Güterstandswechsel: Schenkung im Sinne des Pflichtteilsergänzungsrechts? [1 ed.] 9783428536696, 9783428136698

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 416

Güterstandswechsel Schenkung im Sinne des Pflichtteilsergänzungsrechts?

Von

Caroline Apelt

Duncker & Humblot · Berlin

CAROLINE APELT

Güterstandswechsel

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 416

Güterstandswechsel Schenkung im Sinne des Pflichtteilsergänzungsrechts?

Von

Caroline Apelt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation angenommen.

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2010 abgeschlossen und von der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam im Wintersemester 2010 / 2011 als Dissertation angenommen. Nach Abschluss erschienene Rechtsprechung und Literatur wurde im Wesentlichen noch bis Juni 2011 berücksichtigt. Dank sagen möchte ich in erster Linie Frau Prof. Dr. Dorothea Assmann für die Betreuung der Dissertation und die konstruktive Unterstützung bei ihrer Fertigung sowie für die zügige Erstellung des Erstgutachtens. Ferner bedanke ich mich bei Frau Prof. Dr. Marianne Andrae für die ebenso rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Ein besonderer Dank geht an meine Eltern für die Unterstützung, welche sie mir während des Studiums und der Anfertigung dieser Dissertation zuteil werden ließen. Potsdam, im Juni 2011

Caroline Apelt

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

1. Kapitel Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

21

A. Der Schutz des Pflichtteilsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Das Pflichtteilsrecht als Gewährleistung eines Mindestanteils am Nachlass . . . . . .

21

1. Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen Testierfreiheit und Nachlassbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Risiko der Umgehung des Pflichtteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

II. Der Schutz der Mindestbeteiligung am Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. §§ 2305 – 2307 BGB: Schutz bei Benachteiligung durch Zuwendung von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2. Zuwendungen des Erblassers zu Lebzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

a) § 2316 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

b) §§ 2325 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

aa) Normzweck der §§ 2325 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

bb) Der außerordentliche Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

cc) Pflichtteilsreduzierung durch Vermögensverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Einheitlicher Schenkungsbegriff der §§ 516, 2325 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Eigener erbrechtlicher Schenkungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

a) Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

b) Theorie der wirtschaftlichen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Auslegung des Begriffs der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB . . . . . . . . . .

30

1. Der Wortlaut „Schenkung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

8

Inhaltsverzeichnis 2. Systematische Auslegung unter Berücksichtigung teleologischer Aspekte . . . .

31

a) Systematischer Vergleich nachlassschützender Normen ausgehend vom Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Abwägung der betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

aa) Vergleich nachlassschützender Normen hinsichtlich der betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

bb) Förderung der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

cc) Berücksichtigung der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

dd) Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor Missbrauch der Verfügungsfreiheit des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

c) Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

4. Übereinstimmung des Auslegungsergebnisses mit dem Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Kapitel Die pflichtteilsergänzungsrechtliche Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

38

A. Problemaufriss: das Gütergemeinschaftsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes durch die Gütergemeinschaftsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Die Ansicht von Seutemann und Mohr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

b) Die Gesamthandsberechtigung als Zuwendungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . .

41

aa) Haftungsrechtlicher Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bereicherung des ärmeren Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entreicherung des begüterteren Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 42

bb) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

cc) Keine Identität zwischen Entreicherungs- und Bereicherungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

c) Durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

d) Umfang der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Unentgeltlichkeit der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) Gegenleistung durch Einbringen eigenen Vermögens in das Gesamtgut . . . .

46

Inhaltsverzeichnis

9

b) Erfüllung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

I. Die Gütergemeinschaftsvereinbarung als ehebezogene Zuwendung . . . . . . . . . . . . .

50

1. Der Tatbestand der ehebezogenen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Die Rechtsnatur des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

a) Die Rechtsnatur der ehebezogenen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Die Rechtsnatur des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

3. Der Zweck der Schaffung des Rechtsinstituts der ehebezogenen Zuwendung . .

54

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

II. Die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte anhand ihrer causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Meinungsstand zur Abgrenzung des Ehevertrags von der Schenkung: Freigebigkeit als Vertragszweck der Schenkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

a) Freigebigkeit als zusätzliches Merkmal der Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Freigebigkeit im Sinne von Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Die causa des Schuldvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Unterscheidung von Ehevertrag und Schenkungsvertrag anhand der causa . . .

63

a) Die causa als Teil des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

b) Schenkungscausa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

bb) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

cc) Zusätzliche Zweckvereinbarungen im Rahmen besonderer Formen der Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verneinung des Schenkungscharakters in der Literatur . . . . . . . . . . . (2) Einordnung der Pflicht- und Anstandsschenkung als Schenkung . . (3) Einordnung der Schenkung unter einer Auflage als Schenkung . . . (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 67 68 69 69

c) Abgrenzung anhand der typischen familienrechtlichen Zwecksetzung . . . . .

70

aa) Abgrenzung mithilfe eines besonderen, die causa prägenden Merkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

bb) Verdeutlichung der Abgrenzung der Schenkungscausa von einer familienrechtlichen causa am Beispiel der Ausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

10

Inhaltsverzeichnis cc) Abgrenzung der Schenkung vom Güterstandsvertrag anhand des Merkmals der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das causaprägende Merkmal der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Angemessene Berücksichtigung der durch den Ehevertrag betroffenen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ungeeignetheit der schenkungsrechtlichen Normen für die Gütergemeinschaftsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 73 74 75

III. Keine Bestandskraft bei Missbrauch der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

1. Wirksamkeit eines Ehevertrags zur Umgehung des Schenkungsrechts . . . . . . . .

77

a) Der Ehevertrag als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB . . . . . . . . . . . . . .

77

b) Die Geschäftsabsicht der Verwirklichung seines Ordnungszwecks als ungeschriebene Voraussetzung des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

aa) Umfang der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

bb) Der Eheverwirklichungszweck als eigentliches Wesensmerkmal des Ehevertrags? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verwirklichung des Ehebezugs mit der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bedeutung der Güterstandsdauer für den Ordnungszweck des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Notwendigkeit einer wirksamen Gütergemeinschaftsvereinbarung für die Vornahme einer Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts . . . . . (1) Die Ansicht von Hayler: Begründung des Gesamtguts ohne Ehevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen für die Bildung eines Gesamtguts . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 80 80 81 82 82 83

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts auf die Gütergemeinschaftsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Der Schenkungszweck als begleitende causa des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . .

84

b) Behandlung des Ehevertrags wie eine Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

aa) Voraussetzungen der analogen Anwendung der §§ 2325 ff. BGB . . . . . (1) Planwidrige Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vergleichbarkeit der Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 86

bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

c) Fallgruppen des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

aa) Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Angehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

bb) Indizien für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

cc) Erfordernis der Bewertung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

Inhaltsverzeichnis

11

3. Kapitel Die pflichtteilsrechtliche Bestandskraft der Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

92

A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Keine unentgeltliche Zuwendung durch Abschluss des Gesamtehevertrags . . . . . .

93

II. Zuwendung durch Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Die Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB

93

2. Der Auseinandersetzungsvertrag als rechtsgeschäftliche causa der Zuwendung

95

a) Die Ansicht Haylers: alleiniges Vorliegen einer gesetzlichen causa . . . . . . . .

95

b) Stellungnahme: Nebeneinander von vertraglicher und gesetzlicher causa . .

96

3. Der Umfang der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

III. Die Unentgeltlichkeit der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

1. Objektive Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

2. Subjektive Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Der Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Der Standpunkt der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Grundsätzliche Bestandskraft der Zuwendung aufgrund familienrechtlicher Besonderheiten der causa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Die causa des Auseinandersetzungsvertrags: Unentgeltlichkeit oder besonderer familienrechtlicher Zweck? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Abgrenzung des Auseinandersetzungsvertrags zum Ehevertrag . . . . . . . . . . . . 102 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Abgrenzungskriterium . . (2) Abgrenzung nach dem Inhalt der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schlussfolgerung für den hier infrage stehenden Vertrag . . . . . . . . .

102 103 103 104

bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ungeeignetheit des reinen Zeitpunktkriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Keine Änderung der güterrechtlichen Verhältnisse durch Modifikation der Teilungsquote bei der Gesamtgutsauseinandersetzung . . . .

104 105 105 106

12

Inhaltsverzeichnis (a) Der Einfluss der Ehesituation auf den Inhalt der Vereinbarung

106

(b) Keine Änderung der Beteiligung am Gesamtgut durch Modifizierung der Teilungsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Der besondere familienrechtliche Zweck des Auseinandersetzungsvertrags

110

2. Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts auf den Auseinandersetzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Die Ansicht Haylers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Voraussetzungen einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Die Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

4. Kapitel Die pflichtteilsrechtliche Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

115

A. Problemaufriss: das Gütertrennungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Zuwendung durch Vermögensübergang in Erfüllung des Zugewinnausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Zuwendung mit Abschluss des Ehevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Vermögensminderung durch Forderungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Der Ehevertrag als causa einer rechtsgeschäftlichen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . 119 a) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Die Zugewinnausgleichsforderung als Zuwendungsgegenstand . . . . . . . . . . . 121 III. Unentgeltlichkeit der Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht . . . . . . . . . . . . . 124 I. Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Grundsätzliche Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft . . . 125 2. Die Ansicht von Pawlytta: Erfordernis der besonderen Rechtfertigung für die Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Die Behandlung der Güterstandsschaukel im Gütertrennungsmodell . . . . . . . . . 125

Inhaltsverzeichnis

13

II. Grundsätzliche Bestandskraft der einfachen Beendigung der Zugewinngemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Die güterrechtliche causa der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Kein Zurücktreten der Ehegatteninteressen aufgrund von Besonderheiten des gesetzlichen Güterstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Angemessene Berücksichtigung der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Berücksichtigung der Ehegatteninteressen durch das Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Keine Bestandskraft bei Missbrauch der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Missbrauch der einfachen Beendigung der Zugewinngemeinschaft . . . . . . . . . . . 132 a) Benachteiligung der Abkömmlinge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Vergleich mit der güterrechtlichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Sonstige güterrechtliche Wertungen in der Zugewinngemeinschaft . . . 135 cc) Vergleich mit der Gütergemeinschaftsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Missbrauch durch doppelten Güterstandswechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Wirksamkeit eines doppelten Güterstandswechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Vergleich mit der Gütergemeinschaftsschaukel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Die besondere Konzeption der Zugewinngemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Zurücktreten des güterrechtlichen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Der zwischenzeitliche Zugewinnausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Keine Güterstandsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Wortlaut des § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Gleichwertigkeit der Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Pflichtteilsrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Widerspruch zu den güterrechtlichen Wertungen in der Zugewinngemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Kriterium für missbräuchliche Güterstandsmodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Grundsätzliches Überwiegen der Ehegatteninteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 d) Ausnahmsweises Überwiegen pflichtteilsrechtlicher Interessen . . . . . . . . . . . . 149 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

14

Inhaltsverzeichnis II. Die Erhöhung des Zugewinnausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Die ehevertragliche Bestimmung des Anfangsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Die ehevertragliche Änderung der Ausgleichsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Pflichtteilsrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Keine gesetzliche Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Modifikation bei Güterstandsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Modifikation bei Güterstandsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Berücksichtigung besonderer Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 5. Kapitel Beweisnot und Lösungen

158

A. Missverhältnis der Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Einigung über die Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 C. Missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Abkürzungsverzeichnis §

Paragraf

a. A.

anderer Ansicht

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

Abt.

Abteilung

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

AK

Alternativkommentar

Alt.

Alternative

AnfG

Anfechtungsgesetz

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

BAföG

Bundesausbildungsförderungsgesetz

BAG

Bundesarbeitsgericht

BayObLG

Bayrisches Oberstes Landesgericht

BayObLGZ

Entscheidungen des Bayrischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen

BB

Der Betriebs-Berater

Bd.

Band

BEEG

Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit

BeurkG

Beurkundungsgesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BT

Besonderer Teil

BT-Drucks.

Drucksachen des Deutschen Bundestages

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BWNotZ

Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

bzgl.

bezüglich

16

Abkürzungsverzeichnis

bzw.

beziehungsweise

CCiv.

Code civil

DB

Der Betrieb

d. h.

das heißt

ders.

derselbe

Diss.

Dissertation

DJZ

Deutsche Juristenzeitung

DNotI

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

DStR

Deutsches Steuerrecht

EE

Erbrecht effektiv

EG

Europäische Gemeinschaft

ErbStB

Der Erbschaft-Steuer-Berater

ErbStG

Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz

EWG-VO

Verordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

f.

folgende (Seite)

FamRB

Der Familien-Rechts-Berater

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

ff.

folgende (Seiten)

Fn.

Fußnote

FPR

Familie Partnerschaft Recht

FS

Festschrift

FuR

Familie und Recht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Gruchot

Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts

h.M.

herrschende Meinung

Habil.

Habilitationsschrift

HB

Handbuch

HRR

Höchstrichterliche Rechtsprechung

Hrsg.

Herausgeber

hrsg.

herausgegeben

HS

Halbsatz

i. S. d.

im Sinne des/der

i.V. m.

in Verbindung mit

insbes.

insbesondere

InsO

Insolvenzordnung

JA

Juristische Arbeitsblätter

Abkürzungsverzeichnis

17

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

LG

Landgericht

LM

Nachschlagewerk der Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier/ Möhring u. a.

LSG

Landessozialgericht

m.w. N.

mit weiteren Nachweisen

MAH

Münchener Anwalts Handbuch

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MittBayNot

Mitteilungen des Bayrischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

MittRhNotK

Mitteilungen der Rheinischen Notar-Kammer

MünchKomm

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

NJ

Neue Justiz

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht

NotBZ

Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis

Nr.

Nummer

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

ÖJZ

Österreichische Juristen-Zeitung

OLG

Oberlandesgericht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

PartGG

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz

ProdHaftG

Produkthaftungsgesetz

Recht

Das Recht

RG

Reichsgericht

RGRK

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Rn.

Randnummer

RNotZ

Rheinische Notar-Zeitschrift

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

S.

Seite

18

Abkürzungsverzeichnis

SGB

Sozialgesetzbuch

SGG

Sozialgerichtsgesetz

sog.

sogenannt

St.Rspr.

ständige Rechtsprechung

StB

Steuerberater

u.

und

u. a.

und andere

UN

United Nations

v.

von

VerschG

Verschollenheitsgesetz

vgl.

vergleiche

Vor

Vorbemerkung

Vorbem.

Vorbemerkung

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WoGG

Wohngeldgesetz

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

z. B.

zum Beispiel

ZErb

Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis

ZEV

Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

ZPO

Zivilprozessordnung

Einleitung Es „sind in der Praxis seit langem Versuche zu beobachten, die Grenzen zu verschieben, die das Pflichtteilsrecht zum Schutz von Ehe und Familie […] der Testierfreiheit des Erblassers setzt. Nicht selten nutzen Erblasser Möglichkeiten, die es wirklich oder vermeintlich zulassen, erhebliche Teile ihres Vermögens zum Nachteil von Pflichtteilsberechtigten […] durch Rechtsgeschäft unter Lebenden am Nachlaß vorbei an ihnen genehmere Personen weiterzuleiten.“ So die Worte des BGH1, mit denen er überleitete, um den sogenannten ehebezogenen Zuwendungen als eine Variante zur Umgehung von Pflichtteilsrechten eine Absage zu erteilen. Im Anschluss an diese Entscheidung, welche die ehebezogenen Zuwendungen im Erbrecht den Schenkungen gleichstellt, wurden in der Literatur neue familienrechtliche Schleichwege am Erbrecht vorbei2 gesucht, um den Störfaktor Pflichtteilsrecht3 auszuschalten. Mit einem der in diesem Zusammenhang diskutierten Rechtsgeschäfte, dem Güterstandswechsel, befasst sich die vorliegende Arbeit. Insbesondere für Ehegatten kann die Vermeidung von Pflichtteilsansprüchen enterbter Abkömmlinge von Bedeutung sein. Ihre Interessen richten sich häufig darauf, dem überlebenden Ehegatten auch nach dem Tod des anderen den gewohnten Lebensstandard zu sichern. Vor allem, wenn ein Familienheim den Hauptteil des Vermögens ausmacht, kann die Inanspruchnahme des Überlebenden durch Pflichtteilsberechtigte dazu führen, dass dieser das Familienheim veräußern muss. Die Umgehung von Pflichtteilsansprüchen kann aber auch einfach deshalb gewollt sein, weil die Pflichtteilsrechte ihrer Angehörigen von den Ehegatten als lästig angesehen werden. Häufig ist dies der Fall, wenn es sich um einseitige Abkömmlinge eines Ehegatten handelt. Ohne die Mitwirkung der Berechtigten an einem Pflichtteilsverzicht ist die Vermeidung der Belastung mit Pflichtteilsansprüchen aber kaum zu realisieren. Der gesetzlich vorgesehene Weg der Entziehung des Pflichtteils gemäß § 2333 BGB kommt auch nach der Reform des Erb- und Verjährungsrechts4 zum 1. 1. 2010 nur unter sehr engen, meist nicht gegebenen Voraussetzungen in Frage. Ferner kann der überlebende Ehegatte Zahlungsaufschub durch eine Stundung des Pflichtteils gemäß § 2331a BGB insbesondere dann erlangen, wenn er zur Erfüllung der AnsprüBGHZ 116, 167, 174 = NJW 1992, 564, 565. Schmidt-Kessel, DNotZ Sonderheft 1989, 158, 161 f. 3 Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 22. 4 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts vom 24. 11. 2009, BGBl. I 2009, Nr. 63, S. 3142. 1 2

20

Einleitung

che das Familienheim aufgeben müsste. Die Stundung ist aber trotz einer leichten Herabsetzung ihrer Voraussetzungen durch die Erbrechtsreform ebenfalls an enge Voraussetzungen gebunden5 und kann das Ziel der Ehegatten, Pflichtteilsansprüche ihrem Umfang nach zu reduzieren, nicht herbeiführen. Da auch Klauseln in einem Testament nicht verhindern können, dass der Pflichtteil geltend gemacht wird, kommen zum Zweck seiner Minderung letztlich nur die vom BGH angesprochenen lebzeitigen Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten in Betracht. Erfolgt der Vermögenstransfer als Schenkung, steht der Pflichtteilsminimierung das Pflichtteilsergänzungsrecht gemäß der §§ 2325 ff. BGB entgegen. Auch hier wurden durch die Reform kaum Erleichterungen geschaffen. Die für die Beachtlichkeit von Schenkungen geltende Frist beginnt unter Ehegatten nach wie vor erst mit Auflösung der Ehe. Als einzige Möglichkeit, Pflichtteilsansprüche zu reduzieren, kommen daher Zuwendungen in Betracht, welche nicht als Schenkungen zu qualifizieren sind. In diesem Zusammenhang sind nach der erbrechtlichen Gleichstellung von ehebezogenen Zuwendungen mit Schenkungen durch den BGH die Eheverträge immer mehr ins Blickfeld gerückt. Nicht nur die Wahl des richtigen Güterstandes,6 durch welche die Pflichtteilsquoten von Abkömmlingen möglichst gering gehalten werden können, sondern vor allem auch der Wechsel des Güterstandes, um Vermögenszuwendungen auszulösen, können hier interessant werden. In der vorliegenden Arbeit soll untersucht werden, ob Zuwendungen zwischen Ehegatten, welche mithilfe von Güterstandswechseln vorgenommen werden, als pflichtteilsergänzungssicher eingestuft werden können oder ob Pflichtteilsberechtigte in solchen Fällen einen Ergänzungsanspruch geltend machen können. Zu diesem Zweck werden zunächst Grundzüge des Pflichtteilsrechts, insbesondere der Begriff der Schenkung im Ergänzungsrecht dargelegt (1. Kapitel). Im Anschluss folgt die Untersuchung der pflichtteilsergänzungsrechtlichen Bestandskraft einer Zuwendung infolge der Vereinbarung von Gütergemeinschaft (2. Kapitel), an deren Beispiel auch die dogmatische Einordnung des Ehevertrags im Rahmen der §§ 2325 ff. BGB erfolgt. Das 3. Kapitel beschäftigt sich mit der Behandlung der Vermögensauseinandersetzung bei Beendigung der Gütergemeinschaft im Pflichtteilsergänzungsrecht. Als dritte Zuwendungsmöglichkeit wird die Einordnung der Beendigung der Zugewinngemeinschaft in Kapitel 4 untersucht. Abschließend erfolgen Ausführungen zur Lösung von Beweisproblemen im Rahmen der Pflichtteilsergänzung (5. Kapitel) und eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit.

5 6

MünchKomm / Lange, § 2331a Rn. 9 f. Dazu Wegmann, ZEV 1996, 201, 203.

1. Kapitel

Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB Um die Fallgruppe der Vermögensverlagerung mittels Güterstandswechsels innerhalb der Pflichtteilsergänzung einzuordnen, sollen die §§ 2325 ff. BGB zunächst im Rahmen des Schutzes des Pflichtteilsberechtigten im Bürgerlichen Gesetzbuch (A.) eingegliedert sowie der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB (B.) untersucht werden.

A. Der Schutz des Pflichtteilsberechtigten Gemäß § 2325 Abs. 1 BGB kann ein Pflichtteilsberechtigter die Ergänzung des Pflichtteils verlangen, wenn der Erblasser einem Dritten eine Schenkung gemacht hat. Bei diesem Anspruch handelt es sich um einen der Schutzmechanismen, die das Gesetz dem Pflichtteilsberechtigten bietet. Im Folgenden werden daher zunächst die Grundzüge des Pflichtteilsrechts, d. h. sein Zweck der Gewährleistung eines Mindestanteils der nächsten Angehörigen am Nachlass (I.) und der Schutz dieser Mindestbeteiligung (II.) dargestellt.

I. Das Pflichtteilsrecht als Gewährleistung eines Mindestanteils am Nachlass 1. Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen Testierfreiheit und Nachlassbeteiligung Das BGB geht einerseits von der Eigentums- und Verfügungsfreiheit des Erblassers aus.1 Im Rahmen seiner Testierfreiheit, welche in den §§ 1937 bis 1941 BGB gesetzlich verankert ist2 und von Art. 14 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt wird3, Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 II 1. MünchKomm / Leipold, § 1937 Rn. 1. 3 BVerfGE 91, 346, 358 = NJW 1995, 2977, 2978; BVerfGE 112, 332, 348 f. = NJW 2005, 1561, 1562 f.; Maunz / Dürig / Papier, Art. 14 Rn. 297; Sachs / Wendt, Art. 14 Rn. 194. 1 2

22

1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

hat dieser deshalb die Möglichkeit, seine Erben frei zu bestimmen. Dem gegenüber steht andererseits der ebenfalls im BGB verankerte Grundsatz der Familienerbfolge (vgl. §§ 1924 ff. BGB),4 aus dem Ansprüche – sogar bezeichnet als natürliche Ansprüche5 – der nächsten Angehörigen resultieren, am Nachlass beteiligt zu werden. Einen Ausgleich dieses Spannungsverhältnisses der Positionen des Erblassers sowie seiner engsten Angehörigen hat der Gesetzgeber mit dem Pflichtteilsrecht geschaffen, welches pflichtteilsberechtigten Personen in den §§ 2303 ff. BGB einen Mindestwert am Nachlass und somit die Interessen von nahen Familienangehörigen im Verhältnis zur Testierfreiheit des Erblassers sichert.6 Es stellt damit neben dem Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte7 eine wichtige Schranke der Testierfreiheit des Erblassers dar. Das Prinzip der wirtschaftlichen Mindestbeteiligung der engen Angehörigen des Erblassers an seinem Nachlass wird durch die Erbrechtsgarantie und als Ausdruck der Familiensolidarität gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG geschützt.8 Das Pflichtteilsrecht gewährt dem Pflichtteilsberechtigten gemäß §§ 2303, 2317 BGB bei Ausschluss von der Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen mit dem Erbfall einen Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils, welcher auf Grundlage des tatsächlichen Wertes des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls berechnet wird. Pflichtteilsberechtigt sind nach § 2303 BGB die Abkömmlinge, der Ehegatte sowie die Eltern und gemäß § 10 Abs. 6 LPartG auch der Lebenspartner des Erblassers. Der von der Erbfolge ausgeschlossene Pflichtteilsberechtigte kann im Erbfall seinen Pflichtteilsanspruch gegen den oder die Erben geltend machen, §§ 2303, 2317 Abs. 1 BGB.

2. Risiko der Umgehung des Pflichtteils Den pflichtteilsrechtlichen Zahlungsanspruch kann der Erblasser bei der Planung seiner Vermögensnachfolge bereits mit einbeziehen und mithilfe einer Enterbung des Betroffenen diesem den Anspruch gezielt verschaffen. In vielen Fällen wird der Anspruch auf den Pflichtteil dem Erblasser aber missfallen, wenn bestimmte Personen gerade leer ausgehen sollen. Der Pflichtteilsanspruch von Angehörigen wird 4 MünchKomm / Lange, § 2303 Rn. 1; MünchKomm / Leipold, Einleitung Rn. 17; Schlüter, Erbrecht, § 42 Rn. 946. 5 Kipp / Coing, Erbrecht, § 8 I. 6 BVerfGE 112, 332, 354 = ZEV 2005, 301, 304 für das Pflichtteilsrecht der Kinder; Ebenroth, Erbrecht, Rn. 931; Kipp / Coing, Erbrecht, § 8 I. 7 Palandt / Weidlich, § 1937 Rn. 5. 8 BVerfGE 112, 332, 349 ff. = ZEV 2005, 301, 302 ff. (für das Pflichtteilsrecht der Kinder); BGHZ 98, 226, 233 = NJW 1987, 122, 123 (zu Art. 14 GG); BGHZ 109, 306, 313 = NJW 1990, 911, 913; BGHZ 123, 368, 371 = NJW 1994, 248, 249 (zu Art. 6 GG); Maunz / Dürig / Papier, Art. 14 Rn. 302; Sachs / Wendt, Art. 14 Rn. 200; a. A. Dreier / Wieland, Art. 14 Rn. 67; Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460, 462 f.

A. Der Schutz des Pflichtteilsberechtigten

23

dann als lästig betrachtet, sodass Versuche des Erblassers nahe liegen, ihn zu mindern oder sogar ganz zu vermeiden.9 Dazu gehört auch die Vermögensübertragung durch den Erblasser auf Dritte zu Lebzeiten, wie sie mithilfe des Güterstandswechsels erreicht werden kann. Derartigen Umgehungen des Pflichtteils durch den Erblasser begegnet das Pflichtteilsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs selbst in einer Vielzahl von Vorschriften.

II. Der Schutz der Mindestbeteiligung am Nachlass Das Gesetz schützt den Pflichtteilsberechtigten zum einen vor Benachteiligungen durch Zuwendungen von Todes wegen und zum anderen vor Verfügungen des Erblassers unter Lebenden.

1. §§ 2305 – 2307 BGB: Schutz bei Benachteiligung durch Zuwendung von Todes wegen Der Pflichtteilsberechtigte könnte benachteiligt werden, wenn er zwar als Erbe eingesetzt, dabei jedoch vom Erblasser nicht „zureichend“10 bedacht wird. Dies ist der Fall, wenn der Wert des Pflichtteils mit dem zugewendeten Erbteil oder Vermächtnis unterschritten oder zumindest möglicherweise unterschritten wird.11 Damit der Pflichtteilsberechtigte in diesen Fällen nicht schlechter steht, als wenn er ganz von der Erbfolge ausgeschlossen wäre, bieten ihm die §§ 2305 – 2307 BGB Schutz. So gewähren die §§ 2305, 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Pflichtteilsberechtigten bzw. dem Vermächtnisempfänger, welchem ein im Vergleich zum Pflichtteil geringerer Erbteil bzw. ein geringeres Vermächtnis zugewendet wurde, einen Zusatzanspruch in Höhe der Differenz als Ausgleich (sog. Pflichtteilsrestanspruch)12. § 2306 BGB regelt den Fall, dass der dem Pflichtteilsberechtigten hinterlassene Erbteil durch Beschränkungen oder Beschwerungen beeinträchtigt ist, und berechtigt den Erben zur Ausschlagung des Erbteils und der Inanspruchnahme des Pflichtteils.

9 BGHZ 116, 167, 174 = NJW 1992, 564, 565; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 22 f.; Weirich / Bauer, Erben, Rn. 1037; v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 186 f.; vgl. zu Vorschlägen bzgl. der Pflichtteilsminderung z. B. Klinger / Wolff, NJW-Spezial 2007, 397; Thoma, ZEV 2003, 278; Wegmann, ZEV 1996, 201. 10 Staudinger / Haas, § 2305 Rn. 1. 11 RGZ 93, 3, 5 f.; Staudinger / Haas, § 2305 Rn. 1. 12 MünchKomm / Lange, § 2305 Rn. 1.

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

2. Zuwendungen des Erblassers zu Lebzeiten Da sich die Höhe des Pflichtteilsanspruchs gemäß § 2311 Abs. 1 BGB nach dem Bestand und Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls richtet, kann sie aufgrund lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers entscheidend beeinflusst werden. Mit diesem Einfluss von Verfügungen des Erblassers unter Lebenden beschäftigen sich § 2316 BGB sowie die §§ 2325 ff. BGB. a) § 2316 BGB13 Die Ausgleichung gemäß § 2316 BGB stellt eine Ausnahme vom Stichtagsprinzip des § 2311 Abs. 1 BGB dar und berücksichtigt lebzeitige Zuwendungen des Erblassers an seine Abkömmlinge bei der Pflichtteilsberechnung.14 Sie dient einer gerechten Verteilung der Pflichtteilssumme, indem zu Lebzeiten des Erblassers nicht bedachte Abkömmlinge einen höheren Pflichtteil erhalten.15 Damit will das Gesetz einer Bevorzugung bestimmter Abkömmlinge durch eine Doppelbeteiligung am Vermögen des Erblassers entgegentreten.16

b) §§ 2325 ff. BGB Lebzeitige Zuwendungen des Erblassers in Form von Schenkungen an Dritte werden durch die §§ 2325 ff. BGB erfasst.

aa) Normzweck der §§ 2325 ff. BGB Aufgrund des Stichtagsprinzips des § 2311 Abs. 1 BGB und der Tatsache, dass der Erblasser vor seinem Tod frei über sein Vermögen verfügen kann, besteht das Risiko einer Verringerung des Nachlasses zu Lebzeiten des Erblassers.17 Häufig erscheint es dem Erblasser unbillig, dass die von ihm enterbten Angehörigen dennoch aufgrund ihrer Pflichtteilsansprüche am Nachlass teilhaben werden oder er möchte beispielsweise seinen Ehegatten finanziell absichern und ihn vor Ansprüchen der Abkömmlinge bzw. Eltern schützen. Da der Pflichtteil nur unter 13 Die Anrechnung gem. § 2315 BGB hingegen wirkt sich nicht auf den Pflichtteil anderer Berechtigter aus und schützt ihn folglich nicht gegen Beeinträchtigungen, da er ohne Hinzurechnung der Zuwendung zum Nachlass berechnet wird, MünchKomm / Lange, § 2315 Rn. 1; Soergel / Dieckmann, § 2315 Rn. 1; a. A. Brox / Walker, Erbrecht, Rn. 559 f. 14 MünchKomm / Lange, § 2315 Rn. 1; Soergel / Dieckmann, § 2315 Rn. 1; Staudinger / Haas, § 2315 Rn. 1. 15 Staudinger / Haas, § 2316 Rn. 24. 16 MünchKomm / Lange, § 2315 Rn. 3; Staudinger / Haas, § 2315 Rn. 1. 17 Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 X 1a.

A. Der Schutz des Pflichtteilsberechtigten

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sehr strengen Voraussetzungen entzogen werden kann (§ 2333 BGB) und ein völliger Ausschluss von der Vermögensteilhabe darüber hinaus ohne den Willen des Berechtigten aufgrund des Pflichtteilsrechts mit seinen soeben skizzierten Schutznormen nicht möglich ist, werden zur Vermeidung oder Verringerung von Pflichtteilsansprüchen oft schon zu Lebzeiten Vermögenswerte übertragen18. Durch nachlassmindernde Schenkungen an Dritte könnte der Erblasser den Wert des Pflichtteils seiner nächsten Angehörigen verringern oder sogar völlig gegenstandslos machen. Einer derartigen Aushöhlung des Pflichtteilsanspruchs soll der Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenwirken.19

bb) Der außerordentliche Pflichtteilsanspruch Pflichtteilsberechtigte erhalten daher einen auf Grundlage des um den Wert der Schenkung erhöhten Nachlasses berechneten Ergänzungsanspruch gegen den Erben (§ 2325 BGB) bzw. subsidiär gegen den Beschenkten (§ 2329 BGB). Dieser als außerordentlicher Pflichtteilsanspruch bezeichnete20 Ergänzungspflichtteil ergibt sich aus der Differenz des infolge des erhöhten Nachlasses errechneten Pflichtteils und des ordentlichen Pflichtteils. Nicht berücksichtigt werden gemäß § 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB allerdings Schenkungen, die länger als 10 Jahre vor dem Erbfall gemacht wurden, wobei diese Frist bei Schenkungen an den Ehegatten erst mit Auflösung der Ehe zu laufen beginnt (§ 2325 Abs. 3 Satz 3 BGB). Innerhalb der 10 Jahre werden Schenkungen mittels einer pro-rata-Regelung21 gestaffelt danach berücksichtigt, wie viele Jahre seit der Schenkung verstrichen sind, § 2325 Abs. 3 Satz 1 BGB.

cc) Pflichtteilsreduzierung durch Vermögensverlagerung Zu den im Rahmen des § 2325 BGB problematischen Vermögensverlagerungen gehören die hier zu untersuchenden Vermögensverschiebungen infolge von Güterrechtsvereinbarungen, bei denen zumeist aufgrund der Familienkonstellation speziell der Pflichtteil der Abkömmlinge22 gefährdet sein wird.23

Weirich / Bauer, Erben, Rn. 1037 ff. BGHZ 59, 210, 214 = NJW 1973, 40, 41; BGH NJW 1997, 2676; BGHZ 157, 178, 187 = NJW 2004, 1382, 1384; BGH ZEV 2010, 305, 307; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 1; Johannsen, LM Nr. 1 zu § 2329 BGB. 20 Mugdan, Band 5, Motive, S. 243. 21 MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 60. 22 Daher wird im Folgenden stellvertretend für alle betroffenen Pflichtteilsberechtigten nur von Pflichtteilsergänzungsansprüchen der Abkömmlinge gesprochen. 23 Einen Überblick über die Fallgruppen der Vermögensverlagerung auf Dritte gibt v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 214 ff. 18 19

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

Mit dem Ziel der wirtschaftlichen Absicherung des ärmeren Ehegatten nach dem Tod des anderen kommt es insbesondere in Ehen mit unterschiedlich großem Vermögen der Ehegatten oft schon zu Lebzeiten beider zu Vermögensverschiebungen. Um die Absicherung des Ehegatten umfassend zu verwirklichen, wird der Erblasser diesen auch durch Verfügung von Todes wegen als seinen Erben einsetzen. Durch die vorherige Vermögensverschiebung sollen Pflichtteilsansprüche der dann von der Erbfolge ausgeschlossenen Abkömmlinge reduziert und so die Belastung des überlebenden Ehegatten verringert werden. Oftmals werden die Abkömmlinge aber dann als Erben des überlebenden Ehegatten eingesetzt, zumal der Zweck der Absicherung des letzteren mit seinem Tode entfällt. Allerdings sind auch Fälle denkbar, in denen die Abkömmlinge vollkommen von der Vermögensfolge ausgeschlossen werden sollen und auch im zweiten Erbfall von den Eheleuten nicht bedacht werden. Besonders wenn sie nicht auch vom zweiten Ehegatten abstammen und daher nach ihm keinen Pflichtteilsanspruch geltend machen können, wäre der Zweck ihrer Umgehung umfassend erreicht. Von besonderer Bedeutung ist daher gerade in diesem Fall die Frage, ob derart umgangene Abkömmlinge vom Gesetz geschützt werden, indem sie im ersten Erbfall Pflichtteilsergänzungsansprüche im Hinblick auf die Vermögensverschiebung geltend machen können, folglich ob damit unter den Ehegatten eine Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB vorgenommen wurde.

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB Der Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 BGB schützt seinem Wortlaut nach nur vor Schenkungen. Ob eine solche Schenkung vorliegt, ist oftmals schwer zu beurteilen. Bevor jedoch als eine Art der diesbezüglich problematischen Fallgestaltungen bestimmte Güterrechtsvereinbarungen von Ehegatten untersucht werden können, muss geklärt werden, was überhaupt unter einer Schenkung im pflichtteilsergänzungsrechtlichen Sinn zu verstehen ist. Dazu wird zunächst der Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung dargestellt (I.) und sodann eine Auslegung des Begriffs der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB (II.) vorgenommen.

I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung Der Begriff der Schenkung wird im BGB an verschiedenen Stellen, wie z. B. in den §§ 516, 1425, 1641, 1804, 2113 Abs. 2 Satz 2, 2287, 2325, 2329, 2385 BGB, verwendet. Eine Definition findet sich nur in § 516 Abs. 1 BGB, wonach Schenkung eine Zuwendung ist, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB

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und über deren Unentgeltlichkeit beide Parteien einig sind. Damit definiert § 516 Abs. 1 BGB nicht nur die Handschenkung an sich, sondern allgemein die Voraussetzungen einer Schenkung im Sinne der §§ 516 ff. BGB.24 Die Zugrundelegung dieser Definition auch in anderen Paragrafen des BGB liegt nahe, wenn dort ebenfalls von Schenkung gesprochen wird. Dennoch ist umstritten, ob der Schenkungsbegriff aus § 516 Abs. 1 BGB auch im Rahmen der §§ 2325 ff. BGB gilt.

1. Einheitlicher Schenkungsbegriff der §§ 516, 2325 ff. BGB So geht ein großer Teil des Schrifttums sowie die Rechtsprechung von der Identität des Begriffs der Schenkung in den §§ 516, 2325 ff. BGB aus.25 Als Argument wird der Sprachgebrauch des BGB angeführt, wonach auch in den §§ 2325 ff. BGB nur eine Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB gemeint sein könne26. Im Rahmen des Schenkungstatbestandes des § 516 Abs. 1 BGB greifen die Vertreter dieser Ansicht überwiegend auf den dort herrschenden Begriff der Unentgeltlichkeit zurück. Eine Zuwendung ist danach unentgeltlich, wenn sie nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts weder von einer Gegenleistung rechtlich abhängen soll noch sonst zur Tilgung einer Verbindlichkeit bestimmt ist.27 Darüber hinaus ist Voraussetzung einer Schenkung nach dieser Ansicht die Einigung der Vertragsparteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung28. Erbringen beide Vertragspartner Leistungen, liegt eine Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung vor, wenn die auszutauschenden Leistungen nach dem Pruskowski, Zuwendung, S. 40. RGZ 87, 301, 304; RGZ 128, 187, 188; BGH NJW 1961, 604, 605; BGH NJW 1972, 1709, 1710; BGH NJW 1981, 1956; BGH NJW 2002, 2469, 2470; BGHZ 157, 178, 181 = NJW 2004, 1382, 1383; BGHZ 171, 136, 138 f.= NJW-RR 2007, 803, 804; BGH ZEV 2008, 192; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 17; Palandt / Weidlich, § 2325 Rn. 7; RGRK / Johannsen, § 2325 Rn. 9; Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 5; Staudinger / Olshausen, § 2325 Rn. 1; Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 67; Feust, Ergänzungspflichtteil, S. 18; Rheinbay, Erbverzicht, S. 69, 77 ff.; Dingerdissen, JZ 1993, 402, 403; Haegele, BWNotZ 1972, 69, 70; Schopp, Rpfleger 1956, 119, 120; Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 360; Winkler, ZEV 2005, 89, 95. 26 RGZ 128, 187, 188 f.; BGH NJW 1961, 604, 605; ähnlich Rheinbay, Erbverzicht, S. 69 f. 27 RGZ 105, 246, 248; RGZ 163, 348, 356; BGH NJW-RR 1990, 386; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 31; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 28. 28 BGH FamRZ 1963, 426; BGHZ 82, 274, 281 = NJW 1982, 43, 44; BGH NJW 1992, 238, 239; BGH NJW-RR 1996, 754, 755; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 14 f.; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 39; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 198); Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 31; v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 215; Dingerdissen, JZ 1993, 402, 403; Haegele, BWNotZ 1972, 69, 70; Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 352; anders Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 25 V 5 a (1), der nicht in objektive und subjektive Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit unterteilen will, da schon die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung das subjektive Element voraussetze. 24 25

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

Willen der Parteien nicht in einem inneren rechtlichen Zusammenhang zueinander stehen.29 Soll die Zuwendung hingegen von einer Gegenleistung rechtlich abhängig sein, fehlt es an der erforderlichen Unentgeltlichkeitsabrede. Die rechtliche Abhängigkeit kann durch eine synallagmatische, konditionale oder kausale Verknüpfung der Leistungen hergestellt werden.30 Dabei muss die Gegenleistung nicht vermögensrechtlicher oder geldwerter Art sein, um die Unentgeltlichkeit auszuschließen, sondern auch immaterielle Leistungen werden als ausreichend angesehen.31 Eine Einigung über die Unentgeltlichkeit liegt grundsätzlich nicht vor, wenn die Parteien objektiv ungleichwertige Leistungen subjektiv gleichstellen und die minderwertige Leistung als vollwertige Gegenleistung betrachten (Prinzip der subjektiven Äquivalenz).32 Um im Fall eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung eine schenkweise Zuwendung des Mehrwertes der einen Leistung annehmen zu können (sog. gemischte Schenkung), müssen die Vertragspartner diese Zuwendung vielmehr als unentgeltlich gewollt haben.33 Nur eine nach diesen Kriterien unentgeltliche Zuwendung kann nach der Ansicht von einem einheitlichen Schenkungsbegriff auch den Tatbestand des § 2325 BGB erfüllen. 2. Eigener erbrechtlicher Schenkungsbegriff Demgegenüber stehen andere Ansätze, denen zufolge im Rahmen der §§ 2325 ff. BGB ein eigener Schenkungsbegriff gelten soll. Während teilweise nur darauf hingewiesen wird, dass der Begriff der Schenkung des § 2325 BGB weiter sei als der des § 516 BGB, jedenfalls aber Schenkungen im Sinne von § 516 BGB erfasse34, werden aber auch konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung gemacht.

a) Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit Einige Autoren35 wollen die Schenkung gemäß § 2325 BGB unter rechtlichen Gesichtspunkten anders definieren als im Rahmen des § 516 Abs. 1 BGB und setMünchKomm / Koch, § 516 Rn. 27; Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 16. Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, S. 15 ff. 31 BGH NJW-RR 1990, 386; Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 12; Staudinger / WimmerLeonhardt, § 516 Rn. 36. 32 BGH FamRZ 1961, 272, 275; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 21; Staudinger / WimmerLeonhardt, § 516 Rn. 38 und 43. 33 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 34. 34 Wegmann, Grundstücksüberlassung, Rn. 227. 35 AK / Däubler, § 2325 Rn. 23; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 7; Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 17, 34 für unbenannte Zuwendungen sowie die Vereinbarung von Güter29 30

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB

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zen hierzu bei einer Objektivierung des Unentgeltlichkeitsbegriffs an36 (Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit)37. Sie verzichten folglich auf eine Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung als Voraussetzung einer Schenkung im Sinne des § 2325 BGB.38 Entgeltlichkeit soll nur durch Gegenleistungen vermögenswerter Art begründet werden können39, welche eine echte Kompensation für die Zuwendung darstellen40. Argumentiert wird mit dem Zweck des Pflichtteilsergänzungsanspruchs, die Aushöhlung des Pflichtteilsrechts zu verhindern.41 Außerdem wird, insbesondere für die in dieser Arbeit noch eingehend zu erörternde Vereinbarung von Gütergemeinschaft, auf das Steuerrecht verwiesen.42 Danach gilt eine infolge eines solchen Vertrags erlangte Bereicherung eines Ehegatten gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG ausdrücklich als Schenkung, wobei es auf eine Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit nicht ankommt43. Nach dem rein objektiven Schenkungsverständnis dieser Ansicht wird die Schwelle zur Anwendbarkeit der §§ 2325 ff. BGB stark herabgesetzt. Jede Zuwendung ohne gleichwertige Gegenleistung wäre problemlos als pflichtteilsergänzungsrechtliche Schenkung einzustufen, ohne dass der Wille der Parteien erforscht werden müsste. b) Theorie der wirtschaftlichen Betrachtung Vereinzelt wird auch ein rein wirtschaftliches Verständnis der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB vorgeschlagen.44 gemeinschaft; Michelsen, Vermögensbewegungen unter Ehegatten, S. 120; J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 617 f.; vgl. auch Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 261, allerdings für eine entsprechende Anwendung des § 2325 BGB auf alle objektiv unentgeltlichen Zuwendungen; ebenfalls eine analoge Anwendung des § 2325 BGB ansprechend, letztlich aber die Aufspaltung des Schenkungsbegriffs annehmend Conradt, Unbenannte Zuwendungen, S. 210, bzgl. ehebezogener Zuwendungen. 36 So im Ergebnis auch Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 59 ff., insbes. S. 69, 73, der § 2325 BGB als Drittschutznorm im Hinblick auf den Normzweck weit auslegen will. 37 So kritisch bezeichnet von Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 25 V 5a (1), § 37 X 3. 38 So ausdrücklich AK / Däubler, § 2325 Rn. 23. 39 Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 260; J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 618. 40 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 7. 41 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 7; Michelsen, Vermögensbewegungen unter Ehegatten, S. 120; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 69; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 260; J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 618. 42 AK / Däubler, § 2325 Rn. 23, außerdem Rn. 19 für die Zuwendung eines Anteils an einer Personengesellschaft durch Fortführungsklausel (vgl. § 7 VII ErbStG); Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 34. 43 Entscheidend ist im Rahmen des § 7 Abs. 1 ErbStG der Wille des Zuwendenden zur Unentgeltlichkeit, BFH NJW 1994, 2044, 2046; Troll / Gebel / Jülicher / Gebel, ErbStG, § 7 Rn. 18.

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

Dementsprechend will Pentz45 im Rahmen des § 2325 BGB das rechtliche Vorliegen einer Schenkung nach § 516 Abs. 1 BGB nicht prüfen, sondern bei rein wirtschaftlicher Betrachtung feststellen, ob für den weggegebenen Gegenstand ein äquivalenter Erlös erzielt worden ist. Nur in diesem Fall soll eine Schenkung zu verneinen sein. Danach kommt es auf einen rechtlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung sowie auf eine Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit nicht an. 3. Zusammenfassung Alle Ansichten fordern somit eine unentgeltliche Zuwendung. Fraglich ist jedoch, ob für das Vorliegen von Unentgeltlichkeit subjektive Bewertungen der Parteien eine Rolle spielen. Welche Anforderungen an eine Schenkung gemäß § 2325 Abs. 1 BGB zu stellen sind, soll im Folgenden untersucht werden. Der Begriff der Schenkung ist dazu einer näheren Auslegung zu unterziehen.

II. Auslegung des Begriffs der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB 1. Der Wortlaut „Schenkung“ Der Begriff der Schenkung aus § 2325 Abs. 1 BGB kann zum einen wie in § 516 Abs. 1 BGB so zu begreifen sein, dass jemand eine Zuwendung erhält, ohne dafür irgendeine Gegenleistung, egal welcher Art, erbringen zu müssen. Zum anderen kann der Schenkungsbegriff nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber auch weiter verstanden werden, indem unter Heranziehung wirtschaftlicher Gesichtspunkte als Schenkung eine solche Zuwendung eingeordnet wird, welcher keine vermögenswerte Gegenleistung gegenübersteht. Da der Wortlaut somit mehrere Bedeutungsmöglichkeiten für den Begriff der Schenkung offen lässt und die §§ 2325 ff. BGB diesbezüglich auch nicht ausdrücklich auf § 516 Abs. 1 BGB verweisen, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2325 Abs. 1 BGB kein eindeutiges Ergebnis. Zwar spricht der besondere Sprachgebrauch des BGB dafür, für eine Schenkung die Definition des § 516 Abs. 1 BGB heranzuziehen. Es ist grundsätzlich jedoch jeder Tatbestand nach dem Zweck der Norm und dem Regelungszusammenhang gesondert für sich auszulegen.46 Eine im Gesetz be44 45 46

Pentz, FamRZ 1997, 724, 726. Pentz, FamRZ 1997, 724, 726 f., so ausdrücklich für gemischte Schenkungen. BFH NJW 1994, 2044, 2046; Dötsch, DStR 1994, 638, 639.

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB

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reits vorhandene Definition eines Begriffs bedeutet nicht immer, dass dieser an jeder Stelle des Gesetzes genau so zu verstehen ist, wie beispielsweise die unterschiedliche Verwendung des Begriffs der Sache in den §§ 90, 119 Abs. 2 BGB zeigt.47 Allerdings bedarf es für ein Abweichen besonderer Gründe.48 Der Begriff der Schenkung ist daher nach weiteren Gesichtspunkten auszulegen. 2. Systematische Auslegung unter Berücksichtigung teleologischer Aspekte a) Systematischer Vergleich nachlassschützender Normen ausgehend vom Wortlaut Dem Schutz des wertmäßigen Bestandes des Nachlasses dienen wie die §§ 2325 ff. BGB auch die §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 sowie § 2287 BGB.49 So sind Vorerben (§ 2113 Abs. 2 BGB) bzw. Testamentsvollstrecker (§ 2205 Satz 3 BGB) grundsätzlich zu „unentgeltlichen Verfügungen“ aus der Erbmasse nicht berechtigt, während § 2287 BGB den Vertragserben und § 2325 BGB den Pflichtteilsberechtigten vor „Schenkungen“ des Erblassers an Dritte schützt. Die unterschiedliche Bezeichnung der nachlassreduzierenden Vorgänge innerhalb dieser Normen spricht dafür, dass jeweils auch andere Anforderungen an das Merkmal der Unentgeltlichkeit zu stellen sind. So kommt auch die herrschende Definition50 einer unentgeltlichen Verfügung im Sinne der §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB jener Sichtweise nahe, welche die Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit für das Vorliegen einer Schenkung im Rahmen des § 2325 BGB einnimmt. Zwar verzichtet man nicht völlig auf subjektive Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit, jedoch wird ihr Vorliegen nur aufseiten des Verfügenden verlangt51 und in Anlehnung an dessen gesetzlich geregelte Pflichten zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Herausgabe der Erbschaft (§§ 2130; 2216 Abs. 1, 2218, 667 BGB) nach einem objektivierten Maßstab beurteilt52. Larenz, Methodenlehre, S. 321. Larenz, Methodenlehre, S. 321 f. 49 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2205 Rn. 21; Staudinger / Kanzleiter, § 2287 Rn. 1. 50 RGZ 81, 364, 366; RGZ 105, 246, 248; BGHZ 7, 274, 278 f. = NJW 1953, 219; BGH NJW 1991, 842 f.; Bamberger / Roth / Litzenburger, § 2113 Rn. 15; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2205 Rn. 22; MünchKomm / Grunsky, § 2113 Rn. 25; MünchKomm / Zimmermann, § 2205 Rn. 72: Eine unentgeltlichen Verfügung im Sinne der §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB setzt das Fehlen einer gleichwertigen Gegenleistung voraus, von dem der Vorerbe bzw. der Testamentsvollstrecker weiß oder welches er bei ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses hätte erkennen müssen. A.A. Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 353 ff., welcher eine Schenkung gem. § 516 Abs. 1 BGB verlangt; wieder anders Harder, DNotZ 1994, 822, 828, für einen rein objektiven Unentgeltlichkeitsbegriff; ausführlich zu den Voraussetzungen einer unentgeltlichen Verfügung i. S. d. §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB; Krawielicki, Gruchot 71, 113. 51 BGH NJW 1963, 1613, 1614; MünchKomm / Zimmermann, § 2205 Rn. 72; a. A. Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 31 VI 2b. 52 Damrau / Bothe / Hennicke, § 2113 Rn. 13; Palandt / Weidlich, § 2113 Rn. 10. 47 48

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

Da das Gesetz in den §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB von einer unentgeltlichen Verfügung spricht, legt es die Notwendigkeit eines starken subjektiven Elements wie der Einigung über die Unentgeltlichkeit gerade nicht so nahe wie dies bei dem Gebrauch des Begriffs der Schenkung der Fall ist. Dieser Aspekt spricht dafür, dass in § 2325 BGB tatsächlich eine Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB mit all ihren Voraussetzungen gemeint ist. Anderenfalls wäre auch hier eine andere Bezeichnung wie beispielsweise die der „unentgeltlichen Zuwendung“ angebracht gewesen. Eine solche Auslegung entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers, der in § 516 BGB auch im Hinblick auf § 2325 BGB klären wollte, was als Schenkung anzusehen ist53.

b) Abwägung der betroffenen Interessen Eine einheitliche Auslegung des Schenkungsbegriffs könnte jedoch dem mit den §§ 2325 ff. BGB bezweckten Schutz des Pflichtteilsberechtigten abträglich sein. Ziel der Auslegung einer Regelung muss es sein, eine optimale Berücksichtigung aller der mit ihr verfolgten Zwecke zu erreichen.54 Im Rahmen der §§ 2325, 2329 BGB stehen sich die Interessen der Pflichtteilsberechtigten auf der einen Seite und die des Erblassers, der Erben bzw. des Beschenkten auf der anderen Seite gegenüber und sind in Einklang zu bringen.

aa) Vergleich nachlassschützender Normen hinsichtlich der betroffenen Interessen Im Hinblick auf den Schutz der Pflichtteilsberechtigten spricht für die Ansichten eines eigenen erbrechtlichen Schenkungsbegriffs, dass dieser Schutz am besten verwirklicht werden kann, wenn es auf eine Einigung der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit nicht ankommt.55 Dann würde bei jeder Zuwendung des Erblassers, welcher keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ein Ergänzungsanspruch in Betracht kommen und der Pflichtteilsberechtigte wäre gegen jede objektive Verringerung des Nachlasses geschützt. Ein Vergleich der jeweils durch §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3, 2325 BGB geschützten Personengruppen scheint ebenfalls für diese Auffassung zu sprechen. Da § 2325 BGB gerade das Mindeste schützt, was ein Pflichtteilsberechtigter vom

Mugdan, Band 2, Motive, S. 159. Larenz, Methodenlehre, S. 332. 55 So auch die Argumentation für einen eigenen erbrechtlichen Schenkungsbegriff von Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 7; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 260; J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 618. 53 54

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB

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Nachlass erhalten soll, könnte man zu der Annahme gelangen, dass sein Anwendungsbereich weiter sein muss als der der §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB. Demgegenüber spricht allerdings für einen weiteren Anwendungsbereich der §§ 2113 Abs. 2, 2205 Satz 3 BGB, dass hier die geschützten Personen durch ihre Erbenstellung (im Fall der Testamentsvollstreckung) bzw. ihr Anwartschaftsrecht56 (für den Nacherben) im Gegensatz zu dem Pflichtteilsberechtigten bereits eine Berechtigung am Nachlass erworben haben, welche vor Beeinträchtigungen zu schützen ist. Vor allem ergibt sich eine stärkere Begrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 2325 ff. BGB jedoch, wenn man die Position der jeweils eingeschränkten Personen betrachtet. Vorerben bzw. Testamentsvollstrecker haben eine inhaltlich begrenzte Position inne, da beide Verwaltungs- und Erhaltungspflichten unterliegen. Diese ergeben sich für den Vorerben insbesondere aus den §§ 2113 ff., 2130 Abs. 1 Satz 1 BGB und für den Testamentsvollstrecker aus §§ 2205, 2216 BGB. Hingegen sind in den §§ 2287, 2325 BGB Zuwendungen des Erblassers selbst betroffen. Dieser kann aber zu Lebzeiten unbeschränkt über sein Vermögen verfügen57 und unterliegt keinerlei Verwaltungs- und Erhaltungspflichten gegenüber den Pflichtteilsberechtigten.58 Für den erbvertraglich gebundenen Erblasser kommt dies in § 2286 BGB zum Ausdruck. Deshalb sind für die sich infolge von Zuwendungen des Erblassers selbst ergebenden Ansprüche strenge Voraussetzungen angebracht.

bb) Förderung der Rechtssicherheit Des Weiteren sprechen Gründe der Rechtssicherheit für das Erfordernis einer Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit. Während bei dem Handeln einer von vornherein verfügungsbeschränkten Person die Rechtssicherheit zugunsten des Schutzes der Erben gegebenenfalls zurücktreten kann,59 ist dies im Fall des handelnden Erblassers anders zu beurteilen. Da der Erblasser frei verfügungsbefugt ist, muss sich sein Vertragspartner auch darauf verlassen können. Würde man eine Schenkung bejahen, ohne dass es auf die Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit ankommt, müsste der Dritte bei jedem Geschäft mit möglicherweise zweifelhafter Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung befürchten, sich später Pflichtteilsergänzungsansprüchen gemäß § 2329 BGB ausgesetzt zu sehen.60

56 RGZ 139, 343, 347; BGHZ 37, 319, 325 f. = NJW 1962, 1910, 1912; Staudinger / Avenarius, § 2100 Rn. 69. 57 BGHZ 171, 136, 139 = NJW-RR 2007, 803, 804; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 III 1 a. 58 Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 359; in diesem Sinne auch Keim, FamRZ 2004, 1081, 1086, der darauf hinweist, dass das Pflichtteilsrecht zu Lebzeiten des Erblassers einen Schutz der Interessen der Pflichtteilsberechtigten nicht vorsehe. 59 Vgl. BGH FamRZ 1963, 426, 427. 60 BGH NJW 1961, 604, 605.

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

cc) Berücksichtigung der Vertragsfreiheit Neben der Rechtssicherheit spricht gegen das bloße Abstellen auf die objektive Ungleichwertigkeit außerdem die Vertragsfreiheit der Parteien, im Rahmen derer sie Leistung und Gegenleistung frei bewerten können, da das BGB keine objektive Preistheorie kennt61. Darüber hinaus wäre das Abstellen auf die objektive Ungleichwertigkeit der Leistungen und deren danach in jedem Fall erforderliche wirtschaftliche Bewertung, wie sie ausdrücklich die Theorie des wirtschaftlichen Schenkungsbegriffs fordert62, eine sehr unpraktikable Lösung.63 Da die Parteien für die Ungleichwertigkeit der Leistungen durchaus ihre guten Gründe gehabt haben können,64 ginge es zu weit, jedes wirtschaftlich schlechte Geschäft des Erblassers unter § 2325 BGB fallen zu lassen.

dd) Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor Missbrauch der Verfügungsfreiheit des Erblassers Die Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen, welche auch nach der Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit vorgenommen wird,65 führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass die Interessen der Pflichtteilsberechtigten in jedem Fall objektiver Ungleichwertigkeit der Leistungen geschützt werden müssen. Vielmehr stehen ihnen gewichtige Interessen anderer Beteiligter gegenüber. Insbesondere im Hinblick auf die Verfügungsfreiheit des Erblassers ergibt sich, dass § 2325 BGB nur vor Schenkungen im Sinne des § 516 BGB schützt. Zwar kann sich unter Umständen ein erhöhtes Schutzbedürfnis des Pflichtteilsberechtigten ergeben, wenn der Erblasser seine Verfügungsfreiheit missbraucht. Etwaige Umgehungen der §§ 2325 ff. BGB durch die Vertragsparteien sind jedoch im Einzelfall zu beurteilen, sodass die Anwendung dieser Normen nicht bei jeder objektiv unentgeltlichen Zuwendung gerechtfertigt ist. Auch der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass sich das Pflichtteilsergänzungsrecht „vorzugsweise […] gegen die Möglichkeit eines Mißbrauches der Verfügungsfreiheit seitens des Erblassers“66 richtet und sprach dennoch von Schenkungen. Aus diesen Gründen ist auch eine generelle entsprechende Anwendung des § 2325 BGB auf objektiv unentgeltliche Zuwendungen, wie sie teilweise gefordert wird,67 abzulehnen. Hierfür kommt es vielmehr auf den jeweiligen Einzelfall an.

