Grundfragen einer Kompetenzlehre [1 ed.] 9783428454044, 9783428054046

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RUPERT

STETTNER

Grundfragen einer Kompetenzlehre

S c h r i f t e n zum ö f f e n t l i c h e n Recht Band 447

Grundfragen einer Kompetenzlehre

Von

Dr. Rupert Stettner

DUNCKER &

HÜMBLOT/BERLIN

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg gedruckt m i t Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Stettner, Rupert: Grundfragen einer Kompetenzlehre / v o n Rupert Stettner. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 447) I S B N 3-428-05404-0 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed i n Germany ISBN 3 428 05404 0

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist als Habilitationsschrift i m Wintersemester 1981/1982 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg angenommen worden. Rechtsprechung und Literatur sind bis Mitte 1981 verarbeitet; spätere Nachweise konnten nur noch i n Einzelfällen aufgenommen werden. Es ist m i r ein Bedürfnis, an dieser Stelle meinen verehrten Lehrern Prof. Franz Knöpfle und Prof. Peter Häberle für ihre Förderung und ihre Anregungen zu danken, die ich i n reichem Maß erfahren habe. Ihnen und meiner Frau, die m i r stets Mut zugesprochen hat, widme ich dieses Werk. Zu danken habe ich auch den anderen Mitgliedern der Augsburger Fakultät, insbesondere Prof. Reiner Schmidt, für zahlreiche fachliche Gespräche, Herrn Prof. Dr. J. Broermann für die Aufnahme dieser Schrift i n sein Verlagsprogramm, der Deutschen Forschungsgemeinschaft für Stipendium und Druckkostenbeihilfe sowie nicht zuletzt Fräulein Haidl für die sorgfältige und immer bereitwillige Fertigung des umfangreichen Manuskripts. Augsburg, i m A p r i l 1983

Rupert

Stettner

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Problemaufriß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

1

I. Das verfassungstheoretische Vorfeld v o n Kompetenz

1

I I . Entwicklung u n d Perspektiven von Kompetenz

6

1. Die Kompetenzkategorie: v o m formellen Grenz- oder K o n fliktbegriff zum sachlich bestimmten Integrationsfaktor

6

2. Der Einbau der Kompetenzkategorie i n i h r verfassungstheoretisches u n d sozial wissenschaftliches Umfeld

16

3. Formen u n d Funktionen v o n Kompetenzzuweisungen

18

4. Kompetenzschranken, Kompetenzkonflikte u n d ihre Behebung

21

5. Kompetenz „feindlichkeit" des modernen vorsorgenden, u m verteilenden u n d entwicklungsplanenden Sozialstaats?

24

§2 Kompetenzbegriff und Kompetenz Verständnis

31

I. Der Bedeutungsgehalt v o n Kompetenz u n d Zuständigkeit

31

1. Tradierte Definitions- u n d Umschreibungsversuche — Versuch einer Neubestimmung

31

2. Terminologische Einzelfragen

35

a) Kompetenz u n d Zuständigkeit — zweierlei?

35

b) Kompetenz, Befugnis, Ermächtigung, Funktion: Verhältnis u n d Zuordnung

43

I I . Spielarten gegenwärtiger Stellungnahmen

Kompetenzverständnisse

—

eigene

48

1. „Staatliche" u n d „gesellschaftliche" Kompetenz

49

2. Modal-instrumentale Sichtweisen von Kompetenz

52

3. „Positives" Kompetenzverständnis (Kompetenz als Ordnungsu n d Legitimationsinstrument) oder „reine" Kompetenz?

54

4. Ordnungs- u n d Auftragsverständnis?

60

5. Kompetenzen als Quelle subjektiver Rechts- u n d Pflichtstellungen

64

6. Kompetenz als M e d i u m der Gemeinwohlbestimmung

72

7. Kompetenz als Entscheidungsgewalt

73

Vili

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Ort der Kompetenz in den staats- und verfassungstheoretischen Lehrmeinungen — Stellung in der Wirkungs- und Verantwortungseinheit des Grundgesetzes I. Einleitung u n d A u f r i ß der Problematik

79

I I . Die Rolle der Kompetenz i n einem formalen Staats- u n d Verfassungsdenken: von Georg Jellinek über Hans Kelsen, Ernst Forsthoff u n d W i l h e l m Hennis zu Niklas L u h m a n n 1. Vorbemerkung: Z u r Notwendigkeit schalierenden Vorgehens

79

disjunktiven und

pau-

80 80

2. Die wissenschaftstheoretischen u n d philosophischen Grundlagen des formalen Verfassungsdenkens: Begriffsjurisprudenz, positivistischer Wissenschaftsbegriff u n d neukantianischer Dualismus v o n Sein u n d Sollen

81

3. Die Kompetenz als legalistisches Abgrenzungs- u n d Ordnungsinstrument i n der dualistischen Staatsbetrachtung Georg Jellineks

83

4. Die Kompetenz als formalisierte, beliebig einsetzbare Rechtsmacht zur Erzeugung v o n Rechtsnormen eines als Normenordnung gedachten Staates: der Ort der Kompetenz i n der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens

85

5. Die „rechtsstaatliche Verfassung" als Regel- u n d Verfahrensaggregat: ungeschichtlicher Verfassungsbegriff u n d Verfallshypothese bei Ernst Forsthoff

89

6. Entmaterialisierung der Verfassung: die K o n s t i t u t i o n Ä m t e r - u n d Kompetenzordnung (Wilhelm Hennis)

92

als

7. Die Zurückstufung der Kompetenz i n einer auf Negationsleistungen reduzierten Verfassung (Niklas Luhmann)

95

I I I . Die Rolle der Kompetenz i n einem materialen Staats- u n d V e r fassungsdenken v o n Weimar bis zur Jetztzeit

97

1. I m Weimarer Methoden- u n d Richtungsstreit auf der Seite des Kampfes gegen die positivistische Entleerung der Staatstheorie: Erich Kaufmann, Carl Schmitt, Rudolf Smend, Herm a n n Heller

97

a) Der Versuch der Neubelebung hegelianisch-romantisierender Volksgeistvorstellungen (Erich Kaufmann)

97

b) Die Durchbrechung der Kompetenzordnung als Manifestat i o n zutiefst staatlichen Wesens (Carl Schmitt)

99

c) Das Werden der Staatlichkeit i n der Einheit der fließenden Sinnerlebnisse: Rudolf Smends Integrationstheorie u n d ihre Zurückdrängung des normativen u n d kompetentiellen Moments 104 d) Der Staat als Organisation u n d A k t i v i e r u n g des gebietsgesellschaftlichen Zusammenwirkens: die verfassungsrechtliche Kompetenz- u n d Verfahrensordnung als Chance, „den Staat i m Werden als S t r u k t u r " zu begreifen (Herm a n n Heller) 111 2. Die E n t w i c k l u n g des verfassungstheoretischen Kompetenzbereich seit 1945

Denkens

im

116

Inhaltsverzeichnis a) Die wiederentdeckte N o r m a t i v i t ä t der Verfassung: Werner Kägis statische Verfassungssicht 116 b) Werthaftes, grundrechtsakzentuierendes Verfassungsverständnis bei Günter Dürig: Menschenwürde als Zentrum, staatliche Integration u n d Organisation als Peripherie . . . 117 c) Dynamisierung u n d Geschichtlichkeit von Verfassung u n d Staat bei Richard B ä u m l i n 119 d) Staat, Staatsgewalt, Kompetenz „more geometrico demonstrati": der rationalistische Etatismus Herbert Krügers . . 121 e) Die Verfassung als integrierender, freiheitssichernder, stabilisierender u n d rationalisierender Faktor i m freien politischen Prozeß: moderne Verfassungstheorie i m Gefolge Smends u n d Hellers 126 I V . Der Standort der Kompetenzkategorie nach eigenem Verständnis 132 1. Die zugrundeliegende Verfassungssicht

132

2. Die Kompetenz als T e i l der rechtlichen Ordnung des Gemeinwesens 137 3. Statik der Kompetenzordnung i n einer sich wandelnden V e r fassung? 142

§4 Die Kompetenz in ihren Bezügen zu benachbarten Kategorien und Instituten — Verbindungslinien und Abgrenzungen 145 A . A m t u n d Kompetenz I . „Gesellschaftliche" u n d „staatliche" Ä m t e r I I . Begriffliche Grundlagen des staatlichen Amtes

146 146 147

I I I . Die F u n k t i o n des A m t s i m organisationsrechtlichen Sinn . . 148 I V . Die Amtsgewalt u n d ihre Wahrnehmung B. Staatsauf gäbe u n d Kompetenz

149 154

I. Staatsaufgabenlehre u n d Theorien über Staatszwecke u n d Rechtfertigung des Staates 154 I I . Die Staatsaufgabe i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes: Bedeutungsgehalt u n d Anwendungsbereich 154 1. Der Aussagegehalt des Staatsaufgabenbegriffs

156

2. Die Staatsaufgabe — ein Rechtsbegriff

156

3. Staatliche u n d öffentliche Aufgaben

158

4. Das Beziehungsverhältnis zwischen Staatsaufgabe u n d Kompetenz 159 a) Der Grundsatz der Zweck-Mittel-Beziehung 159 b) Spezifizierung des instrumenteilen Charakters der Kompetenz — die Zweck-Mittel-Relation zwischen Aufgabe u n d Kompetenz i m einzelnen 164

Inhaltsverzeichnis C. Verfahren u n d Kompetenz

170

I. Konzepte v o n Verfahren

171

1. Der Staat als geordnetes Verfahren (Herbert Krüger) . . 171 2. Verfassungstheorie der Verfahren u n d praktischen A l ternativen (Peter Häberle) 172 3. Grundrechte als Gegenstand interaktionistisch-prozeduraler Entfaltung (Dieter Suhr) 175 4. Verfahren Kriele)

als Emanation der

„rule of l a w "

(Martin

5. Legitimation durch Verfahren (Niklas Luhmann)

176 177

I I . Die Stellung der Kompetenz „zu" u n d „ i n " Verfahren 1. Was ist u n d wozu dient Verfahren?

182 182

2. Das Zusammenspiel von Kompetenz u n d Verfahren i m verfassungstheoretischen Raum 187 D. Legitimität u n d Kompetenz

188

I. Normative u n d soziologische Sinnvarianten

188

1. Die Frage nach Wert u n d Rechtfertigung v o n Staat u n d konkreter Staatsform 188 2. Die Legalität staatlicher Machterlangung u n d -ausübung als Ausdruck v o n Regelkonformität 190 3. Legitimität u n d Fügsamkeitsmotivation

191

I I . Kompetenz als Element der Legalität

194

I I I . Legalität u n d Legitimität: Identifizierung, Entgegensetzung oder Entfaltung v o n Legalität aus materialer Legitimität? Zugleich zur Notwendigkeit sachlich-inhaltlicher Betracht u n g des Rechts der Staatsorganisation 196 1. Identifizierungsansätze

196

2. Die strikte Antithese 3. Legalität als Entfaltung werthaft verstandener mität E. Gemeinwohl u n d Kompetenz I. Gemeinwohl als „juristisches Problem"

198 Legiti-

201 202 202

I I . Das Komplementärverhältnis Gemeinwohl — Kompetenz . . 202 1. Gemeinwohl als Kompetenzfrage

203

2. Prärogative zur Gemeinwohlkonkretisierung innerhalb der differenzierten u n d gestuften Kompetenzordnung unter dem Grundgesetz 205 a) Die These v o n der Rationalität kompetentiell gestufter Konkretisierungsbefugnisse 205

Inhaltsverzeichnis b) A u s w i r k u n g e n des Kompetenzgedankens i m Prozeß der Gemeinwohlbestimmung aa) Gesetzgebung u n d Exekutive bb) Gesetzgebung u n d Rechtsprechung, insbesondere: die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts cc) Exekutivinterne Konkretisierungsprärogativen . . dd) Exekutive u n d Rechtsprechung, insbesondere: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit ee) Rechtsprechungsinterne Prärogativen zur Gemeinwohlkonkretisierung

207 207 209 211 211 221

3. Gemeinwohl als Tatbestandsmerkmal zur Begründung kompetentieller Befugnisse 222 F. Organisation u n d Kompetenz

222

I. Der Ausgangspunkt: Der Staat als organisierte Entscheidungs- u n d Wirkungseinheit i m Sinne Hellers 222 I I . Der maßgebliche Organisationsbegriff

223

1. „Juristischer" oder „sozialwissenschaftlicher" Organisationsbegriff? 223 a) Grundsätzliches zur Einbeziehung organisationswissenschaftlicher Begriffsbildungen u n d Prinzipien .. 223 b) Schranken der Fruchtbarmachung organisationswissenschaftlicher Erkenntnisse für die Wissenschaft v o m öffentlichen Recht 224 2. Begriffliche Eingrenzungsversuche

226

I I I . Kompetenz als relevantes M e r k m a l der Organisationsstrukt u r nach den verschiedenen organisationstheoretischen Konzepten 230 1. Z u r Einleitung: Die Vielfalt schaftlichen Ansätze

der organisationswissen-

230

2. Der Bürokratieansatz M a x Webers u n d seine K r i t i k . . 231 3. Die Kompetenz i n der Lehre v o m Scientific Management (Taylor) u n d i n der klassischen betriebswirtschaftlichen Organisationslehre (Fayol, Gulick, Urswick) 234 4. Die Auffindung informaler Organisationsbeziehungen — die Human-Relations-Bewegung 235 5. Systemtheoretisch-organisationssoziologische Konzepte . . a) Organisation als System b) Die Vielfältigkeit der Systembegriffe c) Der systemtheoretische Ansatz i n der Organisationsbetraòhtung

238 238 238 240

6. Der neoklassische betriebswirtschaftliche Ansatz u n d seine A d a p t i o n für die verwaltungswissenschaftlichen Bedürfnisse 243 a) Der Ausgangspunkt 243

XII

Inhaltsverzeichnis b) Kompetenz u n d maßgebliche Organisationsmerkmale 244 aa) Kompetenz als M i t t e l der Spezialisierung 244 bb) Koordinationsbedarf i n einer arbeitsteiligen Z u ständigkeitsordnung 246 c) Kompetenz als Konstituens des Leitungssystems

247

G. Verantwortung, K o n t r o l l e u n d Kompetenz

254

I. „Verantwortung" als Paradigma der Emanzipation eines verfassungs- u n d verwaltungstheoretischen Begriffs 254 1. Der aktuelle Problemstand: „Verantwortung", „ K o n trolle" u n d „Kompetenz" i m Blick v o n Theorie u n d Staatspraxis 254 a) Wesentliche literarische Beiträge zum Problem der Verantwortung 254 b) Die Augsburger Staatsrechtslehrertagung als Wendepunkt

v o n 1975

c) Die weitere Emanzipation von „Verantwortung" Schrifttum

im

256 256

d) „Verantwortung" de constitutione ferenda: der V e r antwortungsgedanke i m Verfassungsentwurf der Schweizerischen Expertenkommission für die V o r bereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung 257 e) „Verantwortung" als Argumentationsfigur i n Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

der

260

2. Z u m Vergleich: Verantwortung i n Organisations- u n d Verwaltungswissenschaft 263 I I . Der Ort v o n Verantwortung u n d Kontrolle i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes 266 1. Die konsensuale Basis aller Machtausübung 2. Institutionelle Regierungsweise der repräsentativ faßten Demokratie

266 ver-

267

3. A n Vertrautheit von staatlicher Gewalt — der Gedanke des „trust" 268 4. Kontrolle als Komplement v o n Verantwortung

268

5. Der Konnex v o n Kompetenz — Entscheidung — Verantw o r t u n g — Kontrolle 269 I I I . Verantwortung u n d Verantwortlichkeiten — K o n t r o l l e u n d Kontrollformen 271 1. Die verfassungsrechtlichen u n d gesetzlichen Fundstellen 271 2. Begriffliche Varianten

272

I V . Was vermag die Kompetenzkategorie aus der Verbindung m i t dem Verantwortungs- u n d Kontrollthema zu gewinnen (dargestellt anhand des Schweizerischen Entwurfs einer tot a l revidierten Bundesverfassung)? 275

Inhaltsverzeichnis

XIII

§ 5 Formen und Funktionen von Kompetenzen

280

A . Erscheinungsformen v o n Kompetenzen (Typologie)

280

I. Gesetzgeberische, vollziehende u n d richterliche Kompetenzen 280 I I . Verfassungsrechtliche, einfachgesetzlich normierte u n d verwaltungsintern begründete Kompetenzen 281 I I I . Ausschließliche, konkurrierende, Rahmen- u n d Grundsatzgesetzgebungskompetenzen 283 I V . Bundeseigene V e r w a l t u n g durch bundeseigene Behörden oder verselbständigte Träger bundesmittelbarer V e r w a l tung, Bundesauftragsverwaltung u n d landeseigener Vollzug von Bundesgesetzen u n d Landesgesetzen 284 V. „Explizite" u n d „implizite" („benannte" u n d „unbenannte") Kompetenzen 284 V I . „Geschriebene" u n d „ungeschriebene" Kompetenzen V I I . Funktionelle, sachliche u n d örtliche Zuständigkeit V I I I . „VoH"kompetenzen u n d „inhaltlich beschränkte" tenzen

287 288

Kompe-

I X . Unbefristete u n d befristete Kompetenzen X . „Allein"kompetenzen u n d „Mehrfach" kompetenzen X I . „Festliegende" u n d „Wahl"kompetenzen X I I . „Reguläre" u n d „irreguläre" Kompetenzen

290 292 293 294 296

X I I I . „Dauernde" u n d „einmalige" Gesetzgebungsbefugnisse

298

B. Funktionen v o n Kompetenzen u n d Kompetenzzuweisungen

299

I. Der zugrundegelegte Funktionsbegriff

299

I I . Konstituierungs- u n d Integrationsfunktion v o n Kompetenzen 303 I I I . Ordnungsfunktion v o n Kompetenzen

306

I V . Prärogativfunktion v o n Kompetenzen

308

1. Wesen u n d Ziel der Prärogativfunktion v o n Kompetenzen 308 2. Prärogativgründe 3. Exemplifizierung (1) Prärogativen zwischen den Gewalten a) Gesetzgebung/vollziehende Gewalt b) Gesetzgebung/Rechtsprechung c) Vollziehende Gewalt/Rechtsprechung

308 312 312 312 314 316

V

Inhaltsverzeichnis (2) Prärogativen innerhalb der Gewalten a) Gesetzgebung b) Vollziehende Gewalt c) Rechtsprechung

318 318 318 319

V. Schutzfunktion von Kompetenzen

320

1. Rechtsstaatliche Zuständigkeitsordnung als Vorbeugung gegen Machtmißbrauch 320 2. Die Schutzwirkung der grundgesetzlichen ordnung i m einzelnen

Kompetenz-

322

V I . Legitimations- u n d Auftragsfunktion von Kompetenzen . . 327 1. Die Revisionsbedürftigkeit der These v o n der „formalen" Kompetenz 327 2. Bedeutung u n d Reichweite der These v o n der Legitimations« u n d Auftragsfunktion v o n Kompetenzen — A u f r i ß 328 a) Legitimationsfunktion 328 b) Auftragsfunktion 330 3. Zusammenhang zwischen Legitimations- u n d Auftragsf u n k t i o n der Kompetenz 331 4. Reichweite u n d Umfang von kompetentieller Legitimations- u n d Auftragsfunktion 333 a) Die kompetentielle Legitimationsfunktion 333 b) Die kompetentielle Auftragsfunktion 336 V I I . Rechenschafts- u n d Verantwortungsfunktion von Kompetenzen 338

§ 6 Die Begründung von Kompetenzen

339

I. Zuständigkeitsbestimmung als Domäne der Organisationsgewalt 339 1. Tradierte Lehren v o n der Organisationsgewalt u n d moderne grundrechtsorientierte Verfassungsdogmatik 339 2. Das vorfindliche Normenmaterial

344

I I . Das Problem: Reichweite des Gesetzesvorbehalts für Zuständigkeitsbestimmungen 346 1. Lösungsansätze der Vergangenheit u n d Gegenwart

346

2. Versuch einer Neubestimmung von Umfang u n d Reichweite des Gesetzesvorbehalts für Zuständigkeitsentscheidungen . . . 349

§ 7 Recht des Bürgers auf Handeln des kompetenten Staatsorgans? I. Problem u n d Streitstand I I . Zuständigkeitsmängel u n d Rechtsstellung des Privaten

355 355 359

1. Die überkommene Auffassung zu den Folgen v o n Zuständigkeitsmängeln 359 2. Die neuere Entwicklung i n der Wertung von Zuständigkeitsmängeln bei verwaltungsbehördlichem Tätigwerden 360

Inhaltsverzeichnis I I I . Eigene Auffassung

365

1. „Wesentlichkeit" als verfassungsbezogenes K r i t e r i u m für die rechtliche Relevanz von Zuständigkeitsmängeln 365 2. Die geltende gesetzliche Bewertung exekutivischer Zuständigkeitsmängel auf dem Prüfstand der Verfassung 369 a) Sachliche Zuständigkeit 369 b) Örtliche Zuständigkeit 370

§ 8 Der Konflikt von Kompetenzen

372

A . K o n f l i k t v o n Kompetenzen als allgemeine Erscheinung

372

I. Vorbemerkung

372

I I . Heuristische Natur des Konfliktbegriffs

372

I I I . Der Stellenwert v o n Konflikten i m staatsorganisatorischen Bereich 373 I V . Kompetenzkonflikt sierungskonflikt

als Normkonflikt

oder

Normkonkreti-

V. Wege der Konfliktbeilegung (Überblick)

375 376

B. Die Interpretation von Kompetenznormen: allgemeine Regeln . . 378 I . Grundlagen

378

1. Ziel der Darstellung: A u f h e l l u n g kompetenzrechtlicher Interpretations-Specifica i n der Rechtsprechung (besonders des Bundesverfassungsgerichts) u n d i n der L i t e r a t u r 378 2. Wider die These v o n der „gespaltenen Verfassungsauslegung" 379 3. Keine selbständige Methodik der Kompetenznorminterpretation 381 I I . Konkretisierungselemente u n d -methoden bei der Aufbereitung verfassungsrechtlicher Kompetenznormen 383 1. Der Ausgangspunkt des Bundesverfassungsgerichts

. . 383

2. „Herkommen", „ K o n t i n u i t ä t des Kompetenzverständnisses", „Verfassungstradition" als Auslegungsmaximen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Kompetenznormen der Verfassung 384 3. Systematische Auslegung

387

4. V e r m u t u n g der Länderkompetenz, „strikte" Auslegung v o n Kompetenznormen, keine extensive Auslegung v o n Bundeskompetenzen 390 5. Schutzbedürftigkeit der Landeskompetenz 6. „Gesetzgebungskompetenz des Bundes Grenze seiner Verwaltungskompetenz" 7. „Staatspraxis"

391 als

äußerste

393 394

V I n h a l t s v e r z e i c h n i s 8. „Unmittelbarer" u n d „mittelbarer" Gesetzeszweck, „ a l l gemeine" u n d „sonderrechtliche", „ausschließliche" u n d „reflexhafte" Regelung, „Schwerpunkt", „Überwiegen", „ K e r n - u n d Randbereich" 395 9. (Bundes-)Gesetzgeberische Prärogative zur Katalogausnutzung? 395 10. Verhältnismäßigkeit

397

11. „Güterabwägung", „Gedanke des nach beiden Seiten h i n schonendsten Ausgleichs", „praktische Konkordanz" 403 12. „Einheit der Verfassung"

404

13. „Bundestreue", „Bundessinn", „bundesfreundliches V e r halten" 405 14. „Effizienz"

407

I I I . Flexiblere Auslegung der Kompetenzkataloge? C. Die kompetentielle Qualifizierung von Sachmaterien I . Das Problem I I . Bundesverfassungsgericht

409 412 412

und

Qualifizierungsproblematik 414

1. Allgemeines

414

2. Überblick über markante Entscheidungen

415

I I I . Wege u n d H i l f e n zu verfassungs„richtiger"

Qualifikation 420

1. Begrenztheit aller Zuordnungsbemühungen

420

2. Die tragenden Qualifikationskriterien

420

D. „Sachzusammenhang", „ A n n e x " u n d „Kompetenz k r a f t N a t u r der Sache" 423 I . Das Problem I I . Terminologische Fragen

423 424

I I I . Rechtshistorischer u n d rechts vergleichender H i n t e r g r u n d des Komplexes — derzeitiger Diskussionsstand i n Rechtsprechung u n d Wissenschaft 426 I V . Diskussion der einzelnen Modifikationen „ungeschriebener Kompetenzen" 428 1. „Sachzusammenhang"

428

2. „ A n n e x "

430

3. „Kompetenz k r a f t N a t u r der Sache"

434

Thesen

437

Literaturverzeichnis

453

Personenregister

490

Sachregister

497

Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis Grundsätzlich w i r d auf Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl. B e r l i n 1983, verwiesen. I m folgenden werden n u r A b kürzungen angeführt, die dort nicht aufzufinden sind, von denen abgewichen wurde oder deren gesonderte Festlegung aus Gründen der Eindeutigkeit zweckmäßig erschien. Gesetze w u r d e n auch dann i n das Verzeichnis aufgenommen, w e n n sich bei ihnen die Fundstelle gegenüber Kirchner durch Novellierungen verändert hat. Bay, bay

= Bayern, bayerisch

BayAbfallG

= Bayerisches Gesetz über die geordnete Beseitigung v o n A b f ä l l e n (Bayerisches Abfallgesetz) V o m 25. J u n i 1973 (GVB1. S. 324)

BayAGBSHG

= Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Bundessozialhilfegesetzes I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 21. September 1982 (GVB1. S. 819)

BayAtZustV

= Bayerische Verordnung über die Zuständigkeit zum Vollzug atomrechtlicher Vorschriften V o m 3. M a i 1977 (GVB1. S. 160)

BayAVBSeuchG

= Bayerische Verordnung zur Ausführung des B u n des· Seuchengesetzes V o m 21. M a i 1980 (GVB1. S. 220)

BayBezO

= Bezirksordnung für den Freistaat Bayern I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 26. O k tober 1982 (GVB1. S. 947)

BayDSchG

= Bayerisches Gesetz zum Schutz u n d zur Pflege der Denkmäler (Denkmalschutzgesetz) V o m 25. J u n i 1973 (GVB1. S. 328)

BayFischG

= Fischereigesetz für Bayern V o m 15. August 1908 (BayBS I V S. 453)

BayGastV

= Bayerische Verordnung zur Ausführung des Gaststättengesetzes (Gaststättenverordnung) V o m 23. A p r i l 1971 (GVB1. S. 150)

1., 2., 3. BayGewV

Bay GO

= Erste, Zweite, D r i t t e Bayerische Verordnung zur Durchführung der Gewerbeordnung V o m 30. September 1974 (GVB1. S. 505) V o m 15. Dezember 1979 (GVB1. S. 16) V o m 15. A p r i l 1981 (GVB1. S. 99) = Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 26. O k tober 1982 (GVB1. S. 903)

XVIII

Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis

BayLKrO

= Landkreisordnung für den Freistaat Bayern I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 26. O k tober 1982 (GVB1. S. 928)

BayLStVG

= Bayerisches Gesetz über das Landesstrafrecht u n d das Verordnungsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung (LStVG) I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 13. Dezember 1982 (GVB1. S. 1098)

Bay Ρ A G

= Bayerisches Gesetz über die Aufgaben u n d Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz) V o m 24. August 1978 (GVB1. S. 561)

Β ayPO G

= Gesetz über die Organisation der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiorganisationsgesetz) V o m 10. August 1976 (GVB1. S. 303)

BayVerf

= Verfassung des Freistaates Bayern V o m 2. Dezember 1946 (BayBS I S. 3)

BayVoSchG

= Bayerisches Volksschulgesetz I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 2. M a i 1977 (GVB1. S. 239)

BayVwZVG

BayVZStB

= Bayerisches Verwaltungszustellungs- u n d V o l l streckungsgesetz I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 11. November 1970 (GVB1. 1971, S. 1) = Bayerische Verordnung über die Zuständigkeit der Staatsangehörigkeitsbehörden V o m 4. August 1978 (GVB1. S. 543)

BayZustVBBauG/ StBauFG

= Bayerische Zuständigkeit s ver Ordnung zum B u n desbaugesetz u n d zum Städtebauförderungsgesetz V o m 6. J u l i 1982 (GVB1. S. 450)

BayZuVOWiG

= Bayerische Verordnung über Zuständigkeiten i m Ordnungswidrigkeitenrecht V o m 16. Dezember 1980 (GVB1. S. 721)

Beri, beri

= Berlin, berlinisch

BerlASOG

= Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung i n B e r l i n (Allgemeines Sicherheits- u n d Ordnungsgesetz) V o m 11. Februar 1975 (GVB1. S. 688)

Brem, brem

= Bremen, bremisch

BremVerf

= Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen V o m 21. Oktober 1947 (SaBremR 100-a-l)

Bull.Beil.

= Beilage zum B u l l e t i n der Europäischen Gemeinschaften

Bw, bw

= Baden-Württemberg, baden-württembergisch

BwLKrO

= Landkreisordnung für Baden-Württemberg I n der Fassung v o m 22. Dezember 1975 (GBl. 1976, S. 40)

Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis BwPolG

Β aden-Württembergisches Polizeigesetz I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 16. Januar 1968 (GBl. S. 61)

BwVerf

Verfassung des Landes Β aden-Württemberg V o m 11. November 1953 (GBl. S. 173)

EVwVfG

Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, K ö l n / B e r l i n 1963

Festgabe Bundesverfassungsgericht

Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen 1976, 2 Bände: Erster Band: Verfassungsgerichtsbarkeit, Zweiter Band: Verfassungsauslegung

Festgabe Bundesverwaltungsgericht

Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe u n d Bindung. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, München 1978

Festgabe für Laband

Staatsrechtliche Abhandlungen. Festgabe für Paul Laband zum 50. Jahrestage der Doktorpromotion, Tübingen 1908, Bd. I I

Festgabe für Smend

Staatsverfassung u n d Kirchenordnung. Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag, Tübingen 1962

Festschrift für Armbruster

Rechtsfragen i m Spektrum des öffentlichen. Mainzer Festschrift für Hubert Armbruster zum 65. Geburtstag, B e r l i n 1975

Festschrift Boorberg Verlag

Verwaltungsverfahren. Festschrift zum 50j ährigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags, Stuttgart/München/Hannover 1977

Festschrift für Fröhler

= V e r w a l t u n g i m Dienste von Wirtschaft u n d Gesellschaft. Festschrift für L u d w i g Fröhler zum 60. Geburtstag, Berlin/München 1979

Festschrift für Hallstein

= Probleme des europäischen Rechts. Festschrift für Walter Hallstein zum 65. Geburtstag, F r a n k f u r t a . M . 1966

Festschrift f ü r Hans Huber

Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit. Festschrift für Hans Huber zum 60. Geburtstag, Bern 1961

Festschrift für Haubrichs

Der Bürger als Objekt der staatlichen Finanzpolit i k . Festschrift für W i l l y Haubrichs, 2. Aufl., Bad Wörishofen 1977

Festschrift für Ipsen

Hamburg — Deutschland — Europa. Beiträge zum deutschen u n d europäischen Verfassungs-, V e r waltungs- u n d Wirtschaftsrecht. Festschrift für Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen 1977

Festschrift für Laforet

Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n Theorie u n d W i r k lichkeit. Festschrift für W i l h e l m Laforet zum 75. Geburtstag, München 1951

Festschrift für Wacke

Verfassung, Verwaltung, Finanzen. Festschrift für Gerhard Wacke zum 70. Geburtstag, K ö l n / Marienburg 1972

X

Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis

Festschrift für Werner Weber

I m Dienst an Recht u n d Staat. Festschrift für Werner Weber zum 70. Geburtstag, B e r l i n 1974

Festschrift für W o l f f

Fortschritte des Verwaltungsrechts. Festschrift für Hans Julius W o l f f zum 75. Geburtstag, M ü n chen 1972

Festschrift Heymanns Verlag

Recht i m Wandel. Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, K ö l n / B erlin/Bonn/München 1965

Festschrift zum 500jährigen Bestehen der Tübinger Juristenfakultät

T r a d i t i o n u n d Fortschritt. Festschrift zum 500jährigen Bestehen der Tübinger Juristenfakultät, Tübingen 1977

Gedächtnisschrift für Imboden

Der Staat als Aufgabe. Gedächtnisschrift M a x Imboden, Basel u n d Stuttgart 1972

Gedächtnisschrift für Walter Jellinek

Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht. Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955

GemSOGB

Gemeinsamer des Bundes

Hbg, hbg

Hamburg, hamburgisch

HdbStKirchR

Handbuch des Staatskirchenrechts, B e r l i n 1974

Senat der obersten

für

Gerichtshöfe

Hess, hess

Hessen, hessisch

Hesse, Grundzüge

Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl., Heidelberg/Karlsruhe 1980

HessSOG

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung I n der Fassung v o m 26. Januar 1972 (GVB1. S. 24)

HessVerf

Verfassung des Landes Hessen V o m 1. Dezember 1946 (GVB1. S. 229)

J A ÖR

Juristische Arbeitsblätter, A b t e i l u n g öffentliches Recht

KZfSS

Kölner Zeitschrift für Soziologie u n d Sozialpsychologie

MbO

Management by objectives

Ν, η

Niedersachsen, niedersächsisch

η . F.

neue Folge

NVerf

Vorläufige Niedersächsische Verfassung V o m 13. A p r i l 1951, i n der Fassimg des Gesetzes v o m 23. Dezember 1958 (NGVB1. Sb. 1100)

NW, n w

Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch

NwGO

Gemeindeordnung für das Land NordrheinWestfalen I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 1. O k tober 1979 (GVNW S. 594)

NwKO

Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 1. O k tober 1979 (GVNW S. 612)

Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis NwOBG

= Nordrhein-westfälisches Gesetz über Aufbau u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden I n der Fassung der Bekanntmachung v o m 13. M a i 1980 (GVNW S. 528)

NwPOG

= Gesetz über die Organisation u n d die Zuständigkeit der Polizei i m Lande Nordrhein-Westfalen (Polizeiorganisationsgesetz) I n der Fassung der Bekanntmachung vom 13. J u l i 1982 (GVNW S. 339)

NwVerf

= Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen V o m 18. J u n i 1950 (GSNW 100, S. 3)

= österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht österr. Z. für öffentl. u n d Völkerrecht Recht u n d Völkerrecht PPBS

=

Pr, p r

= Preußen, preußisch

Planning-Programming-Budgeting-System

PrPVG

= Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz

RP, rp

= Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch

RpPVG

= Polizeiverwaltungsgesetz von Rheinland-Pfalz

V o m 1. J u n i 1931 (GS 77)

RpVerf Rs S, s SH, sh Sig StEAG

I n der Fassung v o m 1. August 1981 (GVB1. S. 179) = Verfassung für Rheinland-Pfalz V o m 18. M a i 1947 (VB1. S. 209) =

Rechtssache

= Saarland, saarländisch = Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch = Sammlung der Rechtsprechung des E u G H

SVerf

= Steinkohle-Energie-AG = Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I : München 1977, Bd. I I : M ü n chen 1980 = Verfassung des Saarlandes

u. ö.

= u n d öfter

VR

=

VwArch

= Verwaltungsarchiv = Wissenschaftsrecht — Wissenschaftsförderung — Wissenschaftsverwaltung

Stern, Staatsrecht Bd. I / Bd. I I

V o m 15. Dezember 1947 (ABl. S. 1077)

WissR

Verwaltungsrundschau

ZfP

= Zeitschrift für P o l i t i k

ZfO

= Zeitschrift für Organisation

§ 1 Problemaufriß, Ausgangspositionen, Leitgedanken I . Das verfassungstheoretische Vorfeld von Kompetenz

„Es bleibt aber dabei, daß w i r Staatstheorie niemals u m der Theorie w i l l e n treiben. Ohne letztlich praktische Forschungsabsicht kann es i n der Staatslehre weder fruchtbare Fragen noch wesentliche Antworten geben. Es gibt eine irrige, allerdings weitverbreitete Auffassung, welche meint, eine wissenschaftliche Arbeit müßte u m so vollkommener und tiefer sein, je unbeteiligter und beziehungsloser der erkennende Geist seinem Gegenstand gegenübersteht. Den zwingenden Beweis für das Gegenteil erbringt die Geschichte der letzten hundert Jahre deutscher Staatslehre..." M i t diesen Worten Hellers 1 ist eine Methode des positivistischen Rückzugs 2 aus der staatlichen Wirklichkeit als Irrweg gegeißelt, die eine „Reinigung" der Inhalte von Staatslehre und Staatsrecht von allen philosophischen, politischen, ökonomischen, sozialen und psychologischen Bezügen betrieb. Sie hatte — abgesehen von einer zeitbedingten, dem Bismarckschen Obrigkeitsstaat w i l l k o m menen und von i h m geförderten apolitischen Haltung der Wissenschaft 3 — ihren Grund i n dem Glauben, Staatslehre und Staatsrechtswissenschaft gediehen am fruchtbarsten bei größtmöglicher Distanz zu ihrem ι Heller, Staatslehre, S. 26; vgl. auch S. 51 ff., 56 f. (gegen den Rückzug der Staatslehre aus der Politik). Siehe auch Graf Yorck von Wartenburg, Briefwechsel m i t Dilthey, S. 42 („Das Praktisch-Wer den-Können ist j a n u n allerdings der eigentliche Rechtsgrund aller Wissenschaft") u n d Wieacker, JJB 9 (1968/69), S. 1, 28. „Der Wirklichkeitsbezug der Rechtswissenschaft ist ein Hauptthema, vielleicht das Grundthema unserer Berufsverantwortung . . . " 2 Z u Arbeitsweise u n d Zielsetzung des staatsrechtlichen Positivismus vgl. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert; Scheuner, in: Festgabe für Smend, S. 226, 232 f.; von Oertzen, daselbst, S. 183 ff.; ders., Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus; Forsthoff, in: Rechtsstaat i m Wandel, S. 130 ff.; Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 56 ff., 264 f.; Emst-Wolf gang Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 211 ff.; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 13, 19 ff. Zur älteren K r i t i k am Positivismus staatsrechtlicher Provenienz siehe von Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts u n d die neuesten Staatsrechtstheorien und ders., Labands Staatsrecht u n d die deutsche Rechtswissenschaft; Heller, in: Gesammelte Schriften Bd. 2, S. 3 ff.; Smend, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 326 ff. Eine Ehrenrettung des staatsrechtlichen Positivismus versucht neuerdings Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, S. 42 f. 3 Vgl. aber zu der eminent politischen Bedeutung dieser isolierten Begrifflichkeit Scheuner, in: Festgabe für Smend, S.228; Friedrich Müller, J u ristische Methodik, S. 57. 1 Stettner

2

§ 1 Problemauf riß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

Gegenstand; das „erkenntnisleitende Interesse" beider könne sich i n der Ausarbeitung von Begriffsverzweigungen nach A r t des arbor Porp h y r i i oder i n der Auftürmung scholastischer Distinktionen erschöpfen. A m Ende steht die Zerstückelung 4 der Wissenschaft vom Staat i n die je isoliert betriebenen Disziplinen einer „nur" normativ arbeitenden Verfassungs- und Verwaltungsrechtswissenschaft i m Stil Carl Friedrich von Gerbers, Paul Labands und Otto Mayers auf der einen und einer Reihe von Nachbargebieten auf der anderen Seite 5 , von denen eine auf die private Wirtschaft fixierte, den Staat weitgehend aus dem Auge verlierende „klassische" Nationalökonomie die Bezeichnung „Staatswissenschaft" 6 nur m i t geringem Recht weiterführte. Die Folgen solcher Haltung sind bekannt. Ein Absterben ganzer Wissenschaftszweige ist zu konstatieren; die Tradition der Kameralwissenschaften, die von Robert von Mohl und vor allem von Lorenz von Stein, wenngleich unter methodisch veränderten Vorzeichen, erneuert worden war und den Verwaltungswissenschaften nochmals eine Blütezeit bescherte, reißt endgültig ab 7 ; erst unserer Zeit ist es vergönnt, eine interdisziplinäre Sicht der Verwaltung wiederbelebt zu sehen 8 . I m weiteren Verlauf führt der staatsrechtliche Positivismus über den — unverbundenen — Dualismus von juristischer und soziologischer Staatsbetrachtung bei Georg Jellinek 9 zur konsequenten Ausmerzung jeder „Verfassungswirklichkeit" i n Kelsens Normlogismus 10 . Staat und Recht werden auf eine Hierarchie von Sollenssätzen reduziert, wobei — bewußt oder unbewußt — ignoriert wird, daß ohne Rückkoppelung zur Welt des Seins Gesolltes — finde es n u n seine Bestätigung als bereits v e r w i r k licht oder ist i h m die steuernde Funktion noch aufgegeben — seinen Sinn und seine Existenzberechtigung verliert. 4 Z u m Zerfall der alten Staatswissenschaft i n zahlreiche Einzelfächer siehe Eugen Rudolf Huber, ZStW 95 (1934), S. 1 ff.; Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 7 m i t Nachw. Fn. 8; Scheuner, in: Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 19 f., 20 f., 82; Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 24 ff. 6 E t w a Wirtschaftswissenschaften, Politikwissenschaft, Soziologie, Finanzu n d Haushaltswissenschaf ten, Statistik u . a . Scheuner, S.80, weist aber zu Recht darauf h i n , daß der Staat unabhängig von der alten Staatswissenschaft auch i m m e r Forschungsgegenstand v o n Theologie, Philosophie u n d Geschichtswissenschaften gewesen sei. 6 E t w a i m Namen der „Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft". 7 Dazu Siedentopf, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2786 ff., 2791; Thieme, Verwaltungslehre, S. 31 ff.; Hans Meier, Die ältere deutsche Staats- u n d Verwaltungslehre, bes. S. 207 ff., 238 ff. β Z u m Neubeginn der Verwaltungslehre siehe Thieme, S. 37 ff.; Knöpfle, B a y V B l . 1976, S. 417 ff.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 43 ff. 9 Z u i h m eingehend Badura, Die Methoden der neueren Allgemeinen Staatslehre, S. 205 ff. 10 Dazu Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 27 ff.; Heller, Staatslehre, S. 31 f., 54, 185,197 ff. u n d passim.

I. Das verfassungstheoretische Vorfeld von Kompetenz

3

Eine dergestalt betriebene Staatslehre und Staatsrechtswissenschaft, der sowohl Wirklichkeit als auch überpositive Werte aus dem Blickfeld entschwunden waren, hatte freilich nur Form zu bieten, i n die jeder Inhalt eingehen konnte. Sie war denkbar schlecht gerüstet, u m Staatstheorien die Stirn weisen zu können, die gegenüber solch fleischlosen Normgerippen die Übermacht des „Existentiellen" über das Recht predigten, die Gewalt, Rasse, Nation oder den ökonomischen Besitzstand als das eigentliche agens staatlichen Lebens setzten. — Der Methoden- und Richtungsstreit der zwanziger Jahre 1 1 , der neben dem Normlogisten Kelsen und den Vertretern materialer Auffassungen wie Carl Schmitt, Erich Kaufmann, Smend und Heller auch Verfechter des alten Vorkriegspositivismus (Thoma, Anschütz) i m Konzert der Stimmen sah, konnte wegen der Geschehnisse i m Gefolge der Machtergreifung durch den Nationalsozialismus nicht mehr zu Ende ausgetragen werden. Doch ist jedenfalls die positivistische Grundhaltung „den gegen sie geführten Angriffen so gut wie endgültig erlegen" (Kriele) 1 2 und durch den Gang der — politischen — Dinge zusätzlich desavouiert worden. Die moderne Verfassungsrechtswissenschaft hat sich i n breiter Formation von der Eliminierung gesellschaftlicher Bezüge abgewandt und die wirklichkeitswissenschaftliche Bestandsaufnahme als unerläßliche Prämisse verfassungsrechtlicher Forschungsarbeit angenommen 13 . Schon Heller hat vehement für eine ganzheitliche Sicht, für eine Einbettung des Staates in seine Natur- und Kulturbedingungen, für eine wirklichkeitswissenschaftliche Gesamtschau des Staates plädiert 1 4 und die Korrelativität von Normativität und Normalität betont, die i n die Synthese einer universalistischen Wissenschaftsbetrachtung zu münden habe 1 5 . „Ambiancen" 1 6 , „Lagen" 1 7 , „Kontextabhängigkeit" 1 8 bezeichnen das i m Zuge der n Vgl. dazu Manfred Friedrich , AöR 102 (1977), S. 161 ff.; ders., PVS 13 (1972), S. 582 ff.; Smend,, i n : Festschrift für Scheuner, S. 575 ff.; Scheuner, AöR 97 (1972), S. 349 ff.; Sontheimer, ARSP 46 (1960), S. 39 ff.; Bauer, W e r t relativismus u n d Wertbestimmtheit i m K a m p f u m die Weimarer Demokratie; Mols, Allgemeine Staatslehre oder politische Theorie?; Schluchter, Entscheidung für den sozialen Rechtsstaat. 12 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 13. 18 Vgl. dazu statt vieler Friedrich Müller, Juristische Methodik, S.37, 95, 120, 131, 181 u . ö . 14 Staatslehre, S. 37 ff., 74 ff., 81 ff. iß Staatslehre, S. 64, 139 ff., 182 ff., bes. S. 185 f., S. 252 ff. 16 So die Formulierung v o n Schindler, Verfassungsrecht u n d soziale S t r u k tur, S. 92 ff. („Recht u n d Ambiance"); siehe dazu auch Göldner, Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 13/14 Fn. 63, S.45 Fn. 115. Siehe Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 15 ff., 196, 654, 760. ie Vgl. dazu BVerfGE 34, 269, 288: „Die N o r m steht ständig i m K o n t e x t der sozialen Verhältnisse u n d der gesellschaftlich-politischen Anschauungen, auf die sie w i r k e n soll; i h r I n h a l t k a n n u n d muß sich unter Umständen m i t ihnen wandeln. Das g i l t besonders, w e n n sich zwischen Entstehung u n d A n w e n dung eines Gesetzes die Lebensverhältnisse u n d Rechtsanschauungen so tiefgreifend geändert haben w i e i n diesem J a h r h u n d e r t . . . "

1*

4

§ 1 Problemaufriß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

Schließung der von Kelsen und seiner Schule aufgerissenen K l u f t zwischen Sein und Sollen wieder ins Blickfeld gekommene gesellschaftliche und natürliche Normsubstrat. Allerorten finden sich Ansätze zur Überwindung des auch i n den Sozialwissenschaften beklagten „Schisma(s) zwischen rational-normierenden und empirisch-erklärenden Wissenschaften" 19 . Ob nun ein „ H i n - und Herwandern des Blicks zwischen Norm und Lebenssachverhalt" gefordert 20 , auf die „normierende Kraft der Wirklichkeit" über die „Öffentlichkeit der öffentlichen Interessen" hingewiesen 21 oder gar ein Segment der Wirklichkeit als „Normbereich" durch das „Normprogramm" zum Bestandteil des Normativtatbestands erhoben w i r d 2 2 , stets sind Verfassungsnorm und die zu ordnenden und gestaltenden Lebensverhältnisse zusammenzusehen; die Verfassung soll i m Sinne Hesses „ w i r k l i c h " 2 3 werden, das heißt, i n der Vielfalt der staatlichen Lebensprozesse und i m täglichen Leben ihre normative Kraft entfalten und sich insofern immer wieder bewähren. Eine solche motivierende — steuernde! — Kraft erlangt die Verfassung nicht durch einen einmaligen verfassunggebenden U r a k t 2 4 , sondern dadurch, daß sie tatsächlich und immer wieder „gilt", das heißt, daß sie es vermag, den „Willen zur Verfassung" lebendig zu erhalten 2 5 und „wahr"-zusagen 20 , also i m Sinne Adolf A r n d t s 2 7 „evokativ", aufrufend, herausfordernd zu wirken. I n diesem Sinne hat auch eine Untersuchung der „Verfassungswirklichkeit" 2 8 ihre gute Berechtigung, wenn sie nicht dazu benutzt wird, 10 Luhmann, Theorie der Verwaltungswissenschaft, S. 112; ders., Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S.236f.; dazu Knöpfle, B a y V B l . 1976 S.421. V o m Standpunkt der Politikwissenschaft aus hat Hans Maier an der Gegenüberstellung v o n „ W i r k l i c h k e i t s " - u n d „Norm"-Wissenschaften K r i t i k geübt (Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte 1962, S.225 ff., 245). 20 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 21 Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 215 ff., 558 ff.; ders., i n : Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 235 ff., 297 f. 22 Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 107 f., 125 f., 147 ff., 168 ff., 184 ff.; ders., Juristische Methodik, S. 105 ff., bes. S. 117 ff. 23 Die normative K r a f t der Verfassung, S. 12, 16 f., 24; ders., Grundzüge, S. 17 ff. 24 Gegen Carl Schmitts Dezisionismus vgl. schon Heller, Staatslehre, S. 253, 264, 276; siehe auch Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 36 ff., 85 ff.; Hesse, Grundzüge, S. 17; Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 20. 2 « Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 12, 16 f.; kritisch aber Göldner, Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 46 ff. 26 Siehe dazu Suhr, Bewußtseinsverfassung u n d Gesellschaftsverfassung, S. 274 ff. 27 Neue Sammlung 8 (1968), S. 1 ff., 17. 28 Dazu vor allem Hennis, Verfassung u n d VerfassungsWirklichkeit, m i t Rezensionen v o n Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Staat 9 (1970), S. 533 f. u n d Hesse, A ö R 96 (1971), S. 137 ff.; siehe auch Hesse, Grundzüge, S. 19 ff.; Hans-Peter Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht

I. Das verfassungstheoretische Vorfeld von Kompetenz

5

nach dem Muster einer „Normativität des Faktischen" 29 den Vorrang der Macht, des „Existentiellen" über die Norm zu predigen 8 0 , sondern wenn sie als verfassungspolitische Betrachtung geführt wird: mit dem Ziel, der geschriebenen Verfassung zur zeit- und sachgemäßen V e r w i r k lichung zu verhelfen. „Jurisprudenz ist einschließlich der Allgemeinen Staats- oder Verfassungslehre wirklichkeitsorientierte Normwissenschaft 31 ." Diese Erkenntnis läßt eine wirklichkeitswissenschaftliche Bestandsaufnahme als Voraussetzung der Beschäftigung mit Staat und Recht unabdingbar erscheinen 32 , weil das gesellschaftliche Substrat aus der Rechtswissenschaft nur dann eliminiert werden könnte, wenn Staat und Recht nicht vom und für den Menschen gemacht wären, sondern über i h m als Emanation einer transzendenten Macht schwebten oder als Gestaltform einer für sich bestehenden substanzhaften Wesenheit betrachtet würden 3 3 . Dann allerdings wären sie i m vollen Sinn des Wortes „unmenschlich", unwandelbar und letztlich auch m i t Erkenntnis- und Begriffsmitteln menschlichen Ursprungs nicht faßbar. Ist also die Rückbezüglichkeit des staatlichen Rechts auf die Verhältnisse des Lebens festgestellt, — sowohl i n dem Sinne, daß das Recht gelebte, geschichtliche Wirklichkeit zu ordnen, formen und gestalten bestimmt ist, als auch dergestalt, daß es von dieser Wirklichkeit Impulse empfängt und sich auf sie einstellt — so ist alle Theorie gehalten, nicht nur gesellschaftliche Phänomene von juristischer Relevanz, Trends und der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I , S. 13 ff.; Leibholz, in: S t r u k t u r p r o bleme der modernen Demokratie, S. 277 ff.; Ronneberger, Der Staat 7 (1968), S. 409 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 78, m. w . N.; vgl. aber auch Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 13 f. 2» Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337 ff.; Grimmer, Die Rechtsfiguren einer N o r m a t i v i t ä t des Faktischen; siehe dazu auch Lassalles ber ü h m t e n Vortrag „Über Verfassungswesen" (1862), S. 3,4. 30 I m Sinne v o n Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 9 ff., 22, 87; dagegen schon Heller, Staatslehre, S. 194 f. si Häberle, i n : Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 364 ff., 388 i m A n schluß an Heller, Staatslehre, S. 37 ff., 69 ff., 180 ff., 199 ff., 249 ff., 255; siehe auch ersteren, V V D S t R L 30 (1972), S.43ff., 45 f. u n d Göldner, Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 11. 82 Besonders g i l t dies für die verfassungsrechtlichen Kompetenzvorschriften, die (man vergleiche etwa die Kataloge der A r t . 73 ff. GG) i n hohem Maße sachbezogen sind. Siehe Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d N o r m aktivität, S. 124; Friedrich Müller / Pieroth / Rottmann, Strafverfolgung u n d Rundfunkfreiheit, S. 50 sowie Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung, S. 12, für das Gewaltenteilungsprinzip. ss Wie i n der idealistischen Staatsphilosophie des 19. Jahrhunderts (der Staat als „ W i r k l i c h k e i t der sittlichen Idee" [Hegel, G r u n d l i n i e n der Philosophie des Rechts, §257], als „sittliches Reich", „das seine Bestimmungsgründe, die Macht u n d das Gesetz seines Bestandes u n d seiner W i r k s a m k e i t i n sich trägt [Stahl, Die Philosophie des Rechts, Bd. I I , 2. Abteilung, S. 131, 140]).

6

§ 1 Problemauf riß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

Entwicklungen abzuspiegeln und einzufangen, sondern auch den rechtsund verfassungspolitischen Auftrag zu bedenken, i n dem sie steht. M i t unter w i r d es der Wissenschaft sogar beschieden sein, selbst unmittelbar rechtsgestaltend zu w i r k e n — ohne Transformation durch die Organe des politischen Prozesses oder die Gerichte — wenn ihre Thesen durch ihre immanente Überzeugungskraft die „opinio communis" für sich einzunehmen vermögen. So muß Wissenschaft stets die praktischen Folgen ihrer Arbeit i m Auge haben und i n engem Konnex m i t der Praxis, i m Bewußtsein der untrennbaren Gemengelage von Rechtsdogmatik und Rechtspolitik ihre Argumente einsetzen und Folgerungen entwikkeln. Vor diesem Hintergrund seien für die weiteren Darlegungen die nachfolgenden Fragestellungen und Leitgedanken vor die Klammer gezogen, deren Richtung sowohl wirklichkeitswissenschaftliche Bestandsaufnahme als auch juristisch-dogmatische Aufarbeitung der Kompetenzproblematik zu lenken und zu bestimmen haben 3 4 . I I . Entwicklung und Perspektiven von Kompetenz 1. Die Kompetenzkategorie: vom formellen Grenz- oder Konfliktbegriff zum sachlich bestimmten Integrationsfaktor

Konsequenz der positivistischen Entleerung des staatstheoretischen Begriffsarsenals war, die Kompetenz vornehmlich, wenn nicht ausschließlich, als Grenze oder Schranke, als Prophylaktikum zur Verhinderung von Streitfällen bei der Ausübung anvertrauter Amtsmacht oder als therapeutisches M i t t e l zur Behebung aufgetretener KollisionsUngeachtet der Unterschiede, die zwischen den Zuständigkeiten oberster Bundesorgane (die der politischen Ebene angehören) u n d solchen staatsorganisatorischer Gliederungen unteren Ranges bestehen, können Aussagen über die S t r u k t u r v o n Befugniseinweisungen m i t Gültigkeit für alle Schichten der Staatsorganisation getroffen werden, da die Zuständigkeit ein durchgängiges staatliches Gliederungs- u n d Aufbauprinzip repräsentiert. Freilich muß darauf geachtet werden, daß nicht Unterschiede u n d Divergenzen w i l l k ü r l i c h eingeebnet werden; bei allem Bestreben, allgemeine Grundsätze herauszuarbeiten, müssen auch Differenzierungen eingebracht u n d Vorbehalte angemerkt werden, w o dies der Sache nach erforderlich ist. — Einer Zusammenfassung v o n Befugnissen verfassungs- u n d verwaltungsrechtlicher H e r k u n f t i n einer Untersuchung steht jedenfalls nicht der von Smend, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 119 ff., 136 gesehene Unterschied zwischen Staatsrecht als „Integrationsrecht" u n d Verwaltungsrecht als „technischem Recht" entgegen — ist doch eine solche Aufspaltung angesichts der umfassenden Ausstrahlungswirkung der Verfassung auf den gesamten Bereich des Rechts (und v o n diesem wieder auf die Verfassung zurück!) k a u m mehr allen Ernstes zu vertreten. Der berühmte Satz Fritz Werners v o m „Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht" ist ebenso w i e Lorenz v o n Steins „ V e r w a l t u n g als tätigwerdende Verfassung" eher geeignet, die Zusammenhänge richtig zu umschreiben, die auf einen Dominât der Verfassung gegenüber dem gesamten Rechtssystem hinauslaufen.

II. Entwicklung und Perspektiven von Kompetenz

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fälle aufzufassen und handzuhaben. Das dahinterstehende, von der Schranke, der formalen Begrenzung ausgehende staatstheoretische Konzept entsprach dem Modell des bürgerlichen Rechtsstaats m i t seinem Eingriffs- und Schrankendenken 35 , m i t seinem „Verteilungsprinzip" 3 8 , das dem Bürger grundsätzlich alle Freiheit, dem Staat aber nur die Eingriffsmöglichkeiten beließ, die sich auf verfassungsrechtlich begründete und enumerierte Befugnisse stützen konnten, während nach dem korrespondierenden „Organisationsprinzip" die staatliche Gewalt als grundsätzlich geteilt und i n einem System umschriebener Kompetenzen erfaßt angesehen wurde. Ein solches Verfassungs- und Kompetenzverständnis scheint heute — unter einer Verfassung, die zu einem ihrer tragenden Grundsätze das Prinzip der sozialen Gerechtigkeit erhoben hat, deren Grundrechte ihren bloß abwehrenden Charakter verloren und — wenngleich i m einzelnen sehr umstritten — als Elemente objektiver Ordnung, als Teilhaberechte, ja sogar als Rechte „zum Staat" (der Staat als Beruf i m Sinne Smends 37 ) verstanden werden 3 8 , zudem i n ihrem Integrationswert erkannt sind 3 9 , nicht mehr zeitgemäß. Längst ist auch die Gewaltenteilung Montesquieuscher Provenienz mehr als Verhältnis gegenseitiger funktioneller Zuordnung zur Schaffung staatlicher Einheit denn als starre Scheidung legislativer, exekutivischer und judikativer Befugnisse innerhalb einer ursprünglich unbeschränkten, durch rechtliche 35 z u diesem Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 G r u n d gesetz, etwa S. 150 ff., 222 f., siehe aber auch V o r w o r t zur 2. Aufl., S. V I ; Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 88 f.; Jarass, Die Freiheit der Massenmedien, S. 144. 8« Formulierungen v o n Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 126. Vgl. aber jetzt auch BVerfGE45, 187 ff., 227: Die grundgesetzliche Freiheit könne nicht „prinzipiell unbegrenzt" sein. Siehe dazu Hesse, i n : Festgabe für Smend, S. 71 ff., 87 Fn. 49. 37 Smend, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 308 ff., 318 f. (bes. S. 319 Fn. 15). 38 Z u den neueren Entwicklungen i m Grundrechtsbereich vgl. u. a.: Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz; Martens u n d Häberle, V V D S t R L 3 0 (1972), S. 7 ff. u n d 43 ff.; Saladin, Grundrechte i m Wandel; Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages, Bd. I I , S. G 1 ff.; Jörg Paul Müller, ZSR n . F . 92 (1973), S. 687 ff.; Badura, Der Staat 14 (1975), S. 17 ff.; Hans Heinrich Rupp, AöR 101 (1976), S. 161 ff.; Denninger, JZ 1975, S. 545 ff.; Ernst-Wolfgang Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff.; Ossenbühl, N J W 1976, S. 2100 ff.; Scheuner, in: Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 737 ff.; Hesse, EuGRZ 1978, S. 427 ff.; Redeker, N J W 1980, S. 1593 ff.; Starck, JuS 1981, S.237f. A n neueren Monographien sind zu nennen: Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht; Bethge, Z u r Problematik v o n Grundrechtskollisionen; Kröger, Grundrechtstheorie als Verfassungsproblem; Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie. 89 Es ist das Verdienst v o n Smend, den Integrationscharakter der G r u n d rechte erstmals akzentuiert u n d i n den Vordergrund gerückt zu haben. Siehe diesen, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S.89ff., 91 f., S. 119, 206 f.; S. 308 ff., 312 f.

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§ 1 Problemaufriß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

K a u t e l e n n i c h t b e l a s t e t e n Staatsmacht a u f g e f a ß t 4 0 . Gesteht m a n sich ein, daß d i e K o n s t i t u i e r u n g d i f f e r e n z i e r t e r S t a a t s f u n k t i o n e n , w i e m a n sie h e r k ö m m l i c h u n t e r die B e g r i f f e v o n gesetzgebender, v o l l z i e h e n d e r u n d rechtsprechender G e w a l t z i e h t , auch d i e Spitze e i n e r s t a a t l i c h e n K o m p e t e n z g l i e d e r u n g b e i n h a l t e t 4 1 , so m u ß n u r g e w a g t w e r d e n , das f u n k t i o n e l l e Z u - u n d M i t e i n a n d e r , das Z u s a m m e n s p i e l d e r T e i l e u n d d i e k o o p e r a t i v e n S t r u k t u r e n auch i n n e r h a l b d e r g r o ß e n V i e l z a h l s t a a t l i c h e r E i n z e l k o m p e t e n z e n ans L i c h t z u h e b e n 4 2 . E i n e n u r „ j u r i s t i s c h e " M e t h o de d e r Staats- u n d V e r w a l t u n g s r e c h t s d o k t r i n h a t d e n B l i c k d a r a u f v e r s t e l l t , daß staatliches L e b e n sich n i c h t i n d e n „ p a t h o l o g i s c h e n " , m i t d e n h ö l z e r n e n H a n d s c h u h e n des Rechts f a ß b a r e n K o n f l i k t f ä l l e n erschöpft, s o n d e r n daß S t a a t l i c h k e i t v o r n e h m l i c h i n d e r N o r m a l i t ä t d e r staatl i c h e n L e b e n s v o r g ä n g e v o l l z o g e n u n d v e r w i r k l i c h t w i r d , daß t a g t ä g l i c h , i n v i e l e r l e i A b l ä u f e n , d i e E i n h e i t des Staates e r s t e h t 4 3 . D i e s e r Prozeß w i r d s t a b i l i s i e r t d u r c h a u f e i n a n d e r bezogene u n d wechselseitig k o r r e spondierende Kompetenzen u n d V e r f a h r e n i m R a h m e n einer Ä m t e r u n d Z u s t ä n d i g k e i t s o r d n u n g 4 4 , d e r es aufgegeben ist, diese E i n h e i t „ n a c h " u n d „ d u r c h " R e c h t 4 5 z u schaffen. 40 Dazu Loewenstein, Verfassungslehre, S. 31 ff. u n d bes. Hesse, G r u n d züge, S. 196 ff., der auf die Geschichtlichkeit des Gewaltenteilungsprinzips verweist. A n neueren Deutungsversuchen des Gewaltenteilungsgrundsatzes vgl. neben den bei Hesse, Grundzüge, S. 197 Fn. 9, Genannten, noch JCLTCLSS, P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung u n d Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation. Ohne daß damit schon gesagt sein soll, daß die Kompetenzordnung i n toto eine E n t f a l t u n g der Gewaltenteilungsmaxime darstellt. Soweit zu sehen ist, hat erstmals Peters i n seiner Schrift „Die Gewaltentrennung i n moderner Sicht", S.24ff., den Gewaltenteilungsgedanken auf das System administrat i v e r Zuständigkeitsabgrenzungen angewandt, wobei er allerdings die Gefahr heraufbeschwor, die K o n t u r e n des Gewaltenteilungsprinzips als einer die verfassungsrechtliche Konstituierung u n d Zuordnung der Gewalten regelnden M a x i m e zu verunklaren (Hesse, Grundzüge, S. 197). Siehe auch Kägi, i n : Festschrift für Hans Huber, S. 151 ff., bes. S. 164 ff. 42 Siehe dazu treffend (wenngleich noch den tradierten, formalen K o m petenzbegriff benutzend) Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 38/39: O r ganisationsrecht sei nicht einfach Kompetenzrecht, d . h . Funktionen u n t e r scheidendes u n d diese aufteilendes („Willenssphären" ausgrenzendes) Recht, sondern vor allem Recht, das die Zuordnung i n der Zeit angehe. Z u m inhaltlichen Verständnis der Kompetenz siehe schon Smends A b lehnung der Aufspaltung der Verfassung i n einen formell-organisatorischen u n d einen materiellrechtlichen Teil, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 198; siehe weiter Ehmkes „positives Kompetenzverständnis", W D S t R L 2 0 (1963), S. 53 ff., 89 f. u n d dens., Wirtschaft u n d Verfassung, S.25ff., 29 ff., 111; v g l auch Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 39 ff., 468 ff., 664 ff.; dezidiert auch Friedrich Müller, Die Einheit der V e r fassung, S. 142 (m. zahlr. Nachweisen); ders., N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i tät, S. 124 f., 205 ff.; Pestalozzi, Der Staat 11 (1972), S. 161 ff., bes. S. 168 ff. 44 Siehe dazu Smend, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 500 ff., 506 f.; Hennis, Richtlinienkompetenz u n d Regierungstechnik, S. 41/42 (Fn. zu S. 10); Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 253. 45 Heller, Staatslehre, S. 191 f., 222 f , 255 f.

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Ihre von der überkommenen Staats- und Verfassungstheorie noch nicht i n gebührendem Maße beachtete integrierende W i r k u n g — auch wenn diese bei Smend innerhalb der Kategorie der „funktionellen Integrationsfaktoren" aufgefunden werden sollte 4 8 (was sehr zweifelhaft ist) — entfaltet die Kompetenz als Teil institutionalisierter Einrichtungen und Verfahren zur Bewältigung der vielfältigen, sich tagtäglich abspielenden Integrationsprozesse und der dabei zwangsläufig auftretenden Konflikte, die kanalisiert, ausgetragen und geschlichtet werden müssen. Bei aller Flexibilität 4 7 bedarf die Verfassung als staatliche Grund- und Rahmenordnung eines stabilisierenden Gerüstes auf der Basis eines „bloc des idées incontestables" (Maurice Hauriou 4 8 ), das nicht i n Frage zu stellen ist, soll nicht der Relativismus spätpositivistischer, insbesondere Kelsenscher Prägung, durch die Hintertüre Einzug halten. Die verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Kompetenzordnung ist — wie später nachzuweisen sein w i r d — auch rechtlich legitimierte Ordnung i n dem Sinn, daß sie einen normativen Selbstwert besitzt, der sich nicht i n der Zurverfügungstellung äußerlicher Spielregeln erschöpft. I n der Legalität des kompetentiellen Vollzugs liegt auch ein Stück sachlicher Legitimität. Von der makroskopischen Differenzierung zwischen gesetzgebender, ausführender und rechtsprechender Verfassungsfunktion bis h i n zur mikroskopischen Auffächerung der Befugnisse auf eine Vielzahl von Behörden jeden Ranges w i r d die (verfassungsrechtlich festgestellte u n d sanktionierte Kompetenzgliederung von einem demokratisch-rechtsstaatlichen Sinnzusammenhang um4β Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 148 f., 154 f., 159, 200 f. Z u denken wäre auch noch an die „persönliche Integration", der Smend m e r k w ü r d i g e r weise die staatliche Bürokratie zurechnet (S. 146 ff.). Vgl. aber zum integrierenden Charakter der staatlichen Kompetenzordnung treffend Ernst-Wolfgang Böckenförde, in: Festschrift für Wolff, S. 269 ff., 303. 47 Grundlegend: Hesse, Grundzüge, bes. S. 11 f.; vgl. auch Häberle, i n : Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 59 ff., 70 ff.; Hans-Peter Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I , S. 26 f., der zwischen „struktureller", „funktioneller" u n d „materieller" Offenheit der Verfassung unterscheidet. Siehe auch B V e r f GE 50, 290, 338: „ . . . Das darin zutage tretende Element relativer Offenheit der Verfassungsordnung ist notwendig, u m einerseits dem geschichtlichen Wandel Rechnung zu tragen, der i n besonderem Maße das wirtschaftliche Leben kennzeichnet, andererseits die normierende K r a f t der Verfassung nicht aufs Spiel zu setzen. Allerdings darf die Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers nicht zu einer Verkürzung dessen führen, was die Verfassung i n allem Wandel unverändert gewährleisten w i l l , namentlich nicht zu einer Verkürzung der i n den Einzelgrundrechten garantierten i n d i viduellen Freiheiten, ohne die nach der Konzeption des Grundgesetzes ein Leben i n menschlicher Würde nicht möglich i s t . . 48 I n : Recueil de Législation de Toulouse, 2ième série t. 8 (1912) p. 16 ss, bes. p. 17, 20, 23, 24, 29 s, 33, 34, zitiert nach Smend, Staatsrechtliche A b h a n d l u n gen, S. 182.

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§ 1 Problemauf riß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

schlossen, der sie, als selbständig gerechtfertigt, von einem materialen Eigenwert getragen ausweist. Die Kompetenzordnung (ähnliches gilt für die rechtsstaatlichen Verfahren) läßt sich nicht i n den Dienst jeder beliebigen Sache stellen; ihre Verletzung ist — wegen des Legitimations» und Verantwortungszusammenhangs, i n dem sie steht — nicht als bloß formelle Illegalität abzutun, die i n einem angeblich übergeordneten Legitimitätsgrund ihre Aufhebung finden könnte 4 0 . Ist somit der Weg i n Richtung auf eine inhaltsbestimmte Auffassung der Kompetenz — wenngleich nicht immer klar erkannt — längst beschritten, so verdient solch „positiver Kompetenzgedanke" (Ehmke 50 ) interpretatorische Einsetzung auf breiter Ebene. a) Nicht so sehr infolge eines vieldeutigen Prinzips der „Einheit der Verfassung" 51 , sondern wegen des eigenständigen sachlichen Legitimationsgehalts der Kompetenzordnung können die grundgesetzlichen Kompetenznormen zur Auslegung der Verfassung einschließlich der Grundrechte herangezogen werden. Sie können dabei andere „ m i t Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte" repräsentieren, die für grundrechtliche Freiheiten schrankenziehend zu w i r k e n vermögen 52 . b) Die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung, welche Kompetenz zur Gesetzgebung und Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens beim Erlaß grundrechtsbeschränkender Gesetze i m Wege der Verfassungsbeschwerde überprüft (Elfes-Urteil) 53 , erscheint bei „positivem Kompetenzverständnis" i n einem neuen, Folgerichtigkeit 4» Darauf weist zu Recht h i n Hesse, Grundzüge, S. 15, 81 gegen die antithetische Entgegensetzung v o n Legalität u n d Legitimität bei Carl Schmitt, i n : Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 440 ff. (siehe auch dens., ebd., S. 263 ff.). Vgl. auch Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 152: „ . . . Verfahren sind nicht länger etwas ,bloß Formales'. Dieses ,Formale' — nämlich die jeweilige S t r u k t u r u n d L o g i k des Verfahrens — k a n n selbst »gewogen u n d f ü r zu leicht befunden', k a n n bewertet u n d als w e r t v o l l oder wertlos befunden werden . . . " u n d Grimm, AöR 97 (1972), S. 489 ff., 495. 50

Siehe den Nachweis i n Fn. 43. si Siehe dazu BVerfGE 1, 14, 32; 1, 208, 227; 2, 380, 403; 3, 225, 231; 15, 167, 194; 19, 206, 220; auch schon Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 198, 318; Ehmke, W D S t R L 2 0 (1963), S. 73, 77, 89; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 125 ff.; Graf von Pestalozza, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 211 ff., 225 f.; ders., Der Staat 11 (1971), S. 161 f., 181 f.; Ossenbühl, DÖV 1965, S. 649 ff., 654 f.; Friedrich Müller, in: Enzyklopädie der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, S. 123 ff., 165 f.; ders., Juristische Methodik, S. 170 f., 174 f., 177 f.; ders., Die Einheit der Verfassung; vgl. auch Badura, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 1 ff., 2; Roellecke, daselbst, S. 22 ff., 47 f. 52 BVerfGE 28, 243, 260 f.; zuletzt BVerfGE 41, 29, 50; vgl. dazu auch Scheuner, i n : Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 223 ff., 235. BVerfGE 6, 32, 41; 6, 386, 433; 7, 111, 119; 9, 3, 11; 9, 83, 88; 10, 89, 99; 10, 354, 363; 11, 234, 236; 12, 296, 308; 21, 54, 59; vgl. auch 42, 20, 27.

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und Plausibilität der geschilderten Rechtsprechung klarer aufzeigenden Licht. c) Die Bezeichnung der Grundrechte als „negativer Kompetenzbestimmungen" 5 4 gewinnt an Einsichtigkeit, w i r d zunächst eine strukturell gleichartige — auch materiale — Basis von Grundrechten und Kompetenzbestimmungen erarbeitet. d) Umfangen vom demokratischen Legitimations- und Verantwortungszusammenhang können Kompetenzbestimmungen direktiv i m Sinn von Verfassungsaufträgen und als Richtschnur und Leitlinie der Staatstätigkeit wirken. Noch nicht ausreichend behandelt sieht sich die Frage, ob direktiv wirkende Kompetenzen i n teilhaberechtliche Dimensionen hineinreichen können, sei es, daß sie auf Ergänzung ursprünglich abwehrrechtlich ausgerichteter Grundrechte u m eine leistungsstaatliche Komponente 5 5 drängen, sei es, daß sie sich als eine (objektivierte) Parallele zu sozialen „Grundrechten" präsentieren, wie diese zwar unter dem Vorbehalt parlamentarischer Entscheidung über das Mögliche und Nötige stehend, aber auch als Vehikel und Motor der Sozialstaatlichkeit fungierend, wenn weitere Verwirklichung sozialer Gerechtigkeit ins Stocken geraten sollte 5 6 . e) Die Abwendung von einer bloß formalen Sicht der Staatsorganisation einschließlich der Kompetenz- und Verfahrensordnung w i r k t argumentativ zugunsten einer Rechtsprechung, die — nach vorgängiger Aufarbeitung durch die Literatur — ein wesentliches Element grundrechtlicher Garantien auch außerhalb der Justizgrundrechte und des prozessualen Hauptgrundrechts nach A r t . 19 Abs. 4 GG i n der grundrechtlichen Konstituierung und Absicherung rechtsstaatlicher Verfahren (und Zuständigkeiten!) sieht (Organisation und Verfahren als unentbehrliche Garantien der Grundrechtsausübung und Grundrechtsverwirklichung) 5 7 . f) Die Überwindung der Dichotomie von materialer Sicht der Grundrechte und formaler Betrachtung der Staatsorganisation eröffnet den Weg, theoretisch fundiert (vorsichtige) Parallelen zwischen (Grund-) 64 Angelegt bereits bei Heller, Staatslehre, S. 273; siehe weiter Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 29 f.; Hesse, Grundzüge, S. 125; vgl. auch Denninger, JZ 1975, S. 545, 549. 55 Vgl. zum ganzen die Nachweise Fn. 38. 5» Dazu besonders Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 90 f. 57 Vgl. hierzu neben den i n Fn. 38 genannten Nachweisen besonders Häberle, i n : Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 656 ff., 665, m i t Nachtrag S. 677; Battis, Partizipation i m Städtebaurecht, S. 118 ff.; Bartlsperger, WDStRL 33 (1975), S. 216 ff., 236; Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 480 ff., 484, 487; Goerlich, DVB1.1978, S. 362 ff.; Fiedler, J Z 1979, S. 417 ff., 423; Hoffmann-Riem, i n : Festschrift für Ipsen, S. 385 ff., 386; Schmidt-Aßmann, daselbst, S. 333 ff., 336 f.

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Rechten und Kompetenzen ziehen (und ablehnen) zu können 5 8 . Können „Rechte" auf grundgesetzlich zugewiesene Räume selbständiger kompetentieller Entfaltung aufgefunden werden? Inwieweit ist das Verhältnismäßigkeitsgebot 59 auch für die Ausnutzung von Kompetenzen (speziell der grundgesetzlichen Kataloge von Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten des Bundes) fruchtbar zu machen 00 ? Gelten für die Interpretation von Grundrechts- und Kompetenznormen gleichartige Auslegungsgrundsätze, insbesondere: sind Kollisionen von Kompetenzen untereinander i n Analogie zu Grundrechtskollisionen 61 harmonisierend (etwa nach den Grundsätzen des „schonendsten Ausgleichs nach beiden Seiten" bzw. „der praktischen Konkordanz"® 2 ) zu lösen? Läßt sich generell ein Eindringen grundrechtlichen Gedankenguts i n die Exegese des verfassungsrechtlichen Organisationsteils beobachten? W i r d dergestalt auch i m Kompetenzbereich — der Grundrechtssektor ist dabei vorangeschritten — das überlieferte Grenz- und Schrankendenken abgestreift oder zumindest zurückgedrängt (natürlich hat die Zuständigkeit auch weiterhin die ratio einer bereichsspezifischen A b grenzung hoheitlicher Gewalt, ohne daß aber darin i h r alleiniger Geltungsgrund gesehen werden dürfte), so t r i t t ein charakteristischer Zug vor Augen, der einer Methodik verborgen bleibt, die ihre Basis i m Denken vom Ausnahme- und Konfliktsfall, nicht von der Normalität her findet: die funktionale Komponente der Kompetenz 63 , ihre Ein58 Vgl. Scholz, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 252 ff., 271: „ . . . k a u m aufgehellte(n) Frage, ob u n d gegebenenfalls i n w i e w e i t auch grundrechtliche Wertentscheidungen (material-inhaltliche) Interpretationsu n d Ausübungsrichtlinien für die Kompetenzen aus A r t . 70 ff. G G zu v e r m i t t e l n vermögen." Siehe hierzu auch Scheuner, in: Staatstheorie u n d Staatsrecht, S.235. Noch i m m e r führend: Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht. Siehe auch Grabitz, A ö R 98 (1973), S. 598 ff.; Hirschberg, Der Grundsatz der V e r hältnismäßigkeit. «o Siehe dazu Kloepfer, Der Staat 13 (1974), S. 457 ff., 466 Fn.37; Kisker, Der Staat 14 (1975), S. 169 ff., 188. — Die Interpretation des A r t . 72 Abs. 2 GG durch das B V e r f G (BVerfGE 1, 264, 272; 2, 213, 224; 10, 234, 245; 13, 230, 233; 13, 237, 239; 26, 338, 382) hat für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes keine diesbezüglichen Ansätze erbracht. Der Enquête-Kommission Verfassungsreform erschien es daher angezeigt, de lege ferenda den Übermaßgedanken ausdrücklich einem neu gefaßten A r t . 72 Abs. 2 GG einzuverleiben; vgl. den Schlußbericht der Enquête-Kommission Verfassungsreform, S. 131 f., 133 f. u n d dazu Fiedler, D Ö V 1977, S. 580 ff., bes. S. 581 f., sowie Stettner, ZfP 1977, S. 152 ff. 61 Dazu aus neuerer Zeit Bethge, Z u r Problematik v o n Grundrechtskollisionen. «2 Z u diesen M a x i m e n siehe Scheuner, W D S t R L 2 0 (1963), S. 125; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, bes. S. 153; Hesse, Grundzüge, S.28f., 132 f., 138 f. u. ö. «a Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, meint deshalb, der Kompetenzbegriff vermöge k a u m den dynamischen Aspekt arbeitsteilig geordneter Wirklichkeitsgestaltung zum Ausdruck zu bringen (S. 184). Der Be-

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bindung i n ein organisatorisches Ganzes, i n eine Kette von Gliedern, deren eines nicht gedacht werden kann ohne die Fülle anderer und deren koordinierte Gesamtheit mehr bedeutet als die Summe der Einzelteile 6 4 . Spricht man von Kompetenz, so w i r d jedes isolierende Vorgehen an der Problematik vorbeizielen: nur i m Verein m i t korrespondierenden Kompetenzen, m i t Verfahren und Institutionen gewinnt die Einzelkompetenz Gewicht und Sinn. Diesem funktionalen Ansatz 6 5 entspricht es, daß die Kompetenz recht eigentlich nur i m Vollzug begreifbar, daß sie typisch „law i n action" (Esser 66 ) ist. Die Kompetenzordnung w i r k t als Teil der Verfassung und als Verfassungsderivat wie diese zwar rationalisierend, kanalisierend und stabilisierend 67 , steht aber auch m i t Verfahren und institutionalisierten Bewältigungsmechanismen i n einem dialektischen Zusammenhang des verselbständigten Gegen- und Miteinander und entfaltet nur i n der A k t i o n ihre volle Eigenart. Die Ambivalenz der Kompetenz, ihre statische wie dynamische Komponente, die Dialektik von Ruhe und Bewegung, die sie i n sich vereinigt, sind stets m i t Deutlichkeit herauszuarbeiten und i m Auge zu behalten. Die Kompetenz beschränkt i h r Wirkungsfeld aber nicht auf die staatliche Organisation; auch zum gesellschaftlichen Raum (Bereich des Öffentlichen) reichen ver- und rückkoppelnde Kommunikations- und Interaktionsstränge. Die pluralen Gruppen machen ihre Ansprüche und Forderungen geltend; „Partizipation" heißt der große Zug der Zeit. Kirchen, Parteien, Gewerkschaften, Massenmedien, Berufsverbände, Bürgerinitiativen: sie alle wollen befragt sein und versuchen auf die staatlichen Stellen zur Durchsetzung ihrer Anliegen einzuwirken. „Der griff des Entscheidungsprozesses erscheine besser geeignet, die dynamischen Bezüge abzubilden u n d gleichzeitig die gesamte „Problemmenge" zu erfassen u n d darstellbar zu machen. «4 Vgl. Heller, Staatslehre, S. 232: „Die organisatorisch b e w i r k t e W i r k u n g s einheit bedeutet i n der Regel eine Potenzierung der Einzelkräfte . . . Diese Steigerung des Leistungseffektes durch Organisation geht über die bloße A d d i t i o n der Einzelleistungen w e i t hinaus." K r i t i s c h aber v o m systemtheoretischen Standpunkt aus Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 36. « 5 Z u m funktionalen Rechtsdenken ausführlich Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 96 ff. m. w . N.; siehe zum funktionalen V e r ständnis v o n Verfassung auch Hufen, AöR 100 (1975), S. 193 ff., 195 u. ö. «e Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des P r i v a t rechts, S. 19 ff. Z u r Anschauung, daß alles Recht n u r durch praktisches, gestaltendes Handeln „entsteht", vgl. auch Arthur Kaufmann, i n : Festschrift für Larenz, S. 27 ff., S. 39 m i t Nachweisen. «7 Siehe dazu Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, S.52: „ . . . Die Verfassung ist die (der Idee nach) dauernde Grundordn u n g . . . " ; vgl. weiter Hesse, Grundzüge, S.55; Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 43; Krüger, D Ö V 1976, S. 613 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 67 f.

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demokratische Staat der Gegenwart, der kein einheitliches Subjekt der Herrschaft mehr kennt, w i r d zu einem Stück . . . Selbstorganisation der modernen Industriegesellschaft, deren Konflikte i n den Prozeß politischer Einheits- und staatlicher Willensbildung eingehen und hier ausgetragen und befriedet werden müssen. Es ist nicht mehr möglich, von diesem Aspekt seiner Wirklichkeit abzusehen 68 ." Politische, soziale und ökonomische Trends und Notwendigkeiten werden i n die staatliche Kompetenz- und Verfahrensordnung eingespeist, müssen dort kanalisiert und i n ihren konfligierenden Momenten zum Ausgleich gebracht werden. Insgesamt gesehen, dürfte somit die Entwicklung der staatlichen Ämter- und Kompetenzordnung zu einem bedeutsamen (wenn auch nicht gleichwertigen) Integrationsfaktor neben den Grundrechten eingeleitet sein. Diese integrierende Funktion der Kompetenz w i r d auch und gerade auf supranationaler Ebene besonders deutlich: aufgrund des von den Römischen Verträgen geschaffenen Primärrechts 6 9 der Europäischen Gemeinschaft existieren eigenständige Kompetenzen der Gemeinschaftsorgane (leider auch Kompetenzdefizite!) i m Bereich von Rechtssetzung, Verwaltungsvollzug und Rechtsprechung, deren einheitsfördernde, wenn nicht gar einheitsstiftende Wirkung auch dann nicht zu leugnen ist 7 0 , wenn auf den beschränkten Aktionsbereich der Gemeinschaftsorgane, die Uneinigkeit i n der Zielprojektion und die Widerstände hingewiesen wird, die sich einer europäischen Integration auf Schritt und T r i t t i n den Weg stellen. Man denke nur an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 71 , an das behutsame und doch Hesse, Grundzüge, S. 8. β» W e n n m a n so w i l l , einer Verfassung „ i m Werden" oder „ i n statu nascendi", oder auch „ i n nuce". Anders aber Forsthoff, Der Staat der I n d u striegesellschaft, S. 72: Die supranationalen Gemeinschaften seien p r i m ä r administrative Organisationen. Die Einigung Europas sei eine Frage der Administration, nicht der Konstitution. I n diese Richtung auch Badura, i n : Festschrift für Scheuner, S. 38, der einen dezidierten A k t der Verfassunggebung für notwendig hält. Siehe aber Ipsen, Fusionsverfassung Europäische Gemeinschaften, bes. S. 9, 12, 14; ders., Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 64 ff.; vgl. auch BVerfGE 22, 293, 296: „Der E W G - V e r t r a g stellt gewissermaßen die Verfassung dieser Gemeinschaft dar." 70 Z u diesem schrittweisen Prozeß der „Verfassunggebung" durch I n t e grationsakte aller Beteiligten i m europäischen Bereich siehe ausführlich Häberle, in: Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 182 ff., 200, 407 ff., 438. 71 „Integration b y jurisprudence"; vgl. Oeringer / Sedemund, N J W 1977, S. 1997 m. w . N.; Marksteine sind hierbei insbesondere die Urteile zur E n t faltung von gemeineuropäischen Grundrechten i m Rahmen der „allgemeinen Rechtsgrundsätze", vgl. EuGH, U r t e i l v o m 12.11.1969, Rs. 29/69 (Stauder), Slg. 1969, 419, 425; U r t e i l v o m 17.12.1970, Rs. 1/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, 1125, 1135 ff.; U r t e i l v o m 14.5.1974, Rs.4/73 (Nold), Slg. 1974, 491, 507 f.; U r t e i l v o m 8.4.1976, Rs. 43/75 (Défrenne), Slg. 1976, 455, 472 - 476; U r t e i l v o m 27.10.1976, Rs. 130/75 (Prais), Slg. 1976, S. 1589, 1598; siehe jetzt wieder EuGH, DVB1.1981, S. 130 f. u n d Ipsen, Europäisches Ge-

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zielstrebige Vorgehen, m i t dem er Steinchen an Steinchen zu einem gemeineuropäischen Rechtsbewußtsein zusammenfügt. Ähnliches ist — wenngleich die Evidenz der Integrationsfunktion unter der Fülle der tagtäglichen Kleinarbeit, der ungezählten Vorschriften über detaillierteste Wirtschaftsvorgänge leidet — von der Arbeit der Kommission und (mit einigen Abstrichen) auch von der Tätigkeit des Ministerrats zu sagen 72 . Hier, i m Bereich der Europäischen Gemeinschaft, wo echte Zentralgewalt noch i n den Kinderschuhen steckt, ist der Prozeß der durch kompetente Organe geförderten Integration 7 3 besonders deutlich zu beobachten, wobei offen ist, inwieweit die den Organen der Europäischen Gemeinschaft zugestandenen Handlungsräume ausreichen, eine bereits eingeleitete Entwicklung erfolgreich weiterzutreiben, wenn nicht zu einem glücklichen Ende zu bringen. Viel mag auch davon abhängen, inwieweit es einem direkt gewählten Europäischen Parlament 7 4 gelingt, seine bislang beschränkten Zuständigkeiten so zu erweitern, daß es i n den Prozeß europäischer Einigung dirigierend und impulsgebend eingreifen oder gar als sein Motor w i r k e n kann. Lehrt doch die Geschichte, daß Repräsentationsorgane, die vom Volk i n seiner Gesamtheit berufen wurden und ihre Würde aus der Legitimierung durch den souveränen Volkswillen schöpfen, mitunter eine solche Eigenmeinschaftsrecht, S.373; Lecourt, L'Europe des Juges, S. 219,309; Schlochauer, in: Festschrift für Hallstein, S. 431 ff.; Fuß, Der Grundrechtsschutz i n den Europäischen Gemeinschaften aus deutscher Sicht; Meessen, i n : Die G r u n d rechte i n der Europäischen Gemeinschaft, S. 35 ff. (mit ausdrücklicher Parallele zu Smends Sicht der Grundrechte als Integrationsfaktoren auf S. 37); siehe auch Lecheler, Der Europäische Gerichtshof u n d die Allgemeinen Rechtsgrundsätze; Zieger, JöR n. F. 22 (1973), S. 299 ff.; Pernice, G r u n d rechtsgehalte i m Europäischen Gemeinschaftsrecht; ders., JZ 1977, S. 777, 779; Fuß, Der Beitrag des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur V e r w i r k l i c h u n g des Gemeinsamen Marktes. 72 E i n Beispiel bieten die A r b e i t e n u n d Entschließungen der europäischen Organe i n der Grundrechtsfrage: vgl. Bericht der Kommission: Der Schutz der Grundrechte i n der Europäischen Gemeinschaft, B u l l . Beil. 5/76 u n d dazu die Entschließung des Europäischen Parlaments, A B l . Nr. C 259 v o m 4.11. 1976, S. 17; Gemeinsame E r k l ä r u n g des Europäischen Parlaments, des Rates u n d der Kommission zum Schutz der Grundrechte, A B l . Nr. C 103 v o m 27.4. 1977, S. 1. 73 Es darf aber nicht übersehen werden, daß daneben Integrationsarbeit auch noch v o n einer Vielzahl weiterer Instanzen u n d K r ä f t e (leider auch m i t desintegrierenden Zwischenspielen, siehe den Streit u m den britischen EG-Beitrag M a i / J u n i 1980; den Fischereistreit 1980/1981 u n d auch das Solange-Urteil des BVerfG, E 37, 271; dazu aber jetzt Tomuschat, N J W 1980, S. 2611 ff.) geleistet w i r d , etwa v o n den nationalstaatlichen Gerichten, die den E u G H angehen, den mitgliedstaatlichen Regierungen, die zur Stellungnahme aufgerufen sind, Wissenschaft, Massenmedien, Parteien u n d fördernden Gruppierungen w i e etwa der Europa-Union. 74 Siehe dazu etwa Bangemann / Bieber, Die D i r e k t w a h l — Sackgasse oder Chance für Europa?; Müller-Graff, Die D i r e k t w a h l des Europäischen Parlaments; ders., Case Western Reserve, Volume 11:1, 1979; Oppermann, in: Festschrift zum 500jährigen Bestehen der Tübinger Juristenfakultät, S.426 ff.

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dynamik entfalten, daß sie zum Ausgangspunkt einer ganz unvorhergesehenen Verfassungsentwicklung werden können 7 5 (allerdings auch scheitern können, wenn sie die realen Machtverhältnisse falsch ein^ schätzen oder ganz ignorieren, wie die Frankfurter Paulskirchenversammlung! 76 ). 2. Der Einbau der Kompetenzkategorie in ihr verfassungstheoretisches und sozialwissenschaftliches Umfeld

Ist der Nachweis eines bereits eingetretenen Sinnes- und Bedeutungswandels der Kompetenzkategorie unter den Anforderungen sozialer Rechtsstaatlichkeit eines der durchgängigen Anliegen dieser Ausführungen, so ist zunächst der Stellenwert der Kompetenz i m staatsorganisatorischen Beziehungsgefüge aufzufinden. Als eine verfassungstheoretische Grundkategorie par excellence ist die Kompetenz aufs engste m i t dem zugrundeliegenden Staats- und Verfassungsverständnis verknüpft, so daß zunächst dieses offengelegt werden muß. Erst dann w i r d an eine Freilegung der Bezüglichkeiten und Verkoppelungen zwischen Kompetenz und verfassungstheoretischer Grundkonzeption zu denken sein; diese Aufgabe beinhaltet insbesondere die Beantwortung der Frage, ob und wie die Kompetenzordnung i m Prozeß staatlicher Einheitsbildung sammelnde, einende und dirigierende Funktion 7 7 gewinnt und inwieweit sie dabei durch Einbindung i n das staatliche Recht (Kompetenzordnung als rechtliche Ordnung) abgestützt und gesichert wird. Da sich das Wesen eines Phänomens auch aus Kontrast und Gegensatz erschließen läßt, ist anschließend das Umfeld der Kompetenzkategorie abzustecken; sie ist i n ihren Bezügen zu verwandten oder benachbarten Kategorien, Topoi und Instituten darzustellen und abzuschattieren. Dabei scheint es auch angezeigt, begriffliche Klärungen vorzunehmen, Kompetenz und Zuständigkeit inhaltlich aufzuschlüsseln und abzugrenzen gegenüber Ähnlichem, aber nicht Gleichbedeutendem. 75 Die französischen Generalstände v o n 1789 sind n u r das berühmteste, aber nicht das einzige Beispiel dieser A r t (vgl. auch die französische Assemblée législative v o n 1791 u n d die Kämpfe zwischen K ö n i g u n d Parlament i m England des 17. Jahrhunderts, wobei allerdings die bei einer Übertragung neuzeitlicher Begriffe auf anders strukturierte historische Vorgänge zu machenden Abstriche zu beachten sind, vgl. dazu Brunner, Land u n d H e r r schaft, S. 155 u n d Forsthoff, Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, S. 9). 76 Siehe etwa Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 11: „ . . . Sie (seil.: die Verfassung) vermag nichts zu erzeugen, was nicht schon i n der individuellen Beschaffenheit der Gegenwart angelegt ist." 77 A l s T e i l u n d Derivat des „Entwurfs" Verfassung; vgl. dazu Scheuner, Staatslexikon, Bd. V I I I , Sp. 117 ff., 118; Badura, in: Festschrift für Scheuner, S. 19, 33; Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 24.

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Eine Bestandsaufnahme w i r d die Bedeutung von Kompetenz als Teil des Systems „Staat", insbesondere: ihre Relevanz für den hierarchisch gegliederten Behördenapparat und das bürokratisch organisierte Gebilde „öffentliche Verwaltung" zu Tage zu fördern haben 7 8 . A u f die Relation des Organisations „mittels" „Kompetenz" zum Organisations„zweck" „Staatsaufgabe" ist einzugehen, ist doch die tradierte Zweckrationalität (das Zweck-Mittel-Schema 79 ) als behauptetes Grundprinzip organisationeller Gliederungsstruktur zusehends stärker werdenden Angriffen ausgesetzt 80 . Zu erarbeiten ist ferner, welchen Platz die Kompetenz i m Problemkreis des Amtes (im weitesten Sinne) einnimmt, wie Kompetenz und Verfahren i n den Vorgang legitimierender Konsensbildung eingeschaltet sind und „Gemeinwohlrichtigkeit" zur Funktion der Entscheidung zuständiger Stellen i n verfahrensmäßig vorgesehener Form gedeiht 81 . Der neuerdings stark ins Blickfeld geratende Rückbezug kompetentiellen Handelns zum demokratischen Legitimations· und Verantwortungszusammenhang, die Kontrolle, unter der die Ausübung kompetenter Staatsmacht steht, und der Bogen, der sich von kompetentem zu verantwortlichem Handeln spannt, sind nachzuzeichnen — stellt Verantwortung doch den korrespondierenden Gegenpol zur Handlungserlaubnis „Kompetenz" dar 8 2 . Auch dabei ist die Rich™ Nach w i e vor besteht eine Unterbilanz der organisationswissenschaftlichen Behandlung der staatlichen Behördenorganisation. Vgl. die Nachweise i n Fn. 126. Siehe etwa Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 52 f.; Franz Mayer, Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, dargestellt an Bayerns Polizeirecht, S. 215 f., 235 f. «o Siehe dazu Luhmann, Der Staat 3 (1964), S. 129 ff., 132 f., 134 f.; ders., Zweckbegriff u n d Systemrationalität, passim, bes. S.27ff., 30 ff., 48 ff., 57, 63 ff. u. ö. Jedoch nicht nach A r t einer „ L e g i t i m a t i o n durch Verfahren" L u h mannscher Prägung (vgl. dessen gleichnamiges Buch), wonach i m Wege prozeduralen Vorgehens ein sozialer „Lernprozeß" u n d an seinem Ende die Bereitschaft zur faktischen Hinnahme v o n Entscheidungen (innerhalb bestimmter Toleranzgrenzen) geweckt w i r d . Rechtsstaatlich vorgesehene K o m petenzen u n d Verfahren sind (nur) Garantien i m Prozeß des Strebens nach Auffindung von materieller begründeter „Gemeinwohlrichtigkeit"; vgl. dazu Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, S. 202 ff.; Zippelius, i n : Festschrift für Larenz, S. 292 ff.; Göldner, Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 83 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 176 f. 82 Vgl. n u r Scheuner, i n : Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 293 ff.; weiter die T h e m a t i k der Augsburger Staatsrechtslehrertagung v o n 1975 m i t Referaten v o n Scholz u n d Schmidt-Aßmann („Verwaltungs ver antwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit"), W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff., 221 ff. sowie das 3. Kapitel: „ V e r a n t w o r t u n g v o n B u n d u n d Kantonen" des Verfassungsentwurfs der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Schweizerischen Bundesverfassung (Art. 48: Begriff der Verantwortung; A r t . 49: Auswärtige Angelegenheiten [Abs. 1: „Der B u n d trägt die V e r antwortung für die Beziehungen zum Ausland" — Abs. 2: „Die Kantone können i n i h r e n Verantwortungsbereichen m i t dem Ausland i n nachbar2 Stettner

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tung gewiesen: Der Weg muß einer materialen, aufgabenangereicherten Kompetenzauffassung geebnet werden, die einen ererbten, aber unzeitgemäßen Formalismus als überholt erkennt und i h n wie einen alten Panzer aufbricht und abstreift. 3. Formen und Funktionen von Kompetenzzuweisungen

Eine Untersuchung der Kompetenzkategorie muß sich auch auf ihre Erscheinungsformen erstrecken, also gleichsam eine Morphologie des gesamten Gegenstands liefern. Es ist eine Typologie der Kompetenzen zu entwickeln, die sowohl die Grobstrukturen wie: verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich fundierte Befugnisse, Zuständigkeiten i m Bereich von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung, Kompetenzen des behördlichen Innenbereichs und solche m i t Außenwirkung u. ä., als auch differenzierte Verästelungen erfaßt (festliegende und Wahlkompetenzen, A l l e i n - und Sonderkompetenzen usw.). Erkenntnisse der Sozialwissenschaften über informale Kompetenzstrukturen 8 3 bedürfen ebenfalls noch bewußterer Rezeption durch die staats- und verfassungstheoretische Literatur. Da es sich u m eine Realanalyse handelt, kann nicht erwartet werden, daß sie nach A r t eines idealen Konstrukts alle systematischen oder logischen Ansprüche befriedigt, doch ist die Herstellung und Erarbeitung eines wissenschaftlichen Systems, das dem System der Gegenstände folgt 8 4 , zumindest aber die Annäherung an ein solches i m Wege eines „piecemeal engeneering", einer Stückwerkstechnik i m Sinne Poppers, Aufgabe aller theoretischer Bemühung, die dann vice versa wieder die Praxis zu beeinflussen vermag. So wäre es sicher ein begrüßenswertes Ergebnis, wenn die Ausgestaltung des einzelnen Staatsorgans, seine Errichtung etwa i n monokratischer oder kollegialer Form und seine Belehnung m i t typischen kompetentiellen M i t t e l n und Befugnissen stärker i n Entsprechung zu der übertragenen Aufgabe geschähe, wie dies von der Literatur seit langem gefordert w i r d 8 5 . Ausgangspunkt einer Typenbildung kann aber neben einem sachlichen Aspekt (Art und Umfang von kompetentiell zugeteilter Staatsmacht) auch ein funktioneller sein, der zur Auflistung der vorgefundenen Kompetenzen nach Zweck und Wirkung drängt. liehen Angelegenheiten A b k o m m e n schließen . . . " ] ; A r t . 50: Hauptverantwort u n g der Kantone; A r t . 52: Übrige Verantwortungsbereiche). 83 Siehe dazu Luhmann, F u n k t i o n u n d Folgen formaler Organisation, S. 29 ff.; zahlreiche Nachweise bei dems., Theorie der Verwaltungswissenschaft, S. 28. 84 Dazu Bachof, V V D S t R L 30 (1972), S. 193 ff., 224. 85 Siehe Hesse, Grundzüge, S. 198; Küster, AöR 75 (1949), S. 402 f., 404 ff.; v o n der verwaltungswissenschaftlichen Warte aus Bernd Becker, Die V e r w a l t u n g 9 (1976), S. 273 ff.

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— Unschwer w i r d eine Ordnungsfunktion der Kompetenz ausgemacht, die sie i m Prozeß der rationalen und effektiven Ausübung von Staatsgewalt entfaltet. Die Prinzipien von Einzigkeit, Ausschließlichkeit und Geschlossenheit der Kompetenzordnung 86 dienen dem Ziel eindeutiger Abgrenzung von Befugnissen i m arbeitsteiligen Staatsapparat zum Zwecke der Vermeidung von Widersprüchen, Friktionen und Ablaufstörungen. — Auch die Funktion der Schutzgewährung für den Bürger kommt der Kompetenzordnung zu, was weniger klar zutage liegt. Von der Konstituierung einer gesetzgebenden, vollziehenden und rechtsprechenden Staatstätigkeit bis h i n zur Aufteilung staatlicher Hoheitsmacht zwischen und i n einzelnen Behörden dient die Zuständigkeitsordnung der Formung und Disziplinierung hoheitlicher Gewalt, letztlich dem Schutz von Bürger und Gemeinwesen vor Exzessen und Mißbrauch. Als konsequent erweist sich von diesem Ansatz aus die Apostrophierung der Grundrechte als „negativer Kompetenzbestimmungen" 8 7 , deren „Mitte" ein Normierungsverbot für den Gesetzgeber darstellt, die aber auch A k t e der Exekutive und Judikative i m geschützten Raum „kompetenzlos" und damit unerlaubt machen. — Kompetenznormen der Verfassung kann die Funktion zukommen, Garantie und Legitimation für gesetzgeberische Maßnahmen zu liefern, die i m Hinblick auf andere Verfassungsnormen (Grundrechte!) Angriffen ausgesetzt sein könnten, aber durch die einschlägige verfassungskräftige Befugnisnorm abgesichert und sanktioniert werden. Neben den genannten Kompetenzfunktionen, die der Sache, wenn auch nicht der dogmatischen Erfassung nach, bereits zum allgemeinen Rüstzeug der Verfassungsrechtswissenschaft gerechnet werden können, rücken i n der jüngsten literarischen Diskussion i n besonderer Weise drei Aspekte einer funktionellen Kompetenzsicht i n den Vordergrund, deren Aufarbeitung zu leisten ist: — Ist eine Auftrags- und Direktivfunktion der grundgesetzlichen Kompetenzordnung erkennbar derart, daß etwa die Kataloge der Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes Normierungspflichten begründen können — neben und gesondert von den anerkannten Gesetzgebungsaufträgen der Verfassung 88 ? «β Vgl. dazu Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 108 ff. 87 Vgl. die Nachweise bei Fn. 54; ablehnend Roellecke, i n : Festgabe B u n desverfassungsgericht, Bd. I I , S. 22 ff., 47. es Dazu Lerche, A ö R 90 (1965), S. 341 ff., 347; Scheuner, in: Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 223 ff., 232, 234/235; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem

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— Kann eine Pràrogatìvìunktion der Kompetenzordnung nachgewiesen werden, welche — neben anderen Zwecken — auch der Berufung des i m konkreten Fall m i t vermehrtem Sachverstand, größerer Sachnähe oder stärkerer demokratischer Legitimation ausgestatteten Staatsorgans dient, diesem Handlungserlaubnis erteilt und seine Vorrangstellung absichert 80 ? Ist es insbesondere möglich, eingeräumte Handlungsspielräume für staatliche Instanzen, mögen sie sich nach tradierter Dogmatik als v o l l überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe oder freies Ermessen, als Planungsermessen, prognostische Freiräume, unvertretbare Beurteilungsgewalt oder nicht gesetzesakzessorisches Verwaltungshandeln darstellen, kompetentiell zu begreifen: als ein abgestuftes, ausgewogenes System, das Entscheidungsgewalt i n sinnvoller und durchdachter Weise zwischen Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung ver- und aufteilt 9 0 ? Möglicherweise pflanzt sich solch arbeitsteilige Distribution von Staatsmacht fort: etwa wenn Zivilgerichte durch erhöhten Sachverstand ausgezeichnete verwaltungsgerichtliche Judikate — unter Umständen unter Änderung der eigenen ständigen Rechtsprechung — freiwillig ihren eigenen Erkenntnissen zugrunde legen 91 . A u f diese Weise w i r d — wo nicht gesetzliche Regelungen ohnehin dazu antreiben — durch Selbstbeschränkung eine sinnvolle Abstimmung und Beschränkung von Hoheitsmacht erreicht, die vom Ziel rational domestizierter Ausübung von Staatsgewalt geleitet w i r d und das i m System der staatlichen Kompetenzordnung angelegte Telos fortdenkt. — Eine Rechenschafts- und Verantwortungsfunktion der Kompetenzordnung ist aufzuzeigen, die Ausdruck des bereits oben erwähnten 9 2 Zusammenhangs zwischen Kompetenzwahrnehmung i m demokratiGrundgesetz, S. 152; vgl. auch Stern, Staatsrecht, Bd. I , S.97 Fn. 78 (mit zahlreichen Nachweisen) u n d S. 555 m i t Fn. 461; (ablehnend) Ernst-Wolfgang Böckenförde, W D S t R L 30 (1972), S. 162 f., 164 (Diskussionsbeitrag). β® Gedanken i n dieser Richtung bereits bei Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 468 ff. öo F ü r eine Aufgabe der Differenzierung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff u n d Rechtsfolgeermessen Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, S. 23 ff., 26 f., 34 f. Stimmen zu der i m Text vertretenen These v o n einer Stufenfolge qualitativ gleichartiger E r scheinungen: Walter Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, S. 175 ff.; ders., N J W 1975, S. 1753; Obermayer, B a y V B l . 1975, S. 258 ff.; Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 163 f., 167 ff. 91 Vgl. dazu den B G H , der unter dem Eindruck der „sachnäheren", „legitimeren" Rechtsprechung des B V e r w G zu den Folgekostenverträgen die Grundanschauungen des letzteren (unter Aufgabe der eigenen Position, etwa zur Rechtsnatur dieser Verträge) ü b e r n i m m t (BGH, DÖV 1975, S. 825 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das BVerwG). »2 V g l . bei Fn. 82.

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seihen Verfassungsstaat und davon untrennbarer Übernahme eines Pflichtigkeits- und Verantwortungsstatus ist. Dieser Konnex spiegelt sich i n den institutionalisierten Kontroll- und Überwachungsmechanismen wider, ohne darin aber schon v o l l repräsentiert oder gar erschöpft zu sein. Kompetenzen haben die Aufgabe, die Zurechenbarkeit der Ausübung von Staatsmacht zum einzelnen Amtswalter herzustellen, überschaubare Pflichtenkreise abzugrenzen und ihre gewissenhafte Ausfüllung eindringlich aufzuerlegen. Dieser Pflichten- und Verantwortungsaspekt ist der Kompetenz immanent und wesenseigen; eingerichtete Kontroll- und Überwachungssysteme dienen der sekundären Absicherung, sind aber keinesfalls als konstitutiv anzusehen. 4. Kompetenzschranken, Kompetenzkonflikte und ihre Behebung

I m Wege einer dogmatischen Aufarbeitung der Kompetenzkategorie ist auch von den Schranken der Kompetenzausübung zu sprechen, die sich nur zum Teil unmittelbar normativer Regelung entnehmen lassen (etwa dem Wortlaut der befugniseinweisenden Rechtsnorm, der zugleich Inhalt und Schranke der eingeräumten Handlungsermächtigung bezeichnet). Ob und inwieweit das Verhältnismäßigkeitsgebot für den Kompetenzbereich fruchtbar gemacht werden kann, bedarf noch (wie bereits angedeutet) eingehender Erwägung. Demgegenüber stellt die Anerkennung des Grundsatzes der Bundestreue, der auch kompetenzbegrenzende Auswirkungen haben kann 9 3 , eine Errungenschaft längst gefestigter Rechtsprechung dar — aufbauend auf Vorarbeiten von Autoren wie Smend 94 . — Vom Grundsatz der Bundestreue zu einem jüngst erarbeiteten Prinzip der Verfassungsorgantreue 95 , dem selbständige Rücksichts-, Konsultations- und Informationspflichten entwachsen, führt ein gerader Weg, dessen Beschreitung wesentliche Aufklärung über das verfassungsorganschaftliche Verhältnis geliefert hat. I m legislatorischen Bereich bietet A r t . 31 GG i n Verbindung mit dem Kodifikationsgrundsatz des A r t . 72 Abs. 1 GG die griffigste „Schranke" und zugleich naheliegendste Kollisionslösungsnorm, ohne daß diese Vorschrift aber eine auch nur annähernd erschöpfende Regelung aller w BVerfGE 4, 115, 140 f.; 12, 205, 239 f., 249 f., 255; std. Rechtsprechung, zuletzt etwa E 43, 291, 348 f.; 45, 400, 421; 55, 274, 346. m I n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S.38ff., 39 ff.; 119 ff., 271 ff.; vgl. auch Bayer, Die Bundestreue; Spanner, D Ö V 1961, S. 481 ff.; Geiger, i n : Süsterhenn (Hrsg.), Föderalistische Ordnung, S. 116 ff. Vgl. aber auch Stern, Staatsrecht, Bd. I , S.485 Fn. 5 u n d S. 544, der Smends alleinige Urheberschaft bestreitet. es Siehe Schenke, Die Verfassungsorgantreue; unentschieden BVerfGE 29, 221, 233 f.; siehe auch BVerfGE 30, 250, 261 f. Z u einer selbständigen Verfassungsorganlehre schon frühzeitig Knöpfle, DVB1.1966, S. 713 ff., 715.

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Problemfälle enthielte. A r t . 31 GG kann nämlich nur dann i n A k t i o n treten, wenn die Kompetenz von Bund und Land (vorläufig, d. h. abgesehen von dem i n A r t . 31 GG statuierten Grundsatz) i n Betracht kommt, wenn also die Qualifikationsprobleme gelöst sind und die Materie nicht vom Bund bereits erschöpfend geregelt ist (Art. 72 Abs. 1 GG 9 6 ). Gerade aber die Einstufung von Sachmaterien unter kompetentiellen Aspekten (Zuordnung zu den verfassungsrechtlichen Kompetenzthemen) w i r f t schwierige Einzelprobleme auf. Mag es i m Ergebnis für die Praxis gleichgültig sein, für welche Lösung man sich entscheidet, wenn eine Materie Anknüpfungspunkte zu einer stärkeren und gleichzeitig zu einer schwächeren Gesetzgebungskompetenz des Bundes aufweist, solange dadurch keine inhaltlichen Regelungsbeschränkungen (wie bei Rahmen- oder Grundsatzgesetzgebungskompetenz) impliziert sind, so gilt dies nicht für jene Konstellation, bei der gleichstarke Bezüge zu Bundesgesetzgebungskompetenz und (ausschließlicher) Landesgesetzgebungskompetenz bestehen. A r t . 31 GG läßt uns dabei i m Stich, wiewohl ein föderalistisches Grundproblem — die Zuweisung von Sachmaterien i n die Regelungskompetenz von Bund oder Gliedstaat — angesprochen ist 9 7 . I m Schrifttum finden sich nach seinem derzeitigen Stand zwar verdienstvolle Lösungsansätze zu diesen Friktionen 9 8 . Eine Rezeption dieser Theorien durch die juristische Öffentlichkeit auf breiter Basis steht jedoch noch aus; für den Verfassungsjuristen handelt es sich bei Qualifikationsfragen nach wie vor i m allgemeinen u m terra incognita, u m einen weißen Fleck auf der Landkarte der Verfassung. Wiewohl schon wesentlich länger die Gemüter i n Wallung setzend, kann für den Problemsektor „Sachzusammenhang", „Annexkompetenz" und „Kompetenz kraft Natur der Sache" noch nicht der Befund befriedigender dogmatischer Aufarbeitung vorgelegt werden 9 9 . Dies mag daran liegen, daß noch immer nicht klar ist, wie die genannten Topoi i n die interpretatorische Erschließung des verfassungsrechtlichen Kompetenzsystems eingebaut werden können. Soweit man i n der Literatur die Feststellung antrifft, eigentlich handle es sich i m Grunde nur u m ein Friedrich Müller / Pieroth / Rottmann, Strafverfolgung u n d R u n d f u n k freiheit, S. 52 f. »7 Siehe zu diesem Fragenkreis Pestalozza, D Ö V 1972, S. 181 ff. »8 Neben Pestalozza sind v o r allem Lerche, JZ 1972, S. 468 ff., Friedrich Müller / Pieroth / Rottmann, Strafverfolgung u n d Rundfunkfreiheit, S.32ff. u n d Scholz, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 252 ff., zu nennen. Dies trotz des umfassenden Beitrags v o n Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff., der sich aber i n den v o n Lassar u n d Anschütz, beide in: HdbDStR, Bd. I , S. 301, 339 u n d 363, 366, angelegten Bahnen überkommener Dogmatik bewegt. Vgl. auch Achterberg, AöR 86 (1961), S. 63 ff.; ders., D Ö V 1966, S. 695 ff.

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Auslegungsproblem 100 , w i r d diese These nicht durch Ausarbeitung eines Systems von Konfliktlösungsregeln i m Überschneidungsbereich von Bundes- und Landes(gesetzgebungs- und verwaltungs-)kompetenz unterbaut. Wenn aber die genannten Argumentationsfiguren nur Bereiche besetzt halten, welche i m Grunde der interpretatorischen Aufbereitung von verfassungsrechtlichen Kompetenznormen zugehören, so sind sie zu verabschieden. Dann nämlich entpuppen sie sich als scholastische Begriffsschablonen, deren Starrheit den Blick auf den K e r n des Problems eher verstellt als erleichtert. Überkommene juristische Dogmatik stellt keinen Eigenwert dar; auch liebgewordene Traditionen sind i m Zuge schrittweiser Verfeinerung des juristischen Handwerkszeugs zu opfern, wenn sie nicht einmal mehr heuristische Dienste leisten, sondern nur als lästiges Hindernis den Weiterbau konsistenter Theorie erschweren. Trotz einschlägiger Arbeiten 1 0 1 stellt auch die Gemengelage der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern eine noch nicht ausgelotete Grauzone dar, wobei sich der duale Verteilungsmaßstab 102 bei der Zuweisung von Gesetzgebungskompetenzen einerseits, Verwaltungskompetenzen andererseits als besonders sperrig erweist. Deutlich w i r d dies i n Planfeststellungsverfahren, i n denen sich eine zuständige Bundesbehörde aufgrund der Konzentrationswirkung, die dem Planfeststellungsbeschluß eignet, i n die Situation gestellt sehen kann, über den Vollzug von Landesrecht entscheiden zu müssen! Ob bei einer solchen Konstellation m i t einem Genehmigungserfordernis (Zustimmung der zuständigen Landesbehörden) operiert werden 1 0 3 oder ob die Figur einer bloßen „Beachtlichkeit" von Landesrecht weiterhelfen kann (grundgesetzlich sei nur der echte „Vollzug" von Landesrecht erfaßt und abschließend zugewiesen, nicht dagegen die „Beachtung" 1 0 4 ) mag fürs erste dahingestellt bleiben. 100 v g l . Scholz, Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 273 f. u n d Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 16. 101 Anzuführen sind u. a. Brohm, Landeshoheit u n d Bundesverwaltung, passim; Hoppe, Rechtsschutz bei der Planung v o n Straßen u n d anderen Verkehrsanlagen, S. 17; Kopp, B a y V B l . 1973, S. 85 ff.; Hans H. Klein, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 272 ff.; Blumenwitz, A ö R 96 (1971), S. 161 ff. 102 Angesichts der weitgehenden (und auch ausgenützten!) gesetzgeberischen Möglichkeiten des Bundes v e r t r i t t Scholz, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 254 unter Berufung auf BVerfGE 37, 363 ff. sogar die A u f fassung, i m gesetzgeberischen Bereich gebühre nicht n u r faktisch, sondern de constitutione lata der Primat dem Bund; der Vorrang, der den Ländern i m Verwaltungsbereich zustehe, habe allenfalls den Charakter eines k o m pensatorischen Gegengewichts. los So Kopp, B a y V B l . 1973, S. 88 f. 104 B V e r w G E 31, 263, 271; siehe auch B V e r w G E 27, 253, 256; neuerdings auch B V e r w G E 55, 220, 230; 57, 297, 299 f. Eingehend dazu Knöpfle, i n : Festschrift für Maunz, S. 187 ff., 197 f.

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§ 1 Problemaufriß, Ausgangspositionen, Leitgedanken

Es bedarf aber nicht allein materieller Maßstäbe und Kriterien zur Behebung von Störungen und Unfällen i m kompetentiellen Getriebe der vom Grundgesetz aufgerichteten Verfassung- und Rechtsordnung. Genauso wichtig ist die Zurverfügungstellung prozeduraler Instrumente, m i t deren Hilfe die konfligierenden Positionen zum Ausgleich gebracht werden können. Eine Reihe von Verfahrensarten der Verfassungsgerichtsbarkeit dient (auch) diesem Zweck, nicht zuletzt zählen dazu abstrakte und konkrete Normenkontrolle und Bund-LänderStreitverfahren (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 2 und 3, A r t . 100 Abs. 1 GG). Der besonders charakteristische Konfliktsfall auf höchster politischer Ebene, nämlich der Streit zwischen den obersten Verfassungsorganen u m Inhalt und Reichweite zugeteilter Befugnisse, hat seinen Niederschlag i n einer speziellen verfassungsprozessualen Ausprägung gefunden, dem Organstreit nach A r t . 93 Abs. 1 Ziff. 1 GG. Ähnlich weitgesteckt wie das Feld der Kompetenzkonfliktlösungsinstrumente i m Verfassungsraum, aber inhomogener und schwerer durchschaubar, ist das der einschlägigen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten auf unterverfassungsrechtlicher Ebene. I n der Bundes- oder einer Landesverwaltung, zwischen Höchstgerichten oder innerhalb einer Gerichtsbarkeit können Zweifel, Unklarheiten und Streitigkeiten über A r t und Umfang zugewiesener Zuständigkeiten auftreten, zu deren Behebung eine Vielzahl von Einrichtungen, Prozeduren und verfahrensmäßigen Behelfen geschaffen ist (von In-sich-Prozessen, Kommunal» und Hochschulverfassungsstreitigkeiten bis h i n zur Möglichkeit eines eigenen Kompetenzkonfliktverfahrens, siehe § 17 a GVG 1 0 5 ). Eine systematische Zusammenschau auf vergleichender Basis steht noch aus, wiewohl sich Ungereimtheiten und Systemwidrigkeiten bei breitflächiger Arbeit eher ausmerzen lassen mögen, als i n der Befangenheit einer punktuellen Sicht. 5. Kompetenz„feindlichkeit" des modernen vorsorgenden, umverteilenden und entwicklungsplanenden Sozialstaats?

E i n starres Denken von der Grenze, von der Ausnahme her, das die Kompetenz nur als staatliches Ordnungs- und Zuweisungsprinzip versteht, erweist sich dann als deutlich obsolet, wenn es vor dem Hintergrund von Strömungen und Trends gesehen wird, welche moderne Sozial« und Leistungsstaatlichkeit charakterisieren und auszeichnen. Damit soll nicht neuerlich eine Antinomie von Rechts- und Sozialstaatlich105 Bayern, das als einziges Bundesland v o n dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hatte, hat das aus dem Jahre 1879 stammende „Gesetz, die E n t scheidung der Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten u n d den V e r waltungsbehörden oder den Verwaltungsgerichtshof betreffend", i m F r ü h j a h r 1981 ersatzlos aufgehoben.

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k e i t 1 0 6 derart behauptet werden, daß von der Basis eines als apriorisch und unwandelbar hypostasierten Rechtsstaatsmodells aus, als dessen Kern die Verbürgung „natürlicher" Freiheitsräume und die Einrichtung einer statischen u n d unverrückbaren Kompetenzaufteilung angesehen wird, gegen einen zur Überschreitung tradierter Grenzen drängenden Sozialstaatsauftrag polemisiert würde; längst dürfte erkannt sein, daß nicht ein geschichtlich bedingtes Rechtsstaatsmodell (das des politischen Liberalismus) als absolut gültig zu setzen und gegen das moderne Sozialstaatsdenken auszuspielen ist. Rechtsstaatlichkeit kann nach dem Willen des Grundgesetzes nur i n den Formen und unter den Bedingungen sozialer Gerechtigkeit existieren! Lassen es doch die vielfältigen technischen, sozialen und wirtschaftlichen Wandlungen unserer Zeit als unumgänglich erscheinen, auch das Rechtsstaatskonzept und m i t i h m das Instrument der Kompetenz weiterzuentwickeln und neu zu durchdenken. I n diesem Sinn dürfte auch ein Streben nach flexibler Auslegung der Kataloge der Gegenstände der Bundesgesetzgebung einzuordnen sein, das i m Entwurf der Enquête-Kommission Verfassungsreform aufgefunden werden k a n n 1 0 7 und das — wäre es von Anfang an i n der wissenschaftlichen Doktrin und i n der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts nach dem konstitutionellen Neuanfang von 1949 herrschend gewesen — wohl so manche Verfassungsänderung i n ihrem das Volk verunsichernden und die Verfassungs„internalisierung" hemmenden Charakter überflüssig gemacht hätte. M i t der starken Akzentuierung historischer Gesichtspunkte bei der Auslegung der Kompetenzkataloge 1 0 8 wurde aber — mehr als sonst bei der Verfassungsauslegung — i n die Vergangenheit geblickt, anstelle die Augen für die Anforderungen der Zukunft zu öffnen, deren drängendes Einstürmen gerade i m Bereich föderaler Kompetenzaufteilung zu immer schnelleren Verfassungsänderungen führte: m i t Gewichtsverschiebungen, die mittlerweile das ganze System bedrohen. Es ist zwar ein Anliegen dieser Arbeit, einem sach-, zeit- und folgengerechten Kompetenzverständnis den Weg zu bereiten. Es soll aber nicht durch Befürwortung eines unangebrachten Dynamismus 1 0 9 der So aber bekanntlicherweise Forsthoff, i n : Rechtsstaat i m Wandel, S. 65, 71 f.; 130, 142 ( „ . . . A d j e k t i v dubiosen Sinngehalts . . . ) ; 153 ff., 166; zur Gegenposition siehe Hesse, Grundzüge, S. 84, 111 f. u n d in: Festgabe für Smend, S. 78 Fn. 27; vgl. auch Suhr, Der Staat 9 (1970), S. 67 ff., 70 f.; Grimm, AöR 97 (1972), S. 489, 496. 107 Vgl. Bericht der Kommission, S. 123, 125 u n d die Nachweise bei Fn. 60. Möglichkeiten einer flexiblen Handhabung der Kataloge zeigt Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 154, auf. los BVerfGE 3, 407, 415; 7, 244, 251; 12, 205, 226; 14, 76, 91; 26, 281, 299; 33, 52, 61; 33, 125, 153; siehe auch Roellecke, i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 22 ff., 46; Pestalozzi D Ö V 1972, S. 182. 109 I m Sinne einer Bewahrung der rechten „ M i t t e " , w i e sie auch dem ernsten Mahner v o r einem „πάντα φεΓ v o n Heraklitischen Dimensionen, Kägi,

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Vernachlässigung kompetentieller Stufung staatlicher Gewalt Vorschub geleistet werden. Der formende Charakter dieser Gliederung, die Funktionen der Kompetenz- und Zuständigkeitsordnung wie Arbeitsteilung und Distribution, Schutz, Prärogative, Legitimation, Auftrag und Rechenschaft, gestatten nicht, Zuständigkeitsstrukturen als irrelevant beiseitezuschieben oder auch nur zu relativieren. Erlaubt ist jedoch, unter Berücksichtigung staatlicher Vielfalt, aber gegen eine Attitüde der atomistischen Aufspaltung, die Ganzheit des Staates wieder ins Bewußtsein zu rücken und dieses Unterfangen gerade m i t jenem systemischen Ansatz zu stützen, von dem moderne staatliche Entwicklungsplanung 1 1 0 , Planning-Programming-Budgeting-System und die neuen Instrumente der Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung, wie Kosten-Nutzen-Analyse, Nutzwertanalyse u. a. ausgehen 111 — wobei für letztere allerdings bislang i m wesentlichen nur die Absicht erklärt ist, diese ursprünglich i n der privaten Wirtschaft heimischen Methoden für die tagtägliche Arbeit i n der staatlichen Verwaltung nutz- und fruchtbar zu machen. Doch auch die Entwicklungsplanung m i t ihrem Ziel, alle zur Verfügung stehenden sachlichen, räumlichen und finanziellen Ressourcen i n einen zeitlichen Bezug zu bringen und ihr spiegelbildliches Gegenstück, das Programmbudget, das die jährliche Haushaltsaufstellung unter Ausrichtung an vorgängig geplanten und allgemein verbindlich gemachten langfristigen Zielen durch Ausarbeitung kürzerfristiger Maßnahmebündel und Finanzierungspläne bezweckt, haben ganzheitliche Intentionen und streben nach möglichst umfassender Einstellung und Einschätzung aller relevanten Faktoren 1 1 2 . Das Problemfeld u m die Zuordnung der ambivalenten Planungsgewalt i m vorschwebt (vgl. sein W e r k „Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates", bes. S. 81 ff., 142 ff., 146 ff. u n d passim). no Z u m Begriff Ossenbühl, Gutachten Β zum 50. Deutschen Juristentag, S . B 30 ff.; Wahl, Rechtsfragen der Landesplanung u n d Landesentwicklung, Bd. I , S. 249 ff.; Würtenberger, Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, S. 62 f. 111 Die Auffächerung der verwaltungswissenschaftlichen L i t e r a t u r auf eine Vielzahl v o n Publikationsorganen unter Bevorzugung spezieller T h e m a t i k — bei einem gleichzeitigen spürbaren Defizit an zusammenfassenden Darstellungen — b r i n g t es m i t sich, daß k a u m Werke zur ersten Information zur Verfügung stehen. Dies g i l t besonders für die genannten neuartigen u n d zum T e i l noch i n Erprobung befindlichen Techniken. I m m e r h i n ermöglicht Bohret, Entscheidungshilfen für die Regierung, einen ersten Uberblick. Vgl. auch Jürgen Schmidt, Wirtschaftlichkeit i n der öffentlichen Verwaltung; KGSt, Gutachten „Moderne Verfahren der Entscheidungsvorbereitung u n d Entscheidungsfindung"; Eichhorn / Peter Friedrich, Verwaltungsökonomie I, S. 300 ff. 112 Z u m Programmbudget siehe Reinermann, Programmbudgets i n Regier u n g u n d Verwaltung; ders., DVB1. 1972, S. 101 ff.; ders., Die V e r w a l t u n g 2 (1969), S. 192 ff.; Wilkenloh, Verwaltungsführung i m Wandel, S. 41 ff.; Jürgen Schmidt, S. 78 ff.; Recktenwald, Nutzen-Kosten-Analyse u n d Programmbudget.

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Spannungsfeld zwischen Regierung und Parlament ist ein deutliches Zeichen dafür, wie sehr sich Planung der Qualifizierung m i t herkömmlichen Maßstäben entzieht 1 1 3 . Wo jedoch der „kompetenzverklammernde" Effekt der Planung übermächtig w i r d und die Schranken zu sprengen droht 1 1 4 — eine Erscheinung, die noch durch die Tatsache verstärkt wird, daß der Planer meist Architekt, Volks- oder Betriebswirt, Soziologe oder Politologe von Profession, also nicht i m eigentlichen Sinn rechtskundig und damit sensibel für rechtliche Implikationen sein w i r d — ist der Jurist auf den Plan gerufen. Kompetenzverklammerung darf nicht Kompetenznivellierung bedeuten! Einer Überrollung des Kompetenzsystems ist entgegenzutreten! Dies gilt auch für die Verwischung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeit, die sich aus einer „Pluralisierung" der Staatsgewalt ergeben könnte — wenn sie die Elastizität des parlamentarisch-repräsentativen Regierungssystems überbeansprucht. Dieses Phänomen 1 1 5 ist so lange unverfänglich, als es sich nur als eine Organisierung externen Sachverstands 116 ohne Preisgabe von Entscheidungsbefugnissen durch die Verwaltung darstellt oder solange zwar die Einbeziehung bürgerschaftlicher Gruppierungen i n den behördlichen Entscheidungsprozeß zugelassen und gefördert wird, aber keine Letztentscheidungsbefugnisse an amorphe Zusammenschlüsse abwandern 1 1 7 . Die Ablösung von „hierarchisch-weisungsorientierter Entscheidungsrichtigkeit" (Brohm) durch pluralisierte Entscheidungsbefugnisse von Kollegialgremien und ähnlichen Organen ist i m Zeichen einer fortlaufenden „Verschränkung" der staatlichen und gesellschaftlichen Sphäre — der Staat schwebt nicht länger über der Gesellschaft; das gemeine Wohl ist nicht außerhalb na Siehe dazu Ossenbühl, Gutachten Β zum 50. Deutschen Juristentag, S. Β 95; Würtenberger, Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, bes. S. 115 ff., 129 ff. 114 Vgl. Ossenbühl, S. 73: „ . . . Die Planung, namentlich die Entwicklungsplanung, die entweder Gemeinschaftsmaterien u n d Gemeinschaftsprobleme ressortübergreifend, global i n den G r i f f n i m m t oder doch, selbst w e n n sie sektoral beschränkt bleibt, den Zeitfaktor u n d insbesondere den Finanzu n d Ressourcenbezug miteinbezieht, überrollt das vorgegebene Zuständigkeitssystem, w i r k t zuständigkeitsverklammernd, w e n n nicht zuständigkeitsauflösend, so doch zuständigkeits- u n d damit gewaltenteilungsfeindlich, anonymisiert die Verwaltung, verschiebt Zuständigkeit, Verantwortung, damit Macht u n d »Gewalten 4 . . us Siehe dazu Brohm, V V D S t R L 30 (1973), S. 245 ff., 261 f.; Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff., 153. ne Dazu Brohm, V V D S t R L 30 (1973), S. 245 ff., 261 f.; ders., i n : Festschrift für Forsthoff, S. 37 ff.; Ritter, in: ders. (Hrsg.), V o m Wohlfahrtsausschuß zum Wohlfahrtsstaat, S. 69, 72 ff.; Habermas, in: Krauch / Kunz / R i t t e l (Hrsg.), Forschungsplanung, S. 130 ff.; Scholz, D Ö V 1973, S. 843 ff.; Erichsen, V w A r c h 65 (1974), S.311 ff.; Knöpfle, in: Langrod (éd.), L a Consultation dans l ' A d m i n i s t r a t i o n Contemporaine, pp. 637. 117 So zu Recht Knöpfle, DVB1. 1974, S. 707 ff., bes. 712 f.

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von i h r anzusiedeln — so lange akzeptabel, ja zu begrüßen, als Staat und Gesellschaft dabei nicht zur Koinzidenz gebracht werden, m i t h i n der staatliche Bereich seinen Eigenwert behält 1 1 8 . Dies ist nur der Fall, wenn die staatliche Zuständigkeitsordnung i m wesentlichen auch eine solche des Staates (als „government" i m Sinne Ehmkes 1 1 9 verstanden) bleibt und „Aufweichungen", „osmotische Prozesse" i n ihrer Bandbreite beschränkt sind — ungeachtet von zwischen „Staat" und „Gesellschaft" vermittelnden Partizipationsmechanismen. Hart an der Grenze befinden sich Privatgerichtsbarkeiten wie Sport- und Betriebsjustiz; die Grenze w i r d überschritten bei der Anmaßung von staatlichen Rechtsprechungs- und Gewaltsamkeitsmonopolen (RAF, Rote Brigaden, Russell-Tribunal). Auch die paralegale Abwanderung ehemals ausschließlich von Staats wegen zu bewältigender Gemeinschaftsaufgaben i n den gesellschaftlichen Raum (Bauleitplanung durch große Bauträger 1 2 0 ) kann als eindeutiger Negativposten verbucht werden, der m i t dem verfassungsgewollten Aufgaben- und Kompetenzsystem nur mehr m i t Mühe, wenn überhaupt, zu harmonisieren ist. A u f der anderen Seite ist die Öffnung der Staatssphäre durch Einbeziehung der allzulange als eigenständiges Phänomen übersehenen Öffentlichkeit ein zu begrüßender Vorgang 1 2 1 . Gruppierungen wie die ne „Funktionelle Differenzierung" (Hesse, Grundzüge, S. 9); „Distanz seiner (seil.: des Staates) relativen Autonomie" (Denninger, Staatsrecht I , S. 53). il» Ehmke, i n : Festgabe für Smend, S. 23 ff., S. 45 f. 120 Siehe dazu Knöpfle, DVB1. 1974, S. 707, 713; auch Ossenbühl, D Ö V 1980, S. 545 ff., 550, der i n Zusammenhang m i t dem Sonderkomplex des V e r h ä l t nisses v o n Recht u n d Technik eine zunehmende Abwanderung staatlicher Entscheidungszuständigkeit auf „parakonstitutionelle" Institutionen u n d Grem i e n feststellt. Davon ist die i n der Privatisierungsdebatte angesprochene Frage einer legalen u n d gewollten Abgabe v o n Agenden durch den Staat zu unterscheiden; siehe dazu Doubler, Privatisierung als Rechtsproblem; Schuppert, V w A r c h 71 (1980), S. 309 ff., bes. S. 335. 121 Z u m Problemstand vgl. statt vieler Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 341 ff.; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 145 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 149 ff.; Hesse, Grundzüge, S.8; ders., D Ö V 1975, S. 437 ff., ders., i n : Festgabe für Smend, S. 71 ff., 79, 86 ff.; Walter Schmidt, A ö R 101 (1976), S. 24 ff.; Badura, in: Festschrift für Scheuner, S. 27/28; Scheuner, Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, S. 23 ff.; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit; Grimmer, ARSP 61 (1976), S. 1 ff.; Häberle, i n : Verfassung als öffentlicher Prozeß, S. 271 ff., 278 f. Vgl. aber auch Forsthoff, der noch f ü r die Gegenwart einen Dualismus v o n Staat u n d Gesellschaft bejaht, wenngleich dieser nicht als Abschichtung zweier Sachbereiche mißverstanden werden dürfe. „ . . . Gemeint ist vielmehr die nicht n u r sinnvolle, sondern notwendige dialektische Zuordnung v o n zwei M o d i mitmenschlichen Seins . . . " (Der Staat der Industriegesellschaft, S. 21). Richtig dazu Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 66: m i t der Einführung der Kategorie des „Modus" sei i m Grunde die Dualismustheorie aufgehoben.

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Massenmedien, Parteien und Gewerkschaften, neuerdings auch die Bürgerinitiativen, weltanschauliche Mächte wie die Kirchen wirken i n den staatlichen Raum, speisen Trends und Anregungen ein, die verarbeitet werden müssen. Die Regierungs- und Verwaltungsarbeit, das Wirken von Legislative und Judikative ist transparent zu machen; die Öffentlichkeit ist einzubeziehen durch geeignete M i t t e l wie Presse- und Informationsarbeit, durch Hearings, Podiumsdiskussionen, frühzeitige Veröffentlichung von Planungsvorhaben, durch Tage der Offenen Tür> durch alle Formen eines Brückenschlags zur Sphäre öffentlicher Auseinandersetzung und Konsensfindung 122 . E i n rigider „Herr i m Haus"Standpunkt wäre für die Staatsverwaltung i m allgemeinen wie für den einzelnen kompetenzwahrnehmenden Amtswalter eine vollständig verfehlte Haltung, die verfassungsrechtliche Implikationen wie veränderte gesellschaftliche Bedingungen ignorieren würde und auf ein irriges Verständnis des Wesens anvertrauter Kompetenzmacht schließen ließe. Nicht Abgrenzung, Schrankenziehung, Denken von der Grenze, dem Konflikt her, sondern inhaltsbewußte, positive, kooperative, flexible und transparente Kompetenzwaltung ist i m „Staat der Industriegesellschaft" am Platze. So gesehen ist die heutige A r t staatlicher Herrschaftsausübung längst über Max Webers berühmten Typus legaler (bürokratischer) Herrschaft hinausgedrungen 123 : das Rückgrat heutiger Staatsorganisation bildet nicht mehr eine Bürokratie, deren Wesen essentiell i n starr abgegrenzten, anonymen Zuständigkeiten wurzelt, sondern eine auf Zuordnung, Zusammenarbeit und flexibles Zusammenspiel angelegte, dem Weberschen Modell allenfalls noch i n den Ausgangspunkten, aber nicht mehr i n der konkreten Ausformung ähnelnde Verwaltungsapparatur. Sowohl der beschriebene Prozeß eines Umdenkens der Kompetenz i n Richtung auf ein inhaltsbestimmtes Verständnis dieser Kategorie, 122 v g l . dazu BVerfGE 45, 297, 335: „ . . . Die Notwendigkeit des Gesprächs zwischen V e r w a l t u n g u n d Bürger entspricht dem grundgesetzlichen V e r ständnis der Stellung des Bürgers i m Staat . . . " . Gerade i n neuerer Zeit sind verstärkte Bemühungen der V e r w a l t u n g u m Bürgernähe zu beobachten; vgl. etwa für Bayern die Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatskanzlei, aller Staatsministerien u n d des Staatsministers für Bundesangelegenheiten v o m 24.3.1977, MAB1. S. 298. Auch die Verwaltungswissenschaft t r i t t dem Problemkreis zusehends näher; vgl. etwa Joerger, Öffentlichkeitsarbeit; Pflaumer, Politische Studien 1972, S. 134 ff.; Eichel ! Hasenritter, V R 1980, S. 91 ff.; Thieme, Mängel i m Verhältnis v o n Bürger u n d Staat; Hegner, Die V e r w a l t u n g 12 (1979), S. 187 ff., 311 ff.; Gerd B. Müller, Die bürgerfreundliche Verwaltung; Grunow / Hegner / Kaufmann, Bürger u n d Verwaltung; Rainer Koch, V R 1980, S. 337 ff.; Oberndorfer, i n : Festschrift für Fröhler, S. 183 ff.; Greifeid, V w A r c h 72 (1981), S. 107 ff. 123 Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 124 ff., 551 ff. (abgesehen v o n der K r i t i k , die sich Webers Modell auch sonst i n der organisationssoziologischen L i t e r a t u r gefallen lassen muß [siehe etwa Luhmann, Der Staat 2 (1964), S. 129 ff.]). Vgl. auch Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 122.

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der zugleich einen Verzicht auf unangebrachte Rigidität beinhaltet, als auch die Zuständigkeits„feindlichkeit" des modernen Leistungsstaates können als Wurzel eines Phänomens angesehen werden, das i n auffälliger Weise neuere Gesetzgebungswerke durchzieht: nämlich die Tendenz, Kompetenz (und Verfahren!) als eine A r t quantité négligeable zu sehen und durch gesonderte Heilungs- und Entkräftungsvorschriften aus dem Kreis der absolut gültigen Kriterien rechtmäßigen Verwaltungshandelns herauszunehmen 124 (besonders bekannte Beispiele bieten etwa §§ 45, 46 VwVfG, 44 a VwGO, 155 a, 155 b BBauG 1 2 6 ). Darin ist eine seltsam gegenläufige Strömung zur sonstigen Aufwertung des Verfahrens (und man darf wohl sagen: auch des gesamten Organisationssektors 126 ) zu sehen. Dieses „ r o l l back" mag aus der unbestimmten Angst vor einer Kompetenz- und Verfahrenshypertrophie erwachsen, die auch noch den letzten Freiraum politischer Zukunftsgestaltung i n den Schnürleib normativer Zwänge zu pressen droht und auf der Linie leistungsstaatlicher Vernachlässigung kompetentieller Gliederung liegen. I m Extremfall kann es aber bis zur Relativierung und Entwertung der durch Zuständigkeit geschaffenen Ordnungsstruktur und zum Rückfall i n ungeformte Machtausübung führen, denn nicht sanktionierte Gebote sind stets i n Gefahr, zu nicht beachteten zu werden. Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen sind aber nicht kleinliche Beschränkungen schöpferischen Gestaltungswillens, sondern aus jahrhundertealten Erfahrungen erwachsene Vorkehrungen zur Sicherung strukturierter, rationaler und meßbarer Staatstätigkeit. A u f sie und die mit ihnen verbundenen Zwecke und Wirkungen sollte nicht so leichten Herzens verzichtet werden, sind sie doch elementarer Ausdruck von Bedürfnissen, die i n Rechtsstaats- und Demokratiegebot ihre greifbare verfassungsrechtliche Kristallisation gefunden haben.

124 Dazu Schmidt-Aßmann, V R 1978, S. 85 ff. 125 Vgl. etwa BVerwG, DVB1.1980, S. 230 f., 232: Die §§ 155 a ff. B B a u G seien angeblich „Ausdruck einer sachangemessenen Tendenz, Bebauungspläne gegenüber Formanforderungen zu ,halten'". F ü r eine weite Auslegung des § 155 b B B a u G plädiert aber O V G N W , DÖV 1981, S. 111. 12« So stellt etwa Würtenberger, Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, S. 129 Fn. 1, fest, der organisatorische T e i l der Verfassung finde wachsendes Interesse. Siehe auch Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation; Schnapp, A ö R 105 (1980), S. 243 ff. Z u r früheren Vernachlässigung des Behörden- u n d Organisationsrechts: Zimmer, S.237f.; Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 194 ff., 233; Ossenbühl, V e r waltungsvorschriften u n d Grundgesetz, S. 264; Forsthoff, Lehrbuch des V e r waltungsrechts, Bd. I, S. 431.

§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis I . D e r Bedeutungsgehalt von Kompetenz u n d Zuständigkeit 1. Tradierte Definitions- und Umschreibungsversuche — Versuch einer Neubestimmung W e r sich u m eine A n n ä h e r u n g a n die K o m p e t e n z k a t e g o r i e b e m ü h t , h a t b e i diesem U n t e r n e h m e n m i t v i e l e r l e i S c h w i e r i g k e i t e n z u k ä m p f e n : w e g e n d e r G r u n d s ä t z l i c h k e i t u n d V i e l s c h i c h t i g k e i t des Phänomens, m i t d e m er sich beschäftigt, s i n d V o r g r i f f e a u f P r o b l e m f e l d e r , i n die e i g e n t l i c h später e i n z u d r i n g e n ist, n i c h t z u v e r m e i d e n . Es m u ß k o m p r i m i e r t , v e r k ü r z t , v e r e i n f a c h t w e r d e n , u m d e n p r o t e u s h a f t e n C h a r a k t e r des z u untersuchenden elementaren staatlichen Gestaltungs- u n d Organisat i o n s p r i n z i p s e i n z u f a n g e n . U n d b e i a l l diesem T u n b e s t e h t die G e f a h r , daß d i e h e r a u s d e s t i l l i e r t e F o r m e l n i c h t n u r unanschaulich, s o n d e r n auch einseitig ausfällt. D a m i t s o l l n i c h t d e r Versuch, eine U m s c h r e i b u n g o d e r g a r eine Defin i t i o n der Kompetenz zu erarbeiten, abqualifiziert werden 1. Die p r a k 1 Auch w e n n sich die heutige (Verfassungs-)Rechtswissenschaft u n d (Verfassungs-)Rechtslehre v o n der Überbewertung der Begriffe u n d des Strebens nach ihrer Gewinnung abwendet. Sie folgt dabei der zeitgenössischen Philosophie, vgl. etwa Popper, Die offene Gesellschaft u n d ihre Feinde, Bd. I I , S. 20 ff., bes. S.27f. Einschlägig ist auch Wittgensteins Lehre v o m „Sprachspier, die ebenfalls der Uberschätzung der Aussagekraft v o n Definitionen einen Dämpfer aufgesetzt hat; siehe dazu Lorenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 178 f.; Roellecke, i n : Festschrift für Gebhard Müller, S. 324 ff., bes. S.332f. Aus dem juristischen Schrifttum vgl. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 57, der als warnendes Beispiel die Eisenbahndefinition des Reichsgerichts (RGZ 1, 247, 252) anführt. Siehe weiter Badura, i n : Festschrift für Scheuner, S. 19, 32, der für ein Z u rücktreten v o n begrifflichem gegenüber „teleologischem" Verfassungsdenk e n plädiert (das nicht „zweckrational verengt" zu denken sei); zu i h m sowie zur F u n k t i o n des Begriffs i n der Verfassungsrechtslehre Göldner, Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 14/15. Über die historischen Grundlagen der Begriffsjurisprudenz (Rechtswissenschaft als „juristische Scheidekunst" i m Sinne v o n Jherings, die — i n Form der Grundbegriffe — die „einfachen Körper" suche) informieren etwa Diederichsen, E i n f ü h r u n g i n das wissenschaftliche Denken, S. 19; Lorenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 20 ff.; Ernst-Wolf gang Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 213 ff. Die Erkenntnis beginnt sich durchzusetzen, daß solch konstruktiv-begrifflich betriebene Rechtswissenschaft geradewegs i n einen Rechtspositivismus realitätsfremder A r t geführt hat, der die politischen I m p l i k a t i o n e n jeder Sparte des Rechts, vornehmlich aber die der öffentlich-rechtlichen Variante ignorierte. E i n neukantianischer

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis

tischen wie heuristischen Dienste, die solch eine Abbreviatur zu leisten imstande ist, können beträchtlich sein. Nur: ein begriffsrealistisches Eigenleben durch Metaphysizierung, abgelöst von der Welt der Erscheinungen, darf diese wie andere Begrifflichkeiten nicht gewinnen. Sie muß bleiben, was sie ist: ein Versuch, von der Empirie, der Wirklichkeit der staatlichen Ordnungs- und Lebensvorgänge ausgehend, diese gedanklich einzufangen und i n abstrahierender und systematisierender Weise zu überhöhen. Unter diesem Vorbehalt, der als Merkposten der Memorierung bedarf, sei von Definitionen und Umschreibungen traditioneller A r t ausgegangen. „Zuständigkeit überhaupt ist die i n der Regel ausschließliche Bezogenheit eines Gegenstandes auf ein Subjekt" — so vermeldet Hans Julius Wolff i n seinem Lehrbuch des Verwaltungsrechts 2 . Archimedischer Punkt dieser Festlegung ist das K r i t e r i u m der Zurechenbarkeit, das die Zuordnung aller von kompetenten staatlichen Stellen vorgenommenen Maßnahmen und Handlungen zu dem als juristische Person konstruierten und als Zurechnungssubjekt fungierenden Staat möglich macht. I n solch konstruktiv-rechtstechnischer Festlegung enthüllt sich eine Eigenart Wolffschen Denkens, das den einst herrschenden verwaltungsrechtlichen Ansatz repräsentierte, aber mittlerweile wegen seiner organologischen und neukantianischen Grundlagen längst nicht mehr allgemein akzeptiert oder auch nur ästimiert w i r d 8 . Eher dürfte Wolffs Umgrenzung der sachlichen Zuständigkeit Zustimmung finden, die i h m m i t dem Begriff der organisationsrechtlichen Wahrnehmungszuständigkeit überhaupt 4 identisch scheint 6 , nur deren gegenständliches Moment hervorhebe und deshalb an dieser Stelle angeführt werden mag: „Unter sachlicher Zuständigkeit versteht man die Verpflichtung Methodenpurismus dürfte spätestens seit Erich Kaufmanns „ K r i t i k der neukantischen Rechtsphilosophie" (1921), i n : Gesammelte Schriften, Bd. I I I , S. 176 ff., anachronistisch sein. Siehe auch Arthur Kaufmann, in: Festschrift für Larenz, S. 27 ff., 29 f., 32, der über H e r k u n f t u n d I m p l i k a t i o n e n abstrakter Definitionen schreibt (Trennung des Rechts v o n seinem soziologischen Substrat, Sezession v o n Sein u n d Sollen, Rechtserkenntnis als bloße Subsumtion). 2 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 14; ebenso Dreier, i n : Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1699 ff., 1701. « Ernst-Wolfgang Böckenförde, i n : Festschrift für Wolff, S. 269 ff. 4 Wolffsche Terminologie für das organisatorische Phänomen der Übertragimg v o n Handlungsmacht i m Namen der u n d für die Organisation; siehe dazu unter I I 5. β Ä h n l i c h g i l t Krüger die die sachliche Zuständigkeit als die eigentliche staatliche Zuständigkeit (Allgemeine Staatslehre, S. 105). Krüger hat dabei als Gegenpole das reine Personalitätsprinzip oder das Realprinzip nach A r t der preußischen Provinzialministerien i m Auge, die er beide als „nicht spezifisch staatlich" empfindet (die heute sog. örtliche Zuständigkeit habe m i t dem alten Regionalitätsprinzip nichts zu tun, sie sei vielmehr sachliche Zuständigkeit, nach örtlichen Gesichtspunkten unterteilt, vgl. S. 105 Fn. 107).

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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und Berechtigung, dem Gegenstand nach bestimmte Angelegenheiten (Geschäfte) i n gewissen Arten, Weisen und Formen wahrzunehmen 6 ." Nach dem Zusammenhang, i n dem diese Sentenz steht, ist zu ergänzen, daß es sich u m eine Begriffseinführung aus dem Bereich des Staatsorganisationsrechts handelt, daß also von der anvertrauten Rechtsmacht eines Teils dieser Organisation, nämlich eines Organs oder einer sonstigen, m i t hoheitlicher Handlungsbefugnis betrauten Stelle die Rede ist. Weiterhin ist Wolffs Formulierung zu entnehmen, daß (sachliche) Zuständigkeit durch zweierlei konstituiert sein soll: durch den Gegenstand, auf den sie sich bezieht und durch die Modalität der Wahrnehmungsakte. Demgegenüber bezeichnet Herbert Krüger i n seiner „Allgemeinen Staatslehre" 7 „Zuständigkeit" als die Beantwortung der Frage, wer unter mehreren eine bestimmte A r t von Angelegenheiten zu erledigen habe, wobei die Bestimmung des gesuchten Subjekts nach persönlichen, räumlichen oder sachlichen Gesichtspunkten 8 erfolgen könne. Herbert Krüger legt also den Nachdruck auf die Ermittlung des berufenen Amtswalters, ein Kriterium, das bei Wolff nur mitgedacht wird, ohne daß man aber sagen könnte, beide würden i n der Sache wesentlich differieren. Wolff wie auch Herbert Krüger haben eben — i m Zuge ihrer breitangelegten, übergeordneten Themen gewidmeten Darstellungen — nur einen Aspekt des schillernden Gebildes „Zuständigkeit" definitorisch erfassen und eingrenzen können. — Die Natur des zu erörternden Gegenstandes bringt es m i t sich, daß Begriffsbestimmungen und Eingrenzungsversuche zahlreich sind. A u f die Zuteilung von Hoheitsgewalt durch Kompetenzzuweisung stellt Ossenbühl 9 ab, wenn er Kompetenzen als „Machtpositionen" bezeichnet. Rasch 10 definiert dagegen Kompetenz als „die Gesamtheit der auf den materiellen Organisationsnormen beruhenden Aufgaben, Befugnissen und Pflichten". Nach Erich Becker 11 stellen Kompetenzen materiell (verfassungs-) rechtliche Regelungen der Übernahme, Verteilung und Verwirklichung öffentlicher Angelegenheiten dar, formell bestünden sie i n Rechten und Pflichten der Aufgabenträger zu organschaftlicher Wahrnehmung der Funktionen öffentlicher Gewalt. Instruktiv ist schließlich der E n t w u r f einer total revidierten Schweizerischen Bundes« Verwaltungsrecht I I , S. 18. 7 S. 104; vgl. auch die Definitionen bei Georg Jellinek, System der subj e k t i v e n öffentlichen Rechte, S.227; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 96. s Z u r Bewertung der drei Anknüpfungspunkte durch Krüger vgl. unter Fn. 5. β Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, S. 209. io Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S. 27. u Erich Becker, in: Morstein M a r x (Hrsg.), Verwaltung, S. 187 ff., 198. 3 Stettner

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis

Verfassung von 197712, der i n seinem A r t . 48 ff. den (der geltenden Schweizerischen Bundesverfassung sehr wohl geläufigen) Begriff der Kompetenz aufgibt und durch den der „Verantwortung" ersetzt. A r t . 48 des Entwurfs formuliert: „(1) Die Staatsaufgaben stehen i n der Verantwortung des Bundes oder der Kantone. (2) Wer eine Verantwortung trägt, hat das Recht und die Pflicht, die geeigneten Vorkehrungen zur Erfüllung der Staatsaufgaben zu treffen." — Dem sei eine Begriffsbestimmung gegenübergestellt, die vom Boden der gegenwärtigen Schweizer Bundesverfassung aus formuliert wurde, nämlich von Saladin 1 3 : „Kompetenz bedeutet zunächst Ermächtigung, Befugnis, Erlaubnis, auf einem bestimmten Gebiet i n bestimmter Weise, auf bestimmte Ziele h i n tätig zu werden . . . 1 4 ." Schließlich sei Hesse zitiert, der sich der Zuständigkeit nicht mehr i m Wege der abstrahierenden Definition, sondern der wirklichkeitsnahen Be- und Umschreibung nähert und dadurch die Perspektive für die Vielschichtigkeit des Problemfeldes gewinnt 1 5 : „ I m Rahmen der von i h m wahrzunehmenden Funktionen werden jedem besonderen Organ bestimmte und begrenzte Aufgabenbereiche zugewiesen. Die Begrenzung kann durch positive Umschreibung der Zuständigkeiten vorgenommen werden; sie kann sich nur oder auch aus negativen Kompetenz Vorschriften . . . oder aus dem Verbot der Einmischung i n eine fremde Funktion ergeben. Immer sind jedoch die von der Verfassung begründeten Zuständigkeiten begrenzt, und zwar unabhängig von der bundesstaatlichen Verteilung und Abgrenzung der Aufgabenbereiche (,vertikale Gewaltenteilung 4 ), die die prinzipielle Begrenzung der Zuständigkeiten nur durch eine weitere Begrenzung überlagert und verstärkt. Soweit hiernach die Zuständigkeit eines besonderen Organs reicht, werden i h m auch die Machtbefugnisse anvertraut, die zur sachgemäßen Wahrnehmung der dem Organ obliegenden Aufgaben erforderlich sind: es werden Kompetenzen begründet, kraft deren i m Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit der Gesetzgeber verbindliche Regelungen treffen, die vollziehende Gewalt verbindlich gebieten und verbieten, die rechtsprechende Gewalt autoritativ entscheiden kann. I n diesen, auf einen bestimmten und begrenzten Aufgabenbereich bezogenen, einem funktionsgerecht aufgebauten besonderen Organ anvertrauten Hoheitsbefugnissen und i m Umfang dieser Befugnisse konstituiert das Grundgesetz verfassungsmäßige staatliche Gewalt." 12 Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der B u n desverfassung, Verfassungsentwurf, Bern 1977, abgedruckt auch i n A ö R 104 (1979), S. 475 ff. 13 Saladin, in: Totalrevision der Bundesverfassung, S. 194. ι * A u f S. 195 w i r d v o n Saladin aber der Auftragscharakter der Kompetenz stark akzentuiert. is Grundzüge, S. 199.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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Ohne die Berechtigung der nachfolgenden deflatorischen Festlegung schon jetzt i m Detail nachweisen zu können (dies muß der Stimmigkeit der weiteren Ausführungen überlassen bleiben, die auf dieser Definition beruhen) sei — i m wesentlichen dabei von der Hesseschen Sequenz ausgehend — vorläufig, d. h. unter dem Vorbehalt, i m weiteren Verlauf der Untersuchung neue Akzente setzen und auch Grenzen und Verbindungslinien näher aufzeigen zu müssen, i m folgenden unter Kompetenz verstanden die staatlichen Stellen und Organen der drei Staats„funktionen" eingeräumte und zugeteilte Handlungsmacht, i n Verfolgung des staatlichen Gemeinwohlauftrags und i n Erfüllung zugewiesener staatlicher Aufgabe(n) hoheitliche Akte festgelegter und genau bezeichneter A r t zu setzen. Die Kompetenz vermittelt also die „Bindung der Behördeninstitution an ihre Funktion" (Forsthoff 16 ), stellt die Einweisung der staatlichen Stelle i n ein konkretes Aufgabengebiet dar und erschließt zugleich die nötigen Durchsetzungsmittel. Nicht aber w i r d m i t „Kompetenz" die auszuführende Sachaufgabe selbst bezeichnet; diese liegt der Kompetenz voraus, kann zwar u. U. letzterer entnommen werden, ist aber gedanklich von i h r ablösbar, wie sich schon aus dem bekannten ordnungs-, sicherheits- und polizeirechtlichen Satz entnehmen läßt, wonach von der Aufgabe nicht auf die Befugnis geschlossen werden könne 1 7 . Aus der Reihung (a) Aufgabe — (b) Aufgabeneinweisung — (c) Belehnung m i t hoheitlichen Machtmitteln w i r d i n den folgenden Zeilen nur (b) und (c) unter den Begriff der Kompetenz genommen 18 . Es besteht Anlaß, diese Klarstellung vorzunehmen, denn die Terminologie ist äußerst uneinheitlich. Für weitere Aufhellung w i r d i m nachfolgenden Abschnitt zu sorgen sein. 2. Terminologische Einzelfragen

a) Kompetenz und Zuständigkeit

— zweierlei?

Die vorausgehenden Erörterungen werfen die bislang nicht beantwortete Frage auf, welches Verhältnis die beiden Begriffe, Kompetenz und Zuständigkeit, zueinander auszeichnet. Es ist wiederum Wolff, der dem i« Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 450. 17 B a y V G H n. F. 4, 19, 22. Ä h n l i c h w i e hier Rudolf, i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 550: „ . . . die Kompetenz, d . h . die Zuständigkeit, eine Aufgabe wahrzunehmen . . . " u n d Blumenwitz, AöR 96 (1971), S. 173, der allerdings Rechtssätze, die der Behörde eine Verwaltungsaufgabe zuweisen, k u m u l a t i v neben solchen Rechtssätzen nennt, die die Zuständigkeit einer Behörde bestimmen. Wie hier auch Wilke, Uber Verwaltungsverantwortung, DÖV 1975, S. 509 ff., 512 Fn. 33.

3*

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis

Ausdruck „Kompetenz" eine spezielle, vom Sinngehalt von „Zuständigkeit" abweichende Bedeutung beilegt und zwar nennt Wolff die wahrzunehmende Aufgabe Kompetenz, gleichzeitig auch einen Inbegriff „sachlich zusammenhängender Kompetenzen" Aufgabe 1 9 und meint damit „den Inhalt der wahrzunehmenden Verpflichtungen und Berechtigungen und deren Gegenstände, die Geschäfte". Es dürfe aber nicht übersehen werden, daß beide Begriffe (nämlich: Kompetenz und Zuständigkeit) eng zusammengehörten: Zuständigkeit ohne Kompetenz sei ebensowenig möglich wie Kompetenz ohne Zuständigkeit 2 0 . Wolff ist zuzugeben, daß der Konnex zwischen vorausliegender Staatsaufgabe, Zuweisungsakt und den einem staatlichen Organ eingeräumten Machtmitteln ein außerordentlich enger ist. Jedoch arbeitet Wolff m i t einer unentwickelten Vorstellung von Staatsaufgabe; wohl i n Sorge, dem Trümmerfeld der Staatszwecklehren zu nahe zu kommen 2 1 , vermeidet er es, einen selbständigen Begriff der Staatsaufgabe zu bilden oder einzuführen und pflegt stattdessen die beschriebene Ausdrucksweise. Spätestens seit Bulls Werk über die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz 22 kann jedoch ein Terminus der Staatsaufgabe als staatstheoretisch und staatsrechtsdogmatisch abgesichert gelten (nicht i n gleicher Weise aber die Methode der Bestimmung von Staatsaufgaben!). M i t den überkommenen Anschauungen über Zweck und Rechtfertigung des Staates, etwa m i t den antagonistischen Lehren über instrumentale Ausrichtung des Staates einerseits, i n sich gravitierende Wesensart und Zweckfreiheit andererseits hat solche Vorstellung konkreter, aus der Verfassung abgeleiteter und i n i h r gründender Ziele, Vorgaben 19 Verwaltungsrecht I I , S. 15 (dort aber auch die Notiz, die Worte „ Z u ständigkeit" u n d „Kompetenz" w ü r d e n meist gleichbedeutend gebraucht. Aus Gründen terminologischer Ökonomie u n d gedanklicher K l a r h e i t empfehle es sich aber, den Ausdruck „Kompetenz" dem Gegenstand der Z u ständigkeit vorzubehalten). 29 I m Sinne Wolffs auch Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, S.47, der den sachlichen Aufgabenkreis als Kompetenz, dagegen die Befugnisse u n d Verbindlichkeiten, welche die A r t u n d Weise u n d die F o r m der Wahrnehmung der Kompetenz bestimmen, als Zuständigkeit bezeichnet; siehe auch dens., S.300 Fn. 24, wo festgestellt w i r d , die Zuständigkeit sei funktional auf die Kompetenz bezogen; Dreier, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 1699 ff., 1704; Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S.27; Knemeyer, W D S t R L 35 (1977), S.221, 236 Fn. 42. si Z u m Problem: BuZZ, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 17 ff.; Hespe, Z u r E n t w i c k l u n g der Staatszwecklehre i n der deutschen Staatsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts; Scheuner, i n : Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 325 ff. 22 Vgl. den Nachweis i n der vorhergehenden Note; das W e r k v o n Günther Hesse, Staatsaufgaben, h u l d i g t i m wesentlichen einem ökonomischen Ansatz u n d h i l f t i n diesem Zusammenhang nicht weiter.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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oder Programme für staatliches Wirken nichts zu tun 2 3 . Es zwingt uns niemand und nichts, den Begriff der Staatsaufgabe zu umgehen, u m nicht i n die Weiterungen der Staatszwecklehren zu gelangen. Zu beachten ist wiederum A r t . 48 Abs. 1 Schweizerischer Verfassungsentwurf 1977, der i n der Formulierung „Die Staatsaufgaben stehen i n der Verantwortung des Bundes oder der Kantone" Staatsaufgaben und Erfüllungsverantwortung i m Sinne von kompetentieller Anvertrautheit gegenüberstellt. Dazu kommt, daß das Bundesverfassungsgericht nahezu seit Anfangstagen den Begriff der „Aufgabe" als selbständigen Terminus verwendet. Hierzu ist es durch den Verfassungstext selbst angehalten, der i n A r t . 30 GG die „Erfüllung der staatlichen Aufgaben" dem Grundsatz nach zur Sache der Länder macht 2 4 . Bereits i m dritten Band der A m t lichen Sammlung seiner Entscheidungen (im Baurechtsgutachten 25 ) hat das Gericht Raumordnung als eine notwendige Aufgabe des modernen Staates bezeichnet. I m siebten Band 2 8 hat das Gericht von den den Rundfunkanstalten obliegenden Aufgaben gesprochen, die nach deutschem Rundfunkrecht zum Bereich der öffentlichen Verwaltung gehörten. Kernsätze des Fernsehurteils lauten 2 7 : „Die Veranstaltung von Rundfunksendungen ist nach der deutschen Rechtsentwicklung eine öffentliche Aufgabe. Wenn sich der Staat m i t dieser Aufgabe i n irgendeiner Form befaßt, w i r d sie zu einer staatlichen Aufgabe, deren Erfüllung nach A r t . 30 GG Sache der Länder ist, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung getroffen oder zugelassen hat . . . Es kann dahingestellt bleiben, ob die für die bundesstaatliche Struktur unserer Verfassungsordnung grundlegende Vorschrift des A r t . 30 GG jede staatliche Tätigkeit schlechthin erfaßt. Jedenfalls fällt unter diese Kompetenznorm diejenige Betätigung des Staates, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob Mittel des öffentlichen oder des privaten Rechts verwendet werden." — Wicht i g ist an dieser Entscheidung, daß der Aufgabenbegriff i n doppelter Spielart eingeführt w i r d (öffentliche — staatliche Aufgabe) und daß — wenngleich nicht ganz deutlich i n der Bezeichnung des A r t . 30 GG allein als Kompetenznorm 2 8 — Kompetenzausübung als Betätigung des 23 Vgl. Bull, Die Staatsauf gaben nach dem Grundgesetz, S. 43. 24 Über die Gegenüberstellung v o n Aufgaben u n d Befugnissen i n dieser Verfassungsnorm, die zu differierenden Ansichten bei Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 7 zu A r t . 30 G G einerseits, von Mangoldt / Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I I , A r t . 30 I I u n d I I I , S. 750 ff. andererseits, geführt hat; vgl. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 33 f. 25 BVerfGE 3, 407,427; vgl. auch 431. 2« E 7, 99, 104. 27 E 12, 205, 243, 244. 28 Die richtige Sicht des A r t . 30 G G wiederum bei Bull, S. 52 f.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis

Staates i n Erfüllung zu ermittelnder Aufgaben (instrumentales Denken!) gesehen wird. Vor allem die Unterscheidung zwischen „öffentlicher" und „staatlicher" Aufgabe i n diesem Urteil hätte schulbildend wirken können. „Öffentliche" Aufgabe als ein aus dem Konzert der gesellschaftlichen Gruppierungen erwachsenes, ursprünglich soziologisches, aber durch die meinungsbildende Kraft der Öffentlichkeit über ein bloß partikulares Interesse hinausgewachsenes Desiderat von allgemeiner Anerkanntheit ist von der „staatlichen" Aufgabe „nur durch das staatliche Kompetenzrecht geschieden" 29 . Das Bundesverfassungsgericht hat den eingeschlagenen Weg nicht geradlinig fortgesetzt; bis i n die jüngste Zeit finden sich Judikate 3 0 , die den Ausdruck „legitime öffentliche Aufgabe" anstelle von „staatliche Aufgabe" verwenden oder beide ineinssetzen 31 . I n jüngster Zeit begegnet wieder häufiger der Begriff der „staatlichen Aufgabe" 8 2 . Es bedarf an dieser Stelle auch keiner Erörterung, daß das Gericht dem Aufgabenbegriff mitunter Attribute beifügt, welche die Hintergründe, denen sie entstammen, wenig transparent werden lassen: so i m 15. Band, wo die Formulierung einer „natürlichen Aufgabe der Länder" 3 3 fällt (originäre oder notwendige Staatsaufgabe i m Sinn tradierter Staatslehren 34 ?) oder i m 31. Band, wo, wenig systematisch, der Begriff der „öffentlich-rechtlichen" Aufgabe auftaucht 35 . Was aber an dieser Judikatur bemerkenswert ist, ist die i m großen und ganzen souveräne Einsetzung des Aufgabenbegriffs, der — ein sachliches Ziel beinhaltend — von der eingeräumten Handlungsvollmacht „Kompetenz" abgetrennt wird. Eine Gesamtbilanz von 30 Jahren Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, bei M i t w i r k u n g verschiedenster Präsidenten- und Richterpersönlichkeiten, läßt die Aussage zu, daß das Gericht von der Vor2 » Vgl. dazu Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S.206; zur Problematik auch ders., A ö R 100 (1975), S. 265 ff., 277 f.; Häberle, K o m mentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 173 ff., 194; 235 ff., bes. 252 m i t Fn. 54; 253 m i t Fn. 59. so Vgl. etwa BVerfGE 10, 89, 102 f.; 10, 354, 363; 17, 371, 376; 20, 56, 113; 32, 54, 65; 38, 281, 297 f., 301; 41, 399, 414; 44, 353, 374. Beifallswürdig dagegen wieder BVerfGE 41, 205, 218 ( „ . . . w e i l der Staat damit die Bewältigung einer öffentlichen Aufgabe an sich gezogen hat"). Richtig auch die Terminologie i n BVerfGE 7, 198, 225 u n d 52, 62, 85. si Z u r K r i t i k an diesem unscharfen Sprachgebrauch: Häberle, i n : K o m mentierte Verfassungsrechtsprechung, S. 313 Fn.41, 327 Fn. 116, S.252. »2 BVerfGE 47, 253, 275; 52, 95,130; 53, 366, 410. BVerfGE 15, 167 ff., 168. 34 Siehe dazu Bull, in: U l r i c h Becker / Thieme (Hrsg.), Handbuch der V e r waltung, Heft 2.1 S. 20; Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 14; Krautzberger, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 49 f. 35 BVerfGE 31, 314, 341 (Dissent). Demgegenüber ist die Differenzierung zwischen einmaligen u n d dauernden Aufgaben, w i e sie E 15, 167, 184 bezüglich des A r t . 131 G G t r i f f t , ohne weiteres einsichtig.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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S t e l l u n g konkreter Staatsaufgaben, wie sie i n A r t . 30 GG angesprochen sind und davon getrennt zu sehender Befugnisse, Kompetenzen und Zuständigkeiten ausgeht. Wolff, der den Schnitt zwischen Kompetenz und Zuständigkeit ansetzt, kann sich nicht auf den Beistand des Bundesverfassungsgerichts berufen; wenn bei Wolff Aufgabe und Kompetenz i n eins verschmelzen, so ist das seine persönliche Diktion, die von der Basis eines entwickelteren Aufgaben- und Kompetenzverständnisses aus nicht übernommen werden sollte 3 6 .

Wäre damit eine Begrifflichkeit abgewiesen, welche die Verschiedenheit von Kompetenz und Zuständigkeit auf die Koinzidenz der ersteren mit der Staatsaufgabe gründet, so muß ein zweiter Versuch, zwischen Kompetenz und Zuständigkeit einen definitorischen K e i l zu treiben, noch abgewehrt werden. Z u nennen ist vornehmlich Ehmke, der sich unter Anlehnung an das angloamerikanische Recht dagegen wendet, die Kompetenzzuweisungen des Grundgesetzes an den Bund als „bloße Zuständigkeitsabgrenzungen zwischen Bund und Ländern" (miß-)zuverstehen 37 . Kompetenzzuweisungen bedeuteten nach dem Grundgesetz wie nach Konstitution der Vereinigten Staaten von Amerika dasselbe: a) gegenüber den Gliedstaaten eine Zuständigkeitsverteilung, b) gegenüber den Bundesbürgern „eben eine KompetenzzuWeisung". Letzteres sei Ausdruck dessen, daß der Bund über keine „komplette", sondern nur über eine unvollständige, bruchstückhafte Staatsgewalt verfüge. Er erhalte hier Kompetenzen gegenüber den Bürgern übertragen, d.h. i h m würden bestimmte Aufgaben und die zur Durchführung dieser Aufgaben erforderliche Gewalt übertragen 3 8 . Wenn Ehmke hier richtig verstanden wird, so begreift er „Kompetenz" als eine Zusammenfassung von (sachlicher) Staatsaufgabe und hoheitlicher Gewalt 3 9 (Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Rechtsprechungsbefugnisse) mit Blickrichtung zum Bürger, i m Grunde also — wie seine Bemerkung über die „bruchstückhafte" Staatsgewalt nach dem Grund36

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für einen u m fassenden (d.h. sich nicht auf Teilrechtsgebiete wie Gemeinde- oder Ordnungs-, Sicherheits- u n d Polizeirecht beschränkenden) Aufgabenbegriff u n ergiebig. 37 Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 53 ff., 89 f.; ähnlich ders., Wirtschaft u n d Verfassung, S. 24 ff., 29 ff. 38 W D S t R L 20 (1963), S. 90. 3» Für eine Zusammenfassung v o n Aufgabe u n d hoheitlichen M i t t e l n i m Kompetenzbegriff anscheinend auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, S.451; siehe auch Graf von Pestalozza, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 211 ff., 225: „ H i e r i n ist vor allem Ehmke zu folgen, der nach dem V o r b i l d des amerikanischen Rechts i n der Kompetenznorm Zuständigkeitsverteilung und Schranke gegenüber dem Bürger sieht; die Kompetenznorm ist auch Sachnorm u n d als solche m i t der Zuständigkeitsnorm nicht identisch."

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzverständnis

gesetz verrät — u m einen Teilausschnitt der grundsätzlich beschränkten Staatsgewalt i m Verfassungsstaat. Diese w i r d durch zahlreiche „Kompetenzen" i m Sinn Ehmkes konstituiert und zusammengesetzt. „Zuständigkeit" betrifft dann nur mehr die sekundäre Distribution dieser Bausteine zwischen den Zentren politischer Macht i m Bundesstaat. — Jedoch: „Kompetenzen setzen Aufgaben voraus, und es geht gerade darum, festzustellen, welche Aufgaben rechtlich anerkannt werden müssen, nicht nur darum, bestehende Aufgaben einem oder mehreren möglichen Rechtssubjekten (,Aufgabenträgern') zur Ausführung zu übertragen. Manche Tätigkeiten werden überhaupt erst dann als »Aufgabe 4 erfaßt, wenn der Staat zu ihrer Ausführung ansetzt; dann w i r d sogleich eine Kompetenzzuweisung nötig, die jedoch logisch der zweite Schritt ist" (Bull 4 0 ). Auch einer Begriffsbildung wie der Ehmkeschen ist vorzuhalten, daß sie sich scheut, konkrete staatliche Aufgaben als selbständige Posten i n das verfassungstheoretische K a l k ü l einzustellen und somit dogmatisch von überholten Voraussetzungen ausgeht. Kompetenznormen wie die A r t . 73, 74, 74 a, 75 GG zählen zwar die i n Bezug genommene Staatsaufgabe auf, während die zugewiesene hoheitliche Gewalt mehr oder weniger blaß bleibt und nur aus einführenden Sätzen entnommen werden kann (Art. 73 GG: „Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über: . . . " ) . Dennoch können Zweck und Mittel gedanklich gesondert werden und müssen es auch dann, wenn eine Kompetenz abbreviierend nur m i t Hilfe der Aufgabe bezeichnet w i r d 4 1 . Ehmkes richtiges und verdienstvolles Bestreben, wegzukommen von der unseligen, vor allem von Carl Schmitt verfochtenen Zweiteilung der Verfassung i n materielle Rechtssätze (Grundrechte, strukturierende Grundprinzipien) einerseits und das als nur formell gesehene Staatsorganisationsrecht 42 andererseits ist aber beileibe nicht abgewiesen, weigert man sich, die Staatsaufgabe der Kompetenz als integrierenden Bestandteil zuzuschlagen. 40

Die Staatsauf gaben nach dem Grundgesetz, S. 52 f. So meint Krautzberger, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch P r i vate, S.42, als Rechtswort bedeute „Aufgabe" zumeist „Kompetenzzuweisung". 42 Vgl. aber neuerdings wieder Stern, Staatsrecht, Bd. I , S. 96 Fn. 76 unter Berufung auf Burckhardt , Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, bes. S. 32 u n d denselben, Aufsätze u n d Vorträge 1910 - 1938: Die grundlegende Unterscheidung zwischen organisatorischem u n d materiellem Recht bestehe darin, daß ersteres Bestand u n d Beschaffenheit des Staates, letzteres seine Zwecke, sein Verhalten, den I n h a l t seiner Tätigkeit bestimme. Vgl. auch BVerfGE 42, 103, 116 u n d Bethge, Z u r Problematik v o n Grundrechtskollisionen, S. 340; anders w o h l wieder S. 342. A u f der Einheit der Verfassungss t r u k t u r zu Recht insistierend: Friedrich Müller, Die Einheit der Verfassung, S. 136 f., bes. 142 f. Die Untrennbarkeit v o n formellem u n d materiellem Recht betonen auch Bäumlin, Staat, Recht u n d Geschichte, S. 36 f., 43 u n d Jörg Paul Müller, ZSR n. F. 92 (1973) I I , S. 686 ff., 744.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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Die Einbeziehung der materiellen Staatsaufgabe i n die Kompetenz ist bei Ehmke wesentliches Element und Aufbauprinzip des von i h m entwickelten und als solches bezeichneten „positiven Kompetenzverständnisses" 43 , also der Konzeption einer materiell-rechtlichen Aufladung dieser ursprünglich ausschließlich formal-ausgrenzend gedachten staatsorganisatorischen Grundkategorie. Es wäre aber irrig, zu glauben, eine rein formale Sicht der Kompetenz könne n u r durch deren Verschmelzung m i t der Staatsaufgabe verhindert werden. Freilich brächte die jeweils zu bewältigende Aufgabe des Staates, das ihm gesteckte einzelne Ziel m i t Sicherheit ein materielles Moment i n die Strukturkategorie „Kompetenz". Doch scheint Ehmke dem Glauben zu unterliegen, nur auf dem von i h m beschrittenen Weg könne ein inhaltliches Verständnis von Kompetenznormen vermittelt werden. Dem ist nicht so. Es ist nicht notwendig, die gedankliche Sonderung des vorgestellten Ziels von den eingeräumten Gewaltbefugnissen aufzugeben, u m die diversen verfassungsrechtlichen Normgruppen (Grundrechte und Grundprinzipien einerseits, organisatorische Verfassungsnormen andererseits) wieder stärker aneinanderzubinden. Schon die Rückschlüsse aus verfassungsrechtlichen oder gesetzlichen Befugnissen auf vorausliegende Staatszielsetzungen, die erlaubt, j a sogar geboten sind 4 4 , bringen einen materiellen Aspekt i n die Kompetenznorm ein. Dasselbe gilt i n noch verstärktem Maße von der Bestätigung, die gewisse grundrechtstangierende Maßnahmen durch sie ermöglichende Kompetenzzuweisungen erfahren 4 5 („Legitimationsfunktion" von Kompetenzen). Wer möchte da behaupten, der rechtliche Gehalt von Kompetenznormen erschöpfe sich i n der Zuordnung und Verteilung von Staatsgewalt, werde ihnen das Aufgabenelement genommen? Daneben könnte u. U. auch eine „Prärogativfunktion" der Kompetenzenordnung aufgewiesen werden, die (auch) der Sicherung des Tätigwerdens des je sachverständigsten, sachnächsten und demokratisch am stärksten legitimierten staatlichen Organs dient. Weiter könnte (außerhalb der das bisherige Verständnis dominierenden „Ordnungsfunktion") die Kompetenz i m zutiefst differenzierten und arbeitsteiligen Staatsapparat auch eine Vorkehrung zum Zwecke der Einforderung von Rechenschaft und Verantwortung darstellen und damit als ein wichtiges sachliches Bindeglied i n jenem „demokratischen Legitimations- und Verantwortungszusammenhang" (Scheuner) wirken, der vom Staatsvolk ausgehend, alle Staatsorgane, gleich welcher Stufe und Ausrichtung, umfängt und einbindet. — A l l dies sind materielle, aufgabenunabhängige Aspekte des staatsorganisatorischen Ordnungsmusters „Kompetenz", die dieses auch dann nicht « Siehe dazu Abschnitt I I 3 dieses Kapitels. 44 Siehe dazu Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 152. 4r > Z u m Problem siehe unter I I 3.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

zur bloßen Form absinken lassen, wenn die sachliche Aufgabe gegenüber der ihr dienenden kompetentiellen Befugnis verselbständigt gesehen wird. Schließlich erscheint auch i n diesem Zusammenhang der Blick auf die vom Bundesverfassungsgericht gepflegte Terminologie nützlich und aufschlußreich, nicht nur wegen seines Ranges und der Qualität seiner Rechtsprechung, sondern auch deshalb, weil kompetentielle Probleme i n seiner Judikatur einen breiten Raum einnehmen — jedenfalls einen ungleich größeren, als das bei den Fachgerichten der Fall ist. Die Bilanz solcher Rechtsprechungsschau: Ehmkes Sprachgebrauch findet i n den Entscheidungen des Gerichts keinen Widerhall; „Kompetenz" und „Zuständigkeit" werden als synonyme Termini zur Bezeichnung ein- und derselben staatsorganisatorischen Grundstruktur eingesetzt. Ein Versuch, beim jeweiligen Auftauchen des Begriffs „Kompetenz" i n einem Judikat des Gerichts i n diesen die sachliche Staatsaufgabe hineinzuinterpolieren,umsie m i t gleicher Hartnäckigkeit auszumerzen, wenn von „Zuständigkeit" die Rede sein sollte, würde nicht zu einem erfolgreichen (den Beweis unterschiedlicher Verwendung von „Kompetenz" und „Zuständigkeit" erbringenden) Ende geführt werden können. Bereits i m Baurechtsgutachten formuliert das Bundesverfassungsgericht: „ . . . Die Zuständigkeit zu ihrer (seil.: der Raumordnung) gesetzlichen Regelung kommt nach der Natur der Sache dem Bund als eine ausschließliche und Vollkompetenz zu . . ,44*." Eine charakteristische Austauschung von Zuständigkeits- und Kompetenzbegriff auf engstem Raum findet sich i n der Formulierung des sog. Grundsatzes der Länderkompetenz, den das Fernsehurteil aufstellt: „Der Bund hat Gesetzgebungsbefugnisse nur, soweit das Grundgesetz sie i h m verleiht . . . Bei Zweifeln über die Zuständigkeit des Bundes spricht keine Vermutung zugunsten einer Bundeskompetenz 47 ." Das gesamte Urteil w i r d von einem so konturierten Sprachgebrauch durchzogen —. Von der Austauschbarkeit der beiden Ausdrücke (und zusätzlich des Begriffs der Befugnis) geht auch das Wasserstraßenurteil 48 aus. I m 26. Band (Gebührenpflicht von Bundespost und Bundesbahn) w i r d das Prinzip der Länderkompetenz i n weitgehend gleichem Wortlaut wie i m Fernsehurteil wiederholt 4 9 , desgleichen i m 42. Band 5 0 . Auch weitere Entscheidungen des 26. Bandes ersetzen „Kompetenz" durch „Zuständigkeit" und umgekehrt 5 1 . Band 36 bringt m i t der Entscheidung über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von 4« BVerfGE 47 BVerfGE 48 BVerfGE 4® BVerfGE so BVerfGE 51 BVerfGE

3, 407, 428. 12, 205, 228. 15, 1, bes. S. 16. 26, 281, 297. 42, 20, 28. 26, 246, 254; 26, 338, 348.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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Presseangehörigen Ausführungen zur Abgrenzungsfunktion von Kompetenznormen und lehnt i n unmittelbarem Konnex hiermit „Doppelzuständigkeiten" ab 5 2 . Auch der Beschluß zu den Gebäudeversicherungsmonopolen spricht wechselweise i n unmittelbarer Nachbarschaft von „Zuständigkeit" und „Kompetenz", ohne daß augenscheinlich m i t dieser Begrifflichkeit ein je verschiedener Sinn verbunden würde 5 3 . Ähnliches ist von Judikaten der jüngsten Vergangenheit zu vermelden 5 4 . Stichhaltige Gründe, u m von dieser dem allgemeinen Sprachgebrauch jedenfalls nicht zuwiderlaufenden Terminologie abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Auch wenn i m folgenden partiell oder gänzlich neue Bahnen beschritten werden müßten, soll dies doch i n einer allgemein verstandenen und akzeptierten Ausdrucksweise unternommen werden, u m dem Leser den Zugang nicht unnötig zu erschweren. „Kompetenz" und „Zuständigkeit" werden also i m Verlaufe dieser A b handlung als Synonyme verwendet, als gegenseitig austausch- und ersetzbar, als Bezeichnung für ein- und dieselbe Erscheinung: eine i n Verfolgung staatlicher Aufgaben eingeräumte Handlungsmacht für staatliche Stellen und Organe, die letztendlich der stets neuen Schaffung, Stärkung und Bewahrung des öffentlichen Gemeinwesens dient. b) Kompetenz, Befugnis, Ermächtigung, Verhältnis und Zuordnung

Funktion:

A u f dem Terrain kompetentieller Zweifelsfragen tauchen auch andere Chiffren und Kürzel als die von „Kompetenz" und „Zuständigkeit" auf, welche i n ihrer Sinnhaftigkeit nicht immer transparent und nachvollziehbar sind. Überhaupt beweist die terminologische Konfusion auf diesem Sektor, wie wenig die Staatstheorie i n manchen Bereichen bislang über ihre eigenen strukturierenden Begriffe ins Reine gekommen ist. Bereits oben wurde deutlich, daß das Bundesverfassungsgericht offenbar nicht nur zwischen „Kompetenz" und „Zuständigkeit" alterniert, sondern mitunter auch den Ausdruck „Befugnis" synonym m i t diesen Begriffen verwendet. Wiewohl nicht auf das Ordnungs-, Sicherheitsund Polizeirecht festgelegt, hat der Terminus „Befugnis" dennoch gerade i n diesem Bereich eine spezielle Konturierung erfahren. Es mag die Prüfung aufschlußreich sein, ob sich der Sprachgebrauch dieser 52 BVerfGE 36, 193 ff., 203. I n E 35, 65, 74 findet sich folgende bezeichnende Aussage: „ . . . ist anstelle der konkurrierenden Zuständigkeit v o n B u n d u n d Ländern ,keine nachträglich ausschließliche Gesetzgebungskompetenz' des Bundes getreten . . . " 53 E 41, 205, bes. S. 219; vgl. auch E 42, 263, 282. 54 BVerfGE 53, 185, 195, 197; 55, 274, 297, 298.

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§2 Kompetenzbegriff u n d K o m p e t e n z e r s t ä n d n i s

S p e z i a l m a t e r i e n i n eine ü b e r w ö l b e n d e T e r m i n o l o g i e e i n f ü g e n l ä ß t oder ob e i n d o p p e l t e r — d i v e r g i e r e n d e r — W o r t s i n n z u d i a g n o s t i z i e r e n ist, j e n a c h d e m ob Verfassungsrecht o d e r e i n S o n d e r b e r e i c h des V e r w a l tungsrechts, insbesondere also das O r d n u n g s - , Sicherheits- u n d P o l i z e i recht z u r D i s k u s s i o n s t e h t 5 5 ( w o b e i d a n n eine H a r m o n i s i e r u n g D e s i d e r a t sein k ö n n t e ! ) . A l s besonders c h a r a k t e r i s t i s c h ist i n diesem Z u s a m m e n h a n g das b a y e rische Sicherheits- u n d P o l i z e i r e c h t a n z u f ü h r e n . D o r t n ä m l i c h b e d ü r f e n i n d e r Nachfolge des a l t e n b a y e r i s c h e n P r i n z i p s d e r S p e z i a l d e l e g a t i o n 5 6 d i e S i c h e r h e i t s b e h ö r d e n ebenso w i e d i e P o l i z e i z u r V o r n a h m e v o n R e c h t s e i n g r i f f e n i n a l l e r Regel e i n e r speziell n o r m i e r t e n R e c h t s g r u n d lage, e i n e r B e f u g n i s 5 7 . D e r Schluß v o n d e r A u f g a b e a u f d i e B e f u g n i s w i r d dezidiert f ü r unzulässig gehalten58. „ F ü r jeden Einzeleingriff der P o l i z e i ist d a h e r v o r w e g z u p r ü f e n , ob es sich i m k o n k r e t e n F a l l u m eine p o l i z e i l i c h e A u f g a b e h a n d e l t . E r s t w e n n dies b e j a h t w e r d e n k a n n , e r f o l g t die w e i t e r e P r ü f u n g , ob es z u d e r v o r g e s e h e n e n p o l i z e i l i c h e n M a ß n a h m e ü b e r h a u p t e i n e r b e s o n d e r e n B e f u g n i s b e d a r f , gegebenenfalls, w e l c h e Befugnisse d i e R e c h t s o r d n u n g d e r P o l i z e i z u m E i n g r e i f e n m Z u m Problem, angesichts der bundesweiten Rechtszersplitterung eine einheitliche Terminologie i n diesem Bereich zu finden, Wolff / Bachof, V e r waltungsrecht I I I , S. 23, die als übergreifenden Ausdruck „Überwachungsverwaltung" einführen wollen. Siehe auch Knemeyer, V V D S t R L 35 (1977), S. 232 Fn. 31, der als Oberbegriff „Sicherheitsrecht" vorschlägt. I m folgenden w i r d v o n Ordnungs-, Sicherheits- u n d Polizeirecht gesprochen werden, w o m i t ausreichend deutlich gekennzeichnet sein dürfte, daß es sich u m den Bereich der „materiellen Polizei" i m Sinn v o n Gefahrenabwehr handelt. Z u r Rechtslage i n den einzelnen Bundesländern vgl. eingehend Wolff ! Bachof, S. 11 ff., 18 ff.; Drews ! Wacke I Vogel ! Martens, Gefahrenabwehr, Bd. I , S. 9 ff. * · Siehe dazu Franz Mayer, i n : Mang / Maunz / Mayer / Obermayer, Staatu n d Verwaltungsrecht i n Bayern, S. 512, 516; zur Geschichte dieses Prinzips i n Bayern W o l f f / Bachof, S. 5 ff. Die einzelnen speziellen Befugnisse nach dem L S t V G werden aber inzwischen durch eine subsidiäre Generalermächtigung ergänzt (vgl. A r t . 7 Abs. 2 B a y L S t V G ; so früher auch das B a y P A G 1953), während das B a y P A G 1978 das Regel-/Ausnahmeverhältnis umdreht u n d i n A r t . 11 Abs. 2 P A G zunächst eine Generalermächtigung normiert, die jedoch v o r den anschließenden Spezialbefugnissen zurückweicht. I n der Sache ändert das nichts. «7 Vgl. A r t . 7, 12 ff. B a y L S t V G ; A r t . 11 ff. BayPAG. Anders bekanntlich das ehemalige preußische Recht, das dem System der Generalklausel folgte (§ 14 Abs. 1 PrPVG). Die strikte Trennung v o n Aufgaben- u n d Befugnisnorm i m ordnungs-, sicherheits- u n d polizeirechtlichen Bereich ist aber inzwischen auch v o n anderen Bundesländern übernommen worden; vgl. dazu die Z u sammenstellung bei Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I I , S.47, u n d Knemeyer, D Ö V 1978, S. 11. Sie ist auch i n dem v o n der Ständigen Konferenz der Innenminister beschlossenen Musterentwurf für ein einheitliches Polizeigesetz enthalten (abgedruckt bei Heise ! Riegel, Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, § 1 / § 8). M Dazu Franz Mayer, Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, dargestellt an Bayerns Polizeirecht, S. 235.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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zur Verfügung stellt . . Das Sicherheits- und Polizeirecht i n Bayern ist damit ein klassisches Beispiel für die Aufgliederung der Staatstätigkeit nach vorgegebener Agende und eingeräumten Machtmitteln, das heißt also, nach Staatsaufgabe und Kompetenz™. Der Sprachgebrauch der einschlägigen Gesetze ist vorbildlich für ein Verständnis instrumentaler Zuordnung der Kompetenz zur Aufgabe nach A r t der „Form" zum „ I n h a l t " 6 1 (Rückwirkungen des Kompetenzgeflechts auf den A u f gabensektor werden jedoch nicht ausbleiben, weil auch Staatsauf gaben" i m Hinblick auf eine vorhandene Macht- und Kompetenzordnung erst übernommen und entwickelt werden 6 2 ! Es wäre also reduktionistisch gedacht, wollte man rückkoppelnde Bezüge verneinen oder monokausal vorgehen!). Die Terminologie der genannten Gesetze fügt sich nahtlos i n die vom Bundesverfassungsgericht gehandhabte und dem Text zugrundegelegte Begrifflichkeit ein, die eine Austausch- und Ersetzbarkeit von Kompetenz, Zuständigkeit und Befugnis beinhaltet. Die ordnungs-, sicherheits- und polizeirechtliche Befugnis ist daher nichts anderes als eine Kompetenz wie viele, wenngleich — ihrem Standort i m Rahmen der Eingriffsverwaltung entsprechend — i n aller Regel als Erlaubnis zu Rechtsbeeinträchtigungen ausgestaltet und der Wahrung der Aufgabe „Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" dienend 63 . I m übrigen entbehrt der i n der einschlägigen bayerischen Literatur häufig durchklingende V o r w u r f der Berechtigung, das außerbayerische Ordnungs- und Polizeirecht lasse — i n der Nachfolge des ehemaligen preußischen Rechts — den Schluß von der Aufgabe auf m Ebd., S. 236. 60 Eine deutliche Trennung zwischen Aufgabe u n d Kompetenz findet sich auch i m Gemeinderecht (vgl. etwa A r t . 6 Bay GO — allseitiger Wirkungskreis — u n d A r t . 23 ff. BayGO sowie A r t . 12 ff. B a y L S t V G — Satzungen u n d Verordnungen —). Siehe weiter § 1 A t G ; § 1 BImSchG; § 1 BSHG; § 1 WoGG, A r t . 1, A r t . 2 Abs. 3 BayNatSchG; A r t . 1 BayWaldG; die dort genannten „Gesetzeszwecke" sind n o r m a t i v eingefangene u n d festgelegte Staatsaufgaben. Siehe dazu auch Knemeyer, W D S t R L 35 (1977), S. 275 f. 61 So die bildhafte Ausdrucksweise v o n Krautzberger, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private, S.44, wobei allerdings Einwände zu erheben sind, soweit darin eine ausschließlich formale Sicht der Kompetenz zum Ausdruck kommen sollte. « 2 Ebd., S.44, unter Berufung auf Lerche, Verfassungsfragen u m Sozialhilfe u n d Jugendwohlfahrt, S. 14. es Wobei die rückkoppelnde Vernetzung zwischen Aufgabe u n d Befugnis i m ordnungs-, sicherheits- u n d polizeirechtlichen Bereich dadurch deutlich w i r d , daß einmal die Aufgabe für die Befugnis den Bereich absteckt, bis zu dem letztere äußerstenfalls eingesetzt werden k a n n u n d zum anderen sich die Frage, ob v o n einer Befugnis — sie ist Aktionserlaubnis, nicht ohne weiteres Handlungspflicht (Opportunitätsprinzip!) — Gebrauch zu machen ist, wiederum nach der Aufgabe bemißt (vgl. Franz Mayer, Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, dargestellt an Bayerns Polizeirecht, S. 236). Z u r Aufgabennorm siehe weiter bei Knemeyer, D Ö V 1978, S. 11 ff.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

die Befugnis (etwa nach der A r t eines „ius ad finem dat ius ad media" 6 4 absolutistischer Prägung) zu. Schon die Generalklausel nach § 14 Abs. 1 PrPVG war keine bloße Aufgaben-, sondern eine — wenn auch weitgefaßte — Befugnisnorm („Generalermächtigung" 65 ). Dasselbe gilt für die außerbayerischen Ordnungs- und Polizeigesetze, soweit sie (noch) die Technik der Generalklausel bevorzugen 66 . Die ordnungs- und polizeirechtliche Aufgabe w i r d vorausgesetzt, bzw. ist i n den befugniszuweisenden Generalklauseln mitenthalten, nicht umgekehrt. Eine beschränkte befugnisnormierende Generalklausel findet sich bekanntlicherweise auch i n A r t . 11 Abs. 2 BayPAG, ohne daß der Befugnis-(Kompetenz-î) Charakter dieser Vorschrift Zweifeln ausgesetzt wäre. Nur durch eine strikte gesetzestechnische Trennung der Aufgaben- und Befugnisnormierung w i r d das bayerische Sicherheits- und Polizeirecht ausgezeichnet. Den Schluß aus der — außerhalb des Bereichs der Gefahrenabwehr häufig nicht normierten — Staatsaufgabe auf die zu ihrer Ausführung erforderlichen Mittel hat schon Otto Mayer als die „Folgerungsweise des Polizeistaates" 67 bezeichnet; für ein konsequent verfassungs- und rechtsstaatliches Verwaltungsrecht wäre er — zumindest soweit der Bereich der Eingriffsverwaltung zur Diskussion steht — unannehmbar 68 . Bereits i m ordnungs-, sicherheits- und polizeirechtlichen Schrifttum w i r d nicht selten statt von „Befugnis" von „Ermächtigung" gesprochen. Verortung auf Verfassungsebene hat der Terminus der „Ermächtigung" i n A r t . 80 GG gefunden, wonach durch Gesetz die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierung ermächtigt werden können, Rechtsverordnungen zu erlassen. Auch bei der „Ermächtigung" handelt es sich also u m die Zuteilung von bereits vorhandener, bestimmter oder bestimmbarer Rechtsmacht durch den Berechtigten an ein niederrangigeres staatliches Ausführungsorgan. Wolff / Bachof bezeichnen sie als Voraussetzung für die Begründung abstrakter oder konkreter Verpflichtungen durch Forderung eines Tuns, Duldens oder Unterlassens sowie für die Entziehung oder Beschränkung von Rechten und binden «4 Samuel Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae L i b r i I I , lib. I Def. 11 §5, zitiert nach Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 64 A n m . 21. «s Siehe Knemeyer, V V D S t R L 35 (1976), S. 233 Fn. 36, „ . . . denn § 14 P V G trennt nicht zwischen Aufgabenzuweisung u n d Befugnis". « e Vgl. wiederum die Zusammenstellung bei Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I I , S. 47. e? Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 1. Aufl. 1895, S. 284 A n m . 20. 68 Das dürfte nach Überwindung des besonderen Gewalt- oder Sonderstatusverhältnisses als eingriffslegitimierenden Titels m i t t l e r w e i l e allgemein anerkannt sein. Siehe auch schon B a y V G H n. F. 4, 19, 22: „ . . . E i n solcher Schluß von der Aufgabe auf die Befugnisse, v o m Zweck auf die M i t t e l wäre m i t rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar." Vgl. auch B a y V G H B a y V B l . 1964, S. 228, 299.

I. Der Bedeutungsgehalt von Kompetenz und Zuständigkeit

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sie unmittelbar an das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung an 6 9 . Sie werde i n der Regel speziell für Eingriffe bestimmter A r t , aber auch i n einer Generalklausel erteilt. — Sachlich stellt sich damit die Ermächtigung als gleichbedeutend m i t der Befugnis und somit als Kompetenzeinräumung bzw. Zuständigkeitszuweisung dar. Mitunter w i r d versucht, „Befugnis" als die Einräumung von Rechtsmacht zum Erlaß von Einzelfallregelungen zu spezifizieren (so besonders der Sprachgebrauch der sicherheits- und polizeirechtlichen Literatur süddeutscher Provenienz), während „Ermächtigung" der Delegation von Rechtssetzungskompetenzen vorbehalten bleiben solle. Diese Terminologie hat sich aber nicht exklusiv durchsetzen können 7 0 . Der Abgrenzung bedürfen schließlich noch Kompetenz/Zuständigkeit/Befugnis von der Funktion 7 1 . Dieses Unternehmen ist dadurch belastet, daß der Funktionsbegriff i n mannigfachen Facetten schillert. Dazu kommt, daß der Terminus heute durch seine Aufladung aus den Bereichen der soziologischen Systemtheorie noch zusätzlich überfrachtet w i r d 7 2 und ein „funktionales Normverständnis", das die aktuale Normgeltung aus der Relation von Normtelos und Normrealität, von Zweck und Wirkung bestimmt, zunehmend Anhänger findet 73. Nach einem Goethe-Wort ist Funktion „das Dasein i n Tätigkeit gedacht" 7 4 . M i t Krawietz 7 5 sind drei Bedeutungen des Funktionsbegriffs «β Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 183. 70 Vgl. Wolff / Bachof, S. 184, die v o n besonderen Ermächtigungen i n Ordnungs», Sicherheits- u n d Polizeigesetzen zum Erlaß von Verordnungen u n d obrigkeitlichen Einzelmaßnahmen sprechen; desgleichen i n Verwaltungsrecht I I I , S. 84 f. Z u m Funktionsbegriff vgl. auch unten § 5 Β I . 72 Z u m strukturellen Funktionalismus lies Parsons , KZfSS 1964, S. 30 ff.; weiter Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 116, 162; ders., Grundrechte als Institution, S. 9 f.; ders., AöR 94 (1969), S. 1, 2 ff.; ders., F u n k t i o n u n d Folgen formaler Organisation, S. 19 ff., 383; ders., Theorie der V e r waltungswissenschaft, S. 19 f., 30 f., 102, 112. Z u r K r i t i k siehe Τ jaden, KZfSS 1969, S. 752 ff.; Habermas, in: Habermas / Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie — Was leistet die Systemforschung?, S. 142 ff.; Carlsson, in: Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaf ten, S. 236 f. 73 Vgl. unter § 5 Β I ; aus der L i t e r a t u r etwa Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 96 ff.; ders., i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 252, 261; Pestalozza, DÖV 1972, S. 183 ff.; Helga Hoppe, Die Qualifikation v o n Rechtssätzen, S.48ff. (mit internationalrechtlichen Bezügen); siehe auch bereits Heller, Staatslehre, S. 201. Kritisch Lecheler, N J W 1979, S. 2273 ff.; vgl. auch Hans-Peter Schneider, Die parlamentarische Opposition i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, S. 24 f. 74 Principes de philosophie zoologique, Fragmente, Aphorismen u n d Fragment in: Werke, Bd. 17, S. 404, 420, 714. 75 Krawietz, Das positive Recht u n d seine Funktion, S. 39; siehe auch zusammenfassend Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation, S. 138.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

zu unterscheiden: Tätigkeit, Aufgabe und Leistung. Der zuletzt genannte Sinngehalt beherrscht (wie erwähnt) die soziologisch-politologische Sicht 76 — es steht die Leistung einer Institution oder Norm für soziale Systeme zur Diskussion. — Von der „Leistung" von Normengruppen wie etwa den Kompetenztatbeständen für das politische Gemeinwesen unter dem Grundgesetz ist aber auch zu handeln, wenn i n einem späteren Kapitel dieser Untersuchung von den „Funktionen von Kompetenzzuweisungen" zu sprechen ist, also wenn die Kompetenzkategorie selbst funktionalisiert w i r d 7 7 . Die beiden anderen Bedeutungsgehalte von „Funktion" sind gleichberechtigt i n der staats- und verfassungstheoretischen Literatur aufzufinden. Soweit die Staatsaufgaben m i t dem Funktionsterminus belegt werden, ist dazu bereits das Notwendige gesagt 78 ; aus Gründen der Begriffsklarheit ist eine solche Doppelbezeichnung unnötig und unerwünscht. Wo jedoch als „Staatsfunktionen", wie jetzt zunehmend verbreitet, die herkömmlichen „Gewalten", also Exekutive, Legislative und Judikative bezeichnet werden, sind damit „Erledigungsarten" 7 9 vorausgesetzter staatlicher Agenden angesprochen, ist auf den Tätigkeitsaspekt des Funktionsterminus Bezug genommen, ist eine Verteilung von staatlicher Regelungs- und Gestaltungsmacht auf je gesonderte Organe festgestellt 80 , ist damit wiederum der Kompetenzsektor i m Streit. „Funktion" i n diesem Sinn ist also synonym m i t „Kompetenz" oder „Zuständigkeit" gesetzt.

II. Spielarten gegenwärtiger Kompetenzverständnisse — eigene Stellungnahmen W i r haben bislang nur eine notwendig fragmentarische Bestimmung des Sinngehalts von Kompetenz und Zuständigkeit vornehmen können — aus der Palette kompetentieller Farben konnten nur wenige gewählt werden. Eine umfassend angelegte Definition, wenn sie überhaupt geleistet werden könnte und nicht nur i n einer Aufzählung von Einzelelementen bestünde, deren Verhältnis und Gewichtung zueinander offenbleibt, geriete leicht i n Gefahr, unhandliche Ausmaße zu gewinnen. So sei i m folgenden der Weg gewählt, i m Rahmen einer Bestandsaufnahme gegenwärtiger Kompetenzverständnisse das Konzert litera7« Siehe Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 46. 77 Vgl. dazu unter § 5 B. 7β Dazu Krautzberger, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 45; Bull, S.47. 70 Krautzberger; Bull; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 110. β® Davon macht n u r ein Postulat eine Ausnahme, demzufolge der Staat Gesetzgebung, V e r w a l t u n g oder Rechtsprechung (als Institution) „vorzuhalten" hat, denn dann ist wiederum eine — verpflichtende! — Aufgabe gesetzt. Siehe dazu Krautzberger, S. 51.

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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rischer und judizieller Stimmen vorzuführen und i n dieses auch selbst miteinzustimmen. Der Leser w i r d auf diese Weise ein vielschichtigeres, vertiefteres B i l d darüber gewinnen, was Kompetenz ist, wie sie w i r k t und was sie leistet, als durch begriffliche Chiffren, deren Auffüllung durch Anschauungsmaterial, durch praktische Regelungs- und Gestaltungsprozesse, kurz: durch die Fülle staatlicher Lebensvorgänge am Ende doch nicht entbehrt werden könnte. 1. „Staatliche" und „gesellschaftliche" Kompetenz

Wenn i m Verlauf dieser Abhandlung von Kompetenz, Zuständigkeit, Befugnis die Rede ist, so w i r d damit ein staatsorganisatorisches Ordnungsmuster angesprochen, ein den hierarchischen Aufbau von Stellen, Ämtern, Gliedern, Organen von den untersten Rängen bis h i n zur Verfassungsebene durchziehendes Prinzip, das die Organisation des Staatsapparates durchgestaltet, formt und prägt. Nun findet sich aber i n der neueren Literatur auch ein Sprachgebrauch, der den Ausdruck „gesellschaftliche Kompetenzen" oder „gesellschaftliche Zuständigkeiten" benützt, wohl auch eine „öffentliche" oder „Gemeinwohl"-Kompetenz anspricht. So formuliert Häberle 8 1 : „Auch die Grundrechte begründen legitime Kompetenzen, nämlich solche zugunsten des Staatsbürgers: seine öffentliche und private Freiheit (und Gemeinwohlzuständigkeit), aktuell vor allem bei der Demonstrationsfreiheit." Bewußt w i r d vom selben Autor auch der Begriff „nichtstaatliche — öffentliche — Kompetenzen" eingesetzt 82 — es werden aber auch „Gemeinwohlkompetenzen" von „staatlichen" Kompetenzen unterschieden 83 . Ganz ähnlich nennt Scholz 84 die den Bürgern vor allem i n den Grundrechten verbürgten Freiheiten „gesellschaftlich-private bzw. -soziale Zuständigkeiten"; die i m „organisatorischen Verfassungsteil" enthaltenen Kompetenzen der organisierten „Staatlichkeit" seien „staatlich-politische Zuständigkeiten". Dieser Sprachgebrauch ist selbstverständlich nicht allein Folge einer abweichenden Terminologie, die nach seinen Forschungszielen und -zwecken auszurichten jeder Verfasser befugt ist, wenn er ihre Sinngehalte und Implikationen offenlegt. Vielmehr steht dahinter ein Theoriegebäude, das die tradierte Antinomie von Staat und Gesellschaft dadurch zu überwinden sucht, daß es zwischen den Bereichen organiöffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 666. es Ebd., S. 471 f. ω Ebd., S. 472. 84 Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 153. Einen frühen Vorläufer finden Häberle u n d Scholz i n Kägi, i n : Festschrift f ü r Hans H u ber, S. 151 f., 168, der v o n „Zuständigkeit der menschlichen Person" i m Gegensatz zur „Zuständigkeit des Staates" spricht. 4 Stettner

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

sierter „Staatlichkeit" und gesellschaftlicher „Privatheit" das „Öffentliche" 8 5 als den Sektor auffindet, auf dem Parteien und Kirchen, ökonomisch und weltanschaulich orientierte Interessenverbände, Gewerkschaften und Bürgerinitiativen ihr Betätigungsfeld finden, Presse und Massenmedien auf staatliche Entscheidungen Einfluß zu nehmen suchen, das ganze Feld pluraler Kräfte und Mächte u m die Oberhand ringt. — Dem ist insoweit beizupflichten, als unter den Vorzeichen eines demokratischen Verfassungsstaates an der These nicht länger festzuhalten ist, es würde staatlicherseits autoritativ verordnet und bestimmt, was dem gemeinen Besten frommt und dient. Vielmehr w i r k t und drängt das Konzert pluraler Stimmen und Gewalten i n Richtung auf eine K r i stallisierung öffentlicher Interessen als Frucht einer ganzen Palette von Einflußnahmen. Deshalb kann der demokratische Verfassungsstaat der Gegenwart auch nicht mehr „über" oder „außerhalb" der Gesellschaft existierend gedacht werden, nur er organisiert, i n Gestalt gebracht und verfaßt, während letztere — von punktuellen Interventionen, der Zurverfügungstellung von Spielregeln und der Leistung von Vollstrekkungshilfe abgesehen — dem „freien Spiel der Kräfte", der „unorganisierten Selbstregulierung" überlassen bleibt 8 6 . Vielmehr befindet sich der Staat — u m bei verräumlichenden Metaphern zu bleiben — i m Sinne Ehmkes 8 7 als „government" mitten „in" der Gesellschaft und bedeutet nichts anderes als die zusammenfassende Bezeichnung „der Institutionen der Meinungs- und Willensbildung, der Führungs-, Koordinierungs-, Lenkungsinstitutionen innerhalb des Gesamtverbands" 88 , der als ganzes durch die Verfassung Struktur und Gestalt erhält. Freilich, zur völligen Deckung können „Staat" und „Gesellschaft" auch nicht i m demokratischen Verfassungsstaat des Grundgesetzes gebracht werden; solch identitäre Vorstellungen würden gar bald individuelle Freiheit auf dem A l t a r einer unfaßbaren „volonté générale" zu opfern genötigt sein 89 . Darin steckt aber nur eine andere Formulierung des 85 I m Gefolge v o n Smend, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 462 ff.; zum ganzen Problemkreis siehe auch Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit; Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, u n t e r sucht am Beispiel des verfassungsrechtlichen Status k u l t u r e l l e r Organisationen; Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, u n d neuerdings Scher er, V e r w a l t u n g u n d Öffentlichkeit. ®e So aber statt vieler i m m e r noch Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 21; Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, S. 149 ff.; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 145 f.; Henke, V V D S t R L 28 (1969), S. 149 ff.; Ernst-Wolfgang Böckenförde, i n : Forsthoff (Hrsg.), Lorenz v o n Stein, S. 513 ff., besonders S. 520 m i t Fn. 24. 87 Festgabe für Smend, S. 24 ff., 45. es Hesse, Grundzüge, S. 9. 8 » Vgl. hierzu Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, besonders S. 32 f.; siehe auch Carl Schmitt, Der Hüter der Verfas-

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Paradoxons, daß, wiewohl das souveräne Volk den demokratischen Verfassungsstaat schafft, zur Einheit formt und ihn trägt, jeder einzelne dennoch gegen diesen von i h m mitgeschaffenen und ständig m i t zuschaffenden Staat Freiheitsrechte zu besitzen (und auszuüben) genötigt ist. Die Abwehrkomponente der Grundrechte spiegelt den empirisch zu belegenden Erfahrungssatz wider, daß auch demokratisch konstituierte Staatsgewalt tendenziell disponiert ist, die Freiheitssphäre des einzelnen zu verletzen. Das Heilmittel liegt aber nicht i n einer Minimalisierung des „Staates" oder i n einem Versuch, die wechselseitige Durchdringung von „Staat" und „Gesellschaft" wieder rückgängig zu machen, sondern i n der Instituierung einer beide umgreifenden freiheitlichen Gesamtordnung 00 . „Staat" und „Gesellschaft" sind nur als Ausdruck einer „funktionellen Differenzierung" 0 1 zu begreifen, haben i n dieser Modifikation aber weiterhin Sinngehalt und Aufgabe. Sie bilden zwei verschiedene Seiten ein und desselben Gesamtverbands, als ganzer konstituiert und regelgeformt von der überwölbenden Verfassung. Von dieser Basis aus wäre es berechtigt, „gesellschaftlich-private bzw. -soziale Zuständigkeiten" anzuerkennen oder die Grundrechte als staatsbürgerliche „Kompetenzen" zu apostrophieren und „öffentliche" oder „Gemeinwohlkompetenzen" i n die Diskussion einzubringen 02 . — Andererseits w i r d das „government", der „Staat" i m Sinn der zentralen Führungs-, Koordinierungs- und Lenkungsgremien charakterisiert durch einen durchgeformten organisatorischen Aufbau, durch ein gegliedertes System von Stellen und Ämtern, denen abgegrenzte staatliche Gewalt überantwortet ist. Auch bei Anerkennung der gesellschaftsstrukturierenden Funktion der Verfassung ist keine „formierte sung, S. 79: „ . . . die i m Staat sich selbst organisierende Gesellschaft ist auf dem Wege, aus dem neutralen Staat des liberalen 19. Jahrhunderts i n einen potentiell totalen Staat überzugehen. Die gewaltige Wendung läßt sich als Teil einer dialektischen E n t w i c k l u n g konstruieren, die i n drei Stadien verläuft: v o m absoluten Staat des 17. u n d 18. Jahrhunderts über den neutralen Staat des liberalen 19. Jahrhunderts zum totalen Staat der Identität v o n Staat u n d Gesellschaft..." öo So Hesse, in: Festgabe für Smend, S. 71 ff., 86. «ι Hesse, Grundzüge, S. 9. Siehe i n diesem Sinn auch ders., D Ö V 1975, S. 437 ff.; Walter Schmidt, A ö R 101 (1976), S. 24 ff.; Scheuner, Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, S.9, 23; Christen, Die Wirtschaftsverfassung des Interventionismus, S. 130 ff. 92 V o n einem ganz anderen Ansatz geht Kelsen aus, w e n n er auch der Privatperson der F u n k t i o n nach „Kompetenz" zuspricht (Reine Rechtslehre, S. 152). Diese These beruht darauf, daß für die Reine Rechtslehre dem P r i n zip nach k e i n Unterschied zwischen der Erzeugung genereller u n d individueller Normen, zwischen Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verwaltungstätigkeit u n d Privatautonomie, zwischen Normsetzung u n d Normanwendung existiert. Vgl. auch Kelsen, S. 199; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 86 u n d Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 193 m i t Fn. 284.

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§2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

Gesellschaft" 93 i n Sicht oder auch nur gewünscht. Bei gesellschaftspolitischen Maßnahmen darf es sich immer nur u m behutsame Korrekturen und vorsichtig regulierende Interventionen handeln. Kompetenz und Zuständigkeit, ihrem ganzen Zuschnitt nach auf ein gleichartiges Ordnungsgeflecht bezogen und als isolierte Topoi kaum begreiflich, verlangen nach Einordnung i n eine sinnstrukturierte und -gegliederte Organisation. So gesehen finden sie den ihnen angemessenen Platz sehr viel eher auf der Seite des „government", der „Staatlichkeit" denn der „Gesellschaftlichkeit". Dabei sei einer Terminologie, welche die W i r k lichkeit des politischen Gemeinwesens insgesamt i n „staatlich-politische und gesellschaftlich-private bzw. -soziale Zuständigkeiten" gliedert, nichts von ihrer Verdienstlichkeit genommen 94 , w i r d doch darin sehr deutlich, daß nur zwei Facetten ein und desselben politischen Gesamtverbands aufleuchten. Nur: für sporadische Verwendung auf der gesellschaftlichen Seite eignet sich der Begriff — der seine Einbettung in ein System voraussetzt — nicht. Er sei daher i m weiteren allein zur Beschreibung staatsorganisationeller Erscheinungen verwendet. 2. Modal-instrumentale Sichtweisen von Kompetenz

Vor allen Auffassungen des „sinnvariierenden" Topos „Kompetenz" ist die wohl naheliegendste und dem Rechtsgefühl geläufigste, i n ihr die „ A r t und Weise" der Erfüllung des sachlichen Gemeinwohlauftrags durch die drei Staats„funktionen" zu sehen. Hans-Julius Wolff definiert die sachliche 95 Zuständigkeit — die i h m m i t dem Begriff der organisationsrechtlichen Wahrnehmungszuständigkeit überhaupt identifizierbar erscheint — als Verpflichtung, dem Gegenstand nach bestimmte Angelegenheiten i n gewissen Arten, Weisen und Formen wahrzunehmen^ und drückt damit den Sinngehalt von Kompetenz als Ermächtigung zum Vollzug von Zielvorgaben deutlich aus. Ernst-Wolfgang Böckenförde 9 7 sieht i n „Zuständigkeit" die Befugnisse und Verbindlichkeiten, welche die A r t und Weise und die Form der Wahrnehmung der Kompetenz 98 bestimmen. Nichts anderes i n der Sache sagt Stern 9 9 , wenn er i n Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften wie den A r t . 64, 65, 69 w Z u dieser Vorstellung Erhards vgl. Altmann Erhard, in: Festschrift für Erhard, S. 21 ff., 34.

u n d Groß, Gespräch über

Siehe dazu Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 153. es Uber seinen v o n rechtstechnischen Zurechnungsgesichtspunkten beherrschten allgemeinen Zuständigkeitsbegriff (Zuständigkeit als Bezogenheit eines Gegenstandes auf sein Subjekt) w i r d weiter u n t e n zu handeln sein. w Verwaltungsrecht I I , S. 18. 97 Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, S. 47. 08 Er setzt — w i e erwähnt — die Kompetenz i n der Nachfolge Wolffs m i t der Staatsaufgabe gleich, weicht also i n der Terminologie v o m Text ab. es Staatsrecht, Bd. I, S. 90.

II. Gegenwärtige Kompetenz Verständnisse — eigene Stellungnahmen

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Abs. 3, 70 ff., 76 ff. GG die normative Fassung des Prozesses der politischen Willens- und Entscheidungsbildung sieht: also den Modus, den Rahmen, i n den der Prozeß der Konstituierung und Entfaltung von Staatsmacht eingebunden ist. Nicht ganz deutlich ist hier B u l l 1 0 0 : zwar betont er, Kompetenzen setzten Aufgaben voraus; die Kompetenzzuweisung sei logisch der zweite Schritt (wobei an dieser Stelle als Frage angesprochen sei, ob er das Verhältnis Aufgabe — Kompetenz nicht allzu verkürzt, unter Vernachlässigung rückkoppelnder Bezüge, auffaßt 1 0 1 ). Der Unterschied zwischen „Aufgabe" und „Kompetenz" w i r d dahingehend auf den Begriff gebracht, erstere impliziere ein „Sollen", während die Ausübung einer Kompetenz bei Fehlen weiterer Bestimmungen lediglich ein „Dürfen" i n noch näher eingeengter (gemeint ist wohl: einzuengender) Weise bedeute. Dem zweiten Halbsatz w i r d man ohne weiteres Beifall zollen können, während es für die Umschreibung des Inhalts von „Aufgabe" zumindest näherer Spezifizierung bedürfte, i n welcher Weise und mit welchem rechtlichen Bindungsgehalt der Sollensbegriff eingesetzt w i r d 1 0 2 . Häberle 1 0 3 bereichert das Spektrum modaler Auffassungen durch „Herausarbeitung des Gedankens der Selbstverantwortung und Selbständigkeit i n der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben als einem Kennzeichen von Kompetenz". I n diesem Brückenschlag zum Bereich von Verantwortlichkeit und Rechenschaft kommt zum Ausdruck, daß ein modaler Kompetenzbegriff beileibe keinen ausschließlich formalen Charakter trägt: Auch wer i n der Kompetenz die „ A r t und Weise" der Erfüllung staatlicher (bzw., je nach Ausgangspunkt, auch öffentlicher) Aufgaben sieht, hat diese Sichtweise an materiellen Kriterien anzubinden, hat die Frage nach der Qualität des Vorgehens zu stellen, welche weiterverweist auf die Heranziehung sachlich-rechtlicher, inhaltsbestimmter Maßstäbe. Dies ist die Folge des Umstandes, daß Organmacht nur anvertraute Gewalt und daß über ihren Gebrauch Rechenschaft zu geben ist wie über den Verbleib jedes „anvertrauten Talents" 1 0 4 . loo Die Staatsauf gaben nach dem Grundgesetz, S. 53. A u c h w e n n er auf S. 54 Fn. 72 unter Berufung auf Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 183 ff., betont, die Wechselwirkung von Zielu n d Mittelbestimmung nicht übersehen zu wollen. 102 Nicht jedes als „aufgegeben" erkannte Ziel ist i n gleich starker Weise „gesollt". — Trotz dieser Einwände hat B u l l den modalen Charakter der Kompetenz k l a r erkannt; dies ergibt sich auch aus seiner Auseinandersetzung (ebd., S. 53 f.) m i t der w e n i g einsichtigen Interpretation des A r t . 30 GG („Aufgaben u n d Befugnisse") durch Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, G r u n d gesetz, Rdnr. 7 zu A r t . 30 u n d durch von Mangoldt / Klein, Grundgesetz, Bd. I I , S. 749 f., der nichts hinzuzufügen ist. 103 öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 472. 104 Matthäus, Kap. 25, Vers 14 ff.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis 3. „Positives" Kompetenzverständnis (Kompetenz als Ordnungsund Legitimationsinstrument) oder „reine" Kompetenz?

Kompetenz als „ A r t und Weise" staatlicher Aufgabenerfüllung steuert und rationalisiert also den Vorgang der Realisierung staatlicher Agenden, indem sie Ordnung, System und Voraussehbarkeit i n die vielfältigen einzuschlagenden Wege bringt. Sie bestimmt, wer Subjekt der kompetentiellen Befugnisse sein soll und läßt gemeinhin auch Näheres über A r t und Umfang der zur Verfügung stehenden Machtmittel bzw. deren Grenzen und teleologische Ausrichtung (die „idée diréctrice") erkennen. Als solch strukturgebendes, ordnungsbildendes Gestaltungsmittel ist sie Grundvoraussetzung für die Bewältigung detailliertester Einzelvorgänge durch den hochspezialisierten und arbeitsteilig verfaßten Mechanismus der Staatsorganisation. Die Einstufung von Kompetenz als einer Regelung des Subjekts und Bereichs von Machtzuweisung dürfte allgemein 1 0 5 akzeptiert sein. Es wurde jedoch schon oben darauf hingewiesen, daß vor allem 1 0 6 Ehmke 1 0 7 ein „positives Kompetenzverständnis" entwickelt hat, das über die Ausdeutung von „Kompetenz" als bloßer Zuteilung und Abgrenzung von Machtund Befugnissphären hinausgeht. Ausgehend vom Gedanken der „Einheit der Verfassung" erkannte er die argumentative Einsetzbarkeit des Kompetenzgedankens i m Geschäft der Verfassungsinterpretation und die sich daraus ergebende Konsequenz, verfassungsrechtlich begründete Kompetenzen als legitimierende Basis für hoheitliche Maßnahmen heranzuziehen, selbst wenn sich diese Maßnahmen als grundrechtstangierend darstellen. Daß damit der überlieferte Ausgangspunkt, der das Institut der Kompetenz nur als ab- und ausgrenzendes Hilfsmittel bei der Aufgliederung ungeformter und unkonturierter Staatsmacht betrachtete, verlassen war, liegt auf der Hand. Für die Entwicklung eines materialen Verfassungsverständnisses w i r k t e Ehmkes These bahnbrechend, gab sie doch den Weg frei für eine Zusammenschau von Grundrechten, verfassungsrechtlichen Grundprinzipien und Staatsorganisationsrecht, aufgrund derer allenfalls graduelle normstrukturelle Abstufungen, aber keine wesensmäßigen und unüberwindbaren Gegensätzlichkeiten zwischen den verschiedenen Normgruppen der Verfassung auszumachen waren. So nimmt es nicht Wunder, daß Ehmke Anhängerschaft gefunden h a t 1 0 8 . los v g l . Pestalozzi

Der Staat 11 (1972), S. 161, 169.

κ * Es soll jedoch nicht übergangen werden, daß einer der ersten Hinweise auf eine sachlich-legitimierende W i r k u n g v o n Kompetenznormen der V e r fassung v o n Scheuner stammt ( V V D S t R L 11 [1954], S. 1 ff., 23 Fn.55). 107 W D S t R L 20 (1963), bes. S. 89 ff.; siehe auch dens., Wirtschaft u n d V e r fassung, S. 11 A n m . 24, S. 23 ff. Fn. 89 c; weiter Pestalozza, Der Staat 11 (1972), S. 161 ff.; ders., i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 211 ff., 225 f. Siehe auch Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 468 ff., 664 ff.; Lerche, JZ 1972, S. 468 ff., etwa S. 473.

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Es ist allerdings zu beachten, daß die Formel „positives Kompetenzverständnis" mehr abdecken kann, als Ehmke damit zunächst ausdrücken wollte. Sie kann i n umfassender Weise eingesetzt werden, u m all jene Dimensionen zu bezeichnen, die der Kompetenz als Rechtsinstitut (auch) materielle Züge verleihen und die allzulange verdrängt, übersehen oder nicht ausreichend gewürdigt wurden (sie w i r d auch — partiell — bereits i n dieser Weise genutzt 1 0 9 ). Ehmke hat dagegen sein „positives Kompetenzverständnis" nur m i t Beispielen illustriert, die man dem Bereich einer „legitimierenden" oder „garantierenden" 1 1 0 Funktion der Kompetenz zuordnen könnte 1 1 1 , d. h. einer Rechtfertigung von grundrechtstangierenden Maßnahmen und Hoheitsakten anhand stützender verfassungsrechtlicher Kompetenznormen. Der terminologischen Klarheit dürfte jedoch eine Beschränkung der von Ehmke eingeführten Begrifflichkeit auf ihren ursprünglichen Sinngehalt dienen. Sie sei daher den weiteren Ausführungen zugrundegelegt. Ehmkes befreiende These war keine am grünen Tisch ersonnene Konstruktion, sondern fußte auf der scharfsinnigen Einschätzung von judikativen Äußerungen, die von Ehmke abstrahiert und theoretisch überhöht wurden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nämlich fast von Anfang an von der Vorstellung durchzogen, Kompetenznormen könnten i n gewissen Fällen Beweis dafür liefern, daß ein zu regelnder Gegenstand der Sache und dem Bestände nach von der Verfassung bestätigt und approbiert wird. Schon i m Apothekenurteil i m siebten Band 1 1 2 hat das Gericht als Argument für die Vereinbarkeit von Zulassungsbeschränkungen m i t dem Grundrecht aus A r t . 12 Abs. 1 GG die Kompetenzbestimmung des A r t . 74 108 Vgl. die i n vorstehender Fußnote Genannten. Auch Friedrich M ü l l e r betont i m Gegensatz zu seiner sonstigen Reserve gegenüber der Argumentat i o n m i t der „Einheit der Verfassung" jedenfalls die „Einheit der Verfassungsstruktur", die Basis für Ehmkes Deduktion ist (Friedrich Müller, Die Einheit der Verfassung, S. 136 ff.). Zurückhaltend dagegen — bei A n e r k e n nung v o n Ehmkes Anliegen, die redaktionelle Zweiteilung der Verfassung nicht als materielle Zweiteilung mißzuverstehen u n d bei grundsätzlicher Bej a h u n g materiellrechtlicher Bedeutungsgehalte v o n Kompetenznormen — Reiner Schmidt, Wirtschaftspolitik u n d Verfassung, S.234, allerdings auf der Grundlage eines seinerzeit wesentlich schmäleren j u d i k a t i v e n Materials u n d unter Befragung v o n Kompetenznormen auf ihren grundrechtsschützenden Charakter (den sie nach Ansicht des Textes i n geeigneten Fällen durch Entfaltung einer „beauftragenden", „dirigierenden" Schicht entwickeln k ö n nen; siehe dazu unter I I 4 „Ordnungs- u n d Auftragsverständnis"). io® E t w a v o n Häberle, der den „negativen" u n d „positiven" Kompetenzgedanken zur Demonstration abgestufter Berufenheit i m Prozeß der Gemeinwohlkonkretisierung verwendet. Vgl. auch die allgemeine Formulierung von Lerche, JZ 1972, S. 468, 473. uo Vgl. die Ausdrucksweise v o n Pestalozza, Der Staat 11 (1972), S. 161 ff. m Siehe dazu unter § 5 Β V I . " 2 BVerfGE 7, 377, 400/401.

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Ziff. 19 GG angeführt. I m neunten Band 1 1 3 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, die Verträglichkeit einer Rechtsnorm m i t A r t . 12 Abs. 1 GG bestimme sich auch nach ihrer Kompatibilität m i t den übrigen Verfassungsbestimmungen. Markant ist die Wehrpflichtentscheidung i m zwölften Band 1 1 4 , weil i n dieser für A r t . 73 Ziff. 1 G G l l f i ausdrücklich ausgesprochen wurde, diese Norm, die dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit für die Verteidigung einschließlich der Wehrpflicht der Männer vom vollendeten 18. Lebensjahr an zuwies, sei mehr als eine bloße Kompetenzbestimmung gewesen; die Verfassung habe selbst klargestellt, daß ein Bundesgesetz, das die allgemeine Wehrpflicht i m bezeichneten Umfang einführe, ihr insoweit auch materiell nicht widerspreche. Dabei ist von besonderem Interesse, daß der (mittlerweile wieder geänderte) A r t . 73 Ziff. 1 GG i n der Fassung, i n der er dem Gericht zur Beurteilung unterbreitet war, das Produkt einer nachträglichen Grundgesetzänderung darstellte, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob sich diese i n dem grundgesetzlich gesteckten Rahmen hielt. (Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausführlich Stellung genommen 116 ). Festzuhalten bleibt jedoch, daß auch von einer nachträglichen verfassungsrechtlichen Kompetenzeinräumung material-legitimierende W i r kungen ausgehen können, wenn diese Novellierung ihrerseits den Stempel der Verfassungsmäßigkeit erlangt h a t 1 1 7 . Das Gericht hat diese Rechtsprechung konsequent fortgeführt. I m 28. Band begegnet wieder die Ableitung einer verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für die militärische Landesverteidigung aus A r t . 12 a Abs. 1 GG, A r t . 73 Ziff. 1, A r t . 87 a Abs. 1 S. 1 GG 1 1 8 . Dezidiert spricht sich i m selben Sinn die Wehrpflichtentscheidung i m 48. Band aus 1 1 9 . Das Gericht erliegt jedoch nicht der Gefahr, jeder Kompetenznorm undifferenziert Legitimationswirkungen zuzusprechen. I m na BVerfGE 9, 83, 88. 114 BVerfGE 12, 45, 50. us I n der Fassung des verfassungsändernden Gesetzes v o m 26.3.1954, B G B l . I , S. 45. ii« BVerfGE 12, 45, 50. 117 Vgl. zum ganzen Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 53, 90 f.; Graf von Pesta lozza, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 225. — Nicht gefolgt werden k a n n Roellecke f i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I I , S. 22, 47 Fn. 144, w e n n er das Bundesverfassungsgericht i n der Wehrpflichtentscheidung E 12, 45 ff. dahingehend interpretiert, es verwende A r t . 73 Nr. 1 G G lediglich als systematisches Argument. Die Entscheidung spricht auf S. 50 eine andere — deutliche! — Sprache ( „ . . . mehr als eine bloße Kompetenzbestimmung . . . die Verfassung stellt selbst k l a r , daß ein Bundesgesetz . . . i h r insoweit auch materiell nicht widerspreche . . . " ) · ne BVerfGE 28, 243, 261. " β BVerfGE 48, 127, 159.

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39. Band 1 2 0 nimmt es Stellung gegen eine Auffassung, die A r t . 87 Abs. 2 GG nicht nur „als Kompetenznorm", sondern auch als „Indiz für eine verfassungsrechtliche Garantie der Sozialversicherung" begreifen w i l l . Trotz solchen Willens und solcher Fähigkeit, sachangemessene Unterschiede zu machen, bestätigte das Gericht seine grundsätzliche Einstellung zur Möglichkeit positiver Verwertung des Kompetenzarguments wieder i n jüngster Zeit i m Fall Atomkraftwerk Mülheim-Kärlich 1 2 1 . Geradezu als Paradigma können aber die Entscheidungen gelten, die zur Frage der Zulässigkeit der grundgesetzlichen Finanz- und Verwaltungsmonopole ergangen sind. Seit den Entscheidungen des BadenWürttembergischen Verwaltungsgerichtshofs 122 und des Bundesfinanzhofs 1 2 3 werden die vorhandenen Finanzmonopole als vom Grundgesetz vorausgesetzt bzw. als durch dieses rezipiert betrachtet (Art. 105 ff. GG) 1 2 4 . Das Bundesverfassungsgericht sieht — i m Grundsatz auf der Linie dieser Entscheidungen, wenngleich weniger pauschal — i n den Bestimmungen über Gesetzgebungs-, Ertrags- und Verwaltungshoheit für Finanzmonopole (Art. 105 Abs. 1, A r t . 106 Abs. 1, A r t . 108 Abs. 1 GG) deren grundsätzliche Anerkennung und die Billigung ihrer Strukturen i m großen, obgleich es sich zunächst nur u m Zuständigkeitsvorschriften i m Bereich des Finanzwesens handle 1 2 5 . Dennoch ergebe sich aus diesen Normen, daß das Grundgesetz Finanzmonopole als eine besondere Form der Erhebung von Abgaben anerkenne. „Der Zuständigkeitsvorschrift i n einem solchen Falle auch eine materielle Wirkung beizulegen" war das Gericht auch i n der Entscheidung zum badischen Gebäudeversicherungsmonopol 126 bereit. Es sah i n der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Hecht des öffentlichrechtlichen Versicherungswesens 127 (Art. 74 Ziff. 11 GG gibt dem Bund die Regelungszuständigkeit nur für die privatrechtliche Variante) die Übernahme eines vom Grundgesetz angetroffenen, aus Herkommen, Staatspraxis und grundsätzlicher Aufgabenverteilung zwischen Bund und Ländern zu erklärenden Monopols der Länder. Dieses sei selbst dann nicht angreifbar, wenn sich aus i h m Beschränkungen der freien wirtschaftlichen Betätigung des einzelnen ergeben sollten — womit 120 BVerfGE 39, 305, 315 unter Berufung auf E 21, 362, 371. 121 BVerfGE 53, 30, 56. 122 DVB1.1950, S. 754. 128 B F H 68, 318 ff., 328/330, 332. 124 Einzelheiten u n d U r t e i l s k r i t i k vgl. bei Pestalozza, Der Staat 11 (1972), S. 162 f. ΐ2δ BVerfGE 14, 105, 111. ΐ2β E 41, 205, 218 f.; dazu eingehend (wenngleich unter grundrechtlichem Vorzeichen) Fiedler, D Ö V 1977, S. 390 ff. 127 v o n der Sonderregelung über die Sozialversicherung i n A r t . 74 Nr. 12 GG abgesehen.

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eine Kompetenznorm solche strukturnotwendigen Beeinträchtigungen von Freiheitsbereichen grundrechtsfest zu stellen geeignet ist, also selbst zur Schranke wird! Dem Tenor des höchstrichterlichen Erkenntnisses tut es auch keinen Abbruch, daß das Gericht die notwendigen Kautelen und Beschränkungen — wie schon i m 14. Band — einzieht (einen Doppeltest i n der Diktion Pestalozzas 128 vornimmt): die vorkonstitutionelle Entscheidung für das „Ob" des Monopols w i r d akzeptiert, dagegen muß das „Wie" eine doppelte Hürde nehmen: Grundrechtseinschränkungen werden nur „ i m Prinzip" gebilligt und auch dann nur, wenn sie „notwendig" aus der Monopolstruktur folgen 1 2 9 . Aber auch hier findet sich die Wendung gegen jedes pauschalierende Vorgehen. I m Urteil w i r d ausdrücklich die Existenz einer Vorschrift verneint, „aus der sich die generelle Zulässigkeit von Monopolen der öffentlichen Hand für alle bei Schaffung des Grundgesetzes bestehenden oder überlieferten Monopole ergibt" 1 3 0 . Daß unabdingbare Voraussetzung für die Bejahung eines staatlichen Verwaltungsmonopols m i t grundrechtsbeeinträchtigenden Auswirkungen ein spezialisierter Anhaltspunkt i m Grundgesetz ist, kann zusätzlich auch der Entscheidung über das Arbeitsvermittlungsmonopol entnommen werden 1 3 1 ; i n i h r hat das Bundesverfassungsgericht dieses Monopol v o l l am Grundrecht der Berufsfreiheit überprüft (obwohl A r t . 74 Ziff. 12 GG die A r beitsvermittlung als Bestandteil des Arbeitsrechts aufzählt!), weil das Grundgesetz keinen Hinweis für die Zulässigkeit eines staatlichen Vermittlungsmonopols gebe 132 . Es gilt als Resümee festzuhalten: Die höchstgerichtliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts legt i n bestimmten Fällen den ursprünglich nur formal-ordnend gedachten Kompetenznormen der Verfassung einen legitimierenden Gehalt bei, der zwar i m konkreten Fall positiver Feststellung bedarf, potentiell aber Kompetenznormen der Verfassung innewohnen kann (wenn auch nicht innewohnen mußl). Anders ausgedrückt: Die Kompetenznorm kann auch „Sachnorm" i m Sinn Ehmkes sein, erschöpft sich also nicht i n der formalen Abgrenzung von Aufgaben- und Tätigkeitsbereichen 133 . im Der Staat 11 (1972), S. 165. 129 BVerfGE 41, 218. 130 Ebd., S. 218. 131 E 21,245 ff. 132 Vgl. dazu E 41, 205, 228. I n dieser Entscheidung w i r d auch darauf h i n gewiesen, daß das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol bei Schaffung des Grundgesetzes k a u m mehr als 20 Jahre bestanden u n d es i m Gegensatz zum Versicherungswesen keine landesrechtlichen Arbeitsvermittlungsmonopole gegeben habe. 133 Vgl. Graf von Pestalozza, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfasungsinterpretation, S.225; Scheuner, V V D S t R L 11 (1954), S. 1, 23

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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Demgegenüber setzt sich eine ältere Lehre von der „reinen" Kompetenz 1 8 4 für die Befreiung der Kompetenz von materiell-rechtlichen Gehalten ein. Sie findet, wenn nicht dem Namen, so doch immerhin der Sache nach, auch i n neuerer Zeit Anhänger. Formulierte noch Stödter unter Beschränkung auf den Bereich der Monopole, diese setzten einen allgemeinen oder speziellen Vorbehalt der Verfassung voraus, denn die Kompetenzvorschriften sagten als solche nichts darüber aus, ob und wann Monopole geschaffen und aufrechterhalten werden dürften 1 3 5 , so steht für Isensee der bloß formale Charakter der Kompetenz insgesamt fest 1 3 6 . Stern 1 3 7 setzt auch heute noch materielle Bestandteile der Verfassung gegen formales Organisationsrecht. I n diese Richtung ist wohl auch Roellecke einzuordnen, der sich dagegen verwahrt, „staatliche Zuständigkeiten und Grundrechte i n den gemeinsamen Topf der Kompetenzen" zu werfen 1 3 8 . Die von i h m angeführten Divergenzen zwischen beiden Kategorien (autonom-private/demokratisch-rechtsstaatliche Legitimation, unterschiedliche Konsistenz des Grundrechtskatalogs und des Organisationsrechts) gehen aber nicht so weit, daß Staatsorganisationsrecht und Grundrechte auseinandergerissen werden und i n die schematischen und antagonistisch aufgefaßten Kategorien von bloß „formal" / bloß „material" gepreßt werden dürften. A l l z u schnell steht man sonst vor dem Dilemma, einen unversöhnlichen Gegensatz von „formellen" und „materiellen" Normen, „Organisationsrecht" und „Grundrechten" annehmen 1 3 9 oder diese Antinomie dadurch auflösen zu müssen, daß man eine Normgruppe gegenüber der anderen hintansetzt, je nach Vorverständnis und Grundposition des Autors. Regelmäßig w i r d die Zurücksetzung die organisationsrechtlichen Normen treffen, die von einem subjektivistischen Ansatz her eher verzichtbar erscheinen. Das Fazit sieht dann so aus, daß „starke" und „schwache" Normen i n der Verfassung aufgefunden werden 1 4 0 , daß das bereits verabschiedet geglaubte Theorem von der „verfassungswidrigen Verfassungsnorm" 141 wiederaufersteht. Ein solches Paradoxon, das wem i t Fn. 55. Siehe auch letzteren, in: Festschrift für Scupin, S. 323 ff., m i t weiteren Beispielen legitimierender W i r k u n g v o n Kompetenznormen. 134 Siehe Stödter, Rechtsfragen des Zündwarenmonopols, S. 53, 54; Krüger, N J W 1955, S. 201 ff., 203 A n m . 32; Rasch, W u W 1955, S. 667 ff., 677; dagegen von Mangoldt / Klein, Grundgesetz, Bd. I I . 135 Ebd. Vgl. auch die Zitate aus dem älteren Schrifttum bei von Mangoldt/ Klein, ebd. 13« Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassung, S. 202. 137 Staatsrecht, Bd. I, S. 96 m. Fn. 76. 138 i n : Festgabe Bundesverfassungsgericht,Bd. I I , S. 47 m. Fn. 144. 139 Vgl. dazu Pestalozza, Der Staat 11 (1972), S. 161 f., 168. 140 Vgl. Maunz, in: Festschrift für Laforet, S. 141 ff. 141 Dazu BVerfGE 1, 14, 32; 3, 225, 230 ff.; 4, 294, 296; B a y V e r f G H n. F. 2, 45, 47, 49; vgl. auch B a y V e r f G H n. F. 11, 127, 133; 14, 87, 98; 20, 125, 128

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niger i n der Verfassung selbst als i n den Köpfen ihrer Interpreten begründet scheint und das die vom Verfassunggeber willensmäßig umfaßte und bejahte Gesamtheit des Verfassungswerks negiert, kann vermieden werden, wenn i m allgemeinen ein Denken i n schroffen A n t i thesen als der Vielfalt der Verfassungsrechtsnormen unangepaßt erkannt und i m besonderen eine „positive" Seite der Kompetenz i m Sinn Ehmkes bejaht wird. 4. Ordnungs- und Auftragsverständnis?

Die These von der „reinen" oder „nur formalen" Kompetenz steht nicht nur gegen das „positive Kompetenzverständnis" i m Sinn Ehmkes; sie zielt auf Befreiung von allem materiellen „Ballast". Auch wenn sie sich i n Frontstellung zur höchstrichterlichen Rechtsprechung über die legitimierende W i r k u n g grundgesetzlicher Zuständigkeitsvorschriften i m Bereich der Finanz- und Verwaltungsmonopole entwickelt hat, kann sie als Gegenpol auch zu allen anderen Auffassungen angeführt werden, die der Kompetenzordnung materielle Ausstrahlungen zuschreiben. Letzteres zu tun, ist vor allem eine Lehre bestrebt, derzufolge die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht nur ein bloßes Dürfen (eine Handlungserlaubnis) i n sich bergen, sondern i n geeigneten 142 Fällen zum „Muß" führen, also ihren „fakultativen" Charakter (im Sinne von „Beliebigkeit" ihrer Ausübung) einbüßen und „ d i r e k t i v e " 1 4 8 Kraft gewinnen 1 4 4 . u n d BayVerfGH B a y V B l . 1972, S.43; w e i t e r h i n Bachof, i n : Wege zum Rechtsstaat, S. I f f . ; Apelt, J Z 1954, S.401, 404; Scheuner, D Ö V 1961, S.201, 202 m i t Entgegnung Bachof, D Ö V 1961, S. 927 f. Siehe jetzt eingehend Friedrich Müller, Die Einheit der Verfassung, etwa S. 16 ff., 50 ff. u. ö. 142 N u r i m Grundsatz ist daher die These v o n Maunz (Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Grundgesetz, Rdnr. 2 zu A r t . 74) unangefochten, Kompetenzzuweisungen begründeten keine Pflicht des Bundes zur Gesetzgebung. Ä h n lich aber Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 7/8 m i t Fn. 44, 45: zwar seien verfassungsgesetzliche Kompetenznormen nicht n u r formale Zuständigkeitsabgrenzungen, sondern materielle Sachentscheidungen; die Kompetenznorm des A r t . 74 Ziff. 12 G G sei daher auch ein sozialpolitisches Bekenntnis zur Betriebsverfassung als Grundlage einer innerbetrieblichen Mitbestimmung. Sie dürfe aber nicht als verbindlicher Verfassungsauftrag zur Schaffung einer „Betriebsverfassung" oder v o n Mitbestimmung aufgefaßt werden. Der sachliche Gehalt einer Kompetenznorm gehe nie über die Ermächtigung des Gesetzgebers u n d eine h i e r m i t gegebenenfalls v e r bundene Zulässigkeitserklärung hinaus. ι « Der Begriff möge i m weitesten Sinn einer Beauftragung des Adressaten zum Zweck der Annäherung an bestimmte Sachziele verstanden werden. E i n engerer Begriff einer „dirigierenden Verfassung" bei Lerche, A ö R 90 (1965), S. 341 ff., 369 f. 1 4 4 Umgekehrt ist es i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit langem anerkannt, daß sich Bundes(gesetzgebungs)kompetenzen aus speziellen Verfassungsaufträgen außerhalb der grundgesetzlichen Kompetenzkataloge ableiten lassen; vgl. etwa BVerfGE 1, 167, 177; 7, 305, 313.

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B u l l 1 4 5 geht davon aus, daß der Schluß von der Zuständigkeit, so diese die Feuer- und Wasserprobe der Verfassungsmäßigkeit bestanden habe, auf die Aufgabe zwingend sei (worin sich — nebenbei bemerkt — bereits eine Abweichung von der „reinen" Sicht der Kompetenz als eines bloßen Ordnungsinstruments manifestiert!). Rückschlüsse aus Kompetenznormen bilden daher i n seiner Staatsaufgabenlehre einen Hauptansatzpunkt für die Auffindung von Staatsaufgaben unter dem Grundgesetz 146 . B u l l w i l l den Einzelfall entscheiden lassen, ob diese — aus der Kompetenz gewonnene — Aufgabe 1 4 7 bloß ermächtigend oder als verbindlicher Auftrag auf die Kompetenz einwirkt: m i t der Folge, daß aus der Feststellung der Zuständigkeit eines Staatsorgans auch die Verpflichtung folgt, sie wahrzunehmen. Für Lerche 1 4 8 ist es keine Frage, daß den Kompetenznormen des Grundgesetzes (vor allem denen über die Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse zwischen Bund und Ländern) eine sachliche Programmatik zugrundeliegt. Aus dieser Mannigfaltigkeit aber auf eine Vollzugsnähe der geforderten (gesetzgeberischen) Aktivitäten zu schließen, hält er — pauschal gesehen, sicher zu Recht — für verfehlt. Die Überfülle der vorgezeichneten Aufgaben, die dadurch heraufbeschworenen Ziel- und Mittelkonflikte, die aufzulösen seien, kräftigten die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers aufs neue, der berufen sei, kollisionslösend zu wirken und somit seine eigenen Vorstellungen weitgehend verwirklichen könne. Verfassungsnormen dieser A r t seien also i m Grunde nur „AnstoßNormen", konstatiert Lerche 1 4 9 . Aber gilt dieses grundsätzliche Urteil auch für jeden kompetentiellen Einzelfall? Sind etwa die Verhütung 145 Die Staatsauf gaben nach dem Grundgesetz, S. 153. 14« Ebd., S. 152. 147 Ä h n l i c h w i e B u l l Franz Mayer, Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, dargestellt an Bayerns Polizeirecht, S. 236: „Die Befugnis ermächtigt, erlaubt etwas zu t u n ; ob der Polizeibeamte verpflichtet ist, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, ergibt sich i m Einzelfall aber nicht aus der Befugnis selbst, sondern aus seiner polizeilichen Aufgabe." 148 A ö R 90 (1965), S. 347 ( „ . . . Das Grundgesetz ist keineswegs a r m an derartigen P r o g r a m m e n / I h r Hauptfundort sind nicht n u r jene als Leitgrundsätze u. ä. bezeichneten Inhalte innerhalb der Aussagen über die G r u n d rechte u n d die Staatsform; vielmehr sind es v o r allem die Kompetenznormen, die die Gesetzgebungsbefugnisse auf B u n d u n d Länder verteilen u n d gleichzeitig zahlreiche sachliche Programme zu entwickeln pflegen. Hier überall nennt das Grundgesetz Rechtsgüter, die der einfache Gesetzgeber einzubringen u n d zu bewahren h a t . . . " ) . 149 Ebd., S. 348. Das sei der Befund sogar bei dem intensivsten u n d folgenreichsten Zusammenstoß verschiedener Programme: nämlich zwischen den Teilinhalten des Rechtsstaats, die nicht konservierenden, sondern programmatischen Charakter besäßen u n d jenem T e i l i n h a l t der Sozialstaatsklausel, der auf die stetige Überwindung sozialer Mißstände dränge. Hier lasse das Grundgesetz den Gesetzgeber allein u n d stelle i h n ganz auf sich selbst.

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des Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht (Art. 74 Ziff. 16 GG) oder die Einleitung von Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten (Art. 74 Ziff. 19 GG) weitgehender Beliebigkeit des Bundesgesetzgebers überlassen 160 ? Sicher nicht. Scheuner 151 weist darauf hin, daß ein Tätigwerden des Gesetzgebers auch i n anderen Fällen erwartet wird, etwa i m Bereich der A r t . 74 Ziff. 5 (Schutz deutschen Kulturguts gegen Abwanderung ins Ausland), 74 Ziff. 13 m i t 91 b (Förderung der wissenschaftlichen Forschung), 74 Ziff. 17 (Förderung der landwirtschaftlichen Erzeugung), 74 Ziff. 19 a (wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser), 74 Ziff. 20 (Schutz der Lebensmittel und der Pflanzen), 74 Ziff. 24 (Abfallbeseitigung, Luftreinhaltung, Lärmbekämpfung) und 91 a GG (Hochschulausbau, Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur und der Agrarstruktur). Besonders deutlich werde diese Beauftragung dort, wo auf den Bund eine Kompetenz durch Verfassungsänderung i n Erwartung eines einheitlichen Vorgehens übertragen worden sei (siehe etwa u. a. A r t . 74 Ziff. I I a , 74 Ziff. 19 a, A r t . 74 a GG). — Dazu stoßen aber auch — so möchte man Scheuner ergänzen — Zuständigkeiten aus dem Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes, wenngleich bei ihnen der direktive Charakter der Normierungen weniger deutlich aufscheint. Dennoch w i r d man etwa auch A r t . 73 Ziff. 1 GG hier anführen müssen: Zwar mag die Wiederbewaffnung i m Zuge der Eingliederung der Bundesrepublik Deutschland i n das westliche Verteidigungsbündnis verfassungsrechtlich fakultativ gewesen sein, die Regelung des Schutzes der Zivilbevölkerung war es sicher nicht. Man möchte sogar die direktive Schicht von Normen aus dem Bereich ausschließlicher Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes (nebenbei: auch von Kompetenzen zur ausschließlichen Gesetzgebung der Länder!) als besonders bedeutsam ansprechen: Gibt es doch, anders als bei der Figur konkurrierender Gesetzgebung von Bund und Ländern, hier keinen Träger hoheitlicher Gewalt, der bei Ausfall eines zur Gesetzgebung befugten Hoheitsverbandes i n die Bresche springen könnte! Jedoch v e r m a g sich auch Scheuner n i c h t z u e i n e r B e j a h u n g v o l l z u g s n a h e r Z i e l g e b u n g d u r c h Kompetenzrechtssätze d u r c h z u r i n g e n 1 5 2 . E r f o l g t Lerche, w e n n er k o n s t a t i e r t , diese Gebote s t e l l t e n n u r einzelne P u n k t e d e r W e i s u n g gegenüber e i n e r sehr w e i t g e d e h n t e n gesetzgeberischen u n d p o l i t i s c h e n G e s t a l t u n g s f r e i h e i t d a r , d i e i n i h r e r B e w e g l i c h iso Daß bislang eher die Möglichkeiten einer wirksamen Abschottung der Länderbelange gegen die äußerst extensive Ausnutzung v o n Bundeskompetenzen das Interesse der wissenschaftlichen Öffentlichkeit erregten, steht auf einem anderen B l a t t (vgl. dazu den Bericht der Enquête-Kommission V e r fassungsreform, S. 123 ff., 129 ff., 132 ff.). isi Vgl. I n : Festschrift für Scupin, S.u323, 331. 152 dens., i n : Staatstheorie n d Staatsrecht, S. 223, 236.

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keit noch durch die Vielfalt der divergierenden Zielvorgaben gesteigert werde, zwischen denen es i n der Regel ohne verfassungsrechtlichen Direktiven einen Ausgleich zu finden gelte 1 5 3 — sei doch, wie er formuliert, die „Grundnorm" (seil.: die Verfassung) eines pluralistischen Gemeinwesens allezeit gehalten, i n ihren Weisungen Zurückhaltung zu üben. Ohne Zweifel wäre es ein gefährlicher Schritt h i n zur „Verfassungsverbiegung" 1 5 4 , wollte man gerade i n die verfassungsrechtlichen Kompetenznormen jene volle soziale Programmatik hineininterpolieren, deren sich das Grundgesetz i m Gegensatz zur Weimarer Verfassung 155 und zu zahlreichen Länderverfassungen 156 m i t Absicht enthalten hat. Dennoch — es ist nicht zu leugnen, daß der Verfassungsgeber bei Einräumung einer Kompetenz davon ausgeht, daß diese auch einmal i n Anspruch genommen werden kann, ebenso wie das Fehlen von Zuständigkeiten ausdrückt, daß i n solche Richtung die rechtspolitische Entwicklung nicht treiben darf. Vorhandene Kompetenzen billigen zum einen grundsätzlich auch ihren Gebrauch — Zusammenhang m i t dem Legitimations- oder Garantieverständnis der Kompetenz! — und geben zum anderen Fingerzeige für die Weiterentwicklung des Staatsganzen 157 . I n dieser Funktion entfalten die Kompetenznormen u. U. aber auch Bindungswirkungen, die mehr sind als die bloße Proklamierung von vagen Möglichkeiten und Aussichten — Bindungen, die sie i n abgestufter und differenziert zu sehender Weise auferlegen. Als Rechtsnormen fordern sie, wenn sie weisend und richtunggebend wirken, auch Justitiabilität — und trete diese auch nur punktuell, für den Extremfall einer evidenten Mißachtung direktiver Gehalte i n Erscheinung. Insoweit ist das Bundesverfassungsgericht auf den Plan gerufen, das verfahrensrechtliche Leitlinien und materielle Richtpunkte zu entwickeln hat. 153 i n : Staatstheorie u n d Staatsrecht, S. 236, 237. 154 Dazu Leisner, B a y V B l . 1979, S. 518 (mit sehr kritischer Sicht der bisherigen Verfassungsentwicklung) u n d ders., Politische Studien, Sonderheft 2/1979, S. 55. 155 Vgl. etwa A r t . 151 (Wirtschaftsordnung), 155 (Bodenreform), 164 ( M i t telstandsförderung), 165 (Räteordnung) W R V . Dazu Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches v o m 11. August 1919, S.514f., 700, 723, 741, 744. ΐ5β E t w a A r t . 121, 122, 124, 125, 128, 140, 151, 152, 153, 161, 163, 164, 165, 166 f. BayVerf.; A r t . 37, 39, 40, 45, 49, 53 BremVerf.; A r t . 28, 30, 33, 38, 42, 43, 55 HessVerf. 157 Scheuner, i n : Festschrift für Scupin, S. 333, weist darauf h i n , daß auch die dirigierende Schicht v o n Kompetenznormen der bundesstaatlichen Z u ständigkeitsverteilung zwischen B u n d u n d Ländern folge. Aus den A r t . 73 ff. GG zu entnehmende D i r e k t i v e n beschränkten sich auf den Bund. Denn es sei gerade der Sinn der Kompetenzbestimmungen, Abgrenzungen zwischen B u n d u n d Ländern vorzunehmen. — Allerdings ist zu erwägen, ob nicht i m Gesamtzusammenhang dieser Normen ein L e i t b i l d aufzufinden ist, das auch Rückwirkungen auf die Ländergesetzgebung äußert.

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Die vorstehenden Ausführungen gingen vom Leitbilde grundgesetzlich eingeräumter Zuständigkeiten zur Gesetzgebung aus, welche dem Gesetzgeber i n der Regel freie Wahl lassen, ob er von ihnen Gebrauch machen w i l l oder nicht. Sie gelten — i n übertragenem Sinn — aber auch für Kompetenzen, die Verwaltung und Rechtsprechung zur fakultativen Wahrnehmung übertragen sind, also vor allem für die sogenannten „Ermessens" tatbestände. A m ähnlichsten gestaltet sich die Sachlage, wenn es der Behörde anheimgestellt ist, ob sie überhaupt einschreitet oder untätig bleibt (wie etwa unter dem Regime des Opportunitätsprinzips) und i h r nicht nur die Auswahl der M i t t e l obliegt. Auch wenn nicht ganz präzis vom „freien" Ermessen gesprochen wird, ist doch anerkannt, daß Ermessenskompetenzen i n Tendenz und Ausrichtung ihres Gebrauchs vom Gesetzeszweck vorgeprägt sind. Besonders deutlich w i r d der direktive Gehalt solcher Befugnisse aber da, wo die Wahlfreiheit umschlägt i n den normativen Befehl: i m Fall der Ermessensreduktion auf Null, die i m Bereich des Verwaltungsrechts eine ungleich schärfere rechtliche Konturierung erfahren hat als je für die Ebene des Verfassungsrechts. 5. Kompetenzen als Quelle subjektiver Redits- und Pflichtstellungen

I m vorhergehenden Abschnitt wurde eine Auffassung zur Kenntnis gebracht, die i n den Katalognummern der A r t . 73 ff. GG ein — abgestuft und differenziert zu sehendes — gesetzgeberisches Programm auffindet, ohne allerdings über die Vollzugsnähe dieser Programmatik definitive Aussagen zu machen. I m Text wurde die Meinung vertreten, i n besonders gelagerten Fällen könne auch eine aus diesen Normen zu erschließende Handlungspflicht für den Gesetzgeber Bedeutung gewinnen, ähnlich, wie das Verwaltungsrecht den Fall der „Ermessensreduktion auf Null" kenne. Freilich werde nur bei völliger Ignorierung bedeutsamer Aspekte der kompetentiellen Direktivschicht durch den Gesetzgeber der Umschlag von der unklagbaren Programmatik i n den konkreten, sofort oder binnen einer vom Bundesverfassungsgericht festzusetzenden Frist vollziehbaren Verfassungsauftrag stattfinden 1 5 8 . I n jedem Fall bedarf es einer sorgfältigen Abwägung aller interdependenten Gesichtspunkte; hinzutreten w i r d i n der Regel auch eine stützende Argumentation aus tragenden Verfassungsprinzipien, wie etwa dem Sozialstaatsprinzip. Darüber darf aber nicht vergessen werden, daß — selbstverständlich — eine Fülle von Kompetenznormen existiert, die ihrem Wortlaut oder dem zu ermittelnden Sinngehalt nach keine GeÄhnlich, w i e das i n den sog. Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts angenommen wurde, siehe zu diesem K o m p l e x Rupp-von Β rimneck, i n : Festschrift für Gebhard Müller, S. 55 ff.; Pestalozza, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I, S. 519 ff.

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staltungs- oder Ermessensfreiheit für das beauftragte Organ intendiert 15 ®. Hier w i r d die kompetentielle Inpflichtnahme der beauftragten Stelle besonders deutlich. Seit spätpositivistischen Zeiten ist man daher gewöhnt, Kompetenz und subjektives öffentliches Recht (als Abgrenzung von Handlungs- und Willenssphären, Abschirmung von persönlichen Freiheits- und Interessenbereichen) i n Gegensatz zu sehen. So sind nach. Georg Jellinek 1 6 0 Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen Staatsorganen Streitigkeiten über objektives, nie über subjektives Recht, weil innerhalb ein und desselben Rechtssubjekts stattfindend. Das dahinterstehende Konstrukt einer Staatsperson 161 ist aber damit eigentlich schon (teilweise) aufgegeben, denn sowohl bei Zugrundelegung seiner positivistisch-konstruktiven Ausprägung als auch bei Verwendung seiner organologischen Spielart von Gierkescher Provenienz 1 6 2 ist es nicht möglich, das vielangegriffene „Impermeabilitätsdogma" 1 6 3 aus den Angeln zu heben und zu „i?ec/iis"beziehungen i m „Inneren" des Staats„körpers" vorzustoßen. Erst die Erkenntnis, daß die bedingungslose Personifizierung des Staates eine Einheit fingiert, die es noch zu gewinnen g i l t 1 6 4 und daß die Zuordnung und Bindung aller zentrifugalen Kräfte zum gemeinsamen Ganzen nur durch das planmäßige Handeln und Wirken einer staatlichen Organisation geschehen k a n n 1 6 5 — einer Organisation, die nicht normativ, als gedankliches Gebilde, von der Wirklichkeit der staatlichen Prozesse abzulösen i s t*w — hat neue Aspekte eröffnet. Nun, nach Wiedergewinnung des 159 Ob sie damit Erfolg haben, ob also Beurteilungs- u n d Entscheidungsfreiräume überhaupt ausschaltbar sind, k a n n an dieser Stelle beiseitegelassen werden. ιβο Allgemeine Staatslehre, S. 560/561; ebenso ders., System der subjekt i v e n öffentlichen Rechte, S. 231. ιοί I n i t i i e r t wurde diese K o n s t r u k t i o n v o n Albrecht, Göttingen, i n seiner berühmten Rezension v o n Maurenbrechers Grundsätzen des heutigen deutschen Staatsrechts i n den monarchischen Bundesstaaten, Göttingische gelehrte Anzeigen 1837. Vgl. dazu spöttisch Otto Mayer, in: Festgabe für L a band, Bd. I I , S. 1 ff., 59: „Die deutschen Professoren haben, ohne alle Beihilfe, den Staat zur juristischen Person ernannt." i«2 von Gierke , Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I I I ; Die Genossenschaftstheorie u n d die deutsche Rechtsprechung, S. 608 f., besonders S. 615, 623 ff. Vgl. auch dens., Labands Staatsrecht u n d die deutsche Rechtswissenschaft, S. 34 ff. u n d Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, Bd. I , S. 105 ff. sowie Scheuner, i n : Festgabe für Smend, S. 225, 232, 255. Vgl. dazu Brohm, D Ö V 1964, S. 245 ff.; Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 19 ff.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, S. 57 ff.; siehe auch Bethge, Der Staat 10 (1971), S. 481 f., 486; ders., DVB1. 1980, S. 304 ff. ifl4 Integrationslehre i m Sinne von Smend; vgl. dens., i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 119 ff. u n d dazu Badura, Der Staat 16 (1977), S.305. Vgl. auch Scheuner, i n : Festgabe für Smend, S. 225 ff., 235. i«5 Heller, Staatslehre, S. 88 ff., 228 ff. 106 So aber Wolff, i n : W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S . 4 f . ; siehe dazu Ernst-Wolfgang Böckenförde, in: Festschrift für Wolff, S. 269, 292 5 Stettner

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Blicks für die soziale Wirklichkeit, i n engstem Konnex m i t ihr und gerechtfertigt durch sie, ergibt sich die Möglichkeit, auch die Beziehungen zwischen den Teilen der staatlichen Organisation rechtlich durchzustrukturieren, ja die Tatsache, daß sich eine regelgebende normative Ordnung als unabdingbares essentiale der hochdifferenzierten und -spezialisierten Organisation „Staat" 1 * 7 erweist, zwingt sogar dazu. Dessen ungeachtet ist vor allem Hans-Julius Wolff auf einem Weg fortgeschritten, der das konstruktive Vorgehen des Positivismus zum Höhepunkt und zu einem gewissen Abschluß bringt. Archimedischer Punkt seiner wissenschaftlichen Bemühungen ist die juristische Person 168 . Von ihr ausgehend strebt er nach konstruktiver Erfassung des als institutionell verselbständigt gesehenen Organs und seiner Teile, sowohl gegenüber der juristischen Person als auch gegenüber den die Organzuständigkeiten und -befugnisse wahrnehmenden natürlichen Personen. Als Organ w i r d bezeichnet „ein . . . selbständiges institutionelles Subjekt von transitorischen Zuständigkeiten zur funktionsteiligen Wahrnehmung von Aufgaben einer (teil-)rechtsfähigen O r g a n i s a t i o n " W i r d das Organ somit als entindividualisierter und institutionalisierter Zuständigkeitskomplex gesehen, so ist es dennoch nur Subjekt von Wahrnehmungszuständigkeiien für die juristische Person, der als Zurechnungsendsubjekt jeweils die Eigenzuständigkeit (Rechtsfähigkeit) zukommt. A l l e i n die juristische Person ist demnach Träger der durch das subjektive Recht vermittelten Willensmacht, das vom Organ beanspruchte und vertretene Recht immer ein solches der juristischen Person 170 . Dennoch ist Wolff weit davon entfernt, noch dem Glauben anzuhangen, i m „Inneren" der juristischen Person existierten keine Rechtsbeziehungen. I m Gegenteil, sein ausdifferenzierter Organbegriff, die Abschichtung von Organ und Organwalter, die Vermittlung der Organhandlungen an das Zurechnungsendsubjekt juristische Person beruhen auf ausgeklügelten normativen Konstruktionen, die er weiter verfeinert, wo immer sich Probleme und Reibungspunkte zeigen 171 . M i t der Fn. 79 u n d S. 294 m i t Fn. 86. Z u r positivistisch-neukantischen Tendenz, Begriffe v o n i h r e m sozialen Substrat abzulösen u n d i n einem „Begriffshimmel" zu verselbständigen, vgl. Scheuner, i n : Festgabe für Smend, S. 247, 249. 107 v g l . Ernst-Wolfgang Böckenförde, S. 293 f. i«8 Z u W o l f f siehe umfassend Ernst-Wolfgang Böckenförde, S. 269 ff. 160 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 48. 1 7 0 I n diese Richtung geht die gesamte, auf überkommenem Boden stehende Lehre, vgl. Spanner, in: Festschrift für Jahrreiß, S.411 ff., 414; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung v o n Verfassungsrecht, S. 243 ff.; Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 17; 195; Fuß, WissR 5 (1972), S.97ff., 110; w o h l auch Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 17 ff., 78; vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 664 ff. 171 Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, i n : Festschrift für Wolff, bes. S. 274 f.

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Konstruktion der juristischen (Staats-)person i m strengen Sinn und dem Impermeabilitätsdogma ist das nicht vereinbar. Wolff bleibt diesem seinem Ausgangspunkt aber insofern treu, als er die „Innen" beziehungen als solche objektiven Rechts konstruiert und die Trägerschaft für subjektive Berechtigungen ausschließlich der juristischen Person reserviert. Zunehmend findet sich aber hinsichtlich der Kompetenzen der Trend zu ihrer Subjektivierung. Zwar meinte Herbert Krüger noch 1966 (im Jahr der 2. Auflage seiner Allgemeinen Staatslehre), i n der Sache bestehe Einigkeit, daß die Zuständigkeit kein Recht, sondern eine Pflicht sei 1 7 2 (woraus i m übrigen folge, daß der Träger einer Zuständigkeit über dieselbe i n keiner Weise verfügen dürfe). Herbert Krüger sprach sich ausdrücklich gegen die Übertragung eines Instituts „subjektives Recht" aus dem Bereich des Privatrechts i n den der staatlichen Behörden und Ämter aus 1 7 3 , u m der Gefahr zu wehren, Belieben und Eigennutz möchten i n die staatliche Tätigkeit eindringen, i n der sie zweifellos — anders als i m zivilrechtlich regierten Feld — keine legitime Stätte haben. — Inzwischen hat sich die Situation jedoch gründlich geändert. Die Zusammenführung von Kompetenz und subjektivem Recht hat, jedenfalls i n der Literatur, rasche Fortschritte gemacht — bis h i n zur Bezeichnung von Kompetenzen als „subjektiven Berechtigungen" von Organen oder Organteilen. I n diese Richtung zielen etwa Bethge 1 7 4 , der das Verständnis von Kompetenzen und Zuständigkeiten als subjektiver Rechte eine Folge des Trends zur Permeabilisierung des Staatsorganismus nennt und Lorenz 1 7 5 , der die Auffassung vertritt, von einem organisationsbezogenen Ansatz her könne die Möglichkeit, Organe als Träger von Berechtigungen anzusehen, nicht ernsthaft i n Zweifel gezogen werden. Organe seien „ i m Rahmen ihrer normativ begründeten Kompetenzen die für ihren Teilbereich verantwortlichen Entscheidungsträger" und könnten „die ihnen damit zugewiesene Stellung je nach den bestehenden Organisationsregelungen zur Bewahrung der Gesamtordnung und zur Sicherung staatlicher Einheit materiell (im Streit) und gegebenenfalls prozessual verteidigen" 1 7 6 . Rechte von Organen seien auch nicht m i t dem Hinweis zu bestreiten, daß Organen lediglich die Wahrnehmung von Kompetenzen übertragen sei, denn nicht diese Kompetenzen selbst, sondern die Verletzung ihrer Grenzen 172 Allgemeine Staatslehre, S. 111. Vgl. auch Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, S. 54 ff. 173 Ebd., S. 110. 174 Der Staat 10 (1971), S. 486. 175 Lorenz, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I, S. 225 ff., 236 f.; siehe auch dens., A ö R 93 (1968), S. 308 ff., bes. 316 f. 17« Vgl. die weiteren Nachweise bei Lorenz, Festgabe Bundesverfassungsgericht Bd. I, S. 237 Fn. 68.

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§2 Kompetezbegriff und Kompetenzerständnis

sei Gegenstand des Organstreits. Ähnlich haben sich Kisker 1 7 7 , Tsatsos 178 und i n jüngster Zeit (wenngleich nicht ganz eindeutig) Schnapp 179 geäußert. Allerdings räumt beispielsweise Lorenz ein, daß es sich dabei funktional nicht u m „echte" subjektive Rechte 180 i m Sinne der Konzedierung personbezogener, individualrechtlicher Positionen handle, sondern daß „ein mehr rechtstechnischer Einsatz dieses Instituts zur Abgrenzung von Willens- und Interessensphären" erfolge. Damit ist allerdings der Bedeutungsgehalt verlassen 181 , den der Begriff des subjektiven Rechts — die rechtlich geschützte Willensmacht, von einer anderen selbständigen Person ein T u n oder Unterlassen verlangen zu können — i m bürgerlichen Recht gewonnen hat und der — m i t Maßgaben — a u c h das B i l d des subjektiven öffentlichen Rechts bestimmt 1 8 2 . Gewöhnlich w i r d man es als Element subjektiver Berechtigung empfinden, diese Position auch gerichtlich durchsetzen zu können 1 8 8 . Solches w i l l Lorenz aber offenbar nicht, soweit seine Kompetenz„rechte" i m Streit sind, global bejahen; vielmehr soll die Zuweisung einer Kompetenz als „subjektives Recht" und damit die (gerichtliche) Abwehr von Verletzungshandlungen zusätzlichen Kriterien überlassen sein (welchen?) 184 , „so daß sich eine Differenzierung innerhalb des organbezogenen subjektiven Rechts i m Hinblick auf seine Klagbarkeit erübrigt". Das bedeutet aber doch wohl, daß nicht alle „organbezogenen subjektiven Rechte" gerichtlich durchsetzbar sind und ein neuer Begriff des klagbaren subjektiven Rechts einzuführen ist. Wenn aber die Klagbarkeit von Kompetenzen für den konkreten Einzelfall erst festzustellen ist, scheint es nicht sinnvoll, das Phänomen einer Bewehrung von Zuständigkeiten m i t prozessualen Behelfen durch die Verwendung bereits besetzter Termini zu charakterisieren. Es scheint eine Begrifflichkeit vorzüglicher 1 8 5 , die kompetentielle Macht zwar als rechtlich definierte und umgrenzte Gewalt betrachtet und (möglicherweise) Kompetenzen 177 insichprozeß u n d Einheit der Verwaltung, S. 37 ff. 178 Der verwaltungsrechtliche Organstreit, S. 43 f. 17» AöR 105 (1980), S. 243, 276 f.; ablehnend dagegen Fuß, WissR 5 (1972), S. 110; Hoppe, Organstreitigkeiten vor den Verwaltungs- u n d Sozialgerichten, S.175. 180 Z u m Begriff vgl. statt vieler Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 153 ff.; Bachof, in: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, S. 287 ff.; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 3 ff.; ders., in: Festschrift für Werner Weber, S. 495 ff.; ders., DVB1.1980, S. 621 ff. (m. w . N.). 181 Hierzu u n d zum folgenden siehe Ernst-Wolf gang Böckenförde, i n : Festschrift für Wolff, S. 303 m i t Fn. 113. 182 v g l . neben den vorstehend Genannten auch Wolff / Bachof, V e r w a l tungsrecht I , S. 318 ff. iss Vgl. A r t . 19 Abs. 4 GG, § 42 Abs. 2 V w G O . is* I n : Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. I , S. 225, 239. iss So Ernst-Wolfgang Böckenförde, Festschrift für Wolff, S. 302 f.

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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als klagbare Rechtspositionen sieht, es aber vermeidet, i n diesem Zusammenhang den Ausdruck „subjektives Recht" zu verwenden. Nur so w i r d die Terminologie der primären Pflichtenbindung kompetentieller Gewalt und dem Faktum gerecht, daß das Interesse der organisierten Einheit, nicht das Individualinteresse dasjenige ist, das die Befugnisausübung der einzelnen Kompetenzstellen leitet — die zudem zugeordnete Teile eines gegliederten Ganzen, nicht unabhängige Rechtspersonen sind 1 8 6 . Demgegenüber schlägt der Einwand nicht durch, die Zulassung von Klagemöglichkeiten zwischen organisatorischen Teileinheiten w i r k e atomisierend und gebe zentrifugalen Gewalten Auftrieb, statt die einzelnen Teile und Untergliederungen zur großen Handlungs- und Wirkungseinheit des Staates zusammenzuführen und -zuordnen 1 8 7 . Freilich w i r d man Klagemöglichkeiten vorsichtig dosieren müssen, u m nicht die Verwaltungsarbeit durch eine Fülle von Querelen zu blockieren, die i n extenso gerichtlich ausgetragen, vollziehende und richterliche Gewalt gleich lähmen und die hierarchische Struktur der Exekutive aufrollen könnten. Man w i r d daher eher den Organstreit innerhalb verselbständigter Träger öffentlicher Verwaltung (Gemeinden, Hochschulen, Kammern u. a.) als den Insichprozeß innerhalb der allgemeinen Staatsverwaltung zulassen und i m letzteren Fall doch mehr die (nichtrichterliche) Konfliktlösung durch die den streitenden Stellen gemeinsamen Koordinations- und Aufsichtsorgane bevorzugen. Andererseits ist an Hellers 1 8 8 These vom Recht als staatlichem Integrationsfaktor par excellence zu erinnern. Eine rechtlich amorphe, ungegliederte und unstrukturierte Staatsgewalt kann i m demokratischen Verfassungsstaat nur ein Fremdkörper sein; dies beweist schon die verfassungsrechtlich fundierte Gewaltengliederung. Eine Auflockerung bestehender Verwaltungsapparaturen, ein Auseinanderrücken der Entscheidungsträger unter Transparentmachung, Kanalisierung und normativer Verfestigung der Vernetzung zwischen ihnen ist weder etwas Neues noch etwas Revolutionäres 189 ; man möchte hinzufügen, es ist i m Gegenteil ein erwünschter, neue Formen der checks and balances of powers initiierender Vorgang, der i m System des demokratischen im Ebd., S. 303. 187 Vgl. hierzu etwa Carl Schmitt, Der H ü t e r der Verfassung, S. 68 f., der i n der Einräumung subjektiv-klagbarer Rechte an Organe ein Zeichen p l u ralistischen Verfalls v o n Staatlichkeit sieht. 1 8 8 Staatslehre, S. 182 ff., besonders S. 192 (mit A n g r i f f e n sowohl gegen Smend, der bekanntlich das Recht aus dem Kreis der staatlichen Integrationsfaktoren ausschloß als auch gegen Carl Schmitt u n d seine Option für staatliche Existentialität als Garant v o n Einheit u n d Ordnung). im Siehe dazu Ernst-Wolfgang Böckenförde, i n : Festschrift für Wolff. S.269, 301.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

Verfassungsstaates angelegt ist und es folgerichtig weiter- und fortführt. Keinesfalls sollte er als „Pluralisierung der Staatsperson" beklagt werden. A u f der Grundlage vorstehender (und früherer) Ausführungen sei die eigene Position zu den Problemfeldern „Subjektivierung von Kompetenzen", „Insichprozeß" und „Organstreit" 1 9 0 — die neuerdings wieder intensiv diskutiert werden 1 9 1 — umrissen und präzisiert. a) Die dem Problemsektor zugrundeliegende Vorstellung der „ j u r i stischen Person" kann i n diesem Zusammenhang als zurechnungstechnische „Momentaufnahme" 1 9 2 des Prozesses staatlicher Integration weiter Verwendung finden; als allgemeine Beschreibung staatlichen Wesens ist sie wegen Fingierung einer Einheit, die immer aufs neue zu gewinnen und zu erhalten ist, unbrauchbar und durch die Auffassung vom Staat als organisiertem Handlungs- und Wirkungszusammenhang (Heller) zu ersetzen. b) Auch der „Innen" räum der juristischen Person des öffentlichen Rechts ist als rechtserfüllt zu sehen, sind doch Staat (bzw. seine Untergliederungen) und Recht untrennbar miteinander verknüpft. Das auf der Basis organizistisch-biologisierender Vorstellungen erwachsene Impermeabilitätsdogma ist aufzugeben. Der Gesetzgeber hat volle Organisations- und Qualifikationshoheit; er w i r d nicht durch begriffsrealistische Vorstellungen i n seiner Gesetzgebungsmacht gebunden und kann daher auch den „intrapersonalen" Raum der „juristischen Person" durchnormieren. c) Die Anerkennung von Rechtsbeziehungen i m Innern der hoheitlichen Organisation (Gesamtstaat, verselbständigte Träger öffentlicher Verwaltung, Behörde) bedeutet zunächst nur, daß Recht i m Sinne rechtstheoretischer Definitionen 1 9 3 aufzufinden ist. Die positive Rechtsordnung ist grundsätzlich frei, ob sie Recht des Innenraums auch als Recht, das für alle Gültigkeit besitzt, anerkennen w i l l . Das geltende Verwaltungsrecht bewahrt bekanntlich Zurückhaltung vor allem gegenüber behördeninternen Regelungen (Verwaltungs- und Dienstvorschriften). 190 Z u r Terminologie: Tsatsos, Der verwaltungsrechtliche Organstreit, S. 14 f., 31; Löwer, V w A r c h 68 (1977), S. 327 ff., 332. im Vgl. außer den bisher Genannten noch Hans-Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 78 f., 99; Bethge, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), S. 459 ff.; ders., DVB1.1980, S. 824; Hoppe, N J W 1980, S. 1017 ff.; Kisker, JuS 1975, S. 704; Papier, DVB1.1980, S. 292 f. i«2 Ausdruck v o n Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 193 ff., S. 131, geprägt für den Verwaltungsakt als Ausschnitt sich entwickelnder Beziehungen. m V g l dazu Ossenbühl, in: Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines V e r waltungsrecht, S. 80 ff.; Schnapp, AöR 105 (1980), S. 261 f.

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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d) Auch dort, wo Recht des Innenbereichs als für alle geltendes Recht zu qualifizieren ist, handelt es sich zunächst nur u m objektives Recht. Es besteht kein Zwang, Kompetenzen zu subjektiven Rechten umzuqualifizieren. e) Wegen der Kompetenzen innewohnenden Pflichtenbindung, ihres altruistischen Charakters und des fehlenden Elements voluntativer Beliebigkeit sollte auch heute noch zwischen Kompetenzen und subjektiven Rechten grundsätzlich streng unterschieden werden. Übergänge sind allerdings möglich (vgl. etwa die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie, die auch als subjektives öffentliches Recht der Gemeinden aufgefaßt wird). f) Organstreitigkeiten, wie sie bislang schon i m Gemeinderecht und Hochschulrecht 194 zugelassen wurden, sind durch gesetzgeberischen A k t , ausnahmsweise auch durch interpretatorische Fortentwicklung zu instituieren. Ihre Ausdehnung ist eine Frage des gesetzgeberischen Ermessens, nicht begrifflicher Konstruktion. Dasselbe gilt von Insichprozessen i m Rahmen der allgemeinen Staatsverwaltung, für die allerdings engere Grenzen gesteckt sein dürften. g) Organstreitigkeiten sind als Streitigkeiten über objektives Recht Beanstandungsklagen, nicht Verletztenklagen 1 9 5 . Auch wenn das System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich der Verfolgung subjektiver Berechtigungen dient, ist der Gesetzgeber frei, objektive Klagen zuzulassen und w i r d daran nicht durch begriffliche Deduktion gehindert 1 9 6 . Schon nach der derzeit geltenden Fassung der Verwaltungsgerichtsordnung sind objektive Klagen vorgesehen oder einführbar (§ 42 Abs. 2 VwGO, § 47 VwGO). Der Gesetzgeber ist aufgerufen, über die Frage der Zulassung von Organstreitigkeiten zu entscheiden 197 ; er hat auch darüber zu entscheiden, ab welchem Punkt ein Übermaß von solchen Streitmöglichkeiten die Einheit des Staates gefährden würde und daher nicht mehr akzeptiert werden könnte.

i« 4 Siehe die Zusammenstellung bei Papier, DVB1.1980, S. 292/293. 195 Anders allerdings die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Münster u n d Lüneburg; vgl. O V G Münster OVGE 27, 258, 264, O V G Lüneb u r g OVGE 22, 508 ff.; 27, 351 ff.; siehe auch B a y V G H n. F. 21, 75, 76; O V G RP OVGE 10, 55, 57; O V G B e r l i n D Ö V 1975, S. 571. im Zögernd aber Papier, DVB1. 1980, S.293, der meint, unter „öffentlichrechtlichen Streitigkeiten" i m Sinn v o n § 40 V w G O sei i m allgemeinen immer der Streit selbständiger Träger subjektiver Rechte u m Durchsetzung oder Verteidigung dieser Rechte verstanden worden. 197 Ebenso i m Ergebnis Papier, DVB1.1980, S. 294; Ernst-Wolfgang Bökkenförde, in: Festschrift für Wolff, S. 303 f.; Hoppe, N J W 1980, 1017, 1021.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis 6. Kompetenz als Medium der Gemeinwohlbestimmung

Die elementaren Beziehungen der Strukturkategorie „Kompetenz" zu grundsätzlichen Problemen der Staats- und Verfassungstheorie manifestieren sich i n besonderem Maße i n der engen Beziehung, die Kompetenz unter den Kautelen des demokratischen Verfassungsstaates m i t dem Gemeinwohl eingeht. Darf heute davon ausgegangen werden, daß „Gemeinwohl"-entscheidungen i m monarchisch-vorgegebenen Sinn, aufgefunden durch schlichte Auslegung von Tatbestandsmerkmalen oder gar durch intuitive Erkenntnis, nicht mehr auf uneingeschränkte Anerkennung rechnen können 1 9 8 , so erscheint als ausschlaggebend die Einsicht, daß infolgedessen jede Gemeinwohlkonkretisierung zu einer Entfaltung von Kompetenz gedeiht 1 9 9 , und zwar sowohl, wenn sie sich als Gesetzes „Vollzug" darbietet als auch, wenn sie sich außerhalb solch enger Bindung an das Gesetz vollzieht. „Kompetenz" erscheint i n diesem Verständnis als Legitimation zu Gemeinwohlkonkretisierung, die nicht i n Rechtskonkretisierung aufgeht, als „anvertraute Macht zur Suche und Erfüllung von i n differenzierter Determiniertheit und Offenheit aufgegebenen öffentlichen Interessen" 200 . Der materiellrechtlich nicht faßbare Rest des Gemeinwohls ist „Kompetenz" und damit eine andere Umschreibung für das Gemeinwohl als Auftrag und Grenze 201 . Das Gemeinwohl fordert aber auch Rechenschaftslegung: w i r d der Gemeinwohlauftrag verfehlt, so entfalten Korrektur- und Sanktionsmechanismen ihre Wirkungen, so w i r d deutlich, daß die Kehrseite anvertrauter Kompetenzmacht i n der Verantwortlichkeit des beauftragten Organwalters besteht. Gerade die vielfältigen Kontrollmechanismen, von denen der gerichtliche Rechtsschutz nur einen (wenngleich den bedeutendsten!) darstellt, sind dazu da, den Einklang (oder die Disharmonie) hoheitlicher A k t e mit öffentlichen Interessen zu erweisen — wobei eine etatistisch-staatsbevorzugende Auffassung der öffentlichen Interessen i n einem demokratischen Verfassungsstaat gewiß nicht am Platze ist, sondern auch das wohlverstandene Privatinteresse i n diesem Kontext seinen Platz findet. 198 Vgl. dazu Stolleis, i n : Evangelisches Staatslexikon, Sp. 802, 803. Ryffel, i n : W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen, S. 13 ff., bes. 22; Knöpfle, i n : W D S t R L 34 (1976), S. 291. 199 so auch Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 29 ff.; Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 221; ders., i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Grundgesetz, A n m . 274 zu A r t . 9 Abs. 3; vgl. zum ganzen auch Knebel, Koalitionsfreiheit u n d Gemeinwohl, S. 86, 88 ff. 200 Häberle, öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 679. soi Häberle verdeutlicht diese These dahingehend, die Kompetenz erspare, öffentliche Interessen detailliert aufzuzählen. Die Frage, was öffentliche Interessen seien, erscheine oft als Frage, w e r zur Entscheidung zuständig sei (S. 676 Fn. 224).

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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Nicht ausgeschlossen vom Prozeß der Gemeinwohlfindung ist i m Verfassungsstaat aber auch die Öffentlichkeit der gesellschaftlich-intermediären Gruppierungen, die durch Erörterung auf dem Meinungsmarkt, durch Ringen u m Einflußnahme auf die staatliche Entscheidung i h r Teil zu einer allgemein befriedigenden Gemeinwohlkonkretisierung leistet. Ist dementsprechend die plurale Öffentlichkeit i n den Prozeß der Gemeinwohlkonkretisierung einbezogen, so wäre es an sich folgerichtig 2 0 2 , auch den Kompetenzbegriff aus dem staatlichen Organisationsbereich i n die Sphäre des Öffentlichen hinein auszudehnen und „Kompetenz" als Komplement zu „öffentlichem Interesse" zu begreifen. Überall da, wo Beiträge zur Konkretisierung des Gesamtinteresses geleistet werden, könnte von „Kompetenz" gesprochen werden. Jedoch unterscheiden sich die diffusen, nicht i n Gestalt gebrachten und auch nicht zu bringenden Teilnahmephänomene 2013 einer pluralistischen Öffentlichkeit i m Verfassungsstaat so sehr von dem organisationsrechtlich-hierarchisch verfaßten Vorgang der Produktion staatlicher Entscheidungen, daß es sich empfiehlt, für den Bereich des Öffentlichen eine terminologische Abhebung einzuführen, wenn man den Kompetenzbegriff i n diesem Zusammenhang überhaupt benutzen w i l l ; etwa dadurch, daß man von „Gemeinwohlkompetenz", von „nichtstaatlicher" oder „öffentlicher" Zuständigkeit zur M i t w i r k u n g an der Konstituierung des öffentlichen Interesses spricht. Dann w i r d auch deutlich, daß Kompetenz m i t dem Gemeinwohl verschiedenartige Verbindungen eingeht: Als „öffentliche" Kompetenz bringt sie plurale Komponenten i n die Mechanismen, Verfahrensweisen und Prozesse, die das Gesamtinteresse strukturieren und i n Form bringen; als (staatliche) Kompetenz („Kompetenz" i m Sinn des Textes) bezieht sie die herkömmlichen, das Feld strikt gebundenen Gesetzesvollzugs verlassenden Verfahrensweisen der staatlichen Organisation m i t ein, die m i t Schlagworten wie „Ermessen", „Gestaltungsfreiheit", „prognostische Freiräume" nur unvollkommen bezeichnet werden 2 0 4 . 7. Kompetenz als Entscheidungsgewalt

Soweit bislang von Kompetenz und Ausübung kompetentieller Befugnisse gesprochen wurde, blieb die Frage unbeantwortet, w o r i n die Aktualisierung der damit bezeichneten Wirkmacht besteht, wie also kompetentielle Gewalt betätigt wird. Zwar konnte davon ausgegangen 202 s. 675, 676; Häberle sieht i n den Grundrechten gar legitime Kompetenzen zugunsten des Staatsbürgers statuiert, siehe etwa S. 665. 203 Siehe dazu Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31 (1973), S. 179 ff., besonders 191 ff. 204 Z u den von Häberle i n diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen vgl. diesen, S. 344 ff., 396 ff., 664 ff. u n d dens., Kommentierte V e r fassungsrechtsprechung, S. 289 ff., 319 ff.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

werden, daß das Handeln kompetenter Organe der Gestaltung der Zukunft des Gemeinwesens, der Bewältigung vorgegebener Aufgaben des staatlichen oder öffentlichen Sektors dient. Auch haben w i r schon i m ersten Kapitel darauf hingewiesen, daß Kompetenz erst i m Vollzug zur Wirkung k o m m t 2 0 5 . Doch wurde bislang nicht die allen A k t e n der staatlichen Gewalt gemeinsame Formel gefunden und eingeführt, der Nenner, auf den schicksalhafte Weichenstellungen so gut wie die tägliche Routinearbeit unterer Verwaltungsstellen gebracht werden könnte. Daß dieser angesichts der Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes, i n dem uns das Staatsleben entgegentritt, nur ein sehr allgemeiner sein kann, liegt i n der Natur der Sache. Dennoch ist zumindest der heuristische Wert, der einem solchen Generalnenner zukommen kann, nicht zu unterschätzen. Das verbindende, allen Staatsakten i m Rahmen der Betätigung kompetentieller Wirkmacht gemeinsame Element und Grundprinzip ist das der Entscheidung. Die Ausübung von Zuständigkeit geschieht durch Dezision (ohne daß bei Verwendung dieses Begriffes Inhalte, die für den Bereich der Verfassunggebung und der Bemühungen u m die theoretische Bewältigung damit zusammenhängender Phänomene entwickelt wurden, als übernommen gelten sollen. I m Text ist „Entscheidung" als Ausübung verfassungsmäßig begründeter oder letztendlich auf die Verfassung rückführbarer Zuständigkeit, also rechtlich verfaßter Wirkmacht aufgefaßt. Demgegenüber hat der Dezisionismus Carl Schmitts die Absicht, die „existentielle" Grundentscheidung des Trägers der verfassunggebenden Gewalt über die politische Form als vor- und übernormativ zu kennzeichnen 206 ). Schon seit Herbert A. Simons „The Administrative Behavior" (1945) 207 ist deutlich, daß die Verwaltungstätigkeit entscheidungstheoretischer Behandlung zugänglich ist. Luhmann hat das Merkmal der „Entscheidung" zur Umschreibung der Verwaltungstätigkeit i n besonderem Maße aktiviert 2 0 8 . Neuerdings w i r d 205 Siehe dazu § 1 I I 1 ff. 2oe Verfassungslehre, S. 20 ff. 207 Simon, A d m i n i s t r a t i v e Behavior. A Study of Decision-Making Processes i n A d m i n i s t r a t i v e Organization. W i t h a Forewoord b y Chester J. B a r nard. 208 Theorie der Verwaltungswissenschaft, S. 67. L u h m a n n sieht das besondere K r i t e r i u m der Verwaltungssysteme i n der Spezialisierung auf die Herstellung bindender Entscheidungen. L u h m a n n bemerkt allerdings selbst, daß diese Definition auch auf Gesetzgebung u n d Rechtsprechung paßt (S. 74). Das ist i h m allerdings n u r Anlaß, die traditionelle Auffassung der Staatsverw a l t u n g als einer v o n drei Gewalten für fragwürdig zu erklären u n d damit das Definiens der Definition anzupassen. I m Ergebnis k o m m t er zu P o l i t i k u n d Bürokratie als den neuen Elementen der Gewaltenteilung, ein Gedanke, den Jarass i n seinem W e r k „ P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung" fortgeführt hat. Die Trennung v o n politischen K o m m u n i k a tionsvorgängen u n d bürokratischen Entscheidungsprozessen sei das G r u n d schema unserer staatlichen Ordnung.

I I . Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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die K a t e g o r i e des Entscheidens f ü r d e n g e s a m t e n B e r e i c h s t a a t l i c h e r T ä t i g k e i t g e n u t z t 2 0 9 — u n t e r E i n b a u i n eine k o m p l e x e Sicht des G e w a l tenteilungsgefüges

und unter

Heranziehung von

Gedankenmodellen,

welche den ökonomischen Entscheidungstheorien 210 entlehnt w e r d e n 2 1 1 . D i e K o m p e t e n z a u s ü b u n g ( v o r n e h m l i c h d i e T ä t i g k e i t d e r d r e i Staatsf u n k t i o n e n ) w i r d als Entscheidungsprozeß ( u n t e r b e s o n d e r e r E i n b e z i e h u n g des Z e i t f a k t o r s ) gesehen. V o r a u s s e t z u n g e i n e r solchen A u f fassung ist e i n A b g e h e n v o n d e m h e r k ö m m l i c h e n j u r i s t i s c h e n A n s a t z , der die P r o d u k t e nicht allein der öffentlichen V e r w a l t u n g , sondern auch d e r L e g i s l a t i v e u n d J u d i k a t i v e erst i m n a c h h i n e i n beobachtet u n d ü b e r p r ü f t — eine A t t i t ü d e , d i e aus d e r r i c h t e r l i c h e n P r ü f u n g s h a l t u n g gespeist w i r d . E i n e p r o z e ß h a f t e Sicht f i n d e t sich a l l e n f a l l s i n d e n S t a dien, d i e a u f d i e f ö r m l i c h e B e k a n n t m a c h u n g d e r E n t s c h e i d u n g folgen, i m B e r e i c h d e r V e r w a l t u n g also b e i V o l l z u g u n d R e c h t s k o n t r o l l e . D e m gegenüber k a n n s t a t t d e r F i x i e r u n g a u f das P r o d u k t , das E r g e b n i s eines Vorganges, als w e l c h e r auch die K o m p e t e n z a u s ü b u n g z u q u a l i f i z i e r e n ist, auch a u f d i e E n t s c h e i d u n g als A b l a u f , als Folge, H e r g a n g , k u r z a u f das Entscheiden, g e b l i c k t w e r d e n . Es ist das V e r d i e n s t des decision m a k i n g approach, die m o n o l i t h i s c h e Geschlossenheit des E n t 2O0 Siehe dazu bahnbrechend: Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — L e g i t i mation, S. 76 ff., 89 ff., 237 ff., 324 ff. u n d passim; ders., Der Staat 18 (1979), S. 161 ff., bes. S. 176 ff. 210 Hierzu grundlegend: Kirsch, Entscheidungsprozesse; Biasio , Entscheidung als Prozeß; Stichworte „Entscheidungsprozesse", „Entscheidungsmodelle", „Entscheidungstheorie", in: Grochla (Hrsg.), Handwörterbuch der O r ganisation, Sp. 623 ff., 634 ff., 651 ff.; Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 70 ff.; Naschold, i n : N a r r / Naschold, E i n f ü h r u n g i n die m o derne politische Theorie, Bd. I I , S. 30 ff.; Lindley, Einführung i n die E n t scheidungstheorie; Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung; Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre; Krelle / Coenen, Präferenz- u n d Entscheidungstheorie; Schiemenz, Regelungstheorie u n d Entscheidungsprozesse. Die verwaltungswissenschaftliche Theorie hat sich bislang i m wesentlichen darauf beschränkt, die ökonomischen Vorbilder zu übernehmen; vgl. Gore, Administrative Decision-Making; Thieme, Verwaltungslehre, S. 332 ff.; ders., V e r w a l t u n g u n d Fortbildung, 1979, S. 97 ff.; Eichhorn / Peter Friedrich, V e r waltungsökonomie I , S. 181 ff.; Reichard, Betriebswirtschaftslehre der öffentlichen Verwaltung, S. 31 ff.; siehe dazu auch zusammenfassend Walter Schmidt, A ö R 96 (1971), S. 326 f. 211 Über die i n diesen Zeilen versuchte Herausarbeitung des entscheidungstheoretischen Gehalts v o n „Kompetenz" hinaus gehen Bestrebungen, ökonomische Entscheidungstheorien als Modelle für die Strukturierung j u r i s t i scher Entscheidungen insgesamt fruchtbar zu machen. Vgl. die dahingehenden Bemühungen v o n Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, bes. S. 91 ff. u n d dazu Dreier, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfasungsinterpretation, S. 13 ff., 34; Wälde, Rechtstheorie 6 (1975), S. 205 ff.; Schlink, Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie (1972), S. 322 ff.; siehe auch Friedrich Müller, Juristische Methodik u n d Politisches System, S. 71 f.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

scheidungsvorgangs aufgesprengt und eine Phasenstruktur 2 1 2 dieses Prozesses aufgedeckt zu haben, deren Fruchtbarkeit für die Verfassungstheorie noch nicht abgesehen werden kann. Den (ökonomischen) Entscheidungstheorien ist also die Erkenntnis zu verdanken, daß der Entscheidung als Endprodukt — dem Bescheid oder einer sonstigen fertigen staatlichen Emanation — eine Fülle von i n sich verschränkten Abläufen vorausgeht und daß die Nutzung einer Kompetenz kein Werk eines (juristischen) Augenblicks ist, sondern sich zumindest gedanklich i n eine Folge von Stadien aufgliedern läßt, welche durch ihre gegenseitige Abhängigkeit und rückkoppelnde Verschränktheit kybernetischen Charakter trägt. Dabei ist es zunächst gleichgültig, ob man sich der normativen oder geschlossenen Entscheidungsmodelle klassischer Provenienz m i t ihren idealistischen Prämissen hinsichtlich Rationalität und Optimierungswillen bedient oder ob man m i t neueren Konzeptionen verfeinerte Annahmen über die zugänglichen Informationen, über Präferenz- und Wertordnung und die Entscheidungsregeln macht und sich damit sozialpsychologischen Einflüssen öffnet (allerdings m i t der Konsequenz, daß m i t der Zahl der intervenierenden Variablen die Möglichkeit von Vorhersagen reduziert und der Wert der Entscheidungstheorie i n letzter Konsequenz auf eine bloß deskriptiv-nachvollziehende Beschreibung beschränkt wird). W i r d Kompetenzausübung als Entscheidung qualifiziert und damit der Weg für die Anwendung entscheidungstheoretischer Einsichten gebahnt, so werden damit auch die jeweiligen Folgen und Risiken dieser Entscheidung reflektierbar 2 1 3 . I m Ergebnis w i r d „Komplexität reduziert" und der häufig irrationale 2 1 4 Prozeß des Verwaltungshandelns auf entscheidungstheoretischer Basis rationalisiert, d.h. zum Ergebnis eines bewußt abwägenden Entscheidungsprozesses gemacht, der die Interdependenzen eines vielfach vernetzten, tripolar aufgebauten Gewalten- und Organisationsgefüges ins K a l k ü l nimmt und die verfassungsrechtlich vorgesehenen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge i m Auge behält 2 1 5 . Zwei weitere Punkte kommen hinzu. Der decision making approach hat Entscheidung als das Wählen einer Handlungsmöglichkeit aus einer Reihe von Alternativen, die dem Handelnden offenstehen, definiert. Der kompetente Sachwalter hat aus dem Spektrum von Alternativen, die i n Betracht kommen, die i h m am geeignetsten erscheinende auszuwählen, wobei es einer eigenen Untersuchung bedürfte, u m heraus212

Stellvertretend für viele: Thieme, Verwaltungslehre, S. 334 ff. 2ΐθ Zimmer, Der Staat 18 (1979), S. 160, 181. 214 Vgl. Thieme, Verwaltungslehre, S. 332. 21« Vgl. Zimmer, Der Staat 18 (1979), S. 176, 178, 179, 181.

II. Gegenwärtige Kompetenzerständnisse — eigene Stellungnahmen

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zuarbeiten, welche Maximen regelhaft und präferenzbildend wirken. Keinesfalls sind es allein die Grundsätze von Rechtmäßigkeit, Sachgerechtigkeit, Effizienz und Wirtschaftlichkeit, die das Handeln der Träger öffentlicher Gewalt bestimmen 2 1 6 . Dennoch erfährt bisweilen unter der Einwirkung gerade der genannten Prinzipien die Palette der Wahlmöglichkeiten eine bedeutende Verengung bis h i n zur Ausklammerung denkbarer Varianten, wie dies etwa bei unwirtschaftlichen oder rechtlich unzulässigen Spielarten der Fall ist. Doch auch die gebundene Kompetenz beinhaltet — wenngleich eingeschränkte — Entscheidungsfreiräume. Jeder rechtliche Konkretisierungsakt, der sich nicht auf eine rein technische Subsumtion festliegender Sachverhalte unter einen Tatbestand beschränkt, ist schöpferischer Gestaltungsakt, der dementsprechend für eigenverantwortliche Wertung und Entscheidung offen ist. Der Glaube an die restlose Determinierung der Verwaltungsentscheidung durch gesetzliche Vorgaben ist mit der neueren Methodenlehre i n das Reich der Fabel zu verweisen. Des weiteren birgt die Heranziehung von entscheidungstheoretischen Modellen die Chance i n sich, die Hintereinanderschaltung der Staatsfunktionen i m staatlichen Entscheidungsprozeß adäquat zu würdigen. So weit zu sehen ist, w i r d die Staatsaufgabe i n ihrer Impulsfunktion noch zu wenig erkannt, noch nicht der Entscheidungs- und Planungsidee der Entscheidungslehren gleichgesetzt. Erkannt sieht sich dagegen neuerdings die Tatsache, daß i n Abläufe, die durch Anstöße der Legislative initiiert wurden, nacheinander differenzierte Entscheidungsprozesse der Verwaltung und der Judikative eingreifen, ja, eingreifen müssen, u m einen planmäßigen Vollzug i m Sinn legislativischer Zwecksetzungen zu gewährleisten, ohne aber die je spezifischen Kautelen und Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge durchbrechen zu dürfen 2 1 7 . Es handelt sich u m durchführende Entscheidungsprozesse der Exekutive und Kontrollvorgänge i n der richterlichen Gewalt, welche die gesetzgeberischen Intentionen zur Verwirklichung (oder bei Ausfall oder Dysfunktionalität zum Scheitern!) bringen können. Dabei ist nicht zu übersehen, daß nicht nur die Dritte Gewalt sich parlamentarischer Einflußnahme entzieht (sieht man von der allerdings zentralen Bindung an Gesetz und Recht ab), sondern daß auch die Verwaltung eine eigenständige Dynamik aufweist, die sich nicht immer vorherberechnen und einplanen läßt 2 1 8 . ökonomische Entscheidungsmodelle helfen, die kompetentiellen Interdependenzen zwischen den 21« Vgl. dazu Kunze, Ule, Ryffel, Hilttl: Sachgerechtigkeit, Rechtmäßigkeit, Unparteilichkeit, Wirtschaftlichkeit, i n : Morstein M a r x (Hrsg.), Verwaltung, S. 229, 245, 264, 282. 217 Zimmer, Der Staat 18 (1979), S. 179 f. 218 Z u pauschal daher Zimmer, S. 179.

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§ 2 Kompetenzbegriff und Kompetenzerständnis

drei Staatsgewalten als dynamisch-zeitverschoben, als auf Abläufe und kybernetische Zusammenhänge ausgerichtet zu erkennen. Es ist zwar richtig, „Kompetenz" als Entscheidungsgewalt einzelner Stellen, gerichtet auf die Produktion hoheitlicher Emanationen, aufzufassen (nach Information über die Vorzüge und Nachteile verschiedener Möglichkeiten i m Sinne gegebener Entscheidungsprämissen für ein Maximum an Vorteilen bzw. ein M i n i m u m an Nachteilen), doch sollte über dieser vereinzelnden Sicht nicht die Verwobenheit der besonderen Zuständigkeit i n das allgemeine Netz von Befugnissen des tripolaren Gewaltensystems übersehen werden. I n i h m stellen oft vorausgehende Vorfälle, Ingerenzen und Interaktionen die entscheidenden Weichen und sind besonderer Aufmerksamkeit würdig.

§ 3 Ort der Kompetenz in den staats- und verfassungstheoretischen Lehrmeinungen — Stellung in der Wirkungs- und Verantwortungseinheit des Grundgesetzes I. Einleitung und Aufriß der Problematik Wissenschaftliche Bemühungen u m eine theoretische Standortbestimmung der Kompetenz sind bislang dünn gesät. Das gilt sowohl für die kompetentielle Attitüde der vorhandenen neueren staats- und verfassungstheoretischen Systeme als auch für die Frage des Einbaus der Kompetenz i n die Wirkungs- und Verantwortungseinheit des Grundgesetzes (die selbstverständlich auch auf verfassungstheoretischer Basis, wenngleich i n grundgesetzgemäßer Weise, zu leisten ist). Einer der Gründe für diese wissenschaftliche Abstinenz mag sein, daß der Kompetenz nach wie vor das Odium eines zweckrationalen Aus- und A b grenzungskriteriums anhaftet, eines bloßen Ordnungsinstruments, das sich i n dieser Funktion auch erschöpft. Dabei sind ihre Verflechtungen m i t anderen verfassungsrechtlichen Institutionen wesentlich tiefliegender und dichter, als dies zunächst den Anschein haben mag. Diese Lage hatte Herbert Krüger klar erkannt, als er die Zuständigkeit das zugleich unscheinbarste, auf schluß reichste und vor allem bedeutsamste Merkmal der Systematik des „Modernen Staates" nannte 1 . Nach Lerches lapidarer Feststellung sind Kompetenzfragen regelmäßig von prinzipieller Natur 2 , womit schon ausgedrückt ist, daß die Kompetenzproblematik i n vielerlei Facetten schillert und einer verfassungstheoretischen Fundamentierung nicht entbehren kann, sollen nicht spätere dogmatische Ausführungen mangels konzeptioneller Vorarbeit einen methodisch unausgereiften Charakter tragen. Das Unternehmen, die Kompetenz zeit- und verfassungs- (also grundgesetz-)gemäß zu entwickeln, darf sich aber nicht gerieren, als könnte und müßte es auf völlig unbestelltem Feld vordringen. Es hat die geistige Basis seiner Konstruktionen aufzuzeigen, die Schultern derer zu nennen, auf denen es steht (oder deren stützende Hilfe es ablehnt), kurz, die theoriegeschichtlichen Hintergründe klarzulegen, die seine Aussagen erst möglich gemacht (und vielleicht auch veranlaßt) haben. Erst vor der Folie ι Allgemeine Staatslehre, S. 103. 2 Lerche, JZ 1972, S. 468.

§3 Ort der Kompetenz der neueren staats- und verfassungstheoretischen Strömungen w i r d auch für das Grundgesetz, das i n diesen steht, von ihnen lebt oder sich von ihnen absetzt, eine „grundgesetzgemäße" Standortbestimmung von dem zu leisten sein, was Kompetenz ist und sein kann.

I I . Die Rolle der Kompetenz in einem formalen Staatsund Verfassungsdenken: von Georg Jellinek über Hans Kelsen, Ernst Forsthoff und Wilhelm Hennis zu Niklas Luhmann 1. Vorbemerkung: Zur Notwendigkeit disjunktiven und pauschalierenden Vorgehens

Wenn i m folgenden die Stellung der Kompetenzkategorie i m neueren staats- und verfassungstheoretischen Denken aufgeschlüsselt werden soll, so muß ein solches Unterfangen die Grenzen darlegen, die i h m i m Rahmen einer Untersuchung wie der vorliegenden gesteckt sind: es ist ein disjunktives Vorgehen angezeigt, d.h. mehr oder weniger vereinseitigende Kategorisierungen, Einordnungen, Entgegensetzungen sind nicht zu vermeiden, und es muß pauschaliert werden, womit gesagt sein soll, daß es nicht ohne Vergröberungen, Weglassungen, Schematisierungen abgehen w i r d — auch wenn es der wissenschaftlichen „Sorgfaltspflicht" entspricht, Subjektivismen und Vorverständnis, soweit möglich und bewußt, offenzulegen 3 . So muß etwa die Einstufung von Georg Jellinek als Theoretiker einer formalen Staatsbetrachtung dessen eingedenk sein, daß dies nur für seine rechtliche Sicht des Staates, nicht dagegen für seine „Allgemeine Soziallehre des Staates" 4 gilt; ebenso lassen sich i m Staatsdenken von Ernst Forsthoff Elemente einer materialen Denkungsart auffinden, die — anders als bei Georg Jellinek — auch dem Bereich rechtlicher Betrachtung zugehören. Die Zuordnung beider als der formalen Spielart des Denkens über Staat und Verfassung zugehörig rechtfertigt sich aber aus den dominanten Akzentsetzungen, die beide Autoren vornehmen. Nichts anderes gilt von der Methode einer Klassifizierung von Autoren als materialen Denkern: rechnet man etwa Smend, Heller, Hesse oder Häberle dieser Sparte zu, so ist damit nicht ausgedrückt, diese Theoretiker hätten kein Auge und keine Sensibilität für den Wert formaler Strukturen, für deren Funktion bei der Schaffung von Rechtsklarheit und bei der Kanalisierung und Standardisierung rechtlicher Vorgänge und Prozesse. Formale Elemente spielen nahezu i m Denken aller — ausgenommen vielleicht 3

Gegen eine antithetische Entgegensetzimg v o n „materialer" u n d „ i n s t r u mentaler" Verfassung als sich ausschließender A l t e r n a t i v e n aber jetzt zu Recht Saladin, A ö R 104 (1979), S. 345 ff., 368. * Allgemeine Staatslehre, S. 129 ff.

II. Rolle der Kompetenz in einem formalen Verfassungsverständnis

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Smend 5 — eine wichtige Rolle, nur werden sie nicht verabsolutiert. Vielmehr treten bei diesen Autoren auch die programmatischen Züge der Konstitution, ihre beauftragenden und direktiven Gehalte i n den ihnen gebührenden Platz ein, u m die Verfassung von einem Ensemble von Begrenzungen, Kompetenzen und Verfahrensregelungen zu einer materialen Richtschnur zu machen, zum „grundlegende(n), auf bestimmte Sinnprinzipien ausgerichtete(n) Strukturplan für die Rechtsgestalt eines Gemeinwesens, i n der dieses als politisches existiert und seinen geschichtlichen Auftrag zu erfüllen sucht" (Hollerbach) 6 . Nur ein materiales Denken über Verfassung kann der verhängnisvollen Verfügbarkeit des Verfassungsrechts steuern, die sich aus der Qualifizierung der Konstitution als einem bloßen Aggregat von Spielregeln und Verhaltensvorschriften ergeben kann, die m i t beliebigem Inhalt auffüllbar sind 7 . Freilich: stellt sich solch materiale Sichtweise selbst i n den Dienst einer demokratie- und rechtsstaatsfeindlichen Ideologie, so gelingt i h r die Pervertierung konstitutioneller Gehalte mitunter m i t besonderer Perfektion. Dagegen h i l f t nur die Aufmerksamkeit aller demokratisch und verfassungstreu gesonnenen Bürger, die den „Willen zur Verfassung" (Hesse)8 stets aufs neue aufbringen und beweisen müssen. 2. Die wissenschaftstheoretischen und philosophischen Grundlagen des formalen Verfassungsdenkens: Begriffsjurisprudenz, positivistischer Wissenschaftsbegriff und neukantianischer Dualismus von Sein und Sollen

Es darf daran erinnert werden, aus welchen Wurzeln die Überbewertung des Formprinzips, seine Behandlung als archimedischer Punkt β Die Vernachlässigung nicht n u r des formalen, sondern des normativen Aspekts selbst ist i h m oft zum V o r w u r f gemacht worden, vgl. etwa Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, S. 142 ff., bes. S. 143 f. Siehe auch Smends Selbstkritik, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 475 ff., bes. S. 480, w o Smend zu diesen (und anderen) Mängeln seiner Integrationslehre Stellung n i m m t (und auch die Größe besitzt, Relativierungen vorzunehmen). « Höllerbach, i n : Maihofer (Hrsg.), Ideologie u n d Recht, S. 37, 46. Z u m materialen Verfassungsdenken, auch i n Abgrenzung zu einer bloß formalen Verfassungssicht siehe Jörg Paul Müller, ZSR n . F . 92 (1973) I I , S. 687 ff., 715 f.; Denninger, J Z 1975, S. 549; Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis, S. 22 f., 73 ff. 7 Vgl. die eindringliche Schilderung dieses Grundübels der Weimarer V e r fassung bei Schmitt Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g v o n Grundrechten i m politischen Meinungskampf, bes. S. 25 f. Aus diesem Grunde muß auch Tendenzen zu einer „Reformalisierung des Rechtsstaats" (siehe dazu ablehnend Grimm t JuS 1980, S. 704 ff.) eine Absage erteilt werden. β Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 12; ders., Grundzüge, S. 18 f. I n die gleiche Richtung zielt Loewensteins Topos des „Verfassungsgefühls" (Uber Wesen, Technik u n d Grenzen der Verfassungsänderung, S. 56 ff.). Siehe auch Suhrs Vorstellung der „Bewußtseinsverfassung", vgl. dens., Bewußtseinsverfassung u n d Gesellschaftsverfassung, bes. S. 288 ff., 310, 360). 6 Stettner

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§3 Ort der Kompetenz

der Staatsrechtslehre unter Vernachlässigung — u m nicht zu sagen Ignorierung — sachlicher Gehalte erwächst, ist doch ganz besonders die Kompetenz von der immer noch herrschenden Qualifizierung des Organisationsteils der Verfassung als „nur" formellem Recht 9 betroffen. Geistesgeschichtlich laufen hier mehrere Stränge zusammen: eine formal-begriffliche Denkweise war schon der Historischen Rechtsschule und dem Pandektismus i n seinem Streben nach einem geschlossenen System der Begriffe zu eigen 10 , i n der Sicht der Jurisprudenz als einer „Scheidekunst, welche die einfachen Körner sucht", indem sie den „gegebenen Rohstoff (seil, die Rechtsregeln) zu Begriffen verflücht i g t " 1 1 , wobei bereits i n dieser „naturhistorischen Methode" des frühen Rudolf von Jhering die charakteristische Verbindung zum naturwissenschaftlichen Denken aufscheint. Laband, der Hauptvertreter des Positivismus auf dem Gebiet der Staatsrechtswissenschaft, sah deren Aufgabe „ i n der Konstruktion der Rechtsinstitute, i n der Zurückführung der einzelnen Rechtssätze auf allgemeine Begriffe und andererseits i n der Herleitung der aus diesen Begriffen sich ergebenden Folgerungen" 1 2 . Nach Inhalt, Werten, „Richtigkeit" des Rechts, Sozialverträglichkeit w i r d nicht gefragt; formale Logik, begriffliche Deduktionen sind die (einzigen) Arbeitsmittel 1 3 . I n dieser Beziehung berührte sich die Staatsrechtsdoktrin mit der ab dem 2. Drittel des 19. Jahrhunderts herrschend gewordenen positivistischen Vorstellung von dem, was allein als „Wissenschaft" zu bezeichnen sei, nämlich einerseits die sich auf Beobachtung, Experiment und Sammlung von Tatsachen stützenden (exakten!) Naturwissenschaften und andererseits die Lehren von den „reinen Formen", wie Mathematik und Logik 1 4 . Konnte es da Wunder « Vgl. dazu die Nachweise unter § 2 Fn. 42. Zur unreflektierten Beibehalt u n g zahlreicher positivistischer Elemente i n der heutigen Verfassungsrechtstheorie u n d -praxis vgl. Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 48. 10 Erinnert sei besonders an Puchtas Gedanken einer „Genealogie der Begriffe"; siehe dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 20 f. u n d Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 400, der Puchta als den Begründer der klassischen Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts bezeichnet. Von Jhering, J h e r J b l (1857), S. 10; zur K r i t i k siehe Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 26 ff.; Diederichsen, Einführung i n das w i s senschaftliche Denken, S. 18 f. ι 2 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I , S. I X . i® Neben den i n § 1 Fn. 2 angeführten Belegen sind noch folgende Nachweise zum staatsrechtlichen Positivismus zu beachten: Badura, i n : Festschrift für Scheuner, S. 19 f.; Heller, Staatslehre, S. 266 (dort besonders gegen das Dogma v o n der Lückenlosigkeit des Rechts). M a n beachte auch die i n § 1 Fn. 2 angeführte K r i t i k v o n Gierkes an der Methode Labands u n d seiner Schule. V o n Gierkes Gedanken konnten jedoch den Gang der wissenschaftlichen E n t w i c k l u n g nicht beeinflussen oder gar aufhalten. 14 Siehe zu den (hier nicht darstellbaren) Wurzeln der positivistischen Geistesrichtung Rothacker, Einleitung i n die Geisteswissenschaften, S. 190 ff.;

II. Rolle der Kompetenz in einem formalen Verfassungsverständnis

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nehmen, daß u m den Wissenschaftscharakter ihrer Disziplin bemühte Juristen und Rechtslehrer sich eilends anschickten, alles, was nicht „intersubjektiv" exakt nachprüfbar oder was gar als „Wertung" 1 5 erschien, aus der Jurisprudenz zu entfernen 16 ? — zumal es i m Interesse der nach 1848 dominierenden legitimistischen, restaurativen und illiberalen Kräfte lag, Reflexionen über philosophische, politische, ökonomische oder soziale Implikationen aus der staatsrechtlichen Theorie fernzuhalten 17 . Dazu trat die Gedankenwelt des Neukantianismus, die unter weitgehender Ausklammerung von Kants metaphysischen und moralphilosophischen Theorieelementen vornehmlich eine erkenntniskritische Position bezogen hatte und die staatstheoretische Diskussion für die kommenden Jahrzehnte — nicht zu ihrem Vorteil, wie Göldner meint 1 8 — unter den Dualismus von Sein und Sollen stellen sollte. Die scharfe und treffende K r i t i k , die Erich Kaufmann dem Neukantianismus i n der Rechtsphilosophie angedeihen ließ 1 9 , hebt m i t Klarheit hervor, wieviel Formalismus und Instrumentalismus 2 0 aus dem neukantianischen Gedankenansatz i n die Rechtslehre eingeflossen ist. W i r d schließlich ein undialektisch gesehener Dualismus von Sein und Sollen apriorisch gesetzt und das Recht als eine Kategorie reinen Sollens unterstellt, wie es Kelsen i n letzter Konsequenz durchgeführt hat, dann bleibt als Substrat der Rechtswissenschaft nur mehr die Lehre von der logischen Verknüpfung rechtlicher Formen und Begriffe übrig — also das, was auch der rigideste Positivist an der Jurisprudenz und Verfassungsrechtslehre als „wissenschaftlich" anerkennen würde, wofür Heller 2 1 aber die treffende Bezeichnung „Rechtslehre ohne Recht" geprägt hat. 3. Die Kompetenz als legalistisches Abgrenzungs- und Ordnungsinstrument in der dualistischen Staatsbetrachtung Georg Jellineks

Entsprechend dem neukantianischen Theorem der völligen Disparität von Sein und Sollen 2 2 zerfällt auch Georg Jellineks einstmals führende zum positivistischen Wissenschaftsbegriff: von Hippel, in: Mechanisches u n d moralisches Rechtsdenken, S. 193 ff., 196 f. is Max Weber hat dann bekanntlich diese Tendenz zum Postulat umgemünzt (Wissenschaft als Beruf, 1920). i« Nachdem ihnen der Staatsanwalt von Kirchmann 1847 durch seinen ber ü h m t e n Vortrag über „Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft" schon i n anderer Beziehung einen gewaltigen Schrecken eingejagt hatte (wobei m a n über die Qualität des Vortrage denken mag, w i e m a n w i l l ) . 17 Vgl. Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 48 f. 18 Integration u n d Pluralismus i m demokratischen Rechtsstaat, S. 7. io I n : Gesammelte Schriften, Bd. I I I , S. 176 ff., 242 f. 20 Aufschlußreich dazu auch Carl Schmitt, Politische Theologie, S.26. si Staatslehre, S. 198. 22 Badura, Die Methoden der neueren Allgemeinen Staatslehre, S. 206, Fn. 17, rechnet Jellinek allerdings nicht zu den Neukantianern, w e i l er den 6*

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§3 Ort der Kompetenz

Staatslehre i n die „Allgemeine Soziallehre vom Staat" und die „Allgemeine Staatsrechtslehre", weil auch für i h n die Staatsrechtslehre eine Normwissenschaft ist, deren Aussagen von den Erkenntnissen über das Sein des Staates scharf zu trennen sind. Andererseits weiß er, daß „gänzliches Abstrahieren von aller Politik zu leeren Ergebnissen" führt „oder höchstens zur Kenntnis staatlicher Skelette, denen jede Spur lebendiger Gestalt mangelt" 2 3 . Die Konklusion aus diesen Feststellungen liegt darin, daß der Staat weder nur Institution, noch nur soziales Gebilde sei und daher nur juristisch und soziologisch erklärt werden könne 2 4 . Für diese heute ernsthaft nicht mehr vertretene Zwei-Seiten-Theorie 2 6 fungieren — wie könnte es anders sein — Kompetenz und Zuständigkeit auf der Seite der juristischen Staatsbetrachtung, der Staatsrechtslehre: Sie werden von Jellinek i m Rahmen der Organtheorie behandelt und sogleich entsprechend dem liberalistischen Eingriffs- und Schrankendenken 26 , i n dessen Tradition Jellinek steht 2 7 , unter dem negativen Akzent des Kompetenzkonflikts gesehen. Haben Verfassung und Rechtsordnung nur die Funktion, Macht zu begrenzen und Mißbräuche zu verhüten und zieht sich der Staat ansonsten i n eine A r t von „splendid isolation" gegenüber der Gesellschaft zurück, dann sind positive Gehalte bei Kompetenz und Zuständigkeit nicht i n Sicht. Das bis heute zu verfolgende Denken von der Pathologie, dem Konflikt, der Ausnahme her (das von Carl Schmitt geradezu bis zum Exzeß getrieben wurde) 2 8 , läßt sich auch an dem unscheinbaren fundamentalen Satz der neukantianischen Erkenntnistheorie nicht befolge, daß die Methode den Gegenstand erzeuge, nicht umgekehrt (so besonders i n seiner These, daß ein Objekt unter den verschiedensten Gesichtspunkten betrachtet werden könne, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 13 f.). 23 Allgemeine Staatslehre, S. 16. 24

Allgemeine Staatslehre, S. 11. Sie wurde bereits v o n Kelsen, Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff, grundlegend kritisiert. I m m e r h i n stehen noch Laun, A l l g e meine Staatslehre i m Grundriß, u n d Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, Grundlegung: 1945, Staatsgesellschaftslehre (2 Bd.): 1952/55, Staatsrechtslehre: 1956, Staatsideenlehre: 1958 i n der T r a d i t i o n Georg Jellineks (Nawiasky w i l l sogar den dualistischen Staatsbegriff Jellineks u m die Sicht des Staats als Idee erweitern, vgl. Grundlegung, S. 1 ff., 29). Nachwirkungen Jellineks bis i n die Jetztzeit finden sich auch i m W o l f f / Bachof sehen Lehrbuch des Verwaltungsrechts (Organisation i m „faktischen Sinn" u n d i m „Rechtssinn", Organ als „sozialer" u n d „normativer" Begriff), vgl. dazu eindringlich ErnstWolfgang Böckenförde, i n : Festschrift für Wolff, S. 269 ff., S. 275 u n d Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 4 ff., 45 ff. Dazu Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz, bes. S. 145 ff. 27 Dies läßt sich auch aus seiner Statuslehre unschwer ablesen, vgl. ebd., S. 153. 28 Bekanntlich ist nach Carl Schmitt derjenige souverän i m v o l l e n Sinn des Wortes, der über den Ausnahmezustand entscheidet. 25

II. Rolle der Kompetenz in einem formalen Verfassungsverständnis

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Institut der Kompetenz von Jellinek bis heute ohne weiteres ablesen. Es ist nur die Frage, ob ein solches Verständnis auch noch i n dem Sozialstaatlichkeit auf dem Panier tragenden Staat des Bonner Grundgesetzes am Platze ist. Ändern sich die Verfassungsziele — nicht zuletzt unter grundrechtspflegerischen Vorzeichen! —, so kann die elementare Kategorie der Kompetenz, die m i t allen Verfassungsinstituten, ganz besonders aber m i t den Grundrechten kommuniziert, davon nicht unberührt bleiben. Die Wandlungen i m staatlichen, vor allem aber i m grundrechtlichen Bereich schlagen unausweichlich — man mag dies bedauern oder nicht — auch auf die Kompetenzkategorie zurück und bedingen die Erarbeitung einer neuen, zeitgemäßen Konzeption. Die andere Aussage, die Jellinek über die Zuständigkeit trifft, nämlich, daß die Zuständigkeiten kein Recht des Organs darstellten und daß deshalb der Kompetenzstreit stets nur über objektives Recht, nie über subjektive Rechte stattfinde 2 9 , ist uns schon bekannt und kann als Ausfaltung einer traditionellen, staatliche Einheit schon als apriorisch vorhanden hypostasierenden Auffassung qualifiziert werden. 4. Die Kompetenz als formalisierte, beliebig einsetzbare Rechtsmacht zur Erzeugung von Rechtsnormen eines als Normenordnung gedachten Staates: der Ort der Kompetenz in der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens

Neukantianische Formalisierung und Entleerung der Begriffe von materialen Gehalten bleiben nicht auf die Jurisprudenz als Normwissenschaft beschränkt; unter dem Stichwort „Kampf dem Methodensynkretismus — Wertfreiheit der Wissenschaften" erfahren auch die Seinswissenschaften eine charakteristische Reduktion auf das Formale. So kennzeichnet Max Webers „verstehende Soziologie" 30 ein kausalwissenschaftlich-technologisches Vorgehen: der Staat w i r d als zweckrationaler Betrieb zur Auslese geeigneter Führerpersönlichkeiten, als Anstalt m i t dem Monopol „legitimer physischer Gewaltsamkeit" 3 1 gesehen 32 . Für die Verfassung bleibt nur mehr, sie als ein System von Spielregeln, als eine verfügbare Technik 3 3 zu definieren, wobei auch die Einflüsse eines an den Naturwissenschaften orientierten Wissenschaftsbegriffs nicht 2» Allgemeine Staatslehre, S. 560. so Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 1; siehe auch Badura, neueren Allgemeinen Staatslehre, S. 166 ff.

Die Methoden der

«ι Vgl. K a p i t e l I X , 8. Abschnitt v o n „Wirtschaft u n d Gesellschaft" (Staatssoziologie), S. 815 ff., bes. S.821, 825 ff. u n d dazu Smend, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 184; siehe zu M a x Weber auch daselbst, S. 363 ff., 371 f. 32 Vgl. dazu Hollerbach, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 80 ff., 108 m. w . N. 33 Dazu Badura, Die Methoden der neueren Allgemeinen Staatslehre, S. 170; Mommsen, M a x Weber u n d die deutsche Politik, 1890 - 1920, S. 429.

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§3 Ort der Kompetenz

übersehen werden können. Badura hat festgestellt, eine technischmechanistische Staatssicht überantworte „die politische Entscheidung i n anpassender Extrapolation bestehender Tendenzen . . . praktisch der autoritären Disposition des Funktionärskorps". Und Rudolf Smend meint, für Verfassungstechniker wie Max Weber bleibe der dem Verfassungsleben zugrundeliegende geistige Vorgang i m dunkeln, dessen Aufhellung doch die erste Aufgabe einer Geisteswissenschaft wäre® 4. Dennoch — Max Weber findet für den Staat noch eine positive Kennzeichnung: als „Betrieb", der sich des Einsatzes sozialer Techniken einschließlich der Rechtsordnung bedient 3 5 . Dagegen w i r d er bei dem Staatsrechtler Kelsen auf eine dieser Techniken reduziert: der Staat ist das Recht 36 ; er ist nur ein „Ordnungsgedanke", eine „ideelle Ordnung", ein System von Zwangsnormen 37 . Dieser Feststellung tut keinen Abbruch, daß auch Kelsen das Recht als „soziale Technik" definiert, denn das Postulat der unbedingten Methodenreinheit, die „wechselseitige Unableitbarkeit von Sein und Sollen"3® verbieten jede Verknüpfung des Rechts m i t materialen, also ethischen, naturrechtlichen oder sozialen Gehalten. Es interessiert ausschließlich die logische Form, die „Normlogik" 3 9 . Nicht nur die Rechtspflichten oder die Grundrechte werden von ethischen, überpositiven oder naturrechtlichen Gehalten „gereinigt" und nur unter Sanktionsgesichtspunkten gesehen, auch das Unrecht hat ausschließlich funktionelle Bedeutung, nämlich als Voraussetzung oder Bedingung staatlicher Zwangsmaßnahmen 40 . Heller w i r d daher nicht müde zu betonen, Kelsens Reine Rechtslehre sei eine Staatslehre ohne Staat und eine Rechtslehre ohne Recht 41 . — Beschränkt sich unterhalb der von Kelsen angenommenen Grundnorm 4,5 * die Aufgabe des m i t seiner Rechtsordnung identischen, also rein idealen Staates auf die Rechtserzeugungsfunktion, so läßt sich leicht vorausahnen, welche Rolle i n dieser Konstruktion die Kompetenz spielen muß: Sie w i r d als Rechtsmacht zur Erzeugung von Rechtsnormen definiert und zwar so34

Badura, in: Festschrift für Scheuner, S. 19 ff., 21; Smend, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 154. Ebd., S. 122. *« Reine Rechtslehre, S. 289 f.; Allgemeine Staatslehre, S. 16 f. 37 Allgemeine Staatslehre, S. 50. 38 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S.7; Reine Rechtslehre, S.5. a» Reine Rechtslehre, S. 64, 65, 402; vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 78. 4 « Reine Rechtslehre, S. 114, 121. 41 E t w a Staatslehre, S. 52, 54, 55, 198; siehe auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 76: die Reine Rechtslehre sei eine Theorie der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis u n d als solche eigentlich v o n der Rechtswissenschaft, deren Möglichkeit u n d Methode sie untersuche, durchaus verschieden. Kelsen gebe sie aber als Rechtswissenschaft aus. 42 Vgl. Reine Rechtslehre, S. 199 ff.

II. Rolle der Kompetenz in einem formalen Verfassungsverständnis

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wohl staatlicher als auch vertraglicher Rechtsnormen, die für Kelsen strukturell gleichwertig sind. N u r die Tatsache, daß i m letzteren Fall keine Organe der Rechtsgemeinschaft an der Normkreation Anteil haben, veranlaßt ihn, den Kompetenzbegriff dem staatsorganschaftlichen Sektor zu reservieren. Denn Kelsen ist der Meinung, der Staat bedürfe auch als Rechtsordnung eines gewissen Grads an Organisation: Er benötige Organe, deren einzige Aufgabe Rechtserzeugung und Rechtsanwendung darstellten (wobei zum besseren Verständnis nachzutragen ist, daß Kelsen i m Prinzip keinen Unterschied zwischen Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verwaltungstätigkeit und privater Vertragsautonomie macht 4 3 . Es handelt sich für i h n i n jedem Fall u m die Setzung einer rangniedrigeren Norm i m Rahmen der ranghöheren). Eine ausgiebige K r i t i k von Kelsens Kompetenzsicht kann hier nicht geleistet werden. Sie wäre i m wesentlichen eine K r i t i k der Reinen Rechtslehre und ihrer erkenntnistheoretischen und philosophischen, also neukantianischen Voraussetzungen, insbesondere der Marburger Richtung 4 4 . Hierzu ist schon von Erich Kaufmann 4 5 das Wesentliche gesagt worden; i m übrigen ist die Lehre Kelsens so häufig kritisiert worden, daß nur auf die gängigen Darstellungen der Staatslehre (etwa von Heller, Carl Schmitt, was die Weimarer Zeit anlangt oder von Krüger, Herzog und Zippelius, u m neuere Werke zu nennen) bzw. der juristischen Methodenlehre (Zippelius, Larenz, Friedrich Müller) verwiesen werden muß. Die vehementeste Polemik gegen Kelsen (welche dieser m i t gleicher Münze zurückzahlte 46 ) ist i m Rahmen des Methoden- und Richtungsstreits der Weimarer Zeit betrieben worden 4 7 ; beteiligt daran war neben Erich Kaufmann, Carl Schmitt und Heller i n führender Position auch Smend m i t seiner Abhandlung „Verfassung und Verfassungsrecht". I n unserer Zeit, i n der auch dieser Streit bereits Geschichte ist (oder sein sollte!), ist es möglich, die Großartigkeit von Kelsens Theoriegebäude und die Kompromißlosigkeit, m i t der er seinen Ansatz 43 Siehe dazu Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen V e r w a l tungsrechtslehre, S.193. 44 Kelsens philosophischer Gewährsmann w a r Cohen; vgl. dazu Kelsen selbst in: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. X V I I ; vgl. auch Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 136 u n d Jockel, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, S. 4 f. « Gesammelte Schriften, Bd. I I I , S. 176 ff. Vgl. etwa seine rein polemische Streitschrift gegen Smend, „Der Staat als Integration"; auch schon früher in: „Der soziologische u n d der juristische Staatsbegriff", passim. 47 Dazu ausführlich Manfred Friedrich, A ö R 102 (1977), S. 161 ff.; schon früher ders., PVS 13 (1972), S. 582 ff.; vgl. a u d i Scheuner, A ö R 97 (1972), S. 349 ff., bes. S. 367 f. Siehe auch die (politikwissenschaftlichen) Nachweise bei Dreier, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 19 Fn. 27.

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durchspielt, gerechter zu würdigen 4 8 . Dennoch — daß Kelsens Entwurf m i t seiner „Eindimensionalität des Denkens" (Erich Kaufmann), m i t seiner auf die Spitze getriebenen Abstrahierung von allen „metajuristischen Implikationen", seiner radikalen Formalisierung und Logifizierung zu den Bemühungen u m ein materiales Verfassungsverständnis i m allgemeinen 49 und u m eine vielschichtigere Kompetenzsicht als die überkommene i m besonderen i n diametralem Gegensatz steht, braucht nicht besonders betont zu werden. Es lohnt sich nicht nur nicht, unter „normlogischem" Vorzeichen eine „positive Kompetenzauffassung", ein Legitimations-, Schutz- oder Auftragsverständnis der Kompetenz zu entwickeln, sondern das Postulat der „Reinheit des Rechts" belegt ein derartiges Unterfangen sogleich mit dem Bannstrahl des „Methodensynkretismus". Da Kelsen die soziale, politische, ökonomische Wirklichkeit nicht dialektisch i n das Normverständnis einbindet und er jede Kontrolle des Rechts anhand ethischer oder moralischer Sätze ablehnt (es ist nur logische Konsequenz seines Ansatzes, daß für ihn die Einführung der Sklaverei als Rechtsinstitut „durchaus i m Bereich der Möglichkeit einer Rechtsordnung" liegt* 0 , und daß er das Wesen der Demokratie i m ungebundenen Relativismus sieht 51 ), kann das Kompetenzinstrument i n seiner Lehre auch keinen Ansatzpunkt für die Neuentwicklung verfassungsrechtlichen Gedankenguts über den bereits vorhandenen Bestand hinaus bieten. Weil Kelsen die praktischen Bedürfnisse des Rechtslebens nichts, abstrakte Prinzipien (im besonderen das der „Methodenreinheit" 5 2 ) alles gelten, fällt seine Staatsrechtslehre 48 I n den letzten Jahren hat die sachliche Auseinandersetzung m i t Kelsen — fern der Polemik des Weimarer Schulenstreits — bedeutende Fortschritte gemacht. Aus dem Schrifttum vgl. etwa Adomeit, Rechtstheorie 4 (1973), S. 129 ff.; Métall, Hans Kelsen, Leben u n d W e r k ; Hans Kelsen zum Gedenk e n (hrsg. v o m Hans-Kelsen-Institut Wien); Walter, Rechtstheorie 1 (1970), S. 69 ff.; Kübel, Österr. Z. für öffentl. Recht u n d Völkerrecht n. F. 31 (1980), S. 155 ff.; Weinberger , Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz u n d E t h i k ; Marcie, i n : E n g e l / M é t a l l (ed.), L a w , State u n d International Legal Order, p. 197 ff., der eine Kelsen-Renaissance für den deutschsprachigen Raum konstatiert sowie für die heutige deutsche Staatslehre i m engeren Sinn (also außerhalb Österreichs) Achterberg, i n : Theorie u n d Dogmatik des Öffentlichen Rechts, S. 51 ff., 73 f. Siehe auch Hans Heinrich Rupp, G r u n d fragen der heutigen Verwaltungslehre, S. 13. K r i t i k aber bei Klenner, Rechtsleere — Verurteilung der Reinen Rechtslehre, passim. 49 Vgl. etwa Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis, passim. Das Problem der Souveränität, S. 45. 51 V o m Wesen der Demokratie, S. 101, zustimmend zitiert v o n Denninger, Staatsrecht I, S. 54. A n seinem Ja zur Demokratie u n d zum demokratischen Gedanken hat aber Kelsen nie einen Zweifel aufkommen lassen. Wie Kelsen Radbruch, V o r w o r t zur Rechtsphilosophie, S. 84. 52 Vgl. das der Allgemeinen Staatslehre vorangestellte Goethe-Wort „ I n Kunst u n d Wissenschaft sowie i m T u n u n d Handeln k o m m t alles darauf an, daß die Objekte rein aufgefaßt u n d ihrer N a t u r gemäß behandelt werden". Ob sich Kelsen an die zweite A l t e r n a t i v e gehalten hat, könnte i n mancher Hinsicht bezweifelt werden.

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noch hinter die von Jellinek zurück, die zumindest grundsätzlich die Notwendigkeit einer Ergänzung der normativen Aussagen durch die Erkenntnisse von Soziologie, Philosophie, Ökonomie, Geschichte, politischer Wissenschaft anerkannte. 5. Die „rechtsstaatliche Verfassung" als Regelund Verfahrensaggregat: ungeschichtlicher Verfassungsbegriff und Verfallshypothese bei Ernst Forsthoff

Ernst Forsthoff, von Carl Schmitt herkommend (den diese Darstellung — wenngleich m i t Bedenken — unter die materialen Verfassungsdenker eingereiht hat) repräsentiert dennoch (zumindest vordergründig 5 3 ) noch einmal formal-positivistisches Verfassungsdenken, und das immerhin unter dem Verfassungsregime des Grundgesetzes. Zentrum von Forsthoffs Bemühungen u m den Verfassungsbegriff ist sein berühmter Aufsatz über „Die Umbildung des Verfassungsgesetzes" aus dem Jahre 195854. Die „Funktion der i n die Form des Gesetzes überführten Verfassung konnte und kann natürlich nur wirksam werden, wenn die Gesetzesform der Verfassung ernst genommen wird"* 5 , diese Forderung umschreibt i n Kürze Forsthoffs verfassungstheoretisches Programm. Nun war die Ansicht, die Verfassung sei nur ein m i t erschwerter Abänderbarkeit ausgestattetes höherrangiges Gesetz, einer der Kernpunkte der Lehren Labands und des ganzen staatsrechtlichen Positivismus 56 und lag etwa auch dem Kommentar von Gerhard A n schütz zur Weimarer Reichsverfassung zugrunde 57 . Forsthoffs Ansicht nach ist es auch „gewiß nicht zu verkennen, daß das Verfassungsgesetz juristische Elemente enthält, die es von allen sonstigen Gesetzen unterscheiden" 58 , und er verweist dabei „summarisch" auf die Verfassungslehre Carl Schmitts. Aber schon diese unspezifizierte Berufung « Sehr kritisch zu Forsthoffs „pseudopositivistischem" (weil m i t der V e r fassungslage unter dem Grundgesetz nicht vereinbarem) Ansatz Maus, B ü r gerliche Rechtstheorie u n d Faschismus, S. 71 ff. Jetzt i n : Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, S. 130 ff. Forsthoff hat die i n diesem Beitrag enthaltenen Gedanken später noch verschiedentlich wiederh o l t u n d weiter ausgebreitet (Rechtsstaat i m Wandel, S. 153 ff., 175 ff., 188 ff., 202 ff). Zahlreiche Nachweise zu Forsthoffs staatstheoretischem Denken finden sich bei Dreier, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 13 ff., 14 Fn. 6. Gegen Forsthoff v o r allem Hollerbach, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), ebd., S. 80 ff.. « Ebd., S. 131. w Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I I , S. 39 f.; siehe dazu Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 19 ff.; Badura, Festschrift f ü r Scheuner, S. 19. s? Kommentierung zu A r t . 76 W R V , in: Die Verfassung des Deutschen Reiches v o m 11. August 1919, S. 400 ff.; vgl. dazu auch Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 19. 5 » I n : Rechtsstaat i m Wandel, S. 131.

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deutet darauf hin, daß diese unterscheidenden Merkmale bei Forsthoff keine allzu große Rolle spielen. Auch wenn der Gegenstand der Verfassungsinterpretation die politische Gesamtordnung des Staates sei, könne an der Tatsache nicht gerüttelt werden, daß es sich bei Verfassungsinterpretation u m die Auslegung eines Gesetzes handle; damit seien Grenzen aufgerichtet, die nicht überschritten werden dürften 5 9 . Forsthoffs Kampf gilt daher auch der „Wiederherstellung der Gesetzesnatur der Verfassung", und es bleibt i m wesentlichen offen, welche Auswirkungen der politische Gegenstand dieses „Gesetzes" auf die Interpretation fürderhin zu äußern geeignet wäre. Die Speerspitze seines Angriffs gilt Smends „geisteswissenschaftlicher" Methode, seiner Erfassung der Konstitution als eines Integrationssystems mit einem sich den herkömmlichen Auslegungsmethoden weitgehend entziehenden Sinnzusammenhang· 60 . Forsthoffs Ablehnung verfallen alle Elemente eines solchen Ansatzes 61 : die von Smend gesehene Werthaftigkeit des Verfassungsrechts, der daraus emanierende unterschiedliche Rang der Verfassungsnormen, ihre „fließende Geltungsfortbildung", die Einordnung jedes verfassungsrechtlichen Instituts i n vorgeordnete Sinnzusammenhänge sowie die von Forsthoff — richtig — einer materialen Grundrechtsinterpretation zugeschriebene Anerkennung einer (mittelbaren) D r i t t w i r k u n g der Grundrechte durch das Bundesverfassungsgericht. Vor allem letztere gilt i h m als Anzeichen einer — wohl i m Gefolge Carl Schmitts 62 — zu bekämpfenden Justizstaatlichkeit, welche notwendig i n einer undurchdringlichen Kasuistik enden müsse. Wofür er streitet, macht Forsthoff unmißverständlich klar: I m Zuge der Wiederherstellung der Gesetzesnatur der Verfassung müßten Rationalität und Transparenz der Konstitution durch Rückkehr zur Auslegung nach Maßgabe der Savignyschen Interpretationscanones gestärkt, ihre Evidenz durch Restauration des gesetzestypischen Formalismus und Abstraktionsziels erneuert werden 6 3 . Die „rechtsstaatliche Verfassung" i n den Augen Forsthoffs ist allein auf formale Ausgrenzung, auf technisches Funktionieren, auf Separation von Rechts- und Ebd., S. 131/132; siehe auch S. 169 „ . . . w e n n die Verfassung als Gesetz ernst genommen w i r d " . Vgl. weiter S. 171. «o Wie sie i n „Verfassung u n d Verfassungsrecht" niedergelegt ist. Sehr fragwürdig erscheint die Behauptung Forsthoffs, S. 145, die geisteswissenschaftlich-werthierarchische Methode u n d die hergebrachte Auslegungscanones schlössen sich gegenseitig aus. Es ist doch eher an ein Ergänzungsverhältnis zu denken. ei Wobei Hollerbach, in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der V e r fassungsinterpretation, S. 95 ff., zu Recht fragt, wie es denn dann u m Forsthoffs institutionelles Rechtsdenken bestellt sei (siehe letzteren, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 165 ff.). «2 Der Hüter der Verfassung, S. 12 ff., 25 ff., 36 ff.; dazu auch Hollerbach, S. 91. «3 I n : Rechtsstaat i m Wandel, S. 130 ff.

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Kompetenzsphären abgestellt. Dem Verwaltungsrecht w i r d eine materiale Komponente ohne weiteres konzediert, das Verfassungsrecht sei dagegen ausschließlich technisch-formal zu sehen 64 . Implizit und explizit wendet sich Forsthoff gegen jede Programmatik i n der Verfassung (also auch gegen jede Form von materialem Kompetenz Verständnis), womit seine bekannte Extrapolation des Sozialstaatsprinzips aus der Verfassung i n Einklang steht 6 5 . Nur „diejenigen Teile des Verfassungsrechts, die mehr den Charakter eines Regulativs haben (die Vorschriften über Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung, Bundespräsident, das Verhältnis von Bund und Ländern)" seien „als verfassungsgesetzliche Normierungen alten Stils erhalten geblieben" und finden noch den Beifall Forsthoffs. „Mehr den Charakter eines Regulativs" hat demnach wohl die gesamte Kompetenzordnung des Grundgesetzes, die damit, wollte man Forsthoff folgen, Ansatzpunkt einer gespaltenen Verfassungsinterpretation werden würde 6 6 — wenn sie sich wirklich, so wie Forsthoff meint, von allen materialen Elementen hätte „freihalten" können. Daß dem nicht so ist, belegen schon die bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen, i n denen vom Kompetenzargument ein positiver, legitimierender Gebrauch gemacht w i r d 6 7 . A n Forsthoffs formal-technischem VerfassungsVerständnis, seiner Herausstellung des Charakters der Verfassung als eines Regel- und Verfahrensaggregats, als eines „Systems rechtstechnischer Kunstgriffe", an seiner Akzentuierung des Rechtsstaatsprinzips besticht zunächst das Versprechen, volle, intersubjektiv nachvollziehbare Gewißheit i n das Verfahren der Verfassungsauslegung tragen, diese wieder auf den Begriff des altgewohnten juristischen Syllogismus bringen und Wertungen, extrakonstitutionelle Sinnzusammenhänge und schöpferische Urteile weitestgehend fernhalten zu können. Doch bemüht sich Forsthoff nur vordergründig u m leidenschaftslose und distanzierte Schlußfolgerungen 68 . I n Wahrheit huldigt er wie sein Lehrer Carl Schmitt 6 9 «4 Was auch i n Forsthoffs These zum Ausdruck kommt, der Rechtsstaat sei nicht eine organisierte Gesinnungs- oder Erlebniseinheit (das gegen Smend) sondern ein „institutionelles Gefüge", ein „System rechtstechnischer K u n s t griffe zur Gewährleistung gesetzlicher Freiheit" (in: Rechtsstaat i m Wandel, S. 152; S. 161). Siehe dazu Hollerbach, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. 87 f.; Hesse, Festgabe f ü r Smend, S. 71 ff., 88. «5 Siehe zu dieser Kontroverse die Nachweise i n Fn. 106 zu § 1.