Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing: Internationales Vertragsrecht, Sachenrecht und Insolvenzrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung 3161467485, 9783161603150, 3725536090, 9783161467486

Table of contents :
Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1. Teil: Grundlagen
I. Gegenstand der Untersuchung
II. Rechtsvergleichende Methode
III. Begriff des Finanzierungsleasing
A. Fehlen einer einheitlichen Definition innerhalb der nationalen Rechte
B. Unterschiedliche Legaldefinitionen im Vergleich der nationalen Rechte
C. UNIDROIT-Leasingkonvention
D. Für die vorliegende Untersuchung verwendeter Begriff des Finanzierungsleasing
E. Unterscheidung zwischen Finanzierungsleasinggeschäft und Finanzierungsleasingvertrag
IV. Arten des Finanzierungsleasing
V. Wirtschaftliche Entwicklung des Finanzierungsleasing
A. Inlandgeschäfte
B. Grenzüberschreitende Geschäfte
VI. Gesetzliche Regelung des Finanzierungsleasing
A. Ursprungsland U.S.A
B. Weitere Staaten mit gesetzlicher Regelung
VII. Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing im besonderen
A. Erscheinungsformen
1. Direktes und indirektes grenzüberschreitendes Leasing
2. Big ticket-Finanzierungsleasing
B. Gesetzliche Regelung
1. Fehlen nationaler Regelungen
2. UNIDROIT-Leasingkonvention (CIFL)
a. Entstehung und Verbreitung
b. Inhalt
c. Anwendungsbereich
2. Teil: Internationales Vertragsrecht
I. Problem: Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasinggeschäft
A. Dreiparteiencharakter
B. Ablauf der Transaktion
II. Rechtsvereinheitlichung
A. Einheitliches Sachrecht (UNIDROIT-Leasingkonvention und Wiener Kaufrecht)
1. Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich
2. Sachlicher Anwendungsbereich
a. Unterschiede
b. Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Leasinggeschäfte
(1) Liefervertrag
(2) Leasingvertrag
(3) Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten
B. Einheitliches Kollisionsrecht
C. Ergebnis für die Rechtsvereinheitlichung
III. Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft
IV. Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer
A. Subjektive Anknüpfung
1. Kollisionsrechtliche Parteiautonomie
2. Ausschluss der Parteiautonomie
a. Immobilienleasing
b. Konsumentenleasing
3. Wirkungen gegenüber der nicht an der Rechtswahl beteiligten Partei der Leasingtransaktion
a. Grundsätzliche Unwirksamkeit zulasten Dritter
b. Zustimmung des Leasingnehmers zur Rechtswahl im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Lieferant
c. Zustimmung des Lieferanten
B. Objektive Anknüpfung
1. Charakteristische Leistung
a. Grundsatz
b. Lokalisierung
c. Kritik
d. Charakteristische Leistung bei Finanzierungsleasingverträgen im besonderen
e. Ergebnis mit Bezug auf die charakteristische Leistung
2. Engster räumlicher Zusammenhang
a. Konsumentengeschäfte
b. Unmassgeblichkeit des Abschlussorts
c. Nutzungsort
(1) Immobilienleasing
(2) Mobilienleasing
(3) Folgerungen
d. Lokalisierung der Parteien des Leasingvertrages
(1) Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft
(2) Aktivitätszentrum des Leasingnehmers
e. Ergebnis für den engsten räumlichen Zusammenhang: Verhältnis zwischen den personen- und den sachbezogenen Anknüpfungsmerkmalen
3. Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal
a. Kriterien einer einheitlichen Anknüpfung
(1) Unterordnungsverhältnis
(2) Erwartungen der Beteiligten
(3) Vermeidung von Normenkollisionen
b. Folgerungen mit Bezug auf den Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal
C. Umfang des Leasingvertragsstatuts
1. Grundsatz der Einheit des Vertragsstatuts
2. Einzelfragen
a. Zustandekommen des Leasingvertrages
b. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien
(1) Hauptpflichten
(2) Nebenpflichten
c. Leistungsstörungen
(1) Verzug
(2) Gewährleistungshaftung der Leasinggesellschaft
(a) Allgemeines
(b) Anspruch des Leasingnehmers auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche
(3) Gefahrtragung
(4) Unmöglichkeit
d. Vertragsbeendigung
(1) Allgemeines
(2) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Liefervertrags
D. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer
1. Subjektive Anknüpfung
2. Charakteristische Leistung beim Leasingverhältnis
3. Engster räumlicher Zusammenhang
4. Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal
V. Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant
A. Problem
B. Subjektive Anknüpfung
C. Objektive Anknüpfung
1. Legalzession
2. Eigene, nicht auf einer Legalzession beruhende Ansprüche des Leasingnehmers aus dem Liefervertrag
D. Umfang der Verweisung
E. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant
VI. Einfluss vertragsstatutfremden Rechtes
A. Inhaltskontrolle
B. Produktehaftung
1. Sachrecht
2. Kollisionsrecht
C. Leistungshindernisse aufgrund von Eingriffsnormen
1. Begriff des Leistungshindernisses
2. Regelung des Risikos durch die Vertragsparteien
3. Massgebendes Recht
a. Vertragsstatut
b. Lex fori
c. Drittstaatliche Normen
4. Bedeutung der Art des spezifischen Leistungshindernisses für das Finanzierungsleasing
5. Bedeutung des Dreiparteiencharakters des Finanzierungsleasing für Leistungshindernisse
VII. Ergebnis für das Internationale Leasingvertragsrecht
A. Rechtsvereinheitlichung
B. Subjektive Anknüpfung
C. Objektive Anknüpfung
1. Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft
2. Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer
3. Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant
D. Vertragsstatutfremdes Recht
3. Teil: Sachenrecht
I. Abschnitt: Materielles Recht
I. Funktion des Sachenrechts
II. Dingliche Rechte am Leasingobjekt
A. Begriff des dinglichen Rechts
B. Dingliche Wirkungen des Leasingvertrages gegenüber Dritten
C. Sicherungsfunktion des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
1. Numerus clausus der Sachenrechte
2. Eigentum oder beschränktes dingliches Recht
D. Systematische Einordnung des Leasingvertrages
1. Miete
2. Abzahlungskauf
3. Mietkauf (hire-purchase, location-vente)
4. Sicherungsgeschäft
a. Sicherungsübereignung
b. Sicherungsgeschäft sui generis (Nordamerikanisches Modell)
(1) Geographische Verbreitung
(2) Einheitliches Kreditsicherungsrecht
(3) Abgrenzung gegenüber Miet- und Leasinggeschäften ohne Sicherungscharakter
(4) Auswirkungen der systematischen Einordnung des Leasingvertrages als Rechtsgeschäft mit oder ohne Sicherungscharakter
5. Folgerungen mit Bezug auf die systematische Einordnung des Leasingvertrages
III. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
A. Funktionen von Publizitätsvorschriften
B. Verbot der Mobiliarhypothek
1. Begriff
2. Abweichungen vom Verbot der Mobiliarhypothek
3. Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Dreiparteiengeschäfte
4. Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte
a. Sale and lease-back („Lease-back“)
(1) Übersicht
(2) Schweizerisches Recht im besonderen
b. Bedeutung des Zeitpunktes des Abschlusses eines Finanzierungsleasingvertrages
c. Folgerungen mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte
C. Abgrenzung gegenüber Formvorschriften
D. Registrierung
1. Registrierung vertraglicher Mobiliarsicherheiten
a. Gegenstand der Registrierung
(1) Beschränkung auf „security leases“ (Modell des Art. 9 UCC)
(2) Einbezug von Rechtsgeschäften ohne Sicherungscharakter (kanadisches Modell)
b. Motive des Gesetzgebers für die Registrierung
c. Inhalt des Registereintrags
d. Ort des Registereintrags
e. Wirkungen einer fehlenden, verspäteten oder mangelhaften Registrierung
(1) Gläubiger des Leasingnehmers
(2) Erwerber des Leasingobjekts und andere Rechtsnachfolger des Leasingnehmers
f. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Mobiliarsicherheiten
2. Registrierung des Leasingvertrages
a. Nationale Regelungen
b. Französisches Modell im besonderen
(1) Beschränkung auf bestimmte Arten von Leasingverträgen („crédit-bail“)
(2) Ort und Inhalt des Registereintrags
(3) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Eintragung
(a) Gläubiger des Leasingnehmers
(b) Gutgläubige Erwerber
c. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Leasingverträgen
3. Registrierung von Eigentumsvorbehalten
a. Nationale Regelungen
b. Schweizerisches Recht im besonderen
(1) Ort der Eintragung
(2) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Registrierung des Eigentumsvorbehalts
(a) Gläubiger des Erwerbers
(b) Gutgläubige Erwerber
(3) Anwendung der Regelung über Eigentumsvorbehalte auf Finanzierungsleasing-Geschäfte
4. Registrierung von Rechten an Transportmitteln
a. Anwendung der nationalen Regelungen über die Registrierung von Eigentum an Mobilien auf Leasingverträge über Transportmittel
b. Rechtsvereinheitlichung
(1) Luftfahrzeuge
(2) Schiffe
(3) Eisenbahn-Rollmaterial, Container, Automobile
5. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von dinglichen Rechten am Leasingobjekt
E. Kennzeichnung des Leasingobjekts
F. Buchführungs- und Bilanzpublizität
IV. Folgerungen mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt
A. Bedeutung von Form- und Publizitätsvorschriften
B. Registrierung im besonderen
C. Bedeutung der systematischen Einordnung der Finanzierungsleasing-Abrede für die Frage der Wirksamkeit gegenüber Dritten
II. Abschnitt: Internationales Privatrecht
I. Zuständigkeit für die Beurteilung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft
II. Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
A. Stand der Rechtsvereinheitlichung
B. Nationales Kollisionsrecht
1. Bedeutung des Statutenwechsels
2. Massgebende Teilfragen
C. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft
1. Begriffe
a. „Inhalt“ des dinglichen Rechts
b. „Ausübung“ des dinglichen Rechts
2. Anknüpfungsmerkmal: lex rei sitae
3. Voraussetzung des Zugriffs auf das Leasingobjekt
4. Verhältnis der lex rei sitae zur lex fori
5. Verhältnis der lex rei sitae zum Vertragsstatut
D. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft
1. Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität
2. Anknüpfungsmerkmal
a. Fiktiver Lageort des Leasingobjekts
b. Bestimmungsort des Leasingobjekts
3. Anknüpfungszeitpunkt
4. Erwerb des dinglichen Rechts am Leasingobjekt durch die Leasinggesellschaft
a. Eigentum
(1) Abgeschlossene Tatbestände
(2) Gültigkeit des Leasingvertrages
(3) Gestreckte Tatbestände
b. Beschränktes dingliches Recht
5. Verlust oder Beschränkung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft zugunsten Dritter
E. Ergebnis mit Bezug auf die Anknüpfung von Inhalt, Ausübung, Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt
III. Voraussetzung der Wirksamkeit ausländischen Leasingeigentums: Äquivalenz
A. Auslegung des Inhaltsstatuts
B. Vergleich des Inhaltsstatuts mit dem Erwerbs- oder Verluststatut
C. Systematische Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
1. Zuordnungsmöglichkeiten
2. Bedeutung der systematischen Einordnung des Leasingvertrags
3. Bedeutung zwingender Vorschriften des Vertragsrechts
D. Ergebnis mit Bezug auf die Frage der Äquivalenz des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
E. Lockerung des numerus clausus der Sachenrechte mit Bezug auf grenzüberschreitende Sachverhalte
F. Folgerungen für das grenzüberschreitende Leasing
IV. Anknüpfung der Publizität
A. Abgrenzung der Publizität von der Vertragsform
B. Lex rei sitae als Publizitätsstatut
1. Unselbständige Anknüpfung
2. Positiver Ordre public
3. Dauervoraussetzung
4. Folgerungen mit Bezug auf die Anknüpfung der Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
C. Auslegung des Publizitätsstatuts
1. Massgeblichkeit der Funktion der Publizitätsvorschrift
2. Schutz der Leasinggesellschaft
3. Bedeutung im Ausland beachteter Publizitätsvorschriften
4. Bedeutung der Vorschriften des Abgangsorts
a. Kollisionsrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften
b. Sachrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften
D. Regelungen mit international-privatrechtlichem Inhalt
1. Anpassung an die Publizitätsvorschriften des Importstaates (Nordamerikanisches IPR-Modell)
a. Anwendbarkeit auf Leasinggeschäfte
b. Unterscheidung nach der Art des Leasingobjekts
c. Schonfristen
d. Ausschliessliche Anwendung der Vorschriften des Bestimmungsorts
e. Auswirkungen auf das internationale Verhältnis
f. Folgerungen aus den nordamerikanischen Regelungen
2. Anerkennung besitzloser dinglicher Rechte an Exportgut (Europäische Modelle)
a. Möglichkeiten einer Anerkennungsregelung
b. Schweizerisches Recht im besonderen
(1) Importiertes Leasingobjekt
(2) Exportiertes Leasingobjekt
(3) Ergebnis für das schweizerische Recht
V. Sachenrechtliche Rechtswahl
A. Geringe Verbreitung der sachenrechtlichen Parteiautonomie
B. Schweizerische Lösung
1. Zulässigkeit einer auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechtswahl
2. Motive für die Wahl des auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechts
3. Beschränkungen der Wirkungen der sachenrechtlichen Rechtswahl
C. Anwendung auf Finanzierungsleasinggeschäfte
1. Ausschluss des Faustpfandprinzips
2. Ausschluss des Traditionsprinzips
D. Ergebnis mit Bezug auf die sachenrechtliche Rechtswahl
VI. International-sachenrechtliche Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention
A. Vorrang des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft
1. Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers
2. Verhältnis zu Sicherungsgläubigern des Leasingnehmers
3. Verhältnis zu Erwerbern des Eigentums oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt
B. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts
C. Ausübung des dinglichen Rechts
D. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
1. Arten von Publizitätsvorschriften
a. Registrierung
b. Weitere Publizitätsformen
2. Massgeblichkeit des Typs des Leasingobjekts
a. „Mobile“ bewegliche Sachen
b. Weitere Mobilien
3. Anknüpfungszeitpunkt
E. Vorrang weiterer Staatsverträge
F. Ergebnis mit Bezug auf die UNIDROIT-Leasingkonvention
VII. Ergebnis für das Internationale Leasing-Sachenrecht
A. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
B. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt
C. Publizität des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt
1. Unterscheidung nach dem Zweck der Publizitätsvorschriften
2. Räumliche Begrenzung der Publizitätsvorschriften
3. Anknüpfungsmerkmal: Lageort versus personenbezogene Anknüpfungsmerkmale
D. Notwendigkeit einer internationalen Regelung
E. Schutz der Leasinggesellschaft vor Rechtsverlust de lege lata
4. Teil: Insolvenzrecht
1. Abschnitt: Materielles Insolvenzrecht Sachrechtsvergleichung
I. Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Finanzierungsleasing
A. Beschränkung der Untersuchung auf die Insolvenz des Leasingnehmers
B. Gegenstand der Rechtsvergleichung
C. Insolvenzrecht für synallagmatische Verträge
1. Motive für eine gesetzliche Regelung
2. Fehlen besonderer Regeln über das Finanzierungsleasing
D. Fortführung des Leasingvertrages nach Verfahrensbeginn
1. Voraussetzungen der Vertragsfortführung
a. Materielle Voraussetzungen
(1) Nicht vollständig erfüllter zweiseitiger Vertrag
(a) Synallagma
(b) Dauervertrag
(c) Bedeutung der systematischen Einordnung des Finanzierungsleasing
i) Regeln für Gebrauchsüberlassungsverträge
ii) Regeln für Veräusserungsgeschäfte
iii) Regeln für Kreditgeschäfte
iv) Regeln für vertragliche Mobiliarsicherheiten
(d) Folgerungen
(2) Andauern des Vertragsverhältnisses
(a) Keine gesetzliche Beendigung infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(b) Keine Ausübung eines gesetzlichen Kündigungsrechts
i) Übersicht
ii) Kündigungsrecht der Insolvenzverwaltung
iii) Kündigungsrecht der Leasinggesellschaft
iv) Zuordnung des Finanzierungsleasing
(c) Schweizerisches Recht im besonderen
(d) Beachtlichkeit eines vertraglichen Kündigungsrechts
i) Übersicht
ii) Schweizerisches Recht im besonderen
(e) Ergebnis für die Frage des andauernden Vertragsverhältnisses
b. Formelle Voraussetzungen und Verfahren
2. Wirkungen der Fortführung des Leasingvertrages
a. Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Leasingnehmers
b. Ausübung oder Übertragung der Kaufs- oder Verlängerungsoption
c. Haftung für ausstehende Leasingraten
(1) Nach Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten
(2) Vor Verfahrenseröffnung fällige Leasingraten
(3) Zwischen Verfahrenseröffnung und der Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten
(4) Zwischenergebnis
d. Ende des Insolvenzverfahrens vor Ende der unkündbaren Leasingdauer
e. Schicksal des Leasingobjektes
E. Keine Fortführung des Leasingvertrages
1. Liquidation des Vertrages
2. Durchsetzung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt
a. Gültiger Bestand des dinglichen Rechtes
b. Beendigung des Leasingvertrages als Voraussetzung
(1) Verhältnis zur insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkung
(2) Besondere Willenserklärung der Leasinggesellschaft
c. Ausübung des dinglichen Rechtes im Rahmen des Insolvenzverfahrens
(1) Übersicht
(2) Französisches Recht im besonderen
d. Ergebnis mit Bezug auf die Durchsetzung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
3. Entschädigungsansprüche der Leasinggesellschaft
a. Besondere gesetzliche Regeln über die Liquidation von Finanzierungsleasingverträgen
b. Leasingraten
(1) Fälligkeit nach Verfahrenseröffnung
(2) Fälligkeit vor Verfahrenseröffnung
(3) Ergebnis mit Bezug auf die Bedeutung der Leasingraten für den Umfang der Entschädigung der Leasinggesellschaft
c. Gegenansprüche des Gemeinschuldners
d. Anrechnungswert des Leasingobjektes
4. Schranken der Privatautonomie
a. Zwingende Regeln über die Liquidation von Veräusserungsverträgen
(1) Das Beispiel Italien
(2) Weitere nationale Rechtsordnungen
(3) Folgerungen mit Bezug auf die Bedeutung zwingender Regelungen über die Liquidation von Veräusserungsverträgen
b. Zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten
(1) Nordamerika
(2) Kontinentaleuropa
(a) Verbot des Verfallsvertrages
(b) Verwertungsvorschriften
(3) Ergebnis mit Bezug auf zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten
c. Zwingende Liquidationsvorschriften des Schuldrechts
(1) Voraussetzungen der Anwendbarkeit
(2) Schweizerisches Recht im besonderen
d. Insolvenzrechtliche Korrekturen
(1) Anfechtung
(2) Beschränkung der Verrechnung
(3) Ergebnis mit Bezug auf insolvenzrechtliche Korrekturen
II. Folgerungen aus der rechtsvergleichenden Untersuchung der nationalen Insolvenzordnungen
A. Fortsetzung der Abgrenzungsproblematik im Insolvenzverfahren
B. Fortführung des Leasingvertrages nach Eröffnung des Verfahrens
1. Problem der systematischen Einordnung des Leasingvertrags
2. Auswirkungen
C. Liquidation des Leasingvertrages
D. Zusammenhänge
II. Abschnitt: Internationales Insolvenzrecht
I. Ausgangslage
A. Internationaler Sachverhalt
B. Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer
1. Begriff
2. Bedeutung des Verfahrenszieles (Arten von Insolvenzverfahren)
a. Sanierungs- und Liquidationsverfahren
b. Nachlass- und andere Vergleichsverfahren
c. Folgerungen für das Finanzierungsleasing
3. Ergebnis mit Bezug auf Begriff und Arten des Insolvenzverfahrens
C. Interessenlage in der grenzüberschreitenden Insolvenz des Leasingnehmers
1. Leasinggesellschaft
a. Kreditsicherungsinteresse
b. Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz
2. Gläubigergemeinschaft
a. Interesse als Rechtsnachfolgerin des Leasingnehmers
b. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger („par condicio creditorum“) im internationalen Verhältnis
(1) Modelle zur Abschwächung des Territorialitätsprinzips
(a) Staatsvertragliche Modelle
(b) Nationale Modelle
(c) Das schweizerische Modell im besonderen
(2) Folgerungen
D. Lageort von Vermögen
1. Leasingobjekt
2. Vertragliche Forderungen der Parteien des Leasingvertrages
3. Beschränkte dingliche Rechte
4. Erwerbsoption des Leasingnehmers
5. Ergebnis für den Lageort
II. Wirkungserstreckung
A. Auslandverfahren
B. Inlandverfahren
1. Zugehörigkeit zum Vermögen des Leasingnehmers als des Gemeinschuldners
2. Beschränkungen der Ausübung des Eigentumsrechts der Leasinggesellschaft
III. Zuständigkeit
A. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
B. Erweiterte Zuständigkeit der Behörden am Ort des Insolvenzverfahrens („vis attractiva concursus“) für die Beurteilung vertraglicher oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt
1. Problem: Positive Kompetenzkonflikte zwischen forum concursus und ordentlichen Gerichtsständen
2. Lösung
a. Grundsätzliche Beachtung der ausländischen Zuständigkeit am Ort des Primärverfahrens
b. Ausnahmen zugunsten des ordentlichen Gerichtsstandes und des Gerichtsstandes am Lageort
3. Folgerungen für das schweizerische Recht
a. Direkte Zuständigkeit
b. Indirekte Zuständigkeit
IV. Anwendbares Recht
A. Lex fori concursus
1. Motive für die Anknüpfung an das forum concursus
2. Umfang der Anknüpfung
a. Einseitige oder allseitige Kollisionsnorm
b. IPR- oder Sachnormverweisung
c. Insolvenzbeschlag
d. Massezugehörigkeit
B. Verhältnis der lex fori concursus zum auf materielle Rechtsverhältnisse anwendbaren Recht („Sachstatut“)
1. Der Anwendung der lex fori concursus entgegenstehende Interessen
a. Internationaler Entscheidungseinklang
b. Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz
c. Kohärenz der Rechtsordnung
2. Bestand materiellrechtlicher Rechtsverhältnisse
3. Zwischenergebnis mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Sachstatut
C. Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut im besonderen
1. Einwirkungen des Insolvenzverfahrens auf die weitere Erfüllbarkeit des Leasingvertrages
2. Beschränkungen der Privatautonomie
a. Anfechtung
(1) Anknüpfungsmöglichkeiten
(2) Staatsverträge und Entwürfe
(3) Schweizerisches Recht im besonderen
b. Verrechnung / Aufrechnung
3. Folgerungen mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut
a. Vorrang der lex fori concursus
b. Spannungen zwischen lex fori concursus und Leasingvertragsstatut
c. Sonderanknüpfung
d. Ergebnis in der Form einer Kollisionsregel
4. Besonderheiten bei Partikulärverfahren
a. Zur Entscheidung berufene Behörde
b. Schutz lokaler Gläubiger (Modell des schweizerischen Partikulärverfahrens)
(1) Verrechnung
(2) Anfechtung
c. Ergebnis für die Besonderheiten von Partikulärverfahren
D. Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut im besonderen
1. Bestand des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft
2. Publizität im Insolvenzverfahren
3. Rang des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt im Insolvenzverfahren
a. Staatsvertragliche Regelungen
b. Nationale Rechte
c. Folgerungen für das dingliche Recht am Leasingobjekt
4. Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
a. Arten der Ausübung
b. Voraussetzungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
c. Beschränkungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
d. Anwendbares Recht
(1) Vorrang der lex fori concursus
(2) Ausnahmen zugunsten der Anwendung des Rechts am Lageort
5. Ergebnis für das Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut
6. Folgerungen für schweizerische Inlandverfahren im besonderen
V. Anrechnungs- und Ablieferungspflicht
A. Modelle
B. Schweizerisches Recht im besonderen
1. Bedeutung der Art des Insolvenzverfahrens im Inland
a. In der Schweiz eröffnetes Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG
b. In der Schweiz eröffnetes Primärverfahren
2. Anrechnungspflicht
a. Bedeutung des Zeitpunktes der Verfahrenseröffnung im Inland
b. Kosten des ausländischen Verfahrens
c. Wirkungen der schweizerischen Anrechnungspflicht
3. Ablieferungspflicht
C. Ergebnis für die Anrechnungs- und Ablieferungspflicht
VI. Zusammenfassung der Ergebnisse für das Internationale Leasing-Insolvenzrecht
A. Wirkungserstreckung auf Auslandvermögen
B. Zuständigkeit
C. Anwendbares Recht
D. Anrechnungs- und Ablieferungspflicht
5. Teil: Ergebnis der Untersuchung
I. Auswirkungen der Schwierigkeit der Einordnung des Leasinggeschäftes in bestehende Rechtssysteme
II. Internationales Leasingvertragsrecht
A. Rechtsvereinheitlichung
B. Subjektive Anknüpfung
C. Objektive Anknüpfung
D. Vertragsstatutfremdes Recht
III. Internationales Leasing-Sachenrecht
A. Problematik der Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt in das System des Sachenrechts
B. Publizitätsvorschriften
C. Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt
1. Erwerb und Verlust
2. Inhalt und Ausübung
3. Publizität
IV. Internationales Leasing-Insolvenzrecht
A. Sachrecht
B. Internationales Privatrecht
V. Reformvorschläge
Anhang 1: Gesetzesübersicht
Anhang 2: Fallverzeichnis
Anhang 3: UNIDROIT-Leasingkonvention
Literaturverzeichnis
Sachregister

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 61 Herausgegeben von

Direktoren: Ulrich Drobnig, Klaus J. Hopt und Hein Kötz

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing Internationales Vertrags-, Sachen- und Insolvenzrecht Eine rechtsvergleichende Untersuchung

von

Daniel Girsberger

Mohr Siebeck Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Girsberger, Daniel: Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing: internationales Vertrags-, Sachen- und Insolvenzrecht; eine rechtsvergleichende Untersuchung / von Daniel Girsberger. - Tübingen: Mohr, 1997 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht; 61) ISBN 3-16-146748-5 Gewebe /eISBN 978-3-16-160315-0 unveränderte eBook-Ausgabe 2022

© 1997 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Veröffentlichung in der Schweiz: Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich ISBN 3-7255-3609-0 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mi­ kroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Pfäffingen für den Druck bearbeitet, von der Druckerei Gulde in Tübingen auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier der Papier­ fabrik Weissenstein in Pforzheim gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0340-6709

Vorwort Dieses Buch wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Univer­ sität Zürich im Sommer 1996 als Habilitationsschrift angenommen und ist für die Publikation auf den Stand von Ende 1996 gebracht worden. Es wäre ohne meinen ständigen akademischen Mentor, Begleiter und Freund, Herrn Prof. Dr. Kurt Siehr, M.C.L., Zürich, nie zustande kommen. Er hat die Ar­ beit während Jahren in oft wöchentlichen Diskussionen unterstützt. Zu grossem Dank verpflichtet bin ich auch meinem ehemaligen Doktorvater, Prof. Dr. Max Keller, auf dessen Initiative hin ich den akademischen Weg weitergegangen bin. Mein Dank gilt ausserdem den folgenden Personen: RA Dr. Carsten Da­ geförde, London; Prof. Dr. Ulrich Drobnig, Hamburg; meinen Eltern Dres. Andreas und Bettina Girsberger, Zürich; Prof. Dr. Hans Hanisch, Genf; RA Dr. Lukas Pfister, Jersey City, NJ.; Fritz Peter, Uitikon-Zürich; Peter Pfund, US. Department of State, Washington, D.C.; Prof. Dr. Jerzy Poczobut, War­ schau; Jan-Hendrik Röver, London; RA Urs Rohner, Zürich; Martin Stan­ ford, UNIDROIT, Rom; RA Sandra Werlen, Zürich; RA Dr. Alexander von Ziegler, Zürich; RA Dr. Wolfgang Zürcher, Zürich; Direktoren und Mitar­ beitern des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Pri­ vatrecht, Hamburg; Partnern und Mitarbeitern von Wenger & Vieli, Rechts­ anwälte, Zürich. Diese und viele weitere Personen haben mich in der einen oder anderen Weise, alle vorbehaltlos, bei meinen langjährigen Arbeiten unterstützt. Das­ selbe gilt für meine Familie, allen voran meine Frau Gaby und meine Kinder Peter und Natalie, die mich auf manche Reise begleitet haben, aber noch öf­ ter geduldig zuhause geblieben sind. Ihnen ist das Buch gewidmet.

Zürich, im April 1997

Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis................................................................................

XI

Abkürzungsverzeichnis....................................................................... XXVII

l.Teil

Grundlagen I. II. III. IV. V. VI. VII.

Gegenstand der Untersuchung................................................ Rechtsvergleichende Methode................................................. Begriff des Finanzierungsleasing................................................... Arten des Finanzierungsleasing..................................................... Wirtschaftliche Entwicklung des Finanzierungsleasing.......... Gesetzliche Regelung des Finanzierungsleasing.......................... Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing imbesonderen. ...

2.

1 5 6 11 12 13 18

Teil

Internationales Vertragsrecht I. II. III. IV V. VI. VII.

Problem: Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasinggeschäft . . 27 Rechtsvereinheitlichung............................................................. 29 Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft.............. 40 Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer .... 41 Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant................. 92 Einfluss vertragsstatutfremden Rechtes....................................... 99 Ergebnis für das Internationale Leasingvertragsrecht....................114

3. Teil

Sachenrecht I. Abschnitt: Materielles Recht I. Funktion des Sachenrechts...........................................................119 II. Dingliche Rechte am Leasingobjekt............................................121 III. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt...................... 140 IV. Folgerungen mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt................................... 184

II. Abschnitt: Internationales Privatrecht I. Zuständigkeit für die Beurteilung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft ................................................................... 189 II. Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.............. 190 III. Voraussetzung der Wirksamkeit ausländischen Leasingeigentums: Aequivalenz...................................................213 IV. Anknüpfung der Publizität.............................................................. 226 V Sachenrechtliche Rechtswahl....................................................... 258 VI. International-sachenrechtliche Regelung der UNIDROITLeasingkonvention....................................................................... 267 VII. Ergebnis für das Internationale Leasing-Sachenrecht................... 283

4. Teil

Insolvenzrecht I. Abschnitt: Materielles Insolvenzrecht (Sachrechtsvergleichung) I. Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Finanzierungsleasing........................................................................ 293 II. Folgerungen aus der rechtsvergleichenden Untersuchung der nationalen Insolvenzordnungen............................................. 388

II. Abschnitt: Internationales Insolvenzrecht I. Ausgangslage................................................................................ 394 II. Wirkungserstreckung................................................................... 414 III. Zuständigkeit..................................................................................... 421 IV Anwendbares Recht.......................................................................... 433 V. Anrechnungs- und Ablieferungspflicht...................................... 493 VI. Zusammenfassung der Ergebnisse für das Internationale Leasing-Insolvenzrecht................................................................ 503

5. Teil

Ergebnis der Untersuchung I. II. III. IV. V

Auswirkungen der Schwierigkeit der Einordnung des Leasinggeschäftes in bestehende Rechtssysteme................... 509 Internationales Leasingvertragsrecht ........................................... 510 Internationales Leasing-Sachenrecht...............................................512 Internationales Leasing-Insolvenzrecht.......................................... 517 Reformvorschläge.............................................................................. 518

Anhang 1: Gesetzesübersicht....................................................................... 520 Anhang 2: Fallverzeichnis............................................................................ 523

Anhang 3: UNIDROIT-Leasingkonvention.............................................. 535

Literaturverzeichnis....................................................................................... 544 Sachregister...................................................................................................587

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis........................................................................... XXVII

l.Teil

Grundlagen I.

Gegenstand der Untersuchung..................................................

1

II.

Rechtsvergleichende Methode................................................

5

III.

Begriff des Finanzierungsleasing................................................ 6 A. Fehlen einer einheitlichen Definition innerhalb der nationalen Rechte .................................................................. 6 B. Unterschiedliche Legaldefinitionen im Vergleich der nationalen Rechte.............................................................. 7 C. UNIDROIT-Leasingkonvention............................................... 8 D. Für die vorliegende Untersuchung verwendeter Begriff des Finanzierungsleasing.......................................................... 9 E. Unterscheidung zwischen Finanzierungsleasinggeschäft und Finanzierungsleasingvertrag............................................. 10

IV.

Arten des Finanzierungsleasing..................................................

11

V.

Wirtschaftliche Entwicklung des Finanzierungsleasing......... A. Inlandgeschäfte.................................................................. B. Grenzüberschreitende Geschäfte......................................

12 12 13

VI.

Gesetzliche Regelung des Finanzierungsleasing......................

13

Ursprungsland U.S.A.......................................................... Weitere Staaten mit gesetzlicher Regelung.....................

13 15

VII. Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasingim besonderen. ...

18

A. B. A. 1. 2.

Erscheinungsformen.........................................................

18

Direktes und indirektes grenzüberschreitendes Leasing. Big ticket-Finanzierungsleasing.........................................

18 19

B.

Gesetzliche Regelung..........................................................

21

Fehlen nationaler Regelungen............................................... UNIDROIT-Leasingkonvention (CIFL)............................. Entstehung und Verbreitung........................................ Inhalt.................................................................................. Anwendungsbereich........................................................

21 22 22 22 23

1. 2.

a. b. c.

2. Teil

Internationales Vertragsrecht I.

Problem: Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasinggeschäft . . 27 A. Dreiparteiencharakter.......................................................... 27 B. Ablauf der Transaktion........................................................ 27

29

II. Rechtsvereinheitlichung ...............................................................

A. Einheitliches Sachrecht (UNIDROIT-Leasingkonvention und Wiener Kaufrecht)............................................................ 1. 2.

a. b. (1) (2) (3)

29

Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich..................... 29 Sachlicher Anwendungsbereich............................................ 32 Unterschiede..................................................................... 32 Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Leasinggeschäfte ....33 Liefervertrag......................................................... 33 Leasingvertrag...................................................... 34 Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten...........37

Einheitliches Kollisionsrecht............................................... Ergebnis für die Rechtsvereinheitlichung.........................

38 40

III. Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft...............

40

B. C.

IV. Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer .... 41 A. Subjektive Anknüpfung...............................................................

41

Kollisionsrechtliche Parteiautonomie.................................. 41 Ausschluss der Parteiautonomie............................................ 42 a. Immobilienleasing........................................................... 42 b. Konsumentenleasing........................................................ 42 3. Wirkungen gegenüber der nicht an der Rechtswahl beteiligten Partei der Leasingtransaktion.......................................... 43 a. Grundsätzliche Unwirksamkeit zulastenDritter........ 43 b. Zustimmung des Leasingnehmers zur Rechtswahl im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Lieferant.................. 44 c. Zustimmung des Lieferanten......................................... 46

1. 2.

B. Objektive Anknüpfung.................................................................

47

1.

2.

Charakteristische Leistung.................................................... 48 a. Grundsatz.............................................................................................. 48 b. Lokalisierung...................................................................................... 50 c. Kritik...................................................................................................... 50 d. Charakteristische Leistung bei Finanzierungsleasingverträgen im besonderen................................................................................... 52 e. Ergebnis mit Bezug auf die charakteristische Leistung. 54

Engster räumlicher Zusammenhang.................................... Konsumentengeschäfte................................................... Unmassgeblichkeit des Abschlussorts............................. Nutzungsort..................................................................... (1) Immobilienleasing...................................................................... (2) Mobilienleasing........................................................................... (3) Folgerungen................................................................................ d. Lokalisierung der Parteiendes Leasingvertrages......... (1) Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft............................... (2) Aktivitätszentrum des Leasingnehmers.................................... e. Ergebnis für den engsten räumlichen Zusammenhang: Verhältnis zwischen den personen- und den sachbezogenen Anknüpfungsmerkmalen......................................................................

a. b. c.

3.

Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal................................................................... a. Kriterien einer einheitlichen Anknüpfung................ (1) Unterordnungsverhältnis............................................................ (2) Erwartungen der Beteiligten .................................................... (3) Vermeidung von Normenkollisionen....................................... b. Folgerungen mit Bezug auf den Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal. .

C.

55 56 57 57 57 58 60 61 62 62

63

65 67 67 69 72 72

Umfang des Leasingvertragsstatuts......................

74

Grundsatz der Einheit des Vertragsstatuts..........

74

1. 2.

a. b. (1) (2)

c. (1) (2)

(3) (4) d.

(1) (2)

Einzelfragen........................................................... Zustandekommen des Leasingvertrages... Rechte und Pflichten der Vertragsparteien..................... Hauptpflichten........................................................... Nebenpflichten......................................................... Leistungsstörungen....................................... Verzug........................................................................ Gewährleistungshaftung der Leasinggesellschaft. . . (a) Allgemeines........................................................ (b) Anspruch des Leasingnehmers auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche ...................... Gefahrtragung........................................................... Unmöglichkeit........................................................... Vertragsbeendigung.................................... Allgemeines................................................................ Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Liefervertrags

75 75 75 76 76 78 78 80 80

83 85 86 87 87 87

D. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer.................................................................. 1. 2. 3. 4.

89

Subjektive Anknüpfung....................................................... Charakteristische Leistung beim Leasingverhältnis......... Engster räumlicher Zusammenhang................................... Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal........................................................................

89 89 90

V Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant...................... A. Problem.............................................................................. B. Subjektive Anknüpfung.................................................... C. Objektive Anknüpfung......................................................

92 92 92 92

1. 2.

91

Legalzession............................................................................ 92 Eigene, nicht auf einer Legalzession beruhende Ansprüche des Leasingnehmers aus dem Liefervertrag....................................... 96

D. Umfang der Verweisung............................................................. 97 E. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant........................................................................... 99 VI. Einfluss vertragsstatutfremden Rechtes......................................... 99 A. Inhaltskontrolle................................................................... 100 B. Produktehaftung................................................................. 102 1. 2.

Sachrecht................................................................................. Kollisionsrecht.......................................................................

102 104

Leistungshindernisse aufgrund von Eingriffsnormen.. 106

C. 1. 2. 3.

Begriff des Leistungshindernisses........................................ 106 Regelung des Risikos durch die Vertragsparteien........... 106 Massgebendes Recht............................................................ 108 a. Vertragsstatut................................................................... 109 b. Lex fori.......................................................................... 110 c. Drittstaatliche Normen................................................. 111 4. Bedeutung der Art des spezifischen Leistungshindernisses für das Finanzierungsleasing.............................................................. 112 5. Bedeutung des Dreiparteiencharakters des Finanzierungsleasing für Leistungshindernisse...................................................................... 113

VII. Ergebnis A. B. C. 1. 2. 3.

D.

für das Internationale Leasingvertragsrecht................... Rechtsvereinheitlichung ................................................. Subjektive Anknüpfung.................................................... Objektive Anknüpfung......................................................

114 114 115 116

Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft.... 116 Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft undLeasingnehmer............. Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant......... 117

Vertragsstatutfremdes Recht...........................................

118

116

3. Teil

Sachenrecht I. Abschnitt: Materielles Recht I. Funktion des Sachenrechts.............................................................

119

II. Dingliche Rechte am Leasingobjekt............................................ 121

Begriff des dinglichen Rechts.......................................... 121 Dingliche Wirkungen des Leasingvertrages gegenüber Dritten. . 122 Sicherungsfunktion des dinglichen Rechts am Leasingobjekt... 125

A. B. C.

Numerus clausus der Sachenrechte...................................... Eigentum oder beschränktes dingliches Recht.................

1. 2.

D. 1. 2. 3. 4.

126 126

Systematische Einordnung des Leasingvertrages............ 128 Miete......................................................................................... 129 Abzahlungskauf....................................................................... 129 Mietkauf (hire-purchase, location-vente)............................ 131 Sicherungsgeschäft .................................................................. 132 a. Sicherungsübereignung.................................................. 132 132 . . . b. Sicherungsgeschäft sui generis (Nordamerikanisches Modell) (1) Geographische Verbreitung...................................................... 132 (2) Einheitliches Kreditsicherungsrecht......................................... 134

Abgrenzung gegenüber Miet- und Leasinggeschäften ohne Sicherungscharakter..................................................... 134 (4) Auswirkungen der systematischen Einordnung des Leasing­ vertrages als Rechtsgeschäft mit oder ohne Sicherungs­ charakter ................................................................................... 138 5. Folgerungen mit Bezug auf die systematische Einordnung des Leasingvertrages.................................................................................. 139

(3)

III. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.................... 140

Funktionen von Publizitätsvorschriften ......................... 140 Verbot der Mobiliarhypothek............................................. 141

A. B.

Begriff....................................................................................................... 141 Abweichungen vom Verbot der Mobiliarhypothek......................... 142 Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Dreiparteiengeschäfte........................................................................... 143 4. Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte......................................................................... 144 a. Sale and lease-back („Lease-back")............................. 144 (1) Übersicht..................................................................................... 144 (2) Schweizerisches Recht im besonderen.................................... 145 1. 2. 3.

Bedeutung des Zeitpunktes des Abschlusses eines Finanzierungsleasingvertrages............................................... 147 c. Folgerungen mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte..................... 148

b.

Abgrenzung gegenüber Formvorschriften....................... 149 Registrierung..................................................................... 151

C. D. 1.

a.

b. c. d. e.

f.

2.

a. b.

c. 3.

a. b.

4.

a.

b.

Registrierung vertraglicher Mobiliarsicherheiten........... 152 Gegenstand der Registrierung.................................... 153 (1) Beschränkung auf „security leases“ (Modell des Art. 9 UCC) 153 (2) Einbezug von Rechtsgeschäften ohne Sicherungs­ charakter (kanadisches Modell)............................................. 154 Motive des Gesetzgebers für die Registrierung............................ 155 Inhalt des Registereintrags................................................................. 156 Ort des Registereintrags................................................................... 157 Wirkungen einer fehlenden, verspäteten oder mangelhaften Registrierung................................................................................... 157 (1) Gläubiger des Leasingnehmers................................................. 157 (2) Erwerber des Leasingobjekts und andere Rechtsnachfolger des Leasingnehmers.................................................................. 158 Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Mobiliar­ sicherheiten ...................................................................................... 158 Registrierung des Leasingvertrages..................................... 159 Nationale Regelungen................................................. 159 Französisches Modell im besonderen ....................... 162 (1) Beschränkung auf bestimmte Arten von Leasingverträgen 162 („credit-bail“)......................................................................... (2) Ort und Inhalt des Registereintrags......................................... 164 (3) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Eintragung. . 165 (a) Gläubiger des Leasingnehmers............................................ 165 (b) Gutgläubige Erwerber........................................................ 166 167 Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Leasingverträgen . Registrierung von Eigentumsvorbehalten........................ 168 Nationale Regelungen................................................. 168 Schweizerisches Recht im besonderen.................... 169 (1) Ort der Eintragung...................................................................... 169 (2) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Registrierung des Eigentumsvorbehalts....................................................... 169 (a) Gläubiger des Erwerbers...................................................... 170 (b) Gutgläubige Erwerber........................................................ 171 (3) Anwendung der Regelung über Eigentumsvorbehalte 172 auf Finanzierungsleasing-Geschäfte ..................................... Registrierung von Rechten an Transportmitteln........... 173 Anwendung der nationalen Regelungen über die Registrierung von Eigentum an Mobilien auf Leasingverträge über Transportmittel........................................................................ 174 Rechtsvereinheitlichung...................................................................... 175 (1) Luftfahrzeuge........................................................................... 175 (2) Schiffe..................................................................................... 177

(3) Eisenbahn-Rollmaterial, Container, Automobile..................... 5. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von dinglichen Rechten am Leasingobjekt.................................................................

179 179

E. Kennzeichnung des Leasingobjekts.............................................. 180 F. Buchführungs- und Bilanzpublizität............................................ 182 IV. Folgerungen mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt....................................... A. Bedeutung von Form- und Publizitätsvorschriften...................... B. Registrierung im besonderen...................................................... C. Bedeutung der systematischen Einordnung der Finanzierungs­ leasing-Abrede für die Frage der Wirksamkeit gegenüber Dritten

184 184 185

187

II. Abschnitt: Internationales Privatrecht I. Zuständigkeit für die Beurteilung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft .....................................................................

189

II. Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt............... A. Stand der Rechtsvereinheitlichung............................................. B. Nationales Kollisionsrecht............................................................

190 190 191 1. Bedeutung des Statutenwechsels..................................................... 191 2. Massgebende Teilfragen..................................................................... 192 C. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechts der 192 Leasinggesellschaft.................................................................... 192 1. Begriffe................................................................................................. a. „Inhalt“ des dinglichen Rechts.............................................. 192 b. „Ausübung“ des dinglichen Rechts...................................... 193 2. Anknüpfungsmerkmal: lex rei sitae.................................................. 193 3. Voraussetzung des Zugriffs auf das Leasingobjekt......................... 194 4. Verhältnis der lex rei sitae zur lex fori............................................. 196 5. Verhältnis der lex rei sitae zum Vertragsstatut................................ 196 D. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft 199 1. Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität........................... 199 2. Anknüpfungsmerkmal....................................................................... 200 a. Fiktiver Lageort des Leasingobjekts......................................... 201 b. Bestimmungsort des Leasingobjekts...................................... 201 3. Anknüpfungszeitpunkt............................................................................. 203 4. Erwerb des dinglichen Rechts am Leasingobjekt durch die Leasinggesellschaft................................................................................ a. Eigentum........................................................................................... (1) Abgeschlossene Tatbestände......................................... (2) Gültigkeit des Leasingvertrages....................................

205 205 205 206

Gestreckte Tatbestände....................................... 207 Beschränktes dingliches Recht...................................... 208 5. Verlust oder Beschränkung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft zugunsten Dritter............................................... 210

(3)

b.

E. Ergebnis mit Bezug auf die Anknüpfung von Inhalt, Ausübung, Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt.................................................................... 211

III. Voraussetzung der Wirksamkeit ausländischen Leasingeigentums: Äquivalenz................................................. 213 A. Auslegung des Inhaltsstatuts ............................................... 214 B. Vergleich des Inhaltsstatuts mit dem Erwerbs- oder Verluststatut 215 C. Systematische Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.................................................................... 216 1. 2. 3.

Zuordnungsmöglichkeiten.................................................... 216 Bedeutung der systematischen Einordnung des Leasingvertrags. ... 218 Bedeutung zwingender Vorschriften des Vertragsrechts... 220

D. Ergebnis mit Bezug auf die Frage der Äquivalenz des dinglichen Rechts am Leasingobjekt................................ 221 E. Lockerung des numerus clausus der Sachenrechte mit Bezug auf grenzüberschreitende Sachverhalte.................................... 222 E Folgerungen für das grenzüberschreitende Leasing................... 224

IV. Anknüpfung der Publizität............................................................. 226 A. Abgrenzung der Publizität von der Vertragsform............... 227 B. Lex rei sitae als Publizitätsstatut........................................... 228 1. 2. 3. 4.

Unselbständige Anknüpfung.................................................. 228 Positiver Ordre public............................................................ 229 Dauervoraussetzung................................................................. 232 Folgerungen mit Bezug auf die Anknüpfung der Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.......................................... 233

Auslegung des Publizitätsstatuts........................................... 234

C. 1. 2. 3. 4.

Massgeblichkeit der Funktion der Publizitätsvorschrift... 235 Schutz der Leasinggesellschaft............................................... 237 Bedeutung im Ausland beachteter Publizitätsvorschriften. 237 Bedeutung der Vorschriften des Abgangsorts..................... 238 a. Kollisionsrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften.......................... 239 b. Sachrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften............................... 240

1.

Anpassung an die Publizitätsvorschriften des Importstaates (Nordamerikanisches IPR-Modell) .................................................

Regelungen mit international-privatrechtlichem Inhalt.... 241

D.

241

Anwendbarkeit auf Leasinggeschäfte.......................... 242 Unterscheidung nach der Art des Leasingobjekts.. 242 Schonfristen................................................................... 244 Ausschliessliche Anwendung der Vorschriften des Bestimmungsorts...................................................................... 246 e. Auswirkungen auf das internationale Verhältnis.......................... 247 f Folgerungen aus den nordamerikanischen Regelungen................ 248 2. Anerkennung besitzloser dinglicher Rechte an Exportgut (Europäische Modelle) .................................................... 250 a. Möglichkeiten einer Anerkennungsregelung.......... 250 b. Schweizerisches Recht im besonderen.................... 253 (1) Importiertes Leasingobjekt......................................................... 253 (2) Exportiertes Leasingobjekt......................................................... 256 (3) Ergebnis für das schweizerischeRecht...................................... 258

a. b. c. d.

V. Sachenrechtliche Rechtswahl......................................................... 258 A. Geringe Verbreitung der sachenrechtlichen Parteiautonomie . . . 258 B. Schweizerische Lösung....................................................... 259 1.

Zulässigkeit einer auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechtswahl....................................................... 259 2. Motive für die Wahl des auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechts.......................................... 259 3. Beschränkungen der Wirkungen der sachenrechtlichen Rechtswahl............................................................................................. 260

Anwendung auf Finanzierungsleasinggeschäfte............. 262

C. 1. 2.

D.

Ausschluss des Faustpfandprinzips...................................... Ausschluss des Traditionsprinzips........................................

264 265

Ergebnis mit Bezug auf die sachenfechtlicheRechtswahl.

266

VI. International-sachenrechtliche Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention............................................. 267 A. Vorrang des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft.... 267 1. 2. 3.

Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers....... 267 Verhältnis zu Sicherungsgläubigern des Leasingnehmers............... 268 Verhältnis zu Erwerbern des Eigentums oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt................................................................... 269

Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts........................ 269 Ausübung des dinglichen Rechts....................................... 270 Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt......... 271

B. C. D. 1. a. b. 2.

a.

Arten von Publizitätsvorschriften........................................ Registrierung................................................................ Weitere Publizitätsformen........................................... Massgeblichkeit des Typs des Leasingobjekts.................... „Mobile“ bewegliche Sachen.......................................

273 273 274 275 275

b.

3.

Weitere Mobilien........................................................... 277 Anknüpfungszeitpunkt.......................................................... 278

Vorrang weiterer Staats vertrage........................................... 279 Ergebnis mit Bezug auf dieUNIDROIT-Leasingkonvention ... 281

E. F.

VII. Ergebnis für das Internationale Leasing-Sachenrecht.................. 283 A. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt. . . 283 B. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt 284 C. Publizität des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt....... 285 Unterscheidung nach dem Zweck der Publizitätsvorschriften.......... Räumliche Begrenzung der Publizitätsvorschriften ......... 286 Anknüpfungsmerkmal: Lageort versus personenbezogene Anknüpfungsmerkmale......................................................................... 286

1. 2. 3.

Notwendigkeit einer internationalen Regelung............... 288 Schutz der Leasinggesellschaft vor Rechtsverlust de lege lata . . . 290

D. E.

4. Teil

Insolvenzrecht 1. Abschnitt: Materielles Insolvenzrecht Sachrechtsvergleichung I.

285

Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Finanzierungsleasing........................................................................ 293 A. Beschränkung der Untersuchung auf die Insolvenz des Leasingnehmers....................................................................... 293 B. Gegenstand der Rechtsvergleichung......................................... 294 C. Insolvenzrecht für synallagmatische Verträge............................ 296 Motive für eine gesetzliche Regelung................................. 296 Fehlen besonderer Regeln über das Finanzierungsleasing. 298

1. 2.

Fortführung des Leasingvertrages nach Verfahrensbeginn. 300

D. 1.

a.

Voraussetzungen der Vertragsfortführung........................... Materielle Voraussetzungen......................................... (1) Nicht vollständig erfüllter zweiseitiger Vertrag................... (a) Synallagma............................................................................. (b) Dauervertrag.......................................................................... (c) Bedeutung der systematischen Einordnung des Finanzierungsleasing........................................................... i) Regeln für Gebrauchsüberlassungsverträge .................. ii) Regeln für Veräusserungsgeschäfte..............................

301 301 301

301 302 303 303 304

iii) Regeln für Kreditgeschäfte............................................ 305 iv) Regeln für vertragliche Mobiliarsicherheiten........... 306 (d) Folgerungen.......................................................................... 307 (2) Andauern des Vertragsverhältnisses......................................... 310 (a) Keine gesetzliche Beendigung infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens...................................................... 310 (b) Keine Ausübung eines gesetzlichen Kündigungsrechts... 312 i) Übersicht.......................................................................... 312 ii) Kündigungsrecht der Insolvenzverwaltung................. 312 iii) Kündigungsrecht der Leasinggesellschaft................... 314 iv) Zuordnung des Finanzierungsleasing........................... 315 (c) Schweizerisches Recht im besonderen............................ 316 (d) Beachtlichkeit eines vertraglichen Kündigungsrechts.... 320 i) Übersicht.......................................................................... 320 ii) Schweizerisches Recht im besonderen......................... 324 (e) Ergebnis für die Frage des andauernden Vertragsverhältnisses........................................................... 327 b. Formelle Voraussetzungen und Verfahren............... 329 2.

Wirkungen der Fortführung des Leasingvertrages............ 332 Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Leasingnehmers . . 333 Ausübung oder Übertragung der Kaufs- oder Verlängerungsoption............................................................................. 335 c. Haftung für ausstehende Leasingraten....................... 336 (1) Nach Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten............. 336 (2) Vor Verfahrenseröffnung fällige Leasingraten.......................... 337 (3) Zwischen Verfahrenseröffnung und der Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten................................................. 339 (4) Zwischenergebnis........................................................................ 341 d. Ende des Insolvenzverfahrens vor Ende der unkündbaren Leasingdauer.......................................................................................... 341 e. Schicksal des Leasingobjektes...................................... 342

a. b.

E. 1. 2. a. b.

c.

d.

3.

Keine Fortführung des Leasingvertrages ..........................

342

Liquidation des Vertrages.....................................................

343

Durchsetzung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt. 344 Gültiger Bestand des dinglichen Rechtes.................. 344 Beendigung des Leasingvertrages als Voraussetzung. 347 (1) Verhältnis zur insolvenzrechtlichen Verfügungs­ beschränkung ............................................................................ 348 (2) Besondere Willenserklärung der Leasinggesellschaft............. 349 Ausübung des dinglichen Rechtes im Rahmen des Insolvenzverfahrens........................................................................ 351 (1) Übersicht..................................................................................... 351 (2) Französisches Recht im besonderen......................................... 353 Ergebnis mit Bezug auf die Durchsetzung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.............................................................. 356 Entschädigungsansprüche der Leasinggesellschaft............ 356

a. b.

c. d. 4.

a.

b.

c.

d.

II.

Besondere gesetzliche Regeln über die Liquidation von Finanzierungsleasingverträgen....................................................... 357 Leasingraten........................................................................................ 358 (1) Fälligkeit nach Verfahrenseröffnung.......................................... 358 (2) Fälligkeit vor Verfahrenseröffnung............................................ 362 (3) Ergebnis mit Bezug auf die Bedeutung der Leasingraten für den Umfang der Entschädigung der Leasinggesellschaft . . 362 Gegenansprüche des Gemeinschuldners ................. 363 Anrechnungswert des Leasingobjektes...................... 364 Schranken der Privatautonomie.......................................... 364 Zwingende Regeln über die Liquidation von Veräusserungs­ verträgen ........................................................................................... 365 (1) Das Beispiel Italien...................................................................... 366 (2) Weitere nationale Rechtsordnungen....................................... 369 (3) Folgerungen mit Bezug auf die Bedeutung zwingender Regelungen über die Liquidation von Veräusserungsverträgen 371 372 .... Zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten (1) Nordamerika................................................................................ 372 (2) Kontinentaleuropa...................................................................... 372 (a) Verbot des Verfallsvertrages................................................. 374 (b) Verwertungsvorschriften...................................................... 376 (3) Ergebnis mit Bezug auf zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten........................................ 378 Zwingende Liquidationsvorschriften des Schuldrechts378 .................. (1) Voraussetzungen der Anwendbarkeit....................................... 378 (2) Schweizerisches Recht im besonderen.................................... 381 Insolvenzrechtliche Korrekturen .............................. 382 (1) Anfechtung................................................................................... 383 (2) Beschränkung der Verrechnung............................................... 385 (3) Ergebnis mit Bezug auf insolvenzrechtliche Korrekturen . . . 388

Folgerungen aus der rechtsvergleichenden Untersuchung der nationalen Insolvenzordnungen................................................ 388

A. Fortsetzung der Abgrenzungsproblematik im Insolvenzverfahren 388 B. Fortführung des Leasingvertrages nach Eröffnung des Verfahrens 389 1. Problem der systematischen Einordnung des Leasingvertrags 390.......... 2. Auswirkungen........................................................................ 391 C. Liquidation des Leasingvertrages..................................... 391 D. Zusammenhänge..... :........................................................ 392

II. Abschnitt: Internationales Insolvenzrecht I. Ausgangslage................................................................................... 394

A. B.

Internationaler Sachverhalt.............................................. 394 Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer.................. 395

Begriff....................................................................................... Bedeutung des Verfahrenszieles (Arten von Insolvenzverfahren) . . a. Sanierungs- und Liquidationsverfahren....................................... b. Nachlass- und andere Vergleichsverfahren.................................. c. Folgerungen für das Finanzierungsleasing.................................. 3. Ergebnis mit Bezug auf Begriff und Arten des Insolvenzverfahrens........................................................................................ 1. 2.

C. Interessenlage in der grenzüberschreitenden Insolvenz des Leasingnehmers....................................................................... 1. Leasinggesellschaft.................................................................. a. b.

Kreditsicherungsinteresse............................................ Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz....................... 2. Gläubigergemeinschaft........................................................... a. Interesse als Rechtsnachfolgerin des Leasingnehmers................... b. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger („par condicio creditorum“) im internationalen Verhältnis..... (1) Modelle zur Abschwächung des Territorialitätsprinzips . . . (a) Staatsvertragliche Modelle.................................................... (b) Nationale Modelle................................................................ (c) Das schweizerische Modell im besonderen ..................... (2) Folgerungen.................................................................................

395 . 396

396 397 398

399 399 399 399 401 402 402 402 . 404

405 406 406 407 D. Lageort von Vermögen................................................................. 409 1. Leasingobjekt.......................................................................... 409 2. Vertragliche Forderungen der Parteien des Leasingvertrages410 ............. 3. Beschränkte dingliche Rechte.............................................. 411 4. Erwerbsoption des Leasingnehmers.................................... 412 5. Ergebnis für den Lageort..................................................... 413 II. Wirkungserstreckung.......................................................................

414 Auslandverfahren............................................................... 415 Inlandverfahren.................................................................... 416

A. B.

Zugehörigkeit zum Vermögen des Leasingnehmers als des Gemeinschuldners.................................................................... 2. Beschränkungen der Ausübung des Eigentumsrechts der Leasinggesellschaft......................................................................... 1.

419 421

III. Zuständigkeit................................................................................... 421 A. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens................................. 421 B. Erweiterte Zuständigkeit der Behörden am Ort des Insolvenzverfahrens („vis attractiva concursus") für die Beurteilung vertraglicher oder dinglicher Rechte 423 am Leasingobjekt.................................................................... Problem: Positive Kompetenzkonflikte zwischen forum concursus und ordentlichen Gerichtsständen.................................. 2. Lösung....................................................................................... 1.

423 425

a. Grundsätzliche Beachtung der ausländischen Zuständigkeit am Ort des Primärverfahrens......................................................... 425 b. Ausnahmen zugunsten des ordentlichen Gerichtsstandes und des Gerichtsstandes am Lageort............................................ 428 3. Folgerungen für das schweizerische Recht...................... 430 a. Direkte Zuständigkeit................................................... 430 b. Indirekte Zuständigkeit................................................ 432

IV. Anwendbares Recht.......................................................................... 433

Lex fori concursus.............................................

A. 1. 2.

a. b. c. d.

433

Motive für die Anknüpfung an das forum concursus .... 433 Umfang der Anknüpfung.................................. 434 434 Einseitige oder allseitige Kollisionsnorm..................... IPR- oder Sachnormverweisung.................................. 436 437 Insolvenzbeschlag................................................................ 440 Massezugehörigkeit...........................................................

B. Verhältnis der lex fori concursus zum auf materielle Rechtsverhältnisse anwendbaren Recht („Sachstatut“). 1. Der Anwendung der lex fori concursus entgegenstehende Interessen.............................................................................. a. Internationaler Entscheidungseinklang..................... b. Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz........................ c. Kohärenz der Rechtsordnung..................................... 2. Bestand materiellrechtlicher Rechtsverhältnisse................ 3. Zwischenergebnis mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Sachstatut.............................

C. Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut im besonderen................................................................ 1. Einwirkungen des Insolvenzverfahrens auf die weitere Erfüllbarkeit des Leasingvertrages............................................ 2. Beschränkungen der Privatautonomie....................................... a. Anfechtung.............................................................................. (1) Anknüpfungsmöglichkeiten............................................. (2) Staatsverträge und Entwürfe............................................. (3) Schweizerisches Recht im besonderen........................... b. Verrechnung / Aufrechnung........................... 3. Folgerungen mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut....................................... a. Vorrang der lex fori concursus......................... b. Spannungen zwischen lex fori concursus und Leasingvertragsstatut.............................................................. c. Sonderanknüpfung.................................................................... d. Ergebnis in der Form einer Kollisionsregel....................... 4. Besonderheiten bei Partikulärverfahren................... a. Zur Entscheidung berufene Behörde............

442 444 444 444 445 445 446 447 448 451 452 453 454 455 456

459 459 464 465 466 467 468

Schutz lokaler Gläubiger (Modell des schweizerischen 469 Partikulärverfahrens)........................................................................ (1) Verrechnung................................................................................ 469 (2) Anfechtung................................................................................... 470 c. Ergebnis für die Besonderheiten von Partikulärverfahren 471.............

b.

D.

Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut im besonderen......................................................................... 472 Bestand des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft...... 473 Publizität im Insolvenzverfahren.......................................... 473 Rang des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt im Insolvenzverfahren..................................................................................... 476 a. Staatsvertragliche Regelungen..................................... 476 b. Nationale Rechte.......................................................... 479 .C. Folgerungen für das dingliche Recht am Leasingobjekt................ 481 4. Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt........ 483 a. Arten der Ausübung....................................................... 483 b. Voraussetzungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.................................................................................. 483 c. Beschränkungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.................................................................................. 484 d. Anwendbares Recht....................................................... 485 (1) Vorrang der lex fori concursus................................................. 485 (2) Ausnahmen zugunsten der Anwendung des Rechts am Lageort.............................................................................. 487 5. Ergebnis für das Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut......................................................................... 490 6. Folgerungen für schweizerische Inlandverfahren im besonderen ..................................................................................... 490 1. 2. 3.

V Anrechnungs- und Ablieferungspflicht......................................... 493

Modelle................................................................................ 493 Schweizerisches Recht im besonderen.............................. 496

A. B. 1.

a. b. 2.

a. b. c. 3.

C.

Bedeutung der Art des Insolvenzverfahrens im Inland...... 496 In der Schweiz eröffnetes Partikulärverfahren nach Art.166ff.IPRG.................................................................................. 496 In der Schweiz eröffnetes Primärverfahren................. 497 Anrechnungspflicht................................................................. 498 Bedeutung des Zeitpunktes der Verfahrenseröffnung im Inland.......................................................................................... 499 Kosten des ausländischen Verfahrens.............................................. 500 Wirkungen der schweizerischen Anrechnungspflicht. 500 Ablieferungspflicht................................................................. 501

Ergebnis für die Anrechnungs- und Ablieferungspflicht...

503

VI. Zusammenfassung der Ergebnisse für das Internationale 503 Leasing-Insolvenzrecht...............................................

Wirkungserstreckung auf Auslandvermögen.................. Zuständigkeit..................................................................... Anwendbares Recht......................................................... Anrechnungs- und Ablieferungspflicht...........................

A. B. C. D.

503 504 505 507

5. Teil

Ergebnis der Untersuchung I.

Auswirkungen der Schwierigkeit der Einordnung des Leasinggeschäftes in bestehende Rechtssysteme......................

II.

A. B. C. D. III.

Internationales Leasingvertragsrecht.......................................... Rechtsvereinheitlichung................................................... Subjektive Anknüpfung................................................... Objektive Anknüpfung..................................................... Vertragsstatutfremdes Recht............................................

510 510 510 510 511

Internationales Leasing-Sachenrecht......................................... 512 A. Problematik der Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt in das System des Sachenrechts................. 512 B. Publizitätsvorschriften....................................................... 512 C. Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt... 513 1. 2. 3.

IV.

509

Erwerb und Verlust.............................................................. 514 Inhalt und Ausübung............................................................ 515 Publizität................................................................................ 515

Internationales Leasing-Insolvenzrecht..................................... 517 A. Sachrecht........................................................................... 517 B. Internationales Privatrecht............................................... 518

V Reformvorschläge............................................................................ 518

Anhang 1: Gesetzesübersicht........................................................................520

Anhang 2: Fallverzeichnis............................................................................ 523 Anhang 3: UNIDROIT-Leasingkonvention.............................................. 535

Literaturverzeichnis........................................................................................ 544 Sachregister................................................................................................... 587

Abkürzungsverzeichnis 2d

Second

a A. A.2d a.A. aaO. ABA ABGB Abi. AcP a.E. Abt. AFLD AG AGBG

AJP Ala. ALI All E.R. A.L.R. Am. Jur. Amtl. Bull. App. Art. ASDA

alt, -e, -es Auflage Atlantic Reporter, Second Series (West, U.S.A.) anderer Ansicht am angegebenen Ort American Bar Association Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Amtsblatt Archiv für die civilistische Praxis (Deutschland) am Ende Abteilung Asset Finance and Leasing Digest (Euromoney, London) Aargau Deutsches Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976, BGBl. 1976 I 3317 Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide The American Journal of Comparative Law (Berkeley, California) Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen, Schweiz) Alabama American Law Institute The All England Law Reports American Law Reports (U.S.A.) American Jurisprudence (U.S.A.) Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (Schweiz) (Cour d’) Appel oder Appellation(sgericht) Artikel Association Suisse de Droit Aerien et Spatial

Bankruptcy Code BB Bbl. B.C. B.Ct. Bez.Ger. BFH BG BGB

US.-amerikanischer Bankruptcy Code, 11 U.S.C. (1978) Der Betriebs-Berater (Deutschland) (Schweizerisches) Bundesblatt British Columbia Bankruptcy Court Bezirksgericht (deutscher) Bundesfinanzhof (schweizerisches) Bundesgesetz Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 6.1896 (Deutschland)

AGVE AJCL

XXVIII BGE

BGer. BGH BGHZ BJM BISchK BMJ B.R.

BT BSt.Bl. B.U.L.Rev.

Bull. bus. Bus. Law. BV

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Lausanne) (schweizerisches) Bundesgericht (deutscher) Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Basler Juristische Mitteilungen (Basel) Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Schweiz) (deutsches) Bundesministerium der Justiz Bankruptcy Reporter (West, U.S.A.) (deutscher) Bundestag (deutsches) Bundessteuer-Blatt Boston University Law Review Bulletin business The Business Lawyer (U.S.A.) (schweizerische) Bundesverfassung

CSFR

chapter / chapitre Canadian Business Law Journal (Toronto) Canadian Bankruptcy Reports (französische) Cour de Cassation oder (ital.) Corte di Cassazione codice civile italiano Code Civil (Frankreich) Chambre de Commerce International (Paris) chapter oder chapitre Convention on International Financial Leasing = UNI­ DROIT-Leasingkonvention vom 28.5.1988, UNIDROIT, CONE 7/11, Acts and Proceedings I, Appendix I, S. 331 ff. Circuit Convention on the International Sale of Goods = Überein­ kommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980, SR 0.221.211.1 civil (e) Journal du droit international (Paris) Comite Maritime International commercial(e) oder commerce Tschechische Republik

D. DB ders. dies. D. oder D.S. Diss. D.L.R. Doc.

Dalloz oder District Der Betrieb derselbe dieselbe Recueil Dalloz-Sirey (Paris) Dissertation Dominion Law Reports (Kanada) Document

c. oder ch. C.B.LJ. C.B.R. Cass. cc. it. CG CCI ch. CIFL

Cir. CISG

civ. Clunet CMI com.

Doctr. D.O.U. D.P.C.I. Drucks.

Doctrine Diario Oficial da Uniäo (Brasilien) droit et pratique du commerce international (Paris) Drucksache

E. EBRD ed. EG EG-Entwurf 1980

Erwägung (bei schweizerischen Bundesgerichtsentscheiden) European Bank for Reconstruction and Development edition, edition, edizione oder editor Europäische Gemeinschaften Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens von 1980, EGDok. - III/D/72/80-DE-, abgedruckt bei Kegel/Thieme, 45ff, und in ZIP 1980, 582ff. Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens von 1984, abgedruckt bei Kegel/Thieme, 416ff. und in ZIP 1984,1152ff. Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens vom 3. April 1992 (EG-Doc. SN/1831 2/92 DRS (CFC)), abgedruckt in deutscher Sprache in ZIP 1992,1197ff.

EG-Entwurf 1984 EG-Entwurf 1992

EG-Konkursüberein­ kommen 1995 EU-Doc. 9213/95 DRS 19 (CFC) EGBGB (deutsches) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf EKG beweglicher Sachen vom 17. 3.1973 (Deutschland) ELA Equipment Leasing Association of America engl. englisch / english E.R. The English Reports Erw. Erwägung EU Europäische Union EuGVÜ Europäisches Übereinkommen vom 27.9.1968/9.10.1978 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuIPRÜ Römisches EG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Deutschland) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWG Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Deutschland) EWiR

E2d f. ff. fall. FLF Fn franz, franz. Insolvenz­ gesetz F.Supp.

Federal Reporter, 2d Series (West, U.S.A.) folgend (e) fortfolgende fallimento oder fallimentare Finanzierung, Leasing, Factoring (Deutschland) Fussnote französisch(e) Loi no. 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et ä la liquidation judiciaire des entreprises Federal Supplement (West, U.S.A.)

gl.A.

gleicher Ansicht

XXX

Abkürzungsverzeichnis

G.O. G.P.

gleicher Meinung Gaceta Oficial / Gazette Officielle Gazette du Palais (Dalloz, Paris)

h.A. HGer. HGB h.L. Hrsg.

herrschende Ansicht Handelsgericht (deutsches) Handelsgesetzbuch vom 10. 5.1897 herrschende Lehre Herausgeber

i.c. ICC ICLQ IECL Ins. InsO

in casu International Chamber of Commerce (Paris) International and Comparative Law Quarterly (London) International Encyclopedia of Comparative Law (Tübingen) Insolvenz / Insolvence / Insolvency (deutsche) Insolvenzordnung vom 5.10.1994, BGBl I 1994, 2866. international (e) International Business Lawyer (U.S.A.) Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Bielefeld) Schwimann Michael (Hsg.), Österreichische Entscheidungen zum internationalen Privat- und Verfahrensrecht Band 1 (bis 1983), Wien 1984, Band 2 (1984-1987), Wien 1991 IPR-Gesetz (wo nicht anders vermerkt, schweizerisches) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts Informations Rapides (des Recueil Dalloz-Sirey) Istanbul-Übereinkommen = Europäisches Übereinkommen über bestimmte internationale Aspekte des Konkurses, European Treaty Series Nr. 136 italiano, -a, -i / italienisch Journal

gl.M.

int. Int. Bus. Law. IPRax IPRE

IPRG IPRspr. LR. IstÜ

it. oder ital. J. J. Air L. and Commerce JB1. J.Bus.L. J.C.P. JdT J.O. JuS

KaufIPRÜ

KKG

Journal of Air Law and Commerce (U.S.A.) Juristische Blätter (Wien) Journal of Business Law (London) Juris Classeur Periodique, La Semaine Juridique (Paris) Journal des tribunaux (Lausanne) Journal Officiel Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung (München)

Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.1955 und vom 30.10.1985/ 22.12.1986 (schweizerisches) Bundesgesetz über den Konsumkredit

Abkürzungsverzeichnis

KO KOV KTS

L. Law. Law in Trans.

LEASEUROPE legg.

legg. fall. LGOAAC LG LJ. LJZ L.Q.R. LugÜ

XXXI

(deutsche) Konkursordnung 1877 • Verordnung des (schweizerischen) Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter vom 13.7.1911 Konkurs, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Köln usw.) Law (oder Loi) Lawyer Law in Transition [Periodikum der European Bank for Reconstruction and Development (EBRD)], London European Federation of Equipment Leasing Companies, Brüssel legge (italienische) legge fallimentare, R.D. vom 16.3.1942, n. 267. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliäres del Credito (Mexico) Land(es)gericht Law Journal Liechtensteinische Juristen-Zeitung The Law Quarterly Review (London) Lugano-Übereinkommen = Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988 (SR 0.275.11)

MüKo m.w.Nachw. m.z.Nachw.

meines Erachtens Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburg) Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen mit zahlreichen Nachweisen

N oder n. Nachw. N.B.W. N.E.2d NF NJW no. Nr. NR N.Y.Supp.2d N.Y.U.

Nummer oder Note Nachweis (e) (niederländisches) Nieuwe Burgerlijk Wetboek Northeastern Reporter, Second Series (West, U.S.A. Neue Folge (der ZSR) Neue Juristische Wochenschrift (München) Numero Nummer (schweizerischer) Nationalrat New York Supplement, Second New York University

o. OGer. OGH ÖIPRG OLG

oben Obergericht (österreichischer) Oberster Gerichtshof österreichisches IPR-Gesetz Oberlandesgericht

m.E. MPI

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

Ont. OK

Ontario Schweizerisches Obligationenrecht

P.2d Pan. Penn. PPSA

Pacific Reporter, Second Series (West, U.S.A.) Panorama d’Actualite (der J.C.P.) Pennsylvania Personal Property Security Act

Pr. Pra. Prot.

Praxis Die Praxis des Bundesgerichts (Basel, Schweiz) Protokoll

Qvw.

Querverweis

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) (bis 1960: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht) Revue de droit commercial beige (Antwerpen) Randnummer Recueil Review / Revista / Revue Revue critique de droit international prive (1934-1946: Revue critique de droit international) (Paris) Rivista Rivista di diritto civile (Italien) Rivista di diritto internazionale privato e processuale (Padua) Rivista italiana del leasing (e dell'intermediazione finanziaria) (Mailand) Recht der Internationalen Wirtschaft, Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (Heidelberg) Revue trimestrielle de droit commercial / civil (Paris) Revue trimestrielle de droit commercial/civil Randziffer

R.D.C.B. Rdnr. Rec. Rev. Rev. crit. Riv. Riv. dir. civ. Riv. dir. int. pr. proc. Riv. it. leasing

RIW oder RIW/AWD RTD RTD com./civ. Rz.

s. SAG SchK SchKG

SchKK SJ SJIR SJK SJZ sig. SLT So.2d

siehe (oder section) Schweizerische Aktiengesellschaft, Schweizerische Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht (Zürich) (seit 1990: SZW) Schuldbetreibung und Konkurs (schweizerisches) Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889, S.R. 281.1 Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (des BGer.) La semaine judiciaire (Genf) Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht (Zürich) Schweizerische Juristische Kartothek, Genf Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (der EG) Scots Law Times Southeastern Reporter, Second Series (West, U.S.A.)

Somm. SR StenBull. Supp, sz

SZIER

SZW

Sommaire (des Recueil Dalloz-Sirey) Ständerat oder Systematische Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) Stenographisches Bulletin der (schweizerischen) Bundesversammlung Supplement Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Verwaltungssachen Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich) (bis 1990: SAG)

Trib.

Tribunal/Tribunale

u.

unten Uniform Commercial Code Uniform Commercial Code Law Journal (U.S.A.) United Nations Commission on International Trade Law (Wien) United Nations Commission for Trade and Development Institut International pour l’Unification du Droit Prive (Rom) Universität / University / Universite United Nations Treaty Series United States oder United States Reporter University of San Francisco schweizerisches Bundesgesetz über den Unlauteren Wettbewerb

ucc U.C.C.L.J. UNCITRAL UNCTAD UNIDROIT Univ. U.N.TS. US. US.E UWG

V. vgl. VO vol.

vorn vergleiche Verordnung volume

W. W.L.R. WM

w.Nw. W.WR.

West(ern) The Weekly Law Reports (London) Wertpapier-Mitteilungen, Teil IV der Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht (Frankfurt) weitere Nachweise Western Weekly Reports (Kanada)

YB

Yearbook

ZbJV ZfRV

Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Wien), seit 1990: Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zivilgesetzbuch (wo nicht anders vermerkt, schweizerisches)

ZGB

XXXIV Ziff.

ZIP

zit. Zit. ZPO ZR ZSR ZVglRWiss. ZZP

Abkürzungsverzeichnis

Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (früher: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzrechtspraxis) (Köln) zitiert Zitat Zivilprozessordnung Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Heidelberg) Zeitschrift für Zivilprozess (Köln)

l.Teil

Grundlagen I. Gegenstand der Untersuchung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Frage nach den Rechten und Pflichten einer Partei, die im grenzüberschreitenden Bereich die Nutzung beweglicher Sachen finanziert. Die grenzüberschreitende Finanzierung von Immobilien wird nur am Rande behandelt. Sie wirft wegen der international anerkannten Geltung des Rechts am Lageort des Objekts weniger Probleme auf. Geprüft wird die Finanzierung durch Dritte, d.h. durch Personen, die den finanzierten Gegenstand weder selbst herstellen noch primär selber damit handeln, noch ihn selber nutzen wollen. Es soll geprüft werden, inwiefern im grenzüberschreitenden Bereich die Besonderheiten des Finanzierungsleasinggeschäfts Auswirkungen auf dessen rechtliche Behandlung haben oder haben sollten. Dies setzt voraus, dass als erstes der Begriff und die Arten von Rechtsgeschäften, die Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind, und ihre Verbreitung bestimmt werden. Mit dieser Aufgabe befasst sich der vorliegende ersteTeil, in dem die Grundlagen des Rechts des grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing behandelt werden. Im folgenden zweiten Teil, der das Internationale Leasingvertragsrecht betrifft, werden zunächst der Stand und die Auswirkungen der Rechtsvereinheitlichung untersucht. Ausserhalb des Anwendungsbereichs von staatsvertraglichem Ein­ heitsrecht wird der Frage nachgegangen, inwiefern sich eine Rechtswahl durch alle oder einzelne Beteiligte eines Leasinggeschäftes auf das anwendba­ re Recht auswirkt. Beim Fehlen einer Rechtswahl oder in Fällen, in denen eine solche keine oder nur beschränkte Wirkung hat, wird die objektive An­ knüpfung der verschiedenen Verhältnisse zwischen Lieferant, Leasinggesell­ schaft und Leasingnehmer geprüft. Dazu gehört unter anderem die Frage, welche Bedeutung die Theorie der charakteristischen Leistung für das Lea­ singverhältnis hat und wie sie sich zu anderen Anknüpfungsmerkmalen wie denjenigen des örtlich engsten Zusammenhangs und des inneren Zusammen­ hanges zwischen Leasing- und Liefervertrag verhält. Untersucht wird schliess­ lich der Einfluss von Eingriffsnormen der lex fori oder eines Drittstaates. Gegenstand des anschliessenden dritten Teils, der dem Internationalen Lea­ sing-Sachenrecht gilt, sind Fragen, die sich angesichts des weitverbreiteten nu­ merus clausus der dinglichen Rechte und aufgrund der Schwierigkeit stel­

1

2

len, das dingliche Recht der Leasinggesellschaft und anderer Berechtigter am Leasingobjekt in die nationalen sachenrechtlichen Systeme einzuordnen. Diese Probleme sind zu einem wesentlichen Teil darauf zurückzufuhren, dass die Leasinggesellschaft in aller Regel nicht in den Besitz des Leasingobjektes gelangt mit der Folge, dass ihr dingliches Recht am Leasingobjekt den Cha­ rakter eines besitzlosen Sicherungsrechtes hat. Dieser Charakter hat Auswirkungen auf die Anforderungen an die Publi­ zität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt. Aus diesem Grunde wird in einem ersten Abschnitt mit Bezug auf das materielle Sachenrecht der Frage nachgegangen, ob beim Finanzierungsleasing auf das dingliche Recht am Leasingobjekt nationale Publizitätsvorschriften für bestimmte Arten von ding­ lichen Rechten — und gegebenenfalls welche — oder ob besondere Regeln anzuwenden sind. Antworten auf die sich in diesem Zusammenhang stellen­ den Fragen lassen sich nicht geben, ohne dass auf die Funktionen von Publi­ zitätsvorschriften im Gesamtzusammenhang des Kreditsicherungsrechtes eingegangen wird. Aus diesen Gründen werden im ersten Abschnitt die Un­ terschiede zwischen dem materiellen Sachenrecht verschiedener Rechtssy­ steme und Rechtsordnungen geprüft. Auf die rechtsvergleichende Untersuchung des materiellen Sachenrechts verschiedener Rechtsordnungen folgt in einem zweiten Abschnitt eine kolli­ sionsrechtliche Analyse des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingob­ jekt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Erwerb und dem Verlust, dem Inhalt und der Ausübung sowie der Publizität des dinglichen Rechts. Hier ist ebenfalls zu prüfen, inwiefern die auf dem numerus clausus der Sachenrechte beruhenden unterschiedlichen Regeln für die Anknüpfung verschiedener Typen von dinglichen Rechten sich auf die dinglichen Rechte am Leasing­ objekt auswirken. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesonde­ re die unterschiedliche Behandlung des (Voll-) Eigentums im Verhältnis zu den (beschränkten) dinglichen Rechten eines Sicherungseigentümers oder eines Pfandgläubigers. Der abschliessende vierteTeil befasst sich mit insolvenzrechtlichen Sachver­ halten. Wird ein Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer eröffnet, sind seine Wirkungen auf die Rechte und Pflichten der Leasinggesellschaft einerseits und auf das dingliche Recht am Leasingobjekt anderseits zu ermitteln. Wie im Vertrags- und im Sachenrecht können diese Wirkungen auch im Insol­ venzrecht von der Zuordnung eines konkreten Finanzierungsleasinggeschäf­ tes zu den vom Gesetz geregelten Vertragstypen abhängen. Deshalb werden im ersten Abschnitt des betreffenden vierten Teils verschiedene materielle In­ solvenzrechte einerseits darauf untersucht, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Wirkungen die vertraglichen Rechte und Pflichten der Lea­ singvertrags-Parteien trotz der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer fortbestehen, enden oder abgeändert werden, und anderer­ seits, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die Leasinggesell­ schaft ihr dingliches Recht am Leasingobjekt ausüben kann. Enthält eine

Rechtsordnung unterschiedliche Regeln für zweiseitige Verträge im allge­ meinen, Miet-, Pacht- oder andere Nutzungsvertrage, Abzahlungskäufe un­ ter Eigentumsvorbehalt und vertragliche Mobiliarsicherheiten, ist zu ent­ scheiden, welche dieser Regeln und in welchem Umfang besondere, der Natur des Finanzierungsleasing angepasste Regeln Anwendung finden sol­ len. In einem zweiten Abschnitt wird untersucht, wie sich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer auf die vertraglichen Rechte und Pflichten einerseits und die dinglichen Rechte am Leasingobjekt anderseits im grenzüberschreitenden Bereich auswirkt. Dabei ist von Bedeutung, inwiefern ein nationales Insolvenzrecht Anspruch erhebt, Rechte und Sachen ausser­ halb des eigenen Staatsgebietes zu erfassen, und in welchem Umfang ein sol­ cher Anspruch im Ausland anerkannt wird (Frage der Wirkungserstreckung). In diesem Zusammenhang ist eine der zentralen Fragen diejenige des Lage­ orts oder der Belegenheit des Leasingobjekts oder von dinglichen oder obli­ gatorischen Rechten daran. Eines der Hauptprobleme des grenzüberschreitenden Leasing-Insolvenz ­ rechts besteht darin, dass für die Beurteilung der vertraglichen Rechte und Pflichten und für die Beurteilung dinglicher Rechte an einer Sache traditio­ nell unterschiedliche Kollisionsregeln gelten. Zwischen den vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien des Leasinggeschäfts und den dinglichen Rechten am Leasingobjekt besteht aber ein enger Zusammenhang. Aus die­ sen Gründen wird der Frage nachgegangen, wie diesem Zusammenhang im Bereich des Finanzierungsleasing kollisionsrechtlich Rechnung zu tragen ist. Sowohl mit Bezug auf vertragliche als auch auf dingliche Rechte am Leasing­ objekt ist zu untersuchen, ob und inwiefern Kollisionsregeln, die ausserhalb eines Insolvenzverfahrens gelten, durch den Umstand, dass ein Insolvenzver­ fahren eröffnet wird, abgeändert werden. Die Probleme des Internationalen Leasing-Insolvenzrechts sind aber nicht nur kollisionsrechtlicher Natur. Sie betreffen auch Fragen der Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und für die Beurteilung von Aus- und Absonderungsklagen und ähnliche Verfahren, die sich auf die ver­ traglichen oder dinglichen Rechte am Leasingobjekt stützen. Hat die Leasinggesellschaft als Gläubigerin des Leasingnehmers ausserhalb des Staates, in dem das (Haupt-) Insolvenzverfahren durchgeführt wird, be­ reits eine Entschädigung für die ausfallenden Pflichten des Leasingnehmers erlangt oder ist sie im Ausland in den Besitz des Leasingobjekts oder von des­ sen Verwertungserlös gelangt, stellt sich die Frage, inwiefern sie zur Anrech­ nung oder Ablieferung am Ort des Insolvenzverfahrens verpflichtet ist. Mit Bezug auf alle diese Fragen wird auf die gegenwärtige Rechtslage in verschiedenen nationalen Staaten und auf den heutigen Stand der Rechtsver­ einheitlichung eingegangen. Die Rechtsvergleichung soll jedoch auch mög­ liche Alternativen zur geltenden Rechtssituation sowohl im innerstaatlichen als auch im grenzüberschreitenden Bereich zeigen und untersuchen, inwie­

3

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fern solche Alternativen einer besonderen gesetzlichen Regelung oder einer staatsvertraglichen Vereinheitlichung bedürfen. Was nun das u/irtschaftliche Umfeld des Finanzierungsleasing betrifft, so gibt es andere grenzüberschreitende Finanzierungsformen wie namentlich das klassische Kreditgeschäft, bei dem eine Bank oder ein anderer Kreditgeber dem Kreditsuchenden direkt Geldmittel zur Verfügung stellt und sich bis zur Rückzahlung eine dingliche oder eine persönliche Sicherheit einräumen lässt. Wie sich zeigen wird, ist der Übergang von grenzüberschreitenden Fi­ nanzierungsleasinggeschäften zu anderen Finanzierungsformen allerdings fliessend. Die in dieser Arbeit untersuchte Vertragsform lässt denn auch Rückschlüsse darauf zu, welche kollisionsrechtlichen Grundsätze allgemein für den drittfinanzierten Erwerb oder die drittfinanzierte Gebrauchsüberlas­ sung von Mobilien gelten. In den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen ist das Finanzierungs­ leasing sehr unterschiedlich ausgestaltet, doch sind Bestrebungen im Gange, diese Finanzierungsform zumindest für grenzüberschreitende Verhältnisse zu vereinheitlichen. Auf sie, namentlich auf die am 1. Mai 1995 in Kraft getrete­ ne UNIDROIT-Leasingkonvention (CIFL),1 wird in dieser Arbeit besonders eingegangen. Angesichts der fehlenden oder äusserst lückenhaften gesetzli­ chen Regelung des Leasingvertrags in vielen nationalen Zivilrechtsordnun­ gen wird die Einführung der UNIDROIT-Leasingkonvention, die sich auf grenzüberschreitende Geschäfte beschränkt, nicht nur eine Vereinheitli­ chung im internationalen Bereich zur Folge haben, sondern in gewissen Län­ dern auch die innerstaatliche Ausgestaltung beeinflussen. Eine solche Ent­ wicklung hat in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits stattgefunden.2 Wie in der vorangegangenen Ziffer 2 ausgeführt, werden in der vorliegen­ den Untersuchung - bezogen auf das grenzüberschreitende Finanzierungs­ leasing — das Internationale Vertragsrecht und das Internationale Sachen- und Insolvenzrecht behandelt. Der Hauptunterschied zwischen dem Vertrags­ recht einerseits und dem Sachen- und Insolvenzrecht andererseits besteht darin, dass im Vertragsrecht der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt, der, ge­ koppelt mit der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie, dazu führt, dass die an einem Leasingverhältnis Beteiligten die gesetzliche weitgehend durch ihre eigene Regelung ersetzen können. Das Sachenrecht hingegen, das haupt­ 1 UNIDROIT, CONF. 7/11, Acts and Proceedings I, Appendix I, S. 331f. 2 Dort wurde die Einführung einer Regelung, wie sie der damalige Entwurf einer UNIDROIT-Konvention darstellt, auch für innerstaatliche Geschäfte erwogen, vgl. Leary, 1111. Einer solchen Regelung wurde schliesslich das im Jahre 1987 in den Uni­ form Commercial Code (UCC) eingefügte, 80 Paragraphen umfassende Kapitel 2A über Gebrauchsüberlassungsgeschäfte („leases“) vorgezogen, dessen Bestimmungen über das Finanzierungsleasing mit denjenigen der UNIDROIT-Leasingkonvention weitgehend deckungsgleich sind. Die UNIDROIT-Leasingkonvention und den UCC vergleichen ABA, Recommendation, passim; Levy, 272ff. und passim; Poczobut, Umowa Leasingu, 334f.

sächlich dem Schutz Dritter dient, ist in den meisten nationalen Rechten zwingend ausgestaltet und unterliegt ausserdem nur zu einem kleinen Teil der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie. Ebenso, wenn nicht sogar in stär­ kerem Masse, verhält es sich mit dem Insolvenzrecht, wo sich zwingendes materielles Recht mit international zwingendem Verfahrensrecht verbindet. Die Parteien sind deshalb beim Leasing im Bereich des Sachen- und Insol­ venzrechts eher als im Vertragsrecht darauf angewiesen, die Schranken der Privat- und Parteiautonomie im voraus beurteilen zu können. Hinzu kommt, dass im Sachen- und Insolvenzrecht im Gegensatz zum Vertragsrecht - trotz grosser Bemühungen um eine gewisse Angleichung in den vergangenen Jahrzehnten — der Stand der Rechtsvereinheitlichung gering ist mit der Fol­ ge, dass dem nationalen und staatsvertraglich vereinheitlichten Kollisions­ recht nach wie vor grosse Bedeutung zukommt.3

II. Rechtsvergleichende Methode Die Arbeit bedient sich sowohl in materiellrechtlicher (sachrechtlicher) als auch in international-privatrechtlicher Hinsicht der rechtsvergleichenden Methode. Dieses Vorgehen wird den untersuchten Geschäften am besten ge­ recht, weil sie wegen ihres grenzüberschreitenden Charakters mehrere Rechtsordnungen berühren, in denen sie sehr unterschiedlich behandelt werden. So fallen vor allem zwischen dem anglo-amerikanischen und dem kontinentaleuropäischen Recht Gegensätzlichkeiten auf, welche die entspre­ chenden Entwicklungen in den auf sie ausgerichteten Rechtsordnungen be­ einflusst haben. Andererseits sind aber auch ungewohnte Übereinstimmun­ gen zwischen den im nordamerikanischen und kontinentaleuropäischen Rechtskreis anzutreffenden Lösungen festzustellen, was wohl damit zusam­ menhängt, dass das Finanzierungsleasing eine amerikanische „Erfindung“ ist, die man in Europa zu übernehmen versucht hat. Für das Verständnis dieser Rezeption ist es notwendig, die anglo-amerikanische Ausgestaltung näher zu betrachten.

3 Die wissenschaftliche Durchdringung des internationalen Sachen- und Insolvenz­ rechts ist im Bereich des Finanzierungsleasing bescheiden, im Gegensatz zum internatio­ nalen Vertragsrecht, das seit einiger Zeit Gegenstand des wissenschaftlichen Interesses ist. Von den Mobiliarsicherheiten hat vor allem der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers das Interesse der Wissenschaft geweckt. Die Parallelen und Gegensätze zum Finanzierungs­ leasing werden dabei überwiegend äusser Acht gelassen oder nur am Rande gestreift.

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III. Begriff des Finanzierungsleasing A. Fehlen einer einheitlichen Definition innerhalb der nationalen Rechte 7

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Es gibt keine einheitliche Definition des Begriffs „Finanzierungsleasing“. Der Unterschied zwischen Dreiparteien- und Zweiparteiengeschäften im Leasingrecht wird im allgemeinen dadurch ausgedrückt, dass nur Dreiparteien-Leasinggeschäfte als „Finanzierungsleasing^, Zweiparteiengeschäfte da­ gegen als gewöhnliches „Leasing^ bezeichnet werden. Die Kontroversen über das „Leasing“ als Rechtsfigur beginnen schon bei der Rechtsgeschichte. Die einen wollen Regelungen über Leasingverträge bereits im Codex Hammurabi der alten Sumerer4 oder im römischen Recht5 entdeckt haben. Andere erblicken darin eine moderne Vertragsform,6 die erst Mitte dieses Jahrhunderts im anglo-amerikanischen Rechtsraum entwickelt worden sei.7 Wird der Begriff, wie namentlich im angelsächsischen Sprach­ raum, mit vertraglicher Gebrauchsüberlassung gleichgesetzt, so hätte es das Leasing schon vor Hammurabi gegeben. Betont man dagegen die Finanzie­ rungsfunktion des Leasinggebers, würde es erst seit dem Anfang des zwan­ zigsten Jahrhunderts existieren. In Ermangelung einer einheitlichen Definition des Finanzierungsleasing werden diesem Fachausdruck auf der Stufe der einzelnen Rechtsordnungen die unterschiedlichsten Erscheinungsformen von Verträgen oder Vertrags­ verbindungen zugeordnet. Die Merkmale, die zur Begriffsbildung verwendet werden, können ausserdem in verschiedenen Teilbereichen des Rechts, na­ mentlich im Vertrags- und Sachenrecht, im Insolvenzrecht, im Steuerrecht, im Buchführungsrecht und im Aufsichtsrecht wesentlich voneinander ab­ weichen.8 4 UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 21; Laguna Caballero, 12. 5 Vgl. Tsche, 8 bei Fn. 12, m.w.Nachw. 6 Den Begriff der „neuen“ oder „modernen“ Vertragsform verteidigt gegenüber Kri­ tikern Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 5, unter Hinweis auf Basedow, Lei­ stungsstörungen, 1, und De Nova, Nuovi contratti. 7 Dietz, 236ff.;Jürgens, 1 ff. 8 Vgl. z.B. die unterschiedlichen Bedeutungen des Begriffes „lease“ im U.S.-amerika­ nischen Vertrags- und Sachenrecht (dazu § 1-201 UCC, Official Comment, Nr. 37 (1990)), im Insolvenzrecht (dazu Herzog/King, §365, S. 214ff.; Sheneman, 808ff.) im Vergleich zum Steuerrecht (dazu Macan/Umbrecht, in: Fritch/Reisman/Shrank, Vol. 1,313ff., 382ff.), zum Buchführungsrecht (dazu Dieter/Stewart/Giroux, in: Fritch/ Reisman/Shrank, Vol. 1, 633f.) und zum Aufsichtsrecht (z.B. die Umschreibung im Bank Holding Company Act und in der Verordnung über die Zulassung von Finanzgesellschaften des Board of Governors of the Federal Reserve System, Regulation Y, 12 C.F.R. § 225.25 (1992); dazu Fraser, 606 Fn. 7ff., m.w.Nachw.; Huddleson, Old Wine, 661 Fn. 150); M & M Leasing Corp. v. Seattle First Nat'l Bank, 563 F.2d 1377 (9th Cir. 1977), cert. denied, 436 U.S. 956 (1978). Zum Einfluss der Legaldefinition des UCC auf andere Rechtsgebiete vgl. Huddleson, New Developments, 130f. Ein eingehender Vergleich des Begriffes des

Selbst in Teilbereichen des Privatrechts ein und derselben Rechtsordnung kann der Begriff „Finanzierungsleasing“ Unterschiedliches bedeuten. Ein solches Beispiel sind die Vereinigten Staaten, wo im Vertragsrecht unter dem Begriff des Finanzierungsleasing etwas anderes verstanden wird als etwa im Produktehaftungsrecht.9

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B. Unterschiedliche Legaldefinitionen im Vergleich der nationalen Rechte Einzelne Rechtsordnungen, die das Leasingprivatrecht gesetzlich geregelt haben, umschreiben genau, wie das konkrete Rechtsgeschäft ausgestaltet sein muss, damit die besondere gesetzliche Regelung anwendbar ist. Die beson­ deren Bestimmungen des U.S.-amerikanischen Uniform Commercial Code (UCC) über das Finanzierungsleasing etwa gelten nur dann, wenn das dort beschriebene Rechtsgeschäft vorliegt, bei dem die Leasinggesellschaft weder an der Herstellung noch der Auswahl noch der Lieferung des Leasingobjek­ tes beteiligt sein darf (§ 2A-103 (1) (g) (i) UCC) und bei dem der Leasingneh­ mer den Inhalt des Liefervertrags in allen wesentlichen Punkten kennt (§ 2A103 (1)(g)(iii) UCC).10 Dasselbe gilt für die UNIDROIT-Leasingkonvention (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b CIFL).11 Finanzierungsleasing und seiner Erscheinungsformen in den nationalen Steuerrechten fin­ det sich bei LINDENCRONA/TOLSTOY. Die Legaldefinitionen der deutschen, koreanischen und japanischen Steuerrechtserlasse vergleicht mit den Regeln des U.S.-amerikanischen Buchfuhrungs- und Zivilrechts Tsche, 33ff. Zu den Unterschieden zwischen der steuer- und bilanzrechtlichen Definition im kanadischen Recht vgl. Ziegel, Article 2A, 378. Zum Ein­ fluss der Legaldefinition des italienischen Subventionsgesetzes für den Mezzogiorno (legge vom 2.5.1976 n. 183) vgl. De Nova, Leasing, 9f., m.w.Nachw. 9 Vgl. die vertragsrechtliche Definition des § 2A-103(l)(g) UCC (Fassung 1990): „Fi­ nance lease means a lease with respect to which (i) the lessor does not select, manufacture, or supply the goods; (ii) the lessor acquires the goods or the right to possession and use of the goods in connection with the lease, and (iii) one of the following occurs: ...“; die Definition im Modellgesetz über die Produktehaftpflicht (United States Department of Commerce, Model Uniform Product Liability Act, 44 Federal Register 62,714 (Oct. 31,1979), § 102(A)(4)): „A finance lessor“ is one who acts in a financial capacity, who is not a manufacturer, wholesaler, distributor, or retailer, and who leases a product without having a reasonable opportunity to inspect and discover defects in the product, under a lease arrangement in which the selection, possession, maintenance, and Operation of the product are controlled by a person other than the lessor“. Vgl. ausserdem § 9601 (20) (A) des sogenannten „Superfund“ Statute, dem für die Haftung für Umiveltschäden massgebenden Gesetz (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act von 1980, 42 U.S.C.A., mit Ausführungsverordnung der Environmental Protection Agency in 40 CFR Part 300 Subpart L (1992)). 10 Zusätzlich schreibt der UCC genaue Kriterien zum Zwecke der Abgrenzung von Leasinggeschäften gegenüber Sicherungsgeschäften vor (§ 1-201(37) UCC (Fassung 1990)). Vgl. dazu Breslauer, 323ff., m.w.Nachw. 11 Aus den unverkennbaren Ähnlichkeiten zwischen UCC und UNIDROIT-Lea-

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Namentlich das französische Leasinggesetz und weitere Erlasse knüpfen die Anwendbarkeit der besonderen Bestimmungen über das Finanzierungslea­ sing an die Voraussetzung, dass dem Leasingnehmer eine Kaufoption einge­ räumt wird.12 Anders als im französischen Modell sind die Bestimmungen der UNIDROIT-Leasingkonvention, des UCC und weiterer Leasing-Regelun­ gen grundsätzlich ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob der Leasingnehmer eine Kaufoption hat.13 In Rechtsordnungen wie der englischen sind dagegen im Falle des Bestehens einer Kaufoption die besonderen für das Finanzie­ rungsleasing entwickelten Rechtsgrundsätze gerade nicht anwendbar.14 In solchen Systemen hat jedoch der objektive oder subjektive Wert der Kauf­ option Bedeutung für die Abgrenzung gegenüber einem Teilzahlungskauf mit Eigentumsvorbehalt oder anderen Rechtsgeschäften mit Sicherungscha­ rakter, die in der Regel besonderen Regeln zum Schutze des Erwerbers oder Dritter unterliegen.15

C. UNIDROIT-Leasingkonvention 12

Mit Hilfe des Römer Instituts zur Vereinheitlichung des Privatrechtes (UNIDROIT) ist es gelungen, eine Legaldefinition des grenzüberschreiten­ den Finanzierungsleasing zu finden, die von einer grossen Anzahl Staaten befürwortet wurde. Zwar verzichtet die UNIDROIT-Leasingkonvention auf eine abschliessende Aufzählung der Hauptpflichten der Leasinggesellschaft und des Leasingnehmers. Stattdessen beschreibt sie den Ablauf und den singkonvention darf nicht geschlossen werden, die UNIDROIT-Leasingkonvention sei eine „lex Americana“. Die früher begonnenen Vorarbeiten der UNIDROIT haben die amerikanische Kodifizierung mehr beeinflusst als umgekehrt. Die Querverbindungen zwischen den Vorberatungen im Rahmen von UNIDROIT (dazu unten Rz. 36ff.) und den Vorarbeiten zu Art. 2A UCC beruhten wohl namentlich auf der Personalunion der Vertreter in beiden vorberatenden Gremien. Die Professoren Peter Coogan, Ronald DeKoven und Charles Mooney waren nicht nur Delegierte des amerikanischen Aussenmi­ nisteriums bei der UNIDROIT Studiengruppe, sondern auch Mitglieder der 1981 ins Leben gerufenen Studiengruppe der American Bar Association (ABA), die auf die Ge­ setzgebung einen wesentlichen Einfluss hatte. 12 Art. 1 des französischen Leasinggesetzes in der Fassung gemäss Ordonnance 67—837 vom 28.9.1967; Portugal, Decreto-Lei 171/79, Art. 1; Spanien, Real Decreto-Ley 15/1977, Art. 19; Art. 1 Abs. 2 des Leasinggesetzes von Uruguay. Nachweise s. Anhang 1. 13 Keine obligatorische Kaufoption schreiben z.B. folgende privatrechtlichen Leasinger­ lasse vor: Art. 2 des ägyptischen Leasinggesetzes; Art. 3 des Leasinggesetzes von Panama, der die Kaufoption als eine von verschiedene möglichen Varianten bei Ablauf der festen Ver­ tragsdauer aufführt; § 490 des HGB der tschechischen Republik: „Ist der Mieter nach dem Vertrag zum Kauf der Sache...berechtigt...“ Art. 9 des türkischen Leasinggesetzes (Hinweis auf blosse Möglichkeit der Vereinbarung einer Kaufoption); Art. 1 Abs. 1 des griechischen Leasinggesetzes (Möglichkeit der Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigung sowie einer Kauf- oder Verlängerungsoption). Nachweise s. Anhang 1. 14 Dazu unten Teil 3,1. Abschnitt Rz. 241. 15 Dazu unten Teil 3,1. Abschnitt Rz. 271 ff.

Hauptinhalt der von der Konvention geregelten Transaktion:16 Nach Art. 1 CIFL ist die Konvention anwendbar auf Finanzierungsleasing-Geschäfte, bei denen eine Partei (die Leasinggesellschaft) a) nach den Angaben einer anderen Partei (des Leasingnehmers) einen Vertrag (den Liefervertrag) mit einer dritten Partei (dem Lieferanten) schliesst, aufgrund dessen die Leasinggesellschaft Anlagen und andere Inve­ stitionsgüter („plant, Capital goods or other equipment“) (das Leasingobjekt) zu Bedingungen erwirbt, die vom Leasingnehmer, soweit sie seine Interessen betreffen, genehmigt worden sind, sowie b) einen Vertrag (den Leasingvertrag) mit dem Leasingnehmer schliesst, der diesem das Recht gibt, das Leasingobjekt gegen Zahlung von Leasingra­ ten zu nutzen. Nach Art. 1 Abs. 2 CIFL muss das geregelte Leasinggeschäft folgende Merkmale aufweisen: a) Der Leasingnehmer bestimmt das Leasingobjekt und wählt den Liefe­ ranten aus, ohne sich massgeblich auf die Sachkunde und das Urteil der Lea­ singgesellschaft zu stützen; b) das Leasingobjekt wird von der Leasinggesellschaft im Hinblick auf ei­ nen zwischen ihr und dem Leasingnehmer geschlossenen oder zu schliessen­ den Leasingvertrag erworben, von dem der Lieferant Kenntnis hat; c) die nach dem Leasingvertrag zu zahlenden Leasingraten werden unter Berücksichtigung der Abschreibung der gesamten Kosten des Leasingobjekts oder eines wesentlichen Teils dieser Kosten berechnet. Das geregelte Rechtsgeschäft ist als Vertragsform sui generis konzipiert, das Rechtswirkungen nicht nur unter den Parteien des Leasingvertrages ent­ faltet, sondern auch im Verhältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten, die in der Regel keinen eigenen Vertrag miteinander schliessen.

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D. Für die vorliegende Untersuchung verwendeter Begriff des Finanzierungsleasing Die anwendungsbestimmenden Normen der UNIDROIT-Leasingkonvention widerspiegeln den gemeinsamen Kerngehalt, den typische — nationale und internationale - Finanzierungsleasinggeschäfte trotz der Vielfalt ihrer Erscheinungsformen aufweisen. Dieser besteht darin, dass die Leasinggesell­ schaft - die nicht gleichzeitig Lieferant ist — dem Leasingnehmer die Sache während einer zum voraus bestimmten Mindestvertragsdauer gegen Bezah­ 16 Diese Methode ist vor allem von kontinentaleuropäischen Autoren kritisiert wor­ den, weil sie den europäischen Privatrechtsgesetzen fremd ist, vgl. Poczobut, Internatio­ nales Finanzierungsleasing, 712f.; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 103 bei Fn. 58. Sie hat jedoch den Vorteil, dass ein Rechtsgeschäft nicht bloss deshalb aus dem Anwendungsbereich des Staatsvertrages fällt, weil eine einzelne Verpflichtung einer Ver­ tragspartei nicht besonders vereinbart worden ist.

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lung von periodischen Raten zum Gebrauch überlässt. Die unkündbare Laufzeit des Vertrages ist dabei so berechnet, dass die Leasinggesellschaft ihre Aufwendungen aus dem Erwerb des Leasingobjektes während der Vertrags­ dauer vom Leasingnehmer zurückerhält, einschliesslich eines auf dem einge­ setzten Kapital errechneten Zinses sowie in der Regel eines Gewinnes. Diese Vollamortisation kann bei mittelfristigen oder vorzeitig kündbaren Verträgen ebenfalls erreicht werden, wenn der Leasingnehmer im Zeitpunkt der Ver­ tragsbeendigung eine Abschlusszahlung im Umfang der Aufwendungen der Leasinggesellschaft zu leisten hat oder wenn der Leasingnehmer eine soge­ nannte Restwertgarantie übernimmt, d.h. eine Garantie für die Wiederver­ käuflichkeit oder Weiternutzung zu einem bestimmten Preis. Ein weiteres wesentliches Merkmal des Finanzierungsleasing besteht dar­ in, dass die Leasinggesellschaft nicht selber Herstellerin des Leasingobjektes ist. Sie ist bestrebt, dem Leasingnehmer während der Dauer des Vertrags die Pflichten eines Eigentümers zu überbinden und trotzdem ein dingliches Recht am Leasingobjekt zu behalten, das geltendzumachen sie sich für den Fall von Leistungsstörungen vorbehält. Auf der Grundlage dieses gemeinsamen Kerngehaltes aller Finanzierungs­ leasinggeschäfte (Dreiparteiengeschäft; Überlassung des Leasingobjekts wäh­ rend zum voraus bestimmter unkündbarer Mindestvertragsdauer gegen Be­ zahlung von periodischen Leasingraten; Vollamortisation) sollen in dieser Arbeit die Auswirkungen der Grenzüberschreitung untersucht werden.

E. Unterscheidung zwischen Finanzierungsleasinggeschäft und Finanzierungsleasingvertrag 18

Ein Finanzierungsleasinggeschäft (eine Finanzierungsleasingtransaktion) umfasst nicht nur den Vertrag zwischen der Leasinggesellschaft und dem Lea­ singnehmer, sondern die gesamte Transaktion, von der Auswahl des Leasing­ objektes, die der Leasingnehmer in der Regel beim Lieferanten vornimmt, über den Abschluss des Liefervertrages zwischen dem Lieferanten und der Leasinggesellschaft und der Auslieferung des Leasingobjektes an den Leasing­ nehmer bis zur Beendigung des Finanzierungsleasingvertrages infolge Ab­ laufs der festen Vertragsdauer oder wirksamer Ausübung einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption durch den Leasingnehmer. Eine Unterscheidung zwi­ schen Leasinggeschäft und Leasingvertrag ist notwendig, weil der Lieferver­ trag, obwohl er zwischen Parteien abgeschlossen wird, die nicht mit den Par­ teien des Leasingvertrages identisch sind, Vertrags- und sachenrechtliche Wirkungen auf das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingneh­ mer haben kann und weil andererseits der Leasingvertrag Wirkungen im Ver­ hältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten entfaltet.17 17 Kritisch gegenüber einer Zusammenfassung des Liefer- und des Leasingvertrages

IV.

Arten des Finanzierungsleasing

Sowohl im nationalen als auch im internationalen Privat- und Vollstrekkungsrecht lassen sich verschiedene Arten von Finanzierungsleasinggeschäf­ ten unterscheiden. Für die Abgrenzung gegenüber Leasinggeschäften, die keine Finanzierungsgeschäfte sind, ist namentlich die Unterscheidung nach der Anzahl der Beteiligten und ihrer wirtschaftlichen Verflechtung massgebend. Beim „klassischen“ oder „reinen“ Finanzierungsleasing stehen sich minde­ stens drei Beteiligte gegenüber mit der Folge, dass im grenzüberschreitenden Verhältnis mehr als zwei Rechtsordnungen involviert sein können. Keine Fi­ nanzierungsleasinggeschäfte im engeren Sinne sind Zweiparteiengeschäfte wie namentlich das Sale-and-lease-back-Geschäft (im folgenden „Lease-backGeschäfV) und — bei rein wirtschaftlicher Betrachtung — das Hersteller- oder Händlerleasing, bei dem als Leasinggesellschaft eine Tochtergesellschaft des Lieferanten in Erscheinung tritt.18 Mit Bezug auf die rechtliche Behandlung von Finanzierungsleasingverträgen können ausserdem die folgenden Ele­ mente von Bedeutung sein:

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- Der Wert des Leasingobjekts (Unterscheidung zwischen „Big-ticket“ und anderen Arten von Finanzierungsleasinggeschäften); - die Art des Leasingobjektes (unbewegliche Sache, Transportmittel oder ähn­ liche bewegliche Sache („bewegliche“ Mobilie); übrige Mobilien); — die Person des Leasingnehmers (juristische oder natürliche Person, Kauf­ mann, Privater); - die Art der Verwendung des Leasingobjektes (Investitionsgut/Konsumgut); — die Dauer des Leasingvertrags (mittel- und langfristiges Leasing und „Operating-Leasing“); - der Umfang des Wertverlustes des Leasingobjektes (Vollamortisations- und Teilamortisationsleasing). Die vorliegende Arbeit befasst sich hauptsächlich mit dem Finanzierungsleasing von hochwertigen Investitionsgütern (Big ticket-Leasing), das nach der Absicht der Vertragsparteien während der ganzen oder annähernd der ganzen wirtschaftlichen Lebensdauer des Leasingobjektes im Besitz des Leasingnehmers bleiben soll. Im grenzüberschreitenden Verkehr ist dieser Vertragstyp die wirtschaftlich wichtigste Art des Finanzierungsleasing.

als „Transaktion“ oder „Operation“ Sonnenberger, in: von Marschall, 29, der davon abrät, solche aus der Wirtschaftswissenschaft stammenden Begriffe für die juristische Be­ griffsbildung zu übernehmen. 18 Vgl. Tsche, 74ff.

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V. Wirtschaftliche Entwicklung des Finanzierungsleasing 21

Als Wirtschaftszweig hat das Finanzierungsleasing erst im 20. Jahrhundert Verbreitung gefunden und ist seit den siebziger Jahren nicht nur an seinem amerikanischen Entstehungsort, sondern auch in Europa und in anderen Märkten enorm gewachsen.19

A. Inlandgeschäfte 22

Die Vereinigten Staaten von Amerika sind unbestrittenermassen die Geburts­ stätte des Leasing in seiner modernen Form.20 In Europa hat das Finanzie­ rungsleasing als amerikanisches Importprodukt erstmals in den Jahren nach 1960 in England, auf dem Kontinent in den siebziger Jahren Fuss gefasst.21 19 Vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 23-26; Tsche, 8f.; Knebel, Aufwen­ dungsersatzanspruch, 2f., je m.w.Nachw. 20 Auch in den U.S.A. ist das Leasing als Finanzierungsform ein Kind des 20.Jahrhun­ derts. Zwar wird als Geburt des Leasings von Mobilien oft die Praxis der Bell-Telephon­ gesellschaft angesehen, die im Jahre 1877 begann, Telephone nicht zu verkaufen, sondern im Sinne einer „lease“ auszugeben. Dabei handelte es sich aber eher um eine echte Mie­ te als um einen Leasingvertrag nach heutiger Definition. Vgl. ALI-ABA, Unification, Nr. 2, mit w.Nachw. in Fn. 5; Giovanoli, Credit-bail, 75 N 97 Fn. 3. Während das Immo­ bilienleasing schon seit den dreissiger Jahren praktiziert worden war, begann sich das Lea­ sing von Mobilien erst in den fünfziger Jahren durchzusetzen, vgl. Hawkland, 446; Boss, History of Art. 2A, 576; ALI-ABA, Unification, 313 Nr. 2 bei Fn. 6; Giovanoli, Credit­ bail, N 88, je m.w.Nachw. In der Folge hat das Finanzierungsleasing von Mobilien ausge­ sprochen schnell Verbreitung gefunden. In der Fünfjahresperiode von 1975—1980 etwa wuchsen die Aufwendungen für das Leasing von Industriegütern von ca. 80 Milliarden US-Dollar auf ca. 150 Milliarden Dollar an, und das Volumen von neuen Industriegüter­ Leasingverträgen stieg von 43,5 Milliarden Dollar im Jahre 1980 auf 74.4 Milliarden Dol­ lar im Jahre 1984 und auf 99.8 Milliarden Dollar im Jahre 1988 an. Neuere Schätzungen haben ergeben, dass ca. 20% alles investierten Kapitals in den USA und etwa ein Drittel aller zur Auslieferung bereitstehender Industriegüter geleast sind, vgl. Survey Results Show Maturing Leasing Industry, in: Equipment Leasing Today (July/August 1991), sowie die Nachweise bei Boss, History of Article 2A, 576f. und Rudd, 13 bei Fn. 1; U.S. Department of Commerce, Competitive Assessment, 3-20, mit Anhängen; U.S. Department of Commerce, Industrial Outlook. Während der hartnäckigen Rezes­ sion anfangs der neunziger Jahre hat sich das Wachstum der Leasingbranche über Erwar­ ten verlangsamt. Vgl. American Association of Equipment Lessors (AAEL), Survey of Industry Activity 1990, Arlington, Virginia 1990, 6,14, die ein jährliches Wachstum von 6,6% errechnet, sowie die Erhebungen der ELA für die Jahre 1990-1994, s. Equipment Leasing Association of America (Hrsg.), Survey of Industry Activity & Business Operations 1994, Tabelle: „Trends and Forecasts for Equipment Leasing“. Der kurzfristige Rückgang des Wachstums betraf weniger das Finanzierungsleasing i.e.S. als das kurzfristi­ ge Operating Leasing und das Leveraged Leasing, s. AAEL, Survey of Industry Activity 1990, S. 6,8. 21 Jährliche Übersichten über die Entwicklung der Leasingindustrie weltweit und in

Eine ähnliche Entwicklung hat, beginnend in Japan, im asiatischen Raum statt­ gefunden.22 Inzwischen hat sich in den meisten Ländern der Welt eine Lea­ singindustrie entwickelt, die Milliardenumsätze macht.

B. Grenzüberschreitende Geschäfte Auch das grenzüberschreitende Finanzierungsleasing ist weltweit stark gewachsen.23 Die grössten grenzüberschreitenden Leasinggeschäfte werden von U.S.-amerikanischen, japanischen und englischen Finanzinstituten und von Tochtergesellschaften oder sonst wirtschaftlich abhängigen Gesellschaften multinationaler Hersteller und Lieferanten (sogenannten „Captives") abge­ schlossen.24

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VI. Gesetzliche Regelung des Finanzierungsleasing A. Ursprungsland U.S.A. Selbst in den Vereinigten Staaten, wo die Anpassung der Gesetzgebung an die wirtschaftliche Praxis häufig schneller erfolgt als in anderen Rechtsord­ nungen, liess die gesetzliche Regelung des Finanzierungsleasinggeschäftes verhältnismässig lange auf sich warten. Bis zum Jahre 1987 regelte der 1952 eingeführte Uniform Commercial Code („UCC"), das Modellgesetz über weite Teile des Handelsrechts,25 weder Gebrauchsüberlassungsgeschäfte im allge­ meinen noch den Finanzierungsleasingvertrag im besonderen.26 Nur einzelden einzelnen Ländern finden sich im World Leasing Yearbook, herausgegeben von Euromoney, London, sowie in den Jahresberichten der Vereinigung der europäischen Leasinggesellschaften LEASEUROPE, Brüssel. Vgl. auch Eckstein, 25 Jahre Leaseurope. Zur schnelle wachsenden Verbreitung in Osteuropa vgl. Stoitzner. Zur wirtschaftlichen Entwicklung in der Schweiz vgl. Bucher, „Leasing“ in der Schweiz, 121; Bögli, 5ff. 22 Vgl. dazu Tsche, 9ff.; Asi an Development Bank, 7ff. (allgemein); 30ff. (einzelne Länder). 23 Vgl. Koflowitz, 30ff. sowie die jährlichen Angaben im ersten Teil des jährlichen World Leasing Yearbook. Zum grenzüberschreitenden Leasing deutscher Leasinggesell­ schaften s. Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 17. In den U.S.A. stieg der Umsatz von grenzüberschreitenden Leasinggeschäften allein in den Jahren 1976 bis 1979 von 100 Mil­ liarden Dollar auf 150 Milliarden Dollar an. Die AAEL (heute: Equipment Leasing Asso­ ciation of America (ELA)) sagte damals voraus, dass im Jahre 1985 das Volumen bereits 200 Milliarden Dollar betragen würde. Diese Schätzung erwies sich nachträglich als viel zu tief, vgl. Boss, History of Article 2A, 577. 24 Vgl. Koflowitz, 30ff.; Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 17 bei Fn. 48. 25 Vgl. American Law Institute, National Conference of Commissioners on Uni­ form State Laws, Uniform Commercial Code; Official Text, Text and Comments (1952). 26 Das Jahr der Einführung des UCC (1952) fällt zufällig zusammen mit dem Grün­ dungsjahr der ersten und heute noch grössten Leasinggesellschaft der Vereinigten Staaten,

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ne Bestimmungen des Art. 9 UCC über Sicherungsgeschäfte waren speziell auf „leases intended as security", d.h. Gebrauchsüberlassungsverträge mit Sicherungscharakter, ausgerichtet.27 Auf Gebrauchsüberlassungsgeschäfte, die nicht als Sicherungsverträge qualifiziert wurden, und auf das Finanzie­ rungsleasing von Mobilien wandte die Praxis stattdessen die im common law für Grundstückgeschäfte entwickelte richterrechtliche Regelung über „bailments" an, die ihre Wurzeln in der römischrechtlichen „locatio rei“ hat. Als „bailment" wird im common law die Überlassung des Besitzes an einer Sache zu einem bestimmten Zweck durch ausdrückliche oder stillschwei­ gende Vereinbarung bezeichnet.28 Die Anwendung einer Regelung, die auf Mietverträge über Grundstücke zugeschnitten ist, und deren fallweise Anpassung an moderne wirtschaftliche Zusammenhänge führten zu einer uneinheitlichen Behandlung des Finan­ zierungsleasing in den Gliedstaaten und damit zu einer grossen Rechtsun­ sicherheit, die sich im grenzüberschreitenden Verhältnis wegen der unein­ heitlichen kollisionsrechtlichen Grundsätze in den Gliedstaaten noch ver­ stärkte. Hinzu kam die Unsicherheit hinsichtlich der Abgrenzung zwischen echten Gebrauchsüberlassungsgeschäften einerseits und Sicherungsgeschäf­ ten andererseits.29 Diese unbefriedigende Rechtslage sowie die einige Jahre zuvor begonnenen Bestrebungen im Rahmen des Römer Instituts zur Ver­ einheitlichung des Privatrechts (UNIDROIT)30 leiteten Vorarbeiten zu ei­ nem neuen Kapitel über Gebrauchsüberlassungsgeschäfte ein, die mit der Einführung des Art. 2A UCC im Jahre 1987 abgeschlossen wurden.31 der United States Leasing Corporation. Es erstaunt deshalb nicht, dass der UCC in seiner ersten Fassung noch keine besonderen Bestimmungen über das Leasing enthielt. Aber auch im Rahmen der UCC-Revisionen der Jahre 1958,1962,1966,1972 und 1978 wur­ den Gebrauchsüberlassungsgeschäfte nicht besonders berücksichtigt. Zur Geschichte des UCC vgl. Mooney, Observations 1343f.; Giovanoli, 74 Nr. 96 Fn. l,je m.w.Nachw. 27 Vgl. White & Summers, 2 Fn. 5. W.Nachw. s. Naples, 342,343 Fn. 2. 28 Vgl. Joseph Story, Commentaries on the Law of Bailments, 6th ed. 1856, § 2, § 368; Radford, 457 Fn. 15. Ein früher englischer „leading case“ ist Coggs v. Bernard, 2 Lord Ray­ mond 909, 92 Engi. Rep. 107 (K.B. 1703), der mehrere Arten des Bailment, darunter ent­ geltliche und unentgeltliche Transport-, Hinterlegungs- und Gebrauchsüberlassungsver­ träge, im Hinblick auf die Haftung des „bailee" unterscheidet. 29 Vgl. Boss, History of Art. 2A, 579ff., m.w.Nachw. in Fn. 23-49, und unten Teil 3, 1. Abschnitt Rz. 247f. 30 Dazu unten Rz. 36. 31 Eingeleitet wurde dieser Prozess durch die Einsetzung einer Studiengruppe der ABA im Jahre 1980, die mit der Prüfung der Notwendigkeit einer einheitlichen (modell-) gesetzlichen Regelung beauftragt wurde. Kurz darauf wurden weitere Gremien und Ver­ bände eingeschaltet, insbesondere das American Law Institute (ALI), die „National Con­ ference of Commissioners on Uniform State Laws“ sowie das „Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code“ (PEB). Die „National Conference“ ernannte im Jahre 1982 eine Kommission, die in der Folge einen Entwurf zu einem Modellgesetz über „personal property leasing“ ausarbeitete. Nach mehreren Vorentwürfen und Ver­ nehmlassungen mit Spezialisten und Interessensverbänden wurde 1984 der definitive Ent-

Der neue Art. 2A UCC, der noch keine zehn Jahre nach seiner Publikation in 46 von 50 U.S.-amerikanischen Gliedstaaten zum Gesetz geworden ist,32 regelt umfassend das Zustandekommen, die Auslegung und die Wir­ kungen von Gebrauchsüberlassungs- und Finanzierungsleasingverträgen, einschliesslich der mangelhaften Erfüllung und des Verzugs. Das Finanzie­ rungsleasing, an das in verschiedener Hinsicht besondere Wirkungen ge­ knüpft werden, ist umfassend definiert.33

B.

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Weitere Staaten mit gesetzlicher Regelung

Die noch in neuester Zeit häufig anzutreffende Behauptung, das Finanzierungsleasing sei praktisch nirgends gesetzlich geregelt, ist überholt. Zwar kennen bis heute nur wenige Länder umfassende Regelungen, die das Lea­ sing sowohl in aufsichts- als auch in steuer-, buchführungs-, Vertrags-, sachenund vollstreckungsrechtlicher Hinsicht normieren.34 Angeführt von Frank­ reich, das im Jahre 1966 den ersten privatrechtlichen Leasingerlass eingeführt hat, wächst jedoch die Anzahl der Staaten rasch, die das Leasingprivatrecht umfassend oder mit Bezug auf einzelne Vertrags- oder sachenrechtliche wurf vorgelegt, 1985 von der „National Conference“ verabschiedet und im Jahre 1987 offiziell veröffentlicht, vgl. UCC, 1987 Official Text, Article 2A, With Conforming Amendments to Articles 1 and 9, St.Paul/Minneapolis 1987. Erst in der letzten Phase die­ ses Prozesses wurden besondere Bestimmungen über das eigentliche Finanzierungsleasing eingefügt. Zum Ganzen vgl. Boss, History of Art. 2A, 583ff.; Miller/Fry/Burton, 1449. Noch bevor der zur Auslegung und Ergänzung eines solchen Modellgesetzes wich­ tige offizielle Kommentar fertiggestellt war, legten einzelne Teilstaaten das Modellgesetz als Entwurf zu einem staatlichen Gesetz ihrer Legislative vor: Kalifornien, Connecticut, Massachusetts, Minnesota, New Hampshire, Oklahoma (als Gesetz verabschiedet bereits 1988), Washington. Namentlich Kalifornien unterzog den Entwurf einer eingehenden Prüfung und legte einen ausführlichen Bericht vor, der im Jahre 1990 seinerseits zu An­ passungen des vorgeschlagenen UCC-Ergänzungsgesetzes und zum heutigen offiziellen Kommentar führte, vgl. Boss, History of Art. 2A, 594f. Im Jahre 1990 setzte Kalifornien den so geänderten Text als staatliches Gesetz in Kraft. 32 Nachweise (Stand Frühjahr 1996) s. Hawkland/Miller, §2A-101, S. 1. Art. 2A UCC ist von den Gliedstaaten zum Teil auf der Grundlage des Entwurfs 1985 der „Na­ tional Conference“ in Kraft gesetzt worden, mit oder ohne den 1988 erstmals vollständig publizierten offiziellen Kommentar, zum Teil auf der Grundlage der 1990 auf Anregung Kaliforniens geänderten Fassung. Vgl. Uniform Laws Annotated, Vol. 1B, Uniform Commercial Code, §§ 2-601 to 2A-531, St. Paul/Minneapolis 1994, Cumulative Annual Pocket Part, S. 101 f. Eine Übersicht über die Unterschiede zwischen den Fassungen von 1987 und 1990 geben White & Summers, 3 Fn. 9. Die daraus entstehende Uneinheit­ lichkeit zwischen den verschiedenen Gesetzen der Teilstaaten ist zum Teil scharf kritisiert worden, vgl. Boss, History of Art. 2A, 598f.; Miller/Fry/Burton, 1453,je m.w.Nachw. 33 § 2A-103 (l)(g) UCC, dazu oben Rz. 9f. 34 Sowohl privatrechtliche als auch bilanzierungs-, aufsichts- und steuerrechtliche Vorschriften enthalten das aegyptische, das griechische, das portugiesische und das türkische Lea­ singgesetz sowie die Leasinggesetze von San Marino, Panama und Peru. Nachweise s. An­ hang 1.

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Aspekte besonders geregelt haben.35 Viele Staaten, die keine besondere pri­ vatrechtliche Regelung kennen, haben namentlich in ihre Steuergesetzge­ bung besondere Bestimmungen über Leasingverträge aufgenommen, die un­ ter anderem den Zweck haben, sie steuerlich von Kaufverträgen abzugren­ zen und das zulässige Mass der steuerlichen Amortisation des Leasingobjek­ tes und ihre Verteilung auf Leasinggeber und Leasingnehmer festzusetzen.36 Ebenfalls in vielen Staaten geregelt ist das Leasing-Aufsichtsrecht, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen Leasinggeschäfte berufsmässig abge­ schlossen werden dürfen, und Eigenkapital- und Buchführungsvorschriften für Leasinggesellschaften enthält.37 35 Eine umfassende rechtsvergleichende Übersicht über das Leasingvertragsrecht von 13 Rechtsordnungen gibt Poczobut, Umowa Leasingu (in polnischer Sprache, mit aus­ führlicher deutscher Zusammenfassung). Zusätzlich zu den bei Poczobut untersuchten Rechtsordnungen (USA, Südafrika, Frankreich, Belgien, Senegal, Quebec, Brasilien, Portugal, Venezuela, Türkei, Italien (Gesetzesprojekte), Deutschland, Polen) sind die folgenden privat­ rechtlichen Regelungen zu nennen: Ägypten, San Marino, Mexiko, Panama, Peru, Uruguay, Tschechische Republik sowie - beschränkt auf die Kreditsicherungsproblematik - die kana­ dischen Kreditsicherungsgesetze („Personal Property Security Acts“ (PPSA), Nachweise s. Anhang 1). Auf die einzelnen nationalen Regelungen wird in den Teilen über das Ver­ trags-, Sachen- und Insolvenzrecht näher eingegangen. 36 Vgl. zusätzlich zu den genannten die im Anhang 1 aufgeführten Leasingerlasse des deutschen Bundesfinanzministeriums vom 19.4.1971 („Vollamortisationserlass “) und vom 22.12.1975 („Teilamortisationserlass“) und des japanischen Finanzministeriums über die Behandlung der Körperschafts- und Einkommenssteuer betreffend Leasing vom 20.7.1978, abgedruckt bei Nakajima, in: Asian Development Bank, 72ff. Dazu Tsche, 41; Brasilien: Lei no. 6.099 vom 12.9.1974, Art. 1; San Marino, legge no. 114 vom 16.10.1986; Art. 23ff. des Leasinggesetzes von Panama; Art. 16ff. des peruanischen Leasinggesetzes; Spa­ nien: Decreto-Ley n. 15/1977, Art. 24ff. Nachweise s. Anhang 1. W.Nachw. auf steuer­ rechtliche Leasinggesetzgebung vgl. Association Fiscale Internationale (Länderbe­ richte über 31 Steuerrechtsordnungen); Kuipers, passim. 37 Vgl. z.B. das ägyptische Leasinggesetz, Art. 1 Abs. 3 und Art. 31 ff. (Aufsichtsrecht); Art. 23-30 (Buchführungs- und Steuerrecht); Art. 2ff. des belgischen Arrt royal vom 10.11.1967 sowie Arrt ministeriel vom 23.2.1968. Art. 1 Abs. 2 der brasilianischen lei no. 6.099; Art. 1 der französischen loi 66—455; Art. 2 des griechischen Leasinggesetzes; kolumbia­ nisches Decreto no. 148 vom 30.1.1979; Art. 15-22 des Leasinggesetzes von Panama; Art. 1 Off. des peruanischen Leasinggesetzes; Art. 4,13 des portugiesischen Decreto-Lei 135/ 70 und Decreto-lei No. 25/83 vom 22.1.1983, Decreto-lei no. 97/83 vom 17.2.1983; Art. 2f. Decret 71-458 von Senegal; Spanische Decreto-Ley n. 15/1977, Art. 22f. und Ley 26/1988 vom 29.7.1988 sobre Disciplina e Intervencion de las Entidades de Credito; Art. 10,18ff. des türkischen Leasinggesetzes; Art. 3 des Leasinggesetzes von Uruguay; Art. 4ff. Decreto No. 1.611 von Venezuela. Nachweise s. Anhang 1. Zum Recht der EU und zum deutschen Recht vgl. Gailus, 179ff.; Eckstein, Leasing in Europa: 1992; Ders., Leasing und Gemeinsamer Binnenmarkt, FLF 1991,16-19. In den U.S.A. kann theoretisch jede Person als Finanzierungs-Leasinggeber auftreten, vgl. Felsenfeld, S135. Reguliert ist je­ doch das Konsumenten-Leasing, vgl. 12 Code of Federal Regulation (CFR) § 213 (1992). Über 40% aller amerikanischen gewerbsmässigen Finanzierungs-Leasinggeber sind aber Banken oder mit Banken wirtschaftlich verbundene juristische Personen, vgl. Clement, 1030. Für Banken bestehen rechtliche Schwierigkeiten und sogar gesetzliche Verbote, Branchen ausserhalb des Staates der Muttergesellschaft zu errichten. Vgl. 12 U.S.C.A. § 36

Zum Zwecke der Bestimmung ihres Geltungsbereiches finden sich in den meisten dieser Regelungen Legaldefinitionen des Leasingvertrages, die oft selbst dann für die systematische Einordnung im Vertragsrecht und die Ab­ grenzung von anderen Vertragstypen herangezogen werden, wenn die ge­ setzliche Regelung nicht oder nicht in erster Linie das Zivilrecht betrifft.38 (West. 1989 & Supp. 1992). Entsprechende Verbote gelten aber im allgemeinen nicht auch für Tochter- oder sonst wirtschaftlich verbundene Finanzierungsgesellschaften. Diese Lücke ist wohl einer der Hauptgründe, weshalb das Leasinggeschäft im allgemeinen nicht direkt von den Banken betrieben, sondern auf rechtlich gesonderte Einheiten übertragen wird, vgl. Levitin, 516f. Mit Banken wirtschaftlich verbundene Finanzierungsgesellschaf­ ten stehen unter der Aufsicht des „Federal Reserve System“. Vgl. 12 U.S.C.A. § 1841 (West 1989 & Supp. 1992); Clement, 1026; Levitin, 516 bei Fn. 43. Ihre Tätigkeiten aus­ serhalb des reinen Bankengeschäftes werden durch eine Verordnung des Federal Reserve System, die „Regulation Y“ geregelt, die sich auf das Banken-Holdinggesetz (12 U.S.C.A. §§ 1841 ff.) stützt. Die Verordnung beschränkt diese Tätigkeiten auf gewisse mit dem Bankensektor eng verbundene Geschäfte, unter die ausdrücklich auch das Leasing von Immobilien und Mobilien fällt. Nach der „Regulation Y“ müssen Leasinggeschäfte mehrere Voraussetzungen erfüllen, damit eine Bankentochter-Finanzgesellschaft sie be­ treiben darf (vgl. 12 Code of Federal Regulations (C.F.R.) 225.25(b)(5)(1992)). Das Ge­ schäft muss das „funktionelle Äquivalent“ eines Darlehens sein; das Leasingobjekt muss speziell zum Zwecke des Abschlusses eines Leasinggeschäftes oder für eine früheres Lea­ singgeschäft erworben worden sein; es darf sich nicht um ein kurzfristiges Operating Lea­ sing handeln. Die Leasinggesellschaft muss mindestens ihre volle Investition zurückerhal­ ten, und zwar aus folgenden Quellen: (a) Leasingraten, (b) geschätzten Steuervorteilen, (c) dem geschätzten Restwert nach Ablauf der ursprünglichen Leasingdauer, der einen be­ stimmten Prozentsatz der Erwerbskosten nicht überschreiten darf, dessen maximale Höhe aber von der vereinbarten Leasingdauer abhängt. Die maximale Leasingdauer, innerhalb der die Leasinggesellschaft ihre Investition plus die Finanzierungskosten kompensieren muss, beträgt in der Regel 40 Jahre. Die Leasinggesellschaft ist verpflichtet, nach Ablauf der Leasingdauer das Leasingverhältnis so bald wie möglich zu erneuern, ein weiteres Fi­ nanzierungsleasingverhältnis einzugehen oder das Leasinggut zu liquidieren. Für den Fall, dass die Finanzgesellschaft eine Tochtergesellschaft einer „nationalen“ Bank ist, bestehen weitere Vorschriften, welche das Immobilienleasing ganz ausschliessen und das Finanzie­ rungsleasing von Mobilien noch stärker beschränken als die „Regulation Y“. Vgl. die Hinweise bei Clement, 1028f; M & M Leasing Corp. v. Seattle First National Bank, 563 F.2d 1377,1380-84 (mit Hinweisen auf den gesetzgeberischen Zweck der Beschränkung von Leasinggeschäften für nationale Banken). 38 Vgl. z.B. Art. 2 des ägyptischen Leasinggesetzes; Art. 1 des belgischen Arrt royal vom 10.11.1967; Art. 1 Abs. 2 der brasilianischen lei no. 6.099; Art. 1 der französischen loi 66­ 455, dazu unten Teil 3,1. Abschnitt Rz. 296ff.; Art. 1 Abs. 1 des griechischen Leasinggeset­ zes; Art. 25 der LGOACC vom 14.1.1985 von Mexiko; Art. 1 des Leasinggesetzes von Pa­ nama; Art. 1 des peruanischen Leasinggesetzes; Art. 1 Abs. 2 des portugiesischen Decreto-Lei 135/70 sowie Art. 1 Decreto-lei 171/79; Art. 1 legge no. 140 vom 13.11.1985 von San Marino; Art. 1 Decret 71-458 von Senegal; Spanische Decreto-Ley n. 15/1977, Art. 19; Section 1 (l)(b) des südafrikanischen Credit Agreements Act; Art. 4 des türkischen Leasing­ gesetzes; Art. 1 des Leasinggesetzes von Uruguay (ley no. 16.072). Zur Definition im U.S.amerikanischen Vertragsrecht vgl. § 2A-103(l)(g) UCC; zu den übrigen Rechtsgebieten s.o. Rz. 9; Art. 2 Decreto No. 1.611 von Venezuela; Section 3(1) des Victoria Chattel Securities Act, Stichwort „lease“. Nachweise s. Anhang 1. Zum japanischen und koreanischen Recht vgl. Tsche, 38ff.

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VII. Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing im besonderen 29

Ebenso wie nationale Leasinggeschäfte lassen sich auch internationale nach verschiedenen Kriterien unterscheiden. Für die kollisionsrechtliche Behandlung eines Leasinggeschäftes ist von Bedeutung, ob die Lieferung des Leasingobjektes eine Grenze überschreiten soll und ob die Parteien des Leasingver­ trages (Leasinggesellschaft und Leasingnehmer) der Hoheit verschiedener Staaten un­ terstehen. Nur dieses letztere Rechtsgeschäft wird As grenzüberschreitendes Lea­ sing („cross-border Leasing“) im engeren Sinne bezeichnet.39 Wegen der en­ gen Verknüpfung zwischen Liefer- und Leasingvertrag ist im Rahmen dieser Untersuchung jedoch auch auf internationale Lieferverträge einzugehen, die mittels eines nationalen Leasingvertrages finanziert werden.

A. Erscheinungsformen 1. Direktes und indirektes grenzüberschreitendes Leasing

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Die Vergangenheit ist vom indirekten Leasing geprägt, bei dem die Lea­ singgesellschaft entweder eine eigene Tochtergesellschaft oder eine Korre­ spondenzgesellschaft, die Mitglied eines internationalen „Leasing-Club“ ist, im Lande des Leasingnehmers mit dem Abschluss eines Leasingvertrages be­ traut.40 Ausgehend von den Vereinigten Staaten hat jedoch auch das direkte „cross-border“-Leasing Verbreitung gefunden, bei dem Leasinggesellschaft und Leasingnehmer sich in verschiedenen Rechtsordnungen befinden. Da­ durch lassen sich einerseits die zum Teil hohen Kosten der Gründung und des Betriebes einer Tochtergesellschaft oder einer Niederlassung der Leasingge­ sellschaft (oder des Lieferanten) im Land des Leasingnehmers vermeiden. Andererseits ergeben sich bei geeigneter Wahl des Domizils der Leasingge­ sellschaft Steuervorteile.41

39 Tsche, 266; Feinen, in: Kissner/Feinen/Bittmann, 52; Knebel, Aufwendungs­ ersatzanspruch, 22f., 17 bei Fn. 47; Bey, Leasing international, 171. Dieser Auffassung ent­ spricht auch der Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention. 40 Dazu eingehend Tsche, 280ff; Hövel, 1029ff; Feinen, 51; Knebel, Aufwendungs­ ersatzanspruch, 21f; Davies, 475f. 41 Dazu Ebenroth, in: Kramer, 119ff; Koflowitz, 32; Knebel, Aufwendungser­ satzanspruch, 19 nach Fn. 58, 22f. Direktes cross-border-Leasing hat bisher Verbreitung vor allem in Australien, Belgien, Brasilien, Deutschland, Frankreich, Grossbritannien, Ja­ pan, Schweden und den Vereinigten Staaten gefunden, vgl. Lindencrona/Tolstoy, 75 und die dort zusammengefassten 31 Länderberichte. W. Nachw. s. Kuipers, passim. Angesichts der zunehmenden Verbreitung von direkten grenzüberschreitenden Leasing­ verträgen auch in Europa (vgl. Eckstein, FLF 1990,220) dürften die verschiedentlich geäusserten Zweifel am Sinn der UNIDROIT-Leasingkonvention, die nur auf solche Ge­

2. Big ticket-Finanzierungsleasing Vor allem mit Bezug auf hochwertige Investitionsgüter wie Flugzeuge, See- und Binnenschiffe, Eisenbahn-Rollmaterial oder andere Transportmit­ tel, Satelliten, Ölplattformen, grosse Industrieanlagen, Computer-Grossanla­ gen, teure Baumaschinen und Container werden internationale Kaufgeschäf­ te zunehmend durch Leasingtransaktionen ersetzt.42 Für den Leasingnehmer sind die Motive für den Abschluss solcher „Big ticket“-Leasingverträge an­ stelle von gewöhnlichen Kaufverträgen häufig ökonomischer Natur, sei es, dass er seine Liquidität erhalten will, oder sei es, dass die Steuerpflicht mini­ miert werden soll.43 Derfinanzierenden Partei erlaubt das Leasing — im Gegen­ satz zu einem gewöhnlichen Kaufgeschäft - statt eines einmaligen Bilanzge­ winnes einen Ertrag zu erwirtschaften, der auf mehrere Jahre verteilt werden kann. Der Leasingnehmer nimmt an dieser steuergünstigen Lösung teil, so­ weit der Leasinggeber sie in der Form reduzierter Leasingraten weitergibt, was angesichts der grossen Konkurrenz im internationalen Handel mit Inve­ stitionsgütern und der alternativen Finanzierungsmöglichkeiten häufig vor­ kommt.44 Im Einzelfall können weitere Motive in Frage kommen, z.B. das Ziel, das Zinsverbot des mohammedanischen Rechtes zu umgehen,45 für staatliche Leasingnehmer, ein jährliches Budget nicht zu überschreiten oder schäfte Anwendung findet (vgl. Basedow, Leistungsstörungen, 4; Tsche, 346 bei Fn. 169), nicht mehr gerechtfertigt sein. 42 Koflowitz, 31; Tsche, 268; Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 117 bei Fn. 3; Feinen, in: Kissner/Feinen/Bittmann, 49; Hövel, 1029; Knebel, Aufwen­ dungsersatzanspruch, 18; von Westphalen, in: Horn, 330, je m.w.Nachw. Zum Flug­ zeugleasing vgl. die Übersicht über 29 nationale Rechtsordnungen bei Budgett sowie: Cortis, 63ff.; Ferrarini, Nave e areomobile, 49ff.; Fogliani, 732ff.; Guinchard, 364f.; Eyer, 226ff.; Stewart, 58ff.; Koeck, 14ff.; Michaux, 263ff. Zum Schiffsleasing Albrecht, 5ff.; Mankowski, 439ff.; Pape/Richter-Hannes, 387ff.; Ferrarini, Nave e areomobile, 39ff. Zum Leasing von Containern Borchers, 33ff.; Quinn, lff. Zum Lea­ sing von Eisenbahn-Rollmaterial Albrecht Girsberger, 669ff.; Kocher, 95f.; Rosen, Staying on the right tracks, 19f. 43 Vgl. z.B. Laumans, in: Hagenmüller/Eckstein, 129ff.; Swoboda, in: Egger/ Krejci, 623ff.; Cuming, International Financial Leasing, 338f. 44 Namentlich bei Transportmitteln wie Flugzeugen hat sich das Leasing durchgesetzt, obwohl die meisten Rechtsordnungen eine nationale Registrierung des Leasingobjektes nur zulassen, wenn der Eigentümer (und nicht ein bloss dinglicher Berechtigter) Staats­ angehöriger des Registerstaates ist. Viele Staaten erteilen in solchen Fällen Sonderbewil­ ligungen oder erlauben die Registrierung des Leasingnehmers, wie wenn er rechtlicher Eigentümer wäre. Vgl. zum Flugzeugleasing die Übersicht über 29 nationale Rechtsord­ nungen bei Budgett. Zum U.S.-amerikanischen Recht im besonderen Eyer, 252ff. Zum italienischen Recht Ferrarini, Nave e areomobile, 56ff.; Fogliani, 732ff. Zum französi­ schen Recht Guinchard, 365ff. 45 Vgl. Kuntalp, 109. Betreffend eine mögliche (i.c. vom Gericht aber verworfene) Umgehung des EU-Embargos gegen (Rest-) Jugoslawien durch Leasing eines Flugzeugs an eine türkische Airline vgl. EuGH, 30.7.1996 i.S. Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS/Minister for Transport, Energy and Communications u.a., Rs. C-84/95 = EuZW 1996, 595.

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- etwa im Verhältnis zwischen den Vereinigten Staaten und Japan - die Dis­ krepanzen der Aussenhandelsbilanzen auszugleichen.46 Leasinggeschäfte über hochwertige Investitionsgüter sind in der Regel Mehrparteiengeschäfte. Der Hersteller oder Veräusserer zieht eine wirt­ schaftlich abhängige Finanzierungsgesellschaft bei („Captive lessor") oder eine wirtschaftlich und rechtlich unabhängige Partei, sei es eine Bank, eine spezialisierte Leasinggesellschaft, eine eigens für die Finanzierung eines be­ stimmten Leasingobjekts gegründete Gesellschaft oder einen Business-Trust. Bei besonders hochwertigen Leasingobjekten wird sich die Finanzierungsge­ sellschaft in der Regel bei einem Vierten refinanzieren, sei es aus steuerlichen Gründen, sei es, um das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers zu verteilen, oder sei es für den Fall, dass ihr das nötige Kapital fehlt. Diese Form des refinanzierten Leasing wird allgemein als „Leveraged Leasing'' be­ zeichnet. Früher wurde es hauptsächlich von nordamerikanischen Leasing­ gebern betrieben.47 Heute findet sich refinanziertes Leasing auch in Europa, namentlich in England und zunehmend auch auf dem westeuropäischen Festland.48 Das Motiv, die Steuern zu minimieren, wirkt sich indirekt auch auf die Wahl der Finanzierungsform durch das kreditsuchende Unternehmen aus, weil sich die steuerliche Begünstigung des Leasinggeschäfts günstig auf die Höhe der Leasingraten auswirkt und damit gegenüber anderen Finanzie­ rungsformen als die „billigste“ Variante erscheint. Trotz der komplizierten Struktur des Leveraged Leasing49 handelt es sich im Kern um ein Dreiparteien-Finanzierungsleasing, dem häufig ein Kaufgeschäft vorgeschaltet ist: Das kreditsuchende Unternehmen erwirbt das Leasingobjekt vom Lieferan­ ten und veräussert es an den „lessor“,50 der es anschliessend an das kredit­ suchende Unternehmen zurück verleast. In der Regel tritt eine weitere Fi­ nanzierungsgesellschaft als Darlehensgeberin im Verhältnis zum Leasingge­ ber auf, die sich das Recht auf die Leasingraten abtreten lässt.51 46 Vgl. Streng, Basic Reasons, 12f. Zum Interesse der Leasinggesellschaft am Leasing­ objekt als Realsicherheit s.u. Teil 3,1. Abschnitt Rz. 231. 47 Vgl. zur Struktur einer „leveraged lease“ nach dem U.S.-amerikanischen Modell eingehend Shrank/Fritch, in: Fritch/Reisman/Shrank, 99f.; Ebenroth, in: Kra­ mer, Neue Vertragsformen, 147ff. 48 Koflowitz, 31f; von Westphalen, in: Horn, 329f. 49 Nach dem U.S.-amerikanischen Modell dient als Leasinggesellschaft in der Regel ein Business Trust zur Verminderung des Insolvenzrisikos auf Leasinggeberseite. Zum U.S.-style Leveraged Leasing vgl. die eingehenden Darstellungen von Shrank/Fritch, in: Fritch / Reisman / Shrank, Vol. 1, 99-312; Shrank, passim und (in deutscher Sprache) von Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 147ff, 150. Zum U.S.-style Leasing von schweizerischem Eisenbahn-Rollmaterial Kocher, 106ff. 50 In der Regel dient als Leasinggesellschaft ein U.S.-amerikanisches Finanzinstitut. 51 Beim Leasing von Eisenbahn-Rollmaterial ist diese Finanzierungsgesellschaft die Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial (EUROFIMA). Obwohl ein publizitätsloser Eigentumsvorbehalt zugunsten der EUROFIMA durch de­

Angesichts der komplexen Natur der meisten Leasingtransaktionen über hochwertige Investitionsgüter werden solche Rechtsgeschäfte praktisch nie auf der Basis von Standardbedingungen oder Formularverträgen abgeschlos­ sen, sondern in aller Regel individuell ausgehandelt.52

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B. Gesetzliche Regelung 1. Fehlen nationaler Regelungen

Besondere gesetzliche Regeln für grenzüberschreitende Leasinggeschäfte sind selten.53 Das gilt sowohl für das Kollisions- wie für das Sachrecht. Die Kodifikationen des Kollisionsrechts sind entweder in Zeitpunkten entstanden, als dieser Vertragstyp noch keine nennenswerte Beachtung fand; oder man hat auf Generalklauseln vertraut, die für alle zweiseitigen Verträge oder für bestimmte Gruppen von Vertragstypen gelten, mit denen auch Leasingver­ träge erfasst werden sollten. Auch Sachnormen über grenzüberschreitende Leasingverhältnisse finden sich nur vereinzelt. Sie betreffen vor allem die Fra­ ge, wo ein registrierungspflichtiges Geschäft registriert werden muss, wenn es internationalen Charakter hat,54 und unter welchen Voraussetzungen eine ausländische Leasinggesellschaft im Inland tätig sein darf.55

ren Satzung ausdrücklich zugelassen ist (vgl. MüKo-KREUZER, Internationales Sachen­ recht, Rz. 135, m.w.Nachw.), wird wegen der steuerlichen Begünstigung des Leasingge­ schäftes in der Regel darauf verzichtet, die Finanzierung als Veräusserungsgeschäft auszu­ gestalten, in dem die Eurofima sich das Eigentum vorbehält. Auf der Leasinggeberseite beteiligen sich weitere Unternehmen als Kapitalgeber, die sich in der Regel ein Siche­ rungsrecht am Rollmaterial einräumen lassen. 52 Anders als beim Konsumgüterleasing und beim Leasing nicht hochwertiger Investititionsgüter ist die Leasinggesellschaft häufig die wirtschaftlich schwächere Partei als der Leasingnehmer, vgl. UNIDROIT, CONE 7/C.l/S.R. 3, Acts and Proceedings, II, 70, 72f; CONE 7/C.l/S.R. 6, Acts and Proceedings, II, 117. 53 Eine Ausnahme bildet z.B. das Leasinggesetz von Panama (Nachweis s. Anhang 1), Art. 2, Abs. 2: „Cuando el bien objeto del contrato se utilice economicamente dentro del territorio nacional, el contrato de arrendamiento financiero se reputara local; en caso contrario, se considerarä internacional." (Abs. 3:) „Las normas de esta Ley se aplicarän tanto a los contratos locales como a los internacionales, salvo que en eilas se disponga expresamente lo contrario.“ Zum nordamerikanischen IPR der Kreditsicherheiten, das auf Leasinggeschäfte anwendbar ist, s.u. Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 438ff. 54 Dazu unten Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 499f. 55 Vgl. z.B. Art. 4f. ägyptisches Leasinggesetz; Art. 10 Abs. 2 türkisches Leasinggesetz; Art. 20 der peruanischen Ley de arrendamiento financiero (Nachweise s. Anhang 1). Im grenzüberschreitenden Steuerrecht wird die mangelnde Differenzierung zwischen Leasing­ geschäften und anderen Vertragsformen, namentlich Lizenzverträgen, bedauert. Vgl. Lin­ dencrona/Tolstoy, 101f.; Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 5, m.w.Nachw. in Fn. 32.

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2. UNIDROIT-Leasingkonvention (CIFL) a.

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Die UNIDROIT-Leasingkonvention vom 28. Mai 1988 ist am 1. Mai 1995 — sechs Monate nach Hinterlegung der Ratifikationsurkunde durch Nige­ ria, den dritten ratifizierenden Signatarstaat56 — in Kraft getreten. An der di­ plomatischen Konferenz von Ottawa, in deren Rahmen sie verabschiedet wurde, nahmen 55 Staaten und zahlreiche nichtstaatliche Organisationen und Interessenverbände aus allen Teilen der Welt teil. Die Konvention ist das Ergebnis langjähriger und intensiver Vorarbeiten.57

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Entstehung und Verbreitung

Inhalt

Die UNIDROIT-Leasingkonvention enthält zivilrechtliche Sachnormen für grenzüberschreitende Finanzierungsleasinggeschäfte über bewegliche Inve­ stitionsgüter. Diese Sachnormen betreffen zur Hauptsache die Vertragsbezie­ hungen zwischen den Parteien des Liefer- und des Leasingvertrages (Liefe­ rant, Leasinggesellschaft und Leasingnehmer), einschliesslich Unterleasing­ nehmern. Im wesentlichen beschränkt sich die Regelung auf die Haftung der Vertragsparteien und die Wirkungen von Leistungsstörungen der Leasingge­ sellschaft und des Leasingnehmers. Mit Ausnahme einer Sachnorm über die Vollstreckungsfestigkeit des dinglichen Rechts am Leasingobjekt (Art. 7 Abs. 1 CIFL), einer Kollisionsnorm betreffend die erforderliche Publizität dieses Rechts (Art. 7 Abs. 2 und 3 CIFL) und einer Kollisionsnorm betref­ fend die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Leasingobjekt Bestand­ teil eines Grundstücks wird (Art. 4 Abs. 2 CIFL), enthält die Konvention weder Sachen- noch Vollstreckungsrecht, sondern ausschliesslich Vertrags­ recht. Vom Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention ebenfalls ausgeschlossen sind buchführungs-, aufsichts- und steuerrechtliche Fragen. Auch innerhalb des geregelten Vertragsrechts bestehen Lücken. So fehlt etwa eine Beschreibung der Haupt- und Nebenpflichten der Vertragsparteien so­ wie eine Regelung über den Vertragsabschluss oder die Vertragsbeendigung. Auf die Bedeutung der Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention wird in den besonderen Kapiteln zum Vertrags-, Sachen- und Insolvenzrecht nä­ her eingegangen.

56 Art. 16 Abs. 1 CIFL. Von den über 60 Signatarstaaten haben sie bisher (Stand 1. Ja­ nuar 1997) erst Frankreich, Italien, Nigeria und Ungarn ratifiziert. 57 Zur Geschichte der UNIDROIT-Leasingkonvention eingehend UNIDROIT, Ex­ planatory Report, Nr. 1—20; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 97ff.; Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 28ff.

c. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich der Konvention ist beschränkt auf grenzüberschreitende Geschäfte, bei denen die Leasinggesellschaft und der Leasingneh­ mer ihre „Niederlassung“ in verschiedenen Vertragsstaaten haben und bei denen ausserdem entweder der Lieferant seine „Niederlassung“ ebenfalls in einem Vertragsstaat hat oder sowohl der Leasing- als auch der Liefervertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen (Art. 3 CIFL). Hauptmotiv für die Aufnahme der Arbeiten an einer einheitlichen Regelung war der Gedan­ ke, dass den an einem Leasinggeschäft Beteiligten, namentlich der Leasingge­ sellschaft, nicht zugemutet werden könne, in einem weitgehend rechtsfreien Raum tätig zu werden.58 Die gesetzliche Regelung soll dazu beitragen, ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der Beteiligten herzustellen und da­ bei dem besonderen Dreieckscharakter der Transaktion Rechnung zu tra­ gen.59 Die Vorentwürfe, die von der durch das UNIDROIT eingesetzten Expertengruppe vorgelegt wurden, waren Gegenstand zahlreicher Sympo­ sien von Juristen und Praktikern des Leasinggeschäftes.60 Mit Ausnahme der wenigen Kollisionsregeln, die vor allem die Publizität betreffen (Art. 7 Abs. 2-4 CIFL), enthält das Übereinkommen ausschliesslich Sachnormen.61 Der Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention ist beschränkt auf Mehrparteiengeschäfte62 über Mobilien, die nicht als Konsumgüter ge­ nutzt werden.63 Abgesehen von diesen Beschränkungen, die namentlich die wirtschaftlich bedeutenden Lease-back-Geschäfte64 und das Leasing von

58 Vgl. UNIDROIT, Study LIX, Doc. 5 (7.3.1977), 3f (unveröffentlicht). 59 Dieser Hauptzweck der UNIDROIT-Leasingkonvention ist nunmehr in der Prä­ ambel ausdrücklich verankert, dazu Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 104. 60 Vgl. UNIDROIT, Report on the Programme of Symposia at which Exposure was given to the Preliminary Draft Uniform Rules on the Sui Generis Form of Leasing Transaction as Adopted by the UNIDROIT Study Group in October 1980 (prepared by the UNIDROIT Secretariat), Study LIX, Doc. 15rev. (Rome, March 1984), S. 3ff. (unver­ öffentlicht). W.Nachw. s. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 100 bei Fn. 36ff. 61 Kritisch deshalb Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 103 bei Fn. 58; Poczobut, Internationales Finanzierungsleasing, 712f. 62 Dass mindestens drei Parteien, der Lieferant, die Leasinggesellschaft und der Lea­ singnehmer beteiligt sein müssen, ergibt sich aus der Umschreibung des Anwendungsbe­ reichs in Art 1 Abs. 1 CIFL. 63 Konsumentengeschäfte werden durch Art. 1 Abs. 4 CIFL ausgeschlossen. 64 Vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 53f. Dageförde, Internationales Finan­ zierungsleasing, 112f., vertritt m.E. zu Recht die Auffassung, dass Lease-back-Geschäfte auch dann nicht in den Anwendungsbereich der Konvention fallen, wenn der Erwerber des Leasingobjektes, der gleichzeitig Leasinggeber ist, seine Rechte aus dem Kaufvertrag an einen Dritten überträgt. Hat dagegen der Lieferant des Leasingnehmers und Verkäu­ fers Kenntnis vom Inhalt des abzuschliessenden Lease-back-Vertrages, besteht kein Grund, diesen - und damit auch die Rechtsbeziehung zwischen Leasingnehmer und ur-

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Immobilien65 ausschliessen, fallen in den Geltungsbereich der UNIDROITLeasingkonvention alle möglichen Erscheinungsformen des Leasinggeschäftes. Vorausgesetzt ist eine objektive und subjektive Verbindung zwischen dem Liefer- und dem Leasingvertrag, ohne dass es jedoch auf die Reihenfolge der Vertragsschlüsse ankommt: Der Leasingnehmer muss das Leasingobjekt selbst aussuchen und die für ihn wesentlichen Bedingungen des Liefervertrags ken­ nen und genehmigen (Art. 1 Abs. 1 lit. a CIFL), und der Lieferant muss im Zeitpunkt der Lieferung Kenntnis vom Leasingverhältnis haben (Art. 1 Abs. 2 lit. b CIFL).66 Weiter vorausgesetzt ist das Element der Amortisation des Leasingobjektes (Art. 1 Abs. 2 lit. c CIFL). Dadurch sollte das kurzfristi­ ge Operating Leasing ausgeschlossen werden, selbst dann, wenn es als Drei­ parteiengeschäft ausgestaltet ist.67 Unklar ist jedoch, inwieweit Teilamortisa­ tionsverträge erfasst sind, während deren Laufzeit nur ein Teil der Anschaf­ fungskosten der Leasinggesellschaft gedeckt wird.68 Ohne Bedeutung für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Kon­ vention ist, ob der Leasingnehmer eine Erwerbs- oder Verlängerungsoption hat und zu welchem Preis (Art. 1 Abs. 3 CIFL). Dadurch wird klargestellt, dass die Legaldefinitionen oder systematischen Einordnungen des jeweiligen nationalen Sachrechts keinen Einfluss auf den Anwendungsbereich der UNI­ DROIT-Leasingkonvention haben können. Ohne Bedeutung für den Anwen­ dungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention ist schliesslich, ob der zu prüfende Leasingvertrag der einzige oder bloss ein nachgeschalteter Vertrag in einer Kette von Leasinggeschäften ist (Art. 2 CIFL). Aus dem Wortlaut der Konvention geht nicht hervor, ob auch das Her­ stellerleasing und die verschiedenen Arten des indirekten grenzüberschrei­ tenden Finanzierungsleasing (dazu oben Rz. 30) in ihren Anwendungsbe­ reich fallen. Die wirtschaftliche Nähe zwischen Lieferant und Leasinggesellsprünglichem Lieferanten - aus dem Anwendungsbereich der Konvention auszuschlies­ sen. A.A. wohl Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 38f., 47. 65 Erfasst werden hingegen Geschäfte über Mobilien, die mit einem Grundstück fest verbunden werden, vgl. Art. 4 CIFL. 66 Zum Ganzen Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 108ff. 67 UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 70. Zu Recht wird kritisiert, dass diese Umschreibung kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal gegenüber dem Operating Leasing bilde, weil auch gewöhnliche Mobiliar-Mietverträge das Amortisationselement enthalten, vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 113ff.; Tsche, 343 bei Fn. 165. 68 Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 115f. fordert, dass die UNI­ DROIT-Leasingkonvention nur dann anwendbar sein soll, wenn die Leasingraten wäh­ rend der Laufzeit des konkreten Leasingvertrages die Anschaffungskosten der Leasingge­ sellschaft oder einen wesentlichen Anteil davon abdecken. Diese Auffassung deckt sich mit den im Rahmen der Konferenz der Regierungsvertreter in Ottawa geäusserten Mei­ nungen, vgl. z.B. Mooney, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.1./S.R. 1, Acts and Proceedings, II, 51. Ähnlich zum Entwurf 1987 Basedow, Leistungsstörungen, 2, der auf die erwartete Vollamortisation durch die Überlassung an einen - nicht mehrere - Leasingnehmer ab­ stellen will. A.A. Tsche, 342f., der auch Teilamortisationsverträge der UNIDROIT-Lea­ singkonvention unterstellen will.

schäft ist kein Kriterium, das die UNIDROIT-Leasingkonvention für die Be­ stimmung ihres Anwendungsbereich verwendet. Die Präambel macht viel­ mehr deutlich, dass die UNIDROIT-Leasingkonvention einen gerechten Aus­ gleich der Interessen der Beteiligten im grenzüberschreitenden Leasing be­ zweckt. Dieser Ausgleich lässt sich durch die Konvention unabhängig davon herstellen, ob der Lieferant und die Leasinggesellschaft wirtschaftlich eng verbunden oder sogar identisch sind. Hersteller- und sonstiges absatzfordern­ des Leasing fallen deshalb grundsätzlich in den Regelungsbereich der Kon­ vention.69

69 A.A. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 113, der aus dem Willen der Verfasser des Entwurfs der UNIDROIT-Leasingkonvention, Zweiparteiengeschäfte von der Konvention auszunehmen, ableiten will, dass auch das Herstellerleasing nicht geregelt werden soll. Vgl. auch Mooney, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 7, Acts and Pro­ ceedings, II, 137f.

2. Teil

Internationales Vertragsrecht I. Problem: Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasinggeschäft A. Dreiparteiencharakter Typische Dreiparteien-Finanzierungsleasinggeschäfte, nationale und grenzüberschreitende, zeichnen sich dadurch aus, dass die Leasinggesell­ schaft durch zwei getrennte Vertragsdokumente mit zwei verschiedenen Parteien, dem Leasingnehmer und dem Lieferanten, verbunden ist; eine for­ melle vertragliche Verbindung zwischen Leasingnehmer und Lieferant fehlt. Wirtschaftlich betrachtet sind der Lieferant und der Leasingnehmer jedoch die eigentlichen Partner der Transaktion: Der Lieferant will das Lea­ singobjekt an den Leasingnehmer liefern und dafür unmittelbar ein ange­ messenes Entgelt erhalten, und der Leasingnehmer will das Leasingobjekt nutzen, ohne den Preis für die gesamte Nutzungsdauer unmittelbar bezah­ len zu müssen.

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B. Ablauf der Transaktion Eine typische grenzüberschreitende Finanzierungsleasingtransaktion wird zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten angebahnt. Der Leasing­ nehmer spezifiziert das Leasingobjekt beim Lieferanten, und alle objektbe­ zogenen Verhandlungen werden zwischen diesen Parteien geführt. Der Lea­ singnehmer kennt im allgemeinen den Inhalt des Liefervertrages, oder er ist berechtigt, den Inhalt zu erfahren, bevor er den Leasingvertrag unterzeich­ net.1 Der Liefervertrag wird normalerweise erst abgeschlossen, wenn die Be­ 1 Vgl. Davies, Equipment Leasing, 641. Nach § 2A-103(1)(g)(iii) UCC (Fassung 1990) ist die Kenntnis des wesentlichen Inhaltes eine Voraussetzung für die Qualifikation als Leasingvertrag, bei deren Fehlen die Leasinggesellschaft nicht in den Genuss der für sie günstigen Haftungsregelung kommt. Dasselbe gilt nach Art. 1 Abs. 1 lit. a CIFL, dazu Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 145 bei Fn. 367.

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dingungen des Leasingvertrages feststehen.2 Bei Finanzierungsleasingge­ schäften über hochwertige Investitionsgüter trifft der Leasinggeber in aller Regel Vereinbarungen mit Vierten, um die Refinanzierung zu sichern und die Risiken im Zusammenhang mit dem Leasingverhältnis zusätzlich aufzu­ teilen. Die Beziehungen zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten er­ schöpfen sich bei grenzüberschreitenden Leasingtransaktionen im allgemei­ nen nicht darin, dass der Leasingnehmer das Leasingobjekt spezifiziert oder beim Lieferanten aussucht. Besonders im refinanzierten Leasing des ameri­ kanischen Modells3 schliessen Leasingnehmer, Veräusserer (Lieferant oder Leasingnehmer im Leaseback-Verhältnis) und die auf der Leasinggeberseite Beteiligten, namentlich die Leasinggesellschaft und die refinanzierenden Unternehmen, ein sogenanntes „participation agreement", in dem die ge­ samte Transaktion beschrieben wird und die Informationspflichten festge­ setzt sowie die verschiedenen Zusicherungen und Garantien aufeinander abgestimmt werden.4 Diese oft sehr detaillierten vertraglichen Regelungen, an denen alle Parteien der Leasingtransaktionen beteiligt sind, machen die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien aber nicht zu einem Gesell­ schaftsvertrag. Denn das Austauschverhältnis zwischen Lieferant und Lea­ singgeber einerseits und zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer anderer­ seits bleibt erhalten.5 Der Abschluss eines „participation agreement“ doku­ mentiert jedoch, dass alle an diesem Rahmenvertrag Beteiligten genaue Kenntnis vom Ablauf der Transaktion und vom Inhalt der Pflichten der am Liefer- und am Leasingvertrag Beteiligten haben. Es fragt sich, wie sich diese Besonderheiten des typischen grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing in kollisionsrechtlicher Hinsicht auswirken.

2 Vgl. ALI/ABA, 319f.; Cuming, International Financial Leasing, 338f.; Feinen, Lea­ sing im Auslandgeschäft, 50. 3 Dazu oben Teil 1 Rz. 32. 4 Vgl. Hall, in: T. Clark, 73. 5 Anders kann im Einzelfall zu entscheiden sein, wenn die Parteien vereinbaren, dass sich die Leasingraten nach dem Ertrag des Leasingobjektes bemessen. Zu dieser Art von Leasingverträgen, die häufig im Rahmen von Exportrisikogarantien der zur Weltbank gehörenden Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) abgeschlossen werden, vgl. Consideration of the Draft UNIDROIT Convention on International Financial Lea­ sing - Comments on the draft Convention by international Organisations (World Bank / International Finance Corporation), in: UNIDROIT, Acts and Proceedings, I, CONF. 7/ 4 Add. 3; CONF. 7/C.l/S.R. 1, Acts and Proceedings, II, 51. Keine Interessensgemein­ schaft und damit kein Gesellschaftsverhältnis besteht hingegen im Falle von blossen An­ passungsklauseln, mit denen der Umfang der Leasingraten vom Anschaffungspreis, von den Refinanzierungskosten der Leasinggesellschaft oder von der Höhe von Abgaben und Steuern abhängig gemacht wird, vgl. dazu Krejci, Anpassungsklauseln, 66lff.

II. Rechtsvereinheitlichung Für grenzüberschreitende Leasingverträge stellt sich zunächst die Frage, ob international vereinheitlichtes Sachrecht gilt und inwiefern staatsvertraglich vereinheitlichtes Kollisionsrecht Anwendung verlangt. Im Bereich des Sach­ rechts ist einerseits die UNIDROIT-Leasingkonvention von Bedeutung, ander­ seits vor allem die Konvention der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 („Wiener Kaufrecht“ oder CISG). Staatsvertraglich vereinheitlichte Kollisionsnormen über Finanzie­ rungsleasingverhältnisse fehlen mit Ausnahme einzelner Bestimmungen in der UNIDROIT-Leasingkonvention, die das Sachenrecht betreffen. Zu prüfen ist jedoch, inwiefern das einheitliche Kauf-Kollisionsrecht der Haager Über­ einkommen von 19556 und 1986 (Haager KauflPRÜ)7 8und inwiefern das Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (EuIPRÜf für grenzüberschreitende Leasingverhältnisse Be­ deutung haben.

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A. Einheitliches Sachrecht (UNIDROIT-Leasingkonvention und Wiener Kaufrecht) Im Bereich der UNIDROIT-Leasingkonvention und des Wiener Kaufrechts sind vier Fallgruppen möglich: Anwendbarkeit weder der einen noch der anderen Konvention; Anwendbarkeit nur einer Konvention; Anwendbarkeit beider Konventionen. Verlangen beide Konventionen Anwendung, ist zu prüfen, welche Vorrang hat, wenn eine kumulative Anwendung zu wider­ sprüchlichen Ergebnissen fuhren würde.

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1. Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich

Die Bestimmungen des räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs beider Konventionen entsprechen sich weitgehend. Beide Konventionen ver­ langen Anwendung, wenn die Parteien der Transaktion in verschiedenen Staaten ihre Niederlassung haben9 und wenn diese Staaten im Zeitpunkt des 6 Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über be­ wegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.1955, U.N.T.S. 510 (1964), Nr. 7411, S. 147; S.R. 0.221.211.4. 7 Acte final de La Haye, 30.10.1985. Massgebend für die Jahresbezeichnung ist das Datum der ersten Unterzeichnung, die am 22.12.1986 durch die CSFR erfolgte. Das Übereinkommen ist bis heute nicht in Kraft getreten. 8 EuIPRÜ, ABI. EG 1980 Nr. L 266, S. lff., deutsches Bundesgesetzblatt 1986 II, 809. 9 Die Konventionen definieren den Begriff der Niederlassung autonom. Bei mehre­ ren Niederlassungen ist diejenige massgebend, die mit dem Vertrag am engsten verbun­ den ist, vgl. Art. 3 Abs. 2 CIFL. Ähnlich, aber nicht deckungsgleich Art. 10 lit. a in Ver­ bindung mit Art. 1 Abs. 2 CISG.

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Vertragsschlusses Vertragsstaaten sind.10 Die Anwendungsbestimmung der UNIDROIT-Leasingkonvention ist dem Wiener Kaufrecht nachgebildet wor­ den. Entsprechend dem Dreiparteiencharakter des von der UNIDROIT-Lea­ singkonvention geregelten Geschäftes verlangt die UNIDROIT-Leasingkon­ vention jedoch, dass auch der Staat, in dem der Lieferant seine Niederlassung hat, Vertragsstaat ist. Nach einem früheren Entwurf hätte es genügt, wenn nur die Parteien des Leasingvertrages ihre Niederlassung in Vertragsstaaten ge­ habt hätten.11 Mit der Einschränkung des Anwendungsbereichs wollte man dem Umstand Rechnung tragen, dass auch der Lieferant vom Einheitsrecht betroffen ist, namentlich durch die Regelung des Direktanspruchs des Lea­ singnehmers (Art. 10 Abs. 1 CIFL).12 Dieser Unterschied besteht auch mit Bezug auf die Anwendbarkeit der Konventionen kraft kollisionsrechtlicher Verweisung (Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG; Art. 3 Abs. 1 lit. b CIFL): Während das Wiener Kaufrecht bereits dann anwendbar ist, wenn nach dem massgebli­ chen Kollisionsrecht das Recht eines Vertragsstaates der Wiener Konvention auf den Kaufvertrag Anwendung findet, ist die UNIDROIT-Leasingkonvention nur dann anwendbar, wenn sowohl auf den Liefervertrag als auch auf den Leasingvertrag das Recht eines Vertragsstaates anwendbar ist.13 Andererseits ist ein Vorbehalt, wie er in Art. 95 CISG14 zur Verfügung steht, in der UNI­ DROIT-Leasingkonvention ausgeschlossen.15 Dadurch konnten die Unsicher­ heiten vermieden werden, die dieser mögliche Vorbehalt im Rahmen des

10 Art. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 100 Abs. 2 CISG; Art. 3 Abs. 1 lit. a CIFL. 11 Vgl. UNIDROIT, Preliminary draft uniform rules on international financial leasing, as adopted by the Unidroit Study Group for the preparation of uniform rules on leasing contract (Rome, April 1984), Study LIX, Doc. 16, Art. 1 Abs. 2 lit. a. 12 Vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 73. W.Nachw. s. Dageförde, 122f. 13 Basedow, Leistungsstörungen, 5, kritisiert die engen Grenzen des räumlichen Anwendungsbereichs, namentlich weil deren Zweck, der Schutz des Lieferanten, da­ durch nicht vollständig erreicht werden könne; weil ausserdem die Leasinggesellschaft und der Leasingnehmer im Rahmen ihres Rechtsstreits auch nachträglich ein Recht wählen könnten, das zur Anwendung der UNIDROIT-Leasingkonvention führe; und weil fraglich sei, ob ein Schutzbedürfnis des Lieferanten überhaupt bestehe, dass „sein“ Recht angewendet werde. Diese Kritik geht von Annahmen aus, die nach der hier ver­ tretenen Auffassung nicht zutreffen: Eine nachträgliche Rechtswahl zwischen der Lea­ singgesellschaft und dem Leasingnehmer kann sich auf das Verhältnis zum Lieferanten nur insofern auswirken, als dessen Position aufgrund des ursprünglich anwendbaren Rechts nicht verschlechtert wird oder wenn er der Rechtswahl zugestimmt hat. Dazu unten Rz. 75f. 14 „Jeder Staat kann bei der Hinterlegung seiner Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erklären, dass Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b für ihn nicht verbindlich ist.“ 15 Die Frage, ob ein entsprechender Vorbehalt erlaubt werden sollte, war im Rahmen der Vorarbeiten und der Konferenz von Ottawa umstritten. Man folgte schliesslich den Empfehlungen des Sekretariats der Haager Konferenz zur Vereinheitlichung des IPR, vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 2, Acts and Proceedings, II, 65f.; Acts and Proceedings, I, CONF. 7/7, S. 200ff.

Wiener Kaufrechts hervorgerufen hat.16 Die UNIDROIT-Leasingkonvention kann also wie das Wiener Kaufrecht auch in Fällen zur Anwendung gelan­ gen, in denen der Forumstaat nicht Vertragsstaat ist, allerdings ohne dass er völkerrechtlich dazu verpflichtet wäre.17 Einheitliche Kollisionsnormen, welche die Anwendbarkeit eines bestimmten Rechtes auf den Kauf-, Liefer­ oder Leasingvertrag vorschreiben, soweit die Konvention keine eigene sach­ rechtliche Regelung enthält, fehlen in beiden Konventionen. Dieser Um­ stand ist besonders für das Finanzierungsleasing zu bedauern, weil — im Ge­ gensatz zum Kaufrecht — ergänzendes staatsvertragliches Kollisionsrecht fehlt und weil das materielle Ergebnis entscheidend von der Anknüpfung abhän­ gen kann.18 Beide Übereinkommen können durch die Parteien ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, die UNIDROIT-Leasingkonvention insgesamt jedoch nur, wenn sowohl die Parteien des Liefervertrages als auch die Parteien des Leasingvertrages sie ausschliessen.19 Diese zusätzliche Erschwerung des Ausschlusses der UNIDROIT-Leasingkonvention ist zu begrüssen, weil ein Ausschluss nur im Verhältnis zwischen den Parteien des Leasing- oder des Liefervertrages zu einer Spaltung des anwendbaren Rechtes führen würde, was die UNIDROIT-Leasingkonvention namentlich mit Bezug auf das Ver­ hältnis Leasingnehmer-Lieferant gerade vermeiden will.20 Die Auslegungs­ frage, ob die Wahl eines nationalen Rechts die Anwendung der UNI­ DROIT-Leasingkonvention miteinschliesst, wenn der Staat des gewählten Rechts und der Staat des Liefervertrages sie ratifiziert haben, ist zu bejahen, weil die UNIDROIT-Leasingkonvention Teil des gewählten (nationalen) Sachrechts ist. Wollen die Parteien das entsprechende nationale Recht un­ 16 Vgl. dazu von Caemmerer/Schlechtriem-Herber, Art. 95 Rz. 4; Staudinger­ Magnus, Art. 95 Rz. 6, m.w.Nachw. 17 Vgl. Basedow, Leistungsstörungen, 5 bei Fn. 58; Dageförde, Internationales Finan­ zierungsleasing, 124, m.w.Nachw. in Fn. 224. Zum Wiener Kaufrecht eingehend Siehr, UN-Kaufrecht, 61 Off. 18 Hätte etwa das Bezirksgericht Zürich (Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 83 (1987) 184f, Nr. 28) seiner Entscheidung nicht das (von den Parteien des Leasingvertrages ge­ wählte) schweizerische Recht des Sitzes der Leasinggesellschaft zugrundegelegt, sondern das deutsche Recht des Sitzes des Leasingnehmers und des Lieferanten, hätte die Leasing­ gesellschaft und nicht der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen müs­ sen, vgl. Basedow, Leistungsstörungen, 5 bei Fn. 50. Zu Recht kritisch deshalb Poczo­ but, Finanzierungsleasing, 712f; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 124 bei Fn. 225. 19 Art. 5 Abs. 1 CIFL; kritisch Basedow, Leistungsstörungen, 9 nach Fn. 101. Dage­ förde, Internationales Finanzierungsleasing, 124, vertritt die Auffassung, dass beide Ver­ träge eine entsprechende Klausel enthalten müssen. Weder der Wortlaut noch der Zweck der Konvention verbieten es jedoch, dass der Ausschluss der Konvention durch alle Be­ teiligten auf andere Weise zum Ausdruck gebracht wird, namentlich, wenn die UNI­ DROIT-Leasingkonvention in einem „participation agreement“ (dazu oben Rz. 45) aus­ geschlossen wird oder wenn der Lieferant den Leasingvertrag mitunterzeichnet. 20 Vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 125 bei Fn. 229.

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ter Ausschluss der UNIDROIT-Leasingkonvention wählen, müssen sie dies besonders vereinbaren.21 Durch die Möglichkeit, die eine oder andere Konvention ganz oder teil­ weise wegzubedingen, werden jedoch nicht alle Probleme behoben, die we­ gen des Dreiparteiencharakters der Transaktion entstehen können. Spannun­ gen ergeben sich vor allem dann, wenn die Parteien des Leasingvertrags Be­ stimmungen der UNIDROIT-Leasingkonvention wegbedingen, die nicht nur ihr internes, sondern auch das Verhältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten betreffen (Art. 10,11 und 12 CIFL) oder durch eine eigene Regelung ersetzen.22 Diese Gefahr wird dadurch vergrössert, dass die Be­ stimmungen der UNIDROIT-Leasingkonvention über das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant nicht zwingend sind.23

2. Sachlicher Anwendungsbereich a. 51

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Unterschiede

Der sachliche Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention wird positiv durch die Umschreibung der von der Konvention erfassten Ar­ ten von Leasingtransaktionen bestimmt.24 Der Anwendungsbereich wird negativ abgegrenzt durch den Ausschluss von Konsumentengeschäften (Art. 1 Abs. 4 CIFL). Mit Bezug auf das Leasingobjekt ist der Anwendungs­ bereich auf bewegliche Investitionsgüter beschränkt.25 Dadurch wird das Immobilienleasing grundsätzlich ausgeschlossen. Einbezogen werden jedoch ausdrücklich auch Leasinggeschäfte über bewegliche Investitionsgüter, die mit einem Grundstück verbunden werden, unabhängig davon, ob sie Zube­ hör oder Bestandteil des Grundstücks sind.26 Der sachliche Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts ist ähnlich, aber nicht deckungsgleich. Ebenfalls ausgeschlossen sind Konsumentenverträge 21 Gl. M. KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 158; Staudinger-Magnus, Art. 1 Rz. 104, m.w.Nachw. 22 Ähnlich die Stellungnahme des Sekretariats der Haager Konferenz zur Vereinheit­ lichung des IPR, UNIDROIT, CONF. 7/7, Acts and Proceedings, I, 201. 23 Zwingend sind nach Art. 5 Abs. 2 CIFL nur Art. 8 Abs. 3 (zwingende Bestimmun­ gen des nationalen Rechts über die Rechtsgewährleistung) und Art. 13 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 (Begrenzung des Höhe des Schadenersatzes der Leasinggesellschaft bei Vertragsbe­ endigung infolge Verzugs des Leasingnehmers). 24 Art. 1 Abs. 1 und 2 sowie Art. 2 CIFL (Subleasing). 25 Art. 1 Abs. 1 CIFL beschränkt den Anwendungsbereich der Konvention auf „An­ lagen, Investitionsgüter und andere Ausrüstungsgegenstände“ („plant, Capital goods or other equipment“). 26 Art. 4 Abs. 1 CIFL:“...fixture to or incorporated in land“. Im Gegensatz dazu ist im Bereich des staatsvertraglichen Einheitskauf- und -kaufkollisionsrechts umstritten, inwie­ fern ein Kaufobjekt, das mit einem Grundstück verbunden ist oder grundstückähnlichen Charakter hat, vom Anwendungsbereich des Staatsvertrages erfasst wird, vgl. Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 63, m.w.Nachw. in Fn. 256.

(Art. 2 lit. a CISG). Im Gegensatz zur UNIDROIT-Leasingkonvention enthält das Wiener Kaufrecht keine positive Umschreibung der von ihr geregelten Ver­ tragstypen. Offenbar gingen die Verfasser davon aus, dass unter einem Kauf­ vertrag in allen Rechtsordnungen im wesentlichen dasselbe verstanden wird.27 Anders als die UNIDROIT-Leasingkonvention umfasst das Wiener Kauf­ recht jedoch auch Verträge, bei denen die Leistung des Veräusserers über die Lieferung der Sache hinausgeht.28 Im Gegensatz zur UNIDROIT-Leasingkonvention findet das Wiener Kauf­ recht auf eingetragene Seeschiffe, Binnenschiffe und Luftfahrzeuge keine An­ wendung.29

b. Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Leasinggeschäfte (1) Liefervertrag

Keine besonderen Schwierigkeiten bereitet die Unterwerfung des Verhältnisses zwischen dem Lieferanten und der Leasinggesellschaft unter das Wiener Kaufrecht. Der Liefervertrag ist meistens ein Kauf- oder Werkliefe­ rungsvertrag.30 Auch auf Leasebackverträge findet das Wiener Kaufrecht An­ wendung, soweit die Rechte und Pflichten der Parteien als Veräusserer und Erwerber betroffen sind.31 Die Gefahr eines Konventionskonflikts mit der UNIDROIT-Leasingkonvention besteht nicht, weil der Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention Zweiparteiengeschäfte nicht erfasst.32

27 Vgl. dazu Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 62, m.w.Nachw 28 Das Wiener Kaufrecht umfasst auch Werklieferungsverträge, wenn der Besteller nicht einen „wesentlichen Teil der für Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zu liefern hat“ (Art. 3 Abs. 1 CISG). Nicht erfasst sind dagegen Anlagenbau- und lieferungsverträge, weil die Regelung des Wiener Kaufrechts auf das Austauschverhältnis Ware gegen Entgelt zugeschnitten ist und die Verbindung mit anderen Haupt- und Ne­ benpflichten des Veräusserers nicht bewältigen kann. Vgl. Czerwenka, Rechtsanwen­ dungsprobleme, 145; Keller/Siehr, Kaufrecht, 165. Weniger zurückhaltend Staudin­ ger-Magnus, Art. 3 Rz. 27. 29 Art. 2 lit. e CISG. Die Anwendbarkeit der UNIDROIT-Leasingkonvention auf Seeschiffe war im Rahmen der Beratungen der Konvention umstritten. Das CMI riet da­ von ab, Seeschiffe einzubeziehen, unter Berufung auf die Besonderheiten des BareboatCharters und auf das Wiener Kaufrecht, das ebenfalls Verträge über Seeschiffe ausschliesst, vgl. UNIDROIT, CONE 7/C.l/W.P. 5; ebenso der Vertreter der UNCTAD, unter Beru­ fung auf die Arbeiten der UNCTAD zur Vereinheitlichung der Regeln über Schiffsgläu­ bigerrechte, vgl. UNIDROIT, CONE 7/C.l/S.R. 2, Acts and Proceedings, II, 59; S.R. 3, 77; abschwächend jedoch in UNIDROIT, CONE 7/C.l/S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 84f. Der Antrag des CMI wurde aber schliesslich nicht angenommen. 30 Von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, 258. Die Leasing­ gesellschaft als „Bestellerin“ liefert das Material nicht selbst, so dass die Ausnahme des Art. 3 Abs. 1 CISG im Zusammenhang mit Leasingverhältnissen kaum je eine Rolle spie­ len wird. 31 Vgl. Staudinger-Magnus, Art. 1 Rz. 36 (allerdings nur betreffend „den Kauf“). 32 Dazu oben Teil 1 Rz. 40.

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Leasingvertrag

Ob der Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts Leasinggeschäfte um­ fasst, ist umstritten. Am weitesten zugunsten einer Erfassung von Leasingge­ schäften geht die Ansicht, dass das Wiener Kaufrecht immer dann anwendbar sei, wenn der Leasingnehmer eine Kaufoption hat.33 Die entgegengesetzte Ansicht, dass Leasingverträge grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts ausgeschlossen seien, wird damit begründet, dass bei sol­ chen Rechtsgeschäften nicht das Veräusserungs-, sondern das Gebrauchs­ überlassungsinteresse im Vordergrund stehe.34 Nach einer differenzierenden Auffassung sollen typenkombinierte Verträge in ihrer Gesamtheit dem Wie­ ner Kaufrecht unterstehen, wenn die kaufvertragsfremden Elemente nicht überwiegen. Soweit das Wiener Kaufrecht in solchen Fällen keine Antwort auf Fragen gebe, die durch kaufvertragsfremde Elemente aufgeworfen würden, müsse über Art. 7 CISG auf nationales Recht zurückgegriffen werden. Der Umstand, dass hierdurch im Einzelfall eine Vertragsspaltung bewirkt werde, spreche nicht gegen eine solche Lösung.35 In diesen unterschiedlichen Ansichten spiegeln sich die Qualifikations­ schwierigkeiten wieder, die schon auf der Ebene des nationalen Leasingrech­ tes bestehen. Stellt man den Gebrauchsüberlassungscharakter des Leasingver­ trages in den Vordergrund, passt die kaufrechtliche Regelung des Wiener Kaufrechts nicht.36 Wird das Leasinggeschäft einem Teilzahlungskauf angenä­ hert, so spricht dies für die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts, allerdings nur, soweit es sich nicht um ein Konsumentengeschäft handelt.37 Wäre für die Abgrenzung das subjektive Kriterium massgebend, ob das Interesse am Kauf oder ob das Interesse an der vorangehenden Gebrauchs­ überlassung wirtschaftlich grösser sei, würden sich die Qualifikationsschwie­ rigkeiten, die in den Rechtsordnungen zu gerichtlichen Streitigkeiten füh­ ren, auf der Ebene des internationalen Rechts fortsetzen. Dies ist zu vermei­ den, wenn die Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechtes durch die Ver­ tragsparteien, ein wesentliches Motiv für die Einführung des staatsvertragli­ chen Einheitsrechts, nicht gefährdet werden soll. 33 Keller/Siehr, Kaufrecht, 165; w.Nachw. s. Staudinger-Magnus, Art. 1 Rz. 34. 34 Staudinger-Magnus, Art. 3 Rz. 21; von Caemmerer/Schlechtriem-Herber, Art. 1 Rz. 16 bei Fn. 27a; ebenso von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzie­ rungsleasing, 258 bei Fn. 11. Dieser Ansicht entspricht eine frühere Fassung des Art. 3 Abs. 1 CISG, die bestimmte, dass die Konvention keine Anwendung finde, wenn die Ver­ pflichtungen der Vertragsparteien von der Pflicht zur Lieferung und zur Zahlung der Ware abweichen, vgl. UNICTRAL Yearbook II (1971) 57. Das Committee of the Whole verwarf jedoch den Vorschlag im wesentlichen mit der Begründung, die Vor­ schrift sei zu allgemein gehalten (vgl. UNCITRAL Yearbook VIII (1977) 28). 35 Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 146. Mit Bezug auf Leasingverträge vertritt Czerwenka, aaO., jedoch die Ansicht, dass diese ganz vom Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts ausgeschlossen seien, weil „regelmässig das wesentliche Vertrags­ element in der mietrechtlichen Vereinbarung liegen dürfte“.

Stellt man auf das an sich objektiv bestimmbare Kriterium ab, ob der Leasingnehmer eine Kaufoption hat, verkennt man, dass eine Erwerbsoption ein Gebrauchsüberlassungsgeschäft nicht ohne weiteres zu einem Veräusserungs­ geschäft macht. Massgebend für die Abgrenzung zwischen Leasinggeschäften mit und ohne Veräusserungscharakter ist vielmehr, ob die Option zu einem Preis ausgeübt werden kann, der aus einer Sicht im Zeitpunkt des Abschlus­ ses des Leasingvertrages so weit unter dem Verkehrswert im Zeitpunkt der Ausübung liegt, dass ein Verzicht auf die Ausübung der Option unwahr­ scheinlich und aus wirtschaftlichen Gründen nicht gerechtfertigt ist.38 36Aber 37 selbst dann, wenn das Kriterium, ob eine Kaufoption besteht, in diesem Sin­ ne differenziert würde, könnte der anzustrebenden Vorhersehbarkeit des an­ wendbaren Rechtes nicht genügend Rechnung getragen werden. Eine sol­ che Differenzierung würde bereits bei der Frage des sachlichen Anwen­ dungsbereiches des Wiener Kaufrechts zu Streitigkeiten über den Wert der Option und ausserdem zu Beweisschwierigkeiten fuhren, die sich ergeben, wenn die Kaufoption oder ihr Preis nicht schriftlich vereinbart sind und der Leasingvertrag keinen besonderen Formvorschriften untersteht.39 Schwie­ rigkeiten ergäben sich auch wegen des Umstandes, dass in verschiedenen na­ tionalen Rechten eine Kaufsoption zwingend vorgeschrieben ist, um den Vertrag zu einem Leasingvertrag zu machen, der rechtlich von einem ge­ wöhnlichen Miet- oder Darlehensvertrag zu unterscheiden ist. Dann würde sich fragen, ob das Wiener Kaufrecht immer anwendbar wäre, wenn das IPR des Forums auf eine solche nationale Rechtsordnung verweist. Die Anwendbarkeit der Wiener Konvention auf Leasingverträge mit Kaufoption könnte ausserdem zu Konflikten mit der UNIDROIT-Leasing­ konvention fuhren, weil solche Verträge in der Regel gleichzeitig in den An­ wendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention fallen, selbst dann, wenn die Kaufoption zu einem nominalen Preis ausgeübt werden kann.40 Nor­ menkollisionen könnten etwa mit Bezug auf die Frage der Voraussetzungen und den Umfang der Haftung der Leasinggesellschaft für Leistungsstörungen entstehen, namentlich mit Bezug auf die Sachgewährleistung und den Ver­ zug, die von der UNIDROIT-Leasingkonvention — allerdings nicht zwingend — 36 Vgl. von Caemmerer/Schlechtriem-Herber, Art. 1 Rz. 16, die - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH — vom Leasingvertrag als einem „atypischen Mietver­ trag“ sprechen. 37 Vgl. Staudinger-Magnus, Art. 2 Rz. 29ff., Art. 1 Rz. 25 (betreffend das Verhältnis zum nationalen Konsumentenschutzrecht). Zur bereits unter dem Haager Kaufrechts­ übereinkommen vom 1.7.1964 und dem darauf beruhenden EKG umstrittenen Problem, inwieweit die Frage, ob ein Abzahlungsgeschäft vorliege, nach dem nationalen Kollisions­ recht zu beantworten sei, vgl. Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 109, m.w.Nachw. 38 Dazu unten Teil 3,1. Abschnitt Rz. 248. 39 Art. 11 CISG bestimmt, dass ein Kaufvertrag formfrei abgeschlossen werden kann, vgl. dazu Staudinger-Magnus, Art. 11 Rz. 7. 40 Vgl. Art. 1 Abs. 3 CIFL.

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anders geregelt ist als vom Wiener Kaufrecht.41 Dieser Umstand spricht jedoch nicht gegen die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Leasingverträge ins­ gesamt, sondern dafür, dass die UNIDROIT-Leasingkonvention im von ihr ge­ regelten Bereich dem Wiener Kaufrecht als lex specialis vorgeht, unabhängig vom Zeitpunkt der Ratifikation.42 Entscheidend gegen eine direkte Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Finanzierungsleasingverträge spricht m.E. der Umstand, dass weder eine sy­ stematische Einordnung als Gebrauchsüberlassungsvertrag noch als Veräusse­ rungsvertrag dem Finanzierungsleasing genügend Rechnung trägt. Ein we­ sentlicher Unterschied des typischen Finanzierungsleasing gegenüber einem Veräusserungsgeschäft, aber auch gegenüber einem Gebrauchsüberlassungs­ geschäft, liegt darin, dass beim Finanzierungsleasing beide Rechtsgeschäfts­ typen durch die Aufteilung der Hauptverpflichtungen auf drei Parteien mit­ einander verbunden werden. Gerade auf diese Fragen, die durch den Drei­ eckscharakter des Finanzierungsleasing ausgelöst werden, hat das Wiener Kaufrecht keine Antworten.43 Anderseits ist eine Auslegung und Ergänzung des Leasingverhältnisses im Sinne des Wiener Kaufrechts nicht ausgeschlossen, selbst wenn das Wiener Kauf­ recht aufgrund dieser Kriterien nicht anwendbar ist. Das muss besonders dann gelten, wenn der Forumstaat sowohl die UNIDROIT-Leasingkonvention als auch die Wiener Konvention ratifiziert hat oder wenn auf den Leasingver­ trag kraft der Bestimmung in Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG das Recht eines Staa­ tes anwendbar ist, der die Wiener Konvention ratifiziert hat. Im ersten Fall ergibt sich dies aus Art 6 CIFL, der eine autonome Auslegung der Konven­ tion unter Berücksichtigung der „allgemeinen Grundsätze“ vorschreibt, die der Konvention zugrunde liegen. Eine Ergänzung der zahlreichen, von der UNIDROIT-Leasingkonvention nicht geregelten Fragen durch die Bestim­ mungen eines zwar nicht direkt anwendbaren, aber aufgrund seiner grossen Akzeptanz weitverbreiteten Staatsvertrages fordert eine solche autonome Auslegung. Im zweiten Fall kann sich eine solche hilfsweise Anwendung des Wiener Kaufrechts zwar nicht direkt auf eines der Übereinkommen selbst stüt­ zen, widerspricht aber den Vorstellungen des Gesetzgebers im Staat des Lea­ 41 Vgl. betreffend Sach- und Rechtsgewährleistung der Leasinggesellschaft Art. 8 CIFL im Vergleich zu Art. 35ff. CISG, betreffend den Verzug des Leasingnehmers Art. 13 CIFL im Vergleich zu Art. 61-65 CISG, betreffend Rechte des Leasingnehmers bei Lei­ stungsstörungen auf Leasinggeber-/ Lieferantenseite Art. 12 CIFL im Verhältnis zu Art. 45ff. CISG. 42 Art. 17 CIFL erlaubt m.E. eine solche Auslegung trotz seines Wortlautes, der für einen absoluten Vorrang aller anderen Staatsverträge spricht. Es würde aber dem Sinn der UNIDROIT-Leasingkonvention widersprechen, wenn das Wiener Kaufrecht eine Be­ stimmung verdrängen würde, die eine Koordination des Liefer- und des Leasinvertragsverhältnisses herbeifuhren soll. Problematisch ist deshalb die Aussage, dass das Wiener Kaufrecht „in the area of the supply agreement“ Vorrang habe, so aber Dalhuisen, UNI­ DROIT Convention, 48. 43 Zur Ausnahme des Art. 79 CISG s. unten Rz. 65.

singvertragsstatuts, soweit Rechtsfragen zu beantworten sind, die auf einer identischen Interessenlage beruhen wie im Kaufrecht.44 Dazu gehören grundsätzlich alle Fragen, die nicht spezifisch das Dreiecksverhältnis betref­ fen, weil die Leasinggesellschaft — wie eine Verkäuferin — dem Leasingneh­ mer sämtliche Pflichten eines Käufers überbindet. Die hier vertretene Auffassung unterscheidet sich gegenüber der Auffassung, dass die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts die Qualifikation des Lea­ singvertrages als Kaufvertrag voraussetzt, in zweierlei Hinsicht: Erstens hat die UNIDROIT-Leasingkonvention innerhalb ihres Anwendungsbereichs immer Vorrang vor dem Wiener Kaufrecht, selbst wenn sich der Leasingvertrag wirt­ schaftlich nicht von einem Kaufvertrag unterscheidet, und zweitens ist das Wiener Kaufrecht auf leasingtypische Fragen selbst dann nicht anwendbar, wenn es eine vertretbare Lösung anbietet. Leasingtypisch sind alle Besonder­ heiten, die sich aus der Aufteilung des Geschäftes auf (mindestens) drei Per­ sonen ergeben.45

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(3) Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten Das Wiener Kaufrecht regelt weder die Voraussetzungen noch die Wirkungen des Überganges von Rechten und Pflichten aus dem Kaufvertrag an ei­ nen Dritten aufgrund eines Rechtsgeschäftes oder des Gesetzes.46 Nicht dem Wiener Kaufrecht, sondern dem vom Kollisionsrecht des Forums berufenen Sachrecht untersteht also die (Vor-) Frage, ob und in welchem Umfang Rechte und Pflichten und die darauf beruhenden Ansprüche aus dem Lie­ fervertrag auf die Leasinggesellschaft oder den Leasingnehmer identitätswah­ rend übergegangen sind. Die Wiener Konvention bleibt aber auf Ansprüche aus dem Kaufvertrag anwendbar, die auf einen Dritten übergegangen sind. Dazu gehören alle An­ sprüche aus einem dem Wiener Kaufrecht unterstehenden Liefervertrag, die der Leasingnehmer aufgrund einer Zession oder Legalzession gegenüber der Leasinggesellschaft und/oder gegenüber dem Lieferanten geltendmacht, ins­ besondere Ansprüche aus Gewährleistung.47 Dies gilt nicht nur für Ansprü­ che des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten, sondern auch für An­ sprüche des Leasingnehmers gegenüber der Leasinggesellschaft, soweit diese Verpflichtungen des Lieferanten als Garantin, Beauftragte, Stellvertreterin, Promittentin oder aufgrund einer privativen oder kumulativen Schuldüber­ nahme vom Lieferanten übernommen hat.

44 Gl.M. zum Entwurf 1987 der UNIDROIT-Leasingkonvention Basedow, Lei­ stungsstörungen, 10. 45 Zur Ausnahme des Art. 79 CISG s.u. Rz. 65. 46 Keller/Siehr, Kaufrecht, 167; Staudinger-Magnus, Art. 4 Rz. 57. 47 Gl. M. von Caemmerer/Schlechtriem-Herber, Art. 1 Rz. 16; von Westpha­ len, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, 261.

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Auch die UNIDROIT-Leasingkonvention enthält sachrechtliche Bestim­ mungen über die Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferan­ ten (Art. 10-12 CIFL). Diese Bestimmungen weichen in verschiedener Hin­ sicht von der Regelung des Wiener Kaufrechts ab. Sie sind jedoch weniger de­ tailliert, vor allem was die Voraussetzungen, die Arten und die Modalitäten der Ausübung der Gewährleistungsrechte und den Umfang des Schadener­ satzanspruchs des Leasingnehmers betrifft.48 Im überlappenden Bereich ist deshalb im Einzelfall eine genaue Abgrenzung zwischen dem Umfang der Verweisung auf das einheitliche Leasing-Sachrecht und der Verweisung auf das einheitliche Kaufrecht notwendig.49 Ausschliesslich in den Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts fällt die Frage der Haftungsbefreiung aufgrund von Leistungshindernissen, die der Erfüllung des Liefervertrages entgegenstehen und für die der Haftende oder ein Erfüllungsgehilfe die Verantwortung trägt (Art. 79 CISG). Ist die Liefer­ verpflichtung durch Rechtsgeschäft oder aufgrund einer gesetzlichen Vor­ schrift auf die Leasinggesellschaft übergegangen, kann im Falle einer Lei­ stungsstörung auf Leasinggeberseite von Bedeutung sein, ob der Lieferant als Erfüllungsgehilfe der Leasinggesellschaft im Sinne von Art. 79 Abs. 2 CISG anzusehen ist. Diese Frage richtet sich nach dem anwendbaren Leasingver­ tragsstatut.50 Ob und in welchem Umfang der Lieferant die Leasinggesell­ schaft als Stellvertreter verpflichten kann und umgekehrt die Leasinggesell­ schaft den Lieferanten, beurteilt sich als Vorfrage nach dem auf die Stellver­ tretung anwendbaren Recht.51

B. Einheitliches Kollisionsrecht 66

Die Frage, inwiefern Finanzierungsleasingverhältnisse in den Anwen­ dungsbereich der Haager Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Kolli­ sionsrechts des Warenkaufs (Haager KauflPRÜ) fallen, ist nach denselben 48 Vgl. Basedow, Leistungsstörungen, 7f; von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, 261 nach Fn. 38. Aus diesem Grunde hätte Basedow, Leistungsstö­ rungen, 7 bei Fn. 78, einen globalen Verweis auf das Wiener Kaufrecht mit Bezug auf alle Rechtsbehelfe des Leasingnehmers gegen den Lieferanten begrüsst; ähnlich Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 136 bei Fn. 303 (betreffend den Direktanspruch des Leasingnehmers nach Art. 12 Abs. 1 CIFL). Ob ein solcher Verweis der Ratifikation der UNIDROIT-Leasingkonvention durch möglichst viele Staaten dienlich gewesen wäre, ist allerdings fraglich, weil damit - für den Teilbereich des Liefervertrages im Rahmen des Finanzierungsleasing - der Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts auf jene Staaten ausgedehnt worden wäre, welche die Wiener Konvention nicht ratifiziert haben. Ausser­ dem ist nicht jeder Liefervertrag im Finanzierungsleasingverhältnis ein Kaufvertrag, der in den Anwendungsbereich der Wiener Konvention fällt. 49 Vgl. dazu unten Rz. 162ff. 50 Staudinger-Magnus, Art. 4 CISG Rz. 60. 51 Ebenso Staudinger-Magnus, Art. 4 Rz. 60, m.w.Nachw.

Kriterien zu beantworten wie die Frage der Anwendbarkeit des Wiener Kauf­ rechts und der UNIDROIT-Leasingkonvention. Nach der hier vertretenen Auf­ fassung finden die Haager KauflPRÜ deshalb auf das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer keine Anwendung, äusser wenn nach der massgebenden Qualifikation des konkreten Leasingvetrages ein Teilzah­ lungsvertrag vorliegt, was insbesondere dann zutrifft, wenn dem Leasingneh­ mer eine Kaufoption zu einem nominalen Preis zusteht.52 Ob die Haager KauflPRÜ Anwendung auf das Verhältnis zwischen der Leasinggesellschaft und dem Lieferanten und auf das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant aus abgeleitetem Recht findet, hängt — wie beim Einheitskaufrecht — von der Art des Liefervertrages ab. In diesen Fällen ist jedoch zu beachten, dass der persönliche und vor allem der sachliche Anwendungsbereich der kol­ lisionsrechtlichen Übereinkommen mit dem Einheitskaufrecht nicht dekkungsgleich ist.53 Selbst das Haager KauflPRÜ 1986, das im Bestreben ver­ abschiedet wurde, das Wiener Kaufrecht mit Bezug auf die nicht geregelten Fragen durch Kollisionsnormen zu ergänzen, enthält gegenüber dem Wiener Kaufrecht Abweichungen. So schliesst das Haager KauflPRÜ 1986 im Gegen­ satz zum Wiener Kaufrecht Schiffe und Luftfahrzeuge in seinen Anwendungs­ bereich mit ein.54 Konventionskonflikte mit der UNIDROIT-Leasingkonvention ergeben sich nicht, und zwar unabhängig von der Antwort auf die Frage der Anwendbar­ keit der kollisionsrechtlichen Übereinkommen auf Leasinggeschäfte. Denn die UNIDROIT-Leasingkonvention enthält keine vertragsrechtlichen Kolli­ sionsnormen, und weder das Haager KauflPRÜ noch das EuIPRÜ formu­ lieren sachenrechtliche Kollisionsnormen oder Einheitssachenrecht. Das EuIPRÜ findet sowohl auf Leasingverträge als auch auf Lieferverträge Anwendung. Wie dieses Übereinkommen mit Bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen im Leasingverhältnis auszulegen ist, wird im Rahmen der nun folgenden Ausführungen über die subjektive und objektive Anknüpfung ge­ prüft.

52 Vgl. unten Teil 3,1. Abschnitt Rz. 247. 53 Zum Ganzen Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 62f, 186ff. Zum Einbe­ zug von Werklieferungsverträgen in das Haager KauflPRÜ 1955 gemäss dessen Art. 1 Abs. 3 vgl. OGer. Thurgau, 29.6.1982, SJZ 1984, 359f. Nr. 61. Nicht einheitlich gelöst wird ferner die Frage, inwieweit das Haager KauflPRÜ 1955 auf vertragliche Schadener­ satzansprüche des Erwerbers gegenüber Dritten, z.B. dem Hersteller der Ware, Anwen­ dung finden soll, vgl. die Nachw. bei Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 64 Fn. 259; ebenso zum Haager Kaufrechtsübereinkommen vom 1.7.1964 Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 107 bei Fn. 480. 54 Art. 3 lit. a Haager KauflPRÜ 1986. Zu dessen Entstehungsgeschichte s. Czerwen­ ka, Rechtsanwendungsprobleme, 75 bei Fn. 34. Das Haager KauflPRÜ 1955 findet wie das Wiener Kaufrecht auf eingetragene Seeschiffe, Binnenschiffe und Luftfahrzeuge kei­ ne Anwendung, vgl. Art. 1 Abs. 2 Satz 1 Haager KauflPRÜ 1955, dazu Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme, 63 bei Fn. 252.

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C. Ergebnis für die Rechtsvereinheitlichung 68

Fragen im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer fal­ len in den Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts und der Haager Kauf­ lPRÜ, soweit sie Rechte und Pflichten aus dem Liefervertrag betreffen, ein­ schliesslich Ansprüche, die unverändert auf die Leasinggesellschaft oder auf den Leasingnehmer übergegangen sind. Eine Auslegung und Ergänzung des Leasingverhältnisses im Sinne des Wiener Kaufrechts über die Rechte und Pflichten aus dem Liefervertrag hinaus ist nicht ausgeschlossen, wenn der Forumstaat die Wiener Konvention ratifiziert hat oder wenn auf den Lea­ singvertrag das Recht eines Staates anwendbar ist, der die Wiener Konven­ tion ratifiziert hat. Ausgeschlossen ist eine analoge Anwendung des Wiener Kaufrechts mit Bezug auf die gebrauchsüberlassungsrechtlichen Pflichten der Parteien55 und mit Bezug auf die leasingtypischen Besonderheiten des Drei­ parteienverhältnisses, also in dem Umfange, als der Leasingvertrag sich nicht in kaufrechtliche und gebrauchsüberlassungsrechtliche Elemente zerlegen lässt, ohne dass der Zusammenhang der Rechte und Pflichten der Beteilig­ ten zerstört wird.56 Die Bestimmungen der UNIDROIT-Leasingkonvention, die teilweise unabdingbar sind (Art. 5 Abs. 2 CIFL), sind nicht kongruent zu den entsprechenden Regelungen des Wiener Kaufrechts. Weil das Wiener Kauf­ recht nach der hier vertretenen Ansicht auf das Verhältnis zwischen Leasing­ nehmer und Leasinggesellschaft nicht anwendbar ist, können keine Konven­ tionskonflikte entstehen. Würde man die Anwendbarkeit des Wiener Kauf­ rechts auf bestimmte Arten von Leasingverträgen, z.B. solche mit nomineller Kaufoption, bejahen, hätte die UNIDROIT-Leasingkonvention im überlappen­ den Bereich als lex specialis Vorrang vor dem Wiener Kaufrecht.

III. Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft 69

Isoliert betrachtet ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Lieferanten und der Leasinggesellschaft im allgemeinen ein Kaufvertrag oder - wenn der Lie­ ferant das Leasingobjekt selber herstellt — ein Werk- oder Werklieferungsver­ trag.57 Besonderheiten hinsichtlich seiner international-privatrechtlichen Behandlung ergeben sich vor allem deshalb, weil eine dritte Partei, der Lea­ singnehmer, hinzukommt. Sie wirken sich im Verhältnis zwischen der Lea­ singgesellschaft und dem Leasingnehmer einerseits und demjenigen zwi55 Vgl. z.B. Art. 9 CIFL (Sorgfalts-, Erhaltungs- und Rückgabepflicht des Leasingneh­ mers) . 56 Vgl. Art. 10-12 CIFL, die das Dreiparteienverhältnis betreffen und keine Entspre­ chung im Wiener Kaufrecht finden. 57 Oben Rz. 53.

sehen Lieferanten und Leasingnehmer anderseits aus, auf die im folgenden eingegangen wird.

IV. Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer A. Subjektive Anknüpfung 1. Kollisionsrechtliche Parteiautonomie

Dass die Parteien es im grenzüberschreitenden Vertragsrecht in der Hand haben, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbare Recht selbst zu bestim­ men, ist heute fast überall anerkannt.58 Die kollisionsrechtliche Parteiauto­ nomie gilt für Innominatkontrakte ebenso wie für gesetzlich geregelte Ver­ träge, also auch für das Finanzierungsleasing.59 Die Wirksamkeit einer Rechtswahl ist in den nationalen Rechtsordnungen und in Staatsverträgen zur Vereinheitlichung des Vertrags-Kollisionsrechts allerdings an unter­ schiedlich strenge Voraussetzungen gebunden. Unterschiede bestehen etwa mit Bezug auf die verlangte Form und - beim Fehlen besonderer Formvor­ schriften — mit Bezug auf die Frage, ob eine Rechtswahl ausdrücklich sein muss, stillschweigend sein kann oder ob sogar ein tatsächlich nicht nachweis­ barer, „hypothetischer“ Parteiwille genügt.60 Unterschiedliche Schranken bestehen in den nationalen und staatsvertragliehen Regelungen auch mit Bezug auf den Zusammenhang des Sachverhalts mit der gewählten Rechtsordnung. Einzelne Kollisionsrechte verlangen ein irgendwie geartetes oder „vernünftiges“ Interesse,61 eine minimale Vertrags­ summe62 oder dass die Rechtswahl in guten Treuen und ohne Verletzung der 58 Vgl. die Nachweise bei Siehr, Parteiautonomie, 487 bei Fn. 9ff. 59 Vgl. betreffend Leasingvertrag Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 125f.; SCHWANDER, Innominatverträge, 50 lf., 506. 60 Vgl. zum schweizerischen Recht IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 116 N 51-53; zum EuIPRÜ und deutschen Recht Reithmann-Martiny, Rz. 52; MüKo-Martiny, Art. 27 Rz. 44f. Zur Regelung der stillschweigenden Rechtswahl in nationalen Kollisionsrechtsordnungen Siehr, Parteiautonomie, 494 bei Fn. 51f Im schwei­ zerischen Recht scheidet der hypothetische Parteiwille als Anknüpfungsmerkmal nach übereinstimmender Auffassung aus, vgl. Siehr, Parteiautonomie, 494 bei Fn. 53; Schwander, Innominatverträge, 506 bei Fn. 14; Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertrags­ formen, 126 bei Fn. 31; ebenso zum deutschen Recht MüKo-Martiny, Art. 27 Rz. 46. Anders noch betreffend Leasingverträge Ebenroth in der Vorauflage von Kramer, Neue Vertragsformen (Bern 1985), 104. 61 Vgl. z.B. § 1-105(1) UCC, der eine „reasonable relationship“ verlangt. Dazu FMC Finance Corp. v. Murphree, 632 F.2d 413, 418 (5th Cir. 1980). W.Nachw. vgl. Siehr, Partei­ autonomie, 497 Fn. 75. 62 Vgl. § 5-1401 des General Obligation Law des Staates New York (U.S. $ 250.000), dazu Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 33 Fn. 7, m.w.Nachw.