61 BGH NJW 1961, 604, 605; BGH NJW 1972, 1709, 1710; Staudinger/Avenarius, § 2113 Rn. 69; Johannsen, LM Nr. 7 zu § 2325 BGB. 62 Pentz, FamRZ 1997, 724, 726. 63 Johannsen, LM Nr. 7 zu § 2325 BGB; Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 354. 64 BGH NJW 1961, 604, 605. 65 J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 618. 66 Mugdan, Band 5, Motive, S. 244. 67 Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 260.

B. Der Begriff der Schenkung im Sinne der §§ 2325 ff. BGB

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c) Einheit der Rechtsordnung Gegen einen einheitlichen Schenkungsbegriff wird zum Teil vorgebracht, dass bestimmte objektiv unentgeltliche Vermögensverschiebungen im Schenkungsteuerrecht als Schenkungen gelten. Dies ist beispielsweise der Fall für eine Bereicherung, welche ein Ehegatte infolge der Vereinbarung von Gütergemeinschaft erlangt, § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG. Deshalb sollen derartige Bereicherungen nach der Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit auch im Erbrecht Schenkungen darstellen.68 Dafür könnte der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sprechen. Jedoch steht einer solchen Sichtweise die unterschiedliche Zweckrichtung von BGB und ErbStG entgegen. Das Schenkungsteuerrecht bezweckt als Teil des öffentlichen Steuerrechts die Deckung des Finanzbedarfs des Staates.69 Zwar nimmt das ErbStG wie auch in § 7 Abs. 1 Nr. 4 oft Bezug auf das Zivilrecht, jedoch sind zivilrechtliche Begriffe hier dem steuerlichen Normzweck angepasst.70 Unter Berücksichtigung der eigenen Teleologie des Steuerrechts muss dort ein anderes Schenkungsverständnis ohne Verstoß gegen die einheitliche Rechtsordnung möglich sein.

3. Zwischenergebnis Aus der Betrachtung des Regelungszusammenhangs und dem Sinn und Zweck der §§ 2325 ff. BGB ergeben sich im Sinne einer ausgewogenen Berücksichtigung aller betroffenen Interessen keine besonderen Gründe, um von der Definition der Schenkung aus § 516 Abs. 1 BGB abzuweichen. Der Schenkungsbegriff der §§ 516, 2325 ff. BGB stimmt daher überein.

4. Übereinstimmung des Auslegungsergebnisses mit dem Standpunkt der Rechtsprechung Für das Bestehen eines eigenen erbrechtlichen Schenkungsbegriffs wird häufig auf die Rechtsprechung des BGH verwiesen.71 In einer Entscheidung vom 27. 11. 199172 soll dieser von dem ursprünglichen Begriff der Schenkung im Erbrecht abAK / Däubler, § 2325 Rn. 23; Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 34. Tipke / Lang / Lang, Steuerrecht, § 1 Rn. 6; zur mangelnden Vergleichbarkeit von Fiskus und Pflichtteilsgläubiger auch Meincke, ZEV 1994, 17, 20. 70 Tipke / Lang / Lang, Steuerrecht, § 1 Rn. 21. 71 So Staudinger / Olshausen, § 2325 Rn. 26; Conradt, Unbenannte Zuwendungen, S. 209; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 X 2a α Fn. 440; Muscheler, Erbrecht II, Rn. 4234; Straub, Ehebezogene Zuwendungen, S. 352; Dingerdissen, JZ 1993, 402, 403; Klingelhöffer, NJW 1993, 1097, 1099; N. Mayer, FamRZ 1994, 739, 741. 72 BGHZ 116, 167 = NJW 1992, 564. 68 69

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1. Kap.: Der Schutz pflichtteilsberechtigter Angehöriger im BGB

gewichen sein, indem er objektiv unentgeltliche ehebezogene Zuwendungen den Schenkungsvorschriften unterstellte, ohne dass es auf eine Einigung der Parteien ankam. Vor der genannten Entscheidung sahen RG und BGH in ständiger Rechtsprechung den Begriff der Schenkung in den §§ 2325 ff. BGB und § 516 BGB als identisch an.73 Auch nach der Entscheidung vom 27.11.1991 griff die Rechtsprechung immer wieder auf die Definition aus § 516 Abs. 1 BGB zurück, wenn es um eine Schenkung im Sinne des § 2325 BGB ging.74 Sogar am selben Tag erging neben dem Urteil zu den ehebezogenen Zuwendungen ein weiteres hinsichtlich von Vermögensübertragungen durch Ehevertrag, in welchem der BGH ausdrücklich alle Voraussetzungen des § 516 Abs. 1 BGB für eine Schenkung nach § 2325 BGB verlangte75. In einer neueren Entscheidung weist der BGH darauf hin, dass Voraussetzung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs eine Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB oder eine „insoweit gleichgestellte ehebedingte Zuwendung“76 sei. Aus all diesen Entscheidungen geht hervor, dass im Rahmen des § 2325 BGB immer noch der schuldrechtliche Schenkungsbegriff gilt und eine Rechtsprechungsänderung hin zu einem eigenen erbrechtlichen Schenkungsbegriff nicht stattgefunden hat. Auch in seiner Entscheidung bezüglich der ehebezogenen Zuwendungen spricht der BGH nur davon, diese „im Erbrecht wie eine Schenkung zu behandeln“77. Auf welcher dogmatischen Grundlage derartige Zuwendungen den erbrechtlichen Schutzvorschriften unterstellt werden sollen, bleibt offen. Jedenfalls gibt die gewählte Formulierung nicht Anlass zu der Annahme, dass es sich um eine Änderung der bisher geltenden Definition einer Schenkung im Erbrecht im Sinne einer Objektivierung handelt. Denn in diesem Fall wären objektiv unentgeltliche ehebezogene Zuwendungen im Erbrecht nicht nur als Schenkungen zu behandeln, sondern sie wären tatsächlich Schenkungen. Näher liegt hier die Vornahme einer wertenden Entscheidung, beispielsweise einer entsprechenden Anwendung der erbrechtlichen Schutzvorschriften auf solche Fälle.78 Folglich geht auch die Rechtsprechung weiterhin von einem einheitlichen Schenkungsbegriff der §§ 516, 2325 ff. BGB aus und stimmt somit mit dem hier gefundenen Auslegungsergebnis überein. 73 RGZ 87, 301, 304; RGZ 128, 187, 188; BGH NJW 1961, 604, 605; BGH NJW 1964, 1323; BGH NJW 1972, 1709, 1710; BGH NJW 1981, 1956; BGH NJW 1982, 2497, 2498. 74 BGH NJW 2002, 2469, 2470; BGHZ 157, 178, 181 = NJW 2004, 1382, 1383; BGHZ 171, 136, 138 f. = NJW-RR 2007, 803, 804; BGH ZEV 2008, 192; OLG Bamberg ZEV 2008, 386. 75 BGHZ 116, 178, 180 = NJW 1992, 558, 559. 76 BGH ZEV 2010, 305, 306. 77 BGHZ 116, 167, 175 = NJW 1992, 564, 565 und 566. 78 Im Ergebnis ebenso Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 348; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 74 und Fn. 269; zu wertenden Entscheidungen über die Anwendung von Schutznormen auf ehebezogene Zuwendungen auch Langenfeld, BWNotZ 1992, 152.

C. Zusammenfassung

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C. Zusammenfassung Die §§ 2325 ff. BGB schützen den Pflichtteilsberechtigten gegen die Aushöhlung seines Pflichtteilsrechts durch Schenkungen des Erblasser zu Lebzeiten an Dritte. Dabei stimmen der erbrechtliche und der schuldrechtliche Schenkungsbegriff überein. Das Vorhandensein einer Schenkung bestimmt sich deshalb nach den Voraussetzungen des § 516 Abs. 1 BGB.

2. Kapitel

Die pflichtteilsergänzungsrechtliche Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung Nachlassmindernde Vermögensübertragungen zum Nachteil der Pflichtteilsberechtigten können unter Ehegatten mithilfe verschiedener Ehevertragsmodelle vollzogen werden. Im Folgenden wird nach einer Darstellung des sogenannten Gütergemeinschaftsmodells (A.) zunächst die Vereinbarung der Gütergemeinschaft auf die Erfüllung der Voraussetzungen des Schenkungstatbestandes (B.) hin untersucht, um im Anschluss ihre Bestandskraft im Pflichtteilsergänzungsrecht (C.) zu durchleuchten. Abschließend werden die Ergebnisse des Kapitels zusammengefasst (D.).

A. Problemaufriss: das Gütergemeinschaftsmodell Von dem sogenannten Gütergemeinschaftsmodell spricht man, wenn Ehegatten mit unterschiedlich hohem Vermögen gemäß §§ 1408, 1415 BGB durch Ehevertrag den Güterstand der Gütergemeinschaft vereinbaren, um so Vermögensverschiebungen untereinander vorzunehmen.1 In diesem Güterstand entstehen bis zu fünf verschiedene Vermögensmassen, nämlich ein Gesamtgut der Ehegatten sowie das Vorbehalts- und das Sondergut eines jeden Ehegatten. Wesensmerkmal der Gütergemeinschaft ist jedoch das Gesamtgut,2 in welchem mit Vereinbarung des Güterstandes3 das Vermögen beider Ehegatten vorbehaltlich des Sonder- und Vorbehaltsguts (§§ 1417 f. BGB) kraft Gesetzes zu einem gemeinschaftlichen Vermögen verschmilzt, § 1416 Abs. 1 BGB. Die Entstehung des Gesamtguts wird mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft oft bewusst angestrebt, weil die Ehegatten ihr Vermögen schon tatsächlich als gemeinschaftlich ansehen.4 Da es sich bei der Gütergemeinschaft um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt (§ 1419 Abs. 1 BGB), steht das Gesamtgut den Eheleuten in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zu.5 Diese neue Vermögenszuordnung, nach der jedem Ehegatten der hälftige Anteil6 1 2 3 4 5 6

J. Mayer, FPR 2006, 129, 133. Massfeller, DB 1957, 738, 739. Bei einem Ehevertragsschluss vor Eheschließung erst mit Eheschließung. MünchKomm / Kanzleiter, Vor § 1415 Rn. 16 und 18. MünchKomm / Kanzleiter, § 1416 Rn. 3. Vgl. MünchKomm / Kanzleiter, § 1441 Rn. 1.

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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(vgl. § 1476 Abs. 1 BGB) des Gesamtguts gebührt, kann sich im Erbfall nachteilig für (insbesondere einseitige) Abkömmlinge des zuvor reicheren Ehegatten gestalten, da sich dessen Nachlass verringert hat. Zwar gilt für die Abkömmlinge mit insgesamt drei Achteln des Nachlasses (§§ 1931 Abs. 1, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB) eine zumeist höhere Pflichtteilsquote als bei anderen Güterständen.7 Bei einer besonders großen Vermögensdifferenz zwischen den Ehegatten wird aber der Nachteil, der ihnen durch die Nachlassverringerung entsteht, dadurch nicht ausgeglichen. So kann es bei zuvor bestehender Zugewinngemeinschaft der Ehegatten für Abkömmlinge des reicheren Ehegatten trotz der für sie günstigeren Erbquoten zu einer Pflichtteilsreduzierung kommen, wenn das Vermögen dieses Ehegatten mehr als dreimal so groß ist wie das des anderen.8 Über den einfachen Wechsel in die Gütergemeinschaft hinaus wird ferner ein „Schaukelmodell“9 diskutiert. Dabei erfolgt in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Gütergemeinschaftsvereinbarung ein weiterer Wechsel des Güterstandes in die Gütertrennung oder in die Zugewinngemeinschaft, sodass es zur Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft kommt. Durch diesen doppelten Güterstandswechsel sollen nach der Herbeiführung des Vermögenstransfers durch Begründung des Gesamtguts die Nachteile einer bestehenden Gütergemeinschaft, wie z. B. die höheren Pflichtteilsquoten der Abkömmlinge oder eine ungünstige Haftungssituation, verhindert werden.10 Fraglich ist, ob die mit dem Gütergemeinschaftsmodell hervorgerufene Vermögensbewegung gegenüber den nächsten Angehörigen als Pflichtteilsberechtigten Bestand haben kann oder ob sie Pflichtteilsergänzungsansprüche auslöst.

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes durch die Gütergemeinschaftsvereinbarung Damit Abkömmlinge des verstorbenen Ehegatten vom Erben (§ 2325 BGB) bzw. Beschenkten (§ 2329 BGB) Pflichtteilsergänzung verlangen können, muss es sich bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft zwischen den Ehegatten um eine Schenkung im Sinne der §§ 516 Abs. 1, 2325 ff. BGB handeln und somit der objektive (I.) sowie der subjektive (II.) Tatbestand der Schenkung erfüllt sein.

7 In der Gütertrennung wird diese Quote erst bei Vorhandensein von drei Kindern erreicht (§§ 1931 Abs. 1, Abs. 4, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB), in der Zugewinngemeinschaft gilt sie nur im Rahmen der güterrechtlichen Lösung (§§ 1931 Abs. 1, Abs. 3, 1371 Abs. 2, Abs. 3, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB). 8 Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 60; Rechenbeispiele hierzu bei Wieser, MittBayNot 1970, 135, 137. 9 J. Mayer, FRP 2006, 129, 133; Wegmann, ZEV 1996, 201, 206. 10 Wegmann, ZEV 1996, 201, 206.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

I. Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung Voraussetzung ist daher gemäß der Definition des § 516 Abs. 1 BGB zunächst das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers an den Beschenkten, durch welche letzterer bereichert wird. 1. Zuwendung Unter einer Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB versteht man die Hingabe eines Vermögensbestandteils des Schenkers zugunsten einer anderen Person durch Rechtsgeschäft oder tatsächliches Handeln.11 Sie muss eine dauerhafte Entreicherung des Gebenden12 und eine Bereicherung des Empfängers13 herbeiführen. Eine solche Zuwendung kommt bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft durch die grundsätzliche Vergemeinschaftung des Vermögens beider Ehegatten gemäß § 1416 BGB mit Entstehung des Gesamtguts in Betracht. War zuvor jeder Ehegatte alleiniger Inhaber der ihm zuzuordnenden Vermögensgegenstände, so sind Träger des Gesamtguts beide Ehegatten zur gesamten Hand14. Der zuvor ärmere Ehegatte ist somit nun mitberechtigt an einem wesentlich größeren Vermögen, während der begüterte Ehegatte den Verlust der alleinigen Befugnis hinsichtlich seines Vermögens hinnehmen muss und ebenfalls an der Rechtsausübung nur noch beteiligt ist. In dieser Folge der Begründung einer Gütergemeinschaft könnte eine Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten zu sehen sein, wovon ein großer Teil der Literatur15 sowie die Rechtsprechung16 ausgehen. a) Die Ansicht von Seutemann17 und Mohr18 Nach der Ansicht von Seutemann und Mohr hingegen soll aber gerade aufgrund des Charakters der Gütergemeinschaft als Gesamthand keine Zuwendung vorliegen, wie sie für eine Schenkung erforderlich wäre. Seutemann19 begründet dies damit, MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 5. MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 6; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 21; ausführlich Pruskowski, Zuwendung, S. 84 ff. 13 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 11. 14 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 6. 15 Z. B. Palandt / Weidenkaff, § 516 Rn. 5; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 80; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 9; Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 60. 16 RGZ 87, 301, 303; BGHZ 116, 178, 180 = NJW 1992, 558, 559; BFH BB 1966, 1338; ausdrücklich OLG Zweibrücken OLGZ 1965, 304, 309. 17 Widerruf von Schenkungen, S. 47 f. 18 Vereinbarung der allgemeinen Gütergemeinschaft, S. 67. 19 Widerruf von Schenkungen, S. 47. 11

12

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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dass der Anteil des Gesamthänders an den Gegenständen des Gesamtguts sachenrechtlich nicht fassbar sei. Die Gegenstände des Gesamtguts gehören jedem Ehegatten ganz, aber nicht allein.20 Eine Vermögensverschiebung soll daher erst nach Aufhebung der Gütergemeinschaft mit Teilung des Gesamtguts erfolgen, da erst dann Vermögensgegenstände von einem Vermögen in das andere gelangen. Für diese Auffassung könnte tatsächlich die gesamthänderischen Bindung der Ehegatten sprechen, da die Gesamthänder nur gemeinsam am Gesamtgut berechtigt sind. Sie können weder über ihren Anteil am Gesamthandsvermögen noch über Anteile an einzelnen Gegenständen dieses Vermögens verfügen, § 1419 Abs. 1 HS 1 BGB. Ebenso wenig sind sie berechtigt, Teilung des Gesamtguts zu verlangen, § 1419 Abs. 1 HS 2 BGB. An den einzelnen Gegenständen des Gesamtguts kann kein gegenständlich fixierter Anteil eines Ehegatten ausgemacht werden,21 vielmehr gehören sie jedem Ehegatten ganz, aber beschränkt durch das Eigentum des anderen22. Da der reichere Ehegatte somit immer noch berechtigt an seinem eingebrachten Vermögen ist, ist fraglich, ob es tatsächlich zu einer Zuwendung in dem Sinne gekommen ist, dass der Vermögensmehrung des einen Ehegatten eine Entreicherung, d. h. die dauerhafte Minderung der Vermögenssubstanz,23 des anderen gegenübersteht.

b) Die Gesamthandsberechtigung als Zuwendungsgegenstand Dass dem Ehegatten nicht das Allein- oder Bruchteilseigentum an bestimmten Gegenständen übertragen wird, muss entgegen der genannten Ansicht von Seutemann und Mohr jedoch noch nicht bedeuten, dass mit der Begründung von Gütergemeinschaft gar keine Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne erfolgt. Zuwendungsgegenstand im Rahmen des § 516 Abs. 1 BGB kann vielmehr jede vermögenswerte Position sein.24 Als eine solche kommt hier die Gesamthandsberechtigung des begünstigten Ehegatten in Betracht und seine damit erlangte Teilhaberschaft an der Rechtsausübung hinsichtlich des Gesamtguts und den dazu gehörigen Gegenständen. Zu untersuchen ist daher, ob hierin eine Vermögensverschiebung zulasten des anderen Gatten gesehen werden kann.25

20 Im Ergebnis ebenso Mohr, Vereinbarung der allgemeinen Gütergemeinschaft, S. 67, der den Übergang eines Vermögensteils zu vollem Recht verneint. 21 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 6. 22 Palandt / Bassenge, § 903 Rn. 3; Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 47. 23 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 6; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 21. 24 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 5. 25 Anders Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 67 f., der hierin ein Problem der Unentgeltlichkeit sieht.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

aa) Haftungsrechtlicher Vermögensbegriff Das Vermögen einer Person bestimmt sich im Zivilrecht grundsätzlich danach, welche geldwerten Rechte ihr zustehen (Aktiva) und somit als Haftungsobjekt für ihre Gläubiger dienen (Vermögen im haftungsrechtlichen Sinn).26 (1) Bereicherung des ärmeren Ehegatten Aufgrund seiner Gesamthandsberechtigung kann der Begünstigte im Rahmen der geltenden Verwaltungsbefugnisse, also grundsätzlich gemeinsam mit seinem Ehegatten (§§ 1421 Satz 2, 1450 BGB),27 über das Gesamtgut und die zugehörigen Gegenstände verfügen und Verbindlichkeiten für das Gesamtgut eingehen28. Seine Rechtszuständigkeit stellt somit durchaus eine geldwerte Position dar, da er das Gesamthandsvermögen zu eigenen Zwecken verwerten kann. Dies zeigt sich beispielsweise besonders deutlich, wenn der Ehegatte ein Erwerbsgeschäft betreibt (§§ 1431, 1456 BGB) und in diesem Zusammenhang Rechtsgeschäfte ohne Zustimmung des anderen vornehmen kann und somit hinsichtlich des Gesamtguts verfügungsbefugt ist. Von der Gesamthandsbeteiligung des Ehegatten profitieren auch seine Gläubiger, welche bezüglich von Gesamtgutsverbindlichkeiten auf das Gesamtgut zugreifen können, §§ 1437, 1459 BGB. Solche Verbindlichkeiten entstehen nicht nur durch im Rahmen der Verwaltungsbefugnisse begründete Rechtsgeschäfte (vgl. § 1460 Abs. 1 BGB). Das Gesamtgut haftet vielmehr auch für alle Verbindlichkeiten des Ehegatten, die schon vor Vereinbarung der Gütergemeinschaft bestanden, sowie für solche, die danach in Person des Ehegatten kraft Gesetzes, z. B. aus unerlaubter Handlung oder wegen Unterhaltsansprüchen gemäß § 1604 BGB, entstehen.29 Die Gläubiger vollstrecken hier somit in Gegenstände des Gesamtguts, ohne dass es darauf ankommt, dass der Ehegatte Eigentümer eines dinglich fassbaren Teils ist. Die Mitberechtigung am Gesamtgut stellt folglich einen Bestandteil des Aktivvermögens des Ehegatten dar, welchen er mit Begründung der Gütergemeinschaft erlangt. (2) Entreicherung des begüterteren Ehegatten Dem muss die Entreicherung, d. h. eine dauerhafte Minderung der Vermögenssubstanz,30 des gebenden Ehegatten gegenüberstehen. Dieser ist hinsichtlich der in Brox / Walker, AT, Rn. 787, 789; Larenz / Wolf, AT, § 21 Rn. 3 und 8. Bei der gemeinschaftlichen Verwaltung handelt es sich um den Regelfall, Kappler, Gütergemeinschaft, S. 17. 28 Palandt / Brudermüller, § 1450 Rn. 5. 29 MünchKomm / Kanzleiter, § 1459 Rn. 1; Behmer, FamRZ 1988, 339, 344 f.; ders., MittBayNot 1994, 377, 382 ff. 30 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 6; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 21. 26 27

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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das Gesamtgut eingegangenen Vermögensgegenstände nicht mehr allein berechtigt, sondern wie sein Gatte mitberechtigt. Zwar gehören ihm alle Vermögensgegenstände immer noch, doch sind seine Rechte daran beschränkt durch die gleichen Rechte seines Ehegatten.31 Er hat somit einen Verlust in seiner Vermögensberechtigung hinzunehmen.32 Für seine Gläubiger bedeutet dies, dass sie auf die betroffenen Gegenstände nur noch zugreifen können, wenn es sich um Gesamtgutsverbindlichkeiten handelt. Beispielsweise haftet nur noch das Alleinvermögen des Gebers für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten, die er eingegangen ist, ohne über das Gesamtgut verwaltungsbefugt zu sein (§§ 1438 Abs. 1, 1460 Abs. 1 BGB). Durch den Verlust seiner alleinigen Vermögensberechtigung an den eingebrachten Werten hat sich daher die seinen Eigengläubigern zur Verfügung stehende Haftungsgrundlage und somit sein Vermögen verringert. Auch für seine Gesamtgutsgläubiger reduziert sich die Haftungsgrundlage, da sie sich diese mit denen des anderen Ehegatten teilen müssen.33 Während die Gesamthandsberechtigung für den ärmeren Gatten ein Mehr darstellt, bedeutet sie für den reicheren ein Weniger, sodass eine Vermögenszuwendung des reicheren an den ärmeren Ehegatten erfolgt ist.

bb) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff Auch nach dem ebenfalls im BGB geltenden wirtschaftlichen Vermögensbegriff, welcher mit der Gesamtheit von Aktiva und Passiva das Nettovermögen umfasst,34 liegt eine Vermögenszuwendung vor. Aufgrund der Beteiligung des Begünstigten an dem höheren Vermögen des Gebers hat sich sein Vermögen auch unter Berücksichtigung der Passiva vermehrt, während sich das des anderen Gatten verringert hat.

cc) Keine Identität zwischen Entreicherungs- und Bereicherungsgegenstand Der Annahme einer Vermögenszuwendung steht auch nicht entgegen, dass sich die zugewandte Gesamthandsberechtigung zuvor nicht im Vermögen des Ehegatten befand, sondern erst mit Vereinbarung der Gütergemeinschaft entstanden ist. Eine Identität zwischen Entreicherungs- und Bereicherungsgegenstand ist im Rahmen des § 516 Abs. 1 BGB anerkanntermaßen nicht erforderlich.35

Vgl. bzgl. des Gesamthandseigentums Palandt / Bassenge, § 903 Rn. 3. Anders Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 47, der hier schon das Vermögen des anderen Gatten einbezieht und deshalb eine Mehrung der Vermögensberechtigung annimmt. Dagegen spricht jedoch, dass der arme Ehegatte nicht immer Vermögen in das Gesamtgut einbringt, dieses bei Vorliegen aber erst im Rahmen der Gegenleistung zu berücksichtigen ist. 33 Vgl. v. Baligand, Der Ehevertrag, S. 107. 34 Larenz / Wolf, AT, § 21 Rn. 12. 35 RGZ 167, 199, 202; BFH NJW 1979, 568; BGHZ 112, 40, 46 = NJW 1990, 2616, 2618; Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 10; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 22. 31 32

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

dd) Zwischenergebnis Da die Gesamthandsberechtigung somit tauglicher Zuwendungsgegenstand ist, kann das Vorliegen einer Schenkung entgegen der Ansicht von Seutemann36 und Mohr37 nicht deshalb verneint werden, dass es an der endgültigen Entäußerung von Vermögensgegenständen mangele. Auf die genaue sachenrechtliche Bestimmung einzelner zugewandter Vermögensgegenstände kommt es nicht an.

c) Durch Rechtsgeschäft Die Zuwendung kann durch Rechtsgeschäft oder tatsächliches Handeln erfolgen,38 wovon hier aufgrund des Ehevertrags allein ersteres in Betracht kommt. Zwar findet die Begründung des Gesamtguts gemäß § 1416 BGB kraft Gesetzes statt, sodass es der rechtsgeschäftlichen Übertragung einzelner Gegenstände nicht bedarf (§ 1416 Abs. 2 BGB). Dies hindert aber nicht an der Annahme einer Zuwendung durch Rechtsgeschäft. Die Besonderheit der gesetzlichen Entstehung des gemeinschaftlichen Vermögens resultiert aus seinem Zustandekommen im Wege der Universalsukzession39, welche vom Gesetz vorgesehen werden muss40. Für eine solche Entstehung des Gesamtguts ist der Abschluss eines die Gütergemeinschaft begründenden Ehevertrags aber entscheidende Voraussetzung, ohne deren Vorliegen eine Gesamtgutsbegründung nicht möglich ist. Mit der Vereinbarung der Gütergemeinschaft setzen die Ehegatten die Vermögensübertragung unmittelbar in Gang, sodass es sich hierbei um eine Zuwendung durch Rechtsgeschäft handelt41.

d) Umfang der Zuwendung Die Bereicherung des ärmeren Ehegatten ergibt sich im Wege eines Vergleichs seines Vermögens vor und nach dem Zeitpunkt der Zuwendung aus wirtschaftlicher Sicht.42 Ihr Umfang kann im Hinblick auf die in der Gütergemeinschaft grundsätzlich hälftige Beteiligung beider Gatten am Gesamtgut berechnet werden. In der gleichwertigen Beteiligung der Ehegatten am Gesamtgut besteht der Leitgedanke der Widerruf von Schenkungen, S. 47 f. Vereinbarung der allgemeinen Gütergemeinschaft, S. 67. 38 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 5; v. Tuhr, AT II / 2, S. 52. 39 Soergel / Gaul, § 1416 Rn. 2; Staudinger / Thiele, § 1416 Rn. 17; Tiedtke, FamRZ 1976, 510 ff. 40 Larenz / Wolf, AT, § 14 Rn. 30. 41 Ebenfalls davon ausgehend die h.M., statt aller: Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 18. 42 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 11. 36 37

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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Gütergemeinschaft, deren Wesensmerkmal die Gemeinschaftlichkeit des Vermögens darstellt.43 Dieser Grundsatz kommt in § 1476 Abs. 1 BGB zum Ausdruck, wonach bei der Auseinandersetzung des Gesamtguts der Überschuss den Ehegatten zu gleichen Teilen gebührt. Da am Gesamtgut kein Ehegatte allein berechtigt ist und das Gesetz in § 1419 Abs. 1 BGB davon ausgeht, dass während des Bestehens des Güterstandes jedem ein Anteil daran zusteht, muss die Beteiligung am Gesamtgut schon vor Beendigung der Gütergemeinschaft unter Berücksichtigung des in § 1476 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatzes bewertet werden können.44 Die zugewandte Gesamthandsberechtigung lässt sich danach in Geldeswert mit der Hälfte des durch den gebenden Ehegatten in das Gesamtgut eingebrachten Vermögens ansetzen. Bei einer Pflichtteilsergänzung kommt es für die Feststellung des Vorliegens einer Schenkung allein auf den Zeitpunkt der Vornahme der Zuwendung an.45 Dies ist im Rahmen des Gütergemeinschaftsmodells bei bestehender Ehe der Moment des Ehevertragsschlusses, in dem das Gesamtgut zur Entstehung gelangt und die Zuwendung der Gesamthandsberechtigung erfolgt. Entscheidend für den Umfang der Zuwendung durch den Ehevertrag muss deshalb die Höhe des Gesamtguts zu diesem Zeitpunkt sein. Etwaige Zukunftserwerbe durch die Ehegatten, welche es nach anderer Ansicht46 unmöglich machen sollen, die Bereicherung eines Gatten im Zeitpunkt des Ehevertragsschlusses festzustellen, müssen hier folglich außer Betracht bleiben.47 Die Zuwendung berechnet sich daher nach der Hälfte des von dem gebenden Ehegatten zur Zeit der Begründung des Gesamtguts eingebrachten Vermögens.

2. Unentgeltlichkeit der Zuwendung Gemäß § 516 Abs. 1 BGB muss die Zuwendung unentgeltlich erfolgen, also nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts weder von einer Gegenleistung rechtlich abhängen noch sonst zur Tilgung einer Verbindlichkeit bestimmt sein.48

MünchKomm / Kanzleiter, § 1476 Rn. 3; Staudinger / Thiele, § 1476 Rn. 1. Auf die gedankliche Einbeziehung der Teilung selbst kommt es deshalb nicht an. So aber Hermann Lange, WuB IV A. § 516 1.92 (549). 45 RG JW 1916, 1117 f.; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 17; Palandt / Weidlich, § 2325 Rn. 8; Staudinger / Olshausen, § 2325 Rn. 3; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 X 2c a. E. 46 Mohr, Vereinbarung der allgemeinen Gütergemeinschaft, S. 69 f., im Übrigen würde sich seiner Ansicht nach aus den Zukunftsmöglichkeiten regelmäßig die Entgeltlichkeit des Vertrags ergeben (S. 73 f.); Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (549). 47 Die pflichtteilsergänzungsrechtliche Relevanz zukünftiger Zuwendungen wäre ebenfalls jeweils im Zeitpunkt ihrer Vornahme zu bestimmen. Auf die hier zu untersuchende Höhe der Zuwendung durch den Ehevertrag zur Gütergemeinschaftsbegründung haben Zukunftserwerbe keinen Einfluss. 48 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24. 43 44

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

a) Gegenleistung durch Einbringen eigenen Vermögens in das Gesamtgut Als Gegenleistung des begünstigten Ehegatten zu berücksichtigen ist vor allem der Verlust der alleinigen Berechtigung an dem seinerseits in das Gesamtgut eingebrachten Vermögen, an welchem der gebende Gatte mitberechtigt wird.49 Eine unentgeltliche Zuwendung an den ärmeren Ehegatten kommt deshalb nur hinsichtlich des Mehrbetrags in Betracht, welchen der reichere Gatte in das Gesamtgut einbringt.

b) Erfüllung einer Verbindlichkeit Die Unentgeltlichkeit der Zuwendung entfällt auch dann, wenn die Gütergemeinschaft zur Erfüllung einer Verbindlichkeit vereinbart wurde.50 In Betracht kommen hier vor allem unterhaltsrechtliche Ansprüche des ärmeren Ehegatten. Auch der BGH verweist im Zusammenhang mit der Entgeltlichkeit von Vermögensverschiebungen durch Güterstandswechsel auf die Möglichkeit, dass die Zuwendung unterhaltsrechtlich geschuldet war.51 Im Hinblick auf die typische Fallkonstellation, in der ein Ehegatte seinen weniger vermögenden Gatten (auch nach seinem Tode) finanziell abgesichert wissen möchte, kommen insbesondere Unterhaltsansprüche hinsichtlich der Altersvorsorge in Betracht.52 Eine Versorgung für das Alter wird dem Ehegatten bei intakter Ehe gemäß §§ 1360, 1360a BGB geschuldet.53 Insbesondere kann die Vorsorge in Form von Vermögensrücklagen für das Alter erfolgen,54 sodass eine Vermögenszuwendung durch Gütergemeinschaftsbegründung zu diesem Zweck in Erwägung zu ziehen ist. Es ist daher festzuhalten, dass im jeweiligen Einzelfall ein bestehender Unterhaltsanspruch eines Ehegatten zur Entgeltlichkeit der Zuwendung in Höhe dieses Anspruchs führen kann.

Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 96. Dies übersieht Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 65 ff., scheinbar infolge seiner Einordnung der Vereinbarung von Gütergemeinschaft als ehebezogene Zuwendung. 51 BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559. 52 OLG Schleswig ZErb 2010, 148, 149; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 562; ders., NJW 1993, 1097, 1101. 53 BGH FamRZ 1960, 225; BGHZ 116, 167, 173 = NJW 1992, 564, 565; Palandt / Brudermüller, § 1360a Rn. 2; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 21 Rn. 23 ff. 54 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 21 Rn. 25. 49 50

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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3. Zwischenergebnis Mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft nimmt der begütertere Ehegatte also eine Zuwendung an den anderen Gatten vor. Bringt letzterer gar kein Vermögen in das Gesamtgut ein, beläuft sich die unentgeltliche Zuwendung durch den reichen Gatten auf die Hälfte seines eingebrachten Vermögens. Bringt der Begünstigte hingegen selbst Vermögen ein, kann nur der vom anderen Gatten eingebrachte Mehrwert Berechnungsgrundlage für die Bereicherung sein. Eine unentgeltliche Zuwendung ergibt sich daher aus der Hälfte der Differenz der beiden eingebrachten Vermögen.55

II. Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung Als subjektive Voraussetzung der §§ 516 Abs. 1, 2325 ff. BGB müssen sich die Parteien ferner über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung geeinigt haben. Wurde eine gegenüber der Leistung des zuwendenden Ehegatten geringere Gegenleistung erbracht, müssen sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit des überschießenden Wertes der Leistung einig sein. Es kommt dann eine gemischte Schenkung in Betracht, welche im Rahmen der Pflichtteilsergänzung mit dem überschießenden Teil erfasst wird56. Eine ausdrückliche Einigung über die Unentgeltlichkeit wird im Regelfall bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft nicht erfolgen, da die Ehegatten hier lediglich ihren Willen zum Abschluss des Ehevertrags kundtun werden. Dies schließt das Vorliegen der subjektiven Schenkungsvoraussetzung jedoch nicht aus, da der übereinstimmende Wille zur Unentgeltlichkeit auch konkludent zum Ausdruck gebracht werden kann57. Zum Teil wird angenommen, dass eine konkludente Einigung der Ehegatten im Regelfall vorliegt.58 Sie soll im Vollzug der Vermögenszuwendung zu sehen sein, wenn sich die Ehegatten in dem beiderseitigen bzw. jeweils erkennbaren Bewusstsein über die objektive Unentgeltlichkeit der Zuwendung befinden. Dieses Bewusstsein wird bereits dann angenommen, wenn die Ehegatten ihre Vermögenswerte richtig einschätzen. Dies soll nach dieser Auffassung der Regelfall sein, eine Einigung demnach nur bei extremer Fehlbewertung der Tatsachen durch die Ehegatten entfallen.59

Meincke, ErbStG, § 7 Rn. 102. Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 120. 57 RGZ 111, 151, 153; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 15; Schopp, Rpfleger 1956, 119, 120. 58 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 70; auch Kollhosser, NJW 1994, 2313, 2318 für die ehebedingten Zuwendungen. 59 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 46 f., 70. 55 56

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

Ob diese Auffassung den Anforderungen der §§ 516 Abs. 1, 2325 BGB an die Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit gerecht wird, erscheint zweifelhaft. Die Kombination aus der generellen Bejahung des Bewusstseins von der Unentgeltlichkeit bei Tatsachenkenntnis und der Annahme einer konkludenten Einigung durch Vollzug der Zuwendung ebnet den Unterschied zwischen dem Erfordernis der Einigung über die Unentgeltlichkeit und jenen Tatbeständen, welche nur Unentgeltlichkeit aus objektivierter Sicht voraussetzen, ein. Die oben genannte Auffassung stützt sich auf eine Entscheidung des BFH,60 welcher den Willen zur Unentgeltlichkeit im Schenkungsteuerrecht grundsätzlich bei Tatsachenkenntnis des Zuwendenden nach den Maßstäben des allgemein Verkehrsüblichen unterstellt61. Zu dem so ermittelten Bewusstsein über die Unentgeltlichkeit wird nach dieser Ansicht nur noch der Vollzug der Zuwendung addiert, um eine konkludente Einigung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB annehmen zu können. Eine derart pauschale Bejahung der Einigung über die Unentgeltlichkeit kann diesem besonderen subjektiven Erfordernis jedoch nicht genügen. Im Rahmen der Einigung gemäß § 516 Abs. 1 BGB müssen die Parteien zwar nach allgemeiner Ansicht das Vorliegen von Unentgeltlichkeit nicht rechtlich exakt qualifizieren, sondern nur die rechtlich-soziale Bedeutung ihres Verhaltens nach Laienart richtig erfasst (Parallelwertung in der Laiensphäre)62 und auch zum Ausdruck gebracht haben.63 Anerkannt ist aber, dass es hinsichtlich der Unentgeltlichkeit auf den subjektiven Standpunkt der Parteien ankommt, wonach auch minderwertige64 oder immaterielle Leistungen65 als vollwertige Gegenleistungen angesehen werden können (Prinzip der subjektiven Äquivalenz)66. Dies folgt aus dem Grundsatz der Privatautonomie, wonach die Parteien ihre Verträge frei gestalten und somit auch die Leistungen frei bewerten können.67 Folglich kann es nicht genügen, den Parteien bei Kenntnis der Tatsachen das Bewusstsein einer unentgeltlichen Zuwendung zu unterstellen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Parteien subjektiv tatsächlich übereinstimmend von einer Unentgeltlichkeit der Zuwendung ausgingen. Sie müssen die Zuwendung als unentgeltlich gewollt haben.68 Im Fall ungleichwertiger Leistungen wird es nicht der Ausnahmefall bleiben,69 dass die Vgl. Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 46 Fn. 197 und S. 70 Fn. 305. BFH NJW 1994, 2044, 2047; vgl. hierzu kritisch Meincke, ErbStG, § 7 Rn. 91 ff. 62 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 42. 63 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 16; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 42. 64 BGH WM 1956, 353, 354; BGH NJW 1961, 604, 605; BGH WM 1990, 1790, 1792; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 43. 65 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 25. 66 Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 202. 67 BGH NJW 1961, 604, 605; BGH FamRZ 1961, 272, 275; BGH NJW 1972, 1709, 1710; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1518; Staudinger / Olshausen, § 2325 Rn. 2. 68 BGH FamRZ 1961, 272, 275; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24. 69 So aber die Gegenansicht, Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 47. 60 61

B. Erfüllung des Schenkungstatbestandes

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Vertragspartner dennoch nicht von einer unentgeltlichen Zuwendung ausgehen, ihre Leistungen also gerade nicht zutreffend bewerten.70 Beispielsweise können familiäre71, verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zwischen ihnen sowie die Erwartung, vom Erwerber gepflegt zu werden, gegen einen Schenkungswillen sprechen.72 Da der subjektiven Bewertung der Leistungen unter nahen Familienangehörigen ein weiter Spielraum zugestanden wird,73 kann die Einigung besonders bei Zuwendungen unter Ehegatten aufgrund der familiären Nähebeziehung häufig fehlen. Es kann folglich bei einem Missverhältnis der ausgetauschten Leistungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Einigung über die Unentgeltlichkeit generell vorliegt. Dies muss vielmehr einzelfallabhängig nach den jeweils gegebenen Umständen, aus welchen sich ein dahin gehender Wille erschließen lassen muss,74 bestimmt werden. Ebenso wenig kann daher eine Einigung der Ehegatten generell ausgeschlossen werden. Haben sie das Missverhältnis ihrer Leistungen erkannt, können sie die schenkweise Zuwendung des Mehrwerts durchaus gewollt haben.75 Die direkte Anwendung der §§ 516, 2325 ff. BGB kommt jedenfalls nur dann in Betracht, wenn eine Einigung der Ehegatten über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung gegeben ist, sodass ihr konkreter Wille zu erforschen ist76. Zum Schutz der Interessen Dritter vor missbräuchlichen Bewertungen durch die Vertragspartner können lediglich Beweiserleichterungen hinsichtlich der Einigung eingreifen, welche später77 noch genauer zu beleuchten sind.

III. Ergebnis Die Vereinbarung von Gütergemeinschaft kann daher grundsätzlich alle Voraussetzungen einer Schenkung nach §§ 516 Abs. 1, 2325 ff. BGB erfüllen. Ob die Zuwendung der Gesamthandsberechtigung unentgeltlich ist und ob sich die Parteien darüber einig waren, ist abhängig vom jeweiligen Einzelfall zu entscheiden. Hinsichtlich des Formerfordernisses der notariellen Beurkundung eines Schenkungsversprechens gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben sich bei dem Ehevertrag keine Probleme, da dieser nach § 1410 BGB zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden muss. BGHZ 82, 274, 281 = NJW 1982, 43, 45; BGH NJW 1987, 890, 892. MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 21. 72 BGH FamRZ 1964, 429, 431. 73 BGH FamRZ 1970, 376, 378; BGH NJW 2002, 2469, 2470; OLG Nürnberg FamRZ 1960, 150, 151; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 21. 74 Soergel / Hefermehl, Vor § 116 Rn. 31. 75 RGZ 87, 301, 304; BGHZ 116, 178, 180 f. = NJW 1992, 558, 559; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 96. 76 Vgl. für das Schenkungsteuerrecht Meincke, ErbStG, § 7 Rn. 93. 77 5. Kapitel. 70 71

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

C. Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht Nachdem die Ansicht, nach welcher die Vereinbarung von Gütergemeinschaft schon aufgrund ihrer objektiven Unentgeltlichkeit eine Schenkung darstellen soll, bereits abgelehnt wurde,78 stellt sich nun noch die Frage, ob das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 516 Abs. 1 BGB zur Folge hat, dass es sich bei diesem Rechtsgeschäft zwingend um eine Schenkung handelt. Nach der Untersuchung, ob sich Anhaltspunkte zur Behandlung der Gütergemeinschaftsvereinbarung aus den Grundsätzen über die ehebezogene Zuwendung ergeben können (I.), erfolgt eine Abgrenzung des Ehevertrags von der Schenkung anhand der causa (II.). Im Anschluss wird die Behandlung im Fall des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit erörtert (III.).

I. Die Gütergemeinschaftsvereinbarung als ehebezogene Zuwendung Die Einordnung des Gütergemeinschaftsvertrags als Schenkung könnte schon dann zu verneinen sein, wenn die Begründung der Gütergemeinschaft eine ehebezogene Zuwendung darstellt, denn eine derartige Zuwendung wird von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur als ein von der Schenkung verschiedenes Rechtsgeschäft angesehen79. In der Literatur findet man häufig die Auffassung, bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft handele es sich um einen (klassischen) Fall der ehebezogenen Zuwendung.80 Hingegen scheint die Rechtsprechung nicht davon auszugehen, wie sich aus den beiden Entscheidung des BGH81 vom 27. 11. 1991 zu diesen Themenkomplexen schließen lässt. Der BGH untersucht darin die Problematik der erbrechtlichen Bestandskraft ehebezogener Zuwendungen bzw. der Vereinbarung von Gütergemeinschaft gegenüber Dritten nach unterschiedlichen Grundsätzen, ohne auf die jeweils andere Entscheidung vom selben Tag einzugehen. So behandelt er ehebezogene Zuwendungen im Erbrecht grundsätzlich wie Schenkungen,82 wähSiehe 1. Kapitel B. II. BGH NJW-RR 1990, 386; BGHZ 116, 167, 169 f. = NJW 1992, 564; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 49 ff.; Langenfeld, NJW 1994, 2133, 2134. 80 Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 67; Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 348; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 71 f.; Kerscher / Riedel / Lenz, Pflichtteilsrecht, § 9 Rn. 58; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 X 2d; Schröder / Bergschneider / Wever, Familienvermögensrecht, Rn. 5.401; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 533; Schotten, NJW 1990, 2841, 2848. 81 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558 und BGHZ 116, 167 = NJW 1992, 564; anders aber der BFH NJW 1994, 2044, 2046, welcher der Literatur folgt. 82 BGHZ 116, 167, 170 ff. = NJW 1992, 564 f. 78 79

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 51

rend er die Gütergemeinschaftsbegründung grundsätzlich nicht den §§ 2325 ff. BGB unterstellen will83. Würde er in dem Ehevertrag eine ehebezogene Zuwendung sehen, hätte zumindest ein Hinweis auf die unterschiedliche Behandlung ein und desselben Rechtsinstituts nahegelegen.84 Es ist daher zunächst die Rechtsnatur des Ehevertrags zur Begründung der Gütergemeinschaft zu untersuchen, um zu klären, ob es sich bei dieser Vereinbarung überhaupt um eine ehebezogene Zuwendung handelt. Nur wenn letzteres zu bejahen ist, können die Grundsätze zur Abgrenzung einer ehebezogenen Zuwendung von der Schenkung auch hinsichtlich der Unterscheidung von Ehevertrag und Schenkung herangezogen werden.

1. Der Tatbestand der ehebezogenen Zuwendung Die Existenz von ehebezogenen Zuwendungen, auch als unbenannte oder ehebedingte Zuwendungen bezeichnet,85 ist heute86 weitgehend anerkannt,87 wenn ihre Berechtigung auch zum Teil kritisiert wird88. Es handelt sich dabei grundsätzlich nicht um Schenkungen, sondern um ein eigenständiges Rechtsgeschäft familienrechtlicher Art,89 welches als Institut des Familienrechts qualifiziert wird90. Während die objektiven Voraussetzungen einer ehebezogenen Zuwendung nach heute überwiegender Ansicht mit denen einer Schenkung übereinstimmen,91 soll der UnBGHZ 116, 178, 180 ff. = NJW 1992, 558, 559. Anders, die Eigenschaft des Ehevertrags als ehebezogene Zuwendung bejahend, legt offenbar Erman / Herrmann, § 516 Rn. 13 die Entscheidung des BGH aus, indem er sie zur Erläuterung der subjektiven Voraussetzungen einer ehebezogenen Zuwendung heranzieht. 85 BGHZ 116, 167, 169 = NJW 1992, 564. 86 Anders die Rechtsprechung bis Anfang der 70er Jahre, siehe BGH FamRZ 1969, 28, 29 f.; BGH FamRZ 1969, 78; BGH WM 1971, 1338, 1341. 87 St. Rspr. BGH NJW 1972, 580; BGHZ 82, 227, 230 = NJW 1982, 1093; BGHZ 87, 145, 146 = NJW 1983, 1611; BGH NJW 1989, 1986, 1987; BGHZ 116, 167 = NJW 1992, 564; BGH NJW 1997, 2747; BGH NJW 2006, 2330; Palandt / Weidenkaff, § 516 Rn. 10; Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 28; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 84 ff.; Langenfeld, HB Eheverträge6, Rn. 709 ff.; Jaeger, DNotZ 1991, 431, 436 ff.; Morhard, NJW 1987, 1734 ff.; Röthel, Jura 2006, 641, 643; Sandweg, NJW 1989, 1965 ff. 88 Erman / Herrmann, § 516 Rn. 13a; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 73 ff.; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 19 Rn. 76 ff.; Holzhauer, FamRZ 2000, 1063, 1066; Koch, FamRZ 1995, 321, 322 ff.; Seif, FamRZ 2000, 1193, 1195 ff. 89 BGHZ 84, 361, 364 f. = NJW 1982, 2236; BGHZ 116, 167, 170 = NJW 1992, 564; BGHZ 142, 137, 148 = NJW 1999, 2962, 2965; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1498; Andrae, Internationales Familienrecht, § 3 Rn. 153; Langenfeld, HB Eheverträge5, Rn. 255; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 49 f. 90 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1498; Meincke, NJW 1995, 2769, 2770. 91 BGHZ 116, 167, 170 ff. = NJW 1992, 564; BGHZ 142, 300, 304 = NJW 2000, 134, 137; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1499; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 85; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 44; Jaeger, DNotZ 1991, 431, 436 ff.; Kleinle, FamRZ 1997, 1383, 1384; Kollhosser, NJW 1994, 2313, 2315; Sandweg, NJW 1989, 83 84

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

terschied zwischen beiden Rechtsgeschäften im subjektiven Bereich liegen92. Im Gegensatz zu Schenkungen sollen ehebezogene Zuwendungen in Erwartung des Fortbestandes der Ehe erfolgen.93 Eine solche Zuwendung wird angenommen, wenn ein Ehegatte dem anderen einen Vermögenswert um der Ehe willen und als Beitrag zur Verwirklichung oder Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Erwartung überträgt, dass die eheliche Gemeinschaft Bestand haben und er folglich an dem Vermögensgegenstand weiter teilhaben werde.94 Darin soll die Geschäftsgrundlage der Zuwendung liegen.95 Um eine ehebezogene Zuwendung handelt es sich beispielsweise, wenn das Familienheim zu je hälftigem Miteigentum der Ehegatten aus Mitteln erworben wird, die der alleinverdienende Ehegatte erwirtschaftet hat.96 Da die Ehebezogenheit aufgrund der genannten Definition sehr weit gefasst ist,97 liegt sie auch hinsichtlich der Vereinbarung von Gütergemeinschaft in der Vorstellung der Ehegatten regelmäßig vor, zumal diese mit dem Ehevertrag ihre güterrechtlichen Verhältnisse regeln (§ 1408 Abs. 1 BGB) und es sich somit um einen ausdrücklich ehebezogenen Vertrag handelt, bei dessen Abschluss die Ehegatten vom Fortbestand der Ehe ausgehen.98 Ob eine ehebezogene Zuwendung auch vorliegen kann, wenn sich die Parteien außerdem über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig waren, wird nicht klar beantwortet. Vor allem nach der Rechtsprechung soll dies nicht der Fall sein.99 Vielmehr schließe eine Einigung über die Unentgeltlichkeit das Vorliegen einer ehebezogenen Zuwendung aus und es handele sich stattdessen um eine Schenkung.100 Dann würde für die hier relevanten Fälle der Gütergemeinschaftsvereinbarung, in denen die Unentgeltlichkeitsabrede gegeben ist, schon aus diesem Grund eine Einordnung als ehebezogene Zuwendung ausscheiden.

1965, 1966; Schotten, NJW 1991, 2687, 2688; ders., NJW 1990, 2841, 2847; anders noch BGH NJW-RR 1989, 66 m. w. N. sowie auch später noch der XII. Senat des BGH in BGHZ 127, 48, 53 = NJW 1994, 2545; Morhard, NJW 1987, 1734. 92 BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGHZ 116, 167, 169 f. = NJW 1992, 564; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 1347; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1372 Rn. 11; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 85; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 420; Frank, MittBayNot 1990, 181; Sandweg, NJW 1989, 1965, 1966. 93 Kleinle, FamRZ 1997, 1383, 1387. 94 BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGHZ 116, 167, 170= NJW 1992, 564; BGH NJW 1997, 2747; BGH NJW 1999, 2962, 2965; BGH NJW 2006, 2330; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 1347; OLG München NJW-RR 2002, 3, 4; OLG Saarbrücken NJW-RR 2005, 1306, 1307. 95 BGH NJW 1997, 2747; BGH NJW 1999, 2962, 2965; BGH NJW 2006, 2330. 96 Langenfeld, HB Eheverträge5, Rn. 259. 97 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 63; Waas, FamRZ 2000, 453, 455. 98 Dazu Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 71. 99 BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGH NJW-RR 1990, 386, 387; BGHZ 116, 167, 169 = NJW 1992, 564; ebenfalls Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 44. 100 BGH NJW-RR 1990, 386, 387; BGH NJW 1992, 238, 239.

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 53

Insbesondere in der Literatur wird aber eine ehebezogene Zuwendung auch bejaht, wenn sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit geeinigt haben, aber dennoch der Ehebezug vorhanden ist101. Die Abgrenzung zwischen Schenkung und ehebezogener Zuwendung könnte dann anhand des zusätzlichen Merkmals der Ehebezogenheit erfolgen. Schließt das Einigsein der Ehegatten über die Unentgeltlichkeit eine ehebezogene Zuwendung nicht aus, sind bei der hier zu diskutierenden Gütergemeinschaftsbegründung die objektiven und subjektiven Voraussetzungen dieses Rechtsgeschäfts gegeben. Dies könnte dafür sprechen, mit einer Auffassung in der Literatur102 davon auszugehen, dass eine ehebezogene Zuwendung vorliegt und es sich deshalb nicht um eine Schenkung handeln kann. Die Einordnung als ehebezogene Zuwendung lässt sich jedoch nicht vornehmen, ohne den Zweck ihrer Entwicklung und ihre Rechtsnatur sowie die der Gütergemeinschaftsvereinbarung genauer zu betrachten.

2. Die Rechtsnatur des Rechtsgeschäfts a) Die Rechtsnatur der ehebezogenen Zuwendung Die Bestimmung der Rechtsnatur der ehebezogenen Zuwendung warf immer wieder Fragen auf. Nach heute herrschender Auffassung ist die Vereinbarung familienrechtlicher Natur, ein schuldrechtlicher Rechtsgrund kommt für sie nicht in Betracht103. Die Rechtsprechung bezeichnet derartige Zuwendungen als ehebezogenes Rechtsgeschäft eigener Art104, welches familienrechtlich qualifiziert wird und dementsprechend einen familienrechtlichen Rechtsgrund für die Zuwendung liefert105. Auch in der Literatur sieht man darin einen familienrechtlichen Vertrag106, welcher

101 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1498; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1372 Rn. 11; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 47 (gegen seine pauschalierte Annahme des Vorliegens der Einigung siehe aber schon 2. Kapitel B. II.); Meincke, NJW 1995, 2769, 2770; Sandweg, NJW 1989, 1965, 1966 f. 102 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 348; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 71 f.; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 37 X 2d; Schröder / Bergschneider / Wever, Familienvermögensrecht, Rn. 5.401; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 533; Schotten, NJW 1990, 2841, 2848. 103 Ausführlich dazu Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 19 ff. und Jaeger, DNotZ 1991, 431, 445 ff.; siehe auch Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 124; Langenfeld, NJW 1986, 2541. 104 BGHZ 84, 361, 364 = NJW 1982, 2236, BGH NJW-RR 1987, 69, 70 f. 105 BGHZ 116, 167, 170 = NJW 1992, 564. 106 Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 32 u. 35; Langenfeld, HB Eheverträge6, Rn. 715; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 49 f.; Graba, NJW 1987, 1721, 1725; Jaeger, DNotZ 1991, 431, 445 ff.; Langenfeld, NJW 1986, 2541; Lipp, JuS 1993, 89, 93; Morhard, NJW 1987, 1734.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

den Rechtsgrund der vorgenommenen Zuwendung darstellt und in der Regel gleichzeitig mit dem dinglichen Zuwendungsakt abgeschlossen wird107. Als Konstrukt der Rechtsprechung stellt die ehebezogene Zuwendung somit ein im Gesetz nicht ausdrücklich geregeltes108 familienrechtliches Rechtsgeschäft besonderer Art dar.

b) Die Rechtsnatur des Ehevertrags Betrachtet man die Rechtsnatur des Ehevertrags, stellt man fest, dass sich mit derjenigen einer ehebezogenen Zuwendung gewisse Überschneidungen ergeben. Die Vereinbarung über den Güterstand stellt ebenfalls einen familienrechtlichen Vertrag dar. Mit der Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse (§ 1408 Abs. 1 BGB) dient der Ehevertrag der Ordnung der Ehegattenvermögen.109 Für Vermögensverschiebungen infolge eines solchen Vertrags stellt dieser einen eigenständigen Rechtsgrund dar.110 Da die Güterstandsvereinbarung als familienrechtlicher Vertrag in den §§ 1408 Abs. 1, 1415 BGB gesetzlich geregelt ist, spricht dies gegen das Vorliegen einer ehebezogene Zuwendung, zumal es sich bei letzterer gerade um ein gesetzlich ungeregeltes Rechtsgeschäft handelt. Steht wie hier ein gesetzlich geregeltes (familienrechtliches) Rechtsgeschäft zur Verfügung, ist der Anwendungsbereich der ungeregelten ehebezogenen Zuwendung nicht eröffnet.111

3. Der Zweck der Schaffung des Rechtsinstituts der ehebezogenen Zuwendung Diese Annahme steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Schaffung dieser neuen Rechtsfigur. Sie wurde von der Rechtsprechung im Zuge des Wandels der gesellschaftlichen Ansichten über die Ehe entwickelt, welche zunehmend als gleichberechtigte Partnerschaft angesehen wurde. In diesem Rahmen wurden unent107 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 32; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 417. 108 BGHZ 116, 167, 170 = NJW 1992, 564; Jaeger, DNotZ 1991, 431, 447; Langenfeld, NJW 1994, 2133, 2134; Tiedtke, DNotZ 1983, 161, 162; Wever, FamRZ 1996, 905, 909. 109 Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 16. 110 BGHZ 116, 178, 180 = NJW 1992, 558, 559; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 16; Rauscher, Familienrecht, Rn. 358; näher dazu noch: 2. Kapitel C. II. 3. a). 111 Ebenso Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 23 und 113; Arend, MittRhNotK 1990, 65, 77; Grziwotz, MDR 2007, 124, 126; vgl. auch Rossak, MittBayNot 1984, 74, 75, der von der unbenannten Zuwendung als einer subsidiären Kategorie spricht; ebenfalls gegen eine Einordnung der ehevertraglichen Vermögensverschiebung als ehebezogene Zuwendung, wenn auch ohne Begründung: Langenfeld, NJW 1994, 2133; ders., BWNotZ 1992, 152; im Ergebnis auch Behmer, MittBayNot 1994, 377, 381.

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 55

geltliche Zuwendungen unter Ehegatten als Beitrag zur finanziellen Verwirklichung der Gemeinschaft und nicht mehr als Schenkungen empfunden.112 Die Rechtsfolgen des Schenkungsrechts für solche ehespezifischen Vermögensbewegungen wurden für das Innenverhältnis der Ehegatten als unpassend angesehen113 und sollten durch die Ausklammerung der ehebezogenen Zuwendungen aus dem Schenkungstatbestand vermieden werden. Insbesondere im Fall des Scheiterns der Ehe sollte die Möglichkeit des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks (§ 530 BGB) ausgeschlossen werden. Die Rückabwicklung derartiger Zuwendungen erfolgt nun vielmehr bei Gütertrennung über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage114 bzw. im Güterstand der Zugewinngemeinschaft vorrangig über die vermögensrechtlichen Ausgleichsvorschriften115. Im Rahmen der Gütergemeinschaft regeln die §§ 1471 ff. BGB die Auseinandersetzung des Gesamtguts und speziell die §§ 1477 Abs. 2, 1478 BGB die Rückabwicklung von Zuwendungen. Insbesondere das Verbleiben der hier relevanten Gegenstände, welche der Ehegatte bei Begründung in die Gütergemeinschaft eingebracht hat, ist in §§ 1477 Abs. 2 Satz 2, 1478 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB festgelegt. Da beide Vorschriften im Scheidungsfall nebeneinander angewandt werden können,116 ist der Ehegatte zum einen berechtigt, das von ihm Eingebrachte gegen Wertersatz zu übernehmen (§ 1477 BGB), sodass ihm die Wiedererlangung der alleinigen Berechtigung an den konkreten Gegenständen ermöglicht wird. Zum anderen kann er die Rückerstattung eingebrachter Werte verlangen (§ 1478 BGB). Das Gesetz sieht damit eine umfassende Regelung der güterrechtlichen Abwicklung vor. Dadurch werden schuldrechtliche Vorschriften über die Rückgängigmachung von Leistungen, insbesondere des Schenkungsrechts (unabhängig davon, ob man in der Begründung der Gütergemeinschaft eine ehebezogene Zuwendung bzw. eine Schenkung sieht), verdrängt.117 112

BGH NJW 1972, 580; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 61; Kollhosser, NJW 1994, 2313,

2315. 113

BGH NJW 1972, 580; Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 124; Kollhosser, NJW 1994, 2313,

2315. 114 BGHZ 84, 361, 364 f. = NJW 1982, 2236; BGH NJW 1989, 1986, 1987; BGH NJW-RR 1990, 834, 835. 115 BGHZ 65, 320, 323 f. = NJW 1976, 328, 329; BGHZ 68, 299, 302 f. = NJW 1977, 1234, 1235; BGHZ 82, 227, 332 ff. = NJW 1982, 1093, 1094; BGHZ 119, 392, 401 = NJW 1993, 385, 386. 116 BGH NJW 1952, 1330, 1331; BGH FamRZ 1982, 991, 992; OLG Karlsruhe FamRZ 1982, 286, 288; MünchKomm / Kanzleiter, § 1477 Rn. 10; Behmer, FamRZ 1988, 339, 341; ders., MittBayNot 1994, 377, 380. 117 Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 3, 13, 533; Schotten, NJW 1990, 2841, 2848; Seif, FamRZ 2000, 1193; für die Verdrängung schenkungsrechtlicher Vorschriften auch Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 32. Anders scheinbar BGH NJW 1983, 1611 f., wonach das Ehegüterrecht nichts über den Widerruf von Schenkungen sage, sodass auf solche § 530 BGB anwendbar sei; wohl aber bezogen auf typische Ehegattenschenkungen und nicht unter Beachtung des Sonderfalls der Zuwendung durch Ehevertrag. Selbst wenn man dem folgt und ferner eine Schenkung unterstellt, bleibt dem Rückforderungsrecht gem. § 530 Abs. 1 BGB hier keine

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

Auch für eine ausnahmsweise Rückabwicklung nach § 313 Abs. 1 BGB, wie sie bei ehebezogenen Zuwendungen im gesetzlichen Güterstand neben dem güterrechtlichen Ausgleich zur Vermeidung unerträglicher Ergebnisse im Scheidungsfall möglich sein soll,118 besteht aufgrund der umfassenden Regelung in der Gütergemeinschaft bzgl. des Gesamtguts kein Anlass119, da ein angemessener Ausgleich vorgesehen ist120. Aufgrund der Regelung des § 1478 Abs. 1 HS 1 BGB erhält ein Ehegatte grundsätzlich den gesamten Wert des von ihm in die Gütergemeinschaft eingebrachten Vermögens zurückerstattet. Eventuelle Fehlbeträge aufgrund eines zu geringen Gesamtguts werden von beiden Gatten im Verhältnis des von ihnen Eingebrachten getragen, § 1478 Abs. 1 HS 2 BGB. Daneben hat der Ehegatten gemäß § 1477 Abs. 2 BGB aber auch die Möglichkeit, das Eingebrachte gegen Wertersatz in Natur zurückzuerlangen, sodass seinen Interessen an einer dinglichen Rückgewähr Rechnung getragen ist. Unerträgliche Ergebnisse, die wie im gesetzlichen Güterstand eine ausnahmsweise Anwendung des § 313 Abs. 1 BGB nahelegen könnten,121 entstehen daher in der Gütergemeinschaft nicht.122 Dementsprechend sind die mit der Schaffung ehebezogener Zuwendungen verfolgten Zwecke bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft nicht relevant.

4. Zwischenergebnis Aufgrund der erörterten Gesichtspunkte kann es sich bei der hier zu untersuchenden Vermögensverschiebung nicht um eine ehebezogene Zuwendung handeln, sodass es nicht auf die Abgrenzung solcher Zuwendungen von der Schenkung ankommt. Zu untersuchen bleibt vielmehr die Abgrenzung zwischen Schenkung und Gütergemeinschaftsvereinbarung. eigenständige Bedeutung, da der Ehegatte die Zuwendung bereits nach den §§ 1477, 1478 BGB zurück erhält. 118 BGHZ 115, 132, 135 f. = NJW 1991, 2553, 2554 f.; BGHZ 129, 259, 266 = NJW 1995, 1889, 1891; BGH NJW 1997, 2747; Palandt / Grüneberg, § 313 Rn. 51. 119 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 58; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 227; Rauscher, Familienrecht, Rn. 493; Schröder / Bergschneider / Klüber, Familienvermögensrecht, Rn. 4.630; Grziwotz, MDR 2007, 124, 126; a. A., aber ohne Begründung, Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 32. Ausnahmen werden in der Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur nur für Zuwendungen aus dem Gesamtgut in das Vorbehaltsgut diskutiert, siehe OLG München FamRZ 2006, 204, 205 f. und Schröder / Bergschneider / Klüber, Familienvermögensrecht, Rn. 4.630, oder für Zuwendungen vor Vereinbarung der Gütergemeinschaft, dazu BGH FamRZ 1987, 43, 45 f. und Schröder / Bergschneider / Wever, Familienvermögensrecht, Rn. 5.404. 120 Schröder / Bergschneider / Klüber, Familienvermögensrecht, Rn. 4.630; Urban, Gütergemeinschaft, S. 45; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 533; Kleinle, FamRZ 1997, 1383, 1389. 121 Beispielsweise wenn ein Gatte dem anderen ein Wertpapierdepot übertragen hat und die Ehe nach kurzer Zeit scheitert, BGH FamRZ 1994, 503, oder wenn ein besonderes Interesse an der dinglichen Rückgewähr des Gegenstandes besteht und das Beharren des anderen auf dem Eigentum unerträglich erscheint, BGHZ 82, 227, 337 = NJW 1982, 1093, 1095. 122 Kleinle, FamRZ 1997, 1383, 1389; dazu auch Grziwotz, MDR 2007, 124, 126.

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II. Die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte anhand ihrer causa Die Annahme einer in der Güterrechtsvereinbarung mit enthaltenen Schenkung ist schon im Hinblick auf die Willensrichtung der Parteien zweifelhaft. Nimmt man den klassischen Fall der Vereinbarung von Gütergemeinschaft, so entscheiden sich die Ehegatten für diesen Güterstand, nicht um bestimmte Vermögensgegenstände von einem auf den anderen Gatten zu transferieren, sondern um für die gesamte Ehedauer oder doch für lange Zeit in diesem Sinne ihre güterrechtlichen Verhältnisse zu regeln. Dass sie diese güterrechtliche Basis ihrer Ehe auf einem Verhältnis ständiger Dankbarkeit aufbauen wollen, wie es bei einer Schenkung regelmäßig der Fall ist,123 liegt fern. So sollen im Güterstand der Gütergemeinschaft gerade beide Ehegatten gleichermaßen am Ehevermögen teilhaben. Das beiderseitige Vermögen wurde oft schon vor Eintritt in die Gütergemeinschaft als tatsächlich gemeinschaftlich betrachtet124 und wird durch die Bildung des Gesamtguts nun auch rechtlich vergemeinschaftet. Dementsprechend wird auch in der Literatur125 (mit Ausnahme der Vertreter der Theorie der objektiven Unentgeltlichkeit, welche bereits abgelehnt wurde126) und Rechtsprechung127 die einfache Vereinbarung von Gütergemeinschaft nicht als Schenkung angesehen. Strittig ist jedoch, auf welcher dogmatischen Grundlage man zu diesem Ergebnis gelangt. 1. Meinungsstand zur Abgrenzung des Ehevertrags von der Schenkung: Freigebigkeit als Vertragszweck der Schenkung? a) Freigebigkeit als zusätzliches Merkmal der Schenkung Zum Teil werden die bereits untersuchten128 Voraussetzungen einer Schenkung als nicht ausreichend erachtet, um die Schenkung von anderen Rechtsgeschäften abzugrenzen.129 Es wird daher auf den Vertragszweck der Freigebigkeit einer 123 Aufgrund des „Pietätsverhältnisses“ (Mugdan, Band 2, Protokolle, S. 757; RG Gruchot 67, 562, 564), welches eine Schenkung begründet, darf der Schenker vom Beschenkten ein gewisses Maß an Dankbarkeit erwarten, BGH JA 1985, 98, 99; Seutemann, FamRZ 1985, 352. 124 MünchKomm / Kanzleiter, Vor § 1415 Rn. 16. 125 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 57; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 25; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 80; Kollhosser, NJW 1994, 2313; Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (548 f.). 126 1. Kapitel B. II. 127 RG Recht 1908 Nr. 2549; RGZ 87, 301, 304; BGHZ 116, 178, 180 = NJW 1992, 558, 559; BGHZ 57, 123, 126 = NJW 1972, 48, 49; BGH DB 1975, 1643, 1646; BFH BB 1966, 1338; OLG Nürnberg DNotZ 1955, 202; OLG Nürnberg FamRZ 1960, 150. 128 2. Kapitel B. 129 Hepting, Ehevereinbarungen, S. 417; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 44.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

Schenkung (auch als Freiwilligkeit oder (reine)130 Liberalität bezeichnet)131 als zusätzliches Merkmal abgestellt.132 Voraussetzung einer Schenkung sei, dass sich die Parteien neben der Vereinbarung von Unentgeltlichkeit noch über die Freigebigkeit als Vertragszweck einig waren.133 Die Zuwendung solle nach dem Vertragszweck nicht nur schlicht und wertneutral unentgeltlich sein, sondern bewusst und von beiden Vertragsparteien gewollt freiwillig und freigebig erfolgen.134 Darin liege die causa der Schenkung.135 Was unter dem Merkmal der Freigebigkeit genau zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil soll eine Schenkung immer dann zu verneinen sein, wenn mit dem Rechtsgeschäft neben der Unentgeltlichkeit noch ein anderer Zweck verfolgt wird, ohne dass hierin eine Gegenleistung liegt.136 Der Schenkungszweck sei der Verabredung weiterer Zwecke unzugänglich.137 Insbesondere unter Ehegatten liege keine Schenkung vor, wenn ehespezifische Gründe gegeben sind.138 Fischer139 hebt im Rahmen der Freigebigkeit den Altruismus einer Schenkung hervor und fordert die Einigung der Parteien darüber, dass die Zuwendung aus uneigennützigen Gründen des Zuwendenden erfolgt. Diese Abrede will er grundsätzlich vermuten, sofern keine Gegenleistung vereinbart wurde.140 Ganz anders versteht Ludwig141 den Begriff der Freigebigkeit. Seiner Ansicht nach fehlt diese bei mangelndem Willen der Parteien zur endgültigen Weggabe des Vermögensgegenstandes, also zur Endgültigkeit der Vermögensverschiebung. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Endgültigkeit der Vermögensverschiebung bereits Voraussetzung einer Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ist142, welche die Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 60. Langenfeld / Günther, Grundstückzuwendungen, Kap. 7 Rn. 29; Migsch, AcP 173 (1973), 46, 61 ff. 132 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 79 ff.; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 422; Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 62; Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 27 ff.; Meincke, ErbStG, § 7 Rn. 82; Münster, Unbenannte Zuwendungen, S. 157; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 44 f.; Karakatsanes, FamRZ 1986, 1049, 1053 f.; Langenfeld, LM Nr. 23 zu § 516 BGB; ders., NJW 1986, 2541, 2542; Ludwig, FuR 1992, 1, 4; Migsch, AcP 173 (1973), 46, 63, der, Kulka, ÖJZ 1969, 477 folgend, Liberalität als ein sich aus Unentgeltlichkeit und Freiwilligkeit zusammensetzendes Element versteht. 133 So ausdrücklich Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 89; Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 29. 134 Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 29. 135 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 89. 136 Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 62 f. 137 Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 62; Ehmann, JZ 2003, 702, 703. 138 Langenfeld, HB Eheverträge6, Rn. 734; Suyter, Ehebedingte Vermögenszuwendungen, S. 45; Langenfeld, LM Nr. 23 zu § 516 BGB; ders., NJW 1986, 2541, 2542. 139 Unentgeltlichkeit, S. 79 ff. 140 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 89. 141 FuR 1992, 1, 4. 130 131

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dauerhafte Minderung der Vermögenssubstanz des Schenkers und die Bereicherung des Empfängers voraussetzt143. Hierüber einigen sich die Parteien deshalb schon im Rahmen der Unentgeltlichkeitsabrede, welche die Einigung über die Zuwendung sowie über ihre Unentgeltlichkeit umfasst144. Deshalb kann darin keine ungeschriebene, zusätzliche subjektive Voraussetzung der Schenkung im Sinne von Freigebigkeit liegen. Da Gegenstand eines Ehevertrags die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse ist,145 verfolgen die Parteien hiermit einen ehespezifischen über die Unentgeltlichkeit hinausgehenden Zweck. Deshalb liegt nach dieser Ansicht bei Vereinbarung der Gütergemeinschaft eine Schenkung mangels Einigung über die Freigebigkeit nicht vor. b) Freigebigkeit im Sinne von Unentgeltlichkeit Auch in der Rechtsprechung146 sowie in der weiteren Literatur147 wird vereinzelt von der Schenkung als einem (oft) freigebigen bzw. altruistischen/uneigennützigen Rechtsgeschäft gesprochen. Allerdings werden diese Begriffe hier zumeist gleichbedeutend zu dem eines unentgeltlichen Geschäfts verwandt.148 Rechtsprechung und Literatur gehen überwiegend davon aus, dass die Einigung über die Unentgeltlichkeit einzige subjektive Voraussetzung der Schenkung ist.149 Zum besseren Ver142 RGZ 62, 386, 390; BGHZ 157, 178, 183 = NJW 2004, 1382, 1383; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 21, 28; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 198); Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 305; Pruskowski, Zuwendung, S. 123 ff. 143 Dazu schon 2. Kapitel B. I. 1. 144 Erman / Herrmann, § 516 Rn. 7. 145 Genauer dazu sogleich unter 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (1). 146 RGZ 165, 223, 224; BGHZ 93, 23, 27 = NJW 1985, 794, 795; OLG Bamberg NJWRR 1996, 1347; OLG Schleswig NJW-RR 2007, 508, 509; OLG München RNotZ 2009, 339, 340. 147 Erman / Herrmann, § 516 Rn. 1; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 3; Oertmann, 2. Abt., § 519 Anm. 1; Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 27 f.; Brox / Walker, Schuldrecht BT, § 9 Rn. 20; Enneccerus / Kipp / Wolff / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 120 I 1; Esser / Weyers, Schuldrecht BT II / 1, § 12 I 2b (S. 122), II 2 (S. 125); Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 II a; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 322; Rothe, Erbvertrag und Synallagma, S. 42 Fn. 184. 148 RGZ 165, 223, 224; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 1347; Erman / Herrmann, § 516 Rn. 1; Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 27 f., die deshalb allerdings die Unentgeltlichkeitsabrede verneinen will, wenn eine über die Unentgeltlichkeit hinausgehende Zweckvereinbarung getroffen wurde.; Enneccerus / Kipp / Wolff / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 120 I 1; Esser / Weyers, Schuldrecht BT II / 1, § 12 I 2b (S. 122); Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 314 u. 322; Rothe, Erbvertrag und Synallagma, S. 42 Fn. 184; unklar insofern teilweise die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Unterscheidung zu ehebezogenen Zuwendungen: OLG München RNotZ 2009, 339, 340 („unentgeltlich im Sinne echter Freigebigkeit“); OLG Schleswig NJW-RR 2007, 508, 510. 149 RGZ 70, 15, 16 f.; RGZ 72, 188, 191; RGZ 95, 12, 14; RG JW 1913, 854, 855; BGHZ 93, 23 = NJW 1985, 794 („Kartoffelpülpe“, ein Fall einer egoistischen Schenkung und somit

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

ständnis wird deshalb im Folgenden von Freigebigkeit nur als einem zusätzlichen Merkmal der Schenkung im Sinne der zuvor unter a) genannten Auffassung gesprochen. Schenkungscausa ist nach der Auffassung der Rechtsprechung und Teilen der Literatur somit allein die Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit, durch welche der Rechtsgrund der Zuwendung geschaffen werde.150 Die Abgrenzung der Schenkung von anderen Vertragstypen nimmt vor allem die Rechtsprechung anhand des Merkmals der Unentgeltlichkeit vor, indem sie die Entgeltlichkeit bestimmter Zuwendungen bejaht. Beispielsweise wird im Rahmen ehebezogener Zuwendungen betont, dass sich die Einigung über die Unentgeltlichkeit und die mit dem Fortbestehen der Ehe verbundene besondere Motivation gegenseitig ausschlössen.151 Im Bereich eines Arbeitsverhältnisses werden Gratifikationen als Entgelt für Gegenleistungen des Arbeitnehmers angesehen.152 Von der Gegenansicht wird die Bejahung der Entgeltlichkeit bestimmter Zuwendungen durch die Rechtsprechung damit kritisiert, dass sie konstruiert sei153. In Bezug auf die Zuwendung infolge eines Güterstandswechsels nimmt die Rechtsprechung aber eine andere Art der Abgrenzung vor, obwohl auch hier von den Parteien ehespezifische Ziele verfolgt werden. Während das Vorliegen einer Einigung über die Unentgeltlichkeit beim Abschluss des Ehevertrags zwar für den Regelfall verneint wurde,154 betonten aber sowohl das RG155 als auch der BGH156, dass die Einigung auch bei einer durch die Ehe motivierten Neuordnung des Güterstandes gegeben sein könne. Im Gegensatz zu der Reichsgerichtsentscheidung geht die neuere Rechtsprechung davon aus, dass, obwohl alle Voraussetzungen einer Schenkung erfüllt sind, eine solche dennoch regelmäßig nicht vorliege.157 Dem hat nicht aus reiner Freigebigkeit, in dem der BGH dennoch von einer Schenkung ausgeht); Erman / Herrmann, § 516 Rn. 3, 7; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24; Oertmann, 2. Abt., § 516 Anm. 5b; Palandt / Weidenkaff, § 516 Rn. 1; Soergel / Mühl / Teichmann, § 516 Rn. 13; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 41 (diese spricht zwar in Rn. 20 ebenfalls von Freiwilligkeit der Zuwendung, meint aber damit, letztere dürfe nicht erzwungen werden können; Brox / Walker, Schuldrecht BT, § 9 Rn. 9; Conradt, Unbenannte Zuwendungen, S. 93 ff. (ausdrücklich gegen ein ungeschriebenes Merkmal der Freiwilligkeit); Crezelius, Erbschaft- und Schenkungsteuer, S. 125; Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 5; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I, Fn. 12; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 58; Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 28 Fn. 12 (ausdrücklich gegen das Merkmal der Freigebigkeit); v. Thur, AT II / 2, S.153. 150 Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 58. 151 BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGH NJW-RR 1990, 386, 387; OLG München RNotZ 2009, 339, 340; dazu schon 2. Kapitel C. I. 1. 152 RGZ 94, 157, 159; BAG NJW 1954, 1343; BAG NJW 1956, 1123; BFH NJW 1967, 1776. 153 Hausmann, Nichteheliche Lebensgemeinschaften, S. 494; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 419. 154 RGZ 87, 301, 304; BGHZ 116, 178, 180 = NJW 1992, 558, 559. 155 RGZ 87, 301, 304. 156 BGH 116, 178, 180 f. = NJW 1992, 558, 559.

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sich auch die Literatur angeschlossen.158 Die Abgrenzung zwischen Schenkung und Ehevertrag erfolgt nach dieser Auffassung im Hinblick auf die Zwecksetzung durch die Ehegatten. Die speziellere causa des Ehevertrags verdränge die schenkungsrechtliche causa, sofern die Ehegatten mit dem Vertragsschluss zwecks Verwirklichung der Ehe die beiderseitigen Vermögen ordnen wollten.159 Nur in Ausnahmefällen könne bei Vereinbarung eines Güterstandes eine Schenkung vorliegen, wenn die besondere familienrechtliche Zwecksetzung nicht beabsichtigt werde.160 Ist es hauptsächlich das Ziel der Ehegatten, die Bereicherung des einen herbeizuführen, werde die güterrechtliche causa durch die schenkungsrechtliche verdrängt.161 Nach dieser Auffassung scheidet somit die Anwendung des Schenkungsrechts auf die Vereinbarung von Gütergemeinschaft im Normalfall aufgrund der Verdrängung der Schenkungscausa durch den Ehevertrag aus. Es wird hier mit der Ordnung des Vermögens um der Ehe willen zwar ebenfalls ein zusätzliches subjektives Element gefordert, dieses ist aber nicht Teil der Schenkungs-, sondern der Ehevertragscausa. Den beiden dargestellten Ansichten ist folglich die Abgrenzung der Verträge mithilfe der causa gemeinsam. Deshalb soll hier kurz beleuchtet werden, was unter diesem Begriff zu verstehen ist.

2. Die causa des Schuldvertrags Der Begriff der causa wird nicht einheitlich verwendet.162 Überwiegend bezeichnet man heute aber den rechtlichen Grund einer Zuwendung als causa.163 Dies be157 BGHZ 116, 178, 181= NJW 1992, 558, 559; BGHZ 57, 123, 126 = NJW 1972, 48, 49; BGH DB 1975, 1643, 1646; OLG Nürnberg DNotZ 1955, 202; OLG Nürnberg FamRZ 1960, 150. 158 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 57; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 560; Kollhosser, NJW 1994, 2313. 159 Vgl. BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 57; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 80; Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 200; Ponath, ZEV 2006, 49, 53. 160 RGZ 87, 301, 304; BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559; BGH DB 1975, 1643, 1646; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 25; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 81; Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 200 f.; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 560; Weirich / Bauer, Erben, Rn. 1054; Ponath, ZEV 2006, 49, 53. 161 BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1498; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59; Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 60 ff.; Meincke, NJW 1995, 2769, 2770. 162 Flume, AT Bd. 2, § 12 I 1, Fn. 1 (S. 153); Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 4 II 2a (S. 87); v. Tuhr, AT II / 2, S. 63 Fn. 4. 163 Staudinger / Marburger, Vorbem §§ 780 ff. Rn. 1; Bork, AT, Rn. 460; Brox / Walker, AT, Rn. 112; Flume, AT Bd. 2, § 12 I 1 (S. 152); Hepting, Ehevereinbarungen, S. 322; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 34; Siber, Schuldrecht, S. 171; Lorenz, JuS 1968, 441.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

trifft zum einen das Bereicherungsrecht, wo der Rechtsgrund für das Behaltendürfen einer Leistung causa genannt wird164. Zum anderen erlangt die causa im Rahmen von Verpflichtungsgeschäften Bedeutung. Allein Zuwendungsgeschäfte erfordern eine causa.165 Folglich bedarf auch der Schuldvertrag einer causa, da durch ihn mit der Begründung von Forderungen Zuwendungen gemacht werden.166 Die causa derartiger Rechtsgeschäfte ist ihr Geschäftszweck.167 Dies basiert auf der Überlegung, dass rechtliche Wirkungen nicht nur um ihrer selbst willen erzeugt werden, sondern immer einen bestimmten Zweck verfolgen. Die Parteien bewegen also „die Güter nicht, nur um sie zu bewegen“168, vielmehr stellt der damit verfolgte Zweck „die Seele des Schuldverhältnisses“169 dar. Deshalb müssen die Parteien sich über einen rechtlich anerkannten Vertragszweck geeinigt haben, damit ein Vertrag zustande kommt und die Zuwendung gerechtfertigt wird.170 Mit einer solchen Einigung erstarkt der Zweck somit zum äußeren Rechtsgrund der Zuwendung für das Behaltendürfen, wobei auch von der Kontrollfunktion der causa gesprochen wird.171 Der Geschäftszweck gehört folglich zum Inhalt eines Verpflichtungsgeschäfts,172 weshalb dieses als kausales Rechtsgeschäft bezeichnet wird173. Mit ihm legen die Parteien insbesondere fest, ob sie den Austausch von Leistungen (Austauschzweck – causa acquirendi bzw. credendi) oder eine unentgeltliche Leistungserbringung (Liberalitätszweck – causa donandi) anstreben.174 Ein kausales Rechtsgeschäft ist immer entweder entgeltlich oder unentgeltlich.175 Durch die Zweckvereinbarung wird das Rechtsgeschäft somit aus sich selbst heraus wirtschaftlich verständlich.176 Man spricht daher davon, dass kau164 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 34; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 4 II 2a (S. 87); Siber, Schuldrecht, S. 172. 165 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 77. 166 MünchKomm / Habersack, § 780 Rn. 2; Staudinger / Marburger, Vorbem §§ 780 ff. Rn. 2; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 89; v. Tuhr, AT II / 2, S. 53 u. 157; Westermann, causa, S. 78; a. A. Zweigert, JZ 1964, 349, 353. 167 Soergel / Wolf, § 305 Rn. 5; Bork, AT, Rn. 463; Esser / Schmidt, Schuldrecht AT I / 1, § 5 IV 1 (S. 94); Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 35 ff.; Siber, Schuldrecht, S. 171; Lorenz, JuS 1968, 441. 168 Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 35. 169 Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 59. 170 Bork, Der Vergleich, S. 26 f.; Bremkamp, Causa, S. 170; Ehmann, Gesamtschuld, S. 134 ff.; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 324 f.; Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 40; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 89; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 66. 171 Hepting, Ehevereinbarungen, S. 325, 335. 172 Staudinger / Marburger, Vorbem §§ 780 ff. Rn. 2; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 18 I 2 (S. 433); Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 82; Westermann, causa, S. 16. 173 Enneccerus / Kipp / Wolff / Nipperdey, Einleitung, Allgemeiner Teil, § 139 I 5a; v. Tuhr, AT II / 2, S. 81. 174 Klinke, causa, S. 70; Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 35; Kroppenberg, Privatautonomie, S. 90; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 66; Medicus, AT, Rn. 212. 175 Bremkamp, Causa, S. 242 ff.; Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 37; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, S. 85.

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sale Rechtsgeschäfte ihren Rechtsgrund in sich tragen.177 Ferner werden durch die causa der Inhalt der Leistungspflichten sowie der Vertragstyp des Rechtsgeschäfts festgelegt.178 Die Einigung über den Zweck des Vertrags ist dem Vertragsschluss regelmäßig immanent, wenn die Parteien einen bekannten Vertragstyp wählen.179 Eine zusätzliche gesonderte Vereinbarung der causa ist somit nicht erforderlich. Kommt das kausale Rechtsgeschäft zustande, ergibt sich hieraus der Rechtsgrund im Sinne des Bereicherungsrechts für das Behaltendürfen der durch abstraktes Rechtsgeschäft vollzogenen Zuwendung.180 Von Nutzen für die Abgrenzung von Schenkungs- und Gütergemeinschaftsvereinbarung kann die Funktion der causa als Festlegung des Zwecks eines Vertrags sein. 3. Unterscheidung von Ehevertrag und Schenkungsvertrag anhand der causa a) Die causa als Teil des Ehevertrags Will man Schenkungsvertrag und Gütergemeinschaftsvereinbarung anhand ihrer causa im Sinne des Geschäftszwecks unterscheiden, bedarf dies zunächst der Feststellung, ob der Ehevertrag überhaupt eine causa beinhaltet, also kausales Geschäft ist. Kausale Rechtsgeschäfte sind zumeist schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte,181 abstrakte hingegen sind überwiegend Verfügungsgeschäfte182. Die Einordnung des Ehevertrags erscheint problematisch, da er als familienrechtliches Rechtsgeschäft, welches mit der Begründung des Güterstandes ehespezifische Verhältnisse regelt, nicht typischerweise in eine dieser Kategorien passt. Dass mit der Gütergemeinschaftsvereinbarung keine Forderungen begründet werden, steht ihrer Causafähigkeit jedoch nicht entgegen. Das Beispiel der Naturalverpflichtungen und der Handgeschäfte zeigt, dass Verträge auch ohne das Entstehen von Verpflichtungen183 ihre causa enthalten können184. Bork, AT, Rn. 464; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 66. Bork, AT, Rn. 464; Flume, AT Bd. 2, § 12 I 1 (S. 153); Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 4 III 1 (S. 117). 178 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 70; Flume, AT Bd. 2, § 12 II 4b (S. 170), der von der causa als Inhalt des Schuldvertrags spricht. 179 Ehmann, Gesamtschuld, S. 140 f.; Rothe, Erbvertrag und Synallagma, S. 22 Fn. 60; Westermann, causa, S. 80; Ehmann, JZ 2003, 702, 704. 180 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 34. 181 MünchKomm / Habersack, § 780 Rn. 2; Brox / Walker, AT, Rn. 115; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 66. 182 Brox / Walker, AT, Rn. 116; Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 72. 183 Bzgl. der Naturalobligationen: Palandt / Sprau, § 762 Rn. 5; bei den Handgeschäften h. M. RGZ 111, 151, 152 f.; Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 17; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 200); a. A. Beck, Zuordnungsbestimmung, S. 559; Schlechtriem, Schuldrecht BT, Rn. 185. 176 177

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Zwar hat ein Ehevertrag im Sinne der §§ 1408, 1415 BGB auch Verfügungscharakter, indem er die Entstehung des Gesamtguts bewirkt.185 Hierbei handelt es sich jedoch um eine Universalsukzession,186 welche gemäß § 1416 Abs. 2 BGB kraft Gesetzes eintritt. Das Gesamtgut entsteht folglich nicht durch Verfügungsgeschäft,187 d. h. nicht durch die rechtsgeschäftliche Einwirkung auf ein bestehendes Recht188. Seine Begründung wird aber unmittelbar durch den Vertrag eingeleitet.189 Aus dem Verfügungscharakter kann indessen noch nicht geschlossen werden, dass der Ehevertrag ein abstraktes Rechtsgeschäft ist. Ein Ehevertrag stellt vielmehr ein komplexes Ordnungsgefüge dar, in dem verschiedene Elemente z. B. schuldrechtlicher, sachenrechtlicher und familienrechtlicher Natur enthalten sein können.190 Für die äußere Rechtfertigung der mit der Vereinbarung der Gütergemeinschaft erfolgten Zuwendung muss ihr eine causa zugrunde liegen.191 Da nur ein Ehevertrag überhaupt Vereinbarungen über die güterrechtlichen Verhältnisse von Ehegatten enthalten kann, muss er auch den Rechtsgrund für die durch ihn erfolgenden Vermögensverschiebungen enthalten. Mit ihrer Einigung über die Entstehung der Gütergemeinschaft einigen sich die Ehegatten auch über die Begründung des gemeinschaftlichen Vermögens. Für den Ehevertrag lässt sich deshalb feststellen, dass er seine causa in sich trägt.192

b) Schenkungscausa Im Hinblick auf den bereits dargestellten193 Streit über die causa der Schenkung muss zunächst untersucht werden, ob die Abgrenzung der Schenkung von anderen Verträgen, die eine unentgeltliche Zuwendung beinhalten, anhand eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Freigebigkeit vorgenommen werden kann.

184 Für die Naturalobligationen: Palandt / Sprau, § 762 Rn. 1; Lorenz, JuS 1968, 441; für die Handgeschäfte: RGZ 111, 151, 152 f.; Bork, AT, Rn. 471; ders., Der Vergleich, S. 46; Flume, AT Bd. 2, § 12 II 4 b (S. 170 f.). 185 Dölle, Familienrecht I, § 43 C IV 1; Meincke, DStR 1986, 135, 136. 186 Soergel / Gaul, § 1416 Rn. 2; Staudinger / Thiele, § 1416 Rn. 17; Tiedtke, FamRZ 1976, 510 ff. 187 Anders Enneccerus / Kipp / Wolff / Wolff, Familienrecht, § 41 IV 2 (S. 162), nach dem generelle Eheverträge „(auch) Verfügungsgeschäfte“ sind. 188 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 35. 189 Siehe dazu schon 2. Kapitel B. I. 1. c). 190 Zöllner, FamRZ 1965, 113. 191 2. Kapitel C. II. 2. 192 Im Ergebnis ebenso BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 16; Dölle, Familienrecht I, § 43 C IV 3; Enneccerus / Kipp / Wolff / Wolff, Familienrecht, § 41 III (S. 160); Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 64; Rauscher, Familienrecht, Rn. 358; Zöllner, FamRZ 1965, 113, 120. 193 2. Kapitel C. II. 1.

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Dafür scheint die Funktion der causa zu sprechen, den Zweck der Zuwendung zu kennzeichnen, welcher bei Erreichen zum Rechtsgrund wird und ihr Behaltendürfen rechtfertigt.194 Da nur vom Recht gebilligte Zwecke zum Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zuwendung erstarken,195 soll die causa das Indiz für die Seriosität der Zuwendung sein.196 Unter diesem Gesichtspunkt wird die Unentgeltlichkeitscausa, welche nur auf das beabsichtigte Fehlen der Gegenleistung abstelle, als inhaltsleer und wenig differenzierungsfähig angesehen, weshalb der Schenkung ein Freigebigkeits- bzw. Liberalitätszweck zugeordnet wird.197 Da die Schenkung nur eines von vielen unentgeltlichen Zuwendungsgeschäften ist,198 stellt die Unentgeltlichkeitsabrede innerhalb dieser an sich kein geeignetes Abgrenzungskriterium dar, wie bereits der hier zu behandelnde Fall der Gütergemeinschaftsvereinbarung zeigt. Jedoch erscheint es fraglich, ob es erforderlich ist und im Einklang mit dem Gesetz steht, eine Schenkung bereits bei jeder weiteren Zweckvereinbarung auszuschließen, indem man ihr ein solches ungeschriebenes Merkmal zuordnet.

aa) Wortlaut Für die Annahme des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals eines Willens zur Freigebigkeit finden sich im Wortlaut des § 516 Abs. 1 BGB, welcher als subjektive Voraussetzung nur die Unentgeltlichkeitsabrede der Parteien nennt, keine Anhaltspunkte. Da das Gesetz an dieser Stelle ausnahmsweise eine Definition gibt,199 kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe eine Voraussetzung nicht genannt.

bb) Sinn und Zweck Bereits die Unentgeltlichkeitsvereinbarung rechtfertigt die besonderen Regelungen, denen die Schenkung unterliegt, da die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung vom BGB als etwas Unnormales angesehen wird200. Entgegen dem in unserem Wirtschaftssystem herrschenden Grundsatz, dass Leistungen zu bezahlen sind,201 erlangt der Schenker für seine Leistung keine Gegenleistung. Aus diesem Grund erfährt er Schutz aufgrund des Formerfordernisses des § 518 BGB, der Abmilderung

194 195 196 197 198 199 200 201

2. Kapitel C. II. 2. Hepting, Ehevereinbarungen, S. 419. Dazu Hepting, Ehevereinbarungen, S. 411 ff. Hepting, Ehevereinbarungen, S. 416 ff. Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 6; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 196). Vgl. Mugdan, Band 2, Protokolle, S. 737. Erman / Herrmann, § 516 Rn. 1; Bremkamp, Causa, S. 246 ff. Esser / Schmidt, Schuldrecht AT I / 1, § 5 IV 1 (S. 95); Heck, Schuldrecht, S. 289.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

seiner Verpflichtungen in den §§ 521 ff. BGB und der Lockerung seiner Bindung an die Schenkung (§§ 519, 528, 530 BGB).202 Das Schenkungsrecht berücksichtigt die hiermit verbundenen Gefahren wie die Ausbeutung des Gebers, Verschwendung oder die Benachteiligung Dritter (vgl. §§ 2287, 2325 BGB).203 Außerdem bestehen Schutzvorschriften zugunsten derjenigen, für die andere handeln (§§ 1425, 1641, 1804, 1915 Abs. 1, 1908i Abs. 2 Satz 1 BGB). Für den mit ihnen verfolgten Zweck, dem Betroffenen sein Vermögen zu erhalten,204 kann es nur darauf ankommen, dass ihm gewollt keine Gegenleistung erbracht werden soll und nicht darauf, ob er hierbei freigebig handelte. Fälle, in denen neben der Unentgeltlichkeitsvereinbarung eine weitere Zweckabrede vorliegt, sind angesichts der vielfältigen haftungs- bzw. steuerrechtlichen Überlegungen, aus denen unentgeltliche Zuwendungen gemacht werden,205 durchaus naheliegend. Eine eigennützige unentgeltliche Zuwendung kann beispielsweise auch vorliegen, wenn ein Arbeitgeber seinen Angestellten Zuwendungen macht, um sich einen Stamm zuverlässiger Mitarbeiter zu sichern.206 Zwar wird der unentgeltlich Zuwendende auch oft wohlwollende Motive in Bezug auf seinen Vertragspartner verfolgen.207 Da die einseitige Motivationslage jedoch nicht Teil des Rechtsgeschäfts ist,208 kann die Zuwendung ebenso gut in egoistischer Absicht erfolgen,209 wie schon bei Entstehung des BGB hervorgehoben wurde210 und selbst von der Gegenansicht angenommen wird211. Es besteht kein Grund, demjenigen, welcher seine Absichten offenlegt und mit seinem Vertragspartner einen weiteren Zweck vereinbart, die Anwendbarkeit der schenkungsrechtlichen Normen zu versagen.212 Seine Schutzwürdigkeit ergibt sich daraus, dass er einen Vermögensgegenstand weggibt, ohne dafür etwas zu erhalten.213 In diesem

202 Erman / Herrmann, § 516 Rn. 1; Enneccerus / Kipp / Wolff / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 120 I 1; bzgl. §§ 521 ff. BGB auch Soergel / Mühl / Teichmann, Vor § 521 Rn. 1. 203 Knobbe-Keuk, FS Flume 1978, S. 149, 153. 204 MünchKomm / Huber, § 1641 Rn. 2; Palandt / Diederichsen, § 1804 Rn. 1. 205 Knobbe-Keuk, FS Flume 1978, S. 149, 150 f. 206 Vgl. RGZ 70, 15, 17; RGZ 73, 46, 48; zu weiteren Beispielen: Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 59 f. 207 Erman / Herrmann, § 516 Rn. 1; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 II a. 208 Enneccerus / Kipp / Wolff / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 120 II 3a; v. Tuhr, AT II / 2, S. 66. 209 Oertmann, 2. Abt., Vorbem Schenkung 1e. 210 Mugdan, Band 2, Protokolle, S. 737. 211 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 89; anders Flume, AT Bd. 2, § 12 II 4c (S. 172), der jede Erklärung des Schenkers über den Grund der Zuwendung zur causa hinzufügen will. 212 Vgl. Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 4. 213 In diesem Sinne handelt der Schenker uneigennützig, was die Hinweise vieler Autoren auf die Uneigennützigkeit im Zusammenhang mit den Privilegierungen der §§ 521 ff. BGB erklärt, obwohl diese von ihnen nicht zur Voraussetzung der Schenkung gemacht wird, vgl.

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 67

Sinne kommt eine Schenkung aufgrund der objektiven Bereicherung des Empfängers und der Einigung über die Unentgeltlichkeit immer auch dem Bedachten zugute. Daran ändert auch die über die Unentgeltlichkeit hinausgehende Zweckvereinbarung nichts. Für die Einordnung in das Schenkungsrecht spricht ferner die Möglichkeit, dass der von den Parteien verfolgte weitere Zweck nicht rein egoistischer Art sein muss, sondern auch den Interessen des Beschenkten dienen kann.

cc) Zusätzliche Zweckvereinbarungen im Rahmen besonderer Formen der Schenkung Gegen die Ablehnung einer Schenkung bei Vorliegen jeglicher zusätzlicher Zweckvereinbarung sprechen ferner die Regelungen des Schenkungsrechts, welche eine solche Nebenvereinbarung gerade voraussetzen. Pflicht- und Anstandsschenkungen (§ 534 BGB) sowie die Schenkung unter einer Auflage (§ 525 BGB) wären nach der Ansicht von der Freigebigkeit der Schenkung zwischen sich über den besonderen Zweck der Zuwendung einigen Parteien nicht mehr möglich. (1) Verneinung des Schenkungscharakters in der Literatur Tatsächlich verneint diese Auffassung das Vorliegen einer Schenkung in solchen Fällen. So sollen Schenkungen unter einer Auflage in Höhe der Auflage entgeltliche Rechtsgeschäfte214 und Pflichtschenkungen ebenfalls keine Schenkungen sein215. Die Sitten- oder Anstandspflicht schließe ähnlich einer Rechtspflicht die Freiwilligkeit der Zuwendung aus.216 Deshalb handelt es sich nach Karakatsanes217 und Migsch218 bei Zuwendungen zur Erfüllung einer solchen Pflicht um eine besondere Rechtsfigur. Der Gesetzgeber habe diese in § 534 BGB unzutreffend als Schenkungen bezeichnet.219 Nach Fischer220 soll die Norm des § 534 BGB nur auf solche Zuwendungen anwendbar sein, bei denen die Erfüllung einer sittlichen Pflicht einseitiges Motiv einer Partei geblieben ist, der Freigebigkeitswille also bejaht werden kann. § 534 BGB lege nicht fest, dass einer sittlichen Pflicht durch Schenkung entsprochen werden müsse, sondern nur, dass dies auch möglich sei.221 MünchKomm / Koch, § 521 Rn. 1; Palandt / Weidenkaff, § 521 Rn. 1 und § 599 Rn. 1 „aus der Unentgeltlichkeit folgenden Uneigennützigkeit“. 214 Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 63 Fn. 68. 215 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 86 f.; Migsch, AcP 173 (1973), 46, 66 ff. 216 Karakatsanes, FamRZ 1986, 1049, 1053; Migsch, AcP 173 (1973), 46, 66 f. 217 FamRZ 1986, 1049, 1053. 218 AcP 173 (1973), 46, 68 f.; ihm folgend Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 21. 219 Migsch, AcP 173 (1973), 46, 69. 220 Unentgeltlichkeit, S. 87. 221 Fischer, Unentgeltlichkeit, S. 87; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 44.

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(2) Einordnung der Pflicht- und Anstandsschenkung als Schenkung Unabhängig davon, wodurch eine solche Pflicht im Allgemeinen erfüllt werden kann, lässt sich aber zumindest hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 534 BGB seinem Wortlaut eindeutig entnehmen, dass das Vorliegen einer Schenkung vorausgesetzt wird.222 Das Gesetz gewährt Schenkungen im Sinne des § 534 BGB einen höheren Bestandsschutz, indem es sie vom Widerruf wegen groben Undanks (§§ 530 ff. BGB) und der Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers (§§ 528 f. BGB) ausnimmt.223 Damit schränkt der Gesetzgeber den Schutz des Schenkers zugunsten der Interessen des Bedachten ein. Die Berücksichtigung der Erfüllung einer sittlichen Pflicht in Bezug auf die Anwendung von Billigkeitsregelungen wie den §§ 528, 530 BGB224 ist angemessen, zumal den Empfänger hier trotz der Unentgeltlichkeit eine geringere Dankesschuld trifft225. Obwohl die Pflicht- oder Anstandsschenkung nicht zu einem Dankbarkeitsverhältnis des Ausmaßes einer gewöhnlichen Schenkung führt, bleibt aber die vom Gesetz vorgesehene Anwendbarkeit der übrigen Schutznormen zugunsten des Schenkers durch die Unentgeltlichkeit gerechtfertigt. Auch wenn die Zuwendung einer sittlichen Pflicht entsprechen sollte, ist der Beschenkte, da er keine Gegenleistung zu erbringen hat, bei Notbedarf des Schenkers weniger schützenswert als dieser selbst, wenn die Schenkung noch nicht vollzogen wurde (§ 519 BGB). In diesem Fall wurde noch kein schützenswertes Vertrauen des Beschenkten in die Rechtsbeständigkeit des Vermögenserwerbs begründet,226 woran auch das Vorliegen einer sittlichen Pflicht nichts ändert. Ebenso bleibt die Schutzwürdigkeit des Schenkers durch die §§ 521 ff. BGB bestehen. Soll er beispielsweise in der Weise privilegiert werden, dass er einen individuell bestimmten Gegenstand nur so gewähren muss, wie er ihn selbst hat bzw. wie er ist (§ 523 Abs. 1, 524 BGB),227 ist hieran mangels Gegenleistung auch im Fall einer Pflichtschenkung festzuhalten. Darüber hinaus ruft das Abstellen auf die Freiwilligkeit einer Schenkung zusätzliche Abgrenzungsprobleme hervor bei der Frage, wann eine sittliche Pflicht zur Unfreiwilligkeit führt. Dies zeigt sich schon an der nach Migsch228 erforderlichen 222 Überwiegend werden Pflicht-und Anstandsschenkungen daher als Schenkungen im Sinne der §§ 516 ff. BGB angesehen: RGZ 120, 253, 255 f.; RGZ 125, 380, 383 f.; RG HRR 1931, Nr. 1752; BGH NJW 1981, 111; Palandt / Weidenkaff, § 534 Rn. 1; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 534 Rn. 1; Conradt, Unbenannte Zuwendungen, S. 94; Esser / Weyers, Schuldrecht BT II / 1, § 12 I 2b (S. 121); Fleischmann, Lebzeitige Verfügungsfreiheit, S. 104 f., auch unter Hinweis darauf, dass eine sittliche Verpflichtung nicht geeignet sei, einen selbständigen Rechtsgrund für die Zuwendung zu schaffen; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 199); Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 90. 223 RGZ 125, 380, 383; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 534 Rn. 2. 224 MünchKomm / Koch, § 534 Rn. 1. 225 Mugdan, Band 2, Protokolle, S. 756. 226 Seyfarth, Schenkungsrückforderung, S. 33. 227 Mugdan, Band 2, Protokolle, S. 750; MünchKomm / Koch, § 523 Rn. 3, § 524 Rn. 1; RGRK / Mezger, § 524 Rn. 1. 228 Migsch, AcP 173 (1973), 46, 67 f.

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Unterscheidung zwischen Schenkungen zur Erfüllung einer Sitten- oder Anstandspflicht und gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenken. (3) Einordnung der Schenkung unter einer Auflage als Schenkung Ebenso wird bei der Schenkung unter einer Auflage gemäß §§ 525 ff. BGB ein weiterer Zweck zwischen den Parteien vereinbart, indem die rechtliche Verpflichtung des Beschenkten zu einer Leistung begründet wird (§ 525 Abs. 1 BGB). Auch hier spricht das Gesetz ausdrücklich von einer Schenkung.229 Dabei erlangt der Zuwendende ebenfalls keine Gegenleistung, da der Empfänger seinerseits nichts aus seinem Vermögen als Ausgleich für die empfangene Leistung aufbringen soll, sondern erst aufgrund der Zuwendung und aus ihrem Wert leistet.230 Es handelt sich bei der Auflage um eine Nebenbestimmung, durch welche die Leistung des Zuwendenden eingeschränkt wird,231 und nicht um den Austausch von Leistungen, wie es ein entgeltlicher Vertrag erfordern würde. Dies zeigt sich insbesondere in § 527 Abs. 1 BGB, wonach der Schenker bei Nichterfüllung der Auflage das Geschenk nicht vollständig, sondern nur soweit zurück verlangen kann, als es zur Vollziehung der Auflage hätte verwendet werden müssen. Bei der Auflagenschenkung sind also sowohl die Bereicherung232 des Empfängers als auch die Unentgeltlichkeitsabrede gegeben, welche die Anwendung des Schenkungsrechts rechtfertigen. (4) Zwischenergebnis Anhand dieser vom Gesetz vorgesehenen Schenkungsformen zeigt sich somit ebenfalls, dass die Vereinbarung weiterer Zwecke das Vorliegen einer Schenkung nicht zwingend ausschließt und ein altruistisches bzw. freigebiges Handeln nicht gefordert werden kann. Für ein weiteres subjektives Tatbestandsmerkmal der Schenkung bietet das Gesetz keinen Anhalt. Der subjektive Schenkungstatbestand beschränkt sich vielmehr auf die Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung.

229 Deshalb wird die Schenkung unter einer Auflage überwiegend als Schenkung eingeordnet: RGZ 60, 238, 240; MünchKomm / Koch, § 525 Rn. 1; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 1; Klinke, causa, S. 72; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 31; v. Tuhr, AT II / 2, S. 165 ff. 230 BGH NJW 1982, 818, 819; MünchKomm / Koch, § 525 Rn. 4; Haymann, Schenkung unter Auflage, S. 57 ff. 231 RGZ 60, 238, 241; MünchKomm / Koch, § 525 Rn. 4; Palandt / Weidenkaff, § 525 Rn. 1; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 24; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 III (S. 209); Jülicher, ZEV 1998, 201, 205. 232 Liegt diese infolge der Auflage nicht mehr vor, fehlt es schon an den Voraussetzungen einer Schenkung, weshalb die §§ 516 ff. BGB nicht zur Anwendung kommen.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

c) Abgrenzung anhand der typischen familienrechtlichen Zwecksetzung Unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit müssen aber die Parteien, auch wenn sie sich über die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung einig waren, nicht zwingend einen Schenkungsvertrag schließen, sondern es stehen ihnen auch andere Vertragstypen zur Verfügung. Kann die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte voneinander nicht über eine zusätzliche subjektive Voraussetzung der Schenkung erfolgen, ist indessen die Differenzierung über hinzukommende Merkmale der jeweils außerdem in Betracht kommenden Vertragstypen in Erwägung zu ziehen. Hierfür ist wiederum auf den die causa darstellenden Geschäftszweck des jeweiligen Rechtsgeschäfts abzustellen.

aa) Abgrenzung mithilfe eines besonderen, die causa prägenden Merkmals Es ist deshalb erforderlich abzugrenzen, welche neben der Unentgeltlichkeit vereinbarten Zwecksetzungen die Verneinung des Vorliegens einer Schenkung zur Folge haben. Im Anschluss an die obigen Erläuterungen233 kommen hier nur solche Zwecke in Betracht, welche eine von der schenkungsrechtlichen abweichende Behandlung des Vertrags rechtfertigen, d. h. Zwecke, die seiner causa im Verhältnis zu der Unentgeltlichkeitsabrede ein anderes Gepräge234 geben. Dies kommt insbesondere im Rahmen von familienrechtlichen Beziehungen in Betracht, aufgrund derer die Vertragspartner in einer Sonderbeziehung zueinander stehen.235 Zwar können auch in diesem Bereich Schenkungen stattfinden. Nehmen die Parteien jedoch im Hinblick auf die zwischen ihnen bestehende Sonderbeziehung Zuwendungen vor und verfolgen somit familienspezifische Zwecke, verleihen diese dem Rechtsgeschäft eine eigene Prägung, in der sich seine causa von der einer Schenkung unterscheidet und die Anwendung des Schenkungsrechts als grundsätzlich unangebracht erscheinen lässt236.237 Der Rechtsgrund der Schenkung kann deshalb gegenüber den Zuwendungsgeschäften im Rahmen einer familienrechtlichen Sonderverbindungen als allgemeiner angesehen werden, zumal er ohne besondere Voraussetzungen allen Vertragspartnern zur Verfügung steht238. Die Schenkungscausa wird daher insofern von der spezielleren causa eines Vertragstyps im Rahmen einer Sonderverbindung verdrängt, als für die Bejahung einer Schenkung die negative Feststellung 233 234

2. Kapitel C. II. 3. b). Begriff aus: OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1499; Meincke, NJW 1995, 2769,

2770. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1498; Meincke, NJW 1995, 2769, 2770. Siehe dazu 2. Kapitel C. I. 3. bzgl. der ehebezogenen Zuwendungen, die als familienrechtliches Rechtsinstitut eigener Art unter anderem aus diesem Grunde geschaffen wurden. 237 So im Ergebnis auch BGHZ 116, 178, 181 f. = NJW 1992, 558, 559 für die Begründung der Gütergemeinschaft; vgl. auch Feust, Ergänzungspflichtteil, S. 20 f.: „Ein Ehevertragsabschluss dürfte niemals als Schenkung zu erachten sein.“ 238 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1497, 1499; Meincke, NJW 1995, 2769, 2770. 235 236

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 71

erforderlich ist, dass eine besondere causa nicht vorliegt239. Nur wenn besondere Zwecke den Vertrag prägen, ist somit in Übereinstimmung mit der Ansicht von der Freigebigkeit eine Schenkung nicht gegeben. Im Unterschied zu dieser Ansicht ist aber im Tatbestand der Schenkung eine Einigung der Parteien darüber, dass eine besondere causa nicht vorliegt, nicht erforderlich. Es genügt vielmehr zur Annahme einer Schenkung im Rahmen der causa die Einigung über die Unentgeltlichkeit sowie das tatsächliche Nichtvorhandensein einer besonderen causa. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, lässt sich die Schenkung von anderen Rechtsgeschäften auch abgrenzen, wenn man ihre causa allein in der Unentgeltlichkeitsabrede sieht. Von anderen unentgeltlichen Rechtsgeschäften, wie z. B. dem Leihvertrag oder dem Auftrag, grenzt sie sich schon über das Merkmal der Zuwendung im Sinne einer dauerhaften Vermögensverschiebung selbst ab.240 Im Rahmen der übrigen unentgeltlichen Zuwendungsgeschäfte, die eine dauerhafte Vermögensminderung der einen Partei zur Folge haben, werden über die Unentgeltlichkeitsabrede hinausgehende, die causa prägende Merkmale von Verträgen innerhalb einer Sonderverbindung zur Abgrenzung genutzt. Die von der Gegenansicht241 an der Rechtsprechung242 kritisierte Konstruktion von Entgeltlichkeit bzw. eines Entgeltlichkeitswillens ist damit zur Abgrenzung nicht erforderlich, da auch das Bejahen der Unentgeltlichkeitsabrede dann nicht zwangsläufig zum Vorliegen einer Schenkung führt. Ist vielmehr eine Zuwendung aufgrund eines spezielleren Vertrags im Hinblick auf eine bestehende Sonderverbindung gemacht worden, findet sie ihre causa in diesem Vertrag und nicht in einem Schenkungsvertrag. Die Abgrenzung erfolgt hier somit auch nicht nur auf Grundlage des Merkmals der gewollten Unentgeltlichkeit durch die Parteien, sondern bekommt aufgrund der erforderlichen Sonderverbindung und besonderer prägender Merkmale leichter bestimmbare Konturen. Es handelt sich daher nicht um eine rein voluntaristische243 Abgrenzung der Schenkung von anderen Verträgen, da sich für das Vorliegen besonderer Merkmale – wie beispielsweise eines besonderen Ehebezugs bei den sogenannten ehebezogenen Zuwendungen – objektive Anhaltspunkte finden lassen, wie sich durch die in der Literatur erfolgte Kategorisierung244 solcher Vermögensverschiebungen zeigt. 239 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59; anders Crezelius, Erbschaft- und Schenkungsteuer, S. 173 f., der bei Vorliegen eines ehevertraglichen Zwecks im Rahmen der Gütergemeinschaftsvereinbarung bereits die Endgültigkeit der Bereicherung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB verneinen will. 240 Unberechtigt ist daher der Einwand Hausmanns, Nichteheliche Lebensgemeinschaften, S. 493, gegen die Unentgeltlichkeit als Schenkungszweck, der auf Abgrenzungsprobleme zu den verschiedenen unentgeltlichen Geschäften wie Leihe, unentgeltliche Verwahrung und Auftrag verweist. 241 Hausmann, Nichteheliche Lebensgemeinschaften, S. 494; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 419. 242 BGH NJW 1972, 580; BGH FamRZ 1977, 311, 313. 243 So aber Hausmann, Nichteheliche Lebensgemeinschaften, S. 494; Hepting, Ehevereinbarungen, S. 416 ff.; Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 27. 244 Z.B. bei Langenfeld, HB Eheverträge5, Rn. 258 f.; Frank, MittBayNot 1990, 181 f.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

Die übrigen Zuwendungen, welche ohne andere, causaprägende Merkmale auf der verabredeten Unentgeltlichkeit basieren, finden ihre causa allein in diesem Zweck. Es handelt sich bei der Unentgeltlichkeit um einen von der Rechtsordnung in den §§ 516 ff. BGB gebilligten Zweck, sodass die Einigung der Parteien hierüber als Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Zugewendeten genügt.245

bb) Verdeutlichung der Abgrenzung der Schenkungscausa von einer familienrechtlichen causa am Beispiel der Ausstattung Deutlich wird die Abgrenzung von der Schenkung vor allem bei der Ausstattung, welche in § 1624 BGB eine gesetzliche Regelung erfahren hat. Ausstattungen stellen Zuwendungen im Eltern – Kind – Verhältnis dar, die von den Eltern aus Anlass der Verheiratung oder Existenzgründung des Kindes erbracht werden und zur Begründung oder zur Erhaltung der Wirtschaft oder der Lebensstellung erfolgen, § 1624 Abs. 1 BGB. Sie dienen somit dem besonderen Zweck, dem Kind eine materielle Starthilfe zu verschaffen246, wodurch sich ihre causa nach allgemeiner Ansicht von der einer Schenkung unterscheidet247. Die besondere Zwecksetzung ist Ausdruck der Familiensolidarität248 und prägt die causa dieses Rechtsgeschäfts, weshalb man hier von einer familienrechtlichen causa sui generis249 spricht. Dass es sich bei einer Ausstattung nicht um eine Schenkung handelt, auch wenn deren Voraussetzungen vorliegen können, geht aus § 1624 BGB hervor. Nach § 1624 Abs. 1 BGB gilt eine Übermaßausstattung lediglich als Schenkung. Die angemessene Ausstattung wird gegenüber der Schenkung privilegiert, indem sie mit Ausnahme von § 1624 Abs. 2 BGB den innerhalb der familienrechtlichen Sonderbeziehung geltenden Regeln unterworfen ist, welche den familiären Beziehungen der Vertragspartner besser Rechnung tragen250. Da die Angemessenheit jedoch kein Tatbestandsmerkmal der Ausstattung ist,251 ändert sich an der Rechtsnatur der Zuwendung auch im Falle ihrer Unangemessenheit nichts252. Vielmehr besteht hier Zur Funktion der causa unter 2. Kapitel C. II. 2. BGH FamRZ 1965, 430, 431; MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1; Staudinger / Coester, § 1624 Rn. 1; Langenfeld / Günther, Grundstückszuwendungen, Kap. 7 Rn. 38. 247 MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 56 Rn. 7; Rauscher, Familienrecht, Rn. 950; Jakob, AcP 207 (2007), 198, 200; Kerscher / Tanck, ZEV 1997, 354. 248 MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1. 249 MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1; Palandt / Diederichsen, § 1624 Rn. 2; Staudinger / Coester, § 1624 Rn. 1; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 56 Rn. 7; Jakob, AcP 207 (2007), 198, 200; Kerscher / Tanck, ZEV 1997, 354; Sailer, NotBZ 2002, 81. 250 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 56 Rn. 1. 251 MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1; Jakob, AcP 207 (2007), 198, 216; Kerscher / Tanck, ZEV 1997, 354, 355; Sailer, NotBZ 2002, 81. 252 Bamberger / Roth / Enders, § 1624 Rn. 2; MünchKomm / v. Sachsen Gessaphe, § 1624 Rn. 1; Jakob, AcP 207 (2007), 198, 216 (widersprüchlich aber insofern Fn. 63, wonach der Rechtsgrund frei sei); Kerscher / Tanck, ZEV 1997, 354, 355; Sailer, NotBZ 2002, 81; anders 245 246

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ebenfalls die besondere Zwecksetzung, welche die causa der Ausstattung kennzeichnet. Das Rechtsgeschäft ist deshalb im Ganzen als Ausstattung zu qualifizieren und kann nur aufgrund der Verweisung in § 1624 Abs. 1 BGB hinsichtlich seiner Rechtswirkungen dem Schenkungsrecht unterfallen. cc) Abgrenzung der Schenkung vom Güterstandsvertrag anhand des Merkmals der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse Betrachtet man nun Zuwendungen durch einen Ehevertrag wie den der Gütergemeinschaftsvereinbarung, handelt es sich hierbei eindeutig um Zuwendungen, die im Rahmen der Sonderbeziehung Ehe gemacht werden. Wirksamkeitsvoraussetzung des Ehevertrags ist das Bestehen der Ehe.253 Da aber auch innerhalb der Ehe Schenkungen möglich und zwischen Ehegatten durchaus üblich sind, müssen weitere Abgrenzungskriterien herangezogen werden. (1) Das causaprägende Merkmal der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse Hier bietet sich die in § 1408 Abs. 1 BGB angeführte Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse an. Die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten sind die Vermögensverhältnisse im Sinne des Sechsten Titels des Familienrechts des BGB.254 Rechtsgeschäfte zwischen Ehegatten, welche auch zwischen nicht verheirateten Personen vorgenommen werden können, betreffen nach herrschender Meinung nicht die güterrechtlichen Verhältnisse.255 Ebenso fallen aber z. B. die allgemeinen Ehewirkungen mit vermögensrechtlichem Bezug der §§ 1353 ff. BGB nicht unter die güterrechtlichen Verhältnisse.256 Nicht alle vermögensrechtlichen Verhältnisse, die das Bestehen der Ehe voraussetzen, sind somit güterrechtliche.257 Neben dem Bestehen der Ehe setzt die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse daher voraus, dass der Güterstand der Ehegatten verändert wird.258 Dies kann umfassend oder auch nur in Bezug auf einen einzelnen Vermögensgegenstand erfolgen.259 Es handelt BGH FamRZ 1965, 430, 431, der eine Schenkung annehmen will, wenn die Unentgeltlichkeitsabrede vorliegt. 253 BayOblGZ 1957, 49, 51; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 1. 254 MünchKomm / Koch, Einl. Zu §§ 1363 – 1563 Rn. 3; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 2. 255 RG Gruchot 63, 614, 616; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1408 Rn. 8; Palandt / Brudermüller, § 1408 Rn. 13; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 7; Brambring, Ehevertrag, Rn. 4; Dölle, Familienrecht I, § 43 C II 5a; Börger / Engelsing, Eheliches Güterrecht, Rn. 6 f.; Buschendorf, Vertragsfreiheit, S. 24; Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 45 f.; Schnitzler / Brambring, MAH Familienrecht, § 23 Rn. 16. 256 Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 5. 257 RG Gruchot 63, 614, 616; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; anders Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 40. 258 BGH NJW 1978, 1923, 1924; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 6 f.; Brambring, Ehevertrag, Rn. 5. 259 BGH NJW 1978, 1923, 1924; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 6.

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sich um die Ordnung der Vermögensbeziehungen in der Ehe, welche sich im Rahmen der von dem Gesetz zur Verfügung gestellten Güterstandstypen gestaltet. Ohne die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse kommt ein Ehevertrag nicht zustande, weshalb dieser Zweck als das den Vertrag prägende Merkmal angesehen werden muss. Zuwendungen, die die Ehegatten mit dem Wechsel des Güterstandes vornehmen, erfolgen immer zur Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse. Vermögensverschiebungen aufgrund der hier untersuchten Gütergemeinschaftsvereinbarung finden ihre spezielle causa daher in dem besonderen Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse und nicht allein in der Unentgeltlichkeit.260 Der Ehevertrag kann deshalb als Statusakt eigener Art bezeichnet werden.261 (2) Angemessene Berücksichtigung der durch den Ehevertrag betroffenen Interessen Dieses Ergebnis entspricht auch einer angemessenen Berücksichtigung der betroffenen Interessen der Ehegatten einerseits und der Pflichtteilsberechtigten andererseits. Zwar haben letztere ein schützenswertes Interesse an der Verhinderung einer Aushöhlung des Nachlasses bereits zu Lebzeiten des Erblassers, welchem die §§ 2325 ff. BGB dienen. Demgegenüber steht aber die Freiheit der Ehegatten, ihre güterrechtlichen Verhältnisse zu regeln. Die Ehevertragsfreiheit ist in § 1408 Abs. 1 BGB gesetzlich verankert.262 Danach können Ehegatten insbesondere auch nach Eingehung der Ehe den Güterstand aufheben oder ändern. Da der gesetzliche Güterstand nicht auf alle Ehetypen zugeschnitten ist,263 sollen sie die Möglichkeit haben, ihre güterrechtlichen Verhältnisse vor allem im Hinblick auf die wirtschaftlichen Besonderheiten ihrer Ehe zu regeln264. Die ausnahmsweise Einschränkung der Rechtsfolgen der Erblasserfreiheit, zu Lebzeiten frei über sein Eigentum verfügen zu können, welche die §§ 2325 ff. BGB für die Zeit nach seinem Tod vornehmen, rechtfertigt sich hier umso weniger, als der Gesetzgeber selbst dem verheirateten

260 So im Ergebnis auch BFH BB 1966, 1338; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 36; Dölle, Familienrecht I, § 43 C IV 3; Enneccerus / Kipp / Wolff / Wolff, Familienrecht, § 41 III (S. 160); Rauscher, Familienrecht, Rn. 358; Wever, Vermögensauseinandersetzung, Rn. 532; Kollhosser, NJW 1994, 2313 f. Ähnlich will Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 54 f., 77 ff., die Gütergemeinschaftsvereinbarung als eine nach seiner Ansicht ehebezogene Zuwendung von der Schenkung abgrenzen, indem er auf ein familienrechtliches Element als additiven Ansatz im subjektiven Tatbestand des Rechtsgeschäfts abstellt. Dieses transformiere aufgrund seiner starken Ausprägung beim Gütergemeinschaftsvertrag die Schenkungscausa in eine familienrechtliche causa. Hayler begründet dies zwar vor allem mit der umfassenden Organisation des Familienvermögens, es kommt ihm hier aber nicht entscheidend auf das Merkmal der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse, sondern auf die Intensität des Zwecks der Verwirklichung der Ehe an (vgl. S. 70 f.). 261 Langenfeld, NJW 1994, 2133, 2134. 262 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1408 Rn. 1. 263 Stresow, Inhaltskontrolle, S. 44; Büttner, FamRZ 1998, 1, 2. 264 Staudinger / Thiele, Vorbem §§ 1408 ff. Rn. 11.

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Erblasser die Gütergemeinschaftsbegründung zur Verfügung gestellt265 und die daraus folgende Gesamtgutsbildung in § 1416 BGB angeordnet hat. Daraus ergeben sich typischerweise unentgeltliche Zuwendungen, da die Ehegatten in den seltensten Fällen ein gleich hohes Vermögen haben werden. Solche, einen Güterstand begründende Eheverträge, müssen deshalb auch beim Vorhandensein pflichtteilsberechtigter Personen möglich sein, ohne dass sie Ergänzungsansprüche auslösen. Dritte haben keinen Anspruch darauf, dass ein einmal bestehender Güterstand für die Zukunft aufrechterhalten wird.266 Außerdem bringt der Wechsel in die Gütergemeinschaft für die Abkömmlinge der Ehegatten eine in der Regel höhere Pflichtteilsquote mit sich,267 sodass ihr Nachteil aus der Vermögensverschiebung zumindest teilweise kompensiert wird. Wollen die Ehegatten mit dem Güterstandswechsel ihre Güterrechtsverhältnisse neu ordnen, müssen daher die Interessen Dritter zurücktreten.268 Deswegen rechtfertigt die besondere Zwecksetzung des Ehevertrags insbesondere in dem hier untersuchten Idealfall der hauptsächlich güterrechtlich motivierten Bestimmung eines neuen Güterstandes die Ablehnung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs hinsichtlich der damit verwirklichten Vermögensübertragungen. (3) Ungeeignetheit der schenkungsrechtlichen Normen für die Gütergemeinschaftsvereinbarung Neben der Anwendung der §§ 2325 ff. BGB erscheint ferner auch die Anwendung der §§ 516 ff. BGB, insbesondere der §§ 530 ff. BGB, auf die Vereinbarung der Gütergemeinschaft als nicht passend. § 530 Abs. 1 BGB gibt dem Schenker das Recht zum Widerruf einer Schenkung bei Vorliegen groben Undanks des Beschenkten, wodurch der Rechtsgrund für die Zuwendung entfällt269. Sieht man in dem Ehevertrag eine Schenkung, würde dies bedeuten, dass der Schenker den Güterstand der Gütergemeinschaft einseitig beenden könnte.270 Für die einseitige Beendigung des Güterstandes vor Auflösung der Ehe sieht das Gesetz jedoch in den §§ 1447 f., 1469 BGB abschließend die Gründe vor.271 Diese Besonderheit des Ehegüterrechts spricht somit ebenfalls gegen die Anwendung von Schenkungsrecht auf den Ehevertrag. Das Vorliegen der spezielleren familienrechtlichen causa des Ehevertrags führt daher zur Unanwendbarkeit des Schenkungsrechts und somit auch der Pflichtteilsergänzung. 265 266 267 268

Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (549). BGHZ 57, 123, 126 = NJW 1972, 48, 49. Dazu 2. Kapitel A. BGHZ 116, 178, 181 f. = NJW 1992, 558, 559; BGHZ 57, 123, 126 = NJW 1972, 48,

49. Palandt / Weidenkaff, § 531 Rn. 1. Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 46. 271 BGHZ 29, 129, 134 = NJW 1959, 625; Palandt / Brudermüller, § 1447 Rn. 1; Soergel / Gaul, Vor § 1471 Rn. 2; Dölle, Familienrecht I, § 74 I 5 Fn. 18. 269 270

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

III. Keine Bestandskraft bei Missbrauch der Ehevertragsfreiheit Einer genaueren Betrachtung bedarf die Behandlung eines Ehevertrags, wenn die Ehegatten die soeben dargestellte Möglichkeit zur pflichtteilsfesten Vermögensübertragung untereinander eben zu diesem Zweck ausnutzen. In diesem Fall vereinbaren sie Gütergemeinschaft gerade deshalb, um die Benachteiligung ihrer Abkömmlinge zu erreichen, indem sie die Rechtsfolgen einer Schenkung umgehen. Da ein Güterstandswechsel mangels Schenkungscharakter grundsätzlich nicht der Pflichtteilsergänzung unterliegt, erscheint er als sicheres Mittel, um die Rechtsfolgen der §§ 2325 ff. BGB auszuschließen. Eine bekannte Fallgestaltung in diesem Zusammenhang stellt der doppelte Güterstandswechsel dar, bei dem die Ehegatten nach einem einheitlichen Plan zunächst Gütergemeinschaft begründen und sodann in einen Güterstand der Gütertrennung wechseln. Ein Beispiel hierfür ist ein Fall, über den das Reichsgericht272 schon im Jahre 1915 zu entscheiden hatte. Hier vereinbarte der Ehemann mit seiner nahezu vermögenslosen Gattin die Gütergemeinschaft. Bereits fünf Tage später schlossen die Ehegatten einen weiteren Ehevertrag, mit welchem sie Gütertrennung vereinbarten. Nach dem Tod des Mannes machte sein Sohn aus erster Ehe einen Pflichtteilsergänzungsanspruch hinsichtlich der nach Beendigung der Gütergemeinschaft auf die Ehefrau übertragenen Güter geltend. Ferner geht der BGH in seiner Entscheidung vom 27. 11. 1991273 im Zusammenhang mit dem Wechsel des Güterstandes von der Verfolgung ehefremder Zwecke aus, wenn die Gütergemeinschaft kurz vor dem Tod eines Ehegatten vereinbart wird274 oder ein Ehevertrag nur deshalb geschlossen wird, um pflichtteilsberechtigte Angehörige zu benachteiligen. In der Literatur finden sich weitere Fallgruppen wie beispielsweise die Vereinbarung von Gütergemeinschaft zwischen einem vermögenden Gatten im fortgeschrittenen Alter mit gesichertem Einkommen und einem jüngeren unvermögenden Gatten.275 In derartigen Fällen wird häufig von einem Missbrauch der Ehevertragsfreiheit gesprochen.276 Hauptziel der Ehegatten dabei ist es, den Pflichtteil ihrer nahen Angehörigen zu umgehen. Zu diesem Zweck wird nicht eine Schenkung vereinbart, sondern ein Güterstandswechsel vorgenommen. Aus diesem Grund besteht Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung, dass der Freiheit der Ehegatten Grenzen

RGZ 87, 301; dazu auch BGHZ 116, 178 ff. = NJW 1992, 558. BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559. 274 So zuvor bereits OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 837, 838; Jayme, FamRZ 1978, 366. 275 Haegele, BWNotZ 1972, 69, 71, mit Hinweis auf weitere Fallgruppen. 276 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 8; Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (549); Langenfeld, LM Nr. 23 zu § 516 BGB. 272 273

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 77

gesetzt werden müssen. Umstritten ist jedoch, auf welche Art und Weise dies geschehen soll.

1. Wirksamkeit eines Ehevertrags zur Umgehung des Schenkungsrechts Handelt es sich bei dem Ehevertrag um ein Umgehungsgeschäft mit dem Ziel der Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Personen, stellt sich bereits die Frage nach seiner Wirksamkeit. Hierzu gibt es in der Literatur verschiedene Ansätze, nach denen im Missbrauchsfall ein wirksamer Ehevertrag nicht vorliegen soll. a) Der Ehevertrag als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB Da die Ehegatten mit dem Vertrag gezielt eine unentgeltliche Vermögensverschiebung vornehmen, welche sie sonst nur mithilfe einer Schenkung erreichen könnten, wird der Ehevertrag vereinzelt als ein nichtiges Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB betrachtet.277 Es handele sich um eine sogenannte verschleierte Schenkung, auf welche gemäß § 117 Abs. 2 BGB das Schenkungsrecht anzuwenden sei. Voraussetzung eines Scheingeschäfts ist das Einverständnis der Vertragsparteien darüber, dass das Rechtsgeschäft mit seinen Rechtsfolgen nicht gelten soll.278 Bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft liegt eine Einigung der Ehegatten hierüber jedoch gerade nicht vor. Vielmehr bezweckten sie die Bildung eines Gesamtguts und streben daher die Rechtsfolgen der Gütergemeinschaft an. Da die Bildung des ehelichen Gesamtguts durch eine Schenkung nicht erreichbar ist, sondern nach § 1416 BGB die ehevertraglich vereinbarte Gütergemeinschaft voraussetzt,279 ist die Begründung des Güterstandes von den Ehegatten ernstlich gewollt. Der Ehevertrag ist daher nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig.280 b) Die Geschäftsabsicht der Verwirklichung seines Ordnungszwecks als ungeschriebene Voraussetzung des Ehevertrags Einen anderen Ansatzpunkt, der die Verneinung des Vorliegens eines wirksamen Ehevertrags zur Folge hat, haben Gernhuber/Coester-Waltjen281, die für den Tat277 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 20; Endemann, Familienrecht, § 182, 4a (S. 403) i.V. m. Fn. 30; Kallimopoulos, Simulation, S. 275 i.V. m. Fn. 989; Mohr, Vereinbarung der allgemeinen Gütergemeinschaft, S. 78 f. 278 BGHZ 36, 84, 87 f. = NJW 1962, 295, 297; BGH NJW 1980, 1572, 1573; Staudinger / Singer, § 117 Rn. 1; Larenz / Wolf, AT, § 35 Rn. 18. 279 Genauer dazu noch unter 2. Kapitel C. III. b) cc). 280 Ebenso OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 837, 838; Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 106; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 8; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 87.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

bestand des Ehevertrags eine ungeschriebene zusätzliche Voraussetzung fordern. Diese sei in der Geschäftsabsicht der Ehegatten zu sehen, welche auf die Verwirklichung des Ordnungszwecks des Ehevertrags gerichtet sein müsse. Zweck des Vertrags soll nach dieser Auffassung die Ordnung des Vermögens um der Ehe willen sein. Dieser Zweck werde nicht verfolgt, wenn lediglich die unentgeltliche Zuwendung von Vermögen mit dem Ziel der Kürzung von Pflichtteilsansprüchen beabsichtigt wird. In diesen Fällen sei der Tatbestand des Ehevertrags daher nicht verwirklicht, sondern eine Schenkung anzunehmen. Eine Mischung der Geschäftsabsichten sei hingegen unschädlich, solange die ehevertragliche Absicht dominiere. Dem hat sich der BGH282 angeschlossen. Er fordert, dass die Geschäftsabsicht der Ehegatten zwecks Verwirklichung der Ehe auf eine Ordnung der beiderseitigen Vermögen gerichtet sein müsse. Andernfalls werde die ehegüterrechtliche causa für die Bereicherung durch einen schuldrechtlichen Schenkungsvertrag verdrängt. Im Anschluss an diese Entscheidung findet sich auch in der Literatur vermehrt der Hinweis auf den besonderen Ordnungszweck des Ehevertrags, der bei der „Verfolgung ehefremder Zwecke“283 nicht gegeben sei.284 Hervorgehoben wird insbesondere das Element der Dauer des Ehevertrags.285 Kennzeichnend für den Ehevertragszweck sei der Wille der Ehegatten, ihre Vermögensbeziehungen umfassend und auf Dauer zu ordnen.286 Dies sei beispielsweise bei der Gütergemeinschaftsschaukel nicht erfüllt.287 Nachdem zuvor288 festgestellt wurde, dass die Abgrenzung des Ehevertrags zur Schenkung grundsätzlich anhand des Merkmals der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse erfolgen kann, ist mit Hinblick auf die von Gernhuber / Coester-Waltjen289 begründete Auffassung nun zu untersuchen, ob zur Verhinderung des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit eine weitere ungeschriebene Geschäftsabsicht der Ehegatten vorliegen muss. Festzuhalten ist zunächst, dass der von dieser Ansicht geforderte Ordnungszweck des Ehevertrags insoweit mit dem erörterten290 causaprägenden Merkmal der RegeFamilienrecht, § 32 Rn. 8 ff. BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559. 283 So der BGH in BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559. 284 Buschendorf, Vertragsfreiheit, S. 28 (allgemein zur Abgrenzung des Ehevertrags von anderen Rechtsgeschäften); Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 85; Straub, Ehebezogene Zuwendungen, S. 177; Weirich / Bauer, Erben, Rn. 1054; zuvor auch schon Wieser, MittBayNot 1970, 135, 137. 285 Crezelius, Erbschaft- und Schenkungsteuer, S. 174; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 86; Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (549). 286 BGH DB 1975, 1643, 1646; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 57; Staudinger / WimmerLeonhardt, § 516 Rn. 80; Kollhosser, NJW 1994, 2313, 2314. 287 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59. 288 2. Kapitel C. II. 3. c). 289 Familienrecht, § 32 Rn. 8 ff. 290 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (1). 281 282

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lung güterrechtlicher Verhältnisse übereinstimmt, als die Geschäftsabsicht der ehevertraglichen Ordnung des ehelichen Vermögens gefordert wird. Fraglich ist allein, ob die Ehegatten diesen Zweck um der Ehe willen verfolgen müssen, ob die causa des Ehevertrags also weiterhin voraussetzt, dass die Verwirklichung der Ehe angestrebt wird, sodass beispielsweise eine dementsprechende Geltungsdauer des Güterstandes vorausgesetzt wird, oder ob die Ehegatten die Güterrechtsverhältnisse auch mit dem Hauptziel der Benachteiligung Dritter mithilfe des Ehevertrags regeln können. aa) Umfang der Ehevertragsfreiheit Gegen die Nichtigkeit eines Ehevertrags zur Benachteiligung Dritter spricht zunächst die Ehevertragsfreiheit. § 1408 Abs. 1 BGB regelt allgemein die Freiheit der Ehegatten, den Güterstand zu ändern. Diese Vertragsfreiheit ist nicht begrenzt auf eine bestimmte Anzahl von Wechseln und steht nicht unter dem Vorbehalt einer Mindestdauer des jeweiligen Güterstandes. Haben die Ehegatten somit gemäß § 1408 Abs. 1 BGB ganz allgemein die Freiheit, den Güterstand zu ändern, können sie das auch mehrfach tun. Wollte man dies zum Schutz Dritter verhindern, wäre eine gesetzliche Klarstellung naheliegend gewesen. Dem Beispiel anderer Rechtsordnungen, in denen die Änderung des Güterstandes nach Eheschließung wegen der Missbrauchsgefahr ausgeschlossen war,291 ist der Gesetzgeber aber ausdrücklich nicht gefolgt.292 bb) Der Eheverwirklichungszweck als eigentliches Wesensmerkmal des Ehevertrags? Für die Annahme eines zusätzlichen causa-Elements könnte jedoch sprechen, dass der Ehevertrag die Vermögensverhältnisse der Ehegatten gerade in Bezug auf die Ehe regeln soll, weshalb man auch einen dahin gehenden Willen der Vertragsparteien fordern könnte. Dementsprechend wird es von Hayler293 als das eigentliche Wesensmerkmal des Ehevertrags verstanden, dass die Ordnung der beiderseitigen Vermögen zwecks Verwirklichung der Lebensgemeinschaft erfolgt, um eine Grundlage für das Zusammenleben zu schaffen. Darin liege der Bezug zur Ehe, welcher einen Ehevertrag ausmache. Nach dieser Sichtweise soll ein familienrechtlicher Bezug fehlen, wenn die Ehegatten mit dem Ehevertrag allein die Herbeiführung der güterrechtlichen Rechtsfolgen bezwecken – hier also die Begründung des Gesamtguts – und daneben ein ehefremdes Hauptmotiv verfolgen.294 291 So sah z. B. das französische Recht bis 1965 die Unwandelbarkeit des Güterstandes vor, Art. 1395 CCiv. a. F. i.V. m. Art. 1394 CCiv. a. F., dazu Ferid/Sonnenberger / Ferid, Französisches Zivilrecht, Rn. 4B 208. 292 Mugdan, Band 4, Motive, S. 168. 293 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 92. 294 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 92.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

(1) Verwirklichung des Ehebezugs mit der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse Dem ist schon deshalb zu widersprechen, da der Bezug zur Ehe allein mit der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse bereits gegeben ist. Diese vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten setzen eine Ehe gerade voraus.295 Bei den Güterrechtsbeziehungen handelt es sich um ein besonderes vermögensrechtliches Verhältnis der Ehegatten, welches mit Rücksicht auf die Ehe und nur während ihrer Dauer besteht.296 Dass es sich bei der Ehegatteneigenschaft und dem Regelungszweck um formelle Kriterien handelt, wie teilweise kritisiert wird,297 trägt zur Rechtssicherheit hinsichtlich der Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen eines Ehevertrags bei. Demgegenüber stellt die Notwendigkeit der subjektiven Verwirklichung der Ehe ein weitaus schwieriger festzustellendes Merkmal dar, für dessen Erfordernis sich in § 1408 BGB keine Anhaltspunkte befinden. Schon allein mit dem bei einem Ehevertrag notwendig vereinbarten Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse machen die Ehegatten die damit entstandene Ordnung ihres Vermögens unabhängig von darüber hinaus verfolgten ehefremden Zwecken zur wirtschaftlichen Grundlage ihrer Ehe. So gilt auch in dem Beispielsfall des vorhersehbaren Todes eines Ehegatten der Güterstand der Gütergemeinschaft mit allen seinen Rechtsfolgen bis zum Ende der Ehe, trete dieses auch nur kurze Zeit später ein. Aber auch für den Fall des Schaukelmodells wirkt sich die mit der Gesamtgutsbildung geschaffene neue Vermögensordnung auf die Ehe aus, da sich die Vermögensverteilung auch nach Aufteilung des Gesamtguts anders darstellt als vor Begründung der Gütergemeinschaft und somit Einfluss auf die güterrechtliche Ausgangslage für den neuen Güterstand der Gütertrennung hat. Um einen Bezug des Ehevertrags zur Ehe herzustellen, ist das Zurückgreifen auf ein ungeschriebenes Wesensmerkmal somit überflüssig. (2) Bedeutung der Güterstandsdauer für den Ordnungszweck des Ehevertrags Dass es sich bei einem Ehevertrag nicht generell um eine umfassende und auf Dauer ausgelegte Ordnung des ehelichen Vermögens handeln muss, ergibt sich schon aus der allgemeinen Anerkennung spezieller Eheverträge298, welche gegenständlich oder zeitlich beschränkte Regelungen zur Modifizierung der Güterrechtsverhältnisse enthalten299. Allein der Geschäftszweck in Richtung auf die vom GeStaudinger / Thiele, Vorbem §§ 1408 ff. Rn. 1. MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 6. 297 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 92. 298 BGH NJW 1978, 1923, 1924; Palandt / Brudermüller, § 1408 Rn. 15; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 8; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 10; Buschendorf, Vertragsfreiheit, S. 33 f.; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 2; vgl. auch § 1418 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 299 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 2. 295 296

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setz vorausgesetzte Ordnungsfunktion bzgl. der güterrechtlichen Verhältnisse entscheidet hier über das Vorliegen eines Ehevertrags in Abgrenzung zu anderen Rechtsgeschäften.300 Ebenso ausschlaggebend muss dieses Merkmal auch bei den generellen Eheverträgen sein, mit denen ein Güterstand gewählt oder zu einem anderen gewechselt wird301. Zwar werden Güterstände als Dauerrechtsverhältnisse bezeichnet302 und setzen viele Regeln des ehelichen Güterrechts des BGB ihrem Zweck nach ein dauerhaftes Bestehen des Güterstandes voraus. Letzteres wird zum Beispiel durch Regelungen über den Zugewinnausgleich in den §§ 1373 ff. BGB oder über die Verwaltung des Gesamtguts in den §§ 1421 ff. BGB oder in § 1416 Abs. 1 Satz 2 BGB, welcher von dem während der Gütergemeinschaft erworbenen Vermögen spricht, deutlich. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Güterstand immer auf eine längere Dauer angelegt sein muss.303 Er kann vielmehr jederzeit durch Vertrag beendet werden.304 Die gesetzlichen Regelungen betreffen den Normalfall, in welchem ein Güterstand über längere Zeit besteht, schließen aber eine kurze Güterstandsdauer nicht aus. Auch in diesem Fall erlangen sie Geltung. Der Ordnungszweck des Ehevertrags erfordert es daher nicht, dass die Ehegatten die einmal mit dem Güterstand gewählte Ordnung ihres Vermögens auf Dauer zur Grundlage ihrer Ehe machen.

cc) Notwendigkeit einer wirksamen Gütergemeinschaftsvereinbarung für die Vornahme einer Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts Neben diesen allgemein für den Güterstandswechsel geltenden Erwägungen gegen die von Gernhuber / Coester-Waltjen305 begründete Auffassung erscheint deren Haltbarkeit auch aufgrund der Eigenart der Gütergemeinschaft fragwürdig. Verneint man das Vorliegen eines Ehevertrags, um in dem Rechtsgeschäft einen Schenkungsvertrag zu sehen, stellt sich die Frage, worin die unentgeltliche Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB liegen soll. Ausgangspunkt war auch nach Gernhuber / Coester-Waltjen306 die unentgeltliche Zuwendung der Beteiligung am Gesamtgut zugunsten des ärmeren Ehegatten durch den reicheren, welche durch die Begründung von Gütergemeinschaft vorgenommen wird.307 Wird der Ehevertrag aber als nichtig angesehen und die Gütergemeinschaft somit als nicht begrünVgl. MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 8. Palandt / Brudermüller, § 1408 Rn. 15. 302 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 8. 303 Gegen eine Beschränkung der Ehevertragsfreiheit in diesem Sinne auch OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 837, 838. 304 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 8. 305 Familienrecht, § 32 Rn. 8 ff. 306 Familienrecht, § 32 Rn. 9. 307 Dazu 2. Kapitel B. I. 300 301

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det, müsste eine Zuwendung wegen des nicht entstandenen Gesamtguts verneint werden. (1) Die Ansicht von Hayler308: Begründung des Gesamtguts ohne Ehevertrag Dem will Hayler, der von einem unstreitig existierenden Gesamtgut ausgeht,309 mit der These begegnen, dass ein Vertrag, der zur Begründung von Gesamtgut führt, nicht Ehevertrag sein müsse. Es liege ein echter Schenkungsvertrag vor, welcher durch die Gesamtgutsbildung vollzogen werde. Die Entstehung des Gesamtguts soll durch die Vereinbarung der Gütergemeinschaft zur Niederschrift eines Notars nach § 1410 BGB eingeleitet werden, sodass das Gesamtgut kraft Gesetzes gebildet werde. Für seine Auffassung führt er die Anerkennung des Vollzugs eines Kausalgeschäfts durch die Herbeiführung einer gesetzlichen Rechtsänderung im BGB an, wonach eine Schenkung auch durch die Verbindung des Gegenstandes mit dem Grundstück des Beschenkten gemäß § 946 BGB vollzogen werden könne. (2) Voraussetzungen für die Bildung eines Gesamtguts Laut § 1416 Abs. 1 BGB entsteht das Gesamtgut „durch die Gütergemeinschaft“. § 1415 BGB erklärt diese Norm für anwendbar, wenn die Ehegatten Gütergemeinschaft durch Ehevertrag vereinbaren, sodass man hieraus auf das Erfordernis eines Ehevertrags für die Bildung des Gesamtguts schließen kann. Fraglich ist, ob es im Sinne der §§ 1415, 1416 BGB ausreicht, mit der soeben dargestellten Auffassung von der Wirksamkeit des Ehevertrags abzusehen und die Vereinbarung der Gütergemeinschaft dennoch mit Hayler310 als Vollzug eines zeitgleich abgeschlossenen Schenkungsvertrags anzusehen. Ähnlich wie eine Verbindung im Sinne des § 946 BGB einen gesetzlichen Eigentumserwerb herbeiführt, soll nach Haylers Ansicht die Vereinbarung der Gütergemeinschaft die Gesamtgutsbildung kraft Gesetzes gemäß § 1416 Abs. 1 BGB willentlich einleiten. Die Ehegatten schließen danach mit ihrer Vereinbarung der Gütergemeinschaft zwar keinen wirksamen Ehevertrag, jedoch einen Schenkungsvertrag sowie ein Rechtsgeschäft für den dinglichen Vollzug dieser Schenkung.311 Die Formulierung des § 1416 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt zur Begründung des gemeinschaftlichen Vermögens der Ehegatten die Gütergemeinschaft voraus. Aus § 1416 Abs. 1 Satz 2 ergibt sich, dass Satz 1 die Entstehung der Gütergemeinschaft meint,312 während Satz 2 die Zugehörigkeit von während der Gütergemeinschaft 308 309 310 311

Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 93. Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 91. Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 93. Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 93.

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 83

erworbenem Vermögen zum Gesamtgut regelt. Aus letzterem ergibt sich ferner, dass es auf das wirksame Bestehen des Güterstandes ankommt. Entscheidend für die Begründung des Gesamtguts ist somit das Zustandekommen der Gütergemeinschaft. Diese kann aber gemäß § 1415 BGB nur durch Ehevertrag begründet werden.313 Dafür spricht, dass die Ehegatten eine Gesamthandsgemeinschaft hinsichtlich des Gesamtguts bilden (§ 1419 BGB). Aufgrund des numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften im deutschen Recht314 können die Ehegatte durch ein anderes Rechtsgeschäft als den gesetzlich vorgesehenen Ehevertrag eine Gütergemeinschaft nicht begründen,315 wie Hayler316 selbst zutreffend feststellt, und somit auch das Gesamtgut nicht entstehen lassen317. Ist der Ehevertrag mit der oben genannten Auffassung nichtig, kann das Gesamtgut somit nicht zur Entstehung gelangen. (3) Zwischenergebnis Verneint man die Wirksamkeit des die Gütergemeinschaft begründenden Ehevertrags und nimmt stattdessen einen Schenkungsvertrag an, kommt somit das Gesamtgut mangels Begründung des Güterstandes nicht zustande. Nach der von Gernhuber / Coester-Waltjen318 begründeten Auffassung kann somit eine unentgeltliche Zuwendung nicht in der Beteiligung am Gesamtgut liegen. Wollte man dennoch von dem Vorliegen eines Schenkungsvertrags ausgehen, so müsste dann zumindest der Vollzug der Schenkung durch den Abschluss eines wirksamen Ehevertrags stattfinden, durch welchen ein Gesamtgut begründet wird. Der vorgelagerte oder gleichzeitig mit dem Ehevertrag stattfindende Abschluss eines Schenkungsvertrags widerspricht aber dem Willen der Parteien, welche sich für einen Ehevertrag gerade anstelle des Schenkungsvertrags entschlossen hatten und den Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse verfolgten. Dass sie zwei zeitnahe Rechtsgeschäfte abschließen wollten, ergibt sich aus ihrer Einigung nicht. Die Ansicht, welche von der Nichtigkeit des Ehevertrags ausgeht, ist daher abzulehnen.

312 A.A. MünchKomm / Kanzleiter, § 1416 Rn. 18, der die Vorschrift weiter versteht und auch die Umwandlung von Vorbehalts- in Gesamtgut unter § 1416 Abs. 1 Satz 1 fassen will. 313 Soergel / Gaul, § 1415 Rn. 1; Staudinger / Thiele, § 1415 Rn. 1; Dölle, Familienrecht I, § 66 II 1. 314 RGZ 152, 349, 355; RGRK / Finke, § 1408 Rn. 11; Staudinge / Thiele, Vorbem. zu §§ 1408 ff. Rn. 18. 315 Massfeller, DB 1957, 738. 316 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 91. 317 Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 14; Staudinger / Thiele, Vorbem. zu §§ 1408 ff. Rn. 19. 318 Familienrecht, § 32 Rn. 8 ff.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

dd) Ergebnis Die übereinstimmende Zwecksetzung der Ehegatten zur Regelung güterrechtlicher Verhältnisse allein macht die Ordnungsfunktion eines Ehevertrags aus.319 Sie ist Kennzeichen und causa des Ehevertrags, ohne dass es einer weiteren Geschäftsabsicht zur Verwirklichung der Ehe bedarf. Teilen die Ehegatten ihrem Vertrag diese Funktion zu, handeln sie somit ordnungszweckkonform. Auch Ehegatten, welche die Rechtsfolgen einer Schenkung umgehen wollen, einigen sich beim Wechsel des Güterstandes über diesen Ordnungszweck des Vertrags. Eine eventuelle Schutzbedürftigkeit benachteiligter Dritter ändert an der dem Vertrag inne wohnenden causa nichts. Für eine derart weitreichende Folge des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit, wie sie die Annahme der Nichtigkeit des Ehevertrags darstellt, besteht daher keine Grundlage. Die Absicht, Pflichtteilsrechte anderer zu schmälern, ist an dieser Stelle ohne Bedeutung.

2. Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts auf die Gütergemeinschaftsvereinbarung Liegt somit nach der hier vertretenen Auffassung ein wirksamer Ehevertrag vor, mit welchem Gütergemeinschaft begründet wird, bleibt zu untersuchen, wie die Benachteiligung Pflichtteilsberechtigter durch solche familienrechtliche Vertragsgestaltungen verhindert werden kann.

a) Der Schenkungszweck als begleitende causa des Ehevertrags Hierzu wird in der Literatur vorgeschlagen, den Zweck der verschleierten Schenkung als begleitende causa des Ehevertrags anzuerkennen.320 Danach können die spezifischen Wirkungen des Ehevertrags neben der Anwendung des Schenkungsrechts erhalten werden. Da bei der Begründung von Gütergemeinschaft die Schenkungscausa grundsätzlich nicht vorliegt,321 könnte man zu einem solchen Nebeneinander der causae nur mithilfe der Annahme gelangen, dass die von der güterrechtlichen causa verdrängte Schenkungscausa im Missbrauchsfall wieder auflebt. Dazu müsste diese bei Vorliegen eines Ehevertrags zunächst im Hintergrund weiter bestehen. Dem steht jedoch die Rechtsnatur des Ehevertrags als Statusakt eigener Art entgegen. Wie dargelegt,322 stellt der Ehevertrag ein besonderes familienrechtliches Rechtsgeschäft mit einer eigenen güterrechtlichen causa dar, welche die allgemeine Schenkungscausa 319 320 321 322

So auch v. Baligand, Der Ehevertrag, S. 6. Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 29. 2. Kapitel C. II. 3. c). 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (1).

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 85

verdrängt. Letztere kann nur dann zum Tragen kommen, wenn andere besondere, die causa prägende Merkmale im Rahmen einer Sonderverbindung nicht vorhanden sind. Da in jedem Zuwendungsgeschäft aber die Unentgeltlichkeit oder Entgeltlichkeit der Zuwendung mit der causa festgelegt werden muss,323 ist eine Einigung über die Unentgeltlichkeit im Fall der Vereinbarung eines Ehevertrags sozusagen verbraucht, da hier eine besondere unentgeltliche familienrechtliche causa gewählt wurde. Die Unentgeltlichkeitsabrede wurde von der Ehevertragscausa aufgenommen,324 sodass die Schenkungscausa nicht neben ihr weiter bestehen kann. Aus diesem Grund kann sie auch im Missbrauchsfall nicht wieder als neben der Ehevertragscausa stehend herangezogen werden. Diese Auffassung entspricht auch dem Willen der Vertragsparteien, die sich gegen eine Schenkung entschieden hatten und die Zuwendung allein im Rahmen des Ehevertrags vornehmen wollten.325

b) Behandlung des Ehevertrags wie eine Schenkung Nachdem man zur Anwendung des Schenkungsrechts mangels Vorliegens einer Schenkungscausa nicht direkt gelangen kann, kommt zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten nur noch eine Behandlung des Ehevertrags wie eine Schenkung in Betracht. Dieser Ansatz wird auch von Langenfeld326 vorgeschlagen, der den Ehevertrag im Ergebnis einer wertenden Entscheidung bezüglich seiner gesetzlich nicht geregelten Rechtsfolgen wie eine Schenkung behandeln will. Grundlage müsse die Abgrenzung der Missbrauchsfälle durch Fallgruppenbildung sein.327 Zur Anwendung der §§ 2325 ff. BGB auf Missbrauchsfälle beim Abschluss von Eheverträgen könnte man mithilfe einer Analogie gelangen,328 durch welche eine im Gesetz für einen Tatbestand gegebene Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ähnlichen Tatbestand übertragen wird329. Zu untersuchen ist, ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind und in welchen Fällen des Ehevertragsschlusses das Pflichtteilsergänzungsrecht zur Anwendung gelangen soll.

Kreß, Allgemeines Schuldrecht, S. 37. Ähnlich Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 84, der aber nur für den Fall der Dominanz eines familienrechtlichen Elements von der Absorption der Schenkungscausa spricht; Sandweg, NJW 1989, 1965, 1969, spricht von Absorption der Schenkung im Fall einer ehebezogenen Zuwendung. 325 Dazu schon unter 2. Kapitel C. III. 1. b) cc) (3). 326 NJW 1994, 2133, 2134. 327 Langenfeld, NJW 1994, 2133, 2134. 328 Anders Apfelbacher, Ehebedingte Zuwendungen, S. 113 ff., die gegenüber Pflichtteilsberechtigten eine Berufung auf den Ehevertragszweck nach § 242 BGB versagen will; in diesem Sinne auch der Hinweis bei Klinger / Wolff, NJW-Spezial 2007, 397. 329 Larenz, Methodenlehre, S. 381. 323 324

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

aa) Voraussetzungen der analogen Anwendung der §§ 2325 ff. BGB (1) Planwidrige Gesetzeslücke Voraussetzung ist zunächst das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke, d. h. das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes zu erwartenden Regel.330 Der mit § 2325 BGB bezweckte Schutz des Pflichtteilsrechts bezieht sich nur auf Schenkungen im Sinne des § 516 BGB und erfasst somit, wie zuvor331 dargestellt, nicht die Benachteiligung Pflichtteilsberechtigter infolge von Eheverträgen. Vermögensverschiebungen dieser Art können in ihrem wirtschaftlichen Erfolg aber einer Schenkung gleichkommen und deshalb zur Umgehung des Pflichtteilsergänzungsrechts genutzt werden. Dass der Gesetzgeber derartige Umgehungsversuche durch den Missbrauch besonderer Vertragsgestaltungen gesehen und bewusst nicht in den Anwendungsbereich der §§ 2325 ff. BGB aufgenommen hat, ist fernliegend und geht aus der Gesetzesbegründung nicht hervor332. Zwar war man sich bei der Regelung der Ehevertragsfreiheit einer möglichen Benachteiligung Dritter durch den Güterstandswechsel im Laufe der Ehe bewusst.333 Dennoch sollte den Ehegatten die Möglichkeit gewährt werden, Änderungen ihrer persönlichen und vermögensrechtlichen Verhältnisse durch Anpassung des Güterstandes zu berücksichtigen.334 Vermögensübertragungen im Rahmen dieser Güterstandsänderungen sollen zwar nach der gesetzlichen Wertung grundsätzlich gerade nicht den §§ 2325 ff. BGB unterfallen.335 Dies führt allerdings nicht zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber mit der Verankerung der Ehevertragsfreiheit in § 1408 BGB die Eheverträge auch für die Ausnahmefälle ihres Missbrauchs vom Anwendungsbereich des erbrechtlichen Schutzes des Pflichtteils ausnehmen wollte. Näher liegt die Annahme, dass die Vielzahl der Versuche zur Umgehung des Pflichtteilsrechts, von denen der Güterstandswechsel nur eine Variante darstellt, nicht überblickt und umfassend geregelt werden konnte. Aufgrund des Schutzzwecks der §§ 2325 ff. BGB kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Umgehung dieser Normen bewusst in Kauf genommen wurde. Es liegt somit eine planwidrige Gesetzeslücke vor. (2) Vergleichbarkeit der Tatbestände Voraussetzung ist ferner, dass die Tatbestände rechtlich gleich zu bewerten sind.336 Es ist zu prüfen, ob die Interessenlage des geregelten Tatbestands mit der 330 331 332 333 334 335

Larenz, Methodenlehre, S. 375. 2. Kapitel C. II. 3. c). Vgl. Mugdan, Band 5, Motive, S. 239 ff., Protokolle, S. 787 ff. Mugdan, Band 4, Motive, S. 168 f., Protokolle, S. 796. Mugdan, Band 4, Motive, S. 168 f., Protokolle, S. 796. Dazu 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (2).

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 87

des nicht geregelten übereinstimmt und ob der Zweck der Norm deren Anwendung auch auf diesen Tatbestand fordert.337 Wie bereits festgestellt,338 entspricht eine Vermögensverschiebung durch die Vereinbarung von Gütergemeinschaft grundsätzlich den Voraussetzungen einer Schenkung und unterscheidet sich von ihr nur in der hinzukommenden besonderen familienrechtlichen Zwecksetzung der Vertragsparteien. Der mit dem Rechtsgeschäft erreichte wirtschaftliche Erfolg benachteiligt pflichtteilsberechtigte Angehörige ebenso wie der einer Schenkung, sodass der mit §§ 2325 ff. BGB bezweckte Schutz dieser Personen vor der Aushöhlung ihres Pflichtteilsrechts durch lebzeitige Vermögensverschiebungen des Erblassers für die Anwendung der Normen auch auf diese Fälle spricht. Wie dargelegt,339 lassen sich aber der Unterschied in der zugrunde liegenden causa und die im Gesetz vorgesehene Ehevertragsfreiheit grundsätzlich gegen eine Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts anführen. In den hier diskutierten Missbrauchsfällen können die Beweggründe der Ehegatten jedoch zu einem anderen Ergebnis führen. Zwar liegt auch im Fall des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit immer die besondere familienrechtliche Zwecksetzung des Ehevertrags vor. Zu unterscheiden ist aber danach, in welcher Intensität sie von den Ehegatten verfolgt wird. Erb-, haftungs- und steuerrechtliche Folgen werden bei der Wahl des Güterstandes in der Regel auch mit in die Überlegungen der Ehegatten einbezogen.340 Handelt es sich dann bei der Benachteiligung der Pflichtteilsberechtigten um ein lediglich beabsichtigtes Nebenziel, dem der familienrechtliche Zweck gegenübersteht, ist auf das bereits gefundene Ergebnis zu verweisen, wonach der Ehevertragsfreiheit und dem Eigentumsrecht des Erblassers Vorrang einzuräumen ist. Tritt aber der Ehevertragszweck völlig in den Hintergrund und wird der Vertrag sozusagen anstelle eines Schenkungsvertrags geschlossen341, um die unerwünschten Rechtsfolgen einer Schenkung zu umgehen, muss man zu einem anderen Ergebnis gelangen. Auch in diesem Fall wollen die Ehegatten zwar ihre güterrechtlichen Verhältnisse regeln. Sie vereinbaren diesen Zweck jedoch nicht um der Gütergemeinschaft selbst willen342, sondern um damit ihr Hauptziel der Vermögensübertragung zur Benachteiligung Dritter zu erreichen, was man als Missbrauchsabsicht der Ehegatten hinsichtlich ihrer Ehevertragsfreiheit bezeichnen kann. Soll aber die Ehevertragsfreiheit überwiegend zu dem Zweck missbraucht werden, Pflichtteilsrechte auszuhöhlen, kann sie bei der Interessenabwägung nicht mehr zugunsten der Ehegatten und gegen den Schutz Dritter angeführt werden. Aufgrund der Absicht der Ehegatten, Dritte zu benachteiligen, tritt der Schutz letzterer in den Vordergrund. Larenz, Methodenlehre, S. 381. Bork, AT, Rn. 145. 338 2. Kapitel B., C. II. 3. c) cc). 339 2. Kapitel C. II. 3. c). 340 Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (549). 341 Ähnlich der BFH in BB 1966, 1338, der von der Vereinbarung der Gütergemeinschaft als bloßes Mittel, um die an sich gewollte Schenkung durchzuführen, spricht. 342 Darauf stellt auch der BFH in BB 1966, 1338 ab. 336 337

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

Die Interessenlage bei dem Vorliegen eines Schenkungsvertrags und eines Ehevertrags zum Nachteil der Pflichtteilsberechtigten ist somit vergleichbar. Dass die Vermögensverschiebung bei der Gütergemeinschaftsbegründung ihre causa in einem gegenüber der Schenkung spezielleren Vertrag hat, zwingt deshalb nicht mehr zu einer unterschiedlichen Behandlung beider Rechtsgeschäfte im Rahmen der §§ 2325 ff. BGB.

bb) Zwischenergebnis Zur Verwirklichungen des mit §§ 2325 ff. BGB bezweckten Schutzes der Pflichtteilsberechtigten sind diese Normen daher entsprechend auf Missbrauchsfälle der Gütergemeinschaftsvereinbarung anzuwenden.

c) Fallgruppen des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit aa) Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Angehöriger Nach der Bejahung der Anwendbarkeit der §§ 2325 ff. BGB auf den Güterstandswechsel für den Fall der Schutzbedürftigkeit der Pflichtteilsberechtigten kann hierfür allerdings nur eine der in Rechtsprechung und Literatur genannten Fallgruppen343 entscheidend sein. Seinem Schutzzweck nach ist das Pflichtteilsergänzungsrecht nur entsprechend auf die Fälle anzuwenden, in denen die Ehegatten den Ehevertrag deshalb schließen, um pflichtteilsberechtigte Angehörige zu benachteiligen. Nur wenn aus diesem Grund die die besondere Behandlung des Ehevertrags rechtfertigende familienrechtliche Zwecksetzung in den Hintergrund tritt, kommt eine analoge Anwendung des Ergänzungsrechts infrage. Für die Annahme eines Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit allein deshalb, weil die Gütergemeinschaft z. B. kurz vor dem Tod eines Gatten vereinbart wird, besteht nach der hier vertretenen,344 von einem zusätzlichen ungeschriebenen Merkmal des Ehevertrags absehenden Ansicht somit kein Raum, solange nicht Rechte Pflichtteilsberechtigter damit umgangen werden sollen. Als Fallgruppe für die entsprechende Anwendung der §§ 2325 ff. BGB kommt daher nur die gezielte Umgehung von Pflichtteilsansprüchen in Betracht.

bb) Indizien für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht Weitere der zuvor345 genannten Fallgruppen können hier nur als objektive Anhaltspunkte dafür dienen, dass die Ehegatten diesen Umgehungszweck verfolgten. 343 344 345

Dazu 2. Kapitel C. III. 2. Kapitel C. III. 1. b). 2. Kapitel C. III.

C. Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht 89

Da für die Annahme einer Missbrauchsabsicht der Ehegatten das Zurücktreten des besonderen Ehevertragszwecks hinter dem Umgehungszweck erforderlich ist, kommen nur solche Fälle in Betracht, in denen die Ehegatten bestimmte Rechtsfolgen der Gütergemeinschaft gerade zur Verwirklichung dieses Umgehungszwecks herbeiführen wollen. Andere Rechtsfolgen des Güterstandes als die von ihnen zur Umgehung von Pflichtteilsansprüchen erwünschten sollen bei diesen Ehevertragsschlüssen hingegen möglichst vermieden werden. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn innerhalb kurzer Zeit nach einem einheitlichen Plan die Gütergemeinschaft im Rahmen eines Schaukelmodells wieder beendet wird oder der Tod eines Ehegatten bei Abschluss des Ehevertrags in naher Zukunft vorhersehbar346 war. In beiden Fällen kommt zum Ausdruck, dass es den Ehegatten vordergründig um die Herbeiführung einer unentgeltlichen Zuwendung ging. Das Gesamtgut begründen sie nicht, um die neuen Vermögensverhältnisse zur Grundlage ihrer Ehe zu machen und die übrigen mit der Gütergemeinschaftsvereinbarung einhergehenden Rechtsfolgen auszulösen. Besonders deutlich kommt dies zum Ausdruck, wenn die Eheleute kurze Zeit später in einen anderen Güterstand wechseln. Das Bestehen gemeinschaftlichen Vermögens, welches den Kerngehalt der Gütergemeinschaft ausmacht, war dann nicht ihr Hauptmotiv, sondern nur der Weg, um eine Vermögensübertragung zu ermöglichen. Ebenso gestaltet sich die Interessenlage, wenn der nahe Tod eines Ehegatten bevorsteht. Auch hier kommt es auf die Gemeinschaftlichkeit des Vermögens als wirtschaftliche Grundlage der Ehe aufgrund der kurzen Bestandsdauer in der Regel nicht an. Für die Annahme eines Missbrauchs genügt es hingegen beispielsweise nicht, wenn Gütergemeinschaft zwischen einem begüterten Teil in hohem Alter und einem jungen unvermögenden Gatten vereinbart wird,347 da der Ehevertrag hier zumindest auch hauptsächlich der Ordnung der güterrechtlichen Verhältnisse für die Zukunft dient, sofern das Ende der Ehe nicht als nahe bevorstehend vorhergesehen werden kann. Ebenso wenig trägt die Vereinbarung ein Missbrauchsindiz in sich, wenn die Ehegatten bereits mit Güterstandsbegründung eine – im Vergleich zu der in § 1476 Abs. 1 BGB vorgesehenen – höhere Ausgleichsquote zugunsten des weniger begüterten Ehegatten vereinbaren.348 Bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung des Gesamtguts können sie die Quote im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit noch ändern, sodass sie für die Zuwendung durch die Gesamtgutsbildung irrelevant ist und diese daher nicht missbräuchlich erscheinen lassen kann.

346 So auch Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 86 und Kollhosser, NJW 1994, 2313, 2314, welche im Unterschied zum BGH in BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559 von dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit des Todes ausgehen; auch Enneccerus / Kipp / Wolff / Wolff, Familienrecht, § 41 III (S. 161), der von einem Ehevertrag auf dem Sterbebett spricht. 347 So aber Haegele, BWNotZ 1972, 69, 71. 348 Schramm, BWNotZ 1959, 227, 241; so aber MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 59.

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2. Kap.: Die Bestandskraft der Gütergemeinschaftsvereinbarung

cc) Erfordernis der Bewertung im Einzelfall Um eine Umgehungsabsicht der Ehegatten hinsichtlich des Pflichtteilsrechts bejahen zu können, bedarf es jedoch in jedem einzelnen Fall einer Bewertung der Interessenlage.349 Nicht jede Güterstandsschaukel muss auf einer solchen Absicht der Eheleute beruhen. Beispielsweise können sich in einem nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung der Gütergemeinschaft neue Gesichtspunkte im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Ehegatten ergeben, welche zu der erneuten Vereinbarung eines anderen Güterstandes führen. In diesem Fall erfolgen beide Güterstandswechsel nicht nach einem einheitlichen Plan der Vertragsparteien, sodass von einem Missbrauch der Ehevertragsfreiheit nicht gesprochen werden kann.

D. Zusammenfassung Mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft macht der reichere Ehegatte dem ärmeren eine Zuwendung der Gesamthandsberechtigung hinsichtlich des von ihm in das Gesamtgut eingebrachten Vermögens. Der Ehevertrag stellt bezüglich der Hälfte der Differenz der beiden eingebrachten Vermögen trotz der Erfüllung aller Merkmale einer Schenkung eine solche nicht dar. Die Unterscheidung beider Rechtsgeschäfte erfolgt anhand der causa, d. h. dem Vertragszweck. Causa der Schenkung ist allein die Unentgeltlichkeitsabrede. Ein zusätzliches, ungeschriebenes subjektives Merkmal der Freigebigkeit setzt § 516 Abs. 1 BGB nicht voraus. Auch der Ehevertrag erfordert kein ungeschriebenes, zusätzliches subjektives Merkmal. Die Ehegatten müssen daher mit dem Ehevertrag die Ordnung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse nicht zur Verwirklichung der Ehe bezwecken. Die besondere familienrechtliche causa des Ehevertrags ergibt sich vielmehr allein aus dem Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse. Das damit verfolgte Ziel ist für die Feststellung des Vorliegens eines Ehevertrags hingegen irrelevant. Ein wirksamer Ehevertrag liegt deshalb auch dann vor, wenn die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse von den Ehegatten nur angestrebt wird, um eine Vermögenszuwendung unter Umgehung der schenkungsrechtlichen Folgen vorzunehmen. Liegt neben der Unentgeltlichkeitsabrede der Parteien der Zweck des Ehevertrags vor, verdrängt die Ehevertragscausa aufgrund ihrer besonderen familienrechtlichen Prägung die allgemeinere Schenkungscausa. Erforderlich zur Bejahung des Vorliegens einer Schenkung ist daher die negative Feststellung, dass eine andere speziellere causa neben der Unentgeltlichkeitsabrede nicht existiert. Unter Berücksichtigung der Ehevertragsfreiheit und der von der Schenkung verschiedenen causa der Gütergemeinschaftsvereinbarung ist eine Anwendbarkeit der 349 Vgl. BGHZ 116, 178, 182 =NJW 1992, 558, 559, der eine Feststellung des Tatrichters hinsichtlich der Verfolgung ehefremder Zwecke verlangt.

D. Zusammenfassung

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§§ 2325 ff. BGB auf den Ehevertrag grundsätzlich zu verneinen. Eine analoge Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts kommt zum Schutz der pflichtteilsberechtigten Personen für den Fall in Betracht, dass die Ehegatten ihre Ehevertragsfreiheit missbrauchen. Hierfür ist es erforderlich, dass die ehevertragliche Zwecksetzung zugunsten des Hauptziels der Ehegatten, den Pflichtteil Angehöriger zu reduzieren, völlig in den Hintergrund tritt und der Ehevertrag allein als Mittel zur Erreichung dieses Ziels erscheint. Indizien für das Vorliegen einer solchen Missbrauchsabsicht der Ehegatten können ein doppelter Güterstandswechsel nach einem einheitlichen Plan innerhalb von kurzer Zeit sowie die Vereinbarung der Gütergemeinschaft kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten sein.

3. Kapitel

Die pflichtteilsrechtliche Bestandskraft der Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung Zuwendungen unter Ehegatten können auch im Rahmen der Beendigung der Gütergemeinschaft hervorgerufen werden. Der Güterstand der Gütergemeinschaft kann durch einen Ehevertrag beendet werden,1 indem die Ehegatten zum Beispiel Gütertrennung als neuen Güterstand oder auch nur die Aufhebung der Gütergemeinschaft (§ 1414 Satz 2 BGB) vereinbaren. Ein solcher sogenannter Gesamtehevertrag2 führt jedoch noch nicht zur Beendigung der Gesamthandsgemeinschaft über das Gesamtgut. Gemäß § 1471 Abs. 2 BGB besteht diese vielmehr bis zur Erledigung3 der Auseinandersetzung weiter. Die Gesamthandsgemeinschaft wandelt sich in eine Liquidationsgemeinschaft,4 deren Auseinandersetzung gemäß § 1474 BGB grundsätzlich aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Ehegatten erfolgt, dem Auseinandersetzungsvertrag5. Ehevertrag und Auseinandersetzungsvertrag stellen zwei rechtlich selbstständige Vereinbarungen dar,6 welche hinsichtlich ihrer pflichtteilsergänzungsrechtlichen Bestandskraft gesondert zu würdigen sind. Im Rahmen dieses Kapitels werden nach der Ermittlung einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts (A.) die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung näher beleuchtet (B.) und die Ergebnisse abschließend zusammengefasst (C.).

MünchKomm / Kanzleiter, § 1471 Rn. 2. BGHZ 57, 123, 125 = NJW 1972, 48; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 21. 3 Staudinger / Thiele, § 1471 Rn. 5. 4 OLG Stuttgart NJW 1967, 1809; OLG Koblenz FamRZ 2006, 40, 41; Gernhuber / CoesterWaltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 120. 5 Staudinger / Thiele, § 1471 Rn. 15. 6 RG Gruchot 48, 958, 959 f.; BGHZ 57, 123, 125 = NJW 1972, 48; OLG Zweibrücken OLGZ 65, 304, 306. 1 2

A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung Im Hinblick auf die während der Gütergemeinschaft bestehende gesamthänderische Bindung der Ehegatten hinsichtlich ihres Anteils am Gesamtgut und den zugehörigen Gegenständen kommt hier als Vermögenszuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne vor allem die Befreiung von dieser Beschränkung in Betracht. Zu unterscheiden ist diesbezüglich zwischen dem Abschluss des Gesamtehevertrags (I.) und des Auseinandersetzungsvertrags (II.). Nach der Feststellung einer Zuwendung soll ihre Unentgeltlichkeit untersucht werden (III.), bevor es abschließend zu einer Darstellung des gefundenen Ergebnisses kommt (IV.).

I. Keine unentgeltliche Zuwendung durch Abschluss des Gesamtehevertrags Da der Abschluss des Gesamtehevertrags zwar das Ende der Gütergemeinschaft, jedoch gemäß § 1471 Abs. 2 BGB nicht auch das der Gesamthandsgemeinschaft bewirkt, gelten für die Ehegatten hinsichtlich des Gesamtguts weiterhin die Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB. An den Vermögensverhältnissen der Eheleute ändert sich daher in Bezug auf das Gesamtgut zunächst nichts. Der Ehevertrag ist hier lediglich Auslöser für die nach Beendigung der Gütergemeinschaft erfolgende Auseinandersetzung des Gesamtguts. Mit Abschluss des Gesamtehevertrags wandelt sich bezüglich der Gesamthandsgemeinschaft somit nur ihr Zweck, welcher nun nicht mehr allein auf die Bildung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe, sondern grundsätzlich auf Auflösung gerichtet ist7. Beim Tod eines Ehegatten in diesem Stadium fiele ebenso wie gemäß § 1482 Satz 1 BGB bei bestehender Gütergemeinschaft der Anteil des Erblassers am Gesamtgut in seinen Nachlass,8 sodass sich aus der vereinbarten Gütertrennung keine Schmälerung des Nachlasses zulasten der Pflichtteilsberechtigten ergibt.

II. Zuwendung durch Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags 1. Die Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB Anknüpfungspunkt für das Vorliegen einer pflichtteilsergänzungsrechtlich relevanten Schenkung kann aber auch der Auseinandersetzungsvertrag der Ehegatten 7 Dölle, Familienrecht I, § 79 II; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 121; Kappler, Gütergemeinschaft, S. 143 f. 8 RGZ 136, 19, 21; MünchKomm / Kanzleiter, § 1471 Rn. 11; Dölle, Familienrecht I, § 79 III 2.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

sein, aus dem sich eine Zuwendung in Form der Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB ergeben könnte. Nach Beendigung der Gütergemeinschaft setzen sich die Ehegatten gemäß §§ 1471 ff. BGB über das Gesamtgut auseinander. Mit Ende des Güterstandes erlangt jeder Ehegatte gemäß § 1471 Abs. 1 BGB einen gesetzlichen Anspruch auf Auseinandersetzung des Gesamtguts. Im Rahmen der Auseinandersetzung haben die Ehegatten zunächst die Gesamtgutsverbindlichkeiten zu berichtigen, § 1475 BGB. Ein danach verbleibender Überschuss wird nach § 1476 Abs. 1 BGB grundsätzlich zu gleichen Teilen verteilt. Die Aufteilung erfolgt durch Verfügungsgeschäfte nach den Regeln über die Gemeinschaft, §§ 1477 Abs. 1, 752 ff. BGB, also grundsätzlich durch Teilung in Natur (§ 752 BGB) oder durch Verkauf (§ 753 BGB) bzw. Einziehung von Forderungen (§ 754 BGB). Um die Auflösung der Gesamthandsgemeinschaft zu regeln, schließen die Ehegatten jedoch regelmäßig einen Auseinandersetzungsvertrag, welcher den gesetzlichen Regelungen über die Auseinandersetzung vorgeht (§ 1474 BGB) und mit welchem sie beispielsweise die genaue Verteilung der zum Gesamtgut gehörenden Gegenstände sowie die Aufteilungsquote hinsichtlich des Überschusses rechtsgeschäftlich regeln können. Auch ein Auseinandersetzungsvertrag vollzieht die Auseinandersetzung jedoch noch nicht selbst, sondern muss durch dingliche Übertragungsakte erfüllt werden.9 Unabhängig davon, ob die Auseinandersetzung aufgrund des Auseinandersetzungsvertrags oder auf Grundlage der gesetzlichen Regelung erfolgt, wird mit ihrer Durchführung jeder Ehegatte Alleinberechtigter hinsichtlich der ihm zugewiesenen Teile des Gesamtguts. Mit der Teilung fallen also die Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB hinsichtlich dieses Vermögensanteils fort. Hierin ist eine Bereicherung des begünstigten Ehegatten zu sehen, da seinem haftungsrelevanten Vermögen nun jeweils der gesamte Gegenstand zugewiesen ist, auf welchen seine Gläubiger allein zugreifen können. Demgegenüber steht die Entreicherung des anderen Ehegatten, der an den betroffenen Vermögenswerten seine gesamthänderische Beteiligung verliert, sodass diese aus seinem Vermögen ausgegliedert werden.10 Zuwendungsgegenstand im Rahmen der Auseinandersetzung des Gesamtguts ist somit die Befreiung des Ehegatten von den Verfügungsbeschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB.11

9 MünchKomm / Kanzleiter, § 1474 Rn. 5; Börger / Engelsing, Eheliches Güterrecht, Rn. 993; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 125. 10 Vgl. zu dem umgekehrten Fall der Auswirkung der Bildung von Gesamthandsvermögen auf das Vermögen der Gesamthänder bereits 2. Kapitel B. I. 1. b). 11 Ebenso Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 116.

A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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2. Der Auseinandersetzungsvertrag als rechtsgeschäftliche causa der Zuwendung Das Vorliegen einer Schenkung im Rahmen der Auseinandersetzung des Gesamtguts setzt ferner voraus, dass sich der Rechtsgrund der Vermögenszuwendung aus einem Rechtsgeschäft zwischen den Ehegatten ergibt.12 Es muss sich bei dem Auseinandersetzungsvertrag also um ein kausales Rechtsgeschäft handeln, welches einerseits mit seiner Zwecksetzung die causa für die aus ihm entstehenden Verpflichtungen enthält sowie andererseits auch für das Behaltendürfen der zu ihrer Erfüllung erfolgenden Leistungen den rechtlichen Grund liefert.13 Dies könnte deshalb fraglich sein, da mit Beendigung der Gütergemeinschaft kraft Gesetzes gemäß § 1471 Abs. 1 BGB ein Anspruch der Ehegatten auf die Auseinandersetzung des Gesamtguts14 und somit auf die Befreiung von den Gesamthandsbeschränkungen entsteht. Daher könnte man davon ausgehen, dass mit der Aufteilung des Gesamtguts ein gesetzlicher Anspruch erfüllt wird, welcher allein die causa der Zuwendung darstellt. a) Die Ansicht Haylers15: alleiniges Vorliegen einer gesetzlichen causa Dieser Ansicht ist Hayler, der zwar hinsichtlich der Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB von einer Zuwendung „auf Grund“16 eines Ehevertrags spricht, da es zu dem Auseinandersetzungsverfahren erst durch die ehevertraglich herbeigeführte Beendigung der Gütergemeinschaft komme. Dennoch sieht er den Rechtsgrund für die Auseinandersetzung des Gesamtguts in dem gesetzlichen Anspruch, welcher sich als gesetzliche Folge des Gesamtehevertrags aus § 1471 Abs. 1 BGB ergebe.17 Aus der Auseinandersetzungsvereinbarung der Ehegatten resultiere keine vertragliche causa für die Zuwendung. Diese Vereinbarung soll nach der dargestellten Auffassung allein die Modalitäten der Auseinandersetzung regeln, aber keinen Anspruch hierauf begründen.18 Zur Begründung dieses Ergebnisses wird ein Vergleich mit der vertraglichen Abänderung der gesetzlichen Ausgleichspflicht gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB angeführt.19 Dieser Ausgleichsanspruch verliere ebenfalls durch eine vertragliche Abrede nicht seinen Charakter als gesetzlicher Anspruch.

12 RGZ 111, 151, 153; Erman / Herrmann, § 516 Rn. 7; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 39. 13 Larenz / Wolf, AT, § 23 Rn. 89 und 65; dazu schon 2. Kapitel C. II. 2. 14 Mugdan, Band 4, Motive, S. 220 f.; Erman / Gamillscheg, § 1471 Rn. 2; MünchKomm / Kanzleiter, § 1471 Rn. 5; Soergel / Gaul, § 1471 Rn. 1; Staudinger / Thiele, § 1471 Rn. 2. 15 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 116 ff. 16 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 116. 17 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 117 f. 18 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 118. 19 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 118 f.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

b) Stellungnahme: Nebeneinander von vertraglicher und gesetzlicher causa Es erscheint jedoch zweifelhaft, dass das Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs auf Auseinandersetzung zwingend das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen causa für die Zuwendung ausschließen soll. Wenn auch der gesetzliche Anspruch mit Hayler20 seinen Charakter als solcher nicht verliert, so kommt doch daneben das gleichzeitige Bestehen eines vertraglichen Anspruchs aus der Auseinandersetzungsabrede infrage. Mit ihr legen die Ehegatten regelmäßig erstmalig unter anderem die Höhe des einem jeden Ehegatten zugedachten Anteils am Überschuss des Gesamtguts fest sowie, welche konkreten Gegenstände aus dem Vermögen auf den jeweiligen Ehegatten übergehen sollen. Da die Abrede zwischen den Eheleuten gemäß § 1474 BGB den gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln vorrangig ist, bildet sie die Grundlage der Auseinandersetzung21. Mit ihrer Einigung begründen die Ehegatten vertragliche Auseinandersetzungsansprüche.22 Soll laut Vertrag beispielsweise ein Grundstück aus dem Gesamtgut einem Ehegatten zugeteilt werden und dieser dadurch mehr als die Hälfte des überschüssigen Gesamthandsvermögens erhalten, so muss sich die causa der Zuwendung, also der Befreiung von den Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB hinsichtlich dieses Grundstücks, aus dem Auseinandersetzungsvertrag ergeben. Die Ehegatten treffen hier regelmäßig eine Zweckabrede darüber, ob der die Hälfte des Gesamtguts übersteigende Teil entgeltlich oder unentgeltlich zugewendet werden soll. Damit legen sie den Rechtsgrund, also die causa der Zuwendung fest. Dies ergibt sich auch daraus, dass von Gesetzes wegen ein Anspruch auf bestimmte ungeteilte Vermögensgegenstände oder auf mehr als die Hälfte des Überschusses nicht besteht (§§ 1475 ff. BGB).23 Dieser muss vielmehr erst vertraglich begründet werden. Dass mit der Auseinandersetzungsvereinbarung Verpflichtungen begründet werden, ist auch überwiegend anerkannt.24 Dem gesetzlichen Anspruch auf Auseinandersetzung kommt vor allem für den Fall Bedeutung zu, wenn es darum geht, die Auseinandersetzung trotz mangelnder Einigung der Ehegatten herbeizuführen. Dann können sie ihn unter Maßgabe der §§ 1475 ff. BGB durch Klage auf Zustimmung zu einem Auseinandersetzungsplan gerichtlich geltend machen, um gemäß § 894 ZPO mit Rechtskraft der Entscheidung einen Auseinandersetzungsvertrag zustande zu bringen.25 Für den Vollzug der Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 119. Rauscher, Familienrecht, Rn. 468. 22 Klein, FuR 1995, 165. 23 Vgl. Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 44 III 3 (S. 1087), für die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, bei der die gesetzlichen Teilungsregeln allein noch keinen Rechtsgrund für die Aufteilung im Einzelfall darstellen. 24 BGH NJW 1980, 2477; BGH NJW 1978, 1923; BGH NJW 1980, 193; Erman / Gamillscheg, § 1474 Rn. 1; Staudinger / Thiele, § 1471 Rn. 15 und § 1474 Rn. 3, 5; Börger / Engelsing, Eheliches Güterrecht, Rn. 993; Kappler, FamRZ 2007, 696, 697; Klein, FuR 1995, 165. 25 BGH NJW-RR 1986, 1066; BGH NJW-RR 1988, 1156; MünchKomm / Kanzleiter, § 1474 Rn. 8 f.; Eckebrecht / Große-Boymann / Gutjahr / Paul / Schael / v. Swieykowksi-Trzaska / Weide20 21

A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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Auseinandersetzung selbst bedarf es aber auch hier noch Verfügungen, welche ihren Rechtsgrund in der Auseinandersetzungsvereinbarung finden.26 Der Anspruch aus § 1471 Abs. 1 BGB richtet sich somit zunächst auf die Auseinandersetzung im Allgemeinen, während der Auseinandersetzungsvertrag hierfür die Grundlage bildet und einen Anspruch auf die Übertragung der darin bestimmten Vermögensgegenstände gibt. Aus dem Auseinandersetzungsvertrag ergibt sich folglich ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben27 an sich und somit auf die Befreiung von den gesamthänderischen Beschränkungen hinsichtlich der konkreten Vermögensgegenstände. Zur Verneinung des Vorliegens eines seinen Rechtsgrund in sich tragenden kausalen Rechtsgeschäfts könnte man dennoch gelangen, wenn man annimmt, das Eingehen von Verpflichtungen in dem Auseinandersetzungsvertrag erfolge zur Erfüllung des gesetzlichen Auseinandersetzungsanspruchs und somit causa solvendi.28 Die Auseinandersetzungsabrede soll nach vereinzelter Auffassung mit der Leistung erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt vergleichbar sein.29 Der Erfüllungszweck wird dann durch neben das Rechtsgeschäft tretende Erläuterungen zugefügt, sodass der Vertrag seine causa selbst nicht enthält.30 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da die genannten Vereinbarungen im Rahmen der Erfüllung die Erbringung einer anderen als der geschuldeten Leistung zum Inhalt haben.31 Dies ist bei der Auseinandersetzungsvereinbarung hinsichtlich der Gütergemeinschaft jedoch gerade nicht der Fall. Hier wird vielmehr der bereits bestehende allgemeine Anspruch auf Auseinandersetzung inhaltlich konkretisiert, sodass mit Übertragung der vereinbarten Vermögenswerte die nun geschuldete Leistung erbracht wird und gerade keine andere. Die Begründung der Ansprüche mit der Vereinbarung erfolgt daher nicht causa solvendi, sondern zur Erreichung des vertraglich vereinbarten Zwecks32. Erst mit der Vornahme dinglicher Übertragungsgeschäfte wird die Auseinandersetzung vollzogen und sowohl der Anspruch aus § 1471 Abs. 1 BGB als auch aus dem Auseinandersetzungsvertrag erfüllt.

mann / Schael, Familiensachen, § 7 Rn. 72; Kappler, Gütergemeinschaft, S. 371; Klein, FuR 1995, 165, 166. Es handelt sich bei der Entscheidung des Gerichts um einen Beschluss gem. § 116 Abs. 1 FamFG, da Fragen im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung des Gesamtguts zu den Güterrechtssachen im Sinne der §§ 111 Nr. 9, 261 Abs. 1 FamFG gehören, Keidel / Giers, FamFG, § 261 Rn. 4. 26 MünchKomm / Kanzleiter, § 1474 Rn. 9. 27 Bzgl. des Bestehens eines solchen Anspruchs vgl. BGH FamRZ 1966, 443, 444; MünchKomm / Kanzleiter, § 1419 Rn. 3. 28 So Staudinger / Langhein, § 749 Rn. 25 bzgl. der Rechtsnatur einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung im Rahmen der Durchführung der Gemeinschaftsteilung. 29 Staudinger / Langhein, § 749 Rn. 25. 30 Bork, AT, Rn. 469. 31 MünchKomm / Wenzel, § 364 Rn. 1 ff.; Staudinger / Olzen, § 364 Rn. 13 ff. 32 Vgl. Bork, AT, Rn. 466.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

Zu keinem anderen Ergebnis kommt man durch den von Hayler angeführten Vergleich mit dem Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB. Hier geht die überwiegende Meinung von einem Nebeneinander des gesetzlichen Anspruchs aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Ausgleich von Leistungen sowie eines vertraglichen Anspruchs aus Abreden im Innenverhältnis der Gesamtschuldner aus.33 Der Inhalt und Umfang des Anspruchs richtet sich auch in diesem Fall nach den besonderen vertraglichen Beziehungen der Parteien.34 Näherliegend ist allerdings ein Vergleich mit der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, bei der es sich aufgrund von § 2032 Abs. 1 BGB ebenfalls um eine Gesamthandsgemeinschaft handelt35. Dort besteht mit § 2042 Abs. 1 BGB auch ein gesetzlicher Anspruch auf Auseinandersetzung. Es ist ebenso anerkannt, dass die Miterben durch einen Auseinandersetzungsvertrag den rechtsgeschäftlichen Rechtsgrund für die dinglichen Verfügungsgeschäfte zur Auseinandersetzung des Nachlasses schaffen können,36 so dass der Vollzug in Erfüllung des Auseinandersetzungsvertrags erfolgt37. Aus dem Auseinandersetzungsvertrag ergibt sich somit ein Anspruch auf Befreiung von den Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB bezüglich konkret bestimmter Vermögensgegenstände durch Vollzug der Vereinbarung. Dies führt aber nicht dazu, dass der Anspruch aus § 1471 Abs. 1 BGB seinen Charakter als gesetzlicher Anspruch verliert. Vielmehr stehen beide Ansprüche nebeneinander.

3. Der Umfang der Zuwendung Geht man von einer zuvor wertmäßig hälftigen Beteiligung jedes Ehegatten an den Vermögensgegenständen der Gesamthand aus (vgl. § 1476 Abs. 1 BGB),38 kann der Wert der Befreiung von den gesamthänderischen Beschränkungen ebenfalls mit der Hälfte des Wertes der betroffenen Gegenstände beziffert werden, da der empfangende Ehegatte für sie nun die alleinige Vermögenszuständigkeit innehat. Eine derartige Zuwendung kommt hier sowohl hinsichtlich eines jeden Vermögensgegenstandes des Gesamtguts als auch für jeden Ehegatten in Betracht und beschränkt sich entgegen Hayler39 nicht auf bestimmte Vermögensanteile am Gesamt33 Erman / Ehmann, § 426 Rn. 14; MünchKomm / Bydlinksi, § 426 Rn. 26; Staudinger / Noack, § 426 Rn. 5; Ehmann, Gesamtschuld, S. 110; Larenz, Schuldrecht I, § 37 III Fn. 32a (S. 644); a. A. Keuk, JZ 1972, 528, 530. 34 Staudinger / Noack, § 426 Rn. 5. 35 Palandt / Weidlich, § 2032 Rn. 1. 36 MünchKomm / Ann, § 2042 Rn. 1; Staudinger / Werner, § 2042 Rn. 1; Brox / Walker, Erbrecht, Rn. 518; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 44 I 1. 37 Staudinger / Werner, § 2042, Rn. 60; Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 44 I 1. 38 Dazu schon 2. Kapitel B. I. 1. d). 39 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 116 und S. 121.

A. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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gut. Hayler stellt hinsichtlich einer Zuwendung im Rahmen der Gesamtgutsauseinandersetzung allein auf die Beschränkungsbefreiung für den Vermögensanteil ab, welcher dem ärmeren Ehegatten zuvor mit Begründung der Gütergemeinschaft unentgeltlich zugewendet wurde.40 Entsprechend der hier vertretenen Auffassung41, nach welcher eine Vermögenszuwendung an den ärmeren Ehegatten bereits mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft abgeschlossen ist, ist zur Feststellung einer Zuwendung nach Beendigung der Gütergemeinschaft die Auseinandersetzung des Gesamtguts unabhängig von seiner vorherigen Begründung zu betrachten, da es hierbei auf die Vermögenslage der Ehegatten im Zeitpunkt der Auseinandersetzung ankommt. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesamtgut zur Zeit der Auflösung einen ganz anderen Bestand aufweisen kann als zur Zeit seiner Begründung. Im Zeitpunkt der Auflösung war aber jeder Ehegatte zur Hälfte an dem gesamten Gesamthandsvermögen beteiligt. Die alleinige Berechtigung bezüglich eines Anteils an dem sodann aufgelösten Gesamtgut stellt somit im Vergleich zur vorherigen Gesamthandsberechtigung unabhängig von früheren Zuwendungen eine Vermögensmehrung dar. Eine solche Vermögensmehrung liegt deshalb gegebenenfalls auch für den vor Vereinbarung der Gütergemeinschaft reicheren Ehegatten vor.

III. Die Unentgeltlichkeit der Zuwendung Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Schenkungsrechts ist ferner, dass die Zuwendung der Befreiung von den Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB unentgeltlich erfolgt. 1. Objektive Unentgeltlichkeit Ob die Zuwendung objektiv unentgeltlich oder entgeltlich erfolgt, ist danach zu beurteilen, ob die Ehegatten bei der Auseinandersetzung von der Grundregel der hälftigen Teilung des Überschusses gemäß § 1476 Abs. 1 BGB abweichen oder nicht. Vor der Auseinandersetzung war jeder Ehegatte gesamthandsberechtigt an dem gesamten Vermögen des Gesamtguts. Wird ein Ehegatte nun hinsichtlich bestimmter Güter von den Gesamthandsbeschränkungen befreit und erlangt die Alleinberechtigung an den betreffenden Vermögensgegenständen, so steht dem der Verlust seiner Gesamthandberechtigung an den übrigen Gegenständen gegenüber, an welchen der andere Ehegatten die Alleinberechtigung erwirbt. Erfolgt die Gesamtguts40 Ähnlich führt der BGH nur eine Quotenänderung zugunsten des ärmeren Ehegatten als Missbrauchsindiz an, BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559. 41 2. Kapitel B. I. 1.; diese Auffassung wird im Ergebnis auch von Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 66 ff., vertreten; anders Seutemann, Widerruf von Schenkungen, S. 48.

100

3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

auseinandersetzung zu gleichen Teilen, so steht der Bereicherung eines jeden Ehegatten seine Entreicherung in gleichem Maße gegenüber. Der Verlust seiner Gesamthandsberechtigung an der Hälfte des Überschusses ist deshalb äquivalente Gegenleistung für die ihm gemachte Zuwendung.42 Nach dem Willen der Parteien stehen sich die jeweiligen Leistungen im Sinne von Leistung und Gegenleistung in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis gegenüber. Jeder Ehegatte nimmt den Verlust der hälftigen Beteiligung am Gesamthandsvermögen nur deshalb hin, um dafür die alleinige Berechtigung an der Hälfte des Überschusses zu erlangen. Die hälftige Übertragung des Überschusses erfolgt daher in synallagmatischer Verknüpfung mit einer Gegenleistung und somit objektiv entgeltlich43. Wird die Auseinandersetzung jedoch nicht zu gleichen Teilen vorgenommen, so verliert der stärker begünstigte Ehegatte weniger als er hinzu bekommt, sodass Leistung und Gegenleistung sich nicht entsprechen. Für den die Hälfte übersteigenden Teil erfolgt die Zuwendung somit unabhängig von einer Gegenleistung und damit grundsätzlich objektiv unentgeltlich. In Betracht kommt wie schon bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft noch die Zuwendung zur Tilgung einer Verbindlichkeit, welche ebenfalls zur Entgeltlichkeit führen würde und jeweils im Einzelfall zu beurteilen ist.44

2. Subjektive Unentgeltlichkeit Über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung müssen sich die Parteien einigen. Auch an dieser Stelle ist der Vermutung Haylers45 zu widersprechen, die Einigung der Ehegatten liege regelmäßig konkludent vor, wenn diese Kenntnis hinsichtlich der Abweichung von der gesetzlichen Verteilungsquote des § 1476 Abs. 1 BGB hatten und somit im Bewusstsein der objektiven Unentgeltlichkeit handelten. Die Vermutung des Vorliegens der Einigung allein aufgrund des von den gesetzlichen Regelungen abweichenden Vertragsschlusses wird dem Willen der Parteien nicht gerecht.46 Jedenfalls ist auch hier aber nicht ausgeschlossen, dass sich die Parteien in dem jeweiligen Einzelfall über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig waren.

42 BGHZ 57, 123, 127 f. = NJW 1972, 48, 49; Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 121. 43 Im Ergebnis ebenso BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559; zu den Erfordernisses an die Abhängigkeit von einer Gegenleistung schon 1. Kapitel B. I. 1. 44 Dazu 2. Kapitel B. I. 2.; BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559. 45 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 126. 46 Gegen die Ansicht Haylers ausführlich bereits 2. Kapitel B. II.

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

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IV. Ergebnis Waren sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig, erfüllt der von der gesetzlichen Teilungsquote abweichende Auseinandersetzungsvertrag alle Voraussetzungen einer Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB.

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung Auch für den Auseinandersetzungsvertrag stellt sich die Frage nach der rechtlichen Konsequenz der Erfüllung des Schenkungstatbestandes. Wie das Rechtsgeschäft im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsrechts zu behandeln ist, ist umstritten. Aufgrund des familienrechtlichen Zusammenhangs der Vereinbarung wird ihre pflichtteilsrechtliche Bestandskraft im Anschluss an die Darstellung des Meinungsstandes (I.) unter Beleuchtung ihrer causa genauer untersucht (II.).

I. Meinungsstand 1. Der Standpunkt der Rechtsprechung Der BGH47 stellt allein auf die Tatbestandsmerkmale einer Schenkung im Sinne der §§ 516 Abs. 1, 2325 BGB ab und bejaht infolge dessen die direkte Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts bei deren Vorliegen. Er verweist dabei auf die Grundsätze zur Behandlung gemischter Schenkungen.

2. Der Standpunkt der Literatur Die Literatur folgt zum Teil der Ansicht des BGH und behandelt den Auseinandersetzungsvertrag der Ehegatten als gemischte Schenkung.48 Nach der Auffassung Haylers49 soll hingegen für die Verneinung der Bestandskraft im Pflichtteilsergänzungsrecht auch in diesem Fall nicht allein das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale einer Schenkung ausschlaggebend sein. Gefordert wird darüber hinaus unter Hinweis auf die gesetzliche Privilegierung der Zuwendung durch § 1474 BGB und in Anlehnung an die herrschende Meinung zur Behandlung 47 BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559; von einem schenkungsweisen Verzicht auf einen Anteil am Gesamtgut spricht auch das RG in RGZ 75, 295, 297. 48 Dingerdissen, JZ 1993, 402, 403; Hermann Lange, WuB IV A. § 516 BGB 1.92 (550). 49 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 120 ff.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

der Gütergemeinschaftsvereinbarung zusätzlich das Vorliegen einer Missbrauchsabsicht der Ehegatten.50 Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kommt es nach dieser Auffassung zu einer rechtlichen Behandlung der Vereinbarung wie eine Schenkung, nicht jedoch zu der direkten Anwendung des Schenkungsrechts, da causa der Zuwendung der gesetzliche Anspruch aus § 1471 Abs. 1 BGB sein soll.51

II. Grundsätzliche Bestandskraft der Zuwendung aufgrund familienrechtlicher Besonderheiten der causa? Ob der Auseinandersetzungsvertrag eine Schenkung darstellt, ist gemäß den im Rahmen der Gütergemeinschaftsvereinbarung erarbeiteten Grundsätzen52 danach zu entscheiden, ob die causa des Vertrags neben der Unentgeltlichkeitsabrede noch andere prägende Zweckvereinbarungen im Rahmen einer Sonderverbindung aufweist. Ist dies der Fall, könnte auch hinsichtlich des Auseinandersetzungsvertrags der allgemeine Rechtsgrund der Schenkung durch einen spezielleren Rechtsgrund verdrängt werden. 1. Die causa des Auseinandersetzungsvertrags: Unentgeltlichkeit oder besonderer familienrechtlicher Zweck? Aufgrund ihrer Funktion als Grundlage zur Auseinandersetzung des Gesamtguts kommt für die Auseinandersetzungsabrede als besonderer Zweck ebenfalls ein familienrechtlicher in Betracht. Handelt es sich hierbei ebenso um einen Ehevertrag, würde das Vorliegen einer Schenkungscausa schon wie bei der Gütergemeinschaftsbegründung aufgrund der Zwecksetzung zur Regelung güterrechtlicher Verhältnisse ausscheiden. a) Abgrenzung des Auseinandersetzungsvertrags zum Ehevertrag Ob ein Auseinandersetzungsvertrag als Ehevertrag anzusehen ist, ist umstritten und bedarf einer genaueren Betrachtung. aa) Meinungsstand In der Literatur und Rechtsprechung erfolgt die Abgrenzung zwischen einem einfachen Auseinandersetzungsvertrag und einer ehevertraglichen Vereinbarung über die Auseinandersetzung des Gesamtguts nach unterschiedlichen Kriterien. 50 51

Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 122 f. Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 125, dagegen schon 3. Kapitel A. II.

2. b). 52

2. Kapitel C. II. 3. c).

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

103

(1) Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses als Abgrenzungskriterium Teilweise wird allein auf den äußeren Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt.53 Bei einem Vertragsschluss nach Beendigung des Güterstandes soll nur ein einfacher Auseinandersetzungsvertrag vorliegen. In diesem Fall disponieren die Ehegatten nur über kraft Güterrechts entstandenes Recht.54 Vor Ende des Güterstandes muss nach dieser Ansicht immer ein Ehevertrag geschlossen werden. (2) Abgrenzung nach dem Inhalt der Vereinbarung Demgegenüber steht eine andere Auffassung, welche die Einordnung grundsätzlich unabhängig vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach dem Inhalt des Vertrags vornimmt.55 Sowohl vor als auch nach Beendigung des Güterstandes kann danach eine einfache Auseinandersetzungsabrede vorliegen. Aufgrund der Betrachtung des Vertragsinhalts wird nach dieser Auffassung mit dem Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags vor Ende des Güterstandes grundsätzlich keine Regelung güterrechtlicher Verhältnisse vorgenommen, da die Vereinbarung die Auflösung des Gesamtguts nach Beendigung des Güterstandes regele und somit nur nach dessen Ende Geltung erlange.56 Wann dies genau der Fall ist, wird innerhalb dieser Ansicht jedoch von verschiedenen Kriterien abhängig gemacht. Zum Teil wird der Inhalt der Vereinbarung mit Bezug auf die Ehesituation, für welche er Regelungen trifft, betrachtet. Es soll sich nur dann nicht um einen Ehevertrag handeln, wenn die Abmachung bezüglich des konkret bevorstehenden Endes der Ehe getroffen wird oder die Ehe bereits beendet wurde57 bzw. wenn ein Zusammenhang mit der bevorstehenden oder bereits eingetretenen Beendigung des Güterstandes der Gütergemeinschaft besteht58. Nur in diesem Fall seien die Rechtsfolgen für das Vermögen der Eheleute nicht mehr auf die Ehe bezogen. Die Abrede sei dann nur noch auf die Auseinandersetzung der Vermögensbeziehungen gerichtet und unterscheide sich nicht mehr von Vereinbarungen unter Fremden.59 53 v. Baligand, Der Ehevertrag, S. 5 f.; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 6; Kappler, Gütergemeinschaft, S. 174; Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 47 und S. 296 f.; Hermann Lange, JZ 1970, 652, 653; Kappler, FamRZ 2007, 696. 54 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 6. 55 RG DJZ 1908, 647 f.; RG JW 1911, 183; RG HRR 1930 Nr. 290; BayObLGZ 1966, 432, 434; OLG Nürnberg FamRZ 1969, 287, 288; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1408 Rn. 7; Erman / Gamillscheg, § 1474 Rn. 1; Palandt / Brudermüller, § 1408 Rn. 14; RGRK / Finke, § 1474 Rn. 2; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 5; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 8 f.; Rauscher, Familienrecht, Rn. 358; Beitzke, NJW 1970, 265, 266; Brix, FamRZ 1993, 12, 16. 56 RGRK / Finke, § 1408 Rn. 2; mit Hinweis auf den Geltungszeitraum nach Ende der Ehe auch RG JW 1911, 183; Endemann, Familienrecht, § 182, 5c (S. 408 f.), der einen Ehevertrag bei einer Vereinbarung über die künftige Auseinandersetzung des Gesamtguts unter Hinweis darauf verneint, dass ein Ehevertrag alle in ihm vereinbarten Rechtsfolgen hinsichtlich der güterrechtlichen Verhältnisse unmittelbar aus sich in Wirkung setze. 57 MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 7. 58 MünchKomm / Kanzleiter, § 1474 Rn. 3 f.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

Andere bejahen eine einfache Auseinandersetzungsabrede, sofern lediglich die Art und Weise der Auseinandersetzung und nicht güterrechtliche Verhältnisse geregelt werden.60 Dies soll aber dann nicht der Fall sein, wenn die Teilungsquote des § 1476 Abs. 1 BGB vor Beendigung des Güterstandes abgeändert wird. Der Auseinandersetzungsanspruch sei Bestandteil der Beteiligung am Gesamtgut. Die Änderung der Teilungsquote ändere deshalb das Güterrecht und nicht nur die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten für die Zeit nach Ende des Güterstandes.61 Dies gelte auch dann, wenn das Ende der Ehe konkret bevorstehe.62 (3) Schlussfolgerung für den hier infrage stehenden Vertrag Betrachtet man den Fall der Auseinandersetzung des Gesamtguts nach einem Güterstandswechsel, so wird der Auseinandersetzungsvertrag häufig im Zusammenhang mit dem Gesamtehevertrag und somit nach bzw. zeitgleich mit Beendigung des Güterstandes geschlossen werden. Nach allen Auffassungen läge dann kein Ehevertrag vor. In Betracht kommen aber auch Auseinandersetzungsvereinbarungen, die schon während des bestehenden Güterstandes abgeschlossen wurden oder sogar bereits zusammen mit seiner Vereinbarung63. In diesem Fall kommen die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen. Bei alleinigem Abstellen auf den äußeren Zeitpunkt der Einigung wäre immer ein Ehevertrag zu schließen. Da es sich aber für den hier problematisierten Fall speziell um einen Vertrag mit Änderung der Teilungsquote handelt, wäre auch unter Betrachtung des Inhalts des Vertrags ein Ehevertrag erforderlich, wenn man diese Abweichung als Änderung der güterrechtlichen Verhältnisse begreift. Lediglich das Abstellen auf ein bevorstehendes Ende des Güterstandes würde dann das Erfordernis eines Ehevertrags entfallen lassen.

bb) Stellungnahme Gemäß § 1408 Abs. 1 BGB definiert sich ein Ehevertrag danach, ob mit ihm die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten geregelt werden. Um zu entscheiden, ob eine Vereinbarung über die Auseinandersetzung des Gesamtguts diese Voraussetzung erfüllt, muss beleuchtet werden, nach welchen Kriterien die Einordnung der Rechtsnatur des Vertrags erfolgen kann. MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 7. RGZ 89, 292, 294 (unklar aber, zu welchem Zeitpunkt der in der Entscheidung behandelte Vertrag geschlossen wurde); BayOLGZ 1966, 432, 434; RGRK / Finke, § 1474 Rn. 2; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 8. 61 Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 9; Beitzke, NJW 1970, 265, 266; für einen Ehevertrag auch Dölle, Familienrecht I, § 80 I 2b aa, allerdings ohne Begründung. 62 Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 9. 63 Dölle, Familienrecht I, § 80 I 1. 59 60

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

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(1) Die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse Wie bereits dargestellt,64 setzt die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse zum einen das Bestehen der Ehe voraus und zum anderen, dass der Güterstand der Ehegatten verändert wird. Am Beispiel der allgemeinen Ehewirkungen mit vermögensrechtlichem Bezug der §§ 1353 ff. BGB, welche nicht unter die güterrechtlichen Verhältnisse fallen,65 zeigt sich, dass nicht alle vermögensrechtlichen Verhältnisse, die das Bestehen der Ehe voraussetzen, auch güterrechtliche sind.66 Die güterrechtlichen Verhältnisse werden somit nicht geregelt, wenn ein Rechtsgeschäft zwar einen Bezug zum Güterrecht hat, seine Rechtsfolgen aber den Güterstand unverändert lassen.67 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn über kraft Güterrechts entstandene Rechte disponiert wird.68 (2) Ungeeignetheit des reinen Zeitpunktkriteriums Für die Einordnung des Vertrags über die Auseinandersetzung des Gesamtguts als Rechtsgeschäft, welches die güterrechtlichen Verhältnisse regelt oder als solches, das nur sonstige Vermögensverhältnisse der Ehegatten betrifft, erscheint es daher fraglich, ob das Abstellen auf den äußeren Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierfür das geeignete Kriterium liefert. Dies wäre nur der Fall, wenn bei Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags vor Ende der Gütergemeinschaft immer güterrechtliche Verhältnisse geregelt werden, danach jedoch nie. Letzterem ist zweifellos zuzustimmen, da hier nur noch Regelungen über die mit der Güterstandsbeendigung entstandenen Rechte hinsichtlich der Auseinandersetzung getroffen werden69. Diese sind vom Güterstand selbst losgelöst70 und können diesen somit nicht mehr ändern. Gegen die Annahme einer zwingenden Güterstandsänderung bei Vertragsschluss vor dem Ende der Gütergemeinschaft erheben sich hingegen Bedenken. Regelungen, die insbesondere die Art und Weise der Aufteilung des Gesamtguts betreffen, entfalten ihre Wirkung erst für die Zeit nach Beendigung der Gütergemeinschaft. Die Ehegatten disponieren hier über die künftig aufgrund des Güterrechts entstehenden Rechte. Insofern enthalten sie bis auf den Zukunftsbezug aber keinen anderen Inhalt als Vereinbarungen nach Güterstandsende. Sie lassen somit den Güterstand selbst unberührt, da ihr Abschlusszeitpunkt an ihrem Regelungsgehalt nichts ändert. 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (1). Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 5. 66 RG Gruchot 63, 614, 616; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; anders Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 40. 67 BayObLG FamRZ 1983, 198, 200. 68 Palandt / Brudermüller, § 1408 Rn. 13; Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 6; Beitzke, NJW 1970, 265, 266. 69 Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 7; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 6. 70 Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 297. 64 65

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

Dass es sich bei Auseinandersetzungsvereinbarungen vor Ende des Güterstandes nicht zwingend um Eheverträge handelt, zeigt auch die Vorschrift des § 1378 Abs. 3 Satz 2 HS 1 BGB.71 Dieser regelt das Formerfordernis für Vereinbarungen über den Zugewinnausgleich für den Fall der Auflösung der Ehe im Eheauflösungsverfahren und verlangt hierfür die notarielle Beurkundung. Mit der Einführung dieser Norm sollte der Streit um die Formbedürftigkeit von Scheidungsvereinbarungen geklärt werden.72 Würde es sich bei einer Auseinandersetzungsvereinbarung vor Güterstandsende immer um einen Ehevertrag handeln, wäre dies nicht nötig gewesen. Für Eheverträge ist die Form bereits in § 1410 BGB festgelegt und hat mit dem Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Parteien darüber hinaus strengere Voraussetzungen als § 1378 Abs. 3 Satz 2 HS 1 BGB. Sagt der äußere Zeitpunkt des Vertragsschlusses somit nichts darüber aus, ob mit dem Vertrag güterrechtliche Verhältnisse geregelt werden oder nicht, kann die Abgrenzung von Auseinandersetzungsvertrag und Ehevertrag nur unter Betrachtung des Vertragsinhalts an sich erfolgen. (3) Keine Änderung der güterrechtlichen Verhältnisse durch Modifikation der Teilungsquote bei der Gesamtgutsauseinandersetzung Für die Abänderung der Teilungsquote bei der Auseinandersetzung des Gesamtguts ist daher zu entscheiden, ob diese konkrete Regelung ihrem Inhalt nach die güterrechtlichen Verhältnisse betrifft und ob das bevorstehende Ende der Ehe bzw. des Güterstandes Einfluss auf die Einordnung hat73. (a) Der Einfluss der Ehesituation auf den Inhalt der Vereinbarung Für eine Bedeutung des bevorstehenden Endes der Ehe könnte ein Vergleich mit der Zugewinngemeinschaft sprechen, wo gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB Vereinbarungen über die Ausgleichsforderung nur unter bestimmten Voraussetzungen als Scheidungsvereinbarungen zulässig sind. Einfache Auseinandersetzungsverträge in Form von Scheidungsvereinbarungen kommen danach nur während des Eheauflösungsverfahrens in Betracht. Ein Abweichen von den gesetzlichen Regelungen über den Zugewinnausgleich soll nach überwiegender Meinung aber auch außerhalb dieses Zeitpunktes durch Ehevertrag weiterhin möglich sein.74 Gegen die Schlussfolgerung, dass auch in der Gütergemeinschaft Auseinandersetzungsverträge nur bei konkret bevorstehendem Ende der Ehe bzw. des GüterstanStaudinger / Thiele, § 1408 Rn. 8. BT-Drucks. 7 / 650, S. 258. 73 So MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 7 und § 1474 Rn. 3 f., siehe 3. Kapitel B. II. 1. a) aa) (2). 74 MünchKomm / Koch, § 1378 Rn. 21; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 18; Gernhuber / CoesterWaltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 90; Rauscher, Familienrecht, Rn. 428, Tiedtke, JZ 1982, 538, 542; ders., JZ 1983, 457, 458; ders., JZ 1984, 1078, 1082. 71 72

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

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des in Betracht kommen, spricht aber, dass eine solche Einschränkung im Rahmen der Gütergemeinschaft gerade nicht besteht. Insbesondere sind Vereinbarungen über den künftigen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben jederzeit zulässig.75 § 1378 Abs. 3 BGB ist im Rahmen der Gütergemeinschaft auch nicht, wie zum Teil vertreten,76 analog anwendbar.77 Der damit verfolgte Zweck, zum einen ein Interesse Dritter an der Beendigung des Güterstandes aufgrund derartiger Rechtsgeschäfte zu verhindern,78 wird in der Gütergemeinschaft bereits durch § 1419 Abs. 1 BGB wahrgenommen, welcher ein Eindringen Dritter in die Gemeinschaft verhindern soll79. Zum anderen besteht aufgrund der Gemeinschaftlichkeit des Gesamtguts im Unterschied zur Zugewinngemeinschaft kein Bedürfnis, wie von § 1378 Abs. 3 BGB in der Zugewinngemeinschaft bezweckt,80 einen sozial schwächeren Ehegatten zu schützen. Im Fall einer Auseinandersetzungsvereinbarung besteht zwar immer ein Ehebezug, da das aufzuteilende Gesamthandsvermögen seinen Entstehungsgrund im Güterrecht findet, sodass die Vereinbarung nur zwischen Ehegatten möglich ist. Der Ehebezug allein genügt für die Annahme einer Regelung güterrechtlicher Verhältnisse jedoch nicht.81 Auch Rechtsgeschäfte, die ihre Grundlage in der Ehe haben, müssen nicht den Inhalt eines Ehevertrags haben.82 Unabhängig von einem konkret bevorstehenden Ende der Gütergemeinschaft vereinbaren die Ehegatten mit dem Auseinandersetzungsvertrag Regelungen, welche die „technische“83 Durchführung der Auseinandersetzung anbelangen, wenn sie damit lediglich die Art und Weise der Aufteilung des Gesamthandsvermögens regeln. In diesem Fall treffen sie Vereinbarungen, welche nur für die Zeit nach dem Ende des Güterstandes gelten, da die Auseinandersetzung des Gesamtguts erst dann möglich ist. Der Vertrag regelt somit die Aufteilung der aufgrund der Güterstandsbeendigung erst zukünftig entstehenden Rechte. Dieser Regelungsgehalt der Vereinbarung besteht unabhängig davon, ob sie im Rahmen einer konkret bevorstehenden Auseinandersetzung oder allgemein für ein eventuelles Ende der Gütergemeinschaft geschlossen wird. Die Regelungen über die künftige Auseinandersetzung ändern daher den Güterstand nicht, sondern betreffen nur kraft Güterrechts entstandene Rechte der Ehegatten.

Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1419 Rn. 5; MünchKomm / Kanzleiter, § 1419 Rn. 3. Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 38 Rn. 7. 77 MünchKomm / Kanzleiter, § 1419 Rn. 3; Soergel / Gaul, § 1419 Rn. 5; Staudinger / Thiele, § 1419 Rn. 13. 78 BGHZ 54, 38, 40 = NJW 1970, 1183, 1184. 79 Mugdan, Band 4, Motive, S. 220; KG JW 1931, 1371. 80 BT-Drucks. 7 / 650, S. 259. 81 Dazu 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (1). 82 Brambring, Ehevertrag, Rn. 4. 83 Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 8. 75 76

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

Umgekehrt können Vereinbarungen, welche die güterrechtlichen Verhältnisse ändern, für einen konkreten Einzelfall vorgenommen werden.84 Auch wenn innerhalb einer Ehekrise solche Regelungen für diese konkrete Situation getroffen werden, ändert sich dadurch ihr güterstandsmodifizierender Inhalt nicht. Die Abgrenzung zu den Eheverträgen kann daher nur nach dem Inhalt der Vereinbarung erfolgen, nicht jedoch nach der bestehenden Ehesituation. Bloße Auseinandersetzungsverträge sind somit auch unabhängig von einer konkreten Beendigungssituation möglich. (b) Keine Änderung der Beteiligung am Gesamtgut durch Modifizierung der Teilungsquote Zu klären bleibt daher, ob die Abweichung von der gesetzlichen Teilungsquote den Güterstand der Gütergemeinschaft an sich ändert. Dies entscheidet sich, wie soeben erörtert, im Hinblick auf den Vertragsinhalt danach, ob ein Vertrag über ein künftiges, sich nach Ende der Gütergemeinschaft ergebendes Recht geschlossen wird oder ob bereits Regelungen für die Zeit vor dem Ende des Güterstandes getroffen werden, welche den Güterstand selbst ändern. Um einen einfachen Auseinandersetzungsvertrag könnte es sich daher handeln, wenn sich die Änderung der Teilungsquote lediglich auf den Umfang der Ansprüche der Ehegatten auf Auseinandersetzung und auf das Auseinandersetzungsguthaben nach Ende der Gütergemeinschaft auswirkt. Da Ansprüche hinsichtlich der Auflösung des Gesamtguts erst nach Beendigung des Güterstandes entstehen (§ 1471 Abs. 1 BGB), können die Rechtsfolgen der Vereinbarung insofern auch erst ab diesem Zeitpunkt zur Wirkung gelangen und beziehen sich somit auf künftig entstehende Rechte. Zu einer anderen Beurteilung gelangt man jedoch, wenn die Regelung außerdem bereits die Beteiligung der Ehegatten am Gesamtgut während der noch bestehenden Gütergemeinschaft betrifft. Dies könnte im Hinblick auf den Auseinandersetzungsanspruch der Fall sein. Dieser wird vereinzelt als Beteiligung am Gesamtgut angesehen, weshalb eine Änderung der Quote die Gesamtgutsbeteiligung selbst und somit die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten ändere.85 Während des Bestehens der Gütergemeinschaft haben die Ehegatten jedoch keinen Anspruch auf Auseinandersetzung. Dieser entsteht gemäß § 1471 Abs. 1 BGB erst nach Beendigung des Güterstandes. Erst ab diesem Zeitpunkt stellt er einen Teil der Beteiligung der Ehegatten am Gesamtgut dar,86 zuvor handelt es sich lediglich um einen künftigen Anspruch87. Zwar bestimmt sich der wertmäßige Anteil der Ehegatten am Gesamtgut auch bereits während der bestehenden Gütergemeinschaft Brix, FamRZ 1993, 12, 15. Staudinger / Thiele, § 1408 Rn. 9; dagegen ausdrücklich Conradt, Unbenannte Zuwendungen, S. 37 f., allerdings ohne Begründung. 86 Vgl. Mugdan, Band 4, Motive, S. 220; KG JW 1931, 1371; BGH FamRZ 1966, 443, 444. 87 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1419 Rn. 2 ff. 84 85

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

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unter Einbeziehung der vorgesehenen Teilungsquote des § 1476 Abs. 1 BGB für den Fall der Beendigung.88 In dieser Norm kommt aber der während des gesamten Güterstandes bestehende Grundsatz der Gleichberechtigung der Ehegatten89 hinsichtlich des Gesamtguts, an welchem die Eheleute völlig gleichmäßig beteiligt sind90, zum Ausdruck.91 Selbst im Fall der vertraglichen Abänderung dieser Quote ändert sich an der gleichwertigen Beteiligung der Ehegatten am Gesamtgut während der Gütergemeinschaft nichts. Dafür spricht die Tatsache, dass die Vertragsparteien aufgrund ihrer Vertragsfreiheit die Auseinandersetzungsvereinbarung mehrmals ändern können und somit im Laufe der Zeit auch verschiedene Teilungsquoten vorsehen können. Nimmt man den Extremfall, in dem ein Ehegatte bei der Aufteilung des Gesamtguts alles erhalten soll und der andere nichts, so wird deutlich, dass sich eine solche Vereinbarung während des bestehenden Güterstandes noch nicht auswirken kann. Sie kann die Gesamtgutsbeteiligung weder im Innenverhältnis der Ehegatten noch im Außenverhältnis zu Dritten betreffen. Nach dem Wesensgehalt der Gütergemeinschaft handelt es sich bei dem Gesamtgut um gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten (§ 1416 BGB), welches für Verbindlichkeiten sowohl des einen als auch des anderen haftet (§§ 1437, 1459 BGB)92. Es steht den Gesamtgutsgläubigern eines Ehegatten auch dann als Haftungsgrundlage zur Verfügung, wenn dieser nach Ende des Güterstandes von dem Überschuss nichts erhalten soll.93 Im Verhältnis der Ehegatten untereinander ist ihre Berechtigung an dem Vermögen eine gesamthänderische, in der die Berechtigung eines Ehegatten an den Vermögensgegenständen durch die Mitberechtigung des anderen beschränkt wird.94 Diese Mitberechtigung besteht zwingend bis zur Auflösung der Gesamthand und kann daher nicht durch die bloße Änderung der Teilungsquote auf Null reduziert werden. Die Quote kann folglich keinen Einfluss auf die Berechtigung eines Ehegatten am Gesamtgut haben. Vielmehr stellt das Gesamtgut als wirtschaftliche Grundlage der Ehe gemeinschaftliches Vermögen der daran gleichberechtigten Ehegatten dar, solange der Güterstand besteht. Eine Änderung der Teilungsquote für den Fall der Auseinandersetzung ändert deshalb die güterrechtlichen Verhältnisse nicht, sondern erlangt lediglich für die Verteilung des Überschusses im Sinne des § 1476 Abs. 1 BGB Bedeutung95. Die Vereinbarung stellt daher keinen Ehevertrag, sondern eine einfache Auseinandersetzungsabrede dar.

Dazu 2. Kapitel B. I. 1. d). Dölle, Familienrecht I, § 43 C I 1. 90 Vgl. MünchKomm / Kanzleiter, Vor § 1415 Rn. 20. 91 MünchKomm / Kanzleiter, § 1476 Rn. 3; Staudinger / Thiele, § 1476 Rn. 1. 92 Dazu schon 2. Kapitel B. I. 1. b) aa). 93 Eine Beschränkung der Haftung im Außenverhältnis ist nicht möglich, Dölle, Familienrecht I, § 43 C III 2b bb. 94 Palandt / Bassenge, § 903 Rn. 3. 95 Vgl. Dölle, Familienrecht I, § 80 I 2 b aa. 88 89

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

cc) Zwischenergebnis Aufgrund der Rechtsnatur des Vertrags als einfacher Auseinandersetzungsvertrag kann die Abgrenzung zum Schenkungsvertrag nicht wie bei der Gütergemeinschaftsvereinbarung über das zusätzliche Merkmal der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse erfolgen.

b) Der besondere familienrechtliche Zweck des Auseinandersetzungsvertrags Angesichts des engen Bezugs, welchen der Auseinandersetzungsvertrag zum ehelichen Güterrecht aufweist, kommt aber dennoch ein familienrechtlicher Zweck dieses Vertrags in Betracht. Er stellt neben dem Vollzug der Auseinandersetzung einen Teil der Liquidation des Güterstandes dar. Sein Inhalt betrifft die kraft Güterrechts gemäß § 1471 Abs. 1 BGB entstandenen Rechte der Ehegatten in Form von Auseinandersetzungsansprüchen und gibt ihm dadurch ebenfalls einen güterrechtlichen Charakter.96 Wenn auch keine güterrechtlichen Verhältnisse mit der Vereinbarung geregelt werden, so handelt es sich aufgrund der Ausgestaltung der Gesamtgutsauseinandersetzung doch nicht um einen rein schuldrechtlichen Vertrag, welcher unabhängig vom Güterrecht der Ehegatten ihre sonstigen vermögensrechtlichen Beziehungen regelt. Unentgeltliche Zuwendungen, welche die Ehegatten mit diesem Vertrag machen, erfolgen daher nicht nur zu dem Zweck, den jeweils anderen damit unentgeltlich zu bereichern. Vertragszweck ist vielmehr die Vermögensaufteilung im Rahmen der Liquidation der Gütergemeinschaft, durch welche die besondere Gemeinschaftsbindung der Ehegatten in Form des Gesamthandsvermögens aufgehoben wird97. Die Ehegatten geben dem Vertrag somit eine familienrechtliche causa, indem sie einen eng mit dem Güterrecht verbundenen Zweck verfolgen.98 Dabei handelt es sich auch um eine Zweckvereinbarung, welche aufgrund ihres güterrechtlichen Charakters nur innerhalb der Sonderverbindung der Ehegatten vorgenommen werden kann. Dadurch gibt sie der causa die eigene Prägung, welche für die Abgrenzung zur Schenkung erforderlich ist99, sodass die Schenkungscausa von der familienrechtlichen causa verdrängt wird. Dem entspricht auch der Sinn der Auseinandersetzungsvereinbarung, die Gütergemeinschaft zu liquidieren. Hierbei soll das Gesamtgut vollständig und endgültig auseinander gesetzt werden. Das im

96 Vgl. BGH NJW 1978, 1923; BGH NJW 1980, 2529, 2530; BGH NJW 1981, 128 für die Auseinandersetzung der Zugewinngemeinschaft; BayObLG FamRZ 1983, 198, 199; Schwab, Sonderheft DNotZ 1977, 51, 58. 97 Schlüter / Belling, FamRZ 1986, 405, 408. 98 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 122, nimmt ebenfalls einen besonderen familienrechtlichen Zweck der Zuwendung an. 99 2. Kapitel C. II. 3. c).

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

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Schenkungsrecht geltende Widerrufsrecht wegen groben Undanks gemäß § 530 Abs. 1 BGB erscheint in diesem Zusammenhang als nicht interessengerecht, da es die Endgültigkeit der Auseinandersetzung beeinträchtigen könnte. Es handelt sich somit auch hier um einen besonderen familienrechtlichen Vertrag und nicht um einen Schenkungsvertrag, sodass das Schenkungsrecht zumindest direkt keine Anwendung finden kann. 2. Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts auf den Auseinandersetzungsvertrag Fraglich ist, ob die familienrechtliche causa des Vertrags wie bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft100 zu einer grundsätzlichen Unanwendbarkeit der §§ 2325 ff. BGB führt. In Betracht käme auch hier eine analoge Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts. a) Die Ansicht Haylers101 Für eine grundsätzliche Bestandskraft der Vereinbarung im pflichtteilsrechtlichen Sinn tritt Hayler ein, der wie bei der Begründung von Gütergemeinschaft auch hier das Vorliegen einer Missbrauchsabsicht der Ehegatten fordert. Diese müssen danach die Absicht haben, das Auseinandersetzungsverfahren für Zwecke außerhalb des Güterrechts einzusetzen, damit die Bestandskraft der Zuwendung gegenüber Dritten verneint werden kann. Zur Begründung seiner Ansicht führt Hayler § 1474 BGB an, wonach der Gesetzgeber die Ehegatten privilegiere und eine von § 1476 Abs. 1 BGB abweichende Vermögensaufteilung unter unentgeltlicher Bereicherung eines Ehegatten akzeptiere. Der Grund dieser Privilegierung entfalle nur bei ehefremden Absichten der Ehegatten, für deren Vorliegen ein deutliches Abweichen von der Quote des § 1476 Abs. 1 BGB als objektives Indiz gelten solle.102 b) Voraussetzungen einer Analogie Gegen die Auffassung Haylers lassen sich die Interessen der Pflichtteilsberechtigten anführen, die sich mit einer Nachlassminderung nach dieser Auffassung grundsätzlich abfinden müssten. Dass der Gesetzgeber eine solche Privilegierung der Ehegatten mit § 1474 BGB beabsichtigt hat, erscheint zweifelhaft. Die Norm regelt lediglich den Vorrang einer Ehegattenvereinbarung vor den gesetzlichen Auseinandersetzungsregelungen.103 Die Möglichkeit, von der gesetzlichen Teilungsquote im 100 101 102 103

2. Kapitel C. II. 3. c). Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 122 f. Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 123. Börger / Engelsing, Eheliches Güterrecht, Rn. 991.

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

Rahmen der Vertragsfreiheit abzuweichen, bedeutet jedoch noch nicht, dass auch die Beeinträchtigung von Rechten Dritter damit vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen wurde, was eine analoge Anwendung der §§ 2325 ff. BGB ausschließen würde104. Gegen eine planwidrige Regelungslücke könnte allenfalls § 1480 BGB, der eine zwingende Gläubigerschutznorm darstellt105, sprechen, wenn damit der Schutz Dritter für den Fall der Abweichung von den gesetzlichen Auseinandersetzungsregelungen vom Gesetz abschließend berücksichtigt werden sollte. Gegen letzteres spricht jedoch, dass sich die Benachteiligung eines Gläubigers aufdrängt, wenn vor der Berichtigung der Gesamtgutsverbindlichkeiten Gegenstände aus dem Gesamtgut auf einen Ehegatten übertragen werden, welcher dem Gläubiger nicht persönlich haftet, und damit von der Regel des § 1475 BGB abgewichen wird. Eine Regelung dieses Falls lag daher nahe. Mit der Ausweitung der Haftung auf den empfangenden Ehegatten berücksichtigt § 1480 BGB die Interessen Dritter, welche schon während der Gütergemeinschaft Verbindlichkeiten gegen das Gesamtgut hatten und durch die modifizierte Aufteilung unmittelbar benachteiligt werden. Die Benachteiligung Pflichtteilsberechtigter ergibt sich hingegen erst im Erbfall des Ehegatten, der weniger als die Hälfte des Überschusses erhalten hat. Dafür dass diese Fälle vom Gesetzgeber mitberücksichtigt und absichtlich nicht geregelt wurden, ergeben sich keine Anhaltspunkte. Insbesondere kann dies nicht der Regelung des speziellen Falls der Gläubiger in § 1480 BGB entnommen werden. Eine planwidrige Regelungslücke liegt daher vor. Vergleicht man die Interessen der Ehegatten und der Pflichtteilsberechtigten, so kann aus der Vertragsfreiheit allein noch kein Vorrang der Ehegatteninteressen resultieren, wie sich bereits aus § 2325 BGB für den Fall der Schenkung ergibt, sondern es bedarf der Betrachtung des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks. Während bei der Vereinbarung eines neuen Güterstandes das Ehevermögen grundsätzlich gemäß der im Gesetz vorgesehenen Weise grundlegend neu geordnet wird, beschränkt sich der Auseinandersetzungsvertrag auf die Regelung der Aufteilung des Gesamtguts. Im Unterschied zu der Vereinbarung von Gütergemeinschaft bringt ein Auseinandersetzungsvertrag nicht typischerweise unentgeltliche Zuwendungen mit sich.106 Die Liquidation der Gütergemeinschaft ist grundsätzlich mit der Aufteilung des Überschusses zu gleichen Teilen zu erreichen und erfüllt bereits damit ihren Zweck. Im Gegensatz hierzu verfolgt der Ehevertrag den Zweck, die güterrechtlichen Verhältnisse als wirtschaftliche Grundlage der Ehe zu regeln, welche die Ehegatten an ihre jeweilige Situation anpassen können sollen. Dieser besondere Zweck, welcher bei der gesetzlich angeordneten Gesamtgutsbildung typischerweise unentgeltliche Zuwendungen mit sich bringt, rechtfertigt vor allem die Zu den Voraussetzungen einer Analogie bereits 2. Kapitel C. III. 2. b) aa). MünchKomm / Kanzleiter, § 1474 Rn. 2. 106 Anders Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 127, der unentgeltliche Vermögensverschiebungen aufgrund der §§ 1474, 1476 Abs. 1 BGB als gesetzlich vorgesehen ansieht und keinen Unterschied zur Gesamtgutsbildung gemäß § 1416 BGB im Fall der Gütergemeinschaftsvereinbarung sieht. 104 105

B. Die Bestandskraft der Auseinandersetzungsvereinbarung

113

Privilegierung der Ehegatteninteressen im Fall der Gütergemeinschaftsvereinbarung.107 Solche Anordnungen werden mit § 1474 BGB hingegen nicht getroffen. Das Abweichen von § 1476 Abs. 1 BGB ist für die Auseinandersetzung weder typisch noch notwendig, sondern schlicht möglich. In dieser Abweichungsmöglichkeit kann aber eine Privilegierung der Ehegatten zulasten Dritter nicht gesehen werden. Vielmehr erweisen sich die Pflichtteilsberechtigten aufgrund der Nachlassminderung durch die Unentgeltlichkeit der Zuwendung als schutzwürdiger. Die Interessenlage ist mit der bei einer Schenkung vergleichbar. Auf die Verfolgung ehefremder Zwecke kommt es hier entgegen Hayler daher nicht an. Im Grundsatz ist eine analoge Anwendung der §§ 2325 ff. BGB zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten daher interessengerecht. Für die jeweilige Anwendung des Ergänzungsrechts müssen aber auch hier die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, welche zu einem Überwiegen der Interessen der Ehegatten an einer Modifizierung der Ausgleichsquote führen können. Beispielsweise kann eine geringe Abweichung von der gesetzlichen Teilungsquote gegenüber den Abkömmlingen als hinnehmbar angesehen werden, wenn die Ehegatten damit die Auseinandersetzung vereinfachen wollten.108 Ferner können die Ehegatten die Vereinbarung schließen, um zu berücksichtigen, dass das Gesamtgut im Wesentlichen aus dem eingebrachten Vermögen nur eines Ehegatten entstanden ist.109 Für ein Überwiegen der Ehegatteninteressen spricht hier, dass im Fall der Scheidung der Wertersatz für in die Gütergemeinschaft eingebrachte Gegenstände gesetzlich vorgesehen ist, § 1478 BGB. Es muss den Ehegatten deshalb auch in der funktionierenden Ehe möglich sein, diese Umstände bei der Auseinandersetzung einzubeziehen, ohne dass sich der Erbe Pflichtteilsergänzungsansprüchen ausgesetzt sehen muss.

c) Die Rechtsprechung des BGH Hinsichtlich des Verneinens eines Missbrauchserfordernisses lässt sich auch der Rechtsprechung des BGH keine gegenteilige Ansicht entnehmen.110 Der BGH verweist zur Behandlung einer Auseinandersetzungsvereinbarung auf seine Rechtsprechung zu den gemischten Schenkungen.111 Soweit er hierbei von einem missbräuchlichen Überschreiten des Bewertungsspielraums der Ehegatten spricht, bezieht sich dies allein auf die Feststellung der subjektiven Unentgeltlichkeit der Zuwendung und somit der Voraussetzungen einer Schenkung. Die Einigung über Dazu 2. Kapitel C. II. 3. c) cc) (2). Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 266, welche aber nicht auf die notwendige Geringfügigkeit der Abweichung eingehen. 109 Körner, Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 302. 110 So aber die Hinweise von Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 127 sowie S. 122 f. Fn. 480 und 484. 111 BGHZ 57, 123, 127 = NJW 1972, 48, 49; BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559. 107 108

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3. Kap.: Beendigung der Gütergemeinschaft mit Vermögensauseinandersetzung

die Unentgeltlichkeit wird im Rahmen des § 2325 BGB zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten bei Vorliegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung vermutet.112 Allerdings beschränkt sich der BGH auf die Feststellung des Vorliegens der Schenkungsvoraussetzungen und geht nicht auf die besondere causa des Auseinandersetzungsvertrags ein.113

d) Zwischenergebnis Auch wenn der Auseinandersetzungsvertrag nach der hier vertretenen Ansicht keine Schenkung darstellt, sind die §§ 2325 ff. BGB aufgrund der vergleichbaren Interessenlage auf daraus resultierende, als unentgeltlich gewollte Zuwendungen der Ehegatten grundsätzlich analog anzuwenden.114

C. Zusammenfassung Ein hinsichtlich der Liquidation des Gesamtguts für den Fall der Beendigung der Gütergemeinschaft abgeschlossener Auseinandersetzungsvertrag enthält alle Voraussetzungen einer Schenkung, sofern ein Ehegatte mehr als die Hälfte des Überschusses des Gesamtguts erhält und sich die Vertragsparteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung einig waren. Dem Ehegatten wird die Befreiung von den gesamthänderischen Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB hinsichtlich des die Hälfte des Überschusses übersteigenden Teils unentgeltlich zugewendet. Der Auseinandersetzungsvertrag stellt die rechtsgeschäftliche causa der Zuwendung dar. Es handelt sich bei der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht um einen Ehevertrag, da nach dem Vertragsinhalt güterrechtliche Verhältnisse nicht geregelt werden. Mit der Liquidation des Gesamtguts verfolgen die Ehegatten aber auch bei dem Abschluss dieses Vertrags einen besonderen familienrechtlichen Zweck, welcher ihm eine familienrechtliche causa verleiht. Die allgemeine Unentgeltlichkeitscausa der Schenkung wird dadurch verdrängt. Im Hinblick auf die die Ehegatteninteressen überwiegenden schutzbedürftigen Interessen von pflichtteilsberechtigten Angehörigen des Erblassers sind die §§ 2325 ff. BGB auf einen solchen Vertrag jedoch grundsätzlich analog anwendbar.

112 BGH NJW 1972, 1709, 1710; BGHZ 82, 274, 281 f. = NJW 1982, 43, 45; BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559; BGH NJW 1995, 1349, 1350; dazu noch genauer 5. Kapitel B. 113 Gegen das Vorliegen einer Schenkung schon 3. Kapitel B. II. 1. b). 114 Ähnlich der BGH für ehebezogene Zuwendungen von Ehegatten, BGHZ 116, 167, 170 ff. = NJW 1992, 564 ff. Dazu schon 1. Kapitel B. II. 4.

4. Kapitel

Die pflichtteilsrechtliche Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft Als eine weitere Möglichkeit der Herbeiführung von Vermögensverschiebungen durch den Wechsel des Güterstandes ist die Beendigung einer bestehenden Zugewinngemeinschaft zu untersuchen. Dazu wird zunächst die Pflichtteilsrelevanz einer solchen Gestaltung dargestellt (A.) und überprüft, ob der Ehevertrag eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts bewirkt (B.), um im Anschluss seine Bestandskraft im Pflichtteilsrecht zu beleuchten (C.). Abschließend werden bestimmte Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich auf ihre Pflichtteilsfestigkeit hin untersucht (D.), bevor eine Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse erfolgt (E.).

A. Problemaufriss: das Gütertrennungsmodell Man spricht bei der hier relevanten Konstellation von einem „Gütertrennungsmodell“1. Die Ehegatten beenden den gesetzlichen Güterstand entweder, indem sie durch Ehevertrag als neuen Güterstand die Gütertrennung vereinbaren oder indem sie die Aufhebung der Zugewinngemeinschaft festlegen, wodurch gemäß § 1414 Satz 1 BGB ebenfalls Gütertrennung eintritt. Pflichtteilsergänzungsrechtlich bedeutsam kann eine solche Vereinbarung durch den mit Beendigung der Zugewinngemeinschaft gemäß §§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1378 BGB entstehenden Zugewinnausgleichsanspruch werden. Dabei handelt es sich um einen Anspruch desjenigen Ehegatten, der während des Güterstandes einen geringeren Zugewinn erlangt hat. Seine Forderung beläuft sich auf die Hälfte der Differenz der Zugewinne beider Ehegatten, § 1378 Abs. 1 BGB, und ist auf die Zahlung von Geld gerichtet2. Der Anspruch selbst oder die zu seiner Erfüllung vorgenommenen Vermögensübertragungen führen dann im Fall des Todes des ausgleichspflichtigen Ehegatten dazu, dass dessen Nachlass geringer ist als er es ohne den lebzeitigen Zugewinnausgleich gewesen wäre. Im Fall der Beendigung des Güterstandes durch den Tod würde eine Zugewinnausgleichsforderung des anderen, zum Erben berufenen Ehegatten nämlich grundsätzlich nicht entstehen (vgl. §§ 1372, 1371 Abs. 2 BGB) und kann daher 1 2

Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 12. Palandt / Brudermüller, § 1378 Rn. 1.

116

4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

auch nicht als fiktiver Betrag vom Nachlass abgezogen werden.3 Wurde der Zugewinn bereits zu Lebzeiten ausgeglichen, reduziert dies somit den Nachlass, welcher die Grundlage für die Berechnung der Pflichtteilsansprüche der von der Erbfolge ausgeschlossenen Abkömmlinge bildet. Zwar kann dem Ehegatten mit dem geringeren Zugewinn auch im Fall des Todes des anderen ein Zugewinnausgleichsanspruch zustehen, wenn er nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird (§ 1371 Abs. 2 BGB) oder die Erbschaft bzw. das Vermächtnis4 ausschlägt (§ 1371 Abs. 3 BGB). Auch in diesem Fall wäre also der Nachlass geschmälert, da die Ausgleichsforderung vor der Berechnung von Pflichtteilsansprüchen vom Nachlass abzuziehen ist5. Hier bestehen aber gewichtige Unterschiede zu der Fallgestaltung mit einvernehmlicher Beendigung der Zugewinngemeinschaft zu Lebzeiten. Letztere kann dem begünstigten Ehegatten erhebliche Vorteile und den Abkömmlingen Nachteile bringen, weshalb die Ehegatten einen solchen Güterstandswechsel überhaupt vornehmen.6 Beispielsweise hat das Gütertrennungsmodell für die Ehegatten den Vorteil, den Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes und die konkreten Gegenstände zur Erfüllung des Zugewinnausgleichsanspruchs einvernehmlich bestimmen zu können. Des Weiteren kann aufgrund der künftigen Vermögensentwicklung nicht vorhergesehen werden, ob ein Anspruch auf Zugewinnausgleich im Todeszeitpunkt für den zu begünstigenden Ehegatten überhaupt besteht und ob er seinen Gatten tatsächlich überlebt. Auch kann die Wahl der güterrechtlichen Lösung für ihn im Vergleich zur erbrechtlichen unter Umständen nachteilig sein. Eine Vermögensübertragung zu Lebzeiten durch den Güterstandswechsel ist für den Ehegatten somit schon deshalb vorteilhafter, da die Eheleute den Ausgleichsanspruch zu einem für ihn günstigen Zeitpunkt zustande bringen können. Außerdem besteht für den begünstigten Gatten die Möglichkeit, sowohl den Zugewinnausgleich als auch seinen Erbteil zu erlangen, sofern sein Ehegatte nicht schon anderweitig erbvertraglich gebunden ist. Für die Pflichtteilsberechtigten nach dem ausgleichspflichtigen Ehegatten ist das Gütertrennungsmodell hingegen durch die Nachlassminderung nachteilig. Außerdem verringert sich je nach Anzahl der Abkömmlinge ihre Pflichtteilsquote im Vergleich zur güterrechtlichen Lösung bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft im Todesfall.7 Neben dem einfachen Gütertrennungsmodell gibt es auch hier eine Variante der sogenannten Güterstandsschaukel in Form eines doppelten Güterstandswechsels. In diesem Fall wird nach Beendigung der Zugewinngemeinschaft diese (sofort) wieder vereinbart. Ein doppelter Güterstandswechsel findet häufig auch in ein und derselKanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 215. MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 39. 5 MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 45. 6 Ausführliche Rechenbeispiele zu Vorteilen und Nachteilen des Güterstandswechsels unter Vergleich der einzelnen Konstellationen des Ehegatten als Erben oder Nichterben bei Straub, Ehebezogene Zuwendungen, S. 134 ff. 7 Dazu noch 4. Kapitel C. III. 1. b) aa). 3 4

B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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ben Vertragsurkunde statt, sodass von einer „Gütertrennung für einen Abend“8 gesprochen wird. Ziel einer solchen Konstellation ist es zum einen, die im Vergleich zur erbrechtlichen Lösung bei der Zugewinngemeinschaft höheren Pflichtteilsquoten der Kinder zu vermeiden, welche in der Gütertrennung gelten, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind. Zum anderen wollen sich die Ehegatten auch für die Zukunft die Möglichkeit eines Zugewinnausgleichs offen halten.9 Es stellt sich daher die Frage, ob Vermögensbewegungen im Rahmen des Gütertrennungsmodells dem Pflichtteilsergänzungsrecht unterfallen können.

B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung Zu untersuchen ist zunächst auch hier, ob der Vertrag überhaupt eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne der §§ 516 Abs. 1, 2325 ff. BGB beinhaltet. Anknüpfungspunkte dafür können bei der ehevertraglichen Beendigung der Zugewinngemeinschaft die Übertragung von Vermögensgegenständen im Hinblick auf den Zugewinnausgleichsanspruch (I.) sowie der Abschluss des Ehevertrags selbst (II.) sein.

I. Zuwendung durch Vermögensübergang in Erfüllung des Zugewinnausgleichsanspruchs Als Anknüpfungspunkt für eine unentgeltliche Zuwendung liegt zunächst die Übertragung von Vermögensgegenständen nahe, welche der ausgleichspflichtige Ehegatte dem ausgleichsberechtigten gegenüber vornimmt, um den Zugewinnausgleichsanspruch zu erfüllen. Die dazu erfolgende dingliche Übertragung von Vermögensgegenständen oder die Überweisung eines Geldbetrages stellt eine Entreicherung des einen und eine Bereicherung des anderen Ehegatten aufgrund Rechtsgeschäfts dar, erfüllt also die Voraussetzungen einer schenkungsrechtlichen Zuwendung zwischen den Eheleuten. Eine solche Zuwendung erfolgt jedoch regelmäßig nicht unentgeltlich.10 Sie müsste andernfalls nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts weder von einer Gegenleistung rechtlich abhängen noch sonst zur Tilgung einer Verbindlichkeit bestimmt sein.11 Die Ehegatten verfolgen hier jedoch den Zweck, den bestehenden ZugeMünch, StB 2003, 130. Hayler, DNotZ 2000, 681, 689; in diesem Sinne auch die Hinweise bei Kensbock / Menhorn, DStR 2006, 1073, 1074. 10 Brambring, ZEV 1996, 248, 252 f.; Hayler, DNotZ 2000, 681, 685; Scherer / Kirchhain, ZErb 2006, 106, 108. 11 RGZ 105, 246, 248; RGZ 163, 348, 356; BGH NJW-RR 1990, 386; MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 24; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 31; Liebisch, Unentgeltliche Zuwendung, S. 28. 8 9

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

winnausgleichsanspruch zu erfüllen. Werden andere Gegenstände als Geld geleistet, geschieht dies gemäß § 364 Abs. 1 BGB an Erfüllungs statt.12 Die Zuwendung findet also zur Tilgung einer Verbindlichkeit statt und ist somit bereits objektiv nicht unentgeltlich, sofern der Ausgleichsanspruch tatsächlich besteht. Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs ist gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB die Beendigung der Zugewinngemeinschaft. Diese führen die Ehegatten im Gütertrennungsmodell mit dem Ehevertrag herbei, indem sie den alten Güterstand aufheben und Gütertrennung vereinbaren bzw. eine Regelung treffen, infolge derer gemäß § 1414 BGB die Gütertrennung eintritt. Mit der Vereinbarung eines neuen Güterstandes endet der alte. In diesem Fall entsteht je nach Vermögenslage der Ehegatten der Zugewinnausgleichsanspruch. Zuwendungen, welche die Höhe des Anspruchs nicht übersteigen, erfolgen daher nicht unentgeltlich.

II. Zuwendung mit Abschluss des Ehevertrags Eine unentgeltliche Zuwendung kann folglich allein mit dem Abschluss des Ehevertrags selbst stattfinden, welcher die Entstehung des Ausgleichsanspruchs kraft Gesetzes auslöst. In Betracht kommt deshalb die Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung.

1. Vermögensminderung durch Forderungsbegründung Auch die Begründung einer Forderung kann Gegenstand einer Schenkung sein,13 da sie einen Vermögensgegenstand darstellt14. Mit der Entstehung der Verbindlichkeit wird das Aktivvermögen des Berechtigten gemehrt und gleichzeitig das Vermögen des Verpflichteten durch die Vermehrung seiner Passiva gemindert. Zwar bleibt das Aktivvermögen des ausgleichsverpflichteten Ehegatten gleich, sodass eine Vermögensminderung im haftungsrechtlichen Sinn nicht vorliegt.15 Es handelt sich aber um eine Reduzierung seines Vermögens im Sinne des auf das Nettovermögen abstellenden wirtschaftlichen Vermögensbegriffs. Letzterer ist im Zivilrecht relevant, wenn es um die rechnerische Gesamtbewertung des Vermögens geht.16 Für seine Anwendung spricht hier, dass das Schenkungsrecht zum einen mit dem Begriff der Zuwendung an das Ärmerwerden17 des Schenkers sowie zum anderen an Staudinger / Thiele, § 1378 Rn. 2. MünchKomm / Koch, § 518 Rn. 25; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 518 Rn. 34; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 201). 14 Larenz / Wolf, AT, § 21 Rn. 9. 15 Zu den Vermögensbegriffen 2. Kapitel B. I. 1. b) aa) und bb). 16 Larenz / Wolf, AT, § 21 Rn. 14. 17 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 6. 12 13

B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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die Unentgeltlichkeit der Zuwendung18 anknüpft. Da auch die Tilgung einer Verbindlichkeit durch den Zuwendenden, also die Minderung seiner Passiva, die Unentgeltlichkeit der Zuwendung entfallen lässt,19 ergibt sich, dass es bei der Schenkung auf die rechnerische Gesamtbewertung des Vermögens ankommt. In Konsequenz muss eine Vermehrung der Passiva hier als Vermögenseinbuße gesehen werden. Die Verringerung der Vermögenssubstanz des Schenkers ergibt sich daraus, dass die begründete Forderung aus seinem Vermögen zu erfüllen ist.20 Außerdem spricht für die Relevanz des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs auch, dass es für die Bereicherung des anderen Teils allein auf die wirtschaftliche Verbesserung seiner Vermögensposition ankommt und eine Minderung seiner Passiva für eine Bereicherung genügen würde21. Wann der gebende Teil ärmer wird, hängt somit nicht von der seinen Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsgrundlage ab, sondern von der rechnerischen Entwicklung seines gesamten Vermögens. Danach liegt in der Begründung einer Forderung eine Vermögensverschiebung im Sinne des Schenkungsrechts.

2. Der Ehevertrag als causa einer rechtsgeschäftlichen Zuwendung Eine Schenkung setzt jedoch eine Zuwendung aufgrund rechtsgeschäftlichen oder tatsächlichen Handelns der Parteien voraus,22 welche ihre causa in einem Rechtsgeschäft findet23. Aufgrund des Entstehens der Zugewinnausgleichsforderung kraft Gesetzes könnte man zu der Annahme gelangen, dass sich rechtsgeschäftliches Zuwenden und Entstehen von Gesetzes wegen hinsichtlich der Forderung gegenseitig ausschließen bzw. die causa der Zuwendung im Gesetz liegt.

a) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung In Literatur und Rechtsprechung findet sich eine uneinheitliche Darstellung hinsichtlich des Zuwendungscharakters des Abschlusses eines Ehevertrags, welcher die Zugewinngemeinschaft beendet. Während ein Teil der Literatur bei der Diskussion um die Anwendbarkeit des Schenkungsrechts den Zuwendungsgegenstand nicht ausdrücklich benennt,24 wird Dazu ausführlich 2. Kapitel C. II. 3. b). Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 31. 20 Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 201). 21 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II / 1, § 47 I (S. 197 f.). 22 MünchKomm / Koch, § 516 Rn. 5; v. Tuhr, AT II / 2, S. 52. 23 RGZ 111, 151, 153; Erman / Herrmann, § 516 Rn. 7; Staudinger / Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 39. 24 v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 222 ff. 18 19

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

teilweise das Vorliegen einer Schenkung im Zusammenhang mit der aufgrund des Ehevertrags entstehenden Zugewinnausgleichsforderung erörtert.25 Andere verneinen das Vorliegen einer Zuwendung dieses Ausgleichsanspruchs. Im Jahre 2005 hatte der BFH über die Schenkungsteuerbarkeit der Entstehung der Zugewinnausgleichsforderung im Fall der Güterstandsschaukel zu entscheiden und lehnte diese unter Hinweis auf den zivilrechtlichen Zuwendungsbegriff mit der Begründung ab, die Ausgleichsforderung werde nicht rechtsgeschäftlich zugewendet26. Sie entstehe vielmehr kraft Gesetzes mit der Beendigung des Güterstandes. Dem hat sich größtenteils auch die Literatur angeschlossen.27 Bereits zuvor war Hayler28 der Ansicht, der Zugewinnausgleichsanspruch sei nicht Inhalt des Ehevertrags. Die Entstehung des Anspruchs sei lediglich gesetzliche Folge dieses Vertrags und könne daher nicht Gegenstand einer Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts sein. Zur Begründung verglich er diese Konstellation mit dem Auftragsrecht.29 Dort sei ebenfalls anerkannt, dass der Anspruch des Auftraggebers gegen den Beauftragten auf Herausgabe des Erlangten gemäß § 667 BGB nicht Inhalt des Auftrages sei, sondern seine gesetzliche Folge. Dies gelte selbst dann, wenn die Herbeiführung dieser Rechtsfolge mit dem Abschluss des Vertrags gerade bezweckt worden sei. In Konsequenz lehnen die Vertreter dieser Ansicht das Vorliegen einer Zuwendung im Gütertrennungsmodell gänzlich ab. Zum Teil wird aber auch von der „Auslösung des Zugewinnausgleichsanspruchs als Schenkung“ gesprochen.30 Dies könnte man dahin gehend verstehen, dass als Zuwendungsgegenstand nicht der Anspruch an sich, sondern die Abgabe der Willenserklärung zum Ehevertragsschluss gemeint ist31. Hierin kann man aber schon deshalb keine Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne verstehen, da die Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines Ehevertrags allein noch keine Vermögensverschiebung herbeiführt. Die Vermögenssubstanz des Erklärenden wird 25 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 12; ähnlich Krauß, Überlassungsverträge, Rn. 67, der davon spricht, dass der Zugewinnausgleichsanspruch unentgeltlich kraft Gesetzes erworben wurde; auch Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 69 ff., die darauf Bezug nehmen, dass die Entstehung des Ausgleichsanspruchs in der Literatur als eine unentgeltliche Zuwendung diskutiert werde; Wall, ZEV 2007, 249, 251, sieht den Rechtsgrund des Zugewinnausgleichsanspruchs in dem Ehevertrag. 26 BFHE 210, 470, 472 = NJW 2005, 3663 f.; BFH ZEV 2006, 41, 43. 27 Michelsen, Vermögensbewegungen unter Ehegatten, S. 49, 57 ff.; Ponath, ZEV 2006, 49, 54; Scherer / Kirchhain, ZErb 2006, 106, 108. 28 Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 130 f. i. V. m. S. 117 f. 29 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 117 f. 30 Wegmann, ZEV 1996, 201, 207. 31 Auf die Willenserklärung stellen Scherer / Kirchhain, ZErb 2006, 106, 108, ab, allerdings hinsichtlich einer unentgeltlichen Leistung i. S. d. § 4 Abs. 1 AnfG und § 134 Abs. 1 InsO; ebenso Ponath, ZEV 2006, 49, 52, die die Auslösung des Anspruchs als Rechtshandlung i. S. d. § 1 AnfG ansieht.

B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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dadurch nicht berührt. Dazu kann es erst aufgrund des geschlossenen Vertrags und damit ausgelöster Verpflichtungen oder Vermögensübertragungen kommen.

b) Die Zugewinnausgleichsforderung als Zuwendungsgegenstand Zuwendungsgegenstand im Rahmen des Gütertrennungsmodells kann daher allein die Ausgleichsforderung sein, sofern sich die diesbezüglichen Bedenken des BFH und der Literatur ausräumen lassen. Zum einen handelt es sich bei dem Ehevertrag, welcher die Zugewinngemeinschaft beendet, um ein Rechtsgeschäft zwischen den Ehegatten. Zum anderen liegt mit der entstandenen Zugewinnausgleichsforderung ein Vermögensübergang durch Ent- und Bereicherung der jeweiligen Partei vor. Um also eine Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne zu bejahen, ist darüber hinaus die Verbindung zwischen Rechtsgeschäft und Vermögensübertragung erforderlich, die die Zuwendung zu einer rechtsgeschäftlichen macht, sodass die Vermögenshingabe durch Rechtsgeschäft erfolgt. Ferner muss die causa der Zuwendung, also des Zugewinnausgleichsanspruchs, in einem Rechtsgeschäft, hier dem Ehevertrag, liegen. Dies allein aufgrund der Entstehung des Anspruchs von Gesetzes wegen zu verneinen, ließe die Besonderheiten der familienrechtlichen Situation außer Betracht. Zwar entsteht die Zugewinnausgleichsforderung kraft Gesetzes gemäß §§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1378 BGB. Jedoch kommt die hierfür entscheidende Voraussetzung der Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch den Ehevertrag und somit aufgrund eines Rechtsgeschäfts der Ehegatten zustande. Der Ehevertrag trägt somit unmittelbar zur Entstehung der Forderung bei. Vergleicht man den ehevertraglichen Beendigungsgrund mit den übrigen lebzeitigen Endigungsgründen des gesetzlichen Güterstandes, wird die Besonderheit dieses Falles deutlich. Zum Entstehen des Zugewinnausgleichsanspruchs zu Lebzeiten der Ehegatten kann es zum einen kommen, wenn der Güterstand infolge der Beendigung der Ehe aufgehoben wird. Dies kann durch Rechtskraft der Entscheidung zur Scheidung (§ 1564 BGB) oder Aufhebung der Ehe (§ 1313 BGB) sowie durch die Wiederheirat nach Todeserklärung eines tatsächlich noch lebenden Ehegatten (§ 1319 Abs. 2 BGB) geschehen. Zum anderen kann die Zugewinngemeinschaft durch Rechtskraft einer Entscheidung über den vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns bzw. über die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft gemäß §§ 1385 ff. BGB oder durch Ehevertrag vorzeitig, das heißt trotz Fortbestehens der Ehe, beendet werden. Bis auf den Ehevertrag erfolgen all diese Gründe durch richterlichen Akt.32 Um die Beendigung des Güterstandes einvernehmlich ohne die Mitwirkung anderer herbeizuführen, besteht für die Ehegatten damit als einzige rechtsgeschäftliche Beendigungsmöglichkeit nur der Ehevertragsschluss. Nur auf 32 Für die Wiederheirat nach Todeserklärung findet die richterliche Mitwirkung bei der Todeserklärung statt, welche gemäß § 23 VerschG durch Beschluss erfolgt.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

diese Weise können sie den für die im Gütertrennungsmodell gewollte Vermögensübertragung wichtigen Zeitpunkt der Güterstandsaufhebung selbst bestimmen. Der Ehevertrag ist auch als einziger geeignet, den Ausgleichsanspruch abgesehen von der gemäß § 1378 Abs. 1 BGB notwendigen Differenz der erzielten Zugewinne unabhängig von weiteren Voraussetzungen herbeizuführen. Alle anderen Mechanismen erfordern die Erfüllung von zusätzlichen, durch Vereinbarungen nicht herbeiführbaren Konditionen. Bereits dadurch unterscheidet sich die ehevertragliche Variante erheblich von den übrigen. Ebenso wie bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft, wo das Gesamtgut aufgrund des Ehevertrags kraft Gesetzes entsteht, kommt es hier mit Abschluss des Ehevertrags unmittelbar zur gesetzlichen Entstehung des Ausgleichsanspruchs, sodass man von einer Zuwendung durch Rechtsgeschäft sprechen kann. Bei der Aufhebung der Zugewinngemeinschaft bzw. der Vereinbarung von Gütertrennung wollen die Ehegatten den Eintritt der damit verbundenen gesetzlichen Folgen wie den Zugewinnausgleichsanspruch auch herbeiführen. Andernfalls stünde ihnen die Möglichkeit offen, ehevertragliche Modifikationen vorzunehmen und den Zugewinnausgleich zum Beispiel auszuschließen. Tun sie dies nicht, machen sie auch die Entstehung dieser Forderung zum Inhalt ihres Vertrags. Dass die Anspruchsentstehung hier vom Gesetz vorgesehen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die familienrechtliche Norm dient vor allem dem Schutz desjenigen Ehegatten, der einen geringeren Zugewinn erwirtschaftet hat, indem sie einen Ausgleichsanspruch vorsieht. Insbesondere wenn ein Ehegatte die Haushaltsführung und Kindesbetreuung zulasten seiner beruflichen Tätigkeit übernommen hat, soll er an den Gewinnen des anderen Gatten beteiligt werden.33 Aufgrund dieses Gedankens erweist sich die Festlegung der Anspruchsentstehung durch das Gesetz gegenüber Ehegatten, welche diesen Anspruch herbeiführen wollen, als zufällig. Gäbe es die §§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht, würden sie einen Zugewinnausgleich in ihrem Ehevertrag ausdrücklich vorsehen müssen. Sind somit alle rechtlichen Folgen der Beendigung der Zugewinngemeinschaft von ihnen gewollt, schließt der Ehevertrag auch den Ausgleichsanspruch mit ein. Die ehevertragliche Beendigung eines Güterstandes lässt sich auch nicht mit dem Auftragsrecht vergleichen, wo nach herrschender Meinung der Anspruch aus § 667 BGB nicht Inhalt des Vertrags ist34. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Anspruch aus § 667 BGB neben dem Abschluss eines Auftragsvertrags noch die Ausführung des Auftrags voraussetzt. Nur im inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung Erlangtes ist herauszugeben.35 Im Gegensatz hierzu bringt der Ehevertrag unmittelbar den Anspruch auf Zugewinnausgleich zum Entstehen, ohne dass weitere Zwischenschritte erforderlich sind. Die Beendigung des Güterstandes be33 MünchKomm / Koch, Vor § 1363 Rn. 8; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 3; genauer dazu unter 4. Kapitel C. II. 2. b). 34 BGH NJW 1996, 1960; BGH NJW 1981, 1267, 1268; Staudinger / Wufka, § 311b Rn. 53. 35 Palandt / Sprau, § 667 Rn. 3.

B. Das Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung

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zweckt auch direkt die Herbeiführung der Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten. Demgegenüber regelt der Auftrag in erster Linie die Besorgung eines Geschäfts (§ 662 BGB), so dass der Herausgabeanspruch lediglich eine mittelbare Folge des Vertrags ist. Es ist also festzuhalten, dass der ausgleichsverpflichtete Ehegatte dem anderen die Zugewinnausgleichsforderung mit dem Abschluss des Ehevertrags zuwendet. Die causa der Zuwendung liegt im Fall der ehevertraglichen Beendigung des gesetzlichen Güterstandes ebenfalls in dem Ehevertrag selbst, da die Anspruchsbegründung Gegenstand der Einigung der Parteien war und zum Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse erfolgte. Wie schon bei der Begründung der Gütergemeinschaft fallen damit aufgrund der Komplexität des Ehevertrags als besonderes familienrechtliches Rechtsgeschäft36 auch bei der Beendigung der Zugewinngemeinschaft die rechtsgeschäftliche Zuwendung im Sinne des Bewirkens der Leistung sowie die Abrede über den Rechtsgrund in einem Vertrag zusammen.

III. Unentgeltlichkeit der Zuwendung Die Unentgeltlichkeit der Zuwendung ist zu verneinen, wenn die Ehegatten eine Gegenleistung vereinbart haben oder die Begründung der Zugewinnausgleichsforderung zur Tilgung einer Verbindlichkeit zugunsten des ausgleichsberechtigten Ehegatten erfolgte. Wie auch bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft37 kommt für die Annahme von Entgeltlichkeit im Einzelfall insbesondere die Erfüllung eines Unterhaltsanspruchs des ausgleichsberechtigten Ehegatten, beispielweise zur Altersvorsorge, in Betracht. An der Vereinbarung einer Gegenleistung wird es im Gütertrennungsmodell regelmäßig fehlen, zumal sonst der verfolgte Zweck der Vermögensreduzierung auf Seiten des ausgleichspflichtigen Ehegatten mit dem Rechtsgeschäft nicht erreicht würde. Auch kann die in einer Einverdienerehe von einem Ehegatten übernommene Haushaltsführung und Kindesbetreuung nicht als eine bereits erbrachte Gegenleistung angesehen werden. Gemäß § 1360 Satz 1 BGB sind die Ehegatten einander zum Familienunterhalt verpflichtet. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erbringt er gemäß § 1360 Satz 2 BGB damit seinen Beitrag zum Familienunterhalt. Hierzu gehört auch die Kindesbetreuung.38 Der Ehegatte erfüllt somit durch die Haushaltsführung und Kindesbetreuung einen Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten. Der Beitrag findet seine causa folglich nicht in dem Ehevertrag, sondern im Gesetz und kann deshalb nicht Gegenleistung für die Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung sein.39 Zwar soll der Zugewinnausgleich seinem 36 37 38

Dazu schon 2. Kapitel C. II. 3. a). Dazu 2. Kapitel B. I. 2.; BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559. Vgl. MünchKomm / Weber-Monecke, § 1360a Rn. 14.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Grundgedanken nach besonders für die Fälle der Einverdienerehe eine Beteiligung des haushaltsführenden Ehegatten an dem während der Ehe erwirtschafteten Vermögen gewährleisten.40 Er stellt dafür aber kein Entgelt41 dar, sondern basiert auf dem Gedanken der Gleichberechtigung der Ehegatten auch in vermögensrechtlicher Hinsicht42. Aus der Konzeption des Zugewinnausgleichs wird deutlich, dass dieser mit der Haushaltsführung nicht in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung steht. Dies zeigt sich schon daran, dass der Ausgleich auch in den Ehen stattfindet, in welchen die Haushaltsführung nicht auf einen der Ehegatten übertragen wurde, sondern die Eheleute aus anderen Gründen ein unterschiedlich hohes Vermögen erwirtschaftet haben. Die Zuwendung der Ausgleichsforderung erfolgt demzufolge im Regelfall objektiv unentgeltlich. Waren die Ehegatten auch über die Unentgeltlichkeit einig, so sind für das Gütertrennungsmodell die Schenkungsvoraussetzungen grundsätzlich gegeben.

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht Wie bei den zuvor behandelten Fallgestaltungen stellt sich auch für das Gütertrennungsmodell die Frage nach den Rechtsfolgen des Vorliegens des Schenkungstatbestandes mit Abschluss des Ehevertrags. Im Hinblick auf die Ähnlichkeit zum Gütergemeinschaftsmodell, wo es sich ebenfalls um die Vereinbarung eines neuen Güterstandes handelt, liegt eine gleichlaufende Behandlung beider Konstellationen nahe. Nach der Darstellung des Meinungsstandes in der Literatur (I.) sollen hier die grundsätzliche Behandlung der Beendigung des gesetzlichen Güterstandes im Pflichtteilsrecht (II.) sowie ihre Einordnung im Missbrauchsfall (III.) näher beleuchtet werden.

I. Meinungsstand in der Literatur Während die Rechtsprechung bislang noch nicht über die Behandlung der Beendigung der Zugewinngemeinschaft im Pflichtteilsrecht zu entscheiden hatte, gehen die Ansichten in der Literatur auseinander.

39 Mit diesem Argument gegen die Entgeltlichkeit der ehebezogenen Zuwendungen auch Waas, FamRZ 2000, 453, 455, Fn. 39. 40 BGHZ 65, 320, 322 f. = NJW 1976, 328; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 48; dazu 4. Kapitel C. II. 2. b). 41 So ausdrücklich Staudinger / Thiele, Vorbem zu § 1371 Rn. 5. 42 Staudinger / Thiele, Vorbem zu § 1371 Rn. 3.

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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1. Grundsätzliche Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft Die wohl überwiegende Meinung sieht den einfachen Güterstandswechsel zur Beendigung der Zugewinngemeinschaft als im Pflichtteilsrecht bestandskräftig an. Missbrauchsfälle seien hier kaum denkbar, da eine Vermögensbewegung nur stattfinden könne, wenn tatsächlich ein Zugewinn erwirtschaftet wurde.43 Zur Begründung wird zum Teil auch unter Hinweis auf Art. 6 GG auf den vorzeitigen Zugewinnausgleich bei Getrenntleben gemäß § 1385 Nr. 1 BGB verwiesen. Was in einer zerrütteten Ehe gesetzlich vorgesehen sei, solle in einer funktionierenden Ehe ebenfalls möglich sein.44 2. Die Ansicht von Pawlytta45: Erfordernis der besonderen Rechtfertigung für die Bestandskraft Demgegenüber bedarf es Pawlytta zufolge für die Anerkennung des Gütertrennungsmodells als pflichtteilsfest einer besonderen Rechtfertigung. Er begründet dies mit der durch § 1371 BGB bereits gesetzlich hergestellten Partizipation der Ehegatten an dem während der Ehe erzielten Vermögen. Deshalb sollen auch hier zumindest die Grundsätze Anwendung finden, die im Rahmen des Gütergemeinschaftsmodells gelten. Die Vereinbarung ist nach dieser Ansicht grundsätzlich nur bestandskräftig, wenn sie nicht ehefremde Zwecke verfolgt.

43. Die Behandlung der Güterstandsschaukel im Gütertrennungsmodell Ebenfalls auseinander gehen die Auffassungen hinsichtlich der Behandlung des doppelten Güterstandswechsels. Eine gerichtliche Entscheidung bezüglich einer solchen Gestaltung liegt bisher nur im Rahmen des Steuerrechts vor, nicht aber zur erbrechtlichen Behandlung.46 43 Straub, Ehebezogene Zuwendungen, S. 170; v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 223; Langenfeld, ZEV 1997, 6; Wälzholz, FamRB 2006, 157, 160; Ponath, ZEV 2006, 49, 53, hinsichtlich der Anfechtbarkeit gemäß § 4 AnfG; ähnlich Brambring, ZEV 1996, 248, 252, der darauf hinweist, dass die Ehegatten den ernsthaften Willen haben müssen, den Zugewinnausgleich nach dem status quo durchzuführen; Schramm, BWNotZ 1959, 227, 236, weist darauf hin, dass der Wechsel von der Zugewinngemeinschaft in die Gütertrennung in keinem Fall Ergänzungsansprüche entstehen lassen könne; Wall, ZEV 2007, 249, 251, sieht den Zugewinnausgleich als Ausgleich für die ideelle Gleichwertigkeit des erbrachten Beitrags zum Familienunterhalt. 44 Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 70 f.; ähnlich auch Wegmann, ZEV 1996, 201, 207. 45 In Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 63 f. 46 BFHE 210, 470 = NJW 2005, 3663, zur Behandlung im Schenkungsteuerrecht.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Zum Teil wird die Beendigung der Zugewinngemeinschaft in Kombination mit der späteren oder auch sich sofort anschließenden Neuvereinbarung des gesetzlichen Güterstandes als eine sichere Möglichkeit gewertet, Vermögen am Pflichtteilsergänzungsrecht vorbei übertragen zu können.47 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass ein hoher Zugewinnausgleich im Unterschied zu der Vermögensübertragung im Fall des Gütergemeinschaftsmodells erst nach langer Ehedauer möglich sei48 und ein Zugewinn tatsächlich entstanden sein müsse49. Außerdem sei der Ehegatte nach dem Halbteilungsgrundsatz an dem in der Ehe erwirtschafteten Vermögen hälftig zu beteiligen,50 sodass er ein stärkeres Anrecht auf das Vermögen habe als die Pflichtteilsberechtigten51. Gegen diese Ansicht werden aufgrund der Entscheidung des BGH52 zur Güterstandsschaukel im Gütergemeinschaftsmodell Bedenken erhoben. Die Variante des doppelten Güterstandswechsels sei auch in der Konstellation des Gütertrennungsmodells als ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit anzusehen, weshalb eine Schenkung im pflichtteilsrechtlichen Sinn vorliegen soll.53 Dies sei insbesondere der Fall, wenn die Vereinbarungen des Hin- und Herwechselns auf einem einheitlichen Entschluss beruhen (Paketlösung).54 Davon abweichend wird aber auch die Ansicht vertreten, nur der zweite Ehevertrag zur erneuten Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft sei angreifbar.55 47 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 131 ff.; Straub, Ehebezogene Zuwendungen, S. 177 ff., unter Hinweis darauf, dass Ehegatten sonst unter eine Art Generalverdacht des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit gestellt würden; Urban, Gütergemeinschaft, S. 189 ff.; Forster, FS Schapp, S. 143, 154 ff.; Gemmer, EE 2006, 81, 82; Schotten, NJW 1990, 2841, 2846; Wegmann, ZEV 1996, 201, 206 f.; für eine Güterstandsschaukel mit einer Mindestbestandsdauer der Gütertrennung von einem Tag auch Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 96 ff., 198 f.; ebenfalls in diese Richtung argumentierend Schlitt / Müller / Müller, HB Pflichtteilsrecht, § 11 Rn. 97 sowie Worm, RNotZ 2003, 535, 539 f. 48 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 133; Urban, Gütergemeinschaft, S. 191 f.; Hayler, DNotZ 2000, 681, 687; ders., FuR 2000, 4, 8. 49 Wegmann, ZEV 1996, 201, 206 f. 50 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 133; Schlitt / Müller / Müller, HB Pflichtteilsrecht, § 11 Rn. 97; Urban, Gütergemeinschaft, S. 190; Gemmer, EE 2006, 81, 82; Hayler, DNotZ 2000, 681, 687; Wälzholz, FamRB 2006, 157, 160, aber unter Hinweis auf ein Anerkennungsrisiko der Gestaltung. 51 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 198 f. 52 BGHZ 116, 178 = NJW 1992, 558. 53 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2325 Rn. 12; Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 71; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 563; Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 66; Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / J. Mayer, HB Pflichtteilsrecht, § 11 Rn. 117; v. Oertzen, ErbStB 2005, 71, 72; v. Oertzen / Cornelius, ErbStB 2005, 349, 350; Wall, ZEV 2007, 249, 251 f.; an der Bestandskraft zweifelnd auch Krauß, Überlassungsverträge, Rn. 79; Geck, ZEV 2006, 62, 65; Münch, ZEV 2005, 491, 492; Schlünder / Geißler, NJW 2007, 482, 484; Winkler, ZEV 2005, 89, 95 sowie mit Hinblick auf das Schenkungsteuerrecht Dötsch, DStR 1994, 638, 642. 54 Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 71; Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 66; Wall, ZEV 2007, 249, 253.

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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II. Grundsätzliche Bestandskraft der einfachen Beendigung der Zugewinngemeinschaft 1. Die güterrechtliche causa der Vereinbarung Hinsichtlich der Einordnung der die Zugewinngemeinschaft beendenden Vereinbarung als Schenkung müssen dieselben Grundsätze gelten, die bereits im Rahmen des Gütergemeinschaftsmodells dargestellt wurden56. Es handelt sich hier ebenfalls um einen Ehevertrag im Sinne des § 1408 Abs. 1 BGB, welcher der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse dient. Die Ehegatten regeln diese Verhältnisse neu, indem sie den gesetzlichen Güterstand beenden und mit der Gütertrennung einen neuen Güterstand vereinbaren bzw. diesen aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 1414 BGB eintreten lassen. Auch im einfachen Gütertrennungsmodell findet die Zuwendung zwischen den Ehegatten somit ihre Rechtfertigung mit dem Ehevertrag in einer besonderen familienrechtlichen causa, welche die allgemeinere Schenkungscausa verdrängt. Der Ehevertrag als Statusakt eigener Art ist hier nicht anders zu behandeln. Einen Schenkungsvertrag kann er nicht darstellen. Dafür spricht wie schon bei der Vereinbarung der Gütergemeinschaft die Unangemessenheit der Möglichkeit eines einseitigen Widerrufs der Vereinbarung im Schenkungsrecht gemäß § 530 Abs. 1 BGB. Könnte die ehevertragliche Auflösung der Zugewinngemeinschaft als Schenkung widerrufen werden, würde der mit dem Ehevertrag eingetretene neue Güterstand der Gütertrennung infolgedessen nicht mehr gelten. Für die Aufhebung der Gütertrennung ist neben der Beendigung der Ehe aber nur das einvernehmliche Ende aufgrund Ehevertrags anerkannt.57 Dem besonderen Zweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse würde die auf dem Dankbarkeitsgedanken wegen einer unentgeltlichen Zuwendung basierende58 einseitige Widerrufsmöglichkeit nicht gerecht werden. Sie würde den Bestand der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe während seiner gesamten Dauer mit einem Unsicherheitsfaktor belasten. Darüber hinaus widerspräche eine solche Widerrufsmöglichkeit auch dem Zweck des Ehevertrags, die Zugewinngemeinschaft endgültig zu beenden und eine abschließende Liquidation herbeizuführen. Zu einer Anwendung der §§ 2325 ff. BGB kann man daher auch im Fall der Beendigung der Zugewinngemeinschaft allenfalls über eine Analogie gelangen. Zum Teil kann hinsichtlich der Anforderungen an eine analoge Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts auf die Ausführungen im Rahmen des Gütergemeinschaftsmodells verwiesen werden, wo das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke für den Fall der unentgeltlichen Zuwendung durch Ehevertrag bejaht wurde.59 55 Brambring, ZEV 1996, 248, 253; v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 224. 56 2. Kapitel C. II. 3. c). 57 MünchKomm / Kanzleiter, § 1414 Rn. 7. 58 MünchKomm / Koch, § 530 Rn. 1. 59 Dazu 2. Kapitel C. III. 2. b) aa) (1).

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

2. Kein Zurücktreten der Ehegatteninteressen aufgrund von Besonderheiten des gesetzlichen Güterstandes Ein Bedürfnis zur analogen Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts auf die einfache Beendigung der Zugewinngemeinschaft besteht nur, wenn sich aus den Besonderheiten des gesetzlichen Güterstandes eine Interessenlage ergibt, in der die Schutzwürdigkeit der Pflichtteilsberechtigten überwiegt. Ausgegangen werden soll hier von dem Abschluss eines Ehevertrags, mit dem die Ehegatten einzig oder zumindest hauptsächlich die Neuregelung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse bezwecken, sodass ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit an dieser Stelle ausgeklammert wird. a) Angemessene Berücksichtigung der Ehevertragsfreiheit Für eine Analogie zu den §§ 2325 ff. BGB spricht auch hier der Schutzzweck dieser Normen hinsichtlich der pflichtteilsberechtigten Angehörigen des zuwendenden Ehegatten. Wie bereits dargestellt,60 werden die Pflichtteilsberechtigten aufgrund des Gütertrennungsmodells benachteiligt, indem die Zugewinnausgleichsforderung zu einem für die Ehegatten günstigen Zeitpunkt zur Entstehung gebracht wird und zu ihrer Erfüllung entgeltlich Vermögensgegenstände übertragen werden können. Die mit der Ausgleichsforderung zustande kommende Minderung des Nachlasses des ausgleichsverpflichteten Ehegatten kommt aufgrund ihrer Unentgeltlichkeit wirtschaftlich betrachtet einer Schenkung gleich und begründet das schützenswerte Interesse der nahen Angehörigen vor derartigen Rechtsgeschäften. Dem gegenüber steht wie beim Gütergemeinschaftsmodell zum einen das Interesse des Erblassers, mit seinem Vermögen zu Lebzeiten nach seinem Belieben verfahren zu können und damit auch für die Zeit nach seinem Tode bestandskräftige Rechtsfolgen herbeizuführen. Zum anderen ist das Interesse der Ehegatten betroffen, uneingeschränkt von ihrer Ehevertragsfreiheit Gebrauch machen zu können. Die Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch Ehevertrag wurde ihnen vom Gesetzgeber ausdrücklich zugestanden, §§ 1408 Abs. 1, 1414 Satz 1 BGB. Auch die damit verbundene Entstehung der Zugewinnausgleichsforderung ist in den §§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1378 BGB gesetzlich vorgesehen. Da die Ehegatten in den meisten Fällen keinen identischen Zugewinn erwirtschaftet haben werden, ist eine unentgeltliche Zuwendung in Form der Ausgleichsverpflichtung mit dem Abschluss des Ehevertrags hier ebenso typisch verbunden wie die Zuwendung der Gesamtgutsbeteiligung bei der Vereinbarung von Gütergemeinschaft. Dennoch sollen die Ehegatten die Möglichkeit haben, ihre güterrechtlichen Verhältnisse auch während der Ehe durch Ehevertrag zu ändern61. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch stellt nur 60 61

(2).

4. Kapitel A. und B. I. Staudinger / Thiele, Vorbem §§ 1408 ff. Rn. 11; dazu auch schon 2. Kapitel C. II. 3. c) cc)

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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eine ausnahmsweise Beschränkung der Erblasserfreiheit hinsichtlich der Folgen eines Rechtsgeschäfts nach seinem Tod für den Fall der Schenkung dar. Die Pflichtteilsberechtigten können nicht darauf vertrauen, dass bestehendes Vermögen durch familienrechtliche Rechtsgeschäfte zu Lebzeiten nicht reduziert wird. Grundsätzlich müssen also auch bei einem Gütertrennungsmodell die Interessen der Ehegatten gegenüber denen der Abkömmlinge als vorrangig eingestuft werden. Eine ausnahmsweise Beschränkung der Erblasser- sowie der Ehegattenfreiheit bedarf daher einer besonderen Begründung.

b) Berücksichtigung der Ehegatteninteressen durch das Gesetz Eine solche Besonderheit könnte sich, wie von Pawlytta62 vertreten, aus den gesetzlichen Regelungen des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft ergeben. Nach Pawlytta ist die Beteiligung der Ehegatten an den Vermögenszuwächsen während der Ehe bereits durch die Regelung des Zugewinnausgleichs in § 1371 BGB gesetzlich hergestellt. Deshalb bedürfe die Anerkennung der Bestandskraft des Gütertrennungsmodells im Pflichtteilsrecht einer besonderen Rechtfertigung, da dem überlebenden Ehegatten hierbei eine weitergehende Vorzugsstellung eingeräumt würde. Der mit dem Zugewinnausgleich vom Gesetzgeber verfolgte Zweck des gesetzlichen Güterstandes spricht jedoch zunächst für die Bestandskraft des Ehevertrags im Pflichtteilsrecht. Ungeachtet der Kritik an der rechtspolitischen Legitimation des Zugewinnausgleichs63 geht das Gesetz davon aus, dass beide Ehegatten am ehelichen Vermögenserwerb gleichmäßig beteiligt werden sollen64. § 1378 Abs. 1 BGB kodifiziert den sogenannten Halbteilungsgrundsatz65 der Zugewinngemeinschaft, der den Grundsatz der Gleichberechtigung auch im Vermögensrecht der Ehe realisieren soll66. Legitimiert wird der Ausgleich des Zugewinns überwiegend damit, dass der ausgleichsberechtigte Ehegatte ebenfalls einen gleichwertigen Beitrag zur Vermögensbildung erbracht habe.67 Dies basiert vor allem für die Einverdienerehe auf dem Gedanken, dass er durch die Übernahme der Haushaltsführung und Kindesbetreuung dem anderen den vollen Einsatz seiner Arbeitskraft im Beruf erst ermöglicht hat.68 62 In Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 63, dazu schon 4. Kapitel C. I. 2. 63 Muscheler, Familienrecht, Rn. 336. 64 BGHZ 65, 320, 322 f. = NJW 1976, 328; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 48; Schael, NJ 2004, 289, 294. 65 Langenfeld, NJW 1994, 2133, 2135; Rolland, FS Schwab 2005, S. 395, 415. 66 Vgl. BT-Drucks. 2 / 3409, S. 5; Staudinger / Thiele, Vorbem zu § 1371 Rn. 3. 67 BT-Drucks. 2 / 3409, S. 5; BGHZ 82, 227, 231 = NJW 1982, 1093; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 48; Hayler, DNotZ 2000, 681, 687; zur Gleichwertigkeit der Leistungen beider Ehegatten im Rahmen ihrer gewählten Aufgabenverteilung BVerfGE 105, 1, 11 = NJW 2002, 1185; ausführlich zu den Gründen für den Zugewinnausgleich Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 14 ff.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Pawlytta69 geht nun davon aus, dass der Teilhabegedanke des gesetzlichen Güterstandes bereits mit § 1371 BGB kraft Gesetzes hergestellt werde, ohne dass es eines Ehevertrags bedürfe. § 1371 Abs. 1 BGB sieht für den Fall der Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten einen pauschalen Zugewinnausgleich vor. Dieser wird durch die Erhöhung des gesetzlichen Erbteils des Ehegatten um ein Viertel erreicht. Auf Grundlage dieses erhöhten Erbteils errechnen sich auch die Pflichtteile der Abkömmlinge bzw. der Eltern des Erblassers.70 Demgegenüber findet ein güterrechtlicher Ausgleich des Zugewinns statt, wenn der Ehegatte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird, § 1371 Abs. 2, 3 BGB. In diesen Fällen ist die Zugewinnausgleichsforderung als Erblasserschuld (§ 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB) gegenüber Pflichtteilsansprüchen vorrangig, sodass diese auf Grundlage eines um die Ausgleichsforderung geminderten Nachlasses berechnet werden.71 Folglich regelt das Gesetz tatsächlich die Partizipation des Ehegatten am Zugewinn des Verstorbenen. Hinterbliebene Abkömmlinge müssen im Rahmen der erbrechtlichen Lösung die Verringerung ihrer Pflichtteilsquoten bzw. bei der güterrechtlichen Lösung den Vorrang des Zugewinnausgleichs hinnehmen. Es ist aber zu bedenken, dass die Regelungen des § 1371 BGB allein den Zugewinnausgleich im Fall des Todes eines Ehegatten erfassen. Der Ausgleich des Zugewinns aufgrund lebzeitiger Güterstandsbeendigung erfolgt gemäß § 1372 BGB hingegen nach den §§ 1373 bis 1390 BGB. In diesem Rahmen ist der Beendigungsgrund des Ehevertrags anerkannt und der Zugewinnausgleich in § 1378 BGB festgeschrieben. Auch wenn es sich bei der Beendigung der Zugewinngemeinschaft durch den Tod praktisch um den häufigsten Fall handelt,72 sind die Endigungsgründe zu Lebzeiten im Gesetz gleichermaßen vorgesehen. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehegatten aufgrund der Regelung des § 1371 BGB in ihrer Ehevertragsfreiheit derart eingeschränkt werden, dass es für die Pflichtteilsfestigkeit der ehevertraglichen Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung einer besonderen Rechtfertigung bedarf73. Vielmehr gibt § 1408 Abs. 1 BGB den Ehegatten gerade die Möglichkeit, den Güterstand zu Lebzeiten zu beenden und die Anwendbarkeit des § 1371 BGB somit auszuschließen. Deshalb handelt es sich bei der Anerkennung des Gütertrennungsmodells nicht um eine weitergehende Vorzugsstellung des überlebenden Ehegatten, wovon 68 Vgl. BGHZ 65, 320, 322 f. = NJW 1976, 328; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 48; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 3. 69 In Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 63. 70 BGHZ 37, 58, 60 ff. = NJW 1962, 1719, 1720 ff.; MünchKomm / Lange, § 2303 Rn. 40. 71 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1371 Rn. 25 f.; MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 45; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, Rn. 148; Tschernitschek / Saar, Familienrecht, Rn. 251, 254; Klingelhöffer, ZEV 1995, 444, 445; Reinicke, DB 1960, 1267 f. 72 Schwab, Familienrecht, Rn. 312. 73 So aber Pawlytta in Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 63.

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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Pawlytta ausgeht, sondern um eine zu § 1371 BGB alternative Beteiligung am Zugewinn. Für eine Einschränkung der Interessen der Ehegatten gegenüber denen der Pflichtteilsberechtigten besteht daher kein Anlass. Dies gilt umso mehr, als die Herbeiführung des Zugewinnausgleichs in der zerrütteten Ehe ebenfalls möglich ist,74 ohne dass an Pflichtteilsergänzungsansprüche der Abkömmlinge zu denken wäre. Die Beendigung des Güterstandes erfolgt dann aufgrund richterlichen Aktes (§ 1388 BGB), sodass es schon an einer rechtsgeschäftlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB mangelt.

3. Zwischenergebnis Beenden die Ehegatten den Güterstand der Zugewinngemeinschaft ehevertraglich und lösen dadurch die Zugewinnausgleichsverpflichtung eines Ehegatten aus, so ist zugunsten der pflichtteilsberechtigten Angehörigen dieses Ehegatten das Pflichtteilsergänzungsrecht grundsätzlich nicht analog anwendbar. Aufgrund der unterschiedlichen causa sowie der überwiegenden Schutzbedürftigkeit der betroffenen Ehegatteninteressen mangelt es an einer Vergleichbarkeit des Tatbestandes des Ehevertrags mit dem eines Schenkungsvertrags.

III. Keine Bestandskraft bei Missbrauch der Ehevertragsfreiheit Eine andere Beurteilung ist hier hingegen ebenfalls für die Fälle möglich, in denen die Ehegatten ihre Ehevertragsfreiheit missbrauchen. Da auch bei dem Gütertrennungsmodell die Anwendung der §§ 2325 ff. BGB aufgrund der besonderen familienrechtlichen causa sowie des Vorrangs der Ehegatteninteressen grundsätzlich verneint wurde, kommt eine Analogie nur in Betracht, wenn die Interessen der Abkömmlinge ausnahmsweise überwiegen. Dies kann aufgrund des Schutzzwecks der §§ 2325 ff. BGB auch im Gütertrennungsmodell nur dann der Fall sein, wenn die Ehegatten die Beendigung des Güterstandes dazu nutzen, Pflichtteilsrechte naher Angehöriger zu umgehen. Erforderlich ist daher, dass der besondere familienrechtliche Zweck des Ehevertrags zugunsten der beabsichtigten Benachteiligung Dritter derart in den Hintergrund tritt, dass er eine Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsrecht nicht mehr rechtfertigen kann. Dazu muss der Ehevertrag hauptsächlich aus dem Grund geschlossen worden sein, die Rechtsfolgen eines Schenkungsvertrags zu vermeiden und dennoch eine die Pflichtteilsberechtigten benachteiligende unentgeltliche Zuwendung unter den Ehegatten herbeiführen zu können.75 74 75

So Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 70 f. Dazu schon 2. Kapitel C. III. 2. b) aa) (2).

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

1. Missbrauch der einfachen Beendigung der Zugewinngemeinschaft Fälle, in denen die Ehegatten die Beendigung der Zugewinngemeinschaft missbräuchlich herbeiführen, um mit der entstehenden Ausgleichsforderung Pflichtteilsberechtigte zu benachteiligen, erscheinen schwer vorstellbar. Knüpft man an die im Rahmen der Gütergemeinschaftsvereinbarung diskutierten Fallgruppen an, welche als objektive Anhaltspunkte für einen Benachteiligungszweck der Ehegatten hinsichtlich der Abkömmlinge dienen,76 kommt hier ebenfalls der Ehevertragsabschluss bei vorhersehbarem Tod eines Ehegatten in naher Zukunft in Betracht. Festzuhalten ist zunächst auch hier, dass es sich um einen wirksamen Ehevertrag handelt. Die Ehegatten verfolgen neben dem Ziel der Benachteiligung Dritter immer auch den güterrechtlichen Zweck des Ehevertrags, da sie den Güterstand der Zugewinngemeinschaft tatsächlich beenden wollen und die daraus entstehenden Vermögensverhältnisse zur wirtschaftlichen Grundlage ihrer Ehe machen, wenn diese auch nur noch kurze Zeit besteht.

a) Benachteiligung der Abkömmlinge Eine Benachteiligung der Abkömmlinge kann sich im Rahmen einer solchen Gestaltung unabhängig davon ergeben, welcher der Ehegatten in naher Zukunft aller Voraussicht nach versterben wird. Ist der ausgleichspflichtige Ehegatte Erstversterbender, geht die Benachteiligung seiner Abkömmlinge aus der Minderung seines Nachlasses um die Zugewinnausgleichsforderung hervor. Stirbt hingegen der ausgleichsberechtigte Ehegatte zuerst, resultiert die Minderung von Pflichtteilsansprüchen der Abkömmlinge des überlebenden Ehegatten ebenfalls aus der Vermögensminderung des letzteren, sofern dieser nicht als Erbe seines Ehegatten eingesetzt ist, da in diesem Fall übertragenes Vermögen wieder an ihn zurück fallen würde. Begünstigte in der Konstellation des Vorversterbens des ausgleichsberechtigten Ehegatten kurz nach der Beendigung der Zugewinngemeinschaft wären vor allem dessen Erben. Dies kann insbesondere gewollt sein, wenn einseitige Abkömmlinge des ausgleichsverpflichteten Ehegatten umgangen, einseitige Abkömmlinge des berechtigten Ehegatten oder gemeinsame Kinder hingegen begünstigt werden sollen. Die bevorzugten Pflichtteilsberechtigten haben dann an dem durch den Zugewinnausgleich erhöhten Nachlass des zuerst verstorbenen Ehegatten teil, während einseitige Abkömmlinge des ausgleichsverpflichteten Ehegatten nicht mehr daran partizipieren können.

76

2. Kapitel C. III. 2. c) bb).

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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b) Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen Bei der Frage nach der Indizfunktion des vorhersehbaren nahen Todes für einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit müssen die Wertungen des Gesetzes berücksichtigt werden.

aa) Vergleich mit der güterrechtlichen Lösung Würde die Zugewinngemeinschaft bis zum Todeszeitpunkt bestehen, stünde dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit offen, durch Wahl der güterrechtlichen Lösung gemäß § 1371 Abs. 3 BGB ebenfalls den rechnerischen Zugewinnausgleich herbeizuführen. Durch eine Enterbung der Abkömmlinge auch für diesen Fall ließe sich ihre Benachteiligung durch die Reduzierung des Nachlasses um den den Pflichtteilsansprüchen vorrangigen77 Zugewinnausgleich somit gleichfalls bewirken. Geht man davon aus, dass sich aufgrund des bald eintretenden Todes eines Ehegatten für die Höhe des Zugewinns keine beachtlichen Änderungen mehr ergeben, führen sowohl die güterrechtliche Lösung und als auch die ehevertragliche Beendigung der Zugewinngemeinschaft zu einer Minderung des Nachlasses um die Ausgleichsforderung in gleicher Höhe. Sieht das Gesetz selbst mit der güterrechtlichen Lösung aber eine solche Benachteiligung der Pflichtteilsberechtigten vor, kann von einer missbräuchlichen Ausnutzung der Ehevertragsfreiheit nicht gesprochen werden, wenn die Ehegatten auf einer anderen, ebenfalls im Gesetz vorgesehenen, Weise zum Zugewinnausgleich kommen. Beide Wege entsprechen sich insofern, als jeweils nur der tatsächlich erwirtschaftete Zugewinn ausgeglichen wird. Auch die ehevertragliche Herbeiführung des Ausgleichs entspricht damit dem Grundgedanken des gesetzlichen Güterstandes. Ein Unterschied beider Varianten ergibt sich allerdings daraus, dass die güterrechtliche Lösung für den überlebenden Ehegatten im Vergleich zur Herbeiführung der Gütertrennung ungünstiger ist, da er die Erbschaft ausschlagen muss und neben dem Zugewinnausgleich nur den kleinen Pflichtteil erhält, § 1371 Abs. 2, 3 BGB. Allein aus der Vermeidung dieses Nachteils durch den Güterstandswechsel kann man aber noch nicht auf einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit schließen. Wie schon erörtert,78 kommt es dafür nicht auf den Wunsch der Begünstigung eines Ehegatten an, sondern allein auf den Zweck, die Pflichtteilsansprüche der Abkömmlinge zu reduzieren. Eine Benachteiligung der Abkömmlinge, welche über die der güterrechtlichen Lösung hinaus geht, ergibt sich aus dem Güterstandswechsel jedoch, wenn weniger als drei Kinder vorhanden sind. Lebte der Erblasser in Gütertrennung, fällt die 77 78

Dazu 4. Kapitel C. II. 2. b). 2. Kapitel C. III. 2. c) aa).

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Pflichtteilsquote letzterer mit einem Viertel bei nur einem Kind bzw. insgesamt einem Drittel für zwei Kinder (§§ 1931 Abs. 4, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB) dann geringer aus als bei der güterrechtlichen Lösung in der Zugewinngemeinschaft, wo sie sich gemäß §§ 1371 Abs. 2 und 3, 1931 Abs. 1, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB auf drei Achtel beläuft.79 Die Anpassung der Pflichtteilsquoten an den jeweiligen Güterstand stellt aber einen gesetzlichen Vorgang dar, welcher nur eine Folge des Ehevertrags ist. Die Höhe von Pflichtteilsquoten Dritter entzieht sich einer ehevertraglichen Regelung,80 sodass sich eine missbräuchliche Benachteiligung durch rechtsgeschäftliche Zuwendungen aus dem Ehevertrag hieraus nicht begründen lässt. Darüber hinaus handelt es sich insgesamt um sehr begrenzte Fälle, in denen es tatsächlich zu einer Benachteiligung der Abkömmlinge kommt, weshalb sich die Vorhersehbarkeit des nahen Todes nicht als Indiz für einen Missbrauchswillen der Ehegatten bei Abschluss des Ehevertrags eignet. Die Wertung des § 1371 BGB spricht somit gegen die Annahme eines Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit. Dies kann jedoch nur für den Fall des vorhersehbaren Todes des ausgleichsverpflichteten Ehegatten gelten. In dem umgekehrten Fall des Erstversterbens des ausgleichsberechtigten Ehegatten besteht eine solche gesetzlich vorgesehene Ausgleichsmöglichkeit, von welcher auch die Erben dieses Ehegatten profitieren könnten, hingegen nicht.81 Der Zugewinnausgleichsanspruch entsteht gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes und ist ab dann vererblich. Es handelt sich um einen schuldrechtlichen Anspruch, der nur in der Person des Ehegatten entstehen kann,82 sodass er im Fall seines Todes nicht mehr zustande kommt. Dies ergibt sich aus § 1372 BGB, der einen rechnerischen Zugewinnausgleich nur vorsieht, wenn der Güterstand auf andere Weise als durch den Tod eines Ehegatten beendet wird. Darüber hinaus verweist § 1371 Abs. 2, 3 BGB abschließend83 nur für den überlebenden Ehegatten auf den rechnerischen Zugewinnausgleich. Ohne die ehevertragliche Güterstandsbeendigung würde der ausgleichsberechtigte Ehegatte somit vor seinem Tod keinen Zugewinnausgleichsanspruch mehr erlangen und auch seine Erben könnten einen solchen nicht 79 Sind mehr als 2 Kinder vorhanden, liegt ihre Pflichtteilsquote auch im Fall der Gütertrennung des Erblassers bei drei Achteln, §§ 1931 Abs. 1 i.V. m. Abs. 4, 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB. 80 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1371 Rn. 13 und § 2303 Rn. 24; MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 17; Soergel / Gaul, § 1408 Rn. 16; Gernhuber / /Coester-Waltjen, Familienrecht, § 37 Rn. 21; Cypionka, MittRhNotK 1986, 157, 165; Zöllner, FamRZ 1965, 113, 119 Fn. 61; anders MünchKomm / Kanzleiter, § 1408 Rn. 14, der eine solche Vereinbarung für zulässig, aber für die Berechnung der Pflichtteile unbeachtlich hält. 81 BGHZ 72, 85, 87 = NJW 1978, 1855; BGH NJW 1995, 1832; MünchKomm / Koch, § 1372 Rn. 9; RGRK / Finke, § 1371 Rn. 22 und § 1378 Rn. 19; Soergel / Lange, § 1371 Rn. 9; Staudinger / Thiele, § 1371 Rn. 58. Anders Bärmann, AcP 157 (1958/1959), 145, 166 f., 172 f., der vor Beendigung des Güterstandes eine Anwartschaft auf den Zugewinnausgleich annehmen will, sodass der Anspruch im Fall des Todes des ausgleichsberechtigten Ehegatten aktualisiert werde und auf seine Erben übergehe. 82 BGHZ 72, 85, 90 = NJW 1978, 1855, 1856; MünchKomm / Koch, § 1372 Rn. 9; Schael, NJ 2004, 289. 83 Tiedtke, JZ 1984, 1078, 1081.

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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geltend machen. Für den Fall seines Vorversterbens können der güterrechtlichen Lösung daher keine Wertungen bezüglich einer missbräuchlichen Ausübung der Ehevertragsfreiheit entnommen werden. § 1371 BGB lässt sich in dieser Konstellation somit nicht gegen eine Indizfunktion des vorhersehbaren nahen Todes hinsichtlich einer Missbrauchsabsicht der Ehegatten anführen. bb) Sonstige güterrechtliche Wertungen in der Zugewinngemeinschaft Gegen eine regelmäßige Bejahung des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit im Fall des zeitnahen Versterbens egal welches Ehegatten können aber die übrigen Wertungen der Zugewinngemeinschaft sprechen. Zum einen lässt sich auch hier die Möglichkeit des vorzeitigen Zugewinnausgleichs gemäß § 1385 BGB anführen.84 Auch in der zerrütteten Ehe müssen Abkömmlinge die daraus resultierende Benachteiligung hinnehmen. Diese besteht aufgrund des Eintritts der Gütertrennung gemäß § 1388 BGB ebenfalls in der Nachlassminderung durch die Ausgleichsforderung sowie in der unter Umständen geringeren Pflichtteilsquote. Allein der bevorstehende Tod eines Gatten liefert demgegenüber noch keinen Grund, die gezielte Beendigung der Zugewinngemeinschaft in einer funktionierenden Ehe als Missbrauch anzusehen. Dies ergibt sich insbesondere auch hier daraus, dass der Zugewinnausgleich dem ausgleichsberechtigten Ehegatten nach dem System des Güterstandes zusteht85. Das Wegfallen des Ausgleichs des Zugewinns stellt bei einer Zugewinngemeinschaft im Sinne des BGB grundsätzlich ein irreguläres Ergebnis dar86. Dies zeigt schon § 1414 Satz 2 Alt. 1 BGB, wonach der Güterstand in der Regel endet, wenn der Zugewinnausgleich ausgeschlossen wird. Zu einer anderen Bewertung führt auch nicht die Regelung des § 1371 BGB, wonach der Zugewinnausgleich für den speziellen Fall des Eingreifens der güterrechtlichen Lösung bei Überleben des Ehegatten mit dem höheren Zugewinn nicht gesetzlich vorgesehen ist (§ 1371 Abs. 2 BGB) bzw. bei der erbrechtlichen Lösung auch ohne tatsächlich erwirtschafteten Zugewinn des Verstorbenen erfolgt. § 1371 BGB besagt nicht, dass der Teilhabegedanke für solche Fälle nicht gelten soll. Das Ergebnis im Fall der Anwendung des § 1371 Abs. 2 BGB sowie demgegenüber das Zuteilwerden des pauschalierten Zugewinnausgleichs gemäß § 1371 Abs. 1 BGB auch zugunsten des überlebenden Ehegatten mit dem höheren Zugewinn sind vielmehr dem System des Zugewinnausgleichs geschuldet. Es handelt sich zum einen um eine Konsequenz der schuldrechtlichen Natur des Ausgleichs, infolge derer die Zuweisung des Anspruchs an den Ehegatten persönlich und erst im Zeitpunkt des Güterstandsendes erfolgt87. Zum anderen dient die Pauschale des § 1371 Abs. 1 BGB der PraktikabiliDamrau / Riedel, § 2325 Rn. 71. Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 37 Rn. 113. 86 Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 37 Fn. 22; abweichend der BGH in BGHZ 72, 85, 91 f. = NJW 1978, 1855, 1856 unter Hinweis auf § 1371 Abs. 2 BGB, der einen Zugewinnausgleich bei Überleben des Ehegatten mit dem höheren Zugewinn nicht vorsehe. 87 BGH NJW 1995, 1832, 1833; dazu schon 4. Kapitel C. III. 1. b) aa). 84 85

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

tät des Ausgleichssystems, indem Berechnungsprobleme nach dem Tod eines Ehegatten88 und Streitigkeiten bei der Erbauseinandersetzung89 vermieden werden sollen. Es wird dabei vom Gesetzgeber lediglich in Kauf genommen, dass der überlebende Ehegatte unter Umständen günstiger gestellt wird als bei einem rechnerischen Zugewinnausgleich.90 Entscheidender Zweck der Regelung ist aber der Ausgleich des Zugewinns.91 In Konsequenz kann es nicht als Missbrauch angesehen werden, wenn die Ehegatten den Anspruch für den allein vom Zufall abhängenden Fall des Erstversterbens des Ausgleichsberechtigten noch zu Lebzeiten zur Entstehung bringen. Durch Beendigung der Zugewinngemeinschaft fällt dann die Zugewinnausgleichspauschale des § 1371 Abs. 1 BGB zugunsten des überlebenden Ehegatten nicht mehr an. Da dieser in dem konkreten Fall der Ausgleichsverpflichtete war, entspricht das mit dem Ehevertrag herbeigeführte Ergebnis damit dem Teilhabegedanken des gesetzlichen Güterstandes. Die Wertungen der Zugewinngemeinschaft sprechen deshalb dafür, die Interessen der Ehegatten zu schützen. Ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit drängt sich in der fraglichen Konstruktion nicht auf.92

cc) Vergleich mit der Gütergemeinschaftsvereinbarung Die Angemessenheit dieses Ergebnisses ergibt sich auch aus einem Vergleich mit der Vereinbarung der Gütergemeinschaft kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten, wo eine missbräuchliche Verwendung des Ehevertrags bejaht wurde93. Dort ging es um die Begründung eines neuen Güterstandes, welcher eine Zuwendung mit sich brachte. Die Gesamtgutsbildung schafft dabei die vermögensrechtliche Grundlage für das Leben in diesem Güterstand. Bei dem zu erwartenden nahen Tod eines Ehegatten kann sie aufgrund der eng begrenzten Güterstandsdauer diesen Sinn nicht erfüllen, woraus sich ableiten lässt, dass es den Ehegatten nicht in erster Linie um die Regelung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse ging. Hingegen handelt es sich bei dem hier infrage stehenden Ehevertrag um die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes, welche die Zuwendung herbeiführt. Die zugewandte Ausgleichsforderung ergibt sich nicht aus der Schaffung einer neuen Grundlage für 88 BT-Drucks. 2 / 3409, S. 15 ff.; BGHZ 37, 58, 64 f. = NJW 1962, 1719, 1721; BGHZ 42, 182, 187 = NJW 1964, 2404, 2406; OLG Frankfurt ZEV 2010, 253, 254; MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 1; Hoppenz, FamRZ 2008, 1889. 89 Bamberger / Roth / J. Mayer, § 1371 Rn. 1; MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 1; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 11; Hoppenz, FamRZ 2008, 1889. 90 BGHZ 42, 182, 187 = NJW 1964, 2404, 2406; für die Verfassungswidrigkeit der Regelung jetzt Leipold, NJW 2011, 1179, 1180 ff., für den Fall, dass dadurch der Zugewinnausgleich zu Gunsten des erstverstorbenen Ehegatten bzw. seiner Erben entfällt. 91 BGHZ 42, 182, 187 = NJW 1964, 2404, 2406; BGHZ 37, 58, 63 = NJW 1962, 1719, 1721. 92 Anders v. Oertzen / Cornelius, ErbStB 2005, 349, 350. 93 2. Kapitel C. III. 2. c) bb).

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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den eintretenden Güterstand der Gütertrennung, sondern aus der Liquidation des vorangegangenen Güterstandes. Der Güterstand der Gütertrennung schließt seinem Wesen nach güterrechtliche Wirkungen zwischen den Eheleuten gerade aus,94 weshalb der kurzen Dauer seiner Geltung hier nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden kann. Die Liquidation der Zugewinngemeinschaft durch den Eintritt in die Gütertrennung aber war von den Ehegatten gerade mit allen Konsequenzen gewollt.

c) Zwischenergebnis Die ehevertragliche Beendigung der Zugewinngemeinschaft kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten stellt keinen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit zulasten der Pflichtteilsberechtigten dar. Die Ehegatten führen damit vielmehr die nach dem Halbteilungsgrundsatz im gesetzlichen Güterstand vorgesehene Beteiligung des Ehegatten mit dem geringeren Zugewinn an dem erwirtschafteten Vermögen herbei. Selbst wenn damit die Benachteiligung Pflichtteilsberechtigter beabsichtigt war, kommt es daher nicht zu einer Anwendung des Ergänzungsrechts. Entgegen Pawlytta95 können die Grundsätze zur Behandlung des einfachen Gütergemeinschaftsmodell nicht auf die Beendigung der Zugewinngemeinschaft übertragen werden.

2. Missbrauch durch doppelten Güterstandswechsel Ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit im Zusammenhang mit der Beendigung des gesetzlichen Güterstandes kommt somit allenfalls bei einem doppelten Güterstandswechsel in Betracht, bei welchem die Ehegatten nach einem einheitlichen Plan die Zugewinngemeinschaft nach ihrer einvernehmlichen Beendigung durch Ehevertrag erneut vereinbaren (Güterstandsschaukel im Gütertrennungsmodell).

a) Wirksamkeit eines doppelten Güterstandswechsels In einer Gütertrennungsschaukel, bei der beide Güterstandswechsel mit einer Vertragsurkunde vorgenommen werden und die Zugewinngemeinschaft sofort wieder eintreten soll, sieht Bärenz96 ein nichtiges Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB. Seiner Ansicht nach solle die Zugewinngemeinschaft gar nicht beendet werden, da der Eintritt eines anderen Güterstandes, hier der Gütertrennung,

MünchKomm / Koch, Vor § 1363 Rn. 6. In Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 63 f., zu seiner Ansicht genauer bereits 4. Kapitel C. I. 2. 96 Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 97 ff.; dies in Betracht ziehend auch Schlitt / Müller / Schlitt, HB Pflichtteilsrecht, § 5 Rn. 42. 94 95

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

nicht gewollt war und dessen Rechtsfolgen durch den sofortigen zweiten Wechsel zurück in die Zugewinngemeinschaft gerade vermieden werden sollten. Die Entstehung der Zugewinnausgleichsforderung als Folge des Ehevertrags reiche nicht aus, um die Beendigung des gesetzlichen Güterstandes als gewollt anzusehen. Dafür müsse vielmehr ein anderer Güterstand eintreten. Dass dies nicht der Fall sei, ergebe sich daraus, dass die Rechtsfolgen einer Gütertrennung nicht zur Geltung gelangen können. Es komme nicht zu einer Phase der Ehe, in der die Wirkungen des § 1371 BGB sowie der Schutznormen der Zugewinngemeinschaft (§§ 1365, 1369 BGB) nicht eintreten können. Demgegenüber sei im Gütergemeinschaftsmodell ein doppelter Wechsel wirksam, auch wenn die Gütergemeinschaft nur für eine juristische Sekunde bestehe. Dies ergebe sich daraus, dass die Wirkungen dieses Güterstandes sofort mit seiner Begründung eintreten, während die Gütertrennung selbst solche Wirkungen gerade nicht nach sich ziehe.97 Bärenz98 fordert deshalb für die Wirksamkeit der Beendigung der Zugewinngemeinschaft eine Mindestdauer von 24 Stunden für den Bestand der Gütertrennung, sodass sich das Ende des gesetzlichen Güterstandes auch auswirken könne. Eine derartige Auswirkung sei darin zu sehen, dass ein Ehegatte genügend Zeit habe, um aufgrund des Nichteingreifens der Verfügungsbeschränkungen der Zugewinngemeinschaft sonst zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte wirksam vorzunehmen. In diesem Zeitraum können auch die in der Gütertrennung maßgeblichen Erbquoten beim plötzlichen Tod eines Ehegatten zur Geltung kommen. Gegen eine solche Sichtweise spricht zunächst die Freiheit der Ehegatten, ihren Güterstand durch Ehevertrag zu wechseln, ohne dass das Gesetz eine Mindestbestandsdauer für einen Güterstand vorschreibt. Schon an der Berechnung der notwendigen Bestandsdauer der Gütertrennung durch Bärenz zeigt sich der Formalismus dieser Ansicht. Gerade aus diesem Grund kommt Bärenz überhaupt zu einer Spanne von einem Tag, da er die Dauer einer Stunde, die seiner Ansicht nach eigentlich für eine Verfügung im Sinne des § 1369 BGB ausreichend wäre, als zu formalistisch bezeichnet99. Ehegatten, die eine Gütertrennungsschaukel vornehmen und zukünftig wieder in der Zugewinngemeinschaft leben wollen, werden eine solche Verfügung nicht vornehmen, ob die Gütertrennung nun nur eine Stunde oder einen Tag andauert. Eine solche Bestandsdauer zu fordern, ändert an dem Ergebnis der Vertragskonstruktion nichts und ist rein gekünstelt. Allein die in der Gütertrennung verschiedenen Erbquoten könnten beim Tod eines Ehegatten innerhalb der 24 Stundenfrist zu einem Unterschied in den Rechtsfolgen gegenüber einem sofortigen zweiten Güterstandswechsel führen. Der Eintritt eines solchen Ereignisses ist aber ebenso unwahrscheinlich und könnte bei seinem zufälligen Vorkommen auch innerhalb einer Frist von einer Minute stattfinden, woraus sich ebenfalls die Ungeeignetheit einer Mindestdauer für die Gütertrennung ergibt. 97 98 99

Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 106. Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 102 ff. Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 104.

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Des Weiteren spricht für das Vorliegen eines wirksamen Ehevertrags, dass eine Zuwendung in Form der Ausgleichsforderung im Sinne des § 1378 BGB gemäß dieser Norm die Beendigung der Zugewinngemeinschaft voraussetzt.100 Diese kann einvernehmlich auf andere Weise als durch einen Ehevertrag jedoch nicht herbeigeführt werden. Der Ehevertrag muss dabei den Güterstand der Zugewinngemeinschaft beenden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der §§ 1363 Abs. 2 Satz 2, 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB sowie aus dem Grundgedanken der Zugewinngemeinschaft, abschließend nach ihrem Ende einen Ausgleich des erwirtschafteten Vermögens herbeizuführen101. Andere Eheverträge, die den Güterstand lediglich dahin gehend modifizieren, dass ein Anspruch bereits vor Beendigung bestehen soll, können eine abschließende Ausgleichsforderung kraft Gesetzes im Sinne des § 1378 Abs. 1 BGB nicht zur Entstehung bringen, sondern begründen davon verschiedene Forderungen. Bei der Auslösung der Ausgleichsforderung gemäß § 1378 BGB handelt es sich in der Gütertrennungsschaukel um eine Rechtsfolge der Beendigung der Zugewinngemeinschaft, welche die Ehegatten gerade anstreben. Aufgrund der Besonderheit des gesetzlichen Güterstandes, dessen wesentliche güterrechtliche Folgen erst mit seiner Beendigung in dem Zugewinnausgleich zum Tragen kommen,102 stellt die Entstehung der Ausgleichsforderung eine essenzielle Rechtsfolge der Güterstandsbeendigung dar. Dass die Ehegatten den Vertrag zu ihrer Herbeiführung schließen, kann entgegen Bärenz103 daher nicht unbeachtet bleiben. Wie bereits festgestellt,104 kommt es hier entgegen seiner Ansicht nicht entscheidend darauf an, dass Gütertrennung eintreten, sondern darauf, dass die Zugewinngemeinschaft beendet werden soll, da die Zuwendung das güterrechtliche Ergebnis der Bestandsdauer des gesetzlichen Güterstandes ist. Soll somit eine Rechtsfolge der Güterstandsbeendigung gerade herbeigeführt werden, kann ein Scheingeschäft, bei dem ein Einverständnis dahin gehend bestehen müsste, dass die Rechtsfolgen des vorgetäuschten Rechtsgeschäfts nicht eintreten sollen105, nicht vorliegen. Nicht gefordert werden kann, dass alle Rechtsfolgen des Rechtsgeschäfts zur Geltung gelangen müssen, sondern die Entstehung der Ausgleichsforderung muss genügen. Hier zeigt sich insbesondere die Inkonsequenz der Ansicht von Bärenz106, wenn er beim Gütergemeinschaftsmodell die Entstehung von Gütergemeinschaft für eine juristische Sekunde ausreichen lässt, bei der Beendigung der Zugewinngemeinschaft dies jedoch nicht genügen soll. Auch der Güterstand der Gütergemeinschaft hat neben der 100 Dazu schon 4. Kapitel B. II. 2. b); anders aber Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 102 und 110 ff., der eine Zugewinnausgleichsforderung auch während des Bestehens der Zugewinngemeinschaft im Fall eines ehevertraglichen zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs annimmt. Zum zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich noch 4. Kapitel D. I. 101 MünchKomm / Koch, Vor § 1363 Rn. 7. 102 Beitzke, NJW 1970, 265, 266; Tiedtke, JZ 1982, 538, 541; dazu noch 4. Kapitel D. II. 2. 103 Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 99 f. 104 4. Kapitel C. III. 1. b) cc). 105 BGHZ 36, 84, 87 f. = NJW 1962, 295, 297; BGH NJW 1980, 1572, 1573; Staudinger / Singer, § 117 Rn. 1; Larenz / Wolf, AT, § 35 Rn. 18. 106 Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 106.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Gesamtgutsbildung weitere Rechtsfolgen wie die besondere Haftung oder Verwaltung des Gesamtguts, welche nicht zur Geltung gelangen können, wenn die Gütergemeinschaft sofort wieder beendet und das Gesamtgut aufgelöst wird. Dennoch liegt in diesem Fall kein Scheingeschäft vor.107 Im Fall der Gütertrennungsschaukel handelt es sich folglich nicht um ein nichtiges Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB.

b) Vergleich mit der Gütergemeinschaftsschaukel Wechseln die Ehegatten bei Vorhandensein von Abkömmlingen innerhalb kurzer Zeit mehrfach den Güterstand, liegt hinsichtlich der pflichtteilsrechtlichen Bestandskraft auch bei der Gütertrennungsschaukel die Annahme nahe, den Ehegatten ginge es in Wahrheit nicht um die Regelung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse, sondern vordergründig um die Ausnutzung ihrer güterrechtlichen Möglichkeiten zur Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Angehöriger. Insofern drängt sich der Gedanke an eine parallele Behandlung der Güterstandsschaukel im Gütergemeinschafts- sowie im Gütertrennungsmodell auf. Dem steht aufgrund der bereits erörterten108 unterschiedlichen Zweckrichtung von BGB und ErbStG nicht die Entscheidung des BFH109 entgegen, der eine Gütertrennungsschaukel als nicht schenkungsteuerbar eingestuft hat.110 Eine im Ergänzungsrecht verschiedene Behandlung ist auch deshalb möglich, da im BGB eine dem § 5 Abs. 2 ErbStG, der den Zugewinnausgleich im Fall der Güterstandsbeendigung ausdrücklich aus dem Kreis der steuerbaren Schenkungen herausnimmt, vergleichbare Regelung nicht existiert.

aa) Die besondere Konzeption der Zugewinngemeinschaft Einer gleichlaufenden Behandlung beider Schaukelmodelle werden aber die Besonderheiten der Zugewinngemeinschaft gegenüber der Gütergemeinschaft entgegen gehalten.111 Mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft kann ein Zuwendung von großem Ausmaß erfolgen, deren einzige Voraussetzung eine Differenz der in das Gesamtgut eingebrachten Ehegattenvermögen ist. Eine solche Zuwendung wird somit unabhängig von der Ehedauer bzw. der Dauer des Bestehens des Güterstandes herbeigeführt,112 sodass die Gütergemeinschaftsvereinbarung ein besonders hohes Dazu schon 2. Kapitel C. III. 1. a). 1. Kapitel B. II. 2. c). 109 BFHE 210, 470 = NJW 2005, 3663. 110 Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / J. Mayer, HB Pflichtteilsrecht, § 11 Rn. 117; im Ergebnis ebenso Wall, ZEV 2007, 249, 525, der seine Ansicht damit begründet, dass eine Missbrauchsgefahr durch die Güterstandsschaukel im Steuerrecht nicht existiere. 111 Hayler, DNotZ 2000, 681, 687; Wegmann, ZEV 1996, 201, 206 f. 112 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 132 f.; ders., DNotZ 2000, 681, 688; Wegmann, ZEV 1996, 201, 207. 107 108

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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Missbrauchsrisiko mit sich bringt113. Darin unterscheidet sich das Gütergemeinschaftsmodell von dem der Gütertrennung. Eine vergleichbare Zuwendung durch die ehevertragliche Herbeiführung des Zugewinnausgleichsanspruchs setzt das Bestehen einer bedeutenden Differenz der Zugewinne voraus. Die Erwirtschaftung eines hohen Zugewinns erfolgt aber in der Regel im Laufe eines längeren Zeitraumes und setzt somit das Bestehen der Ehe im gesetzlichen Güterstand für geraume Zeit voraus.114 Darüber hinaus steht dem begünstigten Ehegatten das Zugewandte im Gütertrennungsmodell aufgrund seines, mit dem Halbteilungsgrundsatz der Zugewinngemeinschaft anerkannten Beitrags zur Vermögensbildung grundsätzlich zu.115 Demgegenüber hat der Ehegatte hinsichtlich des ihm mit der Vereinbarung der Gütergemeinschaft zugewendeten Vermögens keinen Anteil erbracht.116 Infolge der besonderen Konzeption des gesetzlichen Güterstandes könnte man daher die Herbeiführung der Ausgleichsforderung durch den doppelten Wechsel des Güterstandes als legitimes Mittel ihrer Verwirklichung ansehen.117

bb) Zurücktreten des güterrechtlichen Zwecks Die Unterschiede hinsichtlich der Voraussetzungen einer Zuwendung in den beiden Modellen mögen dazu führen, der Gütergemeinschaftsvereinbarung ein höheres Missbrauchsrisiko zuzuschreiben als dem Gütertrennungsmodell. Dies steht jedoch nicht der Annahme eines Missbrauchs entgegen, wenn die Voraussetzungen einer Zuwendung durch Beendigung des gesetzlichen Güterstandes tatsächlich vorliegen. Wird im Anschluss an ihre Beendigung die Zugewinngemeinschaft zeitnah wieder eingeführt, muss man sich wie auch bei der Gütergemeinschaftsvereinbarung118 fragen, ob das Ende des Güterstandes als Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse zumindest gleichbedeutend mit anderen Zwecken der Vereinbarung gewollt war. Wurde aber die Zugewinngemeinschaft sofort oder nach kurzer Zeit erneut vereinbart, drängt sich der Gedanke auf, dass dies nicht der Fall war, sondern die Ehegatten nach einem einheitlichen Plan handelten, dessen Zweck überwiegend auf die Herbeiführung der Ausgleichsforderung und somit auf die unentgeltliche Zuwendung gerichtet war.119 Die hauptsächlich bezweckte Herbeiführung einer Zuwendung spricht aber für einen Benachteiligungswillen der Ehegatten gegenüber den Abkömmlingen.

Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 9. Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 133; ders., DNotZ 2000, 681, 688; ders., FuR 2000, 4, 8. 115 Dazu 4. Kapitel C. II. 2. b). 116 Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 133; ders., DNotZ 2000, 681, 688. 117 So Urban, Gütergemeinschaft, S. 190; Hayler, DNotZ 2000, 681, 689. 118 Dazu 3. Kapitel C. III. 2. b) aa) (2). 119 So im Ergebnis auch Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / Pawlytta, HB Pflichtteilsrecht, § 7 Rn. 66; Münster, Unbenannte Zuwendungen, S. 352 f. 113 114

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Gegen ein Zurücktreten des güterrechtlichen Zwecks lässt sich nicht anführen, dessen maßgebliche Bedeutung in dem Vorhaben der Ehegatten ergebe sich daraus, dass auch bei sofortiger Rückkehr in die Zugewinngemeinschaft weiterhin eine Trennung der Güter bestehe und diese somit von den Ehegatten dauerhaft gewollt sei120. Diese Argumentation geht schon aus dem Grund fehl, dass die Zugewinngemeinschaft insbesondere mit dem System des Zugewinnausgleichs gegenüber dem Güterstand der Gütertrennung gewichtige Besonderheiten aufweist und gerade nicht, wie dieser, jegliche spezifisch güterrechtliche Beziehungen ausschließt121.122 Aus dem erneuten Wechsel der Ehegatten in die Zugewinngemeinschaft kann daher nicht auf ihren Willen geschlossen werden, die Gütertrennung solle dauerhaft bestehen. Außerdem kann es hier, wie dargestellt,123 nicht vordergründig auf die Dauerhaftigkeit des Bestehens der Gütertrennung an sich ankommen, sondern muss der Beendigung der Zugewinngemeinschaft als causa des Vertrags durch die Parteien entscheidende Bedeutung zugeschrieben worden sein. Die Eheleute machen jedoch mit ihrer Vertragsgestaltung deutlich, dass sie Gütertrennung nur in Verbindung mit den besonderen Aspekten der Zugewinngemeinschaft anstreben und darauf für die Zukunft nicht verzichten wollen. Dies spricht dagegen, die Beendigung der Zugewinngemeinschaft als einen Hauptzweck der Vereinbarung in dem Sinne zu sehen, dass die Ehegatten damit die wirtschaftliche Grundlage ihrer Ehe herbeiführen wollten. Zwar verfolgen sie den Zweck, den Güterstand tatsächlich zu beenden. Dessen Liquidation stellt sich aber allein als Mittel der Begründung einer Ausgleichsforderung dar,124 während darüber hinausgehende Folgen des Ehevertrags, wie das zukünftige Bestehen der einfachen Gütertrennung, gerade vermieden werden sollen. Das Hintereinanderschalten zweier Eheverträge bringt daher grundsätzlich zum Ausdruck, dass die Beendigung der Zugewinngemeinschaft quasi anstelle eines Schenkungsvertrags vorgenommen wurde,125 um dessen unerwünschte Rechtsfolgen zu vermeiden und dennoch eine unentgeltliche Zuwendung vornehmen zu können. Eine andere Bewertung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem von der Gegenansicht angeführten Halbteilungsgrundsatz der Zugewinngemeinschaft. Zwar realisiert sich dieser bei ihrem Ende in der Entstehung des Ausgleichsanspruchs, welcher dem Ehegatten nach der Konzeption des Güterstandes zusteht. Dies ändert jedoch nichts an der Verdeutlichung der Missbrauchsabsicht der Ehegatten, wenn sie diesen Anspruch gezielt herbeiführen, die Zugewinngemeinschaft aber dennoch So aber Hayler, Rechtsfolgen ehebedingter Zuwendungen, S. 134. Dölle, Familienrecht I, § 64 (S. 852); Rauscher, Familienrecht, Rn. 440. 122 Gegen die Ansicht Haylers auch Wall, ZEV 2007, 249, 253 Fn. 56, mit dem Hinweis, die Ehegatten würden sich in einen Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten setzen. 123 4. Kapitel C. III. 1. b) cc). 124 So auch Damrau / Riedel, § 2325 Rn. 71. 125 Anders Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 505, der einen Gesamtplan bei einer Güterstandsschaukel in zwei hintereinander geschlossenen Eheverträgen mit der Begründung verneint, dass es für die zweite Urkunde eines neuen Entschlusses bedürfe. 120 121

C. Die Bestandskraft der Vereinbarung im Pflichtteilsergänzungsrecht

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als ihren Güterstand bevorzugen. Ein Ausgleichsanspruch soll während des Bestehens der Zugewinngemeinschaft nach dem Prinzip der Gütertrennung gerade nicht existieren.126 Der Ehegatte hat lediglich eine unsichere Erwerbschance auf den Zugewinn.127 Mit der Güterstandsschaukel wird er zu einem günstigen Zeitpunkt am Zugewinn beteiligt, sodass sich zukünftige, für ihn nachteilige Vermögensänderungen auf das bereits ausgeglichene Vermögen nicht mehr auswirken,128 positive hingegen mit einem späteren Zugewinnausgleich nach dem Willen der Eheleute wieder berücksichtigt werden können. Die kurzzeitige Beendigung des Güterstandes führt daher zu einer unter Umständen anderen Beteiligung des Ehegatten an dem erwirtschafteten Gewinn, als sie der Teilhabegedanke im Sinne einer abschließenden Güterstandsliquidation verfolgt. Ein derartiges Ausnutzen dieses Gedankens kann daher nicht gegen die Annahme einer Missbrauchsabsicht der Ehegatten sprechen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Verneinung eines Missbrauchs im Fall der Beendigung des Güterstandes kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten129, da in diesem Fall lediglich den Wertungen des Gesetzes entsprechend der zu diesem Zeitpunkt bestehende Zugewinn ausgeglichen wird. Bei der Schaukel werden hingegen Vorteile aus der Zugewinngemeinschaftsbeendigung und aus dem Bestehen eben dieses Güterstandes für die Zukunft kombiniert. Dies führt zu einer mehrfachen Benachteiligung der Pflichtteilsberechtigten, deren Ansprüche zum einen aufgrund des reduzierten Nachlasses des ausgleichspflichtigen Ehegatten und zum anderen wegen der in der Zugewinngemeinschaft für sie im Vergleich zur Gütertrennung in der Regel nachteiligeren Pflichtteilsquoten geringer ausfallen. Die Güterstandsschaukel stellt daher ein Indiz für eine durch die Ehegatten beabsichtigte Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Angehöriger dar. Ob eine solche Umgehungsabsicht hinsichtlich des Pflichtteilsrechts vorliegt, muss wie im Fall des Gütergemeinschaftsmodells mit Bezug auf den jeweiligen Einzelfall entschieden werden.130 c) Rechtsfolge Kommt man zu dem Ergebnis, dass es sich bei der konkreten Vertragsgestaltung um einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit handelt, ist das Pflichtteilsergänzungsrecht analog anzuwenden.131 Anknüpfungspunkt kann hierbei nur der die ZugeMünchKomm / Koch, Vor § 1363 Rn. 17a. MünchKomm / Koch, § 1363 Rn. 9. 128 So auch Münster, Unbenannte Zuwendungen, S. 353. 129 Dazu 4. Kapitel C. III. 1. 130 Kein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit liegt z. B. nach Münster, Unbenannte Zuwendungen, S. 353, vor, wenn der bisher nicht berufstätige, durch die Beendigung der Zugewinngemeinschaft begünstigte Ehegatte seine aufgenommene Arbeit wieder verliert und aus diesem Grund wieder in den gesetzlichen Güterstand zurück gewechselt wird. 131 Anders Forster, FS Schapp, S. 143, 157 f., der sich darauf beruft, dass der Pflichtteilsberechtigte keine berechtigte Erwartung dahin gehend habe, dass der Zugewinn nicht durch Güterstandswechsel ausgeglichen werde. 126 127

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

winngemeinschaft beendende Ehevertrag sein, da sich aus ihm die rechtsgeschäftliche Benachteiligung naher Angehöriger ergibt. Der zweite Ehevertrag hingegen verdeutlicht in diesem Zusammenhang nur die Missbrauchsabsicht der Ehegatten, beinhaltet selbst aber keine Zuwendung mehr. Insbesondere ist die dadurch bedingte Verkürzung der Pflichtteilsquote der Abkömmlinge lediglich gesetzliche Folge dieses Vertrags und stellt keine Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten dar. Die erneute Begründung der Zugewinngemeinschaft kann daher nicht Gegenstand der Pflichtteilsergänzung sein.132

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich Im Rahmen des gesetzlichen Güterstandes existieren verschiedene Möglichkeiten, durch ehevertragliche Modifikationen der Zugewinngemeinschaft zu Zuwendungen zu gelangen. Untersucht werden sollen hier exemplarisch einige Gestaltungen, welche in engem Zusammenhang mit dem dargestellten Gütertrennungsmodell stehen. Es handelt sich um die Vereinbarung eines zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs (I) sowie um die Erhöhung des Zugewinnausgleichs durch Modifikation der Ausgleichsregelungen (II).

I. Der zwischenzeitliche Zugewinnausgleich Bei dem zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich (auch periodischer oder fliegender Zugewinnausgleich genannt) handelt es sich um eine Vertragskonstruktion, welche einen Zugewinnausgleichsanspruch entstehen lassen soll, ohne dass der Güterstand gewechselt wird. Es finden sich Stimmen in der Literatur, die darin eine Alternative zum Gütertrennungsmodell sehen133 und auch die aus einem solchen Vertrag resultierende Zuwendung einer Zugewinnausgleichsforderung als im Pflichtteilsrecht bestandskräftig ansehen134. Hierfür ist nach dieser Ansicht ein Ehevertrag erforderlich, welcher den abschnittsweisen Ausgleich des Zugewinns vorsieht.135 Die Zulässigkeit eines solchen Ehevertrags ist allgemein anerkannt.136 Bei der daraus 132 Anders Brambring, ZEV 1996, 248, 254; v. Dickhuth-Harrach, FS Rheinisches Notariat 1998, S. 185, 224. 133 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 106 f.; Hüttemann, DB 1999, 248, 252; kritisch gegenüber einer im Vergleich zur Gütertrennungsschaukel unterschiedlichen Behandlung dieses Rechtsgeschäfts im Schenkungsteuerrecht durch den BFH auch Münch, ZEV 2006, 44. 134 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 192 ff.; Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 217, 223; Hüttemann, DB 1999, 248, 249 f. 135 Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 207 f.; Hüttemann, DB 1999, 248.

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

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entstehenden Forderung handele es sich ebenso um einen Ausgleichsanspruch im Sinne des § 1378 BGB, welcher bereits mit Wirksamwerden des Ehevertrags und nicht erst bei Beendigung des Güterstandes entstehe.137 Dies gelte für die Fälle, in denen der Zugewinnausgleich für den festgelegten Zeitraum endgültig erfolge und nicht nur Teil einer Gesamtrechnung sei.138 Für die Berechnung des jeweiligen Zugewinns müssen daher die durch den Ehevertrag festgelegten Zeiträume völlig getrennt voneinander betrachtet werden.139 Soll beispielsweise140 alle fünf Jahre ein Ausgleich des Zugewinns stattfinden, berechnet sich dieser nur unter Heranziehung von Anfangs- und Endvermögen innerhalb dieser fünf Jahre. Endet der gesetzliche Güterstand eines Tages endgültig, erfolgt ein Zugewinnausgleich nur noch für den Zeitraum seit der letzten Ausgleichszahlung. Das Anfangsvermögen ergibt sich dann aus dem Endvermögen des vorherigen Ausgleichsabschnitts nach Verrechnung der zwischenzeitlichen Ausgleichsforderung.141 Nur in diesem Fall sei der Zugewinn für die festgelegten Zeiträume endgültig ausgeglichen. Begründet wird die pflichtteilsrechtliche Bestandskraft teilweise damit, dass der Ehevertrag die Zugewinngemeinschaft für die Vergangenheit beende.142 Bärenz143 weist hingegen darauf hin, dass die Entstehung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 1378 BGB nicht zwingend die Beendigung des Güterstandes voraussetze, sondern der Entstehungszeitpunkt ehevertraglich festgelegt werden könne. Als Hauptvorteil eines zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs wird der Schutz der Ehegatten gegen Vermögensminderungen während der Ehe angeführt.144 Die Befürworter der Bestandskraft des zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs im Pflichtteilsrecht verneinen diese jedoch für Eheverträge, bei denen die Entstehung abschnittsweiser Ausgleichsforderungen nicht zu einem endgültigen Ausgleich des Zugewinns für die festgelegten Zeiträume führt.145 Derartige Fallgestal136 Ausführlich hierzu Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 92 ff. und Hüttemann, DB 1999, 248 f.; die Zulässigkeit bejahend auch Brambring / Jerschke / Grziwotz, NotarHB, B I Rn. 62; Langenfeld, HB Eheverträge6, Rn. 192; Cypionka, MittRhNotK 1986, 157, 162; a. A. Dölle, Familienrecht I, § 61 V u. § 64 Fn. 38. 137 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 110 ff.; Hüttemann, DB 1999, 248, 249 f. 138 Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 208 ff.; Hüttemann, DB 1999, 248, 250. 139 Kanzleiter/Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 210. 140 Rechenbeispiel bei Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 32 ff.; Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 210 ff. 141 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 146 f. 142 Hüttemann, DB 1999, 248, 250; für eine Beendigung der Zugewinngemeinschaft in ihrer bisherigen Form auch Scherer / v. Sothen, MAH Erbrecht, § 36 Rn. 264. 143 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 110 ff. 144 Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 58, ferner S. 42 ff. ausführlich zu den Vor- und Nachteilen eines solchen Ehevertrags. 145 Vgl. Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 32 f., 192 ff.; Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 223, 208 ff.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

tungen werden deshalb im Folgenden ausgeklammert. Es handelt sich dabei um Konstellationen, in denen bei der abschließenden Beendigung der Zugewinngemeinschaft der Zugewinn unter Heranziehung der Vermögensentwicklung während der gesamten Zeit seit Bestehen des Güterstandes berechnet wird. Während dieser Dauer vorgenommene zwischenzeitliche Ausgleichszahlungen werden dann bei der Berechnung des Zugewinns der Eheleute mit berücksichtigt.146

1. Keine Güterstandsbeendigung Für eine Gleichbehandlung der Vereinbarung des zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs mit der Gütertrennungsvereinbarung kommt es darauf an, ob den Interessen der Ehegatten auch hier grundsätzlich Vorrang gegenüber jenen der Pflichtteilsberechtigten zu gewähren ist. Das Überwiegen der Ehegatteninteressen wurde im Rahmen des Gütertrennungsmodells damit begründet, dass das Gesetz eine unentgeltliche Zuwendung der Ausgleichsforderung durch die §§ 1378, 1408 BGB privilegiert und die Ehegatten mit ihrem Ehevertrag den Grundgedanken der Halbteilung der Zugewinngemeinschaft verwirklichen.147 Zu untersuchen ist daher zunächst, ob es sich bei einem zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich wie im Gütertrennungsmodell um die Auslösung des gesetzlich vorgesehenen Zugewinnausgleichsanspruchs im Sinne des § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt. a) Wortlaut des § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB Gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB setzt die Entstehung der Zugewinnausgleichsforderung die Beendigung des Güterstandes voraus. Im Fall des ehevertraglich festgelegten zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs bleibt der gesetzliche Güterstand aber für die Zukunft weiterhin bestehen. Dass eine Forderung im Sinne des § 1378 Abs. 1 BGB entgegen Bärenz148 nicht entsteht, wenn der Ehevertrag den Güterstand nicht beendet, wurde bereits dargelegt149. Eine solche Forderung kann daher nur zur Entstehung gelangen, wenn § 1378 BGB auch eine Beendigung des Güterstandes nur für die Vergangenheit erfasst und eine solche mit dem Ehevertrag tatsächlich herbeigeführt werden kann. b) Gleichwertigkeit der Beendigungsgründe Betrachtet man die lebzeitigen Gründe für die Beendigung der Zugewinngemeinschaft, welche durch richterlichen Akt hervorgerufen werden150, so lässt sich als 146 147 148 149

Kanzleiter / Wegmann, Vereinbarungen unter Ehegatten, Rn. 211 f. Dazu 4. Kapitel C. II. 2. Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 110 ff. 4. Kapitel C. III. 2. a).

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

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Gemeinsamkeit all dieser Beendigungsgründe anführen, dass sie den Güterstand der Zugewinngemeinschaft vollständig beenden. Wird nicht sogar, wie im Fall der Wiederheirat nach Todeserklärung, Scheidung oder Eheaufhebung, die Ehe selbst beendet, so gilt doch zumindest für die Zukunft ein anderer Güterstand, indem im Fall des vorzeitigen Zugewinnausgleichs gemäß § 1388 BGB Gütertrennung eintritt. Dies legt die Annahme nahe, dass auch der Beendigungsgrund des Ehevertrags eine solche Vollständigkeit herbeiführen muss, um die Rechtsfolgen der Güterstandsbeendigung auszulösen. Auch die Norm des § 1372 BGB bringt zum Ausdruck, dass die Beendigung des Güterstandes vollständig erfolgen muss, indem sie von einer Beendigung in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten spricht. In diesem Sinne wird das Ende der Zugewinngemeinschaft infolge von Eheverträgen bejaht, welche den alten Güterstand aufheben und einen neuen vorsehen bzw. eine Regelung treffen, infolge der gemäß § 1414 BGB Gütertrennung eintritt.151 Gegen die Anerkennung der Beendigung der Zugewinngemeinschaft nur für die Vergangenheit spricht somit, dass hiermit die Rechtsfolgen der §§ 1372 ff. BGB ausgelöst würden, ohne dass der Ehevertrag eine den übrigen Endigungsgründen gleichwertige Regelung enthielte. Mit der Beendigung der Zugewinngemeinschaft kann daher nur die vollständige Aufhebung des Güterstandes gemeint sein. Eine Regelung über einen sukzessiven Zugewinnausgleich stellt lediglich eine Modifikation des gesetzlichen Güterstandes dar,152 beendet ihn aber nicht. Von der Gütertrennungsschaukel mit sofortigem Rückwechsel in die Zugewinngemeinschaft unterscheidet sich der Ehevertrag über den zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich insofern, als im Schaukelmodell der Güterstand in Zukunft zwar ebenfalls besteht, jedoch eine Zäsur in Form seiner endgültigen Beendigung und der erneuten Vereinbarung stattgefunden hat. Demgegenüber besteht die Zugewinngemeinschaft bei einem zwischenzeitlichen Ausgleich durchgehend fort. Der fragliche Ehevertrag führt daher nicht zu einer Ausgleichsforderung im Sinne von § 1378 BGB. 2. Pflichtteilsrechtliche Behandlung a) Widerspruch zu den güterrechtlichen Wertungen in der Zugewinngemeinschaft Da der Ehevertrag über den zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich im Gegensatz zum Gütertrennungsmodell den gesetzlich vorgesehenen Ausgleichsanspruch nicht zur Entstehung bringt, handelt es sich folglich um eine davon verschiedene vertragDazu 4. Kapitel B. II. 2. b). Staudinger / Thiele, § 1372 Rn. 4. 152 Im Ergebnis ebenso Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 10; Krauß, Überlassungsverträge, Rn. 78. 150 151

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

liche Begründung einer Ausgleichsforderung153. Der hier entstandene Anspruch hat ebenfalls eine ehevertragliche causa, sodass die Ehevertragsfreiheit der Ehegatten, welche gemäß § 1408 Abs. 1 BGB auch eine Änderung des Güterstandes umfasst, im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten ist. Darüber hinaus wird in § 1363 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der ehevertraglichen Modifikation der Zugewinngemeinschaft hervorgehoben.154 Jedoch sind Zuwendungen in Form eines zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs nicht wie bei den zuvor diskutierten Güterstandswechseln im Gesetz angelegt. Gegen eine Gleichbehandlung der jeweiligen Zuwendungen im Rahmen der Beendigung der Zugewinngemeinschaft und der Modifikation des Güterstandes spricht, dass der zwischenzeitliche Zugewinnausgleich nicht die gleichen umfassenden Rechtsfolgen herbeiführt wie die Gütertrennungsvereinbarung. Indem der Vertrag die Zuwendung eines Ausgleichsanspruchs ermöglicht, ohne den Güterstand zu beenden, gelten die die Zugewinngemeinschaft regelnden Rechtsnormen weiter. Im Todesfall eines Ehegatten besteht daher trotz des bereits erfolgten rechnerischen Zugewinnausgleichs für den vertraglich festgelegten Zeitraum die Möglichkeit, dass der überlebende ausgleichsberechtigte Ehegatte Erbe wird und somit gleich mehrfach am Vermögen des anderen teilhat. Insbesondere könnte er von dem erhöhten Erbteil des § 1371 Abs. 1 BGB profitieren, wenn nicht der Ehevertrag dahin gehend ausgelegt wird, dass die Erhöhung nicht eintreten soll155. Eine Kombination von erbrechtlicher sowie güterrechtlicher Teilhabe am Vermögen soll in der Zugewinngemeinschaft aufgrund der in § 1371 Abs. 2 BGB vorgesehenen Alternative zwischen erbrechtlicher und güterrechtlicher Lösung gerade verhindert werden. Die Partizipation des erbenden Ehegatten am Zugewinn des anderen wird als mit der letztwilligen Zuwendung abgegolten angesehen.156 Weder die gesetzlich vorgesehene güterrechtliche Lösung noch die Möglichkeit des vorzeitigen Zugewinnausgleichs in der zerrütteten Ehe oder die Verwirklichung des Teilhabegedankens des gesetzlichen Güterstandes können daher im Gegensatz zu dem Fall eines den Güterstand beendenden Ehevertrags zugunsten der Ehegatten herangezogen werden. Darüber hinaus gelten die für die Abkömmlinge nachteiligen Pflichtteilsquoten der Zugewinngemeinschaft weiter. Der zwischenzeitliche Zugewinnausgleich führt daher im Ergebnis die gleichen Folgen herbei wie die Gütertrennungsschaukel, ohne jedoch einen doppelten Güterstandswechsel zu erfordern. Dies spricht für eine parallele pflichtteilsergänzungsrechtliche Behandlung mit dem Schaukelmodell und somit für eine Anwendung der Schutznormen.

So auch Münch, ZEV 2006, 44. Staudinger / Thiele, § 1363 Rn. 37. 155 So Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 180 ff., der neben dem Erbteil nach § 1931 Abs. 1 BGB von einem Viertel einen güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns hinsichtlich des Abschnitts seit dem letzten Ausgleich bis zum Tod eines Ehegatten treten lassen will, S. 184. 156 MünchKomm / Koch, § 1371 Rn. 20. 153 154

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

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b) Kriterium für missbräuchliche Güterstandsmodifikationen Aufgrund ihrer gegenüber einem Güterstandswechsel begrenzten Rechtsfolgen kann eine Güterstandsmodifikation hinsichtlich des Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit aber nicht wie dieser danach beurteilt werden, ob über die Herbeiführung einer Zuwendung hinausgehende Rechtsfolgen des Ehevertrags vermieden werden sollten. Ein modifizierender Ehevertrag regelt den Güterstand gerade nicht umfassend, sondern regelmäßig nur hinsichtlich bestimmter Aspekte. Das Zurücktreten des güterrechtlichen Zwecks einer Güterstandsmodifikation hinter der Benachteiligungsabsicht hinsichtlich von Pflichtteilen Dritter kann aber danach entschieden werden, ob die Modifikation eine neue güterrechtliche Grundlage der Ehe schafft, welche über die Zuwendung hinaus Geltung erlangt oder ob sich ihre Wirkung auf die Herbeiführung der Zuwendung beschränkt und sich damit in einen auffallenden Widerspruch zu den güterrechtlichen Wertungen setzt. Wirkt sich die ehevertragliche Regelung nur einmalig in einer unentgeltlichen Vermögensübertragung aus, gleicht sie im Ergebnis einer Schenkung und legt eine Umgehungsabsicht der Ehegatten nahe. c) Grundsätzliches Überwiegen der Ehegatteninteressen Versteht man den zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich als die Festlegung von mehreren periodisch wiederkehrenden Zugewinnausgleichsabschnitten während der Ehe, kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass jede derartige Modifikation des Güterstandes einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit darstellt und zur analogen Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts führt. Sie dient der besseren Überschaubarkeit von für die Berechnung des Zugewinns relevanten Vermögensbewegungen.157 Die Güterstandsabänderung kann den Ehegatten bei Vorhandensein Pflichtteilsberechtigter nicht grundsätzlich nur unter Hinnahme der Ergänzungsansprüche gestattet sein. Von einem solchen Ehevertrag kann schon deshalb nicht auf eine regelmäßig vorhandene Missbrauchsabsicht geschlossen werden, da er für ungewisse Dauer gilt und somit die Benachteiligung naher Angehöriger grundsätzlich nicht planbar ist. Es besteht vielmehr die Möglichkeit, dass im Laufe der Zeit jeder der Ehegatten Ausgleichsansprüche erwerben kann, so dass sich auch für den später überlebenden Gatten nachteilige Vermögensentwicklungen noch auswirken können. Für die Annahme einer Missbrauchsabsicht müssen also auch hier konkrete Anhaltspunkte bestehen. d) Ausnahmsweises Überwiegen pflichtteilsrechtlicher Interessen Als eine missbräuchliche Güterstandsmodifikation kommt die Vereinbarung eines zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs in Betracht, welche im Unterschied zu 157

Cypionka, MittRhNotK 1986, 157, 162.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

einem periodisch stattfindenden Ausgleich den bisher entstandenen Zugewinn einmalig ausgleichen will. Als neues Anfangsvermögen wird dann das nach dem Ausgleich bestehende Vermögen festgelegt158 und die Zugewinngemeinschaft anschließend nach dem gesetzlichen Muster beibehalten. Der Ehevertrag beschränkt sich hier auf die Herbeiführung einer Zuwendung. Im Gegensatz zu einem periodischen Ausgleich des Zugewinns gestalten die Ehegatten nicht unter Hinnahme der ungewissen Entwicklung ihrer Vermögensverhältnisse eine vom Gesetz abweichende güterrechtliche Ehegrundlage. Vielmehr beschränken sie ihre Regelung auf den Einzelfall und können über weitere Zugewinnausgleiche in Zukunft je nach Vermögenslage neu entscheiden. Wie dargestellt,159 widerspricht die Kombination aus Zugewinnausgleich und Beibehalten des gesetzlichen Güterstandes den Wertungen des Güterrechts. Ausgeglichen wird hier ein danach nicht vorgesehener Anspruch. Die Ehegatten erreichen damit das gleiche Ergebnis wie im Fall des doppelten Güterstandswechsels mit nur einem Ehevertrag. Eine solche gezielte Herbeiführung des Ausgleichsanspruchs zu einem für die Ehegatten günstigen Zeitpunkt spricht dafür, dass es ihnen primär um die Zuwendung selbst ging und nicht um die Regelung ihrer güterrechtlichen Verhältnisse. Im Verhältnis zu pflichtteilsberechtigten Angehörigen stellt sich die Zuwendung im Ergebnis wie eine Schenkung dar.160 Denkbar ist ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit ferner auch im Fall eines zwischenzeitlichen Zugewinnausgleichs, der zwar periodisch stattfinden soll, bei dessen Vereinbarung jedoch der nahe bevorstehende Tod eines Ehegatten vorhersehbar war. Da in diesem Fall absehbar ist, dass der Ausgleich tatsächlich nur einmal erfolgen wird, ist der periodische Zugewinnausgleich hier nahezu identisch mit dem soeben behandelten einmaligen zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich. Hinsichtlich der herbeigeführten Zugewinnausgleichsforderung gleicht er zwar auch dem Gütertrennungsmodell, welches kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten vereinbart wird und bereits als nicht missbräuchlich eingeordnet wurde161. Von dieser Variante des Gütertrennungsmodells unterscheidet sich die Güterstandsmodifikation jedoch darin, dass die Zugewinngemeinschaft bei einem periodisch stattfindenden Ausgleich gerade nicht beendet wird. Die Vereinbarung eines periodischen Ausgleichs kurz vor dem Tod eines Ehegatten setzt sich damit in Widerspruch zu den güterrechtlichen Wertungen der Zugewinngemeinschaft, welche den abschließenden Zugewinnausgleich zu Lebzeiten nur bei Beendigung des Güterstandes vorsehen162. Demgegenüber kann die güterrechtliche Regelung des Ehevertrags im Gütertrennungsmodell über die Herbeiführung der Ausgleichsforderung hinaus Geltung beanspruchen, indem die Zugewinngemeinschaft für die Zukunft nicht mehr Münch, ZEV 2006, 44. Kapitel 4 D. I. 2. a). 160 Eine derartige Vertragsgestaltung wurde vom BFH in ZEV 2006, 41 ff. u. NJW 2008, 111 als freigebige Zuwendung im Sinne des Schenkungsteuerrechts angesehen. 161 Dazu 4. Kapitel C. III. 1. 162 Dazu 4. Kapitel D. I. 2. a). 158 159

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

151

gilt und die mit dem Vertrag einhergehenden Rechtsfolgen den Wertungen des Güterrechts entsprechen.163 Vereinbaren die Ehegatten einen Zugewinnausgleich dagegen zwar periodisch, jedoch kurz vor dem Tod einer Partei, wird deutlich, dass es ihnen vor allem auf die ehevertragliche Herbeiführung einer Zuwendung ankommt. Über die Begründung des Ausgleichsanspruchs hinaus kann die Modifikation des Güterstandes keine neue güterrechtliche Grundlage der Ehe schaffen164, da es aufgrund des Todes eines Ehegatten nicht wie im Ehevertrag vorgesehen zu einem weiteren Zugewinnausgleich kommen wird. Dies macht deutlich, dass die Eheleute die Benachteiligung Dritter in dem bevorstehenden Erbfall bezweckten. In einem solchen Fall überwiegen die Interessen benachteiligter Pflichtteilsberechtigter.

e) Zwischenergebnis Vereinbaren die Ehegatten einen zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich, löst diese Güterstandsmodifikation grundsätzlich keine Pflichtteilsergänzungsansprüche Dritter aus. Ausnahmsweise überwiegen aber auch hier die Interessen der Pflichtteilsberechtigten, wenn die Ehegatten ihre Ehevertragsfreiheit missbräuchlich in Anspruch nehmen. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn sie den Güterstand nur im Hinblick auf den einmaligen Zugewinnausgleich modifizieren, woraus deutlich wird, dass es ihnen gerade auf die Zuwendung zum Nachteil ihrer Angehörigen ankam.

II. Die Erhöhung des Zugewinnausgleichsanspruchs Eine weitere pflichtteilsrelevante Modifikation des gesetzlichen Güterstandes stellt die Erhöhung der Zugewinnausgleichsforderung dar, zu welcher man einerseits mittels einer Änderung der Ausgleichsquote, andererseits durch eine vom Gesetz abweichende Bestimmung des Anfangsvermögens der Ehegatten gelangen kann. Jeweils kommt eine Zuwendung aber nur im Zusammenhang mit der tatsächlichen Beendigung der Zugewinngemeinschaft in Betracht, da die Abänderung des Güterstandes allein noch nicht zu einer Vermögensverschiebung führt. Vielmehr können solche Verträge während der bestehenden Zugewinngemeinschaft noch verändert werden. Während dieses Zeitraumes handelt es sich bei der vereinbarten Erhöhung der Ausgleichsforderung noch um eine bloße Erwerbschance des potenziell ausgleichsberechtigten Ehegatten.165

163 164 165

Dazu 4. Kapitel C. III. 1. b). Zu diesem Kriterium bereits 4. Kapitel D. I. 2. b). Scherer / v. Sothen, MAH Erbrecht, § 36 Rn. 262; Geck, ZErb 2004, 21, 22.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

1. Die ehevertragliche Bestimmung des Anfangsvermögens Grundsätzlich bestimmt sich das Anfangsvermögen im Sinne von § 1374 Abs. 1 BGB nach dem im Zeitpunkt des Eintritts in den Güterstand der Zugewinngemeinschaft vorhandenen Vermögen des jeweiligen Ehegatten. Entscheidend ist damit regelmäßig der Vermögensbestand bei der Eheschließung. Lebten die Ehegatten aber zuvor in einem anderen Güterstand, und treten sie erst später in die Zugewinngemeinschaft ein, besteht die Möglichkeit, als relevanten Zeitpunkt den der Eheschließung zu bestimmen.166 Die Ehegatten können so den Berechnungszeitpunkt des Anfangsvermögens rückverlagern. Derartige Vereinbarungen führen dazu, dass der Ausgleichsanspruch des potenziell berechtigten Gatten höher ausfällt, indem bereits Vermögenszuwächse vor Eintritt in den Güterstand dem Zugewinnausgleich unterliegen. Auch bei einem späten Eintritt in die Zugewinngemeinschaft im Laufe der Ehe kann es damit noch zu einem Ausgleich hinsichtlich des gesamten in der Ehe erwirtschafteten Vermögens kommen, wenn im Anschluss wieder in die Gütertrennung gewechselt wird.167 Dies kann zu einem weiteren Güterstandsschaukelmodell führen, welches eine unentgeltliche Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung mit sich bringt, indem zunächst aus der Gütertrennung in die Zugewinngemeinschaft mit zurück datiertem Berechnungszeitpunkt hinsichtlich des Anfangsvermögens gewechselt wird und danach wieder in die Gütertrennung.168 In Betracht kommt ferner auch eine Vereinbarung, mit welcher ein bestimmter Wert des Anfangsvermögens festgelegt wird oder Gegenstände aus der Berechnung ausgeklammert werden,169 sodass sich ein höherer Ausgleich für den zu begünstigenden Ehegatten ergibt. 2. Die ehevertragliche Änderung der Ausgleichsquote Die Zuwendung der Ausgleichsforderung durch den Güterstandswechsel kann in ihrem Wert des Weiteren gesteigert werden, wenn die Ehegatten zuvor die Quote der Beteiligung am Zugewinn auf über die Hälfte erhöhen. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ist im Rahmen der Ehevertragsfreiheit ebenfalls anerkannt.170 166 Es soll sogar die Vereinbarung eines Termins, der vor der Eheschließung liegt, in Betracht kommen: OLG Hamburg NJW 1964, 1076, 1078; MünchKomm / Koch, § 1374 Rn. 31; Soergel / Lange, § 1374 Rn. 4. A.A. Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 32, Fn. 45, wonach die Vorverlegung nur auf einen Termin nach Eheschließung möglich sein soll; die Zulässigkeit einer Vorverlegung auf einen Termin nach Eheschließung bejahend auch der BGH in BGHZ 138, 239, 241 = FamRZ 1998, 902, 903. 167 So der Vorschlag von Götz / Jorde, BB 2002, 2412, 2417. 168 Eine solche Güterstandsschaukel in Betracht ziehend auch Holler / Schmidt, FS Spiegelberger 2009, S. 239, 245. 169 Staudinger / Thiele, § 1374 Rn. 49. 170 BGHZ 86, 143, 151 = NJW 1983, 753, 755; MünchKomm / Koch, § 1378 Rn. 37; RGRK / Finke, § 1378 Rn. 28; Staudinger / Thiele, § 1378 Rn. 36; Langenfeld, HB Eheverträge6, Rn. 278; Cypionka, MittRhNotK 1986, 157, 162.

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

153

Im Gegensatz zu der Regelung über die Auseinandersetzungsquote im Rahmen der Gütergemeinschaftsbeendigung wird der vor dem Güterstandsende geschlossenen Vertrag über die Zugewinnausgleichsquote einhellig als Ehevertrag eingestuft171. Nach oben172 Gesagtem unterscheidet sich der Ehevertrag von der bloßen Auseinandersetzungsvereinbarung danach, ob in dem Rechtsgeschäft eine Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse enthalten ist, mithin ob der Vertrag Auswirkungen auf den Güterstand selbst hat oder ob damit lediglich über kraft Güterrechts entstandene Positionen disponiert wird. Wie bei dem Auseinandersetzungsvertrag hinsichtlich der Gütergemeinschaft könnte man bei der Modifikation der Zugewinnausgleichsforderung zwar zu dem Ergebnis gelangen, dass sich der Vertrag erst nach Beendigung des Güterstandes auswirkt und diesen deshalb nicht ändert. Dafür spricht, dass die Ausgleichsforderung gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB erst mit der Beendigung der Zugewinngemeinschaft zur Entstehung gelangt. Während sich eine Änderung der Ausgleichsquote bei der Gütergemeinschaft nicht auf den Güterstand selbst auswirken kann,173 kommt aber für den gesetzlichen Güterstand aufgrund seiner Besonderheiten eine andere Bewertung in Betracht. Der Wesenskern der Zugewinngemeinschaft besteht in der nach ihrem Ende entstehenden Ausgleichsforderung.174 Der Güterstand wirkt sich während seines Bestehens lediglich aufgrund der Verfügungsbeschränkungen aus und entfaltet seine eigentliche Wirkung erst mit seiner Beendigung.175 Während der Zugewinngemeinschaft besteht hinsichtlich des Ehegattenvermögens Gütertrennung.176 Die Zugewinngemeinschaft wird daher auch als Liquidations-Güterstand bezeichnet.177 Deshalb kann die Liquidation des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft einerseits sowie der Gütergemeinschaft andererseits nicht als derart gleichbedeutend angesehen werden, dass man hinsichtlich der Rechtsnatur der sie betreffenden Vereinbarungen zu gleichen Ergebnissen gelangen müsste.178 Im Gegensatz zur Zugewinngemeinschaft wirkt sich der Güterstand der Gütergemeinschaft bereits während seines Bestehens aufgrund von Verwaltungs- und Haftungsregelungen entscheidend aus. Wesenskern der Gütergemeinschaft ist nicht ihre Liquidation, sondern das Bestehen eines Gesamtguts.

171 BGHZ 86, 143, 151 = NJW 1983, 753, 755; RGRK / Finke, § 1378 Rn. 28; Staudinger / Thiele, § 1378 Rn. 36; Gernhuber / Coester-Waltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 32; Bärmann, AcP 157 (1958 / 1959), 145, 203 f., Tiedtke, JZ 1982, 538, 541, bzgl. des Ausschlusses des Ausgleichsanspruchs. 172 3. Kapitel B. II. 1. a) bb). 173 3. Kapitel B. II. 1. a) bb) (3) (b). 174 BT-Drucks. 2 / 3409, S. 8; MünchKomm / Koch, § 1414 Rn. 5; RGRK / Finke, § 1378 Rn. 37; Tiedtke, JZ 1982, 538, 541. 175 Beitzke, NJW 1970, 265, 266; Tiedtke, JZ 1982, 538, 541. 176 BGHZ 72, 85, 91 = NJW 1978, 1855, 1856; MünchKomm / Koch, Vor § 1363 Rn. 7. 177 So Beitzke, NJW 1970, 265, 266. 178 So aber Beitzke, NJW 1970, 265, 266.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Regelungen, die den Wesensgehalt des Güterstandes tangieren, betreffen den Güterstand selbst. Folglich muss eine Vereinbarung über den Zugewinnausgleich ehevertraglich erfolgen,179 da sie den Wesenskern der Zugewinngemeinschaft berührt. Für das Erfordernis eines Ehevertrags spricht auch die Regelung des § 1414 Satz 2 i.V. m. Satz 1 BGB, wonach bei Ausschluss des Zugewinnausgleichs Gütertrennung eintritt, falls nicht der Ehevertrag etwas anderes vorsieht. Da in dem Ausschluss des Zugewinnausgleichs nach dieser Auslegungsregel der Ausschluss des Güterstandes selbst gesehen wird, handelt es sich nach dem Gesetz bei dieser Vereinbarung eindeutig um die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse. Nichts anderes kann aber dann für die Modifikation der Ausgleichsregelungen gelten. Bei der vertraglichen Änderung der Zugewinnausgleichsquote handelt es sich daher um einen Ehevertrag.

3. Pflichtteilsrechtliche Bewertung Im Rahmen der pflichtteilsrechtlichen Bewertung der beschriebenen Eheverträge gilt es auch hier, einen angemessenen Ausgleich der betroffenen Interessen zu finden und zu untersuchen, ob die Gestaltungen die pflichtteilberechtigten Dritten als gegenüber der Ehevertragsfreiheit besonders schützenswert erscheinen lassen.

a) Keine gesetzliche Privilegierung Gegenüber der Behandlung eines bloßen Güterstandswechsels als grundsätzlich pflichtteilsergänzungsfest kommt hier insofern eine andere Einordnung in Betracht, als es sich hinsichtlich der Modifikationen des Güterstandes um Zuwendungen handelt, die vom gesetzlichen Güterrecht in dieser Höhe nicht angelegt sind und daher auch nicht als vom Gesetzgeber im Hinblick auf benachteiligte Dritte privilegiert angesehen werden können. Zwar greift hier ebenfalls die Privilegierung der Ehegatten durch die Ehevertragsfreiheit des § 1408 Abs. 1 BGB, jedoch kann diese nicht so weit gehen, dass pflichtteilsberechtigte Dritte eine Erhöhung der Ausgleichsforderung in Abweichung von dem gesetzlichen System in jedem Fall hinnehmen müssen. Die Güterstandsmodifikation trifft hier vor allem Regelungen, die einzig auf die Erhöhung der Zuwendung im Fall der Güterstandsbeendigung abzielen und deshalb nahelegen, dass es den Ehegatten gerade um diese Zuwendung ging. Für die Einordnung dieser Eheverträge bedarf es aber dennoch einer genaueren Untersuchung der jeweiligen Konstellation.

179

So auch RGRK / Finke, § 1378 Rn. 37.

D. Modifikationen im Zusammenhang mit dem Zugewinnausgleich

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b) Modifikation bei Güterstandsbeendigung Betrachtet man zunächst die Vornahme der genannten Modifikationen in einem nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung der Zugewinngemeinschaft, so drängt sich eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Ehevertragsfreiheit besonders auf.180 Die Ehegatten regeln ihre güterrechtlichen Verhältnisse dann nicht mehr hauptsächlich zur Anpassung der wirtschaftlichen Ehegrundlage, sondern im Hinblick auf die bevorstehende Vermögensverschiebung. Eine Modifikation in engem Zusammenhang mit der Güterstandsbeendigung ähnelt insofern der Gütertrennungsschaukel, als die Wirkungen des Vertrags nur einen begrenzten Zeitraum betreffen, zumal sie mit der Beendigung des Güterstandes wieder aufgehoben werden. Dies gilt umso mehr, wenn die Zugewinngemeinschaft mit einem modifizierten Anfangsvermögen kurz zuvor erst begründet worden war. In den Fällen der Erhöhung der Ausgleichsforderung kurz vor der Güterstandsbeendigung kommt daher zum Schutz des Pflichtteils der benachteiligten Angehörigen eine grundsätzliche analoge Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts in Betracht.

c) Modifikation bei Güterstandsbegründung Aber auch für eine Modifikation der Zugewinngemeinschaft bereits bei ihrer Begründung, wenn ein Ende des Güterstandes noch nicht absehbar ist, erscheinen güterrechtliche Interessen der Ehegatten zweifelhaft. Zwar ist hier die Entwicklung der Vermögen im Laufe des Güterstandes ungewiss. Für den Fall, dass der zu begünstigende Ehegatte bei einer Beendigung des Güterstandes tatsächlich Ausgleichsberechtigter wird, steht der Umfang der Erhöhung der Ausgleichsforderung durch das Vorverlagern des Berechnungszeitpunktes des Anfangsvermögens jedoch bereits fest. Obwohl es sich hierbei um eine ehevertragliche Regelung handelt, die nicht nur für den Moment geschlossen wird, wie es bei einem einmaligen zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich oder dem periodischen Ausgleich vor dem Tod eines Ehegatten der Fall ist, legt die Modifikation des Anfangsvermögens die gewollte Benachteiligung Dritter nahe. Die Ehegatten weichen hier in beachtlichem Umfang von dem gesetzlich vorgesehenen Zugewinnausgleich ab. Nach den Wertungen dieses Güterstandes soll die Berechnung der Ausgleichsforderung gerade nur für die Zeit seines Bestehens erfolgen. Lebten die Ehegatten zuvor in Gütertrennung, hätten sie die Möglichkeit gehabt, schon eher in die Zugewinngemeinschaft zu wechseln, um ihre Rechtsfolgen auszulösen. Für den Zeitraum der Gütertrennung hatten sie aber gerade einen Güterstand gewählt, in dem ein Vermögensausgleich nicht vorgesehen ist. Die spätere Einbeziehung einer in ihrem Interesse verlaufenen Vermögensentwicklung in den Zugewinnausgleich spricht daher für die Vorrangigkeit des Schutzes der Interessen der Pflichtteilsberechtigten.181 180 So Scherer / v. Sothen, MAH Erbrecht, § 36 Rn. 262 u. Schlünder / Geißler, FamRZ 2005, 149, 156 für das Steuerrecht; ebenso Litfin, BB 1975, 1213, 1215.

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4. Kap.: Die Bestandskraft der Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Ebenso gestaltet sich die Lage bei einer Modifikation der Ausgleichsquote. Wird der Halbteilungsgrundsatz der Zugewinngemeinschaft nicht beibehalten, spricht dies ebenfalls grundsätzlich für eine beabsichtigte Zuwendung unter Ehegatten zum Nachteil Dritter, zumal hier von dem Grundgedanken des Güterstandes abgewichen wird.182 Insbesondere lässt sich hier die Begünstigung nur eines Ehegatten durch eine Regelung erreichen, die eine erhöhte Ausgleichsquote nur zu seinen Gunsten vorsieht.183 Die Interessenlage im Rahmen der behandelten Modifikationen der Zugewinngemeinschaft sprechen daher auch dann für eine analoge Anwendung des Ergänzungsrechts, wenn das Ende des Güterstandes bei Abschluss des Ehevertrags noch nicht absehbar war.

d) Berücksichtigung besonderer Umstände Gegenüber der grundsätzlichen Annahme des Zurücktretens der Ehegatteninteressen, müssen jedoch auch besondere Umstände der Ehe berücksichtigt werden, sodass man im Einzelfall zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangen kann. Dies ist der Fall, wenn die ehevertragliche Modifikation für die tatsächlichen Gegebenheiten der Ehe eine sachgerechtere Lösung hervorruft als die gesetzlichen Güterrechtsregeln, zum Beispiel wenn mit der Modifikation die Herausnahme eines Unternehmens aus dem Zugewinnausgleich kompensiert werden soll.184 Weiterhin kann sich eine solche Bewertung ergeben, wenn der ausgleichsberechtigte Ehegatte während der Ehe in besonderem Maße Beiträge erbringt, die einen hohen Vermögenszuwachs bei dem anderen erst ermöglichen, sodass ein Abweichen von der gesetzlichen Halbteilung angemessen erscheint.

e) Zwischenergebnis Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass die Erhöhung der Ausgleichsquote durch ehevertragliche Modifikation im Fall des Vorhandenseins pflichtteilsberechtigter Angehöriger im Grundsatz zu einer analogen Anwendung der Regeln des 181 Im Ergebnis ebenso Soergel / Dieckmann, § 2311 Rn. 14a; DNotI-Report 1996, 133, 134; an der Bestandskraft gegenüber Pflichtteilsberechtigten zweifelnd auch Mayer / Süß / Tanck / Bittler / Wälzholz / J. Mayer, HB Pflichtteilsrecht, § 11 Rn. 121. 182 So im Ergebnis auch Bärenz, Zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich, S. 198 f. 183 Zur Zulässigkeit einer solchen Regelung Bergschneider, FPR 2001, 79, 82; Cypionka, MittRhNotK 1986, 157, 162. 184 Scherer / v. Sothen, MAH Erbrecht, § 36 Rn. 262; dazu auch Litfin, BB 1975 1213, 1215; Holler / Schmidt, FS Spiegelberger 2009, S. 239, 245, verweisen für die Auslösung einer erhöhten Zugewinnausgleichsforderung durch Wechsel aus der Gütertrennung in die Zugewinngemeinschaft mit modifiziertem Anfangsvermögen und zurück in die Gütertrennung auf die Umsetzung einer Lebensplanung, z. B im Zusammenhang mit einem Unternehmen oder der Gesellschafterstellung eines Ehegatten.

E. Zusammenfassung

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Pflichtteilsergänzungsrechts führt. Gegenstand der Ergänzung kann dann jedoch nur der jeweilige sich im Vergleich zur gesetzlichen Regelung ergebende Überschuss der Ausgleichsforderung sein.

E. Zusammenfassung Das Gütertrennungsmodell führt zu einer unentgeltlichen Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung des ausgleichspflichtigen Ehegatten an den ausgleichsberechtigten im Sinne des Schenkungsrechts. Diese löst aufgrund ihrer besonderen familienrechtlichen causa und der zu berücksichtigenden Interessen der Ehegatten an der Ausübung ihrer Ehevertragsfreiheit keine Pflichtteilsergänzungsansprüche der nahen Angehörigen aus. Zu einem Überwiegen der Interessen benachteiligter Pflichtteilsberechtigter kommt es bei einer einfachen Beendigung der Zugewinngemeinschaft auch dann nicht, wenn der nahe Tod eines Ehegatten vorhersehbar ist. Mit dem Güterstandswechsel führen die Eheleute die vom Gesetz gewollte Halbteilung des während der Zugewinngemeinschaft erwirtschafteten Vermögens herbei. Ein zu der analogen Anwendbarkeit der §§ 2325 ff. BGB führendes Übergewicht der Interessen benachteiligter Pflichtteilsberechtigter ergibt sich aber im Fall eines Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit. Indiz für eine solche missbräuchliche Vertragsgestaltung ist die auf einem einheitlichen Plan der Ehegatten beruhende erneute Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft kurze Zeit nach ihrer Beendigung. Modifizieren die Ehegatten den gesetzlichen Güterstand, indem sie einen zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich vereinbaren, findet das Pflichtteilsergänzungsrecht grundsätzlich keine analoge Anwendung. Eine Ausnahme davon kann dann bestehen, wenn die Modifikation gerade zur Herbeiführung einer unentgeltlichen Zuwendung zum Nachteil Pflichtteilsberechtigter vorgenommen wurde. Als Indiz hierfür gilt eine Vereinbarung, die den Zugewinnausgleich zu einem nahen Zeitpunkt einmalig vorsieht. Die ehevertragliche Erhöhung der Zugewinnausgleichsforderung durch eine Abänderung des Anfangsvermögens oder der Ausgleichsquote führt grundsätzlich zur Anwendbarkeit der §§ 2325 ff. BGB.

5. Kapitel

Beweisnot und Lösungen Anspruchsbegründende Tatbestandsmerkmale sind nach allgemeinen Grundsätzen von dem Anspruchsteller zu beweisen.1 Macht der Pflichtteilsberechtigte einen Anspruch aus § 2325 BGB geltend, trägt er unter anderem die Beweislast für das Vorliegen einer Schenkung des Erblassers.2 Er hat also vor allem den Wert von Leistung und Gegenleistung sowie die Einigung über die Unentgeltlichkeit zu beweisen.3 Dabei wird der Anspruchsteller häufig in Beweisnot geraten, da er an dem Rechtsgeschäft nicht beteiligt war und insbesondere die für die Einordnung des Vertrags als unentgeltlich maßgeblichen Bewertungen der Parteien kaum nachvollziehen können wird. Vor allem können sich Probleme ergeben, wenn es um das Vorliegen einer gemischten oder verschleierten Schenkung geht.4 Dem Parteiwillen werden im Rahmen der Pflichtteilsergänzung aufgrund der hier betroffenen Drittinteressen Grenzen gesetzt, indem dem Anspruchsteller nach herrschender Ansicht Beweiserleichterungen zugestanden werden. Die Verringerung der Beweisnot des Pflichtteilsberechtigten soll hier hinsichtlich des Beweises eines Missverhältnisses der Leistungen (A.), der Einigung der Vertragsparteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung (B.) sowie der missbräuchlichen Ausübung der Ehevertragsfreiheit (C.) erörtert werden. Im Anschluss daran erfolgt eine Zusammenfassung (D.) der gefundenen Ergebnisse.

A. Missverhältnis der Leistungen Schon bei dem erforderlichen Beweis des Vorliegens eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung durch den Anspruchsteller5 können Probleme auftreten, da er selbst keinen Zugang zu den jeweiligen Leistungen hat und bereits hier die Bewertung der Vertragsparteien entscheidend ist. Letztere können den Wert der

Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 9. BGH NJW 1981, 2458, 2459; RGRK / Johannsen, § 2325 Rn. 23; Baumgärtel / Laumen / Prütting / Schmitz, HB Beweislast, Erbrecht, § 2325 Rn. 1; Johannsen, LM Nr. 7 zu § 2325 BGB. 3 Baumgärtel / Laumen / Prütting / Schmitz, HB Beweislast, Erbrecht, § 2325 Rn. 7 ff. 4 Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 15. 5 BGH NJW 1981, 2458, 2459; MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 22. 1 2

A. Missverhältnis der Leistungen

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ausgetauschten Leistungen im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit selbst festlegen.6 Für die Feststellung eines Missverhältnisses kommt es deshalb nicht allein auf die objektive Wertdifferenz an. Zu untersuchen ist, ob die Bewertung durch die Parteien bei verständiger Beurteilung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände noch vertretbar war.7 Aus den so ermittelten Werten der Leistungen ergibt sich die Wertdifferenz, welche Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung ist. Besonders große Beweisschwierigkeiten können sich ergeben, wenn in der Vergangenheit erbrachte Leistungen des Vertragspartners die Gegenleistung für die im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsanspruchs maßgebliche Zuwendung des Erblassers sein sollen. In diesen Fällen wird dem Anspruchsteller eine Beweiserleichterung zuerkannt, nach der der Anspruchsgegner die maßgeblichen Tatsachen für die Begründung der Gegenleistung im Wege des substantiierten Bestreitens der Unentgeltlichkeit vorzutragen hat.8 Für die Feststellung der Wertdifferenz der Leistungen steht dem pflichtteilsberechtigten Nichterben9 ein Anspruch auf Auskunft über den fiktiven Nachlass aufgrund ausdehnender Auslegung des § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Verfügung.10 Die Auskunftspflicht richtet sich auch auf Schenkungen der Erblassers, welche innerhalb der im Rahmen der Pflichtteilsergänzung relevanten Frist gemacht worden sind.11 Entscheidend ist hierbei, ob es sich um Zuwendungen handelt, bei denen die Möglichkeit einer Pflichtteilsrelevanz vorliegt.12 Erfasst werden daher beispielsweise auch ehebezogene Zuwendungen,13 da diese im Erbrecht grundsätzlich wie Schenkungen behandelt werden14. Für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs ist das Vorliegen eines begründeten Verdachts einer Schenkung erforderlich.15 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck 6 RGZ 163, 257, 259 f.; BGH NJW 1961, 604, 605; BGHZ 59, 132, 135 = NJW 1972, 1709, 1710; BGH NJW 1981, 1956; OLG Oldenburg ZErb 2008, 118, 119; Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 403; Johannsen, LM Nr. 7 zu § 2325 BGB. 7 BGH NJW 1981, 2458, 2459; Johannsen, LM Nr. 7 zu § 2325 BGB. 8 BGH NJW-RR 1996, 705, 706. 9 Für einen Anspruch auch der pflichtteilsberechtigten Miterben Gudian, JZ 1967, 591, 593, ihm folgend Coing, NJW 1970, 729, 734; Johannsen, WM 1973, 530, 542 f. 10 RGZ 73, 369, 370 ff.; BGHZ 33, 373, 374 = NJW 1961, 602, 603; BGH FamRZ 1965, 135; BGHZ 55, 378, 379; Staudinger / Haas, § 2314 Rn. 9; Baumgärtel / Laumen / Prütting / Schmitz, HB Beweislast, Erbrecht, § 2325 Rn. 15; Coing, NJW 1970, 729, 733; Cornelius, ZEV 2005, 286, 287. 11 RGZ 73, 369, 370 ff.; BGHZ 33, 373, 374 = NJW 1961, 602, 603; BGHZ 55, 378, 379; Staudinger / Haas, § 2314 Rn. 10; Muscheler, Erbrecht II, Rn. 4152; Gudian, JZ 1967, 591, 592. 12 Bamberger/Roth / J. Mayer, § 2314 Rn. 9. 13 OLG Düsseldorf NJW 1996, 3156; Bamberger / Roth / J. Mayer, § 2314 Rn. 9; Damrau / Riedel, § 2314 Rn. 15; Muscheler, Erbrecht II, Rn. 4153; Sarres, Auskunftsansprüche, Rn. 449 f.; Klingelhöffer, NJW 1993, 1097, 1102; Sarres, ZEV 1998, 4, 6. 14 Dazu 1. Kapitel B. II. 4.

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5. Kap.: Beweisnot und Lösungen

des Auskunftsanspruchs, welcher der Beweisnot des Pflichtteilsberechtigten hinsichtlich des Vorliegens einer Schenkung vorbeugen soll. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob eine Schenkung tatsächlich gegeben ist.16 Andererseits soll mit dem Erfordernis eines begründeten Verdachts einer Schenkung verhindert werden, dass der Anspruch Mittel zur Verdachtsausforschung wird,17 mit der Schenkungen erst ausgeforscht werden18. Es müssen deshalb genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Schenkung gegeben sein. Zu weit ginge es deswegen, den überlebenden Ehegatten zur Offenlegung aller mit dem Erblasser abgeschlossener Eheverträge zu verpflichten,19 obwohl eine unentgeltliche Zuwendung in diesem Rahmen wahrscheinlich ist. Da eine solche aber nur im Ausnahmefall im Verhältnis zu Dritten einer Schenkung gleich behandelt wird,20 muss der Pflichtteilsberechtigte zusätzlich zu dem Verdacht von unentgeltlichen Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten noch konkrete Anhaltspunkte nachweisen, die auf einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit schließen lassen. Unter diesen Voraussetzungen sollte ein Auskunftsanspruch bejaht werden, da bei derartigen Zuwendungen die Anwendung der §§ 2325 ff. BGB wie bei ehebezogenen Zuwendungen in Betracht kommen kann, für den Anspruchsteller der Nachweis einer ihn benachteiligenden unentgeltlichen Zuwendung des Erblassers an seinen Gatten durch einen Ehevertrag aber ohne den Auskunftsanspruch wie bei „normalen“ Schenkungen sehr schwer wäre. Die Auskunft hinsichtlich von Eheverträgen im Rahmen des § 2314 BGB ist auch nicht gänzlich unbekannt, zumal die Höhe des Pflichtteilsanspruchs von Abkömmlingen unter anderem von dem Güterstand abhängt, in dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes gelebt hat (§§ 1931, 1371 BGB). Hinsichtlich des Güterstandes wird deshalb eine Auskunftspflicht angenommen.21

B. Einigung über die Unentgeltlichkeit Eine weitere Beweisnot des Anspruchstellers ergibt sich bei dem Beweis, dass die Wertdifferenz der Leistungen von den Parteien als unentgeltlich gewollt war.22 15 BGH FamRZ 1965, 135 f.; BGHZ 89, 24, 27 = NJW 1984, 487; Staudinger / Haas, § 2314 Rn. 13; Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 401. 16 BGH FamRZ 1965, 135 f. 17 MünchKomm / Lange, § 2314 Rn. 6. 18 Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 402. 19 Anders wohl Klingelhöffer, NJW 1993, 1097, 1102, der die Auskunft über Eheverträge als relativ unproblematisch bezeichnet. 20 2. Kapitel C. III. 2. und 4. Kapitel C. III. 2. 21 OLG Düsseldorf NJW 1996, 3156; MünchKomm / Lange, § 2314 Rn. 13; Staudinger / Haas, § 2325 Rn. 16; Sarres, Auskunftsansprüche, Rn. 451; Cornelius, ZEV 2005, 286, 288; Klingelhöffer, NJW 1993, 1097, 1102; Sarres, ZEV 1998, 4, 5. 22 BGHZ 59, 132, 136 = NJW 1972, 1709, 1710.

C. Missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit

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Aus diesem Grund wird dem Pflichtteilsberechtigten im Hinblick auf den Schutzzweck des § 2325 BGB in Rechtsprechung23 und Literatur24 eine Beweiserleichterung in Form einer tatsächlichen Vermutung zuerkannt. Danach soll bei einem feststehenden auffallend groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nach der Lebenserfahrung vermutet werden, dass die Parteien die Unentgeltlichkeit hinsichtlich des überschießenden Teils erkannt haben und sich über sie einig waren. Diese Vermutung kann der Erbe dadurch entkräften, dass er im Wege des Gegenbeweises Tatsachen vorbringt und beweist, die die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der Einigung über die Unentgeltlichkeit wieder erschüttern25. Es handelt sich dabei nicht um eine Umkehr der Beweislast.26 Die Beweislast ist entscheidend dafür, zu wessen Nachteil es geht, wenn das Vorliegen eines entscheidungserheblichen Tatbestandsmerkmals ungeklärt bleibt und wer eine bestimmte Tatsache zu beweisen hat27. Bleibt nach Erschütterung der Vermutung das Vorliegen einer Schenkung unaufgeklärt, tragen den Nachteil nicht die Erben, sondern weiterhin der Anspruchsteller.28 Die Annahme einer tatsächlichen Vermutung führt daher nur zur Umkehr der konkreten Beweisführungslast.29 Wird die Vermutung durch die Erben erschüttert, ist es an dem Pflichtteilsberechtigten, das Vorliegen der Einigung über die Unentgeltlichkeit auf andere Weise zu beweisen, damit es nicht zu einer Klageabweisung kommt.30

C. Missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit Für den Fall einer Zuwendung im Rahmen von Güterstandswechseln kann sich für den Pflichtteilsberechtigten ein weiteres Beweisproblem daraus ergeben, dass er 23 BGHZ 59, 132, 136 = NJW 1972, 1709, 1710; BGH WM 1973, 680, 681; BGH NJW 1981, 1956; BGH NJW 1981, 2458, 2459; BGHZ 82, 274, 281 f. = NJW 1982, 43, 45; BGH NJW 1982, 2497, 2498; BGHZ 116, 178, 183 = NJW 1992, 558, 559; OLG Oldenburg ZErb 2008, 118, 119. 24 MünchKomm / Lange, § 2325 Rn. 22; Soergel / Dieckmann, § 2325 Rn. 15; Baumgärtel / Laumen / Prütting / Schmitz, HB Beweislast, Erbrecht, § 2325 Rn. 9; Kipp / Coing, Erbrecht, § 13 II 2a (S. 92); Rheinbay, Erbverzicht, S. 86 ff., der auch Bedenken hinsichtlich der Beweiserleichterung schildert; Johannsen, WM 1973, 530, 541; Müller, WM 1982, 466, 472; a. A. Spellenberg, FamRZ 1974, 350, 359 f., dagegen zu recht Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 404 f. 25 Vgl. zum Gegenbeweis Baumgärtel/Laumen/Prütting / Laumen, HB Beweislast, Grundlagen, § 2 Rn. 3; Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 110 Rn. 13. 26 BGH WM 1973, 680, 681; Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 404; allgemein gegen eine Beweislastumkehr im Fall einer tatsächlichen Vermutung Baumgärtel / Laumen / Prütting / Laumen, HB Beweislast, Grundlagen, § 14 Rn. 5 ff.; Wieczorek / Schütze / Assmann, § 292 Rn. 13. 27 Baumgärtel / Laumen / Prütting / Laumen, HB Beweislast, Grundlagen, § 3 Rn. 32. 28 Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 404. 29 Baumgärtel / Laumen / Baumgärtel, HB Beweislast im Privatrecht, Band 2, § 2325 Rn. 13. 30 Baumgärtel, FS Hübner 1984, S. 395, 404.

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das Zurücktreten der güterrechtlichen Zweckvereinbarung beweisen muss. Da die Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts nur in Frage kommt, wenn der Ehevertrag zur Benachteiligung der Pflichtteilsberechtigten geschlossen wurde,31 gehört auch diese Voraussetzung zu den anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmalen, welche vom Anspruchsteller zu beweisen sind. Die missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit durch die Ehegatten wird von einem Außenstehenden schwer nachzuweisen sein, zumal die Eheleute hinsichtlich ihrer Einigung hierüber nach außen kaum Angaben machen werden. Da dem Güterstandswechsel aufgrund der Ehevertragsfreiheit grundsätzlich keine Grenzen gesetzt sind und auch bei einem mehrfachen Wechsel des Güterstandes nicht immer eine Missbrauchsabsicht der Ehegatten ausschlaggebend gewesen sein muss, ähnelt die Problematik derjenigen bei der Einigung über die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung. Auch die Einigung über die Unentgeltlichkeit muss bei einem Missverhältnis der Leistungen nicht immer vorliegen, da die Vertragspartner im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit eine andere Bewertung vornehmen können.32 Dennoch greift bei einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinsichtlich der Unentgeltlichkeitsabrede eine Beweiserleichterung ein, wenn die Bewertungsfreiheit der Vertragsparteien – wie im Hinblick auf das Pflichtteilsrecht – besonders geeignet ist, Rechte Dritter zu beeinträchtigen. Es entspricht dem Schutzzweck der §§ 2325 ff. BGB, in diesen Fällen die beweisrechtliche Stellung des Pflichtteilsberechtigten zu stärken, zumal die Lebenswahrscheinlichkeit dafür spricht, dass eine Einigung über die Unentgeltlichkeit bei einem groben Missverhältnis der Leistungen tatsächlich vorliegt. Dementsprechend kommen Konstellationen in Betracht, in denen ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit nahe liegt. Dem außenstehenden Pflichtteilsberechtigten wird in beiden Fällen – dem der Vertragsfreiheit hinsichtlich der Bewertung von Leistungen und dem der Ehevertragsfreiheit bezüglich von Güterstandswechseln – aufgrund des schwierigen Beweises des Vorliegens der für die Schenkung erforderlichen inneren Tatsachen die Durchsetzung seines Ergänzungsanspruchs erschwert. Demzufolge bietet sich im Hinblick auf den Schutzzweck des Pflichtteilsergänzungsrechts eine ähnliche Behandlung der beiden Problemfälle an. In Betracht kommt hinsichtlich der missbräuchlichen Ausübung der Ehevertragsfreiheit zum Schutz des Pflichtteilsberechtigten daher ebenfalls eine tatsächliche Vermutung, welche ihm die Durchsetzung seines Anspruchs erleichtert. Eine solche Vermutung könnte an den erarbeiteten33 objektiven Indizien für ein Zurücktreten des güterrechtlichen Zwecks anknüpfen. Sie soll hier an der für die in dieser Arbeit untersuchten Güterstandswechsel gleichermaßen und hauptsächlich als Missbrauchsindiz dienenden Gestaltung der Güterstandsschaukel erörtert werden. Für die Anwendung der §§ 2325 ff. BGB im Fall der Güterstandsschaukel ist ein einheitlicher Plan der Ehegatten erforderlich, mit welchem sie den Güterstand zwei31 32 33

2. Kapitel C. III. 2. c) aa). Dazu 2. Kapitel B. II. 2. Kapitel C. III. 2. c) bb) und 3. Kapitel C. III. 2.

C. Missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit

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mal hintereinander wechseln, um Vermögen zum Nachteil des Pflichtteils ihrer Angehörigen untereinander zu verschieben. Erfolgt ein solcher doppelter Wechsel in einem zeitlich nahen Zusammenhang, liegt die Annahme nahe, dass es den Ehegatten hier vordergründig um die Zuwendung zum Nachteil der Abkömmlinge ging und es ihnen nur nebensächlich auf die Gestaltung güterrechtlicher Verhältnisse ankam, zumal der zwischengeschaltete Güterstand seine Wirkungen in diesem Fall kaum entfalten kann.34 Wird ein solches Schaukelmodell vollzogen, ist deshalb die Beweisführung des Pflichtteilsberechtigten durch eine tatsächliche Vermutung zu erleichtern, dass die Ehegatten mit der güterrechtlichen Gestaltung seinen Pflichtteil umgehen wollten. Hinsichtlich des zeitlichen Rahmens der beiden Ehevertragsabschlüsse, innerhalb dessen eine derartige Vermutung eingreift, könnte man die im Sozialrecht bereits vorhandene Frist für die Vermutung einer Versorgungsehe (§ 46 Abs. 2a SGB VI, § 65 Abs. 6 SGB VII) heranziehen. Dort wird die Hinterbliebenenversorgung ausgeschlossen, wenn die Ehe nicht mindestens ein Jahr gedauert hat. Es wird widerlegbar vermutet, dass alleiniger oder überwiegender Zweck der Eheschließung die Begründung eines Anspruchs auf Hinterbliebenenversorgung war, sofern die Jahresfrist nicht überschritten wurde.35 Die Versorgungsvermutung kann nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, die gegen einen Missbrauch der Ehe sprechen, widerlegt werden.36 Ein Zweck der Vermutung ist es, den Leistungsträger im Rahmen seines Amtsermittlungsgrundsatzes37 der Ausforschung im Bereich der Intimsphäre der Ehegatten zu entheben.38 Im Ergebnis schützt die Vermutung den Leistungsträger aber auch vor rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme, indem der schwierige Beweis des mit der Eheschließung verfolgten Zwecks zum Ausschluss des Rentenanspruchs nicht erforderlich ist. Ähnlichkeit der sozialrechtlichen Regelung mit der hier diskutierten Güterstandsschaukel ergibt sich damit daraus, dass es jeweils um den Missbrauch familienrechtlicher Gestaltungen geht. Eine solche Jahresfrist als Bestandsdauer des Güterstandes erscheint auch zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten gegen die Umgehung ihres Pflichtteils angemes34 Dazu 2. Kapitel C. III. 2. c) bb) und 4. Kapitel C. III. 2. b) bb); im Ergebnis ebenso Wall, ZEV 2007, 249, 253, der davon spricht, dass die Güterstandsschaukel den Anschein der Rechtsmissbräuchlichkeit in sich trage; für einen Beweis des ersten Anscheins hinsichtlich güterstandsfremder Zwecke im Fall eines engen zeitlichen Zusammenhangs der Güterstandsschaukel Schlitt / Müller / Schlitt, HB Pflichtteilsrecht, § 5 Rn. 45. 35 Kasseler Kommentar / Gürtner, § 46 SGB VI Rn. 46b; Kreikebohm / Spellbrink / Waltermann / Kreikebohm, § 46 SGB VI Rn. 10; Kreikebohm / Spellbrink / Waltermann / Holtstraeter, § 65 SGB VII Rn. 31. 36 Kreikebohm / Spellbrink / Waltermann / Kreikebohm, § 46 SGB VI Rn. 10, 13; erforderlich ist hier aber der Beweis des Vorliegens eines anderen Zwecks zu einem der Gewissheit nahekommenden Grad der Wahrscheinlichkeit (Vollbeweis des Gegenteils, §§ 202 SGG, 292 ZPO), LSG Schleswig-Holstein NZS 2007, 321, 322; Kreikebohm / Spellbrink / Waltermann / Kreikebohm, § 46 SGB VI Rn. 10, Kreikebohm / Spellbrink / Waltermann / Holtstraeter, § 65 SGB VII Rn. 32; Wieczorek / Schütze / Assmann, § 292 Rn. 22 für § 46 Abs. 2a SGB VI. 37 Kasseler Kommentar / Gürtner, § 46 SGB VI Rn. 46b. 38 Kasseler Kommentar / Gürtner, § 46 SGB VI Rn. 46c.

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sen, zumal es sich hierbei um einen überschaubaren Zeitraum handelt. Bei einem doppelten Güterstandswechsel mit mehr als einem Jahr Abstand zwischen den Eheverträgen kann eine Missbrauchsvermutung unangemessen sein. Für die Ehegatten besteht dann ein höheres Risiko, durch unvorhergesehene Umstände während des Bestehens des Übergangsgüterstandes eine Umgehung ihrer Abkömmlinge nicht nach Plan realisieren zu können. Aufgrund der Kürze der Dauer im Fall der Jahresfrist werden die Vertragspartner hingegen durch die Vermutung nicht unangemessen beeinträchtigt. Überdies besteht für sie immer die Möglichkeit, bereits eher einen weiteren Güterstandswechsel vorzunehmen. Es trifft sie lediglich die beweisrechtliche Folge. Eine Vermutung der Missbrauchsabsicht wird sich aber bei Vorliegen besonderer Umstände, die einen weiteren Wechsel erforderlich machen, in der Regel widerlegen lassen. Auch für den Pflichtteilsberechtigten ist bei Vertragsgestaltungen außerhalb der Jahresfrist39 eine Geltendmachung seiner Ansprüche nicht gänzlich ausgeschlossen. Die Vermutung einer Umgehung des Pflichtteilsrechts bei mehreren Güterstandswechseln innerhalb eines Jahres berücksichtigt daher die Interessen der Betroffenen gleichermaßen und stellt ein taugliches Mittel zur Reduzierung der Beweisnot des Anspruchstellers dar.

D. Zusammenfassung Macht der Pflichtteilsberechtigte einen Anspruch gemäß der §§ 2325 ff. BGB geltend, trägt er die Beweislast für das Vorliegen einer Schenkung und gerät aufgrund der subjektiven Voraussetzungen letzterer häufig in Beweisnot. Mit Hinblick auf den Schutzzweck des Pflichtteilsergänzungsrechts werden dem Pflichtteilsberechtigten deshalb Beweiserleichterungen zugestanden. Zur Feststellung des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung hat er gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Auskunftsanspruch hinsichtlich des fiktiven Nachlasses gegen den Erben, sofern ein begründeter Verdacht für die Annahme einer Schenkung spricht. Der Anspruch erstreckt sich im Fall von Vermögensverschiebungen durch Güterstandswechsel auch auf die Auskunft hinsichtlich von Eheverträgen des Erblassers. Hierfür muss der Pflichtteilsberechtigte das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine Missbrauchsabsicht der Ehegatten nachweisen. Für das Vorliegen der Einigung der Vertragsparteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffallend groben Missverhältnis zueinander stehen. Diese Vermutung kann der Anspruchsgegner im Wege des Gegenbeweises erschüttern. 39 Der BGH hält einen Missbrauch der Ehevertragsfreiheit auch noch bei einem zweiten Güterstandswechsel nach längerer Zeit – in der Entscheidung waren es fünf Jahre – für möglich, BGHZ 116, 178, 182 = NJW 1992, 558, 559.

D. Zusammenfassung

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Eine tatsächliche Vermutung spricht auch für die missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit im Fall einer Güterstandsschaukel, bei der zwischen den verschiedenen Güterstandswechseln ein Zeitraum von nicht mehr als einem Jahr liegt.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Das Pflichtteilsrecht stellt eine gesetzlich geschützte Mindestbeteiligung der nahen Angehörigen am Nachlass des Erblassers dar. Die §§ 2325 ff. BGB schützen den Pflichtteilsberechtigten gegen die Aushöhlung seines Pflichtteils durch Schenkungen zu Lebzeiten des Erblassers an Dritte. Dabei stimmen der erbrechtliche und der schuldrechtliche Schenkungsbegriff überein, sodass sich das Vorhandensein einer Schenkung nach den Voraussetzungen des § 516 Abs. 1 BGB bestimmt. Mit der Vereinbarung von Gütergemeinschaft findet eine Zuwendung der Gesamthandsberechtigung an dem in das Gesamtgut eingebrachten Vermögen unter den Ehegatten statt. Obwohl in einem Ehevertrag zur Begründung der Gütergemeinschaft alle Voraussetzungen einer Schenkung enthalten sein können, handelt es sich hierbei nicht um eine solche. Ein Ehevertrag unterscheidet sich von einer Schenkung anhand seiner besonderen familienrechtlichen causa, welche in dem Vertragszweck der Regelung güterrechtlicher Verhältnisse besteht. Diese causa verdrängt aufgrund ihrer besonderen familienrechtlichen Prägung die allgemeinere Schenkungscausa. Grundsätzlich führt die Vereinbarung der Gütergemeinschaft aufgrund dieser von der Schenkung verschiedenen causa und der Ehevertragsfreiheit nicht zur Anwendung des Pflichtteilsergänzungsrechts hinsichtlich der in diesem Rahmen erfolgenden unentgeltlichen Zuwendung der Ehegatten untereinander. Zum Schutz Pflichtteilsberechtigter kommt im Fall der Begründung der Gütergemeinschaft eine analoge Anwendung der §§ 2325 ff. BGB in Betracht, wenn die Ehegatten ihre Ehevertragsfreiheit zur Umgehung von Pflichtteilsrechten ihrer nahen Angehörigen missbrauchen. Erforderlich ist hierfür das nahezu völlige Zurücktreten des ehevertraglichen Regelungszwecks hinter dem Willen der Ehegatten, das Pflichtteilsrecht Dritter zu umgehen. Für das Vorliegen einer derartigen Missbrauchsabsicht können der doppelte Güterstandswechsel nach einem einheitlichen Plan sowie die Gütergemeinschaftsvereinbarung kurz vor dem vorhersehbaren Tod eines Ehegatten Indizien darstellen. Erhält ein Ehegatte nach der Beendigung der Gütergemeinschaft bei der Auseinandersetzung des Gesamtguts mehr als die Hälfte des Überschusses, so handelt es sich hinsichtlich des Mehrbetrags um die unentgeltliche Zuwendung der Befreiung des Ehegatten von den gesamthänderischen Beschränkungen des § 1419 Abs. 1 BGB. Der dem zugrundeliegende Auseinandersetzungsvertrag enthält die Merkmale einer Schenkung, stellt aber aufgrund seiner besonderen familienrechtlichen causa eine solche nicht dar. Sein Zweck richtet sich zwar nicht wie der eines Ehevertrags auf die Regelung güterrechtlicher Verhältnisse, gibt dem Auseinanderset-

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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zungsvertrag aber dennoch einen güterrechtlichen Charakter, indem er die Liquidation des Güterstandes verfolgt. Unentgeltliche Zuwendungen durch den Auseinandersetzungsvertrag sind im Gegensatz zu denen infolge eines Güterstandswechsels nicht Gegenstand einer gesetzlichen Privilegierung in dem Sinne, dass Pflichtteilsberechtigte die Einschränkung ihrer Rechte grundsätzlich hinnehmen müssten. Im Hinblick auf den Schutz des Pflichtteils sind die §§ 2325 ff. BGB auf einen solchen Vertrag in der Regel analog anwendbar. Beenden die Ehegatten durch Ehevertrag die Zugewinngemeinschaft, führt dies zu einer unentgeltlichen Zuwendung der Zugewinnausgleichsforderung an den ausgleichsberechtigten Ehegatten im Sinne des Schenkungsrechts. Die dieser Zuwendung zugrundeliegende ehevertragliche causa verdrängt die allgemeinere Schenkungscausa, sodass unter Berücksichtigung der Interessen der Ehegatten an der Ausübung ihrer Ehevertragsfreiheit Pflichtteilsergänzungsansprüche naher Angehöriger grundsätzlich nicht zur Entstehung gelangen. Zu einem Überwiegen der Interessen benachteiligter Pflichtteilsberechtigter kommt es im Fall eines Missbrauchs der Ehevertragsfreiheit, welcher in der auf einem einheitlichen Plan der Ehegatten beruhenden erneuten Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft kurze Zeit nach ihrer Beendigung zum Ausdruck kommt. Bei einem Wechsel aus der Zugewinngemeinschaft in die Gütertrennung ohne erneute Vereinbarung des gesetzlichen Güterstandes liegt ein Missbrauch der Ehevertragsfreiheit nicht vor, da die Ehegatten hiermit die dem Halbteilungsgedanken der Zugewinngemeinschaft entsprechende Beteiligung des ausgleichsberechtigten Gatten am erwirtschafteten Vermögen herbeiführen. Ehevertragliche Modifikationen des gesetzlichen Güterstandes führen grundsätzlich nicht zur analogen Anwendbarkeit des Pflichtteilsergänzungsrechts, wenn ein periodisch durchzuführender zwischenzeitlicher Zugewinnausgleich vereinbart wird. Die §§ 2325 ff. BGB sind hingegen anwendbar, wenn die Vereinbarung den zwischenzeitlichen Zugewinnausgleich zu einem nahen Zeitpunkt einmalig vorsieht oder die Erhöhung der Zugewinnausgleichsforderung durch eine Abweichung von den gesetzlichen Regelungen bezüglich der Ausgleichsquote oder über die Berechnung des Anfangsvermögens bewirkt. Im Fall der Geltendmachung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs wegen einer ehevertraglichen unentgeltlichen Vermögensverschiebung steht dem Anspruchsteller im Hinblick auf den Schutzzweck der §§ 2325 ff. BGB gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Auskunftsanspruch hinsichtlich von Eheverträgen des Erblassers zur Verfügung, sofern er hinreichende Anhaltspunkte für eine Missbrauchsabsicht der Ehegatten nachweisen kann. Ferner spricht eine tatsächliche Vermutung für die missbräuchliche Ausübung der Ehevertragsfreiheit, wenn die Ehegatten eine Güterstandsschaukel vorgenommen haben, bei der zwischen den verschiedenen Güterstandswechseln ein Zeitraum von nicht mehr als einem Jahr liegt.

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Sachwortverzeichnis Aktivvermögen, S. 42 f., 118 Altersvorsorge, S. 46, 123 Altruismus, siehe Freigebigkeit Anfangsvermögen, S. 145, 150 ff., 155, 157, 167 Anstandsschenkung, S. 67 f. Auflagenschenkung, S. 67, 69 Auftrag, S. 71, 120, 122 f. Auseinandersetzung des Gesamtguts, S. 39, 45, 55, 89, 92 ff. Auseinandersetzungsplan, S. 96 Auseinandersetzungsvertrag, S. 92 ff. Ausgleichsquote, S. 89, 113, 151 ff., 156 f., 167 Ausgleichung, S. 24 Auskunftsanspruch, S. 159 f., 164, 167 Ausstattung, S. 72 f. Beendigung – der Gütergemeinschaft, S. 45, 75 f., 92 ff. – der Zugewinngemeinschaft, S. 115 ff. Bereicherung, S. 29, 35, 40, 42 ff., 59, 61, 67, 69, 78, 94, 100, 111, 117, 119, 121 Beurkundung, S. 49, 106 Beweiserleichterung, S. 49, 158 ff. Beweisführungslast, S. 161 Causa – acquirendi, S. 62 – begleitende, S. 84 f. – der Schenkung, S. 57 ff., 64 ff., 70 ff., 84 ff., 102, 110, 114, 127, 166 f. – des Ehevertrags, S. 61, 63 f., 73 f., 84 f., 119 ff., 127, 157, 166 f. – des Schuldvertrags, S. 61 ff. – donandi, S. 62 – solvendi, S. 97 Dankbarkeit, S. 57, 68, 127

Ehebezogene Zuwendung, S. 1, 35 f., 50 ff., 60, 159 f. Ehebezogenheit, S. 52 Ehevertrag – genereller, S. 81 – Rechtsnatur des, S. 51, 54, 84, 153 – spezieller, S. 80 Ehevertragsfreiheit, S. 74 ff., 79, 86 f., 128 ff., 152, 152 – Missbrauch der, S. 76 ff., 88 ff., 126, 131 ff., 161 ff., 166 ff. Eheverwirklichung, S. 79 ff. Eigentumsfreiheit, S. 21, 74, 87 Einverdienerehe, S. 123 f., 129 Entreicherung, S. 40, 42 f., 94, 100, 117 Erbengemeinschaft, S. 98 Erbrechtsgarantie, S. 22 Erbteil, S. 22 f., 116, 130, 148 Erfüllung, S. 19, 46, 67 ff., 95, 97 f., 115 ff. Erfüllungshalber, S. 97 Erfüllungs statt, S. 97, 118, 123, 128 Erhaltungspflicht, S. 33 Fallgruppe, S. 76, 85, 88 ff., 132 Familienerbfolge, S. 22 Familienunterhalt, S. 123 Formerfordernis, S. 49, 65, 106 Freigebigkeit, S. 57 ff., 64 ff., 90 Freiwilligkeit, S. 58, 67 f. Gegenleistung, S. 27 ff., 45 f., 58, 60, 65 ff., 100, 114, 117, 123 f., 158 ff. Gemischte Schenkung, S. 28, 47, 101, 113, 158 Gesamtehevertrag, S. 93, 104 Gesamtgutsverbindlichkeit, S. 43, 94, 112 Gesamthandsberechtigung, S. 41 ff., 44 f., 90, 99 f., 166 Gesamthandsgemeinschaft, S. 38, 83, 92 ff. Gesamtrechnung, S. 145

Sachwortverzeichnis Geschäftsabsicht, S. 77 ff. Geschäftszweck, S. 62 f., 70, 80 Gesetzgeber (historischer), S. 32, 34, 65, 67, 79, 86, 111 f., 128 f., 154 Gläubiger, S. 42 ff., 94, 109, 112, 119 Gleichberechtigung, Grundsatz der, S. 109, 124, 129 Gütergemeinschaft, S. 38 ff., 92 ff., 122 ff., 136 ff., 153, 166 Gütergemeinschaftsmodell, S. 38 f., 45, 124 ff., 137 ff. Güterrechtsverhältnisse, S. 53 ff., 75 ff., 102 ff., 128 ff. Güterstandsdauer, S. 79 ff., 136 ff. Güterstandsmodifikation, S. 122, 144 ff. Güterstandsschaukel, S. 39, 78, 80, 89 f., 116, 120, 125 f., 137 ff., 161 ff. Gütertrennung, S. 39, 55, 76, 80, 92 f., 115, 127, 133 ff., 141 ff., 147, 152 f., 155, 167 Gütertrennungsmodell, S. 115 ff., 137 ff. Haftungsgrundlage, S. 43, 109, 119 Halbteilungsgrundsatz, S. 126, 129, 137, 141 f., 146, 156 f., 167 Hauptziel, S. 76, 79, 87, 91 Haushaltsführung, S. 122 ff., 129 Kindesbetreuung, S. 122 ff., 129 Kontrollfunktion der causa, S. 62 Laiensphäre, S. 48 Liberalität, S. 58, 62, 65 Liquidation – der Gütergemeinschaft, S. 110, 112, 114, 153, 167 – der Zugewinngemeinschaft, S. 127, 137, 142 f., 153 Liquidationsgemeinschaft, S. 92 Lösung – erbrechtliche, S. 116 f., 130, 148 – güterrechtliche, S. 116, 130, 133 ff., 148 Mindestbeteiligung am Nachlass, S. 23 ff. Mindestdauer, S. 80 f., 137 ff. Missbrauchsabsicht, S. 87, 89, 91, 102, 111, 135, 142 ff., 149, 162, 164 ff. Missbrauchsindiz, S. 88 f., 133 ff., 143, 157, 162

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Missbrauchsvermutung, S. 161 ff. Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, S. 28, 49, 114, 158 ff. Modifikation – der Teilungsquote, S. 106 ff. – der Zugewinngemeinschaft, S. 122, 144 ff. Nachlass, S. 21 ff., 32 ff., 39, 74, 93, 98, 111, 113, 115 f., 128, 130, 132 ff., 143, 159 Nachlassschutz, S. 21 ff. Nebenbestimmung, S. 69 Nebenziel, S. 87 Normzweck, S. 24 f., 35 Ordnungszweck, S. 77 ff. Passivvermögen, S. 43, 118 f. Pflichtschenkung, S. 68 f. Pflichtteilsquote, S. 20, 39, 75, 116, 130, 134 f., 143 f., 148 Pflichtteilsrestanspruch, S. 23 Privilegierung, gesetzliche, S. 101, 111 ff., 146, 154 Rechtsgeschäft – abstraktes, S. 63 f. – dingliches, S. 82, 94, 97 f., 117 – familienrechtliches, S. 51 ff., 63 f., 70 ff., 84 ff., 119 ff. – kausales, S. 62 f., 82, 95, 97 – schuldrechtliches, S. 57 ff. Rechtsgrund, siehe auch unter causa, S. 53 f., 60 ff., 70 ff., 95 ff., 123 Rechtsnatur – der Auseinandersetzungsvereinbarung, S. 104 ff. – der ehebezogenen Zuwendung, S. 53 f. – des Ehevertrags, S. 51, 54, 84, 153 Rechtsordnung, Einheit der, S. 35 Rechtssicherheit, S. 33, 80 Regelungslücke, S. 86, 111 ff. Rückabwicklung, S. 55 f. Schaukelmodell, S. 39, 80, 89, 140, 147 f., 152, 163 Scheidung, S. 55 f., 113, 121, 147 Scheidungsvereinbarung, S. 106

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Sachwortverzeichnis

Scheingeschäft, S. 77, 137 ff. Schenkung – gemischte, S. 28, 47, 101, 113, 158 – unter einer Auflage, S. 67, 69 Schenkungsbegriff, S. 26 ff. Schenkungsteuerrecht, S. 29, 35, 48, 120, 140 Schenkungswiderruf, S. 55, 68, 75, 111, 127 Schuldvertrag, S. 61 f. Schutzzweck der §§ 2325 ff. BGB, S. 86, 88, 128, 131, 161 f. Seriosität, S. 65 Sonderbeziehung, S. 70, 72 f. Statusakt eigener Art, S. 74, 84, 127 Stichtagsprinzip, S. 24 Teilhabegedanke, S. 130, 135 f., 143, 148 Teilungsquote, S. 94, 100, 104, 106 ff. Testamentsvollstrecker, S. 31, 33 Testierfreiheit, S. 19, 21 f. Überschuss, S. 45, 94 ff., 99 f., 109, 112 Undank, grober, S. 55, 68, 75, 111, 127 Unentgeltlichkeit – objektive, S. 28 f., 47, 50, 99 – subjektive, S. 31, 47 ff., 59 ff., 100, 113 Universalsukzession, S. 44, 64 Unterhaltsanspruch, S. 42, 46, 123 Verfügungsbeschränkung, S. 93 ff., 138, 153 Verfügungsfreiheit, S. 21, 34 Vermögensauseinandersetzung, S. 92 ff. Vermögensbegriff – haftungsrechtlicher, S. 42, 118 f. – wirtschaftlicher, S. 43, 118 f. Vermögensmehrung, S. 41 f. Vermögensminderung, S. 118 f., 145

Vermutung, tatsächliche, S. 160 ff. Verpflichtungsgeschäft, S. 61 ff. Versorgungsehe, S. 163 Vertragsfreiheit, siehe auch Ehevertragsfreiheit, S. 34, 109, 112, 162 Vertragszweck, S. 57 ff., 62, 78, 87, 89 f., 110 Verwaltungspflicht, S. 31, 33 Vorerbe, S. 31, 33 Wertersatz, S. 55 f., 113 Wertung, güterrechtliche, S. 133 ff., 143, 147 ff., 155 Wesensgehalt – der Gütergemeinschaft, S. 109, 153 f. – der Zugewinngemeinschaft, S. 153 f. Widerruf, S. 55, 68, 75, 111, 127 Zugewinnausgleich – Anspruch auf, S. 115 ff., 133 ff., 137 ff., 144 ff., 151 ff. – fliegender, S. 144 – pauschalierter, S. 135 f. – periodischer, S. 144, 149 ff., 155 – rechnerischer, S. 133 f., 136, 148 – sukzessiver, S. 147 – vorzeitiger, S. 121, 125, 135, 147 f. – zwischenzeitlicher, S. 144 ff. Zugewinngemeinschaft, S. 39, 55, 106 f., 115 ff. Zukunftserwerb, S. 45 Zuwendung – durch Rechtsgeschäft, S. 27, 44, 119 ff. – ehebezogene, S. 19 f., 36, 50 ff. Zuwendungsgegenstand, S. 41 ff., 94, 119 ff.