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öffentlichen Interessen des Forums getroffen wird.63 Unterschiedlich gelöst wird schliesslich die Frage, inwieweit zwingende Rechtsnormen des abge­ wählten Statuts oder eines anderen Rechtes trotz der Rechtswahl anwendbar bleiben.64 2. Ausschluss der Parteiautonomie a.

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In verschiedenen Rechtsordnungen wird die kollisionsrechtliche Partei­ autonomie mit Bezug auf Rechtsgeschäfte über Immobilien eingeschränkt oder ausgeschlossen. Diese Einschränkungen werden — wie bei der objekti­ ven Anknüpfung — ohne Rücksicht auf die besonderen Funktionen des Lea­ singgeschäftes auf Finanzierungsleasingverträge übertragen.65 Die Finanzie­ rungsfunktion des Dreiparteien-Leasing rechtfertigt aber eher eine Analogie zu den Grundsätzen über die Anknüpfung des Realkredits als zu denjenigen über Veräusserungs- oder Mietverträge über Grundstücke.66

b.

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Immobilienleasing

Konsumentenleasing

Bei Konsumentengeschäften wird heute in Europa überwiegend die Auf­ fassung vertreten, dass die Parteiautonomie zum Schutz der marktschwäche­ ren Partei in ihrer Wirkung eingeschränkt sei.67 In anderen Rechtsordnun­ gen, namentlich im UCC-Kollisionsrecht, wird die Parteiautonomie beim Konsumentenleasing noch weiter beschränkt.68 63 Vgl. zum englischen Recht Hall, in: T. Clark, 100; Dicey/Morris, Rule 175, S. 1212ff., 1215f. Zum U.S.-amerikanischen Recht Siegelman u Cunard White Star Ltd., 221 F.2d 189,195 (2d Cir.1955). 64 Vgl. Art. 3 Abs. 3 EuIPRÜ; Art. 27 Abs. 3 des deutschen EGBGB, dazu MüKo-Martiny, Art. 27 Rz. 62, 64. Kritisch gegenüber einer solchen Regelung Siehr, Parteiauto­ nomie, 504 bei Fn. 121. Zur Anknüpfung von Eingriffsnormen s.u. Rz. 182ff. 65 Zum deutschen und europäischen Recht Dageförde, Internationales Finanzierungs­ leasing, 34f., m.w.Nachw. Das schweizerische IPRG lässt eine Rechtswahl für Grundstück­ geschäfte und damit auch beim Immobilienleasing ausdrücklich zu, vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 126. Sie umfasst jedoch nicht die Wirkungen gegenüber Dritten, namentlich das Sachenrecht, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 119 N 15, m.w.Nachw. 66 Dazu unten Rz. 100. 67 Vgl. Art. 5 Abs. 2 EuIPRÜ, § 41 Abs. 2 und § 44 Abs. 3 Satz 2 öIPRG. Nach dem schweizerischen IPRG ist eine Rechtswahl ausgeschlossen bei Verträgen „über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Konsu­ menten bestimmt sind und nicht im Zusammenhang mit der beruflichen oder gewerbli­ chen Tätigkeit des Konsumenten stehen“, Art. 120 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 IPRG. Zum U.S.-amerikanischen Recht vgl. z.B. Colonial Leasing Company ofNew England, Inc. v. Best, 552 F. Supp. 605 (D. Ore. 1982). Zum Ganzen Siehr, Parteiautonomie, 505 bei Fn. 124. 68 §2A-106 UCC erklärt eine Rechtswahl bei „consumer leases“ für unwirksam,

Der Tatbestand des Konsumentengeschäftes wird in den nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich weit gefasst. Die Beschränkung der Partei­ autonomie kann alle Verträge über Konsumgüter betreffen oder nur solche, bei denen das Leasingobjekt nicht nur Konsumgut ist, sondern auch zu pri­ vaten Zwecken verwendet werden soll.69 Der Schutzzweck der Rechtswahl­ beschränkung verlangt eine zwingende Anknüpfung nicht bereits dann, wenn der Leasingvertrag als Teilzahlungsgeschäft zu qualifizieren ist.70 Eine Alternative zum vollständigen Ausschluss der Parteiautonomie ist die Son­ deranknüpfung der Inhaltskontrolle im Bereich von Konsumenten- oder Formularverträgen. Sie trägt dem Grundsatz der Vertragsfreiheit besser Rechnung, riskiert aber Normenkollisionen.71

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3. Wirkungen gegenüber der nicht an der Rechtswahl beteiligten Partei der Leasingtransaktion a. Grundsätzliche Unwirksamkeit zulasten Dritter

Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtswahl Dritte grundsätzlich nicht bindet.72 In neueren Kodifikationen des Kollisionsrechtes hat sich die­ ser Grundsatz vor allem mit Bezug auf die nachträglich Rechtswahl,73 auf die Wirkungen einer Rechtswahl zwischen den Parteien des Abtretungsvertra­ ges74 und auf andere Teilbereiche des internationalen Schuldrechts durchge­ setzt.75 Der Hauptzweck dieser Beschränkung des Umfanges der Parteiauto­ wenn nicht das Recht des Staates gewählt wird, in dem der Leasingnehmer seinen Wohn­ sitz hat oder innerhalb von 30 Tagen nach Inkrafttreten des Vertrages haben wird oder das Recht des Staates, in dem das Leasingobjekt genutzt wird. „Consumer leases“ sind nach § 2A-103(l)(e) UCC Verträge, „in which the lessee takes goods primarily for personal, family, or household purposes and for which payment does not exceed $25,000.“ 69 Vgl. dazu Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 126ff. Mit Recht vertritt Ebenroth, aaO., 128, die Ansicht, dass es auf die Kenntnis der Leasinggesellschaft vom Verwendungszweck im Hinblick auf den Schutzzweck der zwingenden Anknüpfung nicht ankommen könne. 70 Vgl. zum schweizerischen Recht Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 127f. Anders noch Art. 122 des Entwurfs der Expertenkommission, vgl. Schlussbericht, 224; zum deutschen Recht Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 43ff., 55ff.; Tsche, 304ff., 310f, der die verbraucherschützende Sonderanknüpfung des Art. 29 EGB­ GB auf Hersteller- und Absatzleasingverträge beschränken will. 71 Dazu unten Rz. 183f. 72 Vgl. z.B. OLG Köln, 26.6.1986, NJW 1987,1151 (betreffend Abtretung); Moyer v. Citicorp Homeowners, Inc., 799 F2d 1445 (llth Cir. 1986) (Rechtswahl beim conditional sales contract). 73 Vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EuIPRÜ; Art. 27 Abs. 2 Satz 2 EGBGB; Art. 116 Abs. 3 IPRG. 74 Art. 145 Abs. 1 Satz 2 IPRG; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 12; IPR-Dasser, Art. 145 N 10, je m.w.Nachw. 75 Art. 105 Abs. 1 IPRG (betreffend Verpfändung); Art. 146 Abs. 2 IPRG (betreffend Legalzession).

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nomie besteht darin, dass ein nicht am Rechtswahlvertrag beteiligter Dritter sich ohne seine Zustimmung keine Veränderung des auf seine Rechte und Pflichten anwendbaren Rechtes soll gefallen lassen müssen.76 Damit wird das Prinzip, dass Verträge zwischen zwei Parteien keine Verpflichtungen eines Dritten begründen können, auf die Ebene des Kollisionsrechtes übertra­ gen.77 Es fragt sich, in welchem Umfang der Lieferant und der Leasingneh­ mer diesen Schutz im Rahmen eines grenzüberschreitenden Finanzierungs­ leasingverhältnisses in Anspruch nehmen können, der Lieferant mit Bezug auf den Leasingvertrag, der Leasingnehmer mit Bezug auf den Liefervertrag. Die Frage ist ohne Bedeutung, wenn im Liefervertrag und im Leasingvertrag dasselbe Recht gewählt wird oder wenn die objektive Anknüpfung des ei­ nen Vertragsverhältnisses zum gleichen Recht fuhrt wie das im anderen Ver­ trag vereinbarte. Werden im Liefer- und im Leasingvertrag verschiedene Rechte gewählt, sind - abgesehen von Fällen, in denen die Rechtswahl we­ gen eines Willensmangels oder aus anderen Gründen unwirksam ist — kaum Situationen vorstellbar, in denen nicht beide Rechtswahlklauseln zu beach­ ten wären. In solchen Fällen ist aber der Geltungsbereich des Leasingvertrags­ statuts gegenüber dem Liefervertragsstatut abzugrenzen, namentlich mit Be­ zug auf Rechtsfragen, die sich im Verhältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten stellen.78

b. Zustimmung des Leasingnehmers zur Rechtswahl im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Lieferant 76

Eine Rechtswahlerklärung kann sich auf das Verhältnis zu nicht direkt beteiligten Dritten erstrecken, wenn der Dritte der Rechtswahl zustimmt.79 Fraglich ist, welcher Form oder Intensität diese Zustimmung bedarf und bis 76 Vgl. dazu Möllenhoff, 41,55f. (betreffend nachträgliche Rechtswahl), 82f. (betref­ fend Abtretung), 90ff. (betreffend Schuldübernahme); Bauer, 19ff., 146ff. (betreffend Re­ gress); 27ff. (betreffend Abtretung); IPRG Kommentar- Keller/Girsberger, Art. 144 N 25 (betreffend Subrogation als Regress); Art. 145 N 2 (betreffend Abtretung); Art. 105 N 16 (betreffend Verpfändung); Art. 146 N 13 (betreffend Legalzession); Girsberger, Schuldübergang, 34 bei Fn. 11 (betreffend Wirkungen der Schuldübernahme); IPR-Das­ ser, Art. 145 N 10,je m.w.Nachw. 77 Vgl. Bauer, 108 bei Fn. 19; Möllenhoff, 43 bei Fn. 38; 56ff.; Girsberger, Schuld­ übergang, 34 bei Fn. 14, je m.w.Nachw. 78 Vgl. unten Rz. 162ff. 79 So ausdrücklich betreffend die rechtsgeschäftliche Abtretung Art. 145 Abs. 3 Satz 2 IPRG: „Die Rechtswahl ist gegenüber dem Schuldner ohne dessen Zustimmung un­ wirksam.“ Weniger genau ist Art. 116 Abs. 3 IPRG, der einzig feststellt, dass „die Rechte Dritter...vorbehalten“ seien. Ähnlich Art. 3 Abs. 3 Satz 2 EuIPRÜ und Art. 27 Abs. 2 Satz 2 EGBGB, wonach die Rechte durch eine nachträgliche Rechtswahl „nicht be­ rührt“ werden. Diese Ungenauigkeit hat namentlich in der deutschen Doktrin zu Diskus­ sionen darüber geführt, ob die Rechtsposition des Dritten ingesamt oder mit Bezug auf jede einzelne Rechtspflicht durch die Rechtswahl nicht beeinträchtigt werden darf, vgl. dazu Bauer, 109ff., 124ff.; Möllenhoff, 45f., 59ff.; Mansel, Direktansprüche, 6.

zu welchem Zeitpunkt sie erteilt werden kann, um Wirkungen zu entfal­ ten.80 Die Frage ist vor allem mit Bezug auf sachrechtliche Regelungen wie etwa des UCC oder der UNIDROIT-Leasingkonvention von Bedeutung, welche die haftungsbefreiende Wirkung zugunsten der Leasinggesellschaft zum Schutz des Leasingnehmers an die Voraussetzung knüpfen, dass der Inhalt des Liefer­ vertrages dem Leasingnehmer zur Kenntnis gebracht wird, bevor er den Lea­ singvertrag abschliesst.81 Der Zweck solcher Regelungen besteht darin, dem Leasingnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, den Umfang seiner Gewähr­ leistungsrechte im Verhältnis zur Leasinggesellschaft und zum Lieferanten und damit die Wirkungen einer Haftungsfreizeichnung im Leasingvertrag im voraus beurteilen zu können.82 Dieser Zweck lässt sich nur erreichen, wenn die Kenntnis des Leasingnehmers auch eine Rechtswahlvereinbarung im Liefervertrag erfasst, sofern die Rechtswahl im Vergleich zur objektiven An­ knüpfung zu einer verminderten Haftung aus Gewährleistung fuhrt oder zu einem Recht, das eine Haftungsfreizeichnung an weniger strenge Vorausset­ zungen bindet als das objektiv anwendbare Recht. Ohne diese Kenntnis des Leasingnehmers kann eine Rechtswahl im Liefervertrag im Verhältnis zum Lieferanten oder zur Leasinggesellschaft keine Änderungen bewirken. Dies gilt unabhängig davon, ob sein Direktanspruch gegen den Lieferanten als Vertrag zugunsten Dritter, als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter,

80 Mit Bezug auf das Zustimmungsgebot zur Rechtswahl bei der Abtretung des schweizerischen Kollisionsrechts geben weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Materia­ lien Auskunft darüber, welche Anforderungen an die „Zustimmung“ des Schuldners zu stellen sind, vgl. dazu IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 15; IPR-Das­ ser, Art. 145 N 10. 81 § 2A-103(l)(g) UCC verlangt, dass der Leasingnehmer vor dem Abschluss des Lea­ singvertrages eine Ausfertigung des Liefervertrages erhält oder dass er dem Liefervertrag im Leasingvertrag ausdrücklich zustimmt. Nach der im Jahre 1990 auf Vorschlag Kalifor­ niens geänderten Fassung des Art. 2A UCC genügt es jedoch auch, dass der Leasingneh­ mer vor der Vertragsunterzeichnung ein Dokument erhält, das ihn über den wesentlichen Inhalt der Bestimmungen des Liefervertrages informiert, die den Umfang der Haftung mit Bezug auf Leistungsstörungen des Lieferanten betreffen, namentlich die Zusicherun­ gen und die Wegbedingung der Gewährleistung mit Bezug auf das Leasingobjekt sowie Bestimmungen über eine allfällige Konventionalstrafe oder dass die Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer schriftlich zusichert, dass er aufgrund des Liefervertrages berechtigt sei, die Zusicherungen und Garantien des Lieferanten im Liefervertrag in Anspruch zu nehmen (§ 2A-103(1 )(g)(iii) A-C UCC (1990)). Die Anwendbarkeit der UNIDR.OITLeasingkonvention setzt voraus, dass der Leasingnehmer dem Inhalt des Liefervertrages in dem Umfange zustimmt, als er seine Interessen betrifft (Art. 1 Abs. 1 lit. a CIFL). 82 Vgl. zum US.-amerikanischen Recht White & Summers, 23. Schriftliche Bestäti­ gungen von mündlichen Bestellungen und Computerauszüge sollen genügen, vgl. Huddleson, Old Wine, 663 bei Fn. 156. Die Regelung ist insofern dispositiver Natur, als der Leasingnehmer ausdrücklich auf die Information über die oder die Einsicht in den Liefervertrag verzichten können soll, vgl. Rohwer, 7f., 11 bei Fn. 36. Zu Art. 1 Abs. 1 lit. a CIFL vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 111.

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als Anspruch aus Drittschadensliquidation oder als deliktsrechtlicher An­ spruch zu qualifizieren ist.83 Hat der Leasingnehmer vor dem Abschluss des Leasingvertrages Kenntnis von der Rechtswahlklausel im Liefervertrag und schliesst er den Leasingver­ trag ohne eigene Rechtswahlvereinbarung ab, ist zu prüfen, ob diese Kennt­ nis als Zustimmung zur Rechtswahl im Liefervertrag zu deuten ist und damit die Wirkungen einer stillschweigenden Rechtswahl im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferanten hat. Das Ergebnis hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der Regel wird man eine Erstreckung der Rechtswahl unter den folgenden Voraussetzungen bejahen: — soweit der Leasingvertrag auf den Inhalt des Liefervertrages Bezug nimmt und keine abweichende Rechtswahl enthält;84 — wenn ein „participation agreement" (dazu oben Rz. 45) oder eine ähnli­ che Zusatzvereinbarung abgeschlossen wird, in welchem das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant geregelt ist, sofern darin dasselbe Recht gewählt wird wie im Liefervertrag und soweit die Zusatzvereinba­ rung sich auf Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten er­ streckt; — wenn der Leasingnehmer den Liefervertrag mitunterzeichnet. In solchen Fällen wird in der Regel eine ausdrückliche Rechtswahl mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferanten für die Frage der Gewährleistung zu bejahen sein.85

c. Zustimmung des Lieferanten 79

Zu prüfen ist auch der Fall, in dem die Parteien des Leasingvertrags ein Recht wählen, das dem Leasingnehmer mit Bezug auf seine Direktansprüche gegenüber dem Lieferanten eine günstigere Stellung verschafft als das Liefer­ vertragsstatut. Hier verlangt der Schutz des Lieferanten, dass er sich eine Rechtswahl auf sein Verhältnis zum Leasingnehmer oder zur Leasinggesell­ schaft nur in dem Umfange gefallen lassen muss, als er der Rechtswahl zu­ stimmt. Eine solche Zustimmung kann nicht schon dann angenommen wer­ den, wenn der Lieferant Kenntnis vom Inhalt des abzuschliessenden Leasing­ vertrages hat. Sie ist aber in Situationen des reinen Herstellerleasing wegen

83 Gl. M. mit Bezug auf Verträge zugunsten Dritter Bauer, 1 Off.; mit Bezug auf Ver­ träge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Möllenhoff, 71; Bauer, 13f; mit Bezug auf die Abtretung IPR-Dasser, Art. 145 N 10. 84 Vgl. Siehr, Parteiautonomie, 494. 85 Da es sich um eine vertragliche oder zumindest quasideliktische Haftung handelt, ist eine Rechtswahl wegen der akzessorischen Anknüpfung deliktsrechtlicher Fragen — im Gegensatz zu unabhängigen Deliktsansprüchen — zulässig. Vgl. z.B. Art. 132 IPRG in Verbindung mit Art. 133 Abs. 3 IPRG; dazu IPRG Kommentar-Heini, Art. 133 N 13f.

der engen wirtschaftlichen Verflechtung von Lieferant und Leasinggesell­ schaft zu bejahen.86

B. Objektive Anknüpfung Die Frage der objektiven Anknüpfung bei Fragen zwischen den Parteien des Leasingvertrages stellt sich immer dann, wenn diese selbst keine gültige Rechtswahl getroffen haben und wenn kein reines Inlandgeschäft vorliegt. Dies ist etwa der Fall:

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- wenn die Leasinggesellschaft in einem Staat A ansässig ist und den Lea­ singvertrag direkt, über eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder ein Leasing-Clubmitglied im Staat B aushandeln oder abschliessen lässt; — wenn der Leasingnehmer im Staat C ansässig ist; - wenn der Lieferant das Zentrum seiner Aktivitäten im Land D hat; — wenn das Leasingobjekt im Land E produziert und auf Wunsch des Lea­ singnehmers im Land F ausgeliefert wird; — wenn das Leasingobjekt im Land F oder in mehreren Ländern benutzt wird; - wenn die Leasingraten im Land G bezahlt werden sollen.

Alle diese und weitere räumliche Elemente können sich auf die An­ knüpfung des Leasingvertrages auswirken. Eine Rechtswahl erlaubt es den an ihr Beteiligten, das auf die meisten — wenn auch nicht alle87 - Fragen anwendbare Recht vorauszusehen, und er­ höht damit die Rechtssicherheit. Diese Vorhersehbarkeit fehlt häufig bei grenzüberschreitenden Finanzierungs-Leasingtransaktionen, wenn keine Rechtswahl getroffen wurde. Dennoch kommt es immer wieder vor, dass eine Rechtswahlvereinbarung auch bei komplexen Transaktionen nicht ab­ geschlossen wird. Zumindest im Rahmen von Big ticket-Leasingverträgen dürfte der Grund für eine fehlende Rechtswahl meistens nicht darin zu su­ chen sein, dass sie vergessen wird, sondern darin, dass keine der Parteien die nötige Stärke hat, die ihr genehme Wahl durchzusetzen. Im Rahmen des in allen marktwirtschaftlichen Rechtsordnungen verbreiteten Grundsatzes der Vertragsfreiheit ist dies nicht besonders störend, wenn die Parteien ihre Rechte und Pflichten und die Rechtsfolgen der Verletzung im Vertrag de­ tailliert regeln.88 Dennoch kann es zu Rechtstreitigkeiten kommen, entwe-

86 Ebenso Tsche, 315 bei Fn. 107. 87 Dazu unten Rz. 182ff. 88 Häufig von noch grösserer Bedeutung bei solchen Verträgen ist eine Gerichts­ standsvereinbarung oder eine Schiedsklausel, welche die Vollstreckung am Ort der an­ deren Partei sichert, sei es am Zentrum ihrer Aktivitäten oder am Ort ihres Vermögens, namentlich dem des Leasingobjektes, vgl. Taylor, International Leasing, 1260 Nr. 18.

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der weil es die Parteien unterlassen haben, eine wichtige Frage vertraglich zu regeln, oder wenn die Regelung unklar ist. In solchen Fällen wird die An­ wendung eines von einer Vertragspartei nicht vorhergesehenen Rechts die Vertragsparteien angesichts der zum Teil wesentlich voneinander abweichen­ den nationalen Rechtsfolgen häufig überraschen.

1. Charakteristische Leistung a.

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83

Grundsatz

Im europäischen Vertrags-Kollisionsrecht hat sich die Lehre von der cha­ rakteristischen (vertragstypischen) Leistung durchgesetzt.89 Sie bezweckt, die gesamten vertraglichen Beziehungen einheitlich anzuknüpfen und da­ mit eine Spaltung des Vertragsstatuts zu vermeiden,90 die Anknüpfung da­ durch zu vereinfachen, Zufallsergebnisse zu vermeiden und dennoch der Funktion der vertraglichen Leistungen in ihrem wirtschaftlichen und sozia­ len Umfeld Rechnung zu tragen.91 Gleichzeitig soll der Grundsatz der cha­ rakteristischen Leistung erlauben, die massgeblichen kollisionsrechtlichen Interessen gebührend zu berücksichtigen, die Anknüpfung vorraussehbar zu machen und damit Rechtssicherheit zu schaffen.92 Die überwiegend vertretene und nunmehr in verschiedenen IPR-Kodifikationen verankerte Auffassung, dass bei Austauschverträgen die Nicht­ Geldleistung charakteristisch sei, wird damit begründet, dass die wesentliche Funktion im wirtschaftlichen Leben von demjenigen ausgeübt werde, für dessen Leistung gezahlt werde. Nur seine Leistung, nicht die Gegenleistung ermögliche eine Unterscheidung nach Vertragstypen und sei daher die cha­ rakteristische.93 Stehen sich Geldleistungsverpflichtungen oder andere

Wird ein Common-Law-Staat als Gerichtsstand gewählt, ist es ratsam, die Prorogation mit der Bezeichnung eines Zustellungsbevollmächtigten zu verbinden, vgl. Hall, in: T Clark, 101. 89 Vgl. Art. 4 Abs. 2 EuIPRÜ; Art. 28 Abs. 2 EGBGB; § 36 öIPRG; Art. 117 Abs. 2 IPRG. Dazu Patocchi, 120ff.; Schnitzer, Handbuch, II, 639ff.; Vischer, IVR, 108; Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 3, S. 20; Schulze, 102ff. W.Nachw. s. Roth, 313 Fn. 258; Kaufmann-Kohler, 210f. 90 Vgl. Schnitzer, Handbuch, II, 644; Schlussbericht, 220; Neuhaus, 188 Fn. 506; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 28; Schönenberger/Jäggi, Rz. 253. W.Nachw. s. Roth, 313 Fn. 261. 91 Schnitzer, Funktionelle Anknüpfung, 396ff.; Ders., Handbuch, II, 644f; Vi­ scher, IVR, 108f.; Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 3, S. 20; von der Seipen, 124f. 92 Neuhaus, § 24,188f.; Schönenberger/Jäggi, Rz. 217; Kreuzer, IPR des Waren­ kaufs, 84f; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 28; Vischer, Concept, 499ff; w.Nachw. s. Roth, 310 Fn. 228. 93 Schnitzer, Handbuch, II, 643; Schnitzer, Funktionelle Anknüpfung, 392, 396; Vischer, IVR, 110; Reithmann-Martiny, Rz. 111; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 30; Schulze, 105f; Schlussbericht, 220; IPRG Kommentar-Keller/Kren Kost­

gleichartige Leistungen gegenüber, soll die Leistung derjenigen Partei mass­ gebend sein, welche die „schwierigere“94 oder „komplexere“ Leistung er­ bringe95 oder das grössere Risiko trage.96 Vor allem bei Massenverträgen habe die Partei, die den Massenvertrag in einer Vielzahl von Fällen verwende, ein schätzenswertes Interesse an der gleichmässigen Anwendung ein und desselben Rechtes auf alle Verträge mit gleichem Inhalt.97 Ebenso werden Bank- und Versicherungsgeschäfte in der Regel nach dem Recht am Sitz der Bank oder der Versicherung beurteilt.98 Soweit diese Anknüpfung sich nicht mit dem Massencharakter des Vertrags begründen lässt,99 wird sie damit ge­ rechtfertigt, dass Banken und Versicherungen in der Regel einer strengen Aufsicht an ihrem Sitz unterstehen100 und das grössere Risiko tragen als ihre Kunden.101 Wo vom Prinzip der charakteristischen Leistung ausgegangen wird, ist es als blosse „Vermutung“ formuliert, von der immer dann abgewichen werden kann, wenn der Sachverhalt mit einem anderen Recht besonders eng ver­ knüpft ist. Das Gesetz selbst weicht namentlich mit Bezug auf Verträge mit Schutzcharakter wie Arbeits- und Konsumenten- (Verbraucher-) Verträge102 und auf Immobiliengeschäfte vom betreffenden Grundsatz ab.103 KIEWICZ, Art. 117 N 27; Botschaft, Ziff. 282.23. Nunmehr abschwächend Vischer, Concept, 508. 94 Art. 91 lit. b des schweizerischen Vorentwurfs zu einem IPRG von 1975, abge­ druckt bei Schulze, 106. 95 Lando, IECL, Nr. 170, S. 24, rechte Spalte. W.Nachw. s. Roth, 316 Fn. 280. 96 Vgl. Vischer, IVR, 110; Schlussbericht, 220; Botschaft, Ziff. 282.23; von der Seipen, 296. Dazu im Gegensatz steht § 36 des öIPRG, der den Grundsatz der charakte­ ristischen Leistung auf Nicht-Geldleistungen beschränkt. 97 Vischer, IVR, 109,111; ebenso betreffend Bankdarlehen Schnelle, 51ff. 98 So ausdrücklich § 38 öIPRG. 99 Lando, IECL, N 170; Vischer, IVR, 109; Weitnauer, 165f.; w.Nachw. s. Roth, 341 Fn. 394. 100 Vgl. Schnitzer, Handbuch, II, 735 (betreffend Versicherungsgeschäft). Kritisch gegenüber einer kollisionsrechtlichen Berücksichtigung des Aufsichtsrechts Roth, 187. 101 Schnitzer, Handbuch, II, 734; Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 3, S. 20; Vischer, IVR, 128 (betreffend Versicherungsvertrag). W.Nachw. s. Roth, 341 Fn. 392. Zum öster­ reichischen Recht Rudisch, 43f. 102 Hinsichtlich solcher Verträge hat sich in Europa die Anknüpfung an den Ort der zu schützenden, „schwächeren“ Vertragspartei durchgesetzt, vgl. z.B. Art. 5, 6 EuIPRÜ, Art. 119—121 IPRG; §41 Abs. 1 öIPRG. Zu den Schutzverträgen werden Abzahlungs­ verträge nur gezählt, soweit der Abzahlungskäufer Konsument ist, vgl. Schnitzer, Hand­ buch, II, 689; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 114; Klein, Reconnaissance, 522f. Zum glei­ chen Ergebnis gelangen Autoren, die bei Abzahlungsgeschäften die Geldleistung als cha­ rakteristisch ansehen, vgl. Siehr, EWG-Übereinkommen, 576 (kritisch Neuhaus, 190); Schulze, 111 ff. (Leistung des Veräusserers sei die risikoreichere); Roth, 327, m.w.Nachw. in Fn. 335. 103 Art. 4 Abs. 3 EuIPRÜ; Art. 119 IPRG; § 42 ÖIPRG. Die enge Verknüpfung mit dem Recht am Grundstückort wird unter anderem mit der besonderen Bedeutung von Publizitäts- und anderen zwingenden Vorschriften zum Schutz Dritter am Lageort be-

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b. 85

Die charakteristische Leistung wird grundsätzlich dort lokalisiert, wo ihr Erbringer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, bei gewerbli­ chen Leistungen am Sitz der Person, welche die Leistung erbringt. Diese Lokalisierung wird als „natürliche“ Folge des Prinzips der charakteristischen Leistung bezeichnet.104 Von diesem Anknüpfungspunkt wird jedoch in ver­ schiedener Hinsicht abgewichen, namentlich bei Verträgen über den Laden­ tisch, öffentlichen Versteigerungen, Börsen- und Marktgeschäften 105 sowie bei Verträgen, die durch eine Zweigniederlassung des charakteristisch Lei­ stenden geschlossen worden sind.106 Einzelne kollisionsrechtliche Ordnun­ gen wie etwa das Haager KaufIPRU weichen von der Regel bereits dann ab, wenn der Vertrag von einem Vertreter des charakteristisch Leistenden im Land des Vertragspartners angebahnt oder abgeschlossen wurde.107 Unter Berufung auf den engsten Zusammenhang wird ausserdem gefordert, dass internationale Versandverträge dort anzuknüpfen seien, wo die Leistungen den Kunden angeboten werden oder zur Verfügung stehen sollen.108 Alle diese Abweichungen verlagern die Anknüpfung des Vertrages, wenn auch nur punktuell, in die Sphäre des Marktes, in dem der Austausch der Leistun­ gen tatsächlich stattfindet.109

c. 86

Lokalisierung

Kritik

Trotz ihres Erfolges nicht nur in der Schweiz, dem Land ihrer Wiederent­ deckung,110 und im europäischen Vertrags-Kollisionsrecht ist das Prinzip der Anknüpfung an die charakteristische Leistung kritisiert worden. Die Be­ zeichnung der Nicht-Geldleistung als charakteristische lasse eine Einteilung der Vertragstypen nach kollisionsrechtlich massgebenden Gesichtspunkten gründet, vgl. Vischer, IVR 115, 118; Schnitzer, Handbuch, II, 703; RUMMELSchwimann, § 42 IPRG, Rz. 3 (Publizitäts- und andere zwingende Vorschriften am Ort des Grundstücks); ähnlich die h.L. zur Anknüpfung von internationalen Anleihen, vgl. Vischer, IVR, 119: zwingende Vorschriften und Gleichbehandlung der Gläubiger am Emissionsort. 104 Vgl. Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 3, S. 21; Vischer, IVR, 109; Schnitzer, Handbuch, II, 645, 646ff; Schönenberger/Jäggi, Rz. 237. WNachw. s. Roth, 315 Fn. 272-274; 320 Fn. 294. 105 Vischer, IVR, 136; Rudisch, 44; w.Nachw. s. Roth, 323, Fn. 308-311. 106 Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuIPRÜ; Art. 117 Abs. 2, letzter Teilsatz IPRG; § 36 Satz 2 öIPRG; Vischer, IVR, 113; Reithmann-Martiny, Rz. 121; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 43. 107 Vgl. Art. 3 Abs. 2 Haager KauflPRÜ 1955, dazu Roth, 323 Fn. 312. 108 Vgl. Neuhaus, 193 bei Fn. 519. 109 Kritisch wegen des Ausnahmecharakters dieser Anknüpfungen und wegen ihrer mangelnden Systematisierung: Roth, 323, 325f; ähnlich Schwimann, Gesetzliche An­ knüpfung, 912f. 110 Vgl. dazu Kassis, N 259f. und passim; Kaufmann-Kohler, 196f., m.w.Nachw.

gerade nicht zu.111 Die Vernachlässigung der Geldleistung bei der Anknüp­ fung sei willkürlich, weil ohne sie der Güter- und Dienstleistungsaustausch nicht stattfinden würde.112 Sie stelle die Herstellung der Ware oder die Orga­ nisation einer Dienstleistung ohne triftigen Grund in den Vordergrund113 und negiere damit den Marktbezug der gegenseitigen Leistungen.114 Da­ durch werde ohne einen kollisionsrechtlich vertretbaren Grund die wirt­ schaftlich stärkere Partei begünstigt.115 Diese einseitige Begünstigung der kollisionsrechtlichen Interessen der wirtschaftlich stärkeren Vertragspartei werde durch die Festsetzung eines Anknüpfungspunktes im Bereich des Erbringers der als charakteristisch be­ zeichneten Leistung noch verstärkt. Eine besondere Berücksichtigung der Produktion der Ware oder Dienstleistung für die Zwecke des Kollisionsrechts sei nur dort am Platz, wo es um die Beurteilung von Rechtsfragen gehe, die sich auf den Produktionsvorgang bezögen.116 Von den Kritikern wird der einzige Vorzug der Lehre von der charakteristischen Leistung darin erblickt, dass sie eine Spaltung der Anknüpfung ver­ meidet; dieser Vorzug lasse sich aber auch auf andere Weise erreichen, die den kollisionsrechtlichen Interessen besser Rechnung trage.117 Die mit der Lehre von der charakteristischen Leistung angestrebte Vereinfachung und Voraus­ sehbarkeit gehe verloren, wenn sachrechtliche Gesichtspunkte wie der Kon­ sumentenschutz oder zwingende Vorschriften zugunsten Dritter in die Be­ urteilung des engsten Zusammenhanges einbezogen würden.118 Trotz dieser ernstzunehmenden Kritikpunkte darf der Vorzug, dass das Prinzip der charakteristischen Leistung nunmehr in den meisten EU-Staaten, der Schweiz und einzelnen weiteren Staaten kodifiziert ist, nicht unterbewer­ tet werden. Jede staatsvertraglich vereinheitlichte oder sonst international befolgte Kollisionsnorm dient dem internationalen Entscheidungseinklang

111 Roth, 317, m.w.Nachw. in Fn. 282; Patocchi, 132 nach Fn. 93. 112 Kreuzer, IPR des Warenkaufs, 96; Roth, 318, m.w.Nachw. in Fn. 288. 113 Roth, 321 bei Fn. 301;Jessurun d’Oliveira, 327f. 114 Roth, 319f, 321 bei Fn. 300. 115 Jessurun d’Oliveira, 327; Roth, 338ff.; Weitnauer, 198; betreffend Massenver­ träge vgl. Roth, 316, m.w.Nachw. in Fn. 276; Rudisch, 48, m.w.Nachw. in Fn. 1 77ff.; Schwimann, Gesetzliche Anknüpfung, 910; Patocchi, 132. Dem wird mit Bezug auf Massenverträge entgegengehalten, dass die mit der einheitlichen Anknüpfung verbunde­ ne Rationalisierung die Leistung des Verwenders des Massenvertrages verbillige und da­ mit auch den Interessen der anderen Partei zugute komme, vgl. Weitnauer, 197, m.w.Nachw. in Fn. 854. 116 Roth, 320f. 117 Juenger, Parteiautonomie, 77,79 (unter Berufung auf die U.S.-amerikanischen Re­ geln des Restatement, Second, Conflicts of Law); ähnlich Roth, 317,325f, der fordert, dass diejenigen Momente für die Anknüpfung heranzuziehen seien, die sich auf den Tauschvorgang und die Einbindung des Vertrages in einen lokalen oder nationalen Markt beziehen. 118 Roth, 328, m.w.Nachw. in Fn. 337; ebenso Patocchi, 134f.

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und vermeidet ein forum-shopping. Die Voraussehbarkeit der Anknüpfung wird durch die Bildung von gesetzlichen Katalogen von Vertragstypen noch verstärkt. Zu Rechtsunsicherheit fuhrt jedoch jede nicht klar definierte Ab­ weichung vom Prinzip. Im folgenden ist zu prüfen, ob sich für Finanzie­ rungsleasingverhältnisse eine „charakteristische Leistung“ ermitteln lässt und gegebenenfalls, unter welchen Voraussetzungen von der Regelanknüpfung abzuweichen ist. d. Charakteristische Leistung bei Finanzierungsleasingverträgen im besonderen 90

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Nach überwiegender Auffassung ist charakteristisch bei Veräusserungsund Gebrauchsüberlassungsgeschäften über Mobilien die Leistung der Ver­ tragspartei, welche die Mobilie veräussert oder zum Gebrauch überlässt.119 Beim Darlehen wird überwiegend die Leistung des Darlehensgebers als cha­ rakteristisch angesehen.120 In Übereinstimmung mit der Qualifikation des Leasingvertrages als eines atypischen Mietvertrags wird in Europa überwiegend die Auffassung vertre­ ten, dass es die Leasinggesellschaft sei, die im Verhältnis zum Leasingnehmer die charakteristische Leistung erbringe.121 Zum gleichen Ergebnis gelangen 119 Im schweizerischen IPRG ist diese Anknüpfung ausdrücklich statuiert, vgl. Art. 117 Abs. 3 lit. a und b IPRG; ebenso zu Art. 28 EGBGB Reithmann-Martiny, Rz. 122, 680; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 112f. (Kaufvertrag), Rz. 129 (Miete beweglicher Sa­ chen); zum englischen Recht Dicey/Morris, Rule 185(3), 1325f. (Gebrauchsüberlassung, unter falscher Würdigung des schweizerischen IPRG in Fn. 73). 120 Zum schweizerischen Recht nach Inkrafttreten des IPRG, vgl. BGer., 20.7.1992, BGE 118 II 348, 35lf. E.3, wonach ein als Darlehen qualifiziertes Vertragsverhältnis so­ wohl nach dem alten IPR als auch nach dem IPRG dem Recht des Darlehensgebers un­ terstehe; IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 117 N 53, wonach Dar­ lehensverträge „Gebrauchsüberlassungsverträge“ i.S. von Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG sei­ en; ebenso bereits vor Inkrafttreten des IPRG BGer., 10.6.1952, BGE 78 II 190 = Keller/Schulze/Schaetzle, 97ff.,E.l (Regelanknüpfung an den Wohnsitz des Darleihers, Abweichungen im konkreten Fall wegen „mehr zufälliger“ Beziehung zu diesem Ort); Vischer, IVR, 118. Zum deutschen Recht Reithmann-Martiny, Rz. 1002f.; MüKoMartiny, Art. 28 EGBGB, Rz. 133. Schnelle, 56f, stellt bei Bankdarlehen neben dem Uniformitätsinteresse bei Massenverträgen die Vorleistungspflicht des Darlehensgebers in den Vordergrund. Eine Leistung, die wie die Rückzahlung ihre Existenz erst einer ande­ ren Leistung verdanke, könne nicht die für einen Vertrag charakteristische, die seinen Ty­ pus prägende sein. A.A. Weitnauer, 184f, der an den Ort anknüpfen will, von dem aus der Darlehensnehmer das Darlehen nutzt. Im österreichischen Recht, das mit Bezug auf Verträge, bei denen sich zwei Geldleistungen gegenüberstehen, auf die Ermittlung der charakteristischen Leistung verzichtet, ist umstritten, ob beim einfachen (nicht Bank-) Darlehen auf die Niederlassung des Darlehensnehmers oder des Darlehensgebers abzu­ stellen ist, Vgl.RUMMEL-SCHWIMANN, § 36 IPRG, Rz. 2. 121 Zum schweizerischen Recht Schwander, Innominatverträge, 507f; Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 128f, 129 bei Fn. 42; Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1984,184f, 185 E.2 (obiter dictum, weil eine gültige Rechtswahl zwischen Leasinggesell-

Autoren, die den Massenvertrags-Charakter oder die Stellung der Leasingge­ sellschaft als Bank oder bankähnliches Finanzinstitut, welche die schwierige­ re oder risikobeladenere Leistung erbringe, in den Vordergrund stellen.122 Bei solchen Versuchen, Finanzierungsleasingverhältnisse generell einer für bestimmte Vertragstypen entwickelten Anknüpfungsregel zu unterstellen, wird jedoch nicht berücksichtigt, dass die Gründe, aus welchen die charakte­ ristische Leistung dem Veräusserer, Vermieter, professionellen Darlehensge­ ber oder Massenvertrags-Verwender zugeordnet wird, beim typischen grenz­ überschreitenden Finanzierungsleasing gerade nicht zutreffen. Auch das Ar­ gument, es handle sich um Verträge mit Massencharakter, trifft zumindest bei den hier näher untersuchten Big ticket-Leasinggeschäften nicht zu. Was das Argument des Vertragsrisikos betrifft, so hat die Leasinggesellschaft nur sel­ ten die risikoreichere Stellung inne. Denn das Finanzierungsleasing unter­ scheidet sich vom typischen Gebrauchsüberlassungsvertrag in aller Regel dadurch, dass dem Leasingnehmer durch individuelle Abrede alle wesentli­ chen objektbezogenen Risiken, namentlich die Sach- und die Preisgefahr sowie das Risiko der Insolvenz des Lieferanten überbunden werden.123 Auch unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeit der Leistung fragt sich, ob es nicht der Leasingnehmer ist, der die komplexere Leistung erbringt. Er hat für die Erhaltung des Leasingobjektes zu sorgen, es zu versichern, die verlangten Teilleistungen zu erbringen und zu entscheiden, ob er am Ende der unkünd­ baren Dauer eine ihm eingeräumte Kauf- bzw. Verlängerungsoption ausüben will. Demgegenüber hat die Leasinggesellschaft bloss die vertraglich festge­ setzten Teilzahlungen entgegenzunehmen und allenfalls einzutreiben.124 Dem kann nicht unter Berufung auf die systematische Einordnung des Finanzierungsleasingvertrages als eines gemischten oder zusammengesetzten Innominatkontraktes entgegenhalten werden, dass bei allen Nominatverträ­ gen, aus denen sich das Leasing zusammensetzt — Veräusserungsvertrag, schäft und Leasingnehmer getroffen worden war); ebenso zum deutschen Recht Basedow, Leistungsstörungen, 5 bei Fn. 51; Hövel, 1032 bei Fn. 19; MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB, Rz. 131; Staudinger-Firsching, Vor Art. 12 EGBGB, Rz. 495; Knebel, Auf­ wendungsersatzanspruch, 24f. bei Fn. 82; Tsche, 291f, der sich auf das von Kegel, IPR, 489f. vertretene Prinzip der „geringsten Störung“ beruft; ebenso wohl zum französischen Recht nach Inkrafttreten des EuIPRÜ Gavalda, Credit-bail international, 70, im Gegen­ satz zur früher vertretenen Auffassung, wonach der Nutzungsort des Leasingobjektes massgebend sei, vgl. Bey/Gavalda, 144 N 12. 122 Lando, IECL, N 260, S. 139: „Financial leasing...is in fact a banker’s transaction performed by a special bank, the leasing Company“; ähnlich Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 41. 123 Diesen Umstand lassen Lando, IECL, N 260, S. 140 und Tsche, 295, unberück­ sichtigt, wenn sie zur Begründung der Anknüpfung an die Leistung der Leasinggesell­ schaft darauf hinweisen, die Leasinggesellschaft habe die risikoreichere Stellung. 124 Vgl. Mooney, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 7, Acts and Proceedings, II, 133. Ebenso argumentiert mit Bezug auf Abzahlungsgeschäfte Siehr, EWG-Übereinkom­ men, 576 unter Berufung auf Giger, Geldleistung, der seine Ausführungen allerdings auf Konsumentengeschäfte beschränkt. W.Nachw. s. Kaufmann-Kohler, 217 Fn. 130.

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Mietvertrag, Darlehen mit dinglicher Sicherung, allenfalls Geschäftsbesor­ gung -125 charakteristisch ebenfalls die Nicht-Geldleistung sei. Denn bei Innominatkontrakten liegt die charakteristische Leistung nicht zwingend auf der gleichen Seite wie bei den Vertragstypen, aus denen sie sich zusam­ mensetzen.126 Es sind nicht die im Leasingvertrag enthaltenen Vertragstypen, die sein Wesen ausmachen, sondern es ist die Art ihrer Verbindung.127

e.

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Ergebnis mit Bezug auf die charakteristische Leistung

Die Vielfalt der Erscheinungsformen von Leasingverträgen - individuelle Verträge und Standardverträge; Verträge mit Finanzinstituten als Leasingge­ sellschaften und nicht der Bankenaufsicht unterstehenden Leasinggebern; direktes und indirektes grenzüberschreitendes Leasing — verbietet verallge­ meinerungsfähige Aussagen über die Charakteristik der Leistungen der Be­ teiligten beim Finanzierungsleasing. Angesichts der Überlegungen, auf denen die Lehre von der charakteristischen Leistung beruht, ist zweifelhaft, ob bei typischen Finanzierungsleasing-Geschäften charakteristisch die Leistung des Leasinggebers oder die des Leasingnehmers sei. Es empfiehlt sich deshalb, die Theorie der charakteristischen Leistung auf grenzüberschreitende Finanzie­ rungsleasingverträge nicht anzu wenden. Will man an der in der Literatur ver­ breiteten Analogie zur charakteristischen Leistung bei Gebrauchsüberlassungs- und Bankverträgen festhalten, muss man einräumen, dass der Leasing­ nehmer häufig ein grösseres Risiko trägt und kompliziertere Leistungen er­ bringt als ein „normaler“ Käufer, Mieter oder Darlehensnehmer. Die Vermu­ tung zugunsten der Charakteristik der Leistung der Leasinggesellschaft ist jedenfalls, sofern sie überhaupt besteht, äusserst schwach. Dieser Umstand ist bei der Ermittlung des engsten Zusammenhanges von Finanzierungsleasing­ Verhältnissen zu einer nationalen Rechtsordnung zu berücksichtigen. In je­ dem Fall empfiehlt es sich zumindest bei individuell ausgehandelten grenz­ überschreitenden Leasingverträgen, den engsten Zusammenhang unabhän­ gig von der Vermutung der charakteristischen Leistung zu ermitteln, anstatt auf eine Vermutung abzustellen, deren Grundlagen fraglich sind.128 Anders ist zu entscheiden, wenn der Leasingvertrag ein Formularvertrag ist, bei wel125 Geschäftsbesorgungsverträge werden in der Regel dem Recht dessen unterstellt, der das Geschäft besorgt, vgl. zum schweizerischen Recht IPRG Kommentar-Keller/ Kren Kostkiewicz, Art. 117 N 62ff.; zum deutschen Recht die Nachw. bei Knebel, Auf­ wendungsersatzanspruch, 26 Fn. 92; MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 138 bei Fn. 297. 126 Ähnlich MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 103ff. 127 Dies verkennt z.B. Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 26f. Ebenso das Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1987,185, das den Leasingvertrag zwar als „Gebrauchsüberlassungs­ vertrag sui generis“ qualifiziert, dann aber ohne weiteres auf die für Miet-, Pacht- und Darlehensverträge geltende Anknüpfungsregel verweist. 128 Vgl. MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 103-107, wonach bei gemischten Verträgen mangels Feststellung einer charakteristischen Leistung die engste Verbindung nach ande­ ren Kriterien zu suchen sei. Ähnlich Reithmann-Martiny, Rz. 159ff.

eher Art von Verträgen der Leasingnehmer erkennt, dass die Leasinggesell­ schaft sie in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen abzuschliessen bereit ist. Die Berechtigung der Anknüpfung an den (Wohn-) Sitz des Verwenders ei­ nes Massenvertrages wird zwar zu Recht bezweifelt.129 Solange diese - den Verwender einseitig begünstigende — Anknüpfung jedoch generell für Mas­ senverträge praktiziert wird, muss sie auch für das Verhältnis zwischen Lea­ singgesellschaft und Leasingnehmer gelten.130

2. Engster räumlicher Zusammenhang Im Falle von Kollisionsrechten, die nicht nach dem Prinzip der charakteristischen Leistung vorgehen, ist der engste Zusammenhang eines Finanzie­ rungsleasingvertrages zu einer Rechtsordnung auf andere Weise zu bestim­ men. Selbst wo die Lehre von der charakteristischen Leistung anerkannt ist, kann von ihr abgewichen werden, wenn ein engerer Zusammenhang zu ei­ ner anderen Rechtsordnung besteht.131 Der Unterschied zwischen der originären Ermittlung des engsten Zusammenhanges und dem Abweichen von der Vermutung ist ein bloss graduel­ ler.132 In den Staaten, in denen das Prinzip der charakteristischen Leistung gilt, bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, wie intensiv der enge Zusammenhang zu einer vom Ort des charakteristisch Leistenden abwei­ chenden Rechtsordnung sein muss, damit von der .Vermutung abgewichen werden kann.133 Denn dadurch, dass der Gesetzgeber im internationalen Ver­ 129 Vgl. Roth, 332f. Sie kann namentlich in Rechtsordnungen wie der schweizerischen unangemessen sein, die - im Gegensatz etwa zur deutschen - keine Sonderanknüpfung für die Inhaltskontrolle von AGB verlangen. Dazu unten Rz. 183ff. 130 Vgl. Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1987,185 (obiter dictum). 131 Vgl. Art. 117 Abs. 2 im Verhältnis zu Abs. 1 IPRG; Art. 4 Abs. 2 im Verhältnis zu Art. 4 Abs. 5 EuIPRÜ, dazu Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 7, S. 54; Art. 28 Abs. 2 im Verhältnis zu Abs. 5 EGBGB. Zur Bedeutung des Begriffes „Vermutung“ vgl. MÜKoMartiny, Art. 28 Rz. 15-20; Schnelle, 91f.,je m.w.Nachw. 132 Heini, Vertrauensprinzip, 154f.; Schwander, Vertragsschuldrecht, 87; MüKoMartiny, Art. 28 Rz. 19 bei Fn. 35; Schnelle, 90f. 133 Kritisch wegen der Unbestimmtheit des Rangverhältnisses Juenger, Parteiautono­ mie, 78; ebenso Patocchi, 135f. Vgl. zum Verhältnis von Art. 4 Abs. 2 und 5 EuIPRÜ im englischen Recht Dicey/Morris, 1327f.; zum deutschen Recht MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 16, 34, 52ff; Schnelle, 90f, je m.w.Nachw. Das schweizerische BGer. hat vor Inkraft­ treten des IPRG eine vom Grundsatz der vertragstypischen Leistung abweichende An­ knüpfung befürwortet, wenn „konkrete Umstände die räumliche Verknüpfung mit einem anderen Recht nahelegen“, vgl. BGer., 10.6.1952, BGE 78 II 190 E. 2; BGer., 1.10.1968, BGE 94 II 355 E. 2. Seit dem Inkrafttreten des IPRG wird die Auffassung vertreten, dass die allgemeine Ausweichklausel (Art. 15 IPRG) im internationalen Vertragsrecht nicht direkt anwendbar sei (vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 15 N 45; Schwander, Vertragsschuldrecht, 94, je m.w.Nachw. A.A. Schnelle, 90 Fn. 5, wonach Art. 117 Abs. 1 IPRG als blosse „Leitlinie“ des Gesetzgebers anzusehen sei, welche die Anwendung der Ausnahmeklausel nicht ausschliesse; ähnlich Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 125.

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tragsrecht keine starre Anknüpfung festschreibt, hat er zum Ausdruck ge­ bracht, dass in diesem Teilgebiet von der Regel eher abgewichen werden kann als im übrigen Kollisionsrecht.134 Der restriktiveren Auffassung, dass die Vermutung im Vertragsrecht nur umgestossen werden kann, wenn die Kriterien erfüllt sind, die der allgemei­ nen Ausweichklausel zugrunde liegen,135 ist nur insoweit zuzustimmen, als die charakteristische Leistung so eindeutig bestimmt ist, dass sie selber einen engen Zusammenhang begründet. Da ein solcher beim typischen grenzüber­ schreitenden Finanzierungsleasing in der Regel nicht besteht, ist im Einzel­ fall zu prüfen, welche besonderen Umstände neben dem Kriterium der cha­ rakteristischen Leistung einen engen Zusammenhang zu einer bestimmten Rechtsordnung zu begründen vermögen. Im folgenden wird nur auf solche Elemente einzugehen sein, die regelmässig bei grenzüberschreitenden Finan­ zierungsleasingverhältnissen vorhanden sind.136

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Konsumentengeschäfte

Ist der Leasingvertrag Konsumentengeschäft, verlangt der Schutz des markt­ schwächeren Leasingnehmers die Beurteilung des Vertrags nach seinem Umweltrecht.137 Dieser Schutzzweck wird als so wichtig angesehen, dass von bestimmten Anknüpfungen nicht einmal im gemeinsamen Einverständnis der Vertragsparteien abgewichen werden kann.138 Im Einzelfall stellt sich hier jedoch die Frage, ob das Geschäft die besonderen Merkmale eines Konsu­ mentenvertrages erfüllt, die zum Schutz des Leasingnehmers eine von der Regel abweichende Anknüpfung verlangen.139

134 Vgl. Dübler, N 95,100; Heini, Vertrauensprinzip, 155, wonach der Richter beim Fehlen einer Rechtswahl die Möglichkeit einer Individualanknüpfung sorgfältig zu prü­ fen habe, bevor er auf die gesetzliche Typenregel zurückgreife. 135 Vgl. IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 117 N 42, m.w. Nachw. 136 Nicht berücksichtigt werden im folgenden z.B die — im Einzelfall möglicherweise wichtige - Vereinbarung eines Schiedsgerichts oder eines Gerichtsstands, die Bezugnah­ me auf ein bestimmtes nationales Sachrecht, die Vertragssprache oder die Vertragswäh­ rung. Näheres zu diesen - für alle Austauschverträge massgeblichen - Kriterien vgl. MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 74—89, m.w.Nachw. 137 Vgl. Art. 5 Abs. 3 EuIPRÜ; Art. 120 Abs. 1 IPRG. 138 Dazu oben Rz. 73. 139 So kann etwa bei Leasinggeschäften über Objekte, die sowohl der privaten als auch der geschäftlichen Nutzung dienen können, fraglich sein, ob sie Konsumentenge­ schäfte sind. Zum schweizerischen Recht vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsfor­ men, 126ff.; zum deutschen Recht eingehend Dageförde, Internationales Finanzierungs­ leasing, 43ff.; MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB, Rz. 131 bei Fn. 272; Lando, IECL, 140 N 262; Knebel, Aufwendungsersatzanspruch, 25f.; zum U.S.-amerikanischen Recht vgl. § 2A-106 in Verbindung mit § 2A-103(l)(e) UCC.

b. Unmassgeblichkeit des Abschlussorts

Im Gegensatz zum anglo-amerikanischen Kollisionsrecht, wo der Abschlussort nach wie vor ein wichtiges Element bei der Anknüpfung von Ver­ trägen darstellt,140 ist man von diesem Anknüpfungsmerkmal im neueren europäischen Kollisionsrecht zu Recht abgegangen. Denn der Abschlussort allein begründet keine enge Berührung zum Sachverhalt und ist vor allem bei Distanzgeschäften mehr zufälliger Natur.141 Ausserdem trägt eine Anknüp­ fung an den Abschlussort die Gefahr einer Spaltung zwischen Fragen des Abschlusses und der Erfüllung des Vertrages in sich.142

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c. Nutzungsort (1) Immobilienleasing

Nach einhelliger Auffassung ist das Immobilienleasing als Grundstückgeschäft so eng mit dem Lageort des Leasingobjektes verknüpft, dass sich eine Anknüpfung an diesen aufdrängt.143 Die entsprechende objektive Anknüp­ fung ist allerdings nicht so eindeutig, wenn man nicht die GebrauchsÜberlassungs-, sondern die Finanzierungsfunktion des Geschäftes in den Vordergrund stellt.144 Unter dieser Voraussetzung wären für die objektive Anknüpfung die Kriterien massgebend, die für die Anknüpfung des Hypo­ 140 Vgl. Restatement Second, Conflict of Laws, § 188(2), Comment e sowie die Nachw. auf vereinzelte U.S.-amerikanische Leasingentscheide, die den Abschlussort für massgeblich erklären bei Scoles/Hay, § 18.37 Fn. 1; Dageförde, Internationales Finan­ zierungsleasing, 39 Fn. 43. 141 Rechtsvergleichend betreffend Darlehen Schnelle, 113f; betreffend Finanzie­ rungsleasing Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 39 nach Fn. 46. 142 Vgl. dazu von der Seipen, 102, m.w.Nachw. 143 Zum schweizerischen Recht vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 129; Schwander, Innominatverträge, 509; zum europäischen und deutschen Recht Dage­ förde, Internationales Finanzierungsleasing, 42f., m.w.Nachw.; MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB Rz. 131; zum französischen Recht vor Inkrafttreten des EuIPRÜ Bey/Gavalda, 144 N 13; zum englischen Recht Davies, 475; zur US-amerikanischen Rechtsprechung Scoles/Hay, § 18.37 Fn. 2; w.Nachw. s. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 42 Fn. 68. 144 Art. 4 Abs. 3 EuIPRÜ beschränkt die Anknüpfung auf Verträge, die „ein dingli­ ches Recht an einem Grundstück oder ein Recht zur Nutzung eines Grundstücks zum Gegenstand“ haben, dazu Giuliano/Lagarde, Art. 4 Nr. 4, S. 53. Im schweizerischen IPRG gilt die lex rei sitae nach Art. 119 Abs. 1 IPRG für alle Arten von Verträgen „über Grundstücke und deren Gebrauch“. Diese Anknüpfung verdrängt die Anknüpfung an die Niederlassung des Erbringers der charakteristischen Leistung, allerdings unter Vorbehalt einer (zulässigen) Rechtswahl. Zur Entstehungsgeschichte der schweizerischen Bestim­ mung vgl. IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 119 N 1-7, m.w. Nachw. Dieses Abweichen von der allgemeinen Regel der Anknüpfung an den Sitz des Erbringers der charakteristischen Leistung wird damit begründet, dass der Lageort unver­ rückbar sei und deshalb eine so starkes Element der Lokalisation bilde, dass er jede ande­ re Anknüpfung verdränge, vgl. Schulze, 87f.

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thekarkredits massgebend sind. Mit Bezug auf solche Geschäfte besteht in der internationalen Lehre und Praxis Unsicherheit darüber, ob der enge Zusammenhang zum Ort des als Sicherheit dienenden Grundstücks die charakteristische Leistung des Darlehensgebers verdrängt.145 Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Leistung der Leasinggesellschaft als finanzie­ render Partei nicht, jedenfalls nicht besonders, charakteristisch, so dass auch bei Qualifizierung des Vertrages als Finanzierungsvertrag nicht ohne weite­ res an den Sitz der Leasinggesellschaft anzuknüpfen ist. Da der Ort der Nutzung des Leasingobjektes mit dem Lageort der Kreditsicherheit iden­ tisch ist, ergibt eine Abwägung der massgebenden kollisionsrechtlichen In­ teressen, dass objektiv an den Lageort anzuknüpfen ist. Dies gilt auch mit Bezug auf das Leasing von Maschinen oder Anlagen, die für ein bestimmtes Grundstück konstruiert oder mit einem Grundstück verbunden werden, unabhängig davon, ob solche Leasingobjekte nach dem auf sachenrechtli­ che Fragen anwendbaren Recht als Zubehör oder Bestandteile gelten.146

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Mobilienleasing

Der Ort der vereinbarten Nutzung des Leasingobjektes ist von besonderer Bedeutung, wenn man die Gebrauchsüberlassungsfunktion im Finanzie­ rungsleasing in den Vordergrund stellt. Ist der Nutzungsort mit dem tatsäch­ lichen Lageort während der Vertragsdauer identisch, hat die Verweisung auf das Recht dieses Orts den Vorteil, dass schuld- und sachenrechtliche Fragen einheitlich angeknüpft werden können. Dadurch lassen sich die Schwierig­ keiten der Abgrenzung zwischen Vertrags- und Sachenrechtsstatut vermei­ den.147 Die Interessen der Parteien konzentrieren sich auf den Nutzungsort, weil sich wichtige Fragen des Vertragsrechtes auf das Leasingobjekt beziehen, namentlich die Frage der Sachgewährleistung, die Frage der Sachgefahr und der damit zusammenhängenden Versicherungspflicht sowie die Frage der Erhaltung des Leasingobjektes in einem vertragsgemässen Zustand.148 Ver­ 145 Zum Ganzen eingehend Schnelle, 181 ff, der eine Anknüpfung an den Lageort ablehnt; a.A. MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 134, m.w.Nachw. in Fn. 279. 146 Zum Ausschluss der Parteiautonomie beim Immobilienleasing s.o. Rz. 72. 147 Bey/Gavalda, 145 N 18. Ablehnend Dageförde, Internationales Finanzierungslea­ sing, 40, unter Hinweis darauf, dass „die Nutzungsrechte des Leasingnehmers obligatori­ scher, nicht dinglicher Natur“ seien. Dieses Argument missachtet den Umstand, dass eine einheitliche Anknüpfung Vertrags- und sachenrechtlicher Fragen im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien, z.B. im Rahmen eines Besitzesschutz- oder Vindikationsanspruchs, durchaus Normenkollisionen vermeiden kann, dazu unten Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 354. 148 Vgl. betreffend Mietverträge über bewegliche Sachen Trenk-Hinterberger, Grundprobleme, 6; ihm folgend Weitnauer, 185 bei Fn. 797; implizite auch BGH, 22.5.1958, IPRspr. 1958-59, Nr. 100, S. 333 (betreffend Vertragsschwerpunkt eines Inno­ minatkontraktes, der Elemente der Miete und der Dienstverschaffung vereinigte); ebenso mit Bezug auf die Bestimmung des Erfüllungsortes nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (= Art. 5 Ziff. 1 LugÜ) Schack, Rz. 349. A.A. zum italienischen IZPR Cass., Sezione Unite,

schiedene nationale Eingriffsnormen und andere zwingende nationale Vor­ schriften sind vom Lage- und damit in der Regel vom Nutzungsort des Lea­ singobjektes abhängig.149 Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass die Judika­ tur und die Doktrin in Rechtsordnungen mit flexiblen kollisionsrechtlichen Grundsätzen wie etwa den Vereinigten Staaten den Nutzungsort regelmässig als entscheidenden Anknüpfungspunkt betrachten.150 Der Ort der Nutzung des Leasingobjektes entspricht demjenigen der Vertragserfüllung durch die Leasinggesellschaft. Der vereinbarte Nutzungsort ist als Anknüpfungsmerkmal dem Begriff des „Erfüllungsortes^ aber vorzuziehen. Dieser letztere scheidet als massgebliches Anknüpfungskriterium vor allem deshalb aus, weil es keinen Erfüllungsort für den Vertrag an sich gibt, sondern nur für die Verpflichtungen der Parteien.151 Das gilt besonders mit Bezug auf Mehrparteienverhältnisse wie das Finanzierungsleasing, bei dem die Beteilig­ ten bestimmen können, dass die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt an ei­ nen (Erfüllungs-) Ort A zu liefern oder liefern zu lassen hat, die Verpflich­ tung zur Überlassung des Leasingobjektes während der Vertragsdauer aber an einem anderen oder an mehreren anderen Orten erfüllt wird.152 Soll eine 3.12.1990, n. 11549, Foro pad. 1991, 434 (mit abweichender Angabe des Urteilsdatums) = Riv. dir. int. priv. proc. 29 (1993), 167, wonach der Erfüllungsort für die im konkreten Fall beanspruchte Zahlung der Leasinggesellschaft der italienische (Wohn-) Sitz der Lea­ singnehmerin sei. Nachw. auf zum Teil abweichende Rechtsprechung s. aaO., 435. 149 So wirken sich etwa Warenumsatz- und Mehrwertsteuern oder Zollvorschriften an diesem Ort aus, vgl. Bey/Gavalda, 144 N 12. 150 Vgl. z.B. aus der U.S.-amerikanischen Rechtsprechung Bank of Indiana, Nat. Ass'n v. Holyfield, 476 F.Supp. 104 (S.D.Miss. 1979): Leasing von Milchkühen an Bauern in Missis­ sippi durch eine Bank in Kentucky, vermittelt durch einen Broker in Tennessee. Die bei­ den Leasingnehmer, die den Standard-Leasingvertrag nicht gelesen hatten, hatten keine Kenntnis vom Sitz des Leasinggebers und von der Gerichtsstandsklausel; sie unterzeich­ neten den Vertrag in Mississippi, am vereinbarten Nutzungsort der geleasten Kühe. Das Gericht stellte fest, dass die Gerichtsstandsklausel, die auf die Gerichte von Kentucky ver­ wies, für die Anknüpfung des Leasingvertrages ohne Bedeutung sei, zumal die Leasing­ gesellschaft am Wohnsitz der Leasingnehmer und nicht am vereinbarten Gerichtsstand klagte. Auf die Inhaltskontrolle des Leasingvertrages erklärte das Gericht das Recht von Mississippi für anwendbar, was zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrages wegen „unconscionability" führte; ähnlich bereits Graham v. Wilkins, 145 Conn. 34,138 A.2d 705, 708 (Conn. 1958): Primäre Massgeblichkeit des vereinbarten Nutzungsortes für die Frage der Haftung des lessor. W.Nachw. s. Scoles/Hay, § 18.37 Fn. 3. Ebenso zum englischen Recht vor Inkrafttreten des EuIPRÜ Goode, in: von Marschall, 84 bei Fn. 81. Eine Anknüpfung des Finanzierungsleasing an den vereinbarten Nutzungsort wurde vor dem Inkrafttreten des EuIPRÜ auch in der französischen Doktrin vertreten, vgl. Bey/Gavalda, 144f.; w.Nachw. s. Kh airallah, Srets, N 286; Derruppe, Srets, 16 N 96. 151 Vgl. Kropholler, IPR, § 52 III 2., 406 bei Fn. 41 f; Schack, Rz. 119-121 und passim. 152 Weitere Erfüllungsorte sind der Ort, an dem der Leasingnehmer seine Zahlungs­ verpflichtung zu erfüllen hat und der Ort, an dem das Leasingobjekt zurückzugeben oder eine Kaufs- oder Verlängerungsoption auszuüben ist. Auch für die Erfüllung von Neben­ pflichten wie der Pflicht zur Wandelung, Minderung oder Ersatzleistung kann ein beson­ derer Ort bestimmt werden.

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Spaltung der Anknüpfung vermieden werden, müsste fingiert werden, dass der gesamte Vertrag an einem einzigen Ort erfüllt wird. Eine solche Fiktion mag im Zivilprozessrecht gerechtfertigt sein, um dem Kläger einen Gerichts­ stand zu verschaffen,153 nicht aber im Kollisionsrecht, wo es darum geht, die engste Beziehung des Sachverhaltes zu einer Rechtsordnung zu ermitteln.154

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Folgerungen

Zusammengefasst ergibt sich, dass vor allem beim Leasing von Immobi­ lien, aber häufig auch beim Leasing von Mobilien der Nutzungsort eine be­ sonders enge räumliche Beziehung zu einer bestimmten Rechtsordnung be­ gründet. Eine darauf abstellende Anknüpfung wird der Bedeutung gerecht, die das Leasingobjekt für die Parteien des Leasingvertrages hat; denn die ver­ traglichen Hauptpflichten beider Parteien beziehen sich auf das Leasingob­ jekt: Die Leasinggesellschaft verpflichtet sich, auf die Ausübung ihres dingli­ chen Rechtes am Leasingobjekt während der gesamten Vertragsdauer zu ver­ zichten, sofern der Vertrag vom Leasingnehmer vereinbarungsgemäss erfüllt wird. Der Leasingnehmer bezahlt die Leasingraten für die Nutzung des Lea­ singobjekts. Ein enger Zusammenhang des Vertrages mit dem vereinbarten Nutzungsort besteht besonders dann, wenn dieser mit dem Aktivitätszen­ trum des Leasingnehmers identisch ist. Eine objektive Anknüpfung an den vereinbarten Nutzungsort hat ausser­ dem den Vorteil, dass sie bei sachgerechter Auslegung des Begriffes „Erfül­ lungsort“ in den europäischen Staatsverträgen zur Vereinheitlichung der ge­ richtlichen Zuständigkeit155 einen Gleichlauf von forum und ius herbeiführt. Ein solcher Gleichlauf ist zwar keine Anknüpfungsmaxime, die im Vertrags­ Kollisionsrecht als entscheidend anzusehen wäre.156 Er ist jedoch eines von mehreren Indizien für die enge Verknüpfung eines Vertrages mit der Rechts­ ordnung am Ort der Beurteilung. Nicht angebracht ist der Einwand, der Nutzungsort sei wie der Lageort unsicher und es bestehe die Gefahr eines Statutenwechsels.157 Denn im Ge­ gensatz zum internationalen Sachenrecht unterliegt die Anknüpfung im in­ ternationalen Vertragsrecht keinem Statutenwechsel, wenn das Anknüp­ 153 Schack, Rz. 319. Vgl. zum italienischen IZPR Cass., Sezione Unite, 3.12.1990, n. 11549, Foro pad. 1991, 434 (mit abweichender Angabe des Urteilsdatums) = Riv. dir. int. priv. proc. 29 (1993), 167: Italienische Leasingnehmerin, U.S.-amerikanische Leasingge­ sellschaft, Entschädigungsforderung der italienischen Leasingnehmerin. Zuständigkeit des italienischen Gerichts am italienischen Sitz der Leasingnehmerin bejaht, weil die Erfül­ lung der Entschädigungsverpflichtung dort geschuldet sei. Hinweise auf zum Teil abwei­ chende Rechtsprechung s. aaO., 435. 154 Schack, Rz. 130f. 155 Dazu Schack, Rz. 347ff., 353. 156 MüKo-Martiny, Art. 27 Rz. 47, m.w.Nachw. 157 Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 40f; Knebel, Aufwendungser­ satzanspruch, 26 bei Fn. 88.

fungsmerkmal nach dem für die Anknüpfung massgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses wechselt.158 Die Anknüpfung an den Nutzungsort versagt jedoch immer dann, wenn dieser im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist oder wenn das Lea­ singobjekt, namentlich ein Transportmittel, nicht örtlich bestimmt eingesetzt werden soll. Für solche Fälle wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass dort anzuknüpfen ist, wo die Leistung in der Hauptsache zu erbringen sei. Im Zweifel befinde sich dieser Ort im Staat des Leasingnehmers, weil das Lea­ singobjekt in der Regel dorthin geliefert und weil damit gleichzeitig der Lie­ fervertrag erfüllt werde und sowie eine Erwerbsoption ausgeübt werde.159 M.E. trägt eine generelle Regel, wonach mit Bezug auf solche Leasingobjek­ te an einen „hauptsächlichen“ Nutzungsort oder an den Sitz des Leasingneh­ mers anzuknüpfen sei, den massgeblichen kollisionsrechtlichen Interessen nicht genügend Rechnung. Ist ein solcher Nutzungsort nicht zum voraus vereinbart, ist er — und damit das anwendbare Vertragsstatut — in der Regel nicht im voraus bestimmbar. Das gilt vor allem für Transportmittel, es sei denn, ihr Einsatzort sei — wie etwa bei Eisenbahn-Rollmaterial — zum vorn­ herein bekannt. Bei Transportmitteln vorzuziehen ist demgegenüber — wie im internationalen Sachenrecht — eine Anknüpfung an den Registerort und — wenn eine Registrierung fehlt - an den gewöhnlichen Standort (Ausgangs­ ort).160

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d. Lokalisierung der Parteien des Leasingvertrages Dass der Sitz oder dass die Niederlassung der Vertragsparteien bei der Beurteilung des räumlichen Zusammenhanges eines Vertrages Bedeutung hat, zeigt sich in der Massgeblichkeit dieses Anknüpfungspunktes für die Lehre von der charakteristische Leistung. Im Gegensatz zu dieser Lehre ist bei der Ermittlung des engsten räumlichen Zusammenhanges eines Leasingvertrages aber nicht einseitig das Aktivitätszentrum des charakteristisch Leistenden zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des anwendbaren Rechtes auf Finanzie­ rungsleasing-Verhältnisse haben nicht nur der Sitz oder die Niederlassung 158 Der von Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 41 Fn. 34 angeführte Entscheid der französischen Cour de Cassation vom 11.5.1982 (Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,450f., Anm. Khairallah = D. 1983,271, Anm. Witz = J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074, Anm. Bey) kann nicht zur Bestätigung von Dagefördes These von der Gefahr des Statutenwechsels herangezogen werden, weil in diesem Fall nur die Frage der notwendigen Publizität und der Möglichkeit der Aussonderung des Leasingobjekts in der Insolvenz des Leasingnehmers zu prüfen war, nicht aber die Frage der vertraglichen Rechte und Pflichten. Zum ausnahmsweisen „Statutenwechsel“ im Internationalen Schuldrecht Lüderitz, Wechsel der Anknüpfung, 459ff. 159 Bey/Gavalda, 144 N 16; ähnlich betreffend Mietvertrag über Mobilien TrenkHinterberger, Grundprobleme, 6 (Anknüpfung an den Ort, an dem das Mietobjekt an den Mieter ausgehändigt wird); von Westphalen, Leasing in Export Transactions, 331. 160 Dazu unten Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 361.

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der Leasinggesellschaft Bedeutung, sondern im gleichen Masse das Aktivi­ tätszentrum des Leasingnehmers und allenfalls weiterer an der Leasingtrans­ aktion Beteiligter. (1) 108

Inwieweit das Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft räumlich mit der Leasingtransaktion zusammenhängt, lässt sich nicht ohne die Unterscheidung verschiedener Fallgruppen sagen. Grenzüberschreitende Leasingverträge über hochwertige Investitionsgüter werden häufig ausschliesslich vor dem Hintergrund der fiskalischen Begünstigung der Leasinggesellschaft abge­ schlossen. Der Sitz der Leasinggesellschaft wird in solchen Fällen oft in der Absicht gewählt, die steuergünstigste Rechtsordnung auszunützen. Abgese­ hen von diesem fiskalisch motivierten Interesse sind die Berührungspunkte der Leasinggesellschaft mit dem gewählten Sitz in solchen Fällen äusserst schwach. Eine starke räumliche Beziehung zum Aktivitätszentrum der Lea­ singgesellschaft besteht dagegen in Fällen, in denen die Leasinggesellschaft an ihrem Aktivitätszentrum einer strengen Aufsicht untersteht, von dort aus ihre Leasingverträge abschliesst, die Zahlungen des Leasingnehmers eintreibt und die vertragsgemässe Erfüllung des Vertrages überwacht. Namentlich wenn sie ihre Leasinggeschäfte auf der Basis von Formularverträgen abschliesst, hat sie ein Interesse, dass diese Verträge sich nach einem einheitlichen Recht beur­ teilen. Überträgt die Leasinggesellschaft die Abwicklung des Vertrages einer Tochtergesellschaft, einer Zweigniederlassung oder einer Korrespondenzge­ sellschaft, bekundet sie damit selbst, dass das Zentrum ihrer allgemeinen Ak­ tivitäten für den konkreten Leasingvertrag nicht einzig massgebend sein soll.161

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Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft

Aktivitätszentrum des Leasingnehmers

Das Aktivitätszentrum des Leasingnehmers ist oft, aber nicht immer, iden­ tisch mit dem Ort der vereinbarten Nutzung des Leasingobjekts. Für eine Anknüpfung an das Zentrum der Aktivitäten des Leasingnehmers sprechen 161 Unter diesen Aspekten bildet Schnelle, 58ff, für die Anknüpfung von Darle­ hensverträgen die folgenden Fallgruppen: Ist Vertragspartner des Darlehensnehmers eine Nebenstelle des Darlehensgebers, so ist massgebend das Recht der Nebenstelle; schaltet der Darlehensgeber eine Korrespondenzbank ein, ist massgebend deren Recht, wenn sie die Hingabe des Darlehens veranlasst; tritt als Darlehensgeber formell eine Tochtergesell­ schaft des Darlehensgebers auf, ist massgebend deren Recht. Dasselbe soll gelten, wenn zwar der Darlehensgeber selber als Vertragspartner auftritt, die Abwicklung des Vertrages jedoch einer Korrespondenzbank übertragen wird, aaO., S. 129f. Ist dagegen die darle­ hensgebende Bank formell Vertragspartnerin und ist das Darlehen an ihrem Sitz zurück­ zuzahlen, soll es bei der Regelanknüpfung an den Sitz des Darlehensgebers bleiben, aaO., 131f.

ähnliche Argumente wie für die Anknüpfung an den vereinbarten Nut­ zungsort.162 Selbst wenn der Leasingnehmer das Leasingobjekt nicht am Zentrum seiner Aktivitäten nutzt, organisiert er die Nutzung regelmässig von seinem Verwaltungssitz oder von seiner Niederlassung aus. Er erfüllt seine Hauptpflicht, die Zahlung der Leasingraten, aus seinem Vermögen, das er in der Regel am Zentrum seiner Aktivität verwaltet. An diesem Ort muss die Leasinggesellschaft ihre Ansprüche vollstrecken, soweit sie nicht auf Vermö­ genswerte im Ausland, namentlich auf das Leasingobjekt Zugriff nehmen kann. Mehr noch als am Lageort des Leasingobjekts greift das öffentliche Recht am Ort des Leasingnehmers mit Devisenbeschränkungen, Steuer- und anderen Abgabenvorschriften ein. Für eine Anknüpfung an das Aktivitäts­ zentrum des Leasingnehmers lässt sich ausserdem anführen, dass dieser — auch ausserhalb von typischen Konsumentengeschäften — häufig die wirtschaftlich schwächere und damit die schützenswertere Partei ist. Das gilt vor allem mit Bezug auf das nicht steuerlich motivierte grenzüberschreitende Finanzie­ rungsleasing, weil das Leasing in solchen Fällen wenig kapitalkräftigen Un­ ternehmen oft als einzige Finanzierungsform zur Verfügung steht.

e. Ergebnis für den engsten räumlichen Zusammenhang: Verhältnis zwischen den personen- und den sachbezogenen Anknüpfungsmerkmalen

Wie die Theorie der charakteristischen Leistung ist auch eine undifferenzierte Regel im allgemeinen abzulehnen, wonach der Sitz oder das Aktivi­ tätszentrum einer Vertragspartei für die Anknüpfung des Leasingvertrages massgebend wäre, weil sie diese Partei ungerechtfertigt auf Kosten der ande­ ren bevorzugt. Stattdessen sind alle Faktoren zu berücksichtigen, die einen räumlichen Zusammenhang mit der entsprechenden Rechtsordnung doku­ mentieren. Ausnahmen bestehen zugunsten des Rechtes der Leasinggesell­ schaft, wenn der Leasingvertrag ein Massenvertrag ist,163 zugunsten des Lea­ singnehmers dagegen beim Konsumentenleasing.164 Haben beide Parteien des Leasingvertrages im gleichen Land ihren Sitz oder eine Niederlassung, 162 Eine Anknüpfung an die Niederlassung des Leasingnehmers befürwortet von Westphalen, Leasing in Export Transactions, 331. Die Bemerkung von Westphalens, dass diese Anknüpfung „well established in almost all countries“ sei, geht jedoch fehl, be­ sonders der Hinweis darauf, dass eine solche Anknüpfung auch aus dem EuIPRÜ und dem EGBGB hervorgehe. Falsch ist auch die Berufung auf Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 1. A. 1985, 97,104: Ebenroth, aaO., 95 bei Fn. 37 will Investitionsgüter-Leasingverträge vielmehr an den Sitz der Leasinggesellschaft anknüpfen. 163 Dazu oben Rz. 92, 94; Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1987,185 E.2. 164 Ein über den Konsumentenschutz hinausgehendes kollisionsrechtliches Interesse besteht nicht. Gl. M. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 41; Giuliano/ Lagarde, Art. 5 Nr. 3, S. 56; MüKo-Martiny, Art. 29, Rz. 31; IPRG Kommentar-Kel­ ler/Kren Kostkiewicz, Art. 120 N 10,17; Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsfor­ men, 127f.

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einen Stellvertreter oder eine Korrespondenzgesellschaft, die massgeblich am Zustandekommen oder sogar an der Erfüllung des Vertrages beteiligt sind, besteht ein besonders enger räumlicher Zusammenhang zu diesem gemein­ samen Aktivitätszentrum. Eine enge räumliche Berührung eines Leasingvertrages mit einer be­ stimmten Rechtsordnung besteht immer dann, wenn die überwiegende An­ zahl der personen- und sachbezogenen Faktoren auf die Anwendung dieses Rechts hindeutet.165 Sie sind im Einzelfall zu gewichten. Besondere Bedeu­ tung kommt dabei dem vereinbarten Nutzungsort des Leasingobjektes und den Aktivitätszentren der Vertragsparteien zu. Das Problem der objektiven Anknüpfung eines grenzüberschreitenden Leasingvertrags stellt sich vor allem dann, wenn die vertragsschliessende Lea­ singgesellschaft und der Leasingnehmer ihr Aktivitätszentrum in verschiede­ nen Rechtsordnungen haben. Wenn der Leasingvertrag durch eine Zweig­ niederlassung der Leasinggesellschaft oder einen rechtlich selbständigen Lea­ singgeber, etwa ein Mitglied eines Leasingclubs, im Lande des Leasingneh­ mers abgeschlossen wird, überwiegt in der Regel der Bezug zum Ort des Leasingnehmers. Dies gilt namentlich dann, wenn die Leasinggesellschaft ihre Hauptleistung — die Überlassung des Leasingobjekts zum Gebrauch — am Ort des Leasingnehmers erbringt. Unter dieser Voraussetzung treten die Berüh­ rungspunkte zum Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft in den Hinter­ grund.166 Ist der vereinbarte Nutzungsort mit dem Aktivitätszentrum des Leasingnehmers nicht identisch, hat er — wenn bloss die sachbezogenen und persönlichen Berührungspunkte berücksichtigt werden - nur dann den Vor­ rang, wenn er unverrückbar ist oder durch ein noch stärkeres Anknüpfungs­ merkmal, namentlich den Registerort bei Transportmitteln, ersetzt wird. Be­ steht für das Leasingobjekt kein permanenter (tatsächlicher oder durch Re­ gistrierung fingierter) Nutzungsort oder fehlt, wie etwa beim Leasing von Containern, ein eigentlicher Nutzungsort, muss auf weitere Indizien abge­ stellt werden. Einzig in solchen Fällen kann sich die Lehre von der charakte­ ristischen Leistung als hilfreich erweisen, weil sie die objektive Anknüpfung besser voraussehbar macht als Lösungen, die wie das U.S.-amerikanische Kolli­ sionsrecht eine Interessenbewertung im Einzelfall verlangen. Die Anknüp­ fung an das Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft ist unter diesen Voraus165 Vgl. betreffend den Anwendungsbereich der Ausnahmeklausel Kreuzer, Berich­ tigungsklauseln, 325; Dübler, N 127; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 15 N 58ff.; Vischer, IVR, 136 ff. 166 Zum gleichen Ergebnis gelangt die oben Rz. 101 Fn. 149 erwähnte U.S.-amerika­ nische Rechtsprechung; ebenso mit Bezug auf Exportgeschäfte Rummel-Schwimann, § 36 IPRG, Rz., 5; Dicey/Morris, Rule 185,1328 bei Fn. 92f.; ähnlich mit Bezug auf Darlehensverträge, bei denen der Ort des „Einsatzes“ des Darlehenskapitals dem Darle­ hensgeber bekannt ist, Schnelle, 118, der diese Auffassung allerdings auf Fälle beschränkt, in denen der Darlehensgeber an der Nutzung des Kapitals bzw. am wirtschaftlichen Er­ folg der Nutzung beteiligt oder „zumindest interessiert“ ist.

Setzungen einer Berücksichtigung von schwachen Anknüpfungspunkten wie etwa des Abschlussorts, des vereinbarten Zahlungsorts der Leasingraten oder des Ortes der Auslieferung des Leasingobjektes vorzuziehen.167 3. Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal

Die Untersuchung der objektiven Anknüpfung hat bis hierhin die charakteristische Leistung und die räumliche Verknüpfung des Vertrages im Ver­ hältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer berücksichtigt. Im folgenden ist die Frage zu prüfen, ob der Dreiparteiencharakter des typischen grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing eine einheitliche Anknüpfung des Leasing- und des Liefervertrages rechtfertigt.168 Es entspricht einem anerkannten kollisionsrechtlichen Grundsatz, dass auf Verträge ein einheitliches Recht zur Anwendung kommen soll. Die einheit­ liche Anknüpfung entspricht oft der natürlichen Anschauung der Beteilig­ ten, trägt dem natürlichen inneren Zusammenhang zwischen Zustandekom­ men und Erfüllung und den verschiedenen Rechten und Pflichten der Ver­ tragsparteien Rechnung und vermeidet eine Spaltung.169 Das Vertragsstatut beherrscht das Zustandekommen, die Auslegung, die Erfüllung, Leistungs­ störungen, das Erlöschen und die Folgen der Nichtigkeit.170 Davon abwei­

167 Die abweichenden Auffassungen von Bey/Gavalda, 144 N 16 und betreffend Mietverträge über Mobilien von Trenk-Hinterberger, Grundprobleme, 6 (Anknüp­ fung an den Ort, an dem das Mietobjekt an den Mieter ausgehändigt wird) sind im Lich­ te des inzwischen in Kraft getretetenen EuIPRÜ zu überprüfen, so ausdrücklich Gaval­ da, Credit-bail international, 70, auf Anfrage von Lagarde, aaO. S. 69, allerdings mit an­ derer Begründung. 168 Vgl. Lagarde, Diskussionsbeitrag zu Gavalda, Credit-bail international, 69: „II ne faut pas oublier qu’il y a un troisieme personnage qui intervient et qui est le vendeur: alo­ rs on peut avoir le credit-bailleur et le credit-preneur dans un meme Etat et le vendeur dans un troisieme. Et comme il y a justement une symbiose entre tous ces contrats et tous ces rapports triangulaires il peut y avoir des problemes.“ Vgl. auch Poczobut, Internatio­ nales Finanzierungsleasing, 713, und Reithmann-Martiny, Rz. 152, die auf das Pro­ blem hinweisen, die Frage jedoch offen lassen. 169 Münchener Kommentar-Spellenberg, vor Art. 11 EGBGB, Rz. 6 ff.; Keller/ Siehr, IPR, § 23 IV. 1., 268f; Schönenberger/Jäggi, N 103,105,251 ff. W.Nachw. s. von der Seipen, 55ff. 170 Art. 10 EuIPRÜ; Art. 31 f. EGBGB. Art. 94 des schweizerischen Vorentwurfs einer Expertenkommission aus dem Jahre 1976 hatte ebenfalls eine Bestimmung enthalten, wonach das auf den Vertrag anwendbare Recht für Entstehung, Wirkungen und Erlö­ schen des Vertrages gelte (abgedruckt bei Brunner, 378). Die Bestimmung wurde ge­ strichen, weil die Expertenkommission befürchtete, dass dadurch die kollisionsrechtliche Teilrechtswahl, die man grundsätzlich zulassen wollte, ausgeschlossen werden könnte, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Vor Art. 123-126, N 1. Zum österreichischen Recht vgl. OGH, 13.1.1982, 6 Ob 632/81, IPRE 1 Nr. 80; Rudisch, 40 nach Fn. 131; Rummel-Schwimann, Vor § 35 IPRG, Rz. 2ff., je m.w.Nachw.

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chende Anknüpfungen von Teilfragen werden als Ausnahmen erfasst.171 Der Grundsatz der einheitlichen Anknüpfung ist auf einfache Verträge ausgerich­ tet. Inwiefern er für Vertragsverbindungen oder rechtlich selbständige Ver­ träge gilt, die wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind oder sich auf­ einander beziehen, wird von den wenigsten kollisionsrechtlichen Erlassen geregelt. Nationale Kollisionsregeln beruhen auf den sachrechtlichen Rechtsvorstellungen der Gesetzgeber, die sie erlassen. In den meisten natio­ nalen Rechtsordnungen werden Liefer- und Leasingvertrag je als rechtlich selbständige Verträge behandelt, obwohl alle drei Parteien - Lieferant, Lea­ singgesellschaft und Leasingnehmer — in der Regel am Zustandekommen beider Verträge beteiligt sind. Damit setzen sich im Kollisionsrecht dieselben Schwierigkeiten fort, die auf der Ebene des Sachrechts bestehen, um den Dreiparteiencharakter des Leasinggeschäftes dogmatisch zu erfassen. Wirt­ schaftlich verbundene Rechtsgeschäfte, an denen mehrere Parteien beteiligt sind, werden in der Regel auf die Verträge aufgeteilt, aus denen sie sich zu­ sammensetzen oder als Erscheinungen erfasst, die dem Gesellschaftsstatut unterstehen.172 Die enge Verbindung der Beteiligten macht die Rechtsbezie­ hungen zwischen den Parteien mehrerer synallagmatischer Verträge weder zu einem einzigen Vertrag noch zu einem Gesellschaftsverhältnis.173 Dieser Auffassung entspricht die Regelung des schweizerischen IPRG, aus dem hervorgeht, dass die wirtschaftliche Verbindung zweier Verträge grund­ sätzlich nicht zu einer einheitlichen Anknüpfung fuhrt.174 Eine Abweichung von diesem Grundsatz ergibt sich dagegen aus dem österreichischen IPRG, das eine akzessorische Anknüpfung abhängiger Rechtsgeschäfte ausdrücklich vorschreibt.175 171 Vgl. z.B. Art. 8, 9 EuIPRÜ; Art. 123-126 IPRG. Diese Kataloge sind allerdings nicht abschliessend, vgl. die Nachw. bei MüKoSPELLENBERG, vor Art. 11 EGBGB, Rz. 117; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Vor Art. 123-126 N 1. 172 Vgl. zum Finanzierungsleasing aber Teyssie, N 248ff., 586ff. der die Frage stellt, ob die gegenseitige Abhängigkeit der beiden Verträge nicht zu einer Betrachtung als ein ein­ ziges Rechtsgeschäft fuhren sollte. 173 Dies gilt selbst dann, wenn ein „participation agreement“ (dazu oben Rz. 45) ab­ geschlossen wird. 174 Vgl. Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG betreffend Bürgschaft; allgemein IPR-Dasser, Nach Art. 146 N 7. 175 § 45 öIPRG lautet: „Ein Rechtsgeschäft, dessen Wirkungen begrifflich von einer bestehenden Verbindlichkeit abhängen, ist nach den Sachnormen des Staates zu beurtei­ len, dessen Sachnormen für die Verbindlichkeit massgebend sind. Dies gilt besonders für Rechtsgeschäfte, die die Sicherung oder Umänderung einer Verbindlichkeit zum Gegen­ stand haben. § 38 Abs. 1 [Anknüpfung von Bankgeschäften an den Ort der Niederlassung des Bankunternehmens] bleibt unberührt.“ Mit der Einführung dieser Bestimmung be­ absichtigte der österreichische Gesetzgeber die Vermeidung von Vorfragen und Abgren­ zungsproblemen vor allem zum Zwecke der Erleichterung der Anknüpfung in der Pra­ xis, vgl. OGH, 6.4.1989, 8 Ob 14/88, (Österreichisches) Recht der Wirtschaft 1989, 329 (akzessorische Anknüpfung der Zweckwidmungsvereinbarung einer Wechselübereig­ nung); w.Nachw. bei Rummel-Schwimann, § 45 IPRG, Rz. 5. Die Kritiker bemängeln, dass die traditionelle unselbständige Anknüpfung der Zession in ungebührlicher Weise

Wo klare Richtlinien des Gesetzgebers fehlen, ist es der Lehre und der Praxis überlassen, die Kriterien herauszubilden, die im Einzelfall zu einer ein­ heitlichen Anknüpfung fuhren. Diese Kriterien sind objektiver und subjek­ tiver Natur. In objektiver Hinsicht setzt die einheitliche Anknüpfung eine enge wirtschaftliche Verflechtung oder eine innere Abhängigkeit voraus, in subjektiver Hinsicht, dass der enge Zusammenhang allen Beteiligten bewusst ist und den kollisionsrechtlichen Interessen aller Beteiligten Rechnung trägt. Fehlt ein solcher Zusammenhang, kommt eine Beurteilung nach einem ein­ heitlichen Recht nur in Frage, wenn die Parteien ihren Willen zur einheit­ lichen Anknüpfung durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Rechts­ wahl bekundet haben.176 Im folgenden sind diese objektiven und subjektiven Kriterien einer einheitlichen Anknüpfung mit Bezug auf das Finanzierungs­ leasingverhältnis näher zu untersuchen.

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a. Kriterien einer einheitlichen Anknüpfung

(1) Unterordnungsverhältnis Eine einheitliche Anknüpfung verschiedener wirtschaftlich eng verbundener Rechtsgeschäfte wird häufig an die Voraussetzung gebunden, dass sich ein Hauptgeschäft bestimmen lässt, von dem ein anderes Rechtsgeschäft ab­ hängig oder dem es völlig untergeordnet ist.177 Ein solches UnterordnungsVer­ hältnis besteht etwa bei grenzüberschreitenden Subunternehmerverträgen.178 auf alle abhängigen Rechtsgeschäfte erweitert worden sei, ohne dass man die Konsequen­ zen einer solchen Erweiterung bedacht habe (vgl. Paul Lagarde, Buchbesprechung von Schwimann, Grundriss des Internationalen Privatrechts, Rev. crit. 1983, 202; Posch, 189f.; Rummel-Schwimann, § 45 IPRG, Rz. 4) und dass das Verhältnis zum ebenfalls gesetzlich verankerten Grundsatz des engsten Zusammenhanges (§ 1 Abs. 1 öIPRG) un­ geklärt sei (vgl. Rummel-Schwimann, § 45 IPRG, Rz. 5, m.w.Nachw). Der Vorbehalt zugunsten der Anknüpfung von Bankgeschäften (§ 38 öIPRG) wird kritisiert, weil er einseitig das Interesse der Banken an der Anwendung ihres eigenen Rechtes begünstige, ohne auf das entsprechende Interesse anderer Sicherungsgeber Rücksicht zu nehmen, vgl. von der Seipen, 178. 176 Andernfalls würde die Anknüpfung aufgrund des hypothethischen Parteiwillens, den die modernen europäischen Kollisionsrechts-Gesetzgeber abgelehnt haben, auf ei­ nem Umweg wieder eingeführt. Vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 15 N 77; Knoepfler, 123; Schnelle, 109; w.Nachw. s. Aubin, 10 Fn. 66. 177 Vgl. z.B. zum schweizerischen Recht BGer., 18.11.1986, BGE 112 II 450f. E. 1 a: Anknüpfung einer behaupteten Geschäftsführung ohne Auftrag nach demselben Recht wie das übergeordnete Bankvertragsverhältnis aufgrund der Ausweichklausel bejaht; kri­ tisch Vischer, SJIR 1988, 503, der die echte Geschäftsführung ohne Auftrag generell, nicht im Sinne einer Abweichung von der Regel, dem Vertragsstatut unterstellen will. Zum deutschen Recht von der Seipen, 254ff. und passim; Jayme, Kollisionsrechtliche Techniken, 313, 317f. 178 Vgl. Chambre de Commerce International (CCI), Sentence rendue dans l’affaire no. 2119/1978, Clunet 1979, 997f: Beurteilung eines Subunternehmervertrages nach dem Recht des Hauptvertrages unter Berufung auf den stillschweigenden Parteiwillen; zum deutschen Kollisionsrecht BGH, 11.3.1982, BGHZ 83, Nr. 27, S. 197: Vereinbarung

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Die Schwierigkeit, beim Finanzierungsleasinggeschäft den Leasingvertrag oder den Liefervertrag als das dem anderen Vertrag untergeordnete Verhält­ nis anzusehen, ist einer der Hauptgründe für die Auffassung, Leasing- und Liefervertrag seien je getrennt anzuknüpfen.179 Eine einheitliche Anknüp­ fung setze voraus, dass sich alle Verpflichtungen „unter dem Dach eines Ver­ tragsstatuts gruppieren“ lassen.180 In der Tat ist es zumindest bei Big ticket-Leasinggeschäften schwierig, ei­ nen Vertrag dem anderen unterzuordnen. Beide Verträge können vom Ab­ schluss oder vom Fortbestand des anderen Vertrages abhängig gemacht wer­ den oder von Gesetzes wegen von einander abhängen. Dennoch ist in der Regel kein Vertrag wichtiger oder umfassender als der andere.181 Die Auftei­ lung in einen Liefer- und einen Leasingvertrag erfolgt vielmehr aus steuer­ technischen oder anderen Gründen, die keinen direkten Zusammenhang mit dem Privatrecht haben. Auch die Frage, welcher von beiden Verträgen zeit­ lich früher abgeschlossen wird, kann nicht ausschlaggebend sein, weil in der Regel der Inhalt beider Verträge allen Beteiligten bekannt ist, bevor einer der beiden Verträge unterzeichnet wird. Ebensowenig kann der Umstand, dass der Lieferant und die Leasinggesellschaft einen wesentlichen Teil ihrer ver­ traglichen Leistungen, die Lieferung bzw. Überlassung des Leasingobjekts in der Regel als erste erbringen, für die Frage, welcher Vertrag als Hauptgeschäft zu behandeln ist, entscheidend sein.182 Es erstaunt deshalb nicht, dass sich die Befürworter einer einheitlichen Anknüpfung uneinig sind, ob die Anwendung eines einheitlichen Rechts über die Errichtung eines Schlachthofs zwischen deutscher und iranischer Partei; Beizug eines Subunternehmers durch die deutsche Partei, Klage des deutschen Subunternehmers gegen den deutschen Hauptunternehmer wegen ausgebliebener Zahlung der iranischen Haupt-Auftraggeberin; stillschweigende Anwendung des deutschen Rechts durch den BGH, dazu Jayme, Subunternehmervertrag, 376f.; BGH, 16.6.1969, IPRspr. 1968-69, Nr. 3, dazu von der Seipen, 252f. Zum französischen Recht Batiffol/Lagarde, II, N 587, S. 301, m.w.Nachw. in Fn. 5. 179 Von der getrennten Anknüpfung (ohne Begründung) gehen aus: im schweizerischen Recht Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 128f, 198; Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1984,184f, 185 E.2 (obiter dictum, weil eine gültige Rechtswahl zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer getroffen worden war); im deutschen Recht Hö­ vel, 1032 bei Fn. 19. 180 Vgl. MüKo-Martiny, Art. 28 EGBGB, Rz. 96, in Verbindung mit Art. 28 EGBGB, Rz. 131. Wohl aus diesem Grunde wird die Anwendung der Vorschrift über die ak­ zessorische Anknüpfung des öIPRG (§ 45) auf das Finanzierungsleasing nicht einmal ge­ prüft. Vielmehr werden beide Verträge ohne weitere Begründung kollisionsrechtlich ge­ trennt behandelt, vgl. Rummel-Schwimann, § 36 IPRG, Rz. 3. 181 Vgl. Poczobut, Internationales Finanzierungsleasing, 713, der auf das Problem hinweist, die Antwort jedoch offen lässt. Anders von der Seipen, 309f., wonach der Hauptvertrag, an den akzessorisch anzuknüpfen ist, derjenige sei, der die umfassendere Regelung enthält (Beispiel Werkvertrag im Verhältnis zu Subunternehmerverträgen). 182 A.A. wohl von der Seipen, 30lf, der als Hauptgeschäft, wenn ein Unterord­ nungsverhältnis nicht feststellbar ist, den Vertrag des „typischerweise zuerst Leistenden“ bezeichnet und hierfür das Beispiel des Akkreditivs anfuhrt (Leistung der Bank, die das

durch akzessorische Anknüpfung des Liefervertrages an den Leasingvertrag erreicht werden soll183 oder umgekehrt durch akzessorische Anknüpfung des Leasingvertrages an den Liefervertrag184 oder ob der engste Zusammenhang für das gesamte Geschäft ermittelt werden soll, unabhängig vom räumlichen Zusammenhang jedes Vertrages.185 Die Schwierigkeit, den einen Vertrag dem andern unterzuordnen, fuhrt dazu, dass eine akzessorische Anknüpfung des einen Vertrages an den andern in der Regel entfallen muss. Es bliebe die Möglichkeit, unter Würdigung al­ ler Umstände ein einheitliches Recht für die ganze Vertragsverbindung indi­ vidualisierend zu suchen.186 Eine solche Anknüpfung würde jedoch voraus­ setzen, dass die kollisionsrechtlichen Erwartungen der Beteiligten genügend geschützt bleiben.

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(2) Erwartungen der Beteiligten

Trotz der grundsätzlich isolierten Betrachtung rechtlich trennbarer Rechtsgeschäfte im Kollisionsrecht lässt sich in der Rechtsprechung einzel­ ner Staaten die Tendenz erkennen, bei Finanzierungsverhältnissen sowohl das finanzierte Rechtsgeschäft als auch das Finanzierungsgeschäft unabhängig von der Nähe des Zusammenhangs der einzelnen Rechtsgeschäfte einheit­ lich anzuknüpfen, sei es, um dadurch die Rechtsanwendung zu vereinfachen, sei es, um der finanzierten Partei die Anwendung des für sie günstigeren Rechtes zu sichern.187 Keines von beiden Motiven rechtfertigt jedoch eine Akkreditiv zuerst bestätigt oder die Erstgarantie abgibt). Ähnlich Jayme, Kollisionsrecht und Bankgeschäfte mit Auslandsberührung, 34ff., der aber dennoch das Akkreditiv vom Kaufvetrag kollisionsrechtlich abtrennen will. Von der Seipen weist in seiner Untersu­ chung zwar auf die Besonderheiten des Leasing-Dreiecksverhältnisses hin (aaO., 75f.) geht aber bei der kollisionsrechtlichen Analyse nicht weiter darauf ein. 183 In diesem Sinne Bey/Gavalda, 144 N 17, wonach der „harte Kern“ der Leasing­ transaktion der Leasingvertrag sei; ebenso Gavalda, Credit-bail international, 61; ähnlich Tsche, 318f. 184 Vgl. Jayme, Moderne Vertragsformen, 25 bei Fn. 59, der als mögliche — durch sei­ ne zweistufige „local data“-Theorie beeinflusste — Lösung anregt, dass man „z.B. das Rechtsverhältnis zwischen Hersteller und Leasinggeber“ als die dominierende Rechtsbe­ ziehung ansehen könne, wobei der Schutz des Leasingnehmers durch die Sondervor­ schriften seines Landes gewährleistet sein mag.“ 185 In diesem Sinne betreffend Verträge, die mehrere typische Verträge wie Kauf, Miete und Darlehen vereinigen, Vischer, IVR, 143 Nr. 3. Wenn die einzelnen „Unter­ verträge“ eine „feste, innerlich funktionell verbundene Einheit darstellen und auf die nä­ heren Umstände aller Unterverträge hinweisen“, sei ein einheitliches Vertragsstatut zu bestimmen. Nur wo die Zerlegung in die einzelnen Verträge kein „innerlich geschlosse­ nes einheitliches Gefüge“ zerstöre, sei die gesonderte Anknüpfung der einzelnen typi­ schen Verträge zulässig. 186 So allgemein betreffend die Anknüpfung miteinander verbundener Verträge MüKo-Martiny, Art. 28 Rz. 105; MüKo-Sonnenberger, Einleitung vor Art. 11, Rz. 118. 187 Vgl. zur U.S.-amerikanischen Praxis Schnelle, 141 bei Fn. 217.

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einheitliche Anknüpfung: Die Vereinfachung der Rechtsanwendung allein ist keine taugliche kollisionsrechtliche Maxime; sie ist aus denselben Grün­ den abzulehnen wie die Forderung, dass jeder Richter sein eigenes Sachrecht anzuwenden habe. Auf der anderen Seite kann das kollisionsrechtliche Inter­ esse der finanzierten Partei an der Anwendung eines einheitlichen Rechtes — äusser bei finanzierten Konsumentengeschäften — nicht generell Vorrang ha­ ben vor dem Interesse der finanzierenden Partei an der Anwendung des Rechtes des engsten räumlichen Zusammenhanges.188 Zu Recht wird deshalb die Auffassung vertreten, dass ein enger wirtschaft­ licher Zusammenhang zwischen rechtlich selbständigen Rechtsgeschäften ein Abweichen vom Grundsatz der getrennten Anknüpfung höchstens dann rechtfertige, wenn die einheitliche Anknüpfungen den berechtigten Erwar­ tungen aller Betroffenen entspreche.189 Bei Transaktionen, an denen mehrere rechtlich selbständige Parteien be­ teiligt sind, setzt dies voraus, dass die wirtschaftliche Einheit der Transaktion die kollisionsrechtlichen Interessen derjenigen Personen berücksichtigt, die am Rechtsgeschäft, das für die Anknüpfung den Ausschlag gibt, nicht als Ver­ tragspartei beteiligt sind. Diese Voraussetzung wird mit Bezug auf Vertrags­ verbindungen namentlich dann bejaht, wenn im Grunde ein Zweiparteien­ geschäft vorliegt, weil die Beteiligten wirtschaftlich identisch oder sonst eng miteinander verbunden sind.190 188 Vgl. von der Seipen, 290 zum „Ziegeleimaschinenfall" des LG Frankfurt, 11.12.1979, IPRax 1981,165. 189 Vgl. z.B. aus der schweizerischen Rechtsprechung BGer., 1.10.1968, BGE 94 II 355ff. E. 3, 4: Rechtsgeschäfte zwischen drei Parteien, die sich aus einem Kaufvertrag, ei­ ner Lizenzübertragung und einem Geschäftsbesorgungsvertrag zusammensetzten. Das BGer. stellte fest, dass „la Convention se caracterise comme un contrat complexe. Les par­ ties entendaient en effet se lier par un accord unique, qui dans leur idee formait un tout et dont les lments ne pouvaient pas etre dissocies. L’economie de l’accord montre qu’il existe un lien de dependance necessaire entre le salaire du mandataire, contrepartie des demarches qui ont permis la conclusion du contrat de vente, ce contrat et la cession de licence, dont il est a son tour la contrepartie. Ces liens de dependance sont tels qu’il se justifie de soumettre l’ensemble des contrats ä un seul et meme droit.“ Ebenso betreffend hintereinander geschaltete Rechtsgeschäfte Vischer, IVR, 139f., der die Auffassung ver­ tritt, dass eine einheitliche Anknüpfung ausgeschlossen sei, wenn der wirtschaftliche Zu­ sammenhang „den einzelnen Vertragspartnern in der Kette nicht ersichtlich oder doch nicht mit Eindeutigkeit überblickbar“ sei. Nur wenn der innere Zusammenhang und die Abhängigkeit der einzelnen Verträge für alle Beteiligten deutlich ersichtlich seien, „die einzelnen Glieder sich bewusst in den Zusammenhang einordnen“, lasse sich eine ein­ heitliche Anknüpfung vertreten. AaO., 141. 190 Vgl z.B. BGer., 1.10.1968, BGE 94 II 355ff. E. 4, wo das BGer. den Umstand, dass die verschiedenen miteinander wirtschaftlich verbundenen Verträge nicht dieselben Ver­ tragsparteien vereinigten, unter Hinweis auf die wirtschaftliche Einheit der Vertragspar­ teien als nicht massgebend erachtete. Das BGer. stellte aber fest, dass die Rechtssicherheit es gebiete, von der Regelanknüpfung für die einzelnen Vertragsverhältnisse nur „avec rserve“ abzuweichen, „ä savoir seulement lorsque l’unite des divers contrats est evidente.“ AaO., E.3 a.E. Ähnlich BGer., 19.10.1951 i.S. Willi Forst Film GmbH gegen Reichen­

Im typischen grenzüberschreitenden Finanzierungsleasingverhältnis kennen alle Beteiligten im Zeitpunkt ihres Vertragsschlusses den Inhalt des an­ deren Vertrages. Es ist deshalb fraglich, ob der Schutz der am anderen Rechts­ geschäft nicht als Vertragspartei beteiligten Person verlangt, dass das Statut „ihres“ Vertrages vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an — unter Vorbehalt einer zulässigen nachträglichen Rechtswahl durch alle Beteiligten - keinem Statutenwechsel unterliegt.191 Auf das Finanzierungsleasing übertragen, wür­ de dies bedeuten, dass das auf den Liefervertrag anwendbare Recht vom Lea­ singvertragsstatut nicht mehr beeinflusst werden könnte, wenn der Leasing­ vertrag später abgeschlossen wird als der Liefervertrag, und umgekehrt. M.E. bedarf es keines solchen absoluten Schutzes der Partei, deren Vertrag früher abgeschlossen wird. Auch im Zweiparteienverhältnis können sich Umstände, die erst nach einem Vertragsschluss eintreten, auf die objektive Anknüpfung auswirken, ohne dass dadurch stets das kollisionsrechtliche Vertrauen eines Beteiligten verletzt sein muss. Denn die Anknüpfung von Verträgen beurteilt sich immer aufgrund einer Betrachtung ex post unter Würdigung aller Um­ stände.192 Das Vertrauen des Leasingnehmers und des Lieferanten auf eine gesonderte Anwendung des auf „ihren“ Vertrag anwendbaren Rechtes bil­ det also kein unverückbares Hindernis, das einer einheitlichen Anknüpfung beider Verträge im Wege stünde. Die Erwartungen der Beteiligten sind des­ halb stets nur im Zusammenhang mit den übrigen kollisionsrechtlichen In­ teressen zu berücksichtigen.193

bach, SJIR 1953, 323 fF.= KELLER/SCHULZE/SCHAETZLE, 381: Einheitliche Anknüpfung eines Dreiparteiengeschäftes, das rechtlich aus einer (privativen) Schuldübernahme und einem Auftrag bestand, an das Statut der übernommenen Schuld (Zahlungspflicht aus Auftragsverhältnis), unter Hinweis auf die wirtschaftliche Identität von Übernehmer und Schuldner und darauf, dass „das Auftragsverhältnis und die Schuldübernahme für alle Be­ teiligten eine Einheit“ bildeten, vgl. dazu Vischer, IVR, 138 f. 191 Vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 66f. (betreffend Finanzie­ rungsleasing); Schnelle, 108 (betreffend Darlehen); Giuliano/Lagarde, Art. 3 Nr. 7, S. 53. Nach überwiegender Ansicht darf die Rechtsposition von an einem mehrstufigen Rechtsgeschäft oder sonst nicht als Vertragspartei Beteiligten nicht nachträglich entzogen werden, vgl. LG Hamburg, 20.11.1980, IPRspr. 1980, Nr. 53, S. 163 (i.c. Schlechterstel­ lung des Endabnehmers der unter verlängertem Eigentumsvorbehalt stehenden Ware ver­ neint), dazu Jayme, Komplexe Langzeitverträge, 373; Jayme, Subunternehmervertrag, 378; ebenso betreffend nachträgliche Rechtswahl Möllenhoff, 75ff.; Bauer, 65ff.; Dicey/ Morris, Rule 175(4). 192 Vgl. BGer., 10.6.1952, BGE 78 II 190 ff. E.2: Das BGer. knüpfte den Darlehens­ vertrag an den Ort des späteren gemeinsamen Domizils der Parteien an, weil im Zeit­ punkt des Vertragsschlusses das künftige Domizil des Darlehensgebers und der Rückzah­ lungsort bereits bekannt waren. 193 Ebenso von der Seipen, 235f, 239, 247.

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Vermeidung von Normenkollisionen

Ist im Rahmen mehrerer rechtlich voneinander unterscheidbarer Verträge eine identische Verpflichtung oder tatsächliche Leistung zu beurteilen, kön­ nen bei getrennter Anknüpfung der beteiligten Verträge Normenkollisionen entstehen.194 195 Im Dreiparteien-Leasingverhältnis betrifft dies vor allem die Verpflichtung zur mängelfreien Lieferung des Leasingobjekts. Diese Ver­ pflichtung und die Haftung für ihre mangelhafte Erfüllung im Verhältnis zum Leasingnehmer kann nach dem einen Recht den Lieferanten, nach dem an­ deren Recht die Leasinggesellschaft, nach einem dritten Recht beide Par­ teien treffen. Die Befürworter einer einheitlichen Anknüpfung des Leasing- und des Liefervertrages machen geltend, dass nur durch die einheitliche Anknüpfung beider Verträge der Einheit der Transaktion Rechnung getragen werden könne, ohne einzelne Beteiligte zu benachteiligen.195 Vor allem mit Bezug auf die Gewährleistungsansprüche habe der Leasingnehmer ein schützens­ wertes Interesse daran, dass sie sich im Verhältnis zum Lieferanten nach dem­ selben Recht beurteilen wie im Verhältnis zur Leasinggesellschaft.196 Wie noch zu zeigen sein wird, kann der kollisionsrechtliche Schutz der am Lea­ singverhältnis Beteiligten auch erreicht werden, ohne dass der Grundsatz der gesonderten Anknüpfung eines rechtlich selbständigen Rechtsgeschäftes auf­ gegeben werden muss.197 Für sich allein rechtfertigt das Argument des Schut­ zes einer beteiligten Partei deshalb keine einheitliche Anknüpfung der ge­ samten Leasingtransaktion. b. Folgerungen mit Bezug auf den Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal

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Der enge wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Liefer- und Leasing­ vertrag reicht für sich allein nicht aus, um beide Verträge einem einheitlichen Recht zu unterstellen. Andernfalls wäre jedes zweckgebundene Darlehen und jedes andere Finanzierungsgeschäft gleich anzuknüpfen wie das finan­ zierte Rechtsgeschäft. Eine so weitgehende kollisionsrechtliche Zusammen­ fassung mehrerer rechtlich selbständiger Rechtsgeschäfte ist nur dann ge­ rechtfertigt, wenn sie den übrigen kollisionsrechtlichen Interessen der Betei­ 194 Vgl. von der Seipen, 172f., 305,318. 195 Vgl. Bey/Gavalda, 144f. N 17, die von der „attraction de la loi du contrat de loca­ tion sur la loi applicable au contrat de vente...et des contrats accessoires“ wegen der „Symbiose“ der beiden Verträge sprechen; ähnlich MüKo-Martiny, Art. 28, Rz. 96, der geltend macht, dass eine unterschiedliche Anknüpfung von Leasing- und Liefervertrag „fast zwangsläufig“ zu Spannungen und Anpassungsproblemen fuhren müsse. 196 Bey/Gavalda, N 17. 197 S.u. Rz. 151 ff., 162ff. Ähnlich Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 67; Tsche, 320f.

ligten im Einzelfall genügend Rechnung trägt.198 Das Hauptargument, das gegen eine einheitliche Anknüpfung des Liefer- und des Leasingvertrages spricht, ist das Fehlen eines Unterordnungsverhältnisses zwischen den beiden Verträgen. In der Regel ist weder der eine noch der andere Vertrag dem an­ deren so offensichtlich untergeordnet, dass sich auch kollisionsrechtlich eine einheitliche Anknüpfung aufdrängen würde. Selbst wenn eine Unterordnung im Einzelfall besteht, lässt sich eine akzessorische Anknüpfung nur rechtfer­ tigen, wenn, wie nach § 45 des österreichischen IPRG, klare Richtlinien für eine solche Anknüpfung bestehen. Andernfalls ist zusätzlich zu verlangen, dass die einheitliche Anknüpfung den kollisionsrechtlichen Erwartungen al­ ler Beteiligten entspricht. Unter diesem Aspekt ist eine einheitliche Anknüpfung namentlich bei Lease-back-Geschäften angebracht, bei denen der Leasingnehmer gleichzei­ tig Lieferant ist, und beim Herstellerleasing, bei dem der Lieferant mit der Leasinggesellschaft wirtschaftlich identisch ist: Bei Lease-back-Geschäften be­ steht wegen des fehlenden Dreiecksverhältnisses kein Schutzbedürfnis einer Nichtvertragspartei. Hier drängt sich eine einheitliche Anknüpfung wegen der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität von Lieferant und Leasingneh­ mer auf. Würde das Rechtsgeschäft kollisionsrechtlich in einen Bestandteil „Kaufvertrag“ und einen Bestandteil „Gebrauchsüberlassungsvertrag“ aufge­ schlüsselt, so wäre nach der Lehre von der charakteristischen Leistung die Kaufkomponente nach dem Recht des Leasingnehmers (als des Verkäufers), die Gebrauchsüberlassung nach dem Recht des finanzierenden Leasingge­ bers zu beurteilen. Dadurch würde das Vertragsstatut gespalten, ohne Rück­ sicht auf seine wirtschaftliche Einheit, die Erwartungen der Parteien und die daraus entstehenden möglichen Normenkollisionen. Beim Herstellerleasing ist die wirtschaftliche Identität von Lieferant und Leasinggesellschaft ein Indiz für das geringe Schutzbedürfnis dieser Partei an der getrennten Anknüpfung beider Verträge.199 In solchen Fällen kann der Leasingvertrag als Erfüllung der Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers verstanden werden und ist damit dem Liefervertrag untergeordnet. Situatio­ nen, in denen der Liefervertrag dem Leasingvertrag untergeordnet ist, sind seltener, können aber mit Bezug auf typische steuerrechtlich motivierte Lea­ singgeschäfte vorkommen.200 Auszuschliessen ist eine einheitliche Anknüpfung immer dann, wenn in beiden Verträgen eine unterschiedliche Rechtswahl getroffen worden ist. 198 Gl. M. Schnelle, 138f., 141 (allgemein betreffend Finanzierung von Veräusse­ rungsgeschäften); betreffend Finanzierungsleasing Dageförde, Internationales Finanzie­ rungsleasing, 64; Tsche, 318f. 199 Zum Kriterium des Grades der wirtschaftlichen Identität vgl. von der Seipen, 212f. 200 A.A. Tsche, 319f., der — mit Ausnahme der Fälle, in denen die Leasinggesellschaft in einen Kaufvertrag des Leasingnehmers mit dem Lieferanten eintritt — den Lieferver­ trag dem Leasingvertrag unterordnen will.

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Hier widerspricht eine einheitliche Anknüpfung den kollisionsrechtlichen Erwartungen der Partei, deren Rechtswahl nicht beachtet wird.201 Ähnliches gilt, wenn auf beide Verträge unterschiedliches staatsvertragliches Einheits­ recht zur Anwendung kommt. Ist im Falle der getrennten Anknüpfung auf den Liefervertrag das Wiener Kaufrecht oder auf den Leasingvertrag die UNIDROIT-Leasingkonvention anwendbar, ist eine einheitliche Anknüpfung in der Regel deshalb auszuschliessen, weil dadurch die Anwendbarkeit eines Staatsvertrages ausgeschaltet würde, obwohl der Vertrag in seinen Anwen­ dungsbereich fällt.202 In den übrigen Fällen ist vor allem von Bedeutung, wie eng die räumliche Verknüpfung der einzelnen Verträge zu einer bestimmten Rechtsordnung ist. Je schwächer die räumlichen Bande des einen Vertrages und je stärker die räumlichen Bande des anderen Vertrages zu einer bestimmten Rechtsord­ nung sind, desto weniger bedeutsam sind die Erwartungen der Partei des Ver­ trages mit der schwächeren Beziehung an der Anwendung „ihres“ Rechts.203

C. Umfang des Leasingvertragsstatuts 1. Grundsatz der Einheit des VertragsStatuts

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Der allgemein anerkannte Grundsatz, dass alle Fragen im Zusammenhang mit den Rechten und Pflichten der Parteien eines Vertragsverhältnisses ein­ heitlich anzuknüpfen sind, gebietet, dass das Leasingvertragsstatut grundsätz­ lich alle Fragen beherrscht, die das Zustandekommen, die Erfüllung und die Beendigung des Leasingvertrages im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer betreffen.204 Kommt aufgrund der anwendungsbestimmenden Normen der UNL DROIT-Leasingkonvention oder des Wiener Kaufrechts die Anwendung staats­ vertraglichen Einheitsrechts in Frage, ist zunächst zu prüfen, ob die sich stel­ lenden Rechtsfragen in dessen Geltungsbereich fallen. Grenzüberschreiten­ de Leasingverträge zeichnen sich in aller Regel dadurch aus, dass sie die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ausführlich regeln. Dieser Um­ stand wird sich in Zukunft selbst mit Bezug auf Staaten wenig ändern, wel­ che die UNIDROIT-Leasingkonvention ratifizieren. Denn die UNIDROITLeasingkonvention regelt zur Hauptsache die Rechtsfolgen bei Leistungsstö­ 201 Vgl. Art. 15 Abs. 2 des schweizerischen IPRG, der ein Abweichen von der Regelan­ knüpfung im Falle einer Rechtswahl ausschliesst. 202 Vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 67f. 203 Vgl. Aubin, 10; Schwimann, Grundriss des IPR, 119. Nach von der Seipen sind im Einzelfall die „Konsistenz-“, „Kontinuitäts-" und „Sachzusammenhangsinteressen“ der Beteiligten zu bewerten. Vgl. von der Seipen, 170ff. („Konsistenzinteresse“), 193f. („Kontinuitätsinteresse“), 1 95ff. („Sachzusammenhangsinteresse“). 204 Bey, Leasing international, 173.

rungen, enthält aber keine detaillierte Ordnung der Haupt- und Neben­ pflichten der Vertragsparteien. Wenn weder die vertragliche Regelung noch das - autonom auszulegende — Einheitsrecht eine Lösung enthält, ist das Lea­ singvertragsstatut aufgrund des Kollisionsrechtes des Forums zu ermitteln. 2. Einzelfragen a. Zustandekommen des Leasingvertrages

Die UNIDROIT-Leasingkonvention gibt auf Fragen des notwendigen Konsenses und der wesentlichen Vertragspunkte keine Auskunft.205 Des­ halb bestimmt das vom nationalen oder international vereinheitlichten Kollisionsrecht berufene Leasingvertragsstatut, unter welchen Voraussetzun­ gen der Leasingvertrag zustandekommt, namentlich die Frage, welche Ver­ tragspunkte so wesentlich sind, dass ohne sie ein Vertrag nicht zustande kommt, und ob der Leasingvertrag nur zustandekommt, wenn ein Liefer­ vertrag gültig abgeschlossen worden ist.206 Die Einigung über das Leasing­ objekt und über das Nutzungsentgelt sind wohl in allen Rechtsordnungen essentialia des Leasingvertrages. Haben sich die Parteien über eine unkünd­ bare Mindestdauer des Vertrages oder auf eine Kauf- oder Verlängerungs­ option nicht geeinigt, kommt nach einigen nationalen Regelungen zwar kein Vertrag mit den leasingtypischen Wirkungen, aber ein gewöhnlicher Miet-, Mietkauf- oder Abzahlungsvertrag zustande. Einige Rechtsordnun­ gen fingieren die Vereinbarung einer Erwerbsoption des Leasingnehmers selbst dann, wenn sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden ist.207

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b. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

Vom konkreten Leasingvertragsstatut hängt ab, welche Haupt- und Nebenpflichten die Parteien des Leasingvertrages haben. Fragen der Auslegung und der Ergänzung der Vereinbarung mit Bezug auf nicht geregelte oder unklare Vertragpunkte sind so zu beantworten, wie sie ein Richter des Staa­ tes, dessen Recht Vertragsstatut ist, beantworten würde.208 Dies kann sich mangels einer gesetzlichen Regelung des Finanzierungsleasing durch das Sachrecht des Leasingvertragsstatuts als schwierig erweisen, weil in vielen 205 Hingegen lässt sich unter Umständen aus einer analogen Anwendung des Wiener Kaufrechts eine Lösung ermitteln, dazu oben Rz. 60. 206 Vgl. dazu Koblitz, 71 ff. (französisches und deutsches Recht); OGer. Zürich, 13.11.1981, ZR 82 (1983) Nr. 19, S. 42ff.; Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, lOOff. (schweizerisches Recht); De Nova, Leasing, 35ff. (italienisches Recht). 207 Dazu oben Teil 1 Rz. 11. 208 Dies geht z.B. im schweizerischen Recht aus Art. 13 IPRG hervor, vgl. IPRG Kom­ mentar-Heini, Art. 13 N 3f, m.w.Nachw.

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Rechtsordnungen unklar ist, ob und in welchem Umfange die Regeln über Nominatverträge oder die allgemeinen schuldrechtlichen Normen anwend­ bar sind. Das Ergebnis der Rechtsanwendung hängt einerseits davon ab, ob man die Funktion der Leasinggesellschaft auf die Finanzierung beschränkt und in welchem Umfang die Leasinggesellschaft zusätzlich für die Lieferung und ungestörte Gebrauchsüberlassung haftet; andererseits davon, in welchem Umfang die Pflichten des Lieferanten als vertragliche Pflichten gegenüber dem Leasingnehmer anzusehen sind.209 (1) 137

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Mit Bezug auf die Verpflichtungen der Leasinggesellschaft hat das Leasing­ vertragsstatut namentlich zu beantworten, ob sich ihre Pflicht darin er­ schöpft, den Liefervertrag abzuschliessen oder ob sie darüber hinaus zur rechtzeitigen210 und mängelfreien Lieferung und zur Übertragung des unge­ störten Besitzes am Leasingobjekt verpflichtet ist.211 Ebenfalls dem Leasing­ vertragsstatut unterstehen die Fragen, ob und in welchem Umfang die Lea­ singgesellschaft ihre Pflichten auf Dritte übertragen oder sie durch Dritte erfüllen lassen kann.212 Die Hauptpflicht des Leasingnehmers ist die Pflicht zur Zahlung der Lea­ singraten während der vereinbarten Vertragsdauer. Das Leasingvertragsstatut regelt die Voraussetzungen und den Umfang dieser Pflicht, den Zeitpunkt, von dem an die Leasingraten geschuldet sind, sowie die Wirkungen des Ver­ zugs des Leasingnehmers. (2)

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Hauptpflichten

Nebenpflichten

Beide Parteien des Leasingvertrages können Nebenpflichten treffen. Im Gegensatz zum Wiener Kaufrecht enthält die UNIDROIT-Leasingkonvention 209 Vgl. zum deutschen Recht statt vieler Sefrin, 197ff.; Papastolou, 44ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1710ff., 1733; Ders., Interessenlage, 410ff., 416ff., Lieb, Gewähr­ leistung, 2495f.,je m.w.Nachw.; zum schweizerischen Recht Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 76ff. 210 Vgl. Art. 12 CIFL. Zum deutschen Recht die Nachw. bei Sefrin, 199 Fn. 34; zum schweizerischen Recht die Nachw. bei OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184ff. N 95. 211 Die Pflicht zur Übertragung des unbeschwerten Besitzes ist für den Leasingneh­ mer einerseits von Bedeutung, wenn er sein Recht zum Besitz des Leasingobjekts gegen­ über Dritten aus der Eigentümerstellung der Leasinggesellschaft ableiten kann, anderer­ seits dann, wenn von der formellen Eigentümerstellung der Leasinggesellschaft die steuerliche Begünstigung der Parteien abhängt, vgl. Sefrin, 199; Hager, 335f. 212 Im deutschsprachigen Rechtsraum ist umstritten vor allem die Frage, inwieweit die mit der Gewährleistungshaftung verbundenen Gestaltungsrechte an den Leasingneh­ mer übertragen werden können, vgl. zum deutschen Recht Sefrin, 207f., m.w.Nachw. in Fn. 91; zum schweizerischen Recht Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 103ff., m.w.Nachw.

keine Regelung über solche Verpflichtungen. Soweit sie sich nicht durch eine autonome Auslegung oder Ergänzung des Einheitssachrechts ermitteln lassen, ist für die Voraussetzungen und die Wirkungen solcher Verpflichtun­ gen das Leasingvertragsstatut heranzuziehen. Namentlich die folgenden Fra­ gen unterstehen diesem Recht:

- Ob der Leasingnehmer eine Pflicht zur Abnahme des Leasingobjektes und welche Rechtswirkungen eine Verletzung dieser Pflicht im Verhält­ nis zur Leasinggesellschaft hat.213 Darunter fällt die Teilfrage, welche Wir­ kungen die Abgabe einer Übernahmebestätigung durch den Leasingneh­ mer hat und ob, in welcher Form und innerhalb welcher Fristen der Lea­ singnehmer eine verspätete oder mangelhafte Lieferung zu rügen hat, da­ mit seine Gewährleistungsrechte gegenüber der Leasinggesellschaft erhal­ ten bleiben;214 - ob und in welchem Umfange der Leasingnehmer das Leasingobjekt in ei­ nem ordnungsgemässen Zustand zu erhalten oder bei Beschädigung wie­ der herzustellen hat;215 - unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer im Falle der Vertrags­ beendigung zur Rückgabe des Leasingobjektes verpflichtet ist und ob es sich dabei um eine Hol- oder eine Bringschuld handelt;216 — ob der Leasingnehmer mangels einer besonderen Vereinbarung dazu ver­ pflichtet ist, die Leasinggesellschaft über seine finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufzuklären und ihr Änderungen in sei­ nen finanziellen Verhältnissen während der Dauer des Vertrags mitzutei­ len;217 ob die Leasinggesellschaft den Leasingnehmer über den Zustand und die Brauchbarkeit des Leasingobjektes aufzuklären hat.218 Die Nebenpflichten der Parteien des Leasingvertrages oder von deren Erfüllungsgehilfen können im grenzüberschreitenden Verhältnis von den Pflichten im Rahmen eines Inlandgeschäftes abweichen, namentlich was 213 Zum deutschen Recht vgl. Sefrin, 208ff, m.w.Nachw.; zum französischen Recht Koblitz, 11 Of. 214 Der Begriff der „Erfüllungs- und Untersuchungsmodalitäten“, die gesondert an­ geknüpft werden, ist eng zu fassen, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 125 N 16, m.w.Nachw. 215 Zum deutschen Recht vgl. Sefrin, 209f; zum schweizerischen Recht OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184ff. N 92, m.w.Nachw. 216 Zum deutschen Recht vgl. Sefrin, 210f. (Bringschuld), m.w.Nachw. 217 Die Verletzung dieses Gebotes kann die Leasinggesellschaft zur Forderung von Schadenersatz oder zur Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigen. 218 Im deutschen Recht wird der Lieferant in der Regel als Erfüllungsgehilfe der Lea­ singgesellschaft angesehen, vgl. die Nachw. bei Sefrin, 211 f. Fn. 119f. Anders zum schwei­ zerischen Recht OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184ff. N 95, wonach eine verspätete Lieferung, die dem Lieferanten anzulasten ist, „normalerweise“ kein Verschulden der Leasinggesellschaft darstelle.

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die Pflicht zur Aufklärung des Vertragspartners über technische Erforder­ nisse, Handelshemnisse oder Devisenbeschränkungen betrifft. Im Gegensatz zum Konsumgüterleasing, bei dem das Interesse des Leasingnehmers als des Konsumenten überwiegt, darf beim grenzüberschreitenden Leasing von hochwertigen Investitionsgütern von allen Beteiligten erwartet werden, dass sie sich selber über die rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Nutzungsmöglichkeiten des Leasingobjektes und über die Hindernisse in­ formieren, die der Erfüllung der Verpflichtungen der anderen Partei entge­ genstehen. Angesichts des Grundsatzes der Vertragsfreiheit ist jedoch eine Vertragsklausel nicht zu beanstanden, die den Leasingnehmer zur Prüfung der Konformität des Leasingobjektes mit dem Recht am Nutzungsort ver­ pflichtet und die Leasinggesellschaft von jeder Haftung diesbezüglich frei­ zeichnet.219 Ohne vertragliche Freizeichnung hat die Partei für Leistungs­ hindernisse einzustehen, in deren Sphäre sie bestehen.

c.

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Leistungsstörungen

Dem Leasingvertragsstatut unterstehen grundsätzlich alle Fragen, die mit der Verletzung oder Nichterfüllung der Pflichten der Vertragsparteien Zu­ sammenhängen. Probleme ergeben sich bei der Abgrenzung zwischen dem Leasing- und dem Liefervertragsstatut, wenn fraglich ist, ob die Leasinggesell­ schaft für Leistungsstörungen einzustehen hat, die sich aus einer Verletzung der Vertragspflichten des Lieferanten ergeben und umgekehrt. Sie betreffen namentlich den Verzug, die Gewährleistung und die Gefahrtragung. (1) Verzug

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Die UNIDROIT-Leasingkonvention regelt viele Fragen des Verzugs des Leasingnehmers220 und der Leasinggesellschaft.221 Hinsichtlich der nicht von der UNIDROIT-Leasingkonvention geregelten Modalitäten und Wirkungen 219 Vgl. Tsche, 275; Hövel, 1031. Zur Berücksichtigung von Leistungshindernissen s.u. Rz. 1 82f. 220 Nach Art. 13 CIFL kann die Leasinggesellschaft im Verzug des Leasingnehmers die fälligen rückständigen Leasingraten nebst Zinsen und Schadenersatz, bei „erheblicher“ Säumnis den „Wert“ aller zukünftigen Leasingraten Verlagen, wenn sie sich dies vertrag­ lich vorbehalten hat. Art. 13 CIFL regelt zwingend (vgl. Art. 5 Abs. 2 CIFL) den zulässi­ gen Höchstumfang eines vertraglich vereinbarten Schadenersatzes sowie die Vorausset­ zungen des Rücktrittsrechtes und die Schadenminderungspflicht der Leasinggesellschaft. Art. 12 CIFL regelt den Lieferverzug. 221 Die UNIDROIT-Leasingkonvention gibt dem Leasingnehmer im Falle des Lie­ ferverzugs das Recht, das Leasingobjekt zurückzuweisen oder vom Leasingvertrag zurück­ treten, wie wenn er das Leasingobjekt zu den Bedingungen des Liefervertrags von der Leasinggesellschaft erworben hätte (Art. 12 Abs. 1 lit. a CIFL). Der Leasingnehmer kann jedoch nicht ohne Zustimmung der Leasinggesellschaft vom Liefervertrag zurücktreten (Art. 10 Abs. 2 CIFL). Ausgeschlossen kraft Einheitssachrecht sind Schadenersatz- oder

der Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber der Leasinggesellschaft im Falle des Lieferverzuges stellt sich die Frage, inwieweit das Leasingvertrags­ statut und inwiefern das Liefervertragsstatut anwendbar ist, wenn diese bei­ den Rechte nicht identisch sind. Soweit die UNIDROIT-Leasingkonvention dem Leasingnehmer die Rechte des Erwerbers aus dem Liefervertrag ver­ leiht, hat m.E. im Verhältnis zwischen den Parteien des Leasingvertrages das Liefervertragsstatut zu entscheiden.222 In allen anderen Fällen bleibt jedoch im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasihggesellschaft das Leasing­ vertragsstatut anwendbar, soweit das staatsvertragliche Einheitsrecht keine ei­ gene sachrechtliche Regelung enthält. Verlangt etwa das Liefervertragsstatut vom Leasingnehmer eine sofortige Rückweisung oder Mängelrüge, nicht aber das Leasingvertragsstatut, so muss der Leasingnehmer sich gegenüber der Leasinggesellschaft auf eine längere Rügefrist des Leasingvertragsstatuts be­ rufen können. Das Leasingvertragsstatut regelt auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Partei des Leasingvertrages mit ihrer Leistung in Verzug gerät; welche Rechtsbehelfe die andere Partei in solchen Fällen hat; in welchem Umfang die säumige Partei haftet; ob die Haftung ein Verschulden voraus­ setzt und gegebenenfalls welchen Grad des Verschuldens; und schliesslich die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang sich die Ver­ tragsparteien von einer bestehenden vertraglichen Haftung freizeichnen können.

andere Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber der Leasinggesellschaft, wenn die Ver­ zögerung oder die Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts nicht auf ein Verhalten der Lea­ singgesellschaft zurückgeht (Art. 12 Abs. 5 CIFL). Ein solches Verhalten wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn die Leasinggesellschaft mit der Zahlung des Preises aus dem Liefervertrag gegenüber dem Lieferanten in Verzug geraten ist und der Lieferant berech­ tigterweise die Lieferung des Leasingobjektes zurückhält, vgl. Tsche, 354. Der sui gene­ ris-Charakter der von der Konvention erfassten Leasingtransaktion zeigt sich darin, dass der Leasingnehmer - von diesen Abweichungen abgesehen - grundsätzlich so gestellt wird, wie wenn er den Liefervertrag mit dem Lieferanten selbst abgeschlossen hätte und dass die Leasinggesellschaft ein eigenes Nachbesserungsrecht hat (Art. 12 Abs. 1 lit. b CIFL). Obwohl der Direktanspruch des Leasingnehmers gegenüber der Leasinggesell­ schaft gemäss Art. 10 CIFL dem Schutz des Leasingnehmers dient, ist er im Verhältnis zwischen den Parteien des Leasingvertrages abdingbar. Kritisch Basedow, Leistungsstö­ rungen, 9; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 134 Fn. 291. 222 Ebenso Ferrarini und Goode, in: UNIDROIT, CONE 7/C.l/S.R. 8, Acts and Proceedings, II, 154; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 136; ähnlich zum Entwurf 1987 Basedow, Leistungsstörungen, 7, der ausserdem eine sachrechtliche Ergän­ zung durch die Bestimmungen des Wiener Kaufrechts fordert.

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(2)

Gewährleistungshaftung der Leasinggesellschaft

(a)

Allgemeines

Die UNIDROIT-Leasingkonvention regelt die wichtigsten Fragen im Zusammenhang mit der Gewährleistungshaftung der Leasinggesellschaft. Wie Art. 2A UCC und andere nationale Regelungen, welche die Finan­ zierungsfunktion der Leasinggesellschaft in den Vordergrund stellen, be­ freit die Konvention die Leasinggesellschaft von der Pflicht zur Sachgeivährleistung.223 Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Leasinggesell223 Vgl. Art. 8 Abs. 1 CIFL, der die Leasinggesellschaft von der Sachgewährleistung entbindet, es sei denn, im Leasingvertrag sei etwas anderes verabredet oder die Tätigkeit der Leasinggesellschaft habe sich nicht auf die Finanzierung beschränkt und der Leasing­ nehmer habe auf das Urteil der Leasinggesellschaft bei der Auswahl des Lieferanten oder der Bestimmung der Eigenschaften des Leasingobjektes vertraut. Die Beseitigung der wegen der fehlenden gesetzlichen Regelung bestehenden Rechtsunsicherheit mit Bezug auf die Gewährleistungshaftung eines Vermieters oder Leasinggebers war einer der we­ sentlichen Ziele der Einführung des Art. 2A UCC. Der Modellgesetzgeber entschied sich für eine unterschiedliche Regelung von Zwei- und Dreiparteiengeschäften. Bei Zweipar­ teiengeschäften gelten dieselben Grundsätze wie im Kaufrecht. Der Vermieter oder Lea­ singgeber haftet dem Mieter/Leasingnehmer für den vorausgesetzten Gebrauch (§ 2A213, entsprechend § 2—315 UCC) und, wenn er regelmässig mit Gütern von der Art des Leasingobjektes Geschäfte macht, ausserdem für „merchantability“ (§2A-212, entspre­ chend § 2—314 UCC). Bei Dreiparteiengeschäften ist die Leasinggesellschaft von dieser Haf­ tung befreit (vgl. die Einleitung von § 2A-212(1) und § 2A-213: „Except in a finance lease...“); ebenso die Regelung des Federal Aviation Act, dazu Stewart, 59 bei Fn. 5. Der Leasingnehmer kann sich jedoch direkt an den Lieferanten oder Hersteller halten, vgl. §2A-209 UCC, vgl. dazu z.B. Vacation Village, Inc. v. Hitachi America, Ltd., 874 P.2d 744 (Nev.Sup.Ct. 1994); §2A-212 UCC, Official Comment (1990). Vor der Einführung des Art. 2A UCC war die Praxis uneinheitlich. Vereinzelt wandten die Gerichte die kauf­ rechtlichen Bestimmungen auf Zweiparteienverhältnisse analog an. Vgl. z.B. Cintrone v. Hertz Truck Leasing & Rental Service, 212 A.2d 769 (NJ. 1965) (Anwendung der kaufrecht­ lichen Gewährleistungshaftung auf Autovermieter. Weitere Nachw. s. Boss, History of Art. 2A, 581 Fn. 38. Bei typischen Finanzierungsleasingverhältnissen wichen die Gerich­ te nur in Einzelfällen von der kaufrechtlichen Regelung ab, vgl. z.B. Abco Metals Corp. v. Equico Lessors, Inc., 721 F.2d 583, 585—86 (7th Cir. 1983); CITFinancial Services, Inc. v. Gott, 515 P.2d 774,779-80 (Kan. App. 1980); General Electric Credit Corp. ofTennessee v. Ger-Beck Machine Co., 806 F.2d 1207 (3d Cir. 1986)(Feststellung, dass eine Leasinggesellschaft, de­ ren Verpflichtungen sich auf die Finanzierung beschränke, der kaufrechtlichen Regelung bezüglich Annahme, Rückweisung und Widerruf der Annahme nicht unterliege; w.Nachw. s. Radford, 460ff.; Tsai, 1002f.; Breslauer, 329ff. Ein Leading Case ist Glenn Dick Equipment Co. v. Galey Construnction, Inc., 541 P.2d 1184 (Idaho 1975). Dort ging es um die Frage, ob eine Finanzierungs-Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer für den vorausgesetzten Gebrauch („implied warranty of merchantability“) des Leasinggutes haf­ te. Das Gericht stellte unter Berufung auf den Zweck des Haftungssystems des UCCKaufrechts fest, dass eine Analogie zur Sachgewährleistungspflicht eines Verkäufers nur dann gerechtfertigt sei, wenn dieselbe kommerzielle Situation vorliege wie bei einem Kauf, wenn zweitens dieselben Gründe für die Anwendung dieser Haftung sprächen, die zur kaufrechtlichen Haftungsregelung (Art. 2 UCC) geführt hatten und wenn drittens die Umstände des Einzelfalles keine besondere Regelung nahelegten (aaO., S. 1188-94).

schäft Zusicherungen gemacht oder über die Finanzierung hinaus in den Vorgang der Auswahl des Leasingobjekts oder der Lieferung eingegriffen hat.224 Etwas anderes gilt für die Rechtsgewährleistung: Nach der UNIDROITLeasingkonvention haftet die Leasinggesellschaft für den ungestörten Besitz des Leasingnehmers, soweit das Recht oder der Anspruch des Dritten nicht durch eine Handlung oder Unterlassung des Leasingnehmers verursacht worden ist (Art. 8 Abs. 2 CIFL).225 Diese Haftung ist jedoch nur in demje­ nigen Umfange unabdingbar, als das bessere Recht des Dritten auf ein ab­ sichtliches oder grobfahrlässiges Verhalten der Leasinggesellschaft zurück­ geht.226 Nur wenn ein Vertragsstaat einen entsprechenden Vorbehalt erAnderseits stellte das Gericht fest, dass „in view of the great volume of commercial transactions which are entered into by the device of a lease, rather than a sale, it would be anomalous if this large body of commercial transactions were subject to different rules of law than other commercial transactions which tend to the identical economic result...“. AaO., S. 1190. Ebenso All-States Leasing Co. v. Bass, 538 P.2d 1177,1181—83 (Idaho 1975); Citicorp Leasing, Inc. v.Allied Institutional Distributors, Inc., 454 F.Supp. 511 (W.D.Okla. 1977); Earman Oil Co., Inc. v. Burroughs Corp., 625 E2d 1291,1296—97 (5th Cir. 1980); Equico Les­ sors, Inc. v. Tow, 661 P.2d 597 (Wash. App. 1983): Beurteilung des Lieferanten als Stellver­ treter der Leasinggesellschaft. W.Nachw. vgl. Radford, 459 bei Fn. 24f; Rudd, 23ff.; Boss, History of Art. 2A, 581 Fn. 38; Boss, Panacea, 68 Fn. 145—147; Carlin, 897 Fn. 84ff. 224 Aufgrund der common law-Doktrin der „express warranty“ haftet die Leasingge­ sellschaft für ausdrückliche Zusicherungen wie ein Verkäufer, ohne Rücksicht darauf, ob ein Zweiparteien- oder ein Dreiecksverhältnis besteht. Vgl. §2A-210 UCC, welcher der kaufrechtlichen Regelung von §2-313 UCC entspricht. Diese Haftung besteht auch dann, wenn der Liefervertrag mit Wirkung für den Leasingnehmer, aber ohne seine Zu­ stimmung, geändert oder beendet worden ist, § 2A-209(3) Satz 2 UCC. Zur Auslegung von Erklärungen mit Bezug auf die Frage, ob es sich um Zusicherungen handelt, vgl. § 2A-214(1) UCC. Eines Vertrages für die Begründung einer Haftung aus ausdrücklicher Zusicherung bedarf es nicht. Der Haftung unterliegen deshalb auch „entfernte Verkäu­ fer“, Lieferanten und Hersteller, vgl. Rohwer, 5,26f., m.w.Nachw. 225 Noch im Entwurf von 1987 waren zwei Varianten vorgeschlagen worden. Nach der einen Variante wäre die Leasinggesellschaft nur für Rechtsmängel verantwortlich ge­ wesen, die ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben sind; die zweite Variante entsprach der heutigen Regelung. Als Begründung für die heutige Regelung, die den Leasingnehmer stärker schützt, wurde angeführt, dass die Einräumung des ungestörten Besitzes an den Leasingnehmer eine der Hauptpflichten der Leasinggesellschaft sei. Vgl. dazu UNI­ DROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 7, Acts and Proceedings, II, 131ff. Zur Kritik dieser Rege­ lung vgl. die Nachweise bei Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 139 f.; Stanford, UNIDROIT-Konvention, 130. 226 Vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 und 4 CIFL; dazu Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 140; Poczobut, Internationales Finanzierungslea­ sing, 716. Art. 8 Abs. 3 CIFL entspricht nationalen Regelungen wie der schweizerischen (Art. 100 Abs. 1 OR). Auf diese Bestimmung wurde im Rahmen der Konferenz von Ot­ tawa ausdrücklich Bezug genommen, vgl. UNIDROIT, CONF.7/C.1/S.R. 11, Acts and Proceedings, II, 189. Zum gleichen Ergebnis führt — beschränkt auf Formularverträge — die Regelung des deutschen AGBG, vgl. von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finan­ zierungsleasing, 262 bei Fn. 48.

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klärt,227 kann die zwingende Haftung auf jedes Verschulden ausgedehnt werden.228 Soweit das staatsvertragliche Einheitsrecht mit Bezug auf die Gewährlei­ stungshaftung der Leasinggesellschaft gegenüber dem Leasingnehmer keine Lösung enthält, untersteht sie dem Leasingvertragsstatut. Beim Fehlen einer besonderen gesetzlichen Regelung ist das Ergebnis von der Funktion abhän­ gig, die der Leasinggesellschaft im Dreiecksverhältnis beigemessen wird. In Rechtsordnungen, die den Gebrauchsüberlassungscharakter des Leasingver­ trages betonen, haftet die Leasinggesellschaft wie eine Vermieterin für die Nutzbarkeit des Leasingobjektes; sie kann sich aber in dem Umfange von ihrer Haftung freizeichnen, als der Leasingnehmer entsprechende Gewährlei­ stungsansprüche gegenüber dem Lieferanten hat.229 227 Art. 20 CIFL gestattet es den Vertragsstaaten, einen Vorbehalt zu erklären mit dem Inhalt, dass die Leasinggesellschaft die Haftung für eigenes Verschulden überhaupt nicht ausschliessen kann. Diesen Vorbehalt hat Frankreich eingelegt, vgl. Dageförde, UNI­ DROIT-Konvention, 266 bei Fn. 23. 228 In den nationalen Rechten wird die Frage, inwiefern die Leasinggesellschaft aus Rechtsgewährleistung haftet, unterschiedlich gelöst. Nach § 2A-211(1) UCC ist der Ver­ mieter oder Leasinggeber unabhängig davon, ob ein Zwei- oder Dreiparteienverhältnis vorliegt, zur Rechtsgewährleistung insoweit verpflichtet, als er für Eingriffe in den Ver­ trag aufgrund von Drittrechten haftet, die auf eine eigene Handlung oder Unterlassung zurückzufuhren sind. Kritisch Smith, UCC, § 30.04[4][b], 159f. Im Fall Bank ofNova Sco­ tia v. Equitable Financial Management, Inc., 708 F.Supp. 678 (W.D.Pa. 1989), aff'd, 822 F.2d 81 (3d Cir. 1989) hatte ein kanadischer Verkäufer das Kaufobjekt in Verletzung des „Se­ curity interest“ eines kanadischen Kreditgebers an einen Erwerber im U.S.-Staat Penn­ sylvania veräussert. Der amerikanische Erwerber liess den Kaufpreis durch ein amerika­ nisches Kreditinstitut finanzieren. Das Gericht verneinte die Frage, ob das zweite (das amerikanische) Kreditinstitut hätte nachprüfen sollen, ob bereits ein „security interest“ am Vertragsobjekt bestehe und damit die Pflicht zur Rechtsgewährleistung. Art. 2A UCC war zwar nicht anwendbar, weil das Gericht die Finanzierung der zweiten Trans­ aktion als „secured transaction“ und nicht als echten Leasingvertrag qualifizierte. Die Rechtsfolgen wären aber unter Art. 2A dieselben gewesen (vgl. Flick, 2337; White & Summers, 146f. A.M. Smith, UCC, § 30.04[4][b], 159). Im übrigen haftet nach dem U.C.C. eine Finanzierungsleasinggesellschaft anders als ein Vermieter, Leasinggeber oder Veräusserer im Zweiparteienverhältnis nicht dafür, dass die Kaufsache keine Immaterial­ güterrechte wie Patente, Markenrechte oder ähnliche Rechte Dritter verletzt. Vgl. § 2A211(2) UCC: „Except in afinance lease...", im Gegensatz zu § 2-312(l)(b) UCC. Der Lea­ singnehmer kann sich in solchen Fällen nur an den Lieferanten oder Hersteller halten. Vgl. § 2A-209; § 2A-211 UCC, Official Comment. Ähnlich die Rechtsprechung des ita­ lienischen Corte di Cassazione, Cass., 17.5.1991, n. 5571, Riv. it. leas. 1991, 175ff. W.Nachw. De Nova, Leasing, 60ff. 229 Vgl. etwa zum deutschen Recht Sefrin, 225ff; zum schu/eizerischen Recht ORSchluep, Einleitung vor Art. 184f. N 98, je m.w.Nachw. Ähnlich die U.S.-amerikanische Rechtsprechung, die den Vermieter oder Leasinggeber aus Gewährleistung haften lassen will, vgl. United States v. McClure Elec. Constructors, Inc., 402 F.Supp. 701 (N.D.Fla. 1975): Der Leasingnehmer hatte auf Gewährleistungsansprüche aus dem vorausgesetzten Ge­ brauch ausdrücklich verzichtet; United States Leasing Corp. v. Comerald Associates, Inc., 421 N.Y.S.2d 1003 (1979) (Frage des Umfanges eines Verzichtes auf Gewährleistungsansprü­ che).

Mit der Zuweisung der Gewährleistungshaftung an die Leasinggesellschaft oder den Lieferanten sind verschiedene weitere Fragen verbunden, die eben­ falls dem Leasingvertragsstatut unterstehen, soweit sie das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer betreffen. Dazu gehört etwa die Fra­ ge, ob und in welchem Umfang der Leasingnehmer seine Gewährleistungs­ ansprüche gegenüber der Leasinggesellschaft und dem Lieferanten geltend zu machen hat, damit die Leasinggesellschaft einzeln oder als Gesamtschuldne­ rin haftet. Von der Frage der Haftung der Leasinggesellschaft ist die Frage der Haftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer zu unterscheiden.230 Sie un­ tersteht nur dann ausschliesslich dem Leasingvertragsstatut, wenn sie auf ei­ ner Legalzession beruht.231

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(b) Anspruch des Leasingnehmers auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche

Ordnet das Leasingvertragsstatut keine Legalzession zugunsten des Leasingnehmers an und gewährt auch das Liefervertragsstatut dem Leasingneh­ mer keine oder weniger weitgehende Gewährleistungsansprüche als diejeni­ gen, welche die Leasinggesellschaft gegenüber dem Lieferanten hat,232 ist die Frage zu prüfen, ob die Leasinggesellschaft sich nach dem massgebenden Recht von ihrer Haftung aus Gewährleistung nur unter der Bedingung frei­ zeichnen kann, dass sie ihre eigenen Gewährleistungsansprüche an den Lea­ singnehmer durch Rechtsgeschäft zediert.233 Die Kollisionsnormen der neueren europäischen Kodifikationen betreffend die rechtsgeschäftliche Abtretung unterscheiden zwischen dem Innen- und dem Aussenverhältnis der Beteiligten: Fragen, die ausschliesslich das Verhält­ nis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar betreffen, beurteilen sich nach dem Statut des Rechtsgeschäftes, das den Rechtsgrund für die Abtre­ tung bildet (Kausalstatut).234 Fragen im Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner (debitor cessus) beurteilen sich dagegen nach dem Recht, das die abzutretende oder abgetretene Forderung beherrscht (Forderungsstatut). 235 Die früher etwa in Frankreich befürwortete selbständige Anknüpfung der 230 Dazu unten Rz. 162ff. 231 Dazu unten Rz. 163. 232 Dazu unten Rz. 163ff. 233 Diese Rechtslage besteht z.B. nach der Rechtsprechung in Deutschland, vgl. dazu von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 443, m.w.Nachw. in Fn. 1; Basedow, Leistungsstö­ rungen, 6. Zur vergleichbaren Rechtslage im koreanischen und japanischen Recht Tsche, 173ff. 234 Vgl. Art. 145 Abs. 4 IPRG, dazu IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 36 ff.; Art. 12 Abs. 1 EuIPRÜ; Art. 33 Abs. 1 EGBGB; dazu Kaiser, 178 ff. 235 Vgl. Art. 145 Abs. 1-3 IPRG; Art. 12 Abs. 2 EuIPRÜ; Art. 33 Abs. 2 EGBGB. Rechtsvergleichend Girsberger, International Factoring, 485ff. (U.S.-amerikanisches, Eu­ IPRÜ- und schweizerisches Kollisionsrecht).

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Abtretung als eigenständiges Rechtsgeschäft236 lässt sich unter der Herrschaft des EuIPRÜ nicht mehr aufrecht erhalten.237 Überträgt man diese Kollisionsregel auf das Leasingverhältnis, ergibt sich folgendes: Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Leasing­ nehmer einen Anspruch auf eine rechtsgeschäftliche Abtretung der Gewähr­ leistungsansprüche der Leasinggesellschaft hat, ist in dem Umfange nach dem Leasingvertragsstatut (als dem Kausalstatut) zu beurteilen, als sie ausschliess­ lich das interne Verhältnis der Parteien des Leasingvertrages betrifft. Soweit sie Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten hat, greift das Liefervertragsstatut (als das Statut der abgetretenen Gewährleistungsansprüche) ein.238 Würde man auch mit Bezug auf das Ver­ hältnis zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten das Leasingver­ tragsstatut anwenden, müsste sich der Lieferant die Anwendung eines Rech­ tes auf seine vertragliche Haftung gefallen lassen, das sich nicht nach dem Vertrag richtet, auf dem die Haftung beruht. Eine solche Lösung verbietet die Maxime, dass sich eine an einem Rechtsgeschäft nicht direkt beteiligte Partei die Anwendung dieses Rechtsgeschäftsstatuts auf ihre eigenen Rechtsbezie­ hungen nicht gefallen lassen muss.239 Soweit dagegen nur das Innenverhält­ nis zwischen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer betroffen ist, bedarf der Lieferant keines solchen kollisionsrechtlichen Schutzes. Fragen im Innenverhältnis zwischen dem Leasingnehmer und der Leasinggesellschaft unterstehen deshalb weiterhin dem Leasingvertragsstatut als dem Statut des Kausalverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar und nicht etwa dem Lie­ fervertragsstatut als dem Recht der abzutretenden oder abgetretenen Ge­ währleistungsansprüche.240

236 Anknüpfung an den Wohnsitz des Zedenten oder an den Ort der Belegenheit der Forderung, d.h. in der Regel an den Wohnsitz des Schuldners, vgl. die Nachw. bei Batif­ fol/Lagarde, II, N 611; Eisele, 6ff.; SINAY-CYTERMANN, 8ff., 20ff.; Kaiser, 125f.; Beuttner, 76ff.; Rüegsegger, 47f. 237 Der Schutz des debitor cessus ist auch bei der Frage des Umfangs einer Rechts­ wahl zu beachten. Hat der Schuldner der Rechtswahl nicht zugestimmt, tritt eine Spal­ tung ein: Auf das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar wird das gewählte Recht nur angewandt, soweit es die Interessen des Schuldners nicht berührt. Im übrigen bleibt das Forderungsstatut anwendbar ohne Rücksicht darauf, ob es für den Schuldner günstiger oder ungünstiger ist als das gewählte Recht, vgl. OLG Köln, 26.6.1986, NJW 1987,1151; eingehend Möllenhoff, 82ff.; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 13, je m.w.Nachw. 238 Gl. M. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 74 bei Fn. 243; Lando, IECL, N 261, je m.w.Nachw. 239 Vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 2, m.w.Nachw. 240 Vgl. Art. 145 Abs. 4 IPRG; Art. 12 Abs. 1 EuIPRÜ; Art. 33 Abs. 1 EGBGB; dazu IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 36f.; MüKo-Martiny, Art. 33 EGBGB N 4, je m.w.Nachw. Das Statut der abzutretenden oder abgetretenen Forderung greift in dem Umfang ein, als das Interesse des Schuldners betroffen ist. Vgl. Kaiser 173, 198 ff.; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 20, Art. 146 N 14.

Dem Leasingvertragsstatut und nicht etwa dem Statut des Liefervertrages untersteht damit die Frage, ob und in welchem Umfang die Leasinggesell­ schaft dem Leasingnehmer dafür haftet, dass sie ihm ihre Gewährleistungsan­ sprüche gegen den Lieferanten nicht abgetreten hat. Das Aussenverhältnis dagegen betrifft die Frage, ob und in welchem Um­ fange der Lieferant gegenüber dem Leasingnehmer anstelle der Leasingge­ sellschaft haftet, wenn die Leasinggesellschaft ihre Ansprüche gegenüber dem Lieferanten an den Leasingnehmer abgetreten hat. Die Kollisionsnorm betreffend die rechtsgeschäftliche Abtretung (Anwendüng des Leasingvertragsstatuts im Innenverhältnis, des Liefervertragsstatuts im Aussenverhältnis) ist, weil sie nicht zwischen Grundsatz und Ausnahme unterscheidet, sondern zwischen Innen- und Aussenverhältnis, nicht dekkungsleich mit der Anknüpfung der Legalzession. Denn dort greift grund­ sätzlich das Leasingvertragsstatut ein und nur ausnahmsweise, zum Schutz des Lieferanten als des Abtretungsschuldners, das Liefervertragsstatut.241 Sie un­ terscheidet sich auch von der noch zu untersuchenden Kollisionsnorm be­ treffend die eigenen Ansprüche des Leasingnehmers. Denn diese letztere be­ ruft ausschliesslich das Liefervertragsstatut.242

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(3) Gefahrtragung In aller Regel werden die Parteien eines grenzüberschreitenden Leasinggeschäftes eine Regelung darüber treffen, welche Partei von welchem Zeit­ punkt an die Gefahr der Beschädigung oder des zufälligen Untergangs des Leasingobjektes (Sachgefahr) trägt und wie weit und wie lange der Leasing­ nehmer, wenn er die Sachgefahr trägt, trotz fehlender Nutzungsmöglichkeit zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt (Preisgefahr). Die UNI­ DROIT-Leasingkonvention regelt die Frage nicht, wer im Verhältnis zwischen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr trägt.243 Eine detaillierte Regelung findet sich hingegen im Wiener Kaufrecht (Art. 66—70). Es fragt sich, ob diese Regelung im Verhältnis zwischen Lea­

241 Dazu unten Rz. 162ff. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 74, will den im Deutschland ansässigen Leasingnehmer unabhängig vom anwendbaren Leasing­ vertragsstatut mittels einer Sonderanknüpfung der § 9 und 12 AGBG davor schützen, dass die Leasinggesellschaft sich freizeichnen kann, ohne die Gewährleistungsansprüche abzu­ treten. Dieser Schutz des Leasingnehmers ist aber auf Konsumentengeschäfte beschränkt, vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 77, Tsche, 324f. Zur Sonderan­ knüpfung der Inhaltskontrolle s.u. Rz. 183ff. 242 Dazu unten Rz. 173. 243 Die Frage der Gefahrtragung wurde im Rahmen der Vorarbeiten zur UNI­ DROIT-Leasingkonvention zwar diskutiert, schliesslich aber offengelassen. Vgl. UNI­ DROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 7, Acts and Proceedings, II, 139f.; CONF. 7/C.l/S.R. 11, Acts and Proceedings, II, 185ff. Dieser Umstand wird zu Recht bedauert, vgl. Basedow, Leistungsstörungen, 8 bei Fn. 90; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 141.

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singgesellschaft und Leasingnehmer Anwendung findet.244 Nach der hier vertretenen Auffassung ist das Wiener Kaufrecht auf das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggesellschaft nur mit Bezug auf vertragliche An­ sprüche anwendbar, die auf einer Legalzession oder sonst auf dem Lieferver­ trag beruhen. Das schliesst jedoch eine analoge Anwendung des Wiener Kauf­ rechts auf Ansprüche nicht aus, die sich aus dem Leasingvertrag ergeben.245 Ausserhalb des Anwendungsbereichs des staatsvertraglichen Einheitsrechts ist die Frage der Gefahrtragung im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lea­ singgesellschaft nach dem Leasingvertragsstatut zu beurteilen. Ebenfalls nach dem Leasingvertragsstatut ist zu beurteilen, wer im Verhältnis zwischen Lea­ singgesellschaft und Leasingnehmer das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt.246 Diese Frage wird in den nationalen Sachrechten nicht einheitlich beantwortet.247

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Unmöglichkeit

Die Frage der Unmöglichkeit der Leistung einer Vertragspartei, nament­ lich infolge höherer Gewalt, wurde im Rahmen der Vorarbeiten zur UNI­ DROIT-Leasingkonvention wie die Frage der Gefahrtragung zwar diskutiert, schliesslich aber offengelassen.248 Mangels staatsvertraglichen Einheitsrechts untersteht sie dem Leasingvertragsstatut. Nach diesem Recht ist zu entschei­ den, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Leasing­ gesellschaft oder der Leasingnehmer von ihren Leistungspflichten wegen objektiver oder subjektiver Leistungshindernisse entbunden werden und wie sich die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung auf die Pflichten der anderen Partei auswirkt.249 Mit diesem Problem hängt die Frage zusam­ 244 Da die Regelung des Wiener Kaufrechts nicht zwingend ist (vgl. Art. 12 CISG, der nur einzelne Bestimmungen über den Abschluss des Vertrages für unabdingbar er­ klärt), wird sie in jedem Fall durch eine Regelung im Leasingvertrag verdrängt. Gl.M. betreffend grenzüberschreitende Kaufverträge Morscher, 149f., m.w.Nachw. in Fn. 69. 245 Dazu oben Rz. 69. 246 Vgl. betreffend Abtretung und Legalzession von Bar, Abtretung, 466; Reith­ mann-Martin y, Rz. 307; Rüegsegger, 72, m.w.Nachw. Fn. 18; SCHÖNENBERGER/JÄGgi, N 380. 247 Nach der Rechtsprechung des deutschen BGH trägt die Leasinggesellschaft das Insol­ venzrisiko, vgl. BGH, 20.6.1984, NJW 1985,129,130; ebenso REINICKE/TIEDTKE, Insol­ venzrisiko, 577. Kritisch (mit eingehender Begründung) Lieb, Risikoverteilung; Honsell, 364f,je m.w.Nachw. Zum gleichen Ergebnis fuhrt die Regelung der UNIDROIT-Lea­ singkonvention, vgl. Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 CIFL, dazu von Westphalen, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, 263. Im schweizerischen Recht wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Leasingnehmer das Insolvenzrisiko trage, vgl. Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 104, der entsprechende Klauseln mit Hilfe von Art. 8 lit. b UWG korrigieren will. 248 Vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 7, Acts and Proceedings, II, 139f; S.R. 11, 185ff. Zu der Frage der Anknüpfung von Leistungshindernissen unten Rz. 183ff. 249 Zum Recht, das auf Leistungshindernisse anwendbar ist, vgl. unten Rz. 183ff.

men, ob und in welchem Umfang die Parteien zur Versicherung ihres Risi­ kos verpflichtet sind und wer die Prämien zu bezahlen hat.250

d. Vertragsbeendigung (1) Allgemeines

Die UNIDROIT-Leasingkonvention regelt die Frage der Vertragsbeendigung nicht abschliessend, sondern bestimmt einzig, dass der Leasingnehmer im Falle einer Lieferverzögerung oder einer mangelhaften Lieferung den Liefervertrag nicht ohne die Zustimmung der Leasinggesellschaft auflösen kann (Art. 10 Abs. 2 CIFL).251 Aus diesem Grund hat das Leasingvertrags­ statut über die Voraussetzungen und die Wirkungen einer Beendigung des Leasingvertrages zu bestimmen.252 Darunter fällt die Frage, ob, unter wel­ chen Voraussetzungen und mit welchen Rechtsfolgen der Vertrag von Ge­ setzes wegen vorzeitig aufgelöst wird oder gekündigt werden kann.253

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(2) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Liefervertrags

Dem Leasingvertragsstatut untersteht die Frage, ob der Leasingvertrag (ex nunc oder ex tune) aufgelöst wird, wenn der Liefervertrag nicht zustande­ kommt oder seinerseits endet, etwa wenn der Leasingnehmer oder wenn die Leasinggesellschaft zur Wandelung berechtigt ist.254 In einigen europäischen Rechtsordnungen bewirkt die Auflösung des Liefervertrages automatisch die Auflösung des Leasingvertrages oder berechtigt den Leasingnehmer zur Auf­ lösung.255 Andere Regelungen, z.B. der UCC, lassen den Leasingvertrag von 250 Vgl. zum deutschen Recht Sefrin, 215ff., m.w.Nachw.; zum schweizerischen Recht OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184ff. N 99, m.w.Nachw. 251 Hier zeigt sich, dass „die Problemstränge nicht nur miteinander verflochten sind, sondern auch mit ihren Interdependenzen einen Kreis formen“, vgl. Martinek, § 7 III 1 a,S. 167. 252 Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Liefervertrag nicht zustan­ de kommt oder beendet wird, beurteilt sich dagegen nach seinem eigenen Recht. 253 Vgl. Art. 12 Abs. 1 lit.a CIFL (Kündigungsrecht des Leasingnehmers bei verspäte­ ter oder mangelhafter Lieferung). Zu den Kündigungsgründen und Rechtsfolgen im deutschen Recht Sefrin, 243ff.; zum schweizerischen Recht OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184ff. N 102, m.w.Nachw. 254 Das Leasingvertragsstatut regelt ebenfalls, ob, unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Preis der Leasingnehmer eine Erwerbs- oder Verlängerungsoption ausüben kann; ob er bei vorzeitiger Beendigung zu einer Abschlusszahlung oder zur Zahlung ei­ ner Konventionalstrafe verpflichtet ist und unter welchen Voraussetzungen der Leasing­ vertrag nach Ablauf der vereinbarten Dauer stillschweigend fortgesetzt wird. 255 Die deutsche Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass der Liefervertrag eine notwendige Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages bildet vgl. BGH, 25.10.1989, NJW 43 (1990) 314ff., 316; BGH, 16.9.1981, NJW 1982,105,106 E.l; w.Nachw. s. Sefrin, 227 Fn. 228, 236ff.; Koblitz, 162ff.; Basedow, Leistungsstörungen, 6 Fn. 71. Nach einer ab­ weichenden Auffassung soll die Auflösung des Liefervertrages die Fortsetzung des Lea-

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der Auflösung oder Änderung des Liefervertrages grundsätzlich unberührt, so dass die Pflicht zur Zahlung der Leasingraten weiterbesteht, „come hell or high water“.256 singvertrages unmöglich machen, vgl. die Nachw. bei Sefrin, 228f. Fn. 238 oder zur Auf­ lösung des Leasingvertrages aus wichtigem Grund berechtigen, vgl. die Nachw. bei Sef­ rin, 229ff. In Frankreich hat die Frage eine Kontroverse zwischen den verschiedenen Kam­ mern des höchsten Gerichtes ausgelöst. In der Folge versuchte die „chambre mixte“ der Cour de Cassation zwar, die Kontroverse zu bereinigen, vgl. Cass. com., chambre mixte, 23.11.1990 (Bitoun c. S.A. Diebold Computer et autres; Pietri c. S.A. France-Bail et autre; Lubin c. socit Locabail et autres), J.C.P. 1991, d. E, no. 111, S. 29, Anm. Legeais, dazu eingehend Bey, Consequences. Dennoch zeigen neuere Entscheide des höchsten Gerich­ tes, dass die Frage noch nicht abschliessend gelöst ist. Vgl. z.B. Cass. com., 8.12.1992,J.C.P. 1993, II, no. 22045, Anm. Behar-Touchais; Cass. com., 22.5.1991, J.C.P. 1991, ed. E, Pan., no. 738, S. 257. Auch in der schtveizerischen Doktrin wird, allerdings ohne nähere Begrün­ dung, die Ansicht vertreten, dass durch die Wandelung des Liefervertrages der Leasingver­ trag aufgelöst werde, vgl. Iten, 87f. W.Nachw. s. OR-Schluep, Einleitung vor Art. 184f. N 98. Zum spanischen Recht vgl. Vicent Chuliä, 276. 256 Nach §2A-407(l) UCC wird die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers „unwiderruflich und selbständig“, wenn er das Leasingobjekt angenommen hat. Der UCC fuhrt aus, dass die Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers in solchen Fällen weder durch einseitige Kündigung oder sonstige Beendigung des Vertrages noch durch Vertragsänderung, Rücktritt oder auf andere Weise ohne Zustimmung der Leasinggesell­ schaft aufgehoben werden könne (§ 2A-407(2)(b) UCC). Bereits vor der Einführung des Art. 2A UCC waren solche Klauseln von der Rechtsprechung für wirksam erklärt wor­ den, allerdings nur, wenn sie ausdrücklich vertraglich geregelt waren, vgl. z.B. Angelle v. Energy Builders Co., Inc., 496 So.2d 509, 511-13 (La. App. 1986); In re O.P.M. Leasing Servs., 21 B.R.993,1005-08 (Bankruptcy S.D.N.Y. 1982); American Computer Trust Leasing u Jack Farrell Implement Co., 763 F.Supp. 1473,1484 (D.Minn. 1991); Pacific American Leasing Corp. v. S.P.E. Building Systems, Inc., 730 P.2d 273,277-78 (Ariz. App. 1986); Colorado Interstate v. CIT Group/Equipment Financing, Inc., 993 F.2d 743 (lOth Cir. 1993). W.Nachw. s. Bres­ lauer, 327 Fn. 43. Die gesetzliche „hell or high water“-Klausel des UCC (§2A-407(l) UCC) gilt jedoch nicht für Konsumentengeschäfte. Im Rahmen der Vorarbeiten zu Art. 2A UCC war die Einführung einer gesetzlichen „hell or high water“ Klausel um­ stritten. Ihre Gegner kritisierten sie als ungerecht gegenüber dem Leasingnehmer, vgl. z.B. Strauss & Flick, 1510: „..in the absence of contractual language, section 2A-407 allows a finance lessor to defeat the ordinary business expectations of an unsophisticated lessee through silence...Section 2A-407 thus is a trap for the unwary, and an unnecessary as that.“ Ihre Befürworter, die sich schliesslich durchsetzen konnten, rechtfertigen sie da­ mit, dass die Leasinggesellschaft im relativ engen Rahmen der UCC-Definition des Fi­ nanzierungsleasinggeschäftes (vgl. oben Teil 1 Rz. 9f.) nicht mehr als ein Kreditgeber sei und als solcher keine Verantwortung für die rechtzeitige Lieferung des Leasingobjektes trage, vgl. White & Summers, 25. Das Korrelat zur starken Stellung der Leasinggesell­ schaft bilde die unabdingbare direkte Haftung des Lieferanten für sämtliche Gewährlei­ stungsansprüche des Leasingnehmers, vgl. § 2A-407 UCC, Official Comment Nr. 1 (1990); White & Summers, 25f. Ausserdem blieben dem Leasingnehmer die Ansprüche aus Rechtsgewährleistung und andere, wenn auch nur beschränkte, Schadenersatzansprü­ che gegen die Leasinggesellschaft erhalten, vgl. § 2A-407 UCC, Official Comment Nr. 2 (1990), unter Hinweis auf § 2A-211(1) UCC (Rechtsgewährleistung). Schliesslich könne die „hell or high water“-Klausel, anders als die direkte Haftung des Lieferanten, vertrag­ lich wegbedungen werden, vgl. § 2A-407 UCC, Official Comment Nr. 5 (1990): „Absent an express provision in the lease agreement,...“ Ausnahmen von der Zahlungspflicht auf-

Mit der Vertragsbeendigung verbunden ist die Frage, ob und in welchem Umfang die Partei, die zur Auflösung berechtigt ist, gegen die andere Partei Ansprüche auf Schadenersatz hat.*257 Sie untersteht ebenfalls dem Leasingver­ tragsstatut.

D. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer 1. Subjektive Anknüpfung

Eine Rechtswahl zwischen den Parteien des Liefervertrags hat grundsätzlich keine Wirkungen auf das Verhältnis zwischen den Parteien des Lea­ singvertrages, äusser wenn der Leasingnehmer einer solchen Rechtswahl mit Bezug auf seine Verpflichtungen zugestimmt hat. Eine solche Zustim­ mung kann nicht schon dann angenommen werden, wenn der Leasingneh­ mer Kenntnis vom Inhalt des Liefervertrages hat, und nicht einmal dann, wenn er den Liefervertrag mit dem Lieferanten ausgehandelt hat. Eine Zu­ stimmung zur Rechtswahl der Parteien des Liefervertrags ist aber in dem Umfange anzunehmen, als er ein „participation agreement“ unterzeichnet hat, das im Gegensatz zum Leasingvertrag eine Rechtswahl enthält.

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2. Charakteristische Leistung beim Leasingverhältnis Die Vielfalt der Erscheinungsformen von Leasingverträgen macht eine verallgemeinerungsfähige Lösung mit Bezug auf die Frage unmöglich, wer im Leasingverhältnis die charakteristische Leistung erbringt. Im Hinblick auf das hier besonders untersuchte grenzüberschreitende Finanzierungsleasing hochwertiger mobiler Investitionsgüter („Big ticket-Leasing") ist zweifelhaft, grund der gesetzlichen „hell or high water“-Klausel sollen nur zugelassen sein, wenn sie sich nicht auf Vertragsrecht, sondern auf Delikts- oder Produktehaftungsrecht stützen können. Selbst ein gänzliches Ausbleiben der Lieferung des Leasinggutes soll die Klausel grundsätzlich nicht unwirksam machen, wobei allerdings in solchen Fällen der Leasing­ nehmer das Leasingobjekt in der Regel nicht „annehmen“ wird. Zur Wirksamkeit einer „hell or high water“-Klausel nach argentinischem Recht vgl. Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala B, 28.7.1981, El Derecho 102 (1983), 679ff. S. auch Art. 11 des ägyptischen Leasinggesetzes: „It is permissible to agree upon the full settlement of the rent even if the lessee does not enjoy beneficial interest from the leased asset so long as the lessor is not responsible for this Situation.“ 257 Zur Frage, ob die Leasinggesellschaft im Falle der Auflösung infolge Zahlungsver­ zuges des Leasingnehmers einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen und Auslagen hat, einschliesslich der Kosten der Refinanzierung, eingehend Knebel, Aufwendungser­ satzanspruch, 105f. (deutsches Recht und die UNIDROIT-Leasingkonvention vergleichend). Zum italienischen Recht eingehend De Nova, Leasing, 46ff.

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ob charakteristisch die Leistung des Leasinggebers oder die des Leasingneh­ mers ist. Es empfiehlt sich deshalb, die Theorie der charakteristischen Lei­ stung auf solche Verträge nicht primär anzuwenden, sondern davon unab­ hängig den engsten räumlichen Zusammenhang des Leasingvertrages indivi­ duell zu ermitteln. Der in Kontinentaleuropa verbreiteten Auffassung, Lea­ singverträge seien wie Miet-, Kauf- oder Bankverträge anzuknüpfen, ist ent­ gegenzuhalten, dass der Leasingnehmer ein grösseres Risiko trägt und kom­ pliziertere Leistungen erbringt als ein „normaler“ Mieter, Käufer oder Dar­ lehensnehmer. Es empfiehlt sich deshalb zumindest mit Bezug auf individuell ausgehandelte grenzüberschreitende Leasingverträge, den engsten Zusam­ menhang unabhängig von der Vermutung der charakteristischen Leistung zu ermitteln. Anders ist zu entscheiden, wenn der Leasingvertrag ein Formular­ vertrag ist. Ein solcher Vertrag ist nach den Regeln über Massenverträge an­ zuknüpfen.

3. Engster räumlicher Zusammenhang 160

Eine enge räumliche Berührung eines Leasingvertrages mit einer be­ stimmten Rechtsordnung besteht immer dann, wenn die überwiegende Anzahl der personen- und sachbezogenen Faktoren auf die Anwendung eines bestimmten Rechts hindeutet. Diese Faktoren sind im Einzelfall zu gewichten. Besondere Bedeutung kommt dabei dem vereinbarten Nutzungs- oder dem Registerort des Leasingobjektes und den Aktivitätszen­ tren der Vertragsparteien zu, die in Bezug zum konkreten Vertrag zu setzen sind. Fallen der vereinbarte Nutzungsort des Leasingobjekts und der Ort des Aktivitätszentrums der Leasinggesellschaft, des Leasingnehmers oder der vertragsschliessenden Niederlassung des Leasingnehmers zusammen, be­ steht ein so enger Zusammenhang des Leasingvertrages zur Rechtsordnung dieses Orts, dass er der Anknüpfung an das Aktivitätszentrum der anderen Vertragspartei vorzuziehen ist. Dasselbe gilt, wenn der Leasingvertrag durch eine Zweigniederlassung der Leasinggesellschaft oder einen rechtlich selb­ ständigen Leasinggeber, etwa ein Mitglied eines Leasingclubs, im Lande des Leasingnehmers abgeschlossen wird. Ist der vereinbarte Nutzungsort des Leasingobjekts mit dem Aktivitätszentrum der Leasinggesellschaft oder des Leasingnehmers nicht identisch, hat er nur dann den Vorrang vor personen­ bezogenen Anknüpfungsmerkmalen, wenn das Leasingobjekt nur dort ein­ gesetzt werden soll oder wenn es durch ein noch stärkeres Anknüpfungs­ merkmal, namentlich den Registerort bei Transportmitteln, ersetzt wird. M.E. hat die Lehre von der charakteristischen Leistung nur dann eine Be­ rechtigung, wenn der Nutzungsort und die Aktivitätszentren der vertrags­ schliessenden Parteien sich in verschiedenen Staaten befinden. In diesen Fällen ist sie Lösungen vorzuziehen, die wie das U.S.-amerikanische Kolli­ sionsrecht eine Interessenbewertung im Einzelfall verlangen. Nach der hier

vertretenen Auffassung ist die charakteristische Leistung zumindest bei Big ticket-Finanzierungsleasingverhältnissen diejenige des Leasingnehmers.

4. Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerkmal

Die durch Rechtswahl anzustrebende Einheit der Anknüpfung von Liefer- und Leasingstatut hat nach der bisher überwiegenden Auffassung in Eu­ ropa keine Entsprechung bei der objektiven Anknüpfung gefunden, obwohl sie, wenn sie als gesetzliche oder richterrechtliche Regel gälte, die Interessen der Beteiligten kaum beeinträchtigen würde. Der enge wirtschaftliche Zu­ sammenhang zwischen Liefer- und Leasingvertrag wird für sich allein nicht als ausreichend betrachtet, um beide Verträge einem einheitlichen Recht zu unterstellen. Das Hauptargument, das gegen eine einheitliche Anknüpfung des Liefer- und des Leasingvertrages spricht, ist das Fehlen eines Unterord­ nungsverhältnisses zwischen den beiden Verträgen. Denn in der Regel ist weder der eine noch der andere Vertrag dem anderen so offensichtlich un­ tergeordnet, dass sich auch kollisionsrechtlich eine einheitliche Anknüpfung aufdrängen würde. Bei der Prüfung einer einheitlichen Anknüpfung von Liefer- und Leasingvertrag ist namentlich von Bedeutung, wie stark die räum­ lichen Bande der einzelnen Verträge zu einer bestimmten Rechtsordnung sind. Je schwächer der räumliche Zusammenhang des einen Vertrages ist und je stärker die räumlichen Bande des anderen Vertrages zu einer bestimmten Rechtsordnung sind, desto weniger bedeutsam sind die Erwartungen der Partei des Vertrages mit der schwächeren Beziehung an der Anwendung „ih­ res“ Rechts. In jedem Fall muss die einheitliche Anknüpfung den kollisions­ rechtlichen Erwartungen aller Beteiligten entsprechen. Unter diesem Aspekt rechtfertigt sich eine einheitliche Anknüpfung vor allem bei Lease-back­ Geschäften und beim Herstellerleasing. Auszuschliessen ist eine einheitliche Anknüpfung immer dann, wenn in beiden Verträgen eine unterschiedliche Rechtswahl getroffen worden ist und wenn auf den Vertrag, dessen akzessorische Anknüpfung in Frage steht, staatsvertragliches Einheitsrecht (Wiener Kaufrecht auf den Liefervertrag, die UNIDROIT-Leasingkonvention auf den Leasingvertrag) anwendbar ist. Das Leasingvertragsstatut ist grundsätzlich auf alle Fragen im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer anwendbar, soweit keine im Vertragsrecht allgemein anerkannte Sonderanknüpfung gilt (z.B. betref­ fend Stellvertretung). Es ist jedoch gegenüber dem Statut des Liefervertrags abzugrenzen. Auf diese Abgrenzung ist im folgenden einzugehen.

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V. Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant A. Problem 162

Die meisten hier untersuchten nationalen Rechtsordnungen entbinden die Leasinggesellschaft von ihrer Haftung aus Gewährleistung oder erlauben, dass die Leasinggesellschaft sich gegenüber dem Leasingnehmer von ihrer Haftung aus Gewährleistung freizeichnet. In vielen Rechtsordnungen ist die Freizeichnung der Leasinggesellschaft jedoch an die Voraussetzung gebun­ den, dass sie im gleichen Umfange ihre Rechte aus dem Liefervertrag auf den Leasingnehmer überträgt. Andere Rechtsordnungen verschaffen dem Lea­ singnehmer einen Direktanspruch gegen den Lieferanten, entweder auf­ grund einer Legalzession oder aufgrund einer anderen Rechtskonstruktion, die den Lieferanten aufgrund des Leasingvertrages gegenüber dem Leasing­ nehmer haften lässt. Es fragt sich, welches Recht oder welche Rechte auf Fra­ gen im Zusammenhang mit der Haftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer anwendbar sind.

B. Subjektive Anknüpfung 163

Da zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten in der Regel kein Vertragsverhältnis besteht, kann im allgemeinen auch keine Rechtswahl zwi­ schen diesen Parteien angenommen werden; denn eine solche setzt ebenfalls eine vertragliche Einigung voraus. Die Frage, ob und in welchem Umfang anzunehmen ist, dass der am anderen Vertrag nicht direkt als Partei Beteiligte (Lieferant mit Bezug auf den Leasingvertrag, Leasingnehmer mit Bezug auf den Liefervertrag) einer Rechtswahl im Verhältnis dieser anderen Beteiligten zugestimmt hat, mit der Wirkung, dass sie auch für ihn gilt, haben wir für das Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer bereits unter­ sucht (oben Rz. 75f.). Die dort angestellten Überlegungen, namentlich be­ treffend die Unwirksamkeit einer Rechtswahl zulasten Dritter und die Zu­ stimmung des Dritten, gelten auch für das Verhältnis zwischen Lieferanten und Leasingnehmer mit Bezug auf eine im Liefer- bzw. im Leasingvertrag getroffene Rechtswahl.

C. Objektive Anknüpfung 1. Legalzession

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Sachrechtliche Regelungen wie Art. 2A-209(l) UCC und Art. 10 Abs. 1 UNIDROIT-Leasingkonvention, die dem Leasingnehmer unabhängig von der im Leasingvertrag getroffenen Vereinbarung einen direkten An­

spruch gegen den Lieferanten gewähren, haben den Zweck, dem Leasing­ nehmer die Gewährleistungsrechte der Leasinggesellschaft gegenüber dem Lieferanten zu verschaffen, der zwar nicht direkt Vertragspartner des Lea­ singnehmers ist, aber im Gegensatz zur Leasinggesellschaft auf die Beschaf­ fenheit des Leasingobjekts Einfluss hat. Das Gesetz fingiert in solchen Fäl­ len, dass die Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer die Ansprüche über­ trägt, die ihr selbst gegenüber dem Lieferanten zustehen.258 Diese Art Direktanspruch ist eine gesetzliche Nebenwirkung des LeasingVertrages; dem Leasingnehmer stehen die Rechte aus dem Liefervertrag an­ stelle der Leasinggesellschaft zu.259 Ein solcher gesetzlicher Direktanspruch hat dieselbe Funktion, wie wenn das Gesetz dem Leasingnehmer einen (zwingenden) Anspruch auf Abtretung der entsprechenden Forderungen gegen die Leasinggesellschaft verschaffen würde. Das Gesetz verzichtet aber auf die für die Abtretung notwendige Willenserklärung. Dadurch sollen die Interessen des Leasingnehmers gesichert werden, die durch einen blossen obligatorischen Anspruch auf Abtretung nur ungenügend geschützt wären. Vergleichbare Rechtskonstruktionen findet man auch bei anderen Mehrpar­ teiengeschäften, etwa beim Rechtshandlungsauftrag und bei der Kommis­ sion.260 Im Gegensatz zur rechtsgeschäftlichen Abtretung wird der Gläubiger­ wechsel nicht allein aufgrund des Partei willens, sondern aufgrund der Ver­ bindung des Liefer- und des Leasingvertrages angeordnet.261 Anders als bei der rückgriffsrechtlichen Subrogation stehen dem Leasingnehmer als neuem Gläubiger nicht mehrere Schuldner gegenüber, sondern nur einer, der Liefe­ rant.262 Auf den Umfang der Haftung des Lieferanten hat ein solcher gesetzlicher Übergang der Gewährleistungsrechte keinen Einfluss. Die Parteien des Lie­ 258 Nach § 2A-209(l) UCC können die auf dem Liefervertrag beruhenden Zusiche­ rungen und Garantien des Lieferanten sowie Dritter, sowohl ausdrückliche als auch still­ schweigende, vom Leasingnehmer direkt in Anspruch genommen werden. Diese Bestim­ mung ist zwingend, vgl. § 2A-209 UCC, Official Comment Nr. 1 (1990): „As a matter of policy, the Operation of this provision may not be excluded." Zum Umfang des Direkt­ anspruchs eingehend Rohwer, 12ff. Die Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention (Art. 10 Abs. 1 CIFL) entspricht derjenigen des UCC, ist aber wesentlich weniger detail­ liert. Ähnlich zum schweizerischen Recht Schluep, Innominatverträge, 826, der einen „richterrechtlichen“ Übergang der Ansprüche der Leasinggesellschaft auf den Leasing­ nehmer befürwortet; ORSchluep, Einleitung vor Art. 184ff, N 92; OGer. Aargau, 17.12.1982, SJZ 79 (1983), 306ff., 309, rechte Spalte. Zur umstrittenen Rechtslage im französischen Recht vgl. Koblitz, 140ff. 259 Vgl. Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 76; Tsche, 326 bei Fn. 133. Zur UNIDROIT-Leasingkonvention vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 116ff, Da­ geförde, Internationales Finanzierungsleasing, 143f., 144 bei Fn. 364. 260 Vgl. OGer. Zürich, 29.4.1983, ZR 83 (1984) Nr. 88 E.6; Art. 401 Abs. 1 OR; § 392 Abs. 2 HGB; IPRG KoMMENTAR-KELLER/GIRSBERGER, Art. 146 N 8, m.w.Nachw. 261 Vgl. allgemein IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 146 N 1; Gülde­ ner, Legalzession, 87; H. Keller, 104,121 f., m.w.Nachw; Vischer, IVR, 240. 262 Vgl. H. Keller, 132f.

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fervertrages können sich deshalb von ihrer vertraglichen Gewährleistung ge­ mäss den allgemeinen, für den Liefervertrag geltenden Bestimmungen frei­ zeichnen.263 Das Gesetz kann jedoch zugunsten des Leasingnehmers zwin­ gend ausschliessen, dass die Parteien des Liefervertrages die Gewährleistungs­ haftung auf ihr internes Verhältnis beschränken.264 Das schweizerische IPRG enthält für solche Konstellationen eine besondere Kollisionsnorm: Art. 146 Abs. 1 IPRG bestimmt, dass der Übergang einer Forderung kraft Gesetzes dem Recht des zugrundeliegenden Rechtsverhält263 Vgl. Rohwer, 12; Boss, Panacea, 70 bei Fn. 156. Massgebend für diese Gewährlei­ stung und ihre Wegbedingung ist in den meisten Fällen Kaufrecht oder Gebrauchsüber­ lassungsrecht, letzteres wenn das Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft ein Miet- oder Leasingvertrag ist, vgl. § 2A-209 UCC, Official Comment Nr. 1 (1990), vgl. dazu Vacation Village, Inc. v. Hitachi America Ltd. ,874 P.2d 744 (Nev.Sup.Ct. 1994). Die Fas­ sung von 1990 des Kommentars verweist - im Gegensatz zur Fassung von 1987 — nicht nur auf die relevanten kaufrechtlichen Bestimmungen (§§ 2—312(2), 2—316,2-718,2—719 UCC), sondern ausdrücklich auch auf die miet- und leasingrechtlichen (GS 2A-214 und 2A-503f. UCC). 264 Vgl. § 2A-209 UCC, Official Comment Nr. 1 (1990); White & Summers, 26. Aus dem gleichen Grund bestimmt § 2—209(3) UCC in Übereinstimmung mit der früheren Gerichtspraxis, dass eine Änderung oder Beendigung des Liefervertrages durch den Lie­ feranten und die Leasinggesellschaft sich auf das Verhältnis zwischen Lieferant und Lea­ singnehmer nur auswirkt, wenn sie vor dem Zeitpunkt erfolgt, in welchem dem Lieferan­ ten angezeigt wird, dass die Leasinggesellschaft mit dem Leasingnehmer einen Leasing­ vertrag abgeschlossen hat, vgl. Frankford Trust Company v. Stainless Steel Services, Inc., 475 A.2d 147,149 (Pa. Sup. Ct. 1984). Eine Änderung oder Beendigung des Liefervertrags ist nur noch mit Zustimmung des in den Vertrag eingetretenen Leasingnehmers möglich. Nicht von Bedeutung ist, von wem, dem Lieferanten oder der Leasinggesellschaft, die Anzeige ausgeht, vgl. White & Summers, 26 Fn. 18. Dass der Lieferant durch Anzeige vom Abschluss des Leasingvertrages (in der Regel als letzter im Dreiparteienverhältnis) erfährt, lässt sich aus der UCC-Definition des Finanzierungsleasing erklären, die voraus­ setzt, dass der Leasingnehmer den Konditionen des Liefervertrags zustimmen muss, vgl. oben Teil 1 Rz. 9f. Ist die Änderung oder Beendigung des Liefervertrages vor dem Emp­ fang dieser Anzeige erfolgt, so ist sie zwar im Innenverhältnis wirksam. Zugunsten des Leasingnehmers wird aber unwiderlegbar vermutet, dass die Leasinggesellschaft zusätzlich zu den im Leasingvertrag eingegangenen Verpflichtungen die Zusicherungen und Garan­ tien des Lieferanten in dem Umfange übernommen hat, in dem sie vor der Änderung oder Beendigung des Vertrages bestanden haben. Vgl. § 2A-209(3)(1987); dazu Official Comment Nr. 5 (1987). Die Fassung von 1990 ist anders formuliert, fuhrt aber zum glei­ chen Ergebnis wie die Lösung der Fassung 1987: Danach ist die Änderung zwar gültig; der Leasingnehmer hat aber im Verhältnis zur Leasinggesellschaft einen Anspruch auf das positive Vertragsinteresse, falls sich die Änderung oder Beendigung des Liefervertrags zu seinen Ungunsten auswirkt. Verkürzen die Parteien des Liefervertrages z.B. die Garantie­ frist nach Abschluss des Leasingvertrages zwischen Leasinggesellschaft und Leasingneh­ mer, aber noch bevor der Lieferant vom Abschluss des Leasingvertrages erfährt, so haftet die Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer aufgrund der ursprünglichen Frist. Nach der Fassung von 1987 haftet der Lieferant solidarisch mit der Leasinggesellschaft, falls er im Zeitpunkt der Änderung oder Beendigung des Liefervertrages Kenntnis vom Abschluss des Leasingvertrages hat, vgl. § 2A-209(3) UCC (1987). Diese Regelung entspricht der U.S.-amerikanischen Praxis zum echten Vertrag zugunsten Dritter. Vgl. §311(3) Restatement (Second) of Contracts (1979); Boss, Panacea, 77 bei Fn. 180.

nisses zwischen altem und neuem Gläubiger, dem sog. Kausalstatut, unter­ steht. Das EuIPRÜ und das darauf beruhende deutsche EGBGB werden im gleichen Sinne ausgelegt, obwohl diese Regelungen nicht so klar zwischen rechtsgeschäftlicher Abtretung, Legalzession und Subrogation als Regress unterscheiden.265 Auf das Finanzierungsleasing übertragen, bedeutet dies, dass der Übergang der Gewährleistungsrechte der Leasinggesellschaft auf den Leasingnehmer dem Statut des Leasinguertrages als des Rechtsverhältnisses zwischen der Lea­ singgesellschaft (als alter Gläubigerin des Lieferanten) und dem Leasingneh­ mer (als neuem Gläubiger) unterliegt. Die ausschliessliche Anwendung des Leasingvertragsstatuts auf die Frage der Haftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer kann den Liefe­ ranten benachteiligen, wenn die Haftung weitergeht als nach dem Lieferver­ tragsstatut. Ordnet das Liefervertragsstatut etwa an, dass eine Haftungsfrei­ zeichnung des Lieferanten gegenüber der Leasinggesellschaft auch gegenüber dem Leasingnehmer wirkt, verbietet es das kollisionsrechtliche Vertrauens­ prinzip, dass der Lieferant dennoch aufgrund einer Legalzession haftet, die das Liefervertragsstatut nicht kennt. Diesem Schutzgedanken trägt Art. 146 Abs. 2 des schweizerischen IPRG Rechnung, indem er die schuldnerschützen­ den Bestimmungen der Rechtsordnung vorbehält, die auf die übergegange­ ne Verpflichtung des Schuldners anwendbar ist, d.h. also des Liefervertrags­ statuts.266 Im Recht des Finanzierungsleasing fragt sich allerdings, ob der Lieferant den kollisionsrechtlichen Schutz des Liefervertragsstatuts verdient angesichts des Umstandes, dass er im Zeitpunkt des Abschlusses des Liefervertrages in aller Regel vom Inhalt des Leasingvertrages bereits Kenntnis oder dem Ab­ schluss des Leasingvertrags sogar ausdrücklich zugestimmt hat. Die Untersuchung der subjektiven Anknüpfung hat ergeben, dass die Kenntnis des Inhaltes des Leasingvertrages allein nicht mit einem Verzicht auf die Anwendbarkeit des Liefervertragsstatuts gleichgesetzt werden darf. Ein Verzicht des Lieferanten auf die Anwendung „seines“ Vertragsstatuts kann deshalb nur angenommen werden, wenn er der Rechtswahlerklärung des Leasingvertrags als Vertragspartei zugestimmt hat. Soweit der Direktanspruch des Leasingnehmers auf einem gesetzlichen Übergang der Rechte der Leasinggesellschaft beruht, ist also zunächst zu prü­ fen, welche Rechtsfolgen das Statut des Leasingvertrages (als des Kausalsta­ tuts) an den Übergang der Gewährleistungrechte knüpft. In einem zweiten Schritt ist dem Statut des Liefervertrages als dem Statut der übergegangenen 265 Vgl. GIULIANO/LAGARDE, Art. 13 Nr. 2, 4; Wandt, 303 f. 266 Derselbe Schutzgedanke liegt der Anknüpfung der regressrechtlichen Subrogation zugrunde, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 144 N 25 und ebenfalls der rechtsgeschäftlichen Abtretung, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 13; H. Keller, 105 Fn. 61. Teilweise a.A. IPR-Dasser, Art. 146 N 4,6.

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Forderung zu entnehmen, ob und in welchem Umfang der Legalzession aus Gründen des Schutzes des Lieferanten die Wirkung zu versagen ist.267 Vorschriften des Liefervertragsstatuts, die geeignet sind, den Lieferanten als Schuldner der übergegangenen Ansprüche zu schützen, sind alle Bestim­ mungen, die dem Lieferanten über das Leasingvertragsstatut hinaus Einreden gewähren oder zu seinen Gunsten weiter bestehen lassen, z.B. die Einrede der mangelnden oder verspäteten Mitteilung des Forderungsüberganges.268 Sieht das Statut des Liefervertrages etwa vor, dass der Lieferant sich Ansprüche aus Gewährleistung oder infolge Lieferstörungen nur dann gefallen lassen muss, wenn sie sofort269 oder innert angemessener Frist270 geltend gemacht wer­ den, kann der Leasingnehmer sich nicht auf eine Bestimmung des Leasing­ vertragsstatuts berufen, die ihm für eine Rüge mehr Zeit lässt. Dasselbe gilt, wenn das Liefervertragsstatut die Haftung des Lieferanten in solchen Fällen begrenzt und soweit es ihn vor doppelter Inanspruchnahme schützt.271

2. Eigene, nicht auf einer Legalzession beruhende Ansprüche des Leasingnehmers aus dem Liefervertrag 173

Das anwendbare Sachrecht kann dem Leasingnehmer weitergehende An­ sprüche verschaffen als solche, die ihm aufgrund einer Legalzession zustehen. Es kann den Leasingnehmer so stellen, wie wenn er selbst das Leasingobjekt vom Lieferanten käuflich erworben hätte.272 Eine solche Konstruktion geht weiter als eine Legalzession, weil dem Leasingnehmer das Recht zusteht, ei­ nen eigenen Schaden geltend zu machen, der den Schaden der Leasinggesell­ schaft übersteigt.273 Ein solcher über den Anspruch der Leasinggesellschaft 267 IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 146 N 15; ebenso mit Bezug auf die Direktansprüche des Subunternehmers gegen den Hauptauftraggeber Jayme, Subun­ ternehmervertrag, 378 bei Fn. 39; von der Seipen, 314. 268 Ähnlich Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 77, und Reithmann­ Dageförde, Rz. 996, der das Leasingvertragsstatut nur über das „Ob“ des Direktan­ spruchs, das Liefervertragsstatut über das „Wie“ der Ansprüche des Leasingnehmers ge­ gen den Lieferanten entscheiden lassen will. Dageförde beruft sich dabei nicht auf die für die Legalzession entwickelten Kollisionsnormen, sondern geht davon aus, dass die Direkt­ ansprüche auf einem Vertrag zugunsten Dritter beruhen, aaO., 144 Fn. 360-364. 269 Vgl. z.B. Art. 201 OR. 270 Vgl. z.B. Art. 39 Abs. 1 CISG. 271 Vgl. Eisele, 19f., m.w.Nachw. Von der UNIDROIT-Leasingkonvention wird diese Frage nicht ausdrücklich geregelt. In den Beratungen ist aber zum Ausdruck gekommen, dass der Lieferant dem Leasingnehmer alle Einreden und Einwendungen soll entgegen­ halten können, die er gegenüber der Leasinggesellschaft hat. Vgl. UNIDROIT, Explana­ tory Report, Nr. 116. 272 Auf diese Unterscheidung geht Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 75ff. nicht ein. 273 Ob ein Direktanspruch bloss auf einer Legalzession beruht oder auf einem selb­ ständigen Anspruch aus dem Liefervertrag, geht aus den sachrechtlichen Regelungen oft nicht mit der gewünschten Deutlichkeit hervor. Im Gegensatz zum UCC sagt die UNI-

hinausgehender Schaden beruht nicht auf dem Leasingvertrag, sondern di­ rekt oder indirekt auf dem Liefervertrag, sei es aufgrund eines echten Vertrags zugunsten Dritter oder eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten des Dritten (beide zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft zugunsten des Leasingnehmers), auf der Grundlage einer Drittschadensliquidation oder sei es, dass die Leasinggesellschaft als Erfüllungsgehilfin oder Stellvertreterin des Lieferanten angesehen wird.274 Die Frage, ob und in welchem Umfang der Leasingnehmer solche eigenen, nicht bloss aus dem Recht der Leasinggesell­ schaft abgeleiteten Ansprüche aus dem Liefervertrag gegen den Lieferanten geltend machen kann, ist ausschliesslich nach dem Liefervertragsstatut zu beur­ teilen, und zwar im Gegensatz zur Frage der Legalzession, die sich grundsätz­ lich nach dem Leasingvertragsstatut und nur ausnahmsweise, soweit es der Schutz des Lieferanten gebietet, nach dem Liefervertragsstatut richtet.275 Eine Kombination des Leasing- und des Liefervertragsstatuts zum Schutze des Lieferanten, wie sie die Kollisionsnorm über die Legalzession vorsieht, ist hinsichtlich solcher Ansprüche nicht notwendig, weil der Lieferant mit der Anwendung seines eigenen Rechtes, des Liefervertragsstatuts, bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Liefervertrages rechnen muss. Kollisionsnormen betreffend die Legalzession wie die schweizerische (Art. 146 IPRG) lassen sich deshalb in dem Umfange nicht auf vertragliche Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten anwenden, als sie nicht bloss das abgeleitete Recht der Leasinggesellschaft betreffen.

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D. Umfang der Verweisung Unabhängig davon, welche Kollisionsnorm eingreift, diejenige über die Legalzession oder diejenige über die eigenen Ansprüche des Leasingnehmers aus dem Liefervertrag, gelten mit Bezug auf den Umfang der Anknüpfung folgende Grundsätze: DROIT-Leasingkonvention ausdrücklich, dass der Leasingnehmer nur die Ansprüche der Leasinggesellschaft geltend machen kann, vgl. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 CIFL, vgl. Tsche, 357. 274 Die rechtliche Konstruktion eines solchen Anspruchs ist in vielen Rechtsordnun­ gen umstritten. Vgl. zum U.S.-amerikanischen Recht Breslauer, 332ff.; zum schweizeri­ schen Recht Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 107f. Eine Drittschadensliqui­ dation befürworten z.B. Honsell, 364 und wohl auch Schluep, Innominatverträge, 824 bei Fn. 19; unbestimmt Giger, Leasingvertrag, 78f. Zum deutschen Recht vgl. Sefrin, 206, m.w.Nachw. in Fn. 86. Zum englischen Recht vgl. Davies, Equipment Leasing, 640f., m.w.Nachw. Zum französischen Recht vgl. Koblitz, 145ff., 147, 174ff. Zum koreanischen und japanischen Recht vgl. Tsche, 173ff. Zur Rechtsnatur des Anspruchs aufgrund von Art. 10 Abs. 1 CIFL vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 117ff.; Dageförde, Inter­ nationales Finanzierungsleasing, 144 bei Fn. 364 (echter Vertrag zugunsten Dritter); Siehr, Rechtsvereinheitlichung von Innominatverträgen, 37f. (Vertrag mit Schutzwir­ kung zugunsten Dritter). 275 Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 77 bei Fn. 264; Lando, IECL, 140 Rz. 261.

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Nach dem Statut, das die Voraussetzungen des Übergangs der Gewährlei­ stungsrechte des Leasingnehmers regelt (Leasingvertragsstatut für die Frage der Legalzession; Liefervertragsstatut für die Frage der eigenen, auf dem Lie­ fervertrag beruhenden Ansprüche des Leasingnehmers), richtet sich die Fra­ ge, ob der Übergang der Ansprüche von der Gültigkeit des Grundgeschäftes abhängt.276 Selbständig nach dem Statut des Grundgeschäftes zu beurteilen ist, ob das Grundgeschäft gültig zustandegekommen ist.277 Stets nach dem Statut des Liefervertrages zu beantworten sind der Umfang und die Modalitäten der Leistungspflicht des Lieferanten. Dazu gehören etwa die Einreden, Einwendungen und Anfechtungsrechte, die dem Lieferanten ge­ gen den Leasingnehmer zustehen, etwa die Einrede, dass die Forderung aus Gewährleistung nicht oder nicht mehr bestehe oder verjährt sei, sowie die Frage, ob und in welchem Umfange der Lieferant die übergegangene Schuld mit einer eigenen Forderung gegen die Leasinggesellschaft verrechnen kann278 oder die Frage, ob und auf welche Weise dem Lieferanten vom Über­ gang der Gewährleistungsrechte Mitteilung zu machen ist.279 Nach dem Lie­ fervertragsstatut als dem Statut des Aussenverhältnisses ist auch zu beurteilen, ob und in welchem Umfange die Rechte der Leasinggesellschaft aus Ge­ währleistung überhaupt abtretbar sind280 und ob der Leasingnehmer seine Ansprüche gegenüber der Leasinggesellschaft, dem Lieferanten oder gegen­ über beiden geltend zu machen hat. Gesondert nach dem auf die Stellvertretung anwendbaren Recht ist zu beurteilen, ob die Leasinggesellschaft als Stellvertreterin den Lieferanten ver­ pflichten konnte.281

276 Vgl. betreffend Abtretung IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 24; Kaiser, 115 m.w.Nachw. in Fn. 61. Grundgeschäft ist der Liefervertrag in den Fällen, in denen das Leasingvertragsstatut einen Direktanspruch infolge Legalzession gewährt, der Leasingvertrag, wenn das Liefervertragsstatut dem Leasingnehmer einen Anspruch auf Abtre­ tung der Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten gewährt. 277 IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 24; Kaiser 184, bei Fn. 16. 278 Vgl. MüKo-Martiny, Art. 33 EGBGB, N 13 ff.; IPRG Kommentar-Keller/ Girsberger, Art. 145 N 29. 279 Vgl. zum schweizerischen Recht IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 145 N 26. Anders betreffend Art. 33 EGBGB Reithmann-Martiny, Rz. 303, m.w.Nachw. 280 Mit Bezug auf die Gestaltungsrechte ist die Frage im deutschen und im schweizeri­ schen Recht umstritten, dazu Honsell, 362f, der eine Abtretung der Ansprüche auf Sachgewährleistung „im Bündel“ einschliesslich des Rechts auf Wandelung befürwortet. 281 Vgl. MüKo SPELLENBERG, Vorbemerkungen zu Art. 11 EGBGB, Rz. 249ff; zum schweizerischen Recht Art. 126 Abs. 2 und 4 IPRG.

E. Ergebnis für das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant Weder eine ausschliessliche Anwendung des Leasingvertragsstatuts noch eine ausschliessliche Anwendung des Liefervertragsstatuts trägt den kolli­ sionsrechtlichen Interessen des Lieferanten und des Leasingnehmers genü­ gend Rechnung, es sei denn, der Lieferant oder der Leasingnehmer habe ei­ ner Rechtswahl durch die anderen Parteien zugestimmt, die sich auf das Ver­ hältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant erstreckt. Eine Ausnahme be­ trifft die eigenen Ansprüche des Leasingnehmers aus dem Liefervertrag. Auf solche Ansprüche ist ausschliesslich das Liefervertragsstatut anwendbar. Unterteilt man die Frage der Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten in die beiden Teilfragen: Voraussetzungen und Wirkungen einer Legalzession - selbständige Ansprüche des Leasingnehmers aufgrund des Liefervertrags, lassen sich sämtliche Fragen mit dem im modernen Kolli­ sionsrecht entwickelten Instrumentarium lösen. Eine ergebnisbezogene Lö­ sung von Fragen im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferanten, etwa mittels einer IPR-Sachnorm oder durch eine Sonderanknüpfung, ist nicht nötig.282 Gleichzeitig kann die Frage verneint werden, ob die Gefahr von Normenkollisionen nach einer einheitlichen Anknüpfung der gesamten Leasingtrans­ aktion verlangt. Denn Spannungen zwischen dem Liefer- und dem Leasing­ vertragsstatut würden nur ausgelöst, wenn dieselbe Verpflichtung oder Lei­ stung zwischen denselben Parteien sowohl im Rahmen des Leasing- als auch des Liefervertrags zu beurteilen wäre.283 Eine solche Spannung kann nicht auftreten, wenn man kollisionsrechtlich klar zwischen dem Verhältnis Lea­ singnehmer — Leasinggesellschaft einerseits und dem Verhältnis Leasingneh­ mer — Lieferant andererseits unterscheidet.

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VI. Einfluss vertragsstatutfremden Rechtes Selbst wenn die Parteien ihre vertraglichen Rechte und Pflichten sowie die Rechtsfolgen ihrer Verletzung umfassend regeln und wenn sie eine Rechtswahl treffen, kann unsicher bleiben, in welchem Umfang Normen der lex fori oder eines anderen Rechtes eingreifen, das nicht mit dem Leasingoder Liefervertragsstatut identisch ist. Diese Unsicherheit betrifft sowohl Normen mit privatrechtlichem als auch mit öffentlichrechtlichem Charak282 A.A. zum deutschen Kollisionsrecht Dageförde, Internationales Finanzierungslea­ sing, 70f., der geltend macht, dass nach dem deutschen Kollisionsrecht der Leasingnehmer durch die Sonderanknüpfung des § 12 AGBG (zwingende Inhaltskontrolle ungewöhnli­ cher Vertragsklauseln) und die Sonderanknüpfung von Konsumentenverträgen des Art. 29 EGBGB genügend geschützt werde; ähnlich Tsche, 324f. 283 Vgl. von der Seipen, 172f., 305, 318.

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ter. Privatrechtliche Normen, die den Anspruch erheben, direkt in die pri­ vatautonome Regelung einzugreifen, sind namentlich schuldstatutfremde Rechtsnormen über die Inhaltskontrolle und die Produktehaftung.284 Die vertragliche Regelung direkt oder indirekt tangieren können ferner Ein­ griffsnormen mit öffentlichrechtlichem Charakter, die den Anspruch erhe­ ben, aufgrund staatlicher, meistens wirtschafts- oder sozialpolitischer Interes­ sen, in das Privatrecht einzugreifen.285

A. Inhaltskontrolle 183

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Bei der Frage, inwiefern Leasingverträge einer Inhaltskontrolle unterste­ hen, unterscheiden die nationalen Rechtsordnungen in der Regel zwischen Formularverträgen und individuell ausgehandelten Verträgen einerseits und zwischen Konsumentengeschäften und anderen Geschäften andererseits. Formularverträge unterliegen im allgemeinen bedeutend strengeren Ein­ schränkungen der Vertragsfreiheit als Individualverträge, namentlich dann, wenn sie Konsumgüter betreffen. Die Vertragsfreiheit wird vor allem mit Bezug auf Fälle beschränkt, in denen der Adressat eines Formularvertrags den Vertrag nicht als Kaufmann geschlossen hat, wenn also ein echtes Konsumen­ tengeschäft vorliegt.286 Einzelne nationale Gesetzgeber versuchen dem damit verbundenen Schutzgedanken auch mit Bezug auf grenzüberschreitende Verhältnisse Rechnung zu tragen, indem sie die Anwendung oder zumindest die Berücksichtigung zwingender Normen über die Inhaltskontrolle zum Schutze des Adressaten des Formularvertrages oder des Konsumenten verlan­ gen, unabhängig davon, ob die lex fori mit der lex causae zusammenfällt.287 Auf eine richterliche Kontrolle des Inhalts von grenzüberschreitenden Leasinggeschäften über Investitionsgüter sollte im Zweifel generell verzich­ tet werden, soweit die Parteien im Vertrag eine autonome Regelung getrof­ 284 Nicht eingegangen wird in der vorliegenden Untersuchung auf Teilfragen, deren Sonderanknüpfung im internationalen Vertragsrecht überwiegend anerkannt ist und de­ ren Bedeutung für die meisten Typen von Verträgen dieselbe ist, wie namentlich die Fra­ gen der Geschäftsfähigkeit, der Form des Rechtsgeschäfts, des Schweigens auf einen An­ trag, der Untersuchungs- und Erfüllungsmodalitäten sowie der Stellvertretung. 285 Zur Problematik des Begriffes „Eingriffsnormen“ s. Siehr, Eingriffsnormen, 41­ 43; Morscher, 4 bei Fn. 7. 286 Zum Ganzen rechtsvergleichend Neumayer, UWG, 729ff.; Stoll, Inhaltskontrol­ le, 632f. Zum deutschen Recht eingehend von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 126ff., Rz. 365ff., 444ff., 583ff, 596ff, 605ff., 620ff., 801 ff. und passim; zum schweizerischen Recht Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 95ff. Auch im französischen Sach­ recht erstreckt sich die Inhaltskontrolle von Formularverträgen nur auf Konsumentenge­ schäfte, vgl. Koblitz, 81 ff., 97f. 287 Vgl. z.B. § 12 des deutschen AGBG, der die „Berücksichtigung“ des AGB-Gesetzes verlangt, dazu (betreffend Finanzierungsleasing) Dageförde, Internationales Finanzie­ rungsleasing, 51 ff., 54; Tsche, 312f.; allgemein Stoll, Inhaltskontrolle, 638ff, 649ff., 656ff.

fen und damit eine eigene Risikoverteilung vorgenommen haben.288 Die vertragliche Risikoverteilung lässt sich in den meisten Fällen durch eine Aus­ legung des Leasingvertrages ermitteln.289 Von einer Inhaltskontrolle nach nationalen Massstäben ist in jedem Fall abzusehen, wenn die UNIDROITLeasingkonvention auf den Leasingvertrag Anwendung findet; andernfalls wäre der Zweck der Rechtsvereinheitlichung gefährdet.290 Selbst in Fällen, in de­ nen die UNIDROIT-Leasingkonvention nicht direkt zur Anwendung gelangt, kann es sich empfehlen, bei der Beurteilung der Risikoverteilung auf die Wertungen der UNIDROIT-Leasingkonvention als Ausdruck eines ausgewo­ genen, international weitgehend anerkannten Standards für grenzüberschrei­ tende Verträge abzustellen.291 In diesem Umfang entfällt eine Anwendung der Normen des Vertragsstatuts über die Inhaltskontrolle.292 Ausnahmsweise kann die Berücksichtigung der lex fori oder eines dritten Rechtes, das vom Vertragsstatut abweicht, gerechtfertigt sein, wenn das Ver­ tragsstatut überhaupt keine Korrekturmöglichkeiten kennt oder wenn das Vertragsgleichgewicht als so schwer gestört anzusehen ist, dass der Vertrag nach einem vertragsstatutfremden Recht, das mit dem Sachverhalt eng zu­ 288 Gl. M. Stoll, Inhaltskontrolle, 644ff., 662; Morscher, 171. Die Anwendung der schweizerischen Vorschriften über die AGB-Kontrolle (Art. 8 UWG) ist m.E. immer dann abzulehnen, wenn das schweizerische Recht nicht Vertragsstatut ist. Bei Konsumentenge­ schäften ist der Konsument durch die zwingende Anknüpfung des gesamten Vertragsver­ hältnisses an den gewöhnlichen Aufenthalt des Konsumenten (Art. 120 IPRG) genügend geschützt. Ein kollisionsrechtlicher Schutz mit Bezug auf Investitionsgüterverträge wäre höchstens dann gerechtfertigt, wenn die Binnenbeziehung zur Schweiz extrem stark und der Zusammenhang zum Land, dessen Recht Vertragsstatut ist, extrem schwach ist, etwa dann, wenn der Leasingnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, das Leasingobjekt vereinbarungsgemäss ausschliesslich in der Schweiz genutzt werden soll und der Sitz der Leasinggesellschaft einzig aus steuerrechtlichen oder anderen Gründen gewählt wird, die mit den privatrechtlichen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien in keinem besonderen Zusammenhang stehen. In solchen Fällen sollte aber - beim Feh­ len einer Rechtswahl - der Binnenbeziehung dadurch Rechnung getragen werden, dass das ganze Vertragsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstellt wird (dazu oben Rz. 110f). Eine Rechtswahl ist nach schweizerischer Auffassung selbst dann wirksam, wenn zum gewählten Recht keine Beziehung besteht. Eine Korrektur dieses rechtspoli­ tischen Entscheides durch eine Sonderanknüpfung der wichtigen Frage der Inhaltskon­ trolle ist m.E. nicht gerechtfertigt. 289 Ebenso mit Bezug auf das Wiener Kaufrecht von CAEMMERER/SCHLECHTRIEMStoll, Art. 79 Rz. 7. 290 Gl. M. Basedow, Leistungsstörungen, 9. 291 Gl. M. mit Bezug auf Inlandgeschäfte nach schweizerischem Recht Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 100. 292 Gl. M. mit Bezug auf internationale Kaufverträge Morscher, 166 bei Fn. 45; Stoll, Inhaltskontrolle, 629, 635, der sich allerdings bezüglich dem Wiener Kaufrecht unterstehenden Kaufverträgen teilweise widerspricht, vgl. von Caemmerer/Schlechtriem-Stoll, Art. 79 Rz. 64 bei Fn. 186. Generalklauseln, die den Richter zur Überprü­ fung aller unangemessenen Klauseln ermächtigen, finden sich z.B. in skandinavischen und einzelnen australischen und kanadischen Gesetzen, vgl. Neumayer, UWG, 731 bei Fn. 25.

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sammenfällt, unsittlich oder infolge von Wucher oder Übervorteilung wider­ rechtlich ist. In solchen Fällen können die sachrechtlichen Normen über die Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit des vertragsstatutfremden Rechts Ausdruck von dessen positivem ordre public sein oder — wenn sie der lex fori entstammen — als „loi d’application immdiate" eingreifen.293 In allen Fällen ist jedoch zu prüfen, ob die in Frage stehenden zwingenden Normen auf grenzüberschreitende Verhältnisse überhaupt Anwendung verlangen und ob sie die nötige Binnenbeziehung aufweisen.294 In einzelnen Rechtsordnun­ gen ist eine Selbstbeschränkung des Anwendungsbereichs der zwingenden Normen im Gesetz ausdrücklich festgehalten.295

B. Produktehaftung 1. Sachrecht

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Seit die Tendenz international zugenommen hat, nicht nur den Hersteller einer Sache für Schäden haften zu lassen, die ein Produkt verursacht, ist die Produktehaftung ein Sorgenkind der Leasingindustrie. Fast im gesamten EURaum, aber auch in Nicht-EU-Mitgliedstaaten wie der Schweiz, unterliegt nicht nur der Hersteller, sondern auch der Importeur als „Quasi-Hersteller“ der Produktehaftung.296 Damit soll der Geschädigte im Inland davor ge­ 293 Dazu allgemein Siehr, Eingriffsnormen, 78f.; Stoll, Inhaltskontrolle, 637f.; Mor­ 61 ff., 150ff. (letzterer mit Bezug auf das Wiener Kaufrecht). 294 Vgl. Stoll, Inhaltskontrolle, 643f.; Morscher, 167f.; Vischer, Zwingendes Recht, 444. 295 Beispiele für eine solche Selbstbeschränkung finden sich z.B. in § 12 des deutschen AGBG; dazu Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 53ff., m.w.Nachw. oder im englischen Unfair Contract Terms Act 1977, der kraft ausdrücklicher Bestimmung nicht anwendbar ist auf grenzüberschreitende „supply contracts“, vgl. sec. 26 Unfair Contract Terms Act 1977 (c. 50); dazu Davies, International Leasing, 474 bei Fn. 38; Stoll, Inhalts­ kontrolle, 632 bei Fn. 28, 636f, 644. W.Nachw. s. Morscher, 169 Fn. 58. Es ist fraglich, ob und inwiefern die Regeln des schweizerischen UWG über die Inhaltskontrolle von For­ mularverträgen (Art. 8 UWG) eine Sonderanknüpfung oder eine Berücksichtigung in Fällen verlangen, in denen das schweizerische Recht nicht Vertragsstatut ist. Eine Berück­ sichtigung als „loi d’application immediate“ in Anlehnung an die Regelung des deutschen AGBG befürwortet Voser, 217f. Nach dieser Auffassung wäre Art. 8 UWG bei entspre­ chend enger Binnenbeziehung auch auf einen ausländischem Recht unterstehenden Lea­ singvertrag anwendbar, allerdings nur, wenn der schweizerische Schuldnerschutz weiter­ geht als der Schutz des Vertragsstatuts, was selten vorkommen wird, vgl. Voser, 218 bei Fn. 113. Zum gesamten Problem der AGB im IPR rechtsvergleichend Brunner, 107ff. 296 Art. 3 Abs. 2 der EU-Produktehaftungsrichtlinie vom 25.7.1985 (Nr. 85/374/ EWG), Abi. vom 7.8.1985, Nr. L 210, S. 29ff.; dazu eingehend von Westphalen, Lea­ singvertrag, Rz. 717; ebenso Art. 2 Abs. 1 lit. c des schweizerischen BG über die Produkte­ haftpflicht vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. April 1994, Art. 2 Abs. 1 lit. c, wonach als Herstellerin jede Person gilt, die ein Produkt zum Zweck des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer andern Form des Vertriebs im Rahmen ihrer geschäftlichen Täscher,

schützt werden, sein Recht im Ausland geltend machen zu müssen.297 Es ist umstritten, ob eine Leasinggesellschaft, deren Funktion sich auf die Finanzie­ rung beschränkt und die auf die Auswahl des Leasingobjekts oder die Liefe­ rung an den Leasingnehmer keinen Einfluss hat, als „Importeur“ im Sinne dieser Bestimmungen gelten kann.298 Dasselbe Problem besteht im inner­ staatlichen Verhältnis nach dem U. S.-amerikanischen Recht: Nach der Theo­ rie der „strict liability", die nunmehr in den meisten Staaten der U.S.A. an­ gewandt wird, haftet jeder, der ein gefährliches Produkt in mangelhaftem Zustand einem anderen überlässt, für Personenschäden, die auf den Mangel oder die Gefahr zurückzufuhren sind, falls er im Handel mit Produkten von der Art des veräusserten tätig ist.299 Die Anwendung dieser Theorie auf Fi­ nanzierungsleasingverhältnisse ist umstritten.300 tigkeit [in die Schweiz] einfuhrt. Rechtsvergleichend zu den europäischen Produktehaf­ tungsgesetzen Rochaix, 47ff. 297 Vgl. die Nachw. bei Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 24 Fn. 118. 298 Zum europäischen und deutschen Recht eingehend Dageförde, Internationales Fi­ nanzierungsleasing, 23ff., der unter Berufung auf die Interessenlage und die Entstehungs­ geschichte der EU-Richtlinie und des deutschen Umsetzungsgesetzes zur Auffassung ge­ langt, dass die Finanzierungs-Leasinggesellschaft von der Haftung als Quasiherstellerin befreit sei, wenn sie nicht das Leasingobjekt selbst, sondern eine Finanzdienstleistung ver­ treibe, also immer dann, wenn nicht ein Hersteller- oder Händlerleasing vorliege. Ebenso zur herrschenden Auffassung in England Dageförde, Internationales Finanzierungslea­ sing, 27. Die wohl noch herrschende Ansicht in Deutschland bejaht jedoch eine Haftung der Finanzierungs-Leasinggesellschaft, vgl. die Nachw. bei Dageförde, Internationales Fi­ nanzierungsleasing, 24. 299 Vgl. §402A Restatement (Second) of TortS. Auf bloss ökonomischen Schaden wird die strict liability-Theorie grundsätzlich nicht angewandt, vgl. die Nachw. bei Boss, Panacea, 62 Fn. 117. Die Gerichte haben die Theorie im allgemeinen analog auf Zweiparteien-Miet- oder Leasingverträge angewandt, vgl. den Leading Case Cintrone v. Hertz Truck Leasing and Rental Service, 212 A.2d 769, 779-81 (NJ. 1965). Die Theorie der „strict lia­ bility“ steht neben den Gewährleistungstheorien der „express“ or „implied“ warranty. Mit Bezug auf die Gewährleistungshaftung für ausdrückliche Zusicherungen gegenüber Geschädigten, die mit der Leasinggesellschaft nicht direkt vertraglich verbunden sind, folgt Art. 2A UCC der kaufrechtlichen Regelung, die drei Alternativen enthält, von de­ nen der die Regelung übernehmende Gliedstaat eine wählen soll (vgl. § 2A-216 in Ver­ bindung mit §2-318 UCC). Davon verschaffen zwei einem grösseren Personenkreis als nur dem Erwerber einen direkten Anspruch gegenüber der aus Gewährleistung haften­ den Partei. Die deliktische Produktehaftung bleibt von dieser Regelung unberührt (vgl. § 2-318 UCC, Official Comment Nr. 1 (1990); Smith, UCC, § 30.04[4][d] bei Fn. 155). 300 Vgl. z.B. Francioni v. Gibsonia Truck Corp., 372 A.2d 736, 740 n.3 (Penn. 1977); Agristor Leasing v. Meuli, 634 F.Supp. 1208,1216-17 (D.Kan. 1986); Miles v. General Tire and Rubber Co., 10 Ohio App. 3d 186, 460 N.E.2d 1377 (1983); Nath v. National Equip. Leasing Corp., 497 Pa. 126, 439 A.2d 633 (1981). Weitere Nachweise s. Rudd, 18 Fn. 12f. Das Bundes-Modellgesetz über die Produktehaftpflicht aus dem Jahre 1979 nimmt Finanzie­ rungs-Leasinggesellschaften von der Haftung eines Verkäufers ausdrücklich aus, vgl. U.S. Department of Commerce, Model Uniform Product Liability Act, § 102(A), 44 Federal Register 62,714, 62,717-18 (Oct. 31,1979). Danach ist ein „finance lessor“ kei­ ne „party who is in the business of leasing such products“, vgl. dazu Baker v. Promark Pro­ ducts West, Inc., 692 S.W.2d 844 (Tenn. 1985)(Anwendung der Tennessee-Version des Mo-

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Die UNIDROIT-Leasingkonvention schliesst die Haftung der Leasinggesell­ schaft „in ihrer Eigenschaft als Leasinggeberin“ für Schäden aus, die durch das Leasingobjekt verursacht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. b CIFL), lässt aber ihre Haftung „aufgrund jeder anderen Eigenschaft, zum Beispiel als Eigentü­ mer“, unberührt (Art. 8 Abs. 1 lit. c CIFL). Die Haftung als Quasiherstelle­ rin soll durch diese Bestimmung nicht ausgeschlossen sein, sondern sich nach dem vom Kollisionsrecht des Forums berufenen Recht oder nach anderem staatsvertraglichen Einheitsrecht richten.301 2. Kollisionsrecht

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Es fragt sich, nach welchem Recht sich die Voraussetzungen und der Umfang der Produktehaftpflicht einer Leasinggesellschaft ausserhalb des Anwendungsbereichs des staatsvertraglichen Einheitsrechtes richten. Soweit zwischen der Leasinggesellschaft und dem Geschädigten eine vertragliche Beziehung besteht, ist eine akzessorische Anknüpfung an den Leasingvertrag

dellgesetzes auf „strict liability“); Cole v. Elliott Equip. Co., 653 F2d 1031, 1034—35 (5th Cir. 1981)(§ 402A Rest, of Torts 2d finde keine Anwendung auf Finanzierungsleasing). Diese verbreitete Auffassung wird damit begründet, dass Finanzierungsleasinggesell­ schaften keinen Einfluss auf die Inverkehrssetzung und die Gefährlichkeit des Produktes haben. Die Gegner dieser Ansicht stellen den Schutz des Geschädigten in den Vorder­ grund, vgl. zum Ganzen Henszey, 631 ff.; Fraser, 605ff.; Rudd, 18ff. Art. 2A UCC ent­ hält keine Bestimmungen über die Produktehaftpflicht, behält solche aber „weiteren Rechtsquellen“ („other law“) vor (vgl. § 2A-209(4) UCC; Official Comment 6 (1990); Huddleson, Old Wine, 665 Fn. 165). In United States v. Fleet Factors Corp., 901 F.2d 1550 (11 th. Cir. 1990), cert. denied 111 S.Ct. 752 (1991) hat das Bundesappellationsgericht des 11. Bezirks die Haftung für Umweltschäden einer Factoringgesellschaft bejaht, unter Be­ rufung auf die Möglichkeit der Einwirkung zur Verhinderung des Schadens (aaO., S. 1556ff). Es ist noch unsicher, inwiefern dieser Entscheid die auf dem Modellgesetz über die Produktehaftung beruhende Ansicht korrigieren wird, dass eine Leasinggesell­ schaft beim echten Finanzierungsleasing nicht für Schäden haftet, die durch das Leasing­ objekt hervorgerufen werden. Dabei ist zu beachten, dass beim Finanzierungsleasing des Art. 2A UCC die Leasinggesellschaft definitionsgemäss (vgl. § 2A-103(g)(i) UCC) nicht mit Produkten handelt, die sie verleast, so Joy v. Bell Helicopter Textron, Inc., 1990 U.S.Dist. LEXIS 17185, 1, 11 (D.D.C. 1990), unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §2A-103(g) UCC, ebenso Carlin, 909; Huddleson, Old Wine, 660 Fn. 148. Bei Zweiparteienge­ schäften und bei Dreiparteiengeschäften, bei denen die Funktion der Leasinggesellschaft nicht auf die Finanzierung beschränkt ist, ist weiterhin die bisherige Praxis zur „strict lia­ bility“ zu beachten, welche die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt, vgl. Carlin, 903ff. Zum kanadischen Recht Cuming, International Financial Leasing, 349, m.w.Nachw. in Fn. 88. 301 Vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 104; Dageförde, Internationales Fi­ nanzierungsleasing, 81 bei Fn. 281,141. Aufgrund von staatsvertraglichem Einheitsrecht haftet z.B. der Eigentümer eines Schiffes, das Ölunfälle verursacht (vgl. das Brüsseler Übereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden vom 29. November 1969, SR 0.814.291, dessen Art. I Ziff. 3 den Begriff des „Eigentümers“ um­ schreibt); Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 141 bei Fn. 333; Poczobut,

zu befürworten.302 Die Befürchtung, dass sich die Leasinggesellschaft durch eine geeignete Rechtswahl ihrer Produktehaftpflicht gegenüber dem Lea­ singnehmer entziehen könne,303 mag für Konsumentengeschäfte begründet sein, die aber ohnehin zwingend dem Umweltrecht des Leasingnehmers un­ terstehen.304 Bei Leasingverträgen über Investitionsgüter kann dem Leasing­ nehmer hingegen zugemutet werden, die Folgen einer Rechtswahl auf die Produktehaftung im voraus abzuschätzen. In der Regel wird in solchen Fäl­ len die vertragliche Gewährleistungshaftung zu Schadenersatzansprüchen in ähnlicher Höhe wie aufgrund der deliktischen Haftung führen.305 Zu prüfen ist aber, ob im Falle des Fehlens vertraglicher Beziehungen zwischen Leasing­ gesellschaft und Geschädigtem die für die Haftung des Herstellers entwickel­ ten Kollisionsregeln gelten sollen306 oder ob in Staaten, die eine Haftung des Importeurs vorschreiben, die Quasiherstellerhaftung dem Recht des Import­ staates zu unterstellen ist.307 M.E. ist eine Sonderanknüpfung an den Import­ staat nicht geboten, weil praktisch alle nationalen Regeln über die Herstell­ erhaftung den Schutz des Geschädigten ausreichend berücksichtigen und dem Grundsatz des engsten räumlichen Zusammenhanges besser Rechnung tragen als eine undifferenzierte aprioristische Sonderanknüpfung.308 In Ex­ tremfällen können die Ausnahmeklausel oder der ordre public korrigierend eingreifen.

Internationales Finanzierungsleasing, 702; ABA, Recommendation, 6; Cuming, Interna­ tional Financial Leasing, 349 bei Fn. 89. 302 Vgl. zum schweizerischen Recht Art. 133 Abs. 3 IPRG; differenzierend IPRG Kom­ mentar-Volk en, Art. 135 N 21-23. A.A. zum europäischen Recht Dageförde, Interna­ tionales Finanzierungsleasing, 83f., der zum Schutz des Geschädigten für eine Sonderan­ knüpfung an das Importland eintritt. 303 Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 83. 304 Dazu oben Rz. 73. 305 Eine Sonderanknüpfung an den Importstaat würde der Quasiherstellerhaftung ordre public-Charakter beimessen, was schon angesichts des geringen Alters der Richtli­ nie abzulehnen ist. 306 Zum Haager Übereinkommen vom 2.10.1973 über das auf die Produktehaftpflicht anzuwendende Recht (ratifiziert von Finnland, Frankreich, Ex-Jugoslawien, Luxemburg, den Niederlanden, Norwegen und Spanien) vgl. IPRG Kommentar-Volken, Art. 135 N lf.; zum schweizerischen Recht vgl. Art. 135 IPRG; zum deutschen Entwurf vom 1.12.1993 eines Gesetzes zur Ergänzung des Internationalen Privatrechts (ausservertragliche Schuld­ verhältnisse und Sachen) vgl. MPI, Stellungnahme 1994,19ff. 307 Eine (Sonder-) Anknüpfung an den Importstaat zum Schutze des Leasingnehmers befürwortet Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 84, m.w.Nachw. in Fn.301. 308 Im Ergebnis gleich, aber ohne Diskussion der besonderen Anknüpfung der Quasi­ Herstellerhaftung, IPRG Kommentar-Volken, Art. 135 N 19.

C. Leistungshindernisse aufgrund von Eingriffsnormen 1. Begriff des Leistungshindernisses

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Gegen staatliche Akte, die in die Erfüllung einer vertraglichen Verpflich­ tung eingreifen, ist keine Partei einer Finanzierungsleasing-Transaktion ge­ feit, weder der Lieferant noch die Leasinggesellschaft noch der Leasingneh­ mer. Der Erfüllung der Sachleistung des Lieferanten und der Leasinggesell­ schaft können Normen mit überwiegend wirtschafts- oder sozialpolitischem Charakter („Eingriffsnormen “) wie Ein- und Ausfuhrverbote, Preisvor­ schriften, technische Handelshemnisse oder andere Leistungshindernisse im Wege stehen,309 der Leistung des Leasingnehmers vor allem Devisenausfuhr­ verbote und -kontrollvorschriften.310 Die Probleme sind beim Finanzie­ rungsleasing von Mobilien grundsätzlich dieselben wie bei anderen grenz­ überschreitenden Verträgen, bei denen Sach- oder Dienstleistungen gegen Geldleistungen ausgetauscht werden.311 312

2. Regelung des Risikos durch die Vertragsparteien 190

Soweit nicht Konsumentenschutzinteressen zur zwingenden Anknüp­ fung des gesamten Vertragsverhältnisses an den Ort des Konsumenten füh­ ren oder eine Vereinbarung zugunsten einer Vertragspartei die Grenze des Unsittlichen überschreitet, ist das Prinzip der Privatautonomie sowohl im Inland als auch im grenzüberschreitenden Verkehr zu beachten. Im grenz­ überschreitenden Verhältnis wird die sachrechtliche Vertragsfreiheit durch die kollisionsrechtliche Parteiautonomie erweitert. Die Kombination der beiden Prinzipien hat zur Folge, dass den Vertragsparteien die Regelung der Frage überlassen sein muss, wer das Risiko eines bestimmten Leistungshin­ dernisses zu tragen hat. Dieser Risikoverteilung dienen auf der sachrechtli­ chen Ebene vertragliche „Höhere Gewalt“-, „Härte“- und „Sonderrisiko"309 Vgl. Morscher, 100 nach Fn. 75. 310 Zu den Wirkungen von Devisenmassnahmen auf grenzüberschreitende Leasing­ geschäfte eingehend Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 131 ff., der darauf hinweist, dass von der Wahl eines geeigneten Gerichtsstandes die Auslegung des Leasing­ vertrages als „exchange contract“ beeinflusst werden kann und dadurch die Folgen des Art. VIII(2) (b) des Abkommens von Bretton Woods des Internationalen Währungsfonds vermieden werden können. Vgl. auch Tsche, 300ff. Allgemein zur Anknüpfung von De­ visenmassnahmen Dieter Gränicher, Die kollisionsrechtliche Anknüpfung ausländi­ scher Devisenmassnahmen, Basel/Frankfurt a.M. 1984; Reithmann-Thode, Rz. 477ff. 311 Auf eine umfassende Analyse der Wirkungen staatlicher Leistungshindernisse ei­ nes schuldstatutfremden Rechts bei der Vertragserfüllung wird hier verzichtet, angesichts der zahlreichen Versuche in der Literatur, dem Problem in dogmatischer Hinsicht Herr zu werden (vgl. in deutscher Sprache namentlich die Monographien von Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Voser und Morscher), soweit sie nicht speziell das Dreiecks­ verhältnis beim Finanzierungsleasing betreffen. 312 Vgl. zum Ganzen Draetta/Lake/Nanda, 83ff.; Karl-Heinz Böckstiegel, Ver­

Klauseln 312 sowie - bezogen auf die Regelung der Sach- und Preisgefahr einzelne „Trade Terms“ wie namentlich die INCOTERMS der Internatio­ nalen Handelskammer.313 Solche Vertragsklauseln haben den Zweck, das Risiko allfälliger Leistungshindernisse vertraglich einer Partei zu überbin­ den, ohne Rücksicht auf das anwendbare Vertragsstatut und unabhängig da­ von, ob und gegebenenfalls welche Eingriffsnormen aufgrund des Kolli­ sionsrechts des Forums zur Anwendung gelangen. Eine solche privatautono­ me Risikoverteilung sollte selbst dann beachtet werden, wenn die lex fori oder das Recht des Staates, der das Leistungshindernis anordnet, das Risiko anders verteilt.314 Die Vertragsparteien können das Risiko von Leistungshindernissen auch so unter sich verteilen, dass sie die Befolgung von Eingriffsnormen und öf­ fentlichrechtlichen Vorschriften einer bestimmten Rechtsordnung vertrag­ lich vorschreiben. Ob solche Unterwerfungsklauseln kollisionsrechtliche Teilverweisungen darstellen oder sachrechtliche Vereinbarungen, ist ohne Bedeutung, wenn der Umfang der sachrechtlichen Privatautonomie mit dem Umfang der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie übereinstimmt.315 Lässt das durch eine Gerichtsstandsvereinbarung oder durch Schiedsvertrag be­ stimmte oder sonst objektiv voraussehbare Kollisionsrecht eines zukünftigen Forums eine kollisionsrechtliche Teilverweisung zu,316 beschränkt es aber die (materiellrechtliche) Vertragsfreiheit mehr als das gewählte Recht oder um­ gekehrt, steht es den Parteien frei, diese Inkongruenzen auszunützen. Eine vertragliche Verteilung des Risikos von staatlichen Leistungshindernissen hat einerseits den Vorteil, dass die Risiken für die Beteiligten von An­ fang kalkuliert und damit in der Regel rechtzeitig versichert werden können. Sie kann aber die bestehenden Unsicherheiten darüber nicht ausschalten, die Eingriffsnormen welchen Staates im Streitfall zur Anwendung kommen und nach welchem Recht sich die Rechtsfolgen richten, die durch das Leistungs­ hindernis ausgelöst werden.317 tragsklauseln über nicht zu vertretende Risiken im internationalen Wirtschaftsverkehr, RIW 1984,1-9; Hein Kötz/Wolfgang Marschall von Bieberstein (Hrsg.), Die An­ passung langfristiger Verträge - Vertragsklauseln und Schiedspraxis, Frankfurt a.M. 1984. 313 Morscher, 158f. 314 Vgl. von Caemmerer/Schlechtriem-Stoll, Art. 79 Rz. 7. Im Recht des inter­ nationalen Finanzierungsleasing sind namentlich Haftungsübernahmen für unerwartete Steuerschulden der Leasinggesellschaft durch den Leasingnehmer, sogenannte „tax indemnities“, üblich. Die Auslegungsfrage, ob die Parteien das Risiko stillschweigend ver­ teilt haben, unterliegt dem betreffenden (Leasing- oder Liefer-) Vertragsstatut. 315 Dazu Morscher, 160 Fn. 20; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 313. 316 Vgl. Art. 3 Abs. 1 EuIPRÜ; Art. 27 Abs. 1 EGBGB; zur Zulässigkeit einer Teil­ rechtswahl im schtveizerischen Recht IPRG Kommentar-Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 116 N 97; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Vor Art. 123-126 N 1. 317 Wegen der Versicherbarkeit des Risikos ist bei der Anwendung von Eingriffsnor­ men im Bereich des Haftungsrechts generell Zurückhaltung geboten, vgl. Siehr, Ein­ griffsnormen, 48 bei Fn. 31.

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Was die Rechtsfolgen betrifft, die das Leistungshindernis auslöst, so ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Vertragsparteien, wenn sie das Risiko eines Leistungshindernisses vertraglich einer Vertragspartei überbin­ den, auch diese Rechtsfolgen selbst dem Recht des Leistungshindernisses überlassen wollen.318 Die Rechtswirkungen, die durch das Leistungshinder­ nis ausgelöst werden, beurteilen sich im Verhältnis zwischen den Vertragspar­ teien vielmehr nach dem auf dieses Rechtsverhältnis anwendbaren Vertrags­ statut, soweit nicht das international zwingende Recht des Forums ein­ greift.319 Der sowohl sachrechtlich als auch kollisionsrechtlich anerkannte Schutz des Dritten vor Verträgen zulasten Dritter verlangt, dass die Parteien das Ri­ siko nur unter sich verteilen können:320 Weder eine innerhalb des anwend­ baren Vertragsstatuts vereinbarte noch eine aufgrund einer kollisionsrechtli­ chen (Teil-) Rechtswahl anwendbare Regelung der Risikoverteilung hat Wirkungen gegenüber nicht direkt an der Vereinbarung beteiligten Drit­ ten.321 Die Vereinbarung zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer, dass die Leasinggesellschaft das Risiko einer ausbleibenden Exportbewilli­ gung zu tragen hat, kann also nicht dazu fuhren, dass der Leasingnehmer un­ ter Berufung auf eine solche Vertragsklausel gegen den Lieferanten vorgehen oder dass die Leasinggesellschaft gestützt auf sie Rückgriff auf den Lieferan­ ten nehmen kann. Eine andere Frage ist es, inwiefern anzunehmen ist, dass der Dritte im Finanzierungsleasingverhältnis der materiellrechtlichen oder kollisionsrechtlichen Verweisung zugestimmt hat.322

3. Massgebendes Recht 195

Ob der Staat, dessen Recht ein Leistungshindernis entstammt, dessen Durchsetzung erreichen kann, hängt entweder davon ab, dass er Zugriff auf den Schuldner der Leistung oder auf sein Vermögen hat, oder davon, dass der Staat, in dem die Sache zur Beurteilung gelangt, dem fremden staatlichen Akt oder der Eingriffsnorm des ausländischen Staates aufgrund seines Kollisions­ 318 Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 279f., befürwortet die Berücksichti­ gung der „direkten“ Rechtsfolgen des Staates, dessen Eingriffsnormen zu beachten sind. Nur mit Bezug auf die „indirekten“ Folgen des Leistungshindernisses soll das Vertrags­ statut anwendbar sein. 319 Morscher 173f.; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 279f. 320 Der UCC hält ausdrücklich fest, dass die Rechte und Pflichten zwischen Leasing­ gesellschaft und Lieferant aus dem Liefervertrag von diesem Vertrag zugunsten Dritter unberührt bleiben. Die Fassung von 1990 ergänzt diejenige von 1987 um eine Bestim­ mung, wonach der Leasingnehmer alle Rechte behält, die er zusätzlich zu den Rechten aufgrund des Liefervertrages hat, sei es aus einem besonderen Vertrag mit dem Lieferan­ ten, sei es aus anderen Rechtsgründen (vgl. § 2A-209(4) UCC (Fassung 1990)). Darunter fallen z.B. das Verrechnungsrecht sowie Rechte aus ausservertraglicher Haftung. 321 Dazu oben Rz. 75. 322 Dazu oben Rz. 76ff.

oder Sachrechts Wirkung verleiht. Nach der Quelle des staatlichen Lei­ stungshindernisses ist zu unterscheiden zwischen Normen des Vertragssta­ tuts, der lex fori und eines Drittstaates.

a. Vertragsstatut Für Leasingverhältnisse ist vom Grundsatz auszugehen, dass Leistungshindernisse des Leasingvertragsstatuts im Rahmen der kollisionsrechtlichen Ver­ weisung unabhängig davon zu beachten sind, ob sie öffentlichen oder priva­ ten Interessen dienen, äusser wenn sie gegen den ordre public des Forums verstossen oder durch Eingriffsnormen eines Drittstaates derogiert werden, die nach dem Forumsrecht zu berücksichtigen sind.323 Dasselbe gilt für Lei­ stungshindernisse des Liefervertragsstatuts mit Bezug auf das Verhältnis zwi­ schen Lieferant und Leasinggesellschaft und, soweit Ansprüche der Leasing­ gesellschaft auf den Leasingnehmer übergehen, auf das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant. Dieser auf der sogenannten Schuldstatuttheorie oder Vertragsstatutsmethode beruhende Grundsatz, dass die Verweisung auf ein fremdes Vertrags­ statut alle Normen des berufenen Rechts umfasse, ohne Rücksicht darauf, ob sie ganz oder teilweise öffentliche Interessen verkörpern, ist nicht unbestrit­ ten. Nach einer verbreiteten Auffassung ist zwischen Eingriffsnormen und anderen Normen der lex causae zu unterscheiden, die in Privatrechtsverhält­ nisse eingreifen. Eingriffsnormen sollen nicht oder nicht ohne weiteres von der Verweisung auf das Vertragsstatut erfasst sein, und ihre Anwendung soll denselben einschränkenden Voraussetzungen unterliegen wie die Anwen­ dung von Eingriffsnormen eines Drittstaats.324 Für die Auffassung, dass Ein­ griffsnormen der lex causae nicht ohne weiteres anwendbar sind, spricht der Umstand, dass auch nach der Schuldstatuttheorie nicht alle Rechtsnormen des berufenen Vertragsstatuts von der Verweisung erfasst sind. Nicht anwend­ bar sind namentlich Straf- und steuerrechtliche Normen.325 M.E. entschei323 Vgl. Heini, Staatsinteressen, 77; Ders., Zwangsmassnahmen, 43. W.Nachw. s. Erne, 113ff.;IPRG Kommentar-Vischer, Art. 19 N 6f.; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 33 Fn. 76, Rz. 247, Rz. 302, m.w.Nachw. 324 Vgl. IPRG Kommentar-Vischer, Art. 19 N 1, 10; Ders., Zwingendes Recht, 440f, 445; Morscher, 85ff., 101f, m.w.Nachw. in Fn. 83; Voser, 54ff.; Schnyder, Wirt­ schaftskollisionsrecht, Rz. 32—34, der mit Bezug auf das schweizerische Recht jedoch zur Schuldstatuttheorie tendiert, Rz. 304. Auch das schweizerische BGer. unterscheidet zwi­ schen „gewöhnlichem“ und anderem öffentlichen Recht, „das der Durchsetzung von Machtansprüchen dienen soll“, vgl. BGer., 20.7.1992, BGE 118 II 348ff., 353 E. 3b. Letz­ teres soll „keinen Anspruch auf Anerkennung“ begründen. Das BGer. lässt aber offen, ob die Grenze bei der Verletzung des schweizerischen ordre public liegt oder ob Eingriffs­ normen der lex causae nur unter den Voraussetzungen des Art. 19 IPRG angewendet werden können. Mit Recht kritisch wegen dieser Unklarheit Voser, 56 nach Fn. 25. 325 Vgl. Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 49 bei Fn. 148; Siehr, Eingriffs­ normen, 47. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jegliche Berücksichtigung der steuerrecht-

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dend gegen eine Unterscheidung von Eingriffsnormen und anderen Nor­ men mit öffentlichrechtlichem Charakter spricht aber die Schwierigkeit der Abgrenzung, der die Gefahr der Willkür anhaftet: Die meisten wirtschafts­ politischen Normen verfolgen nicht nur volkswirtschaftliche, sondern auch private Interessen. Umgekehrt kann zwingendes Privatrecht öffentliche In­ teressen verfolgen.326

b. 198

Lex fori

Zwingende Normen des Forumsrechtes, die bei der Beurteilung vertrag­ licher Verhältnisse zu berücksichtigen sind, selbst wenn die vertraglichen Be­ ziehungen nicht dem Forumsrecht unterstehen, finden sich im Aussenwirt­ schaftsrecht jedes Staates.327 Im Gegensatz zum Staat, dessen Recht Vertrags­ statut ist, und dem Recht eines Drittstaates hat der Forumstaat die Macht, alle Normen des eigenen Rechtes zur Anwendung zu bringen, die er anwenden will, unabhängig davon, ob sie ordre public-Charakter haben. Aber auch im Hinblick auf zwingende Normen des Forums ist zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen sie auf grenzüberschreitende Verhältnisse Anwen­ dung verlangen. Ihr Geltungsbereich kann, ähnlich wie der ordre public, von der Nähe des Sachverhaltes zum Forum abhängig gemacht werden.328 liehen Vorschriften im Rahmen der Beurteilung der Leistungspflichten der Leasingver­ tragsparteien ausgeschlossen ist. Gerade im grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing kann die Beurteilung der steuerrechtlichen Vorgaben notwendig sein, um den massgebenen Willen der Vertragsparteien zu ermitteln, weil der Vertragsinhalt in vielen Fällen nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten ausgestaltet wird, vgl. Sefrin, 234ff., m.w. Nachw.; Meincke, 358ff.; von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 63; kritisch gegenüber der Relevanz des Steuerrechts für die zivilrechtliche Qualifikation des Finanzierungslea­ singvertrages Canaris, Interessenlage, 457ff. 326 Die wenigsten Kodifikationen des Kollisionsrechts erklären wie etwa die schweize­ rische, dass grundsätzlich auch öffentlichrechtliche Vorschriften des berufenen Rechtes aufgrund einer kollisionsrechtlichen Verweisung anzuwenden sind, vgl. Art. 13 Satz 2 IPRG. Die früher vertretene, auf das Territorialitätsprinzip gestützte Auffassung, dass das Kollisionsrecht nur Normen mit privatrechtlichem Charakter berücksichtigen könne, wird jedoch heute selbst dort nicht mehr vertreten, wo eine gesetzliche Regelung dieser Frage fehlt. Vgl. Morscher, 49, m.w.Nachw. in Fn. 11; Schnyder, Wirtschaftskollisions­ recht, Rz. 32 Fn. 73; Siehr, Eingriffsnormen, 75f. Zur Problematik der Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht im grenzüberschreitenden Wirtschaftsrecht vgl. Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 44ff.; Siehr, Eingriffsnormen, 75ff. 327 Dazu eingehend Siehr, Eingriffsnormen, 46ff., m.w.Nachw. Vgl. z.B. im schweize­ rischen Recht das BG über aussenwirtschaftliche Massnahmen vom 25.6.1982 (SR 946.201) und die darauf gestützte Verordnung des Bundesrates über den Warenverkehr mit dem Ausland vom 7.3.1983 (SR 946.201). Hinweise auf weitere schweizerische Er­ lasse s. Morscher, 91 Fn. 30. 328 In der neueren kollisionsrechtlichen Doktrin wird zunehmend zwischen dem po­ sitiven ordre public und den „lois d’application immediate“ des Forumstaates unterschie­ den. Die Anwendung beider Arten von zwingenden Normen des Forumsrechtes wird als Ausnahme von der gewöhnlichen Anknüpfung verstanden, vgl. Vischer, Zwingendes

c. Drittstaatliche Normen Nach einer verbreiteten Auffassung sind die Leistungshindernisse eines Drittstaates nicht oder nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen an­ wendbar, als wenn sie dem Vertragsstatut oder der lex fori entstammen wür­ den. Nach der Schuldstatuttheorie329 sind drittstaatliche Leistungshindernis­ se nur im Rahmen der Auslegung des Vertragsstatuts, namentlich von dessen Generalklauseln, zu berücksichtigen.330 Nach der Theorie der Sonderanknüpfung, die z.B. dem EuIPRÜ und dem schweizerischen IPRG zugrundeliegt, können sie unter gewissen Vorausset­ zungen berücksichtigt werden, die von der Nähe des Sachverhaltes, den In­ teressen des Forums und den kollisionsrechtlichen Interessen der Beteiligten abhängen.331 Im Ergebnis sind die Unterschiede zwischen der Theorie der Sonderanknüpfung und der Schuldstatuttheorie gering.332 Beiden Metho­ den ist gemeinsam, dass sie eine Prüfung des Anwendungswillens der dritt­ staatlichen Norm und eine enge Berührung des Sachverhalts zum Drittstaat verlangen.333 Eine Anwendung der Normen des Vertragsstatuts über die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit unmöglicher, widerrechtlicher oder unsitt­ licher Verpflichtungen, welche die Internationalität des Sachverhalts gebüh­ rend berücksichtigt, wird deshalb in der Regel zum gleichen Ergebnis fuhren wie die gesonderte Anknüpfung drittstaatlicher Eingriffsnormen. Dies gilt namentlich mit Bezug auf die im grenzüberschreitenden Leasing relevanten Leistungshindernisse wie Export- oder Importverbote und -hindernisse oder Devisenmassnahmen.334 Schliesst eine Auslegung des berufenen Vertragssta­ tuts unter Berücksichtigung der Internationalität des Sachverhaltes eine an­ gemessene Beachtung des drittstaatlichen Leistungshindernisses aus, lassen Recht, 446; Morscher, 54 bei Fn. 39; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 79ff. Zur umstrittenen Frage, inwiefern zwingende Normen der lex fori über den Geltungs­ bereich des ordre public hinaus Anwendung finden eingehend Voser, 23ff., 125ff. und passim; Morscher, 89ff. 329 Dazu oben Rz. 196. 330 Dazu Morscher, 92ff. 331 Vgl. Art. 7 Abs. 1 EuIPRÜ; Art. 19 IPRG. Eine Sonderanknüpfung drittstaatlicher Eingriffsnormen unter bestimmten Voraussetzungen fordern vor allem Wengler, Zwin­ gendes Schuldrecht, 168-212 und Zweigert, Nichterfüllung, 283-307. W.Nachw. s. Siehr, Eingriffsnormen, 69ff.; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 29 Fn. 60. Die Praxis hat sich bisher selten auf die Theorie der Sonderanknüpfung gestützt. Vgl. die Hin­ weise auf neuere Rechtsprechung bei Morscher, 69 Fn. 103. 332 Vgl. MPI, Stellungnahme zum Regierungsentwurf von 1983, RabelsZ 47 (1983) 559ff.,669. 333 Zum Ganzen vgl. Morscher, 58ff., 103ff.; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 298ff., 304,334ff. 334 Eingehend Morscher, 117f.; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 305ff.; Reithmann-Limmer, Rz. 450ff.; Reithmann-Thode, Rz. 515f.; Zum kollisionsrechtli­ chen Gehalt der Schuldstatuttheorie vgl. Morscher, 122f, m.w.Nachw. in Fn. 172; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 315.

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sich unbillige Ergebnisse immer noch mit Hilfe des (negativen) ordre public des Forums korrigieren.335

4. Bedeutung der Art des spezifischen Leistungshindernisses für das Finanzierungsleasing

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Bei internationalen Leasingverträgen besteht eine enge Verbindung zum Drittstaat, die eine Berücksichtigung von dessen Eingriffsnormen rechtferti­ gen kann, vor allem in Fällen, in denen das Leasingobjekt nicht im Staat be­ nutzt wird, dessen Recht Vertragsstatut ist oder in Fällen, in denen das Akti­ vitätszentrum des Leasingnehmers sich nicht im gleichen Staat befindet, in dem das Leasingobjekt benutzt wird.336 Für die Beurteilung der Frage, ob dem Anwendungswillen einer drittstaat­ lichen Eingriffsnorm stattzugeben ist, ist vor allem der von der Eingriffsnorm geregelte Gegenstand von Bedeutung. Devisenvorschriften stehen regelmäs­ sig in einem besonders engen Zusammenhang zum Aktivitätszentrum des Leasingnehmers, weil er seine Zahlungspflichten von dort aus erfüllt; auf­ sichtsrechtliche Vorschriften mit dem Aktivitätszentrum der Leasinggesell­ schaft, weil dadurch ihre Tätigkeit reguliert wird.337 335 Heini, Staatsinteressen, 82; Heini, Zwangsmassnahmen, 50. 336 Vgl. allgemein MüKo-Martiny, Art. 34, Rz. 105-118; zum Kaufrecht Zweigert, Nichterfüllung, 295, wonach ein enger Zusammenhang mit dem Leistungsverbot und ei­ nem Kaufvertrag bestehe, „wenn die den Leistungsvorgang vermittelnde Wertbewegung sich ganz oder zum Teil im Gebiet des Verbotsstaates abspielt.“ Im anglo-amerikanischen Kollisionsrecht wird neben dem „proper law of the contract“ vor allem den Eingriffsnor­ men des Erfüllungsortes Wirkung verliehen, sei es durch Anknüpfung des gesamten Ver­ trages an diesen Ort, dazu oben Rz. 101 Fn. 149, sei es dadurch, dass der Vertrag im Um­ fang des Verstosses gegen dessen Vorschriften für nicht vollstreckbar erklärt wird. Dazu Rechtsvergleichend Morscher, 76ff. (englisches Recht), 80ff. (U. S.-amerikanisches Recht); Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 321. Wird verlangt, dass die charakteristische Leistung für die Anknüpfung massgebend sein soll und gleichzeitig angenommen, dass die Leasinggesellschaft die charakteristische Leistung erbringt, werden importbezogene Eingriffsnormen im Regelfall nicht dem Vertragsstatut zu entnehmen sein. 337 Vorschriften, die es nur gewissen Finanzinstituten gestatten, Leasingverträge abzu­ schliessen und die einen Leasingvertrag für nichtig erklären, wenn die Leasinggesellschaft diese Voraussetzung nicht erfüllt, sind wirtschaftspolitischer Natur. In der Regel wirken sie sich nicht auf die vertraglichen Rechte der Leasinggesellschaft oder auf das dingliche Recht am Leasingobjekt aus. An ihre Verletzung werden vielmehr strafrechtliche oder administrative Sanktionen, namentlich Geldstrafen oder der Entzug von Bewilligungen geknüpft. Vgl. Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 279 Fn. 24; Rz. 317 (mit Bezug auf Versicherungs- und Bankgeschäfte). Ausnahmsweise können sie jedoch als drittstaat­ liche Eingriffsnormen Beachtung finden, wenn der Leasingvertrag durch eine Niederlas­ sung oder Tochtergesellschaft einer Leasinggesellschaft abgeschlossen wird, die einer strengeren Regulierung als nach dem Vertragsstatut untersteht, wenn dadurch die schüt­ zenswerten Interessen des Leasingnehmers gewahrt werden und die übrigen Voraus­ setzungen der Sonderanknüpfung von drittstaatlichen Eingriffsnormen (dazu oben Rz. 183ff.) gegeben sind. Zur Erstreckung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften auf das Ausland vgl. Siehr, Eingriffsnormen, 52 bei Fn. 50.

Normen, welche die Ausfuhr des Leasingobjektes von einer Bewilligung oder Lizenz abhängig machen, stehen in engem Zusammenhang mit dem Aktivitätszentrum des Lieferanten; Einfuhrvorschriften, namentlich Zoll-, Lizenz- Preis- oder technische Beschränkungen stehen in engem Zusam­ menhang mit dem Importstaat, der in der Regel mit dem Lieferungs- oder mit dem jeweiligen Lage- oder Standort des Leasingobjektes zusammenfällt. Auf diese Zusammenhänge nimmt die Theorie der Sonderanknüpfung, die gleichzeitig die Nähe des Sachverhaltes und die Parteiinteressen berücksich­ tigt, besser Rücksicht als die Schuldstatuttheorie, die den Grundsatz des eng­ sten räumlichen Zusammenhanges als weniger wichtig bewertet als den Grundsatz der einheitlichen Anknüpfung des gesamten Rechtsverhältnis­ ses.338 Wie im internationalen Kaufrecht sollte deshalb die Frage, unter wel­ chen Voraussetzungen ein staatliches Leistungshindernis im Leasingverhält­ nis anwendbar oder zu berücksichtigen ist, nicht in erster Linie aufgrund der für den Leasing- oder den Liefervertrag insgesamt geltenden objektiven oder subjektiven Anknüpfung beantwortet werden, sondern unter besonderer Berücksichtigung der Nähe der zu beantwortenden Teilfrage zur Sphäre der Partei der Leasingtransaktion, deren Leistung durch das Erfüllungshindernis beeinträchtigt wird.

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5. Bedeutung des Dreiparteiencharakters des Finanzierungsleasing für Leistungshindernisse

Werden unterschiedliche Anforderungen an die Berücksichtigung von Eingriffsnormen gestellt, je nachdem, ob sie dem Vertragsstatut, der lex fori oder dem Recht eines Drittstaates entstammen, kann sich fragen, ob eine Eingriffsnorm des Liefervertragsstatuts, z.B. ein Exportverbot des Staates des Lieferanten, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen für drittstaatli­ che Eingriffsnormen zu berücksichtigen ist oder ob sie so zu behandeln ist, wie wenn sie direkt dem Leasingvertragsstatut entstammen würde. Dieselbe Frage stellt sich mit Bezug auf Eingriffsnormen des Leasingvertragsstatuts wie etwa eines Devisenausfuhrverbotes im Staat der Leasinggesellschaft im Verhältnis zur Verpflichtung des Lieferanten. Richtlinien in der UNIDROITLeasingkonvention fehlen. Art. 79 des Wiener Kaufrechts, der die Entlastung des Veräusserers oder des Erwerbers mit Bezug auf die Nichterfüllung im Falle von Leistungshinder­ nissen regelt,339 ist auf Ansprüche des Leasingnehmers gegenüber der Leasingge338 Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, Rz. 319—321. 339 „Hinderungsgründe“ im Sinne des Art. 79 CISG können nicht nur Ereignisse aufgrund der Einwirkung von höherer Gewalt („acts of god“) sein, sondern auch staatli­ che Rechtsakte wie Export- und Importverbote oder Devisenmassnahmen, welche die Vertragserfüllung unmöglich oder unzumutbar machen. Vgl. von Caemmerer/ Schlechtriem-Stoll, Art. 79 Rz. 17 bei Fn. 56; Morscher, 139f. Umstritten ist, inwie­ fern auch die Haftung für die Sach- und Preisgefahr sowie die Gewährleistungshaftung

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Seilschaft nur dann direkt anwendbar, wenn die Ansprüche gegenüber dem Lieferanten aus dem Liefervertrag durch Rechtsgeschäft oder durch Legal­ zession übertragen worden sind.340 Dagegen kann der Lieferant sich im Verhältnis zum Leasingnehmer von der Haftung als Veräusserer unter den Voraussetzungen des Art. 79 CISG immer dann befreien, wenn der Liefervertrag in den Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts fällt. Eine Entlastung des Lieferanten aufgrund von Leistungshin­ dernissen, die in der Sphäre der Leasinggesellschaft begründet sind, ist nur unter den Voraussetzungen des Art. 79 Abs. 2 CISG möglich.341 Dies bedeu­ tet gegenüber der persönlichen Erfüllung des Veräusserers eine Haftungsver­ schärfung.342 Mit Bezug auf die Entlastung der Leasinggesellschaft gegenüber dem Leasingnehmer und umgekehrt kann die Regelung des Wiener Kaufrechts über die Haftungsentlastung wegen Leistungshindernissen (Art. 79 CISG) höchstens analog herangezogen werden.343

VII. Ergebnis für das Internationale Leasingvertragsrecht

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Das Rechtsverhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Lieferant untersteht ent­ weder staatsvertraglichem Einheitsrecht (Wiener Kaufrecht oder UNIDROITLeasingkonvention) oder subsidiär dem selbständig anzuknüpfenden Lieferver­ tragsstatut. Nach den Haager KauflPRÜ und dem EuIPRÜ ist dies das darunter fallen können, vgl. Staudinger-MAGNUS, Art. 79 Rz. 12, m.w.Nachw. Zum Ver­ hältnis zwischen Art. 79 CISG und der Sonderanknüpfung von loi d’application imme­ diate und Eingriffsnormen vgl. Morscher, 135f., 150ff. 340 Dazu oben Rz. 163ff. 341 Art. 79 Abs. 2 CISG lautet: „Beruht die Nichterfüllung einer Partei auf der Nicht­ erfüllung durch einen Dritten, dessen sie sich zur völligen oder teilweisen Vertragserfül­ lung bedient, so ist diese Partei von der Haftung nur befreit, a) wenn sie nach Absatz 1 befreit ist und b) wenn der Dritte selbst ebenfalls nach Absatz 1 befreit wäre, sofern Ab­ satz 1 auf ihn Anwendung fände.“ Die Leasinggesellschaft könnte nur dann als unselbstän­ dige Erfüllungsgehilfin des Lieferanten angesehen werden, die unter Art. 79 Abs. 1 CISG fiele, wenn sie dem Lieferanten organisatorisch untergeordnet wäre, vgl. von Caemmerer/Schlechtriem-Stoll, Art 79 Rz. 34 bei Fn. 110. Das ist beim typischen Dreipartei­ enleasing nicht der Fall (vgl. oben Rz. 118), aber auch nicht beim Herstellerleasing. Denn der Umstand, dass auch beim Herstellerleasing ein selbständiger Leasingvertrag abge­ schlossen wird, macht deutlich, dass der Lieferant die Finanzierung als selbständige Ver­ pflichtung auf einen Dritten überträgt, selbst wenn der Lieferant mit diesem wirtschaft­ lich identisch ist. 342 Vgl. Staudinger-Magnus, Art. 79 Rz. 38; von Caemmerer/SchlechtriemStoll, Art. 79 Rz. 35. 343 Zu Recht hätte Basedow, Leistungsstörungen, 8, die Einfügung einer Art. 79 CISG entsprechenden Norm in die UNIDROIT-Leasingkonvention befürwortet.

Recht des Geschäftssitzes des Lieferanten. Die IPR-Übereinkommen enthal­ ten jedoch wichtige Ausnahmen, namentlich für Platzgeschäfte und für Fälle, in denen der Vertrag über eine Niederlassung des Lieferanten abgeschlossen oder das Leasingobjekt in das Land des Leasingnehmers geliefert wird. Fragen im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer fallen in den Anwendungsbereich des für Kaufverträge geltenden staatsvertraglichen Einheitssachrechts (Wiener Kaufrecht) und Kollisionsrechts (Haager Kaufl­ PRÜ) grundsätzlich nur, soweit sie Rechte und Pflichten aus dem Lieferver­ trag betreffen, einschliesslich Ansprüche, die unverändert auf die Leasingge­ sellschaft oder auf den Leasingnehmer übergegangen sind. Darüber hinaus ist eine Auslegung und Ergänzung des Leasingvertrages im Sinne der Regelung des Wiener Kaufrechts nicht ausgeschlossen, wenn der Forumstaat die Wiener Konvention ratifiziert hat oder wenn auf den Leasingvertrag das Recht eines Staates anwendbar ist, der die Wiener Konvention ratifiziert hat. Ausge­ schlossen ist eine Berücksichtigung des Wiener Kaufrechts jedoch mit Bezug auf die gebrauchüberlassungsrechtlichen Pflichten der Parteien und mit Be­ zug auf die leasingtypischen Besonderheiten des Dreiparteienverhältnisses, also in dem Umfange, als die kaufrechtlichen und gebrauchsüberlassungs­ rechtlichen Elemente nicht so aufgeteilt werden können, dass der Zusam­ menhang der Rechte und Pflichten der Beteiligten erhalten bleibt. Die UNIDROIT-Leasingkonvention löst die wichtigsten Fragen im Zusammenhang mit vertraglichen Leistungsstörungen wie dem Verzug oder der Haftung aus Gewährleistung, ohne dass auf einzelstaatliches Kollisionsrecht zurückgegriffen werden muss. Dadurch lässt sich ein forum shopping ver­ meiden und das Ergebnis eines Rechsstreites besser voraussehen. Bei sachge­ rechter Auslegung hat die UNIDROIT-Leasingkonvention wie das Wiener Kaufrecht den Vorzug, dass ihre Anwendbarkeit eine Inhaltskontrolle nach dem Sachrecht des Forums oder eines Drittstaates, aber auch nach dem in­ ternen Recht der lex causae im staatsvertraglich geregelten Bereich aus­ schliesst. Konventionskonflikte zwischen der UNIDROIT-Leasingkonvention und dem Wiener Kaufrecht sind nach der hier vertretenen Auffassung ausgeschlos­ sen. Würden sie auftreten, hätte die UNIDROIT-Leasingkonvention gegenüber dem Wiener Kaufrecht als lex specialis den Vorrang.

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B. Subjektive Anknüpfung Spannungen zwischen den Rechten, die auf die Verhältnisse zwischen den Parteien des Leasing- und des Liefervertrages anwendbar sind, können in der Regel vermieden werden, wenn für die gesamte Transaktion ein einheitliches Recht gewählt wird. Grundsätzlich hat weder eine Rechtswahl zwischen den Parteien des Leasingvertrages Wirkungen im Verhältnis zum Lieferanten noch eine Rechts­

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wähl zwischen den Parteien des Liefervertrages im Verhältnis zum Leasing­ nehmer. Eine Rechtswahl im einen Vertrag kann im Verhältnis zur nicht an diesem Vertrag beteiligten Partei nur dann Wirkungen entfalten, wenn diese Partei der Rechtswahl zugestimmt hat. Eine Zustimmung des Lieferanten zu einer Rechtswahl zwischen den Par­ teien des Leasingvertrages mit Bezug auf seine Haftung gegenüber der Lea­ singgesellschaft und vor allem gegenüber dem Leasingnehmer kann nicht schon dann angenommen werden, wenn der Lieferant Kenntnis vom Inhalt des abzuschliessenden Leasingvertrages hat. Sie kann aber in Situationen ei­ nes reinen Herstellerleasing wegen der engen wirtschaftlichen Verflechtung von Lieferant und Leasinggesellschaft vermutet werden, wenn nicht andere Indizien gegen eine solche Vermutung sprechen. Eine Zustimmung zur Rechtswahl der Parteien des anderen Vertrages ist dagegen anzunehmen, wenn die nicht direkt am anderen Vertrag beteiligte Partei in den bereits zwischen den anderen Parteien abgeschlossenen Vertrag als Vertragspartei eintritt oder wenn sie ein „participation agreement" unter­ zeichnet hat, das im Gegensatz zum anderen Vertrag selbst eine Rechtswahl enthält.

C. Objektive Anknüpfung 1. Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft 215

Der Liefervertrag ist grundsätzlich selbständig und unabhängig vom Lea­ singvertrag anzuknüpfen, also in der Regel an den Ort des Aktivitätszen­ trums des Lieferanten (oben Rz. 207). Der enge innere Zusammenhang zum Leasingvertrag rechtfertigt für sich allein keine einheitliche Anknüpfung bei­ der Verträge. 2. Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer

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Die objektive Anknüpfung des Leasingvertrags steht im Spannungsfeld zwischen drei Merkmalen: der charakteristischen Leistung, dem engsten räumlichen Zusammenhang, der aufgrund personen- und sachbezogener Elemente zu ermitteln ist, und dem inneren Zusammenhang zwischen dem Liefer- und dem Leasingvertrag. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Theorie von der charakteristischen Leistung beim Finanzierungsleasing von Investitionsgütern nicht ausschlaggebend, weil weder die Leasinggesellschaft noch der Leasingnehmer eine Leistung erbringt, die charakteristischer ist als diejenige der anderen Partei. Der innere Zusammenhang zum Liefervertrag rechtfertigt keine grundsätzliche Anknüpfung an denselben Ort wie der Lie­ fervertrag, weil ein Unterordnungsverhältnis zwischen dem einen und dem anderen Vertrag in der Regel fehlt. Aus diesen Gründen ist die Anknüpfung

grundsätzlich originär durch Bestimmung des örtlich engsten Zusammen­ hanges zu ermitteln. Der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses ergibt sich aus einer Gewichtung der personenbezogenen Elemente (Aktivitätszentren der Vertragsparteien oder von deren vertragsschliessenden Niederlassungen) einerseits und der sachbezogenen Elemente (Nutzungsort; Registerort) an­ derseits. 3. Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant

Die sich aus der rechtlichen Trennung der Anknüpfung ergebende Aufteilung in ein Leasing- und ein Liefervertragsstatut macht eine differenzierte Unterscheidung verschiedener kollisionsrechtlicher Teilfragen notwendig. Im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant ist mit Bezug auf die Ansprüche des Leasingnehmers aufgrund von Leistungsstörungen, nament­ lich mit Bezug auf die Gewährleistung, das Leasingvertragsstatut darauf zu untersuchen, ob es eine Legalzession vorsieht, das Liefervertragsstatut darauf, ob es dem Leasingnehmer einen eigenen Anspruch gegen den Lieferanten aus dem Liefervertrag gewährt. Im übrigen gilt der Grundsatz, dass sich Fra­ gen im Zusammenhang mit Ansprüchen des Leasingnehmers oder der Lea­ singgesellschaft gegen den Lieferanten nach dem Liefervertragsstatut, Fragen im Zusammehang mit Ansprüchen zwischen den Parteien des Leasingvertra­ ges nach dem Leasingvertragsstatut richten. Kennt das Leasingvertragsstatut weder einen Direktanspruch noch das Liefervertragsstatut einen Anspruch auf Abtretung bei Freizeichnung der Leasinggesellschaft, so kann der Lieferant dem Leasingnehmer dennoch aus Vertrag haften, wenn das Liefervertragsstatut dem Leasingnehmer einen An­ spruch aus Vertrag zugunsten Dritter, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, Drittschadensliquidation oder einer anderen vertraglichen Haftungs­ grundlage gewährt oder wenn die Leasinggesellschaft als Stellvertreterin oder Erfüllungsgehilfin des Lieferanten gehandelt hat. Die Frage der Stellvertre­ tung ist gesondert anzuknüpfen, namentlich, ob und in welchem Umfange ein Beteiligter die anderen als Stellvertreter verpflichten kann: die Leasing­ gesellschaft den Lieferanten oder den Leasingnehmer, der Lieferant die Lea­ singgesellschaft oder den Leasingnehmer und der Leasingnehmer die Lea­ singgesellschaft oder den Lieferanten. Eine Unterscheidung der folgenden Teilfragen verhindert, dass im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferanten eine ergebnisbezogene Lösung mittels einer IPR-Sachnorm oder einer Sonderanknüpfung getroffen wer­ den muss:

— Anspruch auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche des Leasingneh­ mers als Voraussetzung der Haftungsfreizeichnung der Leasinggesellschaft; — Voraussetzungen und Wirkungen einer Legalzession; — selbständige Ansprüche des Leasingnehmers aufgrund des Liefervertrags.

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D. Vertragsstatutfremdes Recht 220

Die Anwendung von Eingriffsnormen der lex fori oder eines Drittstaates kann nicht immer durch eine vertragliche Risikoverteilung oder durch eine Rechtswahl im voraus ausgeschlossen werden. Unerwünschte Auswirkungen von Eingriffsnormen lassen sich aber häufig unter Ausnützung der unter­ schiedlichen Sach- und Kollisionsrechte, durch eine geeignete Schiedsge­ richts- oder Gerichtsstandsvereinbarung oder durch eine (Teil-) Rechtswahl verhindern.344 Weder durch eine Prorogation noch durch eine Rechtswahl vermeiden lassen sich jedoch faktische Eingriffe in die Vertragserfüllung, wenn der Staat seine Herrschaftsgewalt durch Zugriff auf eine Partei des Lea­ singgeschäfts oder auf deren Vermögen, namentlich auf das Leasingobjekt, durchsetzen kann. In einem grenzüberschreitenden Leasingverhältnis kann aber in aller Regel wirksam bestimmt werden, wer für die so entstehenden Risiken und Kosten verantwortlich ist.

344 Vgl. betreffend Devisenmassnahmen Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsfor­ men, 131 ff.

3. Teil

Sachenrecht I. Abschnitt: Materielles Recht I. Funktion des Sachenrechts Das Leasing-Sachenrecht regelt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Leasinggesellschaft, der Leasingnehmer oder ein Dritter sich erfolg­ reich auf ein dinglich wirkendes Recht am Leasingobjekt berufen kann. An­ ders als im Vertragsrecht stehen dem Sicherungsinteresse der Leasinggesell­ schaft nicht allein die Interessen des Leasingnehmers oder des Lieferanten gegenüber, sondern zumindest teilweise auch die Interessen weiterer Dritter: Ungesicherte und gesicherte Gläubiger des Leasingnehmers sowie Erwerber des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte am Leasingobjekt.1 Ungesicherte Gläubiger des Leasingnehmers treten in der Einzel-ZwangsVollstreckung einzeln, im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer in der Regel als Gesamtheit auf. Sie sind daran interessiert, dass ihre Forderungen gegen den Leasingnehmer möglichst vollständig erfüllt werden. Dieses Inter­ esse steht dem Interesse der Leasinggesellschaft oder anderer dinglich Be­ rechtigter entgegen, die sich auf das Eigentum oder auf ein sonstiges Vorzugs­ recht am Leasingobjekt berufen. Haben sie Erfolg, wird das Vermögen und damit die Haftungsmasse des Leasingnehmers zulasten der übrigen Gläubi­ ger vermindert. Gläubiger mit einem vertraglich begründeten Sicherungsrecht am Leasingobjekt haben ein berechtigtes Interesse daran, ihr früher wirksam entstandenes ding­ liches Recht gegenüber einem später begründeten Sicherungsrecht durch­ zusetzen. Dieses Interesse wird durch das Prinzip der zeitlichen Priorität verkör­ pert,2 von dem jedoch Ausnahmen bestehen, und zwar sowohl zulasten als auch zugunsten früherer dinglich Berechtigter, einschliesslich des Eigentü1 Allgemein betreffend Sicherungsrechte an Mobilien UNCITRAL, Security In­ terests, Ziff. 2.3.5., 190ff.; Goode, Is the Law Too Favourable, 55ff. 2 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.5.3.b), 193; Dalhuisen, Security, 375ff.; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 95ff.; Zobl, Systematischer Teil, N 302ff.; Goode, Modernisation, 240; Garro, Reform, 26; Altorfer, 138.

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mers der Sache. Zulasten der Leasinggesellschaft kann ihr dingliches Recht namentlich zugunsten von gutgläubigen Erwerbern und zugunsten von Gläubigern des Leasingnehmers mit gesetzlichen Sicherungsrechten zurück­ gedrängt werden. Gläubigern mit gesetzlichen Sicherungsrechten wird der Vorrang gegenüber Gläubigern mit früher begründeten dinglichen Rechten eingeräumt, wenn ihr Interesse, für ihre Forderungen befriedigt zu werden, höher bewertet wird. Gesetzliche Sicherungsrechte sind zahlreich.3 Zugunsten der Leasingge­ sellschaft wird das Prinzip der zeitlichen Priorität namentlich durch das Spe­ zialitätsprinzip durchbrochen, wenn das konkurrierende Recht nicht ein in­ dividuell vereinbartes Sicherungsobjekt, sondern eine Sachgesamtheit be­ trifft.4 3 Im Immobiliarsachenrecht fällt darunter vor allem das Retentionsrecht des Vermie­ ters einer Immobilie an den darin befindlichen beweglichen Sachen. Im Mobiliarsachen­ recht sind überall von Bedeutung die gesetzlichen Pfandrechte zugunsten des Fiskus oder von Gläubigern, die mit ihrer Leistung dazu beigetragen haben, das Vermögen des Schuldners zu vermehren. Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.5.3.b), 193f. Gesetzlichen Sicherungsrechte an Transportmitteln, namentlich an Schif­ fen und Flugzeugen, haben grosse Bedeutung, vgl. Czerwenka, Schiffsgläubigerrechte, 218ff. (betreffend Seeschiffe); Cass. civ. 2e, 15.3.1989 (ref. 314), G.P. 1990, 2, Somm., 355, Anm. Bey; Eyer, 243, 271 (betreffend Flugzeuge). Zum U.S.-amerikanischen Leasingrecht vgl. z.B. § 2A-306, § 9-310 UCC, wonach dem Recht des Vermieters oder der Leasing­ gesellschaft gesetzliche oder richterliche Pfandrechte von Personen vorgehen, die Dienst­ leistungen mit Bezug auf das Leasingobjekt erbracht haben. Diese Priorität gilt sowohl gegenüber der Leasinggesellschaft als auch gegenüber Leasingnehmern und deren Rechtsnachfolgern. Das gesetzliche Pfandrecht besteht unabhängig davon, ob die Lea­ singgesellschaft oder ein früherer Sicherungsgläubiger der Dienstleistung zugestimmt oder ob sie auch nur davon Kenntnis haben. Die Praxis der Gerichte vor Einführung von Art. 2A UCC hatte im allgemeinen noch nicht so klar Stellung für den Erbringer der Dienstleistung bezogen, vgl. die Nachweise bei Linda Boss, 225 Fn. 83, 218f. Fn. 48-51. Der durch das gesetzliche Pfandrecht in seinen Rechten beeinträchtigte Gläubiger (Lea­ singgesellschaft oder Sicherungsgläubiger) erlangt unter Umständen Schadenersatzan­ sprüche aus Vertragsverletzung oder wegen unerlaubter Handlung gegen seinen Vertrags­ partner (den Leasingnehmer) oder gegen dessen Vorgänger, vgl. Linda Boss, 225f. Fn. 85. 4 Vgl. Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 37 bei Fn. 37 (betreffend das französische „nantissement du fonds de commerce“); betreffend die floating charge des angelsächsi­ schen Rechts vgl. Goode, Legal Problems, 46ff.; Goode, Modernisation, 235; Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 41; § 9—204 UCC; B. Clark, Ch. 10. Solche Sicherungsrechte weichen vom Spezialitätsprinzip ab, weil sie Surrogate des ursprünglichen Sicherungsob­ jekts mit erfassen. Vgl. Hübner, Anerkennung und Substitution, 41ff.; Milger, 143ff. (UCC und deutsches Recht vergleichend). Das nordamerikanische Kreditsicherungsrecht geht in bestimmten Fällen noch weiter und verleiht Eigentumsvorbehalten und Kauf­ preis-Sicherungsrechten („purchase money security interests“) den Vorrang unter be­ stimmten Umständen selbst dann, wenn ein Sicherungsrecht am gleichen Sicherungsob­ jekt, aber zu einem früheren Zeitpunkt begründet worden ist. Vgl. zum US.-amerikani­ schen § 9-312(3) UCC; Mooney, Ostensible Ownership, 729,759; zum kanadischen Recht § 34 PPSA British Columbia, w.Nachw. s. Cuming, True Leases, 257 bei Fn. 22; Cuming/ Wood, 195. Kritisch gegenüber dieser Bevorzugung einer einzelnen Klasse von Gläubi­ gern UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.5.5.c), 196.

Spätere Enuerber des Leasingobjektes oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt sollen auf die Legitimation des Leasingnehmers, über das Leasingobjekt zu ver­ fugen, vertrauen können.5 Dieses Interesse steht dem Interesse der Leasing­ gesellschaft am Fortbestand ihres dinglichen Rechtes entgegen. Die Bewer­ tung dieser entgegengesetzten Interessen ist Gegenstand einer rechtspoliti­ schen Entscheidung, die in den nationalen Rechtsordnungen — namentlich im Vergleich zwischen common law und civil law — unterschiedlich ausfällt.6

II.

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Dingliche Rechte am Leasingobjekt A. Begriff des dinglichen Rechts

Dingliche Rechte an Sachen wirken im Gegensatz zu obligatorischen Rechten nicht nur gegenüber einzelnen oder einer bestimmten Art von Per­ sonen, sondern gegenüber jedermann.7 Diese Unterscheidung zwischen ob­ ligatorischen und dinglichen Rechten wird nicht in allen Rechtskreisen mit der gleichen Schärfe getroffen.8 Dennoch soll sie der folgenden rechtsver­ gleichenden Untersuchung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt zu­ grunde gelegt werden. Danach sind die Rechte der Leasinggesellschaft bloss schuldrechtlicher Natur, wenn sie nicht mit dem Recht am Leasingobjekt derart verbunden sind, dass sie auch gegenüber Dritten wirken.

5 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.5.2. 6 Vgl. Cuming, International Regulation, 159f. 7 KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 16 Rz. 14, m. w.Nachw.; Kar­ rer, 10f., 46; Möllenhoff, 66f.; differenzierend zum deutschen Recht Canaris, Verding­ lichung, 374f.; zum französischen Recht Khairallah, Srets, N 55ff.; zum schtueizerischen Recht Rey, Rz. 212ff. Eine autonome Umschreibung eines dinglichen Rechts enthält neuerdings das EG-Konkursübereinkommen von 1995 (dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 746 Fn. 50), der lautet: „2. The rights referred to in paragraph [of creditors or third parties in respect of tangible or intangible, movable or immovable assets] shall in particular mean: (a) the right to dispose of assets or have them disposed of and to obtain satisfaction from the proceeds of or income from those assets, in particular by virtue of a lien or a mortgage; (b) the exclusive right to have a claim met, in particualr a right guaranteed by a lien in respect of the claim or by assignment of the claim by way of a guarantee; (c) the right to demand the assets from, and/or require restitution by, anyone having possession or use of them contrary to the wishes of the party so entitled; (d) a right in rem to the beneficial use of assets. 3. The right, recorded in a public register and enforceable against third parties, under which a right in rem within the meaning of paragraph 1 may be obtained, shall be considered a right in rem.“ 8 Zum Ganzen vgl. Lawson, IECL, passim.

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B. Dingliche Wirkungen des Leasingvertrages gegenüber Dritten 227

Im Gegensatz zur traditionellen kontinentaleuropäischen Rechtsauffas­ sung entfalten im common law Gebrauchsüberlassungsgeschäfte die vereinbar­ ten Wirkungen nicht nur zwischen den Vertragsparteien, sondern auch ge­ genüber Dritten, und zwar auch dann, wenn diese Dritten von der Vereinba­ rung keine Kenntnis haben. Dem liegt ein altes Prinzip zugrunde, das für alle Rechtsgeschäfte gilt, durch die eine Sache mit Willen des Berechtigten an einen anderen übertragen wird.9 Dieser Grundsatz ist z.B. im UCC für alle Arten von Leasinggeschäften übernommen worden.10 Die Leasinggesell­ schaft ist vor einem späteren Rechtserwerb durch Gläubiger des Leasingneh­ mers allerdings nur unter der Voraussetzung geschützt, dass der Leasingver­ trag in Kraft tritt, bevor andere Gläubiger des Leasingnehmers wirksam ding­ liche oder vertragliche Rechte am Leasingobjekt begründen.11 Gläubiger des Leasingnehmers und Dritte erwerben das Eigentum oder andere Rechte am Leasingobjekt belastet mit den im ursprünglichen Leasingvertrag oder in ei­ nem Unterleasingvertrag vereinbarten Rechten und Pflichten.12 Ebenso ha­ ben Übertragungsbeschränkungen, welche die Leasinggesellschaft mit dem Leasingnehmer vereinbart hat, Wirkung gegenüber Erwerbern des Leasing­ objektes und Vertragspartnern des Leasingnehmers.13 Die dingliche Wirkung eines Vertrages wurzelt im Grundsatz, dass niemand mehr Rechte an einer Sache übertragen kann, als er selber hat („nemo daU).14 Dieser Grundsatz gilt im common law nicht nur für Veräusserungsgeschäfte, sondern auch für 9 Vgl. Venturini, §21-37 bei Fn. 212. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis, in dem nicht scharf zwischen dinglichen und obligatorischen Rechten unterschieden wird, gilt das Prioritätsprinzip auch mit Bezug auf vertraglich begründete Rechte, vgl. Harris, Rights, 808; White & Summers, 188; Mooney, Ostensible Ownership, 737; Dolan, 812 bei Fn. 4, der vom „shelter, or umbrella, principle" spricht, dass „the taker receives every­ thing the transferor had to convey“. 10 Vgl. § 2A-301 UCC. Die Prioritätenregelung des UCC gilt grundsätzlich auch mit Bezug auf Rechtsnachfolger der Parteien des Leasingvertrages, insbesondere Unterlea­ singgeber und Unterleasingnehmer sowie Zessionare von Forderungen aus dem Leasing­ vertrag. § 2A-307 UCC, Official Comment, Nr. 1 (1990). 11 Ist nichts anderes vereinbart, tritt der Leasingvertrag mit seinem Abschluss in Kraft, vgl. Smith, UCC, § 30.04(7], 191. 12 §2A-305(l) und §2A-301 UCC. Das Recht eines Unterleasingnehmers ist also mit dem vertraglichen Recht des Leasingnehmers belastet, dessen Vertrag früher wirksam geworden ist (vgl. §2A-304(l) UCC). Dieses Recht kann seinerseits mit einem Unter­ leasingvertrag belastet werden, vgl. Cooper, Leasing, 1111; § 2A-304 UCC, Official Com­ ment, Nr. 4 (1990). 13 § 2A-303 UCC. 14 „Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet“ oder „nemo dat quod non habet“, in der Terminologie des common law als „nemo dat“ bezeichnet, vgl. Dolan, 812 bei Fn. 7; Gilmore, Vol. 1, 229 Fn. 1; Harris, Rights, 807f, 816 Fn. 47; Garro, Reform, 60 bei Fn. 139.

„executed" Rechtsgeschäfte, die — wie das Leasing von Mobilien - berech­ tigten Fremdbesitz zum Gegenstand haben („bailments“).15 Die Ausnahmen vom Prinzip des „nemo dat“ sollen dem berechtigten Vertrauen Rechnung tragen, das ein Gläubiger des Leasingnehmers oder Erwer­ ber des Leasingobjektes der Verfügungsmacht des Leasingnehmers entgegen­ bringt. Ein Gläubiger des Leasingnehmers soll sich auf ein mit dem Leasing­ nehmer vereinbartes Recht am Leasingobjekt berufen können, wenn der frü­ her Berechtigte durch sein eigenes Verhalten den Anschein erweckt hat, dass der Leasingnehmer als Besitzer über das Leasingobjekt verfugen darf. Eine solche Situation entsteht etwa dann, wenn die Leasinggesellschaft dem Lea­ singnehmer Dokumente zur Verfügung gestellt hat, die einen weitergehen­ den Anspruch des Leasingnehmers vermuten lassen, als er tatsächlich besteht oder wenn die Leasinggesellschaft weiss, dass der Leasingnehmer von einem Dritten als Eigentümer angesehen wird, aber nichts dagegen unternimmt.16 Dieser Gutglaubensschutz Dritter beschränkt sich im common law nicht auf den Erwerb des Eigentums, sondern erstreckt sich auch auf andere vertrag­ lich begründete Rechte am Leasingobjekt, die dem ursprünglichen Leasing­ vertrag zuwiderlaufen.17 15 Vgl. Mooney, Ostensible Ownership, 736 bei Fn. 206; Linda Boss, 221, m.w.Nachw.; Adams, 5.97ff., S. 111 ff. 16 Zum U.S.-amerikanischen Recht vgl. Smith, UCC, § 30.04[7], 191 bei Fn. 28If. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist ein Grundprinzip des gesamten UCC-Rechts, vgl. § 1-103 UCC. Zum englischen Recht Adams, 5.97, lllf. bei Fn. 8. 17 Nach dem anglo-amerikanischen Recht ist ein gutgläubiger Erwerb des Leasingob­ jekts oder eines Rechtes zur Nutzung des Leasingobjekts aber an die Voraussetzung ge­ bunden, dass der Leasingnehmer, der die Sache an den Dritten zu Eigentum, als Siche­ rungsrecht oder zur Nutzung weiterüberträgt, selber ein Kaufmann ist, der regelmässig Geschäfte von der Art tätigt, wie er es mit dem Dritten abschliesst, und dass der Dritte (Käufer, Mieter oder (Unter-) Leasingnehmer) das Recht am Leasingobjekt ohne Kennt­ nis des Rechtes der Leasinggesellschaft oder eines Unterleasinggebers und im Rahmen des normalen Geschäftsganges erwirbt. Vgl. zum U.S.-amerikanischen Recht Dolan, 813ff; Cooper, Leasing, 1112f; Mooney, Ostensible Ownership, 759; Linda Boss, 234f. Fn. 132ff. Zum englischen Recht Adams, 5.97ff, S. lllff; Rottnauer, 245f, 275f. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs auf dem „offenen Markt“ („market overt“, vgl. Adams, 5.103, S. 113) ist inzwischen aufgehoben worden, vgl. Sale of Goods (Amend­ ment) Act 1994 (1994 c.32), Section 1: „Section 22(l)(relating to the sale of goods in market overt) of the Sale of Goods Act 1979 is hereby repealed." Im Bereich des UCC war die Praxis vor der Einführung von Art. 2A UCC uneinheitlich und beruhte zu ei­ nem grossen Teil auf Analogien zu der Prioritätenordnung des Art. 9 UCC einerseits und des Kaufrechts (Art. 2 UCC) andererseits, vgl. Harris, Rights, 811 ff.; Linda Boss, 216ff.; Boss, Panacea, 94ff. Im dritten Teil von Art. 2A UCC ist die Gerichtspraxis, soweit sie einheitlich war, nun kodifiziert worden, vgl. § 2A-304(2), § 2A-305(2) UCC. Diese Vor­ schriften entsprechen weitgehend den Regeln über den gutgläubigen Erwerb einer Kauf­ sache, vgl. § 2-403 UCC, dazu Cooper, Leasing, 1116; Mooney, Ostensible Ownership, 72 lf. Erwirbt der gutgläubige Dritte kein Eigentum, sondern ein dingliches oder obliga­ torisches Recht zum Besitz der Sache, so gelten die mit seinem Vertragspartner verein­ barten Bedingungen, selbst wenn diese Bedingungen den Bestimmungen des ursprüngli­ chen Leasingvertrages zwischen der Leasinggesellschaft und dem ersten Leasingnehmer

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Auch in civil law-Rechtsordnungen können dingliche Rechte an einer Sache durch blosse vertragliche Vereinbarung mit Wirkung gegenüber Drit­ ten begründet oder übertragen werden.18 Ein vertraglich vereinbartes Nut­ zungsrecht hat aber in der Regel nur dann Wirkungen gegenüber Dritten, wenn es besonders „verdinglicht“ wird. Zugunsten des Nutzungsberechtig­ ten kann dies in Gestalt einer formalisierten Nutzniessung oder in Form ei­ ner Realobligation, zugunsten des Eigentümers in der Form eines Eigen­ tumsvorbehalts oder einer Mobiliarhypothek geschehen.19 Für die „Verding­ lichung“ dieser Rechte gelten oft besondere Publizitätsvorschriften, die ge­ genüber den Formvorschriften für Gebrauchsüberlassungsverträge in der Regel verschärft sind. Vereinfacht besteht der Unterschied zwischen dem common law und dem civil law darin, dass das anglo-amerikanische Recht die dingliche Wirkung einer vertraglichen Vereinbarung als Grundsatz, das kontinentaleuropäische Recht eine Verdinglichung obligatorischer Rechte als Ausnahme begreift.20 Das ci­ vil law knüpft Rechtswirkungen nicht in erster Linie an den Vertragsinhalt, sondern an den Besitz der Sache, den es mit Legitimations- und Übertra­ gungswirkungen ausstattet. Ein typisches Beispiel für die traditionelle konti­ nentaleuropäische Legitimations- und Übertragungswirkung des Besitzes ist widersprechen. Der Gutglaubensschutz setzt sich auch mit Bezug auf weitere Berechtigte am Leasingobjekt fort. Vgl. § 2A-304(2) UCC, dazu White & Summers, 186. So ist z.B. ein Leasingvertrag, den der gutgläubige Dritte C mit dem ersten Leasingnehmer B auf zwei Jahre abschliesst, gültig, selbst wenn B mit der Leasinggesellschaft A ein Leasingver­ hältnis von nur einem Jahr vereinbart hat. Verkauft C die Leasingsache an D weiter, so wird D Eigentümer, wenn die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs erfüllt sind. Ist B dagegen nicht im Leasinggeschäft mit Waren von der Art des Leasingobjektes oder im Handel dieser Waren tätig, oder erwirbt C das Leasingobjekt nicht im Rahmen des allgemeinen Geschäftsganges oder in Kenntnis des Inhalts der Berechtigung der Leasing­ gesellschaft, gilt der Grundsatz des „nemo dat“ unverändert: Der Erwerber oder Vertrags­ partner D kann dann höchstens das dingliche oder vertragliche Recht des Veräusserers oder Vertragspartners B erwerben, nicht aber auch das darüber hinausgehende Recht von A oder von dessen Vorgängern. Wurde z.B. der Leasingvertrag zwischen A und B für ein Jahr abgeschlossen, so kann ein Unterleasingnehmer (C) nicht geltend machen, er habe mit B eine Leasingdauer von zwei Jahren vereinbart, vgl. White & Summers, 188f. Zur weder von Art. 2A UCC noch vom UCC-Kaufrecht geregelten Frage, wer Priorität hat, wenn das Leasingobjekt käuflich erworben wird und der Käufer es weiter verleast, vgl. § 2A-304 UCC, Official Comment, Nr. 3 (1990); Cooper, Leasing, 1118f. 18 So knüpfen etwa der französische Code Civil und weitere Rechtsordnungen des ro­ manischen Rechtskreises den Eigentumsübergang an eine vertragliche Vereinbarung (Konsensprinzip). 19 In neuerer Zeit wird jedoch zumindest mit Bezug auf Gebrauchsüberlassungsver­ träge über Immobilien in verschiedenen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen die Auffassung vertreten, dass die Rechtsstellung des Mieters allgemein Drittwirkung habe, vgl. z.B. zum italienischen Recht die Nachw. bei Bonomi, 148 Fn. 78; zum deutschen Recht Canaris, Verdinglichung, 392ff. 20 „Security of transaction“ geht vor „security of title“, vgl. Cuming, International Regulation, 153 bei Fn. 70; Rottnauer, 304; Lalive, 166; Mazzoni, 262.

Art. 2279 des französischen CC: „En fait de meubles, la possession vaut titre“.21 Die deutschrechtlichen Eigentumsvermutungen haben dieselbe Funk­ tion.22 Gutgläubige Dritte werden in ihrem Vertrauen auf das unbelastete Eigentum des Besitzers geschützt, es sei denn, dass das Gesetz etwas anderes anordnet, namentlich dadurch, dass es die Legitimationswirkung des Besitzes durch eine andere Publizitätsform ersetzt.23

C. Sicherungsfunktion des dinglichen Rechts am Leasingobjekt Unbestritten ist, dass das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt zumindest teilweise eine Sicherungsfunktion zu erfüllen hat, die dem Eigentumsvorbehalt des Kredit- oder Abzahlungsverkäufers ähnlich ist.24 Der Umstand, dass die Leasinggesellschaft nie die tatsächliche Herr­ schaft über das Leasingobjekt hat, kombiniert mit ihrer vertraglichen Ver­ pflichtung, dem Leasingnehmer das Leasingobjekt während seiner ganzen oder annähernd ganzen wirtschaftlichen Lebensdauer zu überlassen, redu­ ziert ihr Eigentum —isoliert betrachtet - auf ein besitzloses Sicherungsrecht. Diese sachenrechtliche Qualifikation wird noch dadurch bekräftigt, dass die Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer so weit wie möglich die Verantwor­ tung eines Eigentümers überbindet: die Pflicht zur Erhaltung des Leasingob­ jekts; die Gefahr des Unterganges der Sache und die Pflicht zur Versicherung 21 Dazu eingehend Khairallah, Süretes, N 209ff. 22 Vgl. Sauveplanne, in: Sauveplanne, Security, 10ff; Sauveplanne, Protection, 659ff. 23 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.5.2., 191 f.; Karrer, 18 Fn. 12, 20ff.; Garro, Reform, 61 bei Fn. 142; Sauveplanne, in: Sauveplanne, Secu­ rity, 9ff.; ZWEIGERT, Gutgläubiger Mobiliarerwerb, 4ff. 24 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, 174; Kato, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/ S.R. 7, Acts and Proceedings, II, 134; Dalhuisen, Security, 368 und passim; Mooney, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 8, Acts and Proceedings, II, 146f.; Altorfer, 89 bei Fn. 20; Giovanoli, N 483 Fn. 47, m. rechtsvergleichenden Hinweisen; Khairallah, Süretes, N 286 bei Fn. 187; Ders., Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 458; Rey, Rz. 37. Der Sicherungscharakter des Eigentumsvorbehalts am Leasingobjekt wird in der schweizerischen Doktrin selbst von den Befürwortern einer mietrechtlichen Qualifika­ tion des Finanzierungsleasing anerkannt, vgl. die Hinweise bei Giovanoli, Credit-bail, N 483 Fn. 47; Juvet, Aspects, 39 Fn. 28a. Im französischen Recht, wo das Finanzierungslea­ sing vom Gesetzgeber als Mietvertrag qualifiziert wird, ist umstritten, ob das Recht der Leasinggesellschaft als „securite“ anzusehen ist, vgl. Cabrillac/Mouly, 418f.; Khairallah, Süretes, N 134 bei Fn. 248; Lucas de Leyssac, L’Obligation, N 22; zum englischen Recht Chitty-Guest, §32-056 bei Fn. 17: „The bailment which underlies finance leasing is therefore only a device to provide the finance Company with a security interest (its reversionary right)“. Zum Ganzen rechtsvergleichend Giovanoli, Credit-bail, N 139ff. franzö­ sisches Recht); N 254-257 (italienisches Recht), N 382f. (belgisches Recht); Dalhuisen, Se­ curity, 367ff.

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des Leasingobjekts, sowie die Pflicht zur Bezahlung aller Abgaben, die mit dem Leasingobjekt im Zusammenhang stehen. 1. Numerus clausus der Sachenrechte

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Die meisten Rechtsordnungen lassen nur eine beschränkte Anzahl von dinglichen Rechten an Sachen zu (numerus clausus, Grundsatz des Typen­ zwangs) und setzen für jeden Typ fest, welche Wirkungen ihm gegenüber Dritten zukommen (Grundsatz der Typenfixierung).25 Soweit nicht vom Gesetzgeber oder von der Praxis mit dem dinglichen Recht einer Finanzierungsleasinggesellschaft besondere formelle Vorausset­ zungen und Wirkungen verbunden werden, sieht man sich in Rechtsordnun­ gen mit numerus clausus gezwungen, das Recht am Leasingobjekt einem bestehenden Sachenrechtstyp zuzuordnen. Für diese Zuordnung stehen das Voll-Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte zur Verfügung. Diese letzteren lassen sich zusätzlich danach unterscheiden, ob sie der Sicherung eines Waren- oder eines Geldkredits dienen.

2. Eigentum oder beschränktes dingliches Recht 234

Das Institut des (Privat-) Eigentums ist schon lange vor der Entwicklung des modernen Finanzierungsleasing zum Zwecke der Sicherung von Forde­ rungen eingesetzt worden.26 Allen Formen der eigentumsrechtlichen Siche­ rung — einschliesslich des Finanzierungsleasings von Mobilien — ist gemein­ sam, dass derjenige, der sich das Eigentum vorbehält oder zur Sicherheit übereignen lässt, ein eigenes Interesse nur am Wert, nicht aber am Gebrauch der Sache hat. Der Sicherungsgläubiger hat als Eigentümer mehr Rechte, als er zur Sicherung seines Anspruchs benötigt.27 Dadurch nähert sich das Ei­ gentum am Leasingobjekt einem beschränkten dinglichen Recht an.28 In ei25 Rechtsvergleichend Sauveplanne, in: Sauveplanne, Security, 9f.; Schilling, Mo­ biliarsicherheiten, 79ff.; Weber, 514ff.; Giovanoli, Credit-bail, N 486; zum schweizerischen Recht Foex, passim; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 86, m.w.Nachw.; zum deut­ schen Recht Wiegand, Numerus clausus; Canaris, Verdinglichung, 376-378; zum italie­ nischen Recht Bonomi, 145 bei Fn. 77, 146f., 164; zum österreichischen Recht Ders., 167f. Der numerus clausus der Sachenrechte wird im allgemeinen mit dem Bedürfnis nach kla­ ren und übersichtlichen Rechtsverhältnissen begründet, vgl. Meier-Hayoz, Systemati­ scher Teil, N 78. Nicht unbestritten ist die Auffassung, dass der numerus clausus nur ver­ hindert, dass dingliche Rechte durch Parteivereinbarung geprägt werden können, dass eine ergänzende Gesetzesauslegung oder eine richterliche Gesetzesergänzung jedoch zu­ lässig ist, vgl. betreffend Eigentumsvorbehalt Bonomi, 165, betreffend das dingliche Recht sui generis der Leasinggesellschaft Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 92, m.w.Nachw. in Fn. 112. A.A. zum österreichischen Recht Frotz, Aktuelle Probleme, 175£, der aus Gründen des numerus clausus das Institut des dinglichen Anwartschaftsrechts ab­ lehnt; ähnlich zum schweizerischen Recht Zobl, Art. 884 ZGB, N 136, m.w.Nachw. 26 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, 174; Drobnig, Typen, 132; Altorfer, 220f. 27 Vgl. Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 473; Klein, Sicherungsübereignung, 204.

nigen Rechtsordnungen hat die Erkenntnis, dass der Vorbehalt des Leasing­ eigentums Sicherungsfunktion hat, zur Einführung besonderer Publizitäts­ vorschriften für Finanzierungsleasinggeschäfte geführt, die weiter unten ge­ nauer untersucht werden.28 29 Das anglo-amerikanische Recht versteht das Eigentum als Herrschaftsrecht, das sich aus mehreren Befugnissen zusammensetzt, deren Kombination das Eigentumsrecht erst ausmacht.30 Diese Konzeption hat die Einordnung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft im common law einfacher gemacht als im civil law, wo das Eigentum grundsätzlich unbeschränktes Mutterrecht ist und beschränkte dingliche Rechte als ein davon abgeleitetes rechtliches „Minus“ angesehen werden.31 Selbst in Rechtsordnungen, die an der formellen Unterscheidung zwisehen Eigentum und beschränkten dinglichen Rechten festhalten, wird eine besondere Publizität des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Lea­ singobjekt de lege ferenda diskutiert.32 Wo besitzlose Sicherungsrechte an Mobilien ausgeschlossen sind, wird die Frage gestellt, ob das Recht der Lea28 Vgl. Dalhuisen, Security, 367ff., 373f.; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 473, der betont, dass sich ohne „Einbusse an Substanz eine Erscheinungsform des Sicherheits-Ei­ gentums auch als Pfandrecht begreifen“ lasse. Ähnlich Cabrillac/Mouly, 418 bei Fn. 32-33, die auf die — zwischen den Autoren des Werkes selbst umstrittene - Frage hinweisen, ob die wirtschaftliche Funktion des Finanzierungsleasing zu einer rechtlichen Qualifizierung als Sicherungsrecht fuhren müsse. Differenzierend Goyet, N 408ff., der im „ökonomischen“ Eigentum des Leasingnehmers ein besonderes Sicherungsrecht er­ blickt, das mit der Nutzniessung und dem (Erb-) Baurecht („droit de superficie“) des fran­ zösischen Rechts vergleichbar ist. 29 Modell des Art. 9 UCC und französisches Modell, dazu unten Rz. 271 ff., 290ff. 30 Rechtsvergleichend Lawson, IECL, 2-47; Sauveplanne, in: Sauveplanne, Secu­ rity, 10 bei Fn. 3; zu den „gemischten“ Systemen Smith, in: Lawson, IECL, 2-231. Diese Konzeption liegt auch dem Modell des Art. 9 UCC zugrunde. § 9-202 UCC bestimmt, dass die Regelung des Artikels 9 betreffend Sicherungsgeschäfte unabhängig davon An­ wendung findet, ob der Sicherungsnehmer oder ob der Sicherungsschuldner formeller Eigentümer des Sicherungsobjektes ist, und dass der Anwendungsbereich des einheitli­ chen Kreditsicherungsrechts sich auch auf die Übertragung von Rechten durch Kauf er­ streckt, vgl. § 1-201 (37) UCC, Official Comment (1990). 31 Vgl. statt vieler Altorfer, 89, 222 bei Fn. 19, 22 (zum deutschen und schweizeri­ schen Recht); Zobl, Systematischer Teil, N 1342 (betreffend Abgrenzung Pfandrecht-Si­ cherungseigentum). Dieselbe Problematik besteht mit Bezug auf den anglo-amerikani­ schen Trust, vgl. statt vieler Supino, 124f., m.w.Nachw. 32 In der schweizerischen wissenschaftlichen Diskussion reichen die Vorschläge von der Einführung eines besonderen Leasingregisters — wie es in Frankreich für einen bestimm­ ten Typ des Finanzierungsleasing bereits besteht - bis zur Einführung eines allgemeinen Registers für Sicherungsrechte nach dem Modell des Art. 9 UCC, vgl. z.B. HGer. Zürich, 1.6.1977, SJZ 1977 Nr. 90; Giovanoli, Credit-bail, N 518 a.E.; Giovanoli, Leasing et le droit suisse, 57f.; zum belgischen Recht vgl. die Hinweise bei Giovanoli, Credit-bail, N 219 Fn. 13; zum italienischen Recht vgl. Ferrarini, Locazione finanziaria, 239ff. sowie die Hinweise bei Giovanoli, Credit-bail, N 254-256, N 405 Fn. 7; zum englischen Recht Diamond, 42 (Einbezug in die Registrierungspflicht nach dem Modell des Art. 9 UCC), betreffend Leasing von Eisenbahnmaterial Rosen, Staying on the right tracks, 20.

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singgesellschaft am Leasingobjekt nicht als ein „klandestines“ Sicherungs­ recht33 anzusehen sei, mit dem versucht werde, den numerus clausus der dinglichen Sicherheiten zu umgehen.34 Die Vertreter der Auffassung, dass die Leasinggesellschaft (Voll-) Eigentümerin wie eine Vermieterin bleibe, halten dem entgegen, dass eine ganze Industrie bedroht wäre, wenn das Sicherungs­ recht der Leasinggesellschaft nicht als Eigentum anerkannt würde.35

D. Systematische Einordnung des Leasingvertrages 237

Der mutige Schritt, das dingliche Recht der Leasinggesellschaft als sachen­ rechtliches Institut sui generis anzuerkennen und mit Wirkungen auszustat­ ten, die teilweise von denjenigen des Volleigentums und eines klassischen beschränkten dinglichen Rechts abweichen, ist im kontinentaleuropäischen Rechtsraum, im Gegensatz zum nordamerikanischen Recht, praktisch nir­ gends gewagt worden. Nach wie vor werden die dinglichen Wirkungen des Rechts am Leasingobjekt von der Einordnung der Finanzierungsleasing-Ab ­ rede in das System der gesetzlich geregelten Vertragstypen abhängig ge­ macht.36 Dadurch setzt sich die Problematik der Zuordnung des Finanzie­ rungsleasing zu einem historischen Vertragstyp auf der Ebene des Sachen­ rechts fort und verstärkt sich, weil das Sachenrecht - im Gegensatz zum Ver­ tragsrecht - den Grundsatz der Typenfreiheit nicht kennt.

33 Hanisch, Finanzierungs-Leasing und Konkurs, 184,186; Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 92. Vgl. auch Giovanoli, Leasing et le droit suisse, 58: „hypotheque occulte". 34 Vgl. zum schweizerischen Recht Hausheer, Kreditsicherung, 169f.; Hausheer, Fi­ nanzierungs-Leasing, 229f; Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 89ff.; Stofer, 156. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung nicht angeschlos­ sen, vgl. BGer., 30.4.1992, BGE 118 II 150ff., kritisch Hausheer, Leasing-Entscheid, 480ff.; Hausheer, KKG, 69. Die kantonale Rechtsprechung ist uneinheitlich, vgl. Bez.Ger. Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 26.2.1991, BISchK 55 (1991) 225, Nr. 45; Bez.Ger. Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 29.6.1987, BISchK 53 (1989) 181, Nr. 29; OGer. Aargau, 26.1.1978, AGVE 1978, 29ff., bestätigt durch BGE (unveröff.) vom 21.11.1978; Bez.Ger. Zürich, 14.7.1992, ZR 91/92 (1993) Nr. 16, S. 57ff. = SJZ 89 (1993) 119ff., dazu Schraner, SJZ 90 (1994) 8ff.; Bernischer Appellationshof, 16.3.1993, ZbJV 1994, 98ff.; Bernischer Appelationshof, 29.12.1970, ZBJV 1973, 242ff., 244ff.; OGer. Basel-Stadt, 29.9.1992, BJM 1994, 38, 42f.; Appella­ tionsgericht Basel-Stadt, 3. 4.1996, BJM 1997, 26ff. Zum deutschen Recht vgl. WALz, 5f., 11 f., m.w.Nachw. 35 Vgl. Peter, in: Probleme der Kreditsicherung, 196; Giovanoli, Leasing et le droit suisse, 57: „Le leasing ayant acquis droit de eite dans la vie economique suisse et ne portant atteinte, au demeurant, ä aucun intrt digne de protection, il serait inopportun de mettre ä nant son developpement - apres pres de vingt ans de pratique - par une In­ terpretation trop rigoureuse des regles legales.“ 36 Vgl. Reczei, 212 bei Fn. 6.

1. Miete

In vielen Rechtsordnungen werden Finanzierungsleasingverträge trotz ihren Besonderheiten als Mietverträge behandelt. Die Zuordnung des Lea­ singvertrags zum Vertragstyp „Miete“ fuhrt zur sachenrechtlichen Qualifika­ tion des Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt als Eigentumsrecht, dessen Ausübung lediglich durch die vertraglichen Verpflichtungen der Lea­ singgesellschaft gegenüber dem Leasingnehmer beschränkt ist.37

238

2. Abzahlungskauf Vollamortisationsverträge werden oft aufgrund des Umstandes, dass mit dem Abschluss des Leasingvertrages der Substanzwert des Leasingobjektes an den Leasingnehmer übertragen wird und dass ihm ausserdem die Pflichten eines Eigentümers überbunden werden, wie Teilzahlungskäufe behandelt.38 37 Vgl. Giovanoli, Credit-bail, N 452, m.w.Nachw. in Fn. 28. Vgl. z.B. aus der spani­ schen Rechtsprechung Tribunal Supremo, 18.11.1983 i.S. Firstmark Leasing de Espana, wiedergegeben bei Rojo Ajuria, 312; Tribunal Supremo, 10.4.1981 i.S. Hispalis de Construcciones, S.A., wiedergegeben bei Rojo Ajuria, 306; Tribunal Supremo, 28.3.1978, 28.3.1978 i.S. Lisban, S.A. Compania de Leasing, wiedergegeben bei Rojo Ajuria, 303. Zum französischen Recht Bey, Urteilsanmerkung zu Cour d’appel de Paris, 15e chambre B, 9.5.1986, G.P. 1987, 1, 298, 300, linke Spalte; Ders., Urteilsanmerkung zu Dijon, 2.9.1986, J.C.P. d. G. 1987, II, no. 20865, bei Fn. 2fF. Zum deutschen Recht s. von West­ phalen, Leasingvertrag, Rz. 37f. Auf die Qualifikation der Rechte der Leasinggesellschaft als Vermieterin im Gegensatz zu den Rechten eines (gewöhnlichen) Sicherungsgläubi­ gers hat die Leasingindustrie im Rahmen der Vorarbeiten zur Vereinheitlichung des in­ ternationalen Mobiliarsicherungsrechts des UNIDROIT grossen Wert gelegt, vgl. LEASEUROPE, in: UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 12, Appendix III (March 1994), unten: „The Federation takes the view that what is involved in the financial leasing transaction from an economic point of view must not prevail over its legal nature. European financial lessees, in almost all European countries, are holders not of real rights over the leased as­ set but rather of a right in personam vis-a-vis the financial lessor..[T]he Federation is opposed to any assimilation, however unintentional, of the concepts of ownership and secu­ rity which are fundamentally opposed to one another and which, to its way of thinking, must needs [sic] be treated separately.“ • 38 In vielen Rechtsordnungen wird als Hauptkriterium zur Abgrenzung zwischen Fi­ nanzierungsleasing und Abzahlungskauf geprüft, ob bereits im Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses feststeht, dass das Eigentum an der überlassenen Sache an den Erwerber überge­ hen wird oder ob der Eigentumsübergang von einer späteren Willenserklärung abhängt. Zum englischen Recht vgl. Goode, Commercial Law, 823 bei Fn. 18, 827; Rottnauer, 228ff., 260ff., je m.w.Nachw.; zum französischen Recht Koblitz, 35ff., m.w.Nachw.; zum italienischen Recht vgl. die Nachw. bei Ferrarini, Nave e areomobile, 46 Fn. 25. Im schweizerischen Recht wird die Abgrenzung unter dem Aspekt des beabsichtigten wirt­ schaftlichen Ergebnisses geprüft. Die schweizerische Regelung über den Abzahlungskauf gilt für alle Rechtsgeschäfte, bei denen die Parteien dieselben wirtschaftlichen Zwecke verfolgen wie bei einem Kauf auf Abzahlung, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen (Art. 226m Abs. 1 OR). Daraus lässt sich ableiten, dass die Bezeichnung als Leasingvertrag die Leasinggesellschaft nicht davor schützt, im Einzelfall als Abzah­ lungsverkäuferin betrachtet zu werden. Vgl. dazu eingehend Stauder in: Kramer, Neue

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Dies hat in sachenrechtlicher Hinsicht zur Folge, dass die Form- und Publi­ zitätsvorschriften für den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers eingehalten werden müssen.39 Obwohl der Eigentumsvorbehalt die Funktion eines be­ sitzlosen Sicherungsrechtes hat,40 lassen ihn selbst Rechtsordnungen zu, die sonst die Mobiliarhypothek41 verbieten oder für unwirksam gegenüber Drit­ ten erklären. Die vertraglichen Form- und die sachenrechtlichen Publizitäts­ vorschriften für den kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt sind jedoch in den meisten Rechtsordnungen strenger als die entsprechenden Vorschriften mit Bezug auf das dingliche Recht des Vermieters von Mobilien.42 Der Grund Vertragsformen, 82ff.; Bez.Ger. Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 26.2.1991, BISchK 55 (1991) 225, Nr. 45, S. 231 ff.; BGer., 30.4.1992, BGE 118 II150 (Fi­ nanzierungsleasing, Frage offen gelassen); BGer., 20.5.1987, BGE 113 II 168ff; Bez.Ger. ZH, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 29.6.1987, BISchK 53 (1989) 181, Nr. 29; OGer. Aargau, 26.1.1978, AGVE 1978, 29ff, bestätigt durch BGE (unveröff.) vom 21.11.1978; Bez.Ger. ZH, 14.7.1992, ZR 91/92 (1993) Nr. 16, S. 57ff. = SJZ 89 (1993) 119ff, dazu Schraner, SJZ 90 (1994) 8ff; Bernischer Appellationshof, 16.3.1993, ZbJV 1994, 98ff; Kantonsgericht Graubünden, 17.3.1972, SJZ 69 (1973) 359 Nr. 157;Tribunal cantonal Waadt, 16.3.1974, SJZ 70 (1974) 335, Nr. 95; OGer. Basel-Stadt, 29.9.1992, BJM 1994, 38, 42ff; dazu Hausheer, KKG, 69 Appellationsgericht Basel-Stadt, 3. 4. 1996, BJM 1997, 26ff. Obwohl die schweizerische Regelung in erster Linie zum Schutze von Konsumenten erlassen wurde, gelten einzelne Vorschriften des Abzahlungsrechtes auch für Verträge über Investitionsgüter (Art. 226m Abs. 4 OR a.E.). Dazu gehört die Vor­ schrift, dass der Veräusserer beim Verzug des Käufers zwar die fälligen Teilzahlungen oder den Restkaufpreis in einer einmaligen Zahlung fordern, jedoch nur unter der Vorausset­ zung vom Vertrag zurücktreten kann, dass er sich den Rücktritt vom Vertrag ausdrück­ lich vorbehalten hat und (kumulativ) dass der Käufer sich mit einer Mindestanzahl von Raten im Verzug befindet, die mindestens einen bestimmten Prozentsatz des Gesamt­ kaufpreises ausmachen (Art. 226 h Abs. 2 OR; OR-Kommentar-Giger, Art. 226 h OR, N 7ff; kritisch gegenüber der Anwendbarkeit auf das Finanzierungsleasing Schraner, 9f. Zum nordamerikanischen Recht s. unten Rz. 247ff. 39 Die meisten Rechtsordnungen erlauben es dem Verkäufer, sich das Eigentum am veräusserten Gegenstand bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorzubehalten. Ein solcher Eigentumsvorbehalt wird in vielen Rechtsordnungen mit dinglicher Wir­ kung ausgestattet: Der Verkäufer kann, wenn er nicht vollständig befriedigt ist, den Kauf­ gegenstand in der Zwangsvollstreckung gegen den Käufer zurücknehmen. Rechtsverglei­ chend Fisch, 79ff; UNCITRAL, Security Interests, 198ff; Stumpf, passim; StaudingerStoll, Rz. 258ff; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 82ff; Bonomi, 22ff, 169ff; zum Recht der lateinamerikanischen Staaten vgl. Garro, Security Interests, 188ff.; Ahrens, 203ff. Eine Ausnahme bildet das noch geltende belgische Recht. Der Eigentumsvorbehalt hat dort nur Drittwirkung, wenn der Kaufvertrag vor Einleitung des Zwangsvollstrek­ kungsverfahrens aufgelöst wird, vgl. Loussouarn, 283; Bonomi, 176. 40 Zur Rechtsnatur des Eigentumsvorbehalts als Sicherungsrecht im schweizerischen Recht vgl. BGer., 1.2.1954, BGE 80 III 25, 27: „... verschafft ihm [dem Verkäufer] ... der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung ...“; Zobl, Systematischer Teil, N 1353; Altorfer, 69 bei Fn. 26. 41 S.u.Rz.257. 42 Eine Ausnahme bildet das französische Recht, das die Wirkungen eines crdit-bailVertrages gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers von einem Registereintrag abhän­ gig macht, beim kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt jedoch eine schriftliche Vereinba­ rung genügen lässt. Dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 404.

hierfür ist die traditionelle Unterscheidung zwischen dem formellen Eigen­ tum, das nicht an eine besondere Publizität gebunden wird, und beschränk­ ten dinglichen Rechten. Die Behandlung des Leasingvertrages als Miet- oder Abzahlungsvertrag hat aber nicht nur mit Bezug auf die unterschiedlichen Voraussetzungen und Wirkungen der Publizität Bedeutung. Namentlich beim grenzüberschreitenden Leasing ist die Vermeidung der Qualifikation als Abzahlungsgeschäft für die Parteien auch aus steuerlichen Gründen von Bedeutung, wenn nur der zivilrechtliche Eigentümer das Leasingobjekt steuerlich amortisieren kann.43 Aber auch die Bewilligung zur Eintragung in ein nationales Register, die etwa für den Betrieb eines Flugzeugs notwendig ist, kann von der formellen Eigentümerstellung abhängen.44

3. Mietkauf (hire-purchase, location-vente) Dasselbe wirtschaftliche Ergebnis wie mit einem Kauf unter Eigentumsvorbehalt lässt sich dadurch erreichen, dass ein Rechtsgeschäft als Mietver­ trag ausgestaltet wird, in dessen Rahmen das Eigentum solange beim frühe­ ren Eigentümer bleibt, bis die überlassene Sache amortisiert ist.45 Vor allem im angelsächsischen Rechtskreis und in den romanischen Rechtsordnungen sind Mietkaufverträge verbreitet und zum Teil gesetzlich geregelt.46 Die zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Mietkauf- und Leasinggeschäften wird in den verschiedenen Rechtssystemen von unterschiedlichen Kriterien abhängig gemacht. Im englischen Recht besteht der Unterschied zwischen einem als „finance lease“ bezeichneten Leasinggeschäft und einem „hirepurchase“ Geschäft darin, dass dem Leasingnehmer keine Erwerbsoption ein­ geräumt sein darf, während dem Mietkäufer eine solche Option zustehen muss.47 Umgekehrt verlangt das französische Recht die Vereinbarung einer Erwerbsoption des Leasingnehmers, wenn der Leasingvertrag dingliche Wir­ kung gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers haben soll.48 Bei der „loca43 Vgl. z.B. Eynes, 235 (betreffend Flugzeugleasing); Ferrarini, Nave e areomobile, 38 (betreffend Leasing von Schiffen und Flugzeugen); Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 144ff. Grundsätzlich ist die steuerrechtliche Betrachtungsweise im ame­ rikanischen Recht allerdings unabhängig von der zivilrechtlichen, vgl. Stewart, 68. 44 Dazu oben Teil 1 Rz. 31 bei Fn. 44. 45 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, 174; Crowther Report, Ziff. 5.2.2.; Ha­ nisch, Mobiliarsicherungsrechte, 37; Fritzemeyer, 105f.; Nguyen Phu Duc, Urteilsan­ merkung zu Cass. com., 7.2.1977, D. 1978, 703. 46 Rechtsvergleichend Drobnig, Typen, 132; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 472. Zum angelsächsischen Recht Goode/Ziegel, passim; Goode, Hire-Purchase, 32ff; Goode, Commercial Law, 827ff; Rottnauer, 221 ff.; Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 40. Zum französischen Recht Aynes; Nguyen Phu Duc, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 7.2.1977, D. 1978, 703f.,je m.w.Nachw. 47 Vgl. Chitty-Guest, § 32-056 Fn. 16; Goode, Commercial Law, 833. 48 Vgl. Parleani, Urteilsanmerkung zu Cour d’appel de Rennes, 30.11.1976, D. 1978, 302ff.,305.

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tion-vente“ hingegen, einem gesetzlich nicht geregelten Vertrags typ,49 ist der Mietkäufer zum Erwerb der Sache gezwungen.50

4. Sicherungsgeschäft a. 242

Sicherungsübereignung

Der Charakter der Drittfinanzierung rückt das Finanzierungsleasing­ Geschäft in die Nähe des Geldkredits, im Gegensatz zum Warenkredit, bei dem der Veräusserer gleichzeitig die kreditierende Partei ist. Die dingliche Sicherung des Geldkredits ist in vielen Rechtsordnungen nur durch die Begründung eines Pfandrechtes oder durch eine Sicherungsübereignung möglich. Beiden Instituten ist gemeinsam, dass ihnen nur wenige Rechts­ ordnungen Drittwirkung verleihen, ohne gleichzeitig eine Registrierung oder eine ähnliche Publizität vorzuschreiben, die den Besitz an der Sache ersetzt.51 Wird das Finanzierungsleasinggeschäft als Geldkredit qualifiziert, kann dies zur Folge haben, dass es denselben strengen Grundsätzen und Vorschriften unterworfen wird wie andere Formen der Übertragung von Eigentum zum Zwecke der Sicherung eines Geldkredits. In vielen Rechtsordnungen hat eine solche Qualifikation zur Folge, dass das Recht am Leasingobjekt gegenüber Gläubigern und Dritten keine Wirkungen zu entfalten vermag, solange es sich im Besitz des Leasingnehmers befin­ det.52 Sicherungsgeschäft sui generis (Nordamerikanisches Modell)

b.

Geographische Verbreitung

(1) 243

Das unübersichtliche Nebeneinander zahlreicher besitzloser Mobiliar­ sicherheiten im common law und die damit zusammenhängende Rechts­ unsicherheit im Kreditwesen gaben Mitte des 20. Jahrhunderts in den Verei­ nigten Staaten dazu Anlass, das Modellgesetz des UCC um ein Kapitel 9

FERID/SONNENBERGER, II, 2G-769ff. 50 Cour d’appel de Rennes, 30.11.1976, D. 1978,Jurisprudence, 302ff., Anm. Parlea­ ni; Cass. com., 7.2.1977, D. 1978,702. Die genaue Abgrenzung zum credit-bail ist unklar, vgl. die Nachw. bei Aynes, Nr. 25; Nguyen Phu Duc, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 7.2.1977, D. 1978, 703; Koblitz, 37f. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, das credit­ bail i.S. des Gesetzes (dazu unten Rz. 296) sei eine typische Form der location-vente, vgl. Aynes, Nr. 22. 51 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, 174; Zobl, Systematischer Teil, N 422ff.; Fisch, 137f.; Stumpf, passim; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 113ff. 52 Zur Vergleichbarkeit des Rechtes der Leasinggesellschaft mit der Sicherungsüber­ eignung und ähnlichen Instituten europäischer Rechtsordnungen, vgl. Giovanoli, Cre­ dit-bail, N 483ff.; zum österreichischen Recht vgl. Hoyer, Mobiliarsicherheiten, 60 nach Fn. 45. 49

über das Recht der Kreditsicherheiten zu erweitern.53 Inzwischen haben alle amerikanischen Gliedstaaten das Grundmodell des Art. 9 UCC, zum Teil mit grösseren Abweichungen, in ihr Recht übernommen.54 Dazu ge­ hört selbst Louisiana, dessen Zivilrecht auf dem französischen Code Na­ poleon beruht.55 Auch ausserhalb der Vereinigten Staaten hat das Modell des Art. 9 UCC Verbreitung gefunden. In vielen Staaten des common law-Rechtskreises be­ stehen heute Kreditsicherungsgesetze, die dem Art. 9 UCC nachgebildet sind. Dazu gehören die Mehrheit der kanadischen Provinzen und einzelne australische Teilstaaten.56 All diesen gesetzlichen Regelungen ist gemeinsam, dass sie von einem funktionellen Begriff des Sicherungsrechtes („security interest“) ausgehen und dass dieses Recht, wenn es bestimmte Voraussetzun­ gen erfüllt, unabhängig vom Eigentum oder von der tatsächlichen Sachherr­ schaft Wirkungen gegenüber Dritten und im Falle der Insolvenz des Siche­ rungsschuldners gegenüber dessen Gläubigern entfaltet. Das Modell des Art. 9 UCC hat die Reformen oder Vorschläge zur Reform des Kreditsicherungsrechts vieler weiterer Staaten beeinflusst. Dazu gehören nicht nur common law-Staaten,57 sondern auch solche der romani­ stischen und der germanistischen Tradition.58 Auch den modernen Verein­ heitlichungsbestrebungen auf supranationaler Ebene, namentlich den Bestre­ bungen der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung („EBRD“) und des UNIDROIT, dient das Konzept des einheitlichen Siche­ rungsrechts des Art. 9 UCC als Vorbild.59 53 Zur geschichtlichen Entwicklung von Art. 9 UCC s. Gilmore, Vol. 1, Ch. 3-8; McDonnell, § 3B.02[l]); Morgan, 13ff. 54 Vgl. die Übersicht in Uniform Laws Annotated, Vol. 3, Uniform Commercial Code, §§9-101 to 9-208, St. Paul/Minneapolis 1993, Cumulative Annual Pocket Part 1994, S.lf. 55 Louisiana Acts 528, La. Rev. Stat. Ann., 10:9-101 (West 1993); dazu Harrell, A Guide to the Provisions of Chapter Nine of Louisianas Commercial Code, Louisiana L.Rev. 50 (1990) 712. Zu den wesentlichen Abweichungen gegenüber Art. 9 UCC vgl. McDonnell, § 3B.03; zum Miet- und Leasingrecht ausserhalb des Kreditsicherungsrechts vgl. Willenzik, 755ff. (Rechtszustand vor der Übernahme des Modells von Art. 9 UCC). 56 Vgl. z.B. den Chattel Securities Act 1987 von Victoria, dazu McDonnell, § 3B.05. Zu den kanadischen PPSA unten Rz. 277ff. 57 Zu den Reformen in England, Schottland und Wales, wo der Rechtszustand demje­ nigen in den Vereinigten Staaten vor Einführung des Art. 9 UCC gleicht, vgl. Crow­ ther Report, § 5.2.8.; Diamond, 35ff. und passim; Goode, Modernisation, 244ff., 249f.; M. Lawson, 289. 58 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.6.2.2, S. 210 und passim. Zu den Re­ formen in lateinamerikanischen Staaten vgl. Garro, Reform, 115f., Ders., Security In­ terests, 199f.; Italien: Ferrarini, Growing Number, bei Fn. 9; Schweiz: Altorfer, 247, 252; Österreich: Frotz, Aktuelle Probleme, 311 ff.; Deutschland: Drobnig, Gutachten, F 96; Ders., Mobiliarsicherheiten, 485; Ders., Typen, 132f.; Coing, 80f; Hübner, Substituti­ onsprobleme, 831; Dielmann, 251 ff.; Milger, 123ff. zu den neuesten Entwicklungen in Frankreich vgl. Ferrarini, Growing Number, Fn. 10. 59 Zum neuen Modellgesetz der EBRD, das bereits neuere Kreditsicherungsgesetze in

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(2)

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Einheitliches Kreditsicherungsrecht

Art. 9 UCC und die Rechtsordnungen, die das UCC-Modell eines ein­ heitlichen Kreditsicherungsrechts übernommen haben, unterscheiden zwi­ schen Sicherungsgeschäften, sogenannten „secured transactions", und ande­ ren Verträgen des Handelsrechtes. Der einheitlichen Regelung über Kredit­ sicherheiten unterstehen alle Geschäfte mit Sicherungscharakter („secured transactions“). Sicherungscharakter hat jedes Rechtsgeschäft, das die Zahlung oder Erfüllung einer Obligation sicherstellen soll.60 Hat ein Rechtsgeschäft Sicherungscharakter, so untersteht es der einheitlichen Regelung unabhän­ gig davon, ob ein Waren- oder ein Geldkredit gesichert wird.61

(3) Abgrenzung gegenüber Miet- und Leasinggeschäften ohne Sicherungscharakter

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Der Anwendungsbereich der Regelung über Kreditsicherheiten nach dem Modell des Art. 9 UCC erstreckt sich auch auf Gebrauchsüberlassungsge­ schäfte, sofern sie Sicherungscharakter haben („leases ... intended as se­ curity“).62 Osteuropa beeinflusst hat, vgl. Law in Trans., Winter/Spring 1994, lf; Jan-Hendrik Röver, Security in central and eastern Europe and the EBRD’s Model Law on Secured Transactions, in: Law in Trans., Autumn 1994,1 Off.; Jan-Hendrik Röver, Presentation of the Model Law on Secured Transactions in St. Petersburg, Law in Trans., Summer 1994, 15L;John L. Simpson/Jan-Hendrik Röver, Second working draft of the Model Law, in: Law in Trans., Autumn 1993,1 Off. Bereits haben mehrere osteuropäische Staaten Reformen ihres Kreditsicherungsrechtes nach dem Modell des EBRD-Model Law ein­ geleitet oder abgeschlossen, vgl. John L. Simpson / Jan-Hendrik Röver, The EBRD’s Secured Transactions Project: a progress report, Law in Trans., Spring 1996, 21f. Zu den Arbeiten des UNIDROIT vgl. UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 1; Jan-Hendrik Rö­ ver, Preparation of a Unidroit Convention on security interests in mobile equipment, in: Law in Trans., Summer 1994,15f, 16 bei Fn. 9; Kreuzer, Reconnaissance, 23ff.; Cu­ ming, in: UNIDROIT, Study LXXII, Doc.l, 28 (1993); Röver, in: UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 11, Ziff. 2.1.1., S.2, 8 bei Fn. 27. 60 Die besondere Regelung über secured transactions gilt für alle Rechtsgeschäfte, die zum Zweck haben, ein Sicherungsrecht („security interest“) zugunsten eines Gläubigers zu begründen. § 9—102(1) UCC: „... this Article applies ... to any transaction ... which is intended to create a security interest“. Security interest ist nach § 1-201(37) UCC „an interest in personal property ... which secures payment or performance of an Obligation“. 61 § 1-201(37) UCC, Satz 2 und 3: „The retention or reservation of title by a seller of goods ... is limited in effect to a reservation of a „security interest.“ Ebenfalls der Rege­ lung über Sicherungsgeschäfte unterstellt werden der Forderungskauf und die vertragli­ che Begründung von Rechten an Forderungen, Dokumenten mit und ohne Wertpapier­ charakter, und anderen immateriellen Gütern, vgl. § 1-201(37), Satz 3 UCC: „The term also includes any interest of a buyer of accounts or chattel paper which is subject to Article 9.“ 62 Vgl. § 9-102(2) UCC: „This Article applies to security interests created by contract including pledge, assignment, chattel mortgage, chattel trust, trust deed, title retention contract and lease or consignment intended as security ...“ (Hervorhebung des Verfassers).

Nicht der Regelung des Art. 9 UCC unterstehen „echte“ GebrauchsÜberlassungsgeschäfte, die nicht in erster Linie Sicherungscharakter haben. Das Modellgesetz selbst enthält einzelne Abgrenzungskriterien.63 Ein Siche­ rungsgeschäft liegt im Zweifel dann vor, wenn die Person, der die Sache zum Gebrauch überlassen wird („lessee“), den Vertrag nicht einseitig auflösen kann und wenn (alternativ) — die ursprünglich vereinbarte Dauer des Vertrages der „gesamten restlichen wirtschaftlichen Lebensdauer“ des Leasingobjektes entspricht oder sie übersteigt64 oder — der lessee verpflichtet ist, den Vertrag bis zum Ende der wirtschaftlichen Lebensdauer des Leasingobjektes zu verlängern oder erst nach deren Ab­ laufberechtigt ist, das Leasingobjekt zu erwerben, oder 63 § 1-201(37) Abs. 2 UCC, der anlässlich der Verabschiedung des Art. 2A über Ge­ brauchüberlassungsgeschäfte in den allgemeinen Teil des UCC (Art. 1) eingefugt wurde, lautet: „Whether a transaction creates a lease or security interest is determined by the facts of each case; however, a transaction creates a security interest if the consideration the lessee is to pay the lessor for the right to possession and use of the goods is an Obligation for the term of the lease not subject to termination by the lessee, and a) the original term of the lease is equal to or greater than the remaining economic life of the goods, b) the lessee is bound to renew the lease for the remaining economic life of the goods or is bound to become the owner of the goods, c) the lessee has an Option to renew the lease for the remaining economic life of the goods for no additional consideration or nominal additional consideration upon compliance with the lease agreement, or d) the lessee has an Option to become the owner of the goods for no additional consi­ deration or nominal additional consideration upon compliance with the lease agreement. A transaction does not create a security interest merely because it provides that a) the present value of the consideration the lessee is obligated to pay the lessor for the right to possession and use of the goods is substantially equal to or is greater than the fair market value of the goods at the time the lease is entered into, b) the lessee assumes risk of loss of the goods, or agrees to pay taxes, insurance, filing, recording, or registration fees, or Service or maintenance costs with respect to the goods, c) the lessee has an Option to renew the lease or to become the owner of the goods, d) the lessee has an Option to renew the lease for a fixed rent that is equal to or grea­ ter than the reasonably predictable fair market rent for the use of the goods for the term of the renewal at the time the Option is to be performed, or e) the lessee has an Option to become the owner of the goods for a fixed price that is equal to or greater than the reasonably predictable fair market value of the goods at the time the Option is to be performed.“ Zum Ganzen und namentlich zur Gerichtspraxis seit Inkrafttreten des Art. 2A UCC in verschiedenen Gliedstaaten vgl. Huddleson, New Developments, 117ff., m.z.Nachw. 64 Die Frage, welchen Zeitraum die „gesamte (restliche) wirtschaftliche Lebensdauer des Vertragsgutes“ („remaining economic life of the goods“) erfasst, ist nach § 1201(37)(y) UCC aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu beantworten.

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— der lessee eine Erwerbs- oder Verlängerungsoption ausüben kann, ohne dafür mehr als eine „nominelle“ zusätzliche Leistung erbringen zu müs­ sen. Die Leistung ist nur dann „nominell“, wenn die Verlängerungs- oder Kaufoption zu einem Preis vereinbart wird, der aus der Sicht der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wesentlich unter dem im voraus ab­ sehbaren Marktwert im Zeitpunkt ihrer Ausübung liegt oder wenn be­ reits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses voraussehbar ist, dass der Leasing­ nehmer aus wirtschaftlicher Sicht praktisch keine andere Wahl haben wird, als die Option auszuüben.65

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Nicht ausschlaggebend für die Abgrenzung sind nach dem Willen des Mo­ dellgesetzgebers die folgenden Vertragsbestimmungen: — Die Feststellung, dass der „aktuelle Wert“ der Leistung des lessee dem Marktwert des Miet- oder Leasingobjektes im Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses entspricht oder ihn übersteigt;66 — die Überwälzung der Gefahr des Unterganges oder Verlustes des Miet­ oder Leasingobjekts, der Pflicht zur Zahlung von Steuern, Versicherungs-, Registrierungs- oder ähnlicher Gebühren oder zur Pflege und Wartung des Miet- oder Leasingobjekts; - die Vereinbarung einer Kaufs- oder Verlängerungsoption zu einem Preis, der den vernünftigerweise voraussehbaren67 Marktwert der Option im Zeitpunkt der Ausübung übersteigt.68

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Im übrigen ist die Abgrenzung nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen.69 Das Motiv des Modellgesetzgebers für die Festsetzung 65 Der Begriff „nominelle zusätzliche Leistung“ („additional nominal consideration“) wird in § 1-201 (37) (x) UCC negativ und positiv umschrieben: „Additional considerati­ on is not nominal if (i) when the Option to renew the lease is granted to the lessee the rent is stated to be the fair market rent for the use of the goods for the term of the renewal determined a the time the Option is to be performed, or (ii) when the Option to become the owner of the goods is granted to the lessee the price is stated to be the fair market value of the goods determined at the time the Option is to be performed. Additional consideration is nominal if it is less than the lessee’s reasonably predictable cost of performing under the lease agreement if the Option is not exercised“. Vgl. z.B. In re Open Door Press, Inc., 142 B.R. 883, 888 (B. Ct. E.D.Mo. 1992), m.w.Nachw. 66 Der „aktuelle Wert“ („present value“) ist definiert als „the amount as of a date certain of one or more sums payable in the future, discounted to the date certain. The dis­ count is determined by the interest rate specified by the parties if the rate is not manifestly unreasonable at the time the transaction is entered into; otherwise, the discount is determined by the facts and circumstances of each case at the time the transaction was entered into.“ § l-201(37)(z) UCC. 67 Ob ein Marktwert „vernünftigerweise vorhersehbar“ („reasonably predictable“) ist, hängt von den Umständen im Zeitpunkt der Vereinbarung der Option ab (§ 1— 201(37)(y) UCC). 68 Leasingverträge mit Vollamortisationswirkung werden als „full payout leases“ be­ zeichnet, Teilamortisationsverträge als „net leases“, vgl. Tsai, 973 bei Fn. 32f. 69 § 1-201(37) UCC.

der Abgrenzungskriterien im Gesetz selbst bestand darin, die frühere un­ einheitliche Praxis der Gerichte zu vereinheitlichen und damit sicherzu­ stellen, dass die Parteien die Charakterisierung des Geschäftes voraussehen können.70 Nach den gesetzlichen Kriterien fallen Finanzierungsleasinggeschäfte weder zum vorneherein in die Kategorie der Sicherungsgeschäfte noch der ech­ ten Gebrauchsüberlassungsgeschäfte. Nicht ausschlaggebend für die Qualifi­ kation ist insbesondere der Umstand, dass die Rolle der Leasinggesellschaft auf die Finanzierung beschränkt ist.71 Die Absicht der Parteien darüber, wel­ che Art von Geschäft sie abschliessen wollen, ist nach Auffassung des Modell­ gesetzgebers bei der Abgrenzung nicht zu berücksichtigen.72 Nach den Kre-

70 Vor der Einführung des Art. 2A UCC gingen die Gerichte von den unterschied­ lichsten Abgrenzungskriterien aus. Zur früheren U.S.-amerikanischen Praxis, die sich in Gliedstaaten fortsetzt, die Art. 2A UCC nicht übernommen haben, s. Breslauer, 319 Fn. 4 und passim; Annotation, Equipment Leases as Security Interest Within Uniform Commercial Code § 1-201(37), 76 A.L.R.3d 11 (1977 & Supp. 1991), McDonnell, § 30.02[5][a] bei Fn. 291 ff.; Harris, Interface, 105f. Die kanadische Praxis zur Abgrenzung von „true leases“ gegenüber „security leases“ ist stark von der Praxis U.S.-amerikanischer Gerichte beeinflusst, vgl. z.B. Re Econo Transport Inc. (1982), 43 C.B.R. 230 (Ont. S.C.); Re 488723 Ontario Inc. (R.P.M. Motors) (1985), 55 C.B.R. 311 (Ont. S.C.); Re Sun-Panoramic Inc. (1985), 58 C.B.R. 36 (Ont. S.C.). W.Nachw. s. Cuming/Wood, 32 bei Fn. 8; Cuming, True Leases, 254, 258ff.; Ziegel, Article 2A, 384f., Fn. 58f.; McLaren, § 1.02[l][a][ii]. 71 Vgl. Cuming, True Leases, 254 bei Fn. 15; Ziegel, Article 2A, 372. Ziegel, Re­ gimes, 705f. bei Fn. 138 charakterisiert als Finanzierungsleasing auch Zweiparteienver­ hältnisse, sofern der Vertrag die gesamte wirtschaftliche Lebensdauer des Leasingobjekts erfasse und der Leasingnehmer die volle Verantwortung für den Unterhalt und die Versi­ cherung trage. Zur Entwicklung im Recht von Quebec, dessen Code Civil einschliesslich des Kreditsicherungsrechtes vor kurzem revidiert worden ist (in Kraft seit 1.1.1994) vgl. Ziegel, Regimes, 696 bei Fn. 87; Macdonald, 279 Fn. 59, 280 Fn. 60; Budgett, 29. 72 Diese Auffassung steht im Gegensatz zur früheren Version von § 1-201(37) UCC, die ausdrücklich auf den subjektiven Willen der Parteien abstellt. § 1-201(37) (Fassung 1978) des UCC lautete: Satz 5: „Unless a lease or consignment is intended as security, reservation of title thereunder is not a ,security interest* ..." Satz 6: „Whether a lease is intended as security is to be determined by the facts of each case; however, (a) the inclusion of an Option to purchase does not of itself make the lease one intended for security, and (b) an agreement that upon compliance with the terms of the lease the lessee shall become or has the Option to become the owner of the property for no additional consideration or for a nominal consideration does not make the lease one intended for security.“ (Hervorhebungen durch Verfasser.) Diese gesetzliche Verweisung auf den (subjektiven) Willen der Parteien hatte zu gros­ ser Unsicherheit in der Praxis geführt, vgl. § 1-201(37) UCC, Official Comment, Nr. 39 (1990). Kritisch McDonnell, § 30.02[5][a] Fn. 294, der geltend macht, dass der neue „ökonomische“ Test nicht besser geeignet sei als ein Test, der vom subjektiven Willen der Parteien bestimmt werde. Ausserdem ist die entsprechende Bestimmung betreffend den Anwendungsbereich des Art. 9 UCC (§9-102(1) UCC) nicht an die neue Umschrei­ bung des „security interest“ im Bereich von Gebrauchsüberlassungsverträgen (§ 1201(37)) angepasst worden, so dass unklar ist, in welchem Umfang das subjektive Element

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ditsicherungsrechten einzelner kanadischen Provinzen ist der Parteiwille bei der Abgrenzung zu beachten.73

(4) Auswirkungen der systematischen Einordnung des Leasingvertrages als Rechtsgeschäft mit oder ohne Sicherungscharakter 252

Für die Abgrenzung zwischen „true leases“ und „security leases“ ist die Frage unerheblich, wer Eigentümer des Leasingobjekts ist. Sicherungsverein­ barungen haben nach der Auffassung des Modell-Gesetzgebers keinen Ein­ fluss auf die Eigentumsverhältnisse am Sicherungsobjekt.74 Die Abgrenzung zwischen secured transactions und Rechtsgeschäften ohne vorwiegenden Si­ cherungscharakter hat aber einerseits Auswirkungen darauf, welche Form­ vorschriften der Leasingvertrag erfüllen muss, um zwischen den Parteien wirksam zu sein,75 und andererseits darauf, ob das dingliche Recht am Lea­ singobjekt registriert werden muss, um gegenüber Dritten Wirkungen zu entfalten. Eine „security lease“ hat aber selbst dann andere Wirkungen als eine „true lease“, wenn sie ordnungsgemäss registriert ist. Unterschiede in den Wirkungen von eingetragenen „true leases“ gegenüber eingetragenen „security leases“ bestehen vor allem im Falle einer Insolvenz des Leasingneh­ mers.76 Ausserhalb eines Insolvenzverfahrens gelten unterschiedliche Rechtsfolgen namentlich mit Bezug auf das Vorgehen der Leasinggesellschaft bei Verzug des Leasingnehmers.77 Von der Qualifikation als „true lease“ oder („leases intended as security“) dennoch zu berücksichtigen ist, vgl. z.B. McDonnell, § 30.02[5][a] bei Fn. 293. 73 Vgl. z.B. Standard Finance Corp. Ltd. v. Coopers & Lybrand Ltd., [1984] 4 W.W.R. 543 (Man. Q.B.), w.Nachw. s. Cuming/Wood, 32f. nach Fn. 9. 1 74 Vgl. § 9-101 UCC, Official Comment (1990); Gilmore, Vol. 1, § 11.5, 353. Zum kanadischen Recht Cuming/Wood, 31. 75 Hat das Rechtsgeschäft Sicherungscharakter, hängt die Entstehung des Sicherungs­ rechtes davon ab, dass die Parteien eine gültige Sicherungsvereinbarung schliessen, in de­ ren Rahmen der Schuldner eine Gegenleistung („consideration“) erbringt (§ 1-201(44) UCC in Verbindung mit § 9-203 UCC). Das Sicherungsrecht ist nur dann wirksam be­ gründet, wenn dem Sicherungsgläubiger der Besitz am Sicherungsobjekt übertragen wird oder wenn die Sicherungsvereinbarung schriftlich ist (§ 9-203(l)(a) UCC). Fehlen beide Voraussetzungen, ist die Vereinbarung nicht einmal zwischen den Parteien verbindlich. Eine schriftliche Vereinbarung ist also immer dann notwendig, wenn - wie bei Leasing­ geschäften - der Sicherungsschuldner das Sicherungsobjekt in seinem Besitz behält, oder wenn ein Besitz im Sinne der körperlichen Gewalt nicht möglich ist, weil das Siche­ rungsobjekt ein immaterielles Gut ist. 76 Dazu unten Teil 4,1. Abschnitt Rz. 560,641,683; Mooney, Ostensible Ownership, 708ff.; Mooney, Filing Requirements, 426 Fn. 39; Huddleson, New Developments, 131ff.; zum kanadischen Recht Cuming, True Leases, 257 bei Fn. 22. 77 Vgl. z.B. § 55(1) PPSA British Columbia (Konkordanz mit anderen PPSA s. Cu­ ming/Wood, 291), der die Verzugsregelung des Kreditsicherungsgesetzes für nicht an­ wendbar erklärt mit Bezug auf Gebrauchsüberlassungsgeschäfte, selbst wenn sie registriert werden müssen. Dazu Cuming/Wood, 30f, 32f., m.z.Nachw. auf die Rechtsprechung in Fn. 9-16; Cuming, True Leases, 260f; Diamond, 41 Ziff. 9.7.11. Im U.S.-amerikanischen

„security lease“ können ferner die Höhe des Anrechnungswertes des Lea­ singobjekts und der zulässige Umfang einer Entschädigungsvereinbarung abhängen.78 Mit Bezug auf diese Rechtsfolgen ist eine Abgrenzung zwischen „echten“ Gebrauchsüberlassungs- und Sicherungsgeschäften unabhängig davon notwendig, ob ein Finanzierungsleasing-Vertrag registriert werden müsste oder registriert worden ist. 5. Folgerungen mit Bezug auf die systematische Einordnung des Leasingvertrages Neben steuerlichen Erwägungen der Parteien eines Leasinggeschäftes79 und Wirtschaftlichkeitsrechnungen des Leasingnehmers, die sich aus einem Vergleich der Kosten für Fremdkapital und für Eigenkapital ergeben,80 wird die Wahl des Rechtsgeschäftstyps im Einzelfall, soweit eine solche Wahl mög­ lich ist, von den zwingenden sachenrechtlichen Rechtsfolgen abhängen, die daran geknüpft sind.81 Diese Rechtsfolgen betreffen in der Regel den zuläs­ sigen Umfang des Sicherungsrechts in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und die Rechtsstellung des Vertragspartners gegenüber Dritten, namentlich gegenüber gutgläubigen Erwerbern von Rechten an der Sache.82 Recht enthält Art. 2A UCC für „true leases“ eine eigene Verzugsregelung, die von der Regelung des Art. 9 UCC abweicht, vgl. § 2A-501ff. und § 9-501 ff. Dazu Huddleson, New Developments, 132ff. 78 Linda Boss, 212 Fn. 17; Mooney, Ostensible Ownership, 705f., 708ff.; Mooney, Filing Requirements, 426 Fn. 39; Hawkland, 458; OZER, 1 375fff.; ebenso im kanadischen Recht, vgl. Cuming, True Leases, 257 bei Fn. 28. Zu Auswirkungen der Qualifikation ausserhalb des Kreditsicherungsrechtes s. Mooney, Ostensible Ownership, 693 Fn. 32; Cuming, True Leases, 257f. bei Fn. 24-31; OZER, 1369ff.; Huddleson, New Develop­ ments, Ulf. 79 Zum englischen Recht Goode, Commercial Law, 834f.; zum U.S.-amerikanischen Recht OZER, 1369f; zum österreichischen Recht Mellwig, in: EGGER/KREJCI, 605ff.; zum französischen Recht Khairallah, Süretes, N 226 bei Fn. 108. Rechtsvergleichend LINdencrona/Tolstoy, mit Länderberichten über 31 nationale Rechtsordnungen; zur Rechtslage in Ländern der EU vgl. Leaseurope / Arthur Andersen, Leasing in Euro­ pe; Leaseurope / Arthur Andersen, A Practical Guide to Leasing; Rosen, Leasing in the EC. 80 Vgl. z.B. Laumans, in: Hagenmüller/Eckstein, 129ff.; Swoboda, in: EGGER/KREjci, 623ff. 81 Vgl. Farnsworth, IECL, 4-7, 4-53, der zeigt, dass in jeder nationalen Rechtsord­ nung die Kreditgeber und Händler diejenigen Rechtsformen wählen, die ihnen die stärk­ ste Stellung verschaffen. 82 Im englischen Recht etwa hat der hire-purchase gegenüber einem Abzahlungskauf für den Veräusserer den Vorteil, dass ein gutgläubiger Erwerb wegen des Prinzips des „nemo dat“ ausgeschlossen ist; vgl. Goode, Commercial Law, 830; Rottnauer, 224f. Dasselbe gilt für das Finanzierungsleasing, vgl. Goode, Commercial Law, 847 bei Fn. 32. Im französischen Recht erlaubt die Wahl der gesetzlich umschriebenen Form des credit­ bail eine Eintragung in das eigens dafür vorgesehene Register mit der Folge, dass das Recht der Leasinggesellschaft konkursfest ist. Bis zur Einführung des publizitätslosen Ei-

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Im nordatnerikanischen Kreditsicherungsmodell treten diese Überlegungen insoweit in den Hintergrund, als der wirtschaftlichen Identität aller Rechts­ geschäfte mit Sicherungscharakter durch eine einheitliche gesetzliche Rege­ lung Rechnung getragen worden ist. Aber auch dort ist eine Abgrenzung zwischen Gebrauchsüberlassungs- und Sicherungsgeschäften, die mit ver­ schiedenen sachenrechtlichen Wirkungen ausgestattet sind, im Einzelfall un­ vermeidbar. Ein wesentlicher Unterschied zwischen typischen Leasinggeschäften oder Sicherungsgeschäften einerseits gegenüber Miet- oder Veräusserungsge­ schäften andererseits besteht darin, dass die Leasinggesellschaft am Restwert der Sache nach Ablauf der festen Vertragsdauer ein wirtschaftliches Interesse haben kann, aber nicht immer hat. Ist dem Leasingnehmer eine Verlänge­ rungs- oder Erwerbsoption eingeräumt, kann der Restwert am Ausübungs­ preis der Option gemessen werden, allerdings nur aufgrund einer Betrach­ tung ex post. In der Regel ist dieser Preis geringer als der Verkehrswert des Leasingobjekts im Zeitpunkt der Ausübung der Option. Nur in den weniger häufigen Fällen, in denen der Wert über Erwarten steigt oder weniger als er­ wartet abnimmt, ist der Wert der Option grösser als der Restwert des Lea­ singobjekts. Diese Unterschiede werden bei der sachenrechtlichen Qualifi­ kation des Leasingvertrages nur ungenügend berücksichtigt, wenn die sa­ chenrechtlichen Wirkungen des Leasinggeschäftes von der Zuordnung des Leasingvertrages zu einem historischen Vertragstyp abhängig gemacht wer­ den.83 Dem sui-generis-Charakter des Finanzierungsleasing sollte deshalb unabhängig von der vertragsrechtlichen Zuordnung und, soweit möglich, unabhängig von der formellen Trennung zwischen Eigentum und be­ schränkten dinglichen Rechten Rechnung getragen werden.84

III. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt A. Funktionen von Publizitätsvorschriften 256

Für die sachenrechtlichen Wirkungen eines Finanzierungsleasingvertrages ist die Frage der Publizität von grosser Bedeutung. Nationale und internatio­ nale Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften sowie Formvorschrifen über die Drittwirkung von Rechtsgeschäften über Mobilien haben unterschiedliche Funktionen. Durch Form- und Publizitätsvorschriften kann der Bestand, der Umfang und die zeitliche Priorität eines dinglichen Rechts objektiv begentumsvorbehalts im Jahre 1980 bestand darin ein entscheidender Vorzug gegenüber dem Abzahlungskauf, dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 404. 83 Vgl. eingehend Mooney, Ostensible Ownership, 706ff., 731 ff. und passim. 84 A.A. LEASEUROPE (oben Rz. 238 Fn. 37), die an der formellen Unterscheidung zwischen Eigentum und Sicherungsrechten festhalten will.

stimmbar gemacht werden. Gleichzeitig können Publizitätsformen und -ein­ richtungen Dritten dazu dienen, sich über dingliche Belastungen von Sachen im Besitz des Schuldners zu informieren. Zwischen den nationalen Rechtsordnungen bestehen mit Bezug an die Anforderungen an die Publizität von dinglichen Rechten an Mobilien gros­ se Unterschiede. Einzelne Rechtsordnungen erlauben besitzlose Sicherungs­ rechte nur zum Zwecke der Sicherung des Warenkredits, nicht aber des Geldkredits.85 Andere Rechtsordnungen unterscheiden hinsichtlich der Fra­ ge der Publizität nicht zwischen Waren- und Geldkredit.86 Wegen seines Si­ cherungscharakters hängen die Drittwirkungen des Rechtes der Leasingge­ sellschaft am Leasingobjekt eng mit der Frage zusammen, wie liberal eine Rechtsordnung gegenüber besitzlosen Sicherungsrechten eingestellt ist. Nur wenige Rechtsordnungen beziehen Leasingverträge ausdrücklich in ihr Pu­ blizitätssystem ein. Selbst in diesen Rechtsordnungen wird von der systema­ tischen Einordnung der Vereinbarung in das System der Vertragstypen ab­ hängig gemacht, ob sie den besonderen Publizitätsvorschriften für Leasing­ verträge oder den weniger weitgehenden bzw. verschärften Publizitätsvor­ schriften für den Geld- oder Warenkredit unterliegen.

B. Verbot der Mobiliarhypothek 1.

Zahlreiche Rechtsordnungen gehen vom Grundsatz aus, dass besitzlose Sicherungsrechte gegenüber Dritten keine Wirkungen entfalten, sofern der fehlende Besitz durch eine andere Publizitätsform wie insbesondere einen Registereintrag nicht ersetzt wird. Mit Bezug auf die Belastung von bewegli­ chen Sachen mit dinglichen Rechten im allgemeinen lässt sich eine solche Regelung als Verbot der Mobiliarhypothek bezeichnen.87 Dieses Verbot gilt mit Bezug auf die Übertragung von Eigentum als Traditionsprinzip, mit Bezug auf die Wirksamkeit der Begründung von beschränkten dinglichen Rechten als Faustpfandprinzip.

85 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, 2.3.2.2(1) und (2), 177. 86 UNCITRAL, Security Interests, 2.3.2.2(3) 177. 87 Unter einer Mobiliarhypothek verstehen einzelne Autoren nur Institute, bei denen das künstliche, an die Stelle der Besitzübertragung tretende Publizitätsmittel einen Aus­ schluss des gutgläubigen Fahrniserwerbs bewirkt, vgl. Altorfer, 2, m.w.Nachw. in Fn. 8. Dieser Begriff ist für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung zu eng. Die Mobiliar­ hypothek im hier verstandenen Sinne umfasst auch Sicherungsrechte, bei denen kein be­ sonderes Publizitätsmittel an die Stelle der Besitzesübertragung tritt (z.B. eine Siche­ rungsübereignung durch Besitzeskonstitut) und andererseits Sicherungsrechte, bei denen zwar ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen ist, die aber gegenüber ungesicherten Gläu­ bigern des besitzenden Sicherungsschuldners wirksam („vollstreckungsresistent“) sind.

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2. Abweichungen vom Verbot der Mobiliarhypothek 258

Vom Verbot der Mobiliarhypothek kann für bestimmte Arten von dingli­ chen Sicherheiten abgewichen werden, indem eine fiktive Besitzesübertragung zugelassen oder die Besitzesübertragung durch ein anderes Publizitäts­ mittel wie namentlich eine Registrierung ersetzt wird. Solche Abweichun­ gen vom Verbot der Mobiliarhypothek finden sich vor allem im Bereich des Warenkredits.88 In einzelnen Rechtsordnungen ist man in neuerer Zeit auch im Bereich des Geldkredits vom strengen Traditionsprinzip (mit Bezug auf die Übertragung von Eigentum) und dem Faustpfandprinzip (mit Bezug auf die Drittwirkung von beschränkten dinglichen Rechten) abgewichen, um den gestiegenen Bedürfnissen der Kreditwirtschaft gerecht zu werden. Der Durchbrechung des Traditionsprinzips dienen vor allem Traditionssurrogate wie das Besitzeskonstitut, die Besitzesanweisung und Besitzmittlungsverhält­ nisse.89 In einzelnen dieser Rechtsordnungen, namentlich in Deutschland und den Niederlanden, hat jedoch bereits wieder eine umgekehrte Entwicklung begonnen.90 Eine solche Rückbesinnung auf das Publizitätsprinzip gründet 88 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests; Altorfer, 37ff.; Hübner, Substitutionsprobleme, 825ff.; Giovanoli, Credit-bail, N 515, 287 (zum französischen Recht); zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Altorfer, 11 ff. 89 Vgl. z.B. zum deutschen Recht eingehend Serick, Eigentumsvorbehalt und Siche­ rungsübereignung, passim; MüKo-Quack, Anhang §§ 929-936 BGB, Rz. 18ff., 25; Soergel-Mühl, § 930 BGB, Rz. 21 ff. Baur/Baur/Stürner, § 57 III., 621 ff.; Wiegand, Si­ cherungsgeschäfte, 553; Depser, 117ff, 124f.; Altorfer, 189f.; zum japanischen Recht Kitagawa/Pilny, 353f.; Nagata, RIW 1985, 694f. Weitere rechtsvergleichende Hinwei­ se s. Zobl, Systematischer Teil, N 1313ff. 90 Zum deutschen Insolvenzrecht vgl. unten, Teil 4,1. Abschnitt Rz. 688f. Zum nieder­ ländischen Recht vgl. Art. 3:84 Abs. 3 des neuen niederländischen Burgerlijk Wetboek (N.B.W., in Kraft seit 1.1.1992), wonach die Übertragung von Eigentum zu Sicherungs­ zwecken unwirksam ist. Art. 3:84 Abs. 3 lautet: „Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermögen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.“ („Eine Rechtshandlung, mit der das Eigentum zum Zwecke der Sicherung übertragen werden soll und mit der nicht beabsichtigt wird, das Eigentum in das Vermö­ gen des Erwerbers übergehen zu lassen, bewirkt keinen gültigen Eigentumsübergang.“) Vgl. dazu mit Bezug auf Leasingverhältnisse Leaseurope / Arthur Andersen, A Practical Guide to Leasing, 74; Dalhuisen, UNIDROIT-Convention, 3lf. Diese Regelung steht im Gegensatz zur früheren ständigen Praxis, welche die Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut bzw. einen Kauf mit Wiederkaufsvorbehalt zugelassen hatte, vgl. die Nachweise bei Schilling, Mobiliarsicherheiten, 118. Die restriktive Haltung des N.B.W. gegenüber einer Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut hat in den Nie­ derlanden zu Unsicherheiten darüber geführt, ob der Vorbehalt des Eigentums der Lea­ singgesellschaft seit Inkrafttreten des N.B.W. bei Lease-back-Geschäften Dritten gegen­ über unwirksam sei. In einem neuesten Entscheid hat das höchste niederländische Ge­ richt nun die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts der Leasinggesellschaft mit Bezug auf Rechtsgeschäfte bejaht, bei denen der Leasingnehmer den Besitz am Leasingobjekt auf­ grund eines Kaufvertrages mit dem Lieferanten erwirbt und erst danach einen Leasing­ vertrag schliesst. Es hat aber „besondere Umstände“ vorbehalten, ohne sie näher zu um-

auf der Erkenntnis, dass die fehlende Publizität besitzloser Mobiliarsicherhei­ ten zur Aushöhlung des Schuldnervermögens und damit im Falle der Insol­ venz zum „Konkurs des Konkurses“ fuhren kann.91 3.

Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Dreiparteiengeschäfte

Einzelne Rechtsordnungen, die besitzlose Sicherungsrechte mit Ausnahme des Eigentumsvorbehalts grundsätzlich verbieten, erlauben jedoch eine Übertragung der mit einem wirksamen Eigentumsvorbehalt verbundenen Forderung des Verkäufers auf einefinanzierende Partei mit der Folge, dass die finanzierende Partei im Falle von Leistungsstörungen des Erwerbers ihr dingliches Recht an der Eigentumsvorbehaltsware auch im Insolvenzverfahren des Siche­ rungsschuldners durchsetzen kann. In solchen Rechtsordnungen ist oft un­ klar, unter welchen Umständen und in welchem Umfang diese Form der Kreditsicherung als Umgehung des für den übrigen Bereich besitzloser Si­ cherungsrechte geltenden Verbots der Mobiliarhypothek anzusehen ist.92 In Rechtsordnungen, die zwar besitzlose Sicherungsrechte grundsätzlich ausschliessen, die Übertragung von Eigentum mittels Traditionssurrogaten aber ge­ nerell oder unter der Bedingung zulassen, dass sie nicht der Umgehung des Faustpfandprinzips dienen,93 kann der Dreiparteien-Charakter des Finanzie­ rungsleasing als ein wichtiger, wenn nicht entscheidender Unterschied ge­ genüber unwirksamen besitzlosen Mobiliarsicherungsrechten angesehen werden.94

schreiben. Vgl. Hoge Raad, 19.5.1995 i.S. Keereweer gegen Sogelease B.V. (unveröffent­ licht). 91 Vgl. Drobnig, Gutachten, F27, 35f., 85ff.; Hanisch, Krise, 161; Wiegand, Siche­ rungsgeschäfte, 554; Altorfer, 199f,je m.w.Nachw. 92 Zum schweizerischen Recht vgl. Wiegand, Akzessorietät, 52, der einräumt, dass man eine Finanzierung durch Abtretung der Forderung des Eigentumsvorbehaltsverkäufers mitsamt dem dinglich wirkenden Eigentumsvorbehalt im Hinblick auf das Verbot der Si­ cherungsübereignung mit Besitzeskonstitut „insgesamt zwar als nicht unbedenklich, doch im Ergebnis noch für zulässig“ halten müsse; ähnlich Oftinger/Bär, Systematischer Teil, N 180; Zobl, Systematischer Teil, N 1714. 93 Vgl. Art. 717 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 884 Abs. 3 ZGB. 94 Zum schweizerischen Recht vgl. Rinderknecht, 128ff., 154f., m.w.Nachw. Die wohl noch h.M. und Rechtsprechung in der Schweiz ist jedoch a.A.; sie tritt für eine objektivierte Unwirksamkeit einer Sicherungsübereignung durch ein Besitzmittlungsver­ hältnis gegenüber Dritten ein, vgl. die Hinweise bei Rinderknecht, 131 bei Fn. 68. Zum niederländischen Recht s.o. Rz. 258 Fn. 90.

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4. Verbot der Mobiliarhypothek mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte a. Sale and lease-back („Lease-back") (1)

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Übersicht

Das sale and lease-back (im folgenden abgekürzt: Lease-back) zeichnet sich dadurch aus, dass der Leasingnehmer selbst das Leasingobjekt an die fi­ nanzierende Partei (den Leasinggeber, der meist keine Leasinggesellschaft im herkömmlichen Sinne ist) veräussert und anschliessend von ihm least. Die nationalen Schranken der Drittwirkung von Lease-back-Geschäften sind unmittelbar davon abhängig, wie freundlich die Rechtsordnung ge­ genüber besitzlosen Mobiliarsicherheiten eingestellt ist: Rechtsordnungen, die eine Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut oder wirtschaftlich identische Rechtsgeschäfte zulassen, lassen in der Regel auch Lease-back­ Geschäfte zu und verleihen ihnen mindestens dieselben Drittwirkungen wie einer Sicherungsübereignung. Eine Schranke kann in solchen Rechts­ ordnungen höchstens die nachweisliche Absicht der Vertragsparteien bil­ den, Gläubiger und Dritte über die Eigentumsverhältnisse zu täuschen.95 In einzelnen Rechtsordnungen, die eine Verfallsklausel („pactum commissorium“) verbieten,96 können Lease-back-Geschäfte unter bestimmten Vor­ aussetzungen als gegen dieses Verbot verstossend beurteilt werden.97

95 Zum U.S.-amerikanischen Recht vgl. Reisman, in: Fritch/Reisman/Shrank, 1,38 bei Fn. 113, unter Vorbehalt der „fraudulent conveyance", vgl. auch §2-402(2) UCC. Eine besondere Rechtsfolge gilt nach dem Recht des UCC für die spätere Begründung von Sicherungsrechten am Leasingobjekt: Begründet ein Gläubiger des Leasingnehmers ein wirksames Sicherungsrecht am Leasingobjekt, das Gegenstand eines bereits abge­ schlossenen Lease-back-Vertrages ist, in einem Zeitpunkt, in dem der Leasingnehmer noch Eigentümer und Besitzer der an die Leasinggesellschaft zu veräussernden und an­ schliessend an sie zurück zu verleasenden Sache ist, hat dieses Sicherungsrecht Vorrang vor dem Recht der Leasinggesellschaft, vgl. § 2A-307(2)(b) in Verbindung mit § 9—306(2) UCC, dazu Linda Boss, 233 bei Fn. 123. Zum deutschen Recht von Westphalen, Lea­ singvertrag, Rz. 16ff., 1055ff.; zum österreichischen Recht Czermak, in: Egger/Krejci, 299ff. Zum englischen Recht vgl. Glass, in: T. Clark, 22 m.w.Nachw. Weitere rechtsver­ gleichende Nachw. s. Giovanoli, Credit-bail, N 495 Fn. 78. 96 Vgl. Art. 2744 cc. it.; Art. 2078, 2088 franz. CC; §§ 1149 und 1229 des deutschen BGB. 97 Namentlich die reiche italienische Rechtsprechung und Doktrin zum Lease-back ist uneinheitlich hinsichtlich der Frage, inwiefern Lease-back-Geschäfte gegen das Verbot der Verfallsklausel verstossen. Vgl. z.B. Cass., Sezione Uniti, 3.4.1989, n. 1611, Riv. it. leas. 1990,118ff.; Cass., 11.1.1988, n. 46, Riv. it. leas. 1989,183ff. Zum Ganzen De Nova, Lea­ sing, 65ff., 394ff. (mit Hinweisen auf die neueste Rechtsprechung von Gerichten unterer Instanzen); Clarizia, Lease-back, 521; De Nova, Lease-back, 471 ff.; De Nova, Nuovi Contratti, 234ff., 236ff.; Apice, Leasing, 312ff.; je m.w.Nachw. Allgemein zum Geltungs­ bereich der Regelung über die „vendita con patto di riscato a scopo di garanzia“ Bo­ nomi, 27 bei Fn. 23; Mazzoni, 269 bei Fn. 57; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 121, Altorfer, 176f; Giovanoli, Credit-bail, N 496f.

Rechtsordnungen, die eine Drittwirkung des Rechtes am Leasingobjekt beim Finanzierungsleasing an eine Registrierung binden, verlangen eine Registrierung auch für Lease-back-Geschäfte98 oder beschränken die Regi­ strierung auf Dreiparteiengeschäfte und schliessen damit die Drittwirkung von Lease-back-Geschäften aus.99 Alle diese Einschränkungen der sachen­ rechtlichen Wirksamkeit von Zweiparteiengeschäften gegenüber Dritten sollen verhindern, dass Dritte durch den Besitz des Sicherungsschuldners über seine wahren Vermögensverhältnisse getäuscht werden. Die Parteien sollen dadurch gezwungen werden, die Publizitätsvorschriften für den Ab­ zahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt zu erfüllen oder eine andere erlaub­ te Form der Kreditsicherung zu wählen.

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(2) Schweizerisches Recht im besonderen Nach der überwiegenden Auffassung in der Schweiz ist das Eigentum, das aus einem Lease-back-Geschäft abgeleitet wird, gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers und Dritten unwirksam. Sie stützt sich auf Art. 717 Abs. 1 ZGB. Danach kann das Eigentum Dritten nicht entgegengehalten werden, wenn der Veräusserer die Sache aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnis­ ses in seinen Besitz behält, und zwar zum Zwecke der Benachteiligung Drit­ ter oder der Umgehung der Vorschriften über das Faustpfand.100 Die unter­ schiedliche sachenrechtliche Behandlung gegenüber dem Dreiparteien-Finanzierungsleasing wird damit begründet, dass beim Lease-back-Geschäft nicht die Gebrauchsüberlassung, sondern einzig die Kreditierung im Vorder­ grund stehe.101 98 So ausdrücklich Art. 1 Abs. 2 des griechischen Leasinggesetzes. Ebenso das französi­ sche Recht (loi 81-1 vom 2.1.1981, loi 84-46 vom 24.1.1984), dazu RIPERT/ROBLOT, N 2423; Khairallah, Srets, N 137, m.w.Nachw., die allerdings darauf hinweisen, dass Lease-back-Geschäfte in der Praxis nur über Immobilien abgeschlossen werden. Diesel­ ben Wirkungen wie diejenigen des Dreiparteien-Finanzierungsleasing lassen sich im fran­ zösischen Recht dadurch erreichen, dass der Lieferant einen Lease-back-Vertrag mit der Leasinggesellschaft schliesst und das Leasingobjekt danach dem Leasingnehmer unterver­ mietet. Dadurch kann er den Publizitätsvorschriften für credit-bail-Verträge entgehen, vgl. Witz, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 11.5.1982, D. 1983, 273 bei Fn. 12-13; Bey, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 11.5.1982, J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074; zum engli­ schen Recht Adams, 3.07, S. 45f. Im türkischen Leasinggesetz wird das sonst geltende Ver­ bot der Mobiliarhypothek für vom Gesetz erfasste Leasinggeschäfte ausdrücklich aufge­ hoben, vgl. Art. 27 des Leasinggesetzes, dazu Kuntalp, 118f. 99 Vgl. Art. 4 des türkischen Leasinggesetzes, der auf eine Beschränkung auf Dreipar­ teiengeschäfte schliessen lässt. A.A. Kuntalp, 114, wonach auch Lease-back-Geschäfte vom Gesetz erfasst werden sollen. 100 Art. 884 Abs. 3 ZGB: „Das Pfandrecht ist nicht begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält“. 101 Dazu eingehend Rinderknecht, 178ff., 180, der sich der herrschenden Auffas­ sung (vgl. dazu Oftinger / Bär, Art. 884 N 280f., Scherrer, Art. 717 N 5 lff.; Wie­ gand, Sicherungsgeschäfte, 537ff., 55 lf; Altorfer, 68 bei Fn. 19) anschliesst, dass das

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Der Wortlaut des Gesetzes stellt ausschliesslich auf das subjektive Krite­ rium ab, dass die Parteien die Benachteiligung Dritter oder die Umgehung des Faustpfandprinzips beabsichtigt haben (Art. 717 Abs. 1 ZGB). Eine solche Ab­ sicht kann einer Leasinggesellschaft nicht unterstellt werden, welche die Va­ riante „Finanzierungsleasing “ hauptsächlich aus betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gründen wählt.102 Dasselbe gilt für den Leasingnehmer, der im grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing von den steuerlichen Vorteilen der Leasinggesellschaft in dem Umfange profitiert, als sich diese steuerliche Begünstigung auf die Höhe der Leasingraten auswirkt.103 Es ist nicht einzusehen, weshalb das im modernen Wirtschaftsverkehr an sich schon problematische Faustpfandprinzip,104 das ausserdem weder in an­ deren Staaten noch im schweizerischen Recht selbst konsequent verwirk­ licht worden ist,105 in einem Masse auf die Übertragung von Eigentum durch schweizerische Verbot der Mobiliarhypothek (Art. 717 in Verbindung mit Art. 884 ZGB) im Falle von Lease-back-Geschäften unabhängig vom Benachteiligungswillen der Partei­ en zur Unwirksamkeit des dinglichen Rechtes fuhren müsse, wenn die Übereignung die Sicherung einer Forderung bezwecke. Ebenso betreffend Lease-back-Geschäfte das Han­ delsgericht des Kantons Bern, 22.9.1992, BISchK 57 (1993), 62 ff.; Klein, Reconnaissance, 523ff.; Giovanoli, Credit-bail, N 428f., N 495f.; Giger, Leasingvertrag, 58 f. Ge­ stützt auf den Grundgedanken des Gesetzes werden auch Umgehungsformen mittels Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes zugunsten des Leasinggebers abgelehnt, vgl. Al­ torfer, 72f; Giovanoli, Credit-bail, N 428; Zobl, Systematischer Teil, N 1708, m.w.Nachw., die für solche Fälle sogar die Unwirksamkeit der Vereinbarung inter partes annehmen. A.A. Scherrer, Art. 717 N 62; BGer., 26.12.1952, BGE 78 II 412ff. 414f. E.l (als Verkauf mit Rückkaufsrecht bezeichnetes Kreditgeschäft wirksam inter partes, unwirksam gegenüber Dritten); betreffend Miete BGer., 14.9.1944, BGE 70 II 199ff., 204 (Wirksamkeit der mietweisen Übertragung des Besitzes an einer Sache durch constitu­ tum possessorium gegenüber Dritten). De lege ferenda wird die Einführung eines Regi­ sters oder die Aufhebung des Verbots der Mobiliarhypothek gefordert, vgl. Rinder­ knecht, 182f.; Giovanoli, Credit-bail, N 495 bei Fn. 85, N 518 a.E. Trotzdem werden in der Schweiz bereits heute Lease-back-Geschäfte über Mobilien abgeschlossen, auf die Gefahr hin, dass sie im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer als ungültig beurteilt werden, vgl. Lüem, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 65. 102 Vgl. BGer., 22.3.1961, BGE 88 II 73ff., 80f., wonach im Falle eines Kaufs, kombi­ niert mit Miete und Rückkaufsrecht eine Umgehung des Faustpfandprinzips zu vermu­ ten sei, allerdings nur, wenn nicht die gesamten übrigen Umstände dagegen sprechen. 103 Ähnlich mit Bezug auf das ebenfalls auf dem Faustpfandprinzip und dem Verbot der Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut beruhende österreichische Recht Hoyer, Mobiliarsicherheiten, 60; Czermak, in: Egger/Krejci, 299ff., die für die Zwekke der Frage der Publizität unterscheidet zwischen Lease-back-Geschäften, die der „Ver­ besserung der Liquidität und der Umschuldung“, und solchen, die primär steuerlichen Zwecken dienen. Nur die erste Gruppe soll vom österreichischen Verbot der Umgehung des Faustpfandprinzips erfasst sein (aaO., 302ff., 322). Ähnlich die U.S.-amerikanische Pra­ xis zur „fraudulant conveyance“, vgl. oben Rz. 261 Fn. 95. 104 Vgl. die berechtigte Kritik am Faustpfandprinzip von Zobl, Art. 884 ZGB, N 493; Altorfer, 76ff, 211 ff.; Wiegand, Kreditsicherung, 305f., je m.w.Nachw. 105 Vgl. Zobl, Systematischer Teil, N 361ff., Altorfer, 37ff., Reymond, 104,123 Fn. 505 (betreffend Anerkennbarkeit eines purchase money security interest als Eigen­ tumsvorbehalt in der Schweiz). Dennoch meint Reymond, 125, es bestehe „kein Zwei-

Besitzeskonstitut ausgedehnt werden soll, das weder vom Wortlaut des Ge­ setzes noch vom klaren Willen des Gesetzgebers gedeckt ist. Das dingliche Recht des Lease-back-Käufers/Leasinggebers sollte deshalb weder gegen­ über Gläubigern des Verkäufers/Leasingnehmers noch gegenüber anderen Dritten ohne weiteres als unwirksam angesehen werden, es sei denn, der Gläubiger oder der Dritte, der sich auf die Unwirksamkeit beruft, könne nachweisen, dass er auf den Anschein des Eigentums beim Leasingnehmer tatsächlich vertraut hat.106 Diesen Nachweis kann ein Gläubiger des Leasing­ nehmers nicht erbringen, wenn er vom Lease-back-Verhältnis Kenntnis hat, bevor er dem Leasingnehmer Kredit erteilt, oder wenn er vorher die Bilanz des Leasingnehmers oder das Leasingobjekt selbst gesehen hat, aus deren Kennzeichnung das Eigentum der Leasinggesellschaft ersichtlich ist.107 Das­ selbe muss mit Bezug auf einen Erwerber des Leasingobjektes oder von Rechten am Leasingobjekt gelten, die sich auf ihren guten Glauben berufen können.108

b. Bedeutung des Zeitpunktes des Abschlusses eines Finanzierungsleasingvertrages

Wird das Leasingobjekt vor Abschluss des Leasingvertrages an den Leasingnehmer ausgeliefert, ist im Geltungsbereich von Rechtsordnungen, die eine Übertragung von Eigentum durch Besitzeskonstitut zur Sicherung ei­ ner Forderung verbieten, fraglich, ob die Leasinggesellschaft sich gegenüber Dritten auf ihr Eigentum berufen kann. Die schweizerische Praxis etwa versagt der Leasinggesellschaft in solchen Fällen regelmässig die Aussonderung des Leasingobjektes im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer.109 fei“, dass ausländische Lease-back-Geschäfte in der Schweiz genausowenig wie Inlandge­ schäfte anerkannt werden können, ohne allerdings diese Ansicht näher zu begründen; ebenso Klein, Reconnaissance, 525. 106 Gl. M. Tercier in: Sauveplanne, 240, der einzig Gläubiger des Sicherungsschuld­ ners schützen will, die nach Einräumung des Sicherungsrechtes Gläubiger des Schuldners geworden sind, wenn sie den Kredit im Vertrauen darauf erteilt haben, dass sich die Sa­ che im Eigentum des Schuldners befinde, und wenn sie wahrscheinlich einen Verlust er­ leiden würden, wenn der Fiduziant die Sache aussondern könnte. Ebenso Watter, Rz. 63f. 107 Zur Bilanzpublizität und zur Kennzeichnung des Leasingobjektes s. unten Rz. 326f. 108 Die Eigentumsvermutung des schweizerischen Rechts (Art. 930 Abs. 1 ZGB) be­ ruht wie das Verbot der Mobiliarhypothek in erster Linie auf dem Gedanken der „solvabilite apparente", vgl. Altorfer, 79 bei Fn. 22. Zu weiteren Auffassungen über den Zweck des Verbotes der Mobiliarhypothek vgl. Zobl, Art. 884 ZGB, N 484ff. 109 Vgl. BGer., 25.5.1993, BGE 119 II 236: Der Leasingnehmer hatte einen Kaufver­ trag mit dem Lieferanten abgeschlossen, in dem die Zahlung des Kaufpreises „durch Lea­ sing“ vereinbart war. Der Kaufvertrag war am 10.3.1986 abgeschlossen, das Leasingobjekt am 28.5.1986 geliefert worden. Der Finanzierungsleasingvertrag mit der Leasinggesell­ schaft, die nicht im Kaufvertrag mit dem Leasingnehmer erwähnt war, wurde am 24.6./

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Folgerungen mit Bezug auf Zweiparteiengeschäfte

Grenzüberschreitende Lease-back-Geschäfte über Investitionsgüter wer­ den in der Regel aus denselben Gründen abgeschlossen wie Dreiparteien­ Finanzierungsgeschäfte. Der Leasingnehmer will einen möglichst günstigen Kredit erhalten, den er aus dem Ertrag des finanzierten Investitionsgutes zu­ rückzahlen kann, und die Leasinggesellschaft kann ihm diesen Kredit gewäh­ ren und dabei steuerlich profitieren. Dass der Leasingnehmer das Leasingob­ jekt nach seiner Auslieferung durch den Lieferanten an den Leasinggeber veräussert und in der Folge wieder von ihm least, braucht nicht der Umge­ hung des Faustpfandprinzips zu dienen, sondern kann andere Gründe haben: Der Geldverkehr zwischen dem Lieferanten der Sache und dem Leasingneh­ mer kann einfacher sein als zwischen dem Lieferanten und der Leasinggesell­ schaft, namentlich, wenn der Lieferant sich im Land des Leasingnehmers be­ findet. Mit einem Zweiparteiengeschäft können im Vergleich zum Dreipar-

1.7.1986 unterzeichnet. Das BGer. verweigerte der Leasinggesellschaft die Aussonderung im Konkurs des Leasingnehmers mit der Begründung, dass die Leasinggesellschaft nie Ei­ gentümerin des Leasingobjektes geworden sei. Der Abschluss des Leasingvertrag sei erst wesentlich später als die Unterzeichnung des Kaufvertrages und die Lieferung des Lea­ singobjektes erfolgt, und einzelne Bedingungen des Kaufvertrages seien im Leasingver­ trag nicht mehr enthalten gewesen. Das Eigentum am Leasingobjekt sei deshalb durch Tradition zwingend auf die Leasingnehmerin übergegangen. Die Bezahlung des Preises des Leasingobjektes durch die Leasinggesellschaft an die Lieferantin habe das Eigentum nicht übergehen lassen. Die vereinbarte Transaktion „nähere sich“ damit einem im schweizerischen Recht wegen des Verbotes der Mobiliarhypothek unzulässigen „sale and lease-back“ Vertrag an (aaO., 239ff. E. 5); ebenso HGer. Bern, 22.9.1992, BISchK 57 (1993) E.3, S. 65f., das aber im konkreten Fall den Tatbestand als gegeben betrachtete, dass der Leasingnehmer erst nach dem Vollzug des Kaufvertrages die Möglichkeit der Finan­ zierung durch Leasing erwog. Anders betreffend nach Übergabe vereinbarten Eigentums­ vorbehalt Aufsichtsbehörde Baselstadt über Schuldbetreibung und Konkurs, 18.3.1992, BJM 1993, 314f., 316; betreffend Leasing Bez.Ger. Kulm (AG), 23.6.1981, SJZ 78 (1982) 164ff. Nr. 30: Der Leasingnehmer hatte am 2.7.1979 einen Kaufvertrag mit dem Liefe­ ranten abgeschlossen; das Kaufobjekt wurde am gleichen Tag übergeben. Eine Woche später unterzeichnete der Leasingnehmer einen Leasingvertrag, in dem er das Eigentum der Leasinggesellschaft anerkannte. Das Gericht erlaubte der Leasinggesellschaft die Aus­ sonderung im Konkurs des Leasingnehmers mit der Begründung, dass der Leasingnehmer spätestens mit der Unterzeichnung des Leasingvertrages das Leasingobjekt mittels Besit­ zeskonstitut auf die Leasinggesellschaft übertragen habe, wenn nicht schon früher, durch „Auflösung“ des Kaufvertrages (infolge Novation durch den Leasingvertrag), das Eigen­ tum an die Verkäuferin zurückgefallen wäre, die es dann ihrerseits durch Besitzesanwei­ sung an die Leasinggesellschaft übertragen hatte, aaO., 165. Das Gericht prüfte die Frage allerdings nicht unter dem Aspekt des Verbotes der Mobiliarhypothek (Art. 717 Abs. 2 ZGB). Ob die Eigentumsübertragung durch den Lieferanten an die Leasinggesellschaft durch sachenrechtliche Stellvertretung erfolgen kann, hat offengelassen das Bez.Ger. Zü­ rich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 26.2.1991, BISchK 55 (1991) 225, Nr. 45, S. 236f. Zur abweichenden Auslegung der entsprechenden Bestimmung im neuen nieder­ ländischen Recht s. Hoge Raad, 19.5.1995 i.S. Keereweer gegen Sogelease B.V. (unveröf­ fentlicht), dazu oben Rz. 258 Fn. 90.

teiengeschäft unter Umständen zusätzliche Steuervorteile erreicht werden.110 Es sind kaum Fälle denkbar, in denen ein Lease-back-Geschäft anstelle eines Dreiparteiengeschäftes gewählt wird, um Kreditgeber des Leasingnehmers über die Eigentumsverhältnisse am Leasingobjekt wirksamer zu täuschen als mit einem Dreiparteien-Vollamortisationsleasing. Das Faustpfandprinzip sollte deshalb nur insoweit angewendet werden, als es der Zweck des Geset­ zes verlangt. Das ist in der Regel der Fall, wenn feststeht oder aufgrund der Beweislage anzunehmen ist, dass die Parteien des Leasinggeschäftes beabsich­ tigt haben, den betroffenen Gläubiger oder Dritten über die Vermögenslage zu täuschen oder wenn der Betroffene im Vertrauen auf den äusseren An­ schein des Besitzes des Leasingnehmers Verfügungen zu seinem Nachteil ge­ troffen hat. Keine solche Situation besteht in der Regel bei „unechten“ Fi­ nanzierungsleasinggeschäften, in deren Rahmen der Leasingnehmer vor der Unterzeichnung des Leasingvertrages in den Besitz des Leasingobjektes ge­ langt. Der Ablauf der verschiedenen dinglichen Verfügungen, die der Auslie­ ferung des Leasingobjektes an den Leasingnehmer vorausgehen, kann für die sachenrechtliche Wirksamkeit des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt nicht entscheidend sein.111

C. Abgrenzung gegenüber Formvorschriften Nationale Vorschriften, welche die Wirkungen des Rechtes des Veräusserers, Vermieters oder Sicherungsgläubigers an der übertragenen oder beim Sicherungsschuldner belassenen Sache gegenüber Dritten an die Beachtung formeller Voraussetzungen binden, lassen sich danach unterscheiden, ob sie allein das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien betreffen oder zusätzlich der Publizität zugunsten Dritter dienen. Zur letzteren Gruppe gehören Vor­ schriften über die Hinterlegung des Vertrages bei einer öffentlich zugängli­ chen Stelle oder die Eintragung des dinglichen Rechts in ein Register. Es gibt aber auch Regelungen, nach denen der förmliche Vertrag selbst eine Voraussetzung für die Drittwirkung ist,112 und Vorschriften, welche die Re­ 110 Zum Ganzen vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 119f. 111 In den Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention fallen deshalb richtigerweise auch Leasingverträge, die erst nach der Auslieferung des Leasingobjekts geschlossen werden, allerdings unter der Voraussetzung, dass im Zeitpunkt der Ausliefe­ rung der Abschluss des Leasingvertrages beabsichtigt und dem Lieferanten bekannt ist. Vgl. die Legaldefinition des Finanzierungsleasingvertrages in Art. 1 Abs. 2 lit. b: ... has been made or is to be made ... Durch diese Bestimmung können eher zufällige Ergebnisse wie in den oben Rz. 266 Fn. 109 erwähnten schweizerischen Entscheiden vermieden werden. 112 Dazu gehören namentlich die Vorschriften von Rechtsordnungen des romani­ schen Rechtskreises über die Urkunde mit sicherem Datum. Rechtsvergleichend UNCI­ TRAL, Security Interests, Zif. 2.3.3.2,180; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 476 Fn. 17. Obwohl sich Art. 1524 Abs. 1 cc. it, der eine Urkunde mit certa data vorschreibt, nach sei-

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gistrierung des Vertrages zu einer unabdingbaren Voraussetzung für die Wirksamkeit des dinglichen Rechts im Verhältnis zwischen den Parteien machen.113 Nur bei der Registrierung als Voraussetzung der dinglichen Wir­ kung gegenüber Dritten handelt es sich um eine „Publizitätsvorschrift“, weil nur sie gewährleistet, dass der Inhalt des dinglichen Rechtes „publik“ ist. Die meisten nationalen Rechtsordnungen kennen keine besonderen Formvorschriften für Miet- oder Leasingverträge über Mobilien. Nur weni­ ge Rechtsordnungen, die das Finanzierungsleasing im Gesetz besonders re­ geln, knüpfen die Wirksamkeit des Vertrages an besondere Formvorschriften. Sie verlangen entweder einfache oder qualifizierte Schriftlichkeit.114 Verbrei­ tet sind dagegen Formvorschriften für den Eigentumsvorbehaltskauf. Wo sol­ che Vorschriften bestehen, hängt von der Qualifikation des konkreten Rechtsgeschäftes ab, ob sie auf Finanzierungsleasingverhältnisse anwendbar sind. Wird die Gültigkeit des Vertrages davon abhängig gemacht, dass die ver­ langten Formvorschriften gewahrt worden sind, kann das Recht der Leasing­ gesellschaft am Leasingobjekt mangels Einhaltung der betreffenden Vor­ schriften weder Wirkungen zwischen den Vertragsparteien noch gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers und Dritten entfalten.115 Ist zusätzlich eine Registrierung des Vertrages oder die Erfüllung einer weiteren Publizitätsvornem Wortlaut nur auf die Einzelvollstreckung bezieht, hat die Praxis sie auch im Falle ei­ nes Insolvenzverfahrens über den Käufer angewandt, vgl. die Nachw. bei Bonomi, 46 Fn. 93. Als „sicher“ gilt das Datum nur dann, wenn die Unterschrift auf der Urkunde, die das Datum verbrieft, notariell beglaubigt oder wenn die Urkunde registriert ist oder wenn sie aufgrund ähnlich leicht beweisbarer Tatsachen nachgewiesen werden kann (Art. 2704 cc. it.). 113 So die herrschende Auffassung in der Schweiz zu Art. 715 ZGB. Vgl. dazu oben Rz. 308. 114 Einfache Schriftlichkeit: § 2A-201(l)(b) UCC (true leases), § 9-203(1 )(a) UCC (se­ curity leases); Art. 4 Abs. 1 des griechischen Leasinggesetzes. Qualifizierte Schriftlichkeit: Pa­ nama, Leasinggesetz, Art. 3 lit. a (escritura publica für Leasingobjekte von einem Wert von über 15’000 Balboas); Art. 8 des portugiesischen Leasinggesetzes: documento particular für Mobilien, escritura publica für Mobilien (Abs. 1); notarielle Beglaubigung für registrie­ rungspflichtige Leasingobjekte (Abs. 2). § 489 Abs. 2 des neuen tschechischen HGB; Art. 8 Abs. 1 des türkischen Leasinggesetzes: notarielle Beurkundung. Art. 6 des Leasinggesetzes von Uruguay: „instrumento publico o privado con firmas certificadas por Escribano Publico y en triplicado". Nachweise s. Anhang 1. 115 Vgl. z.B. zu Art. 4 Abs. 1 des griechischen Leasinggesetzes Voulgaris, 576; Art. 8 Abs. 1 des türkischen Leasinggesetzes. Nachweise s. Anhang 1. § 2A-201(l)(b) UCC be­ stimmt: ,,[A lease contract is not enforceable by way of action or defense unless:] there is a writing, signed by the party against whom enforcement is sought or by that party’s authorized agent, sufficient to indicate that a lease contract has been made between the parties and to describe the goods leased and the lease term.“ Von diesem Erfordernis der Schriftform bestehen Ausnahmen zugunsten und zulasten der Leasinggesellschaft (Vgl. § 2A-201(4) UCC). Aus der gesetzlichen Umschreibung des Finanzierungsleasingvertra­ ges (§ 2A-103(l)(g) UCC) geht ausserdem hervor, dass auch der Liefervertrag schriftlich sein muss.

schrift verlangt, betreffen die Vorschriften über die Vertragsform in der Re­ gel nur das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien.116

Mit dem Verbot der Mobiliarhypothek, d.h. mit dem Faustpfandprinzip und dem Verbot einer Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut haben die historischen Gesetzgeber den Zweck verfolgt, dass Kreditgeber auf den Anschein der Bonität des Schuldners („solvabilite apparente“)117 und Dritt­ erwerber auf die Legitimationswirkung des Besitzes vertrauen können.118 Registrierungs- und vergleichbare Vorschriften, die verlangen, dass die Über­ tragung oder der Vorbehalt des Eigentums an Mobilien gegen aussen kund­ getan wird, bezwecken, diese Wirkungen des Besitzes durch eine andere Form der Publizität zu ersetzen oder zu ergänzen.119 Mit der Eintragungs­ pflicht in ein öffentlich zugängliches Register können aber auch weitere Interessen verfolgt werden. Nicht sachenrechtliche, sondern hoheitliche In­ teressen stehen etwa im Vordergrund, wenn die Registrierungspflicht ver­ meiden soll, dass dem Staat Warenumsatz-, Mehrwertsteuern oder andere Abgaben vorenthalten werden.120 Eine Registrierung kann grundsätzlich für alle Sicherungsrechte verlangt werden {nordamerikanische Modelle) oder nur für einzelne, wie namentlich für das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt (französisches Modell) oder für den Eigentumsvorbehalt des Warenverkäufers (schweizeri­ sches Modell). Diese Modelle sollen im folgenden näher untersucht werden 116 Vgl. z.B. Art. 9 des portugiesischen Leasinggesetzes (Registrierung des Leasingvertra­ ges bei registrierten Mobilien und Kennzeichnung des Leasingobjekts); ebenso Art. 7 Abs. 1 des Leasinggesetzes von Uruguay. Auch mit Bezug auf den kaufrechtlichen Eigen­ tumsvorbehalt kann der Registereintrag die Formvorschriften ersetzen, vgl. betreffend das Verhältnis zwischen Registrierung und Urkunde mit sicherem Datum im italienischen Recht Bonomi, 46, m.w.Nachw. in Fn. 94; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 12f. Zur vergleichbaren Rechtslage in lateinamerikanischen Staaten vgl. Garro, Security Interests, 214 bei Fn. 214. 117 Die Argumente der „solvabilite apparente“ und die Legitimationswirkung des Be­ sitzes haben ihre Wurzeln im römischen Recht, vgl. Frotz, Aktuelle Probleme, 25ff.; Röver, in: UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 11 (February 1994), S. 10 bei Fn. 32. 118 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.2.4., 179f. Zum la­ teinamerikanischen Recht Garro, Reform, 59 bei Fn. 137; zum nordamerikanischen Recht Cuming, True Leases, 258, 260; Macdonald, 256ff. Ebenso das schweizerische BGer., das die Vermeidung der „solvabilite apparente“ als Hauptfunktion der schweizerischen Ein­ tragungsvorschrift beim Eigentumsvorbehalt bezeichnet hat, vgl. BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 112. 119 Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.2.3.1., 178; zum schweizerischen Recht Zobl, Systematischer Teil, N 274, N 277. 120 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.5.1.7. (betreffend Automobile); Juen­ ger, Security Interests, 67 bei Fn. 57; Cabrillac, Reconnaissance, 501 Fn. 35.

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im Hinblick auf die Frage, wie sie sich auf grenzüberschreitende Finanzie­ rungsleasinggeschäfte auswirken.

1. Registrierung vertraglicher Mobiliarsicherheiten 273

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Die nordamerikanischen Kreditsicherungsgesetze lassen sich im Hinblick auf Finanzierungsleasinggeschäfte in zwei Gruppen unterteilen: Die UCCGruppe, welche die Registrierung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt nur verlangt, wenn das Kreditsicherungselement überwiegt, und die PPSAGruppe, die eine Registrierung aller mittel- und langfristigen Gebrauchs­ überlassungsgeschäfte verlangt. Ähnlich wie die nordamerikanischen Modelle gehen neuere Projekte zur sachrechtlichen Vereinheitlichung des Rechts der internationalen Mobiliarsi­ cherheiten von einer Registrierung aller vertraglichen Sicherungsrechte an Mobilien aus.121 Die Frage, inwieweit besondere Regeln für Abzahlungsge­ schäfte mit Eigentumsvorbehalt und Finanzierungsleasingverträge Anwen­ dung finden sollen, ist im Rahmen dieser Projekte umstritten.122 121 Im Rahmen der Arbeiten des UNIDROIT wird die Schaffung eines zentralen Registers befürwortet. Vgl. Study Group for the Preparation of Uniform Rules on Certain International Aspects of Security Interests in Mobile Equipment, Proposals for a First Draft, UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 13 (August 1994), Art. 2 Abs. 1: „An internatio­ nal register shall be established for the purpose of registering interests in mobile equip­ ment under this Convention.“ 122 Vgl. Cuming, in: Restricted Exploratory Working Group to Examine the Feasibi­ lity of Drawing Up Uniform Rules on Certain International Aspects of Security Interests in Mobile Equipment - Basic issues identified in responses to the Questionnaire on an international regulation of aspects of security interests in mobile equipment, UNI­ DROIT, Study LXXII, Doc. 4 (February 1992), 5: „A possible deficiency in the Quest­ ionnaire was its failure to address directly the issue as to whether leases of equipment should be brought within the scope of at least the registration and priority structures of a Convention (or rules). However, several respondents identifying themselves as lessors, and at least two identifying themselves as lessees, appear to have answered the Questionnaire on the assumption that a Convention (or rules) would apply to leasing contracts. It will be an important question of scope as to whether or not leases should be brought into the Sy­ stem. Experience in North America indicates the futility of attempting to distinguish bet­ ween „true leases“ and „security leases“ without clear statutory guidance (or rules). Fürt­ her, so far as priorities are concerned, this distinction may not be relevant. “ Summary report (prepared by the UNIDROIT Secretariat), UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 12 (March 1994), 5. Vgl. auch Comments by Thomas J. Whalen, UNIDROIT, (February 1994), S. 9f. (der einen Einbezug von „true leases“ ablehnt); ähnlich Comments by Jan-Hen­ drik Röver, EBRD, Study LXXII, Doc. 11 (February 1994), S. 9, der darauf hinweist, dass Leasingverträge nicht immer Sicherungscharakter hätten, was die EBRD zur Ent­ scheidung veranlasst habe, Leasingverträge nicht in den Geltungsbereich ihres Modellge­ setzes (dazu oben Rz. 245 Fn. 59) einzubeziehen. Leasingverträge mit Sicherungscharak­ ter seien jedoch in die Registrierungspflicht einzubeziehen, aaO., S. 11. Der erste Vorent­ wurf von 1994 schliesst „title reservation agreements“ in den Anwendungsbereich der geplanten Konvention mit ein und definiert solche Rechtsgeschäfte als „agreements by which mobile equipment is supplied on lease (with or without an Option to the lessee to buy the

a. Gegenstand der Registrierung

(1) Beschränkung auf „security leases“ (Modell des Art. 9 UCC)

Der Anwendungsbereich der Regelung über Kreditsicherheiten nach dem Modell des Art. 9 UCC erstreckt sich auf Gebrauchsüberlassungsge­ schäfte nur dann, wenn sie Sicherungscharakter haben („leases ... intended as security“).123 Gebrauchsüberlassungsgeschäfte ohne Sicherungscharakter („true leases“) bedürfen keiner Registrierung.124 Sie können jedoch frei­ willig registriert werden, selbst wenn sie keinen Sicherungscharakter ha­ ben.125 Dadurch lassen sich die nachteiligen Folgen einer fehlenden Regi­ strierung vermeiden, wenn das Rechtsgeschäft in einer späteren Auseinan­ dersetzung dennoch als Sicherungsgeschäft qualifiziert werden sollte. Trotz der verhältnismässig geringen Kosten, die mit einer Eintragung verbunden sind, und trotz der ständigen Ermahnung der Juristen, bei Unsicherheit über die Charakterisierung des Geschäftes eine Registrierung vorzuneh­ men,126 sind in der Gerichtspraxis zahlreiche Fälle aufgetreten, in denen Fi­ nanzierungsleasingverträge über hochwertige Leasingobjekte abgeschlossen wurden, ohne registriert zu werden.127 Dies ist umso erstaunlicher, als durch die freiwillige Registrierung die Qualifikation des Rechtsgeschäftes nicht präjudiziert wird. Eine „true lease“ untersteht also nicht den besonderen Rechtswirkungen des Kreditsicheequipment) or is agreed to be sold on terms that ownership does not pass from the seller to the buyer until payment of the sums specified by the agreement.“ Hervorhebung durch Verfasser. Vgl. auch Study Group for the Preparation of Uniform Rules on Certain International Aspects of Security Interests in Mobile Equipment, Proposals for a First Draft, UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 13 (August 1994), Art. 1 Abs. 2 lit. e. Kritisch we­ gen der einheitlichen Behandlung des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt und Leasingge­ schäften Röver, in: Proposals for a first draft, UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 14 Add. 3 (November 1994), 3. 123 Vgl. § 9-102(2) UCC: „This Article applies to security interests created by contract including pledge, assignment, chattel mortgage, chattel trust, trust deed, title retention contract and lease or consignment intended as security ..." (Hervorhebung des Verfassers). Aus der reichen U. S.-amerikanischen Rechtsprechung vgl. z.B. Evco Distributors, Inc. v. Commercial Credit Equipment Corp., 627 P.2d 374 (1981); In re Tulsa Port Warehouse Co., Inc., 4 Bankr. R. 801 (N.D.Okla. 1980); Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Starline Overseas Corp., 346 N.Y.S.2d 288 (N.Y. 1973); Leasing Service Corp. v. Crane, 804 E2d 828, 835 (4th Cir.1986). 124 Weitere Ausnahmen von der Eintragungspflicht gelten für das Faustpfand, Konsu­ mentengeschäfte, bestimmte Forderungsabtretungen und Rechte an Wertpapieren, vgl. §9-302(l)(a)-(g)UCC. 125 „Protective filing", vgl. § 9-408 UCC. Dasselbe gilt für diejenigen kanadischen Kreditsicherungsgesetze, die keine Registrierung von „true leases“ vorschreiben, vgl. z.B. § 46(5)(b) PPSA Ontario. Nach dem Recht des Staates Vermont, der eine alte Fassung des UCC beibehalten hat, ist eine fakultative Registrierung nicht zulässig, dazu Morgan, 37. 126 „When in doubt, file“, vgl. Smith, UCC, § 30.03[2][a], Kripke, Finance Leasing, 1087 bei Fn. 102. 127 Vgl. unten Teil 4,1. Abschnitt Rz. 560.

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rungsrechtes, sondern denjenigen für gewöhnliche Gebrauchsüberlassungs­ geschäfte.128

(2) Einbezug von Rechtsgeschäften ohne Sicherungscharakter (kanadisches Modell)

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Im Gegensatz zum UCC verlangen einzelne neuere Kreditsicherungsge­ setze kanadischer Provinzen (sogenannte Personal Property Security Acts, „PPSA“)129 eine Registrierung auch von Gebrauchsüberlassungsgeschäften ohne Sicherungscharakter. Voraussetzung für die Registrierungspflicht ist einzig, dass der Vertrag länger als ein Jahr dauert (sog. „one year-plus lea­ ses“).130 An eine registrierte „one year-plus“ lease werden dieselben Wir­ kungen geknüpft wie an Kaufpreis-Sicherungsrechte („purchase money se­ curity interests“).131 128 Vgl. § 2A-101 UCC, Official Comment, Nr. 5 (1987); Mooney, Ostensible Ow­ nership, 695 bei Fn. 42. 129 Nachweise s. Cuming/Wood, iv; Cuming, Computerization, 331 Fn. 1. Die kana­ dischen PPSA sind dem Art. 9 UCC nachgebildet. Als erster Staat verabschiedete Onta­ rio im Jahre 1967 einen PPSA (vgl. von Kenne, 117ff.). Den übrigen PPSA liegt wie den U.S.-amerikanischen einzelstaatlichen Gesetzen ein Modellgesetz zugrunde („Model Uniform Personal Property Security Act“), das im Jahre 1971 geschaffen und im Jahre 1982 durch ein revidiertes Modellgesetz abgelöst wurde. Zur geschichtlichen Entwick­ lung der PPSA Ziegel, Regimes, 68 lff; von Kenne, 192f. 130 Vgl. § 3(2) PPSA Alberta; § 3, § 2(1)(b) PPSA British Columbia; § 3(b) PPSA Sas­ katchewan; § 3 PPSA Yukon: „Subject to section [4] and [55], this Act applies ... to a lea­ se for a term of more than one year,...“ One year-plus leases sind auch Verträge, die für eine kürzere Zeit abgeschlossen worden sind, aber von einem Vertragspartner verlängert werden können oder tatsächlich verlängert werden, § 3(1) (b) PPSA British Columbia, vgl. Cuming/Wood, 16, 42. In den U.S.A. kennt einzig South Carolina eine generelle Regi­ strierungspflicht für Miet- und Leasingverträge, die nicht bloss für den vorübergehenden Gebrauch („for temporary use“) abgeschlossen werden. Vgl. South Carolina Code Annotated, § 27-30-80 (1976), dazu eingehend Zion, 559ff. In re Purity Ice Cream, 90 B.R. 183, 185 (B. Ct. D.S.C. 1988). Eine wichtige Ausnahme bildet der PPSA von Ontario, der „true leases“ nicht in die Registrierungspflicht einbezieht, vgl. McLaren, § 1.02[l][a][ii]. Zu den Gründen für diese Abweichung gegenüber der Mehrheit der übrigen anglophonen Provinzen vgl. Ziegel, Regimes, 706f. Fn. 143-146. Im Rahmen der Reformen in England ist ebenfalls ein Einbezug von Leasinggeschäften, aber mit einer längeren Min­ destvertragsdauer, gefordert worden, vgl. Diamond, 42, der ein Jahr als zu kurz ansieht und stattdessen eine Mindestdauer von drei Jahren fordert. Zusätzlich zu den Rechtsge­ schäften, die weniger als ein Jahr dauern, sind Rechtsgeschäfte von der Registrierungs­ pflicht ausgenommen, die von nicht professionellen Vermietern oder Leasinggesellschaf­ ten abgeschlossen werden, sowie Konsumentengeschäfte. Vgl. z.B. PPSA British Colum­ bia, § 1 Stichwort „lease for a term of more than one year“, (d)(e). 131 Vgl. z.B. § 1(1) PPSA British Columbia, Stichwort „purchase money security in­ terest“, Konkordanz mit weiteren PPSA vgl. Cuming/Wood, 11. Vgl. anderseits Re Eco­ no Transport Inc. (1982), 43 C.B.R. 230, 231 (Ont. S.C.): Als „lease“ bezeichneter ver­ deckter Abzahlungskauf untersteht nicht den Registrierungsfristen für Kaufpreis-Siche­ rungsrechte.

b. Motive des Gesetzgebers für die Registrierung Die Registrierungspflicht der nordamerikanischen Modelle hat mehrere Funktionen. Die wichtigste Funktion besteht darin, den Gläubigern des Si­ cherungsschuldners die Information zu ermöglichen, ob an einer Sache oder einer Forderung vorrangige Sicherungsrechte zugunsten anderer Gläubiger bestehen. Nicht im Vordergrund steht das Motiv, Gläubigern und möglichen Kreditgebern ein Bild über die Vermögensverhältnisse des Sicherungsschuld­ ners und über dessen Verschuldungsgrad zu verschaffen.132 Das zeigt sich ei­ nerseits darin, dass aus dem Registereintrag der Umfang der Belastung mit dem Sicherungsrecht nicht hervorgeht,133 und anderseits darin, dass mehrere wichtige Ausnahmen von der Registrierungspflicht sowie Verlängerungsfor­ men und Sicherungsrechte an Vermögensgesamtheiten und gesetzliche Si­ cherungsrechte zugelassen sind. Diese Ausnahmen machen eine Beurteilung der Vermögenslage anhand des Registers unmöglich. Ausschlaggebend für den Einbezug von „true leasesli in das Publizitätssystem für Sicherungsrechte im kanadischen Modell war einerseits der Gedanke, dass man dadurch die schwierige Abgrenzung gegenüber „security leases“ mit Bezug auf die Rechtsfolgen einer fehlenden Registrierung vermeiden könne,134 und andererseits der wirtschaftlichen Identität vieler Miet- und Leasinggeschäfte mit anderen Formen der Sicherung des Warenkredits, na­ mentlich dem Eigentumsvorbehalt und dessen Verlängerungsformen Rech­ nung trägt.135 Demgegenüber bezweifeln die Gegner einer Registrierung von „true leases“, ob die Position der Befürworter berechtigt sei, dass man „true leases“ nicht ausklammern könne, angesichts des Umstands, dass auch alle anderen Finanzierungsinstrumente registriert werden müssen.136 Sie machen geltend, dass mit Bezug auf „echte“ Miet- und Leasingverträge, im Gegensatz zu an­ deren Sicherungsgeschäften, die Nachteile einer Registrierung überwiegen. Ihre Hauptargumente betreffen den Umstand, dass Vermieter und Leasing132 Mooney, Ostensible Ownership, 687,745,752; Garro, Reform, 63, m.w.Nachw in Fn. 148. 133 Unten Rz. 282. 134 Vgl. Ziegel, Article 2A, 386ff., 398; Ders., Regimes, 705ff. Ebenso zum U.S.-ame­ rikanischen Recht Coogan, Difference, 1047f; 697f.; w.Nachw. s. Mooney, Ostensible Ownership, 696 Fn. 46. 135 Ziegel, Regimes, 706 bei Fn. 139; Cuming, True Leases, 251ff.; Shanker, 289, je m.w.Nachw. Ebenso zum U.S.-amerikanischen Recht Coogan, Difference, 1074 Fn. 61; Kripke, Equipment Leasing, 728; Kripke, Finance Leasing, 1088. Dass Eigentumsvorbe­ halte und Kaufpreis-Sicherungsrechte registriert werden müssen, um Gläubigern des Er­ werbers entgegengehalten werden zu können, ist sowohl in den Vereinigten Staaten als auch in Kanada unbestritten. Ihre Wirkungen weichen jedoch zum Teil von den übrigen Arten von Sicherungsrechten ab. Vgl. z.B. § 22 PPSA British Columbia (Frist für Regi­ strierung 15 Tage), 34 (Verhältnis zu anderen Sicherungsrechten), 39 (Verlängerung und Surrogate). Dazu Cuming/Wood, 130,196ff., 232. 136 Vgl. Mooney, Ostensible Ownership, 686 Fn. 13.

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gesellschaften, im Gegensatz zu Abzahlungsverkäufern und Sicherungsgläu­ bigern, ein schätzenswertes wirtschaftliches Interesse am (Rest-) Wert der überlassenen Sache nach Ablauf des Vertrags haben, den sie zusätzlich zur Priorität gegenüber späteren Sicherungsgläubigern verlieren würden, wenn sie die Registrierung unterlassen.137 c. 281

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Inhalt des Registereintrags

Damit ein security interest eingetragen werden kann, muss die schriftliche Sicherungsvereinbarung oder ein besonderes „financing Statement“ beim Registerführer eingereicht werden, das vom Sicherungsschuldner zu unter­ zeichnen ist. Dieses Dokument muss das Sicherungsobjekt angemessen be­ schreiben.138 Aus dem beim Register einzureichenden „financing Statement“ müssen ferner Datum sowie Namen und Adressen des Sicherungsgläubigers und des Sicherungsschuldners hervorgehen.139 Fehlerhafte Eintragungen sind aber nur unwirksam, wenn sie „wesentlich“ irreführend sind.140 Nicht Gegenstand des allgemein zugänglichen Registereintrages sind die Höhe der Forderung des Sicherungsgläubigers und der Umfang der Siche­ rung.141 Der Sicherungsschuldner hat jedoch das Recht, vom Sicherungs­ gläubiger Auskunft über die jeweilige Höhe der noch ausstehenden Schuld oder eine Bestätigung seiner Schätzung zu verlangen, und der Sicherungs­ gläubiger hat innert einer bestimmten Frist die verlangte Auskunft oder Be­ stätigung zu erteilen.142 137 Vgl. Mooney, Ostensible Ownership, 689f., 706ff., 744ff.; Mooney, Article 2A, passim; ebenso zur Reform in England M. Lawson, Reform, 302. Mooney versucht aus­ serdem das historische Argument zu widerlegen, dass das Register die Funkion habe, die Eigentumsvermutung zu zerstören, vgl. Mooney, Ostensible Ownership, 725ff., m.z.Nachw. 138 Vgl. § 9-110 UCC: „Any description of personal property ... is sufficient whether or not it is specific ifit reasonably identifies what is described“. 139 § 9-402(1) UCC: „A financing Statement is sufficient ifit gives the names of the debtor and the secured party from which Information concerning the security interest may be obtained, gives a mailing address of the debtor and contains a Statement indicating the types, or describing the items, of collateral." Ähnlich § 10(1) (b), 25 PPSA British Co­ lumbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 74. Die kanadischen PPSA verlangen zum Teil noch detailliertere Angaben wie die Seriennummer, für Güter ohne Seriennummer eine angemessene Beschreibung sowie die besondere Natur des Siche­ rungsrechts. 140 „Seriously misleading", vgl. z.B. § 43 (6) PPSA British Columbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 246. Zur Auslegung dieses Begriffes s. z.B. Ford Credit Canada Ltd. et al. v. Touche Ross Ltd., [1986] 6 W.W.R. 569, 571 (Sask. C.A.). 141 § 9-208 UCC, Official Comment, Nr. 2 (1990). 142 § 9-208 UCC. Nach einzelnen kanadischen PPSA können neben dem Schuldner auch Kreditgeber, Behörden und Dritte mit einem rechtlichen Interesse Informationen verlangen, vgl. z.B. § 18(3) PPSA British Columbia, Konkordanz zu anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 109.

d. Ort des Registereintrags Der Ort, an dem ein Registereintrag vorzunehmen ist, wird von der einzelstaatlichen Gesetzgebung bestimmt.143 Einzelne Staaten fuhren ein zen­ trales Register,144 andere schreiben vor, dass die Eintragung am Geschäftszen­ trum bzw. am Wohnsitz des Sicherungsschuldners oder am Lageort des Sicherüngsobjekts vorzunehmen sei.145 Im Gegensatz zu vielen Registern in der USA stehen in den kanadischen Provinzen voll computerisierte und (in­ nerhalb desselben Staates) vernetzte Register zur Verfügung, die es einem Kreditgläubiger erlauben, die Belastungen eines bestimmten Schuldners mit eintragungspflichtigen Sicherungsrechten vom Schreibtisch aus abzuru­ fen.146

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e. Wirkungen einer fehlenden, verspäteten oder mangelhaften Registrierung

(1) Gläubiger des Leasingnehmers Ist ein Leasinggeschäft als Sicherungsgeschäft zu qualifizieren (UCC) oder untersteht es der Registrierungspflicht unabhängig von seiner Quali­ fikation (kanadisches PPSA-Modell), ist die Registrierung Voraussetzung für den Vorrang des dinglichen Rechts gegenüber späteren Sicherungsgläubi­ gern und im Insolvenzverfahren gegenüber ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers.147 Die Leasinggesellschaft verliert ihre Priorität gegenüber Sicherungsgläubigern, deren Sicherungsrecht vorher eingetragen oder sonst vorher wirksam („perfected") wurde. Im Falle der Insolvenz des Leasing­ nehmers ist die Konkursverwaltung oder der Sachwalter berechtigt, das Vorrecht der Leasinggesellschaft nicht nur gegenüber anderen Sicherungs­ 143 § 9-401 UCC enthält drei Alternativen, denen gemeinsam ist, dass die Eintragung in allen nicht besonders geregelten Fällen am Ort des Büros des Secretary of State vorzu­ nehmen ist (§ 9-401(1), 1. Alternative lit. (b), 2. und 3. Alternative lit. (c)). Die dritte Al­ ternative schreibt zusätzlich vor, dass, wenn der Schuldner einen „place of business“ nur in einer Gemeinde desselben Staates habe, die Eintragung zusätzlich in dieser Gemeinde vorzunehmen sei. 144 Vgl. z.B. § 42(1) PPSA British Columbia, Konkordanz zu anderen PPSA s. Cuming/Wood, 242f. 145 Vgl. die Übersicht in Uniform Laws Annotated, Vol. 3A, UCC, § 9-401 (West 1992), Nr. 20ff.; § 9-401 UCC, Official Comment, Nr. 4 (1990). 146 Vgl. Cuming, Computerization, 334ff., 336 bei Fn. 25; vgl. auch die statistischen Angaben zur kanadischen Praxis bei Ziegel, Regimes 703 Fn. 126f. Der Statutenwechsel unterliegt besonderen Regeln, dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 438ff. 147 Zum U.S.-amerikanischen Recht vgl. § 9-302(1) UCC; zum kanadischen Recht vgl. z.B. Re Econo Transport Inc. (1982), 43 C.B.R. 230 (Ont. S.C.): Beurteilung eines als „lea­ se“ bezeichneten Vertrages als verdeckter Abzahlungskauf, der nicht rechtzeitig registriert worden war; § 20 PPSA British Columbia, Konkordanz zu anderen PPSA s. Cuming/ Wood, 118. W.Nachw. s. Cuming, True Leases, 257 bei Fn. 22.

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gläubigem, sondern auch gegenüber ungesicherten Gläubigern des Lea­ singnehmers für unwirksam zu erklären.148

(2) Erwerber des Leasingobjekts und andere Rechtsnachfolger des Leasingnehmers 285

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Wenn der konkrete Leasingvertrag als Sicherungsgeschäft zu qualifizieren und der Registereintrag unterblieben, verspätet oder unvollständig ist, kann die Leasinggesellschaft ihr nicht wirksam begründetes („unperfected") Recht am Leasingobjekt weder Gläubigern des Leasingnehmers noch Dritten ent­ gegengehalten, selbst wenn die Gläubiger oder Dritten vom Inhalt der Ver­ einbarung mit dem Leasingnehmer Kenntnis haben.149 Selbst wenn das Recht der Leasinggesellschaft im UCC-Register einge­ tragen ist, wird die Kenntnis des Dritten vom Inhalt ihres Rechtes nicht ver­ mutet, sondern muss dem Dritten nachgewiesen werden. Es kommt auf die tatsächliche Kenntnis des Inhaltes der Vereinbarung („actual notice“) an. Diese beschränkte Publizitätswirkung ist eine Folge des Systems des „notice filing“, bei dem der Umfang der Sicherung nicht aus dem Register hervorgeht, son­ dern bloss die Information, dass ein Sicherungsrecht besteht.150 Dem Dritten wird nicht zugemutet, den Inhalt des Leasingvertrages oder der Sicherungs­ vereinbarung zu kennen.151 Das nordamerikanische Register hat also bloss negative Rechtskraft, nicht aber eine positive Publizitätswirkung oder gar öffentlichen Glauben.

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Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Mobiliarsicherheiten

Ob eine Registrierung vorzunehmen ist, hängt nach dem Modell des Art. 9 UCC von der Qualifikation des zugrundeliegenden Geschäftes als Siche­ rungsgeschäft ab. Sie ist unabhängig von der Art des Kredites, der gesichert werden soll, oder von der äusserlichen Gestaltung des Rechtsgeschäftes durch die Parteien.152 Finanzierungsleasinggeschäfte werden nicht ohne weiteres als

148 Dazu unten Teil 4,1. Abschnitt Rz. 699,702. 149 Mooney, Ostensible Ownership, 721f., 744, 759ff.; Garro, Reform, 87, je m.w.Nachw. 150 Dazu oben Rz. 282. 151 So ausdrücklich § 3(5) des Victoria Chattel Securities Act (1987). Zum U.S.-ameri­ kanischen Recht vgl. § 9-307 UCC, Official Comment, Nr. 2 (1990): „ ... .it results that the buyer takes free if he merely knows that there is a security interest which covers the goods but takes subject if he knows, in addition, that the sale is in violation of some term in the security agreement not waived by the words or conduct of the secured party.“ 152 Mooney, Ostensible Ownership, 755 Fn. 275; § 9-101 UCC, Official Comment (1990): „The aim of this Article is to provide a simple and unified structure within which the immense variety of present-day secured financing transactions can go forward with less cost and with greater certainty.“

registrierungspflichtige Sicherungsgeschäfte angesehen. Das ist im kanadi­ schen Modell anders, das eine Registrierung für alle Arten von Gebrauchs­ überlassungsgeschäften vorschreibt, die länger als ein Jahr dauern. Nach die­ sem Modell ist eine Abgrenzung zwischen echten Gebrauchsüberlassungsge­ schäften („true leases“) und Geschäften mit Sicherungscharakter („security leases“) mit Bezug auf die Frage der Registrierungspflicht und damit der Wirkungen einer fehlenden Eintragung, im Gegensatz zum Modell des UCC, nicht mehr nötig. Ein registrierungspflichtiges dingliches Recht am Leasingobjekt,153 das nicht, nicht rechtzeitig oder mit wesentlichen Fehlern registriert ist, kann weder gesi­ cherten noch ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers noch gut- oder bösgläubigen Erwerbern von Rechten am Leasingobjekt entgegengehalten werden. In der Einzelzwangsvollstreckung kann der Leasinggesellschaft die Rücknahme des Leasingobjektes, im Insolvenzverfahren zusätzlich ihr Ver­ wertungsprivileg verweigert werden. Die vertraglichen Verpflichtungen des Leasingnehmers bleiben jedoch wegen der dinglichen Wirkungen des Lea­ singvertrages in dem Umfange bestehen, als sie nicht den Rechten eines gut­ gläubigen Erwerbers zuwiderlaufen. Ein eingetragenes Recht am Leasingobjekt hat unabhängig von der Qualifizierung des Leasingvertrages als echtes Gebrauchsüberlassungs- oder als Si­ cherungsgeschäft die Wirkung, dass es ungesicherten Gläubigern des Lea­ singnehmers entgegengehalten werden kann und Priorität gegenüber Siche­ rungsgläubigern geniesst, deren Sicherungsrecht später wirksam („perfec­ ted“) wird. Der Eintrag allein vermag einen gutgläubigen Erwerb des Lea­ singobjektes jedoch nicht zu verhindern, wobei in der Regel das Leasingob­ jekt mit dem eingetragenen Sicherungsrecht belastet ist. Die Registrierung kann aber zu einer Umkehr der Beweislast für den guten Glauben führen.154 Lässt sich ein Dritter ein Sicherungs- oder ein dinglich wirkendes Nutzungs­ recht am Leasingobjekt einräumen, verdrängt es das eingetragene Recht der Leasinggesellschaft im vereinbarten Umfang, wenn der betreffende Dritte den Umfang des vorbestehenden Rechtes nicht kennt.

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2. Registrierung des Leasingvertrages a. Nationale Regelungen

Einzelne kontinentaleuropäisch geprägte Rechtsordnungen sehen eine besondere Registrierung von Leasingverträgen vor. Die älteste Regelung ist diejenige Frankreichs.155 Weitere gesetzliche Regelungen über die Publizität

153 D.h. im UCC-Modell eine „security lease“, im kanadischen Modell zusätzlich eine nicht eingetragene „one year plus-lease". 154 Vgl. sec. 7(3) des Victoria Chattel Securities Act (1987). 155 Dazu unten Rz. 296ff.

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von Leasingverträgen bestehen in Ägypten, der Türkei, Griechenland, Uruguay und Panama.156 Nach dem türkischen Gesetz sind Dreiparteien-Finanzierungsleasingverträge über bewegliche Sachen beim Notar am (Wohn-) Sitz des Leasingneh­ mers zu registrieren (Art. 8 Abs. 1 Satz 2), Leasingverträge über Immobilien im Grundbuch am Lageort und solche über Schiffe im Schiffsregister (Art. 8 Abs. 2 Satz 2). Hat der Leasingnehmer keine Niederlassung in der Türkei, kann der Leasingvertrag beim Ministerium für Aussenhandel registriert wer­ den (Art. 8 Abs. 3). Das Motiv des türkischen Gesetzgebers zur Einführung der Registerpflicht scheint einerseits darin bestanden zu haben, das Ver­ trauen von Kreditgebern in die Bonität des Leasingnehmers zu schützen und andererseits die Leasinggesellschaft vor einer unerlaubten Veräusserung oder Belastung des Leasingobjektes durch den Leasingnehmer.157 Eine ähnliche Regelung wie das türkische kennt das ägyptische Leasinggesetz.158 Nach dem griechischen Leasinggesetz kann der Leasingnehmer seine Rechte am Leasingobjekt aus einem Finanzierungsleasingvertrag (definiert in Art. 1 Abs. 1 als Dreiparteien-Finanzierungsleasing mit Kauf- oder Verlängerungs­ option und in Abs. 2 als Sale-and-lease-back-Vertrag) Dritten entgegenhal­ ten, wenn der Vertrag bei einer Gerichtsinstanz am Sitz des Leasingnehmers sowie beim erstinstanzlichen Gericht in Athen registriert wird (Art. 4 Abs. 2). Die Registrierung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Leasingvertrages.159 Sie hat jedoch die Wirkung, dass die Leasinggesell156 Nachweise s. Anhang 1. Art. 8 und 9 Abs. 1 des Leasinggesetzes von Portugal be­ handeln ebenfalls die Registrierung. Dabei handelt es sich aber nicht um eine besondere Pflicht zur Eintragung des Leasingvertrages oder des dinglichen Rechtes der Leasingge­ sellschaft, sondern um die Registrierung des Eigentums in die allgemeinen Register für individuelle Mobilien, welche die für den Leasingvertrag vorgeschriebene Form ersetzen kann. Das Eigentumsrecht am Leasingobjekt beim Immobilienleasing ist in das Grund­ buch einzutragen (Art. 9 Abs. 1), das Recht an Mobilien ist durch Markierung des Lea­ singobjektes kenntlich zu machen (Art. 9 Abs. 2). 157 Vgl. dazu Tekinalp, S128, m.Nachw. auf türkische Literatur in Fn. 94; Kuntalp, 115. Entsprechend hat die Registrierung zugunsten der Leasinggesellschaft die Wirkung, dass ihr Dritterwerber keine besseren Rechte am Leasingobjekt entgegenhalten können, vgl. Art. 8 Abs. 2 des Leasinggesetzes. Eine konstitutive Wirkung des Eintrages analog zu Art. 688 des türkischen ZGB, entsprechend Art. 715 des schweizerischen ZGB, befür­ wortet Yavuz, 330. A.A. Altop, 95ff., 298, der die Auffassung vertritt, dass der Vertrag un­ abhängig von der Registrierung zwischen den Parteien wirksam bleibe. Umstritten ist, inwiefern sich eine mangelnde Registrierung bei der Zwangsvollstreckung gegen den Leasingnehmer auswirkt. Nach Art. 19 des Leasinggesetzes hat der Insolvenzverwalter bzw. der Richter bei der Einzelzwangsvollstreckung das Leasingobjekt von sich aus vom übrigen Vermögen des Leasingnehmers auszusondern bzw. von der Einzelzwangsvoll­ streckung auszunehmen. Einwendungen gegen diese Aussonderung sind innert 7 Tagen vorzubringen. Altop, 230f, vertritt die Auffassung, dass bei rechtzeitiger Registrierung der Konkursverwalter zur Aussonderung von Amtes wegen verpflichtet sei, bei fehlender Registrierung nur auf Aussonderungsklage hin. 158 Art. 3-6 ägyptisches Leasinggesetz. 159 Vgl. Moratis, in: Rosen, Leasing in the EC, 72.

schäft das Leasingobjekt bei der Insolvenz des Leasingnehmers ohne weiteres aussondern kann (Art. 4 Abs. 3).160 Ausserdem setzt sie zugunsten der Lea­ singgesellschaft die zivilrechtlichen Eigentumsvermutungen während der ganzen Vertragsdauer äusser Kraft und schliesst damit einen auf der BesitzesVermutung beruhenden gutgläubigen Erwerb des Eigentums oder eines an­ deren dinglichen Rechts am Leasingobjekt aus (Art. 4 Abs. 2, Satz 2).161 Nach dem Leasinggesetz von Uruguay ist ein Eintrag bei Immobilien und bei Mobilien, für die ein Register besteht (Luftfahrzeuge, Schiffe, Automo­ bile), im entsprechenden Register vorzunehmen, für andere Leasingobjekte im allgemeinen Register für besitzlose Mobiliarhypotheken (Art. 7 Abs. I).162 Im Konkurs des Leasingnehmers hat die Leasinggesellschaft das Vor­ ausbefriedigungsrecht (Absonderungsrecht) eines Registerpfandgläubi­ gers.163 Der Registereintrag schützt aber auch den Leasingnehmer vor einem gutgläubigen Erwerb und vor einer Belastung des Leasingobjektes durch Dritte und gibt ihm das Recht, auf Herausgabe zu klagen (Art. 8).164 Nach dem Leasinggesetz von Panama kann ein Leasingvertrag über ein Leasingobjekt zu einem Preis, der eine bestimmte Summe übersteigt,165 im zentralen Register der Republik Panama eingetragen werden, wenn er Wir­ kungen gegenüber Dritten entfalten soll. Leasingverträge über Sachen, für die ein besonderes Register besteht (Flugzeuge, Schiffe, etc.), entfalten nur Drittwirkungen, wenn sie registriert werden (Art. 4). Allen diesen Leasingerlassen ist gemeinsam, dass die Wirkungen der Vereinbarung im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien von der Registrie­ rung unabhängig sind. Mit Ausnahme des im folgenden näher zu untersu­ chenden französischen und teilweise des ägyptischen Gesetzes ist der Leasing­ vertrag als Ganzes Gegenstand der Registrierung.

160 Art. 4 Abs. 3, dazu Moratis, in: Rosen, Leasing in the EC, 72; Papastolou, 133. 161 Papastolou, 132, der ausserdem auf die Begründung der Regierung hinweist, dass man damit auch das Recht des Leasingnehmers am Leasingobjekt gegenüber Dritten ver­ dinglichen wollte. Zur früheren Rechtslage s. Voulgaris, 570f. 162 „Registro de Prenda Agraria e Industrial“, Ley Nr. 16.072. 163 Vgl. Ahrens, 163f, 183, m.w.Nachw. Zur Rechtslage in den übrigen südamerika­ nischen Staaten des „Cono Sur“, in denen das Finanzierungsleasing als Mietvertrag und nicht als Mobiliarsicherheit qualifiziert wird, vgl. Ahrens, 201 f. 164 Aus der Vorschrift, dass, wenn die Registrierung nicht innert 5 Tagen vorgenom­ men wird, die Leasinggesellschaft eine Busse an den Leasingnehmer zu bezahlen hat (Art. 7 Abs. 2), geht hervor, dass die Registrierung hauptsächlich den Schutz des Leasing­ nehmers bezweckt. Die Registrierung kann jeweils um 5 Jahre verlängert werden, Art. 7 Abs. 2. 165 Art. 3 lit.a: 15’000 Balboas, beschränkt auf „lokale“ Leasingverträge, d.h. solche, bei denen das Leasingobjekt nicht im Ausland genutzt wird (Art. 2 Abs. 2).

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Französisches Modell im besonderen

Im französischen Recht gilt grundsätzlich das Faustpfandprinzip, doch kennt es zahlreiche Registerpfandrechte. Zu den registrierbaren Rechtsge­ schäften gehört auch der vom Gesetz als „credit-bail“ bezeichnete und dort besonders umschriebene Vertragstyp.166 Das Hauptmotiv des Gesetzgebers für die Einführung einer besonderen Registrierungspflicht für Leasingge­ schäfte bestand darin, eine neue Finanzierungsform, die sich zu einem be­ deutenden Wirtschaftszweig entwickelt hatte, mit dinglichen Wirkungen auszustatten und dennoch das Vertrauen eines Kreditgebers in den Anschein der Solvenz des Sicherungsschuldners zu schützen. Gleichzeitig sollte die starke Legitimationsfunktion des Besitzes des Art. 2279 CC („en fait de meubles, la possession vaut titre“) im Teilbereich des Finanzierungsleasing durch eine andere Form der Publizität ersetzt werden.167 (1) Beschränkung auf bestimmte Arten von Leasingverträgen („credit-bail“)

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Registriert werden können nur Rechtsgeschäfte, bei denen die Finanzie­ rungsgesellschaft das Leasingobjekt speziell zum Zwecke der „Vermietung“ („location") an den Leasingnehmer erwirbt168 und bei denen dem Leasing­ nehmer eine Kaufoption zusteht.169 Rechtsgeschäfte, bei denen der Leasing­ nehmer keine Erwerbsoption hat, etwa ein Unter-Leasingvertrag,170 oder bei 166 Loi 66-455 vom 2.7.1966, geändert durch Ordonnance Nr. 67-837 vom 28.9.1967 und durch loi 84-148 vom 1.3.1984 (Erneuerungspflicht der Registrierung alle fünfJahre), dazu Bey, Publicite, 371 bei Fn. 13. Weitere Nachweise s. Anhang 1. 167 Cass. com., 5.12.1989, G.P. 1990, 160f.; Cremieux-Israel, 139f., 148; Koblitz, 25f; Lucas de Leyssac, Leasing, 94 bei Fn. 9; Bey, Location financiere, 292f. Für die Mo­ dalitäten und die Wirkungen einer fehlenden Publizität verweist das Gesetz auf eine be­ sondere Verordnung, vgl. Art. 1 Abs. 3 in der 1967 geänderten Fassung: „Les operations visees ä l’article 1er ci-dessus sont soumises ä une publicite dont les modalites sont fixes par decret. Ce decret precisera les conditions dans lesquelles le defaut de publicite entrainera l’inopposabilite aux tiers.“ Diese Verordnung wurde mehr als fünfJahre später erlas­ sen, vgl. decret 72—665 vom 4.7.1972, mit Ausführungsverordnung vom gleichen Datum (Arrt vom 4.7.1972). Nachweise s. Anhang 1. 168 Art. 1 Abs. 1 loi 66-455, Fassung 1967. Durch loi 86-12 vom 6.1.1986 ist ausser­ dem die Finanzierung des Erwerbs von ganzen Unternehmen auf der Basis eines Leasing­ vertrags ermöglicht worden („credit-bail du fonds de commerce“), dazu Gavalda, Cre­ dit-bail, Supp. 1986; RTD civ. 1986, 450 Nr. 78; RTD com. 1992,161. Ebenso zum neu­ en tschechischen HGB Pürner, 37, 41. Nachweise s. Anhang 1. 169 Art. 1 Abs. 1 loi 66-455, Fassung 1967; vgl. dazu Ripert-Roblot II, N 2422, m.w.Nachw.; Kronke, 388; Ferid/Sonnenberger II, 2 J lff; 2 G 157ff, 801ff, je m.w.Nachw; Bongers/Jamin, in: Hagenmüller/Eckstein, 272f. Konsumentengeschäf­ te unterliegen einer besonderen gesetzlichen Regelung, vgl. dazu Goyet, N 1 57ff.; Bey, Location financiere, 300ff; Koblitz, 34f.; Ripert/Roblot II, N 2422, 400; Cass. civ., 12.11.1987, G.P. Table 1988, „Leasing“, 40 Nr. 14. 170 Vgl. Mercadal, N 4453.

denen die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt nicht zum Zwecke der „Ver­ mietung“ an den Leasingnehmer erwirbt, können und müssen nicht einge­ tragen werden. Die Rechtswirkungen, die ein Registereintrag hat, treten bei solchen Geschäften weder zugunsten noch zulasten der Leasinggesellschaft ein. Das bedeutet jedoch nicht ohne weiteres, dass die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht Dritten nicht dennoch entgegen halten kann.171 Leasinggesellschaften, die der Registrierung unterliegende Geschäfte abschliessen, unterstehen der bankenrechtlichen Aufsicht; nur solche Gesell­ schaften dürfen den credit-bail auf geschäftsmässiger Basis betreiben.172 Den­ noch hat die Praxis die Registrierungsvorschriften des französischen Lea­ singgesetzes auch auf Geschäfte ausgedehnt, die den gesetzlich umschriebe­ nen Inhalt haben, aber nicht von professionellen Leasinggesellschaften abge­ schlossen werden (credit-bail im weiteren Sinne).173 Die Eintragungspflicht und das Eintragungsrecht bestehen nur beim „credit-bail" im engeren oder im weiteren Sinne. Ist der Leasingvertrag weder ein „credit-bail“ im engeren noch im weiteren Sinne, handelt es sich entweder um ein Leasing „stricto sensu“ oder einen Miet-, Mietkauf- oder Abzah­ lungsvertrag, deren dingliche Wirkungen den allgemeinen sachenrechtlichen Regeln des Code Civil unterstehen.174 Ist der Vertrag schriftlich geschlossen und betrifft er nicht Konsumgüter,175 kann die Leasinggesellschaft ihr dingli­ ches Recht Gläubigern des Leasingnehmers ohne Registereintrag entgegen­ halten, wenn der Leasingvertrag als Abzahlungskauf behandelt wird.176 Denn 171 Dazu unten Rz. 302f. 172 Art. 2—5 loi 66-455 in der Fassung von 1967, ausgedehnt durch loi 84—46 vom 24.1.1984 (J.O. vom 25.1.1984, 390ff.) auf alle Arten einer gewerblichen Vermietung von Gegenständen mit Kaufoption, dazu Koblitz, 8 Fn. 27. 173 Vgl. Cass. com., 15.12.1975, D. 1976, 678, Anm. Caporale = D. 1976, 407, Anm. Lucas de Leyssac: „Mais toutes les operations de credit-bail au sens de la loi susvisee doivent faire l’objet de publicite, leur caractere habituel ou occasionnel n'tant d’aucune influence sur cette Obligation“. Diese Unterscheidung zwischen dem vom Gesetz erfas­ sten „credit-bail“, dem ebenfalls erfassten, aber nicht der gesetzlichen Legaldefinition entsprechenden „leasing lato sensu“ und dem vom Gesetz nicht erfassten „leasing stricto sensu“ wird kritisiert, vgl. Bey, Publicite, 370 bei Fn. 14; Goyet, N 153; N 155 bei Fn. 26; Lucas de Leyssac, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 15.12.1975, D. 1976, 409; Kaempf, in: Hagenmüller/Stoppok, 4. Auflage, 200 bei Fn. 26; Giovanoli, Credit-bail, N 158, m.w.Nachw. in Fn. 71; Ripert/Roblot II, N 2422, je m.w.Nachw. 174 Als Leasing „stricto sensu“ werden alle übrigen Verträge bezeichnet, die ebenfalls die Finanzierung einer langfristigen Gebrauchsüberlassung durch Dritte zum Gegenstand haben, die Legaldefinition des Leasinggesetzes jedoch nicht vollständig erfüllen und des­ halb nicht registriert werden können. Vgl. oben Rz. 298 und Koblitz, 30 Fn. 43, m.Nachw. auf unterschiedliche Terminologie. Zur Abgrenzung gegenüber der gewöhn­ lichen Miete, dem Mietkauf und dem Abzahlungskauf vgl. oben Rz. 237ff. 175 Zum Abzahlungskauf von Konsumgütern vgl. oben Rz. 297 Fn. 169. 176 Vgl. Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 450f, Anm. Khairallah = D. 1983, 271, Anm. Witz = J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074, Anm. Bey; Cass. com., 14.5.1985, D.S. 1986, LR. 324. Der Qualifikation als Mietvertrag soll nach der Rechtsprechung des höchsten Gerichtes nicht einmal die Vereinbarung entgegenstehen, dass das Eigentum am

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seit der Einführung des publizitätslosen Eigentumsvorbehalts im Jahre 1980177 unterliegt der Abzahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt, im Gegen­ satz zum dinglichen Recht am Leasingobjekt beim „credit-bail“, keiner be­ sonderen Publizitätsvorschrift mehr.178 Die Leasinggesellschaft, die einen „credit-bail“ eintragen lässt, ist aber gegenüber Dritterwerbern besser ge­ schützt als bei anderen Geschäftsformen.179 (2) 300

Ort und Inhalt des Registereintrags

Zuständig für die Eintragung ist der Registerführer beim „tribunal de commerce“ oder beim „tribunal de grande instance“ am Sitz des Leasing­ nehmers.180 In das Register einzutragen181 und alle fünfJahre zu erneuern182 sind Angaben über die Parteien des Leasingvertrages und genaue Angaben über das Leasingobjekt; die Hinterlegung des Leasingvertrages ist weder möglich noch notwendig.183 Leasingobjekt nach dem Willen der Vertragsparteien nach Ablauf der festen Gebrauchs­ dauer ohne weiteres in das Eigentum des Leasingnehmers übergeht. Vgl. Cass. com., 7.2.1977, D. 1978, 702, Anm. Nguyen Phu Duc; zustimmend Goyet, N 148 Fn. 11, der diese Art Transaktion als „Leasing“ bezeichnet; Cass. com., 20.11.1978, D.S. 1979, LR. 360, Anm. VASSEUR, dazu Koblitz, 34 Fn. 69. 177 Vgl. unten, 2. Abschnitt Rz. 404. Dadurch konnten die Unsicherheiten über die Abgrenzung zwischen Miete, Mietkauf und Abzahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt mit Bezug auf die Frage der Publizität weitgehend behoben werden, vgl. Goyet, N 422ff. 178 Dazu Koblitz, 36, und unten Rz. 404. 179 Vgl. Koblitz, 38 bei Fn. 105, m.w.Nachw.; anderseits Cour d’appel de Metz, 19.5.1988, G.P. 1988, 2, Somm., S. 460, Anm. Bey: Schutz des gutgläubigen Erwerbers im Falle unvollständiger Registrierung. 180 Massgebend ist der Ort des Handelsregistereintrages, mangels eines solchen Ein­ trages der Ort der Niederlassung, für die der Leasingvertrag abgeschlossen wird. Art. 3 decret 72-665 vom 4.7.1972. 181 Zum Zeitpunkt der Eintragung vgl. Paris, Ire chambre B, 15.3.1978, J.C.P. 1979, 346: Eine Eintragung ist selbst dann wirksam, wenn sie am Vortag der Eröffnung des In­ solvenzverfahrens vorgenommen wurde, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht publiziert ist. 182 Art. 1 Abs. 4 in der Fassung der loi 84-148. 183 Art. 1 decret 72-665 vom 4.7.1972 : „Les operations visees ä l’article 1er de la loi modifiee du 2 juillet 1966 sont soumises ä une publicite qui doit permettre l’identification des parties et celle des biens qui font l’objet desdites operations.“ Dazu Cremieux-Israel, 142f. In einem Fall aus dem Jahre 1989 (Cass. com., 5.12.1989, G.P. 1990,160ff., Anm. Bey) hatte die Leasinggesellschaft ein Dokument eingereicht, das das Leasingobjekt als „un equipement de laboratoire photographique“ bezeichnete und für weitere Angaben auf die Rechnung des Lieferanten verwies. Die Cour de Rennes und letztinstanzlich die Cour de Cassation verweigerten der Leasinggesellschaft die Ausson­ derung mit der Begründung, dass die eingetragene Beschreibung des Leasingobjekts mangelhaft sei. Zwar dürften die zu publizierenden Angaben über das Leasigobjekt sum­ marisch sein, sie müssten aber dem Zweck des Gesetzes genügen. Dieser bestehe darin, „de proteger les tiers contre l’incertitude pouvant exister au sujet de la proprit des biens livres au locataire en vertu d’un contrat de credit-bail“. Dieser Zweck sei im vor-

(3) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Eintragung

Hat die Leasinggesellschaft die gesetzlich vorgeschriebenen Formalitäten mit Bezug auf den Inhalt des Vertrags oder auf den Ort der Eintragung nicht eingehalten, kann sie den Gläubigern des Leasingnehmers und weiteren Per­ sonen, die Rechte am Leasingobjekt begründet haben, ihre Rechte am Lea­ singobjekt nicht entgegenhalten, es sei denn, sie weise nach, dass diese Perso­ nen im massgebenden Zeitpunkt Kenntnis vom Recht der Leasinggesell­ schaft hatten.184 Unter den Begriff der „weiteren Personen mit Rechten am Leasingobjekt“ („... ayants cause a titre onereux de son dient“)185 fallen alle Dritten, die nach Abschluss des Leasingvertrages ein Recht mit dinglicher Wirkung am Leasingobjekt erworben haben, sei es ein Eigentums- oder ein beschränktes dingliches Recht. Dritte in diesem Sinne sind auch die Gläubi­ ger im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer.186

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(a) Gläubiger des Leasingnehmers

Die Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Registrierung gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers sind umstritten. Nach Auffassung der Cour de Cassation verliert die Leasinggesellschaft im Falle eines Zwangsvoll­ streckungsverfahrens das Recht, ihr Eigentum geltend zu machen. Im Insol­ venzverfahren über den Leasingnehmer hat dies zur Folge, dass die Konkurs­ verwaltung oder der Sachwalter das Leasingobjekt zugunsten der Gläubiger­ gemeinschaft verwerten oder veräussern können, ohne dass es mit einem Vorzugsrecht der Leasinggesellschaft behaftet ist.187 Die abweichende Auffas­ sung, dass die Leasinggesellschaft zwar Eigentümerin bleibe, aber ihre ver­ traglichen Rechte, insbesondere die Forderung auf Bezahlung der ausstehen­ den Leasingraten und einer vereinbarten Konventionalstrafe den Gläubigern und Dritten nicht entgegenhalten könne, hat sich nicht durchgesetzt,188 ob­ liegenden Falle nicht erfüllt, weil die Rechnung, auf die im Eintrag verwiesen werde, den eingereichten Dokumenten nicht beigelegt worden sei. Die Cour de Cassation hat in dieser Hinsicht den Entscheid der Vorinstanz bestätigt, aaO., S. 161, linke Spalte. 184 Art. 8 decret 72—665 vom 4.7.1972: „Si les formalites de publicite n’ont pas ete accomplies dans les conditions fixees aux articles 2 ä 5, l’entreprise de credit-bail ne peut, en application de l’article ler-3 de la loi modifiee du 2 juilliet 1966, opposer aux cranciers ou ayants cause a titre onereux de son dient, ses droits sur les biens dont eile a conserve la propriete, sauf si eile etablit que les interesses avaient eu connaissance de l’existence de ces droits.“ 185 Art. 8 decret 72-665 vom 4.7.1972. 186 Vgl. Cremieux-Israel, 146. 187 Cass. com., 15.12.1975, D. 1976, 678, Anm. Caporale = Rev. crit. 1975, 475, Anm. Lucas de Leyssac; Cass. com., 17.5.1988,J.C.P. edition E 1988 II 15287, Anm. Bey; Lucas de Leyssac, L’Obligation, Nr. 20f. 188 Für die letztere Auffassung vgl. Cremieux-Israel, 148ff., 159; de MARTEL-TRIBES, J.C.P. 1977 I 2875, Nr. 59. Demgegenüber hat die Cour de Cassation entschieden, dass die mangelnde Publizität nicht dazu fuhren könne, dass die Leasinggesellschaft die Kosten

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wohl sich ihre Vertreter auf den Wortlaut des Gesetzes stützen können. Die­ ses bestimmt unabhängig von der Registrierungspflicht ausdrücklich, dass die Leasinggesellschaft Eigentümerin des Leasingobjektes bleibt.189 (b) 303

Gutgläubige Erwerber

Mit Bezug auf Dritterwerber des Eigentums oder beschränkter dinglicher Rechte am Leasingobjekt ist unklar, wer die Beweislast für den guten oder den bösen Glauben trägt. Diese Frage steht in engem Zusammenhang damit, in wel­ chem Umfang die gesetzliche Regelung über die Leasing-Publizität die all­ gemeine sachenrechtliche Regelung verdrängt, wonach der Besitz zur Übertragung von Eigentum legitimiert.190 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die fehlende Registrierung eines Leasingvertrags an den allgemei­ nen Regeln über den gutgläubigen Erwerb nichts ändere.191 Umstritten ist, welche Anforderungen an den Nachweis der Leasinggesellschaft zu stellen sind, um die Behauptung der Gläubiger des Leasingnehmers oder der Drit­ ten umzustossen, dass sie vom Recht der Leasinggesellschaft keine Kenntnis hatten.192 Für den Fall des Insolvenzverfahrens des Leasingnehmers fingiert die Rechtsprechung, dass die Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger keine Kenntnis vom Leasingverhältnis hat, selbst wenn dies für einzelne von ihnen nicht zutrifft.193 Der Zweck des Gesetzes bestehe darin, „de proteger les tiers des Unterhalts eines Flugzeugs tragen müsse, die aufgrund des Leasingvertrages der Lea­ singnehmer zu tragen hatte, vgl. Cass. civ. 2e, 15.3.1989 (ref. 314), G.P. 1990, 2, Somm., 355, Anm. Bey. 189 Vgl. Art. 1 Abs. 1 loi 66—455 in der Fassung von 1967: „Les operations de location de biens d’equipement ou de materiel d’outillage achetes en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent proprietaires,..." (Hervorhebung durch Verfasser). Gestützt auf diese Bestimmung wird geltend gemacht, dass eine Regelung auf Verordnungsstufe, die das Eigentum entziehe, obwohl das Gesetz selbst diese Sanktion nicht vorsehe, verfas­ sungswidrig sei, vgl. Cremieux-Israel, 155f.; w.Nachw. s. Khairallah, Süretes, N 227 Fn. 111; vgl. demgegenüber Conseil d’Etat, Ire et 4e sous-section, 29.3.1985, J.C.P. 1986, II, no. 20608. Vgl. auch die sehr kritische Anm. von Bey zu Cass. civ., 3.12.1985, R.D.T. com. 1987, 251. 190 Vgl. Art. 2279 CC: „En fait de meubles, la possession vaut titre“. 191 Vgl. Cass. com., 5.12.1989, G.P. 1990,160f.; Cour d’appel de Metz, 19.5.1988, G.P. 1988, 2, Somm., S. 460, Anm. Bey; Mercadal, N 4457. Khairallah, Süretes, N 228, vertritt die Auffassung, Art. 8 des decret 72—655 vom 4.7.1972 sei „l'expression legislati­ ve de cette tendance qui consiste non seulement ä faire prevaloir la finalite de l’institution de publicite ä sa technique, mais aussi a imposer une Obligation d’information en-dehors de toute publicite organisee.“ W.Nachw. s. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 192 bei Fn. 1137. 192 Art. 8 decret 72-665 vom 4.7.1972. 193 Cass. com., 20.5.1986, G.P. 1986, 2, 607, Anm. Bey; Ripert/Roblot II, N 2422­ 1; Khairallah, Süretes, N 228 bei Fn. 117, m.Nachw. auf Rechtsprechung. Im oben er­ wähnten Entscheid der Cour de Cassation (Cass. com., 5.12.1989, G.P. 1990,160ff., Anm. Bey) verweigerte die Cour de Rennes und letztinstanzlich die Cour de Cassation der Leasinggesellschaft die Aussonderung mit der Begründung, die Leasinggesellschaft habe

contre l’incertitude pouvant exister au sujet de la propriete des biens livres au locataire en vertu d’un contrat de credit-bail“. Dieser Zweck sei nicht erfüllt, wenn das Leasingobjekt aus dem Eintrag selbst nicht eindeutig her­ vorgehe.194

c. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von Leasingverträgen Die Wirkungen einer fehlenden Registrierung sind im französischen Recht und in anderen Leasinggesetzen kontinentaleuropäischer Prägung wie im UCC-Modell davon abhängig, dass das gesetzlich umschriebene Rechts­ geschäft vorliegt. Im Gegensatz zu den nordamerikanischen Modellen kön­ nen die nachteiligen Wirkungen einer fehlenden Publizität aber nicht durch eine freiwillige Eintragung vorsorglich vermieden werden, wenn das regi­ strierungspflichtige Rechtsgeschäft die Legaldefinition eines Finanzierungs­ leasingvertrages nicht erfüllt. Diese Legaldefinition verlangt bei der Mehrheit der Leasinggesetze, dass das Leasingobjekt zum Zweck der Gebrauchsüber­ lassung an den Leasingnehmer von der Leasinggesellschaft erworben werden muss,195 und bei einigen Leasinggesetzen ausserdem, dass der Vertrag eine Kaufoption zugunsten des Leasingnehmers zu enthalten hat.196 Ist die Reginicht nachweisen können, dass die Gläubiger der Leasingnehmerin bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Kenntnis von „den Rechten“ der Leasinggesellschaft hatten (aaO.,S. 160). 194 Von der Cour de Cassation bestätigter Entscheid der Vorinstanz, zit. aaO. S. 161, linke Spalte. In diesem Fall war die Rechnung, auf die im Eintrag verwiesen wurde und die eine nähere Bestimmung der einzelnen Leasingobjekte zugelassen hätte, den einge­ reichten Dokumenten nicht beigelegt worden. Kritisch Bey, G.P. 1990, 162f., nach dessen Ansicht der gesetzgeberische Zweck der Publizität nur darin bestehen könne, die „apparence de solvabilite“ des Leasingnehmers zu zerstören, es im übrigen jedoch Sache des interessierten Dritten (Gläubiger des Leasingnehmers oder Erwerber eines Rechts am Leasingobjekt) sein müsse, weitere ihm zumutbare Nachforschungen anzustellen. 195 Vgl. Art. 2 des ägyptischen Leasinggesetzes; Art. 1 des französischen Leasinggesetzes in der Fassung gemäss Ordonnance 67-837 vom 28.9.1967; Art. 1 Abs. 2 lit. b des Lea­ singgesetzes von Panama; Portugal: Decreto-Lei 135/79, Art. 1, Decreto-Lei 171/79, Art. 1; Spanien: Real Decreto-Ley 15/1977, Art. 19 („bienes de equipo ... adquiridos exclusivamente para dicha finalidad [de arrendamiento]“); Art. 4 des türkischen Leasinggesetzes. Die Leasinggesetze von Griechenland (Art. 1 Abs. 2) und Uruguay (Art. 1 Abs. 2) erlauben aus­ drücklich auch Lease-back-Geschäfte. Nachweise siehe Anhang 1. 196 Obligatorische Kaufoption: Art. 1 des französischen Leasinggesetzes in der Fassung ge­ mäss Ordonnance 67-837 vom 28.9.1967; Portugal: Decreto-Lei 171/79, Art. 1; Spanien: Real Decreto-Ley 15/1977, Art. 19; Art. 1 Abs. 2 des Leasinggesetzes von Uruguay. Keine obligatorische Kaufoption: Art. 3 des Leasinggesetzes von Panama, der die Kaufoption als eine von verschiedene möglichen Varianten bei Ablauf der festen Vertragsdauer aufführt; § 490 des neuen tschechischen HGB: „Ist der Mieter nach dem Vertrag zum Kauf der Sa­ che ... berechtigt ..." Ebenso Art. 9 des türkischen Leasinggesetzes (Hinweis auf die blosse Möglichkeit zur Vereinbarung einer Kaufoption); Art. 1 Abs. 1 des griechischen Leasingge­ setzes (Möglichkeit der Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigung sowie einer Kauf­ oder Verlängerungsoption). Nachweise s. Anhang 1.

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strierung möglich und ist sie rechtzeitig erfolgt, so wird das dingliche Recht der Leasinggesellschaft wie in den nordamerikanischen Modellen vollstrekkungs- und insolvenzfest. Auf den gutgläubigen Erwerb hat die Eintragung aber auch nach den Leasinggesetzen europäischer Prägung wegen des Feh­ lens des öffentlichen Glaubens des Registereintrages einen bloss beschränk­ ten Einfluss.197

3. Registrierung von Eigentumsvorbehalten a.

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Nationale Regelungen

Einzelne Rechtsordnungen verbieten grundsätzlich jede Form der Mo­ biliarhypothek, gestatten aber den kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt, so­ fern er registriert wird.198 Die Registrierungspflicht kann für alle Arten von Mobilien gelten oder auf Mobilien von einem gewissen Wert oder Typ beschränkt sein. Das italienische Recht etwa kennt besondere Registrie­ rungsvorschriften für Eigentumsvorbehalte an Maschinen mit einem be­ stimmten Wert199 und für Transportmittel.200 Ist der Abschluss des Kauf­ vertrages an weitere Form- oder Publizitätsvorschriften geknüpft, bedarf es einer klaren Abgrenzung der Zwecke der einzelnen Vorschriften, um fest­ zustellen, welche Rechtsfolge eintritt, wenn einzelne, aber nicht alle Vor­ schriften eingehalten werden.201 197 Vgl. dazu Bey, Publicite, 371, rechte Spalte. Eine Ausnahme scheint das ägyptische Leasinggesetz zu bilden, nach dessen Art. 6 weder der Leasingnehmer noch Dritte An­ sprüche gegen die Leasinggesellschaft haben können, die dem Registereintrag widerspre­ chen. 198 Vgl. Art. 715 ZGB. Hinweise auf weitere Rechtsordnungen vgl. UNCITRAL, Se­ curity Interests, Ziff. 2.3.2.2., 177. 199 Der italienische Eigentumsvorbehalt an Maschinen mit einem Preis von über 30'000 Lire kann einem Dritten, der die Maschine erworben hat, nur entgegenhalten werden, wenn er in ein besonderes Register am Lageort der Maschine eingetragen wird, Art. 1524 Abs. 2 cc. it. In dieser Hinsicht ersetzt der Registereintrag die Urkunde mit si­ cherem Datum, vgl. Gabrielli, 73 nach Fn. 14; Bonomi, 46, m.w.Nachw. in Fn. 94; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 12f.; Bühler, 97. Wechselt die Maschine ihren La­ geort, ist die Registrierung am neuen Ort vorzunehmen, um die an den ursprünglichen Registereintrag gebundenen Drittwirkungen zu entfalten. Für bestimmte Arten von Ma­ schinen mit einem Preis von über 500.000 Lire gelten ähnliche Vorschriften. Vgl. Legge vom 28.11.1965, Nr. 1329 und Ausführungsverordnung vom 21.2.1973 in Verbindung mit Art. 1524 Abs. 2 cc. it.; Gabrielli, 71 N 5, 73f.; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 13 bei Fn. 31 ff.; Altorfer, 182. Zur ähnlichen Rechtslage in lateinamerikanischen Staaten vgl. Garro, Security Interests, 214 bei Fn. 214. 200 Art. 2683ff. cc. it., dazu Bonomi, 45; Gabrielli, 76 N 8; Siehr, Eigentumsvorbe­ halt im IPR, 13 bei Fn. 35ff. 201 Im italienischen Recht etwa ist umstritten, ob es für die Wirkung des Eigentums­ vorbehalts gegenüber Gläubigern des Erwerbers bei dessen Zwangsvollstreckung eines Registereintrages bedarf oder ob eine Urkunde mit sicherem Datum genügt, vgl. die Nachw. bei Bonomi, 46f. Fn. 95; w.Nachw. s. Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 34f. Fn. 27.

b. Schweizerisches Recht im besonderen (1) Ort der Eintragung Der Eigentumsvorbehalt ist am (Wohn-) Sitz, mangels eines (Wohn-) Sitzes an der schweizerischen Niederlassung des Erwerbers einzutragen.202 Bei einem Wechsel des (Wohn-) Sitzes oder der schweizerischen Niederlassung ist eine Neueintragung notwendig, selbst wenn der Veräusserer nichts von diesem Wechsel weiss.203 Der ursprüngliche Eintrag bleibt jedoch während drei Monaten wirksam, wenn er innerhalb dieser Frist am neuen Ort einge­ tragen wird.204 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist ein im Register nicht ersichtlicher Eigentumsvorbehalt gegenüber Gläubigern des Erwerbers in dessen Zwangsvollstreckung jedoch selbst dann wirksam, wenn er vom Registerführer versehentlich gestrichen oder nicht bereinigt wur­ de.205

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(2) Wirkungen einer fehlenden oder mangelhaften Registrierung des Eigentumsvorbehalts

Nach der herrschenden Auffassung in der Schweiz entfaltet der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers bei fehlender Registrierung keinerlei dingliche Wirkungen, weder zwischen den Parteien noch gegenüber Gläubigern des Erwerbers noch gegenüber Dritten.206 Der historische schweizerische Gesetzgeber hat besitzlose Mobiliarsicherheiten zum Schutze des „öffentliche Kredits“ generell abgelehnt. Schutzob­ jekt sei das Interesse von kreditwilligen Personen festzustellen, ob an den im Besitz des Kreditnehmers befindlichen Gegenständen Sicherungsrechte be­ stehen. Nur so lasse sich eine Fehlbeurteilung der Vermögenslage des Kredit­ nehmers vermeiden.207 Die Ausnahme zugunsten des Eigentumsvorbehalts des Verkäufers liess man nur unter der Bedingung zu, dass der Registerein202 Art. 715 Abs. 1 ZGB; Verordnung des BGer. betreffend die Eintragung der Eigen­ tumsvorbehalte vom 19.12.1910 (SR 211.413.1), Art. 1 Abs. 1 Satz 2: „Wohnt der Erwer­ ber im Ausland, hat er aber in der Schweiz eine Geschäftsniederlassung, so ist das Betrei­ bungsamt des Orts der Geschäftsniederlassung hiezu kompetent“. Zur Rechtslage, wenn weder ein (Wohn-)Sitz noch eine Niederlassung besteht, s.u. 2. Abschnitt Rz. 420. 203 Vgl. BGer., 23.4.1970, BGE 96 II 151, 168f. 204 Vgl. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung des BGer. vom 19.12.1910 (oben Rz. 306 Fn. 202); Ottrubay, Rz. 209; Bühler, 87. Dieselbe Frist gilt für den Eigentumsvorbehalt an Importware ab Übertritt der Vorbehaltsware über die Schweizer Grenze (Art. 102 Abs. 2 IPRG), dazu unten Rz. 463. 205 Vgl. BGer., 27.1.1943, BGE 69 III 7ff., 9f. Auch diese Praxis steht im Widerspruch zur historischen Funktion der Vermeidung einer „solvabilite apparente“. Mit Recht kri­ tisch deshalb Ottrubay, Rz. 209 bei Fn. 205; Scherrer, Art. 715,716N144 a.E. 206 „Eintragungsprinzip“, dazu Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 58, 72; Zobl, Systematischer Teil N 288; Ottrubay, Rz. 205. 207 Auf diese historische Funktion beruft sich BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 112. Zum Ganzen Altorfer, 25ff; Sandoz, 542ff.; Reymond, 102f.

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trag als konstitutive Voraussetzung für die Entstehung des dinglichen Rech­ tes ausgestaltet werde. Die Wirkungen einer fehlenden Eintragung werden jedoch wegen der mangelnden Befristung der Eintragungspflicht und aus weiteren Gründen erheblich relativiert. (a) 309

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Gläubiger des Erwerbers

Ein rechtzeitig eingetragener Eigentumsvorbehalt hat nach dem schweizeri­ schen Recht die Wirkung, dass er in der Zwangsvollstreckung gegen den Erwerber dessen ungesicherten Gläubigern entgegengehalten werden kann.208 Weder der Gesetzgeber noch die höchstrichterliche Rechtspre­ chung haben die Registrierung des schweizerischen Eigentumsvorbehalts an eine Frist gebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Erwerbers, dass der Eigen­ tumsvorbehalt irgendwann vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einge­ tragen wird.209 Diese mangelnde Befristung widerspricht klar der vom Gesetzgeber an­ gestrebten Hauptfunktion der Publizitätsvorschrift, den Eindruck einer un­ gerechtfertigten „solvabilite apparente“ zu vermeiden.210 Dennoch hat es der 208 Die Unwirksamkeit eines vertraglichen Rücktrittsrechtes des Veräusserers im Kauf- und Abzahlungsrecht (Art. 212 SchKG, dazu unten Teil 4, 1. Abschnitt Rz. 590) bezieht sich nur auf den obligatorischen Rücktrittsvorbehalt, vgl. BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165f., 168; kritisch Sandoz, 562f., 564ff. Der Grund dafür, dass das SchKG in der Fassung von 1889 keine Bestimmungen über die dinglichen Wirkungen eines eingetrage­ nen Eigentumsvorbehaltes enthielt, besteht darin, dass zu jener Zeit noch keine bundes­ rechtlich vereinheitlichten Vorschriften über den Eigentumsvorbehalt galten, und dass umstritten war, ob ein dinglich wirkender Eigentumsvorbehalt im schweizerischen Recht überhaupt zugelassen werden sollte, vgl. dazu Scherrer, Art. 715, 716 ZGB, N 1, 9; San­ doz, 541 ff. Im revidierten SchKG in der Fassung vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1.1.1997) werden nun die Bestimmungen des ZGB über den Eigentumsvorbehalt aus­ drücklich vorbehalten, vgl. Art. 211 Abs. 3 revSchKG. Zusätzlich behält Art. 211 Abs. 3 revSchKG die Bestimmungen anderer Bundesgesetze über die Auflösung von Verträgen vor, dazu unten Teil 4,1. Abschnitt Rz. 573 Fn. 84. 209 BGer., 18.3.1925, BGE 51 II135,140; BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 96ff., 105 E. 6 = ZSR N.F. 87 I (1968) 632ff. Das BGer. hat seine Auffassung mit dem Publizitätsprin­ zip und — für den Fall des Insolvenzverfahrens — mit dem Gleichbehandlungsprinzip al­ ler Gläubiger begründet (vgl. BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 110 E. c.: Zugunsten der Gläubigergemeinschaft müsse verhindert werden, dass durch einseitige Handlung Drit­ ter den Gläubigern Vermögen aus der Konkursmasse entzogen werde. Der Konkursbe­ schlag gemäss Art. 197 in Verbindung mit Art. 204 SchKG sei öffentlichrechtlicher Na­ tur und diene der Befriedigung aller Gläubiger des Gemeinschuldners. Art. 213 SchKG, der die Verrechnung auch im Konkurs noch zulasse, sei eine Sondervorschrift, aus der keine allgemeinen Schlüsse mit Bezug auf die Ausübung von Gestaltungsrechten ge­ genüber der Konkursmasse gezogen werden dürften. Mit Bezug auf die Einzelvollstrekkung durch Pfändung hat das BGer. die Frage offengelassen, vgl. BGer., 17.4.1975, BGE 101 III 23ff.,26. 210 Vgl. Scherrer, Art. 715, 716 ZGB, N 67ff.; Liver, 334; Ottrubay, 47ff., 50f;

schweizerische Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Abzahlungsrechts abgelehnt, eine Eintragungsfrist einzufuhren, im Bewusstsein, dass damit der Widerspruch fortbesteht. Begründet wurde dies mit dem Schutz der Eigen­ tumsvorbehaltskäufer und der Registerbehörden: Erwerber hätten ein Inter­ esse daran, nicht im Register zu erscheinen, solange sie ihre Schulden bezahl­ ten. Andererseits würden die Registerbehörden unverhältnismässig belastet, wenn man jeden vereinbarten Eigentumsvorbehalt sofort oder innerhalb ei­ ner gewissen Frist eintragen lassen müsste.211 Das berechtigte Argument, dass der Zeitpunkt der Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens unter diesem Aspekt eine willkürliche Grenze bilde und dass konsequenterweise auch eine Registrierung nach Eröffnung des Zwangsvollstreckungsverfah ­ rens noch zugelassen werden sollte, hat das Bundesgericht allerdings nicht gelten lassen.212

(b) Gutgläubige Erwerber Die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes schliesst weder einen Erwerb des Eigentums am Kaufobjekt noch eine spätere Begründung vertraglicher oder gesetzlicher Sicherungsrechte daran durch gutgläubige Dritte aus.213 Im Verhältnis zu gutgläubigen Erwerbern der Vorbehaltsware wird das Prinzip der zeitlichen Priorität durchbrochen, im Verhältnis zu später begründeten Mobiliarsicherheiten kann es ebenfalls durchbrochen werden oder grund­ sätzlich weiter bestehen.214 Sandoz, 550, 637; Heini, Eigentumsvorbehalt, 645. Ottrubay, 50f, will zwischen Ver­ trägen über Konsumgüter und über Investitionsgüter unterscheiden, weil nur bei Investi­ tionsgüterverträgen das Gläubigerschutzinteresse eine Eintragung innert nützlicher Frist und vor der Konkurseröffnung gebiete. Ebenso zur französischen location-vente Nguy­ en Phu Duc, Urteilsanmerkung zu Cass. com., 7.2.1977, D. 1978, 704, rechte Spalte un­ ten. Vgl. nun BGer., 8.3.1984, BGE 110 II 153ff., 155 E. 4, wo das BGer. auf die Untersu­ chung von Bürgi, Eigentumsvorbehalt, 111 ff. verweist, der diese Praxis kritisiert. Sandoz, 551 Fn. 62 erblickt darin eine mögliche Richtungsänderung der Bundesgerichtspraxis. 211 Vgl. Schürmann (Berichterstatter), in: Amtl. Bull. NR 1961, 448ff., 451. Zum Ganzen Sandoz, 542ff., 567. Das BGer. hat es unter Berufung auf diese Begründung ab­ gelehnt, eine Befristung des Eintrags auf dem Wege der Rechtsprechung einzufuhren (BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 111). 212 BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 112. Das BGer. begründete seine Auffassung damit, dass eine Eintragung zur blossen Formalität würde, wenn man sie auch nach der Verfah­ renseröffnung noch zulassen würde. Es stützte sich dabei auf die Ansicht von Güldener, SJZ 61 (1965) 339, Ziff. 5. 213 Zum gutgläubigen Erwerb vgl. BGer., 28.1.1981, BGE 107 II 41ff. (kein guter Glaube, wenn der Kaufpreis ungewöhnlich tief und der Eigentumsvorbehalt eingetragen ist); Ottrubay, Rz. 21; Liver, 336f; Fisch, 80 bei Fn. 284; Bühler, 90; Zobl, Systema­ tischer Teil, N 829-831, je m.w.Nachw. Ein bedeutsames gesetzliches Sicherungsrecht ist das Retentionsrecht des Vermieters für Sachen, die sich in den vermieteten Räumlichkei­ ten befinden, vgl. Art. 268 OR. 214 Zur Kollision des Retentionsrechts des Vermieters mit dem Eigentumsvorbehalt des Verkäufers im schweizerischen Recht vgl. Fritzsche/Walder I, § 26, Rz. 47-50;

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Anwendung der Regelung über Eigentumsvorbehalte auf Finanzierungsleasing-Geschäfte.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Finanzierungsleasingge­ schäft einzutragen ist, damit es Wirkungen gegenüber Gläubigern des Lea­ singnehmers und gegenüber dessen Rechtsnachfolgern entfaltet, wird regel­ mässig gleichgesetzt mit der Frage, in welchen Fällen ein Finanzierungslea­ singvertrag der besonderen Regelung über Abzahlungsgeschäfte unter­ steht.215 Über die massgeblichen Abgrenzungskriterien besteht Unklar­ heit.216 Es ist nicht nur umstritten, in welchen Fällen eine fehlende Eintra­ gung dazu fuhrt, dass die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht verliert, sondern auch, unter welchen Voraussetzungen eine Leasinggesellschaft über­ haupt berechtigt ist, einen Eigentumsvorbehalt eintragen zu lassen, wenn der Vertrag nicht eindeutig als Eigentumsvorbehaltskauf ausgestaltet ist.217

Amonn, SchKR, §34 Rz. 18; Bühler, 90f.; Zobl, Systematischer Teil, N 853, je m.w.Nachw. 215 Dazu oben Rz. 239. Vgl. aber Bez.Ger. ZH, 14.7.1992, ZR 91/92 (1993) Nr. 16, S. 57ff., 61 E. 5b = SJZ 1993,119 Nr. 12, S. 119ff., 122, wonach der sui generis-Charakter des Finanzierungsleasing es erlauben soll, die Vorschriften des Abzahlungsrechts nur teil­ weise auf das Finanzierungsleasing von Mobilien anzuwenden. Vgl. auch Handelsgericht Zürich, 9.10.1992, ZR 91/92 (1992/93) 269ff., 272, wonach angesichts der grossen Ver­ breitung des Leasinggeschäfts für die geforderte Sorgfaltspflicht eines Erwerbers zusätz­ lich eine Anfrage an den Veräusserer darüber erforderlich sein kann, wer Eigentümer des Wagens ist, aaO. E.4b. 216 Zum Ganzen eingehend Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 82ff. W.Nachw. auf die schweizerische Rechtsprechung s. o. Rz. 239 Fn. 38. Diese Unsicherheit ist allerdings durch das BGer. in neuerer Zeit zugunsten des dinglichen Rechts der Lea­ singgesellschaft teilweise behoben worden, dazu oben Rz. 236 Fn. 34. 217 Vgl. Ottrubay, Rz. 288. Iten, 46f, weist daraufhin, dass die Betreibungsämter des Kantons Zürich eine Eintragung von Finanzierungs-Leasingverhältnissen in das von ih­ nen geführte Eigentumsvorbehaltsregister wegen des „mietähnlichen“ Charakters des Leasingvertrages ablehnen, und dass das für die Stadt Zürich zuständige Betreibungsamt eine solche Eintragung nur zulassen würde, wenn beide Parteien bei der Anmeldung übereinstimmend erklären, dass es sich in ihrem Fall um einen Veräusserungsvertrag handle (aaO., 47 Fn. 65). Dem entspricht die bundesgerichtliche Praxis, vgl. BG, 11.10.1934, BGE 60 III 168,170f. (betreffend einen als Miete bezeichneten Abzahlungs­ vertrag). Zum lateinamerikanischen Recht Garro, Security Interests, 196 nach Fn. 190, wonach die meisten Eigentumsvorbehaltsregister eine Eintragung von Finanzierungslea­ singverträgen ablehnen. A.A. zum schweizerischen Recht Hausheer, Kreditsicherung, 172, wonach das Eigentumsvorbehaltsregister für das Finanzierungsleasing schon de lege lata zur Verfügung stehe; ebenso Reymond, 128. Vermittelnd Stoecklin, 159f., 197f, der vorschlägt, dass der vertragliche Endzweck der Veräusserung aus dem Vertrag hervorge­ hen soll, und dass andernfalls die Realsicherheit der Leasinggesellschaft bestehen bleiben solle, auch wenn der Vertrag im übrigen dem Abzahlungsrecht unterstehe.

4. Registrierung von Rechten an Transportmitteln

Die meisten Staaten haben Register für bestimmte Arten von individualisierbaren Mobilien eingeführt, aus denen dingliche Rechte an der regi­ strierten Sache hervorgehen. Besondere Register bestehen vor allem für Schiffe, Luftfahrzeuge und Automobile. Anstelle oder neben einer Regi­ strierung schreiben einzelne Rechtsordnungen Eigentümerzertifikate vor, mit der Wirkung, dass weder Eigentum noch Sicherungsrechte an der Sache begründet werden können, solange das dingliche Recht nicht in das Zerti­ fikat eingetragen ist. Solche Zertifikate sind namentlich in den U.S.A. und einzelnen kanadischen Provinzen für Automobile verbreitet.218 In solche Zertifikate können in der Regel nur das Eigentum oder einzelne, im Aus­ stellungsstaat bekannte dingliche Rechte, wie namentlich der Eigentums­ vorbehalt des Warenverkäufers, eingetragen werden. Ob eine Leasinggesell­ schaft sich als Eigentümerin, als Eigentumsvorbehaltsverkäuferin oder als dinglich Berechtigte aufgrund eines im Ausstellungsstaat bekannten Siche­ rungstyps eintragen lassen kann und muss und mit welchen negativen und positiven Publizitätswirkungen, ist von der Ausgestaltung und der systema­ tischen Einordnung des konkreten Vertrages nach dem Recht des Ausstel­ lungsstaates abhängig.219

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a. Anwendung der nationalen Regelungen über die Registrierung von Eigentum an Mobilien auf Leasingverträge über Transportmittel Die meisten Rechtsordnungen, die besondere Publizitätsvorschriften für Finanzierungsleasingverhältnisse eingeführt haben, schreiben eine Registrie­ rung des Rechtes der Leasinggesellschaft in die besonderen Register für Im­ mobilien und individualisierbare Mobilien vor, damit die Leasinggesellschaft sich auf ihr dingliches Recht am Leasingobjekt berufen kann.220 Register 218 In anderen Staaten ist der Eintrag eines Sicherungsrechtes in ein Zertifikat ausser­ dem Voraussetzung für die Wirksamkeit der Vereinbarung zwischen den Parteien des Si­ cherungsvertrages. Zum Ganzen UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.5.1.ff, S. 203ff. Internationale Vereinheitlichungsbestrebungen sind gescheitert. Eine Studie des UNL DROIT aus dem Jahre 1968 kam zum Schluss, dass Bestrebungen zur Vereinheitlichung des Rechtes von Mobiliarsicherheiten unpraktikabel seien. Die Praktikabilität der Ein­ führung einer Regelung analog zur Genfer Luftfahrzeug-Konvention von 1948 auf die entsprechenden Rechte an Automobilen wurde bezweifelt, mit der Begründung, dass es fraglich sei, ob die Einzelstaaten bereit wären, ein besonderes Register einzuführen und auf das Recht des Registerortes anstelle der lex rei sitae abzustellen. Trotz des Fehlens ei­ ner Empfehlung hätten die Verfasser der Studie ein System von Fahrzeug-Zertifikaten ähnlich den Regelungen in Nordamerika bevorzugt, vgl. UNIDROIT-Studie, 240ff, 253. Dazu Cuming, International Regulation, 137, m.w.Nachw. in Fn. 59; UNCITRAL, Se­ curity Interests, Ziff. 2.6.2.1.; Altorfer, 216f. 219 Dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 441. • 220 Art. 8 Abs. 2 Satz 2 türkisches Leasinggesetz (Leasingverträge über Immobilien sind im Grundbuch am Lageort vorzumerken, solche über Schiffe im Schiffsregister); Art. 7

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über Immobilien werden in der Regel am Lageort geführt, Register über Flugzeuge und Schiffe am Heimathafen oder an einem zentralen Ort, für Automobile am (Wohn-) Sitz des immatrikulierten Halters. Wie bei den allgemeinen Registern für Mobiliarsicherheiten und Leasinggeschäfte kann die Eintragung mit unterschiedlichen Wirkungen gegenüber gesicherten und/oder ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers sowie gegenüber Rechtsnachfolgern des Leasingnehmers oder der Leasinggesellschaft verbun­ den werden. Die Rechtsfolgen der Registrierung und einer fehlenden Regi­ strierung hängen davon ab, ob der nationale Gesetzgeber das Register mit öffentlichem Glauben, mit positiver oder mit negativer Rechtskraft ausstat­ tet. Ist der Leasingvertrag, nicht bloss der Vorbehalt des Eigentums der Lea­ singgesellschaft Gegenstand der Registerwirkung,221 kann die Eintragung zumindest teilweise mit den Wirkungen einer Realobligation ausgestattet werden, indem der Gläubiger des Leasingnehmers oder der Erwerber des Leasingobjekts sich nicht nur das Eigentum der Leasinggesellschaft, sondern ausserdem einzelne oder alle mit dem Leasingnehmer vereinbarten Vertrags­ bedingungen entgegenhalten lassen muss. Soweit der Eintrag nicht die Wir­ kungen einer Realobligation hat, steht der Leasinggesellschaft bloss die Ein­ tragung ihres dinglichen Rechts als (Voll-) Eigentum, als Eigentumsvorbehalt oder als Mobiliarhypothek zur Verfügung, die das nationale Recht am Regi­ sterort vorsieht. In welche Kategorie von dinglichen Rechten das Recht am Leasingobjekt fällt, ist in solchen Fällen eine Frage, die von der Einordnung des konkreten Leasingvertrages und des dinglichen Rechts am Leasingobjekt in das System der Nominatverträge und der massgebenden Sachenrechtsty­ pen abhängt.222

Abs. 1 des Leasinggesetzes von Uruguay (Immobilien und Mobilien, für die ein besonde­ res Register besteht: Luftfahrzeuge, Schiffe, Automobile); Art. 4 des Leasinggesetzes von Panama (Registrierungspflicht für alle Sachen, für die ein besonderes Register besteht). Eine Übersicht über die Registrierungsvorschriften betreffend dingliche Rechte von Leasinggesellschaften und Leasingnehmern an Flugzeugen von 29 Rechtsordnungen fin­ det sich bei Budgett. 221 Dazu oben Rz. 290ff. 222 Im italienischen Recht bedarf es eines Eintrages in die für Transportmittel beste­ henden besonderen Register, damit der Eigentumsvorbehalt Dritten gegenüber Wirkun­ gen entfaltet (Art. 2683ff. cc. it., dazu Bonomi, 45; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 13 bei Fn. 35ff). Es ist umstritten, ob für die Wirkungen gegenüber Gläubigern des Erwer­ bers der Beweis des sicheren Datums genügt oder ob es des besonderen Registereintra­ ges bedarf, vgl. die Nachw. bei Bonomi, 46f. Fn. 95; w.Nachw. s. Hanisch, Mobiliarsiche­ rungsrechte, 34f. Fn. 27.

b. Rechtsvereinheitlichung (1) Luftfahrzeuge Die Vertragsstaaten des Genfer Abkommens über die Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 19.6.1948 („Genfer Luftfahrzeug-Konven­ tion“)223 sind verpflichtet, bestimmten, in der Konvention aufgeführten dinglichen Rechten Wirkung zu verleihen, wenn sie nach dem Recht des Staates, in dem das Flugzeug registriert worden ist,224 gültig entstanden oder übergegangen sind und wenn diese dinglichen Rechte in einem öf­ fentlichen Register oder einer ähnlichen Einrichtung eingetragen sind.225 Neben einzelnen enumerativ aufgezählten gesetzlichen Sicherungsrechten (Art. IV), haben die Vertragsstaaten die folgenden dinglich wirkenden Rechte anzuerkennen:226

- Eigentumsrechte (Art. I Abs. 1 lit. a),227 — Erwerbsoptionen (Art. I Abs. 1 lit. b), - das Recht zur Nutzung aufgrund eines Gebrauchsüberlassungsvertrages („lease“, „location"), dessen Laufzeit sechs Monate übersteigt (Art. I Abs. 1 lit. c)228 sowie - „mortgages, hypotheques“ und ähnliche vertraglich begründete dingliche Rechte, die der Sicherung einer Verpflichtung des Sicherungsschuldners dienen.229 223 SR 0.748.217.1. Dem Genfer Übereinkommen sind über 50 Staaten beigetreten. Es hat den Zweck, das Kollisionsrecht mit Bezug auf dingliche Rechte an Flugzeugen zu vereinheitlichen. Zum Ganzen vgl. MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 163-175; Staudinger-Stoll, Rz. 336ff.; Drobnig, Vorschläge, 18f; Svernlöv, 372ff.; Sundberg, 235ff.; zum schweizerischen Recht Fisch, 170ff., 184f, 193f.; IPR-Fisch, Art. 107 N 27ff.; Zobl, Systematischer Teil, N 382-395. 224 Nach Art. 18 der praktisch weltweit geltenden Chicago-Konvention (Übereinkom­ men über die internationale Zivilluftfahrt vom 7.12.1944, SR 0.748.0) kann ein Flug­ zeug nicht in mehreren Staaten gleichzeitig gültig eingetragen werden; dazu Drobnig, Vorschläge, 30; IPR-Fisch, Art. 107 N 27, m.w.Nachw. 225 Art. 1 Abs. 1 lit. d (i) und (ii) der Genfer Luftfahrzeug-Konvention. 226 Vgl. Cortis, 73; Cuming, International Regulation, 111 Fn. 46. 227 „Rights of property“. Dabei wird darauf hingewiesen, dass der Begriff auch be­ dingtes Eigentum, etwa im Rahmen eines Eigentumsvorbehaltskaufes, erfassen könne, vgl. Stacy, Art. I N 3. 228 In einzelnen nationalen Rechten ist umstritten, inwiefern Finanzierungsleasingver­ träge ohne ausdrückliche Erwerbsoption dem Leasingnehmer das Recht verschaffen, sich als Nutzungsberechtigter i.S. von Art. I Abs. 1 lit. c („leases“ über sechs Monate) eintragen zu lassen. Der Zweck dieses Eintragungsrechtes besteht darin, das Interesse des vertraglich Nutzungsberechtigten an der selbständigen Behauptung seines Besitzesrechts gegenüber Gläubigern des Überlassers oder Veräusserers zu verteidigen. Dieses Interesse eines Nut­ zungsberechtigten besteht beim Leasingnehmer, der nicht nur an der Nutzung, sondern unter Umständen auch am zukünftigen Erwerb der Sache interessiert ist, in noch grösse­ rem Masse als bei einem gewöhnlichen Mieter. Vgl. Cortis, 75 bei Fn. 13; Ferrarini, Nave e areomobile, 55 bei Fn. 52; Stacy, Art. I N 6; Stewart, 77; Riese, Luftrecht, 284. 229 Die Umschreibung in lit. c entspricht der Definition eines „security interest“ nach

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Andere dinglich wirkende Rechte als die in der Konvention genannten können von den Vertragsstaaten zwar zugelassen werden, sind jedoch den in der Konvention genannten untergeordnet (Art. I Abs. 2).230 Im übrigen beurteilen sich die Wirkungen der Registrierung gegenüber Dritten nach dem Recht des Registerstaates (Art. II Abs. 2).231 Ein Vertragsstaat kann die Registrierung eines nicht in der Konvention aufgeführten, ausländi­ schen Sicherungsrechtes ablehnen, wenn es sich nicht in die einheimischen Kategorien von Sicherungsrechten einordnen lässt (Art. II Abs. 3). Da die Entstehung des dinglichen Rechtes sich nach dem jeweiligen Registerstaat richtet,232 ist es dessen Recht überlassen, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen das Recht einer Leasinggesellschaft am Lea­ singobjekt als Eigentumsrecht, als mortgage oder als hypotheque eingetra­ gen werden kann.233 Sofern nach dem anwendbaren nationalen Recht das Eigentum der Leasinggesellschaft trotz Vollamortisation anerkannt wird, muss es der Leasinggesellschaft gestattet sein, sich als Eigentümerin im Sin­ ne von Art. I Abs. 1 lit. a in das nationale Register eintragen zu lassen.234 Wie gezeigt, ist im Rahmen der funktionalen Betrachtungsweise der nord­ amerikanischen Modelle von der Qualifikation als „true lease“ oder als „security lease“ abhängig, ob die Leasinggesellschaft als Eigentümerin oder bloss als „mortgagee“ eingetragen werden kann.235 Die Genfer Luftfahrzeug-Konvention hält als Sachnorm fest, dass alle staatsvertraglich anzuerkennenden dinglich Berechtigten Vorrang vor einem ungesicherten Vollstreckungsgläubiger haben (Art. VII Abs.4).236 Ungeredem Modell des Art. 9 UCC, der allerdings bei Verabschiedung der Genfer Luftfahrzeug­ Konvention noch nicht veröffentlicht war, vgl. Fisch, 185 Fn. 692; Stacy, Art. I N 14. 230 Verlängerungsformen sind ausgeschlossen (Art. V). Mit dieser Bestimmung wird ausserdem die Dauer einer Zinsschuld auf den durch beschränkte dingliche Rechte gesi­ cherten Forderungen auf den Zeitraum von drei Jahren vor der Zwangsvollstreckung be­ grenzt. 231 Vgl. auch Staudinger-Stoll, Rz. 337, der als Grundlage des Rechts des Besitzers, Eigentum durch Kauf zu erwerben, den „conditional sale" und den „equipment trust“ des U.S.-amerikanischen Rechts auffuhrt, sowie als „lease“ über 6 Monate die dinglich wirkenden „leases“ des anglo-amerikanischen Rechts; ebenso Riese, Luftrecht, 284. Dem Recht am Registerort bleibt es überlassen, zu bestimmen, dass die besondere Natur eines Vollamortisationsvertrages im Register dadurch kenntlich gemacht wird, dass der Lea­ singnehmer als Nutzungsberechtigter über mehr als sechs Monate und/oder als Erwerbs­ berechtigter eingetragen wird. Vgl. Ferrarini, Nave e areomobile, 56. 232 Art. I Abs. 1 (i). 233 Vgl. Eyer, 266f. 234 Vgl. Cortis, 74, 76; Ferrarini, Nave e areomobile, 56. 235 Da der U.S.-amerikanische Federal Aviation Act (49 U.S. Code § 1403) dem einzel­ staatlichen Recht vorgeht (vgl. die Nachw. bei Eyer, 263 Fn. 110), ist die Qualifikation des dinglichen Rechts für die Zwecke der Registrierung in das U.S.-amerikanische Re­ gister nach bundesrechtlichen Massstäben vorzunehmen. Vgl. §9-104(a) UCC, der den Vorrang des Bundesrechtes festschreibt. 236 Die Konvention enthält ausserdem besondere Vorschriften über die Verwertung des Flugzeugs, vgl. Art. VII, VIII-X.

gelt bleibt jedoch die Rangfolge zwischen dem eingetragenen Eigentümer (Leasinggesellschaft), einem Kaufberechtigten (Leasingnehmer), Besitzern aufgrund eines Gebrauchsüberlassungsvertrages (Leasing- oder Unterlea­ singnehmer) und Inhabern vertraglich begründeter Sicherungsrechte (Lea­ singgesellschaft oder refinanzierende Bank) sowie die Rangfolge zwischen vertraglichen und den von der Konvention erwähnten gesetzlichen Siche­ rungsberechtigten (Art. IV).237 Trotz dieser Beschränkung der Rechtsverein­ heitlichung darf die Einordnung eines registrierten dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt nach einem Statutenwechsel nicht nach den Massstäben am Ort der Beurteilung vorgenommen werden. Dem ding­ lichen Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt darf also nicht die Drittwirkung versagt werden mit der Begründung, dass das Leasinggeschäft am neuen Beurteilungsort als Abzahlungskauf oder als Darlehen mit dingli­ cher Sicherung zu qualifizieren sei und deswegen die Form- und Publizitäts­ vorschriften am Ort der Beurteilung nicht erfülle.238

(2) Schiffe Bei internationalen Schiffsfinanzierungen lässt sich die finanzierende Partei häufig nicht das Eigentum übertragen, sondern begnügt sich mit der Ein­ tragung eines beschränkten dinglichen Rechts am finanzierten Objekt, auf die Gefahr hin, dass Gläubiger des Leasingnehmers zulasten der Leasingge­ sellschaft vorrangige gesetzliche Sicherungsrechte („Schiffsgläubigerrechte") am Leasingobjekt begründen.239 Das Motiv für einen solchen Verzicht auf 237 Damit ist die Rangfolge aufgrund der allgemeinen Kollisionsnorm (Art. II Abs. 2) dem Recht des Registerortes überlassen (vgl. Riese, Luftrecht, 281,283). Nach einer an­ deren Auffassung untersteht sie dem Recht am Lageort im Zeitpunkt des Zugriffs auf das Flugzeug, vgl. MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 166, der allgemein „In­ halt und Ausübung des Eigentums“ an Luftfahrzeugen dem Recht am jeweiligen Lage­ ort unterstellen will; vgl. auch Sundberg, 238. In einem Fall, der dem Bezirksgericht Bülach als Aufsichtsbehörde in Konkurssachen zur Beurteilung vorlag, wollte eine schweizerische Gläubigerin eine am finnischen Registerort eingetragene Flugzeughypo­ thek am Lageort des Flugzeuges (Flughafen Kloten) vollstrecken. Das Bezirksgericht Bülach ging davon aus, dass sich die Vollstreckung sich nach der schweizerischen lex fori am Ort der Betreibung richte, unabhängig davon, ob der Registerstaat Mitglied der Gen­ fer Luftfahrzeug-Konvention sei, und wies die Beschwerde der Konkursverwaltung ab. Bez.Ger. Bülach, 14.11.1963, ASDA - Bulletin 1965, Heft 1, S. 11ff., 12. Nach einer drit­ ten Auffassung ist das Forderungsstatut anwendbar, vgl. IPR-Fisch, Art. 107 N 32, 26, m.w.Nachw. Umstritten ist auch, ob das Registerrecht nur die Entstehung des dinglichen Rechtes oder ob es auch den Inhalt und die Rangfolge gegenüber anderen Rechten re­ gelt, vgl. Riese, Luftrecht, 281 bei Fn. 21. 238 Gl. M. Ferrarini, Nave e aeromobile, 56. A.A. wohl Koeck, 19 und Stacy, Art. I N 23. 239 Vgl. Ferrarini, Nave e areomobile, 52 Fn. 44. Aus der Rechtsprechung vgl. z.B. Nate Leasing Co. v. Wiggins, 789 P.2d 89 (Wash. 1990), dazu Gilbert L. Fontenot, Plugg­ ing the Leaks in the Ship Mortgage Act: Nate Leasing Co. v. Wiggins, Tulane Maritime LJ. 16 (1991) 213-224.

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das volle Eigentum besteht wohl vor allem darin, dass die finanzierende Par­ tei die zwingende Haftung als Schiffseigentümerin furchtet.240 In der Zwangsvollstreckung kann das Eigentum, im Gegensatz zu anderen Siche­ rungsrechten, sowohl zugunsten als auch zulasten der Leasinggesellschaft dem Prinzip der zeitlichen Priorität entzogen sein. Ist die Leasinggesellschaft Ei­ gentümerin, erhält sie den Verwertungserlös erst nach Befriedigung sämtli­ cher Sicherungsgläubiger. Hat sie ein anderes Sicherungsrecht, kann dieses Recht Vorrang vor früher begründeten vertraglichen oder gesetzlichen Si­ cherungsrechten haben oder hinter ihnen zurücktreten. Die Internationalen Übereinkommen über dingliche Rechte an Seeschif­ fen241 und Binnenschiffen242 haben wie die Genfer Luftfahrzeug-Konven­ tion den Zweck, nach dem Recht eines Vertragsstaates gültig begründeten und registrierten dinglichen Rechten Wirkung in den anderen Vertragsstaa­ ten zu verschaffen.243 Im Gegensatz zur Genfer Luftfahrzeug-Konvention ist jedoch eine Eintragung des Eigentums in diesen Übereinkommen nicht vor­ gesehen. Im übrigen ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Leasinggesellschaft als Inhaberin eines Sicherungsrechts eingetragen werden kann, dem nationalen Recht am Ort des Schiffsregisters überlassen.244 Soweit nach den internationalen Übereinkommen über Rechte an Schiffen die Höhe der gesicherten Schuld Gegenstand des Registereintrages ist,245 ist in 240 Vgl. Ferrarini, Nave e aeromobile, 51 f. Auch Art. 8 lit. c CIFL behält diese Haf­ tung ausdrücklich vor, dazu oben Teil 2, Rz. 144f. 241 Übereinkommen zur einheitlichen Feststellung einzelner Regeln über die Privilegien und Hypotheken an Seeschiffen vom 10.4.1926 (SR 0.747.322.2); International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to Maritime Liens and Mortgages vom 27.5.1967 („Brüs­ seler Seeschiff-Konventionen“); International Convention on Maritime Liens and Mort­ gages von 1993, UNCTAD, A/CONF. 162/7, dazu eingehend Czerwenka, Schiffsgläu­ bigerrechte; Auchter, passim. 242 (Genfer) Übereinkommen über die Eintragung von Binnenschiffen vom 25.1.1965, SR 0.747.201. 243 Vgl. zum Ganzen Ferrarini, Nave e aeromobile, 54ff. 244 Damit stünde es den Vertragsstaaten im Geltungsbereich des Genfer Binnenschiff­ Übereinkommens von 1965 (oben Fn. 242) z.B. frei, die Registrierung des Rechtes einer Leasinggesellschaft als Nutzniessung vorzuschreiben. Die Rangfolge eingetragener Rech­ te beurteilt sich nach dem Datum ihrer Eintragung ins Register (Prot. Nr. I, Art. 6). Ein Vertragsstaat kann eine Person zur Eintragung in ihr nationales Register verpflichten, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihr Geschäftszentrum in diesem Staat hat und zu mehr als 50 % am wirtschaftlichen Wert des Schiffes beteiligt ist (Art. 4 Abs. 2 und 3). Registrierbar und in anderen Vertragsstaaten anzuerkennen sind das Eigentum, vertragliche und gesetzliche Sicherungsrechte an Schiffen sowie die Nutzniessung. Prot. Nr. I, Art. 3 in Verbindung mit Prot. Nr. I, Art. 5. Für die Zwangsvollstreckung gilt das Recht des Staates, in dem sie durchgeführt wird. Eine autonome Definition des Begriffs „mortgage“ wurde anlässlich der Beratungen des Genfer Übereinkommens von 1993 zwar vorgeschlagen; der Vorstoss blieb aber ohne Erfolg, vgl. Czerwenka, Schiffsgläubi­ gerrechte, 215 bei Fn. 28. 245 Genfer Binnenschiff-Übereinkommen von 1965 (oben Fn. 242), Prot. Nr. I, Art. 7; Brüsseler Seeschiff-Übereinkommen von 1967 (oben Fn. 241), Art. 1.

Anbetracht des Zwecks der Regelung die Eintragung der Leasinggesellschaft als Sicherungsgläubigerin selbst dann zuzulassen, wenn das Geschäft nach den Massstäben des Registerstaates als Veräusserungsgeschäft mit Eigentumsvor­ behalt oder Darlehen mit Sicherungsübereignung zu qualifizieren ist. Zum Schutze von Dritten sollte eine solche Eintragung sogar verlangt werden, weil andernfalls die Pflicht zur Angabe des Umfanges der Sicherung durch den Abschluss eines Finanzierungsleasingvertrages umgangen werden kann. (3) Eisenbahn-Rollmaterial, Container, Automobile

Bis heute besteht keine multilaterale staatsvertragliche Regelung über die Registrierung von Rechten an Eisenbahn-Rollmaterial. Die Rechtsvereinheit­ lichung beschränkt sich auf das Vertragsrecht und auf Einzelfragen im Zu­ sammenhang mit der Ausübung von dinglichen Rechten im Zwangsvoll­ streckungsverfahren.246 Ebenfalls kein Einheitsrecht besteht hinsichtlich dinglichen Rechten an Containern247 und Automobilen. Mit Bezug auf die Publizität wie allgemein für dingliche Rechte an solchen Gütern ist deshalb nationales Kollisionsrecht massgebend (dazu unten, 2. Abschnitt).

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5. Ergebnis mit Bezug auf die Registrierung von dinglichen Rechten am Leasingobjekt Schreibt eine Rechtsordnung die Registrierung nur für einzelne besitzlose Sicherungsrechte oder für den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers vor oder knüpft sie unterschiedliche Wirkungen an verschiedene Arten von Re­ gistereinträgen, so führt dies zur Frage, inwiefern diese Regelungen mit Be­ zug auf Leasingverhältnisse Anwendung finden. Die Schwierigkeiten der Abgrenzung sind in den nordamerikanischen Modellen dieselben wie in den Rechtsordnungen kontinentaleuropäischer Prägung. Mit besonderen Vorschriften über die Registrierung von Finanzierungsleasingverträgen wird die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Gebrauchsüberlassungs-, Veräusserungs- und Kreditgeschäften mit dinglicher Sicherung nur dann aufgehoben, wenn für sämtliche Rechtsgeschäfte, bei denen ein dingliches Recht an einer Mobilie trotz Übetragung des Besitzes vorbehalten wird, dieselben Voraussetzungen und Wirkungen gelten. Eine solche einheitliche Regelung gilt in den kanadischen Kreditsicherungsgeset­ zen (Personal Property Security Acts, PPSA), die eine Registrierung von „one year-plus" leases vorschreiben, jedoch nur mit Bezug auf die Vorausset246 Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980 (COTIF, SR 0.742.403.1), dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 509 Fn. 377. 247 Zum Leasing von Containern s. eingehend Borchers, 34ff., namentlich mit Bezug auf die Frage, ob Container-Leasinggesellschaften ein Schiffsgläubigerrecht am Schiff be­ anspruchen können, das den Container transportiert.

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Zungen, nicht mit Bezug auf die Wirkungen der Registrierung.248 Eine sol­ che generelle Registrierungspflicht wird neuerdings im Rahmen der Vorar­ beiten zu einer UNIDROIT-Konvention über Sicherungsrechte an Mobi­ lien erwogen.249 Die Wirkungen einer fehlenden Registrierung sind abhängig von der Funktion, die den einzelnen Regelungen zugrundeliegt. Historisch betrach­ tet hatten die meisten Registrierungsvorschriften, sowohl angelsächsische als auch kontinentaleuropäische, die Hauptfunktion, Gläubigern Einsicht in die Vermögensverhältnisse und potentiellen Erwerbern des Eigentums oder von beschränkten dinglichen Rechten an der Sache Einsicht in die Eigentums­ verhältnisse und den Grad der Belastung des Schuldners oder des Sicherungs­ objekts mit vorrangigen Rechten zu verschaffen.250 Diese Zwecke vermö­ gen solche Regelungen im modernen Wirtschaftsverkehr nicht mehr wirk­ sam zu erfüllen; einerseits, weil die Registrierung in der Regel nicht für alle Arten von Sicherungs- und Vorzugsrechten an Mobilien vorgeschrieben ist, anderseits, weil der Ort der Registrierung bei Mobilien unsicher ist, und schliesslich, weil die Registrierung nicht oder nur teilweise innerhalb einer bestimmten Frist vorgenommen werden muss. Dennoch wird in vielen Rechtsordnungen an der historischen Funktion der Publizität festgehalten. Dies gilt für die kontinentaleuropäischen noch mehr als für die nordamerikanischen Registrierungsvorschriften. Diese letzteren die­ nen in erster Linie dem Zweck, dem Sicherungsgläubiger ein Vorzugsrecht bei der Insolvenz des Schuldners zu verleihen und gleichzeitig den Beweis für die zeitliche Rangfolge zwischen mehreren Sicherungsrechten zu sichern. Die kontinentaleuropäischen Vorschriften sind dagegen primär darauf ange­ legt, das Faustpfandprinzip und die mit dem Besitz verbundene Legitimations- und Übertragungswirkung251 für bestimmte Arten von Mobiliar­ sicherheiten durch eine andere Art der Publizität zu ersetzen. Auf die Frage des gutgläubigen Erwerbs hat eine Registrierung aber selbst in diesen Rechts­ ordnungen nur einen beschränkten Einfluss, weil der Registereintrag weder positive Rechtskraft noch öffentlichen Glauben hat.

E. Kennzeichnung des Leasingobjekts 325

Einzelne Rechtsordnungen schreiben neben oder anstelle einer Registrie­ rung vor, dass das Leasingobjekt entsprechend zu kennzeichnen ist.252 Solche Vorschriften können — wie Registrierungsvorschriften und amtliche Publi­ 248 Zu den neuesten internationalen Bestrebungen zur Vereinheitlichung des Mobili­ arsachenrechts s.u., 2. Abschnitt Rz. 342. 249 Dazu oben Rz. 245 Fn. 59. 250 Dazu oben Rz. 271. 251 Art. 2279franz. CC; Art. 930 Abs. 1 Schweiz. ZGB. 252 Vgl. z.B. Portugal: lei Nr. 171/79 (Nachweis Anhang 1), Art. 9 Abs. 2 (Hinweis auf

kationen —253 mit dem Zweck erlassen werden, den falschen Anschein der Bonität des Leasingnehmers („solvabilite apparente“) zu vermeiden. Vor al­ lem aber sollen sie verhindern, dass Dritte das Leasingobjekt oder Rechte am Leasingobjekt erwerben, ohne vom Eigentum der Leasinggesellschaft Kennt­ nis zu haben, und sich dabei auf ihren guten Glauben berufen. Weil jedoch in der Regel nachträglich nicht objektiv feststellbar ist, zu welchem Zeitpunkt die Kennzeichen angebracht worden sind oder ob sie im massgebenden Zeit­ punkt entfernt waren, sollte die Kennzeichnungspflicht nicht mehr als eine Umkehr der Beweislast bewirken können.253 254 Mit Bezug auf das Verhältnis zu Gläubigern des Leasingnehmers sind Kennzeichnungsvorschriften ungenü­ gend, weil nicht jedem Gläubiger zugemutet werden kann, das gesamte An­ lagevermögen des Leasingnehmers zu besichtigen und darauf zu überprüfen, ob der Leasingnehmer Eigentümer der dazugehörenden Sachen ist.255 Bei komplexen Leasingobjekten, die sich aus mehreren Teilen zusammensetzen, wie etwa bei Flugzeugen oder Produktionsanlagen, ergeben sich ausserdem praktische Schwierigkeiten.256 Davon abgesehen kann die Markierung des Leasinggutes aber zugunsten der Leasinggesellschaft einen wertvollen Beitrag leisten, die Behauptung eines Dritten zu entkräften, er habe dem Leasingneh­ mer Kredit im Vertrauen auf den Anschein der Bonität gewährt, der sich aus dem Besitz eines spezifischen Leasingobjekts ergibt, oder er habe das Leasing­ objekt gutgläubig erworben. Aus diesen Gründen verlangen die Leasingge­ sellschaften in der Praxis vom Leasingnehmer, dass er eine Markierung anzu­ bringen oder zu dulden habe.257 das Eigentum der Leasinggesellschaft, zusätzlich zur Beweissicherung und zur vertragli­ chen Form); Belgien: Arrt ministeriel vom 23.2.1968 (Nachweis Anhang 1), Art. 2: Ver­ pflichtung zum Anbringen einer Plakette in angemessener Grösse am Leasingobjekt („ä apposer ou ä faire apposer ä demeure sur les biens donnes en location une plaque de grandeur süffisante indiquant en lettres lisibles et inalterables que ces biens restent leur propriete“. Diese Vorschrift ist jedoch bloss als Verpflichtung der konzessionierten Lea­ singgesellschaften gegenüber dem Wirtschaftsministerium ausgestaltet. Kritisch deswegen Bolle/Reding, in: Hagenmüller/Stoppok, 176; Giovanoli, Credit-bail, N 218, je m.w.Nachw. Zur früheren französischen Praxis Cremieux-Israel, 139,140; Kh airallah, Srets, N 226; de MARTELTRIBES, Nr. 49. Ein früherer Entwurf des Art. 9 UCC hatte für Leasinggeschäfte eine Pflicht zur Kennzeichnung des Vertragsobjektes vorgesehen. Der Vorschlag wurde offenbar aufgrund der Opposition der Leasingindustrie fallengelas­ sen, vgl. Mooney, Ostensible Ownership, 737 bei Fn. 208. 253 Vgl. dazu Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 477; UNCITRAL, Security Interests, 186. 254 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, 186, Ziff. 2.3.3.6. e. 255 Goode/Ziegel, 160; Khairallah, Süretes, N 226, m.w.Nachw. in Fn. 107. 256 Vgl. Hall, in: T. Clark, 80, der auf die in der Praxis verbreitete Markierung von verschiedenen Bestandteilen eines Leasingobjektes mit verschiedenen Farben hinweist. 257 Vgl. zum Bareboat-Charter Albrecht, 8, der auf die folgende Klausel im Standard­ vertrag „BARECON A“ hinweist: „The Charterers further agree to fasten to the Vessel in a conspicous place and to keep so fastened during the Charter period a notice reading as follows: „This Vessel is the property of (name of Owners). It is under charter to (name of Charterers) and by the terms of the Charter Party neither the Charterers nor the Ma-

E Buchführungs- und Bilanzpublizität

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Leasingnehmer von Investitionsgütern und Leasinggesellschaften sind in aller Regel buchführungspflichtig. Viele Rechtsordnungen schreiben aus steuerlichen Gründen und aus Gründen der Bilanzklar- und -Wahrheit vor, wie über Leasingverhältnisse Buch zu fuhren ist. Die nationalen Regelungen bestimmen in erster Linie, welche Partei das Leasingobjekt als Aktivum auf­ Zufuhren hat. Sie können dabei an die zivilrechtlichen Verhältnisse anknüp­ fen oder von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausgehen.258 Im we­ sentlichen lassen sich drei Methoden unterscheiden: die „zivilrechtliche“ („rechtliche“), die „wirtschaftliche“ („angelsächsische“) und die „gemisch­ te“ („spanische“).259 Bei der zivilrechtlichen Methode wird das Leasingobjekt bei der rechtlichen Eigentümerin, also in der Regel bei der Leasinggesell­ schaft, als Aktivum bilanziert. Der Leasingnehmer ist grundsätzlich nicht ver­ pflichtet, über das Leasingverhältnis in der Bilanz Auskunft zu geben. Er hat bloss die bezahlten Leasingraten in seiner Erfolgsrechnung als Aufwand zu verbuchen, ohne dass er auf das Leasingverhältnis besonders hinweisen muss.260 Wird die zivilrechtliche Methode angewandt, besteht die Gefahr, dass aktuelle oder potentielle Gläubiger der Leasinggesellschaft, die Einsicht in deren Buchhaltungsunterlagen haben, über deren tatsächlichen Vermögens­ verhältnisse getäuscht werden.261 Um dieses Risiko zu vermindern, sind ein­ zelne nationale Gesetzgeber, die ihren Buchführungsvorschriften sonst eine zivilrechtliche Betrachtungsweise zugrundelegen, dazu übergegangen, unab­ hängig von der rechtlichen Zuordnung des Eigentums von beiden Parteien zu verlangen, in ihrer Bilanz oder im Anhang zur Bilanz auf das Leasingver­ hältnis hinzuweisen.262 Die EG schreibt dagegen nur vor, dass im Anhang zur ster have any right, power or authority to create, incur or permit to be imposed on the Vessel any lien whatsoever.“ 258 Rechtsvergleichend T. Clark, 147ff. Zu den europäischen Staaten Leaseurope / Arthur Andersen, Leasing in Europe; Leaseurope / Arthur Andersen, A Practical Guide to Leasing; Rosen, Leasing in the EC. Zu den asiatischen Staaten S. Asian De­ velopment Bank, passim. 259 Vgl. LEASEUROPE, Jahresbericht 1991, 15ff.; Jahresbericht 1992, 29f. Fünf ver­ schiedene Methoden unterscheidet Reinholz, 125ff. 260 Zum schweizerischen Recht vgl. Studer, in: Hagenmüller/Eckstein, 374; Schweizerische Treuhand-Kammer, Revisionshandbuch der Schweiz 1992, Ziff. 2.2511, Ziff. 2.2911, S. 226ff.; zum deutschen Recht Ullrich, in: Hagenmüller/Eck­ stein, 86; zum französischen Recht Gavalda/Cremieux-Israel, 650ff.; zum österreichischen Recht Fitz, in: Hagenmüller/Eckstein, 340f. 261 Diese Gefahr besteht immer dann, wenn die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt aktiviert, ohne eine den ausstehenden Leasingraten angemessene Amortisation oder den Preis einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption des Leasingnehmers auszuweisen. Vgl. Studer, in: Hagenmüller/Eckstein, 374; Hanisch, Finanzierungs-Leasing und Kon­ kurs, 187 bei Fn. 24. 262 Vgl. z.B. zum schweizerischen Recht den auf Aktiengesellschaften und weitere Ge­ sellschaftsformen, die den Buchführungsvorschriften über die Aktiengesellschaft unterste-

Bilanz der Gesamtbetrag der finanziellen Verpflichtungen anzugeben ist, die nicht in der Bilanz erscheinen, sofern diese Angabe für die Finanzlage von Bedeutung ist.263 Bei der angelsächsischen Methode hat der wirtschaftliche Ei­ gentümer, d.h. beim Vollamortisations-Leasing der Leasingnehmer, das Lea­ singobjekt als Aktivum aufzufuhren.264 Hier besteht die Gefahr der Täu­ schung der Gläubiger des Leasingnehmers, wenn dieser nicht auf das Leasing­ verhältnis hinweisen muss. Ob das Leasingobjekt von Anfang an dem Lea­ singnehmer zuzurechnen ist, kann von der Höhe des Restwertes des Leasing­ objektes nach dem Ende der unkündbaren Nutzungsdauer, vom Preis einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption und vom Umfang einer allfälligen Rest­ wertgarantie des Leasingnehmers abhängen. Bei der spanischen Methode, wel­ che die wirtschaftliche Realität am besten wiedergibt, hat die Leasinggesell­ schaft das Geschäft als Investitionskredit zu aktivieren, der Leasingnehmer als Nutzungsrecht am Leasingobjekt.265 Bilanzrechtliche Publizität ist nicht sachenrechtliche Publizität.266 Sie kann jedoch einen wesentlichen Teil der ursprünglich der sachenrechtlichen hen, beschränkten Art. 663b OR, wonach im Anhang zur Bilanz auf den „Gesamtbetrag der nicht bilanzierten Leasingverbindlichkeiten“ hinzuweisen ist. Dies bedeutet, dass sämtliche zukünftigen Zahlungen aus einem Leasingvertrag zu quantifizieren und im Anhang zur Bilanz auszuweisen sind, soweit sie nicht als Verbindlichkeiten oder Rück­ stellungen in der Bilanz selbst aufgeführt sind. Vgl. Schweizerische Treuhand-Kam­ mer (Hrsg.), Revisionshandbuch der Schweiz 1992, 76ff; OR-Kommentar-Neuhaus, Art. 663b N 17, m.w.Nachw.; Studer, in: Hagenmüller/Eckstein, 375. Zum Ganzen eingehend Bögli, 85ff.; Imbach, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 263ff. Zur unbefrie­ digenden Rechtslage vor der Revision des Aktienrechts s. Hanisch, Finanzierungs-Lea­ sing und Konkurs, 187, m.w.Nachw. Die Auffassung Imbachs, in: Kramer, Neue Ver­ tragsformen, 265f., beim Vorliegen einer Kaufoption liege „streng genommen“ kein Lea­ singverhältnis im Sinne der Rechnungslegungsvorschriften vor, sondern es handle sich um eine abzahlungsähnliche Konstruktion, ist abzulehnen, wenn der Preis der Option nicht bloss „nominal“ ist. Zum deutschen Recht Heymann-Jung, HGB, Berlin/New York 1989, § 247 HGB, Rz. 43. Das französische Gesetz enthält detaillierte Vorschriften über die Buchführung bei Leasingverträgen, vgl. decret 83—1020 vom 29.11.1983 (Nach­ weise s. Anhang 1), Art. 53; dazu Bey, Publicite, 372 nach Fn. 26; Ders., Location finaneiere, 293f.; Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 170 bei Fn. 209. 263 4. EG-Richtlinie vom 25.7.1978 (Abi. vom 14.8.1978, Nr. L 222/11), Art. 43 Abs. 1 Ziff. 7. Leasingverpflichtungen sind Teil dieser Gesamtangabe, vgl. Imbach, 270; Gavalda/Cremieux-Israel, 652. 264 Von dieser Methode gehen das englische und das U.S.-amerikanische Recht aus. Zum englischen Recht Findeisen/Hübner, in: Hagenmüller/Eckstein, 304; zum U.S.amerikanischen Recht Rudden/Woywode, in: Hagenmüller/Eckstein, 401; Dieter/ Stewart/Giroux, in: Fritch/Reisman/Shrank, I, 635f. 265 Die 4. EG-Richtlinie vom 25.7.1978 (oben Rz. 326 Fn. 262) lässt die Wahl der Methode offen. Der International Accounting Standard 17, eine Empfehlung des Internatio­ nal Accounting Standards Committee tendiert zur spanischen Methode. Ziff. 48 lautet: „An asset held under a finance lease should be recorded in the balance sheet not as pro­ perty, plant and equipment but as a receivable, at an amount equal to the net Investment in the lease“. 266 So macht etwa Art. 13 des französischen decret 72-665 vom 4.7.1972 deutlich, dass

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Publizität zugeschriebenen Funktionen erfüllen. Wenn professionelle Kredit­ geber in Erwägung ziehen, einen grösseren Investitionskredit zu gewähren, kann ihnen zugemutet werden, sich Auszüge aus der Buchhaltung des Schuldners zu beschaffen. Die daraus hervorgehenden Informationen sind in der Regel umfassender als diejenigen, die sich den vom übrigen Zivilrecht vorgesehenen Publizitätseinrichtungen entnehmen lassen.267 Da die Buch­ haltung vom Leasingnehmer selbst erstellt wird, kann sie jedoch die Informa­ tionsgrundlagen, die nicht allein vom Leasingnehmer abhängen, nicht voll­ ständig ersetzen.268 Gläubigern des Leasingnehmers und Dritten, die sich auf ihren guten Glauben berufen, sollten Angaben in der Buchhaltung des Lea­ singnehmers nur in dem Umfang entgegengehalten werden können, als ih­ nen zuzumuten ist, Einblick in die Buchhaltung ihres Schuldners zu nehmen, und als diese Angaben ihnen überhaupt offenstehen.269 Dabei ist zu berück­ sichtigen, dass die Bilanz nur über die Vermögensverhältnisse an Stichdaten Auskunft gibt und Änderungen nach einem Stichdatum erst im Zeitpunkt des nächsten Stichdatums ersichtlich sind.270

IV. Folgerungen mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt A. Bedeutung von Form- und Publizitätsvorschriften 328

Die Funktion der Vermeidung einer ungerechtfertigten „solvabilite appa­ rente“ und der Legitimationswirkung des Besitzes vermögen Publizitätsvor­ schriften nur wirksam zu erfüllen, wenn sie - ohne Rücksicht auf die Be­ zeichnung oder die Ausgestaltung der Sicherungsvereinbarung durch die Parteien — für alle Rechtsgeschäfte gelten, mit denen ein wirtschaftlich iden­ tisches Ergebnis erreicht werden kann. Die Publizität müsste alle Arten von berechtigtem Fremdbesitz erfassen, einschliesslich Mobiliarsicherheiten zur Sicherung eines Geldkredits und mittel- und langfristiger Miet-, Mietkauf­ und Leasingverträge.271 Das Modell der kanadischen Kreditsicherungsgeset­ ze, das eine Eintragungspflicht für mittel- und langfristige Gebrauchsüberlas­ sungsverträge jeder Art vorsieht, kommt dieser Forderung nahe. Auch dieses die vorgeschriebene Bilanzpublizität von der registerrechtlichen unabhängig ist, vgl. Bey, Publicite, 373, mittlere Spalte. Kritisch gegenüber der behaupteten Äquivalenz von Buchführungs- und Bilanzvorschriften und Registrierungsvorschriften Zion, 578ff. 267 Hanisch, Finanzierungs-Leasing und Konkurs, 186f.; WATTER, Rz. 62. Eine Aus­ nahme gilt, wenn der Leasingvertrag selbst Gegenstand des Registereintrages ist. 268 Altorfer, 228. 269 Cremieux-Israel, 140; Mooney, Ostensible Ownership, 699 Fn. 57, m.w.Nachw. 270 Cremieux-Israel, 140. 271 Aus diesen Gründen mit Recht kritisch gegenüber einer isolierten Einführung ei­ nes schweizerischen Leasingregisters Rinderknecht, 173. Ähnlich Thevenoz, 311.

Modell kommt jedoch nicht ohne Ausnahmen von der Registrierungspflicht aus, die in diesem Umfang das Ziel der Vermeidung einer ungerechtfertigten „solvabilite apparente“ und der Legitimationswirkung des Besitzes gefähr­ den. Solange Mietverträge oder andere Arten von berechtigtem Fremdbesitz nicht an dieselbe Publizität gebunden werden, lässt sich mit Bezug auf Finan­ zierungsleasingverträge das Problem der Abgrenzung gegenüber Gebrauchs­ überlassungsverträgen ohne Sicherungscharakter einerseits und reinen Siche­ rungsgeschäften, namentlich Eigentumsvorbehaltskäufen, nicht vermeiden. Gelten ausserdem unterschiedliche Publizitätsvorschriften für den Warenkre­ dit und den Geldkredit, ist dieses Ziel erst recht gefährdet.

B. Registrierung im besonderen Wenn die Registrierung von dinglichen Rechten an Mobilien die ihr ursprünglich zugedachten Funktionen der Legitimationswirkung des Besitzes und der Vermeidung einer „solvabilite apparente“ auch nicht zu erfüllen ver­ mag, so ist sie dennoch ein Mittel zur Sicherung des Beweises für den Zeit­ punkt der Entstehung oder Übertragung eines dinglichen Rechtes oder von dessen Umfang und Inhalt (Beweisfunktion) ,212 Die Eintragung ermöglicht eine objektive Beurteilung, ob ein Sicherungsrecht besteht, zu wessen Gun­ sten, an welchem Sicherungsobjekt und wann es begründet worden ist. Die Beweisfunktion für sich allein verlangt jedoch keinen Eintrag in ein öffent­ lich zugängliches Register. Sie kann durch jede Formvorschrift und durch jede Regelung erfüllt werden, die eine objektive Beurteilung des Bestandes und der Priorität eines dinglichen Rechtes zulässt, etwa durch die Vorschrift einer Urkunde mit „sicherem Datum“ oder eine Bestätigung des Abschlus­ ses der Vereinbarung durch einen unabhängigen Zeugen. Nur wenn die Publizität der dinglichen Belastung einer Sache einem Gläubiger des Sicherungsschuldners zugänglich ist, erlaubt sie ihm, den Rang seines eigenen, später begründeten Rechtes und damit die Chance zu beur­ teilen, dass er im Falle der Zwangsvollstreckung nicht gegenüber vorrangi­ gen Dritten zurücktreten muss (Funktion der Beurteilung der Rangfolge). Diese Funktion vermögen praktisch nur Registrierungsvorschriften zu erfüllen. Vor­ schriften über eine bestimmte Vertragsform oder über ein „sicheres Datum“ sind der Registrierung in dieser Hinsicht nicht gleichwertig. Aber auch eine Registrierung lässt nur dann eine vollständige Beurteilung der Rangfolge zu, wenn nicht nur das dingliche Recht, sondern auch der Umfang der Siche­ rung aus dem Registereintrag hervorgeht oder vom interessierten Dritten auf andere Weise zur Kenntnis genommen werden kann. Bei Leasingverträgen kann dieses Ergebnis nur dadurch erreicht werden, dass der ganze Vertrag oder mindestens die für die Beurteilung der Chancen eines nachgeordneten 272 Vgl. Cuming, True Leases, 258.

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dinglichen Rechts am Leasingobjekt notwendigen Informationen Gegen­ stand der Publizität sind. Dazu gehören die gesamten geldwerten Ansprüche der Leasinggesellschaft gegen den Leasingnehmer aus dem Leasingvertrag. Da der Umfang dieser Ansprüche unter anderem vom Preis einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption und von der Höhe einer Abschlusszahlung bei vorzei­ tiger Kündigung oder einer Restwertgarantie abhängt, müssten alle diese Vertragsbestimmungen Gegenstand der Registrierung sein. Eine abschliessende Beurteilung der Chancen eines späteren Sicherungs­ gläubigers, für seine Ansprüche aus dem Leasingobjekt befriedigt zu werden, ist aber selbst im Falle der Registrierung des gesamten Leasingvertrages nur möglich, wenn das Prinzip der zeitlichen Priorität nicht durchbrochen wird, sei es durch die Anerkennung des gutgläubigen Erwerbs oder durch eine ex­ tensive Zulassung gesetzlicher Sicherungsrechte am Leasingobjekt, die den Ansprüchen der Leasinggesellschaft vorgehen. Soll die Publizität durch Registrierung den Zweck erfüllen, Aufschluss über die dingliche Belastung bestimmter Vermögensgegenstände des Schuld­ ners zu geben, muss ein Register bestimmt werden, das sich an einem Ort befindet, den die interessierten Gläubiger des Sicherungsschuldners/Leasingnehmers ohne weiteres ermitteln können. Diese Voraussetzung lässt sich bei Mobilien, die keinen festen Lageort haben, am besten mit einem zentralen Register erfüllen273 oder durch eine geeignete kollisionrechtliche Anknüp­ fung an ein starres Anknüpfungsmerkmal.274 Im grenzüberschreitenden Ver­ kehr ist einer nationalen Registrierung ein zentrales internationales Register oder ein staatsvertraglich vereinheitlichtes System von Eigentümerzertifika­ ten vorzuziehen, deren Einträge konstitutiv für die Übertragung oder die Begründung von dinglichen Rechten sind.275 Register über individualisierbare Mobilien von grösserem Wert vermögen die Beweisfunktion und die Funktion der Beurteilung der Rangfolge besser zu erfüllen als allgemeine Register für Eigentumsvorbehalte oder Kreditsi­ cherungsrechte, sofern diese letzteren nicht wie die kanadischen PPSA-Register über die meisten dinglichen Rechte Dritter an einer Sache Auskunft geben. Sie sollten es aber nicht nur dem Inhaber von beschränkten dinglichen Rechten an der Sache ermöglichen, den Beweis seines dinglichen Rechtes zu sichern, sondern auch dem Eigentümer, unabhängig davon, ob das dingli­ che Recht als Sicherungsmittel dient oder nicht. Der Schutz von Dritterwerbern kann nur durch ein Register oder durch Eigentümerzertifikate gewährleistet werden, die öffentlichen Glauben ge­

273 UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.3.6.d), 186. Ein zentrales Register be­ steht nur in wenigen Rechtsordnungen, vgl. UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.3.3.,182f. 274 Dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 452. 275 UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.3.6.g) und h), 186f.; kritisch demgegen­ über Altorfer, 228f.

messen. Äusser bei Schiffen und Luftfahrzeugen haben nur wenige Rechts­ ordnungen diesen Schritt mit Bezug auf Mobilien vollzogen.276

C. Bedeutung der systematischen Einordnung der Finanzierungsleasing-Abrede für die Frage der Wirksamkeit gegenüber Dritten Beschränken sich Form- oder Publizitätsvorschriften auf einzelne Typen von dinglichen Rechten an Sachen, stellt sich die Frage, ob und in welchem Masse diese Vorschriften auf das dingliche Recht am Leasingobjekt Anwen­ dung finden. Der Umstand, dass das Finanzierungsleasing sich auf der flies­ senden Grenze zwischen Veräusserungs-, Gebrauchsüberlassungs- und Si­ cherungsgeschäften befindet, macht diese Zuordnung schwierig. Im U.S.atnerikanischen Modell wird die Abgrenzung mittels einer detaillierten Veran­ kerung der vom Gesetzgeber als massgebend angesehenen Unterscheidungs­ kriterien versucht. Die in der Praxis vieler anderer Staaten verwendeten Ab­ grenzungskriterien sind diesen gesetzlichen Kriterien in mancher Hinsicht ähnlich, weichen aber im Detail davon ab.277 Um die nachteiligen Wirkungen einer fehlenden Eintragung zu vermeiden, haben Leasinggesellschaften und Vermieter in den nordamerikanischen Modellen die Möglichkeit, ihr dingliches Recht freiwillig einzutragen mit der Folge, dass es Gläubigern in der Zwangsvollstreckung entgegengehalten wer­ den kann. Im kanadischen System wird die Abgrenzungsschwierigkeit durch den Einbezug aller mittel- und langfristigen Gebrauchsüberlassungsverträge vermieden. Sie besteht aber mit Bezug auf die Wirkungen der Eintragung oder einer fehlenden Eintragung fort. In den europäischen oder europäisch geprägten Rechtsordnungen, die eine Registrierung oder eine vergleichbare Publizitätsform für Leasingverträge und/oder bestimmte Arten von Siche­ rungsrechten an Mobilien vorsehen, ist eine Registrierung nur dann not­ wendig und möglich, wenn die Vereinbarung einen bestimmten, zum Teil gesetzlich umschriebenen Inhalt aufweist. Diese Ausdehnung des sachen­ rechtlichen numerus clausus auf den Vertragsinhalt ist sinnlos, wenn, wie in Frankreich, die Registrierungspflicht durch die Wahl eines wirtschaftlich

276 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, 184, Ziff. 2.3.5.2., 192f.; kritisch zum schwei­ zerischen Recht Tercier, in: Sauveplanne, 242. Eine Ausnahme bildet Art. 6 des ägypti­ schen Leasinggesetzes, der offenbar einen gutgläubigen Erwerb des Leasingobjekts aus­ schliesst. 277 Zum schweizerischen Recht eingehend Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsfor­ men, 82ff, m.w.Nachw.; HGer. Zürich, 1.6.1977, SJZ 1977 Nr. 90, S. 320ff, 325 E. 8, 9; Appellationsgericht Basel-Stadt, 3. 4.1996, BJM 1997,26ff. zum italienischen Recht Apice, Leasing, 216ff; zum Recht der lateinamerikanischen Staaten Garro, Security Interests, 195f.bei Fn. 187-189.

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identischen Rechtsgeschäftes wie namentlich eines Abzahlungskaufs unter Eigentumsvorbehalt oder eines Mietkaufs umgangen werden kann. Die sich aus dem nordamerikanischen Modell für Kreditgeber und für das kreditsuchende Publikum ergebenden Vorteile haben den Ruf nach der Re­ gistrierung von Sicherungsrechten weltweit laut werden lassen. In den mei­ sten Rechtsordnungen scheut man aber den administrativen Aufwand und die Kosten der Einrichtung von Registern, die ausserdem nur einen Sinn macht, wenn alle Rechtsgeschäfte mit Sicherungscharakter der Registrie­ rungspflicht unterworfen werden. Zum Schutze von Leasinggesellschaft und Dritten müsste die gesetzliche Regelung der Registrierungspflicht entweder, wie das UCC-Modell, genaue Abgrenzungskriterien enthalten und eine frei­ willige Registrierung zulassen oder, wie das kanadische Modell, alle mittel­ und langfristigen Gebrauchsüberlassungsverträge einbeziehen, einschliesslich des Finanzierungsleasing von mobilen Investitionsgütern.

II. Abschnitt Internationales Privatrecht I. Zuständigkeit für die Beurteilung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft Ausserhalb eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer, das wegen seiner Natur als Gesamtvollstreckungsverfahren besonderen Regeln folgt,1 stellt sich die Frage des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt immer dann, wenn die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt zurückfordert und Dritte ihr dieses Recht streitig machen oder umgekehrt, wenn die Leasinggesellschaft oder andere Personen in ihrem Einflussbereich, z.B. refinanzierende Banken, die sich ihrerseits ein dingliches Recht am Leasingobjekt haben einräumen lassen, das Leasingobjekt in ihren Besitz bringen und Dritte Rechte daran geltend machen. Ein Rechtsverfahren, in dessen Rahmen die Frage der dinglichen Rechte am Leasingobjekt zur Beurteilung gelangt, wird regelmässig am Ort des Lea­ singobjektes durchgeführt werden, sei es, dass auf das Leasingobjekt ein Ar­ rest oder eine sonstige Verfügungssperre gelegt wird, sei es, dass das Recht am Lageort eine ordentliche Zuständigkeit für eine Vindikations- oder eine pos­ sessorische Klage aufgrund des behaupteten dinglichen Rechts vorsieht.2 Die Möglichkeit der Durchsetzbarkeit in rem ist wohl der Hauptgrund für die Beliebtheit der Zuständigkeit am Lageort.3 Die Zuständigkeit am Lage­ ort wird jedoch zunehmend durch den ordentlichen Gerichtsstand am (Wohn-) Sitz des Beklagten oder am Gerichtsstand des Erfüllungsortes er­ gänzt oder sogar verdrängt, entweder aufgrund von staatsvertraglichen Ver­ einbarungen4 oder dadurch, dass der Lagestaat einseitig auf seine Zuständig­ 1 Dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 726ff. 2 Dazu Karrer, 87f; Handelsgericht Zürich, 14.1.1993, ZR 91/92 (1992/93), Nr. 86, S. 307f. (Besitzesrechtsklage am Lageort in der Schweiz). 3 Vgl. Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 623 bei Fn. 31; Ders., Stel­ lungnahme, 95; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 203, die darauf hinweisen, dass kaum Fälle vorkommen, in denen der aktuelle Lageort nicht dem Forum entspricht. Zur inter­ nationalen Zuständigkeit für den Schutz von Sachenrechten vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 85-89. 4 Vgl. z.B. Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ/LugÜ, der auch auf Klagen über dingliche Rechte an beweglichen Sachen Anwendung findet, was sich durch Umkehrschluss aus Art. 16 LugÜ ergibt, der nur für Streitigkeiten über Rechte an unbeu^eglichen Sachen die Behör­ den des Lageortes für zuständig erklärt.

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keit am Lageort verzichtet und die Beurteilung einer Behörde in einem an­ deren Staat überlässt.5 Hat eine Behörde in einem anderen Staat entschieden, ob und in welchem Umfang die Leasinggesellschaft am Leasingobjekt oder an dessen Verwertungserlös ein dingliches Recht geltend machen kann, ist es Sache des Rechts am Lageort, ob es den Entscheid anerkennen will. Die Anerkennung ist gewährleistet, wenn der Lagestaat staatsvertraglich6 oder aufgrund seiner internen Annerkennungsregelung dazu verpflichtet ist.7 Die Rechtsordnung, in deren Herrschaftsbereich sich das Leasingobjekt im Zeit­ punkt befindet, in dem darüber verfugt oder in das vollstreckt werden soll, hat also das letzte Wort.8

II. 341

Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

Beim hier untersuchten internationalen Leasing überschreitet das Leasing­ objekt nach dem Abschluss des Liefer- oder des Leasingvertrages häufig Staatsgrenzen.9 Ist das Leasingobjekt ein internationales Transportmittel oder ein anderes mobiles Gut, überschreitet es Staatsgrenzen selbst dann, wenn es dem Leasingnehmer im Rahmen eines indirekten Leasing oder eines reinen Inlandgeschäftes zur Nutzung übertragen wurde.

A. Stand der Rechtsvereinheitlichung 342

Bestrebungen, das internationale Mobiliar-Sachenrecht auf der internatio­ nalen Ebene durch einheitliches Kollisions- oder Sachrecht zu regeln, sind trotz umfangreicher internationaler Aktivitäten lange Zeit ohne Erfolg ge­ blieben.10 Die bestehenden staatsvertraglichen Regelungen beschränken sich 5 Vgl. Drobnig, Entwicklungstendenzen, 149 bei Fn. 37. Andere Motive als der Ver­ zicht zugunsten des Lagestaates liegen Art. 98 IPRG zugrunde. Dadurch sollen Personen in der Schweiz sich auf den ordentlichen Gerichtsstand an ihrem Wohnsitz oder gewöhn­ lichen Aufenthalt berufen können; nur subsidiär gilt der Gerichtsstand am Lageort der Sache, vgl. IPR-Fisch, Art. 98 N 4. Besondere Zuständigkeiten gelten mit Bezug auf Transportmittel, vgl. IPR-Fisch, Art. 98 N 6. 6 Vgl. z.B. Art. 26 Abs. 1 LugÜ. 7 Vgl. z.B. den anerkennungsfreundlichen Art. 108 Abs. 2 IPRG. 8 Vgl. Drobnig, Entwicklungstendenzen, 149 bei Fn. 37; Karrer, 87f. Eine Neube­ urteilung der Frage, ob ein dingliches Recht am Leasingobjekt besteht („revision au fond“) ist in einem Verfahren auf Anerkennung oder Vollstreckung auch ausserhalb des Geltungsbereichs internationaler Anerkennungsübereinkommen in der Regel ausge­ schlossen. 9 Der Grenzübertritt ist aber nicht notwendige Voraussetzung für den Begriff des grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing, dazu oben, Teil 1 Rz. 29ff. 10 Sie sind aber in neuester Zeit wiederaufgenommen worden. Dazu oben, 1. Ab­ schnitt Rz. 245 Fn. 59. Dabei wird erwogen, Vorschriften über die Abgrenzung gegen-

auf Teilbereiche. Dazu gehört die UNIDROIT- Leasingkonvention, die — aller­ dings beschränkt auf Finanzierungsleasing-Geschäfte — erstmals in Form ei­ nes überregionalen Staats Vertrags eine Sachnorm betreffend das dingliche Recht an Mobilien und Kollisionsnormen über die notwendige Publizität enthält, ohne sie auf einzelne Typen von Mobilien zu beschränken. Der An­ wendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention ist in Anbetracht der Anknüpfung an personenbezogene Anknüpfungsmerkmale (Art. 3 Abs. 1 CIFL) nicht davon abhängig, dass ein Lagewechsel stattfindet. Haben z.B. der Leasingnehmer und der Lieferant ihren Geschäftssitz in Italien, die Leasing­ gesellschaft jedoch in Frankreich, ist die UNIDROIT-Leasingkonvention unab­ hängig vom Lageort des Leasingobjektes anwendbar (Art. 3 Abs. 1 lit. a), so­ fern sie nicht von allen drei Parteien ausgeschlossen wird (Art. 5 Abs. 1). Selbst in diesen Fällen gelten jedoch die Kollisionsnormen betreffend die Publizität (Art. 7 Abs. 2-5). Auf die international-sachenrechtliche Rege­ lung der UNIDROIT-Leasingkonvention wird unten besonders eingegangen (Rz..484f.)

Für den Bereich des Internationalen Insolvenzrechts enthalten einzelne staatsvertragliche Regelungen auf grenzüberschreitende Insolvenzverfahren be­ schränkte einheitliche Kollisions- und vereinzelt Sachnormen betreffend dingliche Rechte an Mobilien, die auch auf internationale Leasingverhält­ nisse Anwendung finden. Auf diese Staats Verträge wird im 2. Abschnitt des 4. Teils über das Internationale Insolvenzrecht eingegangen.11

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B. Nationales Kollisionsrecht L Bedeutung des Statutenivechsels

Soweit sachenrechtliche Fragen sich nach dem jeweiligen Recht am Lageort beurteilen (sog. Situsregel), bedeutet ein Lagewechsel gleichzeitig einen Statutenwechsel.12 Das traditionelle Kollisionsrecht geht in solchen Fällen von einer sukzessiven Anwendung der Lagerechte aus.13 Wo von der Situsregel zugunsten einer Anknüpfung an ein vom jeweiligen Lageort unabhängi­ ges Anknüpfungsmerkmal abgewichen wird, wechselt das massgebende Sta­ tut erst mit dem Wechsel dieses Anknüpfungsmerkmals, etwa bei einem Re­ gisterwechsel oder bei einem Wechsel des gewöhnlichen Standortes bei über Leasingverhältnissen in die Bestimmungen über den Anwendungsbereich des Ein­ heitsrechts aufzunehmen. W.Nachw. s. Kreuzer, Stellungnahme, 65ff.; Ders., Recon naissance, 17ff. 11 Dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 897f. 12 Drobnig, Entwicklungstendenzen, 142,149; Fisch, 144. 13 Zum kontinentaleuropäischen Kollisionsrecht MüKo-Kreuzer, Internationales Sa­ chenrecht, Rz. 30 bei Fn. 116, Rz. 58 bei Fn. 231; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 11; Ventu­ rini, 13 N 13. Zum U.S.-amerikanischen Recht s. Scoles/Hay, § 19.15 bei Fn. 1.

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Transportmitteln. Der Wechsel des auf sachenrechtliche Fragen anwendba­ ren Rechts (,,Sachenrechtsstatutli) kann Auswirkungen auf Finanzierungslea­ singgeschäfte vor allem deshalb haben, weil die Leasinggesellschaft praktisch nie in den faktischen Besitz des Leasingobjektes gelangt, sondern es direkt an den Leasingnehmer ausliefern lässt.

2. Massgebende Teilfragen 345

Wie sich die dinglichen Rechte am Leasingobjekt gestalten, hängt na­ mentlich von der Anknüpfung der folgenden Teilfragen ab:

- Von der Frage des Inhaltes und der Ausübung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft (das auf Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechts anwendbare Recht wird im folgenden als „Inhaltsstatut(< bezeichnet); — von der Frage des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts („Er­ werbs- oder Verluststatut(f, — von der Frage der Publizität des dinglichen Rechts („ Publizitätsstatut Die Frage, inwiefern Form- und Publizitätsvorschriften betreffend das ding­ liche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt beachtet werden müssen, damit das Recht Wirkungen gegenüber Dritten entfaltet, wird in der Regel als Frage des Inhaltes des dinglichen Rechtes verstanden, hier aber angesichts ihrer grossen Bedeutung gesondert untersucht.14

C. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft 1. Begriffe

a. 346

„Inhalt“ des dinglichen Rechts

Unter dem „ InhaiE eines dinglichen Rechtes oder einer Mobiliarsicher­ heit sind deren Wirkungen gegenüber Gläubigern und Dritten sowie die Beschränkungen dieser Wirkungen zu verstehen. Beruht das dingliche Recht oder die Mobiliarsicherheit wie im Finanzierungsleasing auf einem Vertrag, ist es in erster Linie eine Frage des Inhaltes des dinglichen Rechts, ob und in welchem Umfang der Vertrag Wirkungen gegenüber Dritten entfaltet.15 Umstritten ist, inwiefern die Rangfolge mehrerer dinglich Be­ rechtigter ebenfalls dem Inhaltsstatut untersteht und inwiefern das Recht des Forums bestimmt, welche Priorität das dingliche Recht im Verhältnis zu anderen (dinglichen oder obligatorischen) Rechten an der Sache hat.16 14 Dazu unten Rz. 413ff. 15 Staudinger-Stoll, N 82ff.; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 11; MüKo-Kreuzer, Inter­ nationales Sachenrecht, Rz. 30. 16 MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 58 bei Fn. 233; LG Bremen,

b. „Ausübung“ des dinglichen Rechts Vom Inhalt eines dinglichen Rechts ist dessen Ausübung, d.h. die DurchSetzung ausserhalb oder innerhalb eines Rechtsverfahrens abhängig. Wegen des engen Zusammenhanges zwischen dem Inhalt und der Ausübung eines Rechts wird die Auffassung vertreten, dass beide Teilfragen nach demselben Recht zu beurteilen seien.17

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2. Anknüpfungsmerkmal: lex rei sitae Seit der Grundsatz „mobilia sequuntur personam“ aufgegeben worden ist, gilt praktisch weltweit das Prinzip, dass auf dingliche Verhältnisse das Recht am Lageort, die lex rei sitae, anzuwenden sei (Situsregel).18 Diesem Grund­ satz wird gewohnheitsrechtlicher Charakter zugesprochen.19 Die Anknüp­ fung an den Lageort wird auf verschiedene Weise begründet:20 Rechte an Sachen hätten am Lageort der Sache ihren natürlichen Schwerpunkt;21 der Lageort sei für die Parteien und Dritte leicht vorhersehbar und diene damit der Verkehrssicherheit;22 der Lagestaat habe die ausschliessliche Kontrolle über die Sache;23 die weltweite Anerkennung der Situsregel gewährleiste

10.5.1961, IPRspr. 1960-1961, Nr. 50: Transposition eines U.S.-amerikanischen „mariti­ me lien“ in ein deutsches Schiffsgläubigerrecht (S. 165f.) und Feststellung, dass sich die Rangfolge zwischen mehreren Sicherungsrechten nach der deutschen lex fori richte (S. 166f.). 17 OLG Köln, 17.8.1988, IPRax 1990, 46, dazu ARMBRÜSTER, IPRax 1990, 25, m.w.Nachw. in Fn. 11 (betreffend Eigentumsvermutung); MüKo-Kreuzer, Internatio­ nales Sachenrecht, Rz. 30f; Staudinger-Stoll, Rz. 84; Dageförde, Internationales Fi­ nanzierungsleasing, 86; Cabrillac, Reconnaissance, 503, N 26 bei Fn. 42 (Inhaltsstatut umfasst Ausübung, Rangfolge, Verwertung, Wirkungen der Verwertung); Venturini, 9 N7. 18 Rechtsvergleichend Kassaye, 13f; Kreuzer, Stellungnahme, 46; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 12 und passim; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 15ff.; Staudinger-Stoll, Rz. 57; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing, 85 bei Fn. 305. Zum schweizerischen Recht IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 2; IPRG KommentarHeini, Art. 100 N 5; zum französischen Recht Cabrillac, Reconnaissance, 489; Mayer, DIP, N 637, je mit zahlreichen Nachweisen. Zum anglo-amerikanischen Kollisionsrecht vgl. Scoles/Hay, § 19.12 bei Fn. 11; Dicey/Morris, Rule 118,965 bei Fn. 4. 19 Vgl. BGH, 8.4.1987, BGHZ 100, 321, 324; Fisch, 1; MüKo-Kreuzer, Internatio­ nales Sachenrecht, Rz. 13; Staudinger-Stoll, Rz. 57; Fritzemeyer, 12 bei Fn. 26; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 15ff.; Müller, 461 bei Fn. 1, je m.w.Nachw. 20 Zum Ganzen Fisch, 2, 15; Kassaye, 14ff.; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 42, 203f.; IPRG Kommentar-Heini, Art. 100 N 5; Lalive, 102ff; Scoles/Hay, § 19.15, 769f; Juenger, Security Interests, 64f; Weber, 517 bei Fn. 42, je m.w.Nachw. 21 IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 5, m.w.Nachw; Mayer, DIP, N 637. 22 Drobnig, Recognition, 299 bei Fn. 52; Karrer, 54 bei Fn. 48; Vischer, IVR, 177; Wiesböck, 12 bei Fn. 58f,je m.w.Nachw. 23 Vischer, IVR, 178; Dicey/Morris, Rule 118,966,968; w.Nachw. bei Karrer, 53 Fn. 45f.

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deren Durchsetzbarkeit und damit den äusseren Entscheidungseinklang;24 nur durch die Anknüpfung an den Lageort könnten die sorgsam abgestimm­ ten nationalen Gläubigerordnungen aufrecht erhalten werden, weshalb sie international zwingenden Charakter hätten;25 durch die Anknüpfung an den Lageort könne eine Übereinstimmung mit lokalen Publizitätsvorschriften herbeigeführt werden.26 Der Inhalt dinglicher Rechte bestimmt sich nach der fast einhelligen in­ ternationalen Rechtsetzung, Lehre und Praxis nach dem Recht am Lage­ ort.27 Stimmen, die mit Bezug auf vertragliche Mobiliarsicherheiten auf das Recht des Staates der Begründung des dinglichen Rechtes,28 auf das für den Sicherungsgläubiger günstigere Recht29 oder auf das Vertragsstatut abstellen wollen,30 haben sich nicht durchsetzen können.31

3. Voraussetzung des Zugriffs auf das Leasingobjekt 350

Die Frage, welches Recht nach einem Statutenwechsel zur Anwendung gelangt, wird in der Regel erst dann relevant, wenn auf das Leasingobjekt „Zugriff" genommen wird. „Zugegriffen" wird durch eine dingliche Verfü­ gung, durch die Begründung eines vertraglichen oder gesetzlichen Siche­ rungsrechts oder durch eine Zwangsvollstreckungsmassnahme in das Lea­ singobjekt oder in das gesamte Vermögen des Leasingnehmers. Solange eine 24 Lalive, 137; w.Nachw. s. Kassaye, 19f. 25 Nachweise s. Kreuzer, Stellungnahme, 57 bei Fn. 21; Schilling, Mobiliarsicher­ heiten, 202, Fn. 1194, 46f. bei Fn. 221ff., 203ff.; Karrer, 53 Fn. 44. 26 Wiesböck, 13 Fn. 65; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 14; Mayer, DIP, N 637, N 644. 27 Rechtsvergleichend Venturini, 3ff.; Drobnig, Recognition, 307; Schilling, Mo­ biliarsicherheiten, 203f.; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 30f.; Batiffol/Lagarde II, N 511, m.w.Nachw. in Fn. 3; Derruppe, Srets, N 52; Reymond, 172 bei Fn. 730, je mit rechtsvergleichenden Nachw; Cabrillac, Reconnaissance, 495; § 31 Abs. 2 öIPRG. Zum schweizerischen Recht vgl. z.B. BGer., 11.4.1930, BGE 56 II 178ff. E.2; Art. 100 Abs. 2 IPRG; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 831, m.w.Nachw. 28 Schröder, 124f. 29 Lüderitz, Vorschläge, 203f. bei Fn. 57, dazu kritisch Fisch, 23f.; differenzierend Kassaye, 126ff. 30 Vgl. Gau de met-Tallon, III.B.; Khairallah, Süretes, N 292ff.; Sovilla, 43 bei Fn. 153,72f. Die Befürworter einer einheitlichen Beurteilung Sachen- und vertragsrecht­ licher Fragen nach dem Vertragsstatut machen geltend, dass diese Anknüpfung dem In­ teresse der Vertragsparteien an der Anwendung des von ihnen erwarteten Rechts diene, ohne die Interessen Dritter und des inländischen Rechtsverkehrs zu gefährden; das Ver­ tragsstatut sei für Dritte nicht weniger objektiv bestimmbar als das Sachenrechtsstatut; Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem Sachstatut und dem Vertragsstatut könnten vermieden werden, und das Problem des Statuten Wechsels würde entfallen. W.Nachw. s. Drobnig, Recognition, 297; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 58 Fn; 275; Fisch, 22 Fn. 86. 31 Vgl. dazu Kreuzer, Stellungnahme, 91 bei Fn. 203; Staudinger-Stoll, Rz. 217, betreffend Eigentumsvorbehalt Rz. 283. Zur Parteiautonomie s.u. Rz. 468ff.

Sache mit der Rechtsordnung am Lageort nicht in Berührung kommt, ha­ ben die sachenrechtlichen Vorschriften am jeweiligen Lageort keinen Ein­ fluss auf die dinglichen Verhältnisse an der Sache.32 Kein sachenrechtlicher „Zugriff4 liegt vor, wenn bloss das Verhältnis der Parteien des Leasingge­ schäftes untereinander zu beurteilen ist.33 An einem Zugriff fehlt es etwa dann, wenn das Leasingobjekt ein Transportmittel ist, das sich nur vorüber­ gehend in einem Staat befindet, ohne dass während dieses Aufenthaltes über das Leasingobjekt dinglich vefügt wird oder eine Vollstreckungsmassnahme erfolgt oder solange sich das Leasingobjekt auf der Durchreise zum Bestim­ mungsstaat befindet.34 Zum gleichen Ergebnis gelangt man unter der Herr­ schaft der Situsregel, wenn man den Begriff des „jeweiligen Lageortes“ so wählt, dass man auf den Zeitpunkt des „Zugriffs“ abstellt.35 Wird auf das Leasingobjekt im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens Zugriff genommen, ist von Bedeutung, welche Zwecke das Verfah­ ren verfolgt. Wegen der unterschiedlichen Funktionen von Einzelvollstrekkungs- im Vergleich zu Gesamtvollstreckungsverfahren wird die Drittwir­ kung eines dinglichen Rechts in der Einzelzwangsvollstreckung oft an weni­ ger weitgehende Publizitätsvoraussetzungen gebunden als im Falle der Ein­ leitung eines Insolvenzverfahrens. So kann die Wirkung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers von einer Registrierung vor der Einleitung des Insolvenzverfahrens abhän­ gig gemacht werden, die nicht erforderlich ist, wenn das Recht am Leasing­ objekt gegenüber einem Einzel-Zwangsvollstreckungsgläubiger des Leasing­ nehmers durchgesetzt werden soll.36 32 Schilling, Mobiliarsicherheiten, 42f. 33 Gl. M. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 216. 34 Schilling, Mobiliarsicherheiten, 43; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 828 a.E.; IPR-Fisch, Art. 100 N 21. 35 Vgl. Siehr, Lösungsrecht, 109 bei Fn. 47f.; im Ergebnis gleich Staudinger-STOLL, Rz. 216ff., der diese Rechtsfolge aus dem ausdrücklichen, stillschweigenden oder hypotheti­ schen Parteiwillen ableitet; w. rechtsvergleichendeNachw. S. Schilling, Mobiliarsicher­ heiten, 44 Fn. 207. 36 Eine solche Unterscheidung trifft z.B. Art. 9 UCC: Die Leasinggesellschaft kann das Leasingobjekt in der Regel trotz Einzelvollstreckungsmassnahmen zurücknehmen, wenn der Leasingnehmer sich im Verzug befindet, selbst wenn der Leasingvertrag als „Se­ curity lease“ beurteilt und im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckungsmassnahme nicht als Sicherungsgeschäft registriert ist. Im Insolvenzverfahren kann der Leasingnehmer oder an seiner Stelle die Insolvenzverwaltung das Verwertungsprivileg der Leasinggesellschaft für unwirksam erklären. Dazu unten Teil 4, 1. Abschnitt Rz. 700ff. Auch im französischen Recht kann die Leasinggesellschaft ausserhalb eines Insolvenzverfahrens über den Lea­ singnehmer ihr Recht am Leasingobjekt einem Gläubiger des Leasingnehmers entgegen­ halten, der vom Leasingverhältnis Kenntnis hat, selbst wenn der Leasingvertrag nicht in das zuständige Register eingetragen ist, und dadurch eine Zwangsvollstreckung in das Leasingobjekt verhindern. Im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer hat der man­ gelnde Eintrag dagegen unabhängig von der Kenntnis einzelner Gläubiger die Wirkung, dass die Leasinggesellschaft als ungesicherte Gläubigerin behandelt wird, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 302.

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4. Verhältnis der lex rei sitae zur lex fori

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Soweit das dingliche Recht im Rahmen eines Rechtsverfahrens durchge­ setzt werden soll, erlangt ausserdem das Verfahrensrecht am Ort, an dem das Recht durchgesetzt werden soll, Bedeutung.37 Ist das Inhaltsstatut nicht iden­ tisch mit dem Recht am Verfahrensort, ist eine Abgrenzung zwischen mate­ riellrechtlichen und Verfahrensfragen notwendig. Wenn ein „forum shop­ ping“ vermieden werden soll, ist nur der Kernbereich des Verfahrens dem Recht am Verfahrensort zu überlassen.38 Im Grenzbereich ist die Frage um­ stritten.39 Im Gesamtvollstreckungsrecht wird die Abgrenzung nach Krite­ rien vorgenommen, die zum Teil von den Kriterien im Rahmen der Einzel­ vollstreckung ab weichen.40

5. Verhältnis der lex rei sitae zum Vertragsstatut 353

Nach der überwiegenden Auffassung in Kontinentaleuropa haben obligato­ rische Rechte Wirkungen nur gegenüber einer bestimmten Person oder ge­ genüber einem bestimmten Kreis von Personen. Dingliche Rechte beziehen sich dagegen auf eine Sache und wirken deshalb gegenüber einem unbe­ stimmten Kreis von Personen.41 Die Rechte der Leasinggesellschaft und des Lieferanten sind immer dann schuldrechtlicher Natur, wenn sie nicht mit dem Recht am Leasingobjekt derart verbunden sind, dass sie auch gegenüber Dritten wirken. Es fragt sich, ob das Kollisionsrecht diese Unterscheidung übernehmen soll, selbst wenn es mit Rechtsordnungen in Berührung kommt, denen die Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen Rech­ ten fremd ist.

37 Bey/Gavalda, 145 N 18; IPR-Fisch, Art. 100 Rz. 57; Khairallah, Suretes, N 328f. (betreffend Verwertung). 38 Vgl. Karrer, 44f.; Staudinger-Stoll, Rz. 103 (betreffend „prozessual-dingliche“ Rechte). 39 Umstritten ist z.B. die Frage, ob Ansprüche auf Verwendungsersatz oder infolge Wertvermehrung des (rechtmässigen oder unrechtmässigen) Besitzers der Sache gegen den Eigentümer, der die Sache herausfordert, ganz der lex rei sitae unterstellt sind oder ob hierfür zwischen dem Rechtsinhalt und der Rechtsdurchsetzung unterschieden wer­ den muss, falls die Durchsetzung des Anspruchs nicht am aktuellen Lageort erfolgt. Zum Meinungsstreit Staudinger-Stoll, Rz. 85ff.; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachen­ recht, Rz. 31 bei Fn. 122, der - vorbehältlich Anpassungsschwierigkeiten - dem aktuel­ len Lageort den Vorrang geben will. Besitzesschutzmassnahmen richten sich dagegen nach der jeweiligen lex fori, wenn sie nur vorsorglichen Charakter haben, vgl. Wiesböck, 28f.; Staudinger-Stoll, Rz. 81. 40 Dazu unten Teil 4,1. Abschnitt Rz. 822ff. 41 Batiffol, Contrats, 128f; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 16, Rz. 14, m.w.Nachw.; Karrer, 10f., 46; Möllenhoff, 66f.; differenzierend zum deutschen Recht Canaris, Verdinglichung, 374f; zumfranzösischen Recht Khairallah, Süretes, N 55f.

Diese Frage ist zu bejahen. Eine kollisionsrechtliche Unterscheidung zwisehen dem Vertragsstatut und dem Sachenrechtsstatut ist vor allem wegen der unterschiedlichen Funktionen des Vertragsrechts und des Sachenrechts ge­ boten. Das Vertragsrecht regelt einzig die Beziehungen der Parteien eines Rechtsgeschäftes; das Sachenrecht regelt die Verhältnisse gegenüber Dritten. Widersprüche lassen sich weitgehend vermeiden, wenn das Vertragsstatut nur im Verhältnis der Parteien eines Rechtsgeschäftes, das Sachenrechtsstatut im Verhältnis zu Dritten angewendet wird. Koordinationsprobleme zwischen Vertrags- und Sachenrechtsstatut können bei einer solchen Trennung höch­ stens entstehen, wenn das Sachenrechtsstatut auf das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien angewendet wird, etwa auf die Frage, ob die Leasinggesell­ schaft das Leasingobjekt vom Leasingnehmer auf dem Wege einer possesso­ rischen Klage oder einer Vindikation herausverlangen kann. Diese Schwie­ rigkeiten lassen sich vermeiden, wenn man dem Sachenrechtsstatut gegen­ über dem Vertragsstatut den Vorrang einräumt, aber nur dann, wenn es selbst den Vorrang beansprucht.42 Mit Bezug auf den Eigentumsvorbehalt unter­ schied das nicht in Kraft getretene Haager Übereinkommen betreffend das an­ wendbare Recht auf Eigentumsübertragungen im internationalen Kaufrecht vom 13.4.195843 zwischen dem Verhältnis der Vertragsparteien (Art. 2) und dem Verhältnis zu Gläubigern des Erwerbers (Art. 4) sowie Dritterwerbern (Art. 5).44 Dieselbe Unterscheidung wird im anglo-amerikanischen Kolli­ sionsrecht getroffen.45 Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man die Abgrenzung zwischen dem Vertragsstatut und dem Sachenrechtsstatut nicht in erster Linie nach den Massstäben des Sachrechtes des Forums vornimmt, sondern aufgrund einer funktionellen Qualifikation, die der Unterscheidung zwischen dem Verhältnis der Vertragsparteien einerseits und dem Verhältnis zu Dritten anderseits Rechnung trägt.46 42 Ähnlich Vischer, IVR, 179f.; Batiffol/Lagarde II, N 524, S. 194; Loussouarn, 290; Mazzoni, 276ff. Khairallah, Süretes, N 74 und passim befürwortet eine einheitli­ che Beurteilung nach dem Vertragsstatut und will als Ausnahme nur den Schutz des Ver­ trauens in das Umweltrecht zulassen, wie er im berühmten Fall „Lizardi“ (Cass. civ., 16.1.1861, Dalloz periodique 1861,1,193) gewährt wurde, und dessen Ergebnis in viele IPR-Kodifikationen Eingang gefunden hat, unter anderen in das schweizerische IPRG, vgl. Art. 36 Abs. 2 IPRG (betreffend Handlungsfähigkeit). 43 Recueil des Conventions 1951-1980,16 = RabelsZ 1959,145. 44 Dazu Karrer, 90ff; Khairallah, Süretes, N 55, N 281; Cigoj, 12ff., je m.w.Nachw. 45 Vgl. Scoles/Hay, § 19.12, 765f; Murray/McDonnell, § 5.04[l], 5-36 Fn. 2; Dicey/Morris, Rule 118, 967 nach Fn. 17. 46 Vgl. Drobnig, Recognition, 309; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 16; BFH, 20.7.1960, IPRspr. 1960-1961, 233 Nr. 70, S. 234f.: Frage offengelassen be­ treffend „building lease“ des englischen Rechts; Bonomi, 181,183f. (betreffend den kauf­ rechtlichen Eigentumsvorbehalt); Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 778; Staudin­ ger-Stoll, Rz. 93; Fisch, 26f. A.A. Kassaye, 28, m.w.Nachw. in Fn. 4; Fisch, 27 bei Fn. 103 (betreffend Eigentumsübergang), 84 bei Fn. 310 (betreffend Zustandekommen eines Eigentumsvorbehalts). Ungenau (weil bloss auf die lex fori hinweisend) IPR-Fisch,

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Daraus folgt, dass der Herausgabeanspruch der Leasinggesellschaft gegen den Leasingnehmer grundsätzlich dem Leasingvertragsstatut unterliegt, ge­ genüber Dritten jedoch dem Sachenrechtsstatut. Verleiht das Leasingvertrags­ statut dem Herausgabeanspruch zusätzlich Wirkungen gegenüber Dritten, was etwa dann zutrifft, wenn das anglo-amerikanische Recht auf den Leasing­ vertrag anwendbar ist,47 können sich die Leasinggesellschaft, der Leasingneh­ mer oder der Dritte, auf den sich die Drittwirkung nach dem Vertragsstatut bezieht, gegenüber weiteren Personen auf die dingliche Wirkung nur beru­ fen, wenn das Sachenrechtsstatut der weiteren Person kein besseres Recht ver­ leiht.48 Diese Lösung ändert nichts daran, dass zwischen den Parteien des Leasinggeschäftes die Wirkungen gelten, die das Vertragsstatut vorsieht. Bei Rechtsgeschäften über Grundstücke rechtfertigt sich dagegen eine einheit­ liche Beurteilung des internen und des externen Verhältnisses nach der lex rei sitae.49 Der Dreiparteiencharakter des typischen Finanzierungsleasing verbietet es, den Lieferanten in sachenrechtlicher Hinsicht im Verhältnis zu den Parteien des Leasingvertrages als „Dritten“ zu behandeln. Aus demselben Grunde ist der Leasingnehmer nicht „Dritter“ im Verhältnis zu den Parteien des Liefer­ vertrages. Ob der Leasingnehmer einen eigenen Anspruch gegen den Liefe­ ranten auf Vermittlung des Besitzes am Leasingobjekt hat, bevor das Leasing­ objekt an ihn ausgeliefert ist, untersteht deshalb dem Leasingvertragsstatut oder, wenn sich der Herausgabeanspruch auf den Liefervertrag stützt,50 dem Liefervertragsstatut,51 nicht jedoch dem Sachenrechtsstatut. Dem Vertragssta­ tut untersteht deshalb auch die Frage, ob der Wechsel zu einem Sachen­ rechtsstatut, das dem Vorbehalt des Eigentums der Leasinggesellschaft keine Drittwirkung verleiht, die Leasinggesellschaft zum Rücktritt vom Leasing­ vertrag oder den Lieferanten zum Rücktritt vom Liefervertrag berechtigt.52 Das Sachenrechtsstatut hat jedoch darüber zu entscheiden, welche Wirkung die Beendigung oder der Fortfall des Leasingvertrages auf die (aufschiebend bedingte) Übereignung hat.53 Das Deliktsstatuty nicht das Sachenrechtsstatut, ist anwendbar auf die Frage, ob der Leasingnehmer vor der Auslieferung einen Anspruch gegen den Lie-

Vor Art. 97 N 8; Handelsgericht Zürich, 14.1.1993, ZR 91/92 (1992/93), Nr. 86, S. 307f.,308E. 1. 47 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 227. 48 Staudinger-Stoll, Rz. 95; vgl. auch MüKo-Kreuzer, Internationales Sachen­ recht, Rz. 30, m.w.Nachw. in Fn. 111; Trenk-Hinterberger, Internationales Woh­ nungsmietrecht, 158f.; im Ergebnis gleich Möllenhoff, 68f. (betreffend Wirkungen ei­ ner nachträglichen schuldrechtlichen Rechtswahl). 49 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 95; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 779. 50 Dazu oben Teil 2 Rz. 173f. 51 Dazu oben Teil 2 Rz. 173. 52 Ebenso betreffend den kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt Fisch, 85 bei Fn. 314. 53 Vgl. Sonnenberger, Mobiliarsicherheiten, 23.

feranten als den Besitzer des Leasingobjekts hat, wenn er ihm die Sache in deliktischer Weise vorenthält.54

D. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft Weder beim Dreiparteien-Finanzierungsleasing noch bei Lease-back-Geschäften wird die Leasinggesellschaft originär Eigentümerin des Leasingob­ jektes. Sie erwirbt das Eigentum vielmehr aufgrund eines Vertrages entweder vom Hersteller, von einem Zwischenhändler, vom Lieferanten (beim Finan­ zierungsleasing) oder vom Leasingnehmer selbst (beim Lease-back-Ge­ schäft). Ein dingliches Recht kann nur Wirkungen entfalten, wenn es gültig begründet worden und im massgebenden Zeitpunkt nicht untergegangen ist. Es ist deshalb im Zeitpunkt, in dem das Recht am Leasingobjekt ausgeübt wird, vorfrageweise zu prüfen, ob ein dingliches Recht der Leasinggesell­ schaft am Leasingobjekt besteht.

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1. Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität

Dass dingliche Rechte auch nach einem Statutenwechsel anzuerkennen sind, wenn sie unter dem alten Statut wirksam begründet worden sind, ist als Prinzip international anerkannt. Das neue Statut übernimmt eine Sache, die unter seine Herrschaft gelangt, mit der sachenrechtlichen Prägung, die sie unter einem früher geltenden Sachenrechtsstatut {„altes Statut^) erfahren hat. Diese Maxime von der „sachenrechtlichen Kontinuität“ beruht auf der alten Lehre von den wohlerworbenen Rechten.55 Der Grundsatz der sachenrecht54 Vgl. MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 33 bei Fn. 132; Staudin­ Rz. 81. 55 Rechtsvergleichend Drobnig, Recognition, 299f.; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 46f, 228 bei Fn. 1302f; Kassaye, 35f.; Kreuzer, Stellungnahme, 54f; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 27, m.w.Nachw. in Fn. 80; zum französischen Recht Der­ ruppe, Süretes, N 130; Cabrillac, Reconnaissance, 494f; Batiffol/Lagarde, II, N 521 (betreffend vertragliche Mobiliarsicherheiten); zum anglo-amerikanischen Recht Scoles/ Hay, § 19.13,766f. bei Fn. 3-5; § 252 Restatement Second, Conflicts of Laws 2d;Ju­ enger, Security Interests, 66; Murphy's Trustee v. Aitken, [1983] S.L.T. 78, 80f. (Guter House): Erbschaft kann nur mit den Beschränkungen zur englischen Konkursmasse ge­ zogen werden, die nach dem Recht am schottischen Lageort bestehen; zum deutschen Recht BGH, 2.2.1966, BGHZ 45,97; OLG Köln, 17.8.1988, IPRax 1990,46; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 46, m.w.Nachw. in Fn. 222; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 17, m.w.Nachw. in Fn. 72; Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972, 54 bei Fn. 31­ 32; zum italienischen Recht Gabrielli, 78 N 9; Mazzoni, 25lf. nach Fn. 15 (unter Hin­ weis auf Lehre und Entstehungsgeschichte des Art. 22 disposizioni preliminari cc it.), 254ff. (Rechtsprechung); zum Recht der osteuropäischen Staaten, vgl. Mädl, 93; zum schweizerischen Recht vgl. Art. 100 Abs. 1 IPRG; BGer., 26.6.1912, BGE 38 II 194ff., 198 E. 2 (Retentionsrecht des Spediteurs an einer in die Schweiz transportierten Sache); ger-Stoll,

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liehen Kontinuität sagt jedoch weder etwas darüber aus, aufgrund welcher Anknüpfungsmerkmale das alte Statut zu bestimmen ist, noch darüber, wel­ cher Zeitpunkt massgebend ist, um das alte Statut zu ermitteln.

2. Anknüpfungsmerkmal 360

In den meisten Rechtsordnungen wird die lex rei sitae nicht nur auf die Wirkungen eines dinglichen Rechts, sondern auch auf die Frage des Erwerbs und des Verlustes des Rechtes angewendet.56 In neuerer Zeit besteht jedoch in verschiedenen Rechtsordnungen die Tendenz, von der mechanischen Anknüpfung an den jeweiligen Lageort abzuweichen, wenn sie den massge­ benden Interessen nicht gerecht wird. Abweichungen von der Situsregel werden vor allem gefordert mit Bezug auf den Eigentumsübergang und den Eigentumsvorbehalt an „mobilen“ beweglichen Sachen, namentlich Trans­ portmitteln, Sachen im Transit57 und allgemein bei Import- und Exportge­ schäften über Mobilien. In diesen Bereichen besteht ausserdem vereinzelt die Tendenz, den Parteien eines Rechtsgeschäftes die Möglichkeit einer Rechts­ wahl mit mehr oder weniger weitgehenden Wirkungen gegenüber Dritten zuzugestehen. Ein Teil der Doktrin misst diesen Einschränkungen des Gel­ tungsbereichs der lex rei sitae so erhebliche Bedeutung bei, dass sie die Situs­ regel nicht mehr als Grundsatz, sondern als Ausnahme begreift.58 Ein viel engerer Zusammenhang zu einer anderen Rechtsordnung als dem jeweiligen Lageort besteht in der Regel dann, wenn das Leasingobjekt sich nur „auf Besuch“ oder im Transit im Lagestaat befindet oder wenn es sich um ein Transportmittel handelt, dessen Kennzeichen auf einen festen Standort schliessen lassen.59 Ein „Veto“ des Rechts am aktuellen Lageort gegenüber der Drittwirksamkeit des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Lea­ singobjekt ist in solchen Fällen nur zu beachten, wenn der Schutz der betrofBGer., 28.10.1948, BGE 74 II 224ff., 228 E. 4; BGer., 2.3.1976, BGE 102 III 94f., 100; OGer. Baselland, 25.8.1992, BJM 1993,304ff., 306 (Sicherungseigentum); Hanisch, Mo­ biliarsicherungsrechte, 29, m.w.Nachw. in Fn. 13; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 788, 820f; Reymond, 172 bei Fn. 729; Siehr, Renvoi, 413ff.; Vischer, IVR, 181 bei Fn. 5; Zobl, Systematischer Teil, N 927, je m.w.Nachw. 56 MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 54, 69; Ders., Stellungnahme, 54f., m.w.Nachw.; Art. 100 Abs. 1 IPRG; §31 Abs. 1 öIPRG; Scoles/Hay, § 19.11,763f. 57 Zur Anknüpfung von dinglichen Rechten an Sachen im Transit, die hier nicht weiterverfolgt wird, eingehend und rechtsvergleichend Kassaye, 161-206; Venturini, 11 N 11,je m.w.Nachw. 58 Vgl. die Hinweise auf gesetzliche Regelungen und die wissenschaftliche Diskussion bei Kreuzer, Stellungnahme, 43ff., 46; Drobnig, Recognition, 293ff. Differenzierend Staudinger-Stoll, Rz. 66: Situs-Regel als Ausdruck einer durchschnittlichen Interes­ senbewertung, die sich bei besonderen Sachlagen als unrichtig erweisen kann. Die inter­ nationale Praxis hat diese Forderungen jedoch bisher nur vereinzelt übernommen, vgl. die Übersicht bei Schilling, Mobiliarsicherheiten, 311 ff. 59 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 268,275.

fenen Dritten es verlangt. Ein Schutzbedürfnis des Dritten besteht in der Regel nicht, wenn das Leasingobjekt, an dem ein gutgläubiger Erwerb oder ein gutgläubig begründetes beschränktes dingliches Recht behauptet wird, sich bloss auf der Durchreise oder vorübergehend im Lagestaat befindet.60 Das bedeutet aber nicht, dass ein gutgläubiger Erwerb an der Sache nach dem Recht des Lagestaates während des vorübergehenden Aufenthaltes generell unmöglich ist.61 a. Fiktiver Lageort des Leasingobjekts Hinsichtlich des Erwerbs und des Verlustes dinglicher Rechte an Transportmitteln wird im nationalen und im internationalen Recht62 zunehmend eine Anknüpfung an den Ort gefordert, an dem das Transportmittel registriert ist,63 bei fehlender Registrierung an den Heimathafen, Flaggenstaat oder den gewöhnlichen Standort. Über das massgebende Anknüpfungsmerkmal und den Umfang der Anknüpfung an den fiktiven permanenten Lageort sowie die Abgrenzung zum Recht des tatsächlichen Lageorts besteht jedoch weder in der nationalen noch in der internationalen Doktrin und Praxis Überein­ stimmung.64

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b. Bestimmungsort des Leasingobjekts An der strikt sukzessiven Anwendung der Situsregel wird zu Recht kritisiert, dass sie bei internationalen Verkehrsgeschäften zu Zufallsergebnissen fuhren könne.65 Stattdessen wird die Verweisung auf ein einziges Anknüp­ fungsmerkmal, den Bestimmungsort der Sache, gefordert. Diese Anknüpfung beruht auf dem Gedanken, dass die Parteien eines internationalen Verkehrs­ 60 Vgl. Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 21; In re Potomac School of Law, Inc., 16 B.R. 102,104 (B. Ct. D.D.C. 1981): Fortbestand des Sicherungsrechts an Büchern bei vorüber­ gehender Lagerung in einem anderen Staat, keine Anwendbarkeit der Registrierungsvor­ schriften des neuen Lageorts gemäss § 9-103(l)(d) UCC, selbst wenn der Schuldner vor der Rückschaffung des Sicherungsobjektes in Konkurs fällt. 61 Vgl. betreffend res in transitu Botschaft, Ziff. 273.3; Vouilloz, 63 bei Fn. 45. 62 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 315ff. 63 Ausdrücklich § 33 Abs. 1 öIPRG. 64 Zum Ganzen rechtsvergleichend Fisch, 153ff.; Kassaye, 207ff.; Staudinger-Stoll, Rz. 306ff.; Kreuzer, Stellungnahme, 11 Off.; Drobnig, Vorschläge, 13f.; Ders., Entwick­ lungstendenzen, 142ff.; Ders., Recognition, 294ff. (betreffend Automobile). Zum deut­ schen Recht Drobnig/Kronke, 103f., kritisch Sonnenberger, Mobiliarsicherheiten, 17. Zum schweizerischen Recht Fisch, Art. 107 N 7ff., N 35f.; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 833ff., 839f. Zum österreichischen Recht Rummel-Sch wimann, § 33 öIPRG Rz. 2; Hoyer, Mobiliarsicherheiten, 63 bei Fn. 67. Zum französischen Recht Derruppe, Süre­ tes, N 139ff.; Khairallah, Süretes, N 299, N 304; Cabrillac, Reconnaissance, 491f. N 8; Mayer, DIP, N 638; Batiffol/Lagarde, II, N 508. Zum belgischen Recht Rigaux/ Fallon II, N 1263. Zum italienischen Recht Gabrielli, 79f. 65 IPR-Fisch, Art. 100 N 18; IPRG Kommentar-Heini, Art. 100 N 17f.

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geschäftes ein berechtigtes Interesse daran haben, dass der Eigentumsüber­ gang und die Begründung eines im Bestimmungsland bekannten Siche­ rungsrechts sich ausschliesslich nach dem dortigen Recht beurteilen, selbst wenn sich die Sache im Zeitpunkt der Vereinbarung über den Übergang des Eigentums oder über die Begründung des Sicherungsrechts noch im Gel­ tungsbereich des Abgangsstaates befindet. Dass das Recht des Abgangsortes nicht berücksichtigt wird, lässt sich einerseits damit rechtfertigen, dass die Berührung einer Sache zum früheren Lageort im Zeitpunkt der Begründung des dinglichen Rechtes und während des Transportes gering ist; anderseits damit, dass das Prinzip der sachenrechtlichen Kontinuität, das der Anwen­ dung des Rechtes des Abgangsortes zugrundeliegt, in erster Linie den Inha­ ber des unter dem alten Sachenrechtsstatut begründeten Rechtes schützen soll, der dieses Schutzes im Falle eines Exportgeschäftes nicht bedarf und ihn nicht wünscht.66 Mit der Anknüpfung an den Bestimmungsort lassen sich zugunsten der Vertragsparteien im Exportgeschäft ähnliche Ergebnisse errei­ chen wie mit einer sachenrechtlichen Rechtswahl.67 Die Anknüpfung an den Bestimmungsort hat sich in der nationalen Ge­ setzgebung und in der Praxis der nordamerikanischen und der deutschsprachigen Staaten (Deutschland, Österreich, Schweiz) vor allem mit Bezug auf den Ei­ gentumsübergang und die Begründung von Sicherungsrechten an impor­ tierten und exportierten Sachen durchgesetzt.68 Sie wird in zunehmendem Masse auch in anderen Rechtsordnungen, etwa in Frankreich, gefordert.69 Im schweizerischen Recht wird die objektive Anknüpfung an den Bestimmungs­

66 Kegel, Griff in die Zukunft, 162ff., 164f; Drobnig, Eigentumsvorbehalte, 456; Fisch, 17f. (allgemein betreffend internationale Verkehrsgeschäfte), 103f (betreffend Ei­ gentumsvorbehalt); Heini, Eigentumsvorbehalt, 648f.; differenzierend Siehr, Eigentums­ vorbehalt im IPR, 20 nach Fn. 111; Dicey/Morris, Rule 119, 970. Eine ausführliche Analyse der verschiedenen Lösungsvorschläge, die im Ergebnis alle zur Anwendung des Rechtes des Bestimmungsortes gelangen, unternimmt Kassaye, 100-125. Von der Situs­ regel wird nur insofern abgegangen, als man den Geltungsbereich der alten zugunsten der neuen lex rei sitae beschränkt und damit einen gestreckten Tatbestand (dazu unten Rz. 373ff.) fingiert, der die Entstehungsvoraussetzungen der alten lex rei sitae nicht berück­ sichtigt. Vgl. Lüderitz, in: Vorschläge, 204 bei Fn. 58; Fritzemeyer, 25 bei Fn. 70. 67 Wegen der ähnlichen Interessenlage wird die Anknüpfung an den Bestimmungsort bei Exportgeschäften zum Teil auf den hypothetischen Parteiwillen gestützt, vgl. Stau­ dinger-Stoll, Rz. 280ff. 68 Rechtsvergleichend und zum deutschen Recht Schilling, Mobiliarsicherheiten, 207ff.; Drobnig, Recognition, 296f.; Ders., Entwicklungstendenzen, 147; Kegel, Griff in die Zukunft, 165; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 20; kritisch Sonnenberger, Mobili­ arsicherheiten, 16; zum U.S.-amerikanischen Recht Scoles/Hay, § 19.11, 764f.; zum öster­ reichischen Recht Rummel-Schwimann, § 31 öIPRG Rz. 7a; zum schweizerischen Recht vgl. Art. 101 IPRG (Sachen im Transit), Art. 103 IPRG (exportierter Eigentumsvorbe­ halt) . 69 Vgl. Mayer, Reserve, N 13; Witz, IPR der Mobiliarsicherheiten, 118; betreffend Sachen im Transit die Nachw. bei Derruppe, Süretes, N 148.

ort durch die Möglichkeit einer sachenrechtlichen Wahl weiterer Rechte er­ weitert.70 Die Anknüpfung an den Bestimmungsort versagt mit Bezug auf Mobilien, 364 die nach dem Willen der Vertragsparteien nicht an einen bestimmten Ort im Ausland verbracht werden sollen.71 Im übrigen ist es Sache des Kollisions­ rechts des Forums, den Umfang der Anknüpfung an den Bestimmungsort festzulegen. Fraglich kann namentlich sein, ob und in welchem Masse der Anknüpfung an den Bestimmungsort Wirkungen gegenüber Dritten zuer­ kannt wird;72 ob sie auf den Eigentumsübergang beschränkt ist oder ob sie sich auf einzelne oder alle besitzlosen Mobiliarsicherheiten erstreckt; welche Arten von Mobilien, ob sie Sachen im Transit erfasst73 und ob sie sich nur auf vertraglich begründete oder auch auf gesetzliche Sicherungsrechte er­ streckt.74 3. Anknüpfungszeitpunkt

Da jedes Sachenrechtsstatut selbst bestimmt, welche Vorgänge dingliche Wirkungen auslösen, muss für die Anknüpfung des Erwerbs eines dinglichen Rechts der Zeitpunkt massgebend sein, in dem der sachenrechtlich erheb­ liche Tatbestand vollendet wurde. Das ist heute allgemein anerkannt.75 So­ weit von der Situsregel — im Gegensatz zur Anknüpfung an den Bestim­ mungsort - ausgegangen wird, kann dieser Grundsatz mit Bezug auf das grenzüberschreitende Finanzierungsleasing dazu fuhren, dass mehrere Rech­ te Anwendung verlangen, die sich widersprechen:

70 Art. 104 Abs. 1 IPRG, dazu unten Rz. 471 ff. 71 Vgl. Kegel, Griff in die Zukunft, 164; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 206f., mit Hinweisen auf vereinzelt gebliebene abweichende Ansichten in Fn. 1214. 72 Dazu Kreuzer, Stellungnahme, 96ff. Vgl. z.B. im schweizerischen Recht Art. 102 Abs. 3 IPRG, wonach ein im Ausland begründeter Eigentumsvorbehalt „dem gutgläubi­ gen Dritten“ nicht entgegengehalten werden kann. Keine entsprechende Beschränkung gilt für Exportgeschäfte, vgl. Art. 103 IPRG. 73 Diese Unsicherheit ist im schweizerischen Recht durch Art. 101 IPRG ausgeschal­ tet, wonach der rechtsgeschäftliche Erwerb und Verlust dinglicher Rechte dem Recht des Bestimmungsstaates untersteht. 74 Eine Erstreckung auf gesetzliche Sicherungsrechte nach dem schweizerischen IPR befürwortet im Verhältnis der Vertragsparteien IPRG Kommentar-Heini, Art. 104 N 8; für einen Vorrang gesetzlicher Sicherungsrechte nach der lex rei sitae ohne Differenzie­ rung Botschaft, Ziff. 273.6 a.E. Differenzierend Staudinger-Stoll, Rz. 207f.; Batif­ fol/Lagarde II, N 517; IPR-Fisch, Art. 104 N 5; mit Bezug auf Transportmittel Drob­ nig, Vorschläge, 2lff. W.Nachw. s. IPR-Fisch, Art. 100 N 40. 75 Vgl. z.B. Art. 100 Abs. 1 IPRG; § 31 Abs. 1 öIPRG; w.Nachw. s. Kreuzer, Stel­ lungnahme, 54 bei Fn. 6; Staudinger-Stoll, Rz. 106, 295; Siehr, Lösungsrecht, 108 bei Fn. 44. A.A. Sovilla, 8, wonach es sich dabei um eine petitio principii handle; demge­ genüber mit Recht Staudinger-Stoll, Rz. 106.

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— Das Recht am Lageort A des Leasingobjekts im Zeitpunkt, in dem die Leasinggesellschaft den Vertrag mit dem Leasingnehmer schliesst, wenn dieses Recht A auf dem Konsensprinzip beruht (romanischer und angel­ sächsischer Rechtskreis), - das Recht am Lageort B des Leasingobjekts im Zeitpunkt, in dem das Leasingobjekt an den Leasingnehmer ausgeliefert wird, wenn das Recht B auf dem Traditionsprinzip beruht, und - das Recht am Lageort C des Leasingobjekts im Zeitpunkt, in dem die Leasinggesellschaft mit dem Lieferanten vereinbart, dass der Lieferant das Leasingobjekt als Stellvertreter der Leasinggesellschaft oder als Besitzmitt­ ler an den Leasingnehmer auszuliefern hat, wenn dieses Recht C die Übereignung durch ein Traditionssurrogat zulässt. 366

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Die kumulative oder sukzessive Anwendung dieser verschiedenen Rechtsordnungen auf dieselbe Rechtsfrage (Erwerb oder Verlust des Eigen­ tums der Leasinggesellschaft) kann zu widersprüchlichen Ergebnissen fuhren. Bestimmt etwa das Recht A oder das Recht C, dass die Leasinggesellschaft das Eigentum erworben hat, das Recht B dagegen, dass das Eigentum am Leasingobjekt mit der Übergabe zwingend auf den Leasingnehmer überge­ gangen ist, muss einer der Rechtsordnungen, die Anwendung verlangen, der Vorzug gegeben oder ein Ergebnis mittels einer IPR-Sachnorm gefunden werden.76 Eine einfache Lösung, die den Interessen aller Beteiligten vielfach entspricht, bestünde darin, die Frage des Erwerbs und der Wirkungen des dinglichen Rechtes einem einzigen Statut zu unterstellen, sei es dem Recht am (fiktiven) Lageort, dem gewählten Recht oder dem Recht des Bestim­ mungsorts. Wird dagegen an der Situsregel festgehalten, ist zumindest ein Anknüpfungszeitpunkt zu wählen, der Zufallsergebnisse vermeidet.77 Abzulehnen ist die Wahl des Zeitpunkts, in dem auf das Leasingobjekt Zugriff genommen wird oder in dem die Frage gerichtlich geltend gemacht oder entschieden wird. Sie würde dazu fuhren, dass die Frage der Entstehung des Rechts nach jedem Statutenwechsel neu zu beurteilen wäre, was dem Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität widerspricht.78 Bezeichnet man den Zeitpunkt „des“ Vertragsschlusses als massgebend,79 lassen sich we­ gen des Dreiparteiencharakters des Finanzierungsleasinggeschäftes Wider­ sprüche nicht vermeiden, weil sowohl der Liefervertrag als auch der Leasing­ vertrag die Eigentumsverhältnisse am Leasingobjekt verändern können. Stellt man auf den chronologisch letzten Vertragsschluss ab,80 kann von den Zufäl­ 76 Vgl. zum U.S.-amerikanischen Recht Scoles/Hay, § 19.13,767f. bei Fn. 7. 77 Siehr, Lösungsrecht, 109; Fisch, 20f. 78 Bonomi, 187; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 35f. 79 Vischer, IVR, 182, m.w.Nachw. in Fn. 2. 80 Vgl. z.B. § 9-103(l)(b) UCC, der das „letzte Ereignis“ als für die „perfection“ eines Sicherungsrechts als massgebend bezeichnet; kritisch Murray/McDonnell, § 5.05[2] [a], 5-41.

ligkeiten des Ablaufs der Leasingtransaktion abhängig sein, ob die Leasingge­ sellschaft Eigentümerin geworden oder geblieben ist. Im grenzüberschreitenden Leasing werden die sachenrechtlich massgebenden Drittinteressen nicht dadurch verändert, dass der Leasingnehmer in den Besitz des Leasingobjektes gelangt, bevor er den Leasingvertrag unter­ zeichnet, oder dass die Leasinggesellschaft sich das Eigentum in einem Zeit­ punkt vorbehält, in dem es aufgrund der damals geltenden lex rei sitae noch gar nicht an die Leasinggesellschaft übergegangen ist. Weder der Leasingneh­ mer noch der Lieferant noch alle Dritten bedürfen in dieser Hinsicht eines sachenrechtlichen Schutzes.81 Es rechtfertigt sich deshalb, für dingliche Rechte am Leasingobjekt einen Anknüpfungszeitpunkt zu bestimmen, wel­ cher der wirtschaftlichen Einheit der Leasingtransaktion Rechnung trägt. Dieser Zeitpunkt ist mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesell­ schaft jener, in dem der Leasingvertrag abgeschlossen wird.82

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4. Erwerb des dinglichen Rechts am Leasingobjekt durch die Leasinggesellschaft

a. Eigentum (1) Abgeschlossene Tatbestände Ein unter der Herrschaft des Erwerbsstatuts abgeschlossener EigentumsÜbergang ist auch dann anzuerkennen, wenn er nicht wirksam wäre, hätte von Anfang an das neue Statut (Inhaltsstatut) Anwendung gefunden.83 Ob ein abgeschlossener Erwerb vorliegt, kann nur das Erwerbsstatut selbst be­ stimmen.84 Unbilligkeiten zulasten von Sicherungsgläubigern lassen sich durch eine angemessene Bestimmung des Anknüpfungszeitpunktes und durch eine Anknüpfung an den fiktiven Lageort bei Transportmitteln bzw. an den Bestimmungsort bei Exportgeschäften beheben. Nach dem Er­ werbsstatut beurteilt sich namentlich die Frage, ob das Eigentum durch blosse Vereinbarung an die Leasinggesellschaft übergeht, ob es einer tat­ 81 Vgl. für den Eigentumsvorbehalt Schilling, Mobiliarsicherheiten, 216. 82 Existiert in diesem Zeitpunkt das Leasingobjekt noch nicht, rechtfertigt sich eine Anknüpfung an den Bestimmungsort, bei anderen Rechtsgeschäften an den Fabrikations­ ort, vgl. Art. 3 der „Oxford Rules“, abgedruckt bei Sovilla, 86f. Zur Entstehung der Oxford Rules vgl. Sovilla, 17. 83 Vgl. Winkworth v. Christie, Manson & Woods Ltd., [1980] 2 W.L.R. 937 = [1980] 1 All E.R. 1121 (Ch.D.); Dicey/Morris, Rule 119, 971 bei Fn. 42; Fisch, 16; IPRG KOMMEN­ tar-Heini, Art. 100 N 12, 20f.; Kassaye, 34f.; Keller/Siehr, IPR, § 31 II a), S. 410; Siehr, Lösungsrecht, 110 bei Fn. 54, je m.w.Nachw. 84 Kassaye, 34 bei Fn. 7; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 48 bei Fn. 231; Staudin­ ger-Stoll, Rz. 295; Batiffol/Lagarde II, N 512 bei Fn. 4. Die abweichende Ansicht von MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 60 bei Fn. 236 widerspricht dem Prinzip der sachenrechtlichen Kontinuität, vgl. Kassaye, 34f.

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sächlichen Übergabe des Leasingobjektes an die Leasinggesellschaft bedarf oder ob ein Besitzmittlungsverhältnis genügt.85 Diese kollisionsrechtlichen Grundsätze werden selbst in Rechtsordnungen des romanischen Rechts­ kreises beachtet, die eine Übereignung durch blossen Vertrag für die Ent­ stehung des dinglichen Rechts genügen lassen.86 Knüpft das Inhaltsstatut an die Missachtung einer eigenen sachrechtlichen Vorschrift die Rechtsfolge, dass das Recht am Leasingobjekt auf einen Er­ werber oder einen Ersteigerer im Zwangsvollstreckungsverfahren übergeht, so ist diese Rechtsfolge unter der Herrschaft eines weiteren Sachenrechtssta­ tuts nicht zu beachten, wenn sie gegen den ordre public des Forums verstösst. In diesen Fällen lassen sich die Regeln des internationalen Enteignungsrechts als Massstab heranziehen.87 Verlässt das Leasingobjekt den Herrschaftsbereich des Inhaltsstatuts und kehrt es wieder in den Herrschaftsbereich des Erwerbs­ statuts oder eines anderen Rechtes zurück, welches das dingliche Recht der Leasinggesellschaft mit Drittwirkungen ausstattet, gebietet es eine angemes­ sene Bewertung der beteiligten Interessen im allgemeinen, dass das dingliche Recht am Leasingobjekt wieder auflebt; ein „effet de purge" ist in solchen Fällen grundsätzlich abzulehnen.88

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Gültigkeit des Leasingvertrages

Ist das Erwerbsstatut eine Rechtsordnung, die den Erwerb des Eigentums davon abhängig macht, dass der Vertrag, der dem Erwerb zugrunde liegt, gül­ tig ist (kausaler Charakter des Erwerbsgeschäftes), sind zwei Teilfragen zu unterscheiden: Einerseits die Frage, ob das dingliche Recht der Leasinggesell­ schaft nur dann wirksam begründet werden kann, wenn der Leasingvertrag gültig ist, und anderseits die Frage, ob der Leasingvertrag gültig ist. Die erste Teilfrage untersteht als Frage des Sachenrechts dem Erwerbsstatut. Bei der zweiten Teilfrage wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass sie nicht selb­ ständig angeknüpft und dem Vertragsstatut unterstellt werden soll, sondern ebenfalls dem sachenrechtlichen Erwerbsstatut unterstehe.89 Sie wird damit 85 MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 28; Staudinger-Stoll, Rz. 91. 86 Vgl. die Nachweise bei Fisch, 12 Fn. 45. 87 Vgl. dazu Staudinger-Stoll, Rz. 128ff. Zum internationalen Insolvenzrecht s. un­ ten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 918ff. 88 Vgl. Derruppe, Süretes, N 137; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 205 bei Fn. 1209; Cabrillac, Reconnaissance, 496 bei Fn. 22; Fisch, 108 bei Fn. 400; IPR-Fisch, Art. 100 N 50; Staudinger-Stoll, Rz. 297; MPI, Stellungnahme 1994,13f; Zobl, Systematischer Teil, N 929, je m.w.Nachw. Dieser Auffassung entspricht der Wortlaut des Art. 102 Abs. 2 IPRG, der zwar, im Gegensatz zu früheren Entwürfen, auf den Eigentumsvorbehalt be­ schränkt ist, aber die Unwirksamkeit des Eigentumsvorbehalts auf „die Schweiz“ be­ schränkt. A.A. Kassaye, 82, m.w.Nachw. in Fn. 3; Rummel-Schwimann, § 31 öIPRG Rz. 7b (betreffend besitzloses Sicherungseigentum). 89 Die Unterscheidung ist nur dann von Bedeutung, wenn das Erwerbsstatut nicht mit dem Recht identisch ist, auf das die Kollisionsregeln des Forums verweisen. Unter der

begründet, dass dadurch die Durchsetzbarkeit am Lageort garantiert werden könne.90 Mit Bezug auf internationale Verkehrsgeschäfte über Mobilien ist dieses Argument nicht stichhaltig, weil der Ort der Durchsetzung in der Regel nicht dem ursprünglichen Lageort entspricht, der über den Erwerb des ding­ lichen Rechtes bestimmt. Die selbständige Anknüpfung beider Teilfragen hat demgegenüber den Vorteil, dass sie eine Zersplitterung des Vertragsstatuts vermeidet91 und das System des Kollisionsrechts des Forums nicht beein­ trächtigt.92 Ihr ist deshalb der Vorzug zu geben.

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(3) Gestreckte Tatbestände

Ist der Eigentumserwerb oder -Verlust im Zeitpunkt des Statutenwechsels unter dem Erwerbsstatut noch nicht abgeschlossen (sogenannter „gestreck­ ter“ Tatbestand), bestimmt das Inhaltsstatut, unter welchen Voraussetzungen der Erwerb eintritt. Mit einer solchen Regel lassen sich Koordinationspro­ bleme zwischen dem alten und dem neuen Statut vermeiden. Geht man mit Bezug auf internationale Verkehrsgeschäfte von der Anknüpfung des Er­ werbs und des Verlustes des dinglichen Rechts an den Bestimmungsort aus,93 untersteht der Eigentumsübergang oder der Erwerb eines beschränkten dinglichen Rechts bei gestreckten Tatbeständen ausschliesslich dem Recht des Bestimmungsortes, weil bei Exportgeschäften das Inhaltsstatut mit dem Recht am Bestimmungsort identisch ist.94 Im internationalen Leasingrecht kommen gestreckte Tatbestände vor, wenn das Erwerbsstatut den Erwerb des dinglichen Rechts der Leasinggesell­ schaft nicht bloss an den Abschluss des Leasingvertrages knüpft (Konsens­ prinzip, romanisches und angelsächsisches Recht), sondern zusätzlich die Übergabe des Leasingobjektes verlangt (Traditionsprinzip), und wenn der Statutenwechsel zwischen dem Abschluss des Liefervertrags und der Über­

Herrschaft der Situsregel tritt dieser Fall ein, wenn die Frage nicht am gleichen Ort be­ urteilt wird, an dem der Erwerb des Eigentums vollendet wurde. Vgl. Lalive, 134; Fisch, lOf.bei Fn. 40. 90 Lalive, 133ff., 137f. (Verweisung auf den Lageort im Sinne einer IPR-Verweisung); Dicey/Morris, Rule 119, 977 nach Fn. 65 (unselbständige Anknüpfung i.S. der „foreign court“-Theorie). 91 Fisch, 11, m.w.Nachw. in Fn. 44. 92 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 92,227; w.Nachw. s. MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 28 bei Fn. 96, Rz. 29 bei Fn. 104f; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 13, m.w.Nachw. 93 Dazu oben Rz. 362. 94 Rechtsvergleichend Drobnig, Recognition, 302; Fisch, 16 bei Fn. 66—69; Kassaye, 44 bei Fn. 1; Kreuzer, Stellungnahme, 56f.; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachen­ recht, Rz. 60; Keller/Siehr, IPR, § 31 II a), S. 409ff.; Bonomi, 188f., je m.Nachw. In Art. 102 Abs. 1 des schweizerischen IPRG ist die Regel ausdrücklich verankert.

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gäbe des Leasingobjekts an den Leasingnehmer eintritt.95 Für diese Fälle fin­ gieren einige Rechtsordnungen, dass der gesamte Tatbestand, einschliesslich der unter dem alten Statut eingetretenen Vorgänge, im Herrschaftsbereich des neuen Statuts erfolgt ist.96 Die Beurteilung des dinglichen Rechts im Rahmen von gestreckten Tat­ beständen kann davon abhängen, ob der Vorbehalt des Eigentums als auf­ schiebende oder auflösende Bedingung anzusehen ist.97 Diese Frage kann beim Finanzierungsleasing davon abhängen, ob das Geschäft als Waren- oder Geldkredit zu qualifizieren ist. Denn beim Eigentumsvorbehalt des Waren­ käufers ist der Gläubiger die Person, die das Eigentum überträgt, bei der Si­ cherungsübereignung der Schuldner.

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Beschränktes dingliches Recht

Wie gezeigt, wird das dingliche Recht der Leasinggesellschaft in einigen Rechtsordnungen nicht einmal dann als Eigentumsrecht betrachtet, wenn das Leasingobjekt erst nach Abschluss des Leasingvertrags an den Leasing­ nehmer ausgeliefert wird.98 Der Sicherungscharakter des dinglichen Rech­ tes fuhrt in solchen Rechtsordnungen vielmehr zur Qualifikation als besitz­ loses Sicherungseigentum oder Pfandrecht; als Eigentumsvorbehalt, der zwi­ schen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer vereinbart worden ist oder als Eigentumsvorbehalt des Lieferanten, der ihn an die Leasinggesell­ schaft überträgt. Die Einordnung als beschränktes dingliches Recht kann for­ mal auf die Rechtsnatur des Leasingvertrages gestützt werden oder auf sei­ nen konkreten Inhalt, namentlich darauf, dass die Leasinggesellschaft sämtli­ che Pflichten eines Eigentümers an den Leasingnehmer delegiert und dass 95 Vgl. zum analogen Fall eines Kaufvertrags Schilling, Mobiliarsicherheiten, 49f., m.w.Nachw. 96 Zum deutschen IPR MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 60; Ders., Stellungnahme, 57; Art. 43 Abs. 2 des Referentenentwurfes von 1984, dazu Kreuzer, Stellungnahmen, 68, 75; Art. 43 Abs. 3 des Entwurfes vom 1.12.1993 eines Gesetzes zur Ergänzung des Internationalen Privatrechts (ausservertragliche Schuldverhältnisse und Sachen), dazu MPI, Stellungnahme 1994,14. Zum schweizerischen Recht Art. 102 Abs. 1 IPRG, der einseitig formuliert ist: „... gelten als in der Schweiz erfolgt“, Hervorhebung durch Verfasser. 97 Diese Frage ist bereits auf der Stufe des nationalen Rechts umstritten. Zum Mei­ nungsstreit mit Bezug auf den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers in Österreichy Italien und Frankreich Bonomi, 5lff., der zum Ergebnis gelangt, dass das Eigentum des Erwerbers durch die Zahlung des Kaufpreises aufschiebend bedingt sei (aaO. S. 70f.). Zum Mei­ nungsstreit in der Schweiz s. Sandoz, 545f., 575ff. 98 Die Leasingtransaktion läuft nicht immer so ab, dass die Leasinggesellschaft das Ei­ gentum vom Lieferanten erwirbt und anschliessend an den Leasingnehmer überträgt. Wird der Leasingvertrag erst abgeschlossen, nachdem der Leasingnehmer bereits über das Leasingobjekt verfugt oder handelt es sich um ein Lease-back-Geschäft, wird der Lea­ singnehmer zumindest vorübergehend als Eigentümer des Leasingobjekts betrachtet. Zum Ganzen oben, 1. Abschnitt Rz. 261 ff.

sich die unkündbare Vertragsdauer auf die gesamte wirtschaftliche Lebens­ dauer des Leasingobjekts erstreckt und schliesslich auf den im kontinentaleu­ ropäischen Sachenrecht massgebenden Umstand, dass die Leasinggesellschaft nie die faktische Herrschaftsgewalt über das Leasingobjekt erlangt." Wenn das dingliche Recht am Leasingobjekt nach dem massgebenden Qualifikationsstatut99 100 bloss die Wirkungen eines beschränkten dinglichen Rechts (Eigentumsvorbehalt oder besitzloses Sicherungseigentum) und nicht die Wirkungen des (Voll-) Eigentums hat, fragt sich, ob die Frage der Wirk­ samkeit als gestreckter oder als abgeschlossener Tatbestand zu beurteilen ist. Diese Frage ist nicht bloss von theoretischer Bedeutung. Von ihrer Beantwor­ tung kann abhängen, ob das Recht unter der Herrschaft des neuen Sachen­ rechtsstatuts als wirksam begründet angesehen wird oder nicht.101 Wird ohne weiteres darauf abgestellt, wie ein Rechtsinstitut im innerstaatliehen Recht des Ortes der Beurteilung einzuordnen ist, um die massgeben­ de kollisionsrechtlich Verweisung zu ermitteln (Qualifikation nach der lex fori), wird nicht ausreichend berücksichtigt, dass ein wirtschaftlich identi­ sches Ergebnis in vielen Fällen auch durch die Wahl eines Rechtsinstituts er­ reicht werden kann, für dessen Drittwirkungen mildere Form- oder Publizi­ tätsvorschriften gelten.102 Es kann deshalb bei der Untersuchung der Frage, ob die Leasinggesellschaft ein dinglich wirkendes Recht am Leasingobjekt erworben hat, nicht in erster Linie darauf ankommen, ob der Erwerber oder Leasingnehmer nach dem anwendbaren Inhaltsstatut ein dingliches Anwart­ schaftsrecht hat.103 99 Wo zwischen Sicherungsformen des Waren- und des Geldkredits unterschieden wird, bestehen im wesentlichen zwei Anknüpfungsmöglichkeiten: Annäherung an die Kollisionsregeln für den Eigentumsvorbehalt oder an diejenigen über den Eigentums­ übergang, vgl. Drobnig, Typen, 132. 100 Dazu unten Rz. 396f. 101 Vgl. OLG Hamburg, 2.6.1965, 535 = IPRspr. 1964-1965, Nr. 73: Verkauf von Schiffsbauteilen, welche die schweizerische Verkäuferin selber von einem Lieferanten in England erworben hatte, durch diese an eine deutsche Werft. Die deutsche Werft fiel in Konkurs, und die schweizerische Verkäuferin klagte auf Herausgabe der Ware, gestützt auf den behaupteten, vertraglich begründeten Eigentumsvorbehalt und nach deren Ver­ äusserung durch den deutschen Konkursverwalter auf Herausgabe des Verkaufserlöses. Das Gericht entschied, dass kein abgeschlossener Tatbestand vorliege; deshalb entscheide nach dem Statutenwechsel (Überführung der Vorbehaltsware nach Deutschland) allein die deutsche lex rei sitae über die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes. Nach dem deutschen Recht habe sich die schweizerische Verkäuferin das Eigentum nicht wirksam vorbehalten. Nach dem englischen Recht wäre der Eigentumsvorbehalt wirksam gewe­ sen. Die Entscheidung ist in der Doktrin kritisiert worden, vgl. Drobnig/Kronke, 98, m.w.Nachw. in Fn. 20; Fisch, 99 bei Fn. 367; Staudinger-Stoll, Rz. 277, Rz. 281; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 18 bei Fn. 85; Sonnenberger, Mobiliarsicherheiten, 23 bei Fn. 54. Den Entscheid befürwortet dagegen Bonomi, 192. 102 Ebenso mit Bezug auf das Lösungsrecht Siehr, Lösungsrecht, 114. 103 A.A. Drobnig, Eigentumsvorbehalte, 464; ebenso Lüderitz, Vorschläge, 202 bei Fn. 53. Die Frage, inwieweit ein Eigentumsvorbehalt ein dingliches Recht verschafft, wird nicht nur im internationalen Vergleich, sondern schon auf der Stufe des nationalen

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Die Frage, wie weit das Erwerbsstatut einen Einfluss auf die Wirksamkeit des vorbehaltenen Eigentums hat, muss vielmehr aufgrund einer Abwägung der massgebenden Interessen und damit aufgrund einerfunktionellen Betrach­ tungsweise beantwortet werden. Massgebend ist im Sachenrecht das Siche­ rungsinteresse der Leasinggesellschaft einerseits und das Interesse von Gläu­ bigern des Leasingnehmers und Dritten andererseits. Würde jeder Eigen­ tumsvorbehalt und würde jede Sicherungsübereignung als gestreckter Tatbe­ stand beurteilt, verlöre der Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität, der in erster Linie den Interessen des Sicherungsgläubigers (der Leasinggesell­ schaft) dient, in allen Fällen seine Bedeutung, in denen zwischen dem Ab­ schluss der Sicherungs- (Leasing-) Vereinbarung und dem Ende der Vertrags­ dauer oder der Ausübung oder Nichtausübung der Erwerbsoption ein Statu­ tenwechsel eintritt.104 Dies hätte zur Folge, dass wirtschaftlich identische Vorgänge wegen der Mechanik des Ablaufs des Dreiparteiengeschäftes unter­ schiedlich behandelt würden. Solche Zufallsergebnisse sollten im grenzüber­ schreitenden Verhältnis vermieden werden.105 5. Verlust oder Beschränkung des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft zugunsten Dritter

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Die dingliche Wirkung des Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingob­ jekt ist nicht nur davon abhängig, dass die Leasinggesellschaft das Leasingob­ jekt vom Lieferanten oder von einem Zwischenträger gültig erworben hat, sondern auch davon, dass sie es zwischen dem Erwerb vom Lieferanten und dem Zeitpunkt, in dem die Frage zur Beurteilung gelangt, nicht wieder ver­ loren hat. Dritte können das Leasingobjekt vor der Aushändigung an den Leasingnehmer gutgläubig erwerben; das Leasingobjekt kann im Rahmen einer Zwangsvollstreckung an einen Dritten übertragen oder veräussert wer­ den. Das Leasingobjekt kann auch vor der Auslieferung an den Leasingneh­ mer mit einem obligatorischen oder einem beschränkten dinglichen Recht, etwa mit einem vertraglichen oder gesetzlichen Sicherungsrecht zugunsten des Lieferanten oder Dritter belastet werden. Da der derivative Erwerb eines absoluten Rechts stets einen Rechtsverlust im gleichen Umfang beim bisherigen Inhaber des Rechtes voraussetzt, gilt der Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität nicht nur für den Erwerb, sondern auch für den Verlust und alle Veränderungen des dinglichen Rechts.106 Das neue (Inhalts-) Statut kann diesen Verlust oder die Verände­ rung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt nicht rückwirkend wieder auf­ Rechts uneinheitlich beantwortet. Zum Meinungsstreit mit Bezug auf den Eigentums­ vorbehalt des Verkäufers in Österreich, Deutschland und Italien vgl. Bonomi, 143ff. 104 Sonnenberger, Mobiliarsicherheiten, 23 bei Fn. 54. 105 Vgl. Lüderitz, Vorschläge, 202; Siehr, Lösungsrecht, 109; Fisch, 20f.; Staudin­ ger-Stoll, Rz. Til a.E. 106 MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. T1 bei Fn. 82; Schilling, Mo-

heben.107 Dies muss auch dann gelten, wenn das neue Statut das dingliche Recht nicht hätte untergehen lassen, hätte der Tatbestand, der zum Verlust des Rechtes nach dem alten Statut geführt hat, sich unter der Herrschaft des neuen Statuts ereignet.108 Würden die Voraussetzungen, die vor dem Statu­ tenwechsel zum Verlust des Rechts geführt haben, ausschliesslich nach dem neuen Statut beurteilt, käme dies einem Entzug des wirksam erworbenen Rechtes derjenigen Person gleich, die es zulasten der Leasinggesellschaft nach ihrem eigenen Erwerbsstatut wirksam erworben hat.109 Das bedeutet jedoch nicht, dass für die Frage, ob ein Dritter das Leasingobjekt gutgläubig erwirbt, das Erwerbsstatut massgebend ist. Da es sich dabei um eine Frage des origi­ nären, nicht eines abgeleiteten Erwerbes handelt, sind hier sowohl die Vor­ aussetzungen, an die der gute Glaube gebunden ist, als auch die Wirkungen des guten Glaubens nach dem neuen Statut zu beurteilen.110 Die Frage, ob der Leasingnehmer, von dem der Dritte die Sache erworben hat, zur Verfü­ gung berechtigt war, ist als Vorfrage selbständig anzuknüpfen; sie beurteilt sich nicht ohne weiteres nach demselben Recht wie die Frage, ob der Dritte gutgläubig war.111

E. Ergebnis mit Bezug auf die Anknüpfung von Inhalt, Ausübung, Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt Der weitgehend unbestrittene Grundsatz, dass sich die Wirkungen (der „Inhalt“ und die „Ausübung“) eines dinglichen Rechts nach dem Recht am Lageort im Zeitpunkt des Zugriffs richten, gilt praktisch ohne Einschrän­ kung auch für das Recht am Leasingobjekt. Eine differenzierte Betrachtungs­ weise ist jedoch mit Bezug auf die Frage notwendig, welches Recht über den Erwerb und den Verlust des Eigentums und über den Vorbehalt des dingli­ chen Rechts am Leasingobjekt bestimmt und welcher Zeitpunkt für die Anknüpfung massgebend ist. biliarsicherheiten, 48, m.w.Nachw. in Fn. 234; IPRG Kommentar-Heini, Art. 100 N 12f., 20; IPR-Fisch, Art. 100 N 18. 107 Kassaye, 37f., mit Beispielen. 108 Vgl. IPRG Kommentar-Heini, Art. 100 N 19; Dageförde, Internationales Finan­ zierungsleasing, 88; Fisch, 5lff., m.w.Nachw. in Fn. 191; MüKo-Kreuzer, Internationa­ les Sachenrecht, Rz. 70; Dicey/Morris, Rule 119, 971. 109 Vgl. Drobnig, Recognition, 303 (untechnisch als „Enteignung“ des Rechtes be­ zeichnet), m.w.Nachw. in Fn. 67 und unter Hinweis auf vereinzelt gebliebene abweichen­ de Ansichten. 110 Vgl. IPR-Fisch, Art. 100 N 24;Jobard-Bachellier, N 490ff.,je m.w.Nachw. 111 Dies gebietet der Schutzgedanke, auf dem der Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität beruht. Ebenso Fisch, 52, m.w.Nachw. in Fn. 197; IPR-Fisch, Art. 100 N 26. A.A. MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 70; Karrer, 66ff. (für einheit­ liche Anknüpfung).

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Die Antwort wäre einfach, wenn sich eine Anknüpfung aller sachenrecht­ lichen Fragen an ein unveränderliches Merkmal durchsetzen könnte. Eine solche Anknüpfung hat sich jedoch - angesichts der andauernden Beliebtheit der Situsregel - bis heute nicht einmal mit Bezug auf besonders „mobile“ bewegliche Sachen wie Transportmittel oder mit Bezug auf den Bestim­ mungsort bei Exportgeschäften international durchsetzen können. In vielen Rechtsordnungen wird der Eigentumsübergang anders behan­ delt als die Begründung von beschränkten dinglichen oder Sicherungsrech­ ten. Der Grund besteht darin, dass das Interesse Dritter an der Publizität von pfandähnlichen, besitzlosen Sicherungsrechten höher bewertet wird als das Interesse an der Publizität von Sicherungseigentum; er ist vor allem histori­ scher Natur.112 Diese Diskrepanz überträgt sich auf das grenzüberschreiten­ de Verhältnis. Soweit der Statutenwechsel mit Bezug auf den Eigentumsübergang an­ ders geregelt ist als der Statutenwechsel mit Bezug auf die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten, bedarf es eines Entscheides darüber, in­ wieweit das Recht am Leasingobjekt der einen oder der anderen Regelung untersteht. Das Kollisionsrecht sollte dabei möglichst wenig auf die nationa­ len Subtilitäten der Abgrenzung zwischen Volleigentum, Sicherungseigen­ tum und beschränkten dinglichen Rechten achten. Für die Anknüpfung des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt sollte ausserdem ein einheitlicher Zeitpunkt bestimmt werden, der berücksichtigt, dass beim Finanzierungsleasing trotz der Möglichkeit der Aufspaltung in mehrere sachenrechtliche Verfügungen eine wirtschaftlich einheitliche Transaktion abläuft. Auf Zufälligkeiten beim Ablauf kann es nicht ankommen, wenn die Frage beurteilt wird, ob die Leasinggesellschaft ein dingliches Recht am Leasingobjekt erworben und ob sie es bis zum Zeit­ punkt des Zugriffs am neuen Lageort nicht verloren hat.113 Interessen Drit­ ter vermögen an diesem Ergebnis nur dann etwas zu ändern, wenn die Drit­ ten im berechtigten Vertrauen auf das Sachenrecht am jeweiligen Lageort gutgläubig bessere Rechte am Leasingobjekt erworben haben.114 Zusammengefasst fuhrt dies zur folgenden Kollisionsregel mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt: „Die Frage, ob die Leasinggesellschaft das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht am Leasingobjekt erworben hat, richtet sich nach dem massgebenden Recht (Erwerbsstatut) im Zeitpunkt des Abschlusses des Lea­ singvertrages.

112 Vgl. Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 472f.; Drobnig, Typen, 131 f. 113 Vgl. Lüderitz, Vorschläge, 202. 114 Vgl. § 33 Abs. 2 öIPRG; Drobnig, Entwicklungstendenzen, 149 bei Fn. 35; Ders. Recognition, 298.

Erwerbsstatut ist: — bei Transportmitteln, für die ein Register besteht, das über das Eigentum am Leasingobjekt Auskunft gibt, das Recht am Registerort; - bei den übrigen Transportmitteln das Recht des gewöhnlichen Standorts; — bei Sachen im Transit und Exportgütern der Bestimmungsort; — bei den übrigen Leasingobjekten das Recht am Lageort.115 Die Frage, ob die Leasinggesellschaft das dingliche Recht am Leasingob­ jekt im Zeitpunkt des Zugriffs auf das Leasingobjekt an einen Dritten ver­ loren hat oder ob es mit dem Recht eines Dritten belastet wird, richtet sich nach dem Recht am Lageort im Zeitpunkt, in dem der Dritte das behaup­ tete Recht im berechtigten Vertrauen auf das Sachenrecht des Lageorts er­ worben hat. Setzt dieses Recht voraus, dass der Leasingnehmer zur Verfü­ gung über das Leasingobjekt berechtigt war, damit der Dritte das Recht er­ werben kann, ist die Frage der Verfügungsberechtigung selbständig anzu­ knüpfen.“

III. Voraussetzung der Wirksamkeit ausländischen Leasingeigentums: Äquivalenz Das dingliche Recht an einem Leasingobjekt, das im Ausland im Einklang mit den dortigen Vorschriften an die Leasinggesellschaft übertragen wurde, kann nach einem Statutenwechsel nur die Wirkung haben, die ihm das In­ haltsstatut als Sachenrechtsstatut, bei Anwendung der Situsregel also die neue lex rei sitae, verleiht. Der Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität wi­ derspricht dem nicht, weil ein ausländisches dingliches Recht nur insoweit Bestand haben kann, als das neue Statut ein vergleichbares „Recht“ kennt, das im Ausland „erworben“ worden ist, oder als dieses Recht in ein aequivalentes Recht des neuen Statuts umgesetzt werden kann.116 Auf dieser Er­ kenntnis ist die sogenannte Transpositionsregel begründet, die besagt, dass ein unter dem alten Statut wirksam begründetes dingliches Recht sich in den entsprechenden Typen des neuen Statuts fortsetzt und dass es, wenn kein identischer Typ besteht, durch Transposition, Substitution, Anpassung oder Angleichung in ein aequivalentes dingliches Recht umzudeuten oder umzu­ setzen ist.117 Ein oft zitiertes Beispiel für eine Transposition fremder Siche115 Zur Frage, ob für „mobile“ bewegliche Sachen das Recht am Geschäftszentrum des Leasingnehmers gelten soll, s.u. Rz. 441, 504. 116 Rechtsvergleichend Schilling, Mobiliarsicherheiten, 241ff.; Kreuzer, Inlands­ wirksamkeit, 158f., m.w.Nachw. in Fn. 17f.; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 22f; Khairallah, Süretes, N 20ff., N 332; Klein, 508; Mazzoni, 260; Drobnig, Recognition, 305; Cabril­ lac, Reconnaissance, 13ff. 117 Vgl. Stoll, Gebietswechsel, 450; Kassaye, 5lff.; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 481; Hartwieg, 619f.; Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 831; Martiny, Urteilsanm.

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rungsrechte in die einheimischen Kategorien des neuen Sachenrechtsstatuts ist die Umdeutung eines französisches Registerpfandrechts an Kraftfahrzeu­ gen in deutsches besitzloses Sicherungseigentum.118

A. Auslegung des Inhaltsstatuts 388

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Umsetzung des unter einem alten Statut begründeten dinglichen Rechts am Leasingobjekt in die Formen eines neuen Statuts möglich ist, ist keine kollisionsrechtliche Frage, sondern eine Frage der Auslegung und allenfalls der Ergänzung des Inhaltsstatuts.119 Die Voraussetzungen, unter denen ein im fremden Recht begründeter Vor­ gang oder Tatbestand („Substitutionsbegriff) unter eine Norm des inländi­ schen Rechts subsumiert werden kann, sind dann erfüllt, wenn der Vorgang oder Tatbestand einem inländischen „Systembegriff4 gleichwertig, „funkzu LG Innsbruck, 2.6.1972, 51, m.w.Nachw. in Fn. 5; Drobnig/Kronke, 105ff.; Fisch, 107f.; Hübner, Substitutionsprobleme, 829ff.; Fritzemeyer, 42ff.; Schilling, Mobiliar­ sicherheiten, 241 ff.; Siehr, Lösungsrecht, 111; Ders., Renvoi, 423; Vischer, Rechtsver­ gleichende Tatbestände, 71f.; Botschaft, Ziff. 273.2; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 62 nach Fn. 243; Staudinger-Stoll, Rz. 296ff.; Zobl, Systematischer Teil, N 934; Holleaux/Foyer/de Geouffre de La Pradelle, N 1457f.; Bonomi, 186 bei Fn. 74. Zwischen der „Übernahme-“ und der „Hinnahmetheorie“ unterscheidet Sonnenberger, Mobiliarsicherheiten, 24f. 118 BGH, 20.3.1963, BGHZ 39,173 = IPRspr. 1962-1963, Nr. 60; dazu Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972, 57 bei Fn. 53; Drobnig, Entwicklungstendenzen, 142ff; Drobnig/Kronke, 103ff.; Coing, 66f; Fisch, Ulf; Hartwieg, 624, je m.w. Nachw. Zur Umdeutung einer amerikanischen Flugzeug-mortgage in ein aequivalentes deutsches Institut vgl. Kreuzer, Inlandswirksamkeit, 1 60ff. In der schtveizerischen Recht­ sprechung ist die Transpositionsregel unter dem Aspekt des numerus clausus der dinglichen Rechte vor allem mit Bezug auf den anglo-amerikanischen Trust diskutiert worden. Dazu grundlegend BGer., 29.1.1970, BGE 96 II 79ff., 88ff. E.7 i.S. Harrison gegen Schweiz. Kreditanstalt; Dreyer, 103ff. und passim; Supino, 182ff.; Watter, 172ff.; Zobl, Treuhandgut, 72 bei Fn. 225f.; Juvet, Süretes mobilieres, 95f.; Vischer, Rechtsverglei­ chende Tatbestände, 69f; Berti, 233f. Zur Umdeutung eines U.S.-amerikanischen secu­ rity interest in ein schweizerisches Pfandrecht vgl. BGer., 2.11.1977, BGE 103 III 86f., 89 (Feststellung, ein security interest an einer Schiffshypothek, die in Hamburg auf den Namen einer schweizerischen Bank registriert war, sei „gewissermassen“ ein Pfandrecht). 119 Wengler, Vorfrage, 161 f; Schurig, Struktur, 569; Mansel, Substitution, 689f, 697f. Eine Sachnorm des (neuen) Inhaltsstatuts (Ausgangsnorm), die eine rechtlich ge­ prägte Tatbestandsvoraussetzung (Systembegriff) enthält, ist darauf zu überprüfen, ob der Systembegriff auch Vorgänge oder Tatbestände erfasst, die unter einem anderen Recht als demjenigen der Ausgangsnorm (Substitutionsbegriff) begründet worden oder erfolgt sind, vgl. Mansel, Substitution, 689f; Lewald, Regles generales, 132ff.; Wengler, Vor­ frage, 159ff; Vischer, Rechtsvergleichende Tatbestände, 44ff.; Schurig, Struktur, 569 bei Fn. 77; Jayme, Transposition, 244 bei Fn. 16f. Einzelne Autoren verwenden den Begriff „Transposition“ nur für die Fälle des Statuten Wechsels, insbesondere im Sachenrecht. Sie unterscheiden sie von der Substitution, die mehrere verschiedene rechtliche Vorgänge voraussetze, vgl. Hug, 25f.; ihr folgend Mansel, Substitution, 702.

215 IIL Voraussetzung der IVirksamkeit ausländischen Leasingeigentums: Äquivalenz 388-390

tionsaequivalent" ist.120 Der unter fremdem Recht begründete Vorgang oder Tatbestand muss dazu „prädestiniert“ sein, die von der inländischen Aus­ gangsnorm angeordnete Rechtsfolge auszulösen.121 Zu den im nationalen Recht üblichen Auslegungselementen kommen im grenzüberschreitenden Verhältnis übernationale und rechtsvergleichende hinzu, soweit der interna­ tionalen Berührung des konkreten Sachverhaltes Rechnung zu tragen ist; denn die Ausgangsnormen und Systembegriffe des nationalen Rechtes sind nur selten auf internationale Tatbestände zugeschnitten.122 Auf das Internationale Sachenrecht übertragen, bedeutet dies, dass das inländische Recht für eine Transposition oder Substitution „offen“ sein muss. Die „Offenheit“ des Inhaltsstatuts hängt von der Strenge seiner sachenrecht­ lichen Prinzipien ab.123 Das nach dem alten Sachenrechtsstatut (Erwerbssta­ tut) begründete „Eigentum“ oder „Sicherungsrecht“ der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt muss in ein funktionsaequivalentes dingliches Recht des Inhaltsstatuts umgedeutet werden können. Da die nationalen Gesetzgeber mit dem Eigentums- oder Sicherungsrecht der Leasinggesellschaft nicht nur rechtliche Voraussetzungen, sondern auch einen Inhalt und Wirkungen ver­ binden, muss das ausländische dingliche Recht dem inländischen dinglichen Recht sowohl hinsichtlich seiner Voraussetzungen als auch hinsichtlich sei­ nes Inhaltes und seiner Wirkungen funktionell gleichwertig sein.124

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B. Vergleich des Inhaltsstatuts mit dem Erwerbs­ oder Verluststatut Die Transposition setzt einen Vergleich zwischen der Ausgangsnorm des Inhaltsstatuts und dem Substitutionsbegrif des alten Statuts voraus. Aus die­ sem Grunde behalten die Wirkungen, die das alte Statut an das Recht am Leasingobjekt knüpft, trotz der grundsätzlichen Geltung des Inhaltsstatuts ihre Bedeutung. Die Frage, ob funktionelle Äquivalenz besteht, lässt sich nur beantworten, wenn geprüft wird, wie sich der Leasingvertrag und die dingli­ che Verfügung nach dem alten Statut auf das Recht am Leasingobjekt aus­ wirken würde, wenn die Rechtsfrage ausschliesslich nach dem alten Statut zu 120 Hug, 131 ff.; Keller/Siehr, IPR, 519£; Lewald, Regles generales, 135,139; Neu­ Grundbegriffe, 35lf; Schröder, 97, 102ff. u. passim; Vischer, Rechtsvergleichen­ de Tatbestände, 28, 44f. 121 Wengler, Vorfrage, 164. 122 Vgl. Hug, 114; Mansel, Substitution, 699; Staudinger-Stoll, Rz. 67. 123 Fisch, 108,110 (Eigentumsvorbehalt), 144 (Sicherungsübereignung); IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 27; Drobnig, Recognition, 304 bei Fn. 75, 309 bei Fn. 105; Ders., Mobi­ liarsicherheiten, 482; Kreuzer, Stellungnahme, 91 bei Fn. 206; Ders., Europäisches Mo­ biliarsicherungsrecht, 628 f. bei Fn. 47; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 62 (mit Bezug auf Sicherungsrechte). 124 Vgl. Mansel, Substitution, 697, m.w.Nachw. haus,

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beurteilen wäre. Das alte Statut ist aber nicht ausschlaggebend. Gelangt etwa ein in ein französisches „credit-bail“- oder ein nordamerikanisches UCC/ PPSA-Register eingetragenes Leasingobjekt in die Schweiz, so bedeutet dies nicht ohne weiteres, dass die Leasinggesellschaft Gläubigern des Leasingneh­ mers in der Schweiz ihr Eigentum am Leasingobjekt im gleichen Umfang entgegenhalten kann, wie es das französische oder das nordamerikanische Recht vorsieht. Denn in die französischen und nordamerikanischen Register lassen sich auch Leasingverträge eintragen, die nach den schweizerischen Massstäben als Abzahlungskauf zu qualifizieren sind.125 Ein französischer cre­ dit-bail oder eine „financial lease“ des anglo-amerikanischen Rechts kann in der Schweiz einer Miete, einem Abzahlungskauf oder einer Sicherungsüber­ eignung durch Besitzeskonstitut entsprechen.126 Versagt das alte Statut dem Recht der Leasinggesellschaft jede dingliche Wirkung, so könnte nach der Regel, wonach sich Erwerb und Verlust eines dinglichen Rechts nach dem alten Lageort richten, eine Anerkennung oder Heilung durch den Wechsel des Lageorts nicht eintreten. Ein solches Ergeb­ nis würde die Interessen der Parteien grenzüberschreitender Rechtsgeschäfte zu wenig berücksichtigen. Im Leasingrecht ist deshalb von der Situsregel vor allem mit Bezug auf die Frage der Publizität des Rechtes am Leasingobjekt zugunsten einer Anknüpfung an den Bestimmungsort abzuweichen.127

C. Systematische Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt 1. Zuordnungsmöglichkeiten

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Verbinden das alte Statut (Erwerbs- oder Verluststatut) und das neue Sta­ tut (Inhaltsstatut) die sachenrechtlichen Wirkungen der Leasingabrede oder der Übertragung des Leasingobjektes mit unterschiedlichen Rechtsfolgen oder knüpfen sie die Entstehung des Rechts an unterschiedliche Vorausset­ zungen, kann fraglich sein, wie das dingliche Recht am Leasingobjekt syste­ matisch einzuordnen ist. Eine Äquivalenzprüfung und allenfalls eine Trans­ position kann auch dann notwendig sein, wenn das nach ausländischem Recht wirksam begründete dingliche Recht auf dem Eigentum beruht. Die verschiedentlich geäusserte Auffassung, das Eigentum habe überall den glei­ chen Inhalt und bedürfe deshalb keiner Umsetzung,128 kann sich nicht auf 125 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 239 Fn. 38. 126 Insofern ungenau Fisch, 146, der ohne weitere Begründung den französischen credit-bail einer schweizerischen Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut gleich­ setzt. 127 Ebenso mit Bezug auf den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers Bonomi, 191. Zur Anknüpfung der Publizität s. unten Rz. 413ff. 128 Vgl. Lewald, Regles generales, 131; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 205, m.w.Nachw. in Fn. 1210; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 24.

Rechtsgeschäfte beziehen, bei denen das Eigentum ganz oder teilweise Si­ cherungszwecken dient.129 Denn die nationalen Rechtsordnungen tragen dem Sicherungscharakter des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes in unter­ schiedlicher Weise Rechnung, indem sie das dingliche Recht an unterschied­ liche Voraussetzungen binden und sie mit unterschiedlichen Wirkungen aus­ statten. Eine Einordnung des Rechtes am Leasingobjekt in die nationalen Kategorien von Sachenrechten des Inhaltsstatuts ist jedoch nur dann notwendig, wenn das Inhaltsstatut zwischen dinglichen Rechten, die auf dem Eigentum beruhen, und anderen Sicherungsrechten unterscheidet oder wenn Geldund Warenkreditsicherheiten an unterschiedliche Voraussetzungen gebun­ den oder mit unterschiedlichen Wirkungen versehen werden. Eine Einordnung und Umdeutung in Volleigentum der Leasinggesellschaft wird vor allem dort vorgenommen, wo das Rechtsgeschäft als gewöhnlicher Mietvertrag qualifiziert wird. Ob eine Analogie zum Mietvertrag angebracht ist, kann vor allem davon abhängen, inwiefern das Inhaltsstatut dem Umstand Bedeutung zumisst, dass die Leasinggesellschaft dem Leasingnehmer die Pflichten eines Eigentümers überbindet. Ist Inhaltsstatut eine Rechtsordnung des nordamerikanischen Modells, ist die Umdeutung in ein Sicherungsrecht sui generis zu prüfen. Ob das dingliche Recht mit den Wirkungen eines kauf­ rechtlichen Eigentumsvorbehalts des Inhaltsstatuts auszustatten ist, hängt davon ab, ob die Parteien beabsichtigen, das Eigentum nach der vollständigen Er­ füllung des Vertrages durch den Leasingnehmer ohne weiteres auf den Lea­ singnehmer übergehen zu lassen. Dabei ist zu beachten, dass die Wirkung des Eigentumsvorbehalts zugunsten der Leasinggesellschaft weiter gehen kann als beim Eigentumsvorbehalt des Warenverkäufers: Wenn der Leasingnehmer einerseits verpflichtet ist, der Leasinggesellschaft bis zum Ablauf der festen Grundmietzeit den gesamten Substanzwert und das investierte Eigenkapital der Leasinggesellschaft zu bezahlen und das Leasingobjekt nach Ablauf dieses Zeitraums einen Restwert hat, der bei der Berechnung der Leasingraten nicht zugunsten des Leasingnehmers berücksichtigt wird, haben die Gläubi­ ger eines Leasingnehmers ein grösseres Interesse an einer besonderen Publi­ zität des dinglichen Rechtes als die Gläubiger eines Abzahlungskäufers. Lässt das inländische Recht eine Übertragung des (dinglichen) Eigentumsvorbehaltes oder des Herausgabeanspruchs des Veräusserers an eine finanzierende Partei zu, so hindert der Dreiparteiencharakter des Finanzierungsleasing die Umsetzung in einen kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt nicht. Einer Sicherungsübereig­ nung ohne Besitzesübertragung oder einer allgemeinen Mobiliarhypothek verleihen nur wenige Rechtsordnungen Wirkungen gegenüber Dritten oder verlan129 Vgl. Staudinger-Stoll Rz. 296; Juvet, Srets mobilieres, 44f.; Karrer, 45 bei Fn. 2: „Bei aller Einheitlichkeit des Eigentumsbegriffes gibt es doch soviele Eigentums­ arten wie Rechtsordnungen.“ Der Begriff des Eigentums könne in diesen Fällen höch­ stens ein wenn auch zuweilen notwendiges und nützliches, Denkmittel sein. A.a.O., 11 f.

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gen, dass besondere Publizitätsvorschriften erfüllt werden. Das Eigentum der Leasinggesellschaft kann in solchen Fällen nur in eine besitzlose Mobiliar­ sicherheit des Inhaltsstatuts umgesetzt werden, wenn das Inhaltsstatut erlaubt, dass das dingliche Recht vom ursprünglichen Eigentümer (Lieferant) oder vom Leasingnehmer (als Eigentümer, als Vertreter des Lieferanten oder als Besitzmittler) an die Leasinggesellschaft übertragen wird.

2. Bedeutung der systematischen Einordnung des Leasingvertrags 395

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Die sachenrechtliche Einordnung des Rechtes am Leasingobjekt kann vom Inhalt des konkreten Leasingvertrages und von der systematischen Ein­ ordnung des Leasingvertrages in das System der Rechtsgeschäftstypen abhän­ gig sein.130 Es fragt sich, nach welchen Massstäben diese Einordnung vorzu­ nehmen ist, wenn zwischen dem Vertragsschluss und der Ausübung des ding­ lichen Rechts ein Statutenwechsel stattgefunden hat oder wenn das Forums­ recht nicht mit dem Erwerbs- oder dem Inhaltsstatut identisch ist. Die Praxis nimmt die sachenrechtliche Zuordnung des Vertrages in der Regel stillschweigend nach den Massstäben der jeweiligen lex fori vor, die in der Regel mit dem Inhaltsstatut (Recht am Lageort im Zeitpunkt der Beur­ teilung) identisch ist. Nach diesem Recht wird namentlich beurteilt, in wel­ chen Fällen ein Leasinggeschäft zum Zwecke der sachenrechtlichen Beurtei­ lung als Miete, als Abzahlungskauf oder als ein sonstiges Sicherungsgeschäft zu qualifizieren ist. So hatte in einem kanadischen Fall131 die Leasingnehme­ rin mit der Leasinggesellschaft/Abzahlungsverkäuferin am 15. März 1987 im Staat Quebec einen als Mietkauf (hire-purchase agreement) bezeichneten Vertrag über ein Auto abgeschlossen. Die Leasingnehmerin fuhr mit dem Fahrzeug nach British Columbia, wo über sie etwas mehr als einen Monat nach dem Vertragsschluss, am 22. April 1987, ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Am 7. Mai 1987 hatte die Leasinggesellschaft/Abzahlungsverkäuferin vom neuen Standort Kenntnis erlangt und ihren Aussonderunganspruch am 20. Mai im Insolvenzverfahren eingegeben, das Recht am Fahrzeug aber nicht als Sicherungsrecht in British Columbia registriert. Nach dem Recht von Quebec wäre das Fahrzeug bis zur vollständigen Zahlung des Kaufprei­ ses im Eigentum der Leasinggesellschaft/Abzahlungsverkäuferin geblieben, ohne dass sie eine besondere Publizitätsvorschrift hätte beachten müssen. Der Konkursverwalter und auf Berufung das oberste Gericht von British Colum­ bia sprachen der Leasinggesellschaft ein dingliches Recht im Insolvenzver­ fahren ab. Das Gericht begründete seinen Entscheid damit, dass der in Que­ bec geschlossene Vertrag nach dem Recht von British Columbia als Abzah­ lungskauf zu qualifizieren sei, weil er eine Erwerbsoption enthalte.132 Ein 130 Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 238f. 131 Re Delisle (1988) 52 D.L.R. (4th) 106 (B.C.) 132 A.a.O., S. 108, m.w.Nachw.

Eigentumsvorbehalt des Veräusserers sei nach diesem Recht gegenüber der Gläubigergemeinschaft im Insolvenzverfahren, aber auch gegenüber gutgläu­ bigen Erwerbern des Eigentums oder von dinglichen Rechten an der Sache unwirksam, wenn er nicht rechtzeitig registriert werde.133 Dem entspricht die in Kontinentaleuropa vertretene Auffassung, dass der Anerkennung des Ei­ gentums an einem importierten Leasingobjekt nichts im Wege stehe, wenn der Leasingvertrag so zu qualifizieren sei, dass die im Importland geltenden Publizitätsvorschriften erfüllt seien.134 In einem Fall aus der U.S.-amerikanischen Rechtsprechung135 hatte die Mieterin/Erwerberin/Leasingnehmerin (im folgenden: Leasingnehmerin), eine in South Carolina inkorporierte Gesellschaft mit Geschäftssitz im glei­ chen Staat, mit der Veräusserin/Vermieterin, einer Gesellschaft mit Inkorporations- und Verwaltungssitz in Louisiana, einen Vertrag über die Benut­ zung eines Schiffs für einen bestimmten Zeitraum geschlossen. Der Lea­ singnehmerin war sowohl eine Verlängerungs- als auch eine Kaufoption eingeräumt worden. Uber die Leasingnehmerin wurde an ihrem Sitz in South Carolina der Konkurs eröffnet, nachdem sie die Verlängerungsoption ausgeübt hatte. Der Konkursverwalter und auf Berufung das Konkursge­ richt von South Carolina qualifizierten den Leasingvertrag nach den Mass­ stäben der lex fori concursus von South Carolina und kamen zum Schluss, dass der Vertrag als Sicherungsgeschäft („security lease“) zu qualifizieren sei, das nach dem Recht von South Carolina mangels Registrierung den Gläu­ bigern der Leasingnehmerin nicht entgegengehalten werden könne.136 Ein Richter widersprach dieser Auffassung und machte geltend, der Sachverhalt habe eine engere Berührung zum Recht von Louisiana, namentlich weil das Schiff ausschliesslich zum Gebrauch im Mississippi-Delta, also nicht in South Carolina gemietet oder geleast worden sei. Aus diesem Grunde sei die Qualifikation des Vertrages nach dem Recht von Louisiana vorzuneh-

133 Ebenso zum U.S.-amerikanischen Recht In re Novack, 88 B.R. 353 (B. Ct. N.D.Okl. 1988): Der Leasingvertrag enthielt eine Klausel, wonach der Vertrag nach dem Recht von Minnesota zu beurteilen sei. Als Erfüllungs- und Bestimmungsort des Leasingobjekts war jedoch Colorado vereinbart. Der Fall kam in Oklahoma zur Beurteilung, wo über den Leasingnehmer der Konkurs eröffnet worden war. Das Konkursgericht hielt fest, dass die Zuordnung des Vertrages nach dem Kollisionsrecht des Forums in Oklahoma vorzuneh­ men sei, und nahm die Abgrenzung zwischen einer true lease und einer security lease nach den gesetztlichen Kriterien und aufgrund der Praxis in Oklahoma vor (aaO., 354). 134 Vgl. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 234f.; Cabrillac, Reconnaissance, 499; Klein, 518; Mazzoni, 271. Unbestimmt mit Bezug auf die Qualifikation einer U.S.amerikanischen lease Reymond, 127 bei Fn. 526, wonach der Schweizer Richter „ventuellement" die Abgrenzungskriterien des U.S.-amerikanischen Rechtes berücksichtigen könne, um die Rechtsnatur des Vertrages zu bestimmen. 135 In re Merritt Dredging Company, Inc., 839 F.2d 203 (4th Cir. 1988). 136 Zu den Registrierungsvorschriften von South Carolina s. oben, 1. Abschnitt Rz. 277 Fn. 130.

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men, wonach der Vertrag als „true lease“ zu qualifizieren und deshalb nicht registrierungspflichtig sei.137 Meines Erachtens ist in Übereinstimmung mit dem Minderheitsvotum im geschilderten U.S.-amerikanischen Fall die sachenrechtliche Qualifikation stets nach den Kriterien des Rechtes vorzunehmen, das über die Wirkungen des dinglichen Rechtes bestimmt, also des Inhaltsstatuts. Zu diesem Recht besteht die engste Berührung hinsichtlich der sachenrechtlichen Wirkungen eines Rechtsgeschäftes. Eine andere Frage ist es, inwieweit die lex fori als Vollstreckungsstatut einen Einfluss auf die Rechtswirkungen des Leasingver­ trages hat.138 3. Bedeutung zwingender Vorschriften des Vertragsrechts

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Es fragt sich, inwiefern sich die zwingenden schuldrechtlichen Bestim­ mungen des Erwerbs- und des Inhaltsstatuts unmittelbar auf das Sachenrecht auswirken. Im Leasingrecht betrifft dies vor allem Normen, welche die Un­ wirksamkeit des Rechtsgeschäftes anordnen, weil die Parteien vertragliche Formvorschriften nicht eingehalten haben,139 oder wenn die vertraglich vor­ genommene Risikoverteilung die Grenzen der Privatautonomie überschrei­ tet.140 Vereinzelt wird die Auffassung geäussert, die zwingenden vertraglichen Formvorschriften des Importstaates seien als „lois d’application immediate“ anwendbar.141 Eine solche Auffassung missachtet, dass Vorschriften des Ver­ tragsrechtes in der Regel nur dann international zwingender Natur sein kön­ nen, wenn eine Partei, im Leasing- und Abzahlungsrecht in der Regel der Konsument, besonders schützenswert ist.142 Beim Investitionsgüterleasing besteht kein international zwingendes Interesse, einen Vertragspartner beson­ ders zu schützen.143 Ebensowenig kann im modernen Wirtschaftsverkehr mit Investitionsgütern der vom historischen Gesetzgeber vereinzelt dem Faust­ 137 A.a.O., 211; w.Nachw. auf U.S.-amerikanische Rechtsprechung s. Murray/Mg Donnell, § 5.04[l]), 5-36 Fn. 3. 138 Dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 839ff. 139 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 268ff. 140 Dazu oben Teil 2 Rz. 1 83ff. 141 Vgl. Klein, 522f. (betreffend Anwendbarkeit von Art. 226m OR auf das dingliche Recht an einem Leasingobjekt, das in die Schweiz gelangt); ähnlich Hammer und Söhne v. H. WT Realisations Ltd., [1985] S.L.T, 21,23 (Sheriff Court of Glasgow): Eigentumsvor­ behalt der deutschen Lieferantin als mit den „fundamentalen Prinzipien“ der schotti­ schen lex rei sitae unvereinbar erklärt; ebenso Tribunal civil de Strasbourg, 19.6.1957, Rev. crit. 1959, 95ff, Anm. Schulze: Publizitätsloser Abzahlungsvertrag sei unabhängig vom anwendbaren Vertragsstatut wegen des Charakters des französischen Sachenrechts als einer „loi de police“ unwirksam. 142 Vgl. oben Teil 2 Rz. 37, 88, 98. 143 Staudinger-Stoll, Rz. 286. Gl.A. zum internen schweizerischen Recht Rinder­ knecht, 166f.; Giger, 38. Teilweise a.A. Hausheer, Kreditsicherung, 160f.

pfandprinzip zugrundegelegte Gedanke international zwingende Geltung beanspruchen, dass der Schuldner vor sich selbst zu schützen sei.144 Gewichtiger ist jedoch das Argument, dass eine Beschränkung des Geltungsbereichs des Inhaltsstatuts auf sachenrechtliche Vorschriften zu Ergeb­ nissen fuhren könnte, die von keiner der beteiligten Rechtsordnungen vor­ gesehen sind. Ein Gesetzgeber, der eine vertragliche Vereinbarung für nich­ tig erklärt, braucht keine besondere sachenrechtliche Norm, um der Un­ wirksamkeit eines vertraglich begründeten Rechts an einer Sache auch ge­ genüber Dritten Geltung zu verschaffen. Aus diesem Grund ist in der Regel zu vermuten, dass er die Unwirksamkeit der Vereinbarung gegenüber Drit­ ten im Sachenrecht regeln würde, wenn er sie nicht schon auf der Stufe des zwingenden Vertragsrechts geregelt hätte. Demzufolge ist das Recht am Lea­ singobjekt gegenüber Dritten innerhalb des Geltungsbereichs des Inhaltssta­ tuts selbst dann als unwirksam anzusehen, wenn das Inhaltsstatut bestimmt, dass die dem dinglichen Recht zugrundeliegende Vereinbarung ungültig ist und wenn diese Ungültigkeit unmittelbare sachenrechtliche Auswirkungen hat.145 Die international zwingende Natur des Forumsrechtes ist zur Begrün­ dung dieses Rechtslage weder notwendig noch geeignet. Es ist daran zu erinnern, dass die zwingenden vertragsrechtlichen VorSchriften der Rechtsordnung, die über den Inhalt des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt bestimmt, nicht aufgrund einer Sonderanknüpfung der Ver­ tragsform oder einer sonstigen Teilfrage, wie etwa der Inhaltskontrolle, An­ wendung finden, sondern nur im Rahmen der Äquivalenzprüfung und der Transposition. Der Unterschied zwischen einer solchen Berücksichtigung des Vertragsrechtes des Sachenrechtsstatuts und einer kollisionsrechtlichen Verweisung besteht darin, dass die zwingenden Normen des Vertragsstatuts bei der Äquivalenzprüfung oder Transposition nicht isoliert, sondern im Rahmen eines Gesamtvergleichs der Bestimmungen des Erwerbs- und des Inhaltsstatuts anzuwenden sind.

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D. Ergebnis mit Bezug auf die Frage der Äquivalenz des dinglichen Rechts am Leasingobjekt Das Inhaltsstatut regelt die Frage, in welchem Umfang die Leasinggesellschäft oder eine refinanzierende Partei, die sich unter der Herrschaft eines alten Statuts das Eigentum am Leasingobjekt oder ein dingliches Recht am Leasingobjekt hat übertragen oder einräumen lassen, ihr Recht am Leasing­ objekt gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers oder Dritten unter der Herrschaft eines neuen Statuts erfolgreich geltend machen kann. Fallen das 144 Vgl. die Nachweise zum schweizerischen Recht bei Wiegand, Sicherungsgeschäfte, 556; Rinderknecht, 167, m.w.Nachw. in Fn. 239. 145 Gl. M. Dicey/Morris, Rule 119, case 4, S. 974.

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(neue) Inhaltsstatut und das (alte) Statut des Erwerbs des dinglichen Rechts nicht zusammen, lässt sich die Frage nur durch eine Auslegung beider Rech­ te lösen, die zu einer Aquivalenzprüfung oder eine Transposition des im Aus­ land wirksam erworbenen dinglichen Rechtes am Leasingobjekt fuhrt. Bei der Aquivalenzprüfung sind sowohl die sachenrechtlichen Vorschriften als auch die zwingenden schuldrechtlichen Vorschriften der beiden Statute zu berücksichtigen, die sich auf das Sachenrecht auswirken. Die Zuordnung des konkreten Leasingvertrages zu einem Vertragstyp des Inhaltsstatuts ist für die Zwecke der Ermittlung seiner dinglichen Wirkungen nach den Massstäben des Inhaltsstatuts, nicht nach denen des alten Statuts oder der lex fori vorzu­ nehmen.

E. Lockerung des numerus clausus der Sachenrechte mit Bezug auf grenzüberschreitende Sachverhalte 404

Entwicklungen innerhalb nationaler Sachenrechtsordnungen lassen oft die Tendenz erkennen, von der ablehnenden Haltung des historischen Gesetzge­ bers gegenüber besitzlosen Sicherungsrechten abzuweichen, wenn es die In­ teressenlage gestattet. Beispiele für eine solche Tendenz sind die Anerken­ nung der Sicherungsübereignung mittels Besitzeskonstitut durch die deutsche Rechtsprechung, die dem Gesetzeswortlaut nicht entspricht,146 oder die Ein­ führung eines publizitätslosen, konkursfesten Eigentumsvorbehalts imfranzö­ sischen Recht im Jahre 1980.147 Solche Entwicklungen haben direkte Auswir­ kungen auf die Anerkennung ausländischer besitzloser Mobiliarsicherungs­ rechte: Je weiter sich eine nationale Rechtsordnung von strikten Publizitäts­ grundsätzen entfernt, desto mehr ist es gerechtfertigt, publizitätslosen, unter der Geltung eines ausländischen Erwerbsstatuts begründeten dinglichen Rechten Wirkungen zu verschaffen, selbst wenn die einheimischen Publizi­ tätsgrundsätze des dem ausländischen Sachenrechtstyp am ehesten vergleich­ baren einheimischen Sachenrechtstyps im Einzelfall nicht, noch nicht oder nicht vollständig eingehalten worden sind.148 146 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 258. 147 Loi no. 80-335 vom 12.5.1980 (Nachweis s. Anhang 1), dazu KHAIRALLAH, Sretes, N 121 bei Fn. 203, N 225. W.Nachw. s. Fisch, 81 Fn. 296. Dadurch bestehen im fran­ zösischen Recht geringere Anforderungen an die Publizität des Eigentumsvorbehalts des Veräusserers als an diejenige des Leasingeigentums, vgl. z.B. Cass. com., 11.5.1993, D. 1993,1.R., 145f.; Derrida/Gode/Sortais, N 345, m.w.Nachw. 148 Vgl. Batiffol, Credit, 238; Fisch, 30f, 116 bei Fn. 429,117f., 122f.; Kreuzer, In­ landswirksamkeit, 159 bei Fn. 21; Loussouarn, 292ff.; Mayer, Reserve, N 15, N 36. Zur Anerkennung ausländischer Eigentumsvorbehalte im englischen und schottischen Recht vgl. Armour v. Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1990] 3 W.L.R. (H.L.) sowie die Entscheide der Vorinstanzen: Armour v. Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1989] S.L.T. 182; Armour v. Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1986] S.L.T. 452. Durch diesen Entscheid ist die durch die RomalpaEntscheidung (Aluminium Industrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd. [1976] 2 All

Eine liberale Haltung gegenüber nicht gesetzlich geregelten Mobiliarsachenrechten des Inhaltsstatuts lässt sich in einzelnen Rechtsordnungen fer­ ner darauf stützen, dass das intertemporale Recht Sachenrechtstypen aner­ kennt, die noch vor dem Inkrafttreten eines Zivilgesetzes zugelassen wa­ ren.149 Zwar wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Problematik im in­ tertemporalen Recht eine andere sei als im internationalen, weil es bei jenem um ein Nacheinander, bei diesem um ein Nebeneinander von Rechtsnor­ men gehe.150 Das intertemporale Recht kann aber wertvolle Anhaltspunkte dafür geben, wie starr der numerus clausus einer nationalen Rechtsordnung ist.151 Eine vergleichende Analyse der historischen Grundlagen verschiede­ ner Rechtsordnungen kann die Beurteilung der funktionellen Äquivalenz verschiedener Rechtsinstitute unterstützen.152 Die Tendenz zur Öffnung gegenüber besitzlosen Sicherungsrechten wird bestätigt oder verstärkt, wenn ein nationaler Gesetzgeber oder die Recht­ sprechung bestimmten Arten von dinglichen Rechten an importierten Sa­ chen Drittwirkung verleiht, die im aequivalenten Inlandfall wegen einer Ver­ letzung der einheimischen Publizitätserfordernisse als unwirksam beurteilt werden müssten. Beispiele hierfür sind der Eigentumsvorbehalt an Import­ gut, dem verschiedene IPR-Gesetzgeber, darunter der schweizerische und ver­ schiedene nordamerikanische, während einer bestimmten Dauer auch dann eine beschränkte Wirkung zuerkennen, wenn er ohne jede Publizität bleibt,153 und der anglo-amerikanische Trust, dessen dingliche Wirkungen so­ wohl zugunsten des „Trustee“ als auch des „Beneficiary" von vielen Staaten für das auf ihrem Gebiet gelegene Vermögen anerkannt werden, obwohl ein aequivalentes Rechtsinstitut am Lageort nicht existiert.154 E.R. 552 (Q.B. / C.A.) ausgelöste Öffnung gegenüber ausländischen besitzlosen Mobili­ arsicherheiten bestätigt und für das deutsch-schottische Verhältnis konkretisiert worden. Dazu Jayme, Transposition, 247ff.; Graupner, RIW 1991, 73; Hartwieg, 629ff, je m.w.Nachw. Vgl. demgegenüber E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf G.m.b.H. & Co. v. Ar­ buthnot Factors Ltd., [1988] 1 W.L.R. 150 (Q.B.): Verlängerter deutscher Eigentumsvorbe­ halt an exportiertem Wein mangels Publizität für unwirksam erklärt. 149 Neuhaus, Grundbegriffe, 297; Cabrillac, Reconnaissance, 494; Khairallah, Süretes, N 94ff.; Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,457; Maz­ zoni, 254 Fn. 23.; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 28f.; Schröder, 124. 150 Drobnig/Kronke, 105 bei Fn. 47; Kassaye, 59 bei Fn. 1, m.w.Nachw. 151 Fisch, 109 nach Fn. 403; Schilling, Mobiliarsicherheiten, 31f. 152 Vgl. mit Bezug auf die Sicherungsübereignung nach dem österreichischen Recht Schwind, Publizitäts- und Faustpfandprinzip, der nachweist, dass das österreichische dem deutschen Recht nachgebildet worden ist und daraus folgert, dass in Deutschland durch Besitzeskonstitut begründetes Sicherungseigentum in Österreich anzuerkennen sei; ähn­ lich Hoyer, Sicherungseigentum und Pfandrecht und - mit Bezug auf besitzlose Siche­ rungsrechte in EG-Staaten - Coing, 67f. 153 Vgl. Art. 102 Abs. 2 IPRG. Dazu und zum nordamerikanischen Recht s.u. Rz. 464, 444ff. 154 Dalhuisen, Security, 377ff.; Staudinger-Stoll, Rz. 98f.; Khairallah, Süretes, N 233ff.; Czermak, 281ff.; Wittuhn, 142ff.; zum schweizerischen Recht Juvet, Süretes

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F. Folgerungen für das grenzüberschreitende Leasing 407

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Angesichts der international zunehmenden Auflockerung des Typen­ zwangs ist die Frage berechtigt, ob im grenzüberschreitenden Verhältnis nicht alle Rechtsgeschäfte - unabhängig von ihrer formellen Ausgestal­ tung — mit Bezug auf ihre dinglichen Wirkungen einheitlich behandelt wer­ den sollten, wenn die Parteien ein bestimmtes wirtschaftliches Ergebnis anstre­ ben. Sie ist m.E. zu bejahen, und zwar deshalb, weil die Funktionen von Pub­ lizitätsvorschriften nur dann erfüllt werden können, wenn wirtschaftlich identische Tatbestände auch rechtlich gleich behandelt werden. Dies hat zur Folge, dass das Inhaltsstatut sowohl Dreiparteien-Finanzierungsleasinggeschäften als auch Lease-back-Geschäften dingliche Wirkung zu verleihen hat, wenn es auch publizitätslose Leasingverträge mit der Wirkung eines ding­ lichen Eigentumsvorbehalts oder andere Formen von besitzlosem Eigentum oder Eigentum mit Sicherungsfunktion zulässt. Eine Unterscheidung zwi­ schen Waren- und Geldkredit ist in dieser Hinsicht nicht gerechtfertigt. Rechtlich gleich zu behandeln sind deshalb publizitätslose Eigentumsvorbe­ halte, die Abtretung eines Eigentumsvorbehaltes durch den Veräusserer an die finanzierende Partei, die Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut, Mietkaufverträge in Verbindung mit einer Erwerbsoption zu einem unter dem dannzumaligen Wert des Mietobjekts liegenden Preis und alle Rechts­ geschäfte mit wirtschaftlich gleicher Wirkung. Im Ergebnis bedeutet dies, dass das im Ausland begründete Recht am Leasingobjekt sich zugunsten der Leasinggesellschaft immer nach dem publizitätslosesten dinglichen Recht des Inhaltsstatuts richtet. Einer solchen Umdeutung des dinglichen Rechts aufgrund einer funktio­ nellen Auslegung des Parteiwillens steht nichts entgegen, wenn das vom ein­ heimischen Sachenrecht zu schützende Drittinteresse nicht berührt wird.155 mobilieres, 95f.; WATTER, Rz. 192; Zobl, Treuhandgut, 72 bei Fn. 226f; kritisch Supino, 182f.; Thevenoz, 296ff, 350f,je m.w.Nachw. 155 In diesem Sinne Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972, 58f; Rau­ scher, 269 (betreffend das Verhältnis einer in Deutschland sicherungsübereigneten Sache, die nach Österreich gelangt, zum in Österreich zugelassenen publizitätslosen Eigentums­ vorbehalt); Kassaye, 56ff.; Drobnig/Kronke, 107 (betreffend Konkretheit einer im Aus­ land getroffenen Sicherungsabrede); Mezger, Rev. crit. 1974,109: ,,[A]dmettre la reserve de proprit oblige ä admettre le transfert de propriete ä titre de sürete.“ Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 457: ,,[D]es differences de reglementation ou d’organisation entre la clause trangre et la clause fran^aise ne sauraient suffire pour nier toute equivalence entre elles." DRUPP, Süretes, N 132, N 101: „Les clauses allemandes ou hollandaises de reserve de propriete ou de transfert fiduciaire de propriete ne seraient sürement plus qualifies aujourd’hui de pacte commissoire ou de gage sans dpossession“. Eine mehr „verfahrensorientierte Klassifikation“ (unter Berücksichtigung der tatsächlich vorgebrachten Beweis- und Verteigungsmittel des Beklagten sowie der Be­ weislastverteilung) fordert Hartwieg, 638ff. Zum schweizerischen Recht Fisch, 129, der zu Recht darauf hinweist, dasss zwischen einer Sicherungsübereignung durch Besitzeskon­ stitut, einem Kauf mit Rückkaufsvorbehalt und einem drittfinanzierten Eigentumsvorbe­

In der Regel zum gleichen Ergebnis fuhrt eine Anknüpfung der Wirkungen des dinglichen Rechts nach dem Recht des Abgangsstaates, wie sie in ver­ schiedenen osteuropäischen Staaten vertreten wird.* 156 Dagegen lässt sich aber zu Recht einwenden, dass auf diese Weise die am inländischen Wirtschaftsverkehr Beteiligten (Gläubiger und Erwerber des Leasing- oder Sicherungsobjektes) im Verhältnis zur ausländischen Leasing­ gesellschaft ungleich behandelt werden, wenn für sie weiterhin die Uneben­ heiten des einheimischen Rechtes gelten, die sich aus dem numerus clausus der dinglichen Rechte ergeben. Dieser Interessensgegensatz lässt sich behe­ ben, wenn man zwischen internationalen Verkehrsgeschäften und anderen Arten von Statutenwechseln („schlichten Statutenwechseln') unterscheidet: Gelangt das Leasingobjekt ohne Willen der Leasinggesellschaft oder eines anderen Siche­ rungsgläubigers in den Herrschaftsbereich einer Rechtsordnung, mit der sie nicht zu rechnen brauchten („Sachen auf Besuch"), ist eine Beurteilung des dinglichen Rechtes vorzunehmen, die sich nach dem angestrebten wirt­ schaftlichen Ergebnis richtet. Die Interessenlage ist eine andere als bei einem Importgeschäft, das nach dem Eintreffen der Sache wie ein Inlandgeschäft des Importstaates behandelt werden sollte.157 Dieselben Überlegungen lassen sich mit Bezug auf Sachen im Transit anstellen. In diesen Fällen ist eine gleich strenge Anwendung des numerus clausus der Sachenrechte wie auf Inland­ geschäfte nicht gerechtfertigt. Exporte, die nach dem Willen der Vertragsparteien in ein bestimmtes Land erfolgen sollen, sind dagegen grundsätzlich wie Inlandgeschäfte zu behan­ deln, weil den Parteien in solchen Fällen zugemutet werden kann, ihr Rechtsgeschäft auf das nationale Recht des Importstaates auszurichten. Dies gilt namentlich mit Bezug auf Rechtsgeschäfte über hochwertige Investi­ tionsgüter, bei denen von einem Exporteur oder einer ausländischen Finan­ zierungsgesellschaft erwartet werden kann, dass sie sich über das Recht des Bestimmungsstaates informieren. Selbst bei solchen internationalen Verkehrsgeschäften (Export- oder Importgeschäften) darfjedoch die Mechanik der Transaktion für die Frage der Äquivalenz nicht ausschlaggebend sein. Ohne Bedeutung ist namentlich, ob der Leasingnehmer bereits vor der Unterzeichnung des Leasingvertrages in den Besitz des Leasingnehmers gelangt und ob er mit Bezug auf die Über­ haltskauf mit Bezug auf das zu schützende Drittinteresse funktional kein Unterschied be­ steht. Fisch, 130, unterscheidet aber kollisionsrechtlich dennoch zwischen einer Siche­ rungsübereignung und einem finanzierten Kauf. Ebenso Staudinger-Stoll, Rz. 285; Czermak, 286f. bei Fn. 878. 156 Rechtsvergleichend Madl, 93f., der darauf hinweist, dass das vom OGH als un­ wirksam beurteilte deutsche besitzlose Sicherungseigentum (dazu unten, Rz. 423 Fn. 186) in Ungarn anerkannt würde, obwohl auch nach dem ungarischem Sachrecht eine Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut unwirksam ist, aaO., 94f. 157 Fisch, 90 nach Fn. 331, 92 bei Fn. 339; IPR-Fisch, Art. 102 N 38-40; Staudin­ ger-Stoll, Rz. 285, 302; Siehr, Rechtsverkehr, 209, je m.w.Nachw.

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eignung des Leasingobjekts nach dem alten Statut als Stellvertreter des Liefe­ ranten, der Leasinggesellschaft oder als Besitzmittler auftritt. Denn für inlän­ dische Gläubiger ist ohne Bedeutung, wie der Leasingnehmer in den Besitz des Leasingobjektes gelangt ist, wenn die sachenrechtliche Verfügung, die ihn in den Besitz der Sache gebracht hat, im Ausland abgeschlossen worden ist.158 Das nationale Recht sollte mit Bezug auf die Publizitätsmassstäbe bei grenz­ überschreitenden Sachverhalten nicht weitergehen als bei Inlandgeschäf­ ten.159 Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob die finanzierende Partei ein inlän­ disches oder ausländisches Institut ist.160 Eine Schranke der für die Leasinggesellschaft günstigen Äquivalenzprü­ fung bildet aber der Schutz von Gläubigern und Dritterwerbern, die im be­ rechtigten Vertrauen auf die Anwendung der jeweiligen lex rei sitae Rechte am Leasingobjekt begründen.161

IV. Anknüpfung der Publizität 413

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Ob die Leasinggesellschaft oder ob eine refinanzierende Partei ein ding­ lich wirkendes Recht am Leasingobjekt geltend machen kann, ist in erster Linie von der Einhaltung von Publizitätsvorschriften abhängig.162 Es ist zu prüfen, wieweit im Falle eines Statutenwechsels die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften eines alten und des neuen Sachenrechtsstatuts oder eines dritten Rechtes Anwendung finden. Diese Prüfung ist mehrstufig. Auf der ersten Stufe stellt sich die Frage, ob aus der Sicht des Forums überhaupt ein Statutenwechsel vorliegt und gege­ benenfalls, welches Recht oder welche Rechte auf die Frage Anwendung finden, welche formellen Voraussetzungen erfüllt werden müssen, damit die Leasinggesellschaft ihr Recht am Leasingobjekt Dritten gegenüber durchset­ 158 Rauscher, 268. 159 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 221; Weber, 522, 526f; Juvet, Süretes mobilieres, 91; Kassaye, 65f. 160 Vgl. Wilhelm, Anm. zu OGH, 19.1.1989, 7 Ob 723/88, Wirtschaftsrechtliche Blätter 1989, 224f, 225, der darauf hinweist, dass ein in Österreich als Abtretung des Ei­ gentumsvorbehalts ausgestaltetes Finanzierungsgeschäft in Deutschland üblicherweise als Sicherungsübereignung ausgestaltet wird. 161 Dazu unten Rz. 430. 162 Fragen im Zusammenhang mit Verlängerungsformen von Mobiliarsicherheiten wie etwa einem verlängerten Eigentumsvorbehalt stellen sich beim Finanzierungsleasing sel­ ten, weil geleaste Investitionsgüter vom Leasingnehmer in der Regel nicht weiterveräussert werden. Bedeutung haben Kollisionen zwischen dem Recht am Leasingobjekt und solchen Rechten aber dann, wenn der Leasingnehmer mit dem Erlös aus einer veräusserten Sache, an der ein verlängerter Eigentumsvorbehalt besteht, ein Objekt least. Ähnliche Kollisionen ergeben sich im Verhältnis zu Gläubigern von Gesamtpfandrechten. Dabei handelt es sich um Fragen der Rangordnung zwischen mehreren Sicherungsgläubigern, die sich vor allem in der Zwangsvollstreckung stellen. Zur Abgrenzung zwischen dem Sachenrechts- und dem Insolvenzstatut s.u. Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 885ff.

zen kann („Publizitätsstatut^).163 Diese Fragen sind kollisionsrechtlicher Na­ tur. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, in welchem Umfang das oder die Publizitätsstatut(e) verlangen, dass ihre Publizitätsvorschriften anzuwenden sind und in welchem Umfang ausländische Publizitätseinrichtungen als gleichwertig anerkannt werden. Dies ergibt sich aufgrund einer Auslegung des Publizitätsstatuts oder der Publizitätsstatute nach funktionellen Kriterien, einschliesslich ihrer besonderen Vorschriften über grenzüberschreitende Sachverhalte. Bei der Untersuchung dieser Fragen ist von einem weiten Begriff der Publizität auszugehen.164 165 Der allgemeinen Publizität dienen Einrichtungen, die jedermann zugänglich sind, wie amtliche Publikationen, öffentlich zugängli­ che Register und Kennzeichen am Leasingobjekt; einer beschränkten Publi­ zität dienen die Form des Leasingvertrages sowie Bilanz- und BuchführungsVorschriften.163 Die Frage, mit welcher Publizität das Recht am Leasingobjekt ausgestattet werden muss, um Wirkungen gegenüber Dritten zu entfalten, wird in den Rechtsordnungen kontinentaleuropäischer Prägung von der Zuordnung zu ei­ nem bestimmten Sachenrechtstyp abhängig gemacht; diese Zuordnung ist ihrerseit oft von der Zuordnung des Leasingvertrages zu einem bestimmten Vertragstyp abhängig. In den nordamerikanischen Modellen wird diese Zuord­ nung auf die Frage reduziert, ob der Leasingvertrag Sicherungscharakter hat oder nicht.166

A.

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Abgrenzung der Publizität von der Vertragsform

Im Hinblick auf den Grundsatz, dass obligatorische und dingliche Rechte auch kollisionsrechtlich zu trennen sind,167 fragt sich, ob Vorschriften über die Vertragsform, deren Verletzung zugleich die Unwirksamkeit des Rechts am Leasingobjekt gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers und Dritten zur Folge hat, dem sachenrechtlichen Inhaltsstatut oder dem Vertragsstatut zu entnehmen sind. Das Ergebnis ist aufgrund einer funktionellen Auslegung der Formvorschrift zu ermitteln: Dient die Vorschrift nicht in erster Linie 163 Ob das Recht, das eine bestimmte Publizität des Rechtes am Leasingobjekt vor­ schreibt, nach einem Statutenwechsel zur Anwendung kommt, ist eine Frage, die letztlich dem Kollisionsrecht des jeweiligen Forums überlassen ist. Das Forum fällt häufig, aber nicht immer mit dem Lageort der Sache im Zeitpunkt der Beurteilung zusammen. Die­ ser ist bei Exportgeschäften in der Regel der Bestimmungsort (s.o. Rz. 362), bei „mobi­ len“ beweglichen Sachen wie Transportmitteln, bei Transitgut und bei Sachen auf Besuch der jeweilige Lageort oder der Ort des Beklagten. Dazu oben Rz. 338f. 164 Vgl. Kassaye, 74. 165 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 326ff. 166 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 247ff. 167 Dazu oben Rz. 353f.

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dazu, Dritte auf das Eigentum oder das Vorzugsrecht der Leasinggesellschaft aufmerksam zu machen, ist sie als blosse Formvorschrift zu qualifizieren, für die unabhängig vom anwendbaren Sachen- oder Vertragsstatut eine alterna­ tive Anknüpfung verbreitet ist.168 Das trifft namentlich dann zu, wenn eine Gültigkeitsvoraussetzung dem Schutze einer Vertragspartei oder administra­ tiven oder fiskalischen Interessen des Staates dient.169 Betrachtet das Vertrags­ oder das Sachenrechtsstatut den Leasingvertrag selbst als Mittel der Publizität gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers oder Dritten,170 ist zu prüfen, ob die Vorschrift in erster Linie dem Beweis des dinglichen Rechts dient oder ob sie darüber hinaus eine unabdingbare Voraussetzung für die Vollstrekkungsfestigkeit des Rechts ist.171

B. Lex rei sitae als Publizitätsstatut 1. Unselbständige Anknüpfung

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Im Gegensatz zum nordamerikanischen Recht wird im kontinentaleuro­ päischen IPR die Frage der Publizität in der Regel nicht als gesonderte Teil­ frage, sondern im Rahmen der Hauptfrage des „Inhaltes“ eines dinglichen Rechts behandelt. Eine Ausnahme bildet das italienische IPR-Gesetz vom 168 Vgl. z.B. Art. 11 EuIPRÜ; § 8 öIPRG; Art. 124 IPRG. Hauptzwecke dieser alter­ nativen Anknüpfung an die lex causae oder den Abschlussort sind der favor gerentis (Schutz des Vertrauens auf die Formvorschriften am Abschlussort) und der favor negotii (Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäftes), dazu IPRG KOMMENTAR-KELLER/GIRSBERger, Art. 124 N 13. Zum U.S.-amerikanischen Kollisionsrecht vgl. Scoles/Hay, § 18.38, 723. Zum französischen Recht BATIFFOL/LAGARDE II, N 518, 524; Khairallah, Süretes, N 315 bei Fn. 37. Allgemein zur Abgrenzung zwischen der Form eines Verpflichtungs­ geschäftes und der Form dinglicher Verfügungen, die sich ausschliesslich nach dem Sa­ chenrechtsstatut richten, vgl. Rummel-Schwimann, § 31 öIPRG Rz. 5. 169 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 271 bei Fn. 120. 170 Diese Situation besteht etwa dann, wenn Sachenrechtsstatut das italienische oder ein anderes romanisches Recht ist, das für Leasingverträge eine Urkunde mit „sicherem Datum“ verlangt, vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 268 Fn. 112. 171 Die wohl herrschende Auffassung in der französischen Lehre verlangt eine Kumu­ lation des Vertrags- und des Sachenrechtsstatuts und damit die Anwendung des strenge­ ren Rechts, vgl. BATIFFOL/LAGARDE II, N 525. A.A. Loussouarn/Bredin, N 628, die darauf hinweisen, dass solche formelle Vorschriften nicht den Zweck haben, Dritte zu schützen, sondern der Sicherung des Beweises dienen. Zum Ganzen Derruppe, Süretes, N 86; Khairallah, Süretes, N 109 Fn. 153f; Mayer, Reserve, N 21 Fn. 18; Cabrillac, Reconnaissance, 502 bei Fn. 40.; Witz, IPR der Mobiliarsicherheiten, 120 bei Fn. 39f. Die lex fori wird immer Anwendung verlangen, soweit sie die einheimischen Publizitäts­ vorschriften als ordre public oder als lois d’application immediate ansieht, vgl. IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 124 und 119 Abs. 3 N 35; Furgler, 69, der dar­ aufhinweist, dass Publizitätsvorschriften als Eingriffsnormen zumeist innerhalb der Gren­ zen des Staates, der sie erlässt, Anwendung finden. A.A. Ferid, Rz. 5-124, wonach eine Eintragung in ein öffentliches Register „zweifellos“ als Formfrage zu qualifizieren sei.

31. Mai 1995, in dessen Art. 55 die Anknüpfung der Publizität sachenrecht­ licher Rechtsakte besonders geregelt ist. Danach untersteht die Publizität der lex rei sitae im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsaktes. Als Hauptgrund für die Massgeblichkeit der lex rei sitae als Inhaltsstatut wird das Vertrauen des in­ ländischen Rechtsverkehrs auf die am Lageort geltenden Publizitätsvorschrif­ ten und ihre Wirkungen angeführt.172 An den am jeweiligen Lageort gelten­ den Publizitätsgrundsätzen orientiere sich der inländische Rechtsverkehr.173 Publizitätsvorschriften seien untrennbare Bestandteile jedes nationalen Sa­ chenrechts und der in sich zusammenhängenden und sorgsam abgestimmten inländischen Gläubigerordnung.174 Eine einheitliche Beurteilung der Publi­ zität und der Ausübung dinglicher Rechte sei geboten, weil die Publizität die Ausübung eines Rechtes voraussetze oder zumindest erleichtere.175

2. Positiver Ordre public

Steht die Anwendung der einheimischen Publizitätsgrundsätze und -vorSchriften am Lageort in Frage, wird in der internationalen Praxis häufig der einheimische ordre public angerufen. Ein ordre public-Charakter wird na­ mentlich dem Faustpfandprinzip und dem in einzelnen Rechtsordnungen gleichbedeutenden Verbot der Übertragung von Eigentum durch Besitzes­ konstitut zu Sicherungszwecken zuerkannt.176 172 Vgl. oben Rz. 349. 173 Mayer, DIP, N 637. 174 Rummel-Schwimann, §31 öIPRG, Rz. 7b, S. 1413f; Staudinger-Stoll, Rz. 300; Stoll, Gebietswechsel, 463f. 175 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 84; Batiffol/Lagarde II, N 519, m.w.Nachw. 176 Rechtsvergleichend Staudinger-Stoll, Rz. 287ff., 1. Auflage, Rz. 113; Weber, 526 nach Fn. 98ff. Zum österreichischen Recht vgl. OGH, 14.12.1983, 3 Ob 126,127/83, IPRax. 1985,165f, Anm. Martiny, aaO., S. 168ff.; LG Innsbruck, 2.6.1972, ZfRV 1973, 49ff., 51 (Sicherungsübereignung durch Besitzeskonstitut mit der österreichischen öffent­ lichen Ordnung völlig unvereinbar); kritisch Martiny, Anm. zu diesem Entscheid, aaO., 51ff., 56. Zustimmend Rummel-Schwimann, §31 öIPRG Rz. 7b, m.w.Nachw. Schwimann geht m.E. zu weit, wenn er das Sicherungseigentum „erlöschen“ lassen will, dazu oben Rz. 370. Vgl. auch OGH, 7.6.1961,6 Ob 154/61, SZ 34/91 (zwingender Un­ tergang eines deutschen verlängerten Eigentumsvorbehalts an verarbeiteter Ware in Österreich im Verhältnis zu Dritten); OGH, 18.9.1991,3 Ob 531/91, JBL 1992, 652, mit kritischer Anm. Schwimann (Auslegung eines in Deutschland vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehaltes als Sicherungszession, zwingende Anknüpfung der Publizitätser­ fordernisse nach österreichischem Recht). Zum schweizerischen Recht Strafgericht BS, 27.6.1969, SJZ 1970, 78 (betreffend in Deutschland durch Besitzeskonstitut übereignetes Fahrzeug, das vorübergehend in die Schweiz gelangte); ebenso OGer. Zürich, 29.11.1979, ZR 79 (1980), Nr. 60, S. 117 E. 2b; BGer., 21.1.1910, BGE 36 II lff., 6f. E. 2 (Kaufver­ trag mit Rückkaufklausel zwischen Deutschen über Hotelmobiliar in der Schweiz); BGer., 13.12.1968, BGE 94 II 297ff., 304 (betreffend sicherungsübereignete Bilder, aller­ dings mit dem obiter dictum, dass die erforderliche Binnenbeziehung im konkreten Fall fehlte); kritisch dazu Staudinger-Stoll, Rz. 300. Die französische Rechtsprechung ver­ langt, gestützt auf den ordre public, eine zwingende Anknüpfung aller dinglicher Wir-

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Ebenfalls unter Berufung auf den international zwingenden Charakter des einheimischen Sachenrechts haben die Gerichte verschiedener Nationen ei­ nem als Eigentumsvorbehalt qualifizierten dinglichen Recht an einer Sache, die in den Herrschaftsbereich des Forums gelangte, die Wirkungen gegen­ über Gläubigern des Sicherungsschuldners versagt, wenn im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts die formellen Voraussetzungen nicht erfüllt waren, an die das Forumsrecht die Drittwirkung bindet.177 Dazu gehört auch das schtveizerische Bundesgericht, das einem im Ausland wirksam begründeten Eigentumsvorbehalt die Drittwirkung selbst dann verweigert hat, wenn er mangels eines zuständigen Registers überhaupt nicht hätte eingetragen wer­ den können.178 Zum gleichen Ergebnis ist die italienische Rechtsprechung gelangt mit Bezug auf die italienische Vorschrift, die eine Urkunde mit siche­ rem Datum verlangt.179 kungen von Rechten an den französischen Lageort. Dazu gehören die Legitimationsund Übertragungswirkung des Besitzes (Art. 2279 CC), das Faustpfandprinzip und das Verbot des VerfallsVertrages. Vgl. z.B. Tribunal civil de Strasbourg, 19.6.1957, Rev. crit. 1959, 98: „... que la loi franaise prohibe comme contraire ä l’ordre public toute dation en gage d’un objet mobilier qui n’est pas mis et ne doit pas rester en la possession du creancier ou d’un tiers convenu entre les parties.“ Ebenso Cass. req., 24.5.1933, Rev. crit. 1933,142, Anm. Niboyet: Sicherungsübereignung nach dem (von den Parteien gewähl­ ten) deutschen Recht durch Besitzeskonstitut an von Anfang an in Frankreich gelegenen Fahrzeugen verstosse gegen das französische Verbot des pactum commissorium, das Aus­ druck des französischen ordre public sei; deshalb Unwirksamkeit im französischen Kon­ kurs des Sicherungsschuldners; Cass. civ. Ire, 8.7.1969, J.C.P. 1970, II, no. 16182, Anm. Gau de met-Tallon = Rev. crit. 1971, 75, Anm. Fouchard: Unwirksamkeit des deut­ schen besitzlosen Sicherungseigentums im französischen Konkurs nach einem Lageorts­ wechsel wegen Verstosses gegen das französische Verbot des pactum commissorium; Cass. civ. Ire, 3.5.1973, Clunet 1975,74, Anm. Fouchard = Rev. crit. 1974, lOOff., Anm. Mez­ ger: Unbeachtlichkeit des dinglichen Rechts an einer Sache, die von einer holländischen an eine andere holländische Gesellschaft in Holland verkauft, anschliessend zurückgekauft und dann an eine dritte (holländische) Gesellschaft übertragen wurde, welche die Sache nach Frankreich brachte; anschliessend Beschlagnahmung durch einen Gläubiger der hol­ ländischen Besitzerin. Zum Ganzen vgl. Khairallah, Süretes, N 78,110f, 122ff., 287 (Faustpfandprinzip), N 115 (Verfallsvertrag); Batiffol/Lagarde, N 511 Fn. 2f. N 122ff.; Cabrillac, Reconnaissance, N 16f; Derruppe, Süretes, N 87f.; UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 3.2.2.I.I., 214. 177 Rechtsvergleichend Staudinger-Stoll, Rz. 216,218, 279; zum Eigentumsvorbe­ halt Rz. 263, 275, 298. 178 BGer., 19.8.1980, BGE 106 II 197ff., 199f. Dieser letztere Entscheid ist heftig kri­ tisiert worden. Beanstandet wird vor allem, dass sich das Bundesgericht trotz der gerin­ gen Berührung mit der schweizerischen Rechtsordnung auf den ordre public-Charakter der schweizerischen Registrierungsvorschrift berief, obwohl die Registrierung nicht ein­ mal in der Schweiz selbst konsequent verlangt wird. Vgl. Heini, Eigentumsvorbehalt, 649f.; Siehr, Rechtsverkehr, 209f; Fisch, 90ff.; Lalive/Bucher, SJIR 1981, 434f.; we­ niger kritisch Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 45 bei Fn. 76. Vgl. auch BGer., 6.7.1967, BGE 93 III 96ff., 101; kritisch dazu Heini, Eigentumsvorbehalt, 647ff.; Siehr, Rechtsverkehr, 208; IPR-Fisch, Art. 102 Rz. 27, m.w.Nachw. 179 Vgl. Cass., 21.6.1974, no. 1860, Riv. dir. int. pr. proc. II 1975, 335, 339: Ablehnung der Berücksichtigung eines in einem Kraftfahrzeugpapier vermerkten privatschriftlichen

In ihrem Kernbereich wird die Auffassung, die vorgeschriebene Publizität sei Teil des jeweiligen ordre public, von der Doktrin unterstützt, entweder unter Hinweis auf ihren Charakter als „lois de police“,180 „lois d’application immediate“181 oder unter Berufung auf den numerus clausus der dinglichen Rechte.182 Nur vereinzelt wird unterschieden zwischen „konfliktsfesten“ Regeln des Sachenrechts, die zu einem „Vetorecht“ der jeweiligen lex rei si­ tae fuhren, und anderen sachenrechtlichen Vorschriften.183 Zu wenig beachtet wird, dass Publizitätsvorschriften als Element des ordre public nur dann zur Anwendung gelangen können, wenn eine genügende Binnenbeziehung zur Rechtsordnung besteht, deren Publizitätsgrundsätze in Eigentumsvorbehalts an einem österreichischen Automobil, mit der Begründung, die ita­ lienischen Vorschriften über die „certa data“ gehörten zum italienischen ordre public: va osservato ehe l’applicazione della legge straniera incontra in ogni caso il limite del principio di ordine pubblico sotto il profile ehe il patto di riservato dominio costituisce eccezione al principio della libera circolazione dei beni“, dazu Mazzoni, 263 bei Fn. 48, Gabrielli, 80f. Fn. 47. So bereits Corte d’appello di Milano, 6.4.1956, Electrostar s.r.l. c. Fallimente S.a.r.l. Eledyn Guerrini e C., Foro it. 80 (1957) 1,1856, 1859: certa data für deutschen Eigentumsvorbehalt an Importgut. Das Gericht berief sich auf die „radicale diversitä dei due sistemi“ (deutsches im Vergleich zum italienischen Recht); dazu Maz­ zoni, 262f. bei Fn. 45; Staudinger-Stoll, Rz. 225; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 14 nach Fn. 41, 18 Fn. 86. Vgl. andererseits Trib. Latina, 19.2.1973, Giurisprudenzia it. 1974 I, 2, 421ff, Anm. Palermo = Riv. dir. civ. 1975 II, 540ff., Anm. Zuddas, dazu Maz­ zoni, 263 bei Fn. 46: Unwirksamkeit eines griechischen Eigentumsvorbehalts an einem Fahrzeug, das in Italien verarrestiert wurde, unter Berufung auf die mangelnde Äquiva­ lenz der griechischen Publizitätsvorschriften. Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 487, schlägt vor, dieses Ergebnis mit Hilfe einer Schonfrist zu vermeiden, während der ein förmlicher Vertrag nach den Regeln des Importlandes abgeschlossen werden könne. Diese Lösung bedürfte eines Entscheides darüber, welches Datum als „sicher“ zu gelten hat, das Datum des nachgeholten Termins oder das Datum des ursprünglichen Vertrags. Für das spätere Datum Kassaye, 79f. 180 Mayer, DIP, N 637; Ders., Reserve, N 14; w.Nachw. s. Khairallah, Süretes, N 162ff.,N 315 Fn. 37. 181 Klein, 522f. (mit Bezug auf die sich aus dem schweizerischen Abzahlungsrecht ergebende Pflicht zur Registrierung eines Eigentumsvorbehalts); Supino, 187 bei Fn. 145f., m.w.Nachw. 182 Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 828 („kategorische“ Geltung des Faust­ pfandprinzips). W.Nachw. s. Giovanoli, Credit-bail, N 518 Fn. 51; differenzierend mit Bezug auf eine nach ausländischem Recht zulässige besitzlose Sicherungsübereignung Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Art. 717 ZGB N 96. 183 Staudinger-Stoll, Rz. 247 (zwingendes „Vetorecht“ des jeweiligen Lagestaates aufgrund des Faustpfandprinzips), 279 (Publizitätsvorschriften); ähnlich Weber, 526f.; Fisch, 30f., 33; Siehr, Lösungsrecht, 109 bei Fn. 49; Loussouarn, 294f. Drobnig, Recognition, 294, fordert, dass die lex rei sitae auf besitzlose Rechte an Mobilien nur An­ wendung finden solle, soweit ein lokaler Gläubiger ein gesetzliches, vertragliches oder durch Vollstreckung entstandenes Recht an der Sache begründe; ähnlich Khairallah, Süretes, N 334f.; Ders., Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 458f., 460. Kri­ tisch gegenüber der Theorie des „Vetos“ der lex rei sitae Heini, Buchbesprechung von Staudinger-Stoll, in: ZSR, NF 99 (1980) I, 88f.; MüKo-Kreuzer, Internationales Sa­ chenrecht, Rz. 73 bei Fn. 313. Differenzierend Kassaye, 150f.

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Frage stehen. Eine solche Binnenbeziehung fehlt in der Regel, wenn sich die Sache nur vorübergehend im Lagestaat befindet.184

3. Dauervoraussetzung 423

Nach einer vor allem im deutschsprachigen Rechtsraum verbreiteten Auf­ fassung hängt die Anwendung von Publizitätsgrundsätzen und -Vorschriften der jeweiligen lex rei sitae (als des Inhaltsstatuts) davon ab, ob sie als „Dauer­ voraussetzungen“ anzusehen sind, an die das Sachenrechtsstatut den Fortbe­ stand der dinglichen Wirkung knüpft.185 Als Hauptbeispiele für solche Dauervoraussetzungen werden das Faustpfandprinzip und das Erfordernis des Besitzes als Voraussetzung für die Ausübung eines Sicherungsrechts ge­ nannt. In einem bekannten Entscheid des Österreichischen Obersten Gerichts­ hofes186 nahm ein Gläubiger in Österreich Zugriff auf verschiedene Mobi­ lien im Besitz des Schuldners. Die Widerspruchs- (Exszindierungs-) Kläger machten geltend, dass ihnen einzelne dieser Gegenstände in Deutschland als Sicherheit übereignet worden seien. Der OGH wies die Klage als letzte In­ stanz ab, mit der Begründung, dass das österreichische Verbot der Mobiliar­ hypothek eine Dauervoraussetzung sei, welche die österreichische lex rei si­ tae für das Bestehenbleiben des Rechtes aufstelle.187 Der Umstand, dass die sicherungsübereignete Sache sich noch im Besitze des Sicherungsgebers be­ finde, verstosse gegen diese Dauervoraussetzung.188 In der Schweiz ist die Lehre von den Dauervoraussetzungen auf die Registrierung eines kaufrecht­ lichen Eigentumsvorbehaltes angewandt worden.189 Zu Recht kritisiert wird 184 Fisch, 93; Vouilloz, 57; Reymond, 174f, 176, 204; Lalive/Bucher, SJIR 1981, 435 (alle betreffend Registrierung eines Eigentumsvorbehaltes an einer nur vorüberge­ hend in der Schweiz befindlichen Sache bei fehlender schweizerischer Niederlassung des Erwerbers); BGer., 13.12.1968, BGE 94 II 297ff., 304 (obiter dictum betreffend Siche­ rungsübereignung durch Besitzeskonstitut). Ähnlich für das französische Recht Khairal­ lah, Süretes, N 115; Mayer, Reserve, N 25. 185 Rechtsvergleichend Drobnig, Recognition, 306. Die Lehre von den Dauervor­ aussetzungen geht auf Zitelmann zurück, vgl. Zitelmann, I (1897), 156f, II (1898­ 1912), 339. 186 OGH, 14.12.1983, 3 Ob 126,127/83, IPRax 1985,165f. 187 OGH, 14.12.1983, 3 Ob 126,127/83, IPRax 1985, 165f., 166. 188 Ebenso bereits LG Innsbruck, 2.6.1972, ZfRV 1973, 49f. Zustimmend LG Linz, 27.5.1986, IPRE 1983-1987, 243-247; Hoyer, Internationales Sachenrecht, 100 bei Fn. 18; Schwimann, JBL 1988, 552; Hoyer, Mobiliarsicherheiten, 53; Hoyer, Siche­ rungseigentum, 543. Kritisch Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972,5lff., 55, m.w.Nachw. in Fn. 42, Martiny, Nichtanerkennung, 170 bei Fn. 28; Staudinger-Stoll, Rz. 298; Rauscher, 269 nach Fn. 44. Zum italienischen Recht vgl. Gabrielli, 79 bei Fn. 41; Bonomi, 186f, 190 bei Fn. 86, m.w.Nachw. Zum französischen Recht Derruppe, Süretes, N 134, m.w.Nachw. 189 Vgl. Meier-Hayoz, Systematischer Teil, N 823; Johner, 197,199; Vischer/von Planta, 160 bei Fn. 7. Kritisch dazu Staudinger-Stoll, Rz. 300; Stoll, Gebietswechsel, 462f. Die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften der neuen lex rei sitae werden selbst

die Lehre von den Dauervoraussetzungen, wenn daraus das endgültige Erlö­ schen eines besitzlosen Sicherungsrechts abgeleitet wird.190

4. Folgerungen mit Bezug auf die Anknüpfung der Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

Die unselbständige Anknüpfung der Publizitätsgrundsätze und -vorschriften an den Lageort, die Auffassung, dass Publizitätsgrundsätze und -Vorschrif­ ten der jeweiligen lex rei sitae ordre public-Charakter haben, und die Lehre von den „Dauervoraussetzungen“ fuhren weitgehend zum gleichen Ergeb­ nis, dass die Publizitätsvorschriften des Ortes der Ausübung eines dinglichen Rechts als international zwingend angesehen werden. Nur ungenügend wird dabei untersucht, ob und in welchem Umfange eine räumliche und eine zeit­ liche Berührung des Tatbestandes zum Ort besteht, dessen Publizitätsvor­ schriften Anwendung verlangen.191 Ebenfalls nicht unterschieden wird da­ nach, ob eine Publizität nur durch Einräumung des tatsächlichen Besitzes an den Sicherungsgläubiger gewahrt werden kann („innere Publizität“) oder durch eine äusserlich erkennbare andere Handlung, etwa eine Registrierung, Kennzeichnung des Leasingobjekts oder durch Aufnahme in die Buchhal­ tung („äussere Publizität“). Die innere Publizität äussert sich im numerus clausus der Sachenrechte;192 die äussere Publizität gründet auf den formellen Voraussetzungen, welche die Parteien eines Rechtsgeschäftes zu beachten haben und auch einhalten können, damit das dingliche Recht trotz seiner Trennung von der tatsächlichen Sachherrschaft Wirkungen gegenüber Drit­ ten hat.193 Einen späteren Statutenwechsel soll eine Publizitätsvorschrift dann als Dauervoraussetzungen bezeichnet, wenn sie im aequivalenten Inlandfall Voraus­ setzungen für die Entstehung des dinglichen Rechtes sind. Auf diese Weise können Ent­ stehungsvoraussetzungen zu Dauervoraussetzungen werden. Staudinger-Stoll, Rz. 298; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 479; Ders., Recognition, 306f.; Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972, 55f. Um beide Arten von Dauervoraussetzungen des neuen Sta­ tuts zu erfassen schlägt Martiny in Anlehnung an Kegel (IPR, 575) vor, statt von „Dau­ ervoraussetzungen“ allgemein von der „Verträglichkeit mit der sachenrechtlichen Ord­ nung des neuen Situsstaates" zu sprechen, Martiny, Sicherungseigentum, 57 bei Fn. 51; ähnlich IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 26, m.w.Nachw. 190 Stoll, Gebietwechsel, bei Fn. 47 (betreffend Faustpfandprinzip); Johner, 199f. (betreffend nicht registrierten Eigentumsvorbehalt).Johner weist zu Recht daraufhin, dass der „Rechtsverlust“ aufgrund des Traditionsprinzips ein rechtstechnischer sei und nicht auf einem vom Partewillen getragenen rechtsgeschäftlichen Erwerb beruhe (aaO., 200); ebenso Stoll, Gebietswechsel, 462f. (betreffend Pfandbesitz); Rauscher, 268f. 191 Vgl. Siehr, Rechtsverkehr, 208, m.w.Nachw. in Fn. 13, wonach die zwingenden Vorschriften des Inhaltsstatuts nicht kraft dessen ordre public, sondern im Rahmen der Abgrenzung zwischen einer früheren und der gegenwärtigen lex rei sitae Anwendung verlangen. 192 Verbot der Mobiliarhypothek, keine Aufteilung des Eigentums, vgl. Czermak, 284 bei Fn. 877; Supino, 124f., m.w.Nachw. 193 Vgl. Kassaye, 74f.

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schliesslich nur dann beeinflussen können, wenn sie nach dem alten Statut eine Voraussetzung für die Entstehung des dinglichen Rechtes (Entstehungs­ voraussetzung) ist.194 In solchen Fällen verlangt der Grundsatz der Kontinui­ tät der Sachenrechte Anwendung, wonach ein späteres Sachenrechtsstatut die Sache mit der sachenrechtlichen Prägung übernimmt, die ihr nach früheren Sachenrechtsstatuten zukommt.

C. Auslegung des Publizitätsstatuts 425

Nur wenige nationale Gesetzgeber kennen besondere sach- oder kolli­ sionsrechtliche Vorschriften über die Publizität des dinglichen Rechts beim Finanzierungsleasing. Eine sachrechtliche Vorschrift betreffend das Recht am Leasingobjekt findet sich z.B. im türkischen Leasinggesetz; sie erlaubt eine Registrierung des Leasingvertrages beim Ministerium für Aussenhandel, wenn die Leasinggesellschaft in der Türkei keine Niederlassung hat.195 Aus einer solchen Vorschrift lässt sich allerdings nicht ableiten, ob die Publizitäts­ vorschriften des Rechts, das sie anordnet, auch dann anzuwenden sind, wenn das Leasingobjekt aus dem betreffenden Staat exportiert wird oder wenn es nach vollendetem Erwerb durch die Leasinggesellschaft in den betreffenden Staat importiert wird.196 Fehlen besondere Vorschriften, stellt sich die Frage, wieweit allgemeine sachrechtliche oder kollisionsrechtliche Regeln für an­ dere vertraglich begründete oder vorbehaltene dingliche Rechte auf Lea­ singverhältnisse direkt oder analog anwendbar sind.

194 Drobnig, Recognition, 307 bei Fn. 93, Fn. 95. 195 Art. 8 Abs. 3 türkisches Leasinggesetz. Zur Unklarheit, die darin begründet ist, dass in Abs. 1 Satz 2 auf den Wohnsitz des Leasingnehmers und nicht der Leasinggesellschaft abgestellt wird, vgl. Altop, 101. 196 Vgl. z.B. hinsichtlich der Wirkungen eines Eigentumsvorbehaltes nach türkischem Recht den von Schilling, Mobiliarsicherheiten, 319ff. beschriebenen, unveröffentlichten Entscheid des österreichischen OGH vom 4.6.1970, 1 Ob 59/70 (zusammengefasst bei Schilling, 319f.): Eigentumsvorbehalt in privatschriftlicher Form zugunsten einer deut­ schen Verkäuferin an Exportware mit Bestimmmungsort Istanbul; Weiterveräusserung der Ware nach Österreich; Vindikationsklage der deutschen Verkäuferin gegen den öster­ reichischen Besitzer. Der OGH wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu­ rück und verlangte, dass festzustellen sei, ob nach dem türkischen Recht eine Registrie­ rungspflicht bestehe. Eine solche Prüfung sei notwendig, weil die mangelnde Registrie­ rung, wenn sie - wie im von der Türkei rezipierten schweizerischen Recht — Entste­ hungsvoraussetzung des dinglichen Rechts sei, über den Verlust des Eigentumsrechts der deutschen Verkäuferin entscheide. Vgl. dazu Schilling, Mobiliarsicherheiten, 232f; Martiny, Urteilsanm. zu LG Innsbruck, 2.6.1972, 58 Fn. 58.

1. Massgeblichkeit der Funktion der Publizitätsvorschrift

Die Frage, wie weit nationale Publizitätsvorschriften auf Tatbestände beschränkt sind, die sich im räumlichen Geltungsbereich einer Rechtsordnung ereignen, lässt sich selten aufgrund des blossen Wortlauts der Publizitätsvor­ schriften ermitteln. Eine Auslegung der massgebenden Sachvorschriften nach ihrer Funktion lässt jedoch häufig Rückschlüsse darauf zu, ob und in welchem Umfang sie auf grenzüberschreitende Verhältnisse Anwendung verlangen.197 Nicht ausschlaggebend für die sachenrechtliche Beurteilung des Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt können Publizitätsvorschriften sein, denen staatliche oder Venvaltungsinteressen zugrundeliegen. Sind etwa die Re­ gistrierungsvorschriften für Automobile des Staates, dessen Kennzeichen das Leasingobjekt trägt, nicht genügend oder überhaupt nicht eingehalten wor­ den, kann aus diesem Umstand allein nicht abgeleitet werden, dass das Recht der Leasinggesellschaft im Verhältnis zu Gläubigern oder Dritten keine Wir­ kungen entfaltet. An eine administrative Registrierungspflicht kann jedoch gleichzeitig die sachenrechtliche Publizität geknüpft werden. Dies ist mit Bezug auf die Registrierung von Fahrzeugen oft der Fall.198 Es fragt sich, inwiefern Publizitätsvorschriften auch auf grenzüberschreitende Verhältnisse anwendbar sind, wenn mit ihnen die Funktion verbunden ist, dass Gläubiger und Rechtsnachfolger des Leasingnehmers auf den Rechts­ schein sollen vertrauen können, der durch die vorgeschriebene Publizität geschaffen wird. Mit Bezug auf ungesicherte Gläubiger des Leasingnehmers ist eine Einschränkung des Anwendungsbereichs nationaler Publizitätsvorschriften ge­ boten, wenn sie ihren Zweck im grenzüberschreitenden Verhältnis nicht zu erfüllen vermögen. Das ist vor allem beim Exportleasing der Fall: Überschrei­ tet das exportierte Leasingobjekt die Grenze des Exportstaates, ist das Ver­ trauen Dritter in das Publizitätssystem des Exportstaates in der Regel nicht mehr schutzwürdig, es sei denn, das Register gäbe abschliessend und mit öf­ fentlichem Glauben verlässlich über die Vermögensverhältnisse des Schuld­ ners Aufschluss.199 Berufen sich etwa französische Gläubiger des Leasingneh­ mers in dessen Konkurs in Frankreich auf die fehlende Registrierung des dinglichen Rechts an einem in Frankreich liegenden Leasingobjekt, über das in Deutschland ein Leasingvertrag geschlossen worden ist, so sind sie in der Regel nicht schutzwürdig. Denn das dingliche Recht am Leasingobjekt 197 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 67, Rz. 218; Dicey/Morris, Rule 119, 974 bei Fn. 50, je m.w.Nachw. (betreffend Eigentumsvorbehalt); Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 455f. (betreffend credit-bail); Holzner, 136 (betreffend Sicherungszession). 198 Zum Ganzen UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.5.1., 203ff. 199 Bonomi, 191; Derruppe, Süretes, N 144; Fisch, 92 nach Fn. 337. Dazu oben Rz. 407ff.

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könnte ebensogut ein insolvenzfester kaufrechtlicher Eigentumsvorbehalt oder Gegenstand eines nicht eintragungspflichtigen Mietvertrages sein.200 Aus diesem Grund ist dem Entscheid der Cour de Cassation zuzustimmen, der das Vorzugsrecht der Leasinggesellschaft an einem Leasingobjekt aner­ kannte, das im Rahmen eines Unter-Leasingvertrages nach Frankreich ge­ langt war, obwohl es in Frankreich nicht registriert war.201 Eine andere Situation besteht dann, wenn ein Gläubiger des Leasingneh­ mers oder ein Dritter im berechtigten Vertrauen auf den Besitz des Leasing­ nehmers, auf einen mangelnden Registereintrag am Lageort oder auf eine fehlende Kennzeichnung des Leasingobjekts im Zeitpunkt des Zugriffs das Eigentum oder ein vertragliches oder gesetzliches Sicherungsrecht am Leasingob­ jekt gutgläubig erworben hat. Diese Situation besteht vor allem beim Im­ portleasing. In diesem Fall sind die Interessen des einheimischen Rechtsver­ kehrs an der Anwendung der Publizitätsvorschriften des Lageortes höher zu bewerten als das Interesse der Leasinggesellschaft am Vorrang ihres dinglichen Rechtes.202 Der jeweiligen lex rei sitae in dem für den gutgläubigen Erwerb massgeblichen Zeitpunkt sind auch die Anforderungen zu entnehmen, die an den guten Glauben zu stellen sind.203 Mit Bezug auf Dritterwerber des Lea­ singobjekts sind die Vorschriften der lex rei sitae über den gutgläubigen Er­ werb jedoch auf internationale Verhältnisse anzupassen.204 Das Recht des Lageorts kann z.B. von einem Gläubiger oder einem Dritten verlangen, nicht nur inländische, sondern auch ein ausländisches Register einzusehen, bevor 200 Seit der Einführung des publizitätslosen, insolvenzfesten Eigentumsvorbehalts in Frankreich im Jahre 1980 können sich Gläubiger nicht mehr auf den Rechtsschein ver­ lassen, den der französische Code Civil dem Besitz verleiht. Vgl. Witz, D. 1983, 274; Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,459f.; Goyet, N 128 Fn. 49. 201 Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 450f., Anm. Khairallah = D. 1983, 271, Anm. Witz = J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074, Anm. Bey. Die Cour de Cassation stützte sich dabei allerdings nicht auf die Funktion der französischen Publizitätsvorschriften, son­ dern auf zwei andere Gründe: Erstens sei auf den (ursprünglichen) Leasingvertrag deut­ sches Recht anwendbar, das die Drittwirkung des (dinglichen) Rechtes der Leasinggesell­ schaft im Konkurs nicht an einen Registereintrag knüpfe. Zweitens habe die Vorinstanz nicht festgestellt, dass es sich beim Verhältnis zwischen der deutschen Leasingnehmerin und „Unterleasinggeberin“ und ihrer französischen Vertragspartnerin um ein Finanzie­ rungsleasingverhältnis handle, auf das die französischen Publizitätsvorschriften über den „credit-bail“ Anwendung fänden. Unter diesen Umständen wäre der deutschen Leasing­ gesellschaft die Herausgabe des Eigentums nach der Auffassung der Cour de Cassation höchstens dann zu verweigern gewesen, wenn sie arglistig gehandelt hätte, was ihr nicht nachgewiesen worden war. 202 Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 21; Dicey/Morris, Rule 119, 975 bei Fn. 54, m.w.Nachw. auf (vor allem kanadische) Rechtsprechung. 203 Dazu oben Rz. 381; Karrer, 79f.; IPR-Fisch, Art. 100 N 25; Staudinger-Stoll, Rz. 232. 204 Vgl. Dicey/Morris, Rule 119, 973 bei Fn. 48; Weber, 527, der den in Art. 717 ZGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken auf grenzüberschreitende Verhältnis­ se übertragen will, wonach das Faustpfandprinzip auf eine Eigentumsübertragung durch Besitzeskonstitut nur im Falle einer Umgehungsabsicht anzuwenden ist.

er ein Rechtsgeschäft über das Leasingobjekt abschliesst,205 oder die Buch­ haltung am ausländischen Hauptsitz, nicht bloss an der inländischen Nieder­ lassung des Leasingnehmers zu konsultieren oder die Sache zu begutachten, wenn sie sich im Inland oder sogar wenn sie sich im Ausland befindet.

2. Schutz der Leasinggesellschaft Die Auslegung des Publizitätsstatuts, das die Wirksamkeit des Rechts am Leasingobjekt gegenüber Gläubigern und Dritten bei Inlandgeschäften an eine Registrierung oder an eine andere Publizitätsform bindet, kann ergeben, dass es darauf verzichtet, seine Publizitätsvorschriften auf grenzüberschrei­ tende Verhältnisse anzuwenden. Auf einen solchen Verzicht kann etwa dann geschlossen werden, wenn die Leasinggesellschaft keine Möglichkeit hat, die Publizitätsvorschrift zu erfüllen, weil die Registrierung an der Niederlassung des Sicherungsschuldners vorgeschrieben ist und im Inland keine solche Niederlassung besteht.206 Denkbar ist auch eine Auslegung oder Ergänzung des Publizitätsstatuts in dem Sinne, dass auf eine Registrierung mangels Nie­ derlassung im Staat des Schuldners nur unter der Voraussetzung verzichtet wird, dass ein Eintrag in ein Register am ausländischen Übertragungs-, Lageoder Bestimmungsort vorgenommen wird.207

3.

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Bedeutung im Ausland beachteter Publizitätsvorschriften

Auf die Anwendung nationaler Publizitätsvorschriften kann verzichtet werden, wenn eine Publizitätsvorschrift eines anderen Rechts erfüllt worden ist, welche die Publizitätsvorschrift des neuen Statuts zu ersetzen vermag.208 205 MüKo-Spellenberg, Art. 11 EGBGB, Rz. 29 Fn. 61, wonach materiellrechtlich zu berücksichtigen sei, ob die Partei, der ein Recht entgegengehalten wird, das in einem von ihr aus gesehen ausländischen Register eingetragen ist, dieses Register faktisch mit zumutbarem Aufwand hätte einsehen oder einen Auszug hätte erhalten können. 206 Vgl. z.B. zum angelsächsischen Recht Dicey/Morris, Rule 119, 974 bei Fn. 49f.; zum französischen Recht Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 456; Mayer, DIP, N 655 bei Fn. 23; zum schweizerischen Recht Fisch, 91 bei Fn. 336; La­ live/Bucher, SJIR 1981, 334; Siehr, Rechtsverkehr, 209 bei Fn. 23, 27 (betreffend Re­ gistrierung des Eigentumsvorbehalts); zum österreichischen Recht OGH, 13.5.1987, Ob 543/87, IPRE 1983-1987, 242f., 243 (Beurteilung eines in der Schweiz begründeten Ei­ gentumsvorbehalts an einer nach Österreich importierten Ware); OGH, 26.4.1961,6 Ob 284/60, SZ 34/67,183 (Anerkennung eines formlosen Eigentumsvorbehalts an einem Flugzeug, das von der Schweiz nach Österreich geflogen wurde, mit der Begründung, dass es auf die erforderliche Registrierung nach Art. 715 ZGB nicht ankommen könne, weil die klagende Partei als Käuferin nicht in der Schweiz domiziliert gewesen sei); Bo­ nomi, 191. 207 Vgl. zum schweizerischen Recht IPRG Kommentar-Heini, Art. 102 N 12; Bucher, Reserve, 322; Reymond, 176; Fisch, Art. 102 N 34. De lege ferenda wird die Schaffung eines zentralen Eigentumsvorbehaltsregisters gefordert, vgl. Sandoz, 588f, 599; Vouil­ loz, 65; kritisch Reymond, 174. 208 Vgl. Dicey/Morris, Rule 119, 975 Fn. 56.

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Das ist vor allem mit Bezug auf Leasingobjekte der Fall, bei denen die Publi­ zität mit der Sache reist, wie etwa bei Automobilen, deren Kennzeichen auf einen festen Ausgangsort und damit auf das Bestehen von Sicherungsrechten nach dem Recht dieses Standorts hindeuten.209 Dasselbe gilt für Leasingob­ jekte, die eine Markierung tragen, aus denen das dingliche Recht am Lea­ singobjekt selbst hervorgeht.210 Haben Registrierungs- oder andere Publizitätsvorschriften die Funktion, den Beweis für den Bestand des dinglichen Rechts und für die zeitliche Prio­ rität der Leasinggesellschaft zu sichern, kann auf eine erneute Publizität ver­ zichtet werden, wenn sich der Beweis auf andere Weise erbringen lässt, etwa, wenn der Berechtigte eine vergleichbare ausländische Beweissicherungsvor­ schrift gewahrt hat.211 Dem wird nicht genügend Rechnung getragen, wenn ein Gericht am Lageort dem Erfordernis einer Urkunde mit sicherem Da­ tum international zwingende Geltung beimisst, ohne zu prüfen, ob der Nachweis auch auf andere Weise erbracht werden könnte.212 Die mangelnde Berücksichtigung einer aequivalenten formellen Voraussetzung des Rechts des Exportstaats als des früheren Publizitätsstatuts wiegt besonders schwer, wenn die formellen Vorschriften des Importstaates gar nicht eingehalten werden können, bevor sich das Leasingobjekt im Importstaat selber befin­ det.213 4. Bedeutung der Vorschriften des Abgangsorts

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Auf die Anwendung der Publizitätsvorschriften des Exportstaates oder ei­ nes anderen früheren Publizitätsstatuts ist nicht nur dann zu verzichten, wenn das Kollisionsrecht des Forums sachenrechtliche Fragen ausschliesslich an den Bestimmungsort anknüpft (kollisionsrechtlicher Verzicht),214 sondern immer dann, wenn die Auslegung des alten Statuts ergibt, dass es seine Publi­ zitätsvorschriften im konkreten Fall selbst nicht angewendet haben will

209 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 268, 275. 210 Vgl. Juenger, Security Interests, 67, m.w.Nachw. in Fn. 52; Mayer, DIP, N 656. 211 Mayer, Reserve, N 19, mit Hinweisen auf die französische Rechtsprechung; ebenso Gabrielli, 80f. 212 Gl. M. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 258f; Cabrillac, Reconnaissance, 501 bei Fn. 36. Im Ergebnis richtig dagegen der in UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 3.2.2.3,216 erwähnte Entscheid eines venezolanischen Gerichtes, das die Beglaubigung ei­ nes Kaufvertrags, der einen Eigentumsvorbehalt enthielt, durch einen notary public in New York als aequivalent zu der venezolanischen Vorschrift betreffend Verurkundung des sicheren Datums ansah. 213 Vgl. UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 3.2.2.3., 216, rechte Spalte; IPRG Kom­ mentar-Heini, Art. 104 N 5; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 476f. Die Sondervorschrift des UCC über Kaufpreissicherungsrechte (§ 9-103(l)(c) UCC) trägt dem in Form einer 30—tägigen Schonfrist Rechnung, dazu unten Rz. 448. 214 Dazu unten Rz. 435f.

(sachrechtlicher Verzicht).215 Ob der Anwendungsverzicht des alten Statuts kollisionsrechtlicher216 oder sachrechtlicher Natur217 ist, ist für das Ergebnis ohne Bedeutung. In beiden Fällen sind die Publizitätsvorschriften des alten Statuts darauf zu untersuchen, ob sie auf grenzüberschreitende Verhältnisse im gleichen Masse Anwendung verlangen wie auf innerstaatliche.

a. Kollisionsrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften Die Anknüpfung sachenrechtlicher Fragen an den Bestimmungsort durch das Abgangsstatut ist der Hauptfall eines kollisionsrechtlichen Verzichts auf des­ sen eigene PublizitätsVorschriften. Ein solcher Verzicht ist am Forum gene­ rell zu beachten. Wird auf die Frage der Entstehung eines dinglichen Rech­ tes nicht ausschliesslich das Recht des Bestimmungsorts angewandt und bindet das Abgangsstatut das dingliche Recht an eine Publizitätsvorschrift im Sinne einer Entstehungsvoraussetzung, so fragt sich, ob die Verweisung auf das Sta­ tut der Begründung des dinglichen Rechts Sachnorm- oder IPR-Verwei­ sung ist. Fehlen Hinweise des Gesetzgebers,218 sollte sich die Untersuchung des berufenen Rechts mit Bezug auf die Anwendbarkeit von dessen Publizi­ tätsvorschriften nicht auf Sachnormen beschränken. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass das berufene Recht anders angewandt würde, als es selbst angewandt werden will.219 Das Recht des Abgangsstaates kann auf die An­ wendung der eigenen Publizitätsvorschriften mit Bezug auf Finanzierungs­ leasingverhältnisse aus mehreren Gründen verzichten: Entweder, weil es auch für aequivalente Fälle im Inland keine besondere Publizität verlangt220 oder 215 Vgl. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 213 bei Fn. 1244; Dicey/Morris, Rule 119, Case 6 bei Fn. 54; Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 21f. Zum Ganzen unten Rz. 437. 216 Bonomi, 200f. bei Fn. 115, der eine kollisionsrechtliche Lösung befürwortet, qua­ lifiziert die schweizerischen Registrierungsvorschriften über den Eigentumsvorbehalt im grenzüberschreitenden Verhältnis als „Wirksamkeitsvoraussetzung“, die er von „Entste­ hungsvoraussetzungen “ unterscheidet. 217 Dazu Bonomi, 200 Fn. 114. 218 Die meisten nationalen Publizitätsvorschriften sind für Inlandfälle ausgestaltet, ohne dass die Besonderheiten von grenzüberschreitenden Sachverhalten berücksichtigt werden, vgl. Mansel, Substitution, 690f. (mit Beispielen). 219 Siehr, Renvoi, 412, 415f; Reichart, 167f. Für IPR-Verweisung StaudingerStoll, Rz. 68f., m.w.Nachw; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 21; Bucher, Reserve, 325f. (mit Bezug auf Art. 103 IPRG); im Ergebnis auch Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 48. A.A. IPRG Kommentar-Heini, Art. 103 N 3; Fisch, 133 (beschränkt auf den exportierten Eigentumsvorbehalt). Dies ist aber nicht, wie Bucher, Reserve, 325f. meint, ein Problem des Renvoi und der Weiterverweisung i.S. von Art. 14 Abs. 1 IPRG, sondern ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes, der darin besteht, es dem Recht am Bestimmungsort zu überlassen, ob es eine dem Art. 102 Abs. 2 IPRG entspre­ chende Regel aufstellen will oder nicht, vgl. Vouilloz, 67 bei Fn. 51; Siehr, Renvoi, 419f; Reichart, 167f. 220 Dazu oben Rz. 434.

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weil es von einer Publizität für Exportgeschäfte wegen der mangelnden Be­ rührung des Sachverhalts zum Inland absieht,221 oder weil der gesamte Sach­ verhalt einschliesslich der Frage der Publizität an ein vom Lageort abwei­ chendes Merkmal anzuknüpfen ist, z.B. an den Register- oder einen fiktiven Lageort bei Transportmitteln oder bei res in transitu.222 Enthält das Abgangsstatut Kollisionsregeln betreffend die Frage der Publi­ zität von dinglichen Rechten in grenzüberschreitenden Verhältnissen,223 ist zu prüfen, ob dieses alte Statut seinerseits auf das Recht des Bestimmungsor­ tes oder auf ein drittes Recht weiterverweist. Die Weiterverweisung kann, wie etwa nach dem UCC-Modell, auf Fälle beschränkt sein, in denen das so berufene Recht eine ähnliche Publizitätseinrichtung kennt.224 Im Falle der Weiterverweisung ist das berufene Recht seinerseits darauf zu überprüfen, ob es seine Publizitätsvorschriften im konkreten grenzüberschreitenden Sach­ verhalt angewendet haben will. Wenn das Abgangsstatut z.B. mit Bezug auf Transportmittel für die Entstehung eines dinglichen Rechts auf die Publizi­ tätsvorschriften am gewöhnlichen Standort des Transportmittels oder des Geschäftssitzes des Leasingnehmers verweist,225 ist eine solche Verweisung als Indiz dafür anzusehen, dass es dem Abgangsstatut nicht darum geht, die Ent­ stehung des Rechtes von der Einhaltung bestimmter Publizitätsvorschriften abhängig zu machen, sondern darum, den Rechtsverkehr am Ort der eng­ sten Berührung zu schützen. In einem solchen Fall kann auf die Anwendung der Publizitätsvorschrift des alten Erwerbsstatuts verzichtet und die Suche nach Publizitätsvorschriften eines weiteren Rechtes abgebrochen werden.

b. Sachrechtlicher Verzicht des Abgangsstatuts auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften

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Verweist das Kollisionsrecht des Forums — oder im Falle der Anknüpfung an den Bestimmungsort dessen Kollisionsrecht — auf das Sachenrecht des Exportstaates oder eines anderen Abgangsstaates und wird die Verweisung dort abgebrochen, ist zu prüfen, ob es sich bei den Publizitätsvorschriften des Abgangsstaates um Entstehungsvoraussetzungen handelt, die auf grenzüber­ schreitende Verhältnisse Anwendung verlangen. Diese Frage lässt sich nur beantworten, wenn man die Funktion der in Frage stehenden Vorschriften des Abgangsstaates mit Bezug auf den konkret zu beurteilenden Fall berück­ 221 Vgl. z.B. Art. 103 IPRG (objektive Anknüpfung an den Bestimmungsort, be­ schränkt auf den Eigentumsvorbehalt), Art. 104 Abs. 1 IPRG (Zulassung einer Rechts­ wahl für Erwerb und Verlust dinglicher Rechte allgemein). 222 Dazu oben Rz. 362ff. 223 Dazu gehören die kollisionsrechtlichen Vorschriften der nordamerikanischen Model­ le und die Anknüpfung an den Bestimmungsort des schweizerischen und anderer Rechts­ ordnungen, s.u. Rz. 438ff., 461. 224 Vgl. unten Rz. 438ff. 225 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 68, m.w.Nachw.

sichtigt. Eine Vorschrift des alten Statuts kann nur dann eine Voraussetzung für die Entstehung des dinglichen Rechts sein, wenn die daran geknüpfte dingliche Wirkung dieselben Adressaten betrifft wie die Wirkung, die im konkreten Fall in Frage steht.226 Sind etwa von der Beachtung einer Re­ gistrierungsvorschrift des Abgangsstaates die Wirkungen gegenüber unge­ sicherten oder Sicherungsgläubigern des Leasingnehmers abhängig, nicht aber ge­ genüber Dritterwerbern,227 kann sie höchstens dann Entstehungsvorausset­ zung sein, wenn im konkreten Fall die Vollstreckungsfestigkeit, nicht aber, wenn die Frage des gutgläubigen Erwerbs zu beurteilen ist. Umgekehrt kann z.B. eine Kennzeichnungsvorschrift des Abgangsstaates nicht Entstehungs­ voraussetzung sein, wenn die Frage der Insolvenzfestigkeit des Rechts der Leasinggesellschaft zu beurteilen ist und eine fehlende Kennzeichnung nur auf das Verhältnis zu gutgläubigen Erwerbern des Leasingobjektes einen Ein­ fluss hat.

D. Regelungen mit international-privatrechtlichem Inhalt 1. Anpassung an die Publizitätsvorschriften des Importstaates (Nordamerikanisches IPR-Modell)

Die offene Ausgestaltung des Kreditsicherungsrechtes der nordamerikanisehen Modelle erleichtert die Anerkennung von dinglichen Rechten an Mobilien, die unter der Herrschaft eines fremden Rechts begründet worden sind. Obwohl als Sicherungsrecht („security interest") grundsätzlich jedes auf einer gültigen Sicherungsvereinbarung beruhende dingliche Recht aner­ kannt wird, das die Erfüllung einer Forderung durch den Sicherungsschuld­ ner sichern soll, lässt sich nicht verhindern, dass die Publizität, die mit der Registrierung verfolgt wird, im grenzüberschreitenden Verhältnis angepasst werden muss. Zu diesem Zweck haben die nordamerikanischen Staaten ein gemischtes System von IPR-Sachnormen und Kollisionsnormen eingeführt, das in der Mehrheit der Gliedstaaten gilt.228 Diese Bestimmungen regeln die Frage, in welchem Staat und in welchem Zeitpunkt ein im Ausland entstan­ denes Sicherungsrecht nach einem Statutenwechsel zu registrieren ist, um weiterhin Wirkungen gegenüber Dritten zu entfalten, und die Frage, welche Wirkungen eine fehlende Eintragung unter der Herrschaft des neuen Statuts hat.

226 Dies verkennt Bonomi, 197ff., der bloss zwischen Entstehungs- und Wirksam­ keitsvoraussetzungen unterscheidet, ohne ihre Funktion zu berücksichtigen. 227 Diese Situation besteht immer dann, wenn das Register keinen öffentlichen Glau­ ben hat, was bei den meisten Registern über dingliche Rechte an Mobilien zutrifft. 228 §9-103 UCC; §7 PPSA British Columbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 62.

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a.

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Die besonderen Regeln der nordamerikanischen Modelle über die Publi­ zität gelten nur für Sicherungsrechte („security interests"), die den besonde­ ren Publizitätsvorschriften über Sicherungsgeschäfte („secured transactions") unterliegen, nicht aber für dingliche Rechte ohne Sicherungscharakter. In diesem Umfange verdrängen sie sowohl die Kollisionsnormen des einzel­ staatlichen Rechts über die Anknüpfung von Verträgen229 als auch im Ver­ hältnis zu Dritten die Kollisionsnormen des einzelstaatlichen internationalen Sachenrechts.230 Sie entbinden nur dann von einer Abgrenzung zwischen „echten“ Finanzierungsleasinggeschäften und Sicherungsgeschäften, wenn das neue Statut eine Registrierung des Rechtes am Leasingobjekt unabhän­ gig vom Sicherungscharakter des konkreten Rechtsgeschäftes vorschreibt. Gelangt die Frage der Voraussetzungen und der Wirkungen der Registrie­ rung in einer Rechtsordnung zur Beurteilung, die eine Registrierung „ech­ ter“ Gebrauchsüberlassungsgeschäfte nicht vorschreibt, und ergibt die syste­ matische Einordnung des Rechtsgeschäftes, dass ein „echter“ Leasingvertrag vorliegt, sind weder die besonderen Kollisionsregeln noch die besonderen Sachnormen betreffend Sicherungsgeschäfte anwendbar. In solchen Fällen gilt für die Frage der Publizität des Rechtes am Leasingobjekt im allgemei­ nen die Situsregel.231

b.

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Anwendbarkeit auf Leasinggeschäfte

Unterscheidung nach der Art des Leasingobjekts

Das auf die Publizität eines registrierungspflichtigen Leasinggeschäftes anwendbare Recht ist im nordamerikanischen Modell von der Art des Lea­ singobjekts abhängig. Ist es eine Sache, für die ein Eigentümerzertifikat („certificate of title") auszustellen ist, also insbesondere ein Automobil,232 gilt das Recht (einschliesslich des Kollisionsrechts) des Staates, in dem das Zertifikat ausge­ 229 Vgl. § 1-105(2) UCC; RESTATEMENT, Second, Conflict of Laws 2d, § 253 comment b). Die revidierte Fassung des Art. 9 UCC von 1972 hat gegenüber der Fassung von 1962 verdeutlicht, dass nunmehr alle Fragen, die nicht durch §9-103 geregelt sind, der Kollisionsnorm des § 1-105 unterstehen; Juenger, Security Interests, 72 bei Fn. 124; dif­ ferenzierend Murray/McDonnell, § 5.04[l], 5-39f. Zur ungenauen Fassung 1962, die von der „validity" des security interest spricht, vgl. Murray/McDonnell, § 5.03[4] [b], S. 5-20f. 230 Vgl. Carlson v. Tandy Computer Leasing, 803 F.2d 391,393-94 (8th Cir. 1986); Hong­ kong & Shanghai Banking Corp. v. HFH USA Corp., 805 F.Supp. 133,139-141 (W.D.N.Y. 1992): Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts mit Wahl des deutschen Rechts für nach Deutschland zu exportierende Ware ohne Registrierung in U.S.A. kann Rechte Dritter nicht beeinträchtigen; Matter of High-Line Aviation, Inc. (ATG Aerospace, Inc. v. High-Line Aviation Ltd.), 149 B.R. 730,734f. (B.Ct. N.D.Ga. 1992). 231 Vgl. Restatement, Second, Conflict of Laws 2d, §§244(2), 251(2), 254(2) (1971); Scoles/Hay, § 19.15, 769f., § 19.17, 772; Juenger, Security Interests, 65 Fn. 26; Murray, Situs or Sense, 84f.; Reymond, 163 bei Fn. 685, je m.w.Nachw. 232 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 313.

stellt worden ist.233 Ist das Leasingobjekt eine „ mobile " bewegliche Sache (im Gegensatz zu einer „gewöhnlichen“ beweglichen Sache), ist auf die Frage der Registrierung das Recht des Geschäftszentrums des Sicherungsschuldners anwendbar.234 „Mobile“ bewegliche Sachen sind Sachen, die typischerweise in mehr als einem Staat benutzt werden.235 Die Voraussetzungen und die Wirkungen der Publizität von Sicherungsrechten an allen anderen Sachen beurteilen sich nach dem Recht am jeweiligen Lageort.236 Die Verweisung auf den Geschäftssitz des Sicherungsschuldners bei „mobilen“ beweglichen Sachen und auf den Ausstellungsort von Eigentümerzer­ tifikaten ist ausdrücklich als IPR- Verweisung ausgestaltet, nicht dagegen die Verweisung auf die lex rei sitae für die anderen Arten von Mobilien.237 Dem Gläubiger des Sicherungsschuldners wird also zugemutet, sich bei „mobilen“ beweglichen Sachen über das gesamte Recht am Ort von dessen Geschäfts­ sitz zu informieren, nicht jedoch in den anderen Fällen. 233 § 9-103(2) UCC. Zu den Normenkollisionen, wenn das alte Statut im Gegensatz zum neuen Statut eine Registrierung aber keine Zertifizierung vorschreibt, vgl. Scoles/ Hay, § 19.26, 785, mit Hinweisen auf die U.S.-amerikanische Rechtsprechung. 234 U.S.A.-. §9-103(3)(a) UCC; Kanada: §7(l)(a) PPSA Ontario und PPSA British Columbia; § 7 (2) PPSA Alberta; § 5(2) PPSA Saskatchewan. Besondere Regeln gelten für Sicherungsrechte, die in Warenpapieren ohne Wertpapiercharakter („chattel paper“) oder in Wertpapieren verbrieft sind, vgl. § 9—103(4) UCC, dazu Scoles/Hay, § 19.22, 753; Coogan/McDonnell/Gordon, § 15.06[4], 27; Boss, Lease Chattel Paper, passim. 235 Vgl. §9—103(3)(a) UCC: „This subsection applies to ... goods which are mobile and which are of a type normally used in more than one jurisdiction, such as motor vehicles, trailers, rolling stock, airplanes, shipping Containers, road building and construction machinery and commercial harvesting machinery and the like...“. Als Geschäftssitz des Schuldners gilt der Ort der hauptsächlichen Geschäftstätigkeit und mangels einer Ge­ schäftstätigkeit der Wohnsitz, vgl. §9-103(3)(d) UCC; Murray/McDonnell, §5.05[5][c],S. 5-59f. 236 §9-103(l)(b) UCC; §5(1) PPSA British Columbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 51. Für „mobile“ bewegliche Sachen des Umlaufvermögens („inventory“) ist - im Gegensatz zu Gütern des Anlagevermögens („equipment“) - nur dann an den Geschäftssitz anzuknüpfen, wenn sie dem Sicherungsschuldner zum Ge­ brauch oder zur Übertragung zum Gebrauch an einen Dritten überlassen worden sind und wenn kein Eigentümerzertifikat besteht, vgl. § 9—103(3)(a) UCC, a.E.: „ ..., if the goods are equipment or are inventory leased or held for lease by the debtor to others, and are not covered by a certificate of title described in subsection (2).“ Andernfalls gilt die Anknüpfung für nicht „mobile“ bewegliche Sachen, vgl. §9-103 UCC, Official Comment Nr. 5(b)(1990). Ebenso § 7(2)(a)(ii) PPSA British Columbia, der jedoch zusätzlich im Ausland registrierte Schiffe vom Geltungsbereich der Regelung ausschliesst. Konkor­ danz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 62. 237 Vgl. den Wortlaut von § 9-103(2)(b), § 9-103(3)(b) UCC: „... the law (including the conßict oflaws rules) ... of the jurisdiction ... governs the perfection and the effect of perfection or non-perfection of a security interest“ (Hervorhebung durch Verfasser); ebenso § 7(2) a.E. PPSA British Columbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 62. In der allgemein für nicht „mobile“ bewegliche Sachen geltenden Situsregel der § 9103(l)(b) UCC und § 5(1) PPSA British Columbia (Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/Wood, 51) fehlt ein entsprechender Hinweis.

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Der für die Anknüpfung massgebende Zeitpunkt ist nach dem Modell des UCC das für die Drittwirkung relevante letzte Ereignis,238 also in der Regel die Registrierung,239 nach dem kanadischen Modell der Zeitpunkt, in dem das Sicherungsrecht zwischen den Parteien wirksam wurde, in der Regel also die Unterzeichnung des Leasingvertrages.240 c.

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Schonfristen

Nach den nordamerikanischen Modellen beginnt im Zeitpunkt des Sta­ tutenwechsels eine Frist, vor deren Ablauf das Sicherungsrecht am neuen Ort registriert werden muss. Im UCC beträgt sie vier Monate. Sie ist davon un­ abhängig, ob der Sicherungsgläubiger vom Statutenwechsel Kenntnis hat.241 Auslösendes Moment für den Statutenwechsel ist bei „mobilen“ bewegli­ chen Sachen der Wechsel des Geschäftssitzes des Sicherungsschuldners oder eine Übertragung des Sicherungsrechtes auf Dritte, bei nicht „mobilen“ be­ weglichen Sachen der Grenzübertritt des Leasingobjektes. Im kanadischen Modell ist die Länge der Schonfrist vom Zeitpunkt abhängig, in dem der Gläubiger vom Statutenwechsel erfährt.242 Nach unbenütztem Ablauf der Frist verliert das Sicherungsrecht ganz oder teilweise seine Wirkung gegenüber Dritten. Mit Bezug auf den Umfang des Rechtsverlustes besteht ein bedeutender Unterschied zwischen dem kanadi­ schen Modell und demjenigen des UCC. Nach dem kanadischen Modell ver­ liert das Recht sämtliche Drittwirkungen.243 244 Dementsprechend lehnte das höchste Gericht von British Columbia im Fall Delisle2,44 das von der Leasinggesellschaft/Abzahlungsverkäuferin vorgebrachte Argument ab, der Kon­ kursverwalter der Leasingnehmerin / Abzahlungskäuferin habe das Eigen­ tum nicht erwerben können, weil die Schonfrist im Zeitpunkt der Eröffnung 238 § 9—103(l)(b) UCC. 239 Scoles/Hay, § 19.18, 774; Juenger, Security Interests, 73 bei Fn. 131. Kritisch Murrray/McDonnell, § 5.05[2][a], 5-41f.; vgl. auch Kripke, Last Event, 60-63, der im Falle einer Registrierung im neuen Situsstaat von einem gestreckten Tatbestand aus­ geht, der sich ausschliesslich nach dem neuen Statut richten soll. Vgl. auch Murray, Situs or Sense, 72ff., 83ff. der eine Anknüpfung an den (Wohn-) Sitz des Schuldners fordert. W.Nachw. s. Scoles/Hay, § 19.18,774 Fn. 7f. 240 „Attachment“, vgl. § 5(1) PPSA British Columbia (Konkordanz mit anderen PPSA s. Cuming/Wood, 51); Cuming, International Financial Leasing, 351f. bei Fn. 99; ebenso für das U.S.-amerikanische Recht ausserhalb des Anwendungsbereichs des UCC § 254(2) Restatement, Second, Conflict of Laws. 241 U.S.A.: § 9-103(3)(e) UCC. 242 Vgl. z.B. § 5(3) PPSA British Columbia (Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cu­ ming/Wood, 62): Registrierung im neuen Staat spätestens 60 Tage nach dem Sitzwechsel oder der Übertragung des Sicherungsrechts; 15 Tage nachdem der Sicherungsgläubiger vom Sitzwechsel oder von der Übertragung des Sicherungsrechtes Kenntnis erlangt hat oder am Tag, an dem die Registerwirkung nach dem alten Statut endet. 243 Cuming, International Regulation, 158f. Fn. 76. 244 Re Delisle, (1988) 52 D.L.R. (4th) 106 (B.C.). Sachverhalt s.o. Rz. 396.

des Insolvenzverfahrens noch nicht abgelaufen war. Das Gericht stellte fest, das einheimische Gesetz über den Abzahlungskauf245 könne nicht anders ausgelegt werden, als dass die fehlende Registrierung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückwirke, es sei denn, die Leasingge­ sellschaft hätte den Vertrag wegen des Zahlungsverzugs bereits vor diesem Zeitpunkt rechtwirksam aufgelöst und das Fahrzeug zurückgefordert. Man­ gels einer solchen Vertragsauflösung sei das Eigentum im Zeitpunkt der Ver­ fahrenseinleitung an den Bankruptcy Trustee übergegangen. Der Eigentums­ vorbehalt sei also auflösend bedingt durch die rechtzeitige Registrierung. Nach dem UCC-Modell verliert das dingliche Recht seine Wirkung gegen­ über Erwerbern des Eigentums oder anderer Rechte am Sicherungsob­ jekt.246 Ob dieser Rechtsverlust auch gegenüber ungesicherten Gläubigern des Sicherungsschuldners oder Leasingnehmers eintritt, ist umstritten. An­ ders als in Kanada ist nach der wohl überwiegenden Auffassung das Siche­ rungsrecht gegenüber Vollstreckungsgläubigern und dem bankruptcy trustee auch dann wirksam, wenn die Zwangsvollstreckungsmassnahme vor Ablauf der Schonfrist eingeleitet wird, das Sicherungsrecht aber noch vor Ablauf der Schonfrist registriert ist.247 Wesentliche Unterschiede bestehen auch hinsichtlich des gutgläubigen Erwerbs einer Sache während der Schonfrist. Nach den kanadischen Kreditsi­ cherungsgesetzen (Personal Property Security Acts: „PPSA“) ist ein gutgläu­ biger Erwerb des Eigentums oder von beschränkten dinglichen Rechten an einem „mobilen“ Leasingobjekt während der Schonfrist möglich, solange das Recht nicht registriert wird.248 Nach dem Modell des UCC hingegen ist nach überwiegender Ansicht ein gutgläubiger Erwerb während der Schon­ frist unabhängig von der Gutgläubigkeit des Erwerbers rückwirkend ausge­ schlossen, sofern rechtzeitig registriert wird.249 245 Nach § 25 des Sale of Goods on Condition Act von British Columbia muss der Eigentumsvorbehalt an Sachen, die nach British Columbia importiert worden sind, in­ nerhalb von 21 Tagen registriert werden, nachdem der Veräusserer davon Kenntnis er­ langt, dass die Sache vom Erwerber nach British Columbia gebracht wurde. Re Delisle (oben Fn. 244), 112. 246 §9-103(l)(d) UCC (betreffend nicht „mobile“ bewegliche Sachen), §9103(3)(e)(betreffend „mobile“ bewegliche Sachen). 247 Vgl. Murray/McDonnell, §5.05[3][a], 5-48, m.Nachw. auf abweichende Rechtsprechung in Fn. 27. 248 Vgl. § 5(3)(c) PPSA British Columbia, dazu Cuming/Wood, 54-56. 249 Vgl. IAC Ltd. v. Princeton Porsche-Audi, 382 A.2d 1125,1129-30 (NJ. 1978): Finan­ zierung eines Automobils durch eine kanadische Finanzierungsgesellschaft, Verschiebung des Fahrzeugs nach New Jersey, dort Verkauf mit einem gefälschten Eigentümerzertifikat an einen Dritten, der im Zeitpunkt des Verkaufs gutgläubig war. Ebenso Exchange Bank of Osceola v. Jarret, 588 P.2d 1006,1009 (Mont. 1979). Bereits die ältere Fassung von 1962 gewährte dem Sicherungsgläubiger während vier Monaten nach dem Statutenwechsel Priorität, unabhängig davon, ob rechtzeitig registriert wurde, dazu Scoles/Hay, § 19.18, 776 bei Fn. 20; Murray/McDonnell, § 5.03[3][a], 5-46ff; Murray, Situs or Sense, 61ff., je m.w.Nachw.

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Diese Unterschiede machen deutlich, dass das UCC-Modell und das ka­ nadische PPSA- Modell die Interessen der Beteiligten unterschiedlich bewer­ ten, obwohl sie ähnlich ausgestaltet sind: Während die IPR-Vorschriften des UCC-Modells auf das Verhältnis zu Gläubigern des Sicherungsschuldners / Leasingnehmers nach herrschender Ansicht keine Auswirkungen haben und gegenüber gutgläubigen Erwerbern nur, wenn nicht innerhalb der Schonfrist registriert wird, haben die kanadischen Vorschriften gegenüber Gläubigern und Dritten eine negative Publizitätswirkung: Der inländische Verkehr darf sich auf den Rechtsschein verlassen, den eine fehlende Eintragung be­ wirkt.250

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Ausschliessliche Anwendung der Vorschriften des Bestimmungsorts

Die allgemeine Regelung des UCC-Modells über die sukzessive Regi­ strierung mit Schonfrist ist nicht anwendbar, wenn das Sicherungsrecht be­ stimmte Voraussetzungen erfüllt: Handelt es sich um ein Kaufpreis-Siche­ rungsrecht (purchase money security interest) an zum Export bestimmten oder bereits im Ausland befindlichen, nicht „mobilen " Sachen, richtet sich die Publizität ausschliesslich nach dem Recht des Bestimmungsortes. Zusätzlich steht dem Sicherungsgläubiger für die Einhaltung der Publizitätsvorschriften der neuen lex rei eine Schonfrist von 30 Tagen nach dem Grenzübertritt zur Verfü­ gung.251 Diese Regelung ist auch auf registrierungspflichtige Leasingge­ schäfte anwendbar.252 Nach dem kanadischen PPSA-Modell gilt die aus­ schliessliche Anknüpfung an den Bestimmungsort für alle Sicherungsrechte 250 Dazu Zweigert, Gutgläubiger Mobiliarerwerb, 1 ff. 251 § 9-103(l)(c) UCC: „If the parties to a transaction creating a purchase money se­ curity interest in goods in one jurisdiction understand at the time that the security in­ terest attaches that the goods will be kept in another jurisdiction, then the law of the other jurisdiction governs the perfection and the effect of perfection or non-perfection of the security interest from the time it attaches until thirty days after the debtor receives possession of the goods and thereafter if the goods are taken to the other jurisdiction before the end of the thirty-day period.“ Vgl. dazu Scoles/Hay, § 19.18, 775; Murray/ McDonnell, § 5.05[2][b]; ebenso für das deutsche internationale Sachenrecht Staudin­ ger-Stoll, Rz. 272. 252 Im Fall In re SSC Corp., 27 U.C.C. Rep. Serv. 828 (B. Ct. D. Utah 1979) hatten die Parteien in Kalifornien einen vom Gericht als „security lease“ qualifizierten Vertrag über elektronische Geräte geschlossen und vereinbart, dass die Geräte an die Adresse der Lea­ singnehmerin in Utah versandt werden sollten. Die Leasinggesellschaft registrierte ihr „security interest“ in Kalifornien. Das Gericht stellte fest, dass das Sicherungsrecht auf­ grund der Regelung von §9-103(l)(c) UCC am Bestimmungsort in Utah hätte regi­ striert werden müssen. Zur Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf internationale Ver­ hältnisse vgl. Juenger, Security Interests, 74. Der Unterschied zwischen der Fassung 1972 des UCC und früheren Fassungen besteht darin, dass § 9—103(1)(c) UCC nun als allsei­ tige Kollisionsnorm ausgestaltet ist, die unabhängig davon anwendbar ist, ob die Frage im Abgangs- oder Bestimmungsstaat beurteilt wird, vgl. Murray/McDonnell, § 5.05[2][b], 5-45.

an nicht „mobilen“ bewegliche Sachen, nicht bloss für einzelne Arten von Sicherungsrechten.253

e. Auswirkungen auf das internationale Verhältnis Die nordamerikanischen Regelungen über die Publizität von dinglichen Rechten nach einem Statutenwechsel sind auf das Verhältnis zwischen Staa­ ten zugeschnitten, die alle eine Registrierung vorschreiben. Im internationa­ len Verhältnis gilt die Verweisung auf die Publizitätsvorschriften am Ge­ schäftssitz des Sicherungsschuldners betreffend „mobile“ bewegliche Sachen nur, wenn das berufene Recht für das konkrete Geschäft ebenfalls eine Regi­ strierung oder eine vergleichbare Publizitätsvorschrift kennt, die es Dritten erlaubt, sich darüber zu informieren, ob ein Sicherungsrecht an einer Sache besteht. Andernfalls richten sich die Voraussetzungen und die Wirkungen der Eintragung oder einer fehlenden Eintragung beim UCC-Modell nach dem Recht der grössten U.S.-amerikanischen Niederlassung des Sicherungs­ schuldners.254 Aus dieser Regelung geht hervor, dass die Sach- und Kolli­ sionsnormen betreffend die Registrierung nur beschränkt im Verhältnis zu Staaten Anwendung gebieten, die keine mit der amerikanischen Regelung vergleichbaren Registrierungsvorschriften kennen.255 Nach dem kanadischen Modell und - im Falle des Fehlens einer Registrierung bei der amerikanischen Niederlassung des Leasingnehmers - nach dem U.S.-amerikanischen Modell verliert das Recht am Leasingobjekt nach einem Statutenwechsel ohne Neuregistrierung die dinglichen Wirkungen einer 253 Vgl. § 6(1) PPSA British Columbia, Konkordanz mit anderen PPSA vgl. Cuming/ Wood, 58. 254 § 9-103(3)(c), Satz 1 UCC (eingefugt 1972): „If, however, the debtor is located in a jurisdiction which is not a part of the United States, and which does not provide for perfection of the security interest by filing or recording in that jurisdiction, the law of the jurisdiction in the United States in which the debtor has its major executive office go­ verns the perfection and the effect of perfection or non-perfection of the security interest through filing.“ Für die Übertragung oder die Begründung von Sicherungsrechten an Forderungen genügt eine Notifikation an den debitor cessus, § 9-103(3)(c), Satz 2 UCC: „In the alternative, if the debtor is located in a jurisdiction which is not a part of the United States or Canada and the collateral is accounts or general intangibles for money due or to become due, the security interest may be perfected by notification to the ac­ count debtor ...“. Zu diesem Ergebnis gelangte der District Court von Washington, D.C. bereits unter der alten Fassung des UCC von 1962, die noch keine Bestimmung über in­ ternationale Verhältnisse enthielt, vgl. Walter E. Heller, Canada Ltd. v. Buchbinder, 26 U.C.C. Rep. Serv. 192 (D.C. 1979)(Notifikation des debitor cessus an seinem Geschäftssitz in D.C. aufgrund eines Factoringvertrages durch den Factor mit Sitz in Ontario), dazu Scoles/ Hay, § 19.26,784f; Reisman, UCC and Convention, 339f. 255 A.A. Reymond, 164 bei Fn. 688, der davon ausgeht, dass die nordamerikanischen Registrierungsvorschriften ordre public-Charakter haben, aber einräumt, dass weder aus dem Restatement, Second, Conflict of Laws 2d, noch aus dem UCC hervorgehe, dass die amerikanischen Registrierungsvorschriften ordre public-Charakter hätten.

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Registrierung. Beim kanadischen Modell ist diese Rechtsfolge in dreierlei Hinsicht eingeschränkt: Ist der Sicherungsschuldner nicht im Besitz der Sa­ che, beschränkt sich der Rechtsverlust auf den Herrschaftsbereich des Staa­ tes, in dem die Registrierung hätte stattfinden müssen, und auf den Zeitraum, in dem das Sicherungsobjekt sich in diesem Staat befindet. Bleibt der Siche­ rungsschuldner im Besitz der Sache, fuhrt die mangelnde Publizität zum Rechtsverlust.256 Besondere Vorschriften für internationale Verhältnisse gel­ ten mit Bezug auf einzelne Arten von Transportmitteln, nach dem UCC für Flugzeuge257 und nach den kanadischen PPSA für im Ausland registrierte Schiffe.258 f.

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Folgerungen aus den nordamerikanischen Regelungen

Ist ein Finanzierungsleasing-Geschäft nach dem Recht des Forums oder nach dem massgebenden Sachenrechtsstatut im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts als „security lease“ zu qualifizieren, die registriert werden muss, ist das massgebende Publizitätsstatut von der Art des Leasingobjekts abhängig. Un­ terschiede ergeben sich einerseits mit Bezug auf das Anknüpfungsmerkmal (Geschäftssitz des Leasingnehmers, Lageort, Zertifikats-Ausstellungsort), an­ dererseits mit Bezug auf die Frage, ob die Verweisung auf das Publizitätsstatut IPR- oder Sachnormverweisung ist.259 Zusätzlich hängt die Regelung der 256 Vgl. z.B. § 7(4) PPSA Alberta: „If the law governing the perfection of a security interest referred to in subsection (2) or (3) (neue lex rei sitae) does not provide for public registration or recording of the security interest or a notice relating to it, and the collate­ ral is not in the possession of the secured party, the security interest is subordinate to (a) an interest in an account payable in the Province, or (b) an interest in goods, chattel pa­ per, a security, a negotiable document of title, money or chattel paper acquired when the collateral was situated in the Province, unless it is perfected under this Act before the interest ... arises“ (Hervorhebung durch Verfasser). 257 Die FAA-Registrierungsvorschriften gehen als Bundesrecht dem einzelstaatlichen UCC-Recht vor, vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 316 Fn. 235. Ist der Sicherungsschuldner eine nicht-amerikanische Fluggesellschaft, wird fingiert, dass ihre Niederlassung sich am amerikanischen Ort des Zustellungsbevollmächtigten befindet, den die Fluggesellschaft nach der amerikanischen Gesetzgebung zu bezeichnen hat. § 9-103(3)(d), Satz 2 UCC, dazu Eyer, 262f. Soweit diese Bestimmung den Anspruch erhebt, über inneramerikani­ sche Verhältnis hinaus angewendet zu werden, ist sie jedoch subsidiär zur Regelung der Genfer Luftfahrzeug-Konvention, die abschliessend festhält, wo ein vertraglich vereinbar­ tes Sicherungsrecht zu registrieren ist, damit seine Wirkungen gegenüber Dritten in ei­ nem anderen Vertragsstaat anerkannt werden können, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 315f. Der Vorrang der Genfer Konvention ist in §9-302(3)(a) UCC sanktioniert. Zum Vor­ rang staatsvertraglicher Vorschriften allgemein Scoles/Hay, § 19.26, 787 bei Fn. 17; Juenger, Security Interests, 64 Fn. 9. 258 § 7(2)(a)(ii) und §7(6) PPSA British Columbia, Konkordanz zu anderen PPSA s. Cuming/Wood, 62. Kanada hat die Genfer Luftfahrzeug-Konvention (dazu oben, 1. Ab­ schnitt Rz. 315 Fn. 223 nicht ratifiziert. 259 IPR-Verweisung bei der Anknüpfung an den Geschäftssitz und an den Ausstel­ lungsort des Zertifikats, Sachnormverweisung bei der Anknüpfung an den Lageort.

Publizität nach einem Statutenwechsel von Feinheiten wie der Frage ab, ob das Recht am Leasingobjekt als Kaufpreissicherungsrecht (purchase money security interest) zu interpretieren ist, oder, wenn es sich um Umlaufvermö­ gen handelt, ob es dem Leasingnehmer zum Gebrauch oder zur Weiterver­ mietung überlassen ist (UCC). Der Nutzen solcher Regelungen lässt sich mit guten Gründen bezweifeln, solange ein zentrales Register oder eine zwischenstaatliche Vernetzung der Register fehlt.260 Denn es ist fraglich, ob eine derart differenzierte und von schwierigen Abgrenzungskriterien abhängige Regelung die massgebenden Interessen der Kreditwirtschaft einerseits und Dritter anderseits im grenz­ überschreitenden Verkehr ausreichend zu schützen vermag. Sie läuft darauf hinaus, dass Import- und Exportgeschäfte an zwei Orten registriert werden müssen, wenn das Risiko einer unerwarteten Qualifikation als „security lea­ se“ am Ort der Beurteilung ausgeschlossen werden soll. Aus diesen Gründen gibt es Stimmen, die fordern, von der Situsregel mit Bezug auf die Frage der Publizität ganz abzugehen und mit Ausnahme von Rechten an Transport­ mitteln, Grundstücken und mit Grundstücken fest verbundenen Sachen aus­ schliesslich an den Geschäftssitz des Sicherungsschuldners / Leasingnehmers anzuknüpfen.261 Die Registrierungspflicht nützt den vom Sachenrecht geschützten Dritten nicht viel, wenn der Eintrag nicht mit positiver Rechtskraft und öffentli­ chem Glauben ausgestattet wird. Dem Kreditgeber, der sich der Bonität des Sicherungsschuldners / Leasingnehmers oder der Belastungsfreiheit des Lea­ singobjektes versichern will, hilft die besondere Regelung über die Regi­ strierung beim Statutenwechsel im zwischenstaatlichen Verhältnis noch we­ niger als im innerstaatlichen Verhältnis, angesichts der Schonfristen, deren Beginn für den Gläubiger nicht ohne weiteres feststellbar ist. Die in den mei­ sten Fällen einzig relevante Wirkung der Registrierungsvorschriften, dem Sicherungsgläubiger ein objektives Beweismittel für sein Recht zur Verfü­ gung zu stellen, könnte auch ohne Registrierung erreicht werden, z.B. durch notarielle Beurkundung des Sicherungs- oder Leasingvertrages. Sowohl mit Bezug auf Dritterwerber als auch mit Bezug auf spätere Sicherun^sgläubiger des Leasingnehmers würde den besten Interessenausgleich eine Kombination des UCC- und des kanadischen PPSA- Modells schaffen, die es Dritterwerbern erlauben würde, auf einen fehlenden Registereintrag zu ver­ trauen, die Insolvenzfestigkeit des dinglichen Rechts aber aufrecht erhielte. Unklar bliebe aber selbst dann, wie zu verfahren wäre, wenn mehrere Siche­ rungsrechte an der gleichen Sache bestehen, die in verschiedenen Staaten nach dem dortigen Recht wirksam begründet worden sind, und wenn das 260 Juenger, Security Interests, 74, m.w.Nachw. in Fn. 142; Murray/McDonnell, § 5.06, 5-64; Murray, Situs or Sense, 87f. und passim. 261 Vgl. Cuming, International Regulation, 181 ff., 195f; zum U.S.-amerikanischen Recht Juenger, Security Interests, 74; Murray, Situs or Sense, 83ff.

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Recht am jeweiligen Lageort oder ein anderes Publizitätsstatut mit Bezug auf die Rangfolge zwischen dem Recht der Leasinggesellschaft am Leasingob­ jekt und den anderen Sicherungsrechten voneinander abweichen.262 2. Anerkennung besitzloser dinglicher Rechte an Exportgut (Europäische Modelle) a. 455

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Möglichkeiten einer Anerkennungsregelung

Die Anknüpfung des Eigentumsvorbehalts und anderer besitzloser Mo­ biliarsicherheiten an den Bestimmungsort263 bereitet keine Schwierigkei­ ten, wenn das Recht am Bestimmungsort besitzlose Mobiliarsicherheiten zulässt, ohne danach zu unterscheiden, ob sie die Sicherung des Waren­ oder des Geldkredits bezwecken, oder danach, ob als Sicherungsmittel das Eigentum oder bloss ein beschränktes dingliches Recht dient. Wenn das Recht des Bestimmungsorts besitzlose Mobiliarsicherheiten nicht oder nur im Bereich des Warenkredites zulässt, kann eine besondere Art der Äquiva­ lenzprüfung oder Transposition notwendig werden. Bei Finanzierungslea­ singgeschäften ist diese Prüfung nur erforderlich, wenn der Leasingvertrag nach dem für die sachenrechtliche Einordnung massgebenden (Inhalts-) Statut als Veräusserungs- oder als Sicherungsgeschäft qualifiziert wird, das eine besondere Publizität verlangt.264 Die Notwendigkeit einer Anpassung oder Transposition entfällt ebenfalls, wenn das (vom Kollisionsrecht des Forums berufene) Publizitätsstatut für in­ ternationale Verkehrsgeschäfte oder für dingliche Rechte an „mobilen“ be­ weglichen Sachen ganz darauf verzichtet, die Anwendung der Publizitätsvor­ schriften des neuen oder eines früheren Sachenrechtsstatuts zu verlangen. In der Regel wird ein solcher Verzicht nur anzunehmen sein, wenn das im Aus­ land entstandene Recht einem publizitätslosen Sachenrecht des neuen Sta­ tuts entspricht.265 Bleibt man bei der Anwendung der Situsregel, so fragt sich, ob im Import­ staat eine Heilung eintreten kann, wenn das Eigentum nach dem auf die Be­ gründung des dinglichen Rechts anwendbaren Erwerbsstatut auf den Siche­ 262 Eine ausschliessliche Anwendung des Publizitätsstatuts auf die Frage der Rangfol­ ge mit Bezug auf „leases intended as security“ befürwortet Harris, Interface 130; betref­ fend Sicherungsrechte an und Veräusserung von Forderungen Reisman, UCC and Con­ vention, 343 nach Fn. 60. 263 S.o. Rz. 362ff. 264 Handelt es sich nicht um ein Importgeschäft, ist im Zweifel die für die Leasingge­ sellschaft günstigste Qualifikation zu wählen, dazu oben Rz. 407ff. 265 Dazu oben Rz. 425ff. Ein solcher Verzicht ist allerdings nur durchsetzbar, wenn ihm das Recht am Ort des Zugriffs auf das Leasingobjekt Rechnung trägt. Vgl. Bucher, Reserve, 325 bei Fn. 22; Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 47 (objektive Anknüpfung an den Bestimmungsort beim Eigentumsvorbehalt), Art. 104 Abs. 1 IPRG (sachenrecht­ liche Rechtswahl).

rungsschuldner / Erwerber / Leasingnehmer übergegangen ist, weil die Pu­ blizitätsvorschriften des Erwerbsstatuts nicht eingehalten worden sind. Eine mögliche Lösung solcher Fälle besteht darin zu fingieren, dass das dingliche Recht unter der Herrschaft des neuen Statuts begründet worden ist.266 Man­ gels einer solchen Fiktion, die der Anerkennung der Wirksamkeit im Ausland begründeter dinglicher Rechte dient, bedarf es gewagter Konstruktionen, um zu erreichen, dass die Entstehung des dinglichen Rechtes des Sicherungs­ gläubigers / Veräusserers / Leasinggebers auf den Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses im Ausland zurückbezogen wird. Ein bekanntes Beispiel für eine solche Konstruktion ist der deutsche „Strickmaschinenfall“.267 Um einen in Italien vereinbarten, den dortigen Publizitätsvorschriften nicht genügenden Eigentumsvorbehalt in Deutschland anzuerkennen, hielt es der BGH für not­ wendig zu fingieren, dass die Parteien nach dem Übertritt der Vorbehaltswa­ re über die deutsche Grenze eine Rückübereignung durch Besitzeskonstitut vereinbart hatten.268 Anerkennungsregeln helfen einem dinglich Berechtigten aber nur in dem Umfange, als die Grenze der Belastbarkeit des Importstaates mit Bezug auf 266 So hat etwa der österreichische Oberste Gerichtshcf einem in der Schweiz begründe­ ten, die schweizerischen Publizitätsvorschriften nicht erfüllenden Eigentumsvorbehalt Wirkung verliehen, weil sich die Vorbehaltsware im Zeitpunkt des Zugriffs in Österreich befand. OGH, 13.5.1987, Ob 543/87, IPRE 1983-1987, 242f; ebenso OGH, 26.4.1961, 6 Ob 284/60, SZ 34/67,183: Anerkennung eines formlosen Eigentumsvorbehalts an ei­ nem Flugzeug, das von der Schweiz nach Österreich geflogen wurde, mit der Begrün­ dung, dass es auf die erforderliche Registrierung nach Art. 715 ZGB nicht ankommen könne, weil die klagende Partei als Käuferin nicht in der Schweiz domiziliert sei. Einem im Ausland durch Besitzeskonstitut begründeten Sicherungseigentum hat der OGH die Wirkung in Österreich aber verweigert, einerseits unter Hinweis darauf, dass das Verbot der Mobiliarhypothek eine Dauervoraussetzung sei, die sich einzig nach der österreichi­ schen lex rei sitae beurteile, andererseits unter Berufung auf den österreichischen ordre public. Dazu oben Rz. 419. W.Nachw. s. Kreuzer, Stellungnahme, 90 Fn. 199. Art. 102 Abs. 1 des schweizerischen IPRG ist auf diesen Fall nur anwendbar, wenn man von einem gestreckten Tatbestand ausgeht. Dazu oben Rz. 373f. 267 BGH, 2.2.1966, BGHZ 45, 95. 268 Der Entscheid wurde im Ergebnis, aber grösstenteils mit abweichenden Begrün­ dungen, befürwortet. Vgl. Siehr, Eigentumsvorbehalt im IPR, 20 (Entstehung spätestens mit Wechsel des Statuts zu einer Rechtsordnung, die den Parteiwillen auch sachenrecht­ lich honoriert, unter Vorbehalt von nach früheren Lagerechten begründeten Rechten Dritter); Kegel, Griffin die Zukunft, 163f. (Anwendung des Rechtes des Absendelandes, solange die Sache dort bleibt oder sich in Durchgangsländern befindet, und des An­ kunftslandes, sobald die Sache dessen Grenzen überschritten hat); Drobnig, Eigentums­ vorbehalte, 450ff., 469 (Beurteilung der Voraussetzungen und Folgen eines Eigentums­ vorbehalts an Importgut nach Übertritt der Sache im Importland nach desssen Rechts­ ordnung selbst dann, wenn der Eigentumvorbehalt nach dem alten Recht unwirksam ge­ wesen ist oder geringere Wirkungen hatte); Heini, Eigentumsvorbehalt, 649 (Beurteilung nach dem Recht des Bestimmungslandes, unter flexibler Anwendung des Sachrechts des Bestimmungsstaates); Hartwieg, 627ff. (notwendige Berücksichtigung der Frage der Be­ weislast der zur Anpassung erforderlichen Tatsachen). W.Nachw. auf Lehre und Recht­ sprechung vgl. Schilling, Mobiliarsicherheiten, 209ff.

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dessen innere Publizität, d.h. auf die dem numerus clausus zugrunde liegen­ den Publizitätsgrundsätze269 nicht überschritten wird.270 In Rechtsordnun­ gen, die Ausnahmen vom Verbot der Mobiliarhypothek nur für den Eigen­ tumsvorbehalt des Verkäufers zulassen, hängt deshalb die Anerkennung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft davon ab, dass es als (Voll-) Eigen­ tum angesehen oder wie ein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers beurteilt wird, nicht aber als (beschränktes) dingliches Recht zur Sicherung eines Geldkredits.271 Wird das im Ausland begründete dingliche Recht der Leasinggesellschaft nicht als (Voll-) Eigentum anerkannt, sondern als Eigentumsvorbehalt oder als eine andere besitzlose Mobiliarsicherheit, für die nach dem Recht des Importstaates besondere Publizitätsvorschriften einzuhalten sind („äussere Publizität“272), kann vorgeschrieben werden, dass die Anpassung durch Ein­ haltung dieser Publizitätsvorschriften innerhalb einer bestimmten Schonfrist vorzunehmen ist.273 Dadurch sollen die nachteiligen Rechtsfolgen vermie­ den werden, die sich aus der mangelnden Äquivalenz dinglicher Rechte er­ geben.274 Bedarf es für die Einhaltung der Publizitätsvorschriften einer Mit­ wirkung des ursprünglichen Vertragspartners, muss zusätzlich bestimmt wer­ den, ob in solchen Fällen auf dessen Mitwirkung verzichtet werden kann oder ob er dazu gezwungen werden kann, bei der Anpassung mitzuwirken. Die Pflicht zur Mitwirkung kann sich in der Regel aufgrund einer funktio­ nellen Auslegung des Leasingvertrags ergeben.275 Es ist jedoch ratsam, eine

269 Dazu oben Rz. 424 bei Fn. 192. 270 Fisch, 110; IPR-Fisch, Vor Art. 97 N 27; Drobnig, Recognition, 304 bei Fn. 75, 309 bei Fn. 105; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 482; Kreuzer, Stellungnahme, 91 bei Fn. 206; Ders., Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 628 f. bei Fn. 47; MüKo-KREUzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 62 (mit Bezug auf Sicherungsrechte). 271 Dazu oben Rz. 394. Die Reform des deutschen internationalen Sachenrechts dehnt die im Strickmaschinenfall für ausländische Eigentumsvorbehalte ausgesprochene Anerkennung auf alle Arten von ausländischen Sicherungsrechten aus. Vgl. Art. 44 des deutschen Referentenentwurfs von 1984, der bestimmt:“Vereinbarte Sicherungsrechte des Veräusserers oder Dritter unterliegen bis zum Eintreffen der Sache im Bestimmungs­ staat dem Recht des Absendestaats, ab Eintreffen im Bestimmungsstaat dem Recht dieses Staates, auch wenn das Sicherungsrecht vor Eintritt in diesen Staat begründet worden ist.“ Dazu Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 626 f. Fn. 43; StaudingerStoll, Rz. 8, je m.w.Nachw. Differenzierend nun Art. 43 des Entwurfs vom 1.12.1993 eines Gesetzes zur Ergänzung des Internationalen Privatrechts (ausservertragliche Schuld­ verhältnisse und Sachen), Hamburg 1994 (unveröffentlicht), dazu MPI, Stellungnahme 1994,12ff. 272 Dazu oben Rz. 424 bei Fn. 193. 273 Rechtsvergleichend Kreuzer, Stellungnahme, 90, m.w.Nachw. in Fn. 201f.; UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 3.2.2.1.2., 214f., Ziff. 3.2.2.3, 216; Drobnig, Re­ cognition, 308; Ders., Mobiliarsicherheiten, 485f. 274 Vgl. Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 625. 275 Eine generelle Mitwirkungspflicht befürwortet Drobnig, Recognition, 308 bei Fn. 104, 310; UNCITRAL, Security Interests, 215, rechte Spalte; Drobnig, Mobiliar­

Mitwirkungspflicht in jedem grenzüberschreitenden Leasingvertrag aus­ drücklich zu verankern.276

b. Schweizerisches Recht im besonderen Das schweizerische Recht enthält sowohl eine Regelung über gestreckte Tatbestände (Art. 102 Abs. 1 IPRG) als auch eine solche über die Anerken­ nung eines im Ausland begründeten Eigentumsvorbehalts an Importware (Art. 102 Abs. 2 und 3 IPRG) und eine Kollisionsnorm betreffend den Ei­ gentumsvorbehalt an Exportware (Art. 103 IPRG). Ausserdem erlaubt das schweizerische Recht eine beschränkte sachenrechtliche Rechtswahl (Art. 104 IPRG). Die allgemeine Regelung über gestreckte Tatbestände (Art. 102 Abs. 1 IPRG) bezieht sich auf alle Arten von dinglichen Rechten an beweglichen Sachen. Sie gilt also immer dann, wenn der Tatbestand, der über den Erwerb und den Verlust eines dinglichen Rechts am Leasingobjekt entscheidet, aus schweizerischer Sicht noch nicht vollendet ist. Ist das dingli­ che Recht aus schweizerischer Sicht als Eigentumsrecht zu qualifizieren, er­ fasst Art. 102 Abs. 1 IPRG namentlich die Frage, in welchem Zeitpunkt das Eigentum am Leasingobjekt an die Leasinggesellschaft übergegangen ist. Die Anerkennungsregelung des Art. 102 Abs. 2 IPRG für Importgeschäfte und die Kollisionsnorm des Art. 103 IPRG für Exportgeschäfte sind dagegen aufgrund ihres Wortlautes auf „Eigentumsvorbehalte“ beschränkt. Inwiefern diese Regelungen auf das dingliche Recht einer Leasinggesellschaft am Lea­ singobjekt Anwendung finden, wenn es nicht als Volleigentum zu qualifizie­ ren ist, hängt von einer Auslegung nach funktionellen Kriterien ab, die dem grenzüberschreitenden Charakter der Transaktion Rechnung zu tragen hat.277

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(1) Importiertes Leasingobjekt

Eine historische Auslegung der schweizerischen Bestimmung über die Anerkennung eines Eigentumsvorbehalts an Importware (Art. 102 Abs. 2 und 3 IPRG) ergibt, dass der Begriff des „Eigentumsvorbehalts“ einschränkend auszulegen ist.278 Die vom historischen Gesetzgeber angestrebte enge Ausle­ sicherheiten, 487, mit Bezug auf die Registrierung, den Abschluss eines förmlichen Ver­ trages und die Kennzeichnung des Sicherungsgutes. 276 Kassaye, 75 bei Fn. 2; Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 487. 277 Vgl. Fisch, 87 ff.; Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 33ff. 278 Die Expertenkommission und der Bundesrat hatten eine Schonfrist von drei Mo­ naten für alle im Ausland begründeten Sicherungsrechte an Mobilien vorgeschlagen, mit dem Zweck, den Parteien Gelegenheit zu geben, „die zum Weiterbestand des Siche­ rungsrechts in der Schweiz notwendigen Massnahmen zu treffen“. Botschaft, Ziff. 273.4. Im Ständerat wurde eine Beschränkung auf den „Eigentumsvorbehalt oder ein dem gleichen Zweck dienendes Recht“ diskutiert (Amtl. Bull. SR 1985,155), und in den

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gung der Bestimmung darf jedoch nicht dazu verleiten, sie unter keinen Umständen auf ein im Ausland begründetes Recht am Leasingobjekt anzu­ wenden. Massgebend ist vielmehr, ob das dem dinglichen Recht zugrunde liegende Rechtsgeschäft nach dem schweizerischen Sachrecht (als Inhaltssta­ tut) als Abzahlungskauf zu qualifizieren ist, der die schweizerische Registrie­ rungspflicht auslöst. Diese Qualifikation ist im Falle eines internationalen Verkehrsgeschäftes (Import des Leasingobjekts in die Schweiz) nach densel­ ben Kriterien vorzunehmen wie im Falle eines schweizerischen Inlandge­ schäftes.279 Das dingliche Recht am Leasingobjekt kann selbst dann ein „Ei­ gentumsvorbehalt“ im Sinne des Art. 102 IPRG sein, wenn es ins französi­ sche credit-bail-Register oder in ein nordamerikanisches UCC/PPSA-Register eingetragen worden ist.280 Es wurde bereits dargelegt, dass dem schwei­ zerischen Registereintrag heute nicht mehr die Funktion beigelegt werden kann, einem Gläubiger des Erwerbers die Beurteilung seiner Kreditwürdig­ keit zu ermöglichen. Solange allerdings die Rechtsprechung die gegenteilige Auffassung vertritt, dürfte die Wahrung einer ausländischen Publizitätsvor­ schrift im Falle des Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer in der Schweiz nicht ohne weiteres ausreichen, um das Recht am Leasingobjekt sei­ nen Gläubigern entgegenzuhalten. Folgt man hingegen der hier vertretenen Auffassung, dass der schweizerische Registereintrag hauptsächlich der Be­ weissicherung dient, genügt der französische oder nordamerikanische Regi­ stereintrag, weil er den Zweck der Beweissicherung auch für das schweizeri­ sche Rechtsgebiet zu erfüllen vermag und damit funktionsaequivalent ist.281 Dasselbe gilt mit Bezug auf Urkunden, die einen aequivalenten Beweis des Bestandes und des Zeitpunktes der Begründung des dinglichen Rechtes er­

weiteren Beratungen wurde die Schonfrist aufgrund eines Vorschlags der nationalrätlichen Kommission ohne Diskussion auf den Eigentumsvorbehalt beschränkt. Amtl. Bull. NR 1986,1353 (6.10.1986); Amtl. Bull. SR 1987,187 (2.6.1987): Beschränkung auf Ei­ gentumsvorbehalt „im Interesse der Rechtsklarheit“. Vgl. auch IPRG Kommentar-Hei­ ni, Art. 102 N 8, wonach diese Beschränkung offenbar auf Intervention der Bank für In­ ternationalen Zahlungsausgleich, Basel erfolgt sei. Eine Beschränkung auf den Eigen­ tumsvorbehalt im Sinne der schweizerischen lex fori hatte bereits Klein, Reconnaissance, 531f, vorgeschlagen. Dazu mit Recht kritisch Drobnig, Recognition, 308 Fn. 102; ähn­ lich Fisch, 94 Fn. 347. Zum Ganzen Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 31; Bucher, Reserve, 322f. bei Fn. 15ff. 279 Dazu oben Rz. 411. 280 In beide Arten von Registern können auch Leasinggeschäfte eingetragen werden, die nach dem schweizerischen Recht in das schweizerische Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden müssten. Nach dem Modell des UCC hat der Eintrag als „security interest“ für die Charakterisierung als „true lease“ oder als „security lease“ keinen Ein­ fluss. Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 247ff. A.A. Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 38, der geltend macht, dass ein französischer „credit-bail“ nicht als Eigentumsvorbehalt i.S von Art. 102 Abs. 2 und 3 IPRG qualifiziert werden könne, weil dies „wohl zu weit gegrif­ fen“ sei. 281 Dazu oben Rz. 433.

lauben, etwa eine Urkunde mit „sicherem Datum“ der romanischen Rechts­ ordnungen. Das IPRG verlangt, dass der Eigentumsvorbehalt an Importgut im Ausland „gültig begründet“ worden ist. Der Gesetzgeber wollte damit dem Grundsatz der sachenrechtlichen Kontinuität Ausdruck verleihen.282 Es fragt sich, ob dieser Wortlaut es erlaubt, Vorschriften des ausländischen Abgangs­ statuts zu berücksichtigen, die — wie Art. 103 des schweizerischen IPRG — die Frage der wirksamen Begründung des Eigentumsvorbehalts insgesamt dem Recht des Bestimmungsortes überlassen. Dies ist zu bejahen.283 Eine andere Frage ist es, unter welchen Voraussetzungen ein Eigentumsvorbehalt oder ein ähnliches dingliches Recht, das die ausländischen Entstehungsvor­ aussetzungen nicht erfüllt, in der Schweiz Wirkungen entfalten kann, wenn dem ausländischen Abgangsstatut kein kollisionsrechtlicher oder sachrechtli­ cher Verzicht auf die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften entnommen werden kann. Diese Frage lässt sich nur unter Berücksichtigung des Zwecks der schweizerischen Publizitätsvorschriften und von deren Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Verhältnisse beantworten. Gläubigern des Leasingnehmers gegenüber ist das dingliche Recht der Leasinggesellschaft als wirksam zu betrachten, wenn die Leasinggesellschaft nachweisen kann, dass sie einen Leasingvertrag abgeschlossen hat, der im aequivalenten Inlandfall zu einem Vorzugsrecht der Leasinggesellschaft ge­ genüber ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers fuhren würde.284 Gegenüber Dritten, die sich auf einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums oder beschränkter dinglicher Rechte am Leasingobjekt nach dem schweize­ rischen Sachrecht (als Publizitätsstatut) berufen, gelten sowohl bei Importge­ schäften als auch bei Sachen auf Besuch und Transportmitteln die schweize­ rischen Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs, solange sich das Lea­ singobjekt in der Schweiz befindet.285 Auf seinen guten Glauben (Art. 102 Abs. 3 IPRG) soll sich ein Dritter jedoch nicht berufen können, wenn er tat­ sächliche Kenntnis vom Bestehen eines vertraglich vereinbarten Eigentums­ oder dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft hat oder wenn das dingliche Recht der Leasinggesellschaft in der Schweiz wirksam oder — im Falle der Qualifikation als Abzahlungsgeschäft — die Dreimonatsfrist des Art. 102 Abs. 2 IPRG noch nicht abgelaufen ist.286 282 Vgl. Art. 100 Abs. 1 IPRG. 283 Vgl. oben Rz. 436. 284 Dies muss selbst dann gelten, wenn das Recht am Leasingobjekt als Eigentumsvor­ behalt im Sinne des Art. 102 Abs. 2 IPRG zu qualifizieren ist und das Leasingobjekt nur vorübergehend in die Schweiz gelangt, was bei einem internationalen Transportmittel, einer Sache im Transit oder bei einer Sache auf Besuch zutrifft, vgl. IPRG KommentarHeini, Art. 102N13f. 285 S.o. Rz. 381. 286 Gl. M. Bucher, Reserve, 321 mit Bezug auf den kaufrechtlichen Eigentumsvor­ behalt; ebenso die wohl herrschende Auffassung im U.S.-amerikanischen Recht, vgl. Mur-

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Die Schonfrist von drei Monaten für Eigentumsvorbehalte sollte nach dem Grundgedanken des IPRG auch auf Lease-back-Geschäfte über Lea­ singobjekte Anwendung finden, die nur vorübergehend in die Schweiz ge­ langen. Dadurch wird verhindert, dass ein ausländischer Gläubiger des Lea­ singnehmers den exorbitanten schweizerischen Gerichtsstand am Arrestort ausnützt, um die strengen schweizerischen Publizitätsvorschriften zur An­ wendung zu bringen. Einer solchen Auslegung, die dem grenzüberschreiten­ den Charakter eines Leasinggeschäftes Rechnung trägt, steht nicht entgegen, dass nach überwiegender Auffassung in der Schweiz das Faustpfandprinzip die Drittwirkung einer Mobiliarhypothek im Inland ausschliesst.287 (2)

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Exportiertes Leasingobjekt

Mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft an einem aus der Schweiz exportierten Leasingobjekt fragt sich, unter welchen Voraussetzun­ gen die schweizerische Regelung über den Eigentumsvorbehalt an Export­ gut (Art. 103 IPRG) für das dingliche Recht der Leasinggesellschaft heran­ zuziehen ist. Im Gegensatz zur Regelung des Eigentumsvorbehalts an Im­ portgut (Art. 102 Abs. 2 und 3) steht hier nicht der Gedanke im Vorder­ grund, dass die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften des schweizerischen Sachrechts auf alle Sachen Anwendung finden, die in die Schweiz gelangen. Das geht aus einem Vergleich der beiden Regelungen hervor: Während der publizitätslose Eigentumsvorbehalt an Importgut gutgläubigen Dritten kraft ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht entgegengehalten werden kann (Art. 102 Abs. 3 IPRG),288 fehlt eine entsprechende Beschränkung in § 5.05 [3] [a], 5-49f. bei Fn. 28f; zum französischen Recht KHAIRALLAH, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,460f. Vouilloz, 62 bei Fn. 43 will gestützt auf den Grundgedanken des Art. 102 Abs. 1 IPRG selbst einem nach dem ausländischen Recht nicht wirksam begründeten Eigentumsvorbehalt Wirkungen in der Schweiz ver­ leihen, wenn er innerhalb der Dreimonatsfrist des Art. 102 Abs. 2 registriert wird; ebenso Bucher, Reserve, 320; vgl. auch Reymond, 175, der die Dreimonatsfrist des Art. 102 Abs. 2 IPRG auf alle Sicherungsrechte an im Transit oder auf Besuch befindlichen Sa­ chen anwenden will. Im Ergebnis gleich Bonomi, 198, der die Anknüpfung des Eigen­ tumsvorbehalts als gestreckten Tatbestand ansieht, und Rummel-Schwimann, §31 öIPRG, Rz. 7b, der in allen Fällen ausschliesslich das Bestimmungsstatut auf die Frage der Publizität anwenden will. 287 Ebenso Reymond, 174 bei Fn. 740 (mit Bezug auf den abgetretenen Eigentums­ vorbehalt); a.A. Bucher, Reserve, 323 bei Fn. 18, der die Auffassung vertritt, dass selbst dingliche Rechte, mit denen ein wirtschaftlich identischer Zweck verfolgt wird wie mit dem kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt, nach Eintritt der belasteten Sache in die Schweiz erlöschen, und aaO., 323f. betreffend Abtretung des Eigentumsvorbehalts. 288 Aufgrund des Gesetzestextes ist nicht ganz klar, ob der Dritte, solange ein eintra­ gungspflichtiger Eigentumsvorbehalt in der Schweiz nicht eingetragen ist, sich auf die mangelnde Eintragung berufen kann, selbst wenn er von der wirksamen Begründung nach dem ausländischen Abgangsstatut weiss. M.E. würde eine solche Auslegung den Schutz des Dritten Überspannen. Gl.M. Bucher, Reserve, 321. Hingegen geht aus dem ray/McDonnell,

Art. 103. Damit bringt das schweizerische Gesetz zum Ausdruck, dass es al­ lein dem Recht am Bestimmungsort überlassen bleiben soll, ob es die Ein­ haltung der Publizitätsvorschriften des Abgangsstatuts verlangt.289 Unter die­ sem Aspekt wäre nicht einzusehen, weshalb die objektive Anknüpfung an den Bestimmungsort nur für dingliche Rechte gelten sollte, die nach dem schweizerischen Sachrecht als Eigentumsvorbehalte zu qualifizieren sind. Die Verweisung auf den Bestimmungsort muss vielmehr die Entstehung sämtli­ cher dinglichen Rechte umfassen, die in der Schweiz oder am Bestimmungs­ ort besonderen Publizitätsgrundsätzen und -Vorschriften unterliegen, sofern dadurch der schweizerische Rechtsverkehr nicht beeinträchtigt wird.290 Dar­ unter ist auch das Recht am Leasingobjekt zu subsumieren, unabhängig davon, ob die Qualifikation des Leasingvertrages nach schweizerischen Mass­ stäben ergibt, dass es sich um einen registrierungspflichtigen Abzahlungsver­ trag oder um einen in der Schweiz unwirksamen Lease-back-Vertrag han­ delt.291 Das schweizerische Recht kann kein Interesse daran haben, in der Schweiz unbekannte Mobiliarsicherheiten an Exportware für die Zeit nach dem Grenzübertritt zu verbieten. Der Begriff des „Eigentumsvorbehalts „ im Sinne des Art. 103 IPRG ist also weiter auszulegen als derjenige des Art. 102 Abs. 2 und 3. Diesen Grundgedanken bestätigt die Regelung, die es den Par­ teien erlaubt, das auf den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte bei Ex­ portgeschäften anwendbare Recht zu wählen (Art. 104 Abs. 1 IPRG).292 Wortlaut des Art. 102 Abs. 3 IPRG und aus dessen Zweck, den schweizerischen Rechts­ verkehr zu schützen, hervor, dass selbst im Falle einer Wahrung der dreimonatigen Schonfrist ein vor der Registrierung erfolgter gutgläubiger Erwerb nicht rückwirkend aufgehoben wird. Ebenso die kanadische Gesetzgebung, im Gegensatz zur U.S.-amerikani­ schen Praxis (oben Rz. 450). Fraglich ist, ob sich der Gutglaubensschutz auf ungesicherte (Konkurs-) Gläubiger des schweizerischen Erwerbers erstreckt, wenn er innerhalb der Dreimonatsfrist in Konkurs fällt und der Eigentumsvorbehalt bis dahin nicht registriert ist. Solange die höchstrichterliche Rechtsprechung an ihrer hier abgelehnten Auffassung festhält, dass die Konkurseröffnung eine absolute Grenze für die Eintragungsmöglichkeit bilde (vgl. BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 112, oben, 1. Abschnitt Rz. 308), ist die Frage zu bejahen. Ebenso Re Delisle (1988) 52 D.L.R. (4th) 106 (B.C.) (oben Rz. 396 Fn. 131, 244f), mit Hinweisen auf abweichende Auffassungen; unbestimmt Hanisch, Mobiliarsi­ cherungsrechte, 46 bei Fn. 82; IPR-Fisch, Art. 102 N 32. Wohl im hier vertretenen Sinne Bucher, Reserve, 321, wonach das Eigentum erst am Ende der Dreimonatsfrist auf den Erwerber übergehe; ähnlich Vouilloz, 65. 289 Vgl. Bucher, Reserve, 324; Vouilloz, 66 bei Fn. 49; Ottrubay, 73 Fn. 261; Ha­ nisch, Mobiliarsicherungsrechte, 47 bei Fn. 84; a.A. Fisch, 133, der Art. 103 IPRG als Sachnormverweisung versteht. Die Feststellung in der Botschaft, Ziff. 273.5 a.E., dass ein Eintrag ins schweizerische Register auch dann zu erfolgen habe, wenn der Käufer Wohn­ sitz in der Schweiz hat, verträgt sich nicht mit dem Grundgedanken des Gesetzes. Gl.M. Bucher, Reserve, 324 bei Fn. 20; IPR-Fisch, Art. 103 Rz. 3. 290 Ebenso Fisch, 152 bei Fn. 567; Staudinger-Stoll, Rz. 248 (betreffend Verpfän­ dung als internationales Verkehrsgeschäft). 291 Nach der hier vertretenen Auffassung richtet sich die sachenrechtliche Qualifika­ tion nach dem Inhaltsstatut (Art. 100 Abs. 2 IPRG), s.o. Rz. 398. 292 Dazu unten Rz. 471 ff.

(3) Ergebnis für das schweizerische Recht 466

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Ist die Schweiz Bestimmungsstaat, sind grundsätzlich alle für schweizerische Inlandgeschäfte geltenden Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften auf das Recht am Leasingobjekt anwendbar. Ausnahmen rechtfertigen sich mit Be­ zug auf internationale Transportmittel und andere Mobilien, die sich nur vorübergehend in die Schweiz befinden. In diesen Fällen ist im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers von einer Anwendung der schweizerischen Publizitätsvorschriften selbst dann abzusehen, wenn das dingliche Recht der Leasinggesellschaft nach den schweizerischen Massstä­ ben als Eigentumsvorbehalt oder als das Ergebnis einer Sicherungsübereig­ nung durch Besitzeskonstitut beurteilt wird. Selbst beim Importleasing kann die funktionelle Auslegung der schweizerischen Publizitätsvorschriften erge­ ben, dass es genügt, wenn eine ausländische Publizitätsvorschrift gewahrt worden ist, welche die schweizerische zu substituieren vermag.293 Ist das schweizerische Recht Abgangsstatut, gilt die Verweisung des Art. 103 IPRG auf den Bestimmungsort auch für die Publizität des dingli­ chen Rechtes am Leasingobjekt, unabhängig davon, ob es als Eigentum, Ei­ gentumsvorbehalt im Sinne des schweizerischen Rechts (Art. 715 ZGB) oder als eine andere besitzlose Mobiliarsicherheit zu qualifizieren ist. Dies ermöglicht den Abschluss von Lease-back-Geschäften über Leasingobjekte in der Schweiz, die ins Ausland exportiert werden.294

V. Sachenrechtliche Rechtswahl A. Geringe Verbreitung der sachenrechtlichen Parteiautonomie 468

Die Verweisung auf den Lageort wird in den meisten Staaten nach wie vor als unabdingbare Kollisionsnorm verstanden.295 Tendenzen zur Anerken­ nung einer sachenrechtlichen Rechtswahl finden sich praktisch ausschliess­ lich im deutschsprachigen Rechtsraum.296 Dasselbe Ergebnis wie mit der Zulassung einer Rechtswahl kann in vielen Fällen erreicht werden, wenn 293 Zum Ganzen s.o. Rz. 426ff. 294 Der Exportwille muss für Dritte in genügender Weise erkennbar sein, vgl. Bucher, Reserve, 325 nach Fn. 21; ebenso zum kanadischen Recht Cuming/Wood, 59. 295 Vgl. die Nachweise bei Kreuzer, Stellungnahme, 56 Fn. 12, sowie die Übersicht über die gesetzlichen Regelungen, aaO., 62 Fn. 59f. und über die Praxis in Staaten ohne Kodifikation, aaO., 63f. 296 Dazu eingehend Kassaye, 136ff.; Fisch, 29 bei Fn. 110. Das nordamerikanische Kol­ lisionsrecht beschränkt die sachenrechtliche Rechtswahl auf das Innenverhältnis zwischen den Vertragsparteien, vgl. §244(1) und §251(1) Restatement, Second, Conflict of Laws 2d, wonach die Parteien das auf den Eigentumsübergang und auf die wirksame Be­ gründung eines Sicherungsrechts an Mobilien massgebende Recht im Innenverhältnis

man sachenrechtliche Fragen dem Vertragsstatut unterstellt.297 Im übrigen hilft eine sachenrechtliche Rechtswahl den Parteien eines Leasinggeschäftes nur dann etwas, wenn ihr im Staat, in dem die Frage des dinglichen Rechtes zur Beurteilung gelangt, Wirkung verliehen wird. Die Parteien eines Rechts­ geschäftes über Mobilien, die das Recht des Bestimmungsstaates oder eines anderen Staates wählen, dem sie den Erwerb eines dinglichen Rechts unter­ stellen wollen, haben sich deshalb darüber Rechenschaft abzulegen, ob der Staat, in dem die Frage zur Beurteilung gelangen wird, ihre Rechtswahl an­ nimmt. Andernfalls besteht die Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse.298

B. Schweizerische Lösung 1. Zulässigkeit einer auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechtswahl Zu den wenigen IPR-Kodifikationen, die eine sachenrechtliche Rechtswähl erlauben, gehört das schweizerische IPRG.299 Die Rechtswahl umfasst sowohl den Eigentumsübergang als auch die rechtsgeschäftliche Begründung beschränkter dinglicher Rechte an Mobilien. Gewählt werden können das Recht des Abgangs- oder des Bestimmungsstaates oder das Recht, dem das zugrundeliegende Rechtsgeschäft untersteht.300

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2. Motive für die Wahl des auf den Erwerb des dinglichen Rechts anwendbaren Rechts Im Rahmen eines Leasinggeschäftes können die Parteien mit der Wahl des auf den Erwerb und den Verlust des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt anwendbaren Rechtes folgendes bezwecken:

wählen können. Zum Ganzen vgl. Murray, Situs or Sense, 42f., 69ff. Im deutschen Re­ gierungsentwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Internationalen Privatrechts (ausser­ vertragliche Schuldverhältnisse und Sachen) (Stand 1. Dezember 1993) hat man auf die Zulassung einer sachenrechtlichen Rechtswahl verzichtet (vgl. Art. 43). 297 Gau de met-Tallon, I. III. B.; Khairallah, Srets, N 292ff; Sovilla, 43, 72; Stau dinger-Stoll, Rz. 195 (Verfügungsgeschäfte), 216 (Eigentumsübergang), 280ff. (Ei­ gentumsvorbehalt); Kassaye, 152f., m.w.Nachw. Zur Möglichkeit, das Recht des Bestim­ mungsortes dadurch zur Anwendung zu bringen, dass auf den Nachweis des Inhaltes des Abgangsstatuts verzichtet wird, vgl. Jayme, Transposition, 249ff. 298 Vgl. Kreuzer, Stellungenahme, 83; Ders., Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 624; Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 47; Karrer, 49f. 299 Art. 104 Abs. 1 IPRG. Weitere Hinweise auf die heute grösstenteils überholte Ge­ setzgebung in der ehemaligen DDR, der ehemaligen Sowjetunion und der ehemaligen Tschechoslowakei s. Kreuzer, Stellungnahme, 61. 300 Dazu Botschaft, Ziff. 273.6; Schlussbericht, 204; betreffend Eigentumsvorbe­ halt IPRG Kommentar-Heini, Art. 102 N 17.

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— Die Festlegung des Zeitpunktes des Eigentunisüberganges vom Lieferan­ ten oder vom Leasingnehmer auf die Leasinggesellschaft nach dem ge­ wählten Recht;301 - die wirksame Entstehung des Eigentumsvorbehalts am Leasingobjekt nach dem gewählten Recht; — die Ausschaltung der Publizitätsgrundsätze („innere Publizität“) und der formellen Publizitätsvorschriften („äussere Publizität“) des objektiv auf Erwerb und Verlust anwendbaren Sachenrechtsstatuts („Abgangssta­ tut“).302 3. Beschränkungen der Wirkungen der sachenrechtlichen Rechtsivahl

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Das schweizerische IPR-Gesetz äussert sich nicht zur Frage, in welchem Umfang mit einer Rechtswahl die sachenrechtlichen Grundsätze und -Vor­ schriften des objektiv anwendbaren Rechtes, namentlich Publizitätsvor­ schriften, ausgeschaltet werden können. Aus dem Umstand, dass die Mög­ lichkeit einer Rechtswahl auf den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte beschränkt ist (Art. 104 Abs. 1 IPRG), der Inhalt und die Ausübung des Rechts jedoch der lex rei sitae im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts über­ lassen bleiben (Art. 100 Abs. 2 IPRG), ergibt sich, dass der schweizerische Gesetzgeber zwischen Entstehungsvoraussetzungen und Dauervoraussetzun­ gen unterscheidet: Nur die Entstehungsvoraussetzungen unterliegen der kol­ lisionsrechtlichen Parteiautonomie. Die Dauervoraussetzungen des Inhalts­ statuts sollen durch die Rechtswahl nicht aufgehoben werden können. Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass letztlich das Recht am Lageort im Zeitpunkt des Zugriffs auf die Sache darüber bestimmt, mit welcher Publizität das dingliche Recht ausgestattet sein muss, damit es Gläu­ bigern und Dritten entgegengehalten werden kann. Für die Parteien des Rechtswahlvertrages schädlich ist jedoch die Bestimmung, dass die Rechts­ wahl „Dritten nicht entgegengehalten werden“ kann (Art. 104 Abs. 2 IPRG).303 Dadurch verfehlt die sachenrechtliche Parteiautonomie ihren 301 Vgl. IPR-Fisch, Art. 104 N 11. 302 Vgl. IPR-Fisch, Art. 104 N 12. 303 Ähnlich die U.S.-amerikanische Rechtsprechung betreffend Sicherungsgeschäfte, die dem Art. 9 UCC unterstehen, vgl. Carlson v. Tandy Computer Leasing, 803 F.2d 391, 393-94 (8th Cir. 1986): „... a fundamental purpose of Article 9 [UCC]: to create com­ mercial certainty and predictability by allowing third party creditors to rely on the specific perfection and priority rules that govern collateral within the scope of Article 9.“ (aaO., 394); ebenso Walter E. Heller, Canada Ltd. v. Buchbinder, 26 U.C.C. Rep. Serv. 192, 198-99, 200 n.10 (D.C. 1979): Unbeachtlichkeit einer Rechtswahl wegen des Schutzes Dritter, unter Hinweis auf die Materialien zur Fassung 1962 und 1972 des Art. 9 UCC. Vgl. aber andererseits In re Purity Ice Cream Co., 90 B.R. 183 (B. Ct. D.S.C. 1988): Die Par­ teien eines Miet-/ Leasingverhältnisses hatten auf ihren Vertrag das Recht von Maryland gewählt. Nach dem Recht von South Carolina (Beurteilungsort) hätte die „lease“ unab­ hängig von ihrer Qualifikation registriert werden müssen. Das Gericht entschied, dass die

Hauptzweck, die Wirkungen eines vertraglich vereinbarten Eigentumsüber­ gangs oder einer vertraglichen Mobiliarsicherheit auf Dritte auszudehnen, sofern nicht zwingende Verkehrsinteressen entgegenstehen.304 Eine wörtli­ che Auslegung der Bestimmung würde zum Ergebnis fuhren, dass Dritte, denen das Recht an der Sache entgegengehalten wird,jeweils das für sie gün­ stigere Recht wählen können.305 Damit wäre eine sachenrechtliche Rechts­ wahl äusser im Verhältnis zwischen den Parteien, dessen Anknüpfung der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie ohnehin untersteht,306 nachteiliger, als wenn auf eine Rechtswahl verzichtet würde. Bei einem Exportgeschäft aus Nordamerika oder Frankreich z.B. könnten sich die Gläubiger des Leasing­ nehmers auf die Registrierungsvorschriften des Exportstaates berufen, selbst wenn sie das entsprechende Register nie eingesehen hätten.307 Zum Schutze der Parteien gegen den trügerischen Anschein der Rechtssicherheit, die mit einer Rechtswahl angestrebt wird, wäre eine Regelung vorzuziehen gewe­ sen, die es ausdrücklich dem Recht des jeweiligen Lageorts überlassen hätte zu entscheiden, ob und in welchem Umfang es Drittinteressen schützen will.308 Da der Zweck der Gesetzesbestimmung jedoch darin besteht, den Parteien eine möglichst autonome Regelung der sachenrechtlichen Verhält­ nisse zu ermöglichen, kann der mit Art. 104 Abs. 2 IPRG angestrebte Schutz Dritter sich nicht auf Personen erstrecken, die nicht schützenswert sind, weil sie von der Rechtswahl Kenntnis haben oder in guten Treuen damit hätten rechnen müssen.309 Unter welchen Voraussetzungen einem Dritten zuzumuten ist, dass eine Rechtswahl der Parteien des Leasinggeschäftes auf ihn aus­ gedehnt wird, muss den Massstäben des neuen Sachenrechtsstatuts, d.h. in der Regel des Rechts am Lageort im Zeitpunkt der Beurteilung entnommen werden. Nicht als „Dritter“ einzustufen und deshalb nicht schützenswert ist z.B. eine refinanzierende Bank, die am Zustandekommen eines Leasingver-

Registrierungsvorschriften von South Carolina nicht anwendbar seien, und berief sich dabei auf die Rechtswahl. Es unterschied diese Frage von der Frage der Drittwirkung ei­ ner Rechtswahl, weil sich - trotz der Insolvenz des Leasingnehmers — dieselben Parteien entgegenstünden wie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. AaO., 187, rechte Spal­ te unten. Für Gebrauchsüberlassungsgeschäfte, die keiner Registrierung bedürfen, um Drittwirkungen auszulösen, gelten die IPR-Regeln des §9-103 UCC über den Statu­ tenwechsel jedoch nicht. Dazu oben Rz. 439. 304 Gl.M. Staudinger-Stoll, Rz. 216f.; IPR-Fisch, Art. 104 N 18; Fisch, 121. 305 IPR-Fisch, Art. 104 N 16; IPRG Kommentar-Heini, Art. 104 N 11 (betreffend Insolvenzgläubiger). 306 Dazu oben Rz. 353f. 307 Vgl. mit Bezug auf den Eigentumsvorbehalt Bonomi, 195. 308 Vgl. Staudinger-Stoll, Rz. 225. 309 Im Ergebnis gleich Bucher, Reserve, 321 (mit Bezug auf Art. 102 Abs. 3 IPRG). A.A. IPRG Kommentar-Heini, Art. 104 N 11: „Dritter ist jedermann — ob gutgläubig oder nicht - äusser den Parteien des Rechtsgeschäftes, jedoch auch deren Gläubiger“ (Hervor­ hebung durch Verfasser).

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träges so massgebend beteiligt ist, dass der Leasingvertrag ohne ihre Zustim­ mung nicht zustande käme.310 Soweit das gewählte Recht nicht mit dem objektiv anwendbaren Inhalts­ statut zusammenfällt, also in Fällen, in denen das Abgangs- oder das Vertrags­ statut gewählt wird, hat sich die Rechtswahl ausdrücklich auch auf den sa­ chenrechtlichen Teil eines Rechtsgeschäftes zu beziehen, wenn eine Ausle­ gung der Parteierklärung vermieden werden soll, welche die Rechtswahl auf die vertraglichen Rechte und Pflichten beschränkt.311 Ist das schweizerische Recht Abgangsstatut, wird der Rechtswahl nur dann Wirkung verliehen werden, wenn die Frage der Voraussetzungen oder der Wirkungen des dinglichen Rechts am Leasingobjekt an einem schweizeri­ schen Forum beurteilt wird oder an einem ausländischen Forum, dessen Kol­ lisionsrecht auf das schweizerische Abgangsstatut einschliesslich seines Kolli­ sionsrechts verweist und damit die subjektive Anknüpfung miterfasst.312 Die­ se Situation besteht etwa dann, wenn das Leasingobjekt nach Deutschland oder in eine andere ähnlich „publizitätsarme“ Rechtsordnung exportiert werden soll und wenn die Frage dort zur Beurteilung gelangt.313

C. Anwendung auf Finanzierungsleasinggeschäfte 474

Es fragt sich, inwiefern die Vertragsparteien die für die Leasinggesellschaft nachteiligen Folgen einer mangelnden Publizität im voraus durch eine sa­ chenrechtliche Rechtswahl ausschliessen können. Unterliegt das dingliche Recht am Leasingobjekt nach dem Recht, das auf dessen Erwerb anwendbar ist (Erwerbsstatut), einer besonders inneren oder äusseren Publizität,314 lassen sich je nach der Art der Publizitätsvorschrift, die durch die Rechtswahl aus­ geschaltet werden soll, mehrere Fallgruppen unterscheiden.

310 Das ist namentlich dann der Fall, wenn die refinanzierende Partei durch ein „participation agreement“ (s.o. Teil 2 Rz. 45) mit den Parteien des Leasingvertrages verbun­ den ist. 311 IPRG Kommentar-Heini, Art. 104 N 9; IPR-Fisch, Art. 104 N 8; ebenso Drob­ nig, Entwicklungstendenzen, 147, 150; Drobnig/Kronke, 102; a.A. für das deutsche Recht Staudinger-Stoll, Rz. 222; Kassaye, 149f, m.w.Nachw. 312 Vgl. Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 46ff., mit vergleichenden Hinweisen zum französischen, italienischen, englischen und deutschen Sachen-Kollisionsrecht. 313 Vgl. Hanisch, Mobiliarsicherungsrechte, 48f.; Bucher, Reserve, 325 bei Fn. 22. 314 Nach dem schweizerischen Sachrecht etwa ist das Recht am Leasingobjekt gegen­ über Dritten unwirksam, wenn der Leasingvertrag als Abzahlungskauf zu qualifizieren ist und der Eigentumsvorbehalt nicht rechtzeitig eingetragen wird oder wenn die Vereinba­ rung das schweizerische Verbot der Mobiliarhypothek verletzt. Dieses Verbot ist nach wohl noch herrschender, hier kritisierter Auffassung generell bei Lease-back-Verträgen und in Fällen verletzt, in denen das Leasingobjekt vor dem Abschluss des Leasingvertra­ ges in den Besitz des Leasingnehmers gelangt, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 263.

Verweist das Kollisionsrechts des Forums für die Frage der notwendigen Publizität auf die jeweilige lex rei sitae, ist von den Publizitätsgrundsätzen und -Vorschriften (Dauervoraussetzungen) des neuen Statuts abhängig, ob die Drittwirkungen des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft anerkannt werden. Eine sachenrechtliche Rechtswahl kann daran nichts ändern. Verweist das Kollisionsrecht des Forums, bei Exportgeschäften also in der Regel des Bestimmungslandes, für die Frage des Erwerbs des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt auf das Sachrecht des Abgangsstaates (Sachnorm­ verweisung), so ist von Bedeutung, ob es sich bei der Publizitätsvorschrift des Abgangsstatuts um eine Entstehungsvoraussetzung für das dingliche Recht handelt. Ist z.B. Abgangsstatut das schweizerische Recht und ist nach diesem Recht der Leasingvertrag ein Abzahlungskauf, so ist nach einer in der Schweiz vertretenen Auffassung der Eintrag eines Eigentumsvorbehalts in ein schweizerisches Register unabdingbar, selbst wenn ein Exportgeschäft vorliegt.315 Weil das Forum die Verweisung auf die schweizerischen Publizi­ tätsvorschriften als Sachnormverweisung begreift, nimmt es die schweizeri­ sche Verweisung betreffend die Begründung von dinglichen Rechten bei Exportgeschäften (Art. 103 IPRG) nicht an. Eine Rechtswahl vermag daran nichts zu ändern. Verweist das Kollisionsrecht des Forums auf das Recht des Abgangsortes unter Einbezug von dessen Kollisionsnormen (IPR-Verweisung), kann eine sachenrechtliche Rechtswahl hilfreich sein. Nimmt z.B. das Kollisionsrecht eines ausländischen Forums die schweizerische Verweisung auf den Bestim­ mungsort gemäss Art. 103 IPRG an, wird das dingliche Recht der Leasing­ gesellschaft am Leasingobjekt anerkannt, wenn es die Entstehungsvorausset­ zungen des Bestimmungsorts erfüllt.316 Würde Art. 104 Abs. 2 IPRG wörtlich ausgelegt, könnte eine Sachenrechtliche Rechtswahl im Sinne von Art. 104 Abs. 1 IPRG dieses Ergebnis höchstens zuungunsten der Leasinggesellschaft ändern, weil sich dann Dritte - im Gegensatz zur Rechtslage bei der objektiven Anknüpfung aufgrund von Art. 103 IPRG - auf das ihnen günstigere Recht, sei es das Abgangsstatut oder das gewählte Recht, berufen könnten.317 Wenn man die Einschränkung der schweizerischen Rechtswahl (Art. 104 Abs. 2 IPRG) im hier vorgeschla­ genen engen Sinne versteht,318 kann eine sachenrechtliche Rechtswahl der Leasinggesellschaft etwas nützen, wenn sie das Vertragsstatut oder das Recht am Abgangsort wählt und diese Rechte keine oder eine weniger weitgehen­ de Publizität für das dingliche Recht am Leasingobjekt vorschreiben als das

315 Betreffend Eigentumsvorbehalt s.o. Rz. 465 Fn. 289. 316 Vgl. zum deutschen Recht als dem Exportstatut Hanisch, Mobiliarsicherungs­ rechte, 48f. 317 Art. 103 IPRG enthält keinen dem Art. 104 Abs. 2 IPRG entsprechenden Vorbe­ halt. 318 Oben Rz. 471.

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Statut des Bestimmungsorts. Wählen die Parteien das Vertragsstatut, können sie ausserdem eine einheitliche Beurteilung Vertrags- und sachenrechtlicher Fragen herbeifuhren.

1. Ausschluss des Faustpfandprinzips 479

Hat die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt im Rahmen eines Leaseback-Geschäftes erworben, kann sich eine sachenrechtliche Rechtswahl wie folgt auswirken: - Das Kollisionsrecht des Staates, in dem die Frage zur Beurteilung gelangt, (in der Regel des Exportstaats) verweist für die Entstehung des dinglichen Rechtes auf das Sachrecht des Abgangsstatuts. Ist Abgangsstatut z.B. das schweizerische Recht und qualifiziert das Forum — entgegen dem schweizerischen Sachrecht — das schweizerische Faustpfandprinzip als Entstehungsvoraussetzung des dinglichen Rechts, kann sich die Leasing­ gesellschaft am Forum nicht auf ihr dingliches Recht am Leasingobjekt berufen. Dies würde selbst dann gelten, wenn das neue (Inhalts-) Statut, auf welches das Kollisionsrecht des Forums verweist, Lease-back-Geschäf­ te zuliesse. Eine sachenrechtliche Rechtswahl vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. — Das Kollisionsrecht des Forums verweist auf das Recht des Abgangsstaa­ tes einschliesslich dessen Kollisionsnormen. Nehmen wir an, Abgangssta­ tut sei schweizerisches Recht. Haben die Parteien des Lease-back-Ge­ schäftes keine sachenrechtliche Rechtswahl getroffen und qualifiziert das Forum die Traditionsvorschrift des Abgangsstatuts als Entstehungsvoraus­ setzung für das dingliche Recht, das beabsichtigte Sicherungsrecht aber nicht als Eigentumsvorbehalt im Sinne des Art. 103 IPRG, besteht die Gefahr, dass der Leasinggesellschaft die Berufung auf ihr dingliches Recht am Forum verweigert wird. Diese Gefahr wird nicht ausgeschaltet, wenn nach dem Recht des Bestimmungsortes Lease-back-Geschäfte zugelassen sind und das Verbot der Mobiliarhypothek nicht eingreift. Denn die schweizerische objektive Anknüpfung an den Bestimmungsort (Art. 103 IPRG) ist nach dem Wortlaut des Gesetzes auf den Eigentumsvorbehalt beschränkt und scheint deshalb andere besitzlose Mobiliarsicherheiten nicht zu erfassen.

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Haben die Parteien des Leasingvertrages dagegen eine sachenrechtliche Rechtswahl i.S. von Art. 104 Abs. 1 IPRG getroffen und ein Recht319 ge­ wählt, das Lease-back-Verträge mit dinglichen Wirkungen ausstattet, lässt sich diese Gefahr vermeiden. Denn die Zulässigkeit der sachenrechtlichen Rechtswahl nach schweizerischem Recht beschränkt sich nicht auf den Ei­ gentumsvorbehalt des Warenverkäufers, sondern umfasst alle Arten von 319 Vertragsstatut, Recht des Abgangs- oder Bestimmungsorts.

dinglichen Rechten, einschliesslich in der Schweiz unbekannter oder nicht wirksamer besitzloser Mobiliarsicherheiten.320

2. Ausschluss des Traditionsprinzips Durch die Wahl eines Rechtes, das nicht vom Traditionsprinzip ausgeht, können die Parteien den Eigentumsübergang auf einen Zeitpunkt vor oder nach der Besitzesübertragung verschieben.321 Fraglich ist allerdings, inwie­ fern eine solche Wahl Wirkungen gegenüber Dritten haben kann. Nach der in einem Inlandfall geäusserten Auffassung des schweizerischen Bundesge­ richts hat eine Auslieferung des Leasingobjekts an den Leasingnehmer vor der Unterzeichnung des Leasingvertrages zur Folge, dass das Eigentum zwin­ gend an den Leasingnehmer übergeht.322 Es fragt sich, ob die Parteien des Leasingvertrages ein von Art. 104 Abs. 1 IPRG erwähntes Recht wählen können, das diese Rechtsfolge nicht anordnet, und dadurch den Eigentums­ übergang auf einen Zeitpunkt nach Abschluss des Leasingvertrages aufschie­ ben können.323 Die Frage ist zu bejahen, wenn das Kollisionsrecht des Fo­ rums auf das schweizerische Abgangsstatut einschliesslich seiner Kollisions­ regeln verweist. Zum Ergebnis, dass bei Exportgeschäften aus der Schweiz das Recht des Bestimmungsortes massgebend und damit das schweizerische Traditionsprin­ zip ausgeschaltet ist, sollte man unabhängig davon gelangen, ob die Vertrags­ parteien eine sachenrechtliche Rechtswahl getroffen haben. Denn das Tradi­ tionsprinzip ist weder eine Entstehungsvoraussetzung noch eine Norm, die international zwingende Geltung verlangt.324 Eine zwingende Anwendung des schweizerischen Traditionsprinzips gebietet das schweizerische Recht nur für Fälle, in denen sich das Leasingobjekt nicht bloss vorübergehend in der Schweiz befindet und in denen ausserdem der Dritte, der in der Schweiz Zugriff auf das Leasingobjekt nimmt, schutzbedürftig im Sinne des Art. 104 Abs. 2 IPRG ist.325 320 Vgl. für den wirtschaftlich identischen Fall der Sicherungsübereignung oder der Abtretung eines Eigentumsvorbehaltes an ein Finanzinstitut Hanisch, Mobiliarsiche­ rungsrechte, 50f. bei Fn. 97; Staudinger-Stoll, Rz. 285. 321 Vgl. IPRG Kommentar-Heini, Art. 104 N 10f.; Botschaft, Ziff. 273.6, Sonder­ druck S. 137. 322 BGer., 25.5.1993, BGE 119 II 236, dazu oben, 1. Abschnitt Fn. 109. 323 Ein solches Recht ist die UNIDROIT-Leasingkonvention, wenn es auf den Leasing­ vertrag Anwendung findet. Vgl. die Legaldefinition des Finanzierungsleasingvertrages in Art. 1 Abs. 2 lit. b CIFL:.... has been made or is to be made ... Art. 3 Abs. 1 lit. b CIFL ver­ langt für die Anwendbarkeit des Übereinkommens die Beurteilung sowohl des Liefer- als auch des Leasingvertrages nach dem Recht eines Vertragsstaates. 324 Gl. M. Fisch, 30 bei Fn. 115, 34 Fn. 129,145 nach Fn. 548; Staudinger-Stoll, Rz. 221, 225 (anders noch die Vorauflage, Rz. 225); Weber, 522, 526f.; Juvet, Srets mobilieres, 91; Kassaye, 65, m.w.Nachw. in Fn. 2. 325 Die verschiedentlich geäusserte Auffassung, dass die Rechtswahl immer dann un-

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D. Ergebnis mit Bezug auf die sachenrechtliche Rechtswahl 483

Trotz ihrer geringen Verbreitung kann eine Wahl des auf den Erwerb und den Verlust des dinglichen Rechts am exportierten Leasingobjekt anwend­ baren Sachenrechts für die Parteien des Leasingvertrages von Vorteil sein. Sie kann verhindern helfen, dass beim Export eines Leasingobjektes aus der Schweiz oder aus einem anderen Staat, der das Faustpfandprinzip auf Leaseback-Verträge und nachgeschaltete Leasingverträge anwendet, ein Eigen­ tumsübergang auf den Leasingnehmer angenommen wird. Mit der Wahl des Rechtes des Bestimmungs- oder Absendestaates oder des Vertragsstatuts kann versucht werden, die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften des objektiv anwendbaren Rechts (Erwerbs- oder Verluststatut) auszuschalten, sofern das Kollisionsrecht des (zukünftigen) Forums dies gestattet.326 Wird das Recht des Bestimmungsstaates gewählt, lassen sich Unsicherheiten über den Um­ fang der objektiven Anknüpfung an den Bestimmungsort beseitigen, die der schweizerische Gesetzgeber seinem Wortlaut gemäss auf den „Eigentums­ vorbehalt“ beschränkt hat. Zwar gebietet eine funktionelle Auslegung des Begriffes des Eigentumsvorbehalts im Sinne von Art. 103 IPRG, dass die Entstehung von dinglichen Rechten jeder Art an Mobilien bei Exportge­ schäften an den Bestimmungsort anzuknüpfen ist. Solange unsicher ist, ob die schweizerische Praxis einer solchen Auslegung mit Bezug auf Leasingge­ schäfte folgen wird und ob eine nicht schweizerische Behörde, die über das anwendbare Recht zu befinden hat, die schweizerische Qualifikation über­ nimmt, ist den Parteien des Leasingvertrags eine sachenrechtliche Rechts­ wahl in jedem Fall zu empfehlen. Um das Risiko zu vermeiden, dass die Rechtswahl der Vertragsparteien im Falle einer späteren Beurteilung so aus­ gelegt wird, dass sie sich auf das Vertragsrecht beschränkt, ist den Parteien des Leasinggeschäftes ausserdem zu raten, bei ihrer sachenrechtlichen Rechts­ wahl ausdrücklich auf Art. 104 Abs. 1 IPRG hinzuweisen, wenn immer die Möglichkeit besteht, dass das schweizerische IPR oder ein vergleichbares Kollisionsrecht bei der Beurteilung der Wirkungen des dinglichen Rechts am Leasingobjekt berücksichtigt werden könnte.

beachtlich sei, wenn die Parteien eine Umgehung der Publizitätsvorschriften des objek­ tiv anwendbaren Publizitätsstatuts beabsichtigt haben (vgl. Fisch, 34f., 40; Weber, 527; Zobl, Systematischer Teil, N 936 a.E.), ist m.E. abzulehnen. Denn im Sachenrecht ist ein­ zig die äusserliche Wirkung gegenüber Dritten massgebend, die von der Absicht der Ver­ tragsparteien unabhängig ist. 326 Dazu eingehend Kassaye, 155f.

VI. International-sachenrechtliche Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention Die UNIDROIT-Leasingkonvention regelt einzelne Aspekte des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft und von Unterleasinggebern (Art. 7)327. Die Konvention enthält eine Mischung von einheitlichen Sachnormen und Kol­ lisionsnormen.

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A. Vorrang des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft 1.

Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers

Die UNIDROIT-Leasingkonvention bestimmt in Form einer Sachnorm, dass das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt im Insol­ venzverfahren über den Leasingnehmer und ausserhalb des Insolvenzverfah­ rens gegenüber ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers wirksam ist 328 Da das Übereinkommen Unterleasingverträge (Art. 7 Abs. 1 lit. a CIFL).327 mit erfasst, soll auch ein Unterleasinggeber sein (abgeleitetes) Besitzesrecht am Leasingobjekt gegenüber Gläubigern des Unterleasingnehmers geltend machen können, unabhängig davon, ob er Eigentümer des Leasingobjektes ist.329 Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Konvention und damit der Sachnorm über die Vollstreckungsresistenz des dinglichen Rechtes am Lea­ singobjekt ist allerdings, dass auch der Unterleasingvertrag die autonome Umschreibung eines Finanzierungsleasingverhältnisses erfüllt.330 Dadurch wird im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasing- oder Unterlea­ singnehmers der „nemo dat"-Grundsatz des common law übernommen. 331 327 Obwohl Unterleasinggeber in der Regel keine Leasinggesellschaften sind, wird der Begriff der Leasinggesellschaft im folgenden für alle Personen verwendet, die ein Lea­ singgeschäft als Leasinggeber abschliessen. 328 „The lessor’s real rights in the equipment shall be valid against the lessee’s trustee in bankruptcy and creditors, including creditors who have obtained an attachment or execution." Diese Bestimmung findet sich mit identischem Wortlaut bereits im Entwurf 1987. Der Buchstabe b wurde anlässlich der Ottawa-Konferenz ergänzt, mit dem Ziel, den Begriff des Insolvenzverfahrens möglichst weit zu fassen. Vgl. aber Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 42, wonach Art. 7 Abs. 1 „wahrscheinlich“ nicht für eine Nach­ lassstundung gelte. 329 Dies sollte damit verdeutlicht werden, dass der ursprünglich vorgesehene Begriff „legal title“ durch den Begriff „real rights“ ersetzt wurde, vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 93. 330 Vgl. Art. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 CIFL. 331 Ähnlich das neue niederländische Zivilrecht, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 258 Fn. 90; Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 32f. Zum Grundsatz des „nemo dat“ s.o., 1. Abschnitt Rz. 227.

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Keine Bestimmung über die dingliche Wirkung des Leasingvertrages enthält die UNIDROIT-Leasingkonvention für das Verhältnis des Leasingnehmers ge­ genüber den Gläubigern der Leasinggesellschaft.332 2. Verhältnis zu Sicherungsgläubigern des Leasingnehmers 486

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Die UNIDROIT-Leasingkonvention regelt nicht die Rangfolge zwischen der Leasinggesellschaft oder dem Unterleasinggeber und Gläubigern des Leasing­ nehmers oder Dritten, die ein vertragliches oder ein gesetzliches Sicherungs­ recht am Leasingobjekt oder an dessen Erträgen geltend machen. Eine Aus­ nahme besteht einzig mit Bezug auf Vollstreckungspfandrechte an Leasing­ objekten, die nicht Flugzeuge oder Schiffe sind. Es bleibt deshalb anderem Einheitsrecht oder der nationalen Rechtsordnung, auf die das Kollisionsrecht des Forums verweist, überlassen zu bestimmen, in welchem Umfang Gläubi­ ger mit gesetzlichen Sicherungsrechten der Leasinggesellschaft vorgehen. Dasselbe gilt mit Bezug auf die Rechte eines Sicherungsgläubigers, dem die Leasingraten des primären oder eines Unter-Leasingverhältnisses, die Er­ werbsoption oder die Erträge des Leasingobjektes abgetreten worden sind. Vom Anwendungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention ausgenom­ men ist das Verhältnis zu Gläubigern des Leasingnehmers, die ein vertragli­ ches oder ein gesetzliches Sicherungsrecht am Leasingobjekt geltend ma­ chen, das nicht „durch einen Arrest oder eine andere Zwangsvollstreckungs­ massnahme entstanden“ ist (Art. 7 Abs. 5 lit. a CIFL).333 Dies bedeutet ei­ nerseits, dass ein Sicherungsrecht, das durch eine blosse Vollstreckungshand­ lung entsteht, keinen Vorrang gegenüber dem dinglichen Recht der Leasing­ gesellschaft haben darf.334 Andererseits wird damit zum Ausdruck gebracht, dass die Frage der Rangfolge gegenüber anderen Sicherungsrechten nicht von der Konvention geregelt ist, sondern einem anderen staatsvertraglichen Einheitsrecht und bei dessen Fehlen dem nationalen Recht überlassen bleibt.335 Eine Ausnahme bilden Vollstreckungspfandrechte an Schiffen und Flugzeugen, wenn das anwendbare Kollisionsrecht auf eine Rechtsordnung verweist, die dinglich Berechtigten — einschliesslich Vollstreckungsgläubigern 332 Kritisch deshalb Smyth, 100, mit Beispiel. 333 „This article shall not affect the priority of any creditor having: (a) a consensual or non-consensual lien or security interest in the equipment arising otherwise than by vir­ tue of an attachment or execution ..." 334 Cuming, in: UNIDROIT, CONE 7/C.1./S.R. 6, Acts and Proceedings, II, 115; UNIDROIT,Explanatory Report, Nr. 93 a.E.: „...The reason why it was deemed appropriate to insert a special reference to creditors of the lessee who have obtained a judicial attachment or execution was that simply to make the lessor’s rights valid against unsecured creditors of the lessee would in itself achieve nothing in so far as an unsecured credi­ tor will only seek to overreach the lessor’s rights at such time as it seeks to obtain the leased asset by some judicial process.“ 335 Cuming, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.1./S.R. 6, Acts and Proceedings, II, 115; UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 22; Frignani, Spunti critici, 40.

- den Vorrang gegenüber der Leasinggesellschaft einräumt (Art. 7 Abs. 5 lit. b CIFL).336 Hinsichtlich Schiffen und Luftfahrzeugen ist der Anwen­ dungsbereich der UNIDROIT-Leasingkonvention also noch enger als mit Be­ zug auf die übrigen Mobilien. Diese Einschränkung ist dadurch motiviert, dass man die in diesem Teilbereich bereits staatsvertraglich vereinheitlichten oder durch die internationale Praxis anerkannten Regeln337 nicht konkur­ renzieren wollte.

3. Verhältnis zu Erwerbern des Eigentums oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt Von der Regelung der Konvention nicht berührt wird das Verhältnis der Leasinggesellschaft zu Erwerbern des Leasingobjekts oder von Rechten am Leasingobjekt. Dieser Umstand ist darauf zurückzufuhren, dass keine Eini­ gung darüber erzielt werden konnte, ob dem common law-Grundsatz des „nemo dat“ oder der Legitimations- und Ubertragungswirkung des Besitzes des kontinentaleuropäischen Rechts der Vorzug gegeben werden sollte.338

B.

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Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts

Dem Wortlaut der UNIDROIT-Leasingkonvention lässt sich nicht entnehmen, ob die Frage des Erwerbs und des Verlustes des Rechtes der Leasingge­ sellschaft am Leasingobjekt in ihren Anwendungsbereich fällt. Unklar ist na­ mentlich, ob der Leasingvertrag bereits im Zeitpunkt seines Abschlusses oder in einem von den Parteien bestimmten späteren Zeitpunkt (Konsensprinzip) oder erst dann dingliche Wirkungen entfaltet, wenn das Leasingobjekt an den Leasingnehmer versandt oder in seinen tatsächlichen Besitz übergegangen ist (Traditionsprinzip). Im Hinblick darauf, dass die Konvention bewusst auf aus­ drücklich geregelte Rechtsfragen des Sachenrechts beschränkt ist,339 ist eine autonome Auslegung nicht angebracht, weil sie sich weder dem Wortlaut noch dem System der Konvention noch allgemein anerkannten Rechts­ 336 „[This article shall not affect the priority of any creditor having] any right of ar­ rest, detention or disposition conferred specifically in relation to ships or aircraft under the law applicable by virtue of the rules of private international law.“ 337 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 315ff. 338 UNIDROIT, Study LIX, Doc. 25, S. 40f. (unveröffentlicht); UNIDROIT, Explana­ tory Report, Nr. 89, 93; Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 42 bei Fn. 15. Ein frühe­ rer Entwurf hatte noch eine Sachnorm vorgesehen, wonach der Leasinggeber sein Recht am Leasingobjekt Dritten, die das Eigentum oder andere Rechte am Leasingobjekt er­ werben, nicht entgegenhalten kann, es sei denn, er könne dem Dritten dessen bösen Glauben (d.h. die Kenntnis vom besseren Recht des Leasinggebers) nachweisen (Art. 4 des Entwurfs vom März 1981, UNIDROIT, Study LIX, Doc. 13, Variante II, dazu UNI­ DROIT, Study LIX, Doc. 25, S. 44f). 339 Dazu unten Rz. 485f.

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grundsätzen entnehmen lässt. Es ist deshalb mit Bezug auf die Frage des Er­ werbs und des Verlustes des dinglichen Rechts auf das Kollisionsrecht des Forums zurückzugreifen. Es fragt sich, ob Art. 7 der UNIDROIT-Leasingkonvention eine Qualifika­ tion des Leasingvertrages als Veräusserungsgeschäft nach dem anwendbaren nationalen Recht erlaubt, die nach diesem Recht einen zwingenden Über­ gang des Eigentums auf den Leasingnehmer oder auf die Gläubigergemein­ schaft im Insolvenzverfahren zur Folge hätte. Die ausdrückliche Bestimmung, dass selbst eine nominale Kaufoption die Anwendbarkeit der UNIDROITLeasingkonvention nicht hindert (Art. 1 Abs. 3 CIFL), steht einer solchen Aus­ legung entgegen.340 Für die Frage, wie sich die dinglichen Verhältnisse am Leasingobjekt nach Ablauf der festen Vertragsdauer gestalten, namentlich, ob das Eigentum ohne weitere Willenserklärung ins Eigentum des Leasingneh­ mers übergeht, enthält die UNIDROIT-Leasingkonvention jedoch keine Lö­ sung. Die Antwort ist deshalb dem ausserhalb der Konvention anwendbaren Kollisionsrecht zu entnehmen.

C. Ausübung des dinglichen Rechts 491

Über die Bestimmung hinaus, dass das Recht der Leasinggesellschaft als vollstreckungsresistent anzuerkennen ist, enthält die Konvention weder Sach­ normen noch Kollisionsnormen betreffend den Inhalt und die Ausübung des Rechts. Unbeantwortet bleiben deshalb namentlich die folgenden Fragen:

- Ob die Leasinggesellschaft im Zwangsvollstreckungsverfahren (Einzelund Gesamtvollstreckung) das Leasingobjekt aus- oder absondern oder ob sie bloss ein privilegiertes Recht am Verwertungserlös geltend machen kann;341 — ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die mit der Voll­ streckung betraute Behörde oder Verwaltung in den Leasingvertrag ein­ treten oder die Rechte des Leasingnehmers an Dritte übertragen und da­ mit verhindern kann, dass die Leasinggesellschaft (oder der Unterleasing­ geber) das Leasingobjekt aus- oder absondert oder dass das Leasingobjekt verwertet werden muss;342 — ob und in welchem Umfang die Leasinggesellschaft den Wert des Lea­ singobjektes auf ihre übrigen Forderungen anzurechnen hat, wenn sie zur Aus- oder Absonderung berechtigt ist, oder dessen Verwertungserlös, wenn sie daran privilegiert ist;343 wie sich das Vollstreckungs- und das Liquidationsverfahren gestaltet. 340 341 342 343

Ebenso Paleologo, Convenzione, 747. ABA, Recommendation, 5; Dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 910ff. Dazu unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 834f., 91 Off. Zum Ganzen unten Teil 4, 2. Abschnitt Rz. 839ff., 913ff.

Alle diese Fragen bleiben dem Kollisionsrecht des Forums überlassen, soweit sie nicht in anderen Staatsverträgen geregelt sind.344 Besondere staats­ vertragliche Regeln finden sich auf der überregionalen Ebene vor allem im Bereich von Sicherungsrechten an Schiffen und Luftfahrzeugen.345

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D. Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt Die UNIDROIT-Leasingkonvention enthält keine eigenen Form- oder Publizitätsvorschriften betreffend dingliche Rechte am Leasingobjekt.346 Im Sinne einer Kollisionsnorm erklärt die Konvention jedoch nationale oder staatsvertraglich vereinheitlichte Publizitätsvorschriften für anwendbar, von deren Befolgung abhängt, ob die Leasinggesellschaft ihr Recht am Leasing­ objekt im Insolvenzverfahren und den ungesicherten Gläubigern ausserhalb des Insolvenzverfahrens entgegen halten kann (Art. 7 Abs. 2 CIFL).347 Der Zweck der Einführung einer einheitlichen Kollisionsnorm bestand darin, im Interesse der Leasingindustrie Unklarheiten darüber auszuschliessen, welche nationalen Publizitätsvorschriften zu beachten sind, und den Gläubigern des Leasingnehmers Klarheit darüber zu verschaffen, welche nationalen Publizi­ tätseinrichtungen zu konsultieren sind, um festzustellen, ob eine Sache Ge­ genstand eines Finanzierungsleasingvertrages ist.348 Der Wortlaut der Konvention macht deutlich, dass die einheitliche Kollisionsnorm nur die Frage der Vollstreckungsfestigkeit des dinglichen Rechts am Leasingobjekt betrifft. Sie regelt weder die Frage der Rangfolge im Ver­ hältnis zu anderen Gläubigern des Leasingnehmers mit vertraglichen oder gesetzlichen Sicherungsrechten noch das Verhältnis zu Erwerbern des Lea­

344 ABA, Recommendation, 4. 345 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 315ff. 346 Im Rahmen der Vorarbeiten hatte man die Einführung einer einheitlichen Publi­ zitätsvorschrift geprüft. Von einer Kennzeichnungspflicht des Leasingobjektes sah man ab, mit der Begründung, dass Kennzeichnungen entfernt werden können. Ebenfalls abge­ lehnt wurde angesichts der beschränkten Öffentlichkeit eine einheitliche Regelung der Bilanz- und Buchpublizität. Einheitliche Registrierungsbestimmungen wurden vor allem wegen ihrer geringen Verbreitung abgelehnt. Die Schaffung eines zentralen Registers oder von besonderen nationalen Leasingregistern wurde vor allem aus organisatorischen und finanziellen Gründen abgelehnt, vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 87; UNIDROIT, Study LIX, Doc. 25, S. 39f. 347 „Where by the applicable law the lessor’s real rights in the equipment are valid against a person referred to in the previous paragraph only on compliance with rules as to public notice, those rights shall be valid against that person only if there has been com­ pliance with such rules.“ 348 UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 10. Die Kollisionsnorm kann allerdings nicht ausschliessen, dass der Lagestaat sein eigenes Sach- oder Kollisionsrecht auf die Fra­ ge der Publizität anwendet, wenn er nicht Vertragsstaat ist, vgl. Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 48.

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singobjekts.349 Sie ist ferner auf Publizitätsvorschriften beschränkt, die nach dem berufenen Recht Entstehungsvoraussetzungen des dinglichen Rechtes sind.350 Mit Bezug auf alle anderen Publizitätsvorschriften und -Wirkungen bleibt das Kollisionsrecht des jeweiligen Forums anwendbar.351 Die Leasinggesell­ schaft, die in den Genuss einer Publizitätswirkung eines Landes kommen will, das nicht Publizitätsstatut i.S. des Art. 7 Abs. 2 der UNIDROIT-Leasingkon­ vention ist, hat zusätzlich die Publizitätsvorschriften zu beachten, auf die das Kollisionsrecht des Forums verweist. Ob das Publiztätsstatut die Anwendung seiner Publizitätsvorschriften im konkreten grenzüberschreitenden Verhältnis verlangt, ist aufgrund einer funktionellen Auslegung des Kollisions- und Sachrechts des Publizitätsstatuts zu beantworten. Untechnisch lässt sich von einer IPR-Verweisung spre­ chen.352 Da die Frage des gutgläubigen Erwerbs ausserhalb des Anwendungsbe­ reichs der Konvention bleibt, betrifft die Verweisung auf das Publizitätsstatut nicht Vorschriften, die ausschliesslich zum Zweck haben, den Erwerb durch gutgläubige Dritte zu verhindern. Dazu gehören namentlich innere Publizi­ tätsvorschriften353 wie das Faustpfand- oder das Traditionsprinzip sowie die Legitimations- und Ubertragungswirkung des Besitzes. Weil sich die Kollisionsnorm auf Publizitätsvorschriften beschränkt, die eine allgemein zugängliche Information („public notice“) voraussetzen, sind von der besonderen Verweisung auf Publizitätsvorschriften alle nationalen Formvorschriften ausgeschlossen, selbst wenn sie einem Leasingvertrag nur dann Drittwirkung verleihen, falls er in einer besonderen Form verurkundet wird.354 Die kollisionsrechtliche Trennung zwischen obligatorischen und dinglichen Rechten355 wird von der Leasingkonvention nicht beeinflusst. In Anbetracht des Fehlens einer staatsvertraglichen Vorschrift über die Vertrags­ form und angesichts der Vielfalt der nationalen Lösungen356 ginge es zu weit,

349 Vgl. Art. 7 Abs. 2 CIFL: „... real rights in the equipment are valid against a person referred to in the previous paragraph ...“ (Hervorhebung durch Verfasser). Kritisch May, 350. 350 Vgl. Art. 7 Abs. 2 CIFL: „... valid ... only on compliance with rules as to public notice ..." 351 Die Publizitätsvorschriften des berufenen Publizitätsstatuts sind jedoch ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob die Leasinggesellschaft im Falle ihrer rechtzeitigen Be­ achtung zur Aussonderung, Absonderung oder bloss zu einem Verwertungsprivileg be­ rechtigt ist. 352 Dazu oben Rz. 435ff. Die Frage der räumlichen Begrenzung des Publizitätsstatuts gemäss Art. 7 Abs. 2 CIFL wird durch die einheitsrechtliche Regelung nicht berührt. 353 Zum Begriff s.o. Rz. 424. 354 Dazu gehören unter bestimmten Voraussetzungen die italienische und andere ro­ manische Rechtsordnungen, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 268f. 355 Dazu oben Rz. 353ff. 356 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 268ff.

die Konvention so auslegen zu wollen, dass unter ihrer Herrschaft kein Raum bleibt für nationale Formvorschriften, die mehr als blosse Schriftlichkeit ver­ langen.

1. Arten von Publizitätsvorschriften

a. Registrierung Zu den Vorschriften, welche die Wirksamkeit des dinglichen Rechtes von einer „public notice“, d.h. von einer allgemein zugänglichen Informa­ tionsquelle abhängig machen (Art. 7 Abs. 2 CIFL), gehört in erster Linie die Registrierung.357 Da die Konvention nur die Publizität im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern in einem Einzel- oder Gesamtvollstreckungsverfahren betrifft, sind nationale Registrierungsvorschriften des Publizitätsstatuts nur anwend­ bar, wenn die „Vollstreckungsfestigkeit“ von der Registrierung abhängt. Im Hinblick auf den Zweck der Kollisionsnorm, ungesicherten Gläubigern zu erlauben, sich über die Belastung des Leasingobjekts mit einem dinglichen Recht der Leasinggesellschaft zu informieren, falls das Publizitätsstatut eine solche Information vorschreibt, umfasst die Verweisung ausserdem nur Vor­ schriften über Eintragungen in Register, die über dingliche Rechte an Lea­ singobjekten Auskunft geben können. Dazu gehören die folgenden Typen von Registern:

— Die besonderen Register für Leasingverträge des französischen und ähnli­ cher Modelle;358 — Register für individuelle Mobilien, aus denen die dinglichen Verhältnisse an der Sache hervorgehen, wie sie insbesondere für Transportmittel be­ stehen;359 — Register über Immobilien, in die Belastungen von Bestandteilen und Zu­ gehör („fixtures") eingetragen und vertragliche Rechte vorgemerkt wer­ den können; — Allgemeine Register für Sicherungsrechte an Mobilien, wie namentlich die UCC- und PPSA-Register des nordamerikanischen Rechts, sowie die

357 Nachdem man eine materielle Vereinheitlichung der Publizitätsfrage im Rahmen der Expertenkommission verworfen hatte, sprach man ausschliesslich über die Anwend­ barkeit von Registrierungsvorschriften. Vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 5/6, Acts and Proceedings, II, 94f., 112ff. 358 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 296ff. 359 Das Erfordernis, dass die Registrierung über die dinglichen Rechte am Leasing­ objekt Auskunft geben muss, erlaubt in der Regel eine Beschränkung auf ein einziges Register selbst dann, wenn im gleichen Staat mehrere Register mit unterschiedlichen Funktionen, etwa für Fahrzeuge, bestehen. Vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 94ff., 96.

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Register kontinentaleuropäischer Prägung für Mobiliarhypotheken oder Eigentumsvorbehalte.360

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Wegen des Erfordernisses des allgemeinen Zugangs zur Information ste­ hen ausserhalb des Anwendungsbereichs der Konvention Vorschriften über die Registrierung in einem privaten Register, sofern nicht jeder Betroffene berechtigt ist, darin Einsicht zu nehmen.361

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Weitere Publizitätsformen

Unter den Begriff der „allgemein zugänglichen Information“ („public notice“)362 fällt nicht nur die Information aufgrund eines Registereintrags, sondern jede Information, die sich ein Gläubiger des Leasingnehmers be­ schaffen kann, um die Belastung einer Sache mit einem Eigentums- oder ei­ nem beschränkten dinglichen Recht zugunsten der Leasinggesellschaft oder eines Dritten zu erkennen. Dazu gehören auch Vorschriften über die Kenn­ zeichnung des Leasingobjektes und über die Hinterlegung des Leasingvertra­ ges bei einer öffentlich zugänglichen Stelle, falls die Insolvenzfestigkeit des Rechtes am Leasingobjekt nach dem Publizitätsstatut des Art. 7 Abs. 2 CIFL von ihrer Einhaltung abhängt. Darunter fällt auch die Registrierung des Lea­ singvertrages selbst. Denn daraus ist der Umfang des dinglichen Rechtes in der Regel noch besser ersichtlich als aus einer Registrierung des Vorzugs­ rechts allein.363 Verlangt das nationale Recht neben oder anstelle der Registrierung eine weitere Publizität, wie namentlich einen Vermerk in der Bilanz oder der Buchhaltung der Leasinggesellschaft, damit das Recht am Leasingobjekt in­ solvenzfest ist, sind diese zusätzlichen Vorschriften kraft der Verweisung der UNIDROIT-Leasingkonvention nur anwendbar, wenn die entsprechende In­ formation einerseits allgemein zugänglich und anderseits eine Entstehungs­ voraussetzung des dinglichen Rechtes ist, was kaum vorkommt. Andernfalls sind sie nur dann anwendbar, wenn das Kollisionsrecht des Forums auf sie verweist.364 360 Der offizielle Kommentar ist in diesem Punkt verwirrend, vgl. UNIDROIT, Ex­ planatory Report, Nr. 95; Nr. 19; Nr. 7: „There was agreement within the working group that this was not registration of an individual transaction but rather registration against a particular item, identified by a serial number, name or other identifying mark, typically a nationality registration“. Mit Recht kritisch gegenüber dieser Formulierung Cuming, International Financial Leasing, 354 nach Fn. 106. 361 Vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 14. Ein nur beschränkt zugängliches Register (für Mitglieder der Indonesian Leasing Association) besteht in Indonesien, vgl. Mills / Lukman, 11. Ein solches Register fällt aus nicht in den Anwendungbereich der Konvention. 362 Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 230f., übersetzt den Begriff der „public notice“ zu Recht mit „Publizitätsvorschriften“. 363 Offenbar a.A. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 19,125 Nr. 7. 364 Cuming, International Financial Leasing, 354.

2. Massgeblichkeit des Typs des Leasingobjekts a. „Mobile“ bewegliche Sachen Die Konvention verweist auf unterschiedliche Anknüpfungsmerkmale, die von der Art des Leasingobjekts abhängen. Handelt es sich um eine „mobile " bewegliche Sache, ist massgebend das Recht des Geschäftszentrums des Leasingnehmers (Art. 7 Abs. 3 lit. c CIFL). Mobile bewegliche Sachen sind in der Konvention umschrieben als Sachen, die „üblicherweise von einem Staat in einen anderen verbracht werden.“ Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte diese Anknüpfung vor allem, aber nicht ausschliesslich Transportmittel erfassen. Auf eine besondere Kollisions­ norm für Landfahrzeuge (Ausstellungsort des Eigentümerzertifikats, ge­ wöhnlicher Standort) wurde angesichts der unterschiedlichen Publizitätsfor­ men der nationalen Staaten und deren unterschiedlichen Funktionen ver­ zichtet.365 Um Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, kam man über­ ein, dass die in § 9-103(3) UCC genannten, nicht abschliessenden Beispie­ le366 im Sinne einer authentischen Interpretation auch für die UNIDROITLeasingkonvention gelten sollten.367 Die Verweisung auf das Recht am Geschäftszentrum des Leasingnehmers umfasst auch Flugzeugtriebwerke. Diese erst im letzten Moment eingefügte - von der Anknüpfung des Rechtes am Flugzeug selbst abweichende - Ver­ weisung war mit Rücksicht auf die international verbreitete Praxis eingefügt worden, dass Triebwerke in der Regel gesondert finanziert werden. Sie sind oft Gegenstand eines „Pools“, aus dem verschiedene Fluggesellschaften sich versorgen, und können innert kürzester Frist ausgewechselt werden.368 Die Anknüpfung an den Geschäftssitz des Leasingnehmers entspricht den nordamerikanischen Modellen betreffend Sicherungsrechte an „mobilen“ be­ weglichen Sachen und ersetzt die in den meisten übrigen Rechtsordnungen verbreitete Anknüpfung an den Lageort.369 365 Vgl. UNIDROIT, CONE 7/C.1./S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 94f. 366 „Motor vehicles, trailers, rolling stock, airplanes, shipping Containers, road building and construction machinery and commercial harvesting machinery and the like.“ 367 Vgl. UNIDROIT, CONE 7/C.1./S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 99. Diese au­ thentische Interpretation hilft jedoch nicht weiter, dazu unten Rz. 510. 368 Vgl. Cuming, in: UNIDROIT, CONE 7/C.L/S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 90, 91 f., Mooney, aaO., 92f.; Eyer, 243; Hall, in: Clark, 80. 369 Der Vorschlag, von der lex rei sitae für bestimmte Arten von Leasinggeschäften abzugehen, stammt von der U.S.-amerikanischen Delegation. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 95; May, 350 bei Fn. 86; UNIDROIT; Cuming, International Financial Lea­ sing, 353 Fn. 103. Die Frage war während der Beratungen der Konvention umstritten. Die nordamerikanischen Staaten setzten sich schliesslich durch. Diese Konzession an die Vertreter der nordamerikanischen Staaten dürfte wohl dem Umstand zu verdanken sein, dass Rechtsordnungen wie die französische, die besondere Publizitätsvorschriften für das Recht am Leasingobjekt kennen, im innerstaatlichen Verhältnis ebenfalls an den Sitz des Lea­ singnehmers anknüpfen, vgl. Cuming, International Regulation, 89ff.

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Ausnahmen von der Anknüpfung an den Geschäftssitz des Leasingneh­ mers gelten für registrierte Schiffe (Art. 7 Abs. 3 lit. a CIFL, der nicht zwi­ schen Binnen- und Seeschiffen unterscheidet) und Flugzeuge (Art. 7 Abs. 3 lit. b CIFL). Voraussetzung für diese Abweichung von der allgemeinen An­ knüpfung für mobile bewegliche Sachen ist, dass das Schiff oder das Flugzeug in einem Register eingetragen ist.370 Für Schiffe gelten die Publizitätsvorschriften des Registerstaates nur, wenn die Leasinggesellschaft als Eigentümerin und nicht bloss als Charterer eines unausgerüsteten Schiffes („Bareboat-Charterer “) registriert ist. Diese Rege­ lung will Normenkollisionen vermeiden, die sich aus Doppelregistrierungen ergeben.371 Sie trägt der verbreiteten Praxis Rechnung, dass das Recht des Bareboat-Charterers gleichzeitig an einem anderen Ort registriert werden kann als das Recht des Eigentümers.372 Mit Bezug auf Flugzeuge gilt ebenfalls die Verweisung auf den Register­ staat. Diese Anknüpfung ist jedoch auf dingliche Rechte an Leasingobjekten beschränkt, deren Registrierung der Konvention von Chicago untersteht (Art. 7 Abs. 3 lit.b CIFL). Dadurch sollen wie bei Schiffen Normenkollisio­ nen infolge von Doppelregistrierungen vermieden werden.373 370 Der Entwurf 1987 hatte eine weniger differenzierte generelle Regelung betreffend Transportmittel enthalten, vgl. Art. 5 Abs. 3 lit.a Entwurf 1987 (UNIDROIT, Study LIX, Doc. 48 = UNIDROIT, Acts and Proceedings, I, 24). Im Vorfeld der Ottawa-Konferenz hatte man beschlossen, dass hinsichtlich dieser Arten von Leasingobjekten noch eine ge­ naue Untersuchung vorzunehmen sei, die der internationalen Praxis Rechnung tragen sollte. Im Rahmen dieser Untersuchung wurden namentlich das Comite Maritime Inter­ national (CMI) und die International Civil Aviation Organization (ICAO) befragt, vgl. die Hinweise bei UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 2, Nr. 6. 371 Allgemein zum anwendbaren Recht bei Doppelregistrierungen vgl. Cuming, In­ ternational Regulation, 119; IPR-Fisch, Art. 107 N 16f; Fisch, 167f.; Staudinger-Stoll, Rz. 320; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 138, je m.w.Nachw. 372 Dazu Beraudo, in: UNIDROIT, CONE 7/C.1./S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 82f.; Drobnig, Vorschläge, 31f; Czerwenka, Genfer Übereinkommen, 215f., m.w.Nachw. An der Ottawa-Konferenz waren weitere Alternativen zur Vermeidung der sich aus Doppelregistrierungen ergebenden Normenkollisionen vorgeschlagen worden, wie etwa eine Anknüpfung an den Flaggenstaat, an den Sitz der Leasinggesellschaft oder des Leasingnehmers. Vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.1./S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 79, 85f. Obwohl im Rahmen der Konferenz zunächst eine Mehrheit die Auffassung ver­ trat, die Frage sei angesichts der uneinheitlichen Praxis der Staaten vom Anwendungsbe­ reich der Konvention auszuschliessen und dem Kollisionsrecht des Forums zu überlassen, setzte sich der Vorschlag des Vertreters des Comite Maritime International während der Konferenz durch, UNIDROIT, CONF. 7/C.L/S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 101. 373 Vgl. Cuming, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.L/S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 89, Stanford, Ottawa Conventions, 91; Smyth, 100. Da die meisten Staaten der Welt die Konvention von Chicago ratifiziert haben, ist die Frage praktisch ohne Bedeutung, ob die besondere Verweisung auf den Registerstaat nur gilt, wenn der Staat, in dessen Register das Flugzeug registriert ist, die Chicagoer Konvention ratifiziert hat, oder ob sie auch gilt, wenn die Registrierung in einem Nichtvertragsstaat, aber unter Befolgung der Regeln der Chicago-Konvention vorgenommen worden ist. Vgl. Cuming, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.L/S.R. 4, Acts and Proceedings, II, 93.

Die UNIDROIT-Leasingkonvention enthält keine besonderen Vorschriften über das Recht an Eisenbahn-Rollmaterial oder an Containern, obwohl Lea­ singverträge in diesem Bereich sehr verbreitet sind.374

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b. Weitere Mobilien

Sind die Verweisungsnormen über mobile bewegliche Sachen nicht anwendbar, gelten die Publizitätsvorschriften der lex rei sitae (Art. 7 Abs. 3 lit. d CIFL). Das Recht am Lageort ist also immer dann anwendbar, wenn das Leasingobjekt weder ein Schiff noch ein Flugzeug ist noch eine bewegliche Sache, die „üblicherweise“ („normally", „normalement") Staatsgrenzen überschreitet. Aus dem Wortlaut der Konvention geht nicht klar hervor, ob die Anknüpfung an den Lageort auch Leasinggeschäfte über „mobile“ be­ wegliche Sachen erfasst, die nie eine Grenze überschreiten, oder Geschäfte über mobile Leasingobjekte, die nach der Absicht der Parteien nur einen ein­ zigen Bestimmungsort haben, wie etwa Fahrzeuge oder Eisenbahnen, die zum Zwecke der Verwendung in einem Inselstaat geleast werden.375 Sowohl der Wortlaut („üblicherweise“) als auch die vom Gesetzgeber beabsichtigte authentische Interpretation im Sinne des UCC lassen darauf schliessen, dass

374 Zum Leasing von Eisenbahn-Rollmaterial s. oben Teil 1, Rz. 33, Teil 3,1. Abschnitt Rz. 320. Nach der überwiegenden Auffassung in Europa richten sich vertraglich begrün­ dete dingliche Rechte an Eisenbahnmaterial nach dem Recht des Hauptsitzes des Eisen­ bahnunternehmens, vgl. § 33 Abs. 1 öIPRG; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachen­ recht, Rz. 135f.; Fisch, 178 bei Fn. 665; IPR-Fisch, Art. 107 N 42; Art. 45 Abs. 1 Ziff. 3 des deutschen Entwurfs vom 1.12.1993 eines Gesetzes zur Ergänzung des Internationalen Privatrechts (ausservertragliche Schuldverhältnisse und Sachen): „Staat der Zulassung“. Die Verweisung umfasst vor allem die Wirkungen eines dinglichen Rechtes gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers und Dritten sowie die Rangfolge im Verhältnis zu ande­ ren dinglichen Berechtigten (letzteres ist umstritten). Kollisionen mit anderen dinglichen Berechtigten können sich nicht nur im Verhältnis zu gesetzlichen Sicherungsgläubigern ergeben, sondern auch im Verhältnis zu Gläubigern, die sich ein Sicherungsrecht am Ei­ senbahnunternehmen haben einräumen lassen. Vgl. zum schweizerischen Recht Zobl, Sy­ stematischer Teil, N 409—420. Ausnahmen von der Anknüpfung an den Sitz des Eisen­ bahnunternehmens gelten für Platzgeschäfte und für gesetzliche Sicherungsrechte, MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 137, m.w.Nachw. in Fn. 581-582; Fisch, 178. Innerhalb des Anwendungsbereichts des europäischen Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980 (COTIF, SR 0.742.403.1) ist eine Zwangsvollstreckung ausserhalb des Staates des Eisenbahnunternehmens in das Rollma­ terial nur zulässig, wenn ein entsprechender Gerichtsentscheid aus diesem Staat vorliegt, vgl. Art. 18 §3 COTIF, dazu MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 136; Ders., in: Henrich, 132; Fisch, 178f., 187,196. Zum Leasing von Containern s. eingehend Borchers, 34ff., namentlich mit Bezug auf die Frage, ob Container-Leasinggesellschaf­ ten ein Schiffsgläubigerrecht am Schiff beanspruchen können, das den Container trans­ portiert. 375 Vgl. Kato, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.1./S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 97, Mooney, aaO, S. 99.

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es nicht auf die Absicht der Parteien des einzelnen Leasingvertrags ankom­ men soll, sondern auf die objektive Bestimmung des Leasingobjekts.376 Entscheidend für die Abgrenzung ist aber der Zweck der einheitlichen Kollisionsnorm über die Publizität, das Publizitätsstatut international zu ver­ einheitlichen und damit für die betroffenen Dritten (Vollstreckungsgläubiger, ungesicherte Gläubiger des Leasingnehmers im Insolvenzverfahren) und für die Leasinggesellschaft im voraus bestimmbar zu machen. Diesem Zweck entspricht es, der lex rei sitae nur dingliche Rechte an Leasingobjekten zu unterstellen, die mit einem unverhältnismässig grossen Aufwand in mehreren Länder eingesetzt werden können. Dazu gehört etwa Eisenbahn-Rollmate­ rial, das so konstruiert ist, dass es ohne grössere Anpassungen nur auf einem nationalen Schienennetz betrieben werden kann. Dasselbe muss für Leasing­ objekte gelten, die üblicherweise mit einem Grundstück fest verbunden wer­ den, wie schlüsselfertige Industrieanlagen. Fahrzeuge und andere Transport­ mittel sind dagegen selbst dann dem Recht am Geschäftssitz zu unterstellen, wenn ihre äussere Gestalt allein nicht vermuten lässt, dass sie für den interna­ tionalen Personen- und Gütertransport bestimmt sind.377 Mit Bezug auf die­ se Arten von Transportmitteln muss die Anknüpfung an den Geschäftssitz auch dann massgebend sein, wenn das Fahrzeug im konkreten Fall nur in ei­ nem Land eingesetzt wird oder aufgrund des Leasingvertrages keine Grenze hätte überschreiten dürfen. Eine solche Auslegung ist namentlich deswegen gerechtfertigt, weil die UNIDROIT-Leasingkonvention nicht den Schutz des gutgläubigen Verkehrs regelt, sondern ausschliesslich die Frage der Insolvenzund Vollstreckungsfestigkeit gegenüber ungesicherten Gläubigern des Lea­ singnehmers.

3. Anknüpfungszeitpunkt 512

Der Zeitpunkt der Anknüpfung beim Statutenwechsel ist nur mit Bezug auf die Teilfrage geregelt, welche Publizitätsvorschriften anwendbar sind, die Entstehungsvoraussetzungen des dinglichen Rechtes sind. Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem der Vollstreckungsgläubiger oder der Konkurs- oder Nachlassverwalter des Leasingnehmers berechtigt wird, sich auf die Publizi­ tätsvorschrift zu berufen (Art. 7 Abs. 3 CIFL).378 Nicht von der UNI-

376 Diese Auffassung bestätigt der Sekretariatskommentar, der betont, dass es allein darum gehe, ob das Leasingobjekt einer Gattung von Sachen angehört, die normalerwei­ se Grenzen überschreiten, vgl. UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 8. § 9-103 UCC, Official Comment Nr. 5 b) (1990). 377 Vgl. die Nachw. bei Fisch, 162 Fn. 598. Ebenso § 9-103(3) UCC, der z.B. auch Mäh- und Baumaschinen der Anknüpfung an den Geschäftssitz unterstellt, ist auf die Verhältnisse in den Vereinigten Staaten ausgerichtet, in denen die Grenzen zu anderen Gliedstaaten ohne besondere Formalitäten überschritten werden können. 378 „For the purposes of the previous paragraph the applicable law is the law of the

DROIT-Leasingkonvention geregelt ist die Frage, in welchem Zeitpunkt die Publizitätsvorschriften erfüllt sein müssen, damit das Recht am Leasingobjekt Wirkungen gegenüber ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers ent­ faltet. Sie untersteht deshalb dem Publizitätsstatut des Art. 7 Abs. 2 CIFL. Ist Publizitätsstatut z.B. das französische Recht und ist der Leasingvertrag als „cre­ dit-bail" zu qualifizieren, ist der massgebende Anknüpfungszeitpunkt die Eintragung in das credit-bail-Register. Ist Publizitätsstatut das Recht eines Staates des nordamerikanischen UCC/PPSA-Modelles, ist im Falle der Qualifi­ kation des Leasinggeschäftes als „true lease“ der Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses massgebend.379 Im Falle der Qualifikation als „security lease“ ist nach dem UCC-Modell der Zeitpunkt der „perfection“ massgebend, in der Regel also der ersten Registrierung, nach dem kanadischen Modell vor dem Statutenwechsel der Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nach dem Statuten­ wechsel der unbenützte Ablauf der Schonfrist für die Neuregistrierung.380

E. Vorrang weiterer StaatsVerträge Die UNIDROIT-Leasingkonvention behält mit Bezug auf die Publizität des dinglichen Rechts am Leasingobjekt Regelungen anderer Staatsverträge vor, nach denen die dinglichen Rechte der Leasinggesellschaft am Leasinggut anzuerkennen sind (Art. 7 Abs. 4 CIFL). Von diesem Vorbehalt betroffen sind namentlich die Konventionen im Bereich der Schiff- und Luftschif­ fahrt.381 Der Vorrang der internationalen Konventionen über Transportmit­ State which, at the time when a person referred to in paragraph 1 becomes entitled to invoke the rules referred to in the previous paragraph,..." (Hervorhebung durch Verfasser). 379 Dazu oben Rz. 443. 380 Oben Rz. 443ff. Im Rahmen der Beratungen der UNIDROIT-Konvention hatte die U. S. -amerikanische Delegation vorgeschlagen, sowohl für „mobile“ als auch für an­ dere bewegliche Sachen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages abzustel­ len (UNIDROIT, CONF. 7/C.l/W.P. 8, Acts and Proceedings, I, 213ff.), und bei einem Wechsel des Anknüpfungspunktes (Geschäftssitz bei mobilen Leasingobjekten, Lageort in den anderen Fällen) eine Schonfrist für die Erfüllung der Publizitätsvorschriften des neu­ en Statuts von [4] Monaten zuzulassen (aaO., S. 215f.). Der amerikanische Delegierte wies auf die unbefriedigende Situation hin, dass - im Falle der Anknüpfung an den je­ weiligen Lageort — nach jedem Statutenwechsel die ungesicherten Gläubiger des Leasing­ nehmers wieder neue Publizitätsvorschriften anrufen können, an deren Nichtbeachtung das neue Statut nachteilige Wirkungen für die Leasinggesellschaft knüpft, und umgekehrt, dass - im Falle der Anknüpfung an das Geschäftszentrum des Schuldners - die Leasing­ gesellschaft trotz eines Statutenwechsels auf unbestimmte Zeit die Publizitätsvorschriften des neuen Statutes für sich in Anspruch nehmen könne, selbst wenn die Vorschriften des tatsächlichen Lageorts eine weitergehende Publizität verlangten. Vgl. Mooney, in: UNI­ DROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 103, zustimmend der kanadische Delegierte Cuming, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 5, Acts and Proceedings, II, 102ff., 106ff., 104. Dass diese Vorschläge nicht weiterverfolgt wurden, ist darauf zurück­ zuführen, dass man beschloss, von einer vollständigen Regelung des Internationalen Lea­

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tel gilt einerseits mit Bezug auf die Frage der Voraussetzungen und der Wir­ kungen einer Registrierung oder einer fehlenden Registrierung,381 382 bei Schiffen und Luftfahrzeugen ausserdem mit Bezug auf das Verhältnis zu Voll­ streckungspfandrechten.383 Dieser Vorbehalt macht es möglich, dass die Lea­ singkonvention offen bleibt im Hinblick auf eine weitergehende staatsver­ tragliche Vereinheitlichung des Rechtes der Mobiliarsicherheiten.384 Unbe­ sing-Sachenrechts abzusehen (vgl. UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 6, Acts and Procee­ dings, II, 106ff., 111), weil man den erfolgreichen Abschluss der Konvention nicht gefähr­ den wollte, vgl. Mooney, in: UNIDROIT, CONF. 7/C.l/S.R. 6, Acts and Proceedings, II, 112ff. 381 UNIDROIT, Explanatory Report, Nr. 21. 382 Art. 7 Abs. 4 CIFL. Vgl. z.B. Art. IV der Genfer Luftfahrzeug-Konvention, dazu oben, 1. Abschnitt Rz 315; Art. 3, 5 Prot. Nr. I zum Genfer Binnenschiffahrtsüberein­ kommen von 1965, dazu oben, 1. Abschnitt Rz 319. 383 Vgl. Art. 7 Abs. 5 lit. b CIFL; zum Verhältnis zur Genfer Luftfahrzeugkonvention vgl. Cortis, 79. 384 Gavalda, Credit-bail, 64; zu den neueren Entwicklungen im Recht der Mobiliar­ sicherheiten s.o. Rz 342; Basedow, Leistungsstörungen, 4 bei Fn. 37. Der UNIDROITEntwuf eines Übereinkommens zur Vereinheitlichung des internationalen Warenkaufs von 1948, welcher der Haager Konferenz im Jahre 1951 vorgelegt wurde (Actes de la Conference ... sur un projet de Convention relatif ä une loi uniforme sur la vente d’objets mobiliers corporels, Den Haag 1952, 53ff), beschränkte sich im Wesentlichen auf grenzüberschreiten­ de Kaufverträge von Maschinen (Art. If.). Er verlangte einen schriftlich vereinbarten Ei­ gentumsvorbehalt (Art. 3) und die Beachtung der Publizitätsvorschriften des Importstaa­ tes (Art. 4). Unter dieser Voraussetzung sollte der Eigentumsvorbehalt von den Vertrags­ staaten als „vollstreckungsfest“ anerkannt werden. Die Frage des gutgläubigen Erwerbs wurde dem Kollisionsrecht des Forums überlassen (Art. 7). Diese sachenrechtlichen Kol­ lisions- und Sachnormen wurden nicht in das Haager Kaufrechtsübereinkommen aufge­ nommen. Zum Ganzen vgl. UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.6.1.2, 209; Sovilla, 16ff. Das nicht in Kraft getretene Haager Übereinkommen betreffend das anwendbare Recht auf Eigentumsübertragungen im internationalen Kaufrecht vom 13.4.1958 (dazu oben Rz 354 Fn. 43) enthält besondere Vorschriften über den Eigentumsübergang. Der nicht weiter­ verfolgte Entwurf der „Federation bancairea der EWG von 1970 (Federation bancaire de la Communaute economique europeenne, Projet de Convention relative aux effets extraterritoriaux des srets mobilieres sans dessaisissement, 1970 (dazu Drobnig, Mobiliarsi­ cherheiten, 483; Cuming, International Regulation, 133; Staudinger-Stoll, Rz 255) schreibt die Anerkennung von Sicherungsrechten nach einem Statutenwechsel vor, sofern sie im Abgangsstaat gültig begründet und in ein zentrales europäisches Register eingetra­ gen wurden (Art. 1 Abs. 1 und 2). Kritisch Drobnig, Mobiliarsicherheiten, 486. Die Priorität zwischen mehreren Sicherungsrechten an der gleichen Sache bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eintragung in dieses Register (Art. 3 Abs. 2). Im übrigen ist für die Frage der Rangfolge zwischen mehreren Gläubigern des Sicherungschuldners und gegenüber Erwerbern des Sicherungsobjektes die lex rei sitae im Zeitpunkt der Verwer­ tung massgebend (Art. 3 Abs. 4). Art. 3 Abs. 2 enthält einen Umsetzungskatalog, der für jeden Vertragsstaat bestimmt, welche Regelung der lex rei sitae auf fremde besitzlose Mobiliarsicherheiten Anwendung findet, ebenso Art. 4 betreffend die Verwertung und ihre Rechtswirkungen. Eine vom „Service des recherches juridiques comparatives(( in Paris aus­ gearbeitete Studie betreffend internationale Aspekte des Schutzes von Gläubigerrechten von 1972 (abgedruckt bei Zweigert/Kropholler, Sources of International Uniform Law, Leiden 1971, Vol. I, E 150, 90ff., 138f.) schlug als Minimallösung Standardklauseln für interna­

schränkten Vorrang haben die internationalen Staatsverträge mit Bezug auf die Frage des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums oder beschränkter dingli­ cher Rechte an einem Leasingobjekt, soweit sie dafür eine Regelung enthal­ ten.385

F. Ergebnis mit Bezug auf die UNIDROITLeasingkonvention Die Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention ist nicht nur schuldrechtlich, sondern auch Sachen- und insolvenzrechtlich von Bedeutung, weil sie innerhalb ihres Anwendungsbereichs die „Vollstreckungsfestigkeit“ des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft und des abgeleiteten Rechts eines Unterleasinggebers im Sinne einer einheitlichen Sachnorm anordnet.386 Sie ist jedoch lückenhaft, weil sie nur das Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers in der Zwangsvollstreckung betrifft, nicht aber das Ver­ hältnis zu Sicherungsgläubigern und Erwerbern des Eigentums oder von be­ schränkten dinglichen Rechten am Leasingobjekt allgemein.387 Ebenfalls nicht geregelt sind die Voraussetzungen des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts am Leasingobjekt, es sei denn, das berufene Publizitätssta­ tut binde die Entstehung des Rechtes an eine allgemein zugängliche Form der Publizität. Die Frage der Publizität ist nicht in Form einer Sachnorm, sondern in Form einer einheitlichen Kollisionsnorm geregelt. Vollständig ungeregelt ist schliesslich die Frage der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt.388 Dennoch enthält die UNIDROIT-Leasingkonvention einen internationalen Mindeststandard, der sich für Leasinggesellschaft und Leasingnehmer günstig auswirkt, weil sich die Frage der Vollstreckungsfestigkeit besser im voraus tionale Verträge vor, vgl. dazu UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.6.1.4; Cuming, In­ ternational Regulation, 139; Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 636 bei Fn. 57. Zum Entwurf einer UNIDROIT-Konvention über Mobiliarsicherheiten s. oben, 1. Abschnitt Rz 245 bei Fn. 59. 385 Vgl. zur Frage des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an Flugzeugen im Verhält­ nis zur Genfer Luftfahrzeug-Konvention Fisch, 185; IPR-Fisch, Art. 107 N 31, der in der schweizerischen gesetzlichen Regelung eine Kompetenzüberschreitung des nationalen Ge­ setzgebers erblickt. 386 Vgl. ABA, Recommendation, 4: „This [Article 7‘s] Validation of the rights of the lessor is probably the single most important feature of the Convention.“ 387 Kritisch deshalb Gavalda, Credit-bail, 64; Frignani, Spunti critici, 41. 388 Das Sach- und Kollisionsrecht der einzelnen Vertragsstaaten bleibt also weiterhin anwendbar auf die Frage, ob die Leasinggesellschaft das Recht zur Wegnahme, zur Aus­ oder Absonderung oder bloss ein privilegiertes Recht am Verwertungserlös hat, sowie auf die Frage, in welchem Masse der Leasinggesellschaft ein vertragliches oder gesetzliches Sicherungsrecht am Leasingobjekt oder ein Verrechnungsrecht entgegengehalten werden kann, das nicht ein blosses Vollstreckungspfandrecht ist.

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beurteilen lässt.389 Ein Vorzug der Anwendbarkeit der Konvention besteht für die Leasinggesellschaft darin, dass sie vermeidet, dass der Leasingvertrag aufgrund einer Qualifikation als Sicherungs- oder Abzahlungsgeschäft we­ gen der Missachtung einer nationalen Formvorschrift als unwirksam beur­ teilt wird.390 Mit Bezug auf die kollisionsrechtliche Regelung der Publizität fragt sich, ob die Konvention es nicht anstelle des Verweisung auf nationale Publizitäts­ vorschriften besser bei einer einheitlichen Formvorschrift hätte bewenden lassen sollen.391 Mit Bezug auf die Frage der notwendigen Publizität des Rechtes der Lea­ singgesellschaft an Transportmitteln sind die Kollisionsnormen der UNI­ DROIT-Leasingkonvention subsidiär zu Sach- oder Kollisionsnormen in ande­ ren Staatsverträgen. Solche besondere Vorschriften sind jedoch nur anwend­ bar, wenn der Leasingvertrag dem Recht eines Staates untersteht, der die Konvention ratifiziert hat.392 Die internationalen Übereinkommen und Entwürfe zur Vereinheitli­ chung von Vorschriften über Sicherungsrechte an Transportmitteln wider­ spiegeln das Bedürfnis der Kreditwirtschaft, ihr dingliches Recht an hoch­ wertigen, mobilen Gütern unabhängig davon durchsetzen zu können, wo sich das Sicherungsobjekt befindet. Innerhalb des Anwendungsbereichs der besonderen Staatsverträge über dingliche Rechte an Transportmitteln ersetzt der Ort, an dem das Sicherungsobjekt in das Register eingetragen ist, den tatsächlichen Lageort des Sicherungsobjektes.393 Um Priorität gegenüber ungesicherten Gläubigern und Sicherungsgläubigern des Leasingnehmers zu geniessen, sind Leasinggesellschaften darauf angewiesen, ihr dingliches Recht als Eigentum oder in Form eines anderen, staatsvertraglich oder aufgrund des nationalen Rechtes des Registerstaates zugelassenen dinglichen Rechts ein­ tragen zu lassen.

389 Cuming, International Regulation, 122f. 390 ABA, Recommendation, 3. Unbestimmt (zu einem früheren Entwurf) Reczei, 222. 391 Vgl. Dalhuisen, UNIDROIT Convention, 42: „... this leaves the question of why the Convention insists on publication when assets have moved as nobody outside the country of publication can possibly derive much protection from it except if willing to conduct a costly and (for him) unfamiliar search.“ 392 Vgl. Cuming, International Financial Leasing, 355. 393 Zum Vorrang dieser Anknüpfung gegenüber derjenigen an den Flaggen- oder Herkunftsstaat vgl. IPR-Fisch, Art. 107 N 7; Drobnig, Vorschläge, 29ff.; IPRG Kommen­ tar-Heini, Art. 107 N 2f., je m.w.Nachw. Zum Verhältnis zwischen Flaggen- und Regi­ sterstaat IPR-Fisch, Art. 107 N 15; Batiffol/Lagarde II, N 521, je m.w.Nachw.

VII. Ergebnis für das Internationale Leasing-Sachenrecht A. Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt Mit Bezug auf die Frage, welches Recht über den Erwerb und den Verlust des Eigentums und den Eigentumsvorbehalt am Leasingobjekt bestimmt und welcher Zeitpunkt für die Anknüpfung massgebend ist, ist eine differenzierte Betrachtungsweise notwendig. Die Antwort wäre einfach, wenn alle sachen­ rechtlichen Fragen an ein relativ starres Merkmal angeknüpft würden, was namentlich bei internationalen Verkehrsgeschäften wünschbar wäre. Be­ dauerlicherweise hat sich eine solche Anknüpfung - angesichts der an­ dauernden Beliebtheit der Situsregel — bis heute nicht einmal mit Bezug auf besonders „mobile“ bewegliche Sachen wie Transportmittel international durchsetzen können. In vielen Rechtsordnungen wird der Eigentumsübergang vor allem aus historischen Gründen anders behandelt als die Begründung von beschränk­ ten dinglichen Rechten. Mit Bezug auf das grenzüberschreitende Finanzie­ rungsleasing macht diese unterschiedliche Behandlung einen Entscheid dar­ über notwendig, ob das Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt als Eigentumsrecht oder als beschränktes dingliches Recht anzusehen ist. Dieser Entscheid ist im Einzelfall schwierig, weil das Recht am Leasingobjekt so­ wohl Elemente des (Voll-) Eigentums als auch des Sicherungseigentums und des kaufrechtlichen Eigentumsvorbehaltes aufweist. Um Abgrenzungs­ schwierigkeiten und darauf beruhende zufällige Ergebnisse zu vermeiden, sollte das Kollisionsrecht die nationalen Subtilitäten der Abgrenzung zwi­ schen Volleigentum, Sicherungseigentum und beschränkten dinglichen Rechten missachten und den Erwerb oder den Verlust sämtlicher Rechte mit dinglicher Wirkung einheitlich anknüpfen. Ausserdem sollte ein einheitli­ cher Anknüpfungszeitpunkt bestimmt werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Finanzierungsleasing trotz der Möglichkeit der Aufspal­ tung in mehrere sachenrechtliche Verfügungen eine wirtschaftlich einheitli­ che Transaktion darstellt. Der Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrags ist dafür am besten geeignet, weil es bei der Beurteilung des Bestehens eines dinglichen Rechtes auf Zufälligkeiten beim Ablauf der rechtsgeschäftlichen Verfügungen nicht ankommen kann, um die Frage zu beurteilen, ob die Lea­ singgesellschaft ein dingliches Recht am Leasingobjekt erworben und bis zum Zeitpunkt des Zugriffs am neuen Lageort nicht verloren hat. Interessen Dritter vermögen an diesem Ergebnis nur dann etwas zu ändern, wenn die Dritten im berechtigten Vertrauen auf das am jeweiligen Lageort geltende materielle Sachenrecht Rechte am Leasingobjekt erworben haben.

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B. Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt 521

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Der weitgehend unbestrittene Grundsatz, dass sich die Wirkungen (der „Inhalt“ und die „Ausübung“) eines dinglichen Rechts nach dem Recht am Lageort im Zeitpunkt des Zugriffs richten, gilt ohne Einschränkung auch für das Recht am Leasingobjekt. Ist im Falle eines Statutenwechsels das Recht, das auf den Erwerb oder Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt anwendbar ist („Erwerbs­ oder Verluststatut“), nicht identisch mit dem Recht, das auf die Wirkungen des dinglichen Rechts anwendbar ist („Inhaltsstatut“), ist ein Vergleich des im Ausland erworbenen dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft mit dem aequivalenten Sachenrechtstyp des Inhaltsstatuts notwendig. Bei der Äquiva­ lenzprüfung kann es nicht in erster Linie auf die Zuordnung des konkreten Leasingvertrages zu einem Vertragstyp der lex fori oder des Erwerbsstatuts ankommen. Ausschlaggebend sind vielmehr die Massstäbe des Inhaltsstatuts, dessen Sachenrecht jedoch funktionell und rechtsvergleichend auszulegen ist. In die Äquivalenzprüfung sind nicht nur die sachenrechtlichen Vorschriften im engeren Sinne, sondern auch die zwingenden schuldrechtlichen Vor­ schriften des Inhaltsstatuts einzubeziehen, die Wirkungen auf das dingliche Recht haben. Keine Probleme ergeben sich, wenn die Leasinggesellschaft sowohl nach dem Inhaltsstatut als auch nach dem Erwerbsstatut wie eine Ver­ mieterin behandelt wird und deshalb Volleigentümerin des Leasingobjektes ist. Andererseits hat die hier vertretene einheitliche Anknüpfung dinglicher Rechte an Mobilien zur Folge, dass auch mit Bezug auf die Anknüpfung im grenzüberschreitenden Verhältnis das von den Vertragsparteien angestrebte wirtschaftliche Ergebnis massgebend sein sollte, ohne dass zwischen Warenund Geldkredit zu unterscheiden ist. Das Inhaltsstatut hat deshalb sowohl Dreiparteien-Finanzierungsleasinggeschäften als auch Lease-back-Geschäf­ ten dingliche Wirkung zu verleihen, wenn es aequivalente besitzlose Siche­ rungsrechte zulässt. Eine Schranke dieser für die Leasinggesellschaft günsti­ gen Äquivalenzprüfung bildet jedoch der Schutz von Gläubigern und Dritt­ erwerbern, die im berechtigten Vertrauen auf die Anwendung der jeweiligen lex rei sitae Rechte am Leasingobjekt begründen. Das berechtigte Interesse von inländischen Gläubigern des Leasingnehmers und von Erwerbern des Leasingobjektes, in sachenrechtlicher Hinsicht gleich wie ausländische Gläu­ biger behandelt zu werden, ist nur bei internationalen Verkehrsgeschäften (Im­ port-Leasing) schützenswert. Wenn das Leasingobjekt ohne Willen der Lea­ singgesellschaft oder eines anderen Sicherungsgläubigers oder nur vor­ übergehend in den Herrschaftsbereich einer Rechtsordnung gelangt, mit der die Leasinggesellschaft nicht zu rechnen brauchte, ist die Leasinggeber­ freundliche Beurteilung des dinglichen Rechtes vorzunehmen, die sich nach dem angestrebten wirtschaftlichen Ergebnis richtet. Dies gilt vor allem für

Leasinggeschäfte über hochwertige Investitionsgüter, bei denen von der Lea­ singgesellschaft erwartet werden kann, dass sie sich über das Recht am Be­ stimmungsort informiert. Selbst bei Importgeschäften darf die Mechanik der Transaktion für die Frage des dinglichen Rechts am Leasingobjekt nicht ausschlaggebend sein. Nicht zu berücksichtigen ist namentlich, ob das Leasingobjekt bereits vor der Unterzeichnung des Leasingvertrages in den Besitz des Leasingnehmers ge­ langt ist und ob er mit Bezug auf die Übereignung des Leasingobjekts nach dem alten Statut als Stellvertreter des Lieferanten, der Leasinggesellschaft oder als Besitzmittler auftritt. Denn für inländische Gläubiger ist ohne Be­ deutung, wie der Leasingnehmer in den Besitz des Leasingobjektes gelangt ist, wenn die sachenrechtliche Verfügung, die ihn in den Besitz der Sache gebracht hat, im Ausland abgeschlossen worden ist. Ebenfalls nicht entschei­ dend ist, ob die Leasinggesellschaft ein inländisches oder ein ausländisches Institut ist.

C.

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Publizität des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt 1.

Unterscheidung nach dem Zweck der Publizitätsvorschriften

Publizitätsvorschriften bezwecken, der Allgemeinheit oder einem bestimmten Personenkreis zu ermöglichen, sich über die dinglichen Rechte an einer Sache Kenntnis zu verschaffen. Innerhalb des Geltungsbereiches der Situsregel bedarf es im allgemeinen keiner Unterscheidung zwischen den Wirkungen eines dinglichen Rechtes gegenüber Gläubigern des Sicherungs­ schuldners einerseits und gegenüber Erwerben der Sache andererseits: Der lex rei sitae untersteht sowohl die Frage, ob das Recht Gläubigern des Lea­ singnehmers oder Sicherungsschuldners entgegengehalten werden kann, als auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen Dritte die Sache oder Rech­ te an der Sache ohne Willen der Leasinggesellschaft oder eines anderen Sicherungsläubigers erwerben können. Dies ist anders innerhalb des Geltungs­ bereichs von Kollisionsregeln, die personenbezogene Anknüpfungsmerkmale ver­ wenden. Eine vernünftige Interessenbewertung, die dem Schutz des lokalen Verkehrs Rechnung trägt, muss auch hier dazu führen, dass die Frage des gut­ gläubigen Erwerbs der jeweiligen lex rei sitae überlassen bleibt. Die sachen­ rechtliche Kollisionsregel ist also danach zu unterscheiden, ob die Wirkun­ gen des dinglichen Rechtes gegenüber Gläubigern des Leasingnehmers oder gegenüber gutgläubigen Erwerbern des Eigentums oder beschränkter ding­ licher Rechte am Leasingobjekt in Frage stehen. Neben der Art des Adressa­ ten der Publizitätsvorschriften (ungesicherter Gläubiger, Sicherungsgläubiger oder Erwerber des Eigentums oder beschränkter dinglicher Rechte am Lea­ singobjekt) ist dem grenzüberschreitenden Charakter des Rechtsgeschäftes Rechnung zu tragen. Eine funktionelle Auslegung führt in aller Regel zum

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Ergebnis, dass die Publizitätsvorschriften des Abgangsstaates bei Exportge­ schäften selbst dann keine Anwendung verlangen, wenn sie nach diesem Recht im Falle von Inlandgeschäften Entstehungsvoraussetzungen des ding­ lichen Rechts sind. 2. Räumliche Begrenzung der Publizitätsvorschriften. 526

Nach der traditionellen Auffassung sind die Publizitätsvorschriften des Inhaltsstatuts international zwingend. Diese Auffassung wird bedeutend re­ lativiert, wenn die Intensität der örtlichen und zeitlichen Berührung des kon­ kreten Sachverhaltes zur Rechtsordnung geprüft wird, deren Publizitätsvor­ schriften aufgrund der international sachenrechtlichen Kollisionsregeln zur Anwendung berufen sind. Ebenfalls zu differenzieren ist danach, ob der zwingende Charakter der Publizitätsvorschriften auf die „innere“ Publizität beschränkt ist, die im numerus clausus der Sachenrechte ihren Ausdruck fin­ det, oder sich auch auf die „äussere“ Publizität erstreckt, d.h. die Registrie­ rung oder andere formelle Voraussetzungen, welche die Parteien eines Rechtsgeschäftes zu beachten haben, damit das dingliche Recht Wirkungen gegenüber Dritten hat. In allen Fällen vermögen die Publizitätsvorschriften des Abgangsstatuts die Wirksamkeit eines dinglichen Rechts im Bestim­ mungsstaat nur dann zu beeinflussen, wenn sie nach dem alten Statut Entste­ hungsvoraussetzungen des dinglichen Rechtes sind. 3. Anknüpfungsmerkmal: Lageort versus personenbezogene Anknüpfungsmerkmale

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Die dingliche Wirkung des Rechts am Leasingobjekt hängt vor allem da­ von ab, ob die geforderte Publizität gewahrt ist. Hier ist das Dogma der lex rei sitae namentlich mit Bezug auf internationale Verkehrsgeschäfte (Exportund Importgeschäfte) sowie Rechtsgeschäfte über Transportmittel und ande­ re „mobile“ bewegliche Sachen zu Recht ins Wanken geraten. Die promi­ nentesten Beispiele für Rechtsordnungen, die in dieser Hinsicht von der Anknüpfung an den Lageort abweichen, sind die modernen nordamerikani­ schen Kreditsicherungsrechte (UCC/PPSA). Ist nach diesen Rechtsordnun­ gen das Sicherungsobjekt eine „mobile“ bewegliche Sache, ist nicht der La­ geort der Sache massgebend, sondern vielmehr das Personalstatut des Siche­ rungsschuldners, unter Einschluss von dessen Kollisionsrecht. Nach diesem Recht beurteilt sich die Wirksamkeit des Sicherungsrechts („perfection“), bei deren Bestimmung auf den Zeitpunkt der Registrierung des dinglichen Rechts, des Abschlusses des Leasingvertrags oder auf das Ende einer Schon­ frist abgestellt wird. Die Anknüpfung an den Geschäftssitz des Sicherungsschuldners oder Lea­ singnehmers der nordamerikanischen Modelle mit Bezug auf „mobile“ be­ wegliche Sachen hat gegenüber der Anknüpfung an den jeweiligen Lageort

der Sache den Vorteil, dass die Wahrscheinlichkeit eines Statutenwechsels verhältnismässig gering ist. Dem Kreditgläubiger wird aber zugemutet, am Sitz oder an der Niederlassung seines aktuellen oder potentiellen Schuldners zu untersuchen, ob bereits vorrangige Rechte an der Sache bestehen.394 Die Ausgestaltung der Anknüpfung als IPR-Verweisung verlangt vom Kreditge­ ber ausserdem, nicht nur das Sachrecht des Personalstatuts, sondern auch des­ sen Kollisionsregeln zu beachten um festzustellen, welche Publizitätsvor­ schriften anzuwenden sind und welches Recht für die Frage der Rangord­ nung gilt.395 Die neueren Regelungen des internationalen Sachenrechtes geraten dadurch wieder in die Nähe des für überholt geglaubten Grundsat­ zes „mobilia sequuntur personam“.396 Die Anknüpfung an ein vom Lageort der Sache abweichendes Merkmal ist als IPR-Verweisung nur dann sinnvoll, wenn damit zu rechnen ist, dass das anwendbare Publizitätsstatut eine „offene“ Haltung gegenüber besitzlosen Mobiliarsicherheiten einnimmt. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Ver­ weisung auf ein personenbezogenes Anknüpfungsmerkmal ohne Wirkung bleibt, weil an diesem Ort die für die erforderliche Publizität notwendigen Einrichtungen nicht existieren. Aus diesem Grunde verhindert in Rechts­ ordnungen kontinentaleuropäischer Prägung die Auffassung, dass die sachen­ rechtlichen Prinzipien des numerus clausus der dinglichen Rechte und des Verbots der Mobiliarhypothek international zwingend sind, den Wandel zu einer personenbezogenen Anknüpfung. Würde sich die Auffassung auch hier durchsetzen, dass diese sachenrechtlichen Prinzipien einem modernen Kre­ ditsicherungsrecht nicht mehr gerecht werden, wäre ebenfalls der Übergang zu einer personenbezogenen Anknüpfung gerechtfertigt, die eine Nachprü­ fung für Dritte einfacher macht und nicht von den Zufälligkeiten des jewei­ ligen Lageorts einer Sache abhängt. Immerhin wird auch im kontinentaleuropäischen Recht zunehmend erkannt, dass bei internationalen Verkehrsgeschäften (Export- oder Importge­ schäften) und mit Bezug auf Rechtsgeschäfte über Transportmittel und Sa­ chen im Transit ein Sicherungsgläubiger in der Regel nicht schutzwürdig ist, der sich auf die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften des Abgangsorts be­ ruft. Eine Beschränkung der Anknüpfung an den Bestimmungsort auf einzelne Typen von dinglichen Rechten wie das Eigentum oder den Eigentumsvor­ behalt des Verkäufers ist auch in Rechtsordnungen, die dem numerus clausus 394 Cuming, International Regulation, 103. 395 Cuming, International Regulation, 105 Fn. 43. 396 Einzelne, namentlich lateinamerikanische Rechtsordnungen haben den Grundsatz im internationalen Sachenrecht stets beibehalten. Vgl. die Nachw. bei Drobnig, Recognition, 293. Cuming, International Regulation, 105 Fn. 44, verteidigt diese Rückkehr zum Wohnsitzprinzip mit der Begründung, dass sie auf praktischen Erfahrungen beruhe, wel­ che klar ergeben hätten, dass sie mit Bezug auf diesen Teilbereich des Internationalen Sa­ chenrechts die Rechtssicherheit besser gewährleiste

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der dinglichen Rechte treu bleiben, mit Bezug auf die Frage der Publizität nicht angebracht. Eine formalistische Unterscheidung zwischen dem Eigen­ tumsrecht der Leasinggesellschaft und dem dinglichen Recht eines Siche­ rungseigentümers oder eines Pfandberechtigten397 im grenzüberschreiten­ den Verhältnis fördert Zufälligkeiten, Umgehungen und rechtsungleiche Lösungen wirtschaftlich gleicher Tatbestände. Um sie zu vermeiden, sollten die Auflockerungen der Situsregel bei internationalen Verkehrsgeschäften unabhängig davon gelten, ob als Grundlage der besitzlosen Mobiliarsicher­ heit das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht dient.398 Erst recht sollte es auf die Zuordnung des Leasingvertrages zu einem nationalen Ver­ tragstyp nicht ankommen, weil sie die Frage unnötig präjudiziert, welches dingliche Recht die Leasinggesellschaft hat. Eine Ratifikation der UNIDROIT-Leasingkonvention hat für die an einem Leasinggeschäft Beteiligten den Vorteil, dass sie im voraus besser beurteilen können, ob die dinglichen Rechte am Leasingobjekt im Falle der Zwangs­ vollstreckung vollstreckungsresistent sind, und dass eine Ungültigerklärung des Leasingvertrages gestützt auf nationale Form- oder Publizitätsvorschrif­ ten vermieden werden kann. Unabhängig von der Anwendbarkeit von staats­ vertraglichem Einheitsrecht und unabhängig von der sachenrechtlichen Ver­ weisung hat aber der Schutz lokaler gutgläubiger Erwerber Vorrang, und zwar sowohl nach der personenbezogenen Anknüpfung der nordamerikani­ schen Modelle als auch im Rahmen der Situsregel der europäischen Rechts­ ordnungen.399 Die Voraussetzungen der Gutgläubigkeit können jedoch im grenzüberschreitenden Verhältnis von denjenigen bei Inlandgeschäften ab­ weichen.400

D. Notwendigkeit einer internationalen Regelung 533

Weder die nordamerikanischen Modelle noch die besonderen IPR-Re­ gelungen über den Statutenwechsel bei Mobiliarsicherungsrechten in Kon­ tinentaleuropa können Normenkollisionen vermeiden, die entstehen, wenn das Abgangsstatut einen gutgläubigen Erwerb ausschliesst oder davon abhän­ gig macht, dass kein Registereintrag besteht, der auf das dingliche Recht hin­ 397 Vgl. Khairallah, Süretes, N 124: Sofortiger Eigentumsübergang bei der Siche­ rungsübereignung, beim Pfandrecht erst bei Eintreten des Sicherungsfalls; ebenso LOUSsouarn, 291 Fn. 37, 292f 398 Vgl. abeR Mazzoni, 268ff., der darauf hinweist, dass ein Sicherungsgläubiger bei auf dem Eigentum beruhenden Sicherungsformen gegenüber Dritten mehr Rechte hat als gegenüber dem Schuldner, so dass das Schädigungspotential grösser ist 399 Cuming, International Regulation,, 81 bei Fn. 7; Dicey/Morris, Rule 119 400 Zur unterschiedlichen U.S.-amerikanischen Praxis, in der die Auffassung besteht, dass in solchen Fällen das alte Statut anwendbar ist, im Gegensatz zur kanadischen Praxis, vgl. Cuming, International Regulation, 89 Fn. 17

weist, und wenn gleichzeitig das neue Statut einen gutgläubigen Erwerb ein­ zig aufgrund der Legitimationswirkungen des Besitzes zulässt.401 Ein solcher Konflikt lässt sich befriedigend nur durch eine internationale Regelung lö­ sen, sei es durch die Vereinheitlichung des Internationalen Sachen-Kollisionsrechts oder durch einheitliches Sachenrecht.402 Auf der Ebene des Sachrechts könnte eine Vereinheitlichung durch die Einfuhrung eines zentralen Registers bewirkt werden, wie sie neuerdings im Rahmen der Vorarbeiten der UNIDROIT zur Vereinheitlichung der Mobiliar­ sicherheiten gefordert wird,403 oder durch die Einführung einer Regelung über Eigentümerzertifikate, die das Sicherungs- oder Leasingobjekt wie ein Wertpapier vertreten.404 Ein Umsetzungskatalog, wie er für besitzlose Mobi­ 401 Dies lässt sich am folgenden Beispiel erläutern (vgl. Cuming, International Regu­ lation, 159f.; Dicey/Morris, Rule 119, 972ff.): Der Leasingnehmer räumt einem Siche­ rungsgläubiger 1 (Leasinggesellschaft) ein besitzloses dingliches Recht am Leasingobjekt ein, das im Staat A (common law-Rechtsordnung) gültig begründet und registriert wird. Der Leasingnehmer bringt das Sicherungs-/Leasingobjekt in den Staat B (civil law­ Rechtsordnung) und verkauft es dort einem Erwerber/Sicherungsgläubiger 2. Solange das Leasingobjekt sich im Staat B befindet, hat der Erwerber/Sicherungsgläubiger 2 Prio­ rität, weil sein gutgläubiger Erwerb im Vertrauen auf den Besitz und damit die Rechts­ zuständigkeit des Sicherungsschuldners/Leasingnehmers geschützt ist. Gelangt das Sicherungs-/Leasingobjekt zurück in den Staat A oder in einen Drittstaat C, besteht die Ge­ fahr für den Erwerber/Sicherungsgläubiger 2, dass der gutgläubige Erwerb oder die gut­ gläubige Begründung eines Sicherungsrechtes nicht oder nur subsidiär zum dinglichen Recht der Leasinggesellschaft berücksichtigt wird. Umgekehrt riskiert der Sicherungs­ gläubiger 2, dass sein Sicherungsrecht oder sein gutgläubiger Erwerb gegenüber der Lea­ singgesellschaft in den Staaten A oder C nicht oder nur als nachrangiges Recht berück­ sichtigt wird. 402 Cuming, International Regulation, 161f. schlägt - in Anlehnung an einzelne ka­ nadische PPSA - eine supranationale Lösung vor, wonach dingliche Rechte an Mobilien, die einen gewissen Wert überschreiten, am Geschäftssitz des Sicherungsschuldners zu re­ gistrieren sind mit der Folge, dass ein gutgläubiger Erwerb des Sicherungsobjekts oder eines später begründeten, vorrangigen Rechts ausgeschlossen wird. Für Konsumgüter und andere Gegenstände, die einen gewissen Wert unterschreiten, will er die Situsregel beibehalten. Demgegenüber wilL Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 637ff., ein einheitliches Mobiliarsicherunsrecht („ESM“) einfuhren, das, falls es registriert ist, Vorrang gegenüber später begründeten ESM hat, im übrigen jedoch die nationalen Prioritätsordnungen unberührt lässt. Dieser Vorschlag würde bedingen, dass jeder Mit­ gliedstaat einer zukünftigen Konvention den Rang des ESM gegenüber seinen nationa­ len Sicherungsrechten festsetzen müsste. Bei beiden Vorschlägen bleibt unklar, welcher Rang dem dinglichen Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt gegenüber ande­ ren Sicherungsrechten zukäme, wenn es nicht selbst als Sicherungsrecht registriert ist 403 Art. 2 des UNIDROIT-Entwurfes von 1994 lautet: „1. - An international register shall be established for the purpose of registering interests in mobile equipment under this Convention. 2. - The international register shall be located in such place and managed by such body as shall be determined from time to time by the Governing Council of the International Institute for the Unification of Private Law and shall be operated in accordance with rules made by that body.“ UNIDROIT, Study LXXII, Doc. 13 (Rome, August 1994). Vgl. auCH UNCITRAL, Security Interests, Ziff. 2.3.3.6.g) und h), 186f. 404 Oben, 1. Abschnitt Rz 313.

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liarsicherheiten vereinzelt gefordert worden ist,405 ist im Bereich des Finan­ zierungsleasing von beschränktem Nutzen, weil vom konkreten Vertragsin­ halt und von der Nutzungsdauer des Leasingobjektes abhängt, welchen Um­ fang die Sicherheit zugunsten der Leasinggesellschaft in einem bestimmten Stadium hat. Wie noch zu zeigen sein wird, hat eine sachrechtliche Verein­ heitlichung im übrigen nur dann einen Sinn, wenn gleichzeitig die nationa­ len Insolvenzrechte einander angenähert werden, weil die Ausübungsbe­ schränkungen des Zwangsvollstreckungsrechts den Inhalt eines dinglichen Rechtes verändern können (dazu unten, Teil 4,1. Abschnitt Rz. 918ff.). Die Ratifikation der UNIDROIT-Leasingkonvention bietet den Leasingge­ sellschaften grosse Vorteile, weil die Vertragsstaaten sich verpflichten, das dingliche Recht unabhängig davon anzuerkennen, ob der Leasingvertrag nach der internen Qualifikation des Forums oder eines anderen nationalen Rechts ein Abzahlungskauf oder ein unwirksames Sicherungsgeschäft ist. Besonders mit Bezug auf die Publizität von geleasten Transportmitteln bietet die Konvention Vorteile für die Leasinggesellschaften, weil sie über den An­ wendungsbereich der besonderen Staatsverträge über dingliche Rechte an Transportmitteln hinaus einheitliche Kollisionsregeln enthält. Die sachen­ rechtliche Regelung ist jedoch lückenhaft, weil sie auf die Zwangsvollstrek­ kung beschränkt ist und ausserdem nur das Verhältnis zu ungesicherten Gläu­ bigern des Leasingnehmers betrifft, nicht aber das Verhältnis zu Sicherungs­ gläubigern und Erwerbern des Leasingobjektes. Mit Ausnahme der Verwei­ sung auf die Entstehungsvoraussetzungen des Publizitätsstatuts ebenfalls nicht geregelt sind die Voraussetzungen des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts am Leasingobjekt. Keine Hilfe bietet die Konvention mit Bezug auf die Frage, wie die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht in ei­ nem Einzel- oder Gesamtvollstreckungsverfahren auszuüben hat.

E. Schutz der Leasinggesellschaft vor Rechtsverlust de lege lata 536

Solange eine international vereinheitlichte Regelung fehlt, kann eine Lea­ singgesellschaft nur beschränkt erreichen, dass ihr dingliches Recht nach ei­ nem Statutenwechsel anerkannt wird. Besteht die Möglichkeit, dass die Fra­ ge in einer Rechtsordnung zur Beurteilung gelangt, die eine Mobiliarhypo­ thek verbietet, muss sie vermeiden, dass das Rechtsgeschäft als Umgehung dieses Prinzips beurteilt wird. Dieses Risiko besteht vor allem mit Bezug auf Lease-back-Geschäfte im engeren Sinne, aber auch mit Bezug auf Dreipar­ teiengeschäfte, in deren Rahmen die Übergabe des Leasinobjektes an den Leasingnehmer bereits vor dem Abschluss des Leasingvertrags erfolgt. Hier kann die Rechtswahl des auf ein exportiertes Leasingobjekt anwendbaren 405 Kassaye, 73, m.w.Nachw.; Fisch, 111 bei Fn. 408.

Sachenrechtsstatuts dazu beitragen zu verhindern, dass beim Export eines Leasingobjektes aus einem Staat mit Traditions- und Faustpfandprinzip ein Eigentumsübergang auf den Leasingnehmer angenommen wird. Mit der Wahl des Rechtes des Bestimmungs- oder Absendestaates oder des Vertrags­ statuts kann in solchen Fällen versucht werden, die Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften des objektiv anwendbaren Rechts (Erwerbs- oder Verluststatut) auszuschalten. Wird das Recht des Bestimmungsstaates gewählt, lassen sich ausserdem die Unsicherheiten über den Umfang der objektiven Anknüpfung an den Bestimmungsort beseitigen, wenn diese Anknüpfung auf einzelne dingliche Rechte wie den kaufrechtlichen Eigentumsvorbehalt beschränkt ist. Ist die sachenrechtliche Rechtswahl nach dem schweizerischen Kollisions­ recht zu beurteilen, ist in der Rechtswahlklausel ausdrücklich darauf hinzu­ weisen, dass nicht (nur) das auf die vertraglichen Beziehungen anwendbare Recht gewählt wird, sondern auch das Sachenrechtsstatut. Vor einem gutgläubigen Erwerb des Eigentums oder anderer dinglicher Rechte am Leasingobjekt durch Dritte können sich die Leasinggesellschaft oder ein weiterer Sicherungsgläubiger des Leasingnehmers unter anderem dadurch schützen, dass sie nicht nur die Registrierungsvorschriften beachten, auf die das Kollisionsrecht jedes möglichen Forums verweist, sondern vom Leasingnehmer eine zusätzliche Publizität verlangen. Dies kann z.B. dadurch erreicht werden, dass der Leasingnehmer Kennzeichen am Leasingobjekt an­ zubringen hat, die auf das Eigentumsrecht der Leasinggesellschaft hinweisen, und dass diese Kennzeichnung laufend überwacht wird, oder dadurch, dass sich die Leasinggesellschaft das Recht einräumen lässt, jeden potentiellen Erwerber des Leasingobjektes auf das Leasingverhältnis hinzuweisen. Vor dem Risiko, dass der Leasingvertrag als formungültiger Abzahlungs­ vertrag beurteilt wird, kann sich die Leasinggesellschaft vor allem dadurch schützen, dass sie den Leasingvertrag auf eine Dauer beschränkt, die eine Vollamortisation ausschliesst, oder eine Erwerbs- oder Verlängerungsoption vereinbart, die mindestens dem Marktwert des Leasingobjektes bzw. dessen Gebrauchswert im Zeitpunkt ihrer Ausübung entspricht. Schliesslich sollte sich die Leasinggesellschaft das Recht einräumen lassen, über die finanziellen Verhältnisse des Leasingnehmers ständig informiert zu werden, um zu verhindern, dass der Leasingnehmer zahlungsunfähig wird, bevor sie den Leasingvertrag auflösen kann. Der Insolvenzfall des Leasing­ nehmers ist Gegenstand der nun folgenden Untersuchung.

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4. Teil

Insolvenzrecht In den beiden Teilen über das Vertrags- und das Sachenrecht wurden Fragen untersucht, die allgemein das Verhältnis zwischen den Parteien einer Fi­ nanzierungsleasingtransaktion und das Verhältnis dieser Parteien zu Dritten betreffen. Es bleibt zu prüfen, welchen Einfluss ein Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer im internationalen Verhältnis hat. Im folgenden werden allgemein die Begriffe „Insolvenzrecht^, „Insolvenzverfahren' und „Insolvenzvenvaltung'' verwendet, weil sich die Untersuchung nicht bloss mit dem hi­ storischen „Konkursverfahren“ befasst, sondern auch mit Sanierungs-, Nach­ lass- und ähnlichen Gesamtvollstreckungsverfahren. 1

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I. Abschnitt: Materielles Insolvenzrecht (Sachrechtsvergleichung) I. Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Finanzierungsleasing A. Beschränkung der Untersuchung auf die Insolvenz des Leasingnehmers In der nachstehenden Untersuchung geht es um das Schicksal des Finanzierungsleasing in einem Insolvenzverfahren, dabei aber hauptsächlich um die Insolvenz des Leasingnehmers. Die Insolvenz der Leasinggesellschaft hat eine geringere praktische Bedeutung, weil in vielen Rechtsordnungen Leasingge­ sellschaften einer strengen zulassungs- und aufsichtsrechtlichen Kontrolle unterworfen sind, die unter anderem bezweckt, eine Insolvenz auf Leasing­ geberseite zu verhindern.2 Die Insolvenz des Lieferanten, die ebenfalls nicht 1 Dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 728. 2 In Italien etwa, wo Gerichtsentscheide betreffend die Insolvenz des Leasingnehmers

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besonders untersucht wird, ist vor allem für die vertragliche Risikoverteilung zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer von Bedeutung.3

B. Gegenstand der Rechtsvergleichung 542

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In einer vorausgehenden rechtsvergleichenden Betrachtung der nationa­ len Insolvenzordnungen soll zunächst aufgezeigt werden, wie die sachrecht­ lichen Fragen im Zusammenhang mit der Insolvenz eines Leasingnehmers gelöst werden können. Im Zentrum der Rechtsvergleichung stehen das schweizerische, das deutsche, das U.S.-amerikanische, das französische und das ita­ lienische Recht.4 Diese Rechtsordnungen wurden aus verschiedenen Grün­ den ausgewählt: Wegen ihrer Bedeutung im internationalen Wirtschaftsver­ kehr, wegen ihres Einflusses auf die Gesetzgebung in anderen Staaten, im Hinblick darauf, dass sie das Finanzierungsleasing unterschiedlich einordnen, und angesichts der grossen Unterschiede in der Ausgestaltung ihrer Insol­ venzordnungen. Die einzelnen Rechtsordnungen lassen sich stichwortartig wie folgt cha­ rakterisieren: Schweizerisches Recht: Spärliche Rechtsprechung zum Finanzierungslea­ sing; teilrevidiertes, altes Insolvenzgesetz (SchKG)5; ablehnende Haltung ge­ genüber besitzlosen Mobiliarsicherheiten. zahlreich sind, gibt es praktisch keine Präjudizien mit Bezug auf die Insolvenz der Leasing­ gesellschaften. Vgl. Apice, Leasing, 42, der in Fn. 5 eine einzige Ausnahme nennt, und De Nova, Leasing, 54f, 342ff. (Trib. di Napoli, 22.1.1992, II Fallimente 1992,1040). Auch in anderen Rechtsordnungen gibt es nur vereinzelt gerichtlich ausgetragene Insolvenzfälle. Die wenigen bekannten Fälle können allerdings von grosser wirtschaftlicher Bedeutung sein, vgl. z.B. den englischen Fall Re Atlantic Computer Systems plc, [1992] 1 All.E.R. 476 (C.A.): Konkurs einer der grössten Computer-Leasinggesellschaften Englands. Die von der insolventen Leasinggesellschaft verleasten Investitionsgüter waren ihrerseits Gegenstand von Miet- und Leasingverträgen mit Finanzinstituten. Nachdem ein Administrator er­ nannt worden war, zahlten gewisse (Unter-) Leasingnehmer ordnungsgemäss an den Ad­ ministrator, der die Beträge nicht an die Lessors weiterleitete. Viele Leasingnehmer zahl­ ten nicht mehr. Der Administrator verweigerte den Finanzinstituten aber die Zustimmung dazu, die Verträge aufzulösen, obwohl eine Auflösung für den Insolvenzfall vertraglich vorgesehen war. Sie gelangten ans Gericht, mit dem Begehren, die bezahlten Leasingraten seien ihnen als Masseschulden auszubezahlen und es sei ihnen die Auflösung der Leasing­ verträge zu bewilligen. Obwohl die Leasingobjekte sich im Besitz der Leasingnehmer be­ fanden, wurden sie als „in the Companys possession“ im Sinne von sec. 11 (3)(c) des engli­ schen Insolvency Act von 1986 angesehen. Vgl. zu diesem und weiteren englischen Fällen K. Baird, 23f. Beim Leveraged Leasing des U.S.-amerikanischen Modells stellt sich das Problem des Risikos der Insolvenz einer (aus der Sicht einer U.S.-amerikanischen Refi­ nanzierungsgesellschaft) ausländischen Leasinggesellschaft, vgl. Shrank, 16f. 3 Dazu oben Teil 2 Rz. 155. 4 Zur fragmentarischen Regelung der UNIDROIT-Leasingkonvention von Fragen, die das Insolvenzrecht berühren, s.o. Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 485. 5 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889, S.R. 281.1, letz-

Deutsches Recht: Höchstrichterliche Qualifikation des Finanzierungslea­ sing als Mietvertrag; freundliche Haltung gegenüber besitzlosen Mobiliar­ sicherheiten; Uebergang von einer alten Konkursordnung (KO) zu einer mo­ dernen Insolvenzordnung (InsO)6. U.S.-amerikanisches Recht: Umfassende zivilrechtliche Regelung des Fi­ nanzierungsleasing und des Kreditsicherungsrechts; Insolvenzrecht und Pri­ vatrecht auf verschiedenen Stufen, ersteres ist Bundesrecht, kodifiziert durch den US. Bankruptcy Code7, letzteres weitgehend einzelstaatliches Recht; praxisnahe Lösungen; reiche Rechtsprechung; gesetzliche Unterscheidung zwischen Gebrauchsüberlassungs- und Sicherungsgeschäften („true leases" und „security leases“). Französisches Recht: Zivilrechtliche Regelung eines bestimmten Typs des Finanzierungsleasing mit Kaufoption („credit-bail“); reiche Rechtsprechung zum Finanzierungsleasing; modernes Insolvenzgesetz, in Kraft seit 1985 („franz. Insolvenzgesetz“)8 mit dem Hauptzweck der (vorläufigen) Unternehmensfortfiihrung. Italienisches Recht: Mehrere Versuche, das Finanzierungsleasing gesetzlich zu regeln,9 zum Teil einschliesslich Leasing-Insolvenzrecht; reiche Recht­ sprechung zum Finanzierungsleasing im Insolvenzverfahren des Leasingneh­ mers; auf Liquidation ausgerichtetes Konkursverfahren, gestützt auf ein Kon­ kursgesetz (legge fallimentare) aus dem Jahre 1942 (legg. fall, it.)10, mehrere weitere Verfahrenstypen.

mals revidiert am 16. Dezember 1994. Die revidierte Fassung ist auf den 1.1.1997 in Kraft getreten. 6 Insolvenzordnung vom 5.10.1994, BGBl I 1994, 2866. Die InsO tritt am 1.1.1999 in Kraft (§ 335 InsO). 7 11 U.S.C. (1978), seither mehrmals revidiert. 8 Loi no. 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et a la liquidation judiciaire des entreprises, mit wichtigen Aenderungen durch loi n. 94-475 vom 10.6.1994, J.O. vom 11.6.1994, 8440f. 9 Projekt Visentini aus dem Jahre 1981, wiedergegeben bei Apice, Leasing, 406ff.; Projekt Schlesinger aus dem Jahre 1980, wiedergegeben bei Apice, Leasing, 401ff.; Pro­ jekt de Carolis aus dem Jahre 1977, wiedergegeben bei Apice, Leasing, 400ff. 10 R.D. vom 16.3.1942, n. 267. Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, Gazetta Ufficiale vom 6.4.1942, n. 81. Eine umfassende Uebersicht über die reiche italienische Rechtsprechung der vergangenen Jahre geben De Nova, Leasing, 101-514 und Apice, Leasing, passim.

C. Insolvenzrecht für synallagmatische Verträge 1. Motive für eine gesetzliche Regelung

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Viele Rechtsordnungen regeln das Schicksal von synallagmatischen Ver­ trägen, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht abgewickelt sind.11 Der Zweck solcher Regelungen besteht darin festzule­ gen, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag weitererfüllt werden kann oder soll und zu bestimmen, wer das Recht hat, darüber zu entscheiden: die Insolvenzverwaltung, der Gemeinschuldner, die Leasinggesellschaft oder bei­ de Seiten. Sowohl für den Fall, dass der Vertrag fortgeführt wird, als auch dann, wenn er nicht fortgeführt wird, sind die vermögensrechtlichen Wir­ kungen zu ermitteln. Für die Gläubigergemeinschaft kann die Weitererfüllung eines zweiseitigen Vertrages vorteilhaft oder sogar notwendig sein, um das Unternehmen des Gemeinschuldners weiterzufuhren.12 Aus diesem Grunde gehen die Rechts­ ordnungen entweder davon aus, dass zweiseitige Verträge, die im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht beidseitig erfüllt sind, nicht automatisch enden,13 oder davon, dass solche Verträge mit der Verfahrenseröffnung nur dann erlöschen, wenn die Insolvenzverwaltung nicht erklärt, sie fortzufüh­ ren.14 Hat der Gemeinschuldner Vorleistungen erbracht, die voraussetzen, dass der Vertragspartner seinerseits Leistungen erbringen werde, hat die Gläu­ bigergemeinschaft ein Interesse daran, entweder die Leistung des Gemein­ schuldners zurückzuverlangen oder den Vertragspartner dazu zu zwingen, seine noch ausstehende Leistung zu erbringen. Denn die Differenz zwischen der erbrachten Leistung des Gemeinschuldners und der nicht oder nicht voll­ ständig erbrachten Leistung des Vertragspartners bildet einen Vermögens­ wert, welcher der Gläubigergemeinschaft erhalten bleiben muss, wenn der Grundsatz der par condicio creditorum gewahrt werden soll.15 Umgekehrt kann es für die Gläubigergemeinschaft ein Nachteil sein, wenn sie weiterhin an Verträge gebunden ist, die dem Zweck des Insolvenzverfahrens zuwider­ laufen. Diese Gefahr besteht bei mittel- und langfristigen Verträgen wie dem Finanzierungsleasing vor allem dann, wenn der Zweck des Insolvenzverfah­ 11 Vgl. Jaeger/Jahr, Rz. 353; Taillens, N 37. 12 Aderhold, 277; Sheneman, 742 bei Fn. 16;Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 7. 13 Vgl. z.B. zum argentinischen Recht Boneo, 145, unter Hinweis auf Art. 149 des Kon­ kursgesetzes; zum Recht von Chile Ortuzar, 131; zum U.S.-amerikanischen Recht Shene­ man, 741 bei Fn. 10, 748 bei Fn. 46; zum schweizerischen Recht BGer., 24.10.1984, BGE 110 III 84ff., 85; Taillens, N 2 und passim; Kren, Konkurseröffnung, 100; R. Peter, 11 f.; Gauch, System, 109. 14 So zum deutschen Recht Kuhn/ Uh len bruck, § 17 Rz. 1 und passim; a.A. Jaeger/ Henckel, § 17 Rz. 151 (keine auflösende Bedingung im Rechtssinne); zum türkischen Recht Tekinalp, S133. 15 Vgl. hierzu z.B. Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 6; Vigo, 30ff.; Bussy-Dunaud, 23 N 1; Taillens, N 17, 48.

rens darin besteht, die Aktiven des Gemeinschuldners möglichst rasch zu li­ quidieren oder eine Sanierung anzustreben, in deren Rahmen die Fortfüh­ rung des Vertrags nicht sinnvoll ist. Um diesen Interessen der Gläubigergemeinschaft gerecht zu werden, sehen die nationalen Insolvenzordnungen Lösungen vor, die es der Insolvenz­ verwaltung oder dem Gemeinschuldner, dem eine beschränkte Verfügungs­ macht über sein Vermögen belassen wird, gestatten, am Vertrag festzuhalten. Ein solches Ergebnis kann auf verschiedene Weise erreicht werden. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Vertrag keine Wirkungen mehr entfal­ tet, wenn die Insolvenzverwaltung oder der Gemeinschuldner nicht erklären, dass sie am Vertrag festhalten wollen.16 Eine weitere Möglichkeit besteht dar­ in, die vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Vertrag so­ lange weitergelten zu lassen, als sie nicht durch behördliche Erklärung auf­ gehoben werden.17 Von solchen Vermutungen gehen einzelne nationale In­ solvenzordnungen vor allem bei Gebrauchsüberlassungsverträgen aus. Die Insolvenzverwaltung hat bei dieser Variante die Möglichkeit, den Vertrag unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen auf­ zulösen.18 Auf der anderen Seite hat die Leasinggesellschaft ein berechtigtes Interesse daran, dass der Vertrag entweder so erfüllt wird wie ursprünglich vereinbart oder, falls der Vertrag vorzeitig beendet wird, dass sie gegenüber anderen Gläubigern des Leasingnehmers und Gemeinschuldners nicht benachteiligt wird. Benachteiligt würde die Leasinggesellschaft vor allem dann, wenn sie während längerer Zeit darüber im Ungewissen gelassen würde, ob der Ver­ trag weiter erfüllt werden soll oder nicht, und so daran gehindert ist, Verfü­ gungen zu treffen, die ihren Schaden mindern.19 Hat die Leasinggesellschaft dem Gemeinschuldner das Leasingobjekt überlassen, so besteht ausserdem die Gefahr, dass es an Wert verliert oder dass die Insolvenzverwaltung es nutzt, ohne ihrerseits die vereinbarte Leistung des Gemeinschuldners erbringen zu müssen. Um diesen Zustand zu beseitigen, wird dem Vertragspartner eines zweiseitigen Vertrages in einigen Rechtsordnungen das Recht eingeräumt, die Insolvenzverwaltung zu einer Erklärung aufzufordern, ob sie den Vertrag 16 Vgl. z.B. § 17 Abs. 1 KO, § 103 InsO; Art. 37 franz. Insolvenzgesetz; Art. 72 legg. fall, it.; § 365 U.S. Bankruptcy Code. 17 Vgl. z.B. § 178, 315 des englischen Insolvency Act 1986 (c. 45). 18 Deutschland: § 19 KO. Zur Änderung des § 108f. InsO, der nur das Weiterbestehen von Miet- und Pachtverträgen für Immobilien, nicht aber für bewegliche Sachen ange­ ordnet hatte, im Jahre 1996, also noch vor Inkrafttreten der InsO vgl. BGBl. 1996 1,1013. Die Ausdehnung auf bewegliche Sachen gilt aber nur für den Fall, dass ein Dritter die Herstellung oder Anschaffung der Sache finanziert hat und dass die sonstigen Gegenstän­ de zur Sicherheit übertragen worden sind. Vgl. dazu de With, 184f. Italien: Art. 80 Abs. 2 legg. fall. it. (beschränkt auf Immobilienmiete); betreffend Finanzierungsleasing z.B. Art. 11 Abs. 2 des italienischen Projektes Schlesinger (oben Fn. 8). 19 Vgl. zum schweizerischen Recht Taillens, N 105; Bundesamt für Justiz, Neure­ gelung des Eintrittsrechts, 1319.

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weiterfuhren werde oder nicht.20 Wird die Erklärung nicht oder nicht recht­ zeitig abgegeben, so kann der Vertrag entweder als aufgelöst gelten21 oder dem Vertragspartner kann das Recht eingeräumt werden, den Vertrag aufzu­ lösen.22 Hat die Gläubigergemeinschaft in der Schwebezeit einen Nutzen aus dem Vertragsverhältnis ziehen können, was besonders bei Gebrauchsüberlas­ sungsverträgen der Fall ist, kann dem Vertragspartner eine privilegierte For­ derung oder ein Recht auf Entschädigung zuerkannt werden, das die zivil­ rechtliche Haftungsordnung ergänzt oder davon ab weicht.23

2. Fehlen besonderer Regeln über das Finanzierungsleasing 548

Die wenigsten Rechtsordnungen kennen besondere insolvenzrechtliche Vorschriften über das Finanzierungsleasing. Der Grund besteht darin, dass die meisten nationalen Insolvenzordnungen in einer Zeit geschaffen worden sind, in der das Finanzierungsleasing als Erscheinung des modernen Vertrags­ rechts noch nicht bekannt war.24 Aber selbst unter den modernen Kodifika­ tionen des Leasingvertrags- oder -Sachenrechts finden sich nur wenige, die besondere Bestimmungen für den Insolvenzfall enthalten.25 Einzelne natio20 Vgl. z.B. § 17 Abs. 2 KO, § 103 Abs. 2 InsO; Art. 37 Abs. 1 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung von 1994 (Art. 26 loi n. 94—475 vom 10.6.1994); § 365(d)(2) U.S. Bankruptcy Code. 21 Vgl. Art. 72 Abs. 3 legg. fall, it.; § 365(d)(l) U.S. Bankruptcy Code (betreffend zwei­ seitige Verträge und „unexpired leases“); Art. 37 Abs. 1 Satz 2 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung von 1994 (Art. 26 loi n. 94—475 vom 10.6.1994). 22 Vgl. z.B. § 19 Satz 3 KO (Miet- und Pachtverträge); § 109 Abs. 2 InsO (Immobi­ lienmiete); Art. 266h OR (Mietverträge). 23 Vgl. z.B. § 19 Satz 3 KO (Miet- und Pachtverträge, dazu Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 66); § 109 Abs. 2 InsO (Immobilienmiete). 24 Vgl. Baumgarte, 24f. 25 Vgl. z.B. Art. 19 des ägyptischen Leasinggesetzes; Art. 19 des türkischen Leasinggeset­ zes; Art. 4 des Leasinggesetzes von San Marino; Art. 39f. des Leasinggesetzes von Panama; Art. 27 lit. b des portugiesischen Leasinggesetzes; Art. 4 des griechischen Leasinggesetzes (Nachweise s. Anhang 1). Nach Art. 11 des italienischen Gesetzesprojektes Schlesinger (oben Fn. 8) dauert der Vertrag im Fall der Insolvenz des Leasingnehmers grundsätzlich fort; die Insolvenzorgane haben jedoch das Recht, zu jedem beliebigen Zeitpunkt vom Vertrag zurückzutreten und das Leasingobjekt zurückzugeben (Art. 11 Abs. 2). In diesem Fall gilt eine Rückabwicklungsregelung, die auch ausserhalb der Insolvenz anwendbar ist, wenn der Leasingnehmer seine vertraglichen Pflichten verletzt hat (Art. 10 Abs. 2): Die Lea­ singgesellschaft hat das Recht, die Sache sofort zurückzunehmen, die bereits bezahlten Leasingraten zu behalten und alle weiteren Raten, die bis zur Rückgabe der Sache fällig geworden sind, sofort zu verlangen. Ausserdem wird der Leasinggesellschaft ausdrücklich das Recht gewährt, als weiteren Schaden sämtliche Raten bis zum Ende der Vertrags­ dauer zu verlangen, abzüglich eines Diskonts zum offiziellen Diskontsatz. Der Leasing­ nehmer kann aber verlangen, dass der Verwertungserlös des Leasingobjektes an diesen Schaden angerechnet wird, abzüglich des vereinbarten Preises für die (Kauf-) Option (Art. 11 Abs. 1). Nach Art. 6 Abs. 2 des Projektes Visentini (oben Fn. 8) kann im Falle eines Konkurses des Leasingnehmers der Insolvenzverwalter mit der Genehmigung des Konkursrichters („giudice delegato“) in den Vertrag eintreten. Für den Fall eines solchen

nale Rechtsordnungen, etwa die französische, regeln gesetzlich nur die Aus­ wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft für den Fall, dass die gesetzlich vorgesehene Publizität nicht gewahrt worden ist,26 nicht aber die Frage der Fortführung oder Been­ digung des Leasingvertrages.27 Das Finanzierungsleasing vereinigt Elemente verschiedener Vertragstypen wie namentlich des Gebrauchsüberlassungsvertrags, des Abzahlungskaufs und des Darlehens mit dinglicher Sicherung.28 Die meisten Insolvenzordnungen enthalten neben einer allgemeinen Regelung über die Fortführung oder Beendigung von zweiseitigen Verträgen Bestimmungen über die Fortfüh­ rung oder Beendigung einzelner dieser Vertragstypen. Soweit keine beson­ deren Regeln über Leasingverträge bei Insolvenz bestehen, versuchen Dok­ trin und Praxis in solchen Rechtsordnungen vorzusehen, inwiefern auf das Finanzierungsleasing die besonderen Bestimmungen über solche Nominat­ kontrakte, inwiefern die allgemeine Regelung und inwiefern eine eigene, auf das Finanzierungsleasing angepasste Regelung angewendet werden soll.29 Im kontinentaleuropäischen Rechtsraum steht im Vordergrund die Unterschei­ dung zwischen Gebrauchsüberlassungsverträgen, namentlich Miet- und Pachtverträgen, und anderen synallagmatischen Verträgen; in Nordamerika die Unterscheidung zwischen Gebrauchsüberlassungsverträgen und Rechts­ geschäften mit Sicherungscharakter.

Eintrittes sieht der Entwurf vor, dass der Verwalter sofort die restlichen Leasingraten be­ zahlen und die Option zum vertraglich festgelegten Preis, „ai valori attualizzati" ausüben kann (Art. 6 Abs. 2). Die Leasinggesellschaft ist ihrerseits berechtigt, den Insolvenzverwal­ ter in Verzug zu setzen und ihm eine Frist von nicht mehr als acht Tagen zur Abgabe der Eintrittserklärung anzusetzen, nach deren Ablauf der Vertrag als aufgelöst gilt (Art. 6 Abs. 3; ähnlich für Kaufverträge Art. 72 Abs. 3 legg. fall. it.). Diese Regelung gilt kraft ausdrücklicher Bestimmung nicht nur im Konkurs, sondern sinngemäss auch in anderen Insolvenzverfahren (Art. 6 Abs. 5). 26 Art. 8 des französischen decret n. 72-665 vom 4.7.1972. Aufgrund des im Jahre 1994 erlassenen decret n. 94-910 vom 21.10.1994 (J.O. vom 22.10.1994, 15019ff, Art. 85—5) stehen die Publizitätseinrichtungen für credit-bail-Verträge nun auch für Mietverträge und Kaufverträge mit Eigentumsvorbehalt zur Verfügung. 27 Nach einem decret 87/344 vom 21.5.1987 kann die Leasinggesellschaft im Falle der Auflösung eines „credit-bail“ Vertrages eine Entschädigung verlangen im Umfang der Differenz zwischen a) dem Restwert des Leasingobjektes und den diskontierten zu­ künftigen Leasingzinsen und b) dem Wert des zurückerstatteten Leasingobjektes. Diese zwingende Beschränkung der Entschädigung bezieht sich jedoch nur auf Konsumenten­ geschäfte. 28 Vgl. Teil 3,1. Abschnitt Rz. 237ff. 29 Vgl. zum italienischen Recht De Nova, Nuovi Contratti, 228, m.w.Nachw. in Fn. 76; zum deutschen Recht Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1783.

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D. Fortführung des Leasingvertrages nach Verfahrensbeginn 550

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Für die Beurteilung, ob eine Fortführung des Leasingvertrages im Interes­ se der Gläubigergemeinschaft liegt oder nicht, kann der Insolvenzverwaltung ein Ermessen eingeräumt werden. Das Eintrittsrecht kann ausserdem davon abhängig gemacht werden, dass der Vertrag im massgebenden Zeitpunkt nicht wirksam beendet worden ist oder beendet werden kann. Die Entschei­ dung eines nationalen Insolvenzgesetzgebers, ob eine solche Beendigung möglich ist, hängt davon ab, wie die Interessen des Vertragspartners des Ge­ meinschuldners im Vergleich zu den Interessen der übrigen Gläubiger be­ wertet werden. Nachstehend wird deshalb untersucht, unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzverwaltung am Vertrag festhalten kann. Steht der Insolvenzverwal­ tung grundsätzlich ein Recht zur Fortführung des Vertrages (das „Eintritts­ recht“) zu, erhält die Frage Bedeutung, unter welchen Umständen der Lea­ singgesellschaft ein Recht zusteht, eine Fortführung des Vertrages zu verhin­ dern (unten Rz. 575f.,584ff.) und andererseits, unter welchen Voraussetzun­ gen die Insolvenzverwaltung eine Kauf- oder Verlängerungsoption des Lea­ singnehmers vorzeitig ausüben kann (unten Rz. 612ff.). Zu prüfen sind die Wirkungen der Fortführung und des Verzichtes auf die Fortführung des Leasingver­ trages. Hier stellen sich vor allem die folgenden Fragen: — Ob und in welchem Umfang die Leasinggesellschaft das Recht hat, für ihre Forderungen bevorzugt befriedigt zu werden. Dabei kann unter­ schieden werden zwischen dem Anspruch auf Bezahlung der Leasingra­ ten, die bereits vor der Verfahrenseröffnung fällig waren, solchen, die zwi­ schen der Verfahrenseröffnung und der Wirksamkeit des Eintritts in den Vertrag fällig werden, und solchen, die erst nach diesem Zeitpunkt fällig werden (unten Rz. 615ff, 656ff.); - unter welchen Voraussetzungen die Rechte und Pflichten des Leasing­ nehmers von der Insolvenzverwaltung auf einen Dritten übertragen wer­ den können (unten Rz. 609f.); — welche Bedeutung die Fortführung des Vertrages auf eine Kauf- oder Ver­ längerungsoption des Leasingnehmers hat (unten Rz. 612ff.); — unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form die Leasinggesell­ schaft ihr dingliches Recht am Leasingobjekt durchsetzen kann (unten Rz.630ff.); — in welchem Umfang die Leasinggesellschaft Ansprüche gegen die Masse hat, die über die Rücknahme des Leasingobjektes hinausgehen, und wie sie diese Ansprüche durchsetzen kann (unten Rz. 650ff.).

1. Voraussetzungen der Vertragsfortführung

Ob die Insolvenzverwaltung verlangen kann, dass ein nicht vollständig erfüllter Leasingvertrag weitererfüllt wird, ist von materiellen und formellen Voraussetzungen abhängig. In materieller Hinsicht setzen die nationalen Rechtsordnungen einerseits voraus, dass der Vertrag noch nicht vollständig erfüllt ist, und anderseits, dass der Vertrag nicht von Gesetzes wegen oder durch Parteierklärung beendet wird, bevor das Eintrittsrecht ausgeübt wer­ den kann. Informeller Hinsicht kann verlangt werden, dass der Wille zur Fort­ führung des Vertrages durch eine förmliche Erklärung oder durch eine an­ dere Willensbezeugung, allenfalls innerhalb einer bestimmten Frist, bekun­ det wird. Die Voraussetzungen der Fortführung eines Leasingvertrages werden in Rechtsordnungen, die keine besonderen Leasingregeln enthalten, von der Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp oder zur allgemeinen Rege­ lung von zweiseitigen Verträgen abhängig gemacht.30

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a. Materielle Voraussetzungen

(1) Nicht vollständig erfüllter zweiseitiger Vertrag. (a) Synallagma Fortführen lassen sich nur Verträge, die noch nicht vollständig erfüllt sind.31 Nicht erforderlich ist dagegen ein Austauschverhältnis, in dem die gegenseitigen Leistungspflichten voneinander abhängig sind.32 Im Interesse der Gläubigergemeinschaft wird eine Fortführung in der Regel ausgeschlos­ sen, wenn der Vertragspartner seine eigene Leistung bereits vollständig er­ bracht hat.33 Denn das Eintrittsrecht hat den Zweck, der Masse und damit der Gläubigergemeinschaft die Vorteile einer für sie günstigen vertraglichen Re­ gelung zu erhalten. Dies geht nicht aus allen Insolvenzerlassen mit der ge30 Die Untersuchung beschränkt sich auf den Fall, dass sich das Leasingobjekt bereits im Besitz des Leasingnehmers befindet. Der Fall, in dem das Leasingobjekt im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht ausgeliefert worden ist, wird nur am Rande behan­ delt. Dazu unten Fn. 49,117, 213. 31 Vgl. z.B. KUHN/UHLENBRUCK, § 17 Rz. la, lb, 17; Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 40; HÄSEMEYER, Insolvenzrecht, 399ff. 32 Eine Unterscheidung zwischen allgemeinen zweiseitigen und Austauschverträgen nimmt etwa der französische Code Civil vor, vgl. Art. 1102 CC:“Le contrat est synallagmatique ou bilateral lorsque les contractants s’obligent reciproquement les uns envers les autres.“ Art. 1104: „II est commutatif lorsque chacune des parties s’engage ä donner ou ä faire une chose qui est regardee comme l’equivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce qu’on fait pour eile“. Zu den Synallagma-Theorien in den deutschsprachigen Rechtsord­ nungen vgl. Weber, Berner Kommentar, Art. 82 OR, N 43ff. 33 Vgl. zum U.S.-amerikanischen Recht Coogan/McDonnell, § 9.05[l], 9—81, m.Nachw. auf die Geschichte des § 365 Bankruptcy Code.

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wünschten Deutlichkeit hervor und hat deshalb in vielen Fällen zu Abgren­ zungsproblemen geführt. Der U.S.-amerikanische Bankruptcy Code etwa lässt die Fortführung allgemein für „executory contracts" zu, ohne diesen Begriff näher zu umschreiben.34 Da sowohl Gebrauchsüberlassungs- als auch Veräusserungs- und Kreditverträge mit dinglicher Sicherheit Austauschverträge sind, ist eine Zuordnung des Leasingvertrages in dieser Hinsicht unnötig.35

(b) 555

Dauervertrag

Leasingverträge sind keine Rechtsgeschäfte, bei denen einmalige Leistun­ gen ausgetauscht werden, sondern Dauerschuldverhältnisse. 36 Dauerverträge lassen sich unter anderem unterteilen in Verträge, bei denen sich in der rele­ vanten Zeitperiode eine Dauerleistung und eine einmalige Leistung gegen­ überstehen37 und in solche, bei denen sich eine Gesamtleistung und mehr­ fach wiederkehrende Einzelleistungen gegenüberstehen.38 Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzverwaltung in einen Lea34 § 365 U.S. Bankruptcy Code. Nach Lehre und Praxis sind „executory contracts“ alle zweiseitigen Verträge, die von beiden Parteien noch in dem Masse unerfüllt sind, dass die Nichterfüllung jeder Partei zu einer wesentlichen Verletzung des Vertrages führen würde: „A contract under which the obligations of both the bankrupt and the other par­ ty to the contract are so far unperformed that the failure of either to complete the per­ formance would constitute a material breach excusing the performance of the other.“ Countryman, 460 bei Fn. 86; Sheneman, 739; Murphy/Litteneker, 323; Coogan/ McDonnell, § 9.05[2], 9-81 ff. Vgl. auch National Labor Relations Board v. Bildisco & Bildisco, 465 U.S. 513, 522 Fn. 6 (1983), mit Umschreibung des Begriffs „executory con­ tract“ als „contract on which performance remains due to some extent on both sides“. 35 Der U.S. Bankruptcy Code spricht dies aus, indem er das Fortführungs- und Wi­ derrufsrecht ausdrücklich auf „unexpired leases“ anwendbar erklärt, vgl. §365(a) Bankruptcy Code. A.A. zum schweizerischen Recht hinsichtlich Darlehen BGer., 16.11.1954, BGE 80 II 327f., 334, wonach es sich beim Darlehensvertrag um einen un­ vollkommen zweiseitigen Vertrag handle, dem eigentümlich nicht die Leistung und Ge­ genleistung, sondern die „Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung sei“, im Gegensatz etwa zum Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, bestätigt in BGer., 21.3.1967, BGE 93 II 192. In beiden Fällen ging es aber nicht um die Frage, ob ein Vertragspartner vom Vertrag zurücktreten könne, sondern ob solche Verträge teilnichtig seien. In der Lehre herrscht dagegen zu Recht die Auffassung, beim entgeltlichen Darlehen handle es sich um ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, vgl. Gauch, System, 104; Kren, Kon­ kurseröffnung, 54, m.Nachw. in Fn. 177; Schraner, Art. 82 OR N 29. Dass der Leasing­ vertrag ein Austauschvertrag ist, ist unbestritten, vgl. Schraner, Art. 82 OR N 40; We­ ber, Berner Kommentar, Art. 82 OR, N 64; Meyer, 101 ff. 36 Vgl. Bez.Ger. Zürich, 14.7.1992, ZR 91/92 (1993) Nr. 16, S. 57ff. = SJZ 89 (1993), 119ff., 122, wo der Leasingvertrag als Dauervertrag, im Gegensatz zu einem Austausch­ vertrag, bezeichnet wird; ähnlich Häsemeyer, Insolvenzrecht, 399f. Zum Begriff des Dauervertrages vgl. Gauch, System, lff., 8. 37 Vgl. BGer., 13.6.1989, BGE 115 III 67, wonach Mietzinsforderungen mit dem Ab­ lauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem beginnen. 38 Beispiel Abzahlungs- oder Sukzessivlieferungsvertrag, vgl. Weber, Berner Kom­ mentar, Art. 82 OR, N 83.

singvertrag eintreten kann, ist von Bedeutung, in welchem Umfang die Lei­ stungen der Leasinggesellschaft und des Leasingnehmers als unteilbare Ge­ samtleistungen angesehen werden und in welchem Umfange sie sich in Teil­ leistungen aufteilen lassen. Von der Lösung dieser Frage kann auch abhängig sein, ob ein Eintritt der Insolvenzverwaltung oder eine Vertragsbeendigung nur für die Zukunft wirkt oder ob er das gesamte Vertragsverhältnis erfasst, einschliesslich bereits erfolgter Teilleistungen.39 Die Beurteilung von Finan­ zierungsleasingverträgen zum Zwecke dieser Zuordnung kann sich als schwierig erweisen, weil nur wenige Insolvenzordnungen Regeln enthalten, die beide Arten von Dauerverträgen unterscheiden.40 (c) Bedeutung der systematischen Einordnung des Finanzierungsleasing

i) Regeln für Gebrauchsüberlassungsverträge Typische Gebrauchsüberlassungsverhältnisse, vor allem Mietverträge, werden in einzelnen nationalen Rechten in der Insolvenz dessen, dem die Sache überlassen ist, anders behandelt als andere synallagmatische Verträge. Wo besondere Regelungen für solche Dauerschuldverhältnisse bestehen, wird häufig vermutet, dass der Vertrag nach Verfahrensbeginn ohne weite­ res fortgeführt wird.41 Das Motiv für solche Vermutungen besteht einer­ seits darin, dass die Sache nach der Verfahrenseröffnung vorerst im Besitz des Gemeinschuldners bzw. der Masse bleibt und der Vertragspartner da­ durch seine eigene Leistung, die Ueberlassung der Sache zum Gebrauch, erbringt.42 Andererseits soll verhindert werden, dass der Vertragspartner die Sache zurückverlangen kann und dadurch der Gläubigergemeinschaft die für die vorläufige Fortführung des Unternehmens des Gemeinschuldners notwendigen Mittel entzieht.43 Als Korrelat zur gesetzlichen Vermutung der Vertragsfortführung wird in solchen Rechtsordnungen der Insolvenzver­ waltung das Recht zugestanden, den Vertrag mit oder ohne Rücksicht auf die vereinbarten Kündigungsfristen aufzulösen. Das Kündigungsrecht soll sicherstellen, dass die Gläubigergemeinschaft nicht weiter an einen Vertrag gebunden ist, der nicht oder nicht mehr in ihrem Interesse liegt.44 Einzelne 39 Zur Problematik der Teilleistungen eingehend Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 68ff. 40 Dazu gehört das italienische Konkursgesetz, das besondere Regeln für das Eintritts­ recht in Teilzahlungsverträge (Art. 73 legg. fall.), Sukzessivlieferungsverträge (Art. 74 legg. fall.), Mietverträge (Art. 80 legg. fall.) und Pachtverträge (Art. 81 legg. fall.) enthält. 41 Vgl. z.B. betreffend bewegliche und unbewegliche Sachen § 19 KO, Art. 266h OR; § 108 Abs. 1 InsO (zu dessen Aenderung im Jahre 1996 vgl. oben Fn. 18); betreffend un­ bewegliche Sachen Art. 80 Abs. 1 legg. fall. it. 42 Vgl. Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 3. 43 Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 3; KUHN/UHLENBRUCK, § 19 Rz. 1; Taillens, N 2. 44 Vgl. § 19 KO, dazu Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 4; Hess, § 19 Rz. 1; ähnlich bereits die Preussische Konkursordnung vom 8.5.1855, § 18, und die Oesterreichische Concursordnung vom 25.12.1868, §23. Beide Bestimmungen sind wiedergegeben bei Ma-

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Rechtsordnungen tragen dem Interesse des Vertragspartners Rechnung, in­ dem sie ihm ebenfalls ein Recht zur Auflösung des Vertrages zugestehen.45 ii) 557

Regeln für Veräusserungsgeschäfte

Eine ausführliche Regelung des Eintrittsrechts in Veräusserungsverträge enthalten nur wenige Rechtsordnungen. Zu ihnen gehört das italienische In­ solvenzgesetz: Gerät der Käufer in Konkurs und ist der Kaufvertrag von bei­ den Vertragsparteien noch nicht vollständig erfüllt, so hat der Verkäufer das Recht, seine Leistung zu erbringen und die Forderung auf Zahlung des Kaufpreises im Konkurs geltend zu machen (Art. 72 Abs. 1 legg. fall.). Macht er von diesem Recht keinen Gebrauch, bleibt die Erfüllung des Vertrages so lange ausgesetzt, bis der Konkursverwalter - mit Genehmigung des Richters — entweder erklärt, dass er anstelle des Gemeinschuldners in den Vertrag ein­ tritt und alle Verpflichtungen des Käufers übernimmt, oder, dass der Vertrag aufgelöst ist (Art. 72 Abs. 2 legg. fall.). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für Dauerverträge wie Sukzessivlieferungskäufe und andere Verträge, die eine periodische Leistung zum Gegenstand haben, sowie für Terminkäu­ fe und Abzahlungsverträge. Bei Sukzessivlieferungskäufen und weiteren Ver­ trägen, in denen der Gemeinschuldner Teilleistungen für eine Gesamtlei­ stung des Vertragspartners schuldet, kann die Insolvenzverwaltung aber nur in den Vertrag eintreten, wenn sie ausserdem den Preis für die bereits erfolg­ ten Lieferungen bezahlt.46 Bei Teilzahlungsgeschäften kann der Veräusserer im Konkurs des Erwerbers für die ausstehenden Teilleistungen Sicherheit verlangen, wenn der Konkursverwalter nicht sofort den ganzen ausstehenden Preis abzüglich eines Diskonts bezahlt.47 Diese Regelung trägt — beschränkt auf den Bereich der Veräusserungsgeschäfte - den verschiedenen Arten von Dauerverträgen Rechnung. Angesichts der Unsicherheit über den Charak­ ter der Leistungen im Leasingverhältnis ist jedoch umstritten, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen über die Sicherheitsleistung bei Ter­ min- und Abzahlungskäufen auf Finanzierungsleasingverträge anwendbar sind48 und ob die Regelung über die Bezahlung der rückständigen Teillei­ stungen beim Sukzessivlieferungsvertrag Anwendung findet.49 In vielen ROTZKE, 49 lf. (automatischer Eintritt der Masse in Miet- und Pachtverträge; beidseitiges Kündigungsrecht). Vgl. auch § 109 Abs. 2 InsO und Art. 80 Abs. 2 legg. fall. it. (beschränkt auf Immobilienverträge). 45 Vgl. z.B. § 19 KO, dazu Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 5. Im schtveizerischen Recht gilt das Auflösungsrecht sogar ausschliesslich zugunsten des Vermieters (Art. 266h OR). 46 Art. 74 legg. fall., der jedoch nur Abs. 2—4 von Art. 72 legg. fall, für anwendbar er­ klärt. 47 Art. 73 Abs. 1 legg. fall. 48 Das Gesetzesprojekt Visentini (oben Fn. 8) sieht eine Sicherheitsleistung analog zur geltenden Regelung über den Abzahlungskauf vor, Art. 6 Abs. 2. 49 Vgl. z.B. Tribunale Vicenza, 10.11.1984, teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 70f.; Bibolini, 536. Näheres hierzu s. Vigo, 27ff., 69ff.

Rechtsordnungen wird die allgemeine Regelung über das Eintrittsrecht bei zweiseitigen Verträgen50 allgemein auf Veräusserungsgeschäfte angewandt, weil man davon ausgeht, dass Veräusserungsgeschäfte den Prototyp von Aus­ tauschverträgen verkörpern. Zum Schutze der Gläubigergemeinschaft wird jedoch bei Insolvenz des Erwerbers die Möglichkeit einer Fortführung des Vertrages davon abhängig gemacht, dass der Veräusserer seine Leistung noch nicht vollständig erbracht hat. iii) Regeln für Kreditgeschäfte

Mit besonderen Regelungen über Kreditgeschäfte in der Insolvenz des Kreditschuldners soll die finanzierende Partei davor geschützt werden, das Kreditverhältnis ohne Aussicht auf die Rückzahlung fortführen zu müssen. Einzelne Rechtsordnungen schliessen die Fortführung von Finanzierungsge­ schäften im Falle der Insolvenz des Darlehensnehmers unabhängig davon aus, ob der Kredit bereits ausgerichtet ist.51 Damit soll allgemein im Interesse kre­ ditgebender Vertragspartner vermieden werden, dass die Insolvenzverwal­ tung oder der Gemeinschuldner Verträge fortführen können, in deren Rah­ men der Vertragspartner zu einer Geldleistung verpflichtet ist.52 Andere Rechtsordnungen schliessen einen Eintritt in Kreditverträge dagegen nur dann aus, wenn der Kredit im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht ausbezahlt ist, oder erlauben in solchen Fällen dem Kreditgeber, den Vertrag noch vor der Auszahlung zu widerrufen, selbst wenn das Insolvenzverfahren bereits eröffnet ist.53 Ein Eintritt in ein vom Kreditgeber bereits erfülltes 50 Schweizerisches Recht: Art. 211 Abs. 2 SchKG, mit der wichtigen Ergänzung in Art. 212 (Ausschluss des Rücktrittsrechtes beim Kreditkauf) und Art. 203 („right of stoppage in transitu“). Deutsches Recht: § 17 KO, dazu Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 46ff. Französisches Recht: Art. 37 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung von 1994 (Art. 26 loi n. 94-475 vom 10.6.1994). 51 So gilt etwa die U.S.-amerikanische Regelung über den Eintritt oder die Beendi­ gung zweiseitiger Verträge kraft ausdrücklicher Vorschrift nicht für Darlehens- und ähn­ liche Finanzierungsverträge, §365(c)(2) Bankruptcy Code. Vgl. Coogan/McDonnell, § 9.05[2], 9-83, m.w.Nachw. 52 Vgl. Coogan/McDonnell, § 9.05[l], 9-81, m.Nachw. auf die Geschichte des § 365 Bankruptcy Code. Zum gleichen Ergebnis gelangt eine Regelung, die Darlehens­ verträge mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch enden lässt, vgl. z.B. Art. 78 legg. fall. it. betreffend Kontokorrentkredit. 53 Vgl. z.B. § 610 BGB, dazu Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 12, m.w.Nachw.; ebenso Art. 316 OR. Die schweizerische Regelung unterscheidet sich von der allgemeinen Rege­ lung für synallagmatische Verträge (Art. 83 OR, dazu unten Rz. 571) dadurch, dass keine Gefährdung des Anspruchs des rücktrittswilligen Gläubigers vorausgesetzt ist. Sie erlaubt es dem Darleiher, vom Vertrag zurückzutreten, selbst wenn ihm eine Sicherstellung an­ geboten oder sogar geleistet wird. Vgl. Kren, Konkurseröffnung, 54, m.w.Nachw. Gauch, System, 102, kritisiert diese Regelung, weil sie den Interessen des Borgers zuwiderlaufe: Dessen finanzielle Lage werde dadurch, dass ihm ein vereinbartes Darlehen vorenthalten wird, gerade dann zusätzlich verschlechtert, wenn er den Kredit am meisten brauche.

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Darlehensgeschäft kann jedoch auch zugunsten der Gläubigergemeinschaft ausgeschlossen sein.54 Dadurch soll verhindert werden, dass ein Kreditgeber gegenüber anderen Insolvenzgläubigern bevorzugt wird, indem die Insol­ venzverwaltung in den Vertrag eintritt und damit seine einfache Konkursfor­ derung zu einer Forderung an die Masse macht, die vorweg an ihn auszu­ bezahlen ist.

iv)

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Regeln für vertragliche Mobiliarsicherheiten

Der Zweck der Einräumung einer dinglichen Sicherheit besteht darin, dass sie im Falle von Leistungsstörungen zugunsten des Sicherungsgläubigers verwertet werden kann. Kreditsicherheiten werden jedoch nicht bestellt, ohne dass gleichzeitig ein Kreditverhältnis geschlossen wird oder bereits be­ steht. Eine Rechtsordnung kann vorsehen, dass es der Insolvenzverwaltung erlaubt ist, in ein solches, der Sicherheit zugrundeliegendes, Vertragsverhält­ nis einzutreten und damit in den Genuss eines für die Gläubigergemeinschaft günstigen Kredits zu gelangen. Gleichzeitig kann angeordnet werden, dass die Mobiliarsicherheit zugunsten des Sicherungsgläubigers verwertet werden muss oder dass ihre Verwertung bis zur Vertragsbeendigung aufgeschoben wird.55 Wie erwähnt ist im nordamerikanischen Modell, im Gegensatz zu kontinen­ taleuropäischen Rechtsordnungen, für die Beurteilung der verschiedenen Rechtswirkungen bei Leasinggeschäften nicht in erster Linie die Abgren­ zung zwischen Gebrauchsüberlassungs- und anderen zweiseitigen Verträgen massgebend, sondern zwischen „true“ leases und „security“ leases.56 Diese Unterscheidung setzt sich im Insolvenzverfahren fort: Das nordamerikanische Recht schliesst eine Fortführung von Verträgen durch die InsolvenzVerwal­ tung aus, die eine dingliche Mobiliarsicherheit zum Gegenstand haben, selbst wenn sie im übrigen synallagmatischen Charakter haben.57 Ob im Einzelfall eine „true lease“ oder ein Geschäft vorliegt, mit dem die Parteien eine ver­ tragliche Mobiliarsicherheit begründen wollten, beurteilt sich nach der Rechtsprechung unter anderem danach, ob damit den besonderen Interessen 54 Vgl. z.B. die französische Rechtsprechung, Cass.com., 2.3.1993, D. 1993, I.R. 77; Cass. com., 9.4.1991, D. 1992, 257, Anm. Derrida: Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen Grundstückkäufer und Hypothekarschuldner. Das Gericht lehnte die Anwen­ dung der Regelung über „contrats en cours“ gemäss Art. 37 des franz. Insolvenzgesetzes ab, mit der Begründung, dass das Grundstück bereits übertragen und damit der Kauf voll­ zogen und das Darlehen bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgerichtet wor­ den war. 55 Vgl. z.B. zum deutschen Insolvenzrecht Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 12. 56 Dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 247ff. 57 Vgl. Coogan/McDonnell, § 9.01 [1], 9-7; § 9.05[2], 9-84; Huddleson, 623 Fn. 19. Die Insolvenzverwaltung kann also nur unter der Voraussetzung in einen Finan­ zierungsleasingvertrag eintreten, dass er als „true lease“ qualifiziert wird. Ebenso zum ka­ nadischen Recht CuMiNG,True Leases, 258.

des Insolvenzrechts Genüge getan wird.58 Nach dieser Rechtsprechung kann die Frage, ob ein Leasinggeschäft als vertragliche Mobiliarsicherheit anzuse­ hen ist, für die ein Eintritt auszuschliessen ist, nach anderen Kriterien beur­ teilt werden als denen, die sonst für die Abgrenzung zwischen „true leases“ und „security leases“ massgebend sind.59 (d) Folgerungen

Bei den Versuchen in den nationalen Rechtsordnungen, Finanzierungsleasingverhältnisse einem gesetzlich geregelten Vertragstyp zuzuordnen, wird oft übersehen, dass das Leasing Elemente verschiedener Vertragstypen verei­ nigt. Eine starre Zuordnung zu einem Nominatkontrakt kann den Motiven zuwiderlaufen, die dem materiellen Insolvenzrecht zugrundeliegenden, nämlich einen Ausgleich zu schaffen zwischen dem Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, und dem Schutz der Gläubigergemeinschaft. In allen Rechtsordnungen hängt die Frage, ob ein FinanzierungsleasingGeschäft als synallagmatischer Vertrag anzusehen ist, der bei Insolvenz des Leasingnehmers weitergeführt werden kann, davon ab, dass der Vertrag von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt ist. Würde angenommen, dass die Leasinggesellschaft den Vertrag vollständig erfüllt hat, so wäre das Eintritts­ recht ausgeschlossen, weil dann für die Gläubigergemeinschaft kein Grund bestünde, ihre eigene Leistung, die Bezahlung der ausstehenden Leasingzin­ sen, noch zu erbringen. Ob die Leasinggesellschaft vollständig erfüllt hat, wenn das Leasingobjekt an den Leasingnehmer ausgeliefert und von ihm an­ genommen worden ist, wird in den Rechtsordnungen unterschiedlich beur­ 58 In re Becknell & Crace Coal Co., Ina, 761 F2d 319, 322 (6th Cir. 1985): „The key, it seems, to deciphering the meaning of [§ 365‘s lease-executory contract provision] is to work backward, proceeding from an examination of the purposes rejection is expected to accomplish. If those objectives have already been accomplished, or if they can’t be accomplished through rejection, the [agreement] is not [a lease or executory contract] within the meaning of the Bankruptcy Act. Vgl. auch Martin Bros. Toolmakers, Inc. v. Industrial Dev. Bd. (In re Martin Bros., Toolmakers, Inc.), 796 F.2d 1435,1439 (11 th Cir. 1986); Sheneman, 740 bei Fn. 6, je m.w.Nachw. 59 Es scheint, dass hier der Zweck die Mittel heiligt, vgl. Coogan/McDonnell, §9.01(1], 9-7; §9.05(3], die verschiedene Fälle zitieren, in denen die Qualifikation als „security lease“ nach Ansicht dieser Autoren mit dem Zweck vorgenommen wurde, der Gläubigergemeinschaft mehrere Millionen Dollar zuzufuhren, die im Falle einer „true lease“ der Leasinggesellschaft zugestanden hätten. Da der Bankruptcy Code Bundesrecht ist und das einzelstaatliche Kreditsicherungsrecht innerhalb seines Anwendungsbereichs verdrängt, verstösst eine solche spezifisch insolvenzrechtliche Qualifikation grundsätzlich nicht gegen die bundesstaatliche Kompetenzausscheidung. Sowohl in den Vereinigten Staa­ ten als auch in Kanada ist das Insolvenzrecht in einem Bundesgesetz kodifiziert, das ge­ genwärtig revidiert wird, vgl. Bill C-109 des House of Commons (November 1995). Das Bundesrecht hat Vorrang gegenüber dem einzelstaatlichen Recht, vgl. Art. I § 8 Abs. 4 der U.S.-amerikanischen Verfassung; International Shoe Co. v. Pinkus, 278 U.S. 261 (1929); zum kanadischen Recht vgl. Ziegel, Regimes, 717 bei Fn. 196.

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teilt. Die Antwort wird in erster Linie davon abhängig gemacht, welche Funktion, die Gebrauchsüberlassung, die Finanzierung oder die Veräusserung im Vordergrund steht. Wird das Finanzierungsleasing wie ein Darlehensgeschäft behandelt, so könnte die Insolvenzverwaltung in einzelnen Rechtsordnungen nicht in den Vertrag eintreten, wenn das Leasingobjekt — das den Kredit verkörpert — in den Besitz des Leasingnehmers übergegangen ist. Ein solches Ergebnis wird verhindert, wenn Leasinggeschäfte wie Mietverträge behandelt werden. Der U.S.-Bankruptcy Code etwa erklärt die Bestimmung über das Eintrittsrecht ausdrücklich auch auf „unexpired leases“, also auf Gebrauchsüberlassungsund Leasingverträge anwendbar, die noch nicht abgelaufen sind.60 Auch in Frankreich wird das Finanzierungsleasing, sofern es der gesetzlichen Defini­ tion des „credit-bail“ entspricht, kraft gesetzlicher Fiktion als Miete aufge­ fasst mit der Folge, dass auf solche Verträge die allgemeine insolvenzrecht­ liche Regelung über das Eintrittsrecht in zweiseitige Verträge (Art. 37 franz. Insolvenzgesetz) angewendet wird.61 Die insolvenzrechtlichen Regeln über dingliche Sicherheiten lassen sich nicht unverändert auf Leasingverhältnisse übertragen. Anders als bei einem Pfandvertrag oder einer Sicherungsübereignung lassen sich die Fragen der Fortführung des Vertrages und der Verwertung der dinglichen Sicherheit nicht trennen, weil das Leasingobjekt gleichzeitig Gegenstand der Nutzung und Realsicherheit ist.62 In Rechtsordnungen, die mit Bezug auf die Fortführung im Insolvenzver­ fahren zwischen Miet-, Pacht- oder ähnlichen Gehrauchsüberlassungsverträgen ei­ nerseits und weiteren zweiseitigen Verträgen anderseits unterscheiden, wie etwa der Schweiz, Deutschland und Italien, ist zu untersuchen, welcher der 60 § 365(d)(l) ist beschränkt auf „executory contracts“ und „unexpired leases of residential real property or of personal property of the debtor“. Es kann deshalb kein Zwei­ fel am Willen des Gesetzgebers bestehen, grundsätzlich auch Leasinggeschäfte der Rege­ lung über das Eintrittsrecht zu unterstellen, vgl. Coogan/McDonnell, § 9.05[1], 9-8lf. „Security leases“ sind jedoch von der Eintrittsregelung des Bankruptcy Code ausge­ schlossen, vgl. z.B. Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infosivitch Corp. (In re Pacific Express), 780 F.2d 1482,1486 (9th Cir. 1986); Martin Bros. Toolmakers, Inc. v. Industrial Dev. Bd. (In re Mar­ tin Bros., Toolmakers, Inc.), 796 E2d 1435,1439-41 (llth Cir. 1986). 61 Vgl. Derrida/Gode/Sortais, N 396 Fn. 1601; Derrida, Anm. zu Cass.Com., 9.4.1991, D. 1992, Somm., 257, der den Unterschied zwischen Finanzierungsleasing und Geldkredit darin erblickt, dass der Darlehensnehmer sofort zum Eigentümer der Sache wird, und dass der Darlehenszins anders als der Leasingzins keine Vergütung für den Ge­ brauch einer im fremden Eigentum stehenden Sache sei, sondern blosse Rückerstattung des Empfangenen. Diese Verpflichtung entstehe schon im Moment des Vertragsschlusses, nicht gleichzeitig mit der jeweiligen Ueberlassung der Sache. 62 Wo wie in Nordamerika eine besondere Regelung für Kreditsicherungsgeschäfte besteht, ist eine Fortführung nur möglich, wenn ein „echter“ Leasingvertrag vorliegt, der keinen überwiegenden Kreditsicherungscharakter hat. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Vertragstypen wird unter Berücksichtigung des Zweckes der Regelung über die Fortführung zweiseitiger Verträge vorgenommen. Dazu oben Rz. 560.

beiden Regelungen Leasingverträge unterstehen. Im ersten Fall wird der Eintritt regelmässig vermutet, im zweiten Fall wird er von einer besonderen Erklärung abhängig gemacht.63 Wo wie in Italien neben einer besonderen Regelung für Gebrauchsüberlassungsverträge besondere Bestimmungen über die Fortführung von Dauerverträgen gelten, bei denen der Vertragspart­ ner oder der Gemeinschuldner seine Leistung in mehreren Teilleistungen erbringen kann, hängt von der systematischen Einordnung des Finanzie­ rungsleasingvertrages ab, ob die Teilleistung als untrennbarer Teil einer Ge­ samtleistung wie bei einem Abzahlungsvertrag oder als Aequivalent zu einem abtrennbaren Teil der Gesamtleistung anzusehen ist.64 In der Praxis wird die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen dem Entgelt für den Gebrauch der Sache während der jeweiligen Gebrauchsperiode und dem Anteil für die Gesamtleistung zum Anlass genommen, Leasingver­ träge wie gewöhnliche Mietverträge zu behandeln.65 Gegen die Anwendung der Regelung über Miet-, Pacht- und ähnliche Gebrauchsüberlassungsverträge auf das Finanzierungsleasing spricht, dass sich bei jenen Verträgen während jeder Zeitperiode, für die ein Mietzins zu zahlen ist, gleichwertige Leistungen ge­ genüberstehen, wogegen bei Finanzierungsleasingverträgen, gleich wie bei Abzahlungsgeschäften, die periodischen Zahlungen zugleich Vergütungen 63 Beide Alternativen finden sich in den italienischen Gesetzesprojekten Schlesinger (oben Fn. 8) und Visentini (oben Fn. 8): Das Projekt Schlesinger sieht vor, dass durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens der Vertrag nicht endet, sondern mit den Insol­ venzorganen als Leasingnehmer fortdauert (Art. 11 Abs. 1); die Insolvenzorgane haben jedoch das Recht, zu jedem beliebigen Zeitpunkt vom Vertrag zurückzutreten und das Leasingobjekt zurückzugeben (Art. 11 Abs. 2). Der Entwurf Visentini (oben Fn. 8) da­ gegen bestimmt, dass im Falle eines Konkurses des Leasingnehmers der Verwalter mit der Genehmigung des Konkursrichters („giudice delegato“) in den Vertrag eintreten kann (Art. 6 Abs. 2). Im Falle eines solchen Eintrittes hat der Verwalter die restlichen Leasing­ raten sofort zu bezahlen und kann die (Kauf-) Option zum vertraglich festgelegten Preis, unter Berücksichtigung der vorzeitigen Fälligkeit („ai valori attualizzati“) ausüben (Art. 6 Abs. 2). Die Leasinggesellschaft ist ihrerseits berechtigt, den Insolvenzverwalter in Verzug zu setzen und ihm eine Frist von nicht mehr als acht Tagen (zur Abgabe der Eintrittser­ klärung) anzusetzen, nach deren Ablauf der Vertrag als aufgelöst gilt (Art. 6 Abs. 3). 64 In der Schweiz hat sich die höchstrichterliche Rechtsprechung, soweit ersichtlich, noch nicht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen ein Finanzierungslea­ singvertrag von der Insolvenzverwaltung fortgeführt werden kann. Sowohl nach der all­ gemeinen Regelung, die der Insolvenzverwaltung das Recht gibt, einen zweiseitigen Ver­ trag fortzufuhren (Art. 211 Abs. 2 SchKG), als auch nach der Regelung für Mietverträge, bei der von einer Fortführung ausgegangen wird (Art. 266h Abs. 2 OR) ist die Qualifi­ kation des Leasingvertrages hinsichtlich der Voraussetzungen des Eintrittsrechtes höch­ stens von Bedeutung, was den Umfang der Sicherheitsleistung betrifft. Dazu unten Rz. 580. 65 So ist etwa nach der noch herrschenden Auffassung in Deutschland eine Kündigung des Leasingvertrages durch die Leasinggesellschaft im Konkurs des Leasingnehmers unab­ hängig vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Kaufoption von der Konkursverwaltung hinzunehmen, vgl. Baur/Stürner, 9.65, S. 129; ähnlich von Westphalen, Leasing und Konkurs, 221; Ders., Leasingvertrag, N 925f.

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für den Substanzwert des Leasingobjektes sind.66 Die für Mietverträge gel­ tende insolvenzrechtliche Regelung ist deshalb in dem Umfange unpassend, als der Leasinggesellschaft die Möglichkeit verschafft wird, im Falle der vor­ zeitigen Vertragsbeendigung den für die Gesamtleistung erbrachten Anteil der bereits bezahlten Leasingraten für sich zu behalten, ohne die Gesamtlei­ stung selber erbracht zu haben. Unter diesem Aspekt ist es richtig, Verträge danach zu unterscheiden, ob dem Leasingnehmer eine Kauf- oder Verlängerungsoption eingeräumt ist oder nicht. Nach dieser Betrachtungsweise sind die für Mietverträge gelten­ den Grundsätze höchstens auf Leasingverträge ohne Kauf- oder Verlänge­ rungsoption anzuwenden, weil nur dann die Gläubigergemeinschaft durch die Auflösung des Vertrages nicht geschädigt werde.67 (2)

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Andauern des Vertragsverhältnisses

Wenn der Leasingvertrag weitererfüllt werden soll, darf er im Zeitpunkt, auf den der Eintritt wirksam sein soll, nicht bereits erloschen oder beendet sein. Es muss sich, wie sich das französische Insolvenzgesetz bildlich aus­ drückt, um einen „contrat en cours“ handeln (Art. 37 Abs. 1 franz. Insol­ venzgesetz) . Ein Leasingvertrag kann im massgebenden Zeitpunkt aus ver­ schiedenen Gründen beendet sein: Das Gesetz kann anordnen, dass der Ver­ trag infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch endet (un­ ten Rz. 569). Es kann es dem Vertragspartner gestatten, den Vertrag wegen oder trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufzulösen (unten Rz. 570f., 575ff.); oder es kann zulassen, dass der Vertrag entweder aufgrund eines zwischen den Vertragspartnern im voraus vereinbarten Auflösungs­ grundes aufgelöst wird („ipso facto"-Klauseln) oder durch einseitige Wil­ lenserklärung der Leasinggesellschaft beendet werden kann („Kündigungs­ klauseln“, unten Rz. 584, 589). (a) Keine gesetzliche Beendigung infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

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In verschiedenen nationalen Rechtsordnungen hat der Gesetzgeber die Beendigung von einzelnen zweiseitigen Verträgen ex lege angeordnet.68 Solchen Regelungen liegt im allgemeinen das Motiv zugrunde, dass der Vertragspartner davor bewahrt werden soll, einen Vertrag gegenüber der Masse oder einem Dritten weiter erfüllen zu müssen, wenn er ihn mit ei­ nem anderen Schuldner nicht abgeschlossen hätte oder wenn die Weiter­

66 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 410; Tintelnot, 181 bei Fn. 249, je m.w.Nachw. 67 Vgl. z.B. Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 16; KUHN/UHLENBRUCK, § 19 Rz. 3e; BGH, 6.6.1984, WM 1984,1217,1218.

geltung des Rechtsgeschäftes den ursprünglichen Vertragszweck in anderer Weise gefährden würde.69 Typische Beispiele für zweiseitige Verträge, die in einzelnen Rechtsordnungen mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens enden, sind der Pachtvertrag70 oder der Auftrag und verwandte Geschäfte.71 Auf Finanzierungsleasingverträge werden solche Bestimmungen im allge­ meinen selbst dann nicht angewendet, wenn sie verwandte Dauerverträge wie etwa die Pacht betreffen.72 Diese enge Auslegung des Gesetzes wird namentlich mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläu­ biger begründet.73 Sie kann aber auch andere Gründe haben.74

68 Eine solche Vertragsbeendigung kann entweder im Zivilgesetz oder im Insolvenz­ gesetz vorgesehen sein. Das griechische Leasinggesetz bestimmt für den Fall des Konkurses des Leasingnehmers ausdrücklich, dass der Leasingvertrag aufgelöst ist und die Leasingge­ sellschaft das uneingeschränkte Recht zur Rücknahme des Leasingobjektes hat (Art. 4 Abs. 3), ebenso Art. 39 des Leasinggesetzes von Panama. Danach hat die Leasinggesell­ schaft nicht bloss das Recht, das Leasingobjekt zurückzunehmen, sondern auch das Recht, ihr Erfüllungsinteresse und eine vereinbarte Konventionalstrafe als Masseforde­ rungen geltend zu machen. 69 Kren, Konkurseröffnung, 10; Zobl/Werlen, 67; Taillens, N 3ff. 70 Art. 297a Abs. 1 OR und - bereits vor Inkrafttreten des neuen Miet- und Pacht­ rechts - Art. 295 aOR. Erhält der Verpächter jedoch für den laufenden Pachtzins und das Inventar hinreichende Sicherheiten, so muss er die Pacht bis zum Ende des Pachtjahres fortsetzen (Art. 297a Abs. 2 OR). Fritzsche/Walder II, 162 N 3 vertreten die Auffas­ sung, dass im Falle der Nichtleistung einer Sicherheit in der Zeit bis zum Verlassen des Pachtobjektes durch den Pächter ein vertragsloser Zustand herrsche, während dem die Vorschriften des Pachtrechts analog anzuwenden seien. Aehnlich das italienische Recht, das dem Konkursverwalter nur dann ein Eintrittsrecht gewährt, wenn der Vertrag nicht mit Rücksicht auf die Person des Pächters abgeschlossen worden ist, Art. 81 Abs. 1 und 2 legg. fall. it. 71 Vgl. z.B. Art. 405 Abs. 1 OR (Auftrag); Art. 78 legg. fall. it. (Kontokorrentvertrag, Auftrag, Kommissionsvertrag). 72 Vgl. z.B. Corte d’appello di Milano, 25.11.1983, Pozzi c. Italease S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 62ff: Ablehnung der Anwendung der insolvenzrecht­ lichen Bestimmungen über den Pachtvertrag auf ein Finanzierungsleasinggeschäft, mit der Begründung, dass die für Kaufverträge geltende Regelung (Art. 72ff. legg. fall, it.) besser auf diesen Vertragstyp passe. 73 Vgl. Vigo, 30ff. 74 Vgl. z.B. zur schweizerischen Regelung über den Pachtvertrag Gauch, System, 112, der darauf hinweist, dass die Pacht früher als besonders personenbezogenes Verhältnis an­ gesehen wurde, da man vor allem die landwirtschaftliche Pacht im Auge hatte. Weil die Bestimmung über die Auflösung im Konkurs des Pächters aus einer Zeit stamme, in der jeder Konkurs als ehrenrührig angesehen worden war, so dass der Gesetzgeber dem Ver­ pächter nicht zumuten wollte, einen Vertrag mit einem konkursiten Pächter fortzusetzen, verbiete sich eine analoge Anwendung auf andere Vertragstypen.

(b)

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Übersicht

Das Gesetz kann es der Insolvenzverwaltung gestatten, das Vertragsver­ hältnis aufzulösen, entweder mit Bezug auf alle oder auf einzelne zweiseiti­ gen Verträge oder beschränkt auf Dauerschuldverhältnisse, bei denen die Weitergeltung des Vertrages vermutet wird.75 Auch dem Vertragspartner kann ein solches Recht zuerkannt werden mit der Folge, dass er es in der Hand hat, durch Kündigung eine Fortführung des Vertrages auszuschlies­ sen.76 Im ersten Fall hat das Kündigungsrecht den Zweck, die Gläubigerge­ meinschaft zu schützen, im zweiten Fall den Vertragspartner. In einzelnen Rechtsordnungen wird es bei beidseitig nicht vollständig er­ füllten Verträgen dem Ermessen der Insolvenzverwaltung überlassen, ob sie die Fortführung des laufenden Vertrages erklären oder den Vertrag auflösen will. Der U.S.-amerikanische Bankruptcy Code etwa erlaubt es der Verwaltung bzw. dem Gemeinschuldner, sofern er die Verwaltung oder Liquidation sei­ nes Vermögens selber kontrollieren darf, grundsätzlich jeden „executory contract“, einschliesslich „unexpired leases“ entweder „anzunehmen“, d.h. seine Fortführung zu erklären, oder ihn zu widerrufen (§ 365(a)(l) U.S. Bankruptcy Code). Hierzu bedarf es jedoch der Genehmigung durch den Richter.77 ii)

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Keine Ausübung eines gesetzlichen Kündigungsrechts

Kündigungsrecht der Insolvenzverwaltung

Ist das Recht zur Beendigung auf bestimmte Vertragstypen beschränkt, hängt von der Zuordnung des konkreten Leasingvertrages ab, ob die Insol­ venzverwaltung das Vertragsverhältnis auflösen kann oder nicht. Dies zeigt sich z.B. im bisher geltenden deutschen Recht, das es der Insolvenzverwaltung im Konkurs des Mieters erlaubt, den Mietvertrag unter Einhaltung der gesetz­ lichen oder einer vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist zu kündigen.78 Das gesetzliche Motiv für ein solches Kündigungsrecht besteht darin, im Interes­ se aller Konkursgläubiger zu vermeiden, dass die Konkursmasse durch das 75 Vgl. § 19 KO; § 108f. InsO (zu dessen Änderung 1996 oben Fn. 18) betreffend Miet- und Pachtverträge über bewegliche und unbewegliche Sachen; Art. 80 Abs. 2 legg. fall. it. (beschränkt aufimmobilienmiete). 76 Vgl. z.B. Art. 266h OR; § 19 KO. 77 Vgl. Coogan/McDonnell, § 9.05[1], 9-80f. Diese Bestimmung steht im Gegen­ satz zum früher geltenden Bankruptcy Act, der noch keine Genehmigung durch den Richter verlangt hatte, dazu DeKoven, Proceedings, § 29B.07, S. 249, 251 ff.; vgl. auch Murphy/Litteneker, 325ff. Das Wahlrecht der Insolvenzverwaltung besteht schon vor der Eröffnung des eigentlichen Insolvenzverfahrens, wenn ein Sachwalter schon vor die­ sem Zeitpunkt eingesetzt worden ist, vgl. Sheneman, 742. 78 § 19 KO, vgl. nun aber § 109 Abs. 1 InsO, der das Kündigungsrecht auf Immobi­ lienverträge beschränkt.

Fortbestehen eines Dauerschuldverhältnisses belastet wird, ohne dass die Gläubigergemeinschaft eine entsprechende Gegenleistung erhält oder ange­ messen nutzen kann.79 Ist diese Sonderregelung nicht anwendbar, gilt die all­ gemeine Regelung über zweiseitige Verträge, die eine Kündigung durch die Insolvenzverwaltung nicht vorsieht.80 Auch nach dem italienischen Konkurs­ gesetz kann die Insolvenzverwaltung im Falle des Konkurses des Mieters von Immobilien jederzeit gegen eine privilegierte Entschädigung des Vermieters vom Vertrag zurücktreten (Art. 80 Abs. 2 legg. fall.), nicht aber von anderen Dauerverträgen wie Sukzessivlieferungs- oder Abzahlungsgeschäften. Rechtsprechung und Lehre in Italien haben sich gegen eine analoge Anwen­ dung der Vorschrift über Mietverträge auf das Finanzierungsleasing ausge­ sprochen.81 Stattdessen beruft man sich in Italien auf die Regelung über den Kaufvertrag, nach der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder eine au­ tomatische Vertragsbeendigung zur Folge hat noch eine automatische Fort­ führung des Vertrages.82 Im Gegensatz zu diesen Rechtsordnungen lehnt die höchstrichterliche Praxis und ein wesentlicher Teil der Doktrin in der Schweiz ein Recht der Insolvenzverwaltung zur Auflösung von Dauerverträgen allgemein ab, so dass das Problem der Zuordnung von Leasingverträgen in dieser Hinsicht ent­ fällt.83 Das Bundesgericht hat seine Ansicht damit begründet, dass die Frage, wie sich ein Insolvenzverfahren auf die Verträge des Gemeinschuldners aus­ wirke, nicht vollstreckungsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Natur sei. Soweit das materielle Recht dem Konkurs nicht die Wirkung zukommen 79 Vgl. Marotzke, § 6, S. 230f.;JAEGER/HENCKEL, § 19 Rz. 3; KUHN/UHLENBRUCK, § 19 Rz. 1. 80 § 17 KO. Die deutsche höchstrichterliche Praxis geht im Konkursrecht wie im Ver­ tragsrecht davon aus, dass das Finanzierungsleasing überwiegend mietvertraglicher Natur sei. Aus diesem Grund hat der BGH im Konkurs des Leasingnehmers die für Mietverträ­ ge geltende Regelung des § 19 KO für anwendbar erklärt und dem Insolvenzverwalter das Recht zugebilligt, einen Finanzierungsleasing-Vertrag gemäss § 19 KO (unter Be­ rücksichtigung der gesetzlichen oder einer kürzeren vereinbarten Kündigungsfrist) zu kündigen (vgl. BGH, 5.4.1978, WM 1978, 510, 511; BGH, 6.6.1984, WM 1984,1217ff.). Eine Ausnahme wird lediglich für Leasingverträge gemacht, die als verdeckte Ratenkäufe qualifiziert werden, vgl. z.B. BGH, 15.6.1988, BB 1988,1622f. Diese Rechtsprechung hat in der Lehre überwiegend Zustimmung gefunden, vgl. z.B. von Westphalen, Leasing­ vertrag, N 925; Baur/Stürner 9.64, S. 128; w.Nachw. s. Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 17 a.E. Vereinzelt ist sie kritisiert worden, vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1783. Diffe­ renzierend Seeger, 6,12. 81 Vgl. z.B. Ferrarini, Locazione finanziaria, 165ff.; Corte d’appello di Firenze, 5.2.1980, II Fallimento 1980, 501, teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 67ff.; Apice, Leasing, 60f., m.w.Nachw. in Fn. 4 und 5. A.A. betreffend das „Operating-Leasing“ Quatraro, 559f. und die bei Manfredi, 266f. genannten Autoren. 82 Vgl. z.B. Corte d’appello di Firenze, 16.6.1981, Locafit S.p.a. c. Fallimento Speed Software House S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 67ff. W.Nachw. auf Lehre und Rechtsprechung s. Manfredi, 267; Vigo, 27f., 69f. 83 BGer., 26.10. 1978, BGE 104 III 84ff., 90f.(Mietvertrag); BGer., 14.2.1979, BGE 105 III 11f., 15.

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lasse, dass der Vertrag dadurch aufgehoben wird, fehle es im materiellen Recht an einer Grundlage für eine Vertragsaufhebung durch die Konkurs­ verwaltung. Die Schuldverhältnisse des Gemeinschuldners seien so zu erledi­ gen, wie man sie bei der Konkurseröffnung antreffe, seien sie nun günstig oder wirtschaftlich verfehlt.84 Demgegenüber wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass die Insolvenzverwaltung das Recht haben müsse, laufende Dauerschuldverhältnisse aufzulösen, und dass ein fehlendes Auflösungsrecht zu unbilligen Ergebnissen fuhren könne, wenn der Gemeinschuldner Teillei­ stungen erbracht habe und eine Weiterführung des Vertrages durch die In­ solvenzverwaltung nicht möglich oder sinnvoll sei.85 Als vermittelnde Lösung wird vorgeschlagen, der Insolvenzverwaltung zwar kein Auflösungsrecht zuzugestehen, ihr aber die Möglichkeit zu geben, Teilleistungen des Gemeinschuldners aufgrund allgemeiner schuldrechtli­ cher Grundsätze zurückzufordern.86

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Kündigungsrecht der Leasinggesellschaft

Ein gesetzliches Auflösungsrecht des Vertragspartners ist in einzelnen Rechtsordnungen vor allem für Miet-, Pacht- und ähnliche Gebrauchsüber­ lassungsverträge vorgesehen.87 Der Vertrag besteht trotz der Eröffnung des 84 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 90f Zustimmend Kren, Konkurseröffnung, 98f; WEYDM ann, 65ff. Mit derselben Begründung wurde im Rahmen der Revision des schweizerischen SchKG der Vorschlag des Bundesrates abgelehnt, welcher der Konkurs­ verwaltung ein Recht zur Auflösung synallagmatischer Verträge zugestehen wollte (vgl. Bundesamt für Justiz, Neuregelung des Eintrittsrechts, 1320). Wortführerin der Kriti­ ker des Auflösungsrechtes der Konkursverwaltung war die Schweizerische Bankierverei­ nigung, vgl. Bbl. 1991 III 125. Das revSchKG bleibt bei der bisherigen Lösung. 85 Güldener, in: Fritzsche, 68, der das Beispiel anfuhrt, in dem der Vertragspartner dem Gemeinschuldner eine Sache, für die der Schuldner bereits eine Anzahlung geleistet hat, verkauft, aber noch nicht übereignet hat. In solchen Fällen könne die Konkursver­ waltung, wenn sie nicht in den Vertrag eintrete, weder die Uebergabe des Kaufgegenstan­ des fordern noch die bereits geleistete Anzahlung zurückfordern, was nicht dem Sinn des Gesetzes entspreche. Diese Ansicht wird zum Teil mit der Entstehungsgeschichte von Art. 211 SchKG begründet, vgl. Güldener in: Fritzsche, 68. In der Tat haben die ur­ sprünglichen Fassungen dieser Bestimmung ein Rücktrittsrecht der Konkursverwaltung vorgesehen, vgl. dazu Güldener, in: Fritzsche, 68; R. Peter, 22ff; Weydmann, 26ff.; Taillens, N 217ff; Brand, 14. Weshalb das Rücktrittsrecht in die definitive Fassung des Gesetzes nicht aufgenommen worden ist, lässt sich heute nicht mehr eindeutig feststellen, dazu eingehend Taillens, N 217, S. 131. 86 Taillens, N 290 (Korrektur mittels des Rechtsmissbrauchsverbotes) und R. Peter, 30f. (Korrektur über Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung). A.A. Weyd­ mann, 65ff, der als Korrekturmöglichkeit einzig den Eintritt der Konkursverwaltung gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG zulassen will. 87 Vgl. z.B. im deutschen Insolvenzrecht § 19 KO (Miete und Pacht, Kündigungsrecht beider Teile, dazu Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 5); § 109 InsO (beschränkt auf Immobi­ lienmiete); Art. 266h des schweizerischen OR. So bereits die Preussische Konkursordnung vom 8.5.1855, § 18, und die Oesterreichische Concursordnung vom 25.12.1868, §23

Insolvenzverfahrens vorläufig weiter, jedoch unter der Bedingung, dass der Vertragspartner ihn nicht kündigt. Der Zweck solcher Regelungen besteht vor allem darin, den Vertragspartner davor zu schützen, dass die Insolvenzver­ waltung, die nicht in den Vertrag eintritt, die Sache dennoch benutzt und damit bis zu ihrer Rückgabe ungerechtfertigt bereichert ist, ohne dass der Vertragspartner die Möglichkeit hat, die Sache herauszuverlangen.88 iv) Zuordnung des Finanzierungsleasing Wo wie in Deutschland, der Schweiz und Italien das Recht des VertragsPartners, den Vertrag aufzulösen, auf Gebrauchsüberlassungsverträge und Teilzahlungsgeschäfte mit Eigentumsvorbehalt beschränkt ist, stellt sich die Frage, ob es auf Finanzierungsleasinggeschäfte Anwendung finden soll oder ob die allgemeine Regelung gelten soll, die es dem Vertragspartner grund­ sätzlich nicht erlaubt, nach Beginn des Verfahrens über das Schicksal des Ver­ trages zu bestimmen. Wird der Schutz der Gläubigergemeinschaft in den Vordergrund gestellt, soll es im Falle des Bestehens einer Kauf- oder Verlängerungsoption bloss der Leasinggesellschaft, nicht auch der Insolvenzverwaltung, verwehrt sein, einen Vertrag mit Kauf- oder Verlängerungsoption aufzulösen, weil es die Leasing­ gesellschaft sonst in der Hand hätte, die Ausübung der Option zu verhindern und damit der Gläubigergemeinschaft einen ihr zustehenden wirtschaftli­ chen Wert zu entziehen.89 Diese Auffassung ist zu undifferenziert, weil sie missachtet, dass kein Grund besteht, die Auflösungsmöglichkeit der Leasing­ gesellschaft auszuschliessen, wenn der Optionspreis dem Verkehrs- oder - im Falle der Verlängerungsoption - dem Gebrauchswert des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Ausübung entspricht.90 (automatischer Eintritt der Masse in Miet- und Pachtverträge; beidseitiges Kündigungs­ recht). Beide Bestimmungen sind wiedergegeben bei Marotzke, 49lf. 88 Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 3, 5. 89 Vgl. Baumgarte, 52ff., 62; Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 18; KUHN/UHLENBRUCK, §17 Rz. 2b; Hess, § 19 N 4. Aus diesem Grund wird in Deutschland gefordert, dass in Ab­ weichung von der für Mietverträge geltenden Regelung nur der Insolvenzverwaltung, nicht auch der Leasinggesellschaft ein Kündigungsrecht einzuräumen sei, vgl. Baum­ garte, 58ff, 6lff., 71, der dieses Resultat de lege lata auf das allgemeine Verbot missbräuchlichen Handelns stützt; ähnlich Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 18, § 19 Rz. 6. §109 InsO sieht ein Kündigungsrecht des Vermieters nur noch für Gebrauchsüberlas­ sungsverträge über Immobilien vor. 90 Die mietvertragliche Qualifikation in Deutschland wird unter anderem mit den steuerrechtlichen Rahmenbedingungen begründet, die ausschliessen, dass im (steuer-) er­ lasskonformen Leasing das Optionsrecht einen wirtschaftlichen Wert hat. Die Stellung der Leasinggesellschaft unterscheide sich damit nicht von derjenigen eines Vermieters, dem das Gesetz ebenfalls gestatte, dem Vertragstreuen Gemeinschuldner den finanziellen Vorteil eines wirtschaftlich günstigen Mietverhältnisses durch Kündigung einseitig zu entziehen, vgl. Baur/Stürner, 9.65, S. 129. A.A. Tintelnot, 179 bei Fn. 245. Als Kor­ rekturbehelf soll das AGB-Gesetz dienen, das bestimmt, dass Vertragsbestimmungen un-

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Wird das Finanzierungsleasing der insolvenzrechtlichen Regelung über Abzahlungsverträge oder andere Dauerverträge unterstellt, bei denen mehrere Teilleistungen einer untrennbaren Gesamtleistung gegenüberstehen, hat die Leasinggesellschaft im allgemeinen kein Auflösungsrecht. In einzelnen Rechtsordnungen ist die Insolvenzverwaltung aber verpflichtet, die gesam­ ten vereinbarten Zahlungen sicherzustellen.91 Besteht weder ein Recht auf Sicherstellung noch ein Kündigungsrecht der Leasinggesellschaft, hätte es die Insolvenzverwaltung in der Hand, mit der Entscheidung über die Ausübung einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption unzumutbar lange zuzuwarten. Zum Schutz der Leasinggesellschaft wird deshalb in solchen Rechtsordnun­ gen gefordert, dass ihr das Recht zustehen soll, die Insolvenzverwaltung auf­ zufordern, bei Gefahr des Verlustes des Optionsrechtes zu erklären, ob sie vom Optionsrecht Gebrauch machen wolle.92 (c)

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Schweizerisches Recht im besonderen

Das schweizerische Recht geht davon aus, dass synallagmatische Verträge, auch wenn sie Dauerverträge sind, bei Eröffnung des Konkurses über einen Vertragspartner nicht ohne weiteres beendet werden. Daraus wird abgeleitet, dass ein Vertrag durch die Eröffnung des Konkurses nur dann aufgehoben wird, wenn dies im Gesetz besonders geregelt ist.93 wirksam sind, die den Vertragspartner eines AGB-Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz). Eine unange­ messene Benachteiligung wird vermutet, wenn die Vertragsbestimmung wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass der Vertrags­ zweck als gefährdet erscheint (§9 Abs. 2 AGB-Gesetz). Die Vereitelung der Option durch Kündigung kann als Benachteiligung in diesem Sinne angesehen werden und zur Unwirksamkeit der Kündigung fuhren. Vgl. Baumgarte, 79; BGH, 8.10.1990, WM 1990, 1967,1970: AGB-Widrigkeit einer Klausel, die der Leasinggesellschaft eine Kündigung wegen wirtschaftlicher Verschlechterung der Verhältnisse des Leasingnehmers gestattete; vgl. andererseits BGH, 6.6.1984, WM 1984,1217f., wo eine Kündigung als zulässig an­ gesehen wurde, weil die entsprechende Klausel die Kündigungsgründe im einzelnen er­ wähnte. 91 Vgl. zum italienischen Recht Art. 73 Abs. 1 legg. fall, it.; zum schweizerischen Recht Art. 266h OR. Zum französischen Recht Derrida/Gode/Sortais, N 401; Derrida, Anm. zu Cass. com., 9.4.1991, der darauf hinweist, dass die (in Frankreich obligatorische) Kaufoption den Vertrag zu einem Austauschvertrag mache, auf den die allgemeine Re­ gelung über das Eintrittsrecht (Art. 37ff. Insolvenzgesetz) Anwendung finde, wenn die Option nicht bereits vor Verfahrensbeginn ausgeübt worden sei. 92 Vgl. zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 18 a.E., Rz. 20; Kuhn/Uhlenbruck, § 19 Rz. 3e; von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 936, m.w.Nachw; zum ita­ lienischen Recht den Gesetzesentwurf Visentini (oben Fn. 8), Art. 6 Abs. 3, wonach die Leasinggesellschaft berechtigt ist, den Insolvenzverwalter in Verzug zu setzen und ihm eine Frist von nicht mehr als acht Tagen (zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung) anzusetzen, nach deren Ablauf der (gesamte) Vertrag als aufgelöst gilt (Art. 6 Abs. 3). 93 Vgl. BGer., 24.10.1984, BGE 110 III 84ff., 85; R. Peter, llf; Taillens, N 2, je m.w.Nachw.

Nach der Regelung über den Mietvertrag kann der Vermieter im Konkurs des Mieters, falls die Mietsache bis zu diesem Zeitpunkt vom Mieter über­ nommen worden ist, für künftige Mietzinse Sicherheit verlangen. Er hat da­ für dem Mieter und der Konkursverwaltung schriftlich eine angemessene Frist zu setzen (Art. 266h Abs. 1 OR). Erhält der Vermieter innerhalb dieser Frist keine Sicherheit, so kann er fristlos kündigen, d.h. den Vertrag mit Wir­ kung ex nunc auflösen (Art. 266h Abs. 2 OR).94 Nach der allgemeinen für zweiseitige Verträge geltenden Regelung kann der Vertragspartner, wenn der Schuldner zahlungsunfähig geworden ist, seine eigene Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.95 Wird die Sicherheit nicht innerhalb der vom Gläubiger verlangten angemessenen Frist geleistet, kann er vom Vertrag zurücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Diesem Leistungsverweigerungs- und Rücktrittsrecht liegt das Motiv zugrunde, dass es unbillig wäre, von einer Partei die Erfüllung zu for­ dern, obwohl wegen der misslichen finanziellen Lage des Gemeinschuldners praktisch mit Sicherheit damit zu rechnen ist, dass er die Gegenleistung nicht erhält.96 Für den Fall eines bereits ausgerichteten Gelddarlehens hat es das 94 Diese Bestimmung ersetzt den früheren Art. 266 OR (in Kraft bis 1.7.1990), der vorsah, dass der Vermieter für den Fall, dass die Sache dem Mieter bereits übergeben wor­ den war, das Recht hatte, den Mietvertrag nach Ablauf der von ihm eingeräumten Frist zur Sicherheitsleistung für die rückständigen und später fällig gewordenen Mietzinse auf­ zulösen, falls eine Sicherheitsleistung weder vom Gemeinschuldner selbst noch von der Konkursmasse erbracht wurde. Neu ist, dass der Vermieter nur noch für die künftigen, nicht aber für die rückständigen Mietzinsen Sicherstellung verlangen kann. 95 Art. 83 Abs. 1 OR, der ausdrücklich den Konkurs und die fruchtlose Pfändung des Schuldners erwähnt. 96 Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 4; BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264f., 267: „L’art. 83 [OR] est une regle d'quit qui tient compte de la connexite des prestations et de leur dependance economique; eile vise a proteger la partie tenue de s’acquitter prealablement contre l'ventualit de l’inexecution de la part de l’autre.“ Das Rücktritts­ recht des Vertragspartners ist dabei an die folgenden (kumulativen) Voraussetzungen ge­ bunden: - dass ein zweiseitiger Vertrag vorliegt, d.h. ein Schuldverhältnis, in dem jeder Vertrags­ partner im Hinblick auf den beabsichtigten Leistungsaustausch gleichzeitig Gläubiger und Schuldner ist (Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 20; Art. 82 N 23ff.; Schraner, Art. 82 OR N 19ff.); - dass der Schuldner zahlungsunfähig geworden ist. Massgebend ist das dauernde finan­ zielle Unvermögen des Vertragspartners in bezug auf seine Leistungspflicht (Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 27ff., N 30). Umstritten ist, ob die Konkurseröff­ nung als solche mit der Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen ist (befürwortend Schra­ ner, Art. 83 N 12; Kren, Konkurseröffnung, 42f; a.A. Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 34fE; vgl auch BGer. 30.1.1979, BGE 105 II 29 betreffend Stundung i.S. von Art. 29ff. Bankengesetz); - dass der rücktrittswillige Vertragspartner seine eigene Leistung noch nicht oder nicht vollständig erbracht hat (vgl. Becker, Art. 83 OR N 7; Gauch, System 95). Nicht ver­ langt ist dagegen, dass der rücktrittswillige Vertragspartner vorleistungspflichtig ist (vgl. BGer. 30.1.1979, BGE 105 II 29,31; Schraner, Art. 83 OR N 21); - dass der Anspruch des Vertragspartners ernstlich gefährdet ist (vgl. Schraner, Art. 83

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schweizerische Bundesgericht abgelehnt, dem Kreditgeber dieses allgemein für zweiseitige Verträge geltende Rücktrittsrecht zu gewähren. Eine Analo­ gie zur Regelung über Miete und Pacht, die dem Vertragspartner einen Rücktritt im Konkurs des Mieters erlaubt, hat das Bundesgericht abgelehnt, weil es sich beim dort vorgesehenen Kündigungsrecht um eine Ausnahme­ regelung handle, die nicht analog auf andere Dauerverträge anwendbar sei.97 Stellt man die Finanzierungsfunktion der Leasinggesellschaft in den Vor­ dergrund und folgt man der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum Dar­ lehensvertrag, so wäre ein Rücktritt der Leasinggesellschaft im Insolvenzver­ fahren über den Leasingnehmer auszuschliessen. Steht dagegen die Ge­ brauchsüberlassungsfunktion im Vordergrund, so läge die Anwendung der Regelung über das Kündigungsrecht des Vermieters (Art. 266h OR) nahe. Hier zeigen sich die Nachteile des Fehlens eines schweizerischen Systems der Beendigung von Dauerverträgen.98 Ein Entscheid zugunsten eines gesetzli­ chen Auflösungsrechtes der Leasinggesellschaft wäre unbillig im Verhältnis zu Geldkreditgebern, deren Forderung auf eine einfache Konkursforderung OR N 23ff.; Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 44f.). Eine ernstliche Ge­ fährdung des Anspruches des Vertragspartners soll nur dann bestehen, wenn der Gläu­ biger bei Ausbleiben der Gegenleistung nicht auf eine Sicherheit, etwa auf ein Pfand oder auf einen Bürgen, zurückgreifen kann (Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 45; Oser/Schönenberger, Art. 83 OR N 9); - dass die Forderung des Vertragspartners trotz entsprechender Mahnung nicht sicher­ gestellt wird (BGer., 30.1.1979, BGE 105 II 28ff., 32; Kren, Konkurseröffnung, 44, m.w.Nachw. in Fn. 135); - dass die Insolvenzverwaltung es unterlässt, zu erklären, dass sie den Vertrag weiterer­ füllen werde (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Es ist umstritten, ob der Gläubiger seine Lei­ stung nach Art. 83 OR erst dann verweigern und den Vertrag auflösen kann, wenn die Konkursverwaltung sich dazu entschliesst, die Verpflichtung des Gemeinschuld­ ners nicht zu erfüllen, oder ob der Rücktritt zwar sofort zulässig, aber resolutiv be­ dingt durch den Eintritt der Konkursverwaltung ist (vgl. Kren, Konkurseröffnung, 90 und für Teilzahlungsgeschäfte BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 170). 97 BGer. 26.9.1974, BGE 100 III 345ff., 350f., E.4. Mit dem Risiko, dass die wirt­ schaftliche Lage des Borgers sich verschlechtert, müsse ein Darleiher rechnen, jedenfalls dann, wenn er auf eine Sicherstellung verzichte (vgl. z.B. BGer., 26.9.1974, aaO., 349). Gl.M. Kren, Konkurseröffnung, 55f.; Schraner, Art. 83 OR N 18; Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 10, je m.w.Nachw. Diese Rechtslage wird von einzelnen Autoren als unbillig empfunden. Sie fordern, dass der Kreditgeber auch nach der Kon­ kurseröffnung zurücktreten können soll, es sei denn, die Konkursverwaltung leiste ange­ messene Sicherheit. Andernfalls sei der Darleiher gezwungen, dem Vermögenszerfall des Borgers tatenlos zuzusehen, ohne seinen Kredit zurückfordern zu können; dadurch wer­ de er gegenüber anderen Dauerleistungsschuldnern, insbesondere gegenüber Vermietern und Verpächtern, benachteiligt, die trotz bereits erfolgter Vorleistung vom Vertrag zu­ rücktreten können. Gauch, System, 105; vgl. auch Taillens, N 126ff, der eine ausdeh­ nende Anwendung der allgemeinen Regelung für zweiseitige Verträge (Art. 83 Abs. 2 OR) fordert. Diese Argumente sind nicht stichhaltig, weil ein Rücktritt vom Darlehens­ verhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der bestehenden Rechtslage nichts ändern würde, vgl. FRITZSCHE/WALDER, II, § 42, S. 163. 98 Vgl. dazu Gauch, System, X, 234ff.

reduziert wird; ein Entscheid gegen das Auflösungsrecht wäre unbillig im Vergleich zu Vermietern, denen das Gesetz eine Kündigung erlaubt. Solange diese Ungleichheiten zwischen der Behandlung von Finanzierungs- und Miet- oder ähnlichen Gebrauchsüberlassungsgeschäften nicht aufgehoben sind, bedarf es einer Entscheidung für die eine oder die andere Lösung oder einer Mittellösung durch richterrechtliche Ergänzung des Gesetzes. Ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Gelddarlehen und dem Finanzierungsleasing besteht darin, dass der Leasinggesellschaft, im Gegensatz zum ungesicherten Geldkreditgeber, das Leasingobjekt als Realsicherheit zur Verfügung steht. Wird das dingliche Recht der Leasinggesellschaft im Insol­ venzverfahren anerkannt, bedarf es eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes der Leasinggesellschaft nicht, soweit sie durch das dingliche Recht genügend ge­ sichert ist. Dieses Ergebnis ist nicht unbillig im Vergleich zur mietrechtlichen Lösung, weil auch dort eine gesetzliche Kündigung ausgeschlossen ist, wenn dem Vermieter Sicherheit geleistet wird (Art. 266h Abs. 2 OR).99 Eine Aus­ nahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn ein „wichtiger Grund“ bestünde, der die weitere Vertragserfüllung für die Leasinggesellschaft unzumutbar ma­ chen würde.100 Die Zahlungsunfähigkeit einer Vertragspartei allein ist kein wichtiger Grund, der die Leasinggesellschaft zu einer ausserordentlichen Kündigung berechtigen würde.101 Ein wichtiger Grund für die Auflösung des Vertrages besteht aber dann, wenn das Leasingobjekt eines besonderen Unterhaltes oder der Wartung bedarf, die wegen der Eröffnung des Insol­ venzverfahrens nicht mehr gewährleistet ist.102

99 Es steht ausserdem mit der Rechtsprechung des BGer. im Einklang, die dem Part­ ner beim zweiseitigen Vertragsverhältnis kein Auflösungsrecht gibt, wenn ihm Sicherhei­ ten zur Verfügung stehen, selbst wenn er nach der allgemeinen Regelung vom Vertrag zurücktreten könnte, vgl. BGer., 26.9.1974, BGE 100 III 345ff., 349; Weber, Berner Kommentar, Art. 83 OR, N 45; Oser/Schönenberger, Art. 83 OR N 9. 100 Vgl. Art. 266 g Abs. 1 OR. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Einzelfall als so gestört anzusehen ist, dass die sich aus dem Vertrag ergebende Risikoverteilung für die eine Partei nicht mehr tragbar und das Festhalten der Gegenpartei an ihrem Anspruch nach den gesamten Umständen missbräuchlich wäre, vgl. BGer., 26.9.1974, BGE 100 III 345ff., 349, mit zahlreichen Hin­ weisen; für das deutsche Recht Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 214, S. 569; KUHN/UHLENbruck, § 19 Rz. 1. 101 Gauch, System, 196; hinsichtlich des Verhältnisses zur Regelung gemäss Art. 107ff. OR vgl. z.B. BGer., 1.11.1966, BGE 92 II 299; BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264ff., 268; BGer., 26.9.1974, BGE 100 III 345ff, 350f. E. 4 (letzterer betreffend Darlehen auf Le­ benszeit). A.A. R. Peter, 56, der fordert, dass der Konkurs des Mieters zur ausserordent­ lichen Kündigung berechtigen soll. Aehnlich zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, §17 Rz. 214, S. 569, wonach Unzumutbarkeit gegeben ist, wenn die Masse voraussicht­ lich nicht ausreicht, um den Vertragspartner im Falle der Fortführung zu befriedigen. 102 Vgl. zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 214, S. 569; Kuhn/Uhlenbruck, § 19 Rz. 1.

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(d) Beachdichkeit eines vertraglichen Kündigungsrechts i) Übersicht 584

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Bis hierhin ist nur geprüft worden, ob der Leasinggellschaft ein gesetzli­ ches Kündigungsrecht im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer zu­ steht. Es bleibt zu untersuchen, ob eine Vereinbarung zwischen der Leasing­ gesellschaft und dem Leasingnehmer im Leasingvertrag wirksam ist, wonach der Vertrag im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers von selbst endet (,,ipso-facto“-Klauseln) oder durch die Leasinggesellschaft mittels Kündi­ gung aufgelöst werden kann („Kündigungsklauseln“). Ob diesen Arten der Vertragsbeendigung Wirkung verliehen werden soll, hängt von einer Abwä­ gung zwischen den Interessen der Leasinggesellschaft und den Interessen der übrigen Insolvenzgläubiger ab. Diese Interessen werden in den nationalen Rechtsordnungen unterschiedlich gewichtet. In einzelnen nationalen Insolvenzordnungen finden sich Bestimmungen, die eine einseitige Vertragsauflösung für unwirksam erklären. Zum Teil gel­ ten diese Bestimmungen generell, zum Teil nur für gewisse Vertragstypen. Eine generelle Bestimmung für alle laufenden Verträge findet sich z.B. im französischen Insolvenzgesetz. Danach enden solche Verträge nicht allein auf­ grund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, selbst wenn für diesen Fall eine automatische Auflösung oder eine Kündigungsmöglichkeit vertraglich vorgesehen ist (Art. 37 Abs. 6 franz. Insolvenzgesetz).103 Eine ähnliche Re­ gelung trifft der U.S. Bankruptcy Code (§ 365(b)(2) und (e)).104 Da diese Re­ gelungen grundsätzlich für alle zweiseitigen Verträge gelten, werden sie auch

103 Art. 37 Abs. 6 in der Fassung von 1994 (gemäss loi n. 94-475 vom 10.6.1994) lau­ tet: „Nonobstant toute disposition legale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilite, resiliation ou resolution du contrat ne peut resulter du seul fait de l’ouverture d’une procedure de redressement judiciaire.“ 104 §365(e)(l) Bankruptcy Code lautet: „Notwithstanding a provision in an executory contract or unexpired lease, or in ap­ plicable law, an executory contract or unexpired lease of the debtor may not be terminated or modified, and any right or Obligation under such contract or lease may not be terminated or modified, at any time after the commencement of the case solely because of a provision in such contract or lease that is conditioned on(A) the insolvency or financial condition of the debtor at any time before the closing of the case; (B) the commencement of a case under this title; or (C) the appointment of or taking possession by a trustee in a case under this title or a custodian before such commencement.“ §365(e)(2) erklärt die Bestimmung für nicht anwendbar, wenn (A) das anwendbare (einzelstaatliche) materielle Privatrecht den Vertrag als höchstpersönlichen Vertrag ausge­ staltet und der Vertragspartner der Weiterführung nicht zustimmt, oder wenn es sich (B) um einen Kreditvertrag handelt. Nach der ursprünglichen Fassung des Bankruptcy Code waren „ipso facto-Klauseln“ auf den Insolvenzfall ausdrücklich zugelassen, vgl. DeKoven, 254, 256, 270.

auf Leasingverträge angewendet, unabhängig davon, ob sie Sicherungscha­ rakter haben oder nicht.105 Die Unwirksamkeit von Auflösungsklauseln kann aber auch auf bestimmte Vertragstypen, namentlich auf Gebrauchsüberlassungsverträge beschränkt werden. Einer solchen Beschränkung können unterschiedliche Motive zu­ grunde liegen. Die Unwirksamkeit der Auflösungsklausel kann sich auf Ar­ ten von Verträgen beziehen, von denen angenommen wird, dass ihre Been­ digung die Insolvenzverwaltung oder den Gemeinschuldner daran hindern könnte, das Unternehmen vorläufig oder dauernd fortzufuhren. So ist etwa nach der neuen deutschen Insolvenzordnung nach dem Zeitpunkt des Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses ausgeschlossen, wenn sie sich auf den Zahlungsverzug des Schuldners vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung oder auf die Verschlech­ terung der Vermögensverhältnisse des Schuldners stützt (§112 InsO).106 Ob solche für einzelne Vertragstypen angeordnete Beschränkungen eines ver­ traglichen Auflösungsrechtes auf Leasingvreträge anwendbar sind, ist danach zu beurteilen, ob der Zweck der Regelung eine analoge Anwendung ver­ langt.107 Auch wo eine besondere insolvenzrechtliche Regelung fehlt, können die Interessen des Vertragspartners im Verhältnis zu denjenigen der Gemein­ schaft aller Insolvenzgläubiger unterschiedlich bewertet werden. Die ver­ schiedenen Auffassungen reichen von der generellen Wirksamkeit von Auflösungs- oder Kündigungsklauseln 108 bis zur generellen Unwirksam­ keit.109 105 Zum französischen Recht vgl. die Hinweise bei Dalloz, Code de Commerce, Art. 37 N 7; zum U.S.-amerikanischen Recht Coogan/McDonnell, §9.03[2][d], 9—49 Fn. 36, § 9.04[2], 9-75; Bloom/Sigal, 18, m.w.Nachw. 106 § 112 InsO lautet: „Ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, kann der andere Teil nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kündigen: 1. wegen eines Verzugs mit der Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist; 2. wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners.“ Diese Regelung ist zwingend. Sie gleicht derjenigen des amerikanischen Bankruptcy Code (§ 365(e)(l)(a)). Baur/Stürner, 39.92, S. 482 bedauern, dass die Bestimmungen des damaligen deutschen Entwurfs einer InsO weitgehend „Uebersetzungen der ameri­ kanischen Vorlage“ seien. 107 Eine analoge Anwendung der für Mietverträge geltenden deutschen Regelung auf Finanzierungsleasinggeschäfte drängt sich auf, wenn man der Rechtsprechung des BGH folgt, der das Finanzierungsleasing als Mietvertrag qualifiziert (dazu oben Teil 3,1. Ab­ schnitt Rz. 238). Da § 112 InsO im Gegensatz zu den übrigen Vorschriften der Insolvenz­ ordnung betreffend Miete und Pacht nicht auf Immobilien beschränkt ist, dürften Auflö­ sungsklauseln auch hinsichtlich Finanzierungsleasing-Verträgen über Mobilien unwirk­ sam sein, wenn sie nach der Einleitung des Insolvenz verfahrens geltend gemacht werden. 108 Vgl. z.B. zum deutschen Konkursrecht die Vorauflage von Jaeger/Henckel: JAEger/Lent, 8. A. Berlin 1958, § 17 Rz. 9, Rz. 55b sowie A. Böhle-Stamschräder/J. Kil­ ger, Konkursordnung, 12. A. München 1976, § 17 Rz. 8. Vgl. auch § 70b des vor 1979

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Eine vorzeitige Vertragsauflösung kann nicht bloss dann unwirksam sein, wenn das Insolvenzrecht sie ausschliesst oder in zwingender Weise das Recht der Insolvenzverwaltung vorbehält, den Vertrag weiterzuerfüllen. Sie kann auch dann ausgeschlossen sein, wenn das Privatrecht unabhängig vom Um­ stand, dass der Leasingnehmer insolvent wird, eine vorzeitige Beendigung ausschliesst, einschränkt oder aufschiebt. Das Privatrecht kann dem Vertrags­ partner eine vorzeitige Vertragsbeendigung verbieten, solange der Verzug oder die sonstige Leistungsstörung des Schuldners noch nicht ein gewisses Mass erreicht hat, das die Fortführung des Vertrages für den Vertragspartner unzumutbar machen würde. Gesetzliche Regelungen dieser Frage finden sich vor allem mit Bezug auf Abzahlungsverträge. Sie erlauben eine vorzeiti­ ge Vertragsbeendigung nur dann, wenn der Erwerber mit einer bestimmten Anzahl von Raten oder mit einem bestimmten Anteil der Gesamtschuld in Verzug geraten ist.110 Aus ähnlichen Gründen kann eine Rechtsordnung zwingend verlangen, dass der Gläubiger bei einem zweiseitigen Vertrag dem Schuldner eine Nachfrist ansetzt, bevor er vom Vertrag zurücktreten kann.111 In all diesen Fällen ist zu entscheiden, ob die Rechtsfolge der Vertragsaufhe­ bung auch dann eintritt, wenn die Vertragsverletzung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt oder wenn das Verfahren vor Ablauf der (Nach-) Frist eröffnet wird.112

geltenden U.S.-amerikanischen Bankruptcy Act: „An express covenant that ... the bankruptcy of... either party shall terminate the lease or give the other party an election to terminate the same is enforceable." 109 Vgl. den Entscheid des italienischen Corte di Cassazione vom 9.12.1982 n. 6713, zit. bei Quatraro, 583f., in dem das höchste Gericht festhielt, dass nach Eröffnung des Kon­ kurses über den nicht erfüllenden Schuldner die Auflösung des Vertrages auch dann nicht verlangt werden könne, wenn eine entsprechende auflösende Bedingung im Vertrag ver­ einbart sei, es sei denn, die Auflösung aufgrund dieser Bedingung sei bereits vor der Kon­ kurseröffnung erklärt worden. Nach einer vermittelnden Auffassung zum deutschen Recht soll die Leasinggesellschaft nur dann kündigen können, wenn ihr eine Weiterführung des Vertrages mit dem Insolvenzverwalter ausnahmsweise nicht zuzumuten ist, vgl. Jaeger/ Henckel, § 17 Rz. 214, S. 569; KUHN/UHLENBRUCK, § 19 Rz. 1. 110 Rechtsvergleichend Farnsworth, IECL, 4-44; Stofer, 37ff. Zum italienischen Recht Art. 1525 cc. it., der eine Vertragsauflösung ausschliesst, wenn der Abzahlungskäu­ fer mit nur einer Rate, die nicht mehr als einen Achtel der Gesamtsumme ausmacht, im Verzug ist; vgl. dazu Quatraro, 580; Apice, Leasing, 222, je m.Nachw. auf Rechtspre­ chung, welche die Anwendbarkeit des Art. 1525 cc. it. bejaht hat. Diese Regelung ist, im Gegensatz zur entsprechenden schweizerischen, nicht zwingend. Zum schweizerischen Recht s. o. Teil 3,1. Abschnitt Rz. 236 Fn. 34. 111 Vgl. z.B. § 11 des südafrikanischen Credit Agreement Act (30-tägige, im Wiederho­ lungsfall 14-tägige Nachfrist); Art. 23 des türkischen Leasinggesetzes (30—tägige Nachfrist für Leasing i.e.S., 60 Tage für Leasing mit Kaufoption), dazu Tekinalp, S132f. 112 Vgl. zum U.S.-amerikanischen Recht Coogan/McDonnell, § 9.03[2][d], 9—50f, zum schweizerischen Recht Taillens, N 87 Nr. 4, S. 61. Eine Ausnahme bildet das ägypti­ sche Leasinggesetz, Art. 19 lit. b, wonach der Leasingvertrag grundsätzlich durch die Er­ öffnung des Insolvenzverfahrens automatisch beendet wird, die Leasinggesellschaft jedoch

Im allgemeinen überwiegt die Ansicht, dass eine Vertragsauflösung, die vor der Einleitung des Insolvenzverfahrens erklärt wird, wirksam ist, wenn das Privatrecht sie erlaubt. Sie wird damit begründet, dass das Vollstreckungsrecht die Verhältnisse des Schuldners bei Eröffnung des Verfahrens so hinzuneh­ men habe, wie sie in diesem Zeitpunkt bestehen.113 Nach der Gegenmeinung ist eine Kündigung oder eine ipso facto-Klausel unwirksam, wenn sie einzig durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, durch die Zahlungsunfähigkeit oder durch den Verzug mit einer oder mehreren Leasingraten bedingt ist.114 Im Leasingrecht stellt sich besonders mit Bezug auf Verträge, die dem Lea­ singnehmer eine Kauf- oder Verlängerungsoption einräumen, die Frage, un­ ter welchen Umständen eine vertragliche Kündigung oder ipso facto-Klau­ sel unwirksam ist.115 Die Problematik ist dieselbe wie beim gesetzlichen Kündigungsrecht der Leasinggesellschaft.116 aufgrund einer schriftlichen Aufforderung des Insolvenzverwalters innerhalb von 30 Ta­ gen erklären muss, ob er die Fortführung des Leasingvertrags verlangt. 113 Vgl. aus der U.S.-amerikanischen Rechtsprechung z.B. In re Scarsdale Tires, Inc., ATI B.R. 478, 480 (S.D.N.Y. 1985); In re Crabb, 48 B.R. 165,167 (B. Ct. D. Mass. 1985); In re Anne Cara Oil Co., 32 B.R. 643, 647f. (B. Ct. D. Mass. 1983); Allan v. Archer-Daniels-Midland Co. (Matter of Commodity Merchants, Inc.), 538 F.2d 1260,1263 (7th Cir. 1976)(Kündi­ gungsschreiben per Telegramm zehn Tage vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens); Matter of Interco Inc. (Hy-Test, Inc. v. New England Safety Shoe Co.), 135 B.R. 634, 635f. (B. Ct. E.D.Mo. 1992) (vertragliche Auflösung eines Dauervertrages durch die Parteien vor Aus­ bruch des Insolvenzverfahrens). W.Nachw. s. Sheneman, 752ff. (mit Nachw. auf zum Teil abweichende Praxis in Sanierungs- („reorganization“)-Verfahren gemäss Ch. 11 Bankruptcy Code); Bloom/Sigal, 2,18. Aus der französischen Rechtsprechung vgl. Ver­ sailles, 19.3.1992, D. 1992, Somm., 259, Anm. Derrida (betreffend Immobilienleasing). Das Gericht hielt fest, dass eine Auflösungsklausel im Vertrag für den Fall des Verzugs mit Zahlungen gültig sei und dazu führe, dass die Regelung über „contrats en cours“ (Art. 37 franz. Insolvenzgesetz) nicht anwendbar sei, da der Vertrag bei Verfahrenseröffnung be­ reits nicht mehr Teil des Vermögens des Gemeinschuldners sei. Dies gelte selbst dann, wenn der hierfür zuständige (Zivil-) Richter die Auflösung des Vertrages bei Verfahrens­ eröffnung noch nicht festgestellt habe. Der (inzwischen durch loi n. 94—475 vom 10.6.1994, Art. 32 geänderte) Art. 45 des Insolvenzgesetzes, der einen Rechtsstillstand für hängige Klagen anordnet, stehe dem nicht entgegen. Aehnlich Cass. com., 21.1.1992, D. 1992, 259, Anm. Derrida betreffend credit-bail mobilier. Die Cour de cassation sprach denselben Grundsatz aus wie das Versailler Gericht, hielt aber fest, dass die Leasinggesell­ schaft darauf verzichten könne, sich auf eine bereits erfolgte Vertragsauflösung zu beru­ fen. Im vorliegenden Fall wurde ein solcher Verzicht angenommen, weil die Leasingge­ sellschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter nicht verlangt hatte, sich über die Fortführung des Leasingvertrages zu erklären, worauf der Insolvenz­ verwalter aufgrund von Art. 86 franz. Insolvenzgesetz (dazu unten Rz. 610) die Rechte und Pflichten des Leasingnehmers im Rahmen der Veräusserung des Unternehmens auf einen Dritten übertragen hatte, und weil sie in der Folge vom Uebernehmer des Leasing­ vertrages Zahlungen angenommen hatte. W.Nachw. s. Cas/Bout, N 2362 b), 667. Zum argentinischen Recht vgl. Boneo, 145. 114 Vgl. den Wortlaut von § 365(e)(l) Bankruptcy Code: „... solely because of a pro­ vision in such contract or lease that is conditioned on ... (A) the insolvency or financial condition of the debtor at any time before the closing of the case.“ 115 Nach der wohl überwiegenden Ansicht soll eine Vertragsauflösung, die nach dem

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ii) 590

Schweizerisches Recht im besonderen

Im schweizerischen Insolvenzrecht fehlt eine allgemeine Norm, die es verbie­ ten würde, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder des Konkurses einer Vertragspartei als Resolutivbedingung oder als Kündigungsgrund zu verein­ baren. Daraus wird geschlossen, dass zweiseitige Vertragsverhältnisse von der Konkursverwaltung so hinzunehmen seien, wie man sie bei der Konkurser­ öffnung antreffe.117 Mit Bezug auf Veräusserungsverträge auf Kredit erklärt Zivilrecht gültig ist, mit Bezug auf solche Finanzierungsleasingverträge wirksam sein, die dem Leasingnehmer ein Optionsrecht einräumen. Vgl. z.B. zum deutschen Recht Jaeger/ Henckel, § 19 Rz. 21; KUHN/UHLENBRUCK, § 19 Rz. 3e, m.w.Nachw.; ähnlich Baum­ garte, 74ff., 77, der - wie der U.S.-Bankruptcy Code - darauf abstellt, ob die Kündi­ gungsklausel speziell im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners getroffen worden ist. In diesem Fall sei die Klausel unbeachtlich. A. A. Tintelnot, 181 bei Fn. 257, m.w.Nachw. (für generellen Ausschluss der Kündigung durch Leasinggesellschaft). Zum italienischen Recht vgl. Trib. di Milano, 8.2.1990, Plastikon s.r.l. c. Italease s.p.a., Riv. it. leas. 1992, 517ff., Anm. Olgiati. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob die Auflösung ei­ nes Finanzierungsleasingvertrages durch die Leasinggesellschaft wirksam sei, welche die Leasinggesellschaft infolge Verzugs kurz vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Leasingnehmerin, gestützt auf eine entsprechende Klausel im Leasingvertrag, brieflich er­ klärt hatte. Das Gericht bestätigte die Wirksamkeit der Auflösung des Vertrages und der Rücknahme des Leasingobjektes durch die Leasinggesellschaft mit der Begründung, der durch den Leasingvertrag verkörperte Vermögenswert befinde sich nicht mehr in der Konkursmasse. Die Vertragsparteien hätten das Recht, ihre vertraglichen Befugnisse so wie ursprünglich vereinbart geltend zu machen. Eine Grenze bilde einzig die insolvenz­ rechtliche Regelung, welche die Vertragsparteien daran hindere, nach der Verfahrenser­ öffnung Verfügungen über das Vermögen des Gemeinschuldners zu treffen. A.a.O., 522. Vgl. auch Art. 27 lit. b des portugiesischen Leasinggesetzes, der - trotz der Vorschrift der Ein­ räumung einer Kaufoption - im Fall der Insolvenzerklärung über den Leasingnehmer die Auflösung des Vertrages ausdrücklich erlaubt (Nachweis s. Anhang 1). 116 Dazu oben Rz. 575ff. 117 Vgl. Weydmann, 35; Kren, Konkurseröffnung, 100. Das Verfahrensrecht könne das materielle Recht nicht abändern, vgl. Zobl, Eintrittsrecht, 538. Soweit diese Auffas­ sung begründet wird, wird sie auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) gestützt, wonach der Vertragsinhalt „innerhalb der Schranken des Gesetzes“ beliebig fest­ gestellt werden kann). Vgl. Taillens, N 87 Nr. 3, S. 60: „En vertu du principe - dj invoque — de la liberte des conventions, on ne peut contester ä des contractants le droit de stipuler, au moment de la formation du contrat, toute condition resolutoire que bon leur semblera"; ihm folgend Weydmann, 35,63, 66. Zur Freiheit, einen Vertrag durch Auflö­ sung zu beendigen, vgl. Kramer, Berner Kommentar, Art. 19-20 OR, N 86ff. Dieser Auffassung hat sich das BGer. angeschlossen, vgl. BGer., 8.6.1916, BGE 42 III 279ff., 285: „Der Konkursmasse des Mieters stehen aber, wenn es sich um die als Konkursforderung zu kollozierende Schadenersatzforderung des Vermieters handelt, keine weitern Rechte zu als dem Mieter selbst“; ebenso BGer., 26.10.1978, BGE 104 III 84f., 91: „Der Kon­ kursverwaltung standen hinsichtlich der Beendigung des Vertrages nicht mehr Rechte zu als der Gemeinschuldnerin selbst“. Nach einer differenzierten Ansicht ist im Einzelfall zwischen dem schützenswerten Interesse des Vertragspartners, den Nachteilen der Ver­ tragsabwicklung im Konkurs vorzubeugen, und dem Gleichbehandlungsgrundsatz abzu­ wägen. Vgl. Schoch, 63; Amonn, Wildwuchs, 343; Zobl/Werlen 84f.; Zobl, Eintritts­ recht, 538ff.

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I. Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Finanzierungsleasing

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das SchKG jedoch ein vertragliches Auflösungsrecht nach Verfahrenseröff­ nung ausdrücklich für unwirksam. Hat der Veräusserer das Eru/erbsobjekt be­ reits an den Erwerber übergeben, wenn der Konkurs über den Erwerber eröffnet wird, und ist der Preis nicht bereits vollständig bezahlt, so kann er nicht mehr vom Vertrag zurücktreten, selbst wenn er sich einen Rücktritt ausdrücklich vorbehalten hat (Art. 212 SchKG). Diese Regelung schliesst das allgemeine Rücktrittsrecht bei synallagmatischen Verträgen im Falle der Insolvenz des Schuldners (Art. 83 OR) aus. Sie weicht von der ausserhalb der Insolvenz für den Kreditkauf geltenden materiellrechtlichen Regelung ab, die es dem Ver­ käufer bei Verzug des Käufers erlaubt, vom Vertrag zurückzutreten und die übergebene Sache zurückzufordern (Art. 214 Abs. 3 OR).118 Dadurch wird der (Kredit-) Verkäufer gezwungen, seine restliche Kaufpreisforderung als nicht privilegierte Konkursforderung einzugeben, es sei denn, dass er vor der Konkurseröffnung über den Käufer wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.119 Der Zweck dieser Unwirksamkeit einer vereinbarten Auflösungsklausel beim Kreditkauf (Art. 212 SchKG) besteht darin, einem Eigentumsvorbehalt, der nicht durch den notwendigen Registereintrag mit Drittwirkung ausge­ stattet wird, die Wirkung bei Insolvenz des Erwerbers zu versagen und damit dem zwingenden Traditionsprinzip des schweizerischen Rechtes Nachach­ tung zu verschaffen.120 Der besonderen Regel des Art. 212 SchKG liegt also in erster Linie das Publizitätsprinzip und nicht das insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsprinzip zugrunde. Anderseits besteht der Zweck des Ein­ trittsrechtes der Konkursverwaltung (Art. 211 Abs. 2 SchKG) darin, der Gläubigergemeinschaft die Fortführung eines für sie günstigen zweiseitigen Vertrages zu ermöglichen.121 Art. 211 Abs. 2 und Art. 212 SchKG widerspre­ chen sich jedoch nicht. Die Konkursverwaltung muss deshalb das Recht ha­ ben, nicht nur in einen Kreditkauf, sondern auch in einen Kauf unter Eigen­ tumsvorbehalt einzutreten. Die Regelung ist auf alle Arten von Verträgen anzuwenden, in deren Rahmen das Eigentum an den Gemeinschuldner übertragen worden ist, unabhängig davon, ob die Vergütung in Form einer einmaligen Leistung oder in mehreren Raten hätte erbracht werden sol­ len.122 118 Vgl. BGer., 9.6.1899, BGE 25 II 438ff., 445ff., im Gegensatz zur Rechtslage aus­ serhalb des Konkurses, wo ein Rücktrittsrecht im Falle eines vereinbarten Eigentumsvor­ behaltes auch besteht, wenn es nicht besonders ausbedungen worden ist, dazu BGer., 22.9.1964, BGE 90 II 285ff., 292; Jaeger, Art. 212 N 7. Massgebend ist, ob sich der Er­ werbsgegenstand bei der Eröffnung des Verfahrens im Besitz des Erwerbers befindet; an­ dernfalls hat der Veräusserer ein „right of stoppage in transitu“ (Art. 203 SchKG). 119 BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165ff., 168; BGer., 20.1.1964, BGE 90 III 18f., 23; Taillens, N 26; R. Peter, 12f, m.w.Nachw. 120 Vgl. Fritzsche/Walder II, § 42 N 19. 121 S.o. Rz. 545f. 122 Vgl. Stofer, 121; Taillens, N 22; Jaeger, Art. 212 N 1; BGer., 9.6.1899, BGE 25 II 438ff., 446f. (Anwendung auf den Tauschvertrag).

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Zum Teil wird in der schweizerischen Lehre die Ansicht vertreten, dass ein Eintritt der Konkursverwaltung (Art. 211 Abs. 2 SchKG) in einen Kaufver­ trag mit Eigentumsvorbehalt verhindert werden könne, wenn der Veräusse­ rer sich zusätzlich zur rechtswirksamen Vereinbarung des dinglichen Eigen­ tumsvorbehaltes das Recht ausbedungen habe, bei Verzug des Erwerbers vom Vertrag zurückzutreten. Wenn ein solches zusätzliches Rücktrittsrecht für den Fall des Verzuges vereinbart worden sei, sei der Veräusserer berechtigt, das Erwerbsobjekt ohne weiteres aus der Konkursmasse auszusondern, ohne dass die Konkursverwaltung von ihrem Eintrittsrecht gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG Gebrauch machen könne.123 Wenn dagegen ein besonderer Rück­ trittsvorbehalt nicht vereinbart worden sei, sei der Veräusserer nach der Kon­ kurseröffnung nicht mehr berechtigt, den Vertrag ohne weiteres aufzulösen; die Konkursmasse habe in einem solchen Fall die Möglichkeit, auch gegen den Willen des Veräusserers in den Vertrag einzutreten.124 M.E. werden hier zwei Fragen vermengt, die klar zu trennen sind: Die erste ist, ob das zwin­ gende (Konkurs-) Recht es zulässt, dass die Parteien die Beendigung eines Vertrages für den Fall des Konkurses des Erwerbers regeln und damit das Ein­ trittsrecht der Konkursverwaltung in den Vertrag tatsächlich ausschliessen können. Dies scheint von den Vertretern der genannten Auffassung bejaht zu werden. Dem steht die Praxis des Bundesgerichts entgegen, das dem Veräus­ serer selbst in Fällen eines wirksam vereinbarten Eigentumsvorbehaltes nur dann erlaubt hat, vom Vertrag zurücktreten und damit das Eintrittsrecht der Konkursverwaltung auszuschliessen, wenn er den Rücktritt vor Ausbruch des Konkurses erklärt hat.125 Nur wenn - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - die Fra­ ge bejaht wird, ob der Veräusserer das Eintrittsrecht auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch Rücktritt vom Vertrag ausschliessen könne, stellt sich die zweite Frage. Dabei handelt es sich um eine solche der Vertragsauslegung, nämlich danach, ob die Parteien das Eintrittsrecht der Konkursverwaltung tatsächlich ausschliessen wollten. Sie nur dann zu beja­ hen, wenn neben dem dinglichen Eigentumsvorbehalt ein obligatorischer Rücktrittsvorbehalt für den Verzugsfall vereinbart worden ist, ist m.E. weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn der Erklärung noch mit dem zwingen­ den gesetzlichen Ausschluss eines (obligatorischen) Rücktrittsrechtes gemäss Art. 212 SchKG vereinbar.126 Auch das insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsprinzip spricht nicht gegen die Wirksamkeit einer Auflösungsklausel im Insolvenzverfahren über 123 Jaeger, Art. 212 SchKG N 5, S. 96; Blumenstein, 641 bei Fn. 59; R. Peter, 17f.; vgl. auch Näf, 55. 124 Jaeger, Art. 212 N 5 S. 96f; Blumenstein, 641 N 59; R. Peter, 18f. 125 BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165ff., 170: „Der Verkäufer hat diese Entscheidung [gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG] abzuwarten, sofern er nicht schon vor der Konkurseröff­ nung vom Vertrage zurückgetreten ist“; vgl. auch BGer. 21.9.1900, BGE 25 I 640f. 126 Gl.A. Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 9.

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den Leasingnehmer, selbst dann nicht, wenn der Leasingvertrag eine Kauf­ oder Verlängerungsoption zugunsten des Leasingnehmers enthält.127 Eine Gleichbehandlung der übrigen Insolvenzgläubiger kann nämlich auf der Stu­ fe der Liquidation des Leasingvertrages noch genügend erreicht werden.128 Im Hinblick auf das Gleichbehandlungsprinzip muss eine Auflösungsklausel jedoch dann unwirksam sein, wenn von der Weitererfüllung eines Leasing­ vertrages abhängt, dass der Zweck des Insolvenzverfahrens erfüllt werden kann. Besteht dieser Zweck darin, das Unternehmen zu liquidieren, dürfte das Recht der Insolvenzverwaltung, ein Leasingverhältnis fortzufuhren, nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein. Besteht er hingegen in der Sanierung, so ist das Interesse der Gläubigergemeinschaft an einer Fortführung des Vertra­ ges unter Umständen höher zu bewerten als das Interesse der Leasinggesell­ schaft, den Vertrag aufgrund ihrer Vereinbarung mit dem Leasingnehmer auf­ zulösen.129 In solchen Fällen ist jedoch analog zum schweizerischen Miet­ recht und zur allgemeinen Regelung über zweiseitige Verträge (Art. 266h Abs. 2 und Art. 83 Abs. 2 OR) der Leasinggesellschaft die Zahlung der zu­ künftigen Leasingraten auf ihr Verlangen sicherzustellen. Die Interessenlage beim Finanzierungsleasing entspricht in dieser Beziehung genau derjenigen beim Abzahlungskauf: Die Leasinggesellschaft hat ihre Hauptleistung erbracht und kann vom Vertrag nicht zurücktreten. Sie hat aber ein dingliches Recht am Leasingobjekt.130

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(e) Ergebnis für die Frage des andauernden Vertragsverhältnisses Die Antwort auf die Frage, ob ein noch nicht vollständig erfüllter Leasingvertrag bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens als beendet anzusehen sei mit der Folge, dass die Fortführung des Vertrages ausgeschlossen ist, kann davon abhängig sein, welchem Vertragstyp das Finanzierungsleasinggeschäft zuge­ ordnet wird. Zusätzlich kann danach zu unterscheiden sein, ob die Vertrags­ beendigung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelöst wird oder ob sie davon unabhängig erfolgt. Die Auflösung des Vertrages vor Verfahrenser­ öffnung wird im allgemeinen unabhängig von der Zuordnung zu einem ge-

127 A.A. für das deutsche Recht Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 18, 21; KUHN/UHLEN§ 19 Rz. 3e a.E., m.w.Nachw.; Baumgarte, 78ff., je m.w.Nachw. (für Ausschluss des Kündigungsrechtes oder Zulassung unter der Bedingung, dass die Insolvenzverwal­ tung die Ausübung der Option ablehne). 128 Dazu unten Rz. 628f. 129 Vgl. z.B. für das U.S.-amerikanische „reorganization“-Verfahren Sheneman, 755 bei Fn. 74; In re Global Int'l Airways, 35 B.R. 881, 888 (B. Ct. W.D.Mo. 1983): In casu schüt­ zenswertes Interesse des Leasingnehmers eines Flugzeuges an der Fortführung des Lea­ singvertrages verneint. 130 Vgl. Kren, Konkurseröffnung, 96, die „allgemeine Geltung“ des in Art. 212 SchKG ausgesprochenen Grundsatzes für die Frage von Vorleistungen des Vertragspart­ ners verlangt.

bruck,

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setzlich geregelten Vertragstyp anerkannt, wenn sie aufgrund des allgemeinen Schuldrechts wirksam ist. Vorbehalten bleibt überall der Tatbestand der An­ fechtung, der eng mit der Auflösungsproblematik zusammenhängt.131 Ist ein Leasingvertrag im Zeitpunkt des Verfahrensbeginnes noch nicht wirk­ sam aufgelöst, ist zunächst zu prüfen, ob der Vertrag kraft eines gesetzlichen Beendigungsgrundes endet. Erlischt der Vertrag nicht von Gesetzes wegen, ist weiter zu prüfen, ob der Leasinggesellschaft ein gesetzliches Auflösungsrecht zusteht. Dies ist in eini­ gen Rechtsordnungen, etwa der schweizerischen oder deutschen, davon ab­ hängig, ob der Vertrag den Bestimmungen über Gebrauchsüberlassungsver­ träge oder den allgemeinen Bestimmungen über zweiseitige Verträge zuge­ ordnet wird. Besteht kein gesetzliches Kündigungsrecht, ist zu untersuchen, ob die Leasinggesellschaft eine zum voraus vereinbarte ipso facto-Klausel oder eine Kündigungsklausel durchsetzen kann, die ihr das Recht gibt, den Vertrag nach Ausbruch des Verfahrens vorzeitig aufzulösen und damit eine Fortführung durch die Insolvenzverwaltung oder durch Dritte zu verhin­ dern. Die Lösung kann davon abhängig sein, ob der Finanzierungs-, der Gebrauchsüberlassungs-, oder der Veräusserungscharakter des Leasinggeschäftes in den Vordergrund gestellt wird. Eine ausschliessliche Zuordnung zu einem dieser Vertragstypen wäre wegen der Multifunktionalität der Leistung der Leasinggesellschaft willkürlich. Wo diese Fragen nicht — wie etwa im U.S.-amerikanischen oder im fran­ zösischen Recht — gesetzlich geregelt sind, hängt das Ergebnis davon ab, wie in den betreffenden Rechtsordnungen die Interessen der Leasinggesellschaft im Verhältnis zu den (insolvenzrechtlichen) Interessen der Gläubigergemein­ schaft bewertet werden. Es ist aufgrund der typenbildenden Merkmale des Finanzierungsleasingvertrages zu bestimmen, ob eine Analogie zur einen oder anderen Regelung oder eine richterrechtliche Lösung angebracht ist. Dabei ist zu beachten, dass bei der Interessenabwägung die Umstände des Einzelfalles und der Zweck des Insolvenzverfahrens von Bedeutung sein können. Sie kann z.B. davon abhängig gemacht werden, ob durch die Kündi­ gung der Masse der wirtschaftliche Wert eines Optionsrechts entzogen wird oder ob es sich um ein Liquidations- oder um ein Sanierungsverfahren han­ delt. Im allgemeinen sind die Interessen der Gläubigergemeinschaft höher zu bewerten als die Interessen der Leasinggesellschaft. Ist eine Kauf- oder Ver­ längerungsoption vereinbart, bestehen verschiedene Lösungsmöglichkeiten:

131 Vgl. z.B. Trib. di Asti, 28.11.1986, Fall. Rocchi c. Filea S.p.a., teilweise wiedergege­ ben bei Apice, Leasing, 73ff.; Apice, Leasing, 72 Fn. 14; Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 21, §17 Rz. 214 a.E.; Zobl, Eintrittsrecht, 544f. Selbst wenn eine Auflösung auf den Insol­ venzfall zugelassen wird, kann das Ergebnis ganz oder teilweise korrigiert werden, wenn das Institut der Anfechtung grosszügig zugunsten der Gläubigergemeinschaft eingesetzt wird. Zur Anfechtung s. unten Rz. 700ff.

Entweder wird das Auflösungsrecht zugunsten der Leasinggesellschaft ohne Rücksicht auf den Verlust des Optionsrechtes akzeptiert oder es wird der Insolvenzverwaltung Gelegenheit gegeben, es vorzeitig auszuüben. Wird die Auflösung erlaubt, können immer noch Korrekturen zugunsten der Gläubigergemeinschaft auf der Stufe der Liquidation des Leasingvertra­ ges vorgesehen werden.132

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b. Formelle Voraussetzungen und Verfahren In den meisten nationalen Rechten wird für die Fortführung von zweiseitigen Verträgen eine formelle Erklärung der Insolvenzverwaltung133 oder des zuständigen Richters verlangt134 oder eine Erklärung der Insolvenzverwal­ tung mit Genehmigung des Richters.135 Einzelne Rechtsordnungen verlan­ gen eine Genehmigung des Richters in allen Fällen, andere nur auf Begeh­ ren des Vertragspartners.136 In einzelnen Rechtsordnungen wird ein Eintritt der Insolvenzverwaltung in bestimmte Arten von Verträgen, vor allem Miet-, Pacht- oder ähnliche Gebrauchsüberlassungsverträge, vom Gesetz ohne wei­ teres vermutet. In solchen Fällen hat die Insolvenzverwaltung jedoch das Recht, den Vertrag durch formelle Erklärung, allenfalls mit Genehmigung des Richters vorzeitig aufzulösen.137 Die meisten Rechtsordnungen sehen zum Schutze des Vertragspartners vor, dass er der Insolvenzverwaltung eine Frist ansetzen kann, damit sie sich über den Eintritt oder die Auflösung des Vertrages erklärt. Diese Frist kann im Gesetz selbst bestimmt sein.138 132 Dazu unten Rz. 628ff. 133 Vgl. Art. 211 Abs. 2 SchKG. 134 Vgl. zum argentinischen Insolvenzrecht, das ein Recht der Insolvenzverwaltung zur Stellungnahme vorsieht, Boneo, 153ff. 135 Art. 72 Abs. 2, 73 legg. fall it.; § 365(a)(l) U.S. Bankruptcy Code. 136 Vgl. Art. 19 Abs. 1 des türkischen Leasinggesetzes (Nachweis s. Anhang 1). 137 Vgl. z.B. Art. 11 Abs. 1 des ital. Projektes Schlesinger (oben Fn. 8) (Leasingver­ träge); § 19 KO (betreffend Miet- und Pachtverträge über bewegliche und unbewegliche Sachen); § 108f. InsO (zu dessen Aenderung im Jahre 1996 s.o. Fn. 18); Art. 80 Abs. 2 legg. fall. it. (beschränkt aufimmobilienmiete). 138 Vgl. z.B. das Art. 72 Abs. 3 legg. fall, it., wonach der Vertragspartner der Insolvenz­ verwaltung durch den Richter eine Frist von nicht mehr als 8 Tagen ansetzen lassen kann, nach deren unbenütztem Ablauf der Vertrag als aufgelöst gilt; § 365(a)(l) U.S. Bankruptcy Code (60 Tage, durch Richter verlängerbar); § 17 Abs. 2 der deutschen KO (keine Bestim­ mung der Dauer, aber „unverzüglicher“ Entscheid der Konkursverwaltung erforderlich; dazu Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 207; Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 21; Art. 37 Abs. 1 des französischen Insolvenzgesetzes (in der durch loi n. 94-475 vom 10.6.1994 geänderten Fassung), wonach ein Verzicht auf die Fortführung des Vertrages vermutet wird, wenn der Gläubiger den Insolvenzverwalter in Verzug setzt und danach während eines Monats ohne Antwort geblieben ist, es sei denn, der Konkursrichter gewähre dem Insolvenzver­ walter eine Fristverlängerung; er kann die Frist aber auch abkürzen; zum argentinischen Recht (Erklärungsfrist 30 Tage) Boneo, 148f. Das schu^eizerische BGer. hat für den Fall ei­ nes Kaufvertrages offengelassen, ob der Verkäufer der Konkursverwaltung eine Frist zur

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Selbst in Rechtsordnungen, in denen grundsätzlich eine formelle Erklä­ rung verlangt ist, kann das Gesetz anordnen, dass die Rechtsfolgen des Ein­ tritts auch dann gelten, wenn die Insolvenzverwaltung die Erklärung nicht abgibt, aber durch ihr Verhalten zum Ausdruck bringt, dass sie den Vertrag weiter erfüllen will.139 Eine detaillierte Regelung der formellen Voraussetzungen des Eintrittes findet sich im U.S.-amerikanischen Recht. Nach § 365(a)(l) Bankruptcy Code hat die Insolvenzverwaltung zwar das Recht, mit Genehmigung des Gerich­ tes jeden „executory contract“ entweder anzunehmen oder zu widerrufen. Der Gläubiger hat jedoch die Möglichkeit, vom Verwalter eine Erklärung zu verlangen, ob er den Vertrag fortfuhren will. Der Verwalter hat diese Erklä­ rung grundsätzlich innerhalb von 60 Tagen abzugeben.140 Diese Frist kann vom Richter auf Antrag verlängert werden. Wenn sie nicht eingehalten wird, gilt der Vertrag als widerrufen.141 In welchen Fällen der Richter eine Annah­ me- oder Widerrufserklärung genehmigen soll, sagt das Gesetz nicht. Die Rechtsprechung hat hierfür Kriterien entwickelt. Massgebend ist, ob der Vertrag für die Konkursmasse zu einer Belastung geworden ist oder nicht.142 Das Verfahren, das zur Fortführung oder zur Ablehnung der Weitererfül­ lung eines Leasingvertrages führt, hängt in einzelnen Rechtsordnungen da­ von ab, welchem Vertragstyp das Finanzierungsleasing zugeordnet wird. In Kontinentaleuropa ist zu entscheiden, ob der konkrete Vertrag wie ein Miet-, Pacht- oder ein ähnlicher Gebrauchsüberlassungsvertrag ohne weiteres fort­ dauert oder ob er der allgemeinen Regelung untersteht, die eine formelle Eintrittserklärung verlangt. Auf der anderen Seite werden in den Vereinigten Staaten „echte“ Leasingverträge kraft gesetzlicher Anordnung der Regelung über die Weitererfüllung zweiseitiger Verträge zugeordnet.143 Erklärung des Eintrittsrechts ansetzen könne und gegebenenfalls welche Länge diese Frist haben müsste, BGer., 10.9.1913, BGE 39 II 398,401 E. 1. 139 So wird in den Vereinigten Staaten vermutet, dass die Masse den Vertrag fortfuhrt, wenn die Verwaltung oder der Gemeinschuldner Handlungen vornehmen, die eine An­ nahme vermuten lassen, etwa dadurch, dass sie das Objekt des Vertrages weiter gebrau­ chen oder Zahlungen in angemessener Höhe für den Gegenwert der Leistungen der Ge­ genpartei oder für den Wert der weiteren Nutzung des Vertragsobjektes leisten. Ob eine solche Vermutung im Einzelfall gerechtfertigt ist, ist häufig Gegenstand von Rechtsstreitgkeiten im Rahmen eines Konkurses, vgl. die Nachweise bei Sheneman, 801ff. 140 Diese Möglichkeit ist auf Verträge über Wohnräume und Mobilien beschränkt. 141 Vgl. §365 (d)(l) Bankruptcy Code (beschränkt auf Insolvenzverfahren nach ch. 7 Bankruptcy Code); B. Clark, § 1.05[6], 1-46. 142 Die Praxis hat vorwiegend einen „business judgment“-Test angewendet, der dem Verwalter ein grosses Ermessen und dem Richter eine nur beschränkte Ueberprüfungsbefugnis gewährt. Vgl. Martin Bros. Toolmakers, Inc. v. Industrial Dev. Bd. (In re Martin Bros., Toolmakers, Inc.), 796 F.2d 1435,1439-40 (11 th Cir. 1986); weitere Hinweise s. Sheneman, 761 ff., 773ff.; Coogan/McDonnell, § 9.05[4], 9-86. 143 Der U.S. Bankruptcy Code unterstellt der Regelung von § 365 Bankruptcy Code ausdrücklich „leases“, die noch nicht abgelaufen („unexpired“) sind. Für „security leases“ gelten besondere Vorschriften. Coogan/McDonnell, § 9.05[3], 9-84.

Das schweizerische Recht sieht keine Frist vor, innerhalb der die InsolvenzVerwaltung sich darüber erklären muss, ob sie den Vertrag erfüllen will oder nicht. Das Recht, zweiseitige Erträge weiter zu erfüllen, wird der Konkurs­ verwaltung vielmehr zugebilligt, ohne dass sie sich an eine bestimmte Frist halten muss.144 Dies kann für eine Leasinggesellschaft unbefriedigend sein, wenn sie während langer Zeit im Ungewissen darüber gelassen wird, ob sie selbst den Vertrag weiter erfüllen muss oder nicht. Sie müsste ihre Forderung als Konkursforderung eingeben und trotzdem damit rechnen, ihre noch be­ stehenden Verpflichtungen aufgrund des Vertrages weiterhin erfüllen zu müssen.145 Sie könnte kein Ersatzgeschäft abschliessen, ohne sichere Anga­ ben darüber zu haben, ob die Konkursverwaltung nicht später dennoch an der Fortsetzung des Vertrages festhalten werde. Während dieser Zeit kann das Leasingobjekt an Wert verlieren. Angesichts solcher für den Vertragspartner unbefriedigender Situationen wird von der schweizerischen Doktrin gene­ rell für zweiseitige Verträge gefordert, dass der Vertragspartner der Insolvenz­ verwaltung eine Frist soll ansetzen können, nach deren Ablauf sie nicht mehr in den Vertrag eintreten kann.146 Umstritten ist, ob sich ein solches Vorgehen auf allgemeine Prinzipien des Schuldrechts oder auf die Verfahrens Vorschrif­ ten des Insolvenzrechts stützen liesse. Die Befürworter eines Vorgehens nach allgemeinen schuldrechtlichen Prinzipien wollen entweder direkt oder ana­ log die Regelung über den Verzug im zweiseitigen Vertragsverhältnis bzw. über den Rücktritt wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Art. 107, Art. 83 Abs. 2 OR) anwenden. Danach hat der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Nachfrist anzusetzen, während der er an den Vertrag ge­ bunden bleibt,147 oder sich auf eine analoge Anwendung der Regeln über die vollmachtlose Stellvertretung (Art. 38 Abs. 2 OR) berufen, die zum selben Ergebnis führt.148 Die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Schuld­ nerverzug wird unter anderem darauf gestützt, dass die Konkurseröffnung die Fälligkeit sämtlicher Verpflichtungen des Gemeinschuldners bewirke (Art. 208 Abs. 1 SchKG), wodurch der Gemeinschuldner automatisch in Ver-

144 Vgl. BGer. 13.6.1989, BGE 115 III 65ff., 66; BGer., 23.4.1981, BGE 107 III 106ff., 109f. 145 Bundesamt für Justiz, Neuregelung des Eintrittsrechts, 1319. 146 Dabei wird zumindest mit Bezug auf allgemeine synallagmatische Verträge und Mietverträge übersehen, dass der Insolvenzgläubiger einen Anspruch auf Sicherstellung und bei deren Nichtleistung ein Rücktrittsrecht hat, vgl. Art. 83 Abs. 2 und 266h Abs. 2 OR. 147 Taillens, N 109ff., 115 (für Fristansetzung an Konkursverwaltung und Gemein­ schuldner); Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 4f.; Zobl/Werlen, 71, 72 Fn. 252; Kren, Konkurseröffnung, 97 Fn. 326. Für Leasingverträge FRITZSCHE/WALDER II, Fn. 32, S. 165; Nr. 18, unter Hinweis auf Wulkan, 54, der allerdings seine Ausführungen nicht auf den Konkurs des Schuldners, sondern allgemein auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit bezieht. 148 Vgl. R. Peter, 22 bei Fn. 39; Kren, Konkurseröffnung, 97 Fn. 326.

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zug gerate,149 ferner auf praktische Bedürfnisse.150 Andere Autoren lehnen ein solches Vorgehen mit der Begründung ab, dass die schuldrechtliche Re­ gelung dem Vertragspartner einen Anspruch auf Ersatz des Verspätungsscha­ dens verschaffe, der ihn in ungerechtfertigter Weise gegenüber anderen In­ solvenzgläubigern begünstigen würde, es sei denn, der Verzug sei schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten.151 Um dennoch einen für den Vertragspartner unbefriedigenden Schwebe­ zustand zu verhindern, soll es nach der Auffassung Einzelner gestattet sein, die für den Fall von Rechtsverletzungen und von unangemessenen Entschei­ dungen der Insolvenzverwaltung vorgesehene Beschwerde bei der Aufsichts­ behörde (Art. 17 SchKG) zu erheben, falls die Konkursverwaltung sich we­ der für noch gegen einen Eintritt in den Vertrag entscheidet. Wie lange die Insolvenzverwaltung mit ihrem Entscheid zuwarten darf, soll sich nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles richten.152

2. Wirkungen der Fortführung des Leasingvertrages

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Tritt die Insolvenzverwaltung in das Leasingverhältnis ein, gilt der Grund­ satz, dass die Verpflichtungen beider Parteien weiter zu erfüllen sind so, wie wenn kein Insolvenzverfahren durchgeführt worden wäre.153 Der Anspruch des Gläubigers wird zu einer Masseforderung, die von den nicht privilegier­ ten Forderungen der übrigen Gläubiger zu trennen und vorweg aus der Mas­ se zu befriedigen ist.154 Dieser Grundsatz hat auch im Bereich des Finanzie­ rungsleasing Gültigkeit. Die Leasinggesellschaft hat in diesem Falle einen Anspruch auf Befriedigung aus der Masse.155 Erfüllt die Konkursverwaltung, obwohl sie die Realerfüllung des Vertrages erklärt hat, nicht richtig oder lei­ stet sie für die Ansprüche des Gläubigers keine genügende Sicherheit, hat der 149 Jaeger, Art. 212 SchKG N 5. 150 Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 4f. 151 Güldener, in: Fritzsche, 67 Fn. 103 Nr. 3b. 152 So Brand, 14; Weydmann, 32f. 153 Vgl. z.B. Art. 37 Abs. 4 franz. Insolvenzgesetz in der durch loi n. 94-475 vom 10.6.1994, Art. 26 geänderten Fassung; Kuhn/Uhlenbruck, §17 Rz. 23a, 23e, m.w.Nachw.; Sheneman, 743; Taillens, N 155; 174, S. 102. 154 Vgl. z.B. zum schweizerischen Recht BGer., 14.2.1979, BGE 105 III 14f. E. 3; BGer., 24.10.1984, BGE 110 III 86 (Mietvertrag): Wird die von einem Vermieter im Konkurs des Mieters verlangte Sicherheit (Art. 266h OR) geleistet, so wird angenommen, dass die Konkursverwaltung gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG in den Vertrag eingetreten sei mit der Folge, dass später fällig werdende Mietzinsforderungen zu Masseschulden werden; vgl. auch BGer., 29.6.1938, BGE 64 II 220ff., 225 (Darlehen); Bundesamt für Justiz, Neu­ regelung des Eintrittsrechts, 1318; Kren, Konkurseröffnung, 95, m.w.Nachw. 155 Vgl. z.B. zum U. S.-amerikanischen Recht Bloom/Sigal, 11; differenzierend Coogan/ McDonnell, §9.07, 9-104 bei Fn. 10; zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 132; Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 18e (betreffend Eigentumsvorbehaltskauf); zum italienischen Recht Manfredi, 267f, m.w.Nachw. auf Lehre und Rechtsprechung; zum schweizerischen Recht Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 5.

Gläubiger Anspruch auf vollen Schadenersatz, der ebenfalls als Anspruch ge­ genüber der Konkursmasse geltend gemacht werden kann.156 Die besondere Situation des Insolvenzverfahrens kann jedoch Aenderungen am ursprüng­ lich Vereinbarten notwendig machen, auf die im folgenden einzugehen ist. a. Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Leasingnehmers Einzelne nationale Insolvenzgesetze sehen ausdrücklich vor, dass die Rechte und Pflichten des Leasingnehmers aus dem Leasingvertrag auf einen Dritten übertragen werden können. Sie setzen sich dabei unter Umständen über ein Uebertragungsverbot hinweg, das ausserhalb der Insolvenz gelten würde. So kann etwa nach dem U.S.-amerikanischen Bankruptcy Code der Insolvenzverwalter oder der durch das Konkursgericht ermächtigte Gemein­ schuldner die Rechte und Pflichten des Leasingnehmers aus dem Leasing­ vertrag ohne Zustimmung der Leasinggesellschaft auf einen Dritten übertra­ gen, selbst dann, wenn die Leasinggesellschaft sich eine Zustimmung vertrag­ lich vorbehalten hat; es ist jedoch angemessene Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zu leisten (§ 365(f) Bankruptcy Code).157 Eine Uebertragung ist aber ausgeschlossen, wenn das anwendbare einzelstaatliche Privatrecht die Substitution einer Vertragspartei ausschliesst oder von der Zustimmung der andern Partei abhängig macht (§ 365(c)(l) Bankruptcy Code)158 oder wenn Rechte und Pflichten aus einem Darlehens- oder ähnlichen Finanzierungs­ vertrag übertragen werden sollen (§ 365(c)(2) Bankruptcy Code).159 Ange­ sichts dieser gesetzlichen Regelung wird die Frage, ob ein Finanzierungs­ leasing-Vertrag ein übertragbares Geschäft ist, davon abhängig gemacht, ob es der Leasinggesellschaft zuzumuten ist, einem anderen als dem ursprüng­ lichen Vertragspartner Kredit zu geben. Sie wird vor allem dann bejaht, wenn der Leasinggeber eine Leasinggesellschaft ist, deren Geschäftstätigkeit sich auf das Finanzierungsleasing beschränkt.160 Aehnliche Voraussetzungen wie für die Uebertragung der Rechte aus dem Leasingvertrag gelten für die Ver­ äusserung oder Vermietung des Leasingobjekts sowie für das Subleasing an Dritte.161 Auch das französische Insolvenzgesetz gestattet es dem Konkursgericht, die Uebertragung von Verträgen — im Rahmen der Uebertragung des insolven­ 156 Vgl. zum schweizerischen Recht Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 5; Kren, Konkurseröffnung, 95f, 97ff., m.w.Nachw. 157 Vgl. Sheneman, 743f, 767f.; Coogan/McDonnell, §9.05[4], 9-86ff., je m.w.Nachw. Im Fall der Sicherheitsleistung entfällt eine Haftung der Masse (§365(k) Bankruptcy Code). Dazu Sheneman, 768 bei Fn. 138. 158 Vgl. dazu In re Pioneer Ford Sales, Inc., 729 F.2d 27, 28-29 (Ist Cir. 1984); Murphy/ Litteneker, 338f.; Sheneman, 770f. 159 Sheneman, 771f., m.w.Nachw. 160 Vgl. Murphy, § 9-13,9-15; Sheneman, 77If. 161 Vgl. § 363 Bankruptcy Code, dazu Coogan/McDonnell, § 9.04[l].

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ten Unternehmens auf Dritte - anzuordnen, wenn es sie für die Aufrechter­ haltung der Aktivitäten des Unternehmens des Gemeinschuldners für not­ wendig erachtet. Das Gesetz nennt dabei ausdrücklich auch Leasingverträ­ ge.162 Eine Sicherheitsleistung wird vom Gesetz — anders als im U.S.-ameri­ kanischen Recht — nicht verlangt. Eine Vereinbarung zwischen den ur­ sprünglichen Vertragspartnern, mit der eine Uebertragung auf Dritte ausge­ schlossen werden soll, ist unwirksam.163 Nach der Praxis soll eine Uebertra­ gung der Rechte und Pflichten des Leasingnehmers auf Dritte selbst dann möglich sein, wenn der Vertrag nur mit Rücksicht auf die Person des Ge­ meinschuldners als des ursprünglichen Vertragspartners geschlossen worden ist.164 Der Zweck des französischen Insolvenzrechtes, das Unternehmen wenn immer möglich zu sanieren und nicht zu liquidieren,165 wird hier hö­ her bewertet als das Interesse des Vertragspartners. Das Gericht kann dem Uebernehmer auch einen Zahlungsaufschub gewähren. In einem solchen Fall hat es jedoch die Leasinggesellschaft vorher anzuhören.166 Ausserdem darf der Zahlungsaufschub nach der Rechtsprechung nicht über das Ende der ursprünglich vereinbarten Leasingdauer hinausgehen.167 In anderen Rechtsordnungen, etwa der schweizerischen, wird davon aus­ gegangen, dass eine Uebertragung von vertraglichen Pflichten auf Dritte immer dann zulässig ist, wenn auch das materielle Privatrecht sie zulässt.168 Die Insolvenzverwaltung wird hier als blosse Stellvertreterin des Gemein­ schuldners angesehen, die nicht mehr Rechte hat als der Gemeinschuldner selbst.169

162 Art. 86 Abs. 1 franz. Insolvenzgesetz: „Le tribunal determine les contrats de credit­ bail, de location ou de fournitures de biens ou Services necessaires au maintien de l’activite au vu des observations des cocontractants du debiteur transmises par l'administrateur." Diese Bestimmung ist durch loi n. 94-475 vom 10.6.1994, Art. 52 mit Be­ zug auf die Ausübung der Erwerbsoption durch den Leasingnehmer ergänzt worden. 163 Vgl. Art. 86 Abs. 3 franz. Insolvenzgesetz: „Ces contrats doivent etre executes aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procedure, nonobstant toute clause contraire, sous reserve des delais de paiement que le tribunal, le cocontractant entendu ou düment appele, peut imposer pour assurer la poursuite de l’activite.“ Vgl. dazu nunmehr die Ergänzung durch Art. 52 loi n. 94-475 vom 10.6.1994 und Art. 81 des decret n. 94­ 910 vom 21.10.1994. 164 Vgl. die Rechtsprechungshinweise bei Dalloz, Code de Commerce, Art. 86 N 5. 165 Dazu unten, 2. Abschnitt Rz. 728. 166 Vgl. Art. 86 Abs. 1 und 3 franz. Insolvenzgesetz, oben Fn. 161f. 167 Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 8e ch., 13.1.1988, G.P. 1988,1,248, Anm. Bey = D. 1988, 280, Anm. Fabiani. W.Nachw. s. Dalloz, Code de Commerce, Art. 86 N 10; Zier au, 170ff. 168 Vgl. Taillens, N 72; vgl. auch BGer., 10.9.1913, BGE 39 II 398ff., 402 E. 3. 169 Vgl. Taillens, N 80, S. 54. Dies schliesst eine Substitution durch Erfüllungsgehil­ fen nicht aus, vgl. Taillens, N 101 f.

b. Ausübung oder Uebertragung der Kaufs- oder Verlängerungsoption

Hat der Leasingnehmer eine Kauf- oder Verlängerungsoption, ist für den Fall des Eintrittes der Insolvenzverwaltung in den Vertrag zu entscheiden, ob die betreffende Option in Abänderung der Vereinbarung zwischen den Ver­ tragsparteien entweder vorzeitig ausgeübt werden darf170 oder ob sie auf Dritte übertragen werden kann und gegebenenfalls, unter welchen Voraus­ setzungen.171 Wird eine vorzeitige Optionsausübung befürwortet, ist festzu­ legen, wie eine solche Vertragsänderung sich auf den ursprünglich vereinbar­ ten Preis der Option auswirkt, etwa dadurch, dass er diskontiert wird.172 Ob ein Leasingvertrag vor dem Zeitpunkt als beendet gilt, in dem die Kaufs- oder Verlängerungsoption ausgeübt werden könnte, hängt davon ab, ob die Option untrennbar mit den übrigen Vertragspunkten verbunden ist oder ob sie selbständigen Charakter hat und deshalb von den übrigen Rech­ ten und Pflichten des Leasingvertrages getrennt werden kann. Beim typi­ schen Leasinggeschäft ist Unteilbarkeit anzunehmen, weil die Höhe der Lea­ singraten und der Preis der Option aufeinander abgestimmt sind. Ist die Op­ tion bereits wirksam ausgeübt worden, so fehlt es bereits an einer Vorausset­ zung für das Eintrittsrecht.173 Die Ausübung der Option durch die Insolvenzverwaltung oder deren Uebertragung auf Dritte kann wie die Uebertragung anderer Rechte und Pflichten des Leasingnehmers davon abhängig gemacht werden, dass das materielle Privatrecht eine solche Uebertragung ohne Zustimmung des Ver­ tragspartners zulässt,174 oder davon, dass die Insolvenzverwaltung oder der

170 So die Lösung des italienischen Entwurfes Visentini (oben Fn. 8), Art. 6 Abs. 2. Zum französischen Recht vgl. nunmehr den geänderten Art. 74 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung von Art. 46 loi n. 94—475 vom 10.6.1994 171 Vgl. z.B. zum deutschen Recht Baumgarte, 45f, der eine Uebertragung oder eine Verwertung der Option zugunsten der Leasinggesellschaft ablehnt und stattdessen eine vorzeitige Ausübung durch die Insolvenzverwaltung befürwortet; vgl. auch Jaeger/ Henckel, §19 Rz. 19, der auf die Umstände des konkreten Falles abstellen will; a.A. von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 936, der eine vorzeitige Optionsausübung durch die Insolvenzverwaltung unter Hinweis darauf ablehnt, dass die Leasinggesellschaft dadurch ihr steuerrechtliches Privileg verliere; ähnlich zum italienischen Recht Frignani, Locazione finanziaria, 31. Zur Neuregelung im französischen Recht s. Art. 52 loi n. 94—475 vom 10.6.1994 (Ergänzung von Art. 86 des Insolvenzgesetzes). 172 Der italienische Entwurf Visentini (oben Fn. 8) spricht in Art. 6 Abs. 2 von „ak­ tualisierten Werten“. 173 Vgl. z.B. zur Rechtslage in Deutschland, wo umstritten ist, ob beim Bestehen einer Option auf Abschluss eines Kaufvertrages zu einem bestimmten Preis der Kaufvertrag im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits vollzogen sein muss: Lauer, 94f; von West­ phalen, Leasingvertrag, N 930; Fehl, Leasing und Konkurs, 28. Nach dem schweizerischen Recht hat die Konkursverwaltung grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, in einen schwebenden Vertrag einzu treten (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Das Eintrittsrecht gilt solan­ ge, als der Vertrag nicht wirksam beendet worden ist. 174 Vgl. z.B. § 365(c)(l) U.S-Bankruptcy Code, dazu oben Rz. 609.

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Dritte auch die übrigen Rechte und Pflichten des Leasingnehmers aus dem Leasingvertrag übernimmt.175 Hat die Leasinggesellschaft ein Recht zur Auf­ lösung des Vertrages, wenn die Insolvenzverwaltung, die in den Vertrag ein­ getreten ist, mit der Bezahlung von fälligen Leasingraten in Verzug kommt, so hat die Unteilbarkeit der Rechte und Pflichten aus dem Leasingvertrag zur Folge, dass auch das Recht auf Ausübung der Option entfällt.176 Wo die Fort­ führung des Unternehmens des Gemeinschuldners in den Vordergrund ge­ stellt wird, wird dagegen die Auffassung vertreten, dass die Leasinggesellschaft unter Umständen zum Abschluss einer Vereinbarung mit der Insolvenzver­ waltung gezwungen werden könne, mit welcher der Preis der Option geän­ dert oder die Laufzeit des Vertrages verkürzt werde, wenn eine solche Ver­ einbarung der Masse erhebliche Vorteile bringe und den schutzwürdigen Interessen der Leasinggesellschaft nicht entgegenstehe.177 c. 615

Bei der Frage, ob und in welchem Umfang die Masse für noch nicht be­ zahlte Leasingraten haftet, wenn der Vertrag fortgeführt wird, ist nach der Fälligkeit der Leasingraten zu unterscheiden: Von Bedeutung ist, ob die Lea­ singraten vor der Verfahrenseröffnung, ob sie zwischen der Verfahrenseröff­ nung und der Wirksamkeit des Eintritts oder ob sie erst danach fällig wer­ den. (1)

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Haftung für ausstehende Leasingraten

Nach Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten

Grundsätzlich werden die nach Eintritt der Insolvenzverwaltung in den Leasingvertrag fälligen Leasingraten zu Masseschulden. Es kann aber sein, dass dieses Privileg hinter noch stärkeren Vorzugsrechten zurückzutreten hat.178

175 Zur Unteilbarkeit des Eintrittsrechtes im U.S.-amerikanischen Recht Sheneman 755, bei Fn. 74, 765. Ausnahmen gelten vor allem hinsichtlich „security leases“, die mit einem anderen zweiseitigen Vertrag verbunden sind, vgl. Sheneman, 749f. bei Fn. 50. 176 So zum italienischen Recht Apice, Leasing, 78, m.w.Nachw. 177 Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 19. 178 Vgl. z.B. zum „Superprivileg“ des Fiskus in einzelnen kanadischen Staaten Ziegel, Regimes, 692f. (Quebec), 718 (common law-Provinzen), m.w.Nachw. auf Lehre und Rechtsprechung in Fn. 204 sowie auf Revisionsbestrebungen in Fn. 205, der darauf hin­ weist, dass dieses Privileg im Gegensatz zu den meisten übrigen Vorrechten und Privile­ gien nicht einmal registriert zu werden braucht. Zum französischen „Superprivileg“ der Arbeitnehmer des Gemeinschuldners Campana, Situation, 182,184. Dieses Superprivileg geht zwar allgemein dinglich wirkenden Sicherungsrechten („srets") vor, nicht aber dem Eigentumsrecht, weder dem des Eigentumsvorbehaltskäufers noch dem einer Lea­ singgesellschaft, die ihr dingliches Recht rechtzeitig publiziert hat. Derrida/Gode/Sor.tais, N 415, m.w.Nachw. in Fn. 1773 und 1773 bis.

(2) Vor Verfahrenseröffnung fällige Leasingraten Unterschiedliche Lösungen werden in den nationalen Rechtsordnungen vor allem mit Bezug auf Leasingraten vertreten, die bereits vor der Verfah­ renseröffnung fällig, aber noch nicht bezahlt waren. U^sfranzösische Insolvenz­ gesetz bestimmte in seiner Fassung vor dem Aenderungsgesetz von 1994 ge­ nerell für „contrats en cours“, dass der Vertragspartner seine eigene Leistung selbst dann zu erbringen hat, wenn der Gemeinschuldner mit seiner Leistung bereits vor der Verfahrenseröffnung im Verzug war.179 Dennoch bleibt der Vertragspartner für die im Zeitpunkt des Verfahrensbeginns nicht erfüllten Verpflichtungen des Gemeinschuldners auf eine einfache Konkursforderung beschränkt.180 Im U.S.amerikanischen Insolvenzrecht hat der Gemeinschuld­ ner oder an seiner Stelle der Insolvenzverwalter, wenn er in einen zweiseiti­ gen Vertrag eintreten will, Sicherheit für alle ausstehenden Leistungen des Gemeinschuldners zu leisten, einschliesslich der vor der Verfahrenseröffnung entstandenen.181 Dadurch sollen die Interessen des Vertragspartners des in­ solventen Schuldners geschützt werden. Dieser Schutz endet aber dort, wo der Vertragspartner auf Kosten der Gläubigergemeinschaft davon profitiert. Der Bankruptcy Code bestimmt deshalb ausdrücklich, dass die Verwaltung nicht schon deshalb Sicherheit leisten muss, weil der Gemeinschuldner zah­ lungsunfähig geworden oder weil das Insolvenzverfahren eingeleitet worden ist. Eine Vereinbarung der Vertragsparteien, wonach solche Ereignisse den

179 Art. 37 Abs. 1 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung vor 1994: „Le cocontractant doit remplir des obligations malgre le defaut d’execution par le debiteur d’engagements anterieurs au jugement d'ouverture." 180 Larroumet, 62. SONNENBERGER/DAMMANN, 325 Fn. 183 weisen daraufhin, dass die französischen Leasinggesellschaften diese für sie unbefriedigende Regelung durch so­ genannte „clauses d’indivisibilite“ zu vermeiden versucht haben, wonach im Falle der Fortführung des Vertrages alle Forderungen der Leasinggesellschaft eine Einheit bilden, mit der Absicht, dass auch vor der Verfahrenseröffnung fällige Leasingraten zu Masse­ schulden werden sollten. Dem steht nun Art. 37 Abs. 6 Insolvenzgesetz (Fassung gemäss Art. 26 loi n. 94—475 vom 10.6.1994) entgegen, der solche Klauseln ausdrücklich aus­ schliesst: „... aucune indivisibilite, .... du contrat ne peut resulter du seul fait de l’ouverture d’une procedure de redressement judiciaire.“ 181 Vgl. § 365(b)(l) Bankruptcy Code: „If there has been a default in an executory contract or unexpired lease of the debtor, the trustee may not assume such contract or lease unless, at the time of assumption of such contract or lease, the trustee(A) eures, or provides adequate assurance that the trustee will promptly eure such de­ fault; (B) compensates, or provides adequate assurance that the trustee will promptly compensate, a party other than the debtor to such contract or lease, for any actual pecuniary loss to such party resulting from such default; and (C) provides adequate assurance of future performance under such contract or lease.“ Vgl. dazu Sheneman, 761; Leary, 1103f.

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Verzug des Schuldners auslösen, ist unbeachtlich (vgl. § 365(b) (2) Bankruptcy Code).182 Wo keine besondere gesetzliche Regelung besteht, kann das Ergebnis da­ von abhängig gemacht werden, ob die Teilleistungen des Leasingnehmers als aequivalente Leistungen für die jeweilige Gebrauchsdauer zu betrachten sind, die eine zeitliche Aufteilung des Vertrages erlauben, oder nicht.183 Diese Unterscheidung hat etwa im deutschen und im italienischen Recht einen mass­ gebenden Einfluss darauf, ob die insolvenzrechtliche Regelung betreffend Gebrauchsüberlassungsverträge oder die allgemeine, für zweiseitige Verträge geltende Regelung anwendbar ist. Wird die Pflicht zur Zahlung einer Lea­ singrate als Teil einer Gesamtverpflichtung angesehen, analog zur Zahlung einer Rate des Kaufpreises bei einem Abzahlungskauf oder einem Sukzessiv­ lieferungsvertrag, ist davon auszugehen, dass mit der Eintrittserklärung sämt­ liche Leasingzinsen, zukünftige und bereits früher fällige, zu Masseschulden werden, die vorweg aus der Liquidationsmasse zu bezahlen sind.184 Wird der Leasingvertrag dagegen als Dauervertrag angesehen, bei dem — wie bei einem Mietvertrag - die periodische Leistung des Leasingnehmers synallagmatische Gegenleistung für den Gebrauch des Leasingobjekts während der jeweiligen Zinsperiode ist, so ist die Leistung der Leasinggesellschaft teilbar mit der Fol­ ge, dass nur die nach Verfahrenseröffnung oder nach der Wirksamkeit des Eintritts fälligen Leasingzinsen Masseschulden sind.185 Die schweizerische Lehre teilt überwiegend die in Deutschland herrschende Auffassung, dass Forderungen auf Teilleistungen des Schuldners bei Verträ­ gen, die einer Gesamtverpflichtung des Vertragspartners gegenüberstehen, im Falle eines Eintrittes der Konkursverwaltung insgesamt zu Masseforde­ rungen werden, unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Verfahrenseröff­ nung fällig geworden sind.186 Nur vereinzelt wird die nun im französischen 182 Die Pflicht der Insolvenzverwaltung zur Sicherheitsleistung entfällt ferner dann, wenn der Leasingvertrag keine „true lease“, sondern eine „security lease“ ist. B. Clark, §1.05(6], 1-46. 183 Dazu oben Rz. 554. 184 Vgl. zum italienischen Recht Apice, Leasing, 77, in Analogie zur konkursgesetzli­ chen Regelung über Sukzessivlieferungsverträge, Art. 74 Abs. 2 legg. fall., m.w.Nachw.; vgl. zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 132, wonach bei Anwendung der allgemeinen Regelung über zweiseitige Verträge auch „solche Forderungen des Vertrags­ partners, die aus dem einheitlichen Vertrag bereits vor dem Konkurs erwachsen sind, beson­ ders auch schon vorher fällig gewordene Teilleistungen*, zu Masseschulden werden (Hervorhe­ bung des Verfassers); Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 18t (betreffend Teilleistungen im all­ gemeinen), § 17 Rz. 23b (betreffend Sukzessivlieferungsvertrag). 185 Vgl. Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 80, wonach im ungekündigten Mietverhältnis vor Konkurseröffnung entstandene Mietzinsen einfache Konkursforderungen bleiben. Zur ähnlichen Problematik der Frage des Beginns der Verjährung der Ansprüche der Leasing­ gesellschaft vgl. Cass. com., 24.11.1992,J.C.P. 1993, II, no. 22078, Anm. Barrial. 186 Vgl. Gillieron, Poursuite, 306; Taillens, N 174 Nr. 7, S. 102; Jaeger, Art. 211 N 5a (betreffend Sukzessivlieferungsvertrag); Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 6,8 (be­ treffend Sukzessivlieferungsvertrag im Gegensatz zum Mietvertrag); Weydmann, 36f.

Insolvenzgesetz kodifizierte Auffassung vertreten, die vor der Verfahrenser­ Öffnung fälligen Teilleistungen seien einfache Konkursforderungen.187 Vor der Konkurseröffnung fällige Mietzinsen und andere periodische Teilleistun­ gen des Schuldners, die nicht Teilleistungen im Rahmen einer Gesamtver­ pflichtung sind, können dagegen nur als einfache Konkursforderungen gel­ tend gemacht werden.188 Im revidierten schweizerischen Mietvertragsrecht geht dies nun aus dem Gesetz selbst hervor, das anordnet, dass die Konkurs­ verwaltung auf Verlangen des Vermieters Sicherheit nur für die zukünftigen Mietzinse zu leisten hat.189 Angesichts der Besonderheiten des Finanzierungsleasing ist jedoch auch nach schweizerischem Recht korrekterweise zu unterscheiden, in welchem Umfange die Leasingzinsen ein Entgelt für die jeweilige Gebrauchsüberlas­ sung bilden und inwiefern gleichzeitig der Preis für den Substanzwert des Leasingobjektes und damit für die Kauf- oder Verlängerungsoption bezahlt wird.190 Die Leasinggesellschaft hat also für die Ueberlassung des Leasingob­ jekts zum Gebrauch vor Verfahrenseröffnung eine einfache Konkursforde­ rung, für den Anteil am Restwert dagegen einen Anspruch auf Sicherstellung (Art. 266h Abs. 1 OR; Art. 211 Abs. 2 SchKG), der allerdings erst zur Aus­ zahlung des Restwertes berechtigt, wenn die Insolvenzverwaltung die Op­ tion ausübt.

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(3) Zwischen Verfahrenseröffnung und der Wirksamkeit des Eintritts fällige Leasingraten

Was die „Schwebezeit“ zwischen der Verfahrenseröffnung und der Wirksamkeit des Eintrittes in den Leasingvertrag betrifft, so sehen einzelne Insol­ venzordnungen wie etwa die französische vor, dass die während dieser Zeit fällig werdenden Leasingzinsen selbst dann Masseschulden sind, wenn die Leasingzinsen, wie Zinsen in einem Mietvertrag, insgesamt als Gegenleistung für teilbare periodische Leistungen anzusehen sind.191 Andere Rechtsord­ 187 Vgl. Brand, 15. 188 BGer., 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 91; Fritzsche/Walder II, 162. Dem liegt die Auffassung zugrunde, dass Mietzinsforderungen mit dem Beginn einer jeden Zah­ lungsperiode von neuem entstehen. BGer., 13.6.1989, BGE 115 III 67 E. 3b. 189 Art. 266h Abs. 1 OR, im Gegensatz zu Art. 266 aOR, wonach auch für die ver­ fallenen Mietzinse Sicherheit geleistet werden musste, vgl. dazu Schmid, Art. 266 N 17. Bei der Miete von Geschäftsräumen hat der Vermieter zusätzlich ein Retentionsrecht an beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen und kann sich in dessen Umfang (fälli­ ger Jahreszins und laufender Halbjahreszins) wie ein Pfandgläubiger aus dem Pfanderlös vorweg befriedigen (Art. 268 Abs. 1 OR). Die Kosten der Verwertung sind abzuziehen, Art. 262 Abs. 2 SchKG, dazu Näf, 87f. Bei der Miete von beweglichen Sachen besteht ein Retentionsrecht an den gemieteten Gegenständen jedoch nur, wenn der Gläubiger mit Willen des Schuldners im Besitz der retinierten Sache ist. Vgl. Art. 895 Abs. 1 ZGB. 190 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 410. 191 Vgl. zum französischen Recht Art. 40 franz. Insolvenzgesetz (Fassung gemäss loi n.

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nungen wie etwa die U.S.-amerikanische unterscheiden danach, ob das Lea­ singobjekt während dieser Zeit von der Insolvenzverwaltung tatsächlich be­ nützt wird oder hätte benützt werden können.192 Im schweizerischen Recht hat die Masse im Konkurs des Mieters auf Verlan­ gen des Vermieters Sicherheit für die gesamte Vertragsdauer zu leisten, bei Ver­ trägen auf unbestimmte Zeit für die Mietzinsen bis zum ersten möglichen ver­ traglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin.193 Wird die angemessene Si­ cherheit innert Frist nicht geleistet, kann der Vermieter den Vertrag fristlos kündigen, d.h. ex nunc auflösen (Art. 266h Abs. 2 OR). Der Vermieter soll jedoch selbst dann an der Vertragserfüllung festhalten können, wenn die ver­ langte Sicherheit innerhalb der vom Vermieter gesetzten Frist (Art. 266h OR) nicht geleistet wird. In diesem Falle soll es dem Ermessen der Konkursverwal­ tung überlassen bleiben, ob sie den Vertrag weiterhin erfüllen will oder nicht. Erfüllt sie den Vertrag weiter, was auch konkludent möglich ist, indem sie z.B. den Mietzins weiter bezahlt,194 so gilt sie nach Art. 211 Abs. 2 SchKG als in den Vertrag eingetreten; damit werden die Mietzinsforderungen zu Masse­ schulden.195 Diese Regelung ist auch auf Leasingverträge anzuwenden, weil ihr der verallgemeinerungsfähige Gedanke zugrunde liegt, dass die Masse nicht von der Nutzung eines dem Gemeinschuldners überlassenen Objektes soll profitieren können, ohne die vereinbarte Gegenleistung zu erbringen.196 94-475 vom 10.6.1994): „Les creances nes regulierement apres jugement d’ouverture sont payees a leur chance lorsque l’activite est poursuivie. En cas de liquidation judi­ ciaire, elles sont payees par priorite ä toutes les autres creances, ä l’exception de celles qui sont garanties par le privilege etabli aux articles ...“ (es folgen mehrere Gesetzeszitate). 192 Nach der Regelung des U.S.-amerikanischen Bankruptcy Code hat auf Antrag des Gläubigers der Richter darüber zu entscheiden, ob während des Rechtsstillstandes („au­ tomatic stay“) Leasingzinsen für bewegliche Sachen als „necessary administrative expense“ (§503(b)(l) Bankruptcy Code) bezahlt werden sollen oder nicht. In re Galvan, 57 B.R. 732, 733-34 (B. Ct. S.D. Cal. 1986); Bloom/Sigal, 20; Sheneman, 743, 756ff. Der Entscheid des Richters hängt davon ab, ob die Leasinggesellschaft ein Recht auf „adequa­ te protection“ hat; Coogan/McDonnell, § 9-07, 9-102-105, unter Hinweis auf unter­ schiedliche Auffassungen in der Rechtsprechung zum Begriff der „adequate protection“. Bejaht der Richter ein Recht auf „adequate protection“, so wird im allgemeinen vermu­ tet, dass der vereinbarte Leasingzins eine angemessene Entschädigung für den Gebrauch der Sache bilde. Vgl. die Rechtsprechungshinweise bei Sheneman, 756f, Fn. 82ff.; Fogel, 370 bei Fn. 126, je m.w.Nachw. Wurde das Leasingobjekt dagegen nicht tatsächlich zu­ gunsten der Masse benützt, so hat die Leasinggesellschaft grundsätzlich keinen Anspruch auf Befriedigung aus der Masse. Vgl. Sheneman, 757 bei Fn. 88. Der Zins für „leases“ von Immobilien ist dagegen kraft Gesetzes Masseschuld, § 365(d) (3) Bankruptcy Code. 193 Schmid, Art. 266 OR N 14; Kren, Konkurseröffnung, 51; Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 11 Fn. 39, je m.w.Nachw. 194 Vgl. Kren, Konkurseröffnung, 52; Schmid, Art. 266 OR N 17f.; Jaeger, Art. 211 SchKG N 5; Taillens, N 155. 195 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 91; Kren, Konkurseröffnung, 52f, je m.w.Nachw. 196 Zum Anspruch auf Bezahlung von Leasingzinsen, wenn der Vertrag nicht fortge­ führt wird, s.u. Rz. 650ff.

(4) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber kann — wie etwa in Frankreich — zugunsten der Gläubigergemeinschaft entscheiden, dass die vor Verfahrenseröffnung fälligen Lei­ stungen aus Dauerverträgen nicht zu Masseschulden werden, selbst wenn sie einer unteilbaren Gesamtverpflichtung entspringen. Er kann ferner - wie in den U.S.A. - auf den tatsächlichen Nutzen der Leistung des Vertragspartners bis zur Wirksamkeit des Eintritts der Insolvenzverwaltung abstellen. Wo kei­ ne besonderen Vorschriften bestehen, ist das Ergebnis davon abhängig, ob die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingzinsen als Gegen­ leistung für eine teilbare (wie bei einem Mietvertrag) oder für eine unteilba­ re Verpflichtung der Leasinggesellschaft (wie bei einem Abzahlungs- oder Sukzessivlieferungsvertrag) angesehen wird. Eine dritte Lösung besteht dar­ in, die Leasingraten in einen Nutzungs- und einen Kapitalkostenanteil auf­ zuteilen. Sie trägt den wirtschaftlichen Gegebenheiten am besten Rechnung. Der Nutzungsanteil ist das Aequivalent für den Gebrauch während einer be­ stimmten Teilperiode und ist teilbar; der Kapitalkostenanteil verkörpert die unteilbare Gegenleistung und ist deshalb Masseschuld; vom teilbaren Anteil sind nur die nach der Wirksamkeit des Eintrittes in den Leasingvertrag fälli­ gen Vergütungen Masseschulden.197

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d. Ende des Insolvenzverfahrens vor Ende der unkündbaren Leasingdauer In einem auf Liquidation gerichteten Verfahren wird die Insolvenzverwaltung in der Regel nur dann in einen Leasingvertrag eintreten, wenn sein Ende nicht bevorsteht oder wenn abzusehen ist, dass der Vertrag nicht länger dauern wird als das Verfahren selbst. In einem Sanierungsverfahren hingegen kann die Fortführung eines Leasingvertrages auch für die Zeit nach Verfah­ rensbeendigung sinnvoll oder sogar notwendig sein. In beiden Fällen kann es vorkommen, dass der Leasingvertrag bei Beendigung des Verfahrens noch andauert. Im Sanierungsverfahren können die finanziellen Mittel früher als erwartet erschöpft sein, so dass es in ein Liquidationsverfahren umgewandelt werden muss, oder der Sanierungsplan kann an der erforderlichen Zustim­ mung der Mehrheit der Gläubiger scheitern. Für solche Situationen können die Insolvenzordnungen verschiedene Lösungen vorsehen: Das Gesetz kann bestimmen, dass dem Vertragspartner Sicherheit im Umfang des Erfüllungs­ interesses zu leisten ist198 oder, alternativ, dass die Forderung des Vertragspart­ ners vorzeitig ausbezahlt wird unter Abzug eines Diskontes, der dem Zeit­ raum bis zur Fälligkeit Rechnung trägt. Bei Leasingverträgen, die dem Lea­ singnehmer eine Option einräumen, kann es dem Insolvenzverwalter in Ab197 So zum deutschen Recht Häsemeyer, Finanzierungsleasing, 166. Allgemein zur Problematik der Leistungen, denen eine Gesamtkalkulation zugrundeliegt, Häsemeyer, Insolvenzrecht, 406; Ders., Synallagma, 7ff. 198 Vgl. Jaeger, Art. 211 N 2.

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weichung von der ursprünglichen Vereinbarung erlaubt werden, die Option frühzeitig auszuüben.199

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Schicksal des Leasingobjektes

Solange der Leasingvertrag fortdauert, kann das Leasingobjekt grundsätz­ lich weder an die Leasinggesellschaft ausgeliefert noch zugunsten der Lea­ singgesellschaft oder der Masse verwertet werden.200 Es bleibt zu untersu­ chen, was mit dem Leasingobjekt geschieht, wenn der Vertrag nicht fortge­ führt wird.

E. Keine Fortführung des Leasingvertrages 626

Lehnt die Insolvenzverwaltung es ab, einen Leasingvertrag weiter zu erfül­ len, oder wird eine solche Ablehnung vom Gesetz vermutet, sind unter­ schiedliche rechtliche Wirkungen denkbar: Der Vertrag kann als aufgelöst gelten201 oder ohne Erfüllung fortbestehen mit der Folge, dass die Verpflich­ tungen des Gemeinschuldners auf Bezahlung der Leasingraten in eine Divi­ dendenforderung umgewandelt werden.202 Wird angenommen, dass der Ver­ trag weiterbesteht, kann der Leasinggesellschaft das Recht zustehen, den Ver­ trag aufzulösen. Die Auflösungserklärung kann an eine bestimmte Form oder sogar an einen richterlichen Entscheid gebunden sein.203

199 Vgl. z.B. Art. 6 Abs. 2 des italienischen Entwurfes Visentini (oben Fn. 8). Tritt die Insolvenzverwaltung nach dem schweizerischen Recht in den Leasingvertrag ein und wird das Konkursverfahren abgeschlossen, bevor die feste Vertragsdauer endet, fragt sich, was mit dem Leasingobjekt geschieht. Dies hängt davon ab, ob der Gemeinschuldner eine (in­ zwischen liquidierte) juristische Person bzw. Personengesellschaft oder eine natürliche Person ist. Die bei FRITZSCHE/WALDER II, 161 für Mietverträge angeführte Möglichkeit, dass der Gemeinschuldner den Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend übernimmt, ist bei juristischen Personen oder Personengesellschaften, die im Rahmen des Konkurses li­ quidiert werden, wegen des Unterganges des Gemeinschuldners ausgeschlossen. 200 Zu den Ausnahmen des U.S.-amerikanischen und französischen Rechts s.o. Rz. 609ff. 201 So generell mit Bezug auf laufende Verträge im französische Insolvenzrecht BUSSYDunaud, 28 N 24f; zum italienischen Insolvenzrecht Corte d’appello di Firenze, 16.6.1981, Locafit S.p.a. c. Fallimente Speed Software House S.p.a., teilweise wiederge­ geben bei Apice, Leasing, 67f., 69. W.Nachw. s. Apice, Leasing, 70 Fn. 9. Zum deutschen Recht KUHN/UHLENBRUCK, § 17 Rz. 1 und passim. A.A. JAEGER/HENCKEL, § 17 Rz. 151. 202 Vgl. zum schweizerischen Recht Kren, Konkurseröffnung, 1 04ff.; WEYDM ann, 55ff. 203 Vgl. zum französischen Recht Cass. com., 7.2.1989, D. 1989, I.R., 67; Derrida/ Gode/Sortais, N 404; Bussy-Dunaud, 24 N 5 bei Fn. 6 und 7,je m.w.H, und den durch loi n. 94-475 vom 10.6.1994, Art. 26 geänderten Art. 37 Abs. 1 Insolvenzgesetz.

Rechtsordnungen, die nicht von der automatischen Auflösung des Vertrages ausgehen, sehen unterschiedliche Rechtswirkungen vor, je nachdem, ob und in welchem Zeitpunkt der Vertrag beendet wird. Von der Frage der Ver­ tragsbeendigung kann einerseits abhängig sein, ob die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt aussondern oder ihr dingliches Recht am Leasingobjekt auf andere Weise wirksam durchsetzen kann, und andererseits die Frage der Höhe und die Privilegierung der Entschädigung der Leasinggesellschaft für die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages.

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1. Liquidation des Vertrages

Für die Zwecke des Insolvenzrechtes ist ein zweiseitiger Vertrag nicht nur ein Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien, in dessen Rahmen die gegenseitigen Rechte und Pflichten bestimmt werden; er ist ausserdem auch als allfälliger Vermögenswert in Betracht zu ziehen.204 Dieser eventuelle Ver­ mögenswert ist im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über den Leasingneh­ mer auf die Gläubigergemeinschaft einerseits und die Leasinggesellschaft als Vertragspartnerin andererseits aufzuteilen, zu „liquidieren“. Es ist eine der zentralen Fragen des Leasingrechtes, in welchem Masse dieser Vermögens­ wert in die Liquidation einzubeziehen ist. Sie hängt ihrerseits davon ab, ob die Leasinggesellschaft ein dingliches Recht am Leasingobjekt hat, und ge­ gebenenfalls, in welchem Umfang sie dieses Recht im Falle der Insolvenz zu ihren Gunsten geltend machen kann. Aus diesem Grunde wird das dingliche Recht am Leasingobjekt zu Beginn der folgenden Ausführungen über die Liquidation des Leasingvertrages behandelt. Auf welcher Rechtsgrundlage ein Vertrag im Insolvenzverfahren liquidiert werden soll, der von der Insolvenzverwaltung nicht fortgesetzt wird, hängt eng mit den Wertungen zusammen, die das jeweilige nationale Recht trifft. Eine Möglichkeit besteht darin, die Rückabwicklungsvorschriften des ausserhalb der Insolvenz geltenden materiellen Rechtes unverändert zu übernehmen.205 In den meisten Rechtsordnungen werden jedoch die Lö­ sungen des materiellen Privatrechtes im Lichte der besonderen Interessen, die dem Insolvenzrecht zugrunde liegen, überprüft und in dem Umfange abgeändert, als angenommen wird, dass die besondere Situation der Insol­ venz es verlangt. Aenderungen gegenüber der Rechtslage- ausserhalb eines

204 Vgl. hierzu z.B. Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 6; Bussy-Dunaud, 23 N 1; Taillens, N 17,48. 205 Zur Streitfrage in Deutschland, ob der Entschädigungsanspruch des Vertragspart­ ners dem materiellen Privatrecht oder dem Insolvenzrecht entspringt, vgl. KUHN/UHlenbruck, § 26 Rz. 9; JAEGER/HENCKEL, § 17 Rz. 171. Zur Diskussion im schweizerischen Recht Taillens, N 209ff.; Weydmann, 51,55ff.

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Insolvenzverfahrens können sich ex lege ergeben206 oder nur auf Anfech­ tung hin.207

2. Durchsetzung des dinglichen Rechtes am Leasingohjekt 630

Wird über den Leasingnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet und tritt die Insolvenzverwaltung in den Leasingvertrag nicht ein, erhält das dingliche Recht am Leasingobjekt für die Leasinggesellschaft zentrale Bedeutung, vor allem dann, wenn der Leasingnehmer zu einem Zeitpunkt insolvent wird, in dem das Leasingobjekt noch einen Wiederverkaufs- oder -gebrauchswert hat. Das Interesse der Leasinggesellschaft besteht darin, das Leasingobjekt aus­ zusondern oder sonst ein Insolvenzprivileg geltend zu machen. Ob sie dazu berechtigt ist, hängt von mehreren Voraussetzungen ab: Ihr dingliches Recht muss im massgebenden Zeitpunkt noch bestehen und es muss zur Aussonde­ rung oder zur privilegierten Befriedigung berechtigen, „insolvenzfest“ sein. Die Leasinggesellschaft hat ihr Recht ausserdem rechtzeitig und in der geeig­ neten Form geltend zu machen. Auf diese Voraussetzungen wird im folgen­ den eingegangen. a.

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Gültiger Bestand des dinglichen Rechtes

Ob ein dingliches Recht insolvenzfest ist, lässt sich nicht ohne das mate­ rielle Privatrecht beantworten. Das Sachenrecht macht das dingliche Recht der Leasinggesellschaft im allgemeinen davon abhängig, dass die notwendi­ gen Publizitätsgrundsätze und -Vorschriften eingehalten worden sind,208 dass keine Dritten gutgläubig ein dingliches Recht am Leasingobjekt erworben haben209 und schliesslich dass das Recht nicht durch Zeitablauf oder auf­ grund einer vertraglichen Vereinbarung untergegangen ist. In Kontinentaleuropa verweisen einzelne Insolvenzgesetze ausdrücklich auf das materielle Privatrecht, indem sie, wie etwa die deutsche Insolvenzordnung, 206 Vgl. z.B. Taillens, N 23, N 197, der die Auffassung vertritt, dass ein Rücktritt von zweiseitigen Verträgen mit den in Art. 109 OR vorgesehenen Rechtsfolgen im Konkurs des Schuldners generell ausgeschlossen sein soll. 207 Vgl. z.B.Trib. di Asti, 28.11.1986, Fall. Rocchi c. Filea S.p.a., teilweise wiedergege­ ben bei Apice, Leasing, 73ff. Das Gericht wies zwar daraufhin, dass der Leasingvertrag bereits vor Eröffnung des Verfahrens aufgelöst worden war, weil der Vertrag eine Auflö­ sungsklausel enthielt und der Leasingnehmer das Leasingobjekt bereits an die Leasingge­ sellschaft zurückgegeben hatte. Dennoch überprüfte das Gericht die von den Parteien vollzogene Liquidation unter dem Aspekt der insolvenzrechtlichen Anfechtung (Art. 67 legg. fall.), und nahm eine Abwägung zwischen dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger vor. 208 Vgl. z.B. zu den französischen Registrierungsvorschriften betreffend das credit-bail vor Inkrafttreten der Aenderungen im Jahre 1994 Perochon, 92 bei Fn. 6. Zu den Er­ weiterungen der Publizität auf Mietverträge und Kaufverträge mit Eigentumsvorbehalt s. Art. 85-5 des decret n. 94-910 vom 21.10.1994. 209 S.o. Teil 3,1. Abschnitt Rz. 228, 230, 288ff.

festhalten, dass sich die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemein­ schuldner nicht gehörenden Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts nach den ausserhalb des Konkurs­ verfahrens geltenden Gesetzen richten.210 Häufig lässt sich dieser Gedanke dem Insolvenzgesetz nur indirekt entnehmen. So bestimmt etwa Art. 115 des französischen Insolvenzgesetzes, dass die Rückforderung von Mobilien (la „revendication") grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangt werden muss.211 Welcher Art das Recht des Gläubigers sein muss, damit die Sache ausgesondert werden kann, sagt das Insolvenzgesetz nicht. Das Gesetz nennt aber einzelne Aussonderungstatbe­ stände, die deutlich machen, dass das zivilrechtliche Eigentum grundsätzlich zur Rücknahme berechtigt.212 Aehnliches gilt für die bisher geltende Fas­ sung des schweizerischen SchKG, welche die Aussonderung an das „Eigen­ tum“ des Ansprechers bindet.213 Die Frage, welche dinglichen Rechte als 210 Vgl. § 47 InsO, entsprechend § 43 KO. 211 Durch loi no. 94—475 vom 10.6.1994 ist diese Bestimmung nun zugunsten des Ei­ gentumsvorbehalts- und anderer Gläubiger mit dinglichen Sicherheiten geändert worden. Das decret 85-1388 hebt die Pflicht zur Aussonderungsklage für eingetragene Leasing­ verträge nunmehr auf. Vgl. dazu Storp, 467 bei Fn. 33, m.w.Nachw. 212 Z.B. die Rückforderung aufgrund eines Verkäuferprivilegs, Art. 116; die Rückfor­ derung von Kaufgegenständen, wenn die Auflösung eines Kaufvertrags vor der Verfah­ renseröffnung verlangt worden ist, Art. 117; das „right of stoppage in transitu“, Art. 118; das Rückforderungsrecht aufgrund eines Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt, Art. 121. Dazu Perochon, 91. Das italienische Konkursgesetz spricht ebenfalls von Rückforde­ rungsansprüchen von Mobilien gegen den besitzenden Gemeinschuldner, ohne auf die Voraussetzungen einer Rückforderung im einzelnen einzugehen, vgl. Art. 103 legg. fall.: „Le disposizioni degli artt. 93 a 102 [über die Kollokation von Aktiven und Passiven der Konkursmasse sowie die Anmeldung und die Bestreitung] si applicano anche alle domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili possedute dal fallito.“ Vgl. zu einem Fall von Finanzierungsleasing Cass., 11.12.1990, n. 11792, Riv. it. leas. 1990, 457ff.: Ueberprüfung des zivilrechtlichen Eigentums der Leasinggesellschaft, i.c. bejaht, weil das Eigentum frühestens im Zeitpunkt der Optionsausübung auf den Leasingnehmer überge­ he. Zum argentinischen Recht vgl. Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal sala D, 28.12.1982, El Derecho 104 (1983), 377ff. 213 Nach Art. 242 Abs. 1 des alten SchKG verfugt „die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden.“ Nach der revidierten Fassung, die seit 1997 in Kraft ist, trifft die Konkursverwaltung „eine Verfügung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten bean­ sprucht werden.“ Vgl. betreffend Finanzierungsleasing BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87ff., 90ff. E. 2. Der Grund für den Verzicht auf die Verwendung des Begriffs des „Eigentums“ in der revidierten Fassung liegt darin, dass nach schweizerischer Praxis nicht nur Eigen­ tum ausgesondert werden kann. Dazu allgemein Amonn, SchKR, § 40 N 27ff. Die Aus­ sonderungstatbestände des schweizerischen Rechtes sind zum Teil im Konkursgesetz selbst (Art. 201-203 SchKG), zum Teil aber auch in privatrechtlichen Erlassen wie dem Obligationenrecht (Vgl. z.B. Art. 401 Abs. 2 und 3 OR) und in Nebenerlassen geregelt, dazu Amonn, SchKR, § 40 N 42f., 33. Die Motive des Gesetzgebers, unter diesen Um­ ständen bestimmte Aktiven von der Generalexekution des Konkurses auszunehmen, bil­ den teils Billigkeits-, teils Zweckmässigkeitsüberlegungen. Vgl. Fritzsche/Walder II, § 41 N 22ff.; Amonn, SchKR, § 40 N 35.

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„Eigentum“ in diesem Sinne anzusehen sind, richtet sich grundsätzlich nach denselben Massstäben wie im Sachenrecht.214 Im Gegensatz zum (Voll-) Eigentum und den wie Eigentum behandelten dinglichen Rechten berechtigen beschränkte dingliche Rechte wie Pfand­ rechte nicht zur Aussonderung, sondern bloss zu einer privilegierten Verwer­ tung durch den dinglich Berechtigten selbst oder durch die Insolvenzverwal­ tung.215 Gegenstände, die mit solchen Rechten behaftet sind, fallen in die Konkursmasse; der dinglich Berechtigte wird jedoch aus dem Verwertungs­ erlös vorab befriedigt, soweit keine Rechte Dritter Vorrang haben.216 Wo, wie in den Rechtsordnungen Nordamerikas, das Insolvenzrecht Bun­ dessache ist, die Regelung des materiellen Privatrechts jedoch den Einzel­ staaten überlassen wird, beurteilt sich die Frage des Bestandes des dinglichen Rechtes nach dem einzelstaatlichen Recht. Welcher Art das Sicherungsrecht der Leasinggesellschaft sein muss, damit das Sicherungsobjekt ausgesondert werden kann, bleibt jedoch Sache des bundesrechtlich geregelten Insolvenz­ rechts.217 214 Vgl. Jaeger, Art. 197 SchKG N 4. Andererseits erlaubt das Konkursgesetz in für bestimmte Fälle auch die Aussonderung von Sachen, die nach dem schweizerischen Sa­ chenrecht nicht mehr (oder noch nicht) im Eigentum des Aussondernden stehen wür­ den. Ausgesondert werden können z.B. Wertpapiere, die zum Zwecke des Inkassos oder der Sicherung einer Zahlung übereignet worden sind (Art. 210 SchKG; dazu Fritzsche/ Walder II, § 41 N 22-24), nicht aber anderes zwecks Sicherung übereignetes Gut (vgl. dazu Fritzsche/Walder II, § 41 N 23 Fn. 39, m.w.Nachw.); ferner Sachen, die im Zeit­ punkt der Konkurseröffnung über den Schuldner an ihn abgesandt, aber noch nicht in seinen Besitz gelangt sind (Art. 203 Abs. 1 SchKG: „right of stoppage in transitu“, dazu Fritzsche/Walder II, § 41 N 27ff.). Ebenfalls als Aussonderungsgrund bezeichnet wird der konkursrechtliche Tatbestand von Art. 202 SchKG (wenn der Gemeinschuldner eine fremde Sache ohne entsprechenden Auftrag verkauft und den Kaufpreis im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht erhalten hat, vgl. Fritzsche/Walder II, § 41 N 25f), ob­ wohl es sich dabei nicht um einen dinglichen Anspruch an der verkauften Sache, sondern um einen (obligatorischen) Anspruch auf Abtretung der Kaufpreisforderung oder auf Ablieferung des inzwischen eingegangenen Kaufpreises gegen Vergütung der Aufwen­ dungen des Gemeinschuldners handelt. Aehnliches gilt für den (obligatorischen) An­ spruch auf Herausgabe von beweglichen Sachen, die ein Beauftragter, der nachträglich in Konkurs fällt, in seinem eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigen­ tum erworben hat (Art. 401 Abs. 3 OR), dazu Rolf Weber, AJP 1992, 177ff.; Zobl, Treuhandgut, 37f. bei Fn. 113. 215 Zur Unterscheidung zwischen Aus- und Absonderung rechtsvergleichend Summ, 600ff. (deutsches Recht), 138 (englisches Recht), 171f. (italienisches Recht), 223ff. (französi­ sches Recht). 216 Vgl. zum schweizerischen Recht Art. 198, 219 Abs. 1 SchKG, dazu Fritzsche/ Walder II, § 41 N 13ff.; Zobl, Systematischer Teil, N 712, m.w.Nachw. 217 Vgl. Coogan/McDonnell, § 9.01 [2][b], 9—11. Dem komplizierten System von Begriffsbestimmungen im U.S. Bankruptcy Code lässt sich entnehmen, dass, falls das Lea­ singgeschäft nicht als reines Kreditsicherungsgeschäft („security lease“) zu qualifizieren ist (dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 247ff.), das (Eigentums-) Recht des Vermieters / der Leasinggesellschaft nicht „Sicherungsrecht“ im Sinne des Konkursgesetzes („lien“) ist (vgl. § 506(a) in Verbindung mit § 101-33 Bankruptcy Code). Trotz der fehlenden klaren

Der Umstand, dass der Leasinggesellschaft aufgrund des materiellen Privatrechtes das Eigentum oder ein vergleichbares dingliches Recht am Lea­ singobjekt zuerkannt wird, bedeutet jedoch nicht, dass sie das Leasingobjekt im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer ohne weiteres an sich neh­ men kann. Die Insolvenzordnungen können vielmehr vorsehen, dass alle Aktiven, die sich im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Besitz des Ge­ meinschuldners befinden, unabhängig von der Eigentumsfrage zur Masse gehören.218

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b. Beendigung des Leasingvertrages als Voraussetzung

Selbst Rechtsordnungen, nach denen Gegenstände, die sich im Eigentum Dritter befinden, nicht als Teil der Masse angesehen werden, können das Recht der Leasinggesellschaft, das Leasingobjekt auszusondern, von mate­ riellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen abhängig machen, die der besonderen Situation der Insolvenz des Leasingnehmers Rechnung tragen. In materieller Hinsicht wird in der Regel vorausgesetzt, dass der Leasingvertrag beendet ist. In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann verlangt werden, dass die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht rechtzeitig und in dem dafür vorge­ sehenen Verfahren geltend macht und beweist. Dass der Leasingvertrag beendet sein muss, damit die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer an sich ziehen kann, ist nach kontinentaleuropäischer Auffassung darin begründet, dass eine Sache, die sich mit Willen des rechtmässigen Besitzers im (abgeleiteten) Besitz eines andern befindet, vom ursprünglichen Besitzer nur und erst dann zurückgefordert werden kann, wenn der Vertrag und damit das Besitzesrecht des andern beendet ist.219 In Staaten des common law-Rechtskreises hängt die Frage, ob ein Sicherungsgläubiger das Sicherungsobjekt an sich ziehen kann, Unterscheidung zwischen vertraglichen und dinglichen Ansprüchen im anglo-amerikanischen Recht werden in den U.S.A. die Ansprüche der Leasinggesellschaft aus dem Leasingvertrag gegenüber dem Leasingnehmer aus einer „true lease“ nicht als dinglich gesicherte und damit privilegierte Forderungen im Insolvenzverfahren angesehen. Coo­ gan/McDonnell, § 9.01 [2][a], 9-10ff., m.w.Nachw in Fn. 26. 218 Vgl. z.B. § 541(a)(l) Bankruptcy Code, der lautet: [Such estate is comprised of all the following property, wherever located and by whomever held:] „Except as provided in subsections (b) and (c)(2) of this section, all legal or equitable interests of the debtor in property as of the commencement of the case.“ Entsprechend der Tradition des common law stellt das Gesetz dabei nicht auf das formelle Eigentum ab, sondern auf die „vermö­ gensrechtlichen Interessen“ des Schuldners. Aus diesem Grunde fällt das Leasingobjekt zunächst in die Masse unabhängig davon, ob es im Eigentum der Leasingesellschaft, des Leasingnehmers oder eines Dritten steht (Coogan/McDonnell, § 9.01 [2][a], 9-8f.). 219 Vgl. z.B. zum deutschen Recht KUHN/UHLENBRUCK, §43 Rz. 61; Hess, §43 Rz. 124; zum italienischen Recht Corte d’appello di Firenze, 16.6.1981, Locafit S.p.a. c. Fallimento Speed Software House S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 67f., 69f. W.Nachw. s. De Nova, Nuovi Contratti, 229; Apice, Leasing, 216; Bibolini, 536.

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in der Regel davon ab, ob die Gläubigergemeinschaft ein schützenswertes Interessse daran hat, die Sache weiterhin in ihrem Besitz zu behalten oder nicht.220 Nur wenige Rechtsordnungen lassen wie die englische eine Rück­ nahme des Objektes eines Gebrauchsüberlassungsvertrages selbst dann zu, wenn der Vertrag noch nicht aufgelöst ist.221 (1) 638

Verhältnis zur insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkung

Selbst wenn ein Vertrag beendet ist, gibt dies dem Eigentümer einer Sa­ che nicht das Recht, die Sache im Insolvenzverfahren ohne weiteres an sich zu nehmen. Die meisten Insolvenzgesetze ordnen an, dass die Verfahrenser­ öffnung einen mehr oder weniger ausgeprägten Rechtsstillstand bewirkt, während dem Einzelvollstreckungen gegen den Schuldner nicht oder nur unter besonderen Umständen möglich sind. Damit soll verhindert werden, dass die Gläubiger des Gemeinschuldners Gegenstände, die sie als ihr Eigen­ tum betrachten, ohne Zustimmung der eingesetzten Insolvenz- oder rich­ terlichen Organe dem Herrschaftsbereich des Gemeinschuldners oder der Insolvenzverwaltung entziehen.222 Wird etwa in den Vereinigten Staaten über den Gemeinschuldner ein Insolvenzverfahren eröffnet, so gelangen seine Vermögensrechte aus zweiseitigen Verträgen vorerst in die Masse.223 Die Eröffnung des Verfahrens bewirkt einen Rechtsstillstand („automatic stay“), der nicht nur sämtliche Rechtsverfahren betrifft, sondern auch alle Hand­ lungen eines Gläubigers, die darauf gerichtet sind, die Kontrolle über Ver­ mögenswerte im Besitze des Schuldners zu erlangen.224 Den Gläubigern des Gemeinschuldners ist es deshalb verboten, nach der Verfahrenseröffnung Gegenstände, die dem Schuldner vertraglich überlassen worden sind, der Kontrolle des Gemeinschuldners oder der Verwaltung zu entziehen.225 Im Falle der Verletzung dieses Verbotes hat die Konkursmasse Anspruch auf das positive Vertragsinteresse und unter Umständen auf ein- oder mehrfachen Schadenersatz.226 Entsprechende Regelungen kennen auch die kontinental­ europäischen Insolvenzordnungen. Auch hier hat die Leasinggesellschaft grundsätzlich kein Recht, das Leasingobjekt ohne Erlaubnis des für das In­ solvenzverfahren verantwortlichen Organes an sich zu nehmen, selbst dann 220 Vgl. Allan/Drobnig, 634f., für England allerdings unter Hinweis auf die heute teilweise überholte „reputed ownership clause". 221 Vgl. betreffend Miete im englischen Recht Perdana Properties Bhd. v. United Orient Leasing Co. Sdn. Bhd., [1981] 1 W.L.R. 1496, 1499 (P.C.); betreffend hire-purchase Chitty-Guest, § 3207ff.; w.Nachw. s. Rottnauer, 249f. 222 Vgl. Allan/Drobnig, 636f. 223 Vgl. Sheneman, 746 bei Fn. 32; In re Minoco Group of Cos., 799 F.2d 517, 519 (9th Cir. 1986)(betreffend Rechte aus einem Versicherungsvertrag). 224 § 362(a) Bankruptcy Code; Murphy/Litteneker, 329; Sheneman, 745f. 225 Vgl. die Nachweise bei Sheneman, 747. 226 § 363(h) Bankruptcy Code.

nicht, wenn der Leasingvertrag vor der Eröffnung des Verfahrens gültig be­ endet worden ist.227 (2) Besondere Willenserklärung der Leasinggesellschaft In Frankreich gilt ein zweiseitiger Vertrag auch dann nicht als automatisch aufgelöst, wenn er von der Insolvenzverwaltung weder fortgeführt noch auf Dritte übertragen wird.228 In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob und wie die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht geltend machen kann. Das fran­ zösische Insolvenzgesetz sieht vor, dass die Nichtfortführung eines solchen Vertrages durch die Insolvenzverwaltung zu einem Schadenersatzanspruch fuhrt, den der Vertragspartner den Ansprüchen der Masse entgegenhalten kann (Art. 37 Abs. 5 franz. Insolvenzgesetz).229 Aus dem Insolvenzgesetz selbst ergab sich vor der Gesetzesänderung im Jahre 1994 für den Vertrags­ partner jedoch grundsätzlich keine Möglichkeit, den Vertrag seinerseits auf­ zulösen. Diese in der französischen Doktrin als seltsam empfundene Rechts­ lage ist von Lehre und Rechtsprechung und nunmehr durch den Gesetzgeber insofern korrigiert worden, als dem Vertragspartner ein Recht zur Auflösung eines schwebenden Rechtsgeschäftes zugebilligt wird, wenn die Insolvenz­ verwaltung es ablehnt, in den Vertrag einzutreten.230 Eine solche Auflösung musste vor der Gesetzesänderung im Jahre 1994 jedoch beim Zivilrichter beantragt und von ihm bestätigt werden.231 Diese Lösung ist kritisiert wor­ den, weil sie einen Einbruch in den gesetzlich normierten Grundsatz bedeu­ te, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Rechtsstillstand bewirkt, 227 Zu den verschiedenen insolvenzrechtlichen Theorien, die der Verfügungsbe­ schränkung zugrundeliegen, im schweizerischen Recht vgl. Taillens, N 7ff., m.w.Nachw.; zum französischen Recht Art. 47 franz. Insolvenzgesetz; zum italienischen Recht Art. 51 legg. fall, it.; Manfredi, 266. 228 Die französische Rechtsprechung vor Inkrafttreten der Gesetzesänderungen im Jah­ re 1994 ging davon aus, dass der Vrzicht des Insolvenzverwalters darauf, einen Dauerver­ trag fortzufuhren, für sich allein den Vertrag nicht auflöse. Vgl. Trib. de Paris, 14e cham­ bre B, 28.6.1991, D. 1992, Somm. 261, Anm. Derrida; Cass. com., 3.1.1991, RTD com. 1991, 642; Cass. com., 7.2.1989, Bull. civ. 1991, IV, no. 7, Zusammenfassung in D. 1989, I.R., 67, dazu Bussy-Dunaud, 24 N 5 bei Fn. 6 und 7. W.Nachw. s. Dalloz, Code de Commerce, Art. 37 N 13. Diese Rechtsprechung deckte sich mit der Auffassung eines bedeutenden Teils der französischen Doktrin, vgl. Derrida/Gode/Sortais, N 404; Bussy-Dunaud, 24 N 9, je m.w.Nachw. 229 Art. 37 Abs. 5 franz. Insolvenzgesetz (Fassung gemäss Art. 26 loi n. 94—475 vom 10.6.1994): „Si l’administrateur n’use pas de la faculte de poursuivre le contrat, l’inexecution peut donner lieu ä des dommages-interets dont le montant sera dclar au passif au profit de l’autre partie. Celle-ci peut neanmoins differer la restitution des sommes versees en excedent par le debiteur en execution du contrat jusqu’ä ce qu’il ait ete statue sur les dommages-interets.“ 230 Vgl. Derrida/Gode/Sortais, N 404 bei Fn. 1700. Weitere Nachw. s. Dalloz, Code de Commerce, Art. 37 N 7,18. 231 Vgl. Bussy-Dunaud, 25 N 11; Derrida/Gode/Sortais, N 404 bei Fn. 1701.

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der die Weiterführung bereits angehobener und die Erhebung neuer Klagen verbietet (Art. 47 Abs. 1 franz. Insolvenzgesetz).232 In Rechtsordnungen, die für die Frage der Vertragsbeendigung zwischen zweiseitigen Verträgen im allgemeinen und bestimmten Gebrauchsüberlas ­ sungsverträgen im besonderen unterscheiden, kann die Vertragsbeendigung als Voraussetzung der Aussonderung davon abhängen, welchem Vertragstyp der Leasingvertrag zugeordnet wird. Wird etwa, wie im deutschen Insolvenz­ recht, das Finanzierungsleasing als Miete qualifiziert, kann die Leasinggesell­ schaft das Leasingobjekt aussondern, wenn entweder sie oder der Insolvenz­ verwalter von ihrem bzw. seinem gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht haben oder wenn die vertraglich vereinbarte Vertragsdauer abgelau­ fen ist.233 Wird jedoch davon ausgegangen, dass die für Mietverträge gelten­ de Regel auf das Finanzierungsleasing nicht anwendbar ist, ist die Leasingge­ sellschaft entweder zur Kündigung und damit auch zur Aussonderung nicht berechtigt,234 oder man muss sich damit behelfen, der Leasinggesellschaft ein ausserordentliches Kündigungsrecht, gestützt auf allgemeine Grundsätze des Zivilrechtes, zuzugestehen, um eine Aussonderung möglich zu machen.235 Auch im schweizerischen Recht ist ein Leasingvertrag nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer nur dann ohne weiteres künd­ bar, wenn er der Regelung über die Beendigung von Mietverträgen (Art. 266h OR) oder über den Eigentumsvorbehaltskauf (Art. 212 SchKG in Verbindung mit Art. 715 ZGB) unterstellt wird.236 Macht der Vermieter von seinem gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch, so entfällt das obligatori­ sche Nutzungsrecht des Mieters, und der Vermieter hat einen Rückforde­ rungsanspruch als Eigentümer aus Besitzesrecht.237 Wird das Auflösungs­ recht der Leasinggesellschaft jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Mietvertrags oder Eigentumsvorbehaltskaufes behandelt, sondern unter demjenigen eines Darlehens, so hat dies zur Folge, dass die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt weder aussondern, noch der Insolvenzverwaltung Frist an­ setzen kann, nach deren Ablauf sie vom Vertrag zurücktreten könnte. Diese Situation wird überwiegend als unbillig empfunden. Stattdessen wird die 232 Vgl. Campana, 178; vgl. auch Bussy-Dunaud, 25f., die diese Lösung kritisiert, weil sie dem Zweck des Gesetzes und den Interessen der Beteiligten widerspreche. Zu den Neuerungen durch das Gesetz vom 10. Juni 1994 vgl. oben Fn. 211. 233 Vgl. Fehl, Leasing und Konkurs, 28; KUHN/UHLENBRUCK, § 43 Rz. 67a. 234 S. o. Rz. 575. 235 So zum deutschen Recht Canaris, Bankvertragsrecht, Rz. 1784, der das Kündi­ gungsrecht aber davon abhängig machen will, dass der (geschätzte) Verwertungserlös des Leasingobjektes bei Ablauf der Grundmietzeit den Anspruch auf die ausstehenden Raten voraussichtlich nicht deckt. 236 Dazu oben Rz. 570f. 237 FRITZSCHE/WALDER II, 161, wonach es sich bei diesem Anspruch des Vermieters um einen (neuen) Anspruch auf Rückgabe der Mietsache handelt, der im Falle des Kon­ kurses einer juristischen Person gegen die Konkursmasse, sonst gegen den Gemein­ schuldner zu vollstrecken ist.

Auffassung vertreten, der Vertragspartner müsse auch bei den übrigen zwei­ seitigen Verträgen die Vertragsbeendigung herbeifuhren können, sei es ana­ log zur zivilrechtlichen Regelung über den Rücktritt von synallagmatischen Verträgen wegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder mit Hilfe der be­ sonderen Behelfe des Insolvenzrechts.238 Im U.S.-amerikanischen Recht, das zwischen Gebrauchsüberlassungsgeschäften und Kreditsicherungsgeschäften unterscheidet, kann eine als „true lease“ qualifizierte Vereinbarung nach dem für den Rechtsstillstand („auto­ matic stay“) des § 362 Bankruptcy Code massgebenden Zeitpunkt von der Leasinggesellschaft nur aufgelöst werden, wenn die Insolvenzverwaltung den Vertrag nicht fortfuhrt und wenn ausserdem das Konkursgericht die Auflö­ sung des Vertrages genehmigt und die Aussonderung („repossession") bewil­ ligt (§ 362(d)(l) und (2) Bankruptcy Code).239 Beim Vorliegen einer „secu­ rity lease“ kann die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt grundsätzlich über­ haupt nicht aussondern oder erst dann, wenn ein Sanierungsplan besteht.240 Unabhängig von der Art des Insolvenzverfahrens kann die Leasinggesell­ schaft jedoch unmittelbar nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Konkursrichter verlangen, dass der „Rechtsstillstand“ für diesen Zweck auf­ gehoben und das Objekt der Sicherung zur Verwertung freigegeben werde, es sei denn, sie erhalte angemessene Sicherheiten.241

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c. Ausübung des dinglichen Rechtes im Rahmen des Insolvenzverfahrens (1) Übersicht Die meisten Insolvenzordnungen schreiben vor, in welcher Art und Weise dinglich gesicherte Gläubiger ihre Rechte geltend zu machen haben, um ihren privilegierten Status nicht zu verlieren. Im Vordergrund stehen Verfahrensvorschriften, welche die Zuständigkeit und die Fristen bestim­ men, innerhalb derer Eigentümer oder andere dinglich Berechtigte ihr Recht anzumelden haben, sowie Vorschriften darüber, ob und unter wel­ chen Umständen der Ansprecher nachweisen muss, dass ihm das dingliche Recht zusteht.242 Einzelne Rechtsordnungen kennen verschiedene Verfahrensformen, deren Anwendung davon abhängt, ob dem Gläubiger ein unbeschränktes oder

238 Dazu oben Rz. 590ff. 239 Vgl. Bloom/Sigal, 2; differenzierend Coogan/McDonnell, § 9.06[9], 9-103); Sheneman, 745f., 757ff. 240 Letzteres gilt nur für Sanierungsverfahren gemäss Ch. 11 Bankruptcy Code, vgl. B. Clark, § 1.05[6]. 241 § 362(d) in Verbindung mit § 361 Bankruptcy Code; B. Clark, 6.08[1 ], 6—80. 242 Das Verfahren zur Anmeldung der dinglichen Ansprüche kann sich unterscheiden vom Verfahren, in dem ein Vertragspartner die Auflösung des Vertrages geltend zu ma­ chen hat. Dazu oben Rz. 632.

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4. Teil • Insolvenzrecht • I. Abschnitt: Materielles Insolvenzrecht

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ein beschränktes dingliches Recht zusteht.243 Wo eine solche Unterschei­ dung getroffen wird, ist zu entscheiden, ob das Recht der Leasinggesellschaft für die Zwecke des Insolvenzverfahrens der einen oder der anderen Katego­ rie zuzuordnen ist. Wohl alle nationalen Rechtsordnungen enthalten besondere Vorschriften über das Verfahren, in dem die Aussonderung von Gegenständen im Besitz des Gemeinschuldners verlangt werden kann.244 Der Ansprecher kann an den Insolvenzverwalter, an einen besonderen Konkursrichter oder an den Zivilrichter verwiesen werden, um sein Recht geltend zu machen.245 Davon, dass der dinglich Berechtigte die Vorschriften über das Aus- oder Absonde­ rungsverfahren einhält, kann abhängen, ob er sein Recht an der Sache und/ oder auf eine Entschädigung behält oder nicht. Eine besondere Anmeldung der dinglichen Ansprüche kann selbst dann verlangt werden, wenn die Insol­ venzverwaltung infolge einer Eintrittserklärung oder einer noch nicht er­ folgten Beendigung des Vertrages weiterhin ein obligatorisches Recht auf den Besitz der Sache hat.246 243 In der deutschen Rechtssprache äussert sich diese Unterscheidung im Gegensatz­ paar Aus-/Absonderung. Rechtsvergleichung s. Summ, 600ff. (deutsches Recht), 138 (eng­ lisches Recht), 171f (italienisches Recht), 223ff. (französisches Recht). 244 Zur Frage, unter welchen Umständen im schtveizerischen Recht „Gewahrsam“ an­ zunehmen ist, vgl. BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87ff. (betreffend Finanzierungsleasing von Lastwagen). 245 Vgl. z.B. zum deutschen Recht KUHN/UHLENBRUCK, § 43 Rz. 71 ff.; zum ägyptischen Recht Art. 20 Leasinggesetz; zum italienischen Recht Art. 103 legg. fall., der auf das Verfah­ ren gemäss Art. 93-102 verweist. La Torre, 301ff., weist daraufhin, dass das dingliche Recht der Leasinggesellschaft als „diritto reale mobiliare“ gemäss Art. 89 legg. fall. it. in den Kollokationsplan aufgenommen werden müsse, aber dann zu einem „diritto dei creditori“ werde, wenn das Leasingobjekt sich im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht mehr im Besitz des Gemeinschuldners befinde und nicht wieder beschafft werden könne. In einem solchen Fall hat die Leasinggesellschaft eine Masseforderung im Umfang des Wertes, den das Leasingobjekt im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hatte (Art. 79 legg. fall.); ähnlich zum deutschen Recht Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 18f. (betreffend Eigentumsvorbehalts­ kauf), m.w.Nachw. Auch das schweizerische SchKG kennt besondere Vorschriften betreffend die Frage, wer über die Herausgabe von fremden Sachen entscheidet, die sich im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Besitze des Gemeinschuldners befinden und innert welcher Fristen von wem geklagt werden muss, wenn die Herausgabe der Sache verweigert wird, vgl. Amonn, SchKR, § 45 N 25f. Art. 242 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass die Konkursver­ waltung über die Herausgabe von Sachen an Dritte verfugt. Im schweizerischen Haupt­ konkurs bedeutet dies jedoch nicht, dass die Konkursverwaltung die Frage, ob der Dritte Eigentümer sei, und die Frage, oh die Sache herauszugeben sei, im eigenen Ermessen ent­ scheiden kann. Die Konkursverwaltung hat vielmehr die zweite Gläubigerversammlung zu befragen, die darüber beschliesst oder, falls das Eigentum des Ansprechers bestritten wird, den Anspruch der Masse einem Konkursgläubiger zur Weiterverfolgung überlassen kann; dringliche Fälle bleiben vorbehalten. Vgl. Art. 45ff. KOV; dazu Amonn, SchKR, § 45 N 50ff. Einzig im (grenzüberschreitenden) Partikulärkonkurs findet keine zweite Gläubiger­ versammlung statt, vgl. Art. 170 Abs. 1 IPRG. 246 Vgl. z.B. zum deutschen Recht Kuhn/Uhlenbruck, § 43 Rz. 73; zum französischen Recht s. unten Rz. 646ff.

Für die Leasinggesellschaft von Bedeutung ist vor allem der Beweis ihres Rechtes. Von der Zuordnung des Finanzierungsleasing zu einem bestimm­ ten Vertragstyp kann abhängen, welche Anforderungen an den Nachweis gestellt werden, den die Leasinggesellschaft zu erbringen hat. Dieser Nach­ weis hängt eng mit den zivilrechtlichen Formvorschriften zusammen.247

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(2) Französisches Recht im besonderen

Ein Beispiel für eine Verfahrensbestimmung, deren Missachtung Auswirkungen auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft und gleichzeitig auf das Recht zur Bezahlung von Leasingzinsen hat, gibt das französische Recht. Dessen Insolvenzgesetz (Art. 115) verlangte in seiner alten Fassung, dass das Eigentum an Mobilien grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach Er­ öffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werde.248 Die Rechtspre­ chung vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung im Jahre 1994 ging davon aus, dass es sich um eine Verwirkungsfrist („delai prefix“) handelte, die nicht ver­ längert werden konnte,249 und dass die Frist mit der Eröffnung des Insolvenz­ verfahrens, nicht erst mit dessen Publikation zu laufen begann.250 Die An­ meldung des Eigentumsrechtes hatte durch eingeschriebenen Brief an den „juge-commissaire" zu erfolgen.251 Im übrigen war die Tragweite der Vor­ schrift umstritten. Die Frage, ob die Dreimonatsfrist auch für Verträge gelten sollte, die bei Beginn des Insolvenzverfahrens noch laufen, war von der Cour de Cassation in einem Fall von Finanzierungsleasing ausdrücklich bejaht worden.252 Dem wurde entgegengehalten, dass die insolvenzrechtliche Re­ 247 Vgl. COESTER-WALTJEN, Rz. 467ff. Im italienischen Recht hängt die Art des Bewei­ ses von der Qualifikation des Leasingvertrages ab. Wird der Leasingvertrag wie ein Ab­ zahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt behandelt, so hat die Leasinggesellschaft zum Be­ weis ihres Rechtes einen schriftlichen Leasingvertrag vorzulegen, aus dem eine „data certa“ hervorgeht. Art. 1524 cc. it., vgl. De Nova, Nuovi Contratti, 229; w.Nachw. bei Apice, Leasing, 217ff. Andernfalls genügen die allgemeinen Beweisvorschriften. Vgl. Apice, Lea­ sing, 220 bei Fn. 9, nach dessen Auffassung gleichwertige Beweismittel wie etwa der Zeugenbeweis beim Finanzierungsleasing ausreichen. Zum Nachweis des Gegenstandes des Leasingvertrages im französischen Recht vgl. Cass. com., 20.5.1986, G.P. 1986, 2, 607, Anm. Bey. 248 Art. 115 franz. Insolvenzgesetz a.F. hatte folgenden Wortlaut: „La revendication des meubles ne peut etre exercee que dans le delai de trois mois ä partir du prononce du jugement ouvrant la procedure de redressement judiciaire.“ 249 Cass. com., 13.2.1990, D. 1991, Somm., 42, Anm. Perochon; w.Nachw. s. Dalloz, Code de Commerce, Art. 115 N 6. 250 Vgl. die Hinweise bei Dalloz, Code de Commerce, Art. 115 N 5. 251 Vgl. die Hinweise bei Dalloz, Code de Commerce, Art. 115 N 9. Zur Aenderung durch loi 94—475 vom 10.6.1994 vgl. oben Fn. 211. 252 Cass. com. 15.10.1991, J.C.P. 1992 II no. 21805, Anm. Larroumet; Cass. com., 17.3.1992, D. 1992, 248. A.A. Douai, 2e chambre civ., 23.1.1992, D. 1992, Somm., 247; Caen, Ire chambre civ. et com., 23.1.1992, D. 1992, Somm., 247. Eingehend zu dieser Frage Derrida/Gode/Sortais, N 344, m.w.Nachw.

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gelung betreffend „contrats en cours“ (Art. 37 franz. Insolvenzgesetz) durch die Aussonderungsregelung nicht berührt werde: Wenn der Insolvenzverwal­ ter einen Vertrag fortführe, bleibe die Aussonderung bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgeschlossen. Aus diesem Grunde beginne die Drei­ monatsfrist erst zu laufen, wenn die Leasinggesellschaft ihr Aussonderungs­ recht tatsächlich ausüben könne, d.h. wenn das Nichteintreten der Insolvenz­ verwaltung feststehe.253 Wenn die Insolvenzverwaltung jedoch in den Vertrag eintrete, könne die Leasinggesellschaft noch nicht wissen, ob sie in Zukunft ihr Eigentumsrecht je geltend machen müsse. Ihr Eigentumsrecht müsse sie nämlich nur dann wahren, wenn die Insolvenzverwaltung den Vertrag verlet­ ze und die Leasinggesellschaft, gestützt auf diese Vertragsverletzung, vom Ver­ trag zurücktreten wolle.254 Ausserdem wurde geltend gemacht, dass sich die Frist nur auf die Anmeldung von dinglichen Ansprüchen, nicht von vertrag­ lichen Rückforderungsansprüchen beziehe, so dass eine Anmeldung des ver­ traglichen Rückforderungsanspruchs innert der Dreimonatsfrist des Art. 115 des Insolvenzgesetzes alte Fassung beim Finanzierungsleasing selbst dann nicht notwendig sei, wenn der Insolvenzverwalter die Fortführung des Ver­ trages ablehne.255 Auf der anderen Seite wurde vor der Gesetzesänderung von 1994 die Auffassung vertreten, der Zweck der Regelung über die Anmeldung des Eigentumsanspruchs bestehe zwar darin, dass alle Aktiven und Passiven des Gemeinschuldners bekannt werden, um die Chancen einer erfolgreichen Fortführung des Unternehmens frühzeitig beurteilen zu können.256 Dieser Zweck gebiete es beim Vorliegen eines „credit-bail“-Leasinggeschäftes aber nicht, die Leasinggesellschaft bei Gefahr der Verwirkung ihres Rechtes zu verpflichten, ihr Recht auf Aussonderung formell anzumelden. Denn die notwendige Publizität des dinglichen Rechtes werde bereits durch die besonderen Publizitätsvorschriften für den credit-bail257 erfüllt, welche die Wirkung habe, die Gläubiger des Gemeinschuldners auf das Dritteigentum aufmerksam zu machen.258 Dieser Auffassung wurde entgegnet, dass die Leasinggesellschaft nicht immer ein Interesse daran habe, ihr Eigentum aus­ zusondern, sondern dass sie auch auf die Aussonderung verzichten und stattdessen die volle Restforderung im Insolvenzverfahren eingeben kön­

253 Larroumet, 61 N 4. 254 Larroumet, 61 N 4, der darauf hinweist, dass ein solcher Rücktritt seine Grund­ lage nicht im Insolvenzrecht, sondern im materiellen Privatrecht, dem „droit commun“, habe. 255 Perochon, 95. 256 Larroumet, 60f. N 2; Cass. com., 15.10.1991, oben Fn. 252, wonach die Heraus­ gabe von Sachen verlangt werden müsse, „quels que soient la cause juridique ou le titre invoque ä l’appui de la revendication.“ Ebenso Cass. com., 17.3.1992, D. 1992, 248. 257 Dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 296ff. 258 Vgl. die Literaturhinweise bei Perochon, 94 Fn. 17.

ne.259 Es sei deshalb notwendig, einen entsprechenden Willen in der Form des Aussonderungsanspruchs und in der hierfür vorgesehenen Frist zu be­ kunden.260 Aehnliche Ueberlegungen wurden für den Kauf unter Eigen­ tumsvorbehalt angestellt, wobei dort allerdings schon vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung von 1994 die gläubigerfreundliche Regelung des Art. 121 Abs. 2 franz. Insolvenzgesetz a.F. eingriff, wonach der Rückforde­ rungsanspruch bis zum Ende der sechsmonatigen, verlängerbaren „periode d’observation“ geltend gemacht werden konnte.261 Die Gesetzesänderung vom Juni 1994 hat diesen Argumenten Rechnung getragen und den Beginn der Frist für „contrats en cours“ auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung verschoben (Art. 115 Abs. 2 n.F.). Ausserdem kann der Insolvenzverwalter unbestrittene Aussonderungsansprüche nunmehr ohne Beizug eines Konkursrichters anerkennen (Art. 121 Abs. 1 n.F), und eine formelle Anmeldung des Eigentumsanspruchs ist nicht mehr nötig für im massgebenden Register publizierte dingliche Rechte von Vermietern, Leasinggesellschaften und Verkäufern unter Eigentumsvorbehalt.262

259 Folgte man dieser Auffassung, ergaben sich für das französische credit-bail folgen­ de mögliche Situationen (Perochon, 98f.): - Die Leasinggesellschaft macht ihr Eigentum innerhalb der Dreimonatsfrist des Art. 115 franz. Insolvenzgesetz geltend; der Verwalter verzichtet auf eine Fortführung des Ver­ trages. Nach der höchstrichterlichen Praxis muss der Gläubiger dennoch die Kündi­ gung des Vertrages aussprechen, weil die Anmeldung des Eigentumsrechtes nicht mit der Auflösung des Vertrages gleichzusetzen ist (vgl. Larroumet, 60 N 2). - Die Leasinggesellschaft macht ihr Eigentum innerhalb der Dreimonatsfrist des Art. 115 franz. Insolvenzgesetz geltend; der Verwalter erklärt die Fortführung des Vertrages, ge­ stützt auf Art. 37 franz. Insolvenzgesetz oder überträgt die vertraglichen Rechte und Pflichten auf einen Dritten (Art. 86 franz. Insolvenzgesetz). Falls das Eigentumsrecht nicht erfolgreich bestritten wird, fällt es nach Beendigung des Vertrages durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer oder durch eine vertraglich vereinbarte Kündigung an die Leasinggesellschaft zurück. - Die Leasinggesellschaft macht ihr Eigentum nicht innerhalb der Dreimonats-Frist gel­ tend, die Insolvenzverwaltung tritt nicht in den Vertrag ein. Nach der Rechtsprechung verliert die Leasinggesellschaft in diesem Fall nicht nur ihr dingliches Recht am Lea­ singobjekt, sondern auch ihre Ansprüche auf Bezahlung der Leasingraten. Diese Rechtsfolge soll allerdings auf das konkrete Insolvenzverfahren beschränkt sein. vgl. Perochon, 103: „il subsiste un droit de proprit qui est demuni d’action“. Diese Rechtsfolge ist dieselbe, wie wenn ein credit-bail nicht oder nicht richtig registriert wird (vgl. Perochon, 99, m.w.Nachw. in Fn. 49, 50). Umstritten ist, ob die Leasingra­ ten in diesem Fall bereits ab dem Beginn des Insolvenzverfahrens oder erst nach dem Ablauf der Eingabefrist nicht mehr geschuldet sind (vgl. Perochon, 99; w.Nachw. bei Dalloz, Code de Commerce, Art. 115 N 1). Zum Ganzen Derrida/Gode/Sortais, N344, 401,404. 260 Perochon, 97. 261 Perochon, 98; Larroumet, 61 N 3; Derrida/Gode/Sortais, N 345; Zierau, 135ff., 138, je m.w.Nachw. 262 Art. 115 Abs. 1 n.F. in Verbindung mit Art. 85—5 des decret n. 94—910 vom 21.10.1994; Bouaziz Torron/Amigues, 60 bei Fn. 21; Storp, 466f.

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d. Ergebnis mit Bezug auf die Durchsetzung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt 649

Die Durchsetzung des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt hängt von der Vorfrage ab, ob die Leasinggesellschaft im Zeitpunkt der Verfahrenseröff­ nung (noch) ein dingliches Recht am Leasingobjekt hat. Diese Vorfrage be­ urteilt sich nach den Regeln des Zivilrechtes. Ob die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt aussondern kann, ist jedoch — mit Ausnahme von Rechtsord­ nungen wie der englischen — zusätzlich davon abhängig, dass der Leasingver­ trag endet oder von der Leasinggesellschaft aufgelöst werden kann. Selbst wenn das Recht der Masse oder des Gemeinschuldners, das Leasingobjekt weiter zu nutzen, fortdauert, wird in einigen Rechtsordnungen verlangt, dass die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht rechtzeitig und in dem dafür vorgesehenen Verfahren anmeldet. Von dieser Anmeldung kann die Privile­ gierung der Leasinggesellschaft als dinglich berechtigter Insolvenzgläubige­ rin abhängen. 3. Entschädigungsansprüche der Leasinggesellschaft

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Wie für die Vertragsbeendigung wird für die Grundlagen der Ansprüche der Leasinggesellschaft in den nationalen Rechtsordnungen regelmässig auf die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen.263 Dabei wird in der Regel dem Umstand Rechnung getragen, dass der Leasingver­ trag ohne Verschulden der Leasinggesellschaft nicht so wie ursprünglich ver­ einbart weiter erfüllt werden kann.264 Was den Umfang der Ansprüche betrifft, werden die zivilrechtlichen Re­ geln jedoch abgeändert oder ergänzt, um der besonderen Situation der Insol­ venz und den Interessen der Gläubigergemeinschaft Rechnung zu tragen.265 Für das Finanzierungsleasing stellen sich in dieser Hinsicht vor allem die fol­ genden Fragen:

— Inwiefern die Leasinggesellschaft noch nicht bezahlte Leasingzinsen und allenfalls weiteren Schaden erfolgreich verlangen kann angesichts des 263 Vgl. z.B. für das deutsche Recht Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 37, mit Hinweisen auf den Meinungsstreit, ob der Schadenersatzanspruch des Vertragspartners dem Zivil­ recht oder dem Insolvenzrecht entstamme. Kuhn/Uhlenbruck vertreten die Auffassung, dass der Meinungsstreit keine Auswirkungen auf das Ergebnis habe; ähnlich zum schwei­ zerischen Recht Zobl/Werlen, 89 Fn. 316, zum U.S.-amerikanischen Recht Sheneman, 777; zum kanadischen Recht Ziegel, Urteilsanmerkung zu Keneric Tractor Sales Ltd v. Lan­ gille [1987] 2 S.C.R. 400, L.Q.R. 104 (1988) 513-516. 264 Vgl. z.B. § 365(g) U.S. Bankruptcy Code: „Except as provided in subsections (h) (2) and (i)(2) of this section, the rejection of an executory contract or unexpired lease of the debtor constitutes a breach of such contract or lease ..." 265 Vgl. z.B. zum U.S.-amerikanischen Recht Coogan/McDonnell, § 9.05[1], 9—80 (betreffend § 361-365 Bankruptcy Code); Sheneman, 776f; ferner unten Rz. 699ff.

Umstandes, dass ein Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer eröffnet worden ist; - in welchem Umfang die Leasinggesellschaft bereits bezahlte Leasingzin­ sen zurückzuerstatten hat.

Die Antwort auf diese Fragen ist einerseits davon abhängig, ob die Parteien des Leasingvertrages die Höhe der Entschädigung an die Leasingge­ sellschaft für den Insolvenzfall im voraus vereinbaren können, anderseits da­ von, in welchem Umfang die Leasinggesellschaft sich den Verwertungserlös oder einen geschätzten Wert des Leasingobjektes an ihre übrigen Forde­ rungen anrechnen zu lassen hat.

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a. Besondere gesetzliche Regeln über die Liquidation von Finanzierungsleasingverträgen Einzelne nationale Rechtsordnungen enthalten besondere gesetzliche Regeln über die Ansprüche der Leasinggesellschaft im Rahmen eines Insol­ venzverfahrens. Das Leasinggesetz des von der italienischen Praxis beeinflus­ sten Kleinstaates San Marino etwa bestimmt, dass der Konkursverwalter, so­ fern er nicht in den Leasingvertrag eintritt, das Leasingobjekt an die Leasing­ gesellschaft auszuliefern und zusätzlich eine Entschädigung für den Gebrauch der Sache sowie weiteren Schaden- und Aufwendungsersatz zu leisten hat.266 Vereinzelt finden sich besondere Regeln über die Liquidation von Leasingverträgen, die nicht nur im Falle eines Insolvenzverfahrens gelten, son­ dern generell für Fälle, in denen der Leasingvertrag beendet wird, ohne dass die Leasinggesellschaft ein Verschulden trifft. Nach dem französischen Recht etwa kann die Leasinggesellschaft im Falle der Auflösung eines „credit-bail“ wegen Nichterfüllung durch den Leasingnehmer eine Entschädigung verlan­ gen, die sich wie folgt berechnet: Differenz zwischen a) der Summe des Rest­ wertes des Leasingobjektes und den diskontierten zukünftigen Leasingzinsen und b) dem Verkehrswert des zurückerstatteten Leasingobjektes.267 Diese Beschränkung des Schadenersatzes betrifft jedoch nur Konsumentengeschäf­ te. Aehnliche Lösungen wurden generell für Leasingverträge im Rahmen ita­ lienischer Gesetzesvorschläge vertreten.268 266 Art. 4 der Legge vom 13.11.1985 n. 140 (Nachweis s. Anhang 1). 267 Decret 87/344 vom 21.5.1987: „... une indemnite egale a la difference entre, d’une part, la valeur residuelle hors taxes du bien stipulee au contrat augmentee de la va­ leur actualisee, ä la date de la resiliation du contrat, de la somme hors taxes des loyers non encore echus et, d’autre part, la valeur venale hors taxes du bien restitue“. 268 Ein Gesetzesprojekt aus dem Jahre 1993 sieht vor, dass die Leasinggesellschaft im Falle der Beendigung des Vertrages infolge Nichterfüllung durch den Leasingnehmer das Recht hat, umgehend die Rückgabe des Leasingobjektes zu verlangen, die bereits bezahl­ ten Leasingraten zu behalten und die noch ausstehenden Leasingraten, die bis zum Zeit­ punkt der Rückgabe des Leasingobjektes fällig werden, zu „aktualisierten“ Werten gel­ tend zu machen. Die für die Zeit nach der Rückgabe vereinbarten Leasingraten sowie

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Allen diesen Regelungen ist gemeinsam, dass zwar Leasingraten, die nach der Rückgabe oder der Verwertung des Leasingobjektes fällig würden, zu diskontierten oder sonst aktualisierten Werten als Entschädigung eingefor­ dert werden können, dass aber der Erlös aus der Verwertung des Leasingob­ jektes oder ein Schätzwert an die Entschädigungsforderung der Leasingge­ sellschaft anzurechnen ist. Wo dem Leasingnehmer eine Kauf- oder Verlän­ gerungsoption eingeräumt ist, wird der Wert des vereinbarten Ausübungs­ preises in die Berechnung miteinbezogen.

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Bleibt die Eintrittserklärung der Insolvenzverwaltung aus oder gilt eine entsprechende Vermutung, stellt sich die Frage, ob die Leasinggesellschaft eine privilegierte Forderung für fällige Leasingzinsen hat, bevor sie das Lea­ singobjekt zurückerhält.269 Sie ist zu unterscheiden von der Frage, in wel­ chem Umfang der Leasinggesellschaft eine weitere Entschädigung zusteht, insbesondere für die Leasingraten bis zum Ablauf der vereinbarten Vertrags­ dauer oder in der Höhe eines zum voraus vereinbarten Schadenersatzes.

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Leasingraten

Fälligkeit nach Verfahrenseröffnung

Ob der Leasinggesellschaft für die Vergütung fälliger Leasingzinsen eine privilegierte Forderung zusteht, hängt in einigen Rechtsordnungen davon ab, den vereinbarten Preis für eine Option des Leasingnehmers kann die Leasinggesellschaft zu aktualisierten Werten ebenfalls einfordern. Von dieser Entschädigung ist der Verwer­ tungserlös des Leasingobjektes abzuziehen. Die Leasinggesellschaft hat dem Leasingneh­ mer bzw. der Insolvenzverwaltung anzubieten, das Leasingobjekt selber zu verwerten. Wenn die Insolvenzverwaltung nicht in den Vertrag eintritt, hat die Leasinggesellschaft das Recht, das Leasingobjekt sofort zurückzunehmen und die bereits bezahlten Leasing­ raten zu behalten. Zusätzlich wird der Leasinggesellschaft das Recht gewährt, als weite­ ren Schaden sämtliche vereinbarten Leasingraten bis zum Ende der Vertragsdauer zu ver­ langen, abzüglich eines Diskonts zum offiziellen Satz. Der Leasingnehmer kann verlan­ gen, dass der Verwertungserlös des Leasingobjektes an diesen Schaden angerechnet wird, abzüglich des vereinbarten Preises für die (Kauf-) Option. Art. 3 eines Gesetzesentwurfes von 1993, wiedergegeben bei Clarizia, in: Riv. it. leas. 1993, 447ff., der wie folgt lautet: „In caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore, la societä concedente ha diritto, oltre alla immediata restituzione del bene, a trattenere le somme riscoste ed a pretendere il pagamento di tutti i corrispettivi scaduti fino al momento della restituzione. La societä concedente, entro trenta giorni dalla restituzione del bene, ha facoltä di richiedere il pagamento in unica soluzione di tutti i corrispettivi successivi maggiorati del prezzo pattuito per l’opzione finale di acquisto attualizzati al tasso convenuto, al netto di quanto consequito disponendo del bene, previa offerta in prelazione all'utilizzatore medesimo da esercitarsi entro quindici giorni dal ricevimento dell'offerta." Ähnlich bereits Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 des Projektes Schlesinger (oben Fn. 8). ' 269 Dazu Rz. 657ff.

ob der Leasingvertrag der insolvenzrechtlichen Regelung über Dauerverträ­ ge, insbesondere Gebrauchsüberlassungsverträge, oder ob er einer besonde­ ren oder der allgemeinen Regelung über zweiseitige Verträge unterstellt wird. Wo eine besondere Regelung für Dauerverträge gilt, bei denen sich jederzeit gleichwertige Leistungen gegenüberstehen, bestehen verschiedene Möglichkeiten: Wird vermutet, dass das Leasingobjekt dem Unternehmen des Gemeinschuldners trotz des Insolvenzverfahrens nützt, solange es im Be­ sitz der Masse bleibt, werden die fälligen Leasingzinsen Masseschulden, bis der Vertrag aufgelöst oder das Leasingobjekt zurückgegeben wird.270 Es kann aber auch auf die konkreten Umstände abgestellt und der Leasinggesellschaft nur in dem Umfange eine Masseforderung zugestanden werden, als das Lea­ singobjekt tatsächlich genutzt wird.271 Wird der Vertrag dagegen nicht als Dauervertrag betrachtet, bei dem sich jederzeit gleichwertige Leistungen gegenüberstehen, schuldet die Insolvenz­ verwaltung der Leasinggesellschaft für die Zeit nach der Verfahrenseröffnung entweder nichts272 oder höchstens Schadenersatz wegen Nichterfüllung, der keine privilegierte, sondern eine einfache (Konkurs-) Forderung ist.273 In der Schweiz hängt die Frage, ob die Leasinggesellschaft für die Zeit nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer eine Ent­ schädigung für den Gebrauch der Sache ohne vertragliche Grundlage oder für den entgangenen Gewinn wegen Vorenthaltens des Leasingobjekts ver­ langen kann, einerseits davon ab, dass die Leasinggesellschaft den Vertrag auf­ lösen kann und gegebenenfalls, ob sie ihn tatsächlich aufgelöst hat. Anderer­ seits ist massgebend, ob der Leasingvertrag nach den allgemeinen für zweisei­ tige Verträge geltenden Regeln oder nach den Regeln über den Mietvertrag beurteilt wird. Hinsichtlich zweiseitiger Verträge im allgemeinen besteht die Auf­ fassung, dass der Vertragspartner des Gemeinschuldners, der von seinem Rücktrittsrecht (Art. 83 Abs. 2 OR) Gebrauch macht, keinen Anspruch auf Schadenersatz habe.274 Begründet wird diese Auffassung damit, dass die Zah­ 270 So z.B. zum deutschen Recht Tintelnot, 179f. bei Fn. 248; Martinek, 217, m.w.Nachw. in Fn. 109; Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 80. 271 So zum deutschen Recht Baumgarte, 51; Häsemeyer, Finanzierungsleasing, 167f. (mindestens der Anteil der Leasingraten, der für den Gebrauch des Leasingobjektes ge­ schuldet ist, ist Masseschuld); zum U.S.-amerikanischen Recht Sheneman, 742 bei Fn. 18; 750 bei Fn. 51; 765 bei Fn. 129. 272 So zum italienischen Recht De Nova, Nuovi Contratti, 228; Apice, Leasing, 66f.; Manfredi, 267f.; vgl. auch Corte d’appello di Firenze, 16.6.1981, Locafit S.p.a. c. Falli­ mento Speed Software House S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 67ff. 273 Vgl. zum deutschen Recht BGH, 24.11.1993, ZIP 1993,1874ff. (Entschädigungsan­ spruch des Leasinggebers wegen Vorenthaltung der Leasingsache bei Kündigung des Lea­ singvertrages vor Konkurseröffnung ist keine Masseschuld); Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 211 (Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung); im Ergebnis gleich KUHN/UHlenbruck, § 17 Rz. 37; differenzierend Baumgarte, 51; zum U.S.-amerikanischen Recht Sheneman, 765 bei Fn. 129,775 bei Fn. 184. 274 BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264ff., 267ff. betreffend Konkurs des Bestellers beim

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lungsfähigkeit nicht als von der insolventen Partei „verschuldet“ angesehen werden könne, so dass eine wesentliche Voraussetzung für eine Schadener­ satzpflicht wegen Nichterfüllung fehle. Dem widerspreche auch der im Ge­ setz vorgesehene Anspruch des Vertragspartners auf Sicherheitsleistung (Art. 83 Abs. 2 OR) nicht, weil er bloss eine Obliegenheit des Schuldners begründe, deren Verletzung zum Rücktritt, aber nicht zur Forderung von Schadenersatz berechtige.275 271Eine * * *Korrektur zugunsten des Vertragspartners für den Fall des Insolvenzverfahrens wird abgelehnt, und zwar selbst dann, wenn er bereits Teilleistungen erbracht hat, für die er die Gegenleistung vom Gemeinschuldner noch nicht erhalten hat. Zur Begründung wird angeführt, dass der Vertragspartner gegenüber anderen Gläubigern des Gemeinschuld­ ners, die ihre gesamte Leistung bereits erbracht haben und deshalb nicht mehr vom Vertrag zurücktreten können, noch immer im Vorteil sei. Solche Gläubiger seien nämlich, wenn sie bereits vollständig geleistet hätten, auf eine meist ungedeckte Konkursforderung beschränkt.276 Dem Vertragspartner wird deshalb lediglich eine einfache Konkursforderung im Umfange der Bereicherung der Konkursmasse zuerkannt.277 Tritt der Vertragspartner nicht zurück, sei es, weil ihm ein solches Recht nicht zusteht,278 sei es aus eigenem Willen, so besteht der Dauervertrag nach schweizerischer Auffassung weiter fort.279 Dem Vertragspartner wird jedoch dadurch, dass die Konkursverwal­ tung nicht in den Vertrag eintritt oder trotz entsprechender Aufforderung keine Sicherheit leistet (Art. 211 Abs. 2 SchKG; Art. 83 Abs. 2, Art. 266 Abs. 2 OR), kein Anspruch auf (zusätzlichen) Schadenersatz gewährt. Dies wird damit begründet, dass eine Verpflichtung der Konkursverwaltung, in den Vertrag einzutreten oder die Sicherheit zu leisten, nicht bestehe.280 Un­ klar ist, auf welcher Rechtsgrundlage der Entschädigungsanspruch wegen Werkvertrag; Güldener, in: Fritzsche II, 67 Nr. 3.b; Bundesamt für Justiz, Neurege­ lung des Eintrittsrechts, 1317f.; Kren, Konkurseröffnung, 90; Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 6; Schraner, Art. 83 OR N 49, m.w.Nachw. Differenzierend Taillens, N 271 ff., 303ff., der dem Vertragspartner aus Gründen der Billigkeit eine Schadenersatzfor­ derung analog zum vertraglichen Schadenersatz gemäss Art. 97ff. bzw. 107ff. OR zugeste­ hen will. 275 Vgl. BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264ff., 266ff. 276 BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264ff., 267f. (betreffend teilweise erfüllten Werkver­ trag im Insolvenzverfahren über die Bestellerin). 277 BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264f., 267f., 269 E.2. 278 Zu den Voraussetzungen des Rücktrittsrechts s.o. Rz. 570ff. 279 Vgl. BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 90 (betreffend Miete von Geschäftslo­ kalitäten); Kren, Konkurseröffnung, 100. 280 Kren, Konkurseröffnung, 97 bei Fn. 326; BGer., 8.6.1916, BGE 42 III 279ff., 283 (Mietvertrag); BGer., 12.7.1922, BGE 48 III 158ff., 160 (Arbeitsvertrag). A.A. Taillens, N 271 ff., 303ff. Zur Frage, ob dem Vertragspartner ein Recht zum Vorgehen gegen die Insolvenzverwaltung nach den allgemeinen Regeln über den Schuldnerverzug oder eine aufsichtsrechtliche Beschwerde zustehe, s.o. Rz. 607 und Taillens, N 269ff, der dem Vertragspartner stattdessen ein Rücktrittsrecht zubilligen will, sofern ihm keine angemes­ sene Sicherheit geleistet wird.

Nichterfüllung beruht,281 auf dem Konkursrecht,282 auf materiellem Recht283 oder auf beidem.284 Die praktische Relevanz dieser unterschiedli­ chen Auffassungen besteht darin, dass Vertreter der Auffassung, wonach das Obligationenrecht direkt oder analog anwendbar ist, für die Berechnung und die Bemessung des Anspruchs ausschliesslich auf dieses Recht zurückgreifen, während die Befürworter einer insolvenzrechtlichen Anspruchsgrundlage von einer dem Liquidationsverfahren „eigenen“ Rechnung ausgehen, die sich allerdings an die Grundsätze des Privatrechts über die Schadensberech­ nung und -bemessung anlehnt.285 Was die nach Verfahrenseröffnung fälligen Mietzinse betrifft, ist nach Ansicht des schweizerischen Bundesgerichts zwar die gesamte Mietzinsforde­ rung bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer bzw. bei unbestimmter Ver­ tragsdauer bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist geschuldet. Sie bleibt aber einfache Konkursforderung, wenn die Insolvenzverwaltung nicht ausdrücklich oder konkludent in den Vertrag eintritt.286 Die auf zukünftige Mietzinsforderungen entfallende Konkursdividende kann allerdings erst nach ihrer Fälligkeit ausgerichtet werden.287 Nach Ansicht des Bundesge­ richts entstehen Mietzinsforderungen nicht bereits mit dem Abschluss des Mietvertrages, sondern erst mit der Erbringung der Gegenleistung durch den Vermieter.288 Dies hat zur Folge, dass die Miete nur in dem Umfange ge­ schuldet ist, als der Vermieter bereit ist, seine Leistung weiter zu erbringen, und dass der Anspruch entfällt, wenn der Vermieter die Mietsache anderwei­ tig verwendet.289 Daneben hat der Vermieter eine Schadenminderungs­ pflicht.290 281 Vgl. BGer., 28.6.1907, BGE 33 II 371ff., 373f. (Schadenersatz in der Höhe des Kaufpreises); BGer., 9.6.1899, BGE 25 II 438ff., 446 (Entschädigungsforderung wegen Nichterfüllung); BGer., 8.6.1916, BGE 42 III 279ff., 284f. (Schadenersatzforderung (i.c. des Vermieters) im Umfang des Erfüllungsinteresses); BGer., 12.7.1922, BGE 48 III158ff., 160f. (Schadenersatz im Umfang des Erfüllungsinteresses, i.c. aus Arbeitsvertrag); Kren, Konkurseröffnung, 104ff.; Weydmann, 55ff. 282 So die frühere Rechtsprechung des BGer., vgl. BGer., 28.6.1907, BGE 33 II 371 ff., 373f. (Grundlage sei nicht Art. 107ff. OR, sondern Art. 211 SchKG); Weydmann, 55ff., unter Berufung auf das „Prinzip der konkursrechtlichen Liquidation“. 283 So Gillieron, Poursuite, 284; Taillens, N 218ff., 225,237; Güldener, in: Fritz­ sche II, 66f; w.Nachw. s. Weydmann, 50. 284 R. Peter, 28, m.w.Nachw. 285 Weydmann, 51. Zur geringen praktischen Relevanz des Streites vgl. Zobl/Wer­ len, 89 bei Fn. 316. 286 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 91 Das BGer. begründet diese Ansicht da­ mit, dass künftige Mietzinse wie aufschiebend bedingte Forderungen zu behandeln seien, die gemäss Art. 210 Abs. 1 SchKG im Konkurs voll eingegeben werden können. Gl. A. Güldener, in: Fritzsche, 69f; Taillens, N 163. 287 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84f., 93f. 288 BGer., 13.6.1989, BGE 115 III 65ff., 67. 289 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 93f. 290 BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84f., 94, wonach eine Kürzung der Mietzinsfor-

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Fälligkeit vor Verfahrenseröffnung

Auch für die Frage, ob die Leasinggesellschaft eine privilegierte Forderung für die Leasingzinsen geltend machen kann, die vor Verfahrenseröffnung fäl­ lig geworden sind, ist von Bedeutung, in welchem Umfange die Leistungen des Leasingnehmers als Gegenleistung für eine unteilbare Gesamtleistung angesehen werden bzw. in welchem Umfang sie sich in Teilleistungen auftei­ len lassen, die in einem synallagmatischen Verhältnis zur Nutzung des Lea­ singobjektes während der entsprechenden Zinsperode stehen. Nimmt man diese Unterscheidung vor, ist der Nutzungsanteil der Leasingraten ein einfa­ cher (Konkurs-) Anspruch, der Anteil an der Vergütung des Substanzwertes dagegen Masseforderung, die, soweit die einzelne Rate fällig ist, vorweg aus der Masse zu bezahlen ist.291 Einzelne Rechtsordnungen behandeln jedoch Forderungen gegen den Vertragspartner, die vor der Verfahrenseröffnung fäl­ lig geworden sind, unabhängig von dieser Beurteilung als unprivilegierte (Konkurs-) Forderungen.292 (3) Ergebnis mit Bezug auf die Bedeutung der Leasingraten für den Umfang der Entschädigung der Leasinggesellschaft

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Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umfang der Entschädigung, wel­ che die Leasinggesellschaft im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer verlangen kann, sich nach den vereinbarten, aber noch nicht bezahlten Lea­ singraten richtet. In einzelnen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen kann von der systematischen Einordnung des Leasingvertrages abhängen, bis zu welchem Zeitpunkt ausstehende Leasingraten geschuldet sind, ob bis zur Ablehnung der Fortsetzung des Vertrages durch die Insolvenzorgane, bis zur Rückgabe des Leasingobjektes oder nur bis zur Verfahrenseröffnung; ebenso die Frage, in welchem Umfange die Leasinggesellschaft eine privilegierte Forderung geltend machen kann. Im schweizerischen Recht kann die Leasing­ gesellschaft ihr Erfüllungsinteresse für die vor der Verfahrenseröffnung fälli­ gen Verpflichtungen des Gemeinschuldners bloss als nicht privilegierte For­ derung geltend machen, unabhängig davon, ob der Vertrag als Mietvertrag derung sich „allenfalls“ daraus ergeben könne, dass auch dem am Vertrag festhaltenden Vermieter zugemutet werden könne, sich rechtzeitig um eine Weitervermietung der be­ treffenden Mietsache (i.c. Geschäftsräumlichkeiten) zu kümmern, sofern diese sonst un­ benützt bleiben würde. Vom Zeitpunkt einer anderweitigen Verwendung der Mietsache an entfalle „selbstverständlich“ jeglicher Mietzinsanspruch. Aehnlich Taillens, N 307. 291 S. o. Rz. 566. Zur Problematik der Leistungen, denen eine Gesamtkalkulation zu­ grundeliegt, vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 406. 292 Vgl. zum deutschen Recht Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 80; zum französischen Recht Art. 37 Abs. 1 a.F. franz. Insolvenzgesetz. Nach der schweizerischen Praxis kann der Ver­ mieter die vor Eröffnung des Verfahrens fälligen Mietzinsforderungen bloss als nicht pri­ vilegierte Forderungen eingeben. BGer. 26.10.1978, BGE 104 III 84ff., 91, m.w.Nachw.; Kren, Konkurseröffnung, 52; Schmid, Art. 266 OR N 8, je m.w.Nachw.

oder als sonstiger zweiseitiger Vertrag qualifiziert wird, es sei denn, die Insol­ venzverwaltung gelte als in den Vertrag eingetreten. In anderen Rechtsord­ nungen wie etwa der U. S.-amerikanischen werden dagegen die tatsächlichen Umstände berücksichtigt, um zu beurteilen, inwiefern das Leasingobjekt der Masse während der Zeit nach Verfahrenseinleitung einen Nutzen bringt und inwiefern die Leasinggesellschaft schützenswert ist. c. Gegenansprüche des Gemeinschuldners

In einzelnen Rechtsordnungen werden die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts über teilweise erfüllte zweiseitige Verträge auch im Insolvenz­ verfahren angewandt. In der Regel stützt man sich dabei auf die Grundsätze des Bereicherungsrechtes. In Deutschland etwa wird für den Fall des Konkur­ ses eines Käufers, der Anzahlungen gemacht, die Sache jedoch noch nicht erhalten hat, die Auffassung vertreten, dass beide Seiten bereits gemachte Teilleistungen nach Bereicherungsgrundsätzen zurückzuerstatten haben, so­ weit die Gegenleistung noch nicht erbracht ist.293 Im Umfange, in dem der Vertragspartner die Gegenleistung erhalten hat, ist er verpflichtet, sie an die Masse abzuliefern; er kann jedoch seinen eigenen durch die Nichterfüllung des Gemeinschuldners verursachten Schaden davon abziehen.294 Anders als in Deutschland geht man in der Schweiz davon aus, dass mit der Verfahrenseröffnung zweiseitige Verträge auch dann nicht ohne weiteres er­ löschen, wenn die Insolvenzverwaltung die Fortführung ablehnt. Erlaubt man der Insolvenzverwaltung eine Auflösung von zweiseitigen Verträgen ohne Rücksicht auf die Art des Vertrages, können die bereits erbrachten Teil­ leistungen des Gemeinschuldners — wie in Deutschland — nach den Grund­ sätzen des Vertrags- und Bereicherungsrechtes zurückgefordert werden.295 Lehnt man dagegen, im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre­ chung und einem bedeutenden Teil der Doktrin, ein Auflösungsrecht der Insolvenzverwaltung allgemein ab,296 so können bereits erbrachte Teilleistun­ gen des Gemeinschuldners, selbst wenn er keine aequivalente Gegenleistung erhalten hat, überhaupt nicht oder nur unter Zuhilfenahme ausserordentli­ cher Rechtsbehelfe des Schuldrechtes vom Vertragspartner zurückgefordert werden, es sei denn, man stelle der Insolvenzverwaltung dafür einen beson­ deren insolvenzrechtlichen Rechtsgrund zur Verfügung.297

293 Dazu Marotzke, 332ff.;Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 68fF., 81. W.Nachw. s. Häse­ Insolvenzrecht, 397 Fn. 6, 405 bei Fn. 37. 294 Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 81; Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 18 t; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 417f. (betreffend Gebrauchsüberlassungsverträge). 295 Vgl. Güldener, in: Fritzsche, 67f, w.Nachw. s. o. Qvw Rz. 663. 296 Dazu oben Rz. 573 Fn. 83. 297 Zu den Verrechnungsmöglichkeiten des Vertragspartners vgl. Güldener, in: Fritzsche, 67 N 3 c) und unten Rz. 681.

meyer,

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Werden diese Grundsätze auf das Finanzierungsleasing angewandt, hat die Leasinggesellschaft das Recht, die bereits empfangenen Leasingraten zu be­ halten, soweit sie die aequivalente Gegenleistung bereits erbracht hat. Wird angenommen, dass der Leasingnehmer eine Vorleistung erbracht hat, weil er mit den Leasingraten zugleich einen Teil des Substanzwerts des Leasingob­ jektes bezahlt, könnte die Leasinggesellschaft nach den allgemeinen Grund­ sätzen des Schuldrechtes zur Rückzahlung dieses Ueberschusses verpflichtet werden. Eine andere Frage ist es, inwiefern die Leasinggesellschaft unter die­ ser Annahme weitere Ansprüche, vor allem ihren Entschädigungsanspruch wegen Nichterfüllung des Gemeinschuldners, an diese Verpflichtung anrech­ nen kann. d.

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Anrechnungswert des Leasingobjektes

Hat die Leasinggesellschaft ein Aussonderungsrecht, so wird bei der Be­ rechnung ihrer Entschädigung berücksichtigt, dass ihr das Leasingobjekt frü­ her zur Verfügung steht, als wenn der Vertrag ordnungsgemäss bis zu seinem Ende erfüllt worden wäre. War dem Leasingnehmer eine Kauf- oder Verlän­ gerungsoption eingeräumt, so erlischt dieses Recht vorzeitig mit der Rück­ gabe des Leasingobjektes. Die Leasinggesellschaft kann zwar den vereinbar­ ten Ausübungspreis als Teil ihres Erfüllungsinteresses geltend machen, wenn er den Anrechnungswert des Leasingobjekts übersteigt, jedoch nur unter Abzug eines Diskontes, der dem Umstand Rechnung trägt, dass die Option bei korrekter Vertragserfüllung erst später ausgeübt würde.298

4. Schranken der Privatautonomie 667

Es kommt vor, dass sich eine Leasinggesellschaft das Recht vorbehält, beim Verzug des Leasingnehmers und / oder im Falle eines Insolvenzverfahrens das Leasingobjekt zurückzunehmen und zusätzlich als Schadenersatz die gesam­ ten vereinbarten Leasingraten zu verlangen. In der Regel wird allerdings ver­ einbart, dass von dieser Summe der Verwertungserlös des Leasingobjekts oder der (Verkehrs-) Wert im Zeitpunkt der Rückgabe abgezogen wird.299 Dieser 298 Dazu oben Rz. 654. 299 Zur italienischen Vertragspraxis s. Apice, Leasing, 222, mit Vertragsformularen im Anhang, 449ff.; zur deutschen Vertragspraxis vgl. z.B. die dem Entscheid des BGH vom 6.6.1984, WM 1984,1217 zugrundeliegende Vertragsklausel: „27.2: Im Falle der fristlo­ sen Kündigung durch den Leasinggeber werden die noch nicht bezahlten monatlichen Leasinggebühren für die restliche Leasingdauer sofort fällig. Der Leasinggegenstand ist unverzüglich zurückzugeben. Nach Verwertung (Verkauf, Abschluss eines neuen Leasing­ vertrages, Verschrottung) des Leasinggegenstandes wird der Leasinggeber dem Leasing­ nehmer den Ueberschuss erstatten, der nach Abzug seiner sämtlichen Aufwendungen, ei­ nes eventuell in die Kalkulation einbezogenen Restwertes und eines angemessenen Un­ ternehmergewinnes nach seinem billigen Ermessen (§315 BGB) verbleibt.“

Wert kann anhand der von den Parteien vorausgesehenen Entwertung des Leasingobjektes im voraus vereinbart werden. Alternativ können die Parteien auf eine Schätzung des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Rückgabe abstel­ len. Jede Rechtsordnung enthält allgemeine Regeln, die verhindern sollen, dass sich ein Vertragspartner auf Kosten des andern ungerechtfertigt berei­ chert oder die Vertragsfreiheit übermässig ausnützt. Soweit das Gesetz nicht besondere Bestimmungen über die gegenseitigen Ansprüche bei Beendigung eines Finanzierungsleasing-Verhältnisses enthält (oben Rz. 654), stellt sich die Frage, inwiefern eine Vereinbarung der Parteien über die Rücknahme des Leasingobjektes, die Höhe der Entschädigung der Leasinggesellschaft und die Anrechnung des Wertes des Leasingobjektes im Insolvenzverfahren als wirk­ sam anerkannt werden soll bzw. inwiefern zwingende Regeln über die Liqui­ dation zweiseitiger Verträge eingreifen. Für Veräusserungsverträge und Kreditsicherungsgeschäfte finden sich in vielen Rechtsordnungen besondere, zwingende Vorschriften, die den maxi­ malen Umfang der gegenseitigen Ansprüche bei Beendigung eines Vertrages festlegen. Bei Gebrauchsüberlassungs- und anderen zweiseitigen Verträgen wird dagegen oft auf allgemeine zivilrechtlichen Regeln zurückgegriffen. Die zwingenden Liquidationsregeln im Veräusserungs- und Kreditsiche­ rungsrecht sind im allgemeinen für den Veräusserer oder Sicherungsnehmer ungünstiger als die entsprechenden Regeln über allgemeine zweiseitige Ver­ träge. Aus diesem Grunde kann der Umfang der Ersatzansprüche auch in die­ sem Bereich von der systematischen Einordnung des Leasingvertrages abhän­ gen. Die nationalen Regeln über die Begrenzung der Ansprüche eines Vertragspartners können danach unterschieden werden, ob sie unabhängig von der Insolvenz eines Vertragspartners gelten oder ob sie nur im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Anwendung finden. Sind sie in einem insolvenzrechtli­ chen Erlass kodifiziert, gelten sie in der Regel ausschliesslich im Insolvenz­ verfahren. Dagegen finden sich in den Zivilgesetzen zuweilen Normen, die sowohl ausserhalb als auch im Insolvenzverfahren oder nur im Insolvenzver­ fahren Anwendung finden.300

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a. Zwingende Regeln über die Liquidation von Veräusserungsverträgen

Viele nationale Rechtsordnungen kennen Vorschriften über die Rückabwicklung des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt oder von Abzahlungsgeschäf­ ten, die der Erwerber nicht oder nicht richtig erfüllt hat. Die Nähe des Fi­ nanzierungsleasing zu einem Veräusserungsvertrag hat in diesen Rechtsord­ nungen zur Frage geführt, in welchem Masse solche Vorschriften auch auf diesen Vertragstyp anzuwenden sind. 300 Vgl. z.B. Art. 266h OR (beschränkt aufinsolvenzverfahren).

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Das Beispiel Italien

Ein Beispiel für die Bedeutung der Frage, ob die Regeln über die Liquida­ tion von Veräusserungs- oder Gebrauchsüberlassungsgeschäften auf das Fi­ nanzierungsleasing von Mobilien angewendet werden sollen oder vielmehr die allgemeine Regelung für zweiseitige Verträge, gibt die italienische Praxis. Art. 1458 Abs. 1 des italienischen codice civile (cc. it.) bestimmt, dass die Wirkungen der Auflösung von Verträgen, die dauernde oder periodische Leistungen zum Gegenstand haben, sich nicht auf die bereits erfüllten Lei­ stungen erstrecken.301 Diese Regelung ist subsidiär zu den Gesetzesbestim­ mungen über die Rückabwicklung von Vertragstypen des besonderen Teils. Eine solche Bestimmung ist Art. 1526 codice civile, der auf den Verkauf un­ ter Eigentumsvorbehalt 302 und auf Mietkaufverträge anwendbar ist.303 Er bestimmt - ähnlich wie Art. 716 des schweizerischen ZGB — dass der Verkäu­ fer im Falle der Auflösung des Vertrages wegen Nichterfüllung des Erwer­ bers die bereits bezahlten Raten zurückzuerstatten hat, aber ein Recht auf angemessene Entschädigung („equo compenso") für den Gebrauch der Sa­ che und einen Anspruch auf Ersatz des weiteren Schadens hat. Haben die Parteien vereinbart, dass der Verkäufer die bezahlten Raten als Entschädigung behalten darf, so hat nach Art. 1526 Abs. 2 codice civile der Richter auf­ grund der konkreten Umstände die vereinbarte Entschädigung herabzuset­ zen.304 Italienische Gerichte hatten verschiedentlich über die Wirksamkeit von Klauseln in Leasingverträgen zu entscheiden, in denen die Höhe der Entschädigung der Leasinggesellschaft zum voraus geregelt war. Kern der richterlichen Ueberprüfung solcher Vereinbarungen war die Frage, ob die abzahlungsrechtliche Norm des Art. 1526 codice civile eingreife oder die all­ gemeine für Verträge über periodische Leistungen geltende Regelung von Art. 1458 codice civile, welche die bereits empfangenen Leistungen nicht in die Beurteilung einbezieht. 301 Art. 1458 cc. it. lautet: 1 „La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le par­ ti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o perodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni giä eseguite. 2 La risoluzione, anche se e stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi salvi gli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione.“ 302 Vgl. den Titel von § 3 vor Art. 1523ff. cc. it. 303 Vgl. Art. 1526 Abs. 3 cc. it. 304 Art. 1526 hat folgenden Wortlaut: 1 „Se la risoluzione del contratto ha luogo per l’inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l’uso del­ la cosa, oltre al risarcimento del danno. 2 Qualora si sia convenuto ehe le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo d’indemnita, il giudice, secondo le circonstanze, pud ridurre l'indemnit convenuta. 3 La stessa disposizione si applica nel caso in cui il contratto sia configurato come locazione, e sia convenuto ehe, al termine di esso, la proprietä della cosa sia acquisita al conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuiti."

Die Praxis war lange uneinheitlich. Ein grosser Teil der unter instanzlichen Gerichte und der Lehre erklärte Art. 1526 codice civile über Abzahlungsge­ schäfte für anwendbar. Dabei wurde im allgemeinen die identische Funktion der beiden Vertragstypen Finanzierungsleasing und Abzahlungskauf hervor­ gehoben: Bei beiden Verträgen diene die periodische Zahlung der Vergütung des Gebrauchswertes und der Amortisation der Sache; beide Verträge hätten einen Finanzierungszweck, und beiden Verträgen sei die Kreditsicherung mittels eines Vorbehalt des Eigentums zugunsten des Veräusserers gemein­ sam.305 Die Corte di Cassazione hingegen vertrat bis zum Jahre 1989 die Auffassung, dass Art. 1458 codice civile anwendbar sei mit der Folge, dass die Insolvenzverwaltung und der Richter nicht auf bereits bezahlte Leasingraten zurückkommen konnten.306 Im Jahre 1989 kam die Corte di Cassazione in sechs Entscheidungen vom gleichen Datum auf seine frühere Rechtsprechung zurück.307 Aufgrund die­ ser Praxisänderung ist zwischen zwei Typen von Leasingverträgen zu unter­ scheiden: Beim ersten Typ, dem „leasing tradizionale", bilden die einzelnen Leasingraten die Gegenleistung für die Ueberlassung der Sache während der betreffenden Gebrauchsperiode. Auf solche Verträge ist nach der Rechtspre­ chung des höchsten Gerichtes Art. 1458 codice civile und nicht Art. 1526 anwendbar, weil im Vordergrund die Gebrauchsüberlassung und nicht die Veräusserung stehe.308 Beim zweiten Typ von Leasingverträgen stehe der Fi­ nanzierungszweck und der „effetto traslativo in favore dell’utilizzatore" im Vordergrund, also die Uebertragung des Rechtes an der Sache selbst auf den Leasingnehmer.309 Auf solche Geschäfte sei ausschliesslich die für Veräusse­ rungsgeschäfte geltende Regelung des Art. 1526 codice civile anwendbar, die zwingender Natur sei.310 Nicht entscheidend sei bei diesem Vertragstyp, dass der Leasingnehmer am Ende der Vertragsdauer nicht automatisch Eigentü­ 305 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Apice, Leasing, 91 Fn. 7, 92ff.; Manfredi, 268ff.; Quatraro, 568ff. 306 Cass., 6.5.1986, n. 3023, Riv. it. leas. 1986, 141ff. Ein Jahr später bestätigte das höchste Gericht diese frühere Rechtsprechung und fugte hinzu, dass die Anwendung von Art. 1458 cc. it. die Anwendbarkeit des Art. 1526 ausschliesse. Aus diesem Grunde sei eine Klausel im Leasingvertrag, wonach die Leasinggesellschaft die bereits bezahlten Ra­ ten trotz Auflösung des Vertrages behalten könne, unbedenklich (Cass. civ., 2.11.1987 n. 8766, teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 116ff.); eine Korrektur komme nur auf­ grund der Bestimmungen über die Herabsetzung einer übermässigen Konventionalstrafe (Art. 1384 cc. it.) in Frage (obiter dictum). Weitere Rechtsprechungshinweise s. Apice, Leasing, 98 bei Fn. 8, 99 Fn. 9; Manfredi, 269£; De Nova, Leasing, 21 ff. 307 Cass., 13.12.1989, n. 5569-5574, Giur. Comm. 1990, II, 885ff. = Riv. it. leas. 1989, 585ff; Entscheide n. 5570 und 5573 wiedergegeben bei De Nova, Nuovi Contratti, 272ff.; Entscheide n. 5569 wiedergegeben bei Apice, Leasing, 169ff., n. 5573 teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 183ff. 308 Vgl. Cass., 13.12.1989, n. 5569, E. 6—8, wo das Gericht hervorhebt, dass nur solche Verträge Gegenstand seiner bisherigen Rechtsprechung gewesen seien. 309 Cass., 13.12.1989, n. 5569, E. 8. 310 Cass., 13.12.1989, n. 5569/1989, E. 9.

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mer des Leasingobjektes werde. Dieser Typ eines Leasingvertrages zeichne sich vielmehr dadurch aus, dass das Leasingobjekt am Ende der unkündbaren Leasingdauer einen Restwert habe, der grösser sei als der Preis, den der Lea­ singnehmer für die Ausübung der (Kauf-) Option bezahlen müsse. Bei einem solchen Rechtsverhältnis verkörperten die Leasingraten nicht bloss aequivalente Leistungen für den Gebrauch während der Zeitperiode, für die sie be­ zahlt würden, sondern hätten zusätzlich den Charakter von Teilzahlungen für die Uebertragung des Substanzwertes des Leasingobjekts an den Leasingneh­ mer. Welche Form des Finanzierungsleasing im Einzelfall vorliege, hänge vom Parteiwillen ab, der im Streitfall vom Richter zu ermitteln sei.311 Art. 1526 codice civile habe den Zweck zu verhindern, dass der Verkäufer einer Sache sich bereichert. Er verkörpere ein allgemeines Prinzip, das bereits während der Beratungen des codice civile als der Analogie zugänglich er­ kannt worden sei.312 Aufgrund dieser Rechtsprechung, an der das höchste Gericht seither festgehalten hat,313 ist im Falle eines als „leasing traslativo“ qualifizierten Geschäftes zu überprüfen, ob die Leasinggesellschaft bereits mehr erhalten hat, als ihr aufgrund der zwingenden Liquidationsvorschrift des Art. 1526 zusteht.314 Ist dies der Fall, hat die Masse eine Forderung in der entsprechenden Höhe gegen die Leasinggesellschaft. Die Rechtsprechung des italienischen Kassationsgerichtes hat in der Leh­ re zum Teil Zustimmung gefunden,315 ist aber auch auf Kritik gestossen.316 Kritisiert wird vor allem, dass das Finanzierungsleasing sich nicht in zwei Grundtypen „Gebrauchsüberlassungsgeschäft“ und „Veräusserungsgeschäft“ einteilen lasse, sondern dass bei vielen Verträgen sowohl das eine als auch das andere Element zu finden sei.317 Aus diesen Gründen werden von der Rechtsprechung des höchsten Gerichts zum Teil abweichende und sie zum Teil ergänzende Lösungen vorgeschlagen.318 Kritisiert wird ferner, dass das 311 Cass., 13.12.1989, n. 5569/1989, E. 9. Vgl. auch Trib. di Vicenza, 12.2.1988, Italease S.p.a. c. Fall. Mallobia S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 223ff.: Das Gericht schützte die Kollokationsklage der Leasinggesellschaft unter Berücksichtigung der Vorschrift in Art. 1526 cc. it. mit der Begründung, die Differenz zwischen a) der Summe des Verwertungserlöses der geleasten Maschinen und der bereits erhaltenen Ra­ ten und b) den vertraglich vereinbarten Leasingraten (Erfüllungsinteresse) sei kleiner als der kollozierte Betrag. 312 Cass., 13.12.1989, n. 5569, E.9 a.E. Die verschiedenen Entscheide untereinander vergleichen De Nova, Nuovi Contratti, 207ff.; Visentini, 293ff. 313 Vgl. z.B. Cass., 18.6.1992, n. 7556, Riv. it. leas. 1992, 479ff.; Cass., Sezione Uniti, 7.1.1993, n. 65, Riv. it. leas. 1993, 207ff., Anm. Clarizia, aaO. S. 447ff.; Cass., 11.7.1992, n. 8454, Riv. it. leas. 1993,207ff. W. Nachw. auf neueste Rechtsprechung s. De Nova, Lea­ sing, 32 Fn. 40ff., 213ff. 314 Differenzierend Visentini, 298f, 302f. 315 Vgl. die Hinweise bei Apice, Leasing, 207 Fn. 28. 316 Vgl. die Hinweise bei Clarizia, Riv. it. leas. 1993, 447ff. 317 Vgl. Apice, Leasing, 210f, m.w.Nachw. S. 207ff.; Costi, 285; Visentini, 298. 318 Vgl. z.B. Costi, 286, der dafür eintritt, dass die Liquidation wie diejenige einer pfandgesicherten Forderung vorzunehmen sei, so dass die Leasinggesellschaft sich aus

höchste Gericht auf ein subjektives Element, den Parteiwillen, abstelle, der nur selten nachträglich festgestellt werden könne.319

(2) Weitere nationale Rechtsordnungen

Eine Analogie zum Recht der Veräusserungsverträge mit Eigentumsvorbehalt wird für Finanzierungsleasingverträge vereinzelt auch in anderen kon­ tinentaleuropäischen Rechtsordnungen vorgeschlagen, etwa in Deutsch­ land.320 Solche Vorschläge entspringen dem Bedürfnis, die Liquidations­ grundsätze für das Finanzierungsleasing mit denjenigen für Veräusserungsund Kreditsicherungsgeschäfte in Uebereinstimmung zu bringen, um so Umgehungsgeschäfte zu vermeiden und dem Grundsatz der par condicio creditorum so weit wie möglich Genüge zu tun.321 Dabei wird darauf hinge­ wiesen, dass eine Liquidationsordnung im Insolvenzverfahren davon unab­ hängig sein sollte, ob der Vertragspartner beabsichtigt, dem Gemeinschuld­ ner das formelle Eigentum an der überlassenen Sache zu verschaffen oder nicht.322 Da im deutschen Recht eine zwingende Liquidationsvorschrift für Abzahlungskäufe mit Eigentums vorbehalt fehlt, hat man sich damit beholfen, dem Leasingobjekt befriedigen könne, einen allfälligen Ueberschuss aber abzuliefern habe; Apice, Leasing, 21 Off., der auf beide „Typen“ von Leasingverträgen Art. 1526 cc. it. anwenden will, wobei bei der „angemessenen Entschädigung“ berücksichtigt werden könne, dass die Leasingraten einen Teil des Erwerbspreises umfasst haben; ähnlich De Nova, Nuovi contratti, 214f., der darauf hinweist, dass auch von Bedeutung sei, ob und wie einfach das Leasingobjekt verwertet werden könne. 319 Apice, Leasing, 210; Clarizia, in: Riv. it. leas. 1993, 447ff. Zu den Abgrenzungs­ kriterien des UCC, des schtveizerischen Rechts und weiterer Rechtsordnungen s.o. Teil 3, 1. Abschnitt Rz. 239 Fn. 38, Rz. 251. 320 Vgl. HÄSEMEYER, Finanzierungsleasing, 166, der folgende Rechnung vorschlägt: Berechnung des Restwertes des Leasinggutes unter Berücksichtigung der Gebrauchsdau­ er (in Deutschland aus steuerrechtlichen Gründen auf maximal 90% der wirtschaftlichen Nutzungsdauer beschränkt); Abzug der auf die Gebrauchsentgelte, Kreditzinsen u.ä. ent­ fallenden Anteile der Leasingraten; Aufteilung des Wertes des Leasinggutes im Verhältnis der bereits erbrachten und noch ausstehenden Amortisationsleistungen auf den Sachwert. 321 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 41,410; Ders., Finanzierungsleasing, 163f., unter Hinweis auf den Referentenentwurf zur Reform des deutschen Insolvenzrechtes von 1989, § 55 Abs. 2, wonach alle Verträge mit Sicherungscharakter, einschliesslich Leaseback-Geschäfte, insolvenzrechtlich einheitlich behandelt werden sollten. Von dieser Vor­ schrift sollten allerdings „echte“ Finanzierungsleasinggeschäfte ausgenommen sein, die nicht bloss der Umgehung der (insolvenzrechtlichen) Vorschriften über den Eigentums­ vorbehaltskauf dienten. Der Vorschlag wurde in den Regierungsentwurf vom 21.11.1991 (BT-Drucksache 12/2443) nicht aufgenommen; auch in der InsO fehlt eine einheitliche Regelung über Sicherungsgeschäfte, vgl. § 107 (betreffend Eigentumsvorbehalt). Zur Pro­ blematik der Kreditsicherungsrechte im deutschen Insolvenzrecht allgemein Dorndorf, 5ff. und passim; Drukarcyk, 167ff.; Duttle, 127ff, 220ff., 317ff. und passim; Kohler, 247ff.; Landfermann, 382f. 322 Häsemeyer, Finanzierungsleasing, 165; Ders., Insolvenzrecht, 400ff. (betreffend Eigentumsvorbehaltskauf), 410 (betreffend Finanzierungsleasing).

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dem Erwerber ein Anwartschaftsrecht zuzugestehen, das dingliche Wirkung hat und bei der Liquidation im Insolvenzverfahren zu berücksichtigen ist.323 Für Veräusserungsgeschäfte mit Eigentumsvorbehalt schreibt das schweize­ rische ZGB vor, wie der Vertrag im Falle seiner Beendigung zu liquidieren ist. Der Eigentümer kann die Gegenstände, die unter Eigentumsvorbehalt über­ tragen worden sind, nur unter der Bedingung zurückverlangen, dass er die vom Erwerber geleisteten Abzahlungen unter Abzug eines angemessenen Mietzinses und einer Entschädigung für die Abnützung zurückerstattet (Art. 716 ZGB).324 Handelt es sich um ein Geschäft, das als Abzahlungskauf zu qualifizieren ist, kann der Veräusserer beim Verzug des Erwerbers nur un­ ter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag zurücktreten, und zwar mit der vom Gesetz angeordneten Wirkung, dass jede Vertragspartei die bereits emp­ fangenen Leistungen zurückzuerstatten hat (Art. 226 h Abs. 2 OR). Der Ver­ äusserer kann zwar die fälligen Teilzahlungen oder den Restkaufpreis in ei­ ner einmaligen Zahlung fordern. Vom Vertrag zurücktreten kann er jedoch nur unter der Voraussetzung, dass er sich den Rücktritt vom Vertrag aus­ drücklich vorbehalten hat, und kumulativ, dass der Käufer sich mit einer Mindestanzahl von Raten im Verzug befindet, die mindestens einen be­ stimmten Prozentsatz des Gesamtkaufpreises ausmachen. Sind diese Voraus­ setzungen erfüllt und tritt der Veräusserer zurück, hat er Anspruch auf einen „angemessenen Mietzins“ und eine Entschädigung für „ausserordentliche Abnützung der Sache“ (Art. 226i Abs. 1 OR).325 Diese Vorschrift entspricht im wesentlichen der Liquidationsvorschrift für Eigentumsvorbehaltskäufe im allgemeinen (Art. 716 ZGB).326 Das Abzahlungsgesetz beschränkt den Um­ fang des Anspruches des Veräusserers jedoch zusätzlich auf das, was der Ver­ käufer bei der rechtzeitigen Erfüllung des Vertrages erhielte (Art. 226i Abs. 1 OR a.E).327 Beide Liquidationsordnungen sind zwingend.328 323 Vgl. Häsemeyer, Finanzierungsleasing, 158f.; Ders., Insolvenzrecht, 400ff.; Kuhn/ UHLENBRUCK, § 17 Rz. 18d; Drobnig, Sicherungsrechte im deutschen Konkursverfahren, 793; Wiegand, Entwicklung des Sachenrechts, 129; Canaris, Verdinglichung, 397 bei Fn. 119; Tintelnot, 180 bei Fn. 250. Rechtsvergleichend Bonomi, 118ff., m.w.Nachw. 324 Vgl. auch oben Rz. 673 zum italienischen Recht. 325 Das Marginale zu Art. 716 ZGB: „Abzahlungsgeschäfte“ ist verwirrend und lässt sich daraus erklären, dass die Regelung über Abzahlungsgeschäfte später ins schweizeri­ sche Zivilrecht eingefugt wurde, ohne dass man Art. 716 anpasste. Zur (seit der Schaffung des Abzahlungsrechts überholten) Kontroverse, ob Art. 716 auch auf Abzahlungsgeschäf­ te Anwendung finde, vgl. Taillens, N 300 Fn. 183, m.w.Nachw. 326 Art. 226i Abs. 1 OR spricht allerdings, im Gegensatz zu Art. 716 ZGB, von einer „ausserordentliche“ Abnützung. Anders die zwingende Liquidationsvorschrift des KKG, Art. 11, die ein pönales Element zulasten des Veräusserers enthält, aber nur für Verträge mit natürlichen Personen als Konsumenten gilt, vgl. Art. 3 KKG. 327 Zu den Abweichungen des Abzahlungsrechtes gegenüber der Regelung des Ei­ gentumsvorbehaltskaufs, der nicht Abzahlungsgeschäft ist, vgl. OR-Kommentar-Giger, Art. 226i OR N 7ff. Die Bedeutung der Unterscheidung zeigt sich im vom BGer. beur­ teilten Fall BGer., 8.12.1942, BGE 68 II 292ff., in dem das BGer. festhielt, dass es im Rahmen der Liquidationsordnung des Art. 716 ZGB möglich sei, dass die Entschädigung

Die zwingenden Liquidationsvorschriften des Veräusserungsrechtes (Art. 716 ZGB und Art. 226i OR) haben insofern allgemeine Bedeutung, als sie ausschliessen, dass der Vorbehaltseigentümer, der von seinem Recht Ge­ brauch macht, die Sache vorzeitig auszusondern, zusätzlich eine Entschädi­ gung für die noch ausstehende Vergütung verlangen kann.328 329 Sie sollten m.E. wie die entsprechende Bestimmung des italienischen Rechts (Art. 1526 co­ dice civile) auf Finanzierungsleasing-Geschäfte Anwendung finden, bei de­ nen der Leasingnehmer mit den Leasingraten mehr bezahlt als nur für die Gebrauchsüberlassung.330 Im Gegensatz zum Konsumgüterleasing ist beim Investitionsgüterleasing jedoch zu berücksichtigen, dass es sich beim Leasing­ objekt in der Regel nicht um ein ohne weiteres wieder verwertbares Gut handelt, und dass eine Verzinsung des investierten Eigenkapitals zum blossen gesetzlichen Zinssatz, etwa für Verzugszinsen, nicht üblich ist.331 Bei der Be­ messung der Entschädigung für einen „angemessenen Mietzins“ und für die „ausserordentliche Abnützung“ sollten deshalb die Besonderheiten, die das Finanzierungsleasing von Investitionsgütern von der blossen Vermietung von Mobilien und vom Konsumgüterleasing unterscheidet, berücksichtigt wer­ den.332

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(3) Folgerungen mit Bezug auf die Bedeutung zwingender Regelungen über die Liquidation von Veräusserungsverträgen Zwingende Liquidationsvorschriften für Teilzahlungsverträge sollen verhindern, dass der Veräusserer im Falle der Vertragsbeendigung das Erwerbs­ für Miete und Abnützung über den vereinbarten Kaufpreis hinausgehe, dazu Stofer, 131 N 11. 328 BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165ff., 168; BGer., 8.12.1942, BGE 68 II 292ff., 294f. (mit Interessensabwägung zugunsten des Abzahlungsverkäufers). Zur Berechnung des „angemessenen Mietzinses“ s. BGer., 3.2.1949, BGE 75 II 33ff., 35: „Bei Festsetzung des Mietzinses nach Art. 716 ZGB ist dann aber nicht vom vereinbarten Kaufpreis, der sich allenfalls als übersetzt erweist, sondern ... vom wahren Wert der Sache beim Ver­ tragsabschluss auszugehen, wie denn anders nicht von einem „angemessenen“ Mietzins gesprochen werden könnte.“ Zum Ganzen eingehend Stofer, 123ff., N 2ff. 329 Vgl.Jaeger, Art. 212 N 5, S. 97f; ähnlich Taillens, N 301. 330 Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des BGer. betreffend Rückab­ wicklung von ungültigen Dauerverträgen. So hatte das BGer. im Falle eines Konsumgüter-Leasingvertrages, der wegen Verstosses gegen die abzahlungsrechtlichen Formvor­ schriften als ungültig beurteilt wurde, der Leasinggesellschaft eine Entschädigung zuge­ sprochen, die es analog zu der Liquidationsvorschrift des Abzahlungsrechtes (Art. 226i Abs. 1 OR) berechnete. BGer., 5.9.1984, BGE 110 II 244f., 249, dazu Syz, 38ff. 331 In BGer., 5.9.1984, BGE 110 II 244ff., 249, der einen Fall von Konsumgüter(Auto-)Leasing betrifft, ging das Gericht vom gesetzlichen Zinssatz von 5% aus. 332 Vgl. zur Relevanz dieser Unterscheidung Stofer, 123ff. Vgl. auch BGer., 16.5.1988, BGE 114 II 152ff., 157f., wo das BGer. in einem Fall des Rücktrittes des Ver­ käufers beim Verzug des Käufers entschied, dass bei der Festsetzung des Schadenersatzund Rückerstattungsanspruchs des Verkäufers zu berücksichtigen sei, dass der Vertrag während längerer Zeit vorbehaltlos erfüllt worden sei.

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objekt zurücknehmen und dennoch die volle Leistung beanspruchen kann, die der Erwerber für den Fall schuldet, dass er das Eigentum an der veräusserten Sache erwirbt. In welchem Umfange sich eine Liquidation von Finanzierungsleasingver ­ trägen nach den für Teilzahlungsverträge mit Eigentumsvorbehalt geltenden Regeln rechtfertigt, sollte davon abhängig gemacht werden, ob die Leasing­ raten mehr umfassen als bloss das Entgelt für den Gebrauch des Leasingob­ jektes. Die Differenz zwischen dem Entgelt für den „normalen“ Gebrauch der Sache und dem Entgelt für die übrigen Leistungen der Leasinggesell­ schaft (Zins auf dem investierten Eigenkapital, weitere Kosten) lässt sich je­ doch nur dann verlässlich ermitteln, wenn die Parteien sie selber aufgeschlüs­ selt haben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Leasingnehmer eine Kauf­ oder Verlängerungsoption hat und die Parteien einen vom Preis der Option abweichenden Restwert des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Optionsaus­ übung kalkuliert haben. In einzelnen Rechtsordnungen, wie etwa der italie­ nischen, besteht die Tendenz, in solchen Fällen die zwingenden Liquidations­ vorschriften für vorzeitig beendete Teilzahlungsgeschäfte anzuwenden. Die Anwendung solcher Vorschriften kann zur Folge haben, dass die Leasingge­ sellschaft bereits mehr erhalten hat, als ihr aufgrund der zwingenden gesetzli­ chen Berechnung zusteht. In diesem Fall stellt sich die Frage, in welchem Masse die Leasinggesellschaft ihre eigene Forderung auf eine Entschädigung wegen Nichterfüllung mit ihrer Schuld zur Verrechnung stellen kann.333 Ist keine Option vereinbart, so kann der Unterschied zur Liquidation von Miet­ verträgen, falls überhaupt einer besteht, nur aufgrund von Indizien im Ein­ zelfall festgestellt werden.

b.

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Zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten

Alle nationalen Rechtsordnungen kennen Liquidationsvorschriften für den Fall, dass sich ein Kreditgeber eine dingliche Sicherheit für eine For­ derung hat einräumen lassen, die nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt wird. Ansprüchen des Sicherungsgläubigers werden im allgemeinen zwingende Grenzen gesetzt, um eine ungerechtfertigte Bereicherung zu vermeiden. Im Insolvenzverfahren über den Sicherungsschuldner kann ein zusätzliches Be­ dürfnis bestehen, zum Schutz der Gläubigergemeinschaft Kontrollmechanis­ men einzuführen, die in ihrem Interesse gewährleisten sollen, dass das Berei­ cherungsverbot des Kreditsicherungsrechts vom Sicherungsgläubiger nicht missachtet wird. Zu diesem Zweck kann vorgeschrieben werden, dass der Sicherungsnehmer das Sicherungsobjekt an die Insolvenzverwaltung abzu­ liefern hat, damit sie kontrollieren kann, ob der Gläubiger nicht eine weiter­ gehende Befriedigung erlangt als sie ihm im Umfang der vereinbarten Real­ sicherung zusteht. Da das dingliche Recht der Leasinggesellschaft zumindest 333 Dazu unten Rz. 704ff.

teilweise der Kreditsicherung dient, stellt sich die Frage, in welchem Umfang die nationalen Vorschriften über dingliche Kreditsicherheiten auch auf das Finanzierungsleasing Anwendung finden sollen. (1) Nordamerika

Wie gezeigt, unterscheiden alle Staaten der U.S.A. und die kanadischen PPSA-Staaten zwischen echten Leasingverträgen („true leases") und Lea­ singverträgen mit Sicherungscharakter („security leases“).334 Diese Unter­ scheidung hat nicht nur Bedeutung für die Frage, ob der Vertrag von der In­ solvenzverwaltung fortgeführt oder aufgelöst werden kann. Sie kann sich auch auf die Liquidation des Vertrages im Insolvenzverfahren auswirken. Eine „security lease“ wird grundsätzlich wie jede andere vertragliche Mobiliarsi­ cherheit liquidiert. Der (Liquidations-) Wert des Sicherungsobjektes steht dem Sicherungsgläubiger zu.335 Ein allfälliger Ueberschuss, nach Abzug von Zinsen und Kosten zugunsten des Sicherungsgläubigers, gehört in die Mas­ se.336 Ist die Forderung des Sicherungsnehmers vom Schätzungs- oder Ver­ wertungserlös des Sicherungsobjektes nicht gedeckt, so nimmt er als ungesi­ cherter Gläubiger am Insolvenzverfahren teil.337 Im Falle einer „true lease“ hingegen kann die Leasinggesellschaft den Vertrag mit Bewilligung des Ge­ richts auflösen, falls der Insolvenzverwalter nicht innerhalb der ihm gesetzen Frist die Fortführung erklärt. Unter Vorbehalt einer solchen Bewilligung kann sie das Leasingobjekt zurücknehmen und die ausstehenden Raten als ungesicherte Forderung geltend machen. Umstritten ist dabei einzig, ob die Leasinggesellschaft für die Dauer zwischen der Verfahrenseröffnung und der Rückgabe des Leasingobjektes einen privilegierten Anspruch auf Bezahlung einer Nutzungsentschädigung hat.338

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(2) Kontinentaleuropa

Auch in Kontinentaleuropa ist vereinzelt versucht worden, das Finanzierungsleasinggeschäft einem Darlehen anzunähern, in dessen Rahmen das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt als Realsicherheit 334 Vgl. oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 247ff. 335 Vgl. § 9-504(2) Satz 1 UCC: „If the security interest secures an indebtedness, the secured party must account to the debtor for any surplus, and, unless otherwise agreed, the debtor is liable for any deficiency." ... 336 Vgl. § 506(b) Bankruptcy Code: „To the extent that an allowed secured claim is secured by property the value of which, after any recovery under subsection (c) of this section, is greater than the amount of such claim, there shall be allowed to the holder of such claim, interest on such claim, and any reasonable fees, costs, or charges provided for under the agreement under which the claim arose.“ 337 Vgl. Ayer, 659. 338 Vgl. dazu oben Rz. 657ff. und Sheneman, 760.

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dient.339 Die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen enthalten sowohl zivilrechtliche als auch insolvenzrechtliche Sonderregelungen über die Li­ quidation von Mobiliarsicherheiten und über die Anrechnung des Liquida­ tionserlöses oder des Verkehrswertes des Sicherungsobjektes an die gesicher­ te (Darlehens-) Forderung. (a)

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Verbot des Verfallsvertrages

Ein Verfallsvertrag („pactum commissorium"), wonach der Sicherungs­ gläubiger ohne weiteres Eigentümer des Sicherungsobjektes wird, wenn er für seine gesicherte Forderung nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt wird, ist in vielen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen im Falle der Insol­ venz des Sicherungsschuldners Dritten gegenüber unwirksam.340 Es fragt sich, ob das Verbot des Verfallsvertrages auf Klauseln in Leasingverträgen an­ wendbar ist, wonach das Eigentum am Leasingobjekt beim Verzug des Lea­ singnehmers an die Leasinggesellschaft zurückfallen soll. Wo der Leasingver­ trag als Miete qualifiziert wird, werden Vereinbarungen über die Rücknah­ me des Leasingobjekts im allgemeinen nicht unter diesem Aspekt geprüft.341 Dies kann selbst dann gelten, wenn das dingliche Recht am Leasingobjekt einem fiduziarischen Sicherungseigentum angenähert wird.342 Korrekturen zugunsten des Sicherungsschuldners und im Falle von dessen Insolvenz zu­ gunsten der Gläubigergemeinschaft werden in solchen Rechtsordnungen nur über das Verbot übermässiger Konventionalstrafen vorgenommen.343 339 Vgl. zum italienischen Recht die Uebersicht bei Apice, Leasing, 207ff.; ähnlich zum schweizerischen Recht Giovanoli, Credit-bail, N 468ff.; zum französischen Recht die Hin­ weise bei Cabrillac/Mouly, N 535 Fn. 29,32; zum deutschen Recht Canaris, Bankver­ tragsrecht, Rz. 1720ff., 1784; Seeger, 13. 340 Vgl. Art. 894 ZGB; Art. 2078 und 2088 C.C.; § 1149,1229 BGB; Art. 2744 cc. it. Zum Zweck des Verbotes nach schweizerischer Auffassung vgl. z.B. BGer., 30.8.1993, BGE 119 II 344ff., 345; BGer., 4.5.1993, BGE 119 II 326, je m.w.Nachw. 341 Vgl. dazu Giovanoli, Credit-bail, N 496ff.; Drobnig, Verwertung, 52: „Hat sich der Verkäufer das Eigentum an der Kaufsache vorbehalten, so ist es sinnwidrig, weil un­ nötig, eine Verfallklausel zu vereinbaren, die dem Verkäufer erst das Eigentum verschaf­ fen soll, das er behalten hatte.“ Anders ist demgegenüber die wirtschaftliche Betrach­ tungsweise in den U.S.A.,wo regelmässig die Frage der übermässigen Konventionalstrafe („liquidated damages“) selbst bei „true leases“ geprüft wird. Vgl. z.B. Colorado Interstate v CIT Group /Equipment Financing, Inc., 993 F.2d 743, 752 (lOth Cir. 1993), m.w.Nachw. 342 So besteht etwa in Deutschland die Auffassung, dass das Verbot des Verfallsvertrages grundsätzlich nicht für das Sicherungseigentum, sondern nur für das klassische Pfandrecht gilt. Vgl. Soergel-Mühl, § 930 BGB, Rz. 60; Baur/Baur/Stürner, § 55 B.IV, 597 bei Fn. 3. Weitere rechtsvergleichende Hinweise s. Drobnig, Verwertung, 53 bei Fn. 64-68; Zobl, Systematischer Teil, N 1490. 343 Vgl. die Nachw. bei Zobl, Systematischer Teil, N 1491, der dies für das schweizeri­ sche Recht als nicht notwendigen „Umweg“ kritisiert und stattdessen die direkte An­ wendung des Verbotes des Verfallsvertrages auch auf die Sicherungsübereignung vor­ schlägt.

Vereinzelt werden aber unter dem Aspekt des Verbotes eines Verfallsverträges Klauseln als unzulässig beurteilt, die den Verfall des Leasingobjektes an die Leasinggesellschaft ohne Anrechnungspflicht vorsehen, im Gegensatz zu Klauseln, die bestimmen, dass der Erlös aus der Verwertung oder ein realisti­ scher Schätzungswert an die Forderung der Leasinggesellschaft aus der Rückabwicklung des Vertrages angerechnet wird.344 In einzelnen nationalen Rechtsordnungen wird verlangt, dass eine Vereinbarung über die Höhe der Entschädigung der Leasinggesellschaft nicht bloss anhand der Massstäbe des allgemeinen Schuldrechts zu beurteilen sei, son­ dern dass die Privatautonomie im Interesse der Gläubigergemeinschaft für den Fall eines Insolvenzverfahrens zusätzlich einzuschränken sei. Unter die­ sem Aspekt wird z.B. in Deutschland verlangt, dass Vereinbarungen zwischen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer unwirksam sind, wonach sämtliche vereinbarten Leasingzinsen auf einmal fällig werden, wenn der Vertrag im Konkurs des Leasingnehmers von einem der Beteiligten gekündigt wird oder wenn die Insolvenzverwaltung die Fortführung des Vertrages ablehnt.345 Eine solche Verfallklausel soll zunächst einmal nach schuldrechtlichen Krite­ rien überprüft werden, die auch ausserhalb des Insolvenzverfahrens gelten, insbesondere anhand des Verbotes einer übermässigen Konventionalstrafe346 und anhand der Vorschriften über die Unangemessenheit von AGB-Klau­ seln.347 Ist die Klausel aufgrund dieser rein schuldrechtlichen Prüfung wirk­ sam, ist nach dieser Auffassung zusätzlich zu untersuchen, ob der tatsächliche Schaden der Leasinggesellschaft den vereinbarten Schadenersatz übersteigt. In diesem übersteigenden Umfang soll die Vereinbarung im Falle des Insol­ venzverfahrens unwirksam sein.348 Begründet werden solche Auffassungen mit dem Interesse der Gläubigergemeinschaft: Wenn eine über den gesetzli­ chen Schadenersatzanspruch hinausgehende Entschädigung vereinbart wor­ den sei, werde der Erfolg vermindert oder vereitelt, den die Insolvenzverwal­ tung durch die Wahl der Fortführung des Vertrages erzielen könnte.349 Es werde über Vermögen des Gemeinschuldners auf einen Zeitpunkt verfügt, in 344 Vgl. Giovanoli, N 497 bei Fn. 90; zum italienischen Recht eingehend De Nova, Leasing, 46ff; Vigo, 146f. 345 Vgl. Baumgarte, 80. 346 Vgl. zum französischen Recht z.B. Cour d’appel de Paris, 8e chambre A, 25.4.1988, G.P. 1988,2,687, Anm. Bey. WNachw. s. Cabrillac/Petel. 347 Vgl. z.B. §§ 9, 10 Nr. 7 des deutschen AGB-Gesetzes, dazu WOLF/HORN/LINdacher, § 9 Rz. L 82ff.; von Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 827, m.w.Nachw.; BGH, 29.6.1983, WM 1983, 931 = ZIP 1983,1084ff., Besprechung von Westphalen, ZIP 1983,1021ff.; BGH vom 6.6.1984, WM 1984,1217; Baumgarte, 82 Fn.213. 348 Kuhn/Uhlenbruck, § 19 Rz. 3h; Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 206, § 19 Rz. 69; offengelassen vom BGH, 6.6.1984, WM 1984,1217,1219. Zum „reasonableness“-Standard bei Entschädigungsklauseln im englischen Hire-Purchase- und Leasingrecht vgl. Financings Ltd. v. Baldock, [1963] 2 Q.B. 104 (C.A.); Goode, Penalties in Finance-Leases, m.w.Nachw. 349 Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 206; Baumgarte, 82.

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dem er nicht mehr verfügungsberechtigt sei: Der Gemeinschuldner sei von einer solchen Regelung nicht mehr betroffen.350 (b)

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Verwertungsvorschriften

Sicherungseigentum wird in einzelnen kontinentaleuropäischen Rechts­ ordnungen wie etwa in Deutschland bei der Insolvenz des Sicherungsgebers nicht wie Volleigentum, sondern wie ein Pfandrecht behandelt. Ein solches Recht erlaubt es dem Sicherungseigentümer im Falle der Insolvenz des Si­ cherungsschuldners nicht, die Sache auszusondern, sondern gibt ihm ledig­ lich ein Recht auf privilegierte Befriedigung. Eine Ausnahme wird jedoch oft beim dinglichen Eigentumsvorbehalt des Verkäufers zugelassen, der, ob­ wohl er als Sicherungseigentum angesehen werden kann, in der Regel zur Aussonderung berechtigt.351 Würde in solchen Rechtsordnungen das ding­ liche Recht der Leasinggesellschaft wie Sicherungseigentum behandelt, so hätte sie keinen Aussonderungsanspruch, sondern einen blossen Anspruch auf privilegierte Befriedigung aus dem Verwertungserlös des Leasingobjek­ tes.352 In Deutschland etwa könnte die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt zwar selber verwerten und zu diesem Zweck von der Insolvenzverwaltung herausverlangen. Einen Ueberschuss aus dem Verwertungserlös müsste sie jedoch nach bestimmten Anrechnungsgrundsätzen an die Masse abliefern (sogenannte Absonderung).353 Deckt der Verwertungserlös die gesicherte 350 Baumgarte, 81£, dessen Arbeit allerdings auf den Konkurs beschränkt ist und Sa­ nierungsverfahren nicht einbezieht. 351 Zur unterschiedlichen Behandlung des Sicherungseigentums und anderer besitz­ loser Mobiliarsicherheiten mit Bezug auf die Verwertung in einigen europäischen Rechtsordnungen s. Drobnig, Verwertung, 50ff., 57. Ein gültiger Eigentumsvorbehalt er­ laubt es z.B. im deutschen Recht dem Veräusserer, die Sache, nicht aber deren Surrogate, auszusondern und seine Forderung auf den Restkaufpreis als nicht privilegierte Forde­ rung einzugeben. Der Wert der Eigentumsvorbehaltsware ist jedoch an die Forderung auf den Restkaufpreis anzurechnen. Zum ganzen Jaeger/Henckel, § 17 Rz. 56; Drobnig, Sicherungsrechte, 801; Kuhn/Uhlenbruck, §43 Rz. 28ff.; Landfermann, 382, je m.w.Nachw.; Scholz/Lwowski, 709ff. und passim; Serick, Profilierung, 274ff. Kritisch gegenüber dem Aussonderungsrecht des Vorbehaltsverkäufers Häsemeyer, Insolvenz­ recht, 408f., m.w.Nachw. 352 Dies hätte etwa nach dem deutschen Recht zur Folge, dass das Leasingobjekt zur Masse gehören würde, die Leasinggesellschaft jedoch ein Recht zur vorzugsweisen Be­ friedigung aus dem Leasingobjekt hätte. Hess, § 43 KO Rz. 85; Kuhn/Uhlenbruck, §43 Rz. 15c ff., 16a ff. 353 Die Anrechnungsgrundsätze sind teilweise im Insolvenzgesetz selbst geregelt und richten sich zum Teil nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechtes, vgl. § 48 KO; § 150, §223 InsO; zum Ganzen Kuhn/Uhlenbruck, § 127 Rz. 16b. Nach der InsO wie schon nach bisheriger Praxis - kann das Konkursgericht dem Sicherungsgläubiger eine Frist zur Selbstverwertung setzen. Nach deren Ablauf kann die Insolvenzverwaltung das Sicherungsgut verwerten mit der Folge, dass sich das Absonderungsrecht am Erlös fortsetzt, § 173, §223 InsO (Rechte im Insolvenzplanverfahren); Kuhn/Uhlenbruck, § 43 Rz. 16b; Hess, § 43 Rz. 88. Die InsO erlaubt es dem Insolvenzverwalter generell,

Forderung nicht, so nimmt der absonderungsberechtigte Sicherungsgläubi­ ger als gewöhnlicher Insolvenzgläubiger am Verfahren teil; seine Forderung ist jedoch beschränkt auf den Forderungsausfall.354 Der Unterschied zwischen Aussonderung und Absonderung oder privilegierter Verwertung besteht in beiden Rechtsordnungen darin, dass der Aussonderungsberechtigte die Sache unabhängig von der Höhe der ge­ sicherten Forderung zurücknehmen kann, während der bloss absonderungs­ berechtigte oder sonst privilegierte Sicherungsgläubiger einen allfälligen Überschuss des Verwertungserlöses über die gesicherte Forderung an die Masse abzuliefern hat. Ergibt sich ein Mindererlös, so kann der nicht ausson­ derungsberechtigte Sicherungsgläubiger den Ausfall als nicht privilegierter Gläubiger geltend machen.355 Eine solche Anrechnungspflicht des Wertes des Sicherungsobjekts kann jedoch auch für Fälle statuiert werden, in denen das Eigentum Sicherungszwecken dient und ausgesondert werden kann.356 Nach der in der Schweiz herrschenden Vollrechtstheorie kann Sicherungseigentum im Insolvenzverfahren über den Sicherungsschuldner ausgesondert werden, wenn die anwendbaren Publizitätsvorschriften gewahrt worden sind.357 Bei anderen beschränkten dinglichen Rechten ist die Verwertung des Sicherungsobjektes dagegen der Insolvenzverwaltung vorbehalten.358 Die Insolvenzverwaltung hat nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung selbst dann ein Verwertungsmonopol, wenn sich der Sicherungsgläubiger das Recht hat einräumen lassen, das Sicherungsobjekt privat zu verwerten.359 Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht unangefochten geblieben.360 Der dingliche Eigentumsvorbehalt berechtigt dagegen den Verkäufer wie nach dem noch geltenden deutschen Recht zur Aussonderung, nicht bloss zu einem privilegierten Recht am Verwertungserlös.361 Diese unterschiedliche Bebewegliche Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, freihändig zu verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat (§ 166 InsO). 354 Vgl. § 64 KO (Teilnahme im Konkurs nur mit Forderungsausfall). 355 Vgl. Drobnig, Sicherungsrechte, 802; Zobl, Systematischer Teil, N 712, 723ff. (be­ treffend Fahrnispfand). 356 Vgl. Zobl, Systematischer Teil, N 1489 (betreffend Sicherungseigentum), m.w. Nachw. 357 Zobl, Systematischer Teil, N 1478. 358 Vgl. Art. 219 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 2 SchKG; Zobl, Systematischer Teil, N 712, 723ff. Zu den unterschiedlichen Verfahren zur Geltendmachung des dinglichen Rechts vgl. BGer., 8.2.1988, BGE 114 III 23ff., 25 E.2.; Fritzsche/Walder, II, § 49 Rz.9. 359 BGer. 18.4.1955, BGE 81 III 57ff., 60, wonach sich dies e contrario aus der Aus­ nahmevorschrift im Nachlassvertragsrecht ergebe, die dem Pfandgläubiger das Selbstver­ wertungsrecht erlaube; bestätigt durch BGer., 10.11.1982, BGE 108 III 91 ff., 93f.; Zobl, Systematischer Teil, N 712, je m.w.Nachw. 360 Vgl. FRITZSCHE/WALDER I, § 34 Rz. 3, m.w.Nachw, der einwendet, dass das Ver­ fahrensrecht die materiellrechtliche Berechtigung des Schuldners, über die Sache zu ver­ fugen, nicht einschränken dürfe. Anders noch die erste Auflage, S. 55. 361 BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165ff., 170; Näf, 54. Diese Rechtslage ist anders als

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Handlung gegenüber anderen Mobiliarsicherungsrechten wird damit be­ gründet, dass im schweizerischen Insolvenzverfahren die Verwertung des Si­ cherungsobjektes anders als in der Einzelvollstreckung nicht davon abhängig gemacht werden könne, dass der Verwertungserlös die dinglich gesicherte Forderung erreicht (sogenanntes Deckungsprinzip).362

(3) Ergebnis mit Bezug auf zwingende Regeln über vertragliche Mobiliarsicherheiten 691

Im modernen nordamerikanischen Recht werden Finanzierungsleasingsge­ schäfte, bei denen der Kreditsicherungscharakter überwiegt, im Insolvenz­ verfahren nach den Regeln liquidiert, die generell für vertragliche Mobiliar­ sicherheiten („security interests") gelten, unabhängig davon, ob die Leasing­ gesellschaft Eigentümerin des Leasingobjekts ist oder nicht oder nur Inhabe­ rin eines beschränkten dinglichen Rechtes. Die Abgrenzung zwischen Si­ cherungs- und Gebrauchsüberlassungsgeschäften wird im allgemeinen nach den Kriterien vorgenommen, die das (einzelstaatliche) Privatrecht vor­ schreibt; sie kann jedoch zusätzlich den besonderen Interessen im Insolvenz­ verfahren Rechnung tragen und deshalb von der Abgrenzung ausserhalb des Insolvenzverfahrens abweichen. Im kontinentaleuropäischen Recht wird eine systematische Einordnung des Finanzierungsleasing als Rechtsgeschäft, in dessen Rahmen das Eigentum zum Zwecke der Sicherung übertragen wird, für die Zwecke des Insolvenzrechtes ebenfalls diskutiert, hat sich aber in der Praxis noch nicht durchgesetzt. Sie hätte zur Folge, dass die Liquidation des Leasingvertrages entweder den besonderen zivil- und insolvenzrechtlichen Vorschriften über die Liquidation von Realsicherheiten, insbesondere von Sicherungseigentum, oder denjenigen über die Liquidation von Veräusse­ rungsverträgen mit Eigentumsvorbehalt unterstellt werden müsste. c. (1)

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Zwingende Liquidationsvorschriften des Schuldrechts Voraussetzungen der Anwendbarkeit

Soweit auf ein Leasinggeschäft nicht die Vorschriften über die Liquidation von Mobiliarsicherheiten angewendet werden, kann eine Vereinbarung zwi­ schen Leasinggesellschaft und Leasingnehmer, die der Leasinggesellschaft im Insolvenzfall mehr als das blosse vertragliche Erfüllungsinteresse verschaffen soll, in der Regel nur anhand der Korrekturbehelfe des Vertrags- und des all­ gemeinen Schuldrechts überprüft werden. Im Vordergrund stehen die zwinin der Einzelvollstreckung; vgl. das Kreisschreiben Nr. 29 der SchKK des BGer. vom 31.3.1911, BB1. 1911 III 514ff., IV 51ff., wiedergegeben bei Scherrer, Art. 715,716 ZGB N 10 sowie das Kreisschreiben Nr. 14 vom 1.5.1922 (BGE 48 III 107ff.), wiederge­ geben bei Scherrer, Art. 715,716 ZGB N 11; Stofer, 120f. Zum Ganzen Scherrer, Art. 715, 716 ZGB N 16. 362 Vgl. BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165f., 170; Zobl, Systematischer Teil, N 687ff.

genden Liquidationsvorschriften über Abzahlungsgeschäfte sowie das Verbot übermässiger Konventionalstrafen. Besondere gesetzliche Vorschriften für Leasingverträge sind selten.363 Solche Vorschriften haben den Zweck, den Grundsatz der Vertragsfreiheit mit den Wertvorstellungen des Zivilgesetzgebers in Uebereinstimmung zu bringen und übermässige Vorteile, die sich eine Vertragspartei hat einräumen lassen, zugunsten der anderen Partei zu korrigieren.364 Sie sind nicht insol­ venzrechtlicher, sondern allgemein schuldrechtlicher Natur und werden des­ halb auch in Fällen angewandt, in denen ein Leasingvertrag von der Leasing­ gesellschaft vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wurde.365 Die allgemeinen Vorschriften über die Schadenspauschalierung und die Konventionalstrafe sind grundsätzlich auf alle zweiseitigen Verträge anwend­ bar, unabhängig von ihrer Zuordnung zu einem gesetzlichen Vertragstyp. Sie können aber durch besondere Vorschriften für einzelne Vertragstypen ver­ drängt werden. So wird etwa nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Italien auf Finanzierungsleasingverträge die allgemeine Vorschrift über die Herabsetzung einer übermässigen Konventionalstrafe (Art. 1384 codice civi363 Vgl. z.B. den auf Miet- und Leasingverträge anwendbaren § 2A-504 UCC: „(1) Damages payable by either party for default, or any other act or ommission, including indemnity for loss or diminution of anticipated tax benefits or loss or damage to lessor’s residual interest, may be liquidated in the lease agreement but only at an amount or by a formula that is reasonable in light of the then anticipated harm caused by the de­ fault or other act or omission. (2) ... (3) If the lessor justifiably withholds or stops delivery of goods because of the lessee’s default or insolvency (§ 2A-525 or 2A-526), the lessee ist entitled to restitution of any amount by which the sum of his [or her] payments exceeds: (a) the amount to which the lessor is entitled by virtue of terms liquidating the lessor’s damages in accordance with subsection (1); or (b) in the absence of those terms, 20 percent of the then present value of the total rent the lessee was obligated to pay for the balance of the lease term, or, in the case of a con­ sumer lease, the lesser of such amount or $500.“... 364 Zum ganzen vgl. UNCITRAL, Report of the Working Group on International Contract Practices on the work of its second session, YB XII/1981 (I), 25ff. (A/CN.9/ 197); UNCITRAL, Report of the Secretary-General: text of draft uniform rules on li­ quidated damages and penalty clauses, together with a commentary thereon, UNCI­ TRAL YB XIII/1982 (I), 27ff. (A/CN.9/218). 365 Vgl. zum französischen Recht Cass. com., 10.12.1991, J.C.P. d. E, Pan., no. 235, S. 76: Vertragliche Schadenersatzregelung für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Lea­ singvertrages ist grundsätzlich gültig und verstösst nur dann gegen den Grundsatz der par condicio creditorum, wenn sie übermässig i.S. des materiellen Privatrechts (Art. 1152 Abs. 2 CC) ist. Vgl. nun aber Art. 40 franz. Insolvenzgesetz in der Fassung gemäss Art. 29 IIL loi n. 94-475 vom 10.6.1994. Für Konsumgütergeschäfte gilt eine spezialgesetzliche Regelung, welche die Möglichkeit der Schadenspauschalierung einschränkt, vgl. Loi 78­ 22 vom 10.1.1978 (loi Scrivener), Art. 21 und decret 78-373 vom 17.3.1978, Art. 3, dazu Cass. civ., 12.11.1987, G.P. 1988,1, Pan., S. 27. W.Nachw. s. Cas/Bout, Nr. 2362 c), 667. Zum italienischen Recht Apice, Leasing, 223. Zum deutschen Recht vgl. die Nachw. bei Jaeger/Henckel, § 19 Rz. 71.

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le) nur insofern angewandt, als nicht die zwingende Liquidationsvorschrift des Art. 1526 codice civile über Abzahlungsverträge eingreift.366 Ob eine vereinbarte Entschädigung zwischen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer unter dem Aspekt der zulässigen Schadenspauschalie­ rung oder der übermässigen Konventionalstrafe übersetzt ist, kann von ver­ schiedenen Kriterien abhängig gemacht werden. Von Bedeutung kann sein, durch wessen Verschulden der Vertrag vorzeitig beendet worden ist,367 oder die Anzahl der Leasingzinsen, die bis zur Vertragsbeendigung bereits bezahlt wurden, verglichen mit der Summe aller vereinbarten Leasingzinsen, die bis zum Ablauf der unkündbaren Dauer geschuldet wären. Auch der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann einen Einfluss auf den Massstab der Beurteilung haben, z.B. in der Weise, dass Leasingzinsen, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werden, von der Leasinggesellschaft nicht gefordert werden können.368 Von Bedeutung kann schliesslich der Wert des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Vertragsauflösung sein. Für die Beurteilung dieses Wertes kann auf einen vertraglich im voraus festgesetzten Restwert abgestellt werden oder auf den tatsächlichen (Verkehrs-) Wert, der im Rahmen des Insolvenzverfahrens erzielt oder geschätzt wird.369 366 Cass., 2.11.1987, n. 8766, teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 116ff. a.E. (obiter dictum). Vgl. auch Trib. di Vicenza, 12.2.1988, Italease S.p.a. c. Fall. Mallobia S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 223ff: Das Gericht schützte die Kol­ lokationsklage der Leasinggesellschaft unter Berücksichtigung der Vorschrift in Art. 1526 cc. it. mit der Begründung, die Differenz zwischen a) der Summe des Verwertungserlöses der geleasten Maschinen und der bereits erhaltenen Raten und b) den vertraglich verein­ barten Leasingraten (Erfüllungsinteresse) sei kleiner als der kollozierte Betrag. 367 Hinweise auf die englische und australische Rechtsprechung bei Bennett. 368 Vgl. zum italienischen Recht Vigo, 146. 369 Vgl. z.B. aus der französischen Rechtsprechung vor der Gesetzesänderung von 1994 Cass. com., 9.4.1991, D. 1992, 257, Anm. Derrida; D. 1991, Somm., 329, Anm. Honorat: Das Gericht stellte fest, dass eine (abstrakte) Beurteilung der vertraglichen Regelung im Leasingvertrag, wonach die Differenz zwischen dem kalkulierten Restwert des Lea­ singobjektes (Grundstück) im Zeitpunkt der Vertragsauflösung und demjenigen bei nor­ malem Vertragsablauf an die Leasinggesellschaft vergütet werden müsse, für sich allein nicht genüge, um die vereinbarte Entschädigung als Verstoss gegen das Verbot der über­ mässigen Konventionalstrafe anzusehen. Vgl. auch Cour d’appel de Paris, 8e chambre A, 25.4.1988, G.P. 1988, 2, 687, Anm. Bey. Aus der deutschen Rechtsprechung BGH, 29.6.1983, ZIP 1983, 1084ff., 1086, mit Besprechung von Westphalen, ZIP 1983, 1021 ff., wonach massgebend für die Höhe eines der Leasinggesellschaft anzurechnenden Vorteils nur sein könne, was ihr tatsächlich zugeflossen sei; bei einer weiterveräusserten Sache ohne festen Markt- oder Börsenwert könne das nur der erzielte Kaufpreis sein, nicht der vorher geschätzte Handelswert. Ein Schätzungsgutachten habe deshalb höch­ stens Bedeutung für die Frage, ob die Leasinggesellschaft die Sache treuwidrig zu einem zu geringen Preis veräussert habe. Anders die schweizerische Praxis zur Berechnung des „angemessenen“ Mietzinses bei der Rückabwicklung eines Kaufes unter Eigentumsvor­ behalt, vgl. BGer., 3.2.1949, BGE 75 II 33ff, 35: „Bei Festsetzung des Mietzinses nach Art. 716 ZGB ist dann aber nicht vom vereinbarten Kaufpreis, der sich allenfalls als über­ setzt erweist, sondern ... vom wahren Wert der Sache beim Vertragsabschluss auszugehen, wie denn anders nicht von einem „angemessenen“ Mietzins gesprochen werden könn-

(2) Schweizerisches Recht im besonderen Nach dem schweizerischen Recht kann eine Konventionalstrafe von den Parteien grundsätzlich in beliebiger Höhe bestimmt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Die Strafe kann jedoch nicht gefordert werden, wenn sie ein wider­ rechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll oder wenn die Er­ füllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmög­ lich geworden ist, es sei denn, die Parteien hätten die Konventionalstrafe als vom Verschulden des Schuldners unabhängig vereinbart (Art. 163 Abs. 2 OR).370 Die Abrede, dass Teilzahlungen im Falle eines Rücktrittes vom Ver­ trag dem Gläubiger verbleiben sollen, ist nach den Vorschriften über die Konventionalstrafe zu beurteilen (Art. 162 Abs. 1 OR). Diese Vorschrift ist nicht auf den Abzahlungskaufbeschränkt, sondern auf alle Verträge anwend­ bar, in deren Rahmen Teilzahlungen erbracht werden. Andernfalls wäre die zusätzliche Bestimmung überflüssig, welche die Vorschriften über das Ab­ zahlungsgeschäft ausdrücklich vorbehält (Art. 162 Abs. 2 OR).371 Weitere zwingende Vorschriften, die noch stärker in die Vertragsfreiheit eingreifen, werden durch diese Regelung nicht ausgeschlossen.372 Mit Bezug auf Finanzierungsleasingverträge ist demnach zu prüfen, ob eine zwingende Liquidationsordnung eingreift, die über die Beschränkungen der Regelung über die Konventionalstrafe hinausgeht. In Betracht fällt einer­ seits die zwingende Regelung über Abzahlungsgeschäfte, die nicht nur auf Konsumentenverträge, sondern auch auf Verträge über Investitionsgüter an­ wendbar ist,373 und andererseits die für Mietverträge geltenden Vorschrift, te.“ Zur Korrektur einer nach dem AGB-Gesetz unzulässigen „Verfallsklausel“ Rz. 567 Fn. 88. 370 Nach schweizerischer Auffassung fuhren weder die Zahlungsunfähigkeit noch der Konkurs des Schuldners zu einer Unmöglichkeit der Leistung. Differenzierend Taillens, N 244ff., der von einer subjektiven Unmöglichkeit sui generis ausgeht, auf welche die Vorschriften des OR z.T. anzuwenden sind. Uebermässig hohe Konventionalstrafen kön­ nen ferner vom Richter oder von der Insolvenzverwaltung (vgl. Taillens, N 267) nach ihrem Ermessen herabgesetzt werden (Art. 163 Abs. 3 OR). Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, in welchem Umfange die Parteien berechtigt sind, den Nichterfül­ lungsschaden im voraus zu pauschalieren. Im Gegensatz dazu ist hier jedoch zusätzlich zu prüfen, ob ein Schaden tatsächlich entstanden ist, vgl. OR-KOMMENTAR-EHRAT, Art. 160 OR N 12, m.w.Nachw; Bucher, OR, Allgemeiner Teil, 525, m.w.Nachw. 371 Vgl. Guhl/Merz/Druey, 555; von Tuhr/Escher, 280; Becker, Art. 162 N 4. Für die Frage der Uebermässigkeit einer vertraglichen Konventionalstrafe oder Scha­ denspauschalierung hat der Richter „ex post“, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, zu prüfen, ob die Parteien etwas vereinbart haben, das eine Partei übermässig begünstigt. Eine übermässige Begünstigung ist nur anzunehmen, wennn ein krasses Miss­ verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht (vgl. OR-Kommentar-Ehrat, Art. 163 OR N 22,m.w.H). 372 Betreffend Art. 226f. aOR und Art. 716 ZGB Oser/Schönenberger, Art. 162 N 5; OR-Kommentar-Ehrat, Art. 162 OR N 4. 373 Art. 226i Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 226m Abs. 4 OR, dazu oben Teil 3, 1. Abschnitt Rz. 239 Fn. 38.

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wonach Vereinbarungen nichtig sind, mit denen sich der Mieter im voraus verpflichtet, bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Entschädigung zu entrichten, die über den tatsächlichen Schaden hinausgeht (Art. 267 Abs. 1 OR). Diese Bestimmung gilt für die Miete von unbeweglichen und beweg­ lichen Sachen.374 Die Regelungen über den Abzahlungskauf und über die Miete ergänzen sich derart, dass die schwächere Vorschrift über die Herabsetzung übermäs­ siger Konventionalstrafen oder Schadenspauschalierungen im Bereich von Finanzierungsleasingverträgen entfällt. Soweit die Leasingraten eine Vergü­ tung für die Nutzung der Sache bilden, hat sich die vereinbarte Entschädi­ gung der Leasinggesellschaft kraft der mietrechtlichen Bestimmung auf den tatsächlichen Schaden zu beschränken. Bei der Bemessung dieses Schadens sind die Leasingraten bis zum Ablauf der Grundmietzeit als Erfüllungsin­ teresse einzusetzen, zuzüglich der wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertrages entgangenen Vorteile, namentlich einer entgangenen Steuerbe­ günstigung. Soweit mit den Leasingraten der Substanzwert vergütet wird, greift die zwingende Liqudiationsordnung des Art. 226i Abs. 1 OR ein. Bei der Bemessung des „angemessenen Mietzinses“ sind jedoch die leasingty­ pischen Faktoren zu berücksichtigen, aus denen sich der Ueberschuss über die Vergütung für die Nutzung des Leasingobjektes errechnet.375 Dasselbe gilt für die Bemessung der Entschädigung für die „ausserordentliche Ab­ nützung“. Hat der Leasingnehmer eine Kauf- oder Verlängerungsoption, ist der Ausübungspreis einzusetzen und davon der Verkehrswert des Leasing­ objektes im Zeitpunkt der Rückgabe abzuziehen. Bei beiden Regelungen, der mietvertraglichen und der abzahlungsrechtlichen, trägt die Leasingge­ sellschaft die Beweislast dafür, dass die Grenze der Vertragsfreiheit nicht überschritten worden ist. Eine Umkehr der Beweislast durch eine vertragli­ che Schadenspauschalierung dürfte in diesem Umfang im Interesse der Gläubigergemeinschaft ausgeschlossen sein.376

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Insolvenzrechtliche Korrekturen

Selbst wenn die Vereinbarung der Parteien unter privatrechtlichen Aspekten nicht beanstandet wird, kann sie unter insolvenzrechtlichen Ge­ sichtspunkten in ihren Wirkungen beschränkt werden. Insolvenzrechtliche Korrekturhehelfe sind vor allem die Anfechtung (actio pauliana, action revocatoire, „revocatoria") und entsprechende Kompetenzen der Insolvenzver374 Da das Gesetz nicht danach unterscheidet, ob die Vertragsbeendigung eine ordent­ liche oder eine ausserordentliche ist, muss die Vorschrift auch dann gelten, wenn der Ver­ trag im Hinblick auf ein Insolvenzverfahren oder während eines solchen Verfahrens be­ endet wird. 375 Darunter fallen die Höhe des Kaufpreises des Leasingobjektes, Refinanzierungs­ kosten sowie die Verzinsung des Eigenkapitals der Leasinggesellschaft. 376 A.A. OR-KOMMENTAR-ZIHLMANN, Art. 267 N 7.

waltung.377 Aehnliche Zwecke verfolgen Regelungen, welche die Verrech­ nung von Ansprüchen im Insolvenzverfahren beschränken oder ausschlies­ sen. (1) Anfechtung Wohl alle nationalen Rechtsordnungen kennen insolvenzrechtliche Regelungen, die den Zweck haben, Rechtsgeschäfte oder Handlungen des Gemein­ schuldners darauf zu überprüfen, ob sie die Gläubigergemeinschaft übermässig benachteiligen.377 378 Wird eine solche Benachteiligung bejaht, werden die ent­ sprechenden Handlungen für ungültig erklärt oder soweit abgeändert, dass die Masse im Interesse der Gläubigergemeinschaft vergrössert oder zumindest nicht vermindert wird. Diese nachträgliche Ueberprüfung kann von den In­ solvenzorganen selber oder von den Insolvenzgläubigern ausgehen.379 Die Insolvenzordnungen unterscheiden sich erheblich sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen der Anfechtung als auch mit Bezug auf das Verfahren zu ihrer Durchsetzung.380 Gegenstand der Anfechtung kann der Abschluss des Leasingvertrags als solcher sein, wenn er für den Leasingnehmer besonders ungünstig ist, oder wenn die Leasinggesellschaft im Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses von der Insolvenz des Leasingnehmers gewusst hat.381 Die Anfech­ tung kann die gesamten oder einen Teil der bereits bezahlten Leasingraten erfassen382 oder zusätzlich die Rückgabe des Leasingobjektes erfordern.383 Wird das Leasingobjekt an die Leasinggesellschaft zurückgegeben oder von ihr in Besitz genommen, kann die Frage Bedeutung erlangen, ob es sich da­ bei um eine Erfüllung an Zahlungsstatt handelt oder nicht.384 Hat der Ge­ meinschuldner eine vereinbarte Kauf- oder Verlängerungsoption ausgeübt und den Preis bezahlt, kann diese Zahlung ebenfalls Gegenstand einer An­ fechtung sein.385 377 Vgl. z.B. die „avoidance" des nordamerikanischen Rechtes, dazu unten Rz. 702 Fn. 386. 378 Vgl. Allan/Drobnig, 631. 379 Obwohl von einer „Anfechtung“ i.e.S. nicht gesprochen werden kann, wenn die Insolvenzorgane von sich aus eine Ueberprüfung vornehmen und eine Handlung insol­ venzrechtlich für unwirksam erklären können, wird dieser Begriff im folgenden auch für solche Korrekturbehelfe verwendet. Die Wirkungen solcher Korrekturen sind ähnlich, unabhängig davon, ob die Insolvenzverwaltung von sich aus oder nur auf Antrag tätig wird. 380 Vgl. die rechtsvergleichende Uebersicht bei Aderhold, 269ff. (Deutschland, Verei­ nigte Staaten, Frankreich, England, Oesterreich, Schweiz) und Summ, 71 ff. (deutsches Recht), 138f. (englisches Recht), 172ff. (italienisches Recht), 219ff. (französisches Recht), je m.w.Nachw. 381 Vgl. dazu Apice, Leasing, 231 ff.; Quatraro, 586ff. 382 Apice, Leasing, 227f. 383 Apice, Leasing, 234f. 384 Vgl. Apice, Leasing, 242ff. 385 Apice, Leasing, 244f.

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Ein Anfechtungstatbestand kann auch dazu dienen, den Leasingvertrag für ungültig zu erklären oder seine Wirkungen im Insolvenzverfahren zu be­ schränken, wenn die Parteien Form- oder Publizitätsvorschriften missachtet haben. Werden z.B. im U.S.-amerikanischen Recht bei als Sicherungsgeschäfte („security leases“) qualifizierten Verträgen nicht alle Voraussetzungen der Wirksamkeit eines vertraglichen Sicherungsrechtes („security interest“) ge­ mäss Art. 9 UCC erfüllt, weil insbesondere die notwendige Registrierung fehlt,386 so haben der Gemeinschuldner oder der Verwalter die Möglichkeit, die vertragliche Sicherheit für ungültig zu erklären und bereits geleistete Zahlungen zurückzuverlangen.387 „Echte“ Leasingverträge, die keinen be­ sonderen Registrierungsvorschriften unterstehen,388 unterliegen dem An­ fechtungsrecht aber ebenfalls, wenn die im Bankruptcy Code verankerten Voraussetzungen einer Bevorzugung („Preference“) des Vertragspartners er­ füllt sind.389 Nach der Rechtsprechung begründen Leasingzinsen, die wäh­ rend der massgebenden Frist vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Leasinggesellschaft bezahlt werden, in der Regel keine Bevorzugung in die­ sem Sinne, weil sie nicht als Gegenleistung für eine schon früher bestehende Verpflichtung angesehen werden, sondern als periodische Vergütungen in einem Dauerschuldverhältnis.390 In welchem Umfang die insolvenzrechtliche Anfechtung auf Vereinbarungen über die Entschädigung der Leasinggesellschaft bei vorzeitiger Vertragsbeendigung an­ 386 Dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 275ff. 387 Vgl. §§ 544 und 547 Bankruptcy Code. Dazu Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infos­ witch Corp. (In re Pacific Express), 780 F.2d 1482,1484 n.l (9th Cir. 1986); In re Thompson, 101 B.R. 658 (B.R. N.D.Okla. 1989); In re Thompson, 12 U.C.C.Rep.Serv.2d 212, 215 (N.D.Okla. 1990); In re Cole, 100 B.R. 561 (B. Ct. N.D.Okla. 1989); In re Cole, 114 B.R. 278 (N.D. Oki. 1990). Gläubiger bei einem nicht oder nicht genügend registrierten Si­ cherungsgeschäft gehen anderen Sicherungsgläubigern und dem „Bankruptcy Trustee“ im Range nach, vgl. § 9-103 UCC, dazu In re Pye, 13 B.R. 307, 310 (D.Me. 1981); In re National Weiding of Michigan, Inc., 17 B.R. 624 (W.D.Mich. 1982). Näheres s. Sheneman, 812f. Diese Autorin hebt ferner hervor, dass es unter Umständen notwendig sei, nicht nur ein „financing Statement“ einzureichen, welches eine Sicherheit für die Finanzierung von „Inventar“ begründe (vgl. § 9-109(4) UCC (1978)), sondern dass zusätzlich eine Unter­ lage eingereicht werden müsse, welche die Sicherheit für die Finanzierung von „equip­ ment“ dokumentiere (vgl. § 9-109(2) UCC). 388 Vgl. aber die Form- und Beweisvorschriften gemäss § 2A-201 UCC. 389 Eine anfechtbare Bevorzugung liegt nach §547(b) Bankruptcy Code vor, wenn der Vertragspartner innerhalb der 90 Tage (für „Insider“ im Sinne von §101(30) Bankruptcy Code gilt eine Frist von einem Jahr) vor Einreichung des Begehrens auf Er­ öffnung eines Insolvenzverfahrens vom Gemeinschuldner eine Leistung erhalten hat, wel­ che die Gegenleistung für eine bereits vorher eingegangene Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner („antecedent debt“) darstellt und dazu fuhrt, dass der Vertrags­ partner mehr erhält, als er erhalten hätte, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt ein Konkurs­ verfahren über den Gemeinschuldner hängig gewesen wäre. Alle diese Voraussetzungen sind von der Insolvenzverwaltung zu beweisen. 390 Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Sheneman, 779f. und Coogan/McDonNELL, § 9.12.

wendbar ist, hängt davon ab, wie streng die Anfechtungstatbestände ausgestal­ tet sind. Den schuldrechtlichen und den insolvenzrechtlichen Korrekturbehel­ fen liegen in der Regel unterschiedliche Zwecke zugrunde. Schuldrechtliche Liquidationsvorschriften sollen einen gerechten Ausgleich zwischen den In­ teressen der ursprünglichen Vertragsparteien schaffen; mit der Anfechtung soll die Gläubigergemeinschaft davor geschützt werden, dass die Haftungsmasse im Hinblick auf die Insolvenz verringert wird. Die insolvenzrechtliche Anfech­ tung kann deshalb selbst dann zu einer Herabsetzung des Anspruchs des Ver­ tragspartners fuhren, wenn die privatrechtlichen Vorschriften über die Begren­ zung der Entschädigung des Vertragspartners nicht verletzt sind.391 Die zwin­ genden Vorschriften über Mobiliarsicherheiten und die allgemeinen schuld­ rechtlichen Liquidationsvorschriften können die insolvenzrechtliche Anfech­ tung aber dann ersetzen, wenn sie strengeren Massstäben folgen.392 (2) Beschränkung der Verrechnung Die meisten Rechtsordnungen schränken die Verrechnungsmöglichkeiten eines Vertragspartners ein oder schliessen sie ganz aus, wenn ein Insolvenz­ verfahren eröffnet worden ist.393 Die Zwecke solcher Verrechnungsbe­ schränkungen sind dieselben wie die Zwecke der insolvenzrechtlichen An­ fechtung.394 391 Vgl. z.B. aus der italienischen Rechtsprechung Trib. di Torino, 23.11.1990, Fall, s.r.l. Guarnizioni c. Fincarauto s.r.l., Riv. it. leas. 1992, 493ff; Corte d’appello di Milano, 13.12.1983, Fallimento Faema S.p.a. c. Spei Leasing S.p.a., teilweise wiedergegeben in Riv. it. leas. 1987,198 und bei Apice, Leasing, 228ff.; Trib. di Grosseto, 4.6.1985, teilweise wiedergegeben in Riv. it. leas. 1987,198 und bei Apice, Leasing, 230f.; dazu Manfredi, 273f., m.w.Nachw. Apice, Leasing, 231, will den Konflikt vermeiden, indem er Art. 1526 cc. it. und Art. 67 legg. fall, einen gemeinsamen Inhalt beimessen will. Art. 67 Abs. 1 legg. fall, lautet: (Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzieY'Sono revocati, salvo ehe l’altra parte provi ehe non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano notevolmente cid ehe a lui e stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effetuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; ..." Art. 67 Abs. 2 lautet: „Sono altresi revocati, se il curatore prova ehe l’altra parte co­ nosceva lo stato d’insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, se compiuti entro l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.“ 392 Vgl. die italienische Rechtsprechung zu Art. 1526 cc. it., oben Rz. 673ff.; Quat­ raro, 585f.; Manfredi, 273f. 393 Rechtsvergleichend Aderhold, 285ff. (U.S.-amerikanisches, englisches, französisches, schweizerisches Recht); Summ, 67ff. (deutsches Recht), 140ff. (englisches Recht), 174ff. (italienisches Recht), 223ff. (französisches Recht); Hanisch, Grenzüberschreitende Insol­ venz, 338, je m.w.Nachw. 394 Zum Verhältnis zwischen Verrechnungsbeschränkungen und der Anfechtungskla­ ge nach schweizerischem Recht vgl. etwa BGer., 17.3.1977, BGE 103 III 46ff., 51f. E. 2.

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Im Bereich des Finanzierungsleasing erlangt die Frage der Verrechnung vor allem dann Bedeutung, wenn die Leasinggesellschaft aufgrund einer zwingenden Liquidationsordnung die bereits erhaltenen Leasingzinsen zu­ rückerstatten müsste, auf der anderen Seite jedoch eine Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages geltend machen kann.395 In sol­ chen Fällen ist zu entscheiden, ob die Leasinggesellschaft die bereits erhalte­ nen Leasingraten zurückzahlen muss und für ihre eigene Entschädigungfor­ derung eine nicht privilegierte (Konkurs-) Forderung hat oder ob sie im Umfang ihrer Entschädigungsforderung verrechnen kann.396 Vereinzelt wird diese Frage nicht unter dem Aspekt der Verrechnung im Konkurs behandelt, sondern unter dem Aspekt der Berechnung des Schadens der Leasinggesellschaft. In Deutschland etwa wird die Auffassung vertreten, dass für die Entschädigung eines Vertragspartners aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages im Insolvenzverfahren eine uneingeschränkte Dif­ ferenztheorie gilt. Danach soll die Leasinggesellschaft die bereits empfange­ nen Leasingraten im Umfange ihres Schadens infolge vorzeitiger Beendi­ gung des Vertrages behalten.397 In der Schweiz wird mit Bezug auf den Ab­ zahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt die Auffassung vertreten, dass der Vertragspartner mit der Forderung der Masse auf Rückgabe der Anzahlun­ gen bis zur Höhe seiner Entschädigungsforderung verrechnen kann.398 Un­ klar ist, ob es sich dabei um eine „Verrechnung“ im technischen Sinne oder um die Berechnung eines Nettoschadens nach der Differenztheorie han­

395 In diesem Sinne hat z.B. der italienische Corte di Cassazione für einen bestimmten Typ des Finanzierungsleasing entschieden und dementsprechend die zwingende Liquida­ tionsregel von Art. 1526 cc. it. über den Teilzahlungskauf angewendet, dazu oben Rz. 675. 396 In Italien hat der Corte di Cassazione für einen Fall eines Abzahlungsgeschäftes entschieden, dass eine Verrechnung im Umfange der Nutzungs- und Abnützungsentschä­ digung auch im Konkurs des Erwerbers noch möglich ist. Zur Diskussion, ob diese Rechtsprechung auch auf das Finanzierungsleasing Anwendung finde, vgl. Apice, Leasing, 216 Fn. 2 (befürwortend); Quatraro (differenzierend), je m.w.Nachw. auf Lehre und Rechtsprechung; zum schweizerischen Recht vgl. R. Peter, 30 bei Fn. 59, der die Auffas­ sung vertritt, dass der Veräusserer einer Sache, für die der Gemeinschuldner Teilleistun­ gen erbracht hat, mit seinem Erfüllungsinteresse i.S. von Art. 213 SchKG verrechnen könne. 397 Vgl. Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rz. 37, abweichend jedoch für den Eigentumsvor­ behaltskauf § 17 Rz. 18 e;jAEGER/HENCKEL, § 17 Rz. 173ff., m.w.Nachw; weitergehend Häsemeyer, Synallagma, 7f; Ders., Insolvenzrecht, 404. Häsemeyer vertritt die Auffas­ sung, dass der Vertragspartner den Wert der vom Gemeinschuldner bereits erbrachten Teilleistungen bis zur Höhe seines vollen Erfüllungsinteresses „verrechnen“ darf, ein­ schliesslich des entgangenen Gewinnes; ders., aaO., 418 bei Fn. 101 (betreffend Dauerver­ träge). 398 Vgl. R. Peter, 32 bei Fn. 64. Die Masse kann ihrerseits ein Retentionsrecht am Erwerbsobjekt geltend machen, solange der Veräusserer Anzahlungen nicht zurückerstat­ tet, zu deren Rückgabe er verpflichtet ist. Vgl. zu Art. 716 ZGB BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 170; Dalleves, Wirkungen des Konkurses, 9.

delt.399 In Frankreich ist eine Verrechnung zwar möglich. Sie wird aber solan­ ge ausgeschlossen, bis über den Umfang der Entschädigung des Vertragspart­ ners entschieden ist.400 In allen Rechtsordnungen stellt sich die Vorfrage, in­ wiefern eine Verrechnung bereits durch das allgemeine Zivilrecht beschränkt ist, das unabhängig von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gilt.401

399 Allgemein Weydmann, 60, 67, der die Anwendung der Differenztheorie ablehnt und stattdessen von der „Durchführung einer konkursrechtlichen Operation“ spricht, die eine Rückforderung von Teilleistungen des Gemeinschuldners generell ausschliessen soll. Vgl. andererseits Jaeger, Art. 212 N 5, S. 98 mitte, wonach die Forderung der Masse ge­ gen den Eigentumsvorbehaltsverkäufer aus Art. 716 ZGB mit der Entschädigungsforde­ rung „verrechnet“ werden könne; ähnlich Taillens, N 301 bei Fn. 186. Bei diesen Au­ toren bleibt allerdings offen, ob sie von einer „Verrechnung“ im technischen Sinne oder von der Differenztheorie ausgehen. R. Peter, 30 bei Fn. 59, spricht dagegen von einer Verrechnung i.S. von Art. 213 SchKG. Nach dem neuen Art. 213 Abs. 2 revSchKG ist eine Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine für die Schuld des Gemeinschuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht. Falls davon ausgegangen würde, dass die Diffe­ renztheorie nicht anwendbar ist und die Leasinggesellschaft erst nach Verfahrenseröff­ nung Schuldnerin des Gemeinschuldners wird, müsste diese Vorschrift m.E. analog auf die Verrechnung der Entschädigung der Leasinggesellschaft mit dem Rückforderungsan­ spruch der Masse angewendet werden. Vernünftiger wäre jedoch die uneingeschränkte Anwendung der Differenztheorie, wie sie im deutschen Recht vertreten wird. Denn die Gesamtberechnung sollte nicht davon abhängen, ob der Vertragspartner vom Vertrag zu­ rücktritt. A.A. offenbar Kren, Konkurseröffnung, 107, die für den Fall des mangelnden Rücktritts des Vertragspartners von der Austauschtheorie auszugehen scheint. 400 Vgl. Art. 37 Abs. 5 des franz. Insolvenzgesetzes (Fassung gemäss loi n. 94—475 vom 10.6.1994). Danach kann der Vertragspartner, wenn der Insolvenzverwalter von seinem Eintrittsrecht nicht Gebrauch macht und der Vertrag nicht erfüllt wird, einen nicht pri­ vilegierten Schadenersatzanspruch geltend machen. Falls der Vertragspartner zur Rück­ zahlung von Beträgen verpflichtet ist, die ihm vom Gemeinschuldner in Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen bezahlt worden sind, kann er die Rückzahlung solange aufschieben, bis seine Schadenersatzforderung kolloziert ist. Art. 37 Abs. 5 lautet: „Si l’administrateur n’use pas de la faculte de poursuivre le contrat, l’inexecution peut don­ ner lieu ä des dommages-interets dont le montant sera dclar au passif au profit de l’autre partie. Celle-ci peut neanmoins differer la restitution des sommes verses en excedent par le debiteur en execution du contrat jusqu’ä ce qu’il ait t statue sur les dom­ mages-interets.“ Zur Möglichkeit der Verrechnung der beiden Ansprüche vgl. Cass. com., 23.1.1990, D. 1990,1.R., 86 (wonach die Verrechnung des Schadenersatzanspruches aus vorzeitig beendeter Miete mit der Mietkaution im Insolvenzverfahren über den Mie­ ter davon abhängig gemacht wird, dass der Vermieter seine (geschätzte) Schadenersatzfor­ derung innert Frist eingibt); vgl. auch Cass. com. 3.1.1991, Bull. civ. 1991, IV, no. 7, Anm. RDT com. 1991, 642: Wenn die Insolvenzverwaltung einen Eintritt in den Leasingver­ trag ablehnt, bedeutet das nicht ohne weiteres die Auflösung des Vertrages, so dass eine Konventionalstrafe, die im Fall der Auflösung geschuldet ist, nicht automatisch anfällt. 401 Vgl. z.B. § 2A-504(4) UCC, der die Verrechnung der Vermieterin/Leasinggesellschaft, die eine über das zulässige Mass hinausgehende (pauschalierte) Entschädigung er­ hält, nur in dem Umfange zulässt, als sie ihren eigenen Schaden beweisen kann und so­ weit sie sich keine erhaltenen Vorteile anrechnen lassen muss.

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Ergebnis mit Bezug auf insolvenzrechtliche Korrekturen

Zwingende Regeln über die Berechnung und die Begrenzung der Scha­ denersatzforderungen eines Vertragspartners des Gemeinschuldners, die in­ solvenzrechtliche Anfechtung und insolvenzrechtliche Beschränkungen der Verrechnung haben alle dasselbe Ziel: vertragliche Privilegierungen von ein­ zelnen Gläubigern zugunsten der Gemeinschaft aller Insolvenzgläubiger zu korrigieren. Sie sind weitgehend austauschbar. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, auf welche Art von Korrekturmechanismus er das Gewicht legt, um zu diesem Ziel zu gelangen. Nicht nur die insolvenzrechtlichen Korrektur­ mechanismen untereinander hängen eng zusammen; es besteht auch ein en­ ger Zusammenhang der insolvenzrechtlichen Korrekturen mit dem Zivil­ recht, das ausserhalb eines Insolvenzverfahrens Anwendung findet und die Vertragsparteien in ihrer Autonomie einschränkt: Je einschneidender eine Regelung ist, die einen Vertragspartner daran hindert, ohne weiteres vom Vertrag zurückzutreten und die Höhe des Schadenersatzes selbst zu bestim­ men, desto kleiner ist das Bedürfnis nach insolvenzrechtlichen Korrektur­ mechanismen.

II. Folgerungen aus der rechtsvergleichenden Untersuchung der nationalen Insolvenzordnungen A. Fortsetzung der Abgrenzungsproblematik im Insolvenzverfahren 708

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Die Rechtsvergleichung hat ergeben, dass im Falle eines Insolvenzverfah­ rens über den Leasingnehmer nach den meisten hier geprüften Rechtsord­ nungen versucht wird, das Finanzierungsleasing einem gesetzlich geregelten Vertragstypus zuzuordnen. In der kontinentaleuropäischen Praxis geht es da­ bei meistens um die Abgrenzung des Typus „Gebrauchsüberlassungsvertrag “ (Miete) gegenüber dem Typus „Veräusserungsvertrag“ (Abzahlungsgeschäft); in der nordamerikanischen Praxis gegenüber dem Typus „Sicherungsge­ schäft“ („secured transaction“).Eine Zuordnung des Finanzierungsleasing zu einem spezifischen Vertragstyp ist nicht notwendig, soweit der Gesetzgeber bestimmte Arten von Finanzierungsleasingverträgen kraft gesetzlicher Fik­ tion einem bestehenden Vertragstyp unterstellt, wie dies in gewissen kanadi­ schen Staaten bei one-year-plus leases der Fall ist oder in Frankreich beim credit-bail oder wenn er eine besondere insolvenzrechtliche Regelung für Leasingverträge geschaffen hat. Selbst in diesen Rechtsordnungen bedarf es im Einzelfall aber einer Feststellung, dass der gesetzlich umschriebene Vertragsptyp vorliegt. Das Finanzierungsleasing steht im Schnittpunkt zwischen Gebrauchsüber­ lassung, Darlehen mit Mobiliarsicherheit und Veräusserung mit Teilzahlung.

Das Kreditelement wohnt allen diesen Vertragstypen inne, so dass es als Ab­ grenzungsmerkmal nicht in den Vordergrund gestellt werden darf. Je nach Ausgestaltung des einzelnen Geschäftes kommt der Veräusserungscharakter besonders zum Ausdruck und tritt der Gebrauchsüberlassungscharakter in den Hintergrund und umgekehrt. Für die Abgrenzung wichtig ist, inwiefern die periodischen Zahlungen des Leasingnehmers Vergütungen für den Sub­ stanzwert des Leasingobjekts bzw. inwieweit sie Entgelt für die periodische Gebrauchsüberlassung während einer bestimmten Periode sind. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, ob der Leasingnehmer das Recht hat, das Leasingobjekt nach Ablauf der Grundmietdauer zu einem Preis zu erwerben, der geringer ist als der aufgrund einer Beurteilung im Zeitpunkt des Ver­ tragsschlusses geschätzte Verkehrswert im Zeitpunkt der Ausübung der Op­ tion. Aehnliches gilt für den Fall, dass der Leasingnehmer eine Verlänge­ rungsoption hat. Das Leasingobjekt dient der Leasinggesellschaft als Realsicherheit, ist aber gleichzeitig Gegenstand der Nutzung. Enthält eine Rechtsordnung unter­ schiedliche Regelungen für vertragliche Mobiliarsicherheiten und Miet-, Pacht- oder andere Nutzungsverträge, ist zu entscheiden, in welchem Um­ fange die bestehenden Regelungen und in welchem Umfange eine beson­ dere, der Natur des Finanzierungsleasing angepasste, Regelung Anwendung finden soll. In Nordamerika hat die Praxis zahlreiche, zum Teil kodifizierte, Kriterien entwickelt, um „echte“ NutzungsVerträge im Einzelfall gegenüber Sicherungsgeschäften abzugrenzen. In der kontinentaleuropäische Praxis werden ähnliche Versuche vorgenommen, um Finanzierungsleasingverträge im Einzelfall gegenüber der Miete, dem Abzahlungskauf und einem Darle­ hen mit dinglicher Sicherheit abzugrenzen. Für die insolvenzrechtliche Zuordnung von Finanzierungsleasing-Geschäften werden in der Regel dieselben Kriterien herangezogen wie für die zivilrechtliche Einordnung des Vertragstyps „Finanzierungsleasing“. Von die­ ser Qualifikation kann jedoch abgewichen werden, vor allem wegen der be­ sonderen Funktion des Insolvenzverfahrens und wegen der besonderen In­ teressenlage im Stadium der Insolvenz.

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B. Fortführung des Leasingvertrages nach Eröffnung des Verfahrens Wenn ein Leasingvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht vollständig abgewickelt ist, ist er in die haftungsrechtliche Ab­ wicklung miteinzubeziehen. Dabei sind die Interessen der Leasinggesellschaft und der Gläubigergemeinschaft gegeneinander abzuwägen. Die Leasingge­ sellschaft hat ein berechtigtes Interesse daran, ihre Leistung nicht weiter er­ bringen zu müssen, wenn feststeht oder damit zu rechnen ist, dass sie die Gegenleistung nicht so erhält wie mit dem Leasingnehmer ursprünglich ver-

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einbart. Auf der anderen Seite kann die Gläubigergemeinschaft ein Interesse daran haben, den Vertrag weiter zu erfüllen oder daran, dass der Vertrag be­ endet wird, ohne dass die Gläubigergemeinschaft zu grösseren Leistungen verpflichtet wird, als sie im Falle einer Vertragsbeendigung ausserhalb des Insolvenzverfahrens geschuldet wären. 1. Problem der systematischen Einordnung des Leasingvertrags

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Das Problem der Zuordnung des Finanzierungsleasing entsteht, wenn eine Insolvenzordnung voneinander abweichende Regelungen für alle oder ein­ zelne Dauerverträge, vor allem Gebrauchsüberlassungsverträge, und andere synallagmatische Verträge vorsieht.402 Denn das Finanzierungsleasing ist so­ wohl ein Dauervertrag als auch ein synallagmatischer Vertrag. Erschwerend kommt hinzu, dass bestimmte Insolvenzordnungen nicht nur unterschiedli­ che Regelungen für Dauerverträge im Gegensatz zu Austauschverträgen enthalten, sondern auch für verschiedene Dauerverträge, von denen sich Ele­ mente im Finanzierungsleasingvertrag finden. Das italienische Insolvenzrecht etwa kennt voneinander abweichende Regelungen für Abzahlungs-, Sukzessivlieferungs-, Miet- und Pachtverträge. Das verkehrstypische Finanzierungs­ leasing enthält Elemente aller Vertragstypen: Dem Abzahlungs- und dem Sukzessivlieferungsvertrag ist gemeinsam, dass der Anteil der Leasingraten, mit dem der Substanzwert des Leasingobjektes vergütet wird, eine Teillei­ stung für eine Gesamtverpflichtung der Leasinggesellschaft darstellt und dass deshalb nicht für jede Leasingrate eine Leistung der Leasinggesellschaft mit Austauschcharakter („funktionelles Synallagma“) besteht.403 Dem Mietver­ trag ist gemeinsam, dass die Leasinggesellschaft die Sache dem Leasingneh­ mer zum Gebrauch überlässt und dafür periodische Leasingzinsen erhält; und allen diesen Vertragstypen, dass der Leasingnehmer für das Leasingobjekt pe­ riodische Leistungen erbringt. Ein weiteres Abgrenzungsproblem ergibt sich aufgrund des Kreditsiche­ rungscharakters des Finanzierungsleasing: Kreditverhältnisse können in ein­ zelnen Rechtsordnungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens von der In­ solvenzverwaltung nicht fortgeführt werden, vor allem dann nicht, wenn sie durch vertragliche Mobiliarsicherheiten gesichert sind. Bei Gebrauchsüberlassungs- und Veräusserungsgeschäften ist eine Fortführung dagegen in allen Rechtsordnungen möglich. Das Finanzierungsleasing hat sowohl Kreditsicherungs- als auch Gebrauchsüberlassungs- und Veräusserungscharakter.

402 Zur Problematik s. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 400. 403 Häsemeyer, Insolvenzrecht, 398.

2. Auswirkungen Von der insolvenzrechtlichen Zuordnung des Finanzierungsleasing hängen zahlreiche Fragen ab: Ob die Insolvenzverwaltung in den Vertrag eintre­ ten kann; ob sie Sicherheit zu leisten hat; in welchem Umfang die Leasingge­ sellschaft eine privilegierte Forderung für ausstehende Leasingzinsen hat und ob der Vertrag infolge der Verfahrenseröffnung aufgelöst wird oder von einer Partei aufgelöst werden kann. Die Ausgestaltung des Eintrittsrechts kann aus­ serdem einen Einfluss auf den Umfang der weiteren Ansprüche der Leasing­ gesellschaft haben. In den meisten Rechtsordnungen kann der Vertragspart­ ner eines zweiseitigen Vertrages der Insolvenzverwaltung eine Frist zum Ent­ scheid über das Eintrittsrecht oder zur Leistung einer Sicherheit ansetzen und den Vertrag auflösen, wenn die Insolvenzverwaltung die gewünschte Erklä­ rung nicht abgibt oder die Sicherheit nicht leistet. Bei bestimmten Dauerver­ trägen ist eine Vertragsauflösung möglich, ohne dass Frist angesetzt werden muss, oder eine Fortführung durch die Insolvenzverwaltung kann vom Ge­ setz vermutet werden. Von der Zuordnung des Finanzierungsleasing hängt ferner ab, ob und in welchem Umfange die Leasinggesellschaft Entschädi­ gungsansprüche für die Zeit zwischen der Verfahrenseröffnung und der Wir­ kung des Eintritts- oder Ablehnungsentscheides hat, und schliesslich, in wel­ chem Umfange der Leasinggesellschaft eine insolvenzrechtlich privilegierte Forderung zusteht. Zusätzlich stellt sich das Problem, inwiefern eine Kauf­ oder Verlängerungsoption des Leasingnehmers zu berücksichtigen ist und ob sie insolvenzrechtlich von den übrigen Vereinbarungen zu trennen oder als Element einer unteilbaren Verpflichtung der Leasinggesellschaft anzusehen ist.

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C. Liquidation des Leasingvertrages Auch was die Liquidation von Finanzierungsleasingverträgen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens betrifft, ist die Abgrenzung zwischen Dauerverträ­ gen und Austauschverträgen sowie zwischen Gebrauchsüberlassungs- und Veräusserungsverträgen einerseits und vertraglichen Mobiliarsicherheiten andererseits von Bedeutung. Nur wenn der Leasingvertrag nicht als Veräusserungsgeschäft oder vertragliche Mobiliarsicherheit angesehen wird, hat die Leasinggesellschaft in gewissen Rechtsordnungen überhaupt ein Aussonderungsrecht, es sei denn, die Leasinggesellschaft habe sich das Eigentum wirksam vorbehalten und da­ bei die für Abzahlungsgeschäfte oder besitzlose Mobiliarsicherheiten beste­ henden Publizitätsvorschriften erfüllt. Ebenfalls von dieser Zuordnung hängt ab, in welchem Umfange der Leasinggesellschaft Entschädigungsansprüche aus dem Umstand zustehen, dass der Vertrag von Leasingnehmerseite nicht mehr erfüllt wird, und in welchem Masse sie ein insolvenzrechtliches Privi­

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leg für ihre Ansprüche hat. Von der Zuordnung des Vertrages kann ferner abhängen, in welchem Masse allgemeine Vorschriften des Schuld- oder des Insolvenzrechts zwingend in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreifen und so den Umfang einer vereinbarten Entschädigung korrigieren. Von der Zuordnung zu allgemeinen zweiseitigen Verträgen einerseits und vertraglichen Mobiliarsicherheiten andererseits kann schliesslich abhängen, ob die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt im Insolvenzfall privat verwer­ ten kann, und in welchem Umfange die Leasinggesellschaft sich den Wert des Leasingobjektes an ihre übrigen Entschädigungsforderungen anrechnen las­ sen muss.

D. Zusammenhänge 719

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Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Fortführung des Ver­ trages und der Vertragsbeendigung: Der Eintritt der Insolvenzverwaltung in den Vertrag schliesst die Beendigung aus. Umgekehrt kann eine zulässige Vertragsbeendigung durch die Leasinggesellschaft einen Eintritt der Insol­ venzverwaltung in den Vertrag, eine Vertragsbeendigung durch die Insol­ venzverwaltung die Vermutung der Fortführung des Vertrages ausschliessen. Ob die Leasinggesellschaft ihr privilegiertes Recht am Leasingobjekt durchsetzen kann, hängt zunächst von der Vorfrage ab, ob sie ein dingliches Recht am Leasingobjekt gültig begründet hat und ob dieses dingliche Recht bei Verfahrenseröffnung noch besteht, was insbesondere von Publizitätsvor­ schriften i.w.S. abhängt (Traditions-, Faustpfand-,Eintragungsprinzip);ferner von der insolvenzrechtlichen Hauptfrage, ob und in welchem Umfang dieses dingliche Recht eine Privilegierung im Insolvenzverfahren zur Folge hat. Ob die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht am Leasingobjekt im In­ solvenzverfahren erfolgreich geltend machen kann (Aus-, Absonderungs­ recht, Privilegierung am Verwertungserlös), hängt in den meisten Rechtsord­ nungen von der zum Teil schuldrechtlichen, zum Teil insolvenzrechtlichen Frage ab, ob der Vertrag beendet werden konnte und ob er tatsächlich been­ det wurde. Umgekehrt bedeutet die Vertragsbeendigung nicht, dass die Lea­ singgesellschaft ihr privilegiertes Recht am Leasingobjekt im Insolvenzver­ fahren ohne weiteres durchsetzen kann (französisches Recht, US.-amerika­ nisches Recht). Oft besteht ein enger Zusammenhang zwischen den vermögensrechtli­ chen Wirkungen der Vertragsbeendigung im Insolvenzverfahren und dem materiellen Privatrecht, das für die Vertragsbeendigung ausserhalb des Insol­ venzverfahrens gilt. Darin zeigt sich, dass das Insolvenzrecht zu einem we­ sentlichen Teil nichts anderes ist als ein Sonderprivatrecht, das die Liquida­ tion oder Weiterverwendung des Vermögens eines Schuldners im Falle sei­ ner Insolvenz regelt. Eine zivilrechtliche Rückabwicklungsordnung findet in der Regel auch im Insolvenzverfahren Anwendung (vgl. z.B. Art. 1526 des

italienischen codice civile);sie kann jedoch an die besonderen Zwecke des In­ solvenzrechts angepasst werden. Auch zwischen dem Verfahrensrecht und dem materiellem Recht besteht ein enger Zusammenhang. Die Aussonderung des Leasingobjekts etwa kann davon abhängig gemacht werden, dass das dingliche Recht und der Abschluss des Leasingvertrages im Insolvenzverfahren bewiesen werden können (italie­ nisches Recht; U.S.-amerikanisches und kanadisches Recht) und dass es rechtzeitig geltend gemacht wird (früheres französisches Recht). Daraus geht hervor, dass das Verfahrensrecht keine andere Zweckbestimmung hat, als der Durchsetzung von privatrechtlichen Verhältnissen in einem geordneten Rahmen zu verhelfen; in dieser Hinsicht kann Verfahrensrecht jedoch privat­ rechtsverändernd wirken. Ob gegenseitige Ansprüche zwischen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer oder der Insolvenzverwaltung im Insolvenzverfahren ver­ rechnet werden können, ist insolvenzrechtlicher Natur. Sie hängt aber von der materiell-privatrechtlichen Vorfrage ab, ob sich Ansprüche gegenüberste­ hen, die verrechenbar sind. Zwischen der Verrechnung, der Berechnung des Schadens der Leasinggesellschaft und der insolvenzrechtlichen Anfechtung besteht ein enger Zusammenhang; allen Instituten liegt derselbe Zweck zu­ grunde, und es lässt sich mit allen dasselbe Ziel erreichen, weshalb sie weitge­ hend austauschbar sind. Vor allem mit Bezug auf die insolvenzrechtlichen Korrekturmechanismen besteht ein äusserst enger Zusammenhang zwischen dem materiellen Privat­ recht und dem Insolvenzrecht. Je mehr zwingende Vorschriften bereits im materiellen Privatrecht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreifen, desto weniger gross ist das Bedürfnis nach insolvenzrechtlichen Korrekturmecha­ nismen und umgekehrt. Es ist eine Frage der Gewichtung der Vertragsfrei­ heit und der Interessen der Gläubigergemeinschaft, in welchem Masse Kor­ rekturen an der materiellen Rechtslage vorgenommen werden können und ob diese Eingriffe auf privat- oder auf insolvenzrechtlicher Ebene erfolgen sollen.

II. Abschnitt: Internationales Insolvenzrecht I. Ausgangslage

A. Internationaler Sachverhalt 726

727

Ein Insolvenzverfahren hat Berührungspunkte mit dem Ort, an dem die beteiligten Personen eine Geschäftstätigkeit ausüben („personenbezogene“ Berührungspunkte), und mit den Orten, an denen sich Vermögenswerte der insolventen Person (des „Gemeinschuldners“) oder Dritter befinden, an de­ nen der Gemeinschuldner oder dessen Masse berechtigt ist („sachbezogene“ Berührungspunkte). Grenzüberschreitende Bedeutung hat das Insolvenzver­ fahren, wenn personen- oder sachbezogene Berührungspunkte zu verschie­ denen Rechtsordnungen bestehen.1 Untersucht werden hier vor allem das direkte (cross-border) Leasing, bei dem Leasinggesellschaft und Leasingneh­ mer ihr Aktivitätszentrum in verschiedenen Staaten haben,2 und Rechtsge­ schäfte, in deren Rahmen das Leasingobjekt in einem anderen Staat als dem der Leasinggesellschaft oder des Leasingnehmers benutzt werden soll. Die personenbezogenen Berührungspunkte und der Lageort von Vermö­ gen haben Einfluss auf die Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenz­ verfahrens und für die Beurteilung damit zusammenhängender Probleme, die Wirkungserstreckung eines Insolvenzverfahrens auf Vermögen im Ausland und auf das im Rahmen eines Insolvenzverfahrens anwendbare Recht. Bevor auf diese Fragen im einzelnen eingegangen wird, wird untersucht, was unter einem Insolvenzverfahren zu verstehen ist, welche Bedeutung die Art des Insolvenzverfahrens im Internationalen Privatrecht hat und wie die Interes­ sen der Leasinggesellschaft, der Gläubigergemeinschaft und Dritter zu be­ werten sind.

1 S.o. Teil 2 Rz. llOff. 2 Vgl. z.B. die Tatbestände, die der franz. Cour de Cassation in Cass. civ., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 450f. und dem Bezirksgericht Zürich (Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 1987,184) zur Beurteilung vorlagen.

B.

Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer 1. BegriTT

Das grenzüberschreitende Insolvenzrecht setzt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus. Die Untersuchung beschränkt sich auf die Wirkun­ gen eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer.3 Ihre Ergebnisse las­ sen sich jedoch in mancher Hinsicht — mutatis mutandis — auf den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Leasinggesellschaft übertragen. Bei welchen Erscheinungen es sich um „Insolvenzverfahren“ handelt, ist eine Frage der Auslegung der nationalen oder staatsvertraglichen Sach- oder Kollisionsnormen. 4 Massgebend für die Qualifikation als Insolvenzverfahren sind im allgemeinen die Gründe, die das Verfahren auslösen, sowie der Ver­ fahrenszweck.5 Wenn Normenkollisionen vermieden werden sollen, ist für die Zwecke des internationalen Insolvenzrechts von einem weiten Begriff des Insolvenzverfahrens auszugehen. Es ist deshalb grundsätzlich jede Form der Verwaltung eines Vermögens oder Vermögensteils eines Schuldners als Insolvenzverfahren anzusehen, wenn sie direkt oder indirekt durch die Zah­ lungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Vermögensinhabers verursacht wor­ den ist und einer staatlichen Kontrolle unterliegt.6 Allen Typen von Insol­ venzverfahren ist gemeinsam, dass sie die Haftung des insolventen Schuldners aufgrund bestehender, namentlich privatrechtlicher Rechtsverhältnisse unter Beachtung des Gleichbehandlungsprinzips gewährleisten sollen.7 Die Vor­ aussetzung der Gleichwertigkeit eines ausländischen Insolvenzverfahrens kann von der Gegenseitigkeit abhängig gemacht werden.8

3 Zur Begründung dieser Beschränkung s.o., 1. Abschnitt Rz. 541. 4 Von Oertzen, 30ff., 63; Hanisch, Grundsätze, 454. Diese Autoren bezeichnen die Frage als eine solche der Qualifikation. Zur vertragsautonomen Qualifikation des Begrif­ fes „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ in Art. 1 EuGVU/LugU vgl. EuGH, 22.2.1979 i.S. Henri Gourdain c. Franz Nadler, Sig. 1979, 733ff., deutsche Übersetzung in KTS 1979, 268ff., E. 4, 5 (betreffend die französische Klage „en comblement de passif so­ cial“); Walter, 147f.; Kropholler, Europäisches ZPR, Art. 1 Rz. 29ff. 5 Vgl. Aderhold, 171 ff., die zwischen „Konkursgrund“, „Konkurszweck“ und „Kon­ kursziel“ unterscheidet, m.w.Nachw. 6 Wegen der mangelnden staatlichen Kontrolle ist z.B. die englische „receivership“ zur Durchsetzung einer „floating Charge“ im Ausland nicht als Insolvenzverfahren anzuer­ kennen, vgl. Aderhold, 180ff., m.w.Nachw; vgl. jedoch Art. 38 EG-Konkursübereinkom­ men t995, der eine Anwendung des Übereinkommens auf die Ernennung eines „temporary administrator“ zur Erhaltung des Vermögens des Gemeinschuldners erlaubt. 7 Jaeger/Jahr, Rz. 8f.; Flessner, Reorganisationsverfahren, 152; Hanisch, Grund­ sätze, 456, 460 bei Fn. 28, je m.w.Nachw.; zur Auslegung des EuGHJ und des LugÜ vgl. Kropholler, Europäisches ZPR, Art. 1 Rz. 29ff., m.w.Nachw. Zum schweizerischen Recht Breitenstein, N 233ff., m.w.Nachw. 8 Vgl. z.B. Art. 166 Abs. 1 lit. c des schweizerischen IPRG, dazu Hanisch, Gegenrecht.

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2. Bedeutung des VerfahrensZieles (Arten von Insolvenzverfahren) a.

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Sanierungs- und Liquidationsverfahren

Ein Sanierungsverfahren verfolgt andere Ziele als ein Liquidationsver­ fahren. Bei den meisten Typen von Sanierungsverfahren soll dem Schuldner zunächst eine Atempause verschafft werden, und der Status quo soll erhal­ ten werden, bis feststeht, ob das Unternehmen langfristig weitergeführt werden kann oder nicht. Für die Entscheidung, ob das Unternehmen sanie­ rungswürdig ist, können nicht nur die Interessen der Insolvenzgläubiger, sondern auch volkswirtschaftliche Interessen ausschlaggebend sein.9 In ein­ zelnen modernen Insolvenzordnungen lassen sich Liquidations- und Sanie­ rungsverfahren nicht mehr klar trennen.10 Ein typisches Beispiel für eine Mischform ist das französische Insolvenzverfahren, das in der Regel mit ei­ ner „Beobachtungsphase“ von mindestens sechs Monaten beginnt, wäh­ rend deren Dauer das Unternehmen einstweilen fortgefuhrt11 und unter­ sucht wird, ob die Möglichkeit einer Sanierung besteht oder ob liquidiert werden soll.12 Beiden Verfahrenstypen, Liquidations- und Sanierungsverfahren, ist ge­ meinsam, dass sie am wirksamsten durchgeführt werden können, wenn sie das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners erfassen, und dass dazu eine Auf­ sicht durch staatliche Organe als notwendig angesehen wird. Diese Gemein­ samkeit lässt es zu, dass viele Fragen, die sich im grenzüberschreitenden Ver­ hältnis stellen, in der Regel für beide Verfahrenstypen und für Mischformen nach gleichen Grundsätzen gelöst werden können.13 Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich immer dann, wenn das Verfahrensziel von be­ sonderer Bedeutung ist.14 In den neueren Staatsverträgen und Entwürfen zur Vereinheitlichung des grenzüberschreitenden Insolvenzrechts ist es nur ver­ einzelt gelungen, diesen Unterschieden Rechnung zu tragen.15 9 Zum Ganzen Flessner, Sanierung, 206ff. 10 Rechtsvergleichend Aderhold, 178ff.; Flessner, Sanierung, 244ff. 11 Art. 35 Abs. 1 franz. Insolvenzgesetz. 12 Art. 8 franz. Insolvenzgesetz, geändert durch decret n. 88-430 vom 21.4.1988. Dazu unten Rz. 901 Fn. 425. Auch die neue deutsche InsO verbindet Elemente der bei­ den Verfahrenstypen. 13 Hanisch, Grundsätze, 459. Vgl. auch Art. 1 Abs. 2 der EG-Entwürfe 1980/1984, wonach die Vorschriften des Übereinkommens auf Vergleiche und andere in Art. I lit. b in dessen Protokoll aufgeführten Verfahren anzuwenden sind; implizite auch Art. 1 Abs. 1 EG-Konkursübereinkommen 1995, der ein Gesamtverfahren voraussetzt, das zu einer Liqui­ dation des Schuldnervermögens fuhren kann; ebenso Art. 1 Ziff. 1 IstÜ sowie die Über­ sicht in Annex A des Übereinkommens, in der sowohl Liquidations- als auch Sanierungsund Vergleichsverfahren aufgeführt sind. 14 Aderhold, 184, m.w.Nachw. 15 So kann z.B. nach dem EG-Konkursübereinkommen 1995 das Gericht im Staat des Partikulärverfahrens eine Liquidation auf Antrag des Verwalters des Hauptverfahrens für eine bestimmte Zeit aussetzen, wenn es zur Überzeugung gelangt, dass dies für die Liqui­

b. Nachlass- und andere Vergleichsverfahren

Sowohl Liquidations- als auch Sanierungsverfahren können daraufhinzielen, dass eine Lösung gefunden wird, mit der eine Mehrheit der Gläubi­ ger einverstanden ist. Wird dieser Zweck errreicht, endet das Verfahren mit einem „Vergleich“, „Nachlassvertrag“, „Insolvenz-“, „Reorganisations-" oder „Sanierungsplan“.16 Für die Abgrenzung zwischen Zwangs- und Ver­ gleichsverfahren sind das „voluntaristische“ und das „demokratische“ Ele­ ment massgebend. Gemeinsam ist beiden Verfahrensarten die staatliche Aufsicht und das Verfahrensziel, alle Gläubiger einzubeziehen und sie dabei grundsätzlich gleich zu behandeln.17 Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es in der Regel, im grenzüberschreitenden Verhältnis für Zwangs- und Ver­ gleichsverfahren von gleichen Grundsätzen auszugehen.18 Abweichungen können sich aber dann ergeben, wenn bei der Beurteilung der grenzüber­ schreitenden Wirkungen von Bedeutung ist, ob und in welcher Form aus­ ländische Gläubiger am Verfahren mitgewirkt haben oder mitzuwirken hät­ ten.19

dation oder Sanierung des Unternehmens des Gemeinschuldners Vorteile bietet (Art. 33). Wegen der Unterschiedlichkeit von Sanierungs- und anderen Verfahren wird zuweilen gefordert, dass ein besonderes auf Sanierungsverfahren beschränktes Insolvenzkollisions­ recht zu schaffen sei, vgl. die Hinweise bei von Oertzen, 32 Fn. 48. 16 Hanisch, Konkordat, 224f.; IPRG Kommentar-Volken, Art. 175 N 7. 17 Hanisch, Konkordat, 223f; Breitenstein, 140; Huguenin, 62f; BGer., 23.6.1977, BGE 103 III 54ff., 60. 18 So ausdrücklich Art. 25 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages; Art. 175 des schweizerischen IPRG (sinngemässe Anwendung der Regelung über Konkursverfahren auf Vergleichs- oder Nachlassverfahren). 19 Zum deutschen Recht Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 123 Rz. 3; zum U.S.amerikanischen Recht Breitenstein, N 95ff, m.z.Nachw.; zum schweizerischen Recht Breitenstein, N 339ff.; Huguenin, 66f.; Staehelin, Anerkennung, 177ff.; Hanisch, Procedure, 33ff. Zur Abgrenzung zwischen „exekutionsrechtlichen“ und privatrechtli­ chen Instituten nach der Rechtsprechung des schweizerischen BGer. vgl. Hanisch, Kon­ kordat, 226. Nach Art. EG-Konkursübereinkommen 1995 (Art. 9a Abs. 2 EG-Entwurf 1992) wirkt eine im Staat des Primärverfahrens gewährte Stundung, Schuldbefreiung oder eine sonstige Beschränkung der Rechte der Gläubiger hinsichtlich des in anderen Vertrags­ staaten belegenen Vermögens im Rahmen eines räumlich begrenzten Partikulärverfah­ rens nur gegenüber Gläubigern, die dieser Beschränkung ihres Rechtes ausdrücklich zu­ gestimmt haben. In ähnlicher Weise bestimmt Art. 27 IstÜ, dass, wenn das Recht am Ort des Partikulärverfahrens die Möglichkeit eines Nachlassvertrages vorsieht, ein solcher Vertrag nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters im Hauptverfahren wirksam wer­ den kann. Die Zustimmung darfjedoch nicht verweigert werden, wenn nachgewiesen ist, dass der Nachlassvertrag die finanziellen Interessen der Gläubiger im Hauptverfahren nicht beeinträchtigt. Dass die Art des Insolvenzverfahrens Auswirkungen auf die Aner­ kennbarkeit im internationalen Verhältnis haben kann, zeigt der Entscheid des OLG Hamburg vom 10.5.1990, IPRax 1992, 170ff., das die Anerkennung eines U.S.-amerikani­ schen „reorganization“-Verfahrens ablehnte. Kritisch Flessner, aaO., 151 f. WNachw. s. Hanisch, Urteilsanmerkung zu OLG Frankfurt, 4.8.1993, EWiR 1993,1010.

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Stets zu unterscheiden ist ein ausländisches Vergleichs- oder Nachlassver­ fahren vom gerichtlichen Vergleichsvertrag, der keine Insolvenz des Schuld­ ners voraussetzt.20

c. 733

Folgerungen für das Finanzierungsleasing

Es ist eine zentrale Frage des Sanierungs- und Nachlassverfahrensrechtes, inwiefern Sicherungsgläubiger an die „Atempause“ zugunsten des Gemein­ schuldners gebunden werden sollen.21 Ebenfalls von Bedeutung ist, inwie­ fern ein Vertragspartner, dessen Vertrag für die Unternehmung des Gemein­ schuldners wichtig ist oder sogar ihre Existenzgrundlage bildet, entgegen den ursprünglichen Abmachungen zur Fortführung oder Beendigung des Vertra­ ges mit dem Gemeinschuldner oder zu Änderungen von dessen Inhalt soll gezwungen werden können. Beim Finanzierungsleasing von Investitionsgü­ tern können beide Fragen im Vordergrund stehen. Nicht nur hat das Recht am Leasingobjekt Sicherungscharakter.22 Es ermöglicht der Unternehmung des Leasingnehmers häufig gleichzeitig die mittel- oder langfristige Nutzung von wichtigen Produktionsmitteln und weiterem Anlagevermögen.23 Be­ sonders im Sanierungsfall kann die Gläubigergemeinschaft ein Interesse dar­ an haben, dass das Leasingobjekt der Masse weiterhin zur Verfügung steht; im Liquidationsfall ist dieses Interesse von geringerer Bedeutung.24 Diese Be­ sonderheiten haben vor allem dann Auswirkungen auf das grenzüberschrei­ tende Verhältnis, wenn der Staat, in dem ein Primärverfahren eröffnet wird, keinen direkten Zugriff auf das Leasingobjekt nehmen kann. Nimmt der La­ gestaat nicht im gleichen Masse Rücksicht auf den Sanierungszweck wie der Staat am Ort des Hauptverfahrens, kann dies zur Folge haben, dass das Ziel der Unternehmenserhaltung im grenzüberschreitenden Bereich nicht er­ reicht wird.25 Diese Situation ist besonders unbefriedigend, wenn der Lage­ staat Anordnungen oder behördlich überwachte Vereinbarungen zwischen Gläubigern und dem Gemeinschuldner im anderen Staat missachtet, ohne

20 Dieser Vertrag untersteht mit Bezug auf die Frage, in welchem Umfang er eine re­ vision au fond ausschliesst und in welchem Umfang er als privatrechtlicher Vertrag anzu­ sehen ist, dem Recht am Ort der Beurteilung, vgl. zum schiveizerischen Recht Art. 30 IPRG. Zur Abgrenzung zwischen gerichtlichem und privatrechtlichem Vergleich vgl. IPRG Kommentar-Volken, Art. 15 N 9; IPRG Kommentar-Keller/Girsberger, Art. 148 N 54. 21 Dazu Flessner, Sanierung, 244f.; Flessner, in: Kegel/Thieme, 408 N 11. 22 Flessner, Sanierung, 218; Ders., in: Kegel/Thieme, 408 N 9. Zur Rechtsnatur als Kreditsicherheit s. oben, Teil 3,1. Abschnitt Rz. 231. 23 Flessner, Sanierung, 210; Ders., in: Kegel/Thieme, 408 N 9. 24 Vgl. Hanisch, Einheit oder Pluralität, 8; oben, 1. Abschnitt Rz. 545. 25 Vgl. deshalb die Kritik von Flessner an den EG-Entwürfen 1980/1984, in: Kegel/ Thieme, 403ff., 505ff., die in vielen Punkten auch für die neueren Entwürfe und die de­ finitiven Fassungen der europäischen Konkursübereinkommen zutrifft.

dass Interessen im Vordergund stehen, die es rechtfertigen würden, von den Zielen abzuweichen, die mit dem Insolvenzverfahren verfolgt werden.26

3.

Ergebnis mit Bezug auf Begriff und Arten des Insoluenzuerfahrens

Sofern ein Verfahren gewisse Mindestanforderungen erfüllt, die es als „Insolvenzverfahren“ erscheinen lassen — Einbezug des ganzen Schuldnerver­ mögens, staatliche Aufsicht, Gleichbehandlungsprinzip — gelten im grenz­ überschreitenden Verhältnis in der Regel dieselben Grundsätze für alle Ver­ fahrensarten. Das Verfahrensziel — Sanierung oder Liquidation — und der Umfang der Gläubigerbeteiligung — Zwangs- oder Vergleichsverfahren — können es jedoch notwendig machen, von diesen gemeinsamen Grundsät­ zen abzuweichen. Im Bereich des Finanzierungsleasing ist eine Differenzie­ rung einerseits notwendig, wenn die Sicherungsinteressen der Leasinggesell­ schaft und Dritter betroffen sind, und andererseits, wenn das Interesse der Gläubigergemeinschaft an der Fortsetzung oder Beendigung des Leasingver­ trages mit dem Interesse der Leasinggesellschaft kollidiert. Diese Interessen­ lage ist mit Bezug auf grenzüberschreitende Verhältnisse zu untersuchen.

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C. Interessenlage in der grenzüberschreitenden Insolvenz des Leasingnehmers 1. Leasinggesellschaft

a. Kreditsicherungsinteresse

Ausserhalb der Insolvenz eines Schuldners ist es den Vertragsparteien innerhalb der weiten Schranken der Privatautonomie freigestellt, wie sie ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten bestimmen wollen. Im Rahmen der engeren Schranken des Sachenrechts können die Parteien auch Sicherungs­ vereinbarungen mit Wirkungen gegenüber Dritten treffen.27 Wird über den Sicherungsschuldner ein Insolvenzverfahren eröffnet, tritt neben das privatautonome Interesse der Kontrahierenden das Interesse aller Gläubiger des insolventen Schuldners, aus dessen Vermögen zu erhalten, was ihnen gebührt, ohne gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt zu werden.28 Wie weit das Interesse des einzelnen Vertragspartners vor diesem neu hin­ zukommenden Interesse der gesamten Gläubigergemeinschaft Bestand hat, 26 Vgl. Flessner, in: Kegel/Thieme, 409; Ders., Entwicklungen, 755f, der mit Recht darauf hinweist, dass die der Anwendung der lex rei sitae zugrundeliegenden Interessen (Rechtsklarheit, Publizität) einer Anerkennung eines fremden Sanierungs- oder Nach­ lassverfahrens nicht entgegenstehen. 27 Häsemeyer, Finanzierungsleasing, 154. 28 Vgl. z.B. Fritzsche/Walder, § 35 N 1, § 42 N 1 und passim; Häsemeyer, Finan­ zierungsleasing, 153.

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ist Gegenstand einer rechtspolitischen Interessenabwägung. Alle Rechts­ ordnungen kennen Sicherungsrechte mit dinglicher Wirkung. Das Aus­ mass, in dem dinglich wirkende Sicherheiten zugelassen werden, variiert je­ doch zwischen den nationalen Kreditsicherungsrechten erheblich. Die Un­ terschiede widerspiegeln die unterschiedlichen volkswirtschaftlichen Ent­ wicklungen. So reflektiert etwa die kreditsicherungsfreundliche Regelung des deutschen Rechts das grosse Bedürfnis der Nachkriegszeit nach Kredit.29 Im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers tritt das Kreditsicherungsinter­ esse der Leasinggesellschaft in den Vordergrund.30 Im Hinblick auf diesen ungünstigsten Fall versuchen die Leasinggesellschaften, die Vertragsfreiheit mit dem stärksten Sicherungsrecht mit dinglicher Wirkung, dem Eigentum, zu kombinieren.31 Gläubiger, die vor der Verfahrenseinleitung ein solches Sicherungsrecht wirksam begründet haben, verlieren es in der Regel nur unter engen Voraussetzungen wie insbesondere der Anfechtung. Grundsätz­ lich setzt sich jedoch mit Bezug auf das Eigentumsrecht das sonst nur für die Einzelvollstreckung geltende Prioritätsprinzip bis in die Insolvenz des Siche­ rungsschuldners fort.32 Ob und in welchem Umfang eine Leasinggesellschaft in den Genuss dieses fortdauernden Prioritätsprinzips kommen soll, hängt davon ab, inwiefern das Finanzierungsleasing anderen dinglichen Sicherhei­ ten angenähert wird. Bei der Abwägung der Kreditsicherungsinteressen der Leasinggesellschaft und der Interessen der Gläubigergemeinschaft ist zu be­ rücksichtigen, in welchem Ausmass die Vertragsparteien im internen Verhält­ nis die Vertragsfreiheit in Anspruch genommen haben. Je eher die Parteien das Vertragsgleichgewicht, das „funktionelle Synallagma“, gewahrt haben, desto eher wird das mit dem Vertrag verbundene dingliche Recht auch bei der Insolvenz des Schuldners bestehen. Die Aus- oder Absonderung des Leasingobjektes über die Grenze ist in der Regel mit einem ungleich grösseren Aufwand verbunden als im inner­ staatlichen Verhältnis. Hat die Leasinggesellschaft oder ein weiterer Siche­ rungsgläubiger, etwa eine refinanzierende Bank, keine eigene Organisation und keinen kundigen Partner im Staat, in dem das Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer eröffnet wird, ist eine Verwertung oder eine Weiterver­ 29 Vgl. Drobnig, Gutachten, F15ff. Ähnliches gilt für die Vereinigten Staaten. 30 Vgl. die umfassende Analyse der beteiligten Interessen in der Insolvenz des Leasing­ nehmers durch Baumgarte, 47ff.; ferner Hanisch, Finanzierungs-Leasing, 180. 31 Die stärkste Form der Kreditsicherung durch Vorbehalt des Eigentums besteht dar­ in, dass der Sicherungsgläubiger das Sicherungsobjekt zurücknehmen, „aussondern“ kann, ohne dass ihm der Wert dieses Aktivums an die gesicherte Forderung angerechnet wird. Ist eine Anrechnung jedoch vorgeschrieben oder hat der Sicherungsnehmer die Wahl, ob er auf das dingliche Recht am Sicherungsobjekt verzichten und stattdessen sein Erfüllungsinteresse geltend machen will, so ist einerseits von Bedeutung, ob die Masse ausreicht, um Insolvenzgläubiger ohne besondere Vorrechte oder Privilegien ganz oder teilweise zu befriedigen, und andererseits, wie gross der Marktwert des Sicherungsobjek­ tes im massgebenden Zeitpunkt ist. 32 Häsemeyer, Insolvenzrecht, 33.

mietung oder -verleasung an Dritte, falls sie überhaupt möglich ist, mit we­ sentlich höheren Kosten verbunden als im Inland. Bei einer Rückschaffung über die Grenze können Ausfuhr- oder Eingangszölle erhoben werden, oder technische Vorschriften des Ortes, an den das Leasingobjekt zurückgeschafft wird, können kostspielige technische Änderungen notwendig machen. Dazu kommt, dass Finanzierungsleasinggesellschaften das Leasingobjekt nicht sel­ ber produzieren noch üblicherweise selbst mit Gütern von der Art des Lea­ singobjektes handeln. Aus diesen Gründen wird die Leasinggesellschaft, um das Risiko der Insolvenz ihres ausländischen Schuldners so weit wie möglich zu begrenzen, neben ihrem Eigentumsrecht auf weitere Sicherungsmittel wie Personalsicherheiten (Bankgarantien und Bürgschaften) oder auf private oder staatliche Versicherungen zurückgreifen. Davon unabhängig kann das ding­ liche Recht am Leasingobjekt besonders im grenzüberschreitenden Verhält­ nis Bedeutung erlangen, namentlich wenn lokale Gläubiger ohne Realsi­ cherheiten gegenüber ausländischen Gläubigern bevorzugt werden.

b. Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz Angesichts der grossen Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen mit Bezug auf die „Insolvenzfestigkeit“ dinglicher Sicherheiten wird die Forderung erhoben, dass ein Sicherungsgläubiger darauf soll vertrauen können, dass sein Sicherungsrecht im Insolvenzfall nach dem Recht beurteilt wird, von dessen Anwendung er beim Vertragsschluss in guten Treuen hat ausgehen können. Dieses Recht ist nach überwiegender Auffassung das Recht am Lageort.33 Dem lässt sich einerseits entgegenhalten, dass ein Gläu­ biger, der über die Grenze Verträge über Mobilien abschliesst, mit einem unbeabsichtigten Wechsel des Lageorts rechnen muss, wenn das Vertragsob­ jekt kein Grundstück oder ein Gut ist, das fest mit einem Grundstück ver­ bunden ist. Anderseits ist der Ort, an dem über den Schuldner ein Insolvenz­ verfahren eröffnet wird, im voraus leichter bestimmbar als der Lageort, äusser wenn das Insolvenzverfahren an einem Ort durchgeführt wird, mit dem der Gläubiger nicht hat rechnen müssen.34 Diesem berechtigten Vertrauen lässt sich jedoch genügend Rechnung tragen, wenn für die Zuständigkeit zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens ein genügender örtlicher Zusam­ menhang verlangt wird.35 Die der Anknüpfung an den Lageort zugrundelie­ genden Interessen sind also im internationalen Insolvenzrecht noch weniger zwingend als im Sachenrecht.

33 So Drobnig, in: Kegel/Thieme, 358f.; Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 98; von Oertzen, 133f. 34 Vgl. Favoccia, 28ff., 35f, 83f. und passim, m.w.Nachw. 35 Breitenstein, 35; Hanisch, Wirkung, 70 (betreffend Anfechtung), m.Nachw. auf die entsprechende U.S.-amerikanische Rechtsprechung in Fn. 30.

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2. Gläubigergemeinschaft 739

Steht vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens das Interesse des Lea­ singnehmers an einer möglichst freien wirtschaftlichen Betätigung im Vor­ dergrund, so wird dieses Interesse mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Interesse sämtlicher Gläubiger an einer möglichst vollständigen Befriedigung ihrer Forderungen ersetzt. Zu diesem Zweck muss ihnen das Vermögen des Gemeinschuldners möglichst vollständig zur Verfügung ste­ hen. a.

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Interesse als Rechtsnachfolgerin des Leasingnehmers

Besteht Aussicht auf Sanierung, kann der Schutz der Interessen der Gläu­ bigergemeinschaft verlangen, dass das Unternehmen des Leasingnehmers für eine gewisse Zeit weitergeführt wird. Die Gläubigergemeinschaft kann ein Interesse daran haben, das Leasingobjekt seiner Funktion gemäss einsetzen zu können und zu diesem Zweck den Leasingvertrag weiterzuführen oder das Leasingobjeket zu erwerben. Ein Erwerb kann sich für die Gläubigergemein ­ schaft auch im Falle eines Liquidationsverfahrens lohnen, wenn der Preis der Option im Verhältnis zum Marktwert tief ist. Kann das Leasingobjekt erst nach Ablauf einer Grundmietdauer erworben werden, kann sich die Bezah­ lung der noch ausstehenden Leasingraten lohnen. Hat dagegen die Weiter­ führung des Geschäftes des Gemeinschuldners wenig Aussichten auf einen Erfolg und hat der Leasingnehmer keine Erwerbsoption oder wird sie als zu teuer beurteilt, kann es im Interesse der Gläubigergesamtheit sein, das Lea­ singobjekt rasch zurückzugeben, um die Restforderungen der Leasinggesell­ schaft möglichst gering zu halten.36 Macht die Gläubigergemeinschaft Ge­ genforderungen aus dem Vertrag oder dessen Rückabwicklung geltend, kann sie ein Interesse daran haben, das Leasingobjekt zurückzubehalten, bis sie für ihre Gegenforderungen gedeckt ist. b. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger („par condicio creditorum“) im internationalen Verhältnis

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Der Grundsatz, dass alle Gläubiger eines Schuldners bei dessen Insolvenz möglichst gleich behandelt werden sollen, ist der Kern jedes nationalen In­ solvenzrechtes.37 Die nationalen Rechte ziehen den Kreis der Personen, die 36 Dieses Interesse fehlt im allgemeinen, wenn die Leasinggesellschaft während der Schwebezeit keine Ansprüche hat, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 621 ff., 654ff. 37 Vgl. Fletcher, Cross-border Insolvency, 270; Goode, Is the Law Too Favourable, 58f.; Klevemann, 109 Fn. 143. Schweiz: Fritzsche/Walder, §35 N 1, §42 N 1 und passim; Gillieron, Nouvelle loi, 19 Fn. 22, 37, m.w.Nachw. in Fn. 37, der das Prinzip aus Art. 4 BV ableitet; Deutschland: Baur/Stürner, 5.36, S. 48f., m.w.Nachw; vgl. nun aus­ drücklich § 1 InsO; Kanada: Ziegel, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 86; Belgien:

gleich behandelt werden sollen, unterschiedlich weit. Neben dinglich wir­ kenden Sicherungsrechten bestehen in den meisten Rechtsordnungen Pri­ vilegien, die auf sozialpolitischen oder fiskalischen Motiven beruhen. Ange­ sichts der grossen Verbreitung solcher Insolvenzprivilegien ist jedoch gerade für den Bereich der Kreditsicherheiten gefragt worden, ob sich die „par con­ dicio“ als Grundsatz überhaupt noch aufrecht erhalten lasse.38 Als abschrekkendes Beispiel dient in Kontinentaleuropa die deutsche Praxis, die in der Ver­ gangenheit eine besonders freundliche Haltung gegenüber besitzlosen Mo­ biliarsicherheiten eingenommen hat.39 Dennoch lässt sich selbst in Privile­ gien- und kreditsicherungsfreundlichen Rechtsordnungen feststellen, dass der Grundsatz der par condicio creditorum nach wie vor als Wertungsmass­ stab herangezogen wird.40 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt allerdings nur für Gläubiger derselben oder einer vergleichbaren Gruppe.41 Wenn verhindert werden soll, dass sich ein Gläubiger im Ausland durch Einzelvollstreckung in dort gelegenes Vermögen einen Vorteil gegenüber inländischen Gläubigern verschafft, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auf das grenzüberschreitende Verhältnis auszudehnen.42 In seiner internationalen Dimension lässt sich das Gleichbehandlungs­ prinzip mit dem völkerrechtlichen Grundsatz der „comitas gentium“ ver­ gleichen.43 Es trägt dazu bei, Retorsionsmassnahmen des Auslandes und da­ mit widersprechende Entscheide und hinkende Rechtsverhältnisse zu ver­ hindern.44 Colle/T’Kint, 60 bei Fn. 64, 66 (als ordre public bezeichnet). Zur geschichtlichen Ent­ wicklung vgl. F. Meili, Die geschichtliche Entwicklung des internationalen Konkurs­ rechts, Zürich 1908, 51 ff. 38 Vgl. Hanisch, Wirkung, 65: „Lippenbekenntnis oder Alibi“; Ders., Grenzüber­ schreitende Insolvenz, 336f. („übergrosser“ Umfang“); zum schweizerischen Recht Amonn, Wildwuchs, 343f. 39 Vgl. z.B. Baur/Stürner, 5.38, S. 49; Hanisch, Krise, 161, m.w.Nachw. in Fn. 2; zum „Konkurs des Konkurses“ s. oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 258. 40 Vgl. Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 327: „wertungsmässiger Kern allen Insolvenzrechts“. 41 Vgl. Baur/Stürner, 5.39, S. 49. Ausdrücklich § 226 Abs. 1 der deutschen InsO, wo­ nach innerhalb jeder Gruppe allen Beteiligten gleiche Rechte anzubieten sind. 42 Vgl. z.B. BGer., 12.3.1976, BGE 102 III 71ff„ 74: BGH, 13.7.1983, ZIP 1983, 961, 963 („Kernstück“); LG Aachen, 25.2.1987, IPRspr. 1987, Nr. 192, S. 473 (betreffend aus­ ländischen Zwangsvergleich); Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, § 237, 238 KO, Rz. 33ff.; Ha­ nisch, Procedure, 17; Gillieron, Nouvelle loi, 11. 43 Vgl. Breitenstein, N 88-12la; Hanisch, Gegenseitigkeit, 196f. 44 Vgl. dazu den vor der „Wende“ der deutschen Rechtsprechung von einer territorialistischen zu einer universalistischen Haltung ergangenen Entscheid des belgischen Tribunal de Commerce de Bruxelles vom 20.6.1975, Jurisprudence commerciale de Belgique 1976 IV, 629ff., deutsche Übersetzung in KTS 1978, 247ff.: Das Gericht wies die Klage eines deutschen Konkursverwalters mit der Begründung ab, dass, obwohl das bel­ gische Recht grundsätzlich eine exterritoriale Wirkung ausländischer Insolvenzverfahren anerkenne, das damals in Deutschland noch herrschende Territorialitätsprinzip belgische Gläubiger seinerseits diskriminiere.

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Das Interesse an der Gleichbehandlung kollidiert jedoch mit den territo­ rialen Interessen eines Staates, der die eigene Wirtschaftsordnung schützen will. Vor allem, wenn Gläubiger oder Dritte dingliche Sicherheiten oder be­ sondere Vorrechte geltend machen, ist es mangels einer staatsvertraglichen Verpflichtung jedem Staat überlassen zu bestimmen, in welchem Umfang er solche Rechte mit Bezug auf in seinem Gebiet gelegene Aktiven zulassen will. Verweigert er den Zugriff, wird der Gleichbehandlungsgrundsatz durchbrochen.45 Die territorialen Interessen eines Staates sind nicht immer nur protektionistischer Natur. Sie können auch legitime Zwecke haben, na­ mentlich denjenigen, den einheimischen Gläubiger davor zu schützen, im Ausland schlechter behandelt zu werden als ein Gläubiger, der dort als Inlän­ der eine Vorzugsstellung geniesst,46 und ihn davor zu bewahren, sein Recht im Ausland zu verfolgen und dafür grössere Kosten tragen zu müssen, als er im entsprechenden einheimischen Verfahren zu tragen hätte. (1)

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Modelle zur Abschwächung des Territorialitätsprinzips

In neuerer Zeit sind auf internationaler wie auf nationaler Ebene Bestre­ bungen unternommen worden, um das Territorialitätsprinzip abzuschwä­ chen. Es lassen sich mehrere Modelle unterscheiden, die sich auf die Eröff­ nungzuständigkeit, die Erstreckung der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf Vermögen des Gemeinschuldners im Ausland und auf das anwendbare Recht auswirken:47

- Das Einheitsmodell, bei dem ein einheitliches Verfahren unter Leitung ei­ ner einzigen Insolvenzverwaltung stattfindet und bei dem nur ein Vermö­ gen verteilt wird;48 - das Modell eines Haupt-Insolvenzverfahrens in Verbindung mit Sekun­ därverfahren, die in Staaten durchgeführt werden, in denen sich Vermö­ gen des Gemeinschuldners befindet;

45 Vgl. Breitenstein, 31 N 49, N 36 bei Fn. 78; N 37, m.w.Nachw. auf schweizeri­ sche, deutsche und U.S.-amerikanische Literatur in Fn. 81; N 39, m.w.Nachw. in Fn. 86; IPRG Kommentar-Volken, Vor Art. 166-175 N 15; Loussouarn, 280. 46 Vgl. z.B. im schiveizerischen Recht Art. 173 und 174 IPRG, die gewährleisten sollen, dass die Interessen der schweizerischen Gläubiger im ausländischen Insolvenzverfahren „angemessen“ berücksichtigt werden. 47 Vgl. dazu allgemein Hanisch, Einheit oder Pluralität; TRAUTMAN/WESTBROOK/ Gaillard, 573ff.; Fletcher, Istanbul Convention, je m.w.Nachw; Nussbaum, Insol­ venzrecht, 24ff. 48 So die deutsche Rechtsprechung seit den „Wendeentscheiden“ des BGH: BGH, 13.7.1983, BGHZ 88, 147ff.; BGH, 11.7.1985, BGHZ 95, 256ff.; dazu KUHN/UHLENbruck-Lüer, §§237, 238, Rz. 15, m.w.Nachw. So bereits OLG Düsseldorf, 17.8.1982, ZIP 1982,1341. W.Nachw. s. Hanisch, Urteilsanmerkung zu OLG Frankfurt, 4.8.1993, EWiR 1993,1009f.

- flexible Modelle, in deren Rahmen sich die Gegebenheiten des Einzelfal­ les berücksichtigen lassen.

(a) Staatsvertragliche Modelle

Auf staats vertraglicher Ebene sind die europäischen Bestrebungen zur Vereinheitlichung des internationalen Insolvenzrechtes erwähnenswert, namentlich das Einheitsmodell der inzwischen überholten Entwürfe 1980 und 1984 der EG eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren. 49 Im 1995 verabschiedeten EG-Konkursühereinkommen49 50 ist dieses Ziel der Einheit des Konkurses zugunsten eines Modelles eines Hauptverfahrens in Ver­ bindung mit ergänzenden Sekundärverfahren aufgegeben worden.51 Ein Sekun­ därverfahren über das Vermögen des Gemeinschuldners in einem Vertrags­ staat, der für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens nicht zuständig ist, wird auf Antrag des Konkursverwalters im Hauptverfahren oder einer nach dem Recht des Lagestaates hierzu antragsberechtigten Person eröffnet, ohne dass die Frage der Insolvenz des Schuldners oder die Zuständigkeit zur Konkurseröffnung erneut überprüft werden muss (Art. 27 EG-Konkurs Über­ einkommen 1995).52 53 Eine Mischform beider Modelle ist das Istanbul-Übereinkommen („IstÜ").53 Es lässt jedem Vertragsstaat die Wahl, ob er das Einheitsmodell befolgen und 49 EG-Entwurf 1980: EG-Dok. - III/D/72/80—DE-, abgedruckt bei Kegel/Thieme, 45ff., und in ZIP 1980, 582ff.; EG-Entwurf1984, abgedruckt bei Kegel/Thieme, 416ff. und in ZIP 1984,11 52ff. In weitgehender Übereinstimmung mit dem Prinzip der Uni­ versalität des Konkurses sahen diese Entwürfe vor, dass der Konkursbeschlag ohne Rück­ sicht auf eine formelle Anerkennung und Bekanntmachung in allen Vertragsstaaten ein­ tritt. Vgl. Art. 20 beider Entwürfe sowie Art. 34 Entwurf 1980, der mit „Universalität des Konkurses“ überschrieben ist. 50 Die vorliegende Untersuchung beruht auf dem zur Zeit (Januar 1997) noch unver­ öffentlichten englischen Text eines EG-Konkursübereinkommens (Council of the European Union, Convention on insolvency proceedings, EG-Doc. 9213/95 DRS 19 (CFC)), der am 23. November 1995 zur Zeichnung aufgelegt wurde. Der letzte veröffentlichte Ent­ wurf zu diesem Übereinkommen stammt vom 3. April 1992 (SN/1831 2/92 DRS (CFC), im folgenden „EG-Entwurf 1992^), abgedruckt in deutscher Sprache in ZIP 1992, 1197ff. Soweit das EG-Konkursübereinkomtnen 1995 von diesem Entwurf wesentlich ab­ weicht, wird darauf hingewiesen. 51 Vgl. EG-Konkursübereinkommen 1995, Art. 3; Art. 16f. IstÜ, dazu Hanisch, Einheit oder Pluralität, 3ff.; Fletcher, Istanbul Convention, 97ff. 52 Ein Konkursgläubiger ist nur antragsberechtigt, wenn er ein besonderes Interesse an der Eröffnung des Sekundärverfahrens hat, Art. 22, dazu Hanisch, Internationale Zustän­ digkeit, 492. 53 Europäisches Übereinkommen über bestimmte internationale Aspekte des Konkurses („IstÜ“), European Treaty Series Nr. 136; wiedergegeben in englischer Sprache bei Flet­ cher, Aberystwith Papers, 297ff. Das Übereinkommen ist im Rahmen des Europarates im Februar 1990 anlässlich einer Konferenz in Istanbul verabschiedet worden, bis heute (Ende 1996) jedoch nicht in Kraft getreten.

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damit die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse eines im andern Vertrags­ staat bestellten Konkursverwalters ohne weiteres anerkennen (Kapitel II) oder ob er stattdessen ein Sekundärverfahren für das innerhalb seiner Gren­ zen gelegene Vermögen des Gemeinschuldners durchfuhren will (Kapitel III).54 Beim Einheitsmodell des Kapitels II hat der Konkursverwalter die glei­ chen Befugnisse im Vertragsstaat des Lageortes wie im Konkurseröffnungs­ staat (Art. 10 Abs. 1 IstÜ). Beim Modell des Kapitels III hat er lediglich die Kompetenz, das Partikulärverfahren zu beantragen (Art. 18 lit. a IstÜ).

(b) 748

Auf der nationalen Ebene lässt sich den Partikulärinteressen eines Staates am Schutz seiner Wirtschafts- und Gläubigerordnung selbst dann Rechnung tragen, wenn auf ein striktes Territorialitätsprinzip verzichtet wird: Besteht eine primäre Zuständigkeit für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens im Ausland („Auslandverfahren'), kann ausländischen Gläubigern der Zugriff auf das inländische Vermögen erlaubt werden, unter der Voraussetzung, dass zu diesem Zweck ein Partikulärverfahren über das inländische Vermögen durchgeführt wird. Falls ein besonderer Schutz inländischer Gläubiger als notwendig erachtet wird, kann vorgesehen werden, dass diese Gläubiger aus dem Vermögenssubstrat des Gemeinschuldners, auf das der Staat kraft seiner hoheitlichen Befugnisse greifen kann, vor den ausländischen Gläubigern zu befriedigen sind. Entsprechende Modelle bestehen im schiveizerischen, engli­ schen und U.S.-amerikanischen Recht.55 Im Gegensatz zum schweizerischen erlauben das englische und teilweise das U.S.-amerikanische Modell den Behör­ den am Ort des Vermögens einen Ermessensentscheid, ob sie das Vermögen an die ausländische Insolvenzverwaltung ausliefern oder ob sie ein eigenes Insolvenzverfahren darüber durchführen wollen, sei es ein Parallel- oder ein Hilfsverfahren .56

(c)

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Nationale Modelle

Das schweizerische Modell im besonderen

Das Modell des schiveizerischen Partikulärverfahrens erlaubt es, das auslän­ dische Insolvenzverfahren anzuerkennen und dennoch die einheimische Wirtschaft zu schützen. Es ist insofern universalistisch eingestellt, als es die 54 Vgl. Art. 40 IstÜ, wonach jeder Vertragsstaat bei der Unterzeichnung oder der Ra­ tifikation des Übereinkommens zwischen dem Modell des Kapitels II des Übereinkom­ mens und demjenigen des Kapitels III wählen kann. 55 Vgl. Art. 172 IPRG; § 304 U.S. Bankruptcy Code; rechtsvergleichend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 331 ff.; Breitenstein, 44ff. 56 Zum englischen Recht vgl. die Hinweise bei Hanisch, Einheit oder Pluralität, 7 bei Fn. 40—43; zum U.S.-amerikanischen Hilfsverfahren vgl. Kozyris, in: Fletcher, Cross­ border Insolvency, 247ff.; Breitenstein, N 127ff., 143ff. und passim; Hanisch, Einheit oder Pluralität, 4f.

Wirkungen eines ausländischen Insolvenzverfahrens auf Vermögen auf dem schweizerischen Gebiet unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 166 IPRG) anerkennt. Gleichzeitig stellt es die Interessen der lokalen Gläubiger in den Vordergrund.57 Dies zeigt sich an der Rangordnung des Art. 172 IPRG.58 Auch die Voraussetzung des Gegenrechts (Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG) be­ deutet einen Eingriff in das Gleichbehandlungsprinzip, weil sie verhindern kann, dass das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners in die am Ort des Hauptverfahrens durchgeführte Liquidation oder Sanierung einbezogen wird. (2) Folgerungen

Solange einzelne Staaten noch immer territorialistisch eingestellt sind, ist das Einheitsmodell nur auf staatsvertraglicher Ebene durchführbar. Es hat den Vorteil, dass es eine einzige kohärente Regelung der Schuldverhältnisse des insolventen Schuldners ermöglicht und dass das dazu notwendige Verfahren nach einer in sich geschlossenen Rechtsordnung durchgeführt werden kann.59 Würde das Einheitsmodell konsequent verwirklicht, könnte vermie­ den werden, dass wegen der Anwendung verschiedener Rechte zugunsten oder zulasten einzelner Insolvenzgläubiger vom Gleichbehandlungsgrund ­ satz abgewichen wird. Die Erfahrungen mit dem inzwischen aufgegebenen Einheitsmodell eines EG-Konkurses haben jedoch gezeigt, dass dazu nicht 57 Vor dem Inkrafttreten des IPRG hatte das schweizerische Bundesgericht sich wäh­ rend Jahrzehnten auf den Grundsatz der Territorialität berufen, ohne die Interessen der ausländischen Konkursgläubiger in seine Beurteilung einzubeziehen. Vgl. z.B. BGer., 1.12.1911, BGE 37 II 587f., wo der ausländischen Konkursverwaltung die Kollokation im schweizerischen Arrestprosequierungsverfahren verweigert wurde. WNachw. s. Gül­ dener, IZPR, 179f. Fn. 3. Kritisch zur früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung Breitenstein, 122ff.; Nussbaum, Insolvenzrecht, 88ff.; Schaub, 22f, 35ff.; Bürgi, 96ff.; IPRG Kommentar-Volken, Vor Art. 166-175 N 22-24. Das BGer. hatte zwar bereits vor dem Inkrafttreten des IPRG festgestellt, dass „die im schweizerischen Konkursrecht ei­ nen wichtigen Platz einnehmende Gleichbehandlung der Gläubiger auch im internatio­ nalen Verhältnis angestrebt zu werden verdient“ (BGer., 12.3.1976, BGE 102 III 71, 74). Dennoch lehnte es in diesem Fall unter Berufung auf das Territorialitätsprinzip die Kol­ lokation einer ausländischen Konkursmasse ab. In einem weiteren Fall, der kurz vor dem Inkrafttreten des IPRG beurteilt wurde, führte das Bundesgericht aus, dass eine Aufgabe des strikten Territorialitätsprinzips nicht Sache der Rechtsprechung, sondern des Gesetz­ gebers sei. BGer., 15.8.1985, BGE 111 III 38, 40. Kritisch Breitenstein, N 212, 214, der zu Recht darauf hinweist, dass der Fehler des BGer. darin bestanden habe, die Wahl zwi­ schen Territorialitäts- und Universalitätsprinzip „aus der Entweder-Oder-Perspektive“ zu beurteilen. 58 Vgl. Botschaft, Ziff. 210.2. Zu den grundlegenden Wertentscheidungen des 11. Ka­ pitels des IPRG vgl. Breitenstein, 128ff. Die ausdrückliche Privilegierung einheimi­ scher Gläubiger durch das IPRG ist eine internationale Neuheit, vgl. Hanisch, Grenz­ überschreitende Insolvenz, 33lf, die jedoch bereits nachgeahmt worden ist, z.B. von Peru, dazu Aderhold, 137. 59 Vgl. Hanisch, Einheit oder Pluralität, 2f.; Nussbaum, Insolvenzrecht, 33ff.

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nur eine Vereinheitlichung des Insolvenzkollisionsrechtes der beteiligten Staaten notwendig wäre, sondern auch eine Vereinheitlichung der beteilig­ ten Sachrechte. Denn das Insolvenzrecht knüpft an privatrechtliche Rechts­ verhältnisse an, die in den nationalen Rechtsordnungen stark voneinander abweichen und zum Teil keine aequivalenten Pendants in anderen Rechts­ ordnungen finden.60 Dies gilt besonders mit Bezug auf dingliche Rechte, die sich — wie das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt — in einem Insolvenzprivileg äussern. Eine Kombination von Haupt- und Sekundärverfahren hat den Vorteil, dass die Rechtsverhältnisse, die enger mit dem Recht anderer Staaten Zusammenhän­ gen als dem Staat, nach dessen Recht das Haupt-Insolvenzverfahren durch­ geführt wird, nach dem Recht dieser anderen Staaten beurteilt werden kön­ nen.61 In vielen Fällen kann dadurch ausserdem erreicht werden, dass vorbe­ stehende Rechtsverhältnisse nach demselben Recht beurteilt werden kön­ nen wie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.62 Der Nachteil eines sol­ chen Systems besteht darin, dass, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht aufgegeben werden soll, die Ergebnisse aller Partikulärverfahren im Verhältnis zum Hauptverfahren und untereinander abzustimmen sind, um Kompetenz- und Normenwidersprüche zu vermeiden. Dies kann zu hohen Administrationskosten fuhren. Wenn vermieden werden soll, dass einzelne Gläubiger mehr erlangen, als wenn nur ein Verfahren durchgeführt würde, bedarf es ausserdem einer Anrechnungsregelung.63 Stets in die Abwägung der massgebenden Interessen miteinzubeziehen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Soll er im grenzüberschreitenden Verhält­ nis gewahrt bleiben, muss in allen Modellen verhindert werden, dass einzelne Gläubiger von der Territorialität des Insolvenzverfahrens oder von der An­ wendung verschiedener Rechte profitieren.64 60 Dies hatte zur Folge, dass nach den EG-Entivürfen 1980/1984 für Vorrechte und Sicherheiten ein kompliziertes System rechnerischer Untermassen vorgesehen werden musste, damit möglichst einheitlich verteilt und verwertet werden konnte. Vgl. dazu Drobnig, in: Kegel/Thieme, 363ff.; Thieme, 482, 485; Klevemann, 137f, je m.w. Nachw. 61 Hanisch, Einheit oder Pluralität, 3; Nussbaum, Konkursrecht, 36; Flessner, Inter­ nationales Insolvenzrecht, 116. 62 Von Oertzen, 50f. 63 Vgl. Hanisch, Einheit oder Pluralität, 4 bei Fn. 19. Hanisch macht ausserdem gel­ tend, dass ein Vorteil des Systems von Partikulärverfahren darin bestehe, dass keine beson­ deren Kollisionsregeln für spezifisch insolvenzrechtliche Wirkungen auf noch nicht voll­ ständig erfüllte gegenseitige Verträge notwendig seien. A.a.O., 4, linke Spalte unten. Dem ist jedoch nur insofern zuzustimmen, als die Kompetenz, über das Schicksal dieser Ver­ träge zu entscheiden, sich zwischen den Behörden des Haupt- und des Partikulärverfah­ ren klar abgrenzen lässt. 64 Soweit ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers nicht klar erkennbar ist, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch ein massgebender Wertungsmassstab des schweizeri­ schen Internationalen Insolvenzrechtes. Breitenstein, N 213, 222; Schaub, 40ff., 51 ff., 58f. Es ist deshalb bedauerlich, dass der schweizerische Bundesrat in seiner Botschaft zum

D. Lageort von Vermögen Vom Lageort oder von der „Belegenheit“ eines Vermögenswertes können im internationalen Insolvenzrecht die Zuständigkeit zur Eröffnung eines Verfahrens oder zur gerichtlichen Beurteilung einer insolvenzrechtlichen Streitigkeit, der Umfang der Wirkungserstreckung und das anwendbare Recht abhängen. Beim Finanzierungsleasing bildet, wie gezeigt, nicht nur das Leasingobjekt einen Vermögenswert. Zur Aktivmasse des Leasingnehmers können vielmehr auch immaterielle Werte gehören, namentlich das vertrag­ liche Nutzungs- und ein Optionsrecht des Leasingnehmers, eine vertragliche Restwertbeteiligung, Forderungen des Leasingnehmers aus der vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages sowie Anfechtungsansprüche. Grundsätzlich ist es dem Kollisionsrecht jedes Forums überlassen zu bestimmen, ob ein Vermögenswert als im Inland oder im Ausland gelegen zu betrachten ist.65 Wenn jedoch der Lageort im Ausland nach anderen Krite­ rien bestimmt wird als im Inland, ergeben sich negative oder positive Kom­ petenz- oder Normenkonflikte.66

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1. Leasingobjekt

Der Lageort einer beweglichen Sache ist örtlich zwar leicht bestimmbar. Kompetenz- oder Normenkollisionen entstehen jedoch dann, wenn in ver­ schiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Zeitpunkte für die Bestim­ mung des Lageorts massgebend sind. Hinsichtlich des Lageorts des Leasing­ objektes kann der Zeitpunkt der Begründung des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft, der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder ein dritter Zeitpunkt als massgebend angesehen werden.67 Wegen der Möglichkeit eines Lagewechsels nach der Eröffnung eines Verfahrens lassen sich solche Kompetenz- und Normenkollisionen nicht dadurch vermeiden, dass jede Behörde auf den aktuellen Lageort im Zeitpunkt ihrer Beurteilung abstellt. In solchen Situationen hilft jedoch ein staatsvertraglich geregelter, als unveränderlich fingierter Lageort. Namentlich mit Bezug auf Transportmit-

Entwurf des IPRG an der Territorialität als Grundsatz festhält und die neue gesetzliche Ordnung bloss als „Lockerung“ dieses Grundsatzes begreift (vgl. Botschaft, Ziff. 210.2). Sachgerechter wäre es gewesen, darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung des Gesetzes und allgemein im Internationalen Insolvenzrecht der Schweiz die massgebenden Interes­ sen gegeneinander abzuwägen sind, ohne an einem erstarrten Begriff der Territorialität festzuhalten. 65 Vgl. Güldener, IZPR, 181 Fn. 9; Keller/Siehr, IPR, § 26 III, 338; Staehelin, Anerkennung, 122; Ders., Internationale Zuständigkeit, 262 bei Fn. 24; Jaeger/Jahr, Rz. 307. 66 Vgl. Staehelin, Anerkennung, 127f.; Ders., Internationale Zuständigkeit, 261. 67 Vgl. Hanisch, Wirkung, 66 Fn. 29, mit Hinweisen auf die Kontroverse bei dingli­ chen Rechten.

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4. Teil • Insolvenzrecht • II. Abschnitt: Internationales Insolvenzrecht

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tel und andere registrierte Mobilien existieren entsprechende gesetzliche Fiktionen.68 2. Vertragliche Forderungen der Parteien des Leasingvertrages 756

Die Ansprüche der Leasinggesellschaft und des Leasingnehmers sind zu­ nächst danach zu unterscheiden, ob sie vertraglicher oder dinglicher Natur sind. Die Belegenheit vertraglicher Ansprüche ist nur vereinzelt in Staatsver­ trägen geregelt.69 Das Fehlen einer einheitlichen Regelung hat zur Folge, dass es dem Kollisionsrecht jedes Staates, in dem diese Frage zur Beurteilung gelangt, überlassen ist, die Belegenheit von Forderungen zu bestimmen. Die Gefahr von Kompetenz- und Normenkollisionen besteht auch hier nament­ lich mit Bezug auf den Zeitpunkt der Anknüpfung.70 Als Belegenheit ver­ traglicher Ansprüche wird in der Regel der Ort angesehen, an dem auf den Schuldner der Forderung tatsächlich zugegriffen werden kann. Dies ist in der Regel der (Wohn-) Sitz des Schuldners der Forderung, beim Finanzierungs­ leasing also der Leasinggesellschaft oder des Leasingnehmers, und zwar auch dann, wenn dessen Recht nicht dem Leasingvertragsstatut entspricht.71

68 Vgl. z.B. Art. 11 EG-Konkursübereinkommen 1995 (Registerort für unbewegliche Sa­ chen sowie registerpflichtige Schiffe und Flugzeuge), Art. 4 Abs. 2 EG-Entwurf 1992 (Registerort für alle registrierungspflichtigen Mobilien), ähnlich Art. 51 EG-Entwurf 1980/1984 (Registerort für in nationalen öffentlichen Registern eines Vertragsstaates eingetragene bewegliche und unbewegliche Sachen). Vgl. auch Art. 47 in Verbindung mit Art. 52 EG-Entwurf 1980/1984 betreffend den für die Rangfolge von Vorrechten und für die Verteilung des Verwertungserlöses von Sicherheiten an Seeschiffen, Binnenschiffen und Luftfahrzeugen massgebenden Lageort: Lage der Sache im Zeitpunkt der Konkurs­ eröffnung oder der Eröffnung eines Sekundärverfahrens; Art. 18 Abs. 2 des deutsch-öster­ reichischen Konkursvertrags: Massgebender Lageort für die Bestimmung von Sicherungs­ rechten an nicht registrierten Seeschiffen ist der Ort des Hafens, in dem sich das Schiff im Zeitpunkt der Verwertung der Sicherheit befindet. Zum schweizerischen Recht Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 263, m.w.Nachw. 69 Vgl. z.B. Art. 11 Satz 2 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages, wonach für For­ derungen und andere Rechte der Sitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Dritten massgebend ist, gegen den sich die Forderung oder das Recht richtet. Dazu Arnold, Konkursvertrag, 40,151; Drobnig, Aberystwyth Papers, 218; ähnlich Art. 3a des revidier­ ten Entwurfs des BMJ vom 22.9.1989 zu einem deutschen internationalen Insolvenzrecht, abgedruckt in: Stoll, Stellungnahmen, 146ff., wonach eine Forderung als im Staat bele­ gen gilt, in dem die Verwaltung des zur Leistung verpflichteten Teils geführt wird. Die EG-Entwürfe 1980/1984 beschränkten eine Vereinheitlichung auf Teilbereiche, vgl. Art. 51 EG-Entwurf 1980/1984 (Staat der Konkurseröffnung für in internationalen Re­ gistern eingetragene Rechte). Das EG-Konkursübereinkommen 1995 und das IstÜ verzich­ ten vollständig auf eine Bestimmung der Belegenheit von Forderungen. Dasselbe gilt für die UNIDROIT-Leasingkonvention. 70 Vgl. die Kritik zum EG-Entwurf 1980/1984 von Drobnig, in: Kegel/Thieme, 372. 71 Allgemein betreffend vertragliche Ansprüche MüKo-Sonnenberger, Art. 3 Rz. 31; Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, § 237, 238 KO, Rz. 75; Gillieron, Nouvelle loi, 26f.

Anders als in vielen anderen Staaten72 gelten nach schweizerischer Auffassung Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, für die Zwecke der Einzelvollstreckung als am (Wohn-) Sitz des Gläubigers der For­ derung belegen, sofern sich die Vollstreckung gegen ihn richtet und sein (Wohn-) Sitz sich in der Schweiz befindet.73 Nur wenn der Gläubiger kei­ nen schweizerischen (Wohn-) Sitz hat, wird — in Übereinstimmung mit der Praxis in anderen Staaten — angenommen, dass die Forderung am schweize­ rischen (Wohn-) Sitz des (Dritt-) Schuldners der Forderung, d.h. des Schuld­ ners der Forderung des Vollstreckungsgläubigers, belegen ist.74 Für die Zwekke des schweizerischen Partikulär-Insolvenzverfahrens (Art. 166ff. IPRG) ist die Belegenheit von Forderungen am (Wohn-) Sitz des (Dritt-) Schuldners gesetzlich verankert (Art. 167 Abs. 3 IPRG).75

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3. Beschränkte dingliche Rechte Wird die Leasinggesellschaft oder der Leasingnehmer als Eigentümer des Leasingobjektes betrachtet, so ist massgebend der Lageort des Leasingob­ jektes selbst. Die Frage der Belegenheit vertraglich begründeter beschränkter dinglicher Rechte an beweglichen Sachen wird dagegen in der internationalen 72 Vgl. dazu Mösle, 93ff. (Deutschland), 1 70ff. (Frankreich); Marquordt, 102ff. 73 BGer., 14.12.1981, BGE 107 III 147ff., 149; BGer., 25.3.1965, BGE 91 III 19ff., 22f.; BGer., 16.10.1954, BGE 80 III 122ff., 126; BGer., 2.2.1950, BGE 76 III 18ff., 19; BGer., 16.9.1938, BGE 64 III 127ff., 130; w.Nachw. s. Staehelin, Internationale Zustän­ digkeit, 265; Ders., Anerkennung, 125 Fn. 28, FRITZSCHE/WALDER, II, 457 Fn. 9, Mösle, 224f. Kritisch dazu Güldener, IZPR, 180 Fn. 7; Staehelin, Internationale Zuständig­ keit, 265, rechte Spalte; Ders., Anerkennung, 125 Fn. 28, die stattdessen allgemein auf den Wohn-Sitz des (Dritt-) Schuldners abstellen wollen. 74 BGer., 15.1.1988, BGE 114 III 31, 32 E. 2b (Arrestzuständigkeit für Forderungen eines ausländischen Arbeitnehmers am Ort der schweizerischen Arbeitgeberin); BGer., 2.11.1977, BGE 103 III 86ff, 90 E. 2b): Nachlassstundung über die Arrestschuldnerin, Verarrestierung eines „security interest“ an einer Schiffshypothek, die in Hamburg auf den Namen der Arrestschuldnerin registriert war. Das BGer. stellte fest, dass die Eintra­ gung im deutschen Schiffsregister nichts am schweizerischen Lageort ändere, da nicht die Schiffshypothek selber verarrestiert worden sei, sondern die Forderung auf Übertragung der Hypothek. In BGer., 2.3.1976, BGE 102 III 94ff., 98ff., stellte das BGer. fest, dass der obligatorische Anspruch auf Eigentumsverschaffung einer Sache am Sitz des Schuldners des Anspruchs in der Schweiz als dem Ort der Belegenheit der Forderung verarrestierbar sei, im Gegensatz zum Vindikationsanspruch, der nur am Ort der Sache selbst, d.h. beim unmittelbaren Besitzer verarrestiert werden könne. Vgl. auch BGer., 4.4.1952, BGE 78 III 68ff., 70 (betreffend Arrestort für den Anspruch auf Eigentumsverschaffung bei einem Eigentumsvorbehaltskauf). W.Nachw. s. FRITZSCHE/WALDER, II, 457f. Fn. 11; Staehelin, Anerkennung, 125 Fn. 30; Güldener, IZPR, 180 bei Fn. 6. Forderungen, die auf dem Geschäftsverkehr mit einer Zweigniederlassung des Drittschuldners beruhen, gelten als am Ort der Zweigniederlassung belegen, BGer., 14.12.1981, BGE 107 III 147ff, 149; w.Nachw. s. Staehelin, Anerkennung, 125 Fn. 28. 75 Vgl. Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 265 nach Fn. 68; Hanisch, in: Ke­ gel/Thieme, 565. Für die Einzelvollstreckung besteht keine gesetzliche Regelung.

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Praxis nicht einheitlich gelöst. Für die Belegenheit des dinglichen Rechtes kann derselbe Ort als massgebend angesehen werden wie für die Belegenheit der Forderung, die es sichert,76 oder der Lageort der Sache, an der das ding­ liche Recht besteht.77 Möglich ist auch eine alternative Anknüpfung an bei­ de Orte78 oder eine Anknüpfung an den (Wohn-) Sitz des dinglich Berech­ tigten.79 Unterschiedliche Auffassungen bestehen schliesslich hinsichtlich der An­ knüpfung gesetzlicher Sicherungsrechte wie des Retentionsrechtes der Masse am Sicherungsobjekt für vertragliche oder Rückabwicklungsforderungen des Sicherungsschuldners. Von Bedeutung für die Anknüpfung kann ausserdem sein, ob dem Sicherungsrecht nach dem massgebenden Recht bloss relative Wirkung zukommt oder ob es Drittwirkung hat.80

4. Enverbsoption des Leasingnehmers 760

Die Erwerbsoption des Leasingnehmers kann mit obligatorischer oder dinglicher Wirkung ausgestattet sein. Die Bestimmung des Lageortes hängt deshalb zunächst davon ab, wie die beurteilende Behörde den Anspruch qua­ lifiziert. Handelt es sich um einen obligatorischen Anspruch, richtet sich die Belegenheit nach den auf ungesicherte oder gesicherte Forderungen an­ wendbaren Regeln. Ist der Anspruch dinglicher Natur, etwa weil er als ding­ lich wirkendes Anwartschaftsrecht angesehen wird oder weil der Leasing­ 76 Die Staatsverträge und Entwürfe, welche die Belegenheit von Forderungen bestim­ men (oben Rz. 744ff.) sowie Art. 3a des revidierten Entwurfs des BMJ vom 22.9.1989 zu einem deutschen internationalen Insolvenzrecht (abgedruckt bei Stoll, Stellungnahmen, 146ff.) unterscheiden nicht zwischen ungesicherten und dinglich gesicherten Forderun­ gen. 77 So hinsichtlich Pfandrechten die überwiegende Lehre und Praxis in der Schweiz, vgl. BGer., 29.6.1935, BGE 61 III 108ff., 109 (betreffend Arrestort für eine grundpfand­ gesicherte Forderung); w.Nachw. s. Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 266 Fn. 83. Das Bundesgericht begründete diese Anknüpfung mit der einfachen Bestimmbarkeit und der faktischen Zugriffsmöglichkeit auf das Pfand. Ebenso Güldener, IZPR, 181 bei Fn. 13; Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 266 nach Fn. 83. Vgl. auch MPI, Hand­ buch Zivilverfahrensrecht-Kropholler, Internationale Zuständigkeit, Rz. 324. 78 Vgl. den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde Bern in SchK-Sachen vom 25.2.1955, BISchK 1957, 56ff., 58; ähnlich die Regelung der deutschen ZPO, § 23 Satz 2, dazu Drobnig, in: Stoll, Stellungnahmen, 181; MPI, Handbuch ZIVILVERFAHRENSrecht-Kropholler, Internationale Zuständigkeit, Rz. 320ff., 338ff. 79 Vgl. BGer., 20.9.1906, BGE 32 I 774, 778 E. 4b, 779ff.: Schweizerischer Konkurs über einen Gemeinschuldner, der ein ausländisches Grundstück hypothekarisch belastet und die so belastete Forderung einem ausländischen Gläubiger verpfändet hatte. Das BGer. stellte fest, dass die Forderung am ausländischen Wohnsitz des Pfandgläubigers, nicht am schweizerischen Wohnsitz des Forderungsgläubigers belegen sei. Das BGer. be­ gründete diese Abweichung vom allgemeinen Ort des Forderungsgläubigers unter ande­ rem mit der faktischen Zugriffsmöglichkeit auf das Pfand, BGE aaO., S. 782f. 80 Zum Ganzen Klevemann, 132ff. (betreffend Rechte mit relativer Wirkung), 145ff. (betreffend dinglich wirkende gesetzliche Sicherungsrechte).

nehmer oder die Insolvenzverwaltung die Option ausgeübt haben, oder wird die Forderung des Leasingnehmers sowohl als obligatorischer als auch als dinglicher Anspruch aufgefasst, kann, wie bei dinglich gesicherten Ansprü­ chen, die Belegenheit der Forderung oder des Sicherungsobjektes oder bei­ des massgebend sein.81 5. Ergebnis für den Lageort Der Umstand, dass der Lageort körperlicher Sachen von der Belegenheit dinglicher Rechte an solchen Sachen einerseits und von der Belegenheit obligatorischer Forderungen andererseits abweichen kann, selbst wenn ein enger Zusammenhang zwischen der Sache selbst und dem Recht besteht, kann im grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing zu Kompetenz- und Normenkollisionen fuhren. Für dieselbe Streitigkeit können mehrere Behör­ den eine Zuständigkeit beanspruchen oder alle in Frage kommenden Behör­ den ihre Zuständigkeit ablehnen. Dasselbe Problem besteht mit Bezug auf das anwendbare Recht: Verschiedene Behörden können unterschiedliche Rech­ te anwenden, soweit die Anknüpfung vom Lageort des Vermögenswertes abhängt.82 Mit Bezug auf den Lageort des Leasingobjektes oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt besteht die Gefahr, dass bei der Anknüpfung auf unterschiedliche Zeitpunkte abgestellt wird. Was die Belegenheit immaterieller Ansprüche des Leasingnehmers oder der Masse betrifft, kann es zu zusätzlichen Kompetenzund Normenkollisionen kommen. Widersprüchliche Ergebnisse treten etwa auf, wenn die Behörde am Ort des Insolvenzverfahrens über den Leasingneh­ mer davon ausgeht, dass solche Ansprüche, z.B. die Forderungen der Leasing­ gesellschaft auf Entschädigung infolge der Auflösung des Leasingvertrages oder des Leasingnehmers aus dem Optionsrecht, am ausländischen Sitz der Leasinggesellschaft belegen sind. Gleichzeitig kann die Behörde am Lageort des Leasingobjektes dieselben Ansprüche als bei sich belegen beurteilen, etwa weil aus ihrer Sicht solche Ansprüche dinglicher Natur sind oder weil sie die­ se akzessorisch anknüpft. Diese Probleme lassen sich auf der internationalen Ebene durch eine staatsvertraglich vereinheitlichte Bestimmung des Lageortes lösen oder durch 81 Vgl. z.B. BGer., 4.4.1952, BGE 78 III 68ff., 70, betreffend den Eigentumsverschaf­ fungsanspruch eines Eigentumsvorbehaltkäufers, i.c. Verarrestierung am Lageort der Sa­ che. 82 Vgl. betreffend den revidierten Entwurf des BMJ vom 22.9.1989 zu einem deut­ schen internationalen Insolvenzrecht (abgedruckt in: Stoll, Stellungnahmen, 146ff); Drobnig, in: Stoll, Stellungnahmen, 181, der darauf hinweist, dass bei fehlender Univer­ salität (im Sinne der Einheit) des Insolvenzverfahrens eine Aufspaltung zwischen Forde­ rung und Sicherheit sich nicht vermeiden lasse, wenn die Sicherheit im Staat des Insol­ venzverfahrens, der Sitz des (Forderungs-) Schuldners jedoch ausserhalb dieses Staates lie­ ge. Zur Problematik der Belegenheit von Forderungen im schweizerischen internationalen Insolvenzrecht vgl. Staehelin, Anerkennung, 127f; Breitenstein, N 293.

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eine Anknüpfung, die nicht auf den Lageort abstellt.83 Auf der nationalen Ebene können sie nur beschränkt gelöst werden, einerseits durch Informa­ tion und Koordination zwischen den Behörden des Orts der Durchführung des Haupt-Insolvenzverfahrens und des Ortes, an dem auf die Vermögens­ rechte des Leasingnehmers tatsächlich Zugriff genommen werden kann, an­ derseits durch Kollisionsregeln, die berücksichtigen, wie das Problem im Ausland gelöst wird.

II. Wirkungserstreckung 764

Wird in einem Staat ein Insolvenzverfahren eröffnet, stellt sich mit Bezug auf in anderen Staaten gelegene Vermögenswerte die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Eröffnungsstaat den Anspruch erhebt, diese Vermögenswerte zu „seiner“ Masse zu ziehen. Beim grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing ist sie dann relevant, wenn das Leasingobjekt oder ein mit dem Leasingvertrag zusammenhängender immaterieller Wert sich nicht im gleichen Staat befindet, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Diese Situation besteht bei der Insolvenz des Leasingnehmers in den folgen­ den Fällen:84

- Wenn das Leasingobjekt, das aus dem Ausland geliefert werden soll, noch nicht in den Besitz des Leasingnehmers gelangt ist.85 — Wenn das Leasingobjekt in einem Staat benützt wird, in dem sich weder das Geschäftszentrum des Leasingnehmers noch seine Niederlassung be­ findet, mit der das Leasinggeschäft abgeschlossen und über die ein be­ grenztes Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Dieser Fall tritt etwa dann ein, wenn der Leasingnehmer geleaste Maschinen nicht an seiner Haupt- oder Zweigniederlassung verwendet oder wenn das Leasingobjekt ein internationales Transportmittel ist, dessen Standort im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Zufall abhängt.86 765

Der einseitige Anspruch einer nationalen Insolvenzordnung, die Wir­ kungen eines Insolvenzverfahrens auf Vermögen des Gemeinschuldners im Ausland zu erstrecken, kann mangels staatsvertraglicher Vereinbarung nur 83 Vgl. hinsichtlich des auf die Publizität anwendbaren Rechtes z.B. Art. 7 Abs. 3 CIFL, dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 493ff. 84 In der Insolvenz der Leasinggesellschaft ist sie beim (direkten) grenzüberschreitenden Leasing der Regelfall. 85 In diesen Fällen befindet sich das Leasingobjekt in der Regel noch im Land des Lieferanten. 86 Vgl. z.B. BGer. 1.6.1984, BGE 110 III 87: Konkurs des Leasingnehmers, der von ei­ ner schweizerischen Leasinggesellschaft Lastwagen geleast hatte, die sich im massgeben­ den Zeitpunkt in einem anderen Staat als dem (schweizerischen) Eröffnungsstaat befan­ den.

indirekt, durch Vertrauen auf die Anerkennung im Ausland oder „reflex­ weise“ im Inland erfüllt werden. Eine „reflexweise“ Durchsetzung kann darin bestehen, den Gläubiger zu verpflichten, im Ausland erzielte Erlöse auf seinen Anspruch gegenüber der inländischen Masse anzurechnen, oder in repressiven Massnahmen.87 Umgekehrt hat es das nationale Recht man­ gels staatsvertraglicher Vereinbarung in der Hand zu bestimmen, in wel­ chem Masse es die Wirkungen eines ausländischen Insolvenzverfahrens auf in seinem Hoheitsgebiet gelegenes Vermögen anerkennen will. Aufgrund der oft fehlenden Symmetrie wird im grenzüberschreitenden Insolvenzrecht danach unterschieden, ob im Ausland ein primäres Insolvenz­ verfahren eröffnet worden ist oder ob das primäre Insolvenzverfahren im In­ land stattfindet. Im ersten Fall sind die Wirkungen eines ausländischen Insol­ venzverfahrens im Inland zu prüfen Auslandverfahrenim zweiten Fall die Auslandwirkungen eines inländischen Insolvenzverfahrens („Inlandverfah­ ren'). Der schweizerische Gesetzgeber etwa hat nur die Wirkungen eines Aus­ landverfahrens im Inland einer besonderen Regelung unterworfen (Art. 166ff. IPRG).Die Auslandwirkungen eines schweizerischen Inlandver­ fahrens sind dagegen im Gesetz nur punktuell geregelt.88 Mit Bezug auf Finanzierungsleasinggeschäfte ist für beide Fälle, Auslandund Inlandverfahren, zu prüfen, inwiefern dem Anspruch eines Staates Rechnung zu tragen ist, die Wirkung eines auf seinem Gebiet eröffneten In­ solvenzverfahrens über den Leasingnehmer auf ein im anderen Staat gelege­ nes Leasingobjekt oder auf andere Vermögenswerte im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag auszudehnen.89

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A. Auslandverfahren Keine Rechtsordnung anerkennt vorbehaltslos den Anspruch eines ausländischen Staates, seinem nationalen Insolvenzverfahren Wirkung auf das im Ausland gelegene Vermögen zu verleihen.90 Selbst Staaten wie Belgien und Luxemburg, die eine offene Haltung gegenüber den Erstreckungsansprüchen ausländischer Insolvenzordnungen einnehmen, binden eine Ausdehnung auf das in ihrem Hoheitsgebiet gelegene Vermögen an bestimmte Voraussetzun­ gen, namentlich daran, dass im ausländischen Verfahren aus inländischer Sicht eine Eröffnungszuständigkeit bestand, dass wesentliche Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden und dass der einheimische ordre public gewahrt wird.91 87 Vgl. Drobnig, in: Kegel/Thieme, 68; Gillieron, Nouvelle loi, 23. Zum Ganzen unten, Rz. 935ff. 88 Vgl. Schaub, 34ff., m.w.Nachw. 89 Vgl. generell betreffend dingliche Rechte Drobnig, in: Kegel/Thieme, 177ff.; Ders., in: Fletcher, Aberystwyth Papers, 218f. 90 Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 329ff. 91 Allg. Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 329; Ders., Procedure d’insol-

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Die meisten nationalen Rechtsordnungen nehmen jedoch nach wie vor eine territorialistische Haltung ein mit der Folge, dass sich die Wirkungen eines ausländischen Insolvenzverfahrens nicht oder nicht im gleichen Ausmass wie im umgekehrten Falle auf Vermögen im Inland erstrecken.92 Einzelne Staa­ ten, darunter die Schweiz, die Vereinigten Staaten, England und Peru verbinden die Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens mit einem Parti­ kulär-Insolvenzverfahren.93 Andere Staaten wie etwa Frankreich oder Italien verlangen ein förmliches Exequaturverfahren, das im Unterschied zu den Staaten mit Sekundärverfahren eine Einzelvollstreckung oder ein paralleles Insolvenzverfahren im Inland noch bis zur Rechtskraft des Exequaturent­ scheides zulässt.94 Wird das ausländische Insolvenzverfahren „anerkannt“, so bestehen mehrere Alternativen hinsichtlich des Umfanges der Anerken­ nungswirkungen: Es können die Wirkungen so übernommen werden, wie sie im ausländischen Staat vorgesehen sind.95 Die Wirkungen können auf die Rechtsfolgen beschränkt werden, die für einen entsprechenden inländischen Akt vorgesehen sind.96 Und schliesslich können sie auf den kleinsten ge­ meinsamen Nenner der Wirkungen eines Insolvenzverfahrens im Ausgangs­ und im Anerkennungsstaat beschränkt werden.97

B. Inlandverfahren 769

Wird über einen Leasingnehmer im Inland ein (Haupt-) Insolvenzverfah­ ren eröffnet und ist das Leasingobjekt oder der immaterielle Wert, der mit dem Leasingvertrag zusammenhängt, im Ausland belegen, stellt sich die Fra­ ge, in welchem Umfang das inländische Verfahren sich auf den im Ausland vabilite, 30f. (betreffend England); Ders., Internationale Insolvenzrechte, 13f (betreffend Belgien und Luxemburg); Ders., Probleme, 12. 92 Rechtsvergleichend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 331 ff. Einen territorialistischen Standpunkt vertritt z.B. das niederländische Recht, dazu Dalhuisen, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 196ff.; Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 334, m.w.Nachw. 93 Dazu oben Rz. 749. 94 Zum französischen Recht Moreau, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 100f; zum italienischen Recht Jorio, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 173; rechtsverglei­ chend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 333f. Zu den Bestrebungen auf staats­ vertraglicher Ebene, die unbilligen Folgen einer territorialistischen Haltung zu beheben, vgl. oben Rz. 744f.; Breitenstein, 6ff.; Nussbaum, Insolvenzrecht, 44ff.; Hanisch, Ein­ heit oder Pluralität, 2ff. 95 „Wirkungserstreckung“ i.e.S., dazu Favoccia, 72, m.z.Nachw. in Fn. 85. 96 Sog. „Gleichstellung“, dazu eingehend Favoccia, 72 bei Fn. 86, 74ff. 97 Vgl. Favoccia, 72 bei Fn. 87, 76ff. Zum Anerkennungsverfahren nach schweizeri­ schem IPRG wohl im Sinne der Gleichstellung IPRG Kommentar-Volken, Art. 166 N 24, differenzierend jedoch Ders., aaO., Art. 170 N 5ff. (Auslösung eines Verfahrens, das sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht beurteilt). Zur Kontroverse in der schweizerischen Lehre vgl. Ders., Art. 170 N 2ff.

befindlichen Vermögenswert erstreckt. Ob das Leasingobjekt selbst in die inländische Masse einzubeziehen ist, kann davon abhängig gemacht werden, dass der Leasingnehmer Eigentümer des Leasingobjektes ist. Selbst wenn die Leasinggesellschaft Eigentümerin des Leasingobjektes ist, kann die Masse des Leasingnehmers berechtigt werden, das Leasingobjekt an sich zu ziehen, sei es aufgrund von dessen dinglichem Besitzes- oder vertraglichem Nutzungs­ recht oder zwecks Ermittlung dieser Ansprüche.98 Nur wenige nationale Insolvenzordnungen verzichten vollständig auf eine Wirkungserstreckung ihrer Insolvenzverfahren auf Auslandvermögen.99 Die meisten nationalen Insolvenzrechte gehen davon aus, dass ein im Inland er­ öffnetes Insolvenzverfahren sich auf sämtliche Aktiven des Gemeinschuld­ ners im In- und im Ausland erstreckt.100 Das 101 schweizerische Konkursrecht gibt diesem Grundsatz dadurch Ausdruck, dass es bestimmt, dass zur Konkursmas­ se „sämtliches Vermögen“ des Gemeinschuldners gehört, „gleichviel, wo es sich befindet“ (Art. 197 Abs. 1 SchKG).101 In seiner früheren Rechtspre­ chung hatte das Bundesgericht noch den Standpunkt vertreten, dass sich die Wirkungen eines schweizerischen primären Insolvenzverfahrens trotz des Wortlautes des Art. 197 SchKG auf das schweizerische Territorium be­ schränken.102 Diese Rechtsprechung ist heute überholt.103 Seit dem Inkraft­ treten des IPRG ergibt sich dies aus Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG, der für den umgekehrten Fall des Auslandverfahrens Gegenrecht verlangt, ein Erforder­ nis, das keinen Sinn machen würde, wenn das schweizerische Recht nicht seinerseits den Anspruch auf Wirkungserstreckung erheben würde.104 Ob 98 Dazu unten Rz. 773ff., Rz. 814ff. 99 Vgl. z.B. zum japanischen Recht Ito, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 180f.; Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 326 bei Fn. 92f. 100 Vgl. zum deutschen Recht Favoccia, 12f., m.w.Nachw. in Fn. 31 und 34; zum nie­ derländischen Recht Dalhuisen, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 193; zum engli­ schen Recht z.B. In re Paramount Airways Ltd. (In Administration), [1992] 3 W.L.R. 690 (C.A.)(grundsätzliche Wirkungserstreckung), w.Nachw. Dicey/Morris, Rule 168, S. 1174f.; weitere rechtsvergleichende Hinweise s. Fletcher, Cross-border Insolvency, 280ff. und passim; Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 326; Ders., Erlöse, 275. 101 Der Inhalt dieser Bestimmung ist im Rahmen der SchKG-Revision unverändert beibehalten worden. Vgl. auch Art. 27 Abs. 1 KOV, der bestimmt, dass „die im Ausland liegenden Vermögensstücke“ ohne Rücksicht auf die Möglichkeit ihrer Einbeziehung in die inländische Konkursmasse ins Inventar aufzunehmen sind. Dazu Staehelin, Interna­ tionale Zuständigkeit, 278f, m.w.Nachw. 102 BG, 20.9.1906, BGE 32 I 774,778. 103 Vgl. BGer., 23.6.1977, BGE 103 III 54,61, wo das BGer. für den Fall eines schwei­ zerischen (gerichtlichen) Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung feststellte, dass der Nachlassvertrag auch Vermögen des Gemeinschuldners in den Vereinigten Staaten erfas­ sen könne, allerdings nur, wenn der Nachlassvertrag solches Vermögen ausdrücklich mit­ einbeziehe. 104 Hanisch, Nochmals, 300. Zum Ganzen Ders., Procedure d’insolvabilite, 16; Ders., BGH zum Konkursverlustschein, 386 bei Fn. 5—7; Gillieron, Droit international suisse, 81f. Zur Gesetzgebungsgeschichte des Art. 197 SchKG vgl. Nussbaum, Konkurs­ recht, 45f.; zur Praxis des BGer. vor Inkrafttreten des IPRG Bürgi, Konkursrechtliche

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eine Vollstreckung in solche ausländischen Vermögenswerte im Ausland durchgesetzt werden kann und gegebenenfalls in welchem Verfahren, z.B. durch Generalexekution oder durch Spezialexekution, hängt davon ab, ob und wie der ausländische Staat, in dem die Vermögenswerte des Gemein­ schuldners liegen, eine solche Vollstreckung zulässt.105 Eine Rechtsordnung kann selbst in Fällen, in denen aus ihrer Sicht die Vermögensgegenstände im Ausland zur inländischen Masse gehören, auf eine Wirkungserstreckung verzichten, vor allem dann, wenn am Lageort des aus­ ländischen Vermögens ein Partikulärverfahren eröffnet wird.106 Ob ein sol­ ches ausländisches Verfahren im Inland beachtlich ist, wird davon abhängig gemacht, dass der ausländische Staat, in dem das Partikulärverfahren stattfin­ det, aus der Sicht des Inlandes für die Durchführung eines solchen Verfahrens zuständig ist.107 Ein Staat, der das Gegenseitigkeitsprinzip und den Gleichbe­ handlungsgrundsatz beachtet und nicht einseitig territorialistisch denkt, wird eine Zuständigkeit der ausländischen Behörde tolerieren, wenn im spiegel­ bildlichen Fall eine inländische Zuständigkeit bestünde.108 Dies bedeutet je­ doch nicht, dass das Inland gleichzeitig den ausländischen Anspruch aner­ kennt, die Wirkungen seines Insolvenzverfahrens auf inländisches Vermögen zu erstrecken. So wird etwa in der Schweiz die Auffassung vertreten, dass ein ausländisches Partikulärverfahren nicht zu einer Anerkennung zwecks Durchführung eines schweizerischen Partikulärverfahrens im Sinne von Art. 166ff. IPRG führen könne.109 Staatsverträge, 96ff; Nussbaum, Konkursrecht, 89ff; Schaub, 22ff.; Breitenstein, N 186ff.; Volken, Konkursit, 549f W.Nachw. s. Hanisch, Nochmals, 300 Fn. 26; Ders., In­ ternationale Zuständigkeit, 485 Fn. 8; IPRG Kommentar-Volken, Vor Art. 166-175 N21. 105 Drobnig, in: Kegel/Thieme, 68; Hanisch, Procedure d’insolvabilite, 15f.; Ders., Grenzüberschreitende Insolvenz, 325f.; Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 278, rechte Spalte, je m.w.Nachw. 106 Vgl. Hanisch, Procedure d’insolvabilite, 21 bei Fn. 11 f. (Inlandverfahren), 22 bei Fn. 14 (Auslandverfahren). 107 Vgl. Thieme, in: Stoll, Stellungnahmen, 215. 108 Favoccia, 17, m.w.Nachw. in Fn. 51; Hanisch, Erlöse, Till. 109 Vgl. Botschaft, Ziff. 210.3, Sonderdruck, S. 189; IPRG Kommentar-Volken, Art. 166 N 11, a.A. noch Schlussbericht, 283. Mit Bezug auf ein Verfahren am Ort der ausländischen Niederlassung wird diese restriktive Auslegung der schweizerischen Aner­ kennungsvoraussetzungen damit begründet, dass der schweizerische Niederlassungskon­ kurs (Art. 50 SchKG) eine Sonderlösung zugunsten der schweizerischen Niederlassung sei, die sich nicht internationalisieren lasse, und dass eine solche Anerkennung zu hinken­ den Rechtsverhältnissen fuhren könne, wenn der ausländische Staat A, in dem der Ge­ meinschuldner domiziliert sei, einen Niederlassungskonkurs im Staat B nicht anerkenne. Botschaft, Ziff. 210.3, Sonderdruck, S. 189. Kritisch Breitenstein, N 240 Fn. 461f, N 241f., der es als angemessener erachtet, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein ausländisches Insolvenzverfahren im Inland anzuerkennen ist. Dabei sollen die schützenswerten Inter­ essen berücksichtigt werden, insbesondere das Gleichbehandlungsprinzip. Ebenso Ha­ nisch, Aktuelle Probleme, 120f. Zur ähnlichen Kontroverse im geltenden deutschen Recht von Oertzen, 38ff, m.w.Nachw.

Ein Staat kann auch dann einseitig auf eine Wirkungserstreckung verziehten, wenn an Vermögensgegenständen des Gemeinschuldners im Ausland Sicherungs- oder andere Rechte Dritter mit dinglicher Wirkung beste­ hen.110 Mit Bezug auf das Finanzierungsleasing hat eine solche Regelung die Wirkung, dass das inländische Insolvenzverfahren sich auf keinen Fall auf ein Leasingobjekt im Ausland erstrecken kann, an dem ein Dritter, z.B. die refi­ nanzierende Bank, ein Sicherungsrecht mit dinglicher Wirkung geltend macht, und zwar selbst dann nicht, wenn aus der Sicht des Inlandes dem Lea­ singnehmer das Eigentum oder ein Herausgabeanspruch am Leasingobjekt zusteht. Solche Regelungen fuhren dazu, dass für den Einbezug ins inländi­ sche Verfahren wichtige Vermögensbestandteile selbst dann nicht berück­ sichtigt werden können, wenn das Recht am Lageort eine Wirkungserstrekkung auf dieses Vermögen zuliesse.111

1.

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Zugehörigkeit zum Vermögen des Leasingnehmers als des Gemeinschuldners

Es ist eine Frage des materiellen Privatrechtes, ob ein Aktivum zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört.112 Das anwendbare Recht richtet sich deshalb grundsätzlich nach den für Verhältnisse ausserhalb eines Insolvenz­ verfahrens geltenden Kollisionsregeln der lex fori.113 114 Von115 der Haltung des ausländischen Staates, der auf die im Ausland gelegenen Vermögensgegen­ stände zugreifen kann, hängt jedoch ab, ob das Auslandvermögen in die Mas­ se tatsächlich einbezogen werden kann („Ist-Masse").114 Nur soweit der aus­ ländische Staat, in dem sich das Vermögen befindet, oder ein anwendbarer Staatsvertrag universalistisch eingestellt sind, entspricht die „Soll-Masse“ der Ist-Masse.115 Dies gilt auch dann, wenn der Lagestaat das Modell eines Hauptverfahrens in Verbindung mit Partikulärverfahren eingeführt hat.116 Doch erhebt der ausländische Staat den Anspruch, das inländische Vermögen 110 Eine solche Rechtslage hätte sich im deutschen Internationalen Insolvenzrecht er­ geben, wenn § 390 Abs. 1 des (inzwischen vom Parlament abgelehnten) deutschen Ent­ wurfs einer internationalen Insolvenzordnung vom 15.4.1992 (BT-Drucks. 12/2442) zu einer allseitigen Norm ausgeweitet worden wäre. Diese Bestimmung sah vor, dass das Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Masse, der im Inland belegen ist, von der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens nicht berührt wird; ebenso bereits Art. 11 des deutschen Referentenentwurfs vom 1.9.1990, abgedruckt bei Stoll, Stellung­ nahmen, 278f., und Art. 3 des Entwurfs des BMJ vom 1.3.1989, abgedruckt bei Stoll, Stellungnahmen, 2ff. 111 Zu Recht kritisch deshalb Favoccia, 83ff.; Hanisch, Wirkung, 67; Ders., Deut­ scher Eigentumsvorbehalt, 190f; Drobnig, in: Kegel/Thieme, 69. 112 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 632. 113 Vgl. Güldener, IZPR bei Fn. 18. 114 Zur Unterscheidung zwischen Soll- und Istmasse Canaris, Arrest, 647f. 115 Dies ist etwa im Verhältnis zu Deutschland der Fall, soweit das Auslandvermögen in Deutschland liegt, oder im Verhältnis zu Vertragsstaaten, die das Kapitel II des IstÜ ra­ tifizieren, vgl. oben Rz. 744ff. 116 Vgl. oben Rz. 746, 748.

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nach seinem eigenen Insolvenzrecht zu verwerten oder einer Sanierung zu­ zufuhren.117 Ist der Lagestaat territorialistisch eingestellt,118 besteht die grösste Differenz zwischen der Soll- und der Ist-Masse. In solchen Fällen kann auf das Auslandvermögen grundsätzlich nur so zugegriffen werden, wie wenn kein Insolvenzverfahren im Inland durchgeführt würde. Die inländi­ sche lex fori concursus kann jedoch für solche Fälle die indirekten oder Re­ flexwirkungen bestimmen, die das Gleichbehandlungsprinzip gewährleisten sollen.119 Als Aktiven im Insolvenzverfahren des Leasingnehmers kommen das Lea­ singobjekt selbst oder eine dingliche Anwartschaft auf das Leasingobjekt so­ wie die vertraglichen Rechte des Leasingnehmers und Anfechtungsansprü­ che in Frage. Das Leasingohjekt selbst gehört nur dann zum Vermögen des Leasingneh­ mers, wenn er Eigentümer des Leasingobjektes ist. Dies ist in folgenden Fäl­ len möglich:

- Wenn die Leasinggesellschaft nach dem massgebenden Recht nicht Ei­ gentümerin geworden ist oder das Eigentum verloren hat, sei es aufgrund des Verstosses gegen das Verbot der Mobiliarhypothek oder gegen andere zwingende Publizitätsvorschriften;120 - wenn dem Leasingnehmer eine Erwerbsoption zusteht, die nach dem massgebenden Recht wirksam ausgeübt worden ist. Ist die Insolvenzver­ waltung berechtigt, eine Erwerbsoption des Leasingnehmers noch im Verlauf des Insolvenzverfahrens auszuüben, steht das Eigentum der Lea­ singgesellschaft unter der auflösenden Bedingung, dass die Insolvenzver­ waltung von ihrem Recht Gebrauch macht.121 776

Nicht nur das Leasingobjekt selbst, sondern auch die vertraglich vereinbar­ ten Rechte des Leasingnehmers stellen einen Vermögenswert dar, der im In­ solvenzverfahren zu berücksichtigen ist.122 Dieser Vermögenswert hat den Umfang des Erfüllungsinteresses des Leasingnehmers. Hat der Leasingneh­ mer eine Erwerbsoption, so bildet der Restwert des Leasingobjektes abzüg­ lich des Ausübungspreises im Zeitpunkt der Ausübung der Option einen weiteren Vermögenswert, welcher der Masse zusteht.

117 Diese Konstellation ergibt sich etwa in Fällen, in denen das Kapitel III des IstÜ oder das EG-Konkursübereinkomnten 1995 zur Anwendung kommen, oder im Verhältnis zur Schweiz, soweit Vermögen in der Schweiz liegt, vgl. oben, Rz. 747, 749. 118 Dazu oben Rz. 768. 119 Dazu gehört vor allem die Anrechnungs- und Ablieferungspflicht, unten Rz. 935ff. 120 Dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 257ff. 121 Dazu oben Rz. 626ff. 122 Oben, 1. Abschnitt Rz. 628.

2.

Beschränkungen der Ausübung des Eigentumsrechts der Leasinggesellschaft

Die Frage, welche Aktiven zur Masse des Leasingnehmers gehören, muss nicht identisch sein mit derjenigen, inwiefern die Leasinggesellschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der Ausübung ihres Eigentums­ rechtes gehindert ist. Einerseits kann das vertragliche Nutzungsrecht des Lea­ singnehmers oder der Herausgabeanspruch aufgrund der Erwerbsoption die Masse dazu berechtigen, die Herausgabe des Leasingobjektes an die Leasing­ gesellschaft zu verweigern oder an bestimmte Voraussetzungen zu binden. Wird der Leasingvertrag vorzeitig beendet, können dem Leasingnehmer oder seiner Masse andererseits Vermögenswerte Ansprüche aus der Auflösung und Rückabwicklung des Vertrages zuerkannt werden. So kann das vertragliche Nutzungsrecht oder das Recht auf Ausübung einer Verlängerungs- oder Er­ werbsoption etwa als Anwartschaftsrecht mit dinglicher Wirkung ausgestat­ tet werden.123 In einzelnen Rechtsordnungen hat die Masse zur Sicherung dieser vertraglichen oder Rückabwicklungsansprüche ein dinglich wirken­ des gesetzliches Retentionsrecht am Leasingobjekt.124 In einzelnen Rechtsordnungen wird der Leasinggesellschaft unabhängig davon, ob der Leasingnehmer ein vertragliches Nutzungsrecht oder eine Er­ werbsoption hat, ein blosses Recht auf privilegierte Befriedigung aus dem Verwertungserlös zuerkannt. In den nordamerikanischen Modellen etwa ist dies der Fall, wenn der Leasingvertrag als Sicherungsgeschäft zu qualifizieren ist.125 Zum gleichen Ergebnis gelangt man in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, in denen das dingliche Recht der Leasinggesellschaft nicht als (Voll-) Eigentum, sondern als Sicherungseigentum oder als eine an­ dere besitzlose Mobiliarsicherheit angesehen wird.126

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III. Zuständigkeit A. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Nur wenige Rechtsordnungen haben die internationale Zuständigkeit für grenzüberschreitende Insolvenzverfahren kodifiziert. Fehlt wie etwa in der Schweiz eine gesetzliche Regelung der internationalen Zuständigkeit, ist die Frage, ob eine inländische oder ausländische Behörde für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zuständig ist, aus dem System der für Inlandfälle gelten­ den Vorschriften zu ermitteln.127

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Vgl. z.B. zum „Anwartschaftsrecht“ oben, 1. Abschnitt Rz. 677. Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 619, 706. Dazu oben, Teil 3,1. Abschnitt Rz. 247f. Dazu oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 239 Fn. 38. Rechtsvergleichend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 322 Fn. 61; zum

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Die meisten Staaten erachten sich als zuständig für die Eröffnung und die Durchführung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Gemeinschuldner das Zentrum seiner Aktivitäten oder seinen Inkorporationssitz auf ihrem Territorium hat.128 Eine weitere Zuständigkeit ist nach dem Recht vieler Staaten gege­ ben, wenn der Gemeinschuldner auf ihrem Territorium eine organisatorisch selbständige Niederlassung unterhält, und zwar selbst dann, wenn der Nieder­ lassung keine selbständige juristische Persönlichkeit zukommt.129 Auch das Bestehen von Vermögen des Gemeinschuldners kann den Lagestaat dazu ver­ anlassen, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen. In der Regel erhebt der Eröff­ nungsstaat in solchen Fällen keinen Anspruch, auch Vermögen im Ausland zu erfassen.130 In solchen Fällen wird vielmehr ein gegenständlich oder ört­ lich begrenztes („Sekundär- oder Partikulär-“) Verfahren oder ein Hilfsver­ fahren zur Unterstützung des ausländischen Hauptverfahrens durchge­ führt.131 Ein solches begrenztes Insolvenzverfahren kann unabhängig davon eröffnet werden, ob am Geschäftssitz im Ausland bereits ein primäres Verfah­ ren durchgeführt wird. Befindet sich ein Leasingobjekt im massgebenden Zeitpunkt in einem Staat, in dem weder persönliche Berührungspunkte zum Gemeinschuldner beste­ hen noch sonstiges Vermögen des Gemeinschuldners vorhanden ist, fragt sich, ob die Lage des Leasingobjektes für die Eröffnung eines primären oder sekundären Insolvenzverfahrens genügt. Dies hängt in erster Linie davon ab, ob das Leasingobjekt oder ein dinglicher oder vertraglicher Anspruch daran nach dem massgebenden Recht überhaupt zum Vermögen des Gemein­ schuldners gehört und welchem Recht diese Frage untersteht. Vermögens­ werte Ansprüche sind z.B. das vertragliche Nutzungsrecht, eine Entschädi­ gungsforderung, der Herausgabeanspruch aufgrund einer Erwerbsoption des Leasingnehmers oder ein Anfechtungsanspruch seiner Masse.132 Selbst wenn dies bejaht wird, kann eine nationale Rechtsordnung auf die Eröffnung eines schweizerischen Recht Breitenstein, N 226 wonach sich diese Vorschrift aus einer „In­ ternationalisierung“ des Grundsatzes in Art. 46 SchKG ergebe. 128 Rechtsvergleichend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 321ff.; Fletcher, Cross-border Insolvency, 277f.; Nadelmann, Codification, 67 bei Fn. 56. Aus der unter­ schiedlichen Anknüpfung an den Verwaltungs- oder den Inkorporationssitz können sich Kompetenzkollisionen ergeben, vgl. z.B. Kassationsgericht Zürich, 2.9.1991, ZR 90 (1991), Nr. 45: Statutarischer Sitz des Gemeinschuldners in den Vereinigten Staaten; Er­ öffnung des Insolvenzverfahrens am Ort des Geschäftszentrums in Deutschland. Dazu Anton K. Schnyder, SZW 1993,194ff., Reiser, 322f. 129 Rechtsvergleichend Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 323f.; Fletcher, Cross-border Insolvency, 278ff.; zum schweizerischen Recht vgl. Art. 50 Abs. 1 SchKG in Verbindung Art. 166 Abs. 2 IPRG (Zulässigkeit des Niederlassungskonkurses bis zur Rechtskraft des Kollokationsplanes für den Partikulärkonkurs). 130 Abweichungen ergeben sich etwa im argentinischen und im schwedischen Recht, vgl. die Hinweise bei Fletcher, Cross-border Insolvency, 278; Hanisch, Erlöse, 276f. 131 Vgl. Hanisch, Grenzüberschreitende Insolvenz, 331 ff. 132 Vgl. z.B. Breitenstein, N 414, S. 240 bei Fn. 762. Zum Lageort von Vermögens­ werten oben Rz. 753ff.

Insolvenzverfahrens verzichten. Ein solcher Verzicht kann verschiedene Gründe haben: Der Lagestaat kann einem universalistischen Modell folgen, das es zulässt, dass das Leasingobjekt zur Masse in einem bereits eröffneten oder noch zu eröffnenden ausländischen Haupt-Insolvenzverfahren gezogen wird und zu diesem Zwecke an den ausländischen Insolvenzverwalter auszu­ liefern ist.133 Selbst wenn der Lagestaat territorialistisch eingestellt ist, kann er aus Gründen der Verhältnismässigkeit und der Opportunität auf die Durchführung eines Insolvenzverfahrens verzichten.134 Bestehen mehrere Zuständigkeiten in verschiedenen Staaten, kann dies zur Folge haben, dass mehrere parallele Insolvenzverfahren eröffnet werden: im Staat des Aktivitätszentrums und/oder der Inkorporation und/oder der Zweigniederlassung des Leasingnehmers und/oder im Staat, in dem sich das Leasingobjekt oder ein mit ihm verbundener immaterieller Vermögenswert befindet.

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B. Erweiterte Zuständigkeit der Behörden am Ort des Insolvenzverfahrens („vis attractiva concursus“) für die Beurteilung vertraglicher oder dinglicher Rechte am Leasingobjekt 1. Problem: Positive Kompetenzkonflikte ztvischen forum concursus und ordentlichen Gerichtsständen

Die meisten nationalen Rechtsordnungen erklären ihre Gerichte und Behörden am Ort des Insolvenzverfahrens für zuständig zur Beurteilung von Verfahren und Streitigkeiten, für die ohne das Insolvenzverfahren andere Behörden örtlich oder sachlich zuständig wären. Diese sogenannte „vis at­ tractiva concursus“ kann so weit gehen, dass die Behörden am Ort des Insol­ venzverfahrens selbst dann ausschliesslich zuständig werden, wenn ein Ver­ fahren am anderen Ort bereits im Gange ist.135 Im Zusammenhang mit Fi­ nanzierungsleasinggeschäften kann eine solche Erweiterung oder Änderung der Zuständigkeit gelten für Verfahren betreffend dingliche Rechte am Lea­ 133 Dies ist die geltende Lösung in Deutschland und des II. Kapitels IstÜ, dazu oben Rz. 747, 744. 134 In diese Richtung geht das flexible englische Insolvenzrecht, vgl. Fletcher, Cross-border Insolvency, 230; Hanisch, Einheit oder Pluralität, 7 bei Fn. 43, je m.w.Nachw. Weder das U.S.-amerikanische noch das schweizerische Recht scheinen diese Lösung für ihre Partikulärverfahren zuzulassen. Kritisch deswegen Hanisch, Einheit oder Pluralität, 5, der den Zwang zur Eröffnung eines Sekundärverfahrens in solchen Fällen mit dem Einsatz eines Presslufthammers vergleicht, um eine Nuss zu knacken; ähnlich Favoccia, 158; Klevemann, 142. 135 Art. 22 Abs. 3 EG-Entwurf 1980/1984.

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singobjekt oder betreffend die vertraglichen Ansprüche der Parteien des Lea­ singvertrages. Als Streitigkeiten über dingliche Rechte in Frage kommen vor allem Besitzesschutz- oder Vindikationsklagen oder Verfahren betreffend Ansprüche Dritter, z.B. einer die Leasinggesellschaft finanzierenden Bank, die sich zur Sicherung ihrer Darlehensforderung ein dingliches Recht am Lea­ singobjekt hat einräumen lassen. Als Streitigkeiten über vertragliche Ansprü­ che fallen vor allem Verfahren in Betracht, die den Bestand oder den Umfang der Ansprüche der Leasinggesellschaft, Ansprüche aus der Verletzung oder der Beendigung des Leasingvertrages oder Fragen im Zusammenhang mit der Übertragung von Rechten und Pflichten aus dem Leasingvertrag auf Dritte zum Gegenstand haben. Denkbar sind auch Kombinationen. Nament­ lich bei Herausgabeklagen können sowohl dingliche als auch vertragliche Ansprüche gleichzeitig zur Beurteilung kommen, etwa wenn die Leasingge­ sellschaft das Leasingobjekt aussondern will und der Gemeinschuldner oder die Masse ihr das vertragliche Nutzungsrecht oder die wirksame Ausübung einer Erwerbsoption entgegenhalten. In Betracht kommen schliesslich Strei­ tigkeiten über die Anfechtung von Rechtshandlungen zwischen dem Leasing­ nehmer und der Leasinggesellschaft oder Dritten. Solche Streitigkeiten kön­ nen sich ebenfalls auf das dingliche Recht oder auf persönliche Ansprüche beziehen.136 Hinsichtlich des Umfanges der Zuständigkeitserweiterung oder -ände­ rung aufgrund der vis attractiva concursus unterscheiden sich die nationalen Rechtsordnungen beträchtlich.137 Im Inland wird die Anerkennung von Entscheiden, die im Ausland kraft der Attraktivkraft des Insolvenzverfahrens gefällt werden, in der Regel an die Voraussetzungen gebunden, die für die Anerkennung von Zivilprozessen im allgemeinen gelten.138 Eine Ausnahme zuungunsten der Anerkennbarkeit kann mit Bezug auf Entscheide aus dem „Kernbereich“ eines Insolvenzverfahrens bestehen, namentlich betreffend die Zulassung von Forderungen sowie die Verteilung und die Verwertung von Aktiven des Gemeinschuldners.139 Die Anerkennung eines ausländischen Entscheides wird vor allem dann abgelehnt werden, wenn der Staat, der eine ordentliche Zuständigkeit für die entsprechende Streitigkeit beansprucht, selber keine vis attractiva im Insol­ venzfall vorsieht. Der Staat, der seine ordentliche Zuständigkeit bejaht, kann die Anerkennung jedoch selbst dann verweigern, wenn er seine Behörden am Ort des Insolvenzverfahrens im spiegelbildlichen Fall für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als zuständig erklärt.140 So soll sich nach einer verbreite­ 136 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 700f. 137 Rechtsvergleichend Dalhuisen on International Insolvency, § 2.04[4] 3-250ff.; Aderhold, 302ff.(zum deutschen und französischen Recht). 138 Hanisch, Probleme, 19, mit Beispiel in Fn. 37. 139 A.A. mit Bezug auf die Anerkennung von Entscheiden eines ausländischen Kollo­ kationsverfahrens Breitenstein, N 413 bei Fn. 759. 140 Der Zweck einer solchen ungleichen Behandlung besteht in der Regel darin, lo­

ten Auffassung in der Schweiz ein Anfechtungsgegner, der in der Schweiz domiziliert ist, auf die Wohnsitzgarantie des Art. 59 BV selbst dann berufen können, wenn am Ort des ausländischen Haupt-Insolvenzverfahrens eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist.141 Ist die Klage am ausländischen Geschäftssitz oder an der ausländischen Niederlassung des Leasingnehmers anhängig gemacht worden oder bereits entschieden, fuhren solche anerkennungsfeindlichen Regelungen zu Doppelspurigkeiten oder widersprüchlichen Entscheidungen. Ein Festhalten an der „ordentlichen“ Zuständigkeit gefährdet ausserdem den Gleichbehand­ lungsgrundsatz, wenn die Behörde am Ort der ordentlichen Zuständigkeit nicht nach dem Recht des ausländischen forum concursus urteilt.142 Zu dieser unerwünschten Doppelspurigkeit tritt die Gefahr widersprüchlicher Ergebnisse. Widersprüche würden auftreten, wenn der Richter am Lageort des Leasingobjekts oder an einem anderen Gerichtsstand, der nicht mit dem Ort der Eröffnung des Haupt-Insolvenzverfahrens identisch ist, nicht die ausländische lex fori concursus principalis anwendet, sondern die lex rei sitae des Leasingobjektes oder ein anderes Recht.143

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2. Lösung a. Grundsätzliche Beachtung der ausländischen Zuständigkeit am Ort des Primärverfahrens

Die Gefahr von Doppelspurigkeiten und Widersprüchen lässt sich vermeiden, wenn die Zuständigkeit für die Beurteilung von Streitigkeiten über das dingliche Recht am Leasingobjekt und für vertragliche Ansprüche am Ort des Hauptinsolvenzverfahrens oder eine nach dem dortigen Recht bestehende Zuständigkeit am Ort eines territorial beschränkten Insolvenz­ verfahrens in dem Umfange anerkannt wird, als sie sich auf Gegenstände kale Gläubiger zu schützen. Vgl. Breitenstein, N 105, N 413, m.w.Nachw. Zum deut­ schen internationalen Konkursrecht von Oertzen, 131f, der die ausländische vis attrac­ tiva wegen der prozessrechtlichen Qualifikation als Verfahrensfrage nicht berücksichtigen will. 141 Staehelin, Anerkennung, 149f., m.w.Nachw. in Fn. 38f.; Amonn, SchKR, § 52 N 36. Der von Amonn angerufene Entscheid des BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118ff. sagt dies allerdings nicht. Viel anerkennungsfreundlicher ist dagegen in der Vergangenheit die U.S.-amerikanische Praxis gewesen, vgl. die Untersuchung der Rechtsprechung bei Brei­ tenstein, N 106f., N 412. 142 Dazu unten Rz. 783ff. 143 Vgl. z.B. Art. 100 Abs. 2 IPRG. Gestützt auf diese Bestimmung könnte der schwei­ zerische Richter eine Aussonderungsklage der Leasinggesellschaft unter Berufung auf eine fehlende Dauervoraussetzung oder auf den schweizerischen ordre public abweisen, wenn der Leasingvertrag in seiner Beurteilung ein Abzahlungsvertrag ohne Registrie­ rung eines Eigentumsvorbehalts oder ein Lease-back-Geschäft ist, dazu oben Teil 3, 1. Abschnitt Rz. 419. Zum Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtssta­ tut s.u. Rz. 885ff.

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bezieht, die mit dem partikluären Insolvenzverfahren in Zusammenhang stehen.144 In solchen Fällen ist auf eine direkte Zuständigkeit am ordentli­ chen Gerichtsstand oder am Lageort zu verzichten. Ein genügender Zu­ sammenhang zum ausländischen Insolvenzverfahren besteht dann, wenn das Verfahren, für das die Zuständigkeit beansprucht wird, Auswirkungen auf den Umfang der Masse hat oder sonst geeignet ist, das Ergebnis des Insol­ venzverfahrens zu beeinflussen. Bei der Überprüfung, ob die notwendige Nähe zum Insolvenzverfahren besteht, lassen sich die Kriterien, die im In­ land für die Abgrenzung zwischen insolvenzrechtlichen und materiell­ rechtlichen Streitigkeiten gelten,145 nur für die Beurteilung der direkten Zuständigkeit, nicht auch für die indirekte (Anerkennungs-) Zuständigkeit heranziehen.146 Um widersprüchliche Ergebnisse zu vermeiden, hat sich die Beurteilung der indirekten Zuständigkeit wie im übrigen Kollisionsrecht nach einem funktionellen, rechtsvergleichenden Massstab zu richten. Kriterien für eine solche autonome Auslegung finden sich in der Rechtsprechung zu den eu­ ropäischen Gerichtsstands-Übereinkommen, die nicht anwendbar sind auf „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“.147 Damit lässt sich vermei­ den, dass ein Anspruch im Inland als insolvenzrechtlich, im Ausland dagegen als materiellrechtlich beurteilt wird oder umgekehrt. Unter diesem Aspekt ist — abweichende staatsvertragliche Vereinbarungen vorbehalten —148 die Anerkennung einer ausländischen Zuständigkeit am Ort 144 Vgl. Aderhold, 305; Hanisch, Probleme, 18f; von Oertzen, 69f.; Ackmann/ Wenner, Auslandskonkurs, 147. 145 Vgl. Staehelin, Anerkennung, 150f. Nach schweizerischer Auffassung ist die Aus­ sonderungsklage rein insolvenzrechtlicher Natur und hat deshalb nur Wirkung im Insol­ venzverfahren, in dessen Rahmen sie angehoben worden ist. Vgl. FRITZSCHE/WALDER II, § 48 N 20. 146 So argumentierte das BGer. im Fall BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118ff. mit Be­ zug auf das Verhältnis zwischen der Widerspruchs- und der Anfechtungsklage: Die Rekurrentin hatte in einem schweizerischen Arrestverfahren die Frist für die (schweizeri­ sche) Widerspruchsklage i.S. von Art. 109 SchKG verpasst. Das BGer. stellte fest, dass für die Widerspruchsklage einzig der schweizerische Richter zuständig sein könne, weil die Klage eng mit der schweizerischen Zwangsvollstreckung verknüpft sei. BGE, aaO. E. 2. Ähnlich bereits BGer., 19.1.1931, BGE 57 III 12ff., 116 E. 3, wo es das BGer. der Rekurrentin überliess, eine Anfechtungsklage am ausländischen Ort des Insolvenzverfahrens anzuheben, deren Vollstreckung in der Schweiz nach Durchführung des Arrestverfahrens es nicht ausschloss. 147 Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ. Der deutsche BGH etwa hat die Anwendbar­ keit des EuGVÜ auf die Zuständigkeit für die Beurteilung einer Anfechtungsklage ge­ stützt auf diese Bestimmung abgelehnt, vgl. BGH, 11.1.1990, NJW 1990, 990, 991 = IPRax 1991,183. Kritisch Flessner/Schulz, 165. Vgl. auch EuGH, 22.2.1979 i.S. Henri Gourdain c. Franz Nadler, Sig. 1979, 733ff. E. 4, 5 (betreffend die französische Klage „en comblement de passif social“). 148 Vgl. z.B. Art. 5 des Vertrages zwischen der Mehrheit der Kantone der schweizerischen Eid­ genossenschaft und der Krone Württemberg vom 12.12.1825/13.5.182, abgedruckt in den Textausgaben zum SchKG, herausgegeben von H. U. WALDER, Zürich; sowie bei Meili,

des Haupt-Insolvenzverfahrens oder eines Niederlassungsverfahrens für fol­ gende Ansprüche und Streitigkeiten geboten:

- Verfahren und Streitigkeiten betreffend die Zulassung und den Umfang der Ansprüche der Leasinggesellschaft oder der Masse.149 Diese Zustän­ digkeit der Behörden am Ort des ausländischen Insolvenzverfahrens muss sich auch auf die Beurteilung von Vorfragen erstrecken, wie etwa derjeni­ gen des Bestandes oder Inhaltes des vertraglichen oder dinglichen Rech­ tes der Leasinggesellschaft;150 — Streitigkeiten über die Fortsetzung und Beendigung des Leasingvertrages, soweit sie das Verhältnis zwischen den Parteien des Leasinggeschäftes (Leasinggesellschaft, Lieferant, Leasingnehmer) betreffen, einschliesslich der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen;151 - Ansprüche auf Herausgabe des Leasingobjektes aus der Masse, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Anspruch auf das dingliche oder auf ein vertragliches Recht der Leasinggesellschaft stützt.152 Eine solche Regel rechtfertigt sich nicht nur deshalb, weil sie dazu beiträgt, widersprüchliche Entscheidungen und damit hinkende Rechtsver­ hältnisse zu vermeiden. Sie verhilft ausserdem den Zwecken eines Insol­ venzverfahrens im grenzüberschreitenden Verhältnis zur Geltung und ga­ rantiert den Gleichlauf von forum und ius, der im grenzüberschreitenden Verhältnis von besonderer Bedeutung ist, weil damit das Gleichbehand­ lungsprinzip nach einem einzigen Massstab beurteilt werden kann.153 Be­ 248ff.; Gillieron, Nouvelle loi, 123f., der bestimmt, dass wenn im andern Staat als dem Staat des primären Konkursverfahrens Vermögen des Gemeinschuldners liegt, an dem ein Sicherungsrecht besteht, der Sicherungsnehmer dieses Recht am Ort der gelegenen Sache und nach deren Recht geltend zu machen hat. Besitzlose Mobiliarsicherheiten sind von dieser Regelung jedoch ausgeschlossen. Art. 5 lautet: „Wenn jedoch ein Gläubiger ein spezielles gerichtliches Unterpfand oder ein noch vorzüglicheres Recht auf ein unbewegliches Gut hat, welches ausserhalb desjenigen Staatsgebiets liegt, wo der Konkurs eröffnet wird, oder wenn ein bewegliches Vermögensstück sich als Pfand in den Händen eines Gläubigers befindet, so soll derselbe befugt sein, sein Recht an dem ihm verhafteten Gegenstände vor dem Rich­ ter und nach den Gesetzen desjenigen Staates, wo dieser Gegenstand sich befindet, gel­ tend zu machen.“ (Hervorhebung durch Verfasser.) Zur Anwendbarkeit des EuGVÜ/ LUGÜ vgl. Kropholler, Europäisches ZPR, Art. 1 Rz. 29ff., m.w.Nachw. 149 So allgemein betreffend die Zulassung von Forderungen Art. 15 Ziff. 7 EG-Entwurf!980/1984. 150 Die EG-Entwürfe 1980/1984 schlossen die Beurteilung des Bestehens von Privi­ legien oder Sicherungsrechten an einer eintragungspflichtigen Sache von der vis attracti­ va aus (Art. 15 Ziff. 7 lit. b). Kritisch Jahr, in: Kegel/Thieme, 315, weil weder einzuse­ hen sei, weshalb zwischen eintragungsbedürftigen und anderen Sachen unterschieden werde, noch, weshalb hier der Lageort Vorrang haben solle. 151 Vgl. Art. 15 Ziff. 8 EG-Entwurf 1980/1984. 152 So allgemein betreffend bewegliche Sachen Art. 15 Ziff. 5 EG-Entwurf 1980/ 1984. 153 Dazu oben Rz. 741 ff.

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steht der Zweck des Haupt-Insolvenzverfahrens darin, das Unternehmen weiterzuführen, ermöglicht die Anerkennung der ausländischen Zuständig­ keit schliesslich, dass eine Entscheidung über den Einbezug notwendiger Betriebsmittel im Ausland durchgesetzt werden kann.154 Diese Interessen sind im allgemeinen höher zu bewerten als ein starres Festhalten an den Vorschriften über die indirekte Zuständigkeit, die für Verhältnisse ausser­ halb der Insolvenz des Gemeinschuldners gelten.155 Die vorgeschlagene Regel steht auch im Einklang mit den Bestrebungen zur Vereinheitlichung des grenzüberschreitenden Insolvenzrechts in Euro­ pa.156 Die Beachtung der ausländischen vis attractiva hat sich auf die indirek­ te (Anerkennungs-) Zuständigkeit zu beschränken.157

b. Ausnahmen zugunsten des ordentlichen Gerichtsstandes und des Gerichtsstandes am Lageort 793

Dem Interesse an der Vermeidung widersprechender Entscheidungen und dem Gleichbehandlungsprinzip kann jedoch im Einzelfall das berechtigte Vertrauen eines Vertragspartners oder eines Dritten in bestehende inländi­ sche Zuständigkeiten entgegenstehen.158 Hat der Gläubiger des Gemein154 Vgl. oben Rz. 729. 155 Gl. M. Ackmann/Wenner, Auslandkonkurs, 147; Schlosser, 480. Eine Nichtbe­ rücksichtigung des ausländischen Verfahrens allein aufgrund einer prozessrechtlichen Qualifikation der ausländischen Zuständigkeitsvorschriften, wie sie von Oertzen, 131 f. vertritt, ist m.E. abzulehnen. 156 Vgl. Art. 25 Abs. 1 EG-Konkursübereinkommen 1995, der im Sinne einer General­ klausel die Anerkennung von „zur Durchführung oder Beendigung des Insolvenzverfah­ rens ergangenen“ Entscheiden vorschreibt. Soweit diese Entscheide nicht insolvenzrecht­ licher Natur sind, gelten die ebenfalls staatsvertraglich vereinheitlichen Anerkennungs­ voraussetzungen des EuGVÜ, vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 EG-Konkursübereinkommen 1995. Im IstÜ fehlt eine entsprechende Bestimmung. Damit ist es jedem Vertragsstaat überlas­ sen, ob er die ausländische vis attractiva anerkennen will. Vgl. demgegenüber die detail­ lierte Regelung des deutsch-österreichischen Konkursvertrages, Art. 20f, dazu Arnold, Konkursvertrag, 165ff.; Aderhold, 305f. 157 Die Zuständigkeitsvorschriften des Art. 15 EG-Entwurf 1980/1984 sahen nicht nur eine indirekte, sondern eine direkte und ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vertragsstaates vor, in dem das primäre Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Kritisch deshalb Thieme, in: Kegel/Thieme, 275. Zu weit ginge die Anerkennung einer Kompe­ tenzattraktion des ausländischen Insolvenzstaates, wenn sie sich auch auf Streitigkeiten erstreckt, bei denen die Masse oder die Leasinggesellschaft gegen einen Unterleasingneh­ mer oder einen Dritten vorgehen, etwa eine refinanzierende Bank oder einen gutgläubi­ gen Erwerber. Die EG-Entwürfe 1980/1984 unterschieden diesbezüglich nicht klar ge­ nug, vgl. die Kritik von Jahr, in: Kegel/Thieme, 313. 158 Vgl. Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 121f; Ders., Reorganisationsverfah­ ren, 152 bei Fn. 13; Flessner/Schulz, 164. Volken, Konkursit, 559 bemerkt, dass über „Bestand und Umfang schweizerischer dinglicher Rechte im Zweifelsfall am besten ein schweizerischer Richter“ entscheiden solle. Dabei verkennt er, dass der Richter bei ei­ nem internationalen Verkehrsgeschäft nur beschränkt über ein im Inland begründetes Si­ cherungsrecht zu entscheiden hat, dazu unten Rz. 889ff.

Schuldners oder ein Dritter sich nicht bereits aktiv an einem Insolvenzver­ fahren im Ausland beteiligt und steht ihm am Lageort ein ordentlicher Ge­ richtsstand zur Verfügung, so kann ihm nicht immer zugemutet werden, dass er sich darüber informiert, ob eine konkurrierende Zuständigkeit am Ort des ausländischen Insolvenzverfahrens besteht, welche die ordentliche Zustän­ digkeit verdrängt.159 Eine Leasinggesellschaft, die ein grenzüberschreitendes Geschäft mit einem Leasingnehmer im Ausland getätigt hat, kann diesen Schutz jedoch in der Regel nicht beanspruchen, weil sie damit rechnen muss, dass am Ort des Leasingnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, in dessen Rahmen dingliche oder obligatorische Ansprüche der Vertragsparteien zu beurteilen sind.160 Etwas anderes gilt, wenn das Leasinggeschäft als Inlandgeschäft abge­ schlossen wurde.161 Ebenfalls in die Interessenbewertung miteinzubeziehen ist der Grundsatz der Verfahrensökonomie.162 Ist das Verfahren beim ordentlichen Gericht be­ reits im Gange oder anerkennt der Staat, in dem das Haupt- (oder Niederlas­ sungs-) Insolvenzverfahren durchgeführt wird, eine ausschliessliche oder konkurrierende Zuständigkeit am Ort der ordentlichen Zuständigkeit oder am Lageort, ist diese Zuständigkeit zu beachten.163 In keinem Fall zu beachten ist die ausländische Zuständigkeit, wenn die ausländische Behörde kein kontradiktorisches Verfahren zur Verfügung stellt, das der Leasinggesellschaft oder einem Dritten die Möglichkeit gibt, ihre Rechte am Leasingobjekt geltend zu machen.164 159 Eine solche Einschränkung der ausländischen Kompetenzattraktion ist aber nicht gerechtfertigt mit Bezug auf den Entscheid der ausländischen Insolvenzverwaltung, den Leasingvertrag fortzusetzen oder eine Erwerbsoption, die ihr nach dem Vertragsstatut zu­ steht, auszuüben. Hier gebührt den Interessen der Gläubigergemeinschaft, die am Ort des Haupt-Insolvenzverfahrens zu lokalisieren sind, und dem Interesse an der Durchführung des Verfahrens nach einheitlichen Grundsätzen der Vorrang. 160 S.o. Rz. 738 Dies gilt vor allem dann, wenn sie selber das Verfahren im Ausland in Gang gesetzt hat. 161 Vgl.Jahr, in: Kegel/Thieme, 311f, der das Beispiel nennt, in dem der in Frank­ reich ansässige Gemeinschuldner zwei Tage vor der Konkurseröffnung in Deutschland einen Mietwagen gemietet hat. Jahr kritisiert, dass nach der Regelung der EG-Entwürfe 1980/1984 (Art. 15 Ziff. 5) der (deutsche) Vermieter in Frankreich auf Herausgabe des Mietwagens klagen müsste. Diese Kritik verliert ihre Berechtigung bei Rechtsgeschäften, die über die Grenze geschlossen werden. 162 Vgl. z.B. BGer., 3.10.1985, BGE 111 III 86ff., 90 (Vorrang vor dem Gleichbehand­ lungsprinzip bei Vorabbefriedigung kleiner Forderungen). 163 Von untergeordneter Bedeutung ist demgegenüber, ob die ordentliche Zuständig­ keit auf einer Gerichtsstandvereinbarung beruht. Vgl. z.B. den bei Breitenstein, N 107 erläuterten U.S.-amerikanischen Fall, in dem eine bereits hängige und auf einer Gerichts­ standvereinbarung basierende Streitigkeit vom amerikanischen Gericht aufgrund der comity-Lehre an das französische Konkursgericht überwiesen wurde. 164 Vgl. Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 122, der dem Gläubiger das „bisher gesicherte“ Forum gewähren will.

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3. Folgerungen für das schweizerische Recht a.

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Direkte Zuständigkeit

Nach schweizerischer Auffassung sind Aussonderungs- und weitere Kla­ gen, mit denen ein Gläubiger oder ein Dritter ein dingliches oder obligato­ risches Recht an Gegenständen geltend macht, die vom Insolvenzbeschlag betroffen sind, insolvenzrechtlicher Natur, obwohl sie „Reflexwirkungen“ auf das materielle Recht haben.165 Das zeigt sich darin, dass die Verfahren zur Durchsetzung solcher Ansprüche in den insolvenzrechtlichen Erlassen geregelt sind.166 Befindet sich das Leasingobjekt in der Schweiz oder beste­ hen dort persönliche Berührungspunkte zum Leasingnehmer, so fragt sich, ob eine Leasinggesellschaft oder ob Dritte für ihre Ansprüche am Leasing­ objekt eine direkte Zuständigkeit in der Schweiz in Anspruch nehmen können, wenn das Haupt-Insolvenzverfahren im Ausland eröffnet worden ist. Das schweizerische Recht stellt mit Bezug darauf, wem die Klägerrolle im Aussonderungs- oder Herausgabeverfahren zufällt und welche Behörde ört­ lich und sachlich zuständig ist, darauf ab, wer im massgebenden Zeitpunkt die tatsächliche Herrschaft, den „Gewahrsam“ über die Sache hat.167 Hat der Gemeinschuldner oder hat ein Dritter für den Gemeinschuldner den Gewahrsam an der Sache, fällt die Klägerrolle dem Drittansprecher zu. In diesem Fall ist der ordentliche Richter am Ort des Insolvenz verfahrens zustän­ dig.168 Befindet sich die streitige Sache im Gewahrsam der Leasinggesell­ schaft oder eines Dritten, der den Gewahrsam für sie ausübt, hat die Insol­ venzverwaltung oder ein von ihr delegierter „Abtretungsgläubiger“ die Sa­ che im ordentlichen Verfahren herauszuverlangen.169 In diesem Falle gelten 165 Vgl. Amonn, SchKR, § 30 N 19 (Kollokationsklage); § 45 N 43; FRITZSCHE/WAL§ 48 Rz. 20 (Aussonderungsklage); Amonn, SchKR, § 52 N 4; BGer., 29.12.1988, BGE 114 III 110,113 (Anfechtungsklage). 166 Art. 250 SchKG, Art. 66 KOV (Kollokationsklage); Art. 242 SchKG, Art. 45ff. KOV (Aussonderungsklage); Art. 285ff. SchKG, Art. 79 KOV (Anfechtungsklage). 167 Fritzsche/Walder II, § 48 Rz. 5ff; Amonn, SchKR, § 24 N 27ff., § 45 N 28; BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87ff., 90ff. In diesem Fall behauptete die Beschwerdeführe­ rin, eine Insolvenzgläubigerin des Leasingnehmers, der die Ansprüche auf Herausgabe gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden waren, dass die vom Gemeinschuldner gelea­ sten Lastwagen im massgebenden Zeitpunkt im Gewahrsam des Gemeinschuldners und damit der Masse gestanden hätten, und dass sie aufgrund des Staatsvertrages mit Würt­ temberg (dazu oben Fn. 148) zur schweizerischen Masse zu ziehen seien. Das BGer. wandte auf die Frage des Gewahrsams stillschweigend die schweizerische lex fori concur­ sus an und erklärte, dass nach dem schweizerischen Recht für die Beurteilung der Frage, ob Gewahrsam des Leasingnehmers bestehe, der Zeitpunkt der Konkurseröffnung mass­ gebend sei. Ob das Leasingobjekt zum Schuldnervermögen gehöre oder nicht, sei vom zuständigen (ordentlichen) Richter zu beurteilen. 168 Fritzsche/Walder II, §48 Rz. 18 Fn. 46, m.w.Nachw. So nun ausdrücklich Art. 242 Abs. 2 revSchKG. 169 Vgl. Art. 242 Abs. 3 revSchKG in Verbindung mit Art. 260 Abs. 1 revSchKG. der,

die Zuständigkeitsvorschriften für Streitigkeiten ausserhalb des Insolvenzver­ fahrens. Für grenzüberschreitende Verhältnisse bedeutet dies, dass sich die Zuständigkeit im Falle des fehlenden Gewahrsams des Leasingnehmers nach dem LugÜ170 und ausserhalb von dessen Anwendungsbereich nach dem IPRG richtet. Danach hat der Kläger mit Bezug auf dingliche Ansprüche am schweizerischen (Wohn-) Sitz des Beklagten, in der Regel also des Besitzers des Leasingobjektes, und wenn dessen Sitz sich im Ausland befindet, am schweizerischen Lageort zu klagen (Art. 2 LugÜ; Art. 98 IPRG), mit Bezug auf vertragliche Ansprüche am (Wohn-) Sitz des Beklagten oder am Erfül­ lungsort (Art. 2, Art. 5 Nr. 1 LugÜ; Art. 112f. IPRG). Äusser in Fällen, in denen ein Verfahren über einen identischen Streitgegenstand am Ort des ausländischen Insolvenzverfahrens bereits hängig ist, besteht kein Grund, von dieser Zuständigkeitsregelung abzuweichen.171 Mit Bezug auf grenzüberschreitende Finanzierungsleasing-Verhältnisse führt dies zu folgendem Ergebnis: Liegt das Leasingobjekt im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Schweiz, hat die Insolvenzverwal­ tung im schweizerischen Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG oder der hierfür zuständige ordentliche Richter festzustellen, wer den Gewahrsam an dem in der Schweiz gelegenen Leasingobjekt ausübt. Ist es der Leasingneh­ mer oder mit dessen Willen ein Dritter, z.B. ein Unterleasingnehmer, muss der Leasinggesellschaft oder dem Drittansprecher Frist angesetzt werden, um die Aussonderungsklage am Ort des schweizerischen Insolvenzverfahrens zu erheben. Hat der Leasingnehmer keinen Gewahrsam an der Sache, muss eine in der Schweiz angerufene Behörde prüfen, ob am Ort des ausländischen Insolvenzverfahrens ein Gerichtsstand aufgrund der vis attractiva concursus besteht. Nur wenn ein solcher Gerichtsstand fehlt, kann der Anspruch am schweizerischen (Wohn-) Sitz des Beklagten oder am Lageort geltend ge­ macht werden. Findet das Verfahren in der Schweiz statt und wird der Lea­ 170 Zur Anwendbarkeit des EuGVÜ/LUGÜ auf dingliche Rechte an Mobilien vgl. Kropholler, Europäisches ZPR, Art. 1 Rz. 29ff., m.w.Nachw. 171 Für das Partikulärveifahren nach Art. 166ff. IPRG bestimmt das IPR-Gesetz, dass die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, für das in der Schweiz gelegene Vermögen des Schuldners „die konkursrechtli­ chen Folgen des schweizerischen Rechts“ nach sich zieht (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Es liegt deshalb nahe, sämtliche Fragen im Zusammenhang mit der Durchsetzung solcher Ansprüche, einschliesslich der Frage der Zuständigkeit als „konkursrechtliche Folge“ des Haupt- oder Partikulär-Insolvenzverfahrens, dem schweizerischen Recht zu unterstellen. Für ein in der Schweiz eröffnetes Primärverfahren muss dies wegen des noch engeren Zu­ sammenhanges zum Ort der Verfahrenseröffnung erst recht gelten. Gl. M. Breitenstein, N 220; Volken, Konkursit, 559; Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 123: „... die gegebenen Zuständigkeiten für Rechtsstreit und sichernde Zwangsvollstreckung (Arre­ ste) sollten den Gläubigern aber nicht genommen werden.“ Vgl. auch BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118ff. E. 2; BGer., 19.1.1931, BGE 57 III 12ff., 16: Ausschliessliche Zustän­ digkeit des schweizerischen Richters für die Beurteilung einer Freigabeklage in einem schweizerischen Arrestverfahren; Güldener, IZPR, 185f.

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singnehmer als Prozesspartei in Anspruch genommen, muss der ausländi­ schen Insolvenzverwaltung das Recht zustehen, als Klägerin oder Einspre­ cherin aufzutreten und entsprechende Einreden vorzubringen, unabhängig davon, ob das Verfahren in der Schweiz als Partikulärkonkurs (Art. 166ff. IPRG) oder als ordentlicher (Vindikations-) Prozess durchgeführt wird.172 In jedem Fall hat die schweizerische Behörde auf Begehren der Leasinggesell­ schaft oder eines sonstigen (Dritt-) Ansprechers vorsorgliche Massnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass das Leasingobjekt von einem Dritten in Be­ sitz genommen werden kann (Art. 168 IPRG).173 b. 802

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Indirekte Zuständigkeit

Die allgemein zugunsten einer ausländischen vis attractiva concursus vor­ genommene Interessenabwägung174 hat auch Gültigkeit, wenn die Anerken­ nung einer ausländischen Entscheidung in der Schweiz zu beurteilen ist. Eine ausländische Entscheidung betreffend die dinglichen Rechte am Leasingob­ jekt oder betreffend vertragliche Rechte der Leasinggesellschaft oder der Masse ist deshalb in der Schweiz anzuerkennen, sofern sie am Ort des Haupt­ Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer oder über die Niederlassung des Leasingnehmers, mit dem der Leasingvertrag abgeschlossen worden ist, ergangen ist175 und wenn ausserdem die übrigen schweizerischen Anerken­ nungsvoraussetzungen erfüllt sind.176 Unter denselben Voraussetzungen ist ein ausländisches Verfahren am Ort des Insolvenzverfahrens als rechtshängig zu betrachten (Art. 21—23 LugÜ; Art. 9 IPRG). Ausnahmen gelten dann, wenn in der Schweiz bereits ein kon­ tradiktorisches Verfahren über denselben Streitgegenstand hängig ist, das nicht ohne Beeinträchtigung der Verfahrensökonomie oder des Schutzes des Vertrauens der Beteiligten auf die inländische Zuständigkeit an die Behörden im Ausland überwiesen oder eingestellt werden kann.177 172 Bereits vor Inkrafttreten des IPRG hat das BGer. der ausländischen Insolvenzver­ waltung die Legitimation zur Prozessführung in der Schweiz zugestanden, vgl. BGer., 1.12.1911, BGE 37 II 587ff., 593; BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18ff., 21; BGer., 7.9.1983, BGE 109 III 112ff., 115 = Pra. 73 (1984), 159; Hanisch, Realisierung, 196, m.w.Nachw. in Fn. 10; zum deutschen Recht von Oertzen, 84, m.w.Nachw. 173 Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 123. 174 Oben Rz. 788ff. 175 Diese Bestimmung ist so zu ergänzen, dass auch eine Niederlassung des Beklagten genügt, wenn die Zuständigkeit für die Eröffnung am Ort der Niederlassung am Sitz des Beklagten anerkannt wird. Art. 59 BV steht dem nicht entgegen, soweit dingliche oder dinglich gesicherte Ansprüche betroffen sind. BGer., 29.6.1935, BGE 61 III 108ff., 109. 176 Vgl. Art. 25 und T1 des schweizerischen IPRG. 177 Eine solche Regel widerspricht nicht den Zuständigkeits- und Anerkennungsvor­ schriften des schweizerischen IPRG über dingliche oder obligatorische Ansprüche an Sa­ chen. Diese Vorschriften verlangen keine absolute Geltung, wenn der zugrundeliegende Anspruch eng mit einem Insolvenzverfahren zusammenhängt. Ein Anspruch hängt eng

IV. Anwendbares Recht Im internationalen Insolvenzrecht gelten Kollisionsregeln, die das äusserhalb der Insolvenz über einen Beteiligten anwendbare Kollisionsrecht ergän­ zen oder ersetzen. Besondere Bedeutung hat das Recht am Ort der Verfah­ renseröffnung (lexfori concursus oder (ungenau) „Insolvenzstatut').Je nachdem, ob ein Hauptverfahren oder ein Partikulärverfahren eröffnet wird, kann es sich beim Insolvenzstatut um die lex fori concursus principalis oder die lex fori concursus particularis handeln. Der Geltungsbereich der lex fori concur­ sus, die aufgrund personenbezogener Berührungspunkte oder aufgrund des Lageortes von Vermögenswerten Anwendung verlangen kann, ist im Lea­ singrecht vor allem gegenüber denjenigen des Vertragsstatuts und des Sa­ chenrechtsstatuts abzugrenzen.178

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A. Lex fori concursus 1. Motive für die Anknüpfung an das forum concursus

Es ist eine Grundregel des nationalen und zunehmend auch des staatsvertraglich vereinheitlichten Rechtes, dass insolvenzrechtliche Fragen nach dem Recht am Ort zu beurteilen sind, an dem das Verfahren durchgeführt wird.179 Diese Anknüpfung lässt sich auf verschiedene Weise begründen. So­ weit Fragen des Verfahrensrechts betroffen sind, ergibt sie sich aus dem inter­ national anerkannten Prinzip, dass auf Verfahrensfragen die lex (processualis) fori anzuwenden ist.180 Diese Begründung versagt, wenn die Anwendung mit einem Insolvenzverfahren zusammen, wenn er nicht ausschliesslich materiellrechtli­ cher, sondern insolvenzrechtlicher Natur ist. Dazu Kropholler, Europäisches ZPR, Art. 1 Rz. 33f. Hinsichtlich Aussonderungsansprüchen lässt sich dies dem Wortlaut der Anerkennungsbestimmungen des IPRG entnehmen: Art. 108 IPRG spricht von „An­ sprüchen über dingliche Rechte“. Gegenstand einer Aussonderungsklage ist nicht die (Haupt-) Frage, ob ein dingliches Recht besteht, sondern die Frage, ob die Sache zur Masse gezogen werden kann. Die beiden Fragen sind nicht identisch. Der Entscheid des BGer. im Fall BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118ff. (oben Fn. 141) widerspricht dem nicht, da er nur die direkte Zuständigkeit für eine Widerspruchsklage in einem schweize­ rischen Arrestverfahren betraf. 178 Dazu unten Rz. 822ff. 179 Die Anwendbarkeit der lex fori concursus wird als „Grundnorm“ des internatio­ nalen Insolvenzrechts bezeichnet. Vgl. statt vieler Arnold, in: Gottwald, Handbuch, §122 Rz. 87;JAEGER/JAHR, Rz. 249 und passim; Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §§ 237,238, Rz. 23; Henckel, 93; Riegel, 157f,je m.w.Nachw. Kritisch Thieme, in: Stoll, Stellung­ nahmen, 218, der darin bloss eine unter mehreren Konkurskollisionsregeln für unter­ schiedliche Teilfragen des Internationalen Insolvenzrechts sieht. Zum schweizerischen Recht vgl. Bez.Ger. Bülach, 14.11.1963, ASDA-Bulletin 1965, Heft 1, S. llff., 12. 180 Vgl. Favoccia, 18, m.w.Nachw. in Fn. 54; Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 87; Güldener, IZPR, 182; Nussbaum, Konkursrecht, 31; Zobl, Treuhandgut, 60 bei Fn. 189. Allgemein Keller/Siehr, IPR, 215, 286; Girsberger, Verjährung,

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von Normen des materiellen Insolvenzrechts zu prüfen ist, die nicht verfah­ rensrechtlichen Charakter haben. Für diesen Bereich wird die Anwendbar­ keit der lex fori einerseits mit dem insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungs­ grundsatz begründet,181 andererseits damit, dass eine genaue Abgrenzung zwischen Verfahrens- und materiellem Insolvenzrecht oft nicht möglich sei, weil das Insolvenzverfahren ein „geschlossener Organismus“ sei, der eine konzentrierte Anknüpfung verlange.182 Die Anwendbarkeit des Rechtes am Verfahrensort wird schliesslich auch auf das Prinzip des engsten Zusammen­ hangs gestützt. Der Ort der Verfahrenseröffnung sei der Ort, an dem sich die Interessen des Gemeinschuldners und der Gemeinschaft der Insolvenzgläu­ biger konzentrieren. Ein solcher enger Zusammenhang ergebe sich schon aus der Zuständigkeit für die Eröffnung des Verfahrens, die nur gegeben sei, wenn enge Berührungspunkte zum regelungsbedürftigen Tatbestand bestün­ den.183

2. Umfang der Anknüpfung a. 806

Einseitige oder allseitige Kollisionsnorm

Der Grundsatz, dass auf insolvenzrechtliche Fragen die lex fori concur­ sus Anwendung findet, gilt uneingeschränkt für Inlandverfahren. Ob er zu einer allseitigen Kollisionsnorm erweitert werden kann, hängt von der Hal­ tung des inländischen Rechtes gegenüber im Ausland eröffneten Insol­ venzverfahren ab. Der Geltungsbereich der Verweisung auf die lex fori con­ cursus ist am weitesten, wenn im Inland vom Grundsatz der Einheit des Insol­ venzverfahrens ausgegangen wird. Denn das Wesen des Einheitsmodells be­ steht darin, auf möglichst alle Probleme im Zusammenhang mit grenzüber­ schreitenden Insolvenzen ein einheitliches Recht anzuwenden.184 So be125ff., je m.w.Nachw. Zum englischen Recht Dicey/Morris, Vol. 2, Rule 165, S. 1169 bei Fn. 9. 181 Vgl. zum deutschen Recht Favoccia, 18f, m.w.Nachw. in Fn. 56f.; Reithmann­ Hausmann, Rz. 1826, m.w.Nachw. Zum Gleichbehandlungsgrundsatz im grenzüber­ schreitenden Verhältnis s.o. Rz. 741 ff. 182 Thieme, in: Kegel/Thieme, 257; Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 88, 91; Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 487; RMRY, Anm. zu Cass. civ. Ire, 6.6.1990, D.1991,137f, 139. W.Nachw. s. Favoccia, 19 Fn. 59ff. Zur Frage, ob das Inter­ nationale Insolvenzrecht Teil des IPR oder des Internationalen Zivilverfahrensrechtes ist, vgl. die Nachw. bei Favoccia, 6f., Fn. 12,13. 183 Hanisch, Grundsätze, 458f.; Breitenstein, N 65ff; Favoccia, 19 bei Fn. 62f, m.Nachw. zum deutschen Recht. Zur Rechtfertigung der Anwendbarkeit der lex fori in foro proprio vgl. Keller/Siehr, IPR, § 14 IV 6. a), S. 142f. 184 Volken, L’harmonisation, 390 N 107. Vgl. z.B. Art. 18 Abs. 1 und 2 EG-Entivurf 1980/1984; Art. 4 Abs. 1 EG-Konkursübereinkommen 1995, wonach für das Insolvenzver­ fahren und für seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Vertragsstaats gilt, in dem das Verfahren eröffnet worden ist oder eröffnet werden soll. Angesichts der zahl­ reichen Sonderanknüpfungen, insbesondere zugunsten des Rechts am Lageort von Aus­

stimmt Art. 4 Abs. 2 des EG-Konkursübereinkommens von 1995, dass die lex fori concursus insbesondere regle, welche Vermögensteile des Schuldners zur Masse gehören (Art. 4 Abs. 2 lit. b), welche „materiellen und prozessualen“ Befugnisse und Rechte der Konkursverwalter und der Gemeinschuldner hinsichtlich der Masse haben (Art. 4 Abs. 2 lit. c), unter welchen Vorausset­ zungen gegenüber der Masse wirksam verrechnet werden kann (Art. 4 Abs. 2 lit. d), wie sich das Insolvenzverfahren auf laufende Verträge des Schuldners auswirkt (Art. 4 Abs. 2 lit. e), welche Forderungen als Konkurs­ forderungen, welche als Masseforderungen anzusehen sind (Art. 4 Abs. 2 lit. g), wie die Masse an die Gläubiger zu verteilen ist, insbesondere wel­ chen Rang die Forderungen untereinander haben und ob ein Gläubiger, der nach der Verfahrenseröffnung aufgrund eines dinglichen Rechts oder durch Verrechnung teilweise befriedigt worden ist, mit dem ursprünglichen oder mit dem verbleibenden Teil seiner Forderung berücksichtigt wird (Art. 4 Abs. 2 lit. i). Selbst Einheitsmodelle kommen jedoch nicht ohne Sonderanknüpfungen aus.185 Im Modell der Kombination von Haupt- und Partikulärverfahren186 erhebt der Staat, in dem das Partikulärverfahren durchgeführt wird, Anspruch darauf, sein eigenes Recht als das Recht des Lageorts der Aktiven zur Anwendung zu bringen. Für das Haupt-Insolvenzverfahren gilt die lex fori concursus principalis, für das Partikulärverfahren die jeweilige lex fori concursus parti­ cularis.187 Soweit für die Frage der Wirkungen eines Auslandverfahrens auf Vermögen des Gemeinschuldners im Inland eine territorialistische Haltung einge­ nommen wird,188 wird in der Regel ohne Rücksicht auf das Gleichbehand­ lungsprinzip und ohne Rücksicht auf den Umstand, dass bereits in einem anderen Staat ein Insolvenzverfahren im Gange ist, das einheimische Sach­ recht einschliesslich des Insolvenzrechts angewandt. Begründet wird eine sol­ che undifferenzierte Anwendung des einheimischen Rechtes häufig mit

landsvermögen (dazu unten Rz. 897ff.) ist die Geltung der lex fori concursus im EGKonkursübereinkomtnen 1995 als Generalklausel formuliert und mit einem nicht abschlies­ senden Katalog der wichtigsten Rechtsfragen ergänzt worden, die diesem Recht unter­ stehen. Für dingliche Rechte Dritter („third parties’ rights in rem“) besteht jedoch eine besondere IPR-Sachnorm (Art. 5), dazu unten Rz. 899. 185 Vgl. statt vieler Volken, L’harmonisation, 400 N 130. 186 Oben Rz. 746ff. 187 So ausdrücklich Art. 28 EG-Konkursübereinkomtnen 1995 und 19 IstÜ, wonach ein Partikulärverfahren, mangels abweichender Bestimmungen im Übereinkommen selbst, sich nach dem Insolvenzrecht des Vertragsstaates richtet, in dem das Partikulärverfahren eröffnet wird. Zum schweizerischen Partikulärverfahren vgl. Art. 170 Abs. 1 IPRG. Im EGEntwurf 1992 war dies noch nicht klar zum Ausdruck gebracht worden, hätte sich aber aus systematischen Erwägungen und aufgrund des Prinzips des engsten Zusammenhan­ ges ergeben, vgl. Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 494 bei Fn. 40. 188 Dazu oben Rz. 768.

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Souveränitätsinteressen. Dabei wird verkannt, dass die einheimische Souve­ ränität durch die Anwendung von Kollisionsregeln nicht berührt wird.189 b. 809

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IPR- oder Sachnormverweisung

Wird die Verweisung auf das forum concursus als allseitige Kollisionsnorm verstanden, fragt sich, ob es sich um eine IPR- oder um eine Sachnormver­ weisung handelt. Diese Frage ist von Bedeutung nicht nur im nationalen, sondern auch im staatsvertraglich vereinheitlichten Bereich. Die neueren euro­ päischen Insolvenzübereinkommen und -Entwürfe sprechen sich dazu nicht aus.190 Soweit verfahrensrechtliche Fragen betroffen sind, ist im Zweifel von einer Sachnormverweisung auszugehen.191 Für nicht rein verfahrensrechtliche Fragen ist es dagegen den berufenen nationalen Rechtsordnungen zu überlassen zu bestimmen, in welchem Umfang ihr Insolvenz-Sachrecht und in welchem Umfang ihr (Insolvenz-) Kollisionsrecht angewendet werden soll. Innerhalb des Geltungsbereichs von internationalen Übereinkommen ist dies eine Fol­ ge davon, dass die Insolvenz-Kollisionsrechte der Mitgliedstaaten nur zum Teil vereinheitlicht worden sind.192 Ist eine Behörde in einem Vertragsstaat oder in einem Drittstaat zur Anwendung der lex fori concursus eines ande­ ren Vertragsstaates berufen, hat sie so zu entscheiden, wie wenn eine Behörde des Staates entscheiden würde, dessen lex fori concursus zur Anwendung gelangt.193 In neueren universalistischen Modellen des nationalen Rechtes wie etwa demjenigen Deutschlands wird für grenzüberschreitende Insolvenzverfahren zunehmend ein System von Kollisionsregeln entwickelt, das auf ähnlichen Anknüpfungsmaximen wie die Kollisionsregeln des IPR beruht, das ausser­

189 Vgl. statt vieler JAEGER/JAHR, Rz. 187ff.; Aderhold, 64ff., je m.w.Nachw. 190 Anders noch Art. 18 Abs. 2 EG-Entwurf t980, der vorsah, dass die lex fori concur­ sus „gegebenenfalls einschliesslich des internationalen Privatrechts“ anzuwenden sei. 191 Vgl. Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 493 Fn. 33. Da jedoch die Abgren­ zung zwischen rein verfahrensrechtlichen Normen und Normen mit materiellrechtli­ chem Gehalt im Insolvenzrecht häufig nicht gelingt, ist damit nur wenig gewonnen, vgl. Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 483f., m.w.Nachw. Zum EG-Entwurf 1992 Ders., aaO., 493 Fn. 33, der darauf hinweist, dass man bei der Schaffung des Art. 3 Abs. 2 dieses Entwurfes „vom Bedeutungsgehalt ausgegangen sei, auf den man sich anlässlich der Haa­ ger Konferenz geeinigt habe“. Zu den Haager Konferenzen vgl. die Hinweise bei Ha­ nisch, Procedure d’insolvabilite, 18 Fn. 4; Lipstein, 150ff. 192 Vgl. Hanisch, in: Kegel/Thieme, 328; Thieme, in: Kegel/Thieme, 276f. bei Fn. 280, 278 bei Fn. 284. 193 Vgl. z.B. Art. 13 Abs. 1 des schweizerischen IPRG. Unklar bleibt allerdings, ob nur die für Insolvenzverfahren geltenden besonderen Kollisionsnormen oder auch die „klas­ sischen“ IPR-Normen des forum concursus angewendet werden sollen. Im ersten Fall ist zusätzlich eine Abgrenzung zwischen insolvenztypischen und materiellen Wirkungen notwendig, vgl. Hanisch, in: Kegel/Thieme, 327; Thieme, in: Kegel/Thieme, 277f.

halb des Insolvenzverfahrens gilt.194 Je detaillierter diese Regeln sind, umso geringer ist die Bedeutung der Frage, ob die Verweisung auf das forum con­ cursus IPR- oder Sachnormverweisung sei. Für Inlandverfahren ist man jedoch selbst in Rechtsordnungen, die von der Geltung des Territorialitätsprinzips ausgehen, gezwungen, im Einzelfall den Anwendungsbereich des eigenen Insolvenzrechts räumlich zu begrenzen und zu entscheiden, inwiefern die für privatrechtliche Verhältnisse geltenden Kollisionsnormen im Rahmen eines grenzüberschreitenden Insolvenzfalles anwendbar sind. Im schweizerischen IPR-Gesetz hat man auf eine besondere gesetzliche Regelung des Insolvenzkollisionsrechtes für im Inland eröffnete Primär-Insolvenzverfahren verzichtet. Da die Kollisionsnormen des schwei­ zerischen IPRG sich nicht auf die Anknüpfung privatrechtlicher Verhältnis­ se im engeren Sinne beschränken,195 ist bei jeder sich stellenden Rechtsfrage zu entscheiden, inwiefern die Kollisionsregeln des IPRG anwendbar sind und inwiefern die für Inlandfälle vorgesehenen Normen des schweizerischen Insolvenz-Sachrechts auch Geltung für Sachverhalte mit Auslandberührung verlangen. Auf diese Weise wird gleichzeitig die Grundnorm, die zur Anwen­ dung der lex fori concursus führt, gegenüber geschriebenen und allenfalls richterrechtlich zu schaffenden Kollisionsnormen des IPRG abgegrenzt. Nur mit Bezug auf die geschriebenen Kollisionsnormen des IPRG hat der Ge­ setzgeber den Renvoi und die Weiterverweisung für den Bereich des Ver­ trags-, Sachen- und Gesellschaftsrechts grundsätzlich ausgeschlossen.196 Werden die Wirkungen eines Auslandverfahrens an einen Anerkennungsoder Exequaturentscheid gebunden, gilt der Grundsatz, dass eine „revision au fond“ ausgeschlossen ist. Die Frage des anwendbaren Rechtes stellt sich auf dieser Stufe grundsätzlich nicht mehr.197

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c. Insolvenzbeschlag

Nach den meisten nationalen Insolvenzrechten kann ein Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigter die Sache nach der Einleitung oder Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht mehr ohne behördliche Bewilligung in Be­ sitz nehmen.198 Eine solche durch den Insolvenzbeschlag ausgelöste Be194 S. die „Wendeentscheide“ BGH, 13.7.1983, BGHZ 88, 147ff.; BGH, 11.7.1985, BGHZ 95, 256ff.; dazu Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §§ 237, 238, Rz. 15, m.w.Nachw. So bereits OLG Düsseldorf, 17.8.1982, ZIP 1982,1341. 195 Vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG: „Dieses Gesetz regelt im internationalen Verhältnis: das anzuwendende Recht ...“, in Verbindung mit Art. 13 IPRG, der auch ausländische Normen mit öffentlichrechtlichem Charakter in die Verweisung miteinbezieht. 196 Art. 14 IPRG. 197 Vgl. zum schweizerischen Recht IPRG Kommentar-Volken, Art. 27 N 54ff., mit Hinweisen auf Durchbrechungen dieses Grundsatzes; zum deutschen Recht Kropholler, IPR, §6 II, 37, §60 III 1 b, 539. 198 Vgl. dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 638.

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Schränkung der zivilrechtlichen Verfügungsbefugnis kann erforderlich sein, damit im Interesse der Gläubigergemeinschaft das Vermögen des Gemein­ schuldners vollständig erfasst werden kann.199 Der Insolvenzbeschlag kann ferner nötig sein, um der Masse die vorläufige Fortführung des Unterneh­ mens zu erlauben, bis die Eigentums- und sonstigen Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners geklärt sind. Aus diesem Grunde verweigern einzelne Rechtsordnungen einem Eigentümer das Recht, sein Eigentum nach Eröff­ nung des Insolvenzverfahrens selbst dann an sich zu nehmen, wenn er ein vertragliches Recht zur Rücknahme des Gegenstandes hat oder der Vertrag beendet ist. Für die Zwecke des Insolvenzverfahrens kann eine solche Rege­ lung gerade im Bereich des Investitionsgüterleasing besondere Bedeutung haben, weil geleaste Güter oft Kernstücke der zum Betrieb des Unterneh­ mens notwendigen Mittel sind.200 Die Verfügungssperre kann, muss aber nicht daran gebunden sein, dass der Gemeinschuldner — oder ein Dritter mit Willen und Wissen des Gemein­ schuldners — im massgebenden Zeitpunkt die faktische Herrschaftsgewalt über die Sache hat.201 Die Leasinggesellschaft kann also gezwungen sein zu dulden, dass die Masse das Leasingobjekt vorerst bei sich behält und ge­ braucht, oder dazu, das Leasingobjekt an die Masse abzuliefern, wenn es sich in ihrem Besitz befindet, und zwar selbst dann, wenn sie nachweisen könnte, dass der Leasingvertrag beendet ist.202 Dieser enge Zusammenhang mit den Zwecken eines Insolvenzverfahrens verlangt, dass der Insolvenzbeschlag der lex fori concursus unterstellt wird. Nur dieses Recht kann über die Voraussetzungen, den Umfang und die Wir­ 199 Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §§237, 238, Rz. 76; Breitenstein, N 189 bei Fn. 359; Gillieron, Nouvelle loi, 24f. 200 Flessner, Sanierung, 210; Ders., in: Kegel/Thieme, 408 N 9. 201 Vgl. Art. 107 revSchKG. In BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87ff. behauptete die Be­ schwerdeführerin, eine Insolvenzgläubigerin des Leasingnehmers, der die Ansprüche auf Herausgabe gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden waren, dass die vom Gemein­ schuldner geleasten Lastwagen im massgebenden Zeitpunkt im Gewahrsam des Gemein­ schuldners und damit der Masse gestanden hätten. Das BGer. wandte auf die Frage des Insolvenzbeschlages und dessen Wirkungen stillschweigend die schweizerische lex fori concursus an, und erklärte, dass nach dem schweizerischen Recht für die Beurteilung der Frage, ob ein „Gewahrsam“ des Leasingnehmers bestehe, der Zeitpunkt der Konkurser­ öffnung massgebend sei, aaO., E. 2c, 91 ff. Gestützt auf die für das BGer. verbindlichen Feststellungen des Konkursverwalters stellte das BGer. fest, dass der Gemeinschuldner in diesem massgebenden Zeitpunkt keinen Gewahrsam über die Lastwagen mehr hatte. Die Frage des Gewahrsams ist nach schweizerischem Recht für die Parteirollenverteilung und für die Art der Klage (Aussonderungsklage im Falle des Gewahrsams des Gemeinschuldners/Vindikation durch die Masse oder durch Abtretungsgläubiger im Falle des Gewahr­ sams der Leasinggesellschaft) von Bedeutung; zum Ganzen vgl. BGE aaO., S. 90ff. E. 2a; BGer., 20.1.1964, BGE 90 III 18ff.; Amonn, SchKR, § 24 N 27ff., § 45 N 28. 202 Vgl. Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 94 (unter Hinweis auf die Rechtslage im österreichischen Recht). Zum U.S.-amerikanischen Recht oben, 1. Abschnitt Rz. 638.

kungen einer Verfügungssperre bestimmen.203 Das Insolvenzstatut hat insbe­ sondere die folgenden Fragen zu regeln: — Von welchem Zeitpunkt an die Verfügungssperre wirksam ist; - ob die Verfügungssperre davon abhängt, wer das Leasingobjekt in seinem Besitz hat und welcher Zeitpunkt für die Frage massgebend ist, in wessen Besitz die Sache steht;204 - ob und in welchem Masse die Leasinggesellschaft, der Leasingnehmer oder Dritte, denen vertragliche oder dingliche Rechte am Leasingobjekt eingeräumt worden sind, ihre Verfügungsgewalt über das Leasingobjekt vorläufig verlieren; - in welchem Umfang der Leasingnehmer oder die Leasinggesellschaft während der Verfügungssperre über das Leasingobjekt verfügen kön­ nen;205 — in welchem Masse hängige Verfahren im Zusammenhang mit dem Lea­ singvertrag unterbrochen werden und neue Verfahren eingeleitet werden können.206

Die Frage, auf welche Aktiven sich der Insolvenzbeschlag erstreckt, ist jedoch zu unterscheiden von derjenigen, zu wessen Vermögen die Aktiven gehören207 und welche zivilrechtlichen Wirkungen das Insolvenzverfahren auf die Rechte von Gläubigern an diesen Aktiven hat.208 Diese letzteren Fragen unterstehen weiterhin dem Sachstatut. Die Auffassung, dass der Insolvenzbeschlag sich nach der lex fori concursus zu richten habe, findet ihre praktische Grenze in der territorialistischen Haltung, die in dieser Hinsicht fast alle Staaten einnehmen.209 Im Ausland geltende Verfügungsbeschränkungen werden im Lagestaat nur soweit respek­ tiert, als er dem Universalitätsprinzip folgt.210 Die meisten Rechtsordnun­ gen verlangen, dass der Insolvenzbeschlag von einer Behörde am Lageort noch formell anerkannt oder genehmigt und in den Formen des einheimi­ schen Rechtes vollzogen wird. So kann etwa im schweizerischen Partikulärver­ fahren die Anerkennungsbehörde vorsorgliche Massnahmen, die verhindern, dass die zur ausländischen Masse gehörenden Vermögensgegenstände dem

203 Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 94; Breitenstein, N 189 bei Fn. 359£; Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 70, m.w.Nachw. in Fn. 70. 204 Vgl. BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87ff., dazu oben Rz. 764 Fn. 86. 205 Dazu von Oertzen, 58f, 94ff., m.w.Nachw. 206 Vgl. von Oertzen, 104f. 207 Dazu oben Rz. 773. 208 Dazu unten Rz. 885ff. Insofern ohne Differenzierung Zobl, Treuhandgut, 57, der dem Sachstatut generell die Frage unterstellen will, „welche Rechte der Konkursmasse an den Sachen des Gemeinschuldners zustehen.“ 209 Vgl. Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 120f. 210 Vgl. z.B. zum deutschen internationalen Insolvenzrecht Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §§ 237, 238, Rz. 76, m.w.Nachw.

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ausländischen Insolvenzbeschlag entzogen werden, erst treffen, wenn die Anerkennung des ausländischen Insolvenzverfahrens beantragt ist.211 Unklar bleibt, ob Sicherungsmassnahmen ausgeschlossen sind, wenn das ausländische Verfahren nicht anerkannt werden kann, z.B. wegen mangelnden Gegen­ rechts, oder wenn nur so wenig Vermögen in der Schweiz liegt, dass sich ein Partikulärverfahren nicht lohnt.212 Ebenfalls unklar ist, ob Einzelvollstrekkungsmassnahmen, z.B. Arrestverfahren, bis zur formellen Anerkennung des ausländischen Insolvenzdekrets weitergeführt werden können.213 In allen Fällen bedarf es einer Regelung der Frage, von welchem Zeit­ punkt an vermutet oder fingiert wird, dass ein inländischer Gläubiger von der Verfügungssperre im ausländischen Insolvenzverfahren Kenntnis hat.214 Die­ se Frage ist ebenfalls der lex fori concursus zu überlassen. Sie sollte jedoch die Bestimmungen des Rechtes am Lageort über den gutgläubigen Erwerb nur insoweit verdrängen können, als es die lex rei sitae zulässt.215

d. Massezugehörigkeit 820

Ist die Frage, ob und in welchem Umfang das im Ausland gelegene Lea­ singobjekt oder der im Ausland belegene immaterielle Vermögenswert zur inländischen Masse gehört, nicht staatsvertraglich durch eine Sachnorm ge­ regelt,216 hat das Kollisionsrecht darüber zu entscheiden. Mit Bezug auf das 211 Art. 168 IPRG, dazu Gillieron, Nouvelle loi, 36f. Vgl. auch Art. 8 IstÜ. 212 Güldener, IZPR, 180, scheint sichernde Massnahmen generell zu befürworten, wenn sie von schweizerischen Behörden getroffen werden. Breitenstein, N 333, schlägt generell für Fälle, in denen das ausländische Insolvenzdekret im Inland nicht anerkannt werden kann, vor, dennoch ein Partikulärverfahren mit beschränkter Wirkung zugunsten der schweizerischen Gläubiger durchzuführen. 213 Zur Kontroverse vgl. Dalleves, Faillites internationales, 13, m.w.Nachw. in Fn. 39. 214 Rechtsvergleichend zum nationalen Sachrecht Summ, 85ff. (deutsches Recht), 133ff. (englisches Recht), 164ff. (italienisches Recht), 209ff. (französisches Recht). 215 Vgl. zum deutschen Internationalen Insolvenzrecht Arnold, in: Gottwald, Hand­ buch, § 122 Rz. 104; rechtsvergleichend Aderhold, 257ff, m.w.Nachw.; von Oertzen, 58f, 94ff. 216 Einzelne Staatsverträge und Entwürfe zum grenzüberschreitenden Insolvenzrecht enthalten besondere Sachnormen, die bestimmen, welche Vermögenswerte zur Masse im Inlandverfahren gehören. Eine solche Sachnorm enthielt z.B. der EG-Entwurf 1980, der bestimmte, dass nicht als Vermögen des Gemeinschuldners gelte, was er für andere Perso­ nen in der Eigenschaft als Treuhänder verwahrt (Art. 34 Abs. 1 Satz 2). Unklar war, in­ wiefern unter diese Bestimmung auch zur Sicherheit übergebenes Eigentum fallen sollte. Einen Einbezug von Sicherungseigentum im Konkurs des Sicherungsnehmers befürwor­ tet Hanisch, in: Kegel/Thieme, 331. Lemontey, Bericht, in: Kegel/Thieme, 93ff., 151, will generell Vermögensgegenstände, die dem Gemeinschuldner nicht gehören oder de­ ren Herausgabe von anderen Personen verlangt werden kann (verwahrte oder treuhände­ risch verwaltete Gegenstände), „natürlich“ nicht zu den Aktiven der Konkursmasse zäh­ len. Indirekt enthält eine solche Sachnorm auch die UNIDROIT-Leasingkonvention, die be­ stimmt, dass die „real rights“ der Leasinggesellschaft im Insolvenzverfahren über den Lea­

Finanzierungsleasing von Mobilien ist von Bedeutung, wie zu entscheiden ist, wenn das Leasingobjekt zu den Aktiven des Leasingnehmers gezogen wird, obwohl die Leasinggesellschaft nach dem vorfrageweise anzuwenden­ den Sachstatut217 ein unbeschränktes Eigentumsrecht an der Sache hat. Mit dieser Situation sahen sich etwa in England vor Inkrafttreten des neuen Insol­ venzgesetzes Gläubiger konfrontiert, die einem englischen Schuldner den Besitz an Sachen überlassen hatten. Nach der „reputed ownership clause" des englischen Rechtes wurde in solchen Fällen bestimmt, dass die Sache zugun­ sten der Masse verwertet werden kann, wie wenn der Besitzer Eigentümer wäre.218 Vertritt der Staat, in dem das Problem zur Beurteilung gelangt, territoriale Interessen, wird die kollisionsrechtliche Frage gar nicht gestellt, sondern ohne weiteres das einheimische Sachrecht angewandt. Der Vorzug gebührt im Hinblick auf das insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsprinzip einer aus­ schliesslichen Anwendung der lex fori concursus.219 Kombinationen versingnehmer zu beachten sind (Art. 7 Abs. 1 lit. a CIFL: „The lessor’s real rights in the equipment shall be valid against the lessee’s trustee in bankruptcy and creditors, including creditors who have obtained an attachment or execution"). Eine solche Lösung schliesst jedoch nicht aus, dass das dingliche Recht der Leasinggesellschaft nicht als Eigentums­ recht, sondern als blosses Verwertungsprivileg angesehen wird. Dazu oben Teil 3, 2. Ab­ schnitt Rz. 491. 217 Dazu unten Rz. 830, 874, 889. 218 Vgl. die Hinweise bei Staudinger-Stoll, Rz. 270; Jaeger/Jahr, Rz. 326; von Oertzen, 80f. Nach dem neuen englischen Insolvenzgesetz von 1986 können solche Gegenstände zwar zur Masse gezogen werden, der Verwertungserlös ist jedoch bis zur Höhe der Forderung des Sicherungsgläubigers an diesen auszurichten. § 15(2) des Insol­ vency Act lautet: „Where, on an application by the administrator, the court is satisfied that the disposal (with or without other assets) of(a) any property of the Company subject to a security to which this subsection applies, or (b) any goods in the possession of the Company under a hire-purchase agreement, would be likely to promote the purpose of one or more of the purposes specified in the administration Order, the court may by order authorise the administrator to dispose of the property as if it were not subject to the security or to dispose of the goods as if all rigths of the owner under the hire-purchase agreement were vested in the Company.“ § 15(5) verlangt jedoch, dass der Verwertungserlös der Sache in erster Linie dem Si­ cherungsgläubiger zugute kommt („... the net proceeds of the disposal ... shall be app­ lied towards discharging the sums secured by the security or payable under the hirepurchase agreement“). § 15(9) stellt „chattel leasing“ agreements ausdrücklich „hirepurchase“ agreements gleich. Dazu Sealy/Milman, § 15, General Note, sowie Note zu § 15(2), (5), (6); Snaith, 9.64; Rottnauer, 151 Fn. 132,260, m.w.Nachw. in Fn. 671. 219 Vgl. z.B. BGH, 6.5.1985, IPRspr. 1985, Nr. 217, S. 587; von Oertzen, 76, m.z.Nachw. in Fn. 54; Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, Rz. 56, m.w.Nachw. Eine ausschliess­ liche Anknüpfung an den Ort der Verfahrenseröffhung verlangt z.B. das EG-Konkursübereinkom­ men 1995, Art. 4 Abs. 2 lit. b, wonach das Insolvenzrecht des Vertragsstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist oder eröffnet werden soll (Art. 4 Abs. 1) regelt, welche Ver­ mögensteile des Schuldners zur Masse gehören. Nach Hanisch, Internationale Zustän-

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schiedener Rechte220 sind zu vermeiden, weil sie zu künstlichen Lösungen fuhren, die keine der beteiligten Rechtsordnungen vorsieht. Von der Frage der Massezugehörigkeit sind aber verschiedene Vorfragen zu unterscheiden, die sich nach dem ausserhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Kollisions­ recht richten, namentlich, ob noch ein Leasingvertrag besteht und ob das Leasingobjekt im (Voll-) Eigentum der Leasinggesellschaft steht.221

B. Verhältnis der lex fori concursus zum auf materielle Rechtsverhältnisse anwendbaren Recht („Sachstatut“) 822

Es fragt sich, inwieweit die für zivilrechtliche Verhältnisse ausserhalb eines Insolvenzverfahrens geltenden Kollisionsnormen durch die lex fori concur­ sus verdrängt werden. Das aufgrund dieser Kollisionsnormen berufene Recht lässt sich zusammenfassend als „Sachstatut“ bezeichnen, im Gegensatz zum „Insolvenzstatut“, dem die Verweisung auf die lex fori concursus zugrunde­ liegt. Diese Frage hängt zunächst davon ab, ob das Forum universalistisch oder territorialistisch eingestellt ist: Im Falle eines im Inland eröffneten In­ solvenzverfahrens hat die universalistische oder territorialistische Haltung Auswirkungen darauf, in welchem Masse eine Rechtsordnung bereit ist, den Geltungsbereich der eigenen Normen räumlich zu begrenzen; im Falle eines im Ausland eröffneten Verfahrens darauf, in welchem Umfang der Anspruch auf Wirkungserstreckung des ausländischen Rechtes berücksichtigt werden soll.222 Trotz der erheblichen Unterschiede in den nationalen Rechtsordnun­ gen sollen im folgenden die Kriterien ermittelt werden, mit deren Hilfe die Geltungsbereiche der lex fori concursus und des Sachstatuts gegeneinander abgegrenzt werden können. digkeit, 493 Fn. 35, bestimmt die lex fori concursus somit auch, was als konkursfreies Ver­ mögen anzusehen ist, sowie über eine allfällige Freigabe durch den Verwalter. 220 Eine Kombination beider Anknüpfungen enthielten z.B. die EG-Entwürfe 1980/1984. Danach bestimmt grundsätzlich die lex fori concursus über die Frage, auf welche Vermö­ genswerte im Ausland sich das Inlandverfahren bezieht. Eine Ausnahme gilt jedoch, wenn das (Insolvenz-) Recht des Lagestaates „bestimmte Gegenstände“ aus einem anderen Grund als dem des Erwerbes durch den Schuldner nach Konkurseröffnung vom Kon­ kursbeschlag ausschliesst (Art. 34 Abs. 2 lit. b EG-Entwurf 1984). Unklar ist aufgrund die­ ses Wortlautes, ob die Ausnahme betreffend „bestimmte Gegenstände“ für alles Vermö­ gen gilt, das nach der lex rei sitae nicht zur Masse gehört oder nur für bestimmte Arten von konkursfreiem Vermögen. Ähnlich Art. 34 Abs. 3 EG-Entwurf 1980. Nach dieser Be­ stimmung ist jedoch vom Konkursbeschlag ausgenommen Vermögen, das dem Schuldner nach der Eröffnung des Konkurses zufällt, es sei denn, es werde nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates in die Masse einbezogen; ähnlich, aber mit anderer Formulie­ rung Art. 34 Abs. 1 lit. a EG-Entwurf 1984. 221 Dazu unten Rz. 830, 874, 889. 222 Klevemann, 131, vertritt die Auffassung, dass der Auslandkonkurs grundsätzlich den gleichen Einfluss auf privatrechtliche Verhältnisse habe wie der Inlandkonkurs.

Im Bereich des Finanzierungsleasing von Mobilien ist von Bedeutung einerseits die Abgrenzung zwischen der lex fori concursus und dem Statut, welches die vertraglichen Beziehungen zwischen Leasinggesellschaft und Leasing­ nehmer beherrscht („Leasingvertragsstatuf1), anderseits die Abgrenzung zwi­ schen der lex fori concursus und dem Recht, das ausserhalb eines Insolvenz­ verfahrens über die dinglichen Rechtsverhältnisse entscheidet („Sachenrechtsstatutil).223 Weil das Insolvenzrecht aus Normen besteht, die zusammen ein einheitliches Ganzes bilden, gebührt der lex fori concursus immer dann der Vorrang, wenn der Zweck des Insolvenzrechts es verlangt.224 Der Zweck jedes Insol­ venzverfahrens besteht darin, möglichst alle Gläubiger, denen das Vermögen des Gemeinschuldners haftet, unter Beachtung des Gleichbehandlungs­ grundsatzes zu befriedigen. Diesen Zweck haben Liquidations- und Sanie­ rungsverfahren sowie Verfahren mit oder ohne Mitwirkung der Gläubiger gemeinsam.225 Auf dieser Grundlage rechtfertigt sich eine Unterscheidung zwischen „insolvenzspezifischen" und nicht insolvenzspezifischen („mate­ riellrechtlichen“) Wirkungen eines Insolvenzverfahrens.Jene sind der lex fori concursus zu entnehmen, diese dem Sachstatut.226 „Insolvenzspezifisch“ sind Rechtswirkungen, die in erster Linie dazu dienen, den Zweck des Insolvenz­ verfahrens zu verwirklichen. Nicht insolvenzspezifisch sind Rechtswirkun­ gen, die zwar durch ein Insolvenzverfahren ausgelöst werden, aber nicht von den Zwecken des Verfahrens bestimmt sind.227 Der Umstand, dass die massgeblichen Interessen in den einzelnen RechtsOrdnungen unterschiedlich bewertet werden, hat dazu geführt, dass die Gren­ ze zwischen insolvenzspezifischen und materiellrechtlichen Wirkungen un-

223 Diese Abgrenzung zwischen der lex fori concursus und dem auf materiellrechtli­ che Verhältnisse anwendbaren Recht wird zuweilen als Frage der „Qualifikation“ be­ zeichnet, vgl. KUHN/UHLENBRUCK-LÜER, §§ 237,238, Rz. 78. Dieser Bezeichnung ist in­ sofern zuzustimmen, als man die Geltung der lex fori concursus als eine kollisionsrechtli­ che Verweisung versteht. Unter dieser Voraussetzung handelt es sich um die Auslegung einer Kollisionsnorm, die aufgrund von Massstäben vorzunehmen ist, die dem Zweck der Kollisionsnormen gerecht werden und der Rechtsvergleichung Rechnung tragen. Dazu allgemein KELLER/SIEHR, IPR, § 34 III; MüKo SONNENBERGER, Allgemeine Einleitung, Rz. 356ff., je m.w.Nachw. Kritisch zur Bezeichnung der Abgrenzung zwischen lex fori concursus und Sachstatut als Qualifikation Hanisch, Grundsätze, 469. 224 Vgl. Volken, L’harmonisation, 389 N 105 bei Fn. 46. 225 Dazu oben Rz. 729. 226 Vgl. z.B. JAEGER/JAHR, Rz. 10ff., 26f.; Breitenstein, N 188; Dalleves, Faillites internationales, 4 bei Fn. 3; Staehelin, Anerkennung, 15ff.; Favoccia, 79 bei Fn. 17; von Oertzen, 63, je m.w.Nachw. 227 Vgl. z.B. betreffend Verjährung OLG Düsseldorf, 13.4.1989, IPRspr. 1989, Nr. 254, S. 563 (niederländischer Konkurs, deutsches Forderungsstatut, Unterbrechung der Verjäh­ rung nach § 209 BGB); Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §§ 237, 238, Rz. 78. Zur Verjäh­ rungsunterbrechung im Auslandverfahren allgemein Girsberger, Verjährung, 94ff.

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terschiedlich gezogen wird.228 Nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob eine Wirkung insolvenzspezifisch ist, kann also davon abhängen, ob eine Be­ hörde am Ort des Insolvenzverfahrens oder in einem anderen Staat darüber entscheidet.229 230 1. Der Anwendung der lex fori concursus entgegenstehende Interessen

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Neben der Qualifikationsfrage, ob eine Wirkung insolvenzspezifisch ist oder nicht, können verschiedene Gründe gegen eine unbeschränkte Anwen­ dung der lex fori concursus sprechen. Sie beruhen auf den Grundsätzen des internationalen (äusseren) Entscheidungseinklangs, des kollisionsrechtlichen Vertrauensschutzes und der Kohärenz der nationalen Sachrechte.

a.

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Die kollisionsrechtliche Maxime des internationalen Entscheidungseinklangs23Q ist vor allem dann von Bedeutung, wenn Aktiven des Gemein­ schuldners im Ausland liegen und von der Haltung des Auslands abhängt, ob der inländische Anspruch auf Wirkungserstreckung dort beachtet wird.231 Ist eine Verfügung oder Entscheidung des Staates des Insolvenzverfahrens im Lagestaat besser durchsetzbar, wenn sie auf der Grundlage von dessen Recht getroffen wird, so kann dies im Inland Anlass dazu sein, auf die Anwendung der lex fori concursus mit Bezug auf eine konkrete Rechtsfrage zu verzich­ ten. Aus diesen Gründen werden vor allem im Bereich der Situsregel Kon­ zessionen an den Grundsatz der Anwendung der lex fori concursus gemacht. Im Leasingrecht hat dies Auswirkungen auf die Frage der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft.232 b.

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Internationaler Entscheidungseinklang

Kollisionsrechtlicher Vertrauensschutz

Der kollisionsrechtliche Vertrauensschutz verlangt die Berücksichtigung der Interessen von Beteiligten und Dritten, denen die Anwendung der lex fori concursus nicht zuzumuten ist. Überwiegen diese Interessen, so ist das Recht anzuwenden, das ausserhalb eines Insolvenzverfahrens auf ihr Rechtsverhält­ nis anwendbar ist. Im Bereich vertraglicher Mobiliarsicherheiten wird die Auffassung vertreten, dass ein Sicherungsgläubiger auf das lokale Recht soll

228 Vgl. Favoccia, 79 bei Fn. 17; zum schweizerischen Recht Staehelin, Anerken­ nung, 16f. 229 Vgl. die Beispiele bei Hanisch, in: Kegel/Thieme, 327 bei Fn. 12; Ders., Grund­ sätze, 460 bei Fn. 31. 230 Dazu Kropholler, IPR, § 6 III, 38ff. 231 Dazu oben Rz. 764ff. 232 Dazu unten Rz. 886ff.

vertrauen können, das über sein dingliches Recht bestimmt.233 Wie gezeigt, hat dieses Argument grundsätzlich keine Berechtigung mit Bezug auf Insol­ venzgläubiger, die mit dem Gemeinschuldner ein internationales Verkehrs­ geschäft getätigt haben.234 Schützenswert kann jedoch das Interesse von In­ solvenzgläubigern sein, die mit einer bestimmten Niederlassung des Gemein­ schuldners kontrahiert haben und darauf vertrauen, dass das Recht dieser Niederlassung und nicht das Recht am (Haupt-) Sitz des Schuldners gelte.235 Der kollisionsrechtliche Vertrauensschutz behält seine Bedeutung ausserdem dann, wenn die Interessen Dritter betroffen sind, die nicht selber Gläubiger des Gemeinschuldners sind.236

c. Kohärenz der Rechtsordnung Ebenfalls Bedeutung für die Abgrenzung der lex fori concursus gegenüber dem Sachstatut wird dem Umstand beigemessen, dass die Sachen- und Kreditsicherungsrechte jedes Staates eine kohärente Ordnung bilden, die be­ zwecken, wirtschaftspolitische, soziale und fiskalische Interessen sorgsam in Übereinstimmung zu bringen und sich deswegen nicht ohne weiteres durch Normen des Staates der Verfahrenseröffnung ersetzen lassen.237 Dies wird in einzelnen Staaten zum Anlass genommen, den national zwingenden sachen­ rechtlichen Prinzipien am Lageort auch international ordre public-Charakter beizumessen.238 Das gleiche Argument kann jedoch auch zugunsten der Massgeblichkeit der lex fori concursus verwendet werden.239

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2. Bestand materiellrechtlicher Rechtsverhältnisse Da jede Insolvenzordnung an die zivilrechtlichen Haftungsverhältnisse anknüpft, ist zunächst zu bestimmen, ob und in welchem Umfange diese Haftungsverhältnisse bei Verfahrenseröffnung (noch) bestehen. Soweit diese Frage vom Insolvenzrecht unabhängig ist, handelt es sich um eine Vorfrage, 233 Aderhold, 282; Drobnig, in: Kegel/Thieme, 358f.; Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 98; von Oertzen, 65f., m.w.Nachw.; Güldener, IZPR, 181 Fn. 10 (Vorrang der lex rei sitae hinsichtlich der Frage des gutgläubigen Erwerbs, dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 360, 385). 234 Dazu oben, Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 429f. 235 Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 114 bei Fn. 6. Differenzierend Breiten­ stein, N 388 bei Fn. 706. 236 Breitenstein, N 388 in Verbindung mit N 61; von Oertzen, 96ff. Dazu, dass der Lieferant beim Finanzierungsleasing nicht „Dritter“ in diesem Sinne ist vgl. oben Teil 2 Rz. 43 und passim. 237 Aderhold, 282, m.w.Nachw. in Fn. 22; Breitenstein, N 387; Hanisch, Wende, 1235. 238 Vgl. die Hinweise bei Favoccia, 87ff. Fn. 150ff. W.Nachw. s.o. Teil 3, 2. Abschnitt Rz.419ff. 239 Dazu unten Rz. 915ff.

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die sich nach dem Sachstatut (Vertragsstatut oder Sachenrechtsstatut) beurteilt.240 Im Bereich der Übereinkommen und Entwürfe zum Internationalen Insol­ venzrecht gilt dies selbst dann, wenn nicht ausdrücklich auf die Anknüpfung dieser Vorfragen hingewiesen wird.241 Mit Bezug auf das Finanzierungsleasing ist kollisionsrechtlich zu unter­ scheiden zwischen der Wirksamkeit des Leasingvertrages einerseits und dem Bestehen eines dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft andererseits, und zwar selbst dann, wenn das anwendbare Sachstatut eine solche Unterschei­ dung nicht kennt.242

3. Zwischenergebnis mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Sachstatut 832

Die lex fori concursus verdrängt das Sachstatut in dem Umfange, als sie den Anspruch erhebt, zur Verwirklichung der Zwecke des Insolvenzverfah­ rens das materielle Recht zu ergänzen oder abzuändern. Dies gilt nicht, wenn 240 Vgl. zum deutschen Recht Hanisch, Grundsätze, 466f.;Jaeger/Jahr, Rz. 368,370 (betreffend zweiseitige Verträge), Rz. 323, 347 (betreffend Grundlagen des Aussonde­ rungsrechts); von Oertzen, 127f. (betreffend Grundlagen des Aussonderungsrechts). Zum französischen Recht Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 188 bei Fn. 8,190 Fn. 42 (betreffend Gültigkeit eines Eigentumsvorbehalts); zum englischen Recht Dicey/ Morris, S. 1169 bei Fn. 15f; zum schweizerischen Recht Güldener, IZPR, 182. Betref­ fend Bestand des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft s.u. Rz. 889; betreffend Verrechenbarkeit unten Rz. 852ff. 241 Die neueren europäischen Staatsverträge und Entwürfe verzichten in der Regel auf Normen, welche die Anknüpfung nicht insolvenzspezifischer Fragen regeln. Dadurch lassen sich Zweispurigkeiten und Normenkollisionen mit Regelungen des „klassischen“ IPR, etwa dem EuIPRÜ, vermeiden. Vgl. Thieme, in: Kegel/Thieme, 277f.; Drobnig, in: Kegel/Thieme, 374f, 498. Eine Ausnahme enthielten die EG-Entwürfe 1980/1984 für den Eigentumsvorbehalt. Sie unterschieden zwischen der Frage der gültigen Begründung eines Eigentumsvorbehaltes unter den Parteien einerseits und den Wirkungen eines sol­ chen Vorbehalts gegenüber den Insolvenzgläubigern anderseits. Für die Frage der gülti­ gen Begründung unter den Parteien enthielt Art. 41 des EG-Entwurfs 1980 verschiedene Varianten, die das Kollisionsrecht des Konkurseröffnungsstaates (1. Variante), das Vertrags­ statut (2. Variante) bzw. das Recht, „allenfalls einschliesslich des Kollisionsrechtes“ des Konkurseröffnungsstaates (3. Variante, in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2) für anwendbar erklärten. In zweiter Lesung wurde trotz der berechtigten Kritik, dass die internen Bezie­ hungen der Parteien nicht Gegenstand eines Insolvenzübereinkommens bilden sollten (vgl. Drobnig, in: Kegel/Thieme, 374f.), die kollisionsrechtliche Lösung vorgelegt, wo­ nach sich die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes (erg. zwischen den Parteien des Kauf­ vertrages) nach dem Vertragsstatut richtet, Art. 41 Abs. 1 EG-Entwurf 1984. 242 Dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 353ff. Zur Abgrenzung gegenüber dem Insol­ venzstatut im belgischen Recht Colle/T’Kint, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 71, m.w.Nachw. in Fn. 124, wonach die Frage, nach welchem Recht sich „l'existence et la validite ... du droit de retention et de la revendication" richte, nach dem auf die gesi­ cherte Forderung anwendbaren Recht zu beantworten sei. Dasselbe gelte hinsichtlich des „rle createur“ des Sicherungsrechtes, aaO., 69; m.w.Nachw. in Fn. 111. Differenzierend Riegel, 229ff.

schätzenswerte Interessen einen Vorrang des Sachstatuts rechtfertigen. Als schätzenswerte Interessen können gelten: Der internationale Entscheidungs­ einklang und die dadurch angestrebte Vermeidung hinkender Rechtsverhält­ nisse, der kollisionsrechtliche Vertrauensschutz der Beteiligten und die Ge­ währleistung der Anwendung einer kohärenten (Sachen-) Rechtsordnung. Ob und mit welchem Inhalt ein Rechtsverhältnis bei der Verfahrenseröff­ nung (noch) besteht, ist als Vorfrage dem Sachstatut (Vertragsstatut für den Bestand des Vertrages, Sachenrechtsstatut für den Bestand des dinglichen Rechtes) zu entnehmen. Diese Frage ist zu unterscheiden von derjenigen, welche Vermögensgegenstände zur Masse gezogen werden können, weil der Insolvenzbeschlag nicht immer auf die materiell-privatrechtlichen Verhält­ nisse ausserhalb des Insolvenzverfahrens Rücksicht nimmt. Zu untersuchen ist im folgenden, wie die Interessensbewertung sich auf das Verhältnis zwi­ schen der lex fori und dem Leasingvertragsstatut einerseits und dem anwend­ baren Leasing-Sachenrechtsstatut anderseits auswirkt.

C. Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut im besonderen Ein Insolvenzverfahren kann zahlreiche Auswirkungen auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien eines Leasingverhältnisses haben. In der Ausgestaltung solcher Wirkungen weichen die nationalen Rechtsord­ nungen zum Teil erheblich voneinander ab.243 Das Insolvenzrecht greift in mancher Hinsicht nicht bloss für die Dauer des Verfahrens in zivilrechtliche Verhältnisse ein, sondern kann sie während des Verfahrens und über die Dauer des Verfahrens hinaus und sogar rückwirkend beschränken oder ver­ ändern. Rückwirkende Folgen haben vor allem insolvenzrechtliche Be­ schränkungen von Auflösungsklauseln und Vereinbarungen über die Ent­ schädigung der Leasinggesellschaft, Beschränkungen der Verrechnung sowie Anfechtungstatbestände.244 Über die Dauer des Insolvenzverfahrens hinaus wirkt die Ausübung einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption durch die In­ solvenzverwaltung, die Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Ver­ trag auf Dritte sowie - wenn das Insolvenzverfahren nicht zum Untergang des Gemeinschuldners fuhrt - die restschuldbefreiende Wirkung des Verfah­ rens.245 Im folgenden wird untersucht, in welchem Umfange die lex fori concursus das Leasingvertragsstatut verdrängt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die „Zukunft“ des 243 Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 550ff. 244 Vgl. HÄSEMEYER, Finanzierungsleasing, 154f.; Hanisch, Grenzüberschreitende In­ solvenz, 339; oben, 1. Abschnitt Rz. 699ff. 245 BGH, 27.5.1993, ZIP 1993, 1094f., dazu Hanisch, Nochmals; Ders., BGH zum Konkursverlustschein,je m.w.Nachw.

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Leasingvertrages, d.h. der Frage, ob und wie der Vertrag weiter erfüllt wird, und den rückwirkenden Folgen des Insolvenzverfahrens. 1. Einwirkungen des Insolvenzverfahrens auf die weitere Erfüllbarkeit des Leasingvertrages

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Wie ein Insolvenzverfahren auf vertragliche Verhältnisse einwirkt, hängt eng mit den Zwecken des Insolvenzrechtes zusammen. Wenn etwa eine na­ tionale Insolvenzordnung bestimmt, dass die Eröffnung eines Insolvenzver­ fahrens zur Auflösung des Vertrages fuhrt, soll damit eine rasche Liquidation aller materiellen Rechtsverhältnisse oder die Lösung einer für die Gläubiger­ gemeinschaft unvorteilhaften Bindung ermöglicht werden.246 Umgekehrt kann durch ein insolvenzrechtliches Verbot einer einseitigen Vertragsbeen­ digung der Masse die Möglichkeit gegeben werden, im Rahmen eines länger dauernden Insolvenzverfahrens oder einer Sanierung günstige vertragliche Vereinbarungen des Gemeinschuldners für sich auszunutzen.247 Soweit sol­ che Einwirkungen in erster Linie den Interessen der Gemeinschaft der Insol­ venzgläubiger dienen, sind sie insolvenzspezifischer Natur.248 Auf der Grundlage der Unterscheidung zwischen insolvenzspezifischen und nicht insolvenzspezifischen Wirkungen des Verfahrens ist vorgeschlagen 246 Vgl. z.B. aus der Sicht des französischen Insolvenzrechts Derrida/Gode/Sortais, N 396 Fn. 1602, welche die Regelung des Art. 37 franz. Insolvenzgesetz auch auf „aus­ ländische“ Verträge anwenden wollen. 247 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 545. 248 Dies verkennt Staehelin, Anerkennung, 16, wenn er allgemein „die Wirkungen des Konkurses auf Verträge mit Dritten“ als materiellrechtliche Wirkungen bezeichnet, die nicht dem Insolvenzstatut unterstehen; ebenso Güldener, IZPR, 181 Fn. 11. Gülde­ ner will anderseits die Frage, ob ein Insolvenzverfahren die vorzeitige Fälligkeit einer Forderung bewirke (vgl. z.B. Art. 208 SchKG), nach der jeweiligen lex fori concursus be­ antworten. A.a.O., IZPR 183 Fn. 20. Es ist m.E. nicht einzusehen, weshalb für die vorzei­ tige Beendigung einer vertraglichen Forderung infolge der Verfahrenseröffnung eine an­ dere Anknüpfung gelten sollte als für die vorzeitige Fälligkeit. Allen diesen Bestimmun­ gen ist doch gemeinsam, dass dadurch eine Gesamtliquidation aller Rechtsverhältnisse oder eine Sanierung ermöglicht wird. Die von Güldener und Staehelin als Beispiele für materielle Tatbestandswirkungen erwähnte Sicherstellungs- und Rücktrittsvorschrift des Art. 83 OR sowie die besonderen obligationenrechtlichen Vorschriften über die Wir­ kungen des Konkurses auf den Fortbestand von zweiseitigen Verträgen sind ebenfalls in­ solvenzspezifischer Natur, weil sie den Zwecken des Insolvenzverfahrens dienen. Ob sich eine Regelung im zivilrechtlichen oder insolvenzrechtlichen Erlass findet, kann nicht ausschlaggebend sein. Gl. M. betreffend Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf dingliche Rechte Favoccia, 29. Vgl. auch Dalleves, Faillites internationales, 6f. bei Fn. 19, aller­ dings mit abweichender Folgerung: Dieser Autor will die Möglichkeit offen lassen, sol­ che Rechtsfolgen als insolvenzspezifisch zu qualifizieren mit der Folge, dass sie in der Schweiz nicht anerkannt werden können. Dadurch will er einem Gemeinschuldner er­ möglichen, einen laufenden Vertrag weiterzuerfüllen, wenn die dazu benötigten Gegen­ stände in der Schweiz liegen. Eine solche Auffassung verstösst m.E. gegen das internatio­ nale Gleichbehandlungsprinzip.

worden, dass nationale Vorschriften über die Wirkungen eines Insolvenzver­ fahrens auf zweiseitige Verträge danach zu unterscheiden seien, ob sie den insolvenzrechtlichen „Kern“ oder ihre „vertragsrechtliche Einkleidung“ be­ treffen. Nur der insolvenzrechtliche „Kern“ solle der lex fori concursus un­ terstellt werden, die „vertragsrechtliche Einkleidung“ dagegen dem Vertrags­ statut.249 Eine solche Aufspaltung der Wirkungen eines Insolvenzverfahrens ist jedoch nur insoweit praktikabel und sinnvoll, als das System des anzuwen­ denden Insolvenzstatutes nicht gestört wird. Gerade mit Bezug auf das Fi­ nanzierungsleasing, bei dem bereits auf der Stufe des nationalen Rechtes In­ solvenzrecht und materielles Recht ineinander übergreifen,250 besteht die Gefahr der Zersplitterung. Soweit eine Zersplitterung durch eine weite An­ wendung der lex fori concursus vermieden werden kann, gebührt ihr der Vorrang. Gleichzeitig lassen sich dadurch schwierige Abgrenzungsprobleme vermeiden.251 In einzelnen nationalen Rechtsordnungen ist die Auffassung vertreten worden, dass vertragliche Ansprüche durch ein Insolvenzverfahren nur in dem Umfange sollen beendet oder verändert werden können, als das Insol­ venzstatut mit dem Vertragsstatut übereinstimmt. Diese Auffassung stellt den kollisionsrechtlichen Vertrauensschutz des Vertragspartners in den Vorder­ grund.252 Eine solche Regelung hätte zur Folge, dass die Insolvenzverwal­ tung einen Leasingvertrag nur dann fortfuhren oder auflösen könnte, wenn sowohl das Leasingvertragsstatut als auch die lex fori concursus es erlau­ ben.253 Eine solche Kombination beider Rechte ist zu vermeiden, weil sie zu künstlichen Lösungen fuhrt, die keine der beteiligten Rechtsordnungen vor­ sieht, etwa dann, wenn das Leasingvertragsstatut die automatische Auflösung des Leasingvertrages im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers anordnet oder eine ausserordentliche Kündigung in einem solchen Fall er­ laubt, die lex fori concursus jedoch die automatische Weitergeltung anord­ net. Den Befürwortern einer Kombination von Vertrags- und Insolvenzsta­ tut ist ausserdem entgegenzuhalten, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz über die Massen beeinträchtigt würde, wenn sich nur diejenigen Gläubiger eine Veränderung ihrer Forderung gefallen lassen müssten, bei denen das Ver­ tragsstatut und die lex fori zufällig übereinstimmen.254 249 So für zweiseitige Verträge im allgemeinen und für das Auftragsrecht im besondern JAEGER/JAHR, Rz. 368,370; von Oertzen, 114. 250 Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 722ff. 251 Im Ergebnis gl.A. Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 110 bei Fn. 53. 252 Vgl. zum englischen Recht Dicey/Morris, Rule 165, S. 1169 bei Fn. 16; betreffend „discharge" Rule 166, S. 1171f; Florian, 96ff. W.Nachw. s. Hanisch, Nochmals, 298 Fn. 12; ebenso zum deutschen Recht Baur/Stürner, 12.A. 1990, § 37 Rz. 12. Hinweise auf die ältere Lehre und Rechtsprechung in Deutschland s. Favoccia, 79f., Fn. 122f. 253 Unklar ist, ob nach dieser Lehre das Schuldstatut einschliesslich seiner insolvenz­ rechtlichen Regeln beizuziehen ist, vgl. Hanisch, Nochmals, 298 bei Fn. 11. 254 Hanisch, Nochmals, 298f. (betreffend Schuldbefreiung); Hanisch, Konkordat, 233ff., 237f. (hinsichtlich Nachlass- und Vergleichsverfahren); Hanisch, Wende, 1242

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Es ist deshalb eine Regelung vorzuziehen, die für sämtliche Fragen, wel­ che die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Rechte und Pflichten der Parteien des Leasingvertrages betreffen, die ausschliessliche Anwendung der lex fori concursus vorschreibt.255 Dazu gehören folgende Fragen:

- Unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzverwaltung am Vertrag fest­ halten kann und unter welchen Umständen der Leasinggesellschaft ein Recht zusteht, eine Fortführung des Vertrages nach der Verfahrenseröff­ nung zu verhindern;256 — ob und unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer oder die In­ solvenzverwaltung die Möglichkeit hat, eine Kauf- oder Verlängerungs­ option vorzeitig auszuüben und gegebenenfalls, ob der Preis für die vor­ zeitige Ausübung der Option aus insolvenzspezifischen Gründen vom vereinbarten Preis abweicht;257 — ob und in welchem Umfang die Leasinggesellschaft Anspruch darauf hat, für ihre Forderungen aus der Masse oder sonst bevorzugt befriedigt zu werden;258 - unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Wirkungen die Rechte und Pflichten des Leasingnehmers im Rahmen der Zwecke des Insol­ venzverfahrens auf einen Dritten übertragen werden können.259 838

Mit Bezug auf die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Leasing­ vertrag kann das Insolvenzstatut aber nur bestimmen, in welchem Masse sich die zivilrechtlichen Ansprüche wegen des Umstandes ändern, dass über den Leasingnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Das Ver­ tragsstatut bleibt in dem Umfange anwendbar, als das Insolvenzstatut auf die zivilrechtliche Ordnung abstellt und diese Ordnung nicht abändert.260 So regelt grundsätzlich das Leasingvertragsstatut Bestand und Umfang der Entschädigungsansprüche der Leasinggesellschaft gegen den Leasingneh(betreffend Forderungsherabsetzung durch ein konkursabwendendes Nachlass- (Ver­ gleichs-) Verfahren). Im Ergebnis gl.M. Flessner, Entwicklungen, 749,755; Favoccia, 80 (allgemein zur Wirkung von Insolvenzverfahren auf Forderungen); Arnold, in: Gott­ wald, Handbuch, § 122 Rz. 128, der aber eine abweichende Auffassung hinsichtlich Sicherungsrechten im Zwangsvergleich vertritt, aaO. § 122 Rz. 127, dazu unten Rz. 902 Fn. 378, Rz. 920 Fn. 417. Zum allgemeinen Problem des Normenmangels vgl. Krophol­ ler, IPR, § 34 IV a. 255 In diesem Sinne Art. 4 Abs. 2 lit. e des EG-Konkursübereinkommens 1995, wonach die lex fori concursus bestimmt, wie sich das Insolvenzverfahren auf laufende Verträge des Schuldners auswirkt. 256 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 568ff. 257 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 612ff. 258 Von Oertzen, 108, m.w.Nachw. in Fn. 170. In diesem Sinne auch Art. 4 Abs. 2 lit. g des EG-Konkursübereinkommens 1995, wonach die lex fori concursus bestimmt, wel­ che Forderungen als Konkursforderungen und welche als Masseforderungen anzusehen sind, dazu (betreffend Leasingraten) oben, 1. Abschnitt Rz. 615ff., 656ff. 259 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 609f. 260 Vgl. von Oertzen, 114, m.w.Nachw.

mer. Das Insolvenzstatut bestimmt nur, inwiefern sich an diesem Umfang dadurch etwas ändert, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Hat z.B. der Leasingnehmer nach dem Vertragsstatut keine Kaufoption, so können nicht die vertragsrechtlichen Vorschriften der lex fori concursus herbeige­ zogen werden, die bestimmen, dass dem Leasingnehmer zwingend eine Kaufoption zusteht. Kein Problem der Abgrenzung zwischen dem Insol­ venz- und dem Vertragsstatut, sondern der Abgrenzung gegenüber dem Sa­ chenrechtsstatut ist die Frage, welchem Recht die Wirkungen des Insol­ venzverfahrens auf das dingliche Recht am Leasingobjekt und dessen Durchsetzung unterstehen.261 2. Beschränkungen der Privatautonomie Neben der Frage, wie sich ein Insolvenzverfahren auf die Fortführung eines Finanzierungsleasing-Verhältnisses auswirkt, ist wesentlich, in welchem Umfang das Insolvenzstatut das zwischen den Parteien Vereinbarte abzuän­ dern vermag. Die Rechtsvergleichung hat gezeigt, dass im Recht des Finanzierungsleasing von Mobilien vor allem dem Argument der Kohärenz grosse Bedeutung beizumessen ist: Wenn eine nationale Insolvenzordnung eine zum voraus vereinbarte Auflösung des Leasingvertrages für den Insolvenzfall des Leasing­ nehmers verbietet oder für unwirksam erklärt, kann sie damit denselben Zweck verfolgen wie eine Rechtsordnung, die eine vorzeitige Rücknahme des Leasingobjektes durch die Leasinggesellschaft zum anfechtbaren Tatbe­ stand erklärt.262 Soll die Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger im grenzüberschreitenden Verhältnis gewährleistet werden, hat das Kollisions­ recht dem durch eine möglichst einheitliche Anknüpfung aller Wirkungen eines Insolvenzverfahrens Rechnung zu tragen. Dasselbe gilt für die Frage einer zum voraus vereinbarten Entschädigung der Leasinggesellschaft: Wenn eine nationale Insolvenzordnung eine Entschädigungsvereinbarung zugun­ sten der Leasinggesellschaft für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Leasing­ nehmers für unwirksam oder herabsetzbar erklärt, kann sie damit dasselbe Ergebnis bezwecken wie eine Rechtsordnung, die eine Herabsetzung der Entschädigung im Rahmen der Anfechtung erlaubt. Ein gleiches Ergebnis kann auch dadurch erreicht werden, dass eine Rechtsordnung eine Verrech­ nung (oder eine entsprechende Anrechnung) der Ansprüche der Leasingge­ sellschaft mit ihren Schulden aus der Rückabwicklung des Leasingvertrags im Rahmen eines Insolvenzverfahrens ausschliesst. Dieser Äquivalenz des ange­ strebten Ergebnisses trotz der Wahl unterschiedlicher Mittel ist bei der Ab­ grenzung zwischen dem Anwendungsbereich der lex fori concursus und dem Vertragsstatut Rechnung zu tragen. 261 Dazu unten Rz. 885ff. 262 S. o., 1. Abschnitt Rz. 700ff.

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Ein enger Zusammenhang besteht nicht nur zwischen den einzelnen in­ solvenzrechtlichen Eingriffen in die Privatautonomie, sondern auch zwi­ schen insolvenzrechtlichen und zivilrechtlichen Rechtsinstituten und Kor­ rekturbehelfen. So können etwa zwingende Liquidationsvorschriften, die unabhängig davon gelten, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder nicht, den nationalen Gesetzgeber dazu veranlassen, von einer besonderen insol­ venzrechtlichen Korrektur abzusehen. Umgekehrt können insolvenzrechtli­ che Institute wie der Verrechnungsausschluss oder die Anfechtung in die Pri­ vatautonomie eingreifen mit derselben Wirkung, wie wenn eine Vereinba­ rung zwischen den Parteien des Leasingvertrages aufgrund des Zivilrechtes unwirksam oder anfechtbar wäre.263 Auch dieser Kohärenz zwischen dem materiellem Privatrecht und dem Insolvenzrecht ist bei der Abgrenzung zwi­ schen dem Anwendungsbereich der lex fori concursus und dem Vertragssta­ tut Rechnung zu tragen. In der Rechtsprechung und der wissenschaftlichen Diskussion zum grenz­ überschreitenden Insolvenzrecht ist die Wirkung des Insolvenzverfahrens auf vertragliche Verhältnisse vor allem mit Bezug auf die Anfechtung und die Verrechnung geprüft worden. Mit Bezug auf das Finanzierungsleasing stellt sich dasselbe Problem hinsichtlich der Wirksamkeit von Auflösungsklauseln. Ist Insolvenzstatut z.B. das U.S.-amerikanische oder das zukünftige deutsche Recht, Leasingvertragsstatut dagegen das schweizerische, wäre eine Vertrags­ auflösung wegen Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers nach dem Insol­ venzstatut unbeachtlich, nach dem Vertragsstatut dagegen wirksam.264 Ähn­ liche Fragen stellen sich hinsichtlich des Problems, ob eine von den Vertrags­ parteien im voraus getroffene Entschädigungsregelung im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers wirksam ist oder infolge der Verfahrenseröffnung nach­ träglich abgeändert werden kann. Im folgenden wird untersucht, ob sich eine einheitliche Anknüpfung aller Eingriffe in die Privatautonomie rechtfertigt. a.

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Anfechtung

Im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer können verschiedene Handlungen Gegenstand der Anfechtung sein, namentlich der Abschluss des Leasingvertrags, die Zahlung aller oder eines Teils der Leasingraten, einer ver­ einbarten Entschädigung wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung oder des Preises einer ausgeübten Verlängerungs- oder Erwerbsoption sowie die (Rück-) Übertragung des Leasingobjektes an die Leasinggesellschaft.265 Die nationalen Rechtsordnungen weisen zum Teil erhebliche Unterschie­ de auf, sowohl, was die materiellen Voraussetzungen der Anfechtung als auch,

263 Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 707, 724ff. 264 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 590f. 265 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 701.

was das Verfahren zu ihrer Durchsetzung betrifft.266 Gezeigt hat sich ferner, dass eine oft untrennbare Einheit besteht zwischen der insolvenzrechtlichen Anfechtung und zwingenden privatrechtlichen Vorschriften, die unabhängig davon gelten, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder nicht.267 (1) Anknüpfungsmöglichkeiten Welches Recht oder welche Rechte auf die insolvenzrechtliche Anfechtung Anwendung finden, ist eine der umstrittensten Frage im grenzüber­ schreitenden Insolvenzrecht.268 Die Auffassungen reichen von der aus­ schliesslichen Anwendbarkeit der lex fori concursus269 bis zur ausschliess­ lichen Anwendbarkeit des Statuts des anfechtbaren Rechtsgeschäftes oder des dinglichen „Erwerbsakts“.270 Das Statut des Rechtsgeschäftes und das Statut des dinglichen Erwerbsakts werden vereinzelt zusammengefasst als „Wir­ kungsstatut“ bezeichnet.271 Daneben finden sich zahlreiche Lösungsansätze, die beide Statute kombinieren wollen.272 Als Hauptargument für die Anwendung des Sachstatuts (Vertragsstatut oder Sachenrechtsstatut) wird der kollisionsrechtliche Vertrauens- und Drittschutz angeführt: Der Anfechtungsgegner soll in seinem Vertrauen auf die Anwen­ dung des Rechts geschützt werden, nach dem sich das anfechtbare Rechtsge­ schäft oder die anfechtbare Verschaffung eines dinglichen Rechts beur­ teilt.273 Gleichzeitig wird auf die Kohärenz zwischen zivilrechtlichen und 266 Vgl. die rechtsvergleichende Übersicht bei Aderhold, 269ff. (Deutschland, Vereinig­ te Staaten, Frankreich, England, Österreich, Schweiz); Summ, 71 ff. (deutsches Recht), 138ff. (englisches Recht), 172ff. (italienisches Recht), 219ff. (französisches Recht), m.w.Nachw. 267 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 707, 724f. 268 Rechtsvergleichend Fletcher, Cross-border Insolvency, 296ff. und passim; Ader­ hold, 264ff., m.w.Nachw. in Fn. 96f. Zum deutschen Recht BGH, 30.4.1992, IPRax 1993, 781 ff., 786 E.5, dazu Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 73f. Zum Ganzen Ders., Wen­ de, 1238ff.; Ders., Gläubigeranfechtung; Henckel, 93ff.; Henckel, in: Stoll, Stellung­ nahmen, 1 57f.; von Oertzen, 115fF., je m.w.Nachw. 269 Vgl. z.B. OLG Hamm, 25.10.1976, NJW 1977, 504, Anm. Oexmann. 270 Vgl. z.B. BGH, 5.11.1980, ZIP 1981, 31ff., 32f: „Das Anfechtungsrecht ist in sei­ nem Bestände von dem Weiterbestehen der Forderung des Gläubigers gegen den Schuld­ ner abhängig (...) Diese Abhängigkeit spricht dafür, den Anfechtungsanspruch nach dem Recht zu beurteilen, dem der materielle Anspruch unterliegt, zu dessen Befriedigung die Anfechtung dienen soll.“ Vgl. jetzt auch § 19 des deutschen Anfechtungsgesetzes, der im Zuge der Einführung der InsO und des Einführungsgesetzes zur InsO (BGBl. I 1994, 2911) neu gefasst wurde. 271 Vgl. Henckel, 106f; Ders., in: Stoll, Stellungnahmen, 158ff. Zur Problematik dieses Begriffs vgl. Hanisch, Gläubigeranfechtung, 572; Hanisch, Extraterritoriale Wir­ kung, 73 bei Fn. 32f.; Breitenstein, 183, N 303; Verschraegen, 281 ff., m.w.Nachw. 272 Eine originäre Lösung nach dem Recht des engsten Zusammenhanges hat der österreichische OGH vertreten (OGH 23.5.1984, 3 Ob 507/84, ZfRV 1986, 290). 273 Vgl. Henckel, in: Stoll, Stellungnahmen, 160. Zur Anfechtung ausserhalb des In­ solvenzrechts Schmidt-Räntsch, 114f.; Verschraegen, 272ff.

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insolvenzrechtlichen Anfechtungsgrundsätzen in den nationalen Rechtsord­ nungen hingewiesen.274 Für die Anwendung der lex fori concursus werden die allgemeinen Argu­ mente angeführt,275 namentlich das Argument des engen Zusammenhanges mit dem Ort der Verfahrenseröffnung.276 Gleichzeitig wird geltend gemacht, die ausschliessliche Anwendung der lex fori concursus habe den Vorteil, dass sie einfache und klare Lösungen ermögliche.277 Zur Begründung beider Anknüpfungsmöglichkeiten (der Anwendung des Sachstatuts und der An­ wendung der lex fori concursus) wird der Zweck der Anfechtung angerufen, der überall darin bestehe, die „Haftungsmasse anzureichern, die zur gemein­ schaftlichen und grundsätzlich gleichmässigen Befriedigung der Insolvenz­ gläubiger zur Verfügung stehen solle“.278 Den Vorschlägen, die eine kombinierte Anknüpfung vertreten, wird der Gedanke zugrundelegt, dass sowohl die Interessen, die der Anwendung der lex fori concursus zugrundeliegen, als auch der kollisionsrechtliche Ver­ trauensschutz zu berücksichtigen seien.279 (2)

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Staatsverträge und Entwürfe

Die Bestrebungen, die Anfechtung einer einheitlichen staatsvertraglichen Lösung zuzuführen, widerspiegeln die erwähnten unterschiedlichen Auffas­ sungen. Art. 4 Abs. 2 lit. m des EG-Konkursübereinkommens von 1995 erklärt ausschliesslich die lex fori concursus auf die Anfechtung anwendbar.280 Art. 8 Abs. 1 des EG-Entwurfs 1992 sah dagegen eine kumulative Anwendung der lex fori concursus und des Rechts des Vertragsstaates vor, das für die Wirk­ samkeit der Rechtshandlung massgebend ist.281 Eine differenzierte Regelung enthält der deutsch-österreichische Konkursvertrag, der in erster Linie danach un­ terscheidet, ob der Anfechtungsgegner seinen Sitz im Vertragsstaat am Ort 274 Henckel, 109; von Bar, IPR, II, Rz. 551; kritisch Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 73. 275 Dazu oben Rz. 805. 276 BGH, 30.4.1992, IPRax 1993, 781ff., 786 E.5. 277 Vgl. Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 74; Aderhold, 266. 278 Henckel, 100; vgl. auch Ders., in: Stoll, Stellungnahmen, 158; Hanisch, Gläu­ bigeranfechtung, 574; Riegel, 191. 279 Vgl. z.B. die offizielle Begründung zu § 382 des Entwurfs einer deutschen Insol­ venzordnung vom 15.4.1992, BT-Drucks. 12/2442, 239f. 280 Bereits frühere Entwürfe hatten ausschliesslich die lex fori concursus für anwend­ bar erklärt. Vgl. Art. 18 Abs. 2 Entwurf 1984. 281 Kritisch Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 502; Ders., Wirkung, 70. Im Ent­ wurf 1980 war für die Absichtsanfechtung bestimmt worden, dass, wenn nach der lex fori concursus die Anfechtung ausschliesslich auf Voraussetzungen beruhe, die nicht durch konkursrechtliche Vorschriften geregelt sind, diese Voraussetzungen dem Statut der Rechtshandlung zu entnehmen seien. Art. 37 Entwurf 1980, dazu Hanisch, in: Kegel/ Thieme, 335f, 495; Henckel, 95 Fn. 8. Diese Vorschrift wurde gestrichen.

der Verfahrenseröffnung hat. In diesem Fall ist die lex fori concursus anwend­ bar (Art. 13 Abs. 1 Ziff. 2). Eine Ausnahme gilt für den anfechtbaren Erwerb von Rechten an Grundstücken (Art. 16). Subsidiär wird auf das Recht am Ort der Niederlassung abgestellt, von der aus die anfechtbare Handlung vor­ genommen worden ist. Im Istanbul-Übereinkommen fehlt eine Kollisionsregel. Dadurch ist aufgrund der „Grundregel“ die lex fori concursus entweder un­ ter Ausschluss oder mitsamt ihren (Insolvenz-) Kollisionsregeln berufen (vgl. Art. 19 betreffend Sekundärverfahren, soweit nicht das Einheitsmodell des Kapitels II und damit ohnehin die lex fori concursus principalis gilt).282 (3) Schweizerisches Recht im besonderen

Die Auffassung, dass auf die Anfechtung ausschliesslich die lex fori concursus anzuwenden ist, findet zunehmend Verbreitung.283 Dieser Auffassung entsprechend hat der schweizerische Gesetzgeber für das Partikulärverfahren ge­ mäss Art. 166ff. IPRG ausdrücklich die Anwendung des schweizerischen In­ solvenzsachrechts auf die Anfechtung vorgeschrieben.284 Eine ausländische Zuständigkeit für Anfechtungsansprüche der Masse oder der Insolvenzver­ waltung eines ausländischen Leasingnehmers gegen eine schweizerische Lea­ singgesellschaft ist im Rahmen eines schweizerischen Partikulärverfahrens allerdings kaum denkbar, wenn das Leasingobjekt in der Schweiz liegt. Mit Bezug auf vom IPRG nicht geregelte in der Schweiz eröffnete (primäre) Insolvenzverfahren ist bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes mehrfach ent­ schieden worden, dass die Anfechtbarkeit sich nach der schweizerischen lex 282 Dazu oben Rz. 809ff. 283 Vgl. die rechtsvergleichende Übersicht bei Fletcher, Cross-border Insolvency, 296f., sowie die rechtsvergleichenden Hinweise bei Schmidt-Räntsch, 180 Fn. 177 (deutsche, französische, englische, niederländische, schweizerische, skandinavische Lehre und Recht­ sprechung); Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 74, insbesondere zum deutschen (Fn. 51), französischen, U.S.-amerikanischen und niederländischen Recht (Fn. 52). Zum U.S.-amerikanischen Recht Aderhold, 88 Fn. 109; Breitenstein, N 169-171; zum öster­ reichischen Recht König, Rz. 469; Verschraegen, 279f, letztere ohne Stellungnahme hinsichtlich der Anfechtung im Insolvenzverfahren. 284 Vgl. Art. 171 Satz 1 IPRG, der auf die sachrechtlichen Vorschriften des SchKG verweist. Zustimmend Hanisch, Extraterritoriale Wirkung, 74 Fn. 52. In der Botschaft und der Literatur zum IPRG wird jedoch darauf hingewiesen, dass das schweizerische Kollisionsrecht (und damit die schweizerische lex fori concursus particularis) nur dann anwendbar sei, wenn für die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs gleichzeitig eine schweizerische Behörde zuständig sei. Botschaft, Ziff. 210.5 = Sonderdruck, 191, wo von der Anfechtungsklage „im schweizerischen Mini-Konkurs“ gesprochen wird, dazu Walder, FS SchKG, 336 bei Fn. 34; Ders., Entwurf, 56 bei Fn. 36. Eine solche Zu­ ständigkeit soll nur dann bestehen, wenn das ausländische Insolvenzverfahren formell an­ erkannt worden ist, vgl. Staehelin, Anerkennung, 144. Diese Auffassung verkennt aller­ dings, dass die Anerkennbarkeit des ausländischen Insolvenzverfahrens im Einzelfall auch vorfrageweise in einem anderen schweizerischen Verfahren überprüft werden kann, vgl. z.B. BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118ff, 121 (Widerspruchsverfahren). Zum Ganzen oben Rz. 783ff.

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fori concursus richte, ohne Rücksicht darauf, wo der Anfechtungsgegner domiziliert sei, wo die anfechtbare Rechtshandlung abgeschlossen worden sei und wo die Gegenstände im Zeitpunkt der Anfechtung lägen, die auf­ grund der anfechtbaren Rechtshandlung erworben worden seien.285 Die Doktrin vertritt zum Teil abweichende Auffassungen.286

b.

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Verrechnung / Aufrechnung

Die Verrechnung kann nicht nur der Erfüllung einer bestehenden Schuld dienen, sondern zusätzlich als Kreditsicherungsmittel eingesetzt werden. Da­ durch kann sie der Person, die verrechnen kann, einseitige Vorteile gegen­ über den übrigen Gläubigern eines Schuldners verschaffen. Aus diesem Grunde schliessen die meisten nationalen Insolvenzordnungen eine Verrech­ nung nach der Einleitung des Insolvenzverfahrens aus oder beschränken ihre Wirksamkeit rückwirkend bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Verfah-

285 BGer., 8.7.1915, BGE 41 III 315ff., 319: Anfechtungsklage im schweizerischen Inlandkonkurs. Das Bundesgericht begründete die Anwendbarkeit der schweizerischen lex fori concursus damit, dass es sich dabei um eine Frage des Umfanges der schweizeri­ schen Masse handle. Entsprechend unterstellte es die Verjährung des Anfechtungsan­ spruchs dem schweizerischen Recht. In BGer., 30.3.1916, BGE 42 III 173ff., 174 E. 1 ging es um einen deutschen Eigentumsvorbehalt an einer Sache in der Schweiz. Der Käufer/Gemeinschuldner im schweizerischen Konkurs stimmte der Eintragung in das schweizerische Register erst zu, als bereits ein Angebot zur Durchführung eines Nach­ lassverfahrens bestand. Als Gegenstand der Anfechtung betrachtete das BGer. die Ertei­ lung der Zustimmung zum Eintrag des Eigentumsvorbehalts, aaO., S. 176 E. 3. Diese ein­ seitige Kollisionsnorm hat das BGer. in einem älteren Entscheid, der sich auf den (inzwi­ schen aufgehobenen) schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag von 1869 (SR 0.276.193.491) stützte, zu einer allseitigen erweitert, vgl. BGer., 27.10.1933, BGE 59 III 256f.: Sitz des Gemeinschuldners in Frankreich, Anfechtungsklage des französischen Konkursverwalters in der Schweiz, Anwendung des französischen Rechts. In einem jün­ geren Entscheid, BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18ff., 26 E. 5 d (Fall Kirsch) wies das BGer., allerdings ohne endgültig zur Frage Stellung zu nehmen, daraufhin, dass dieser Entscheid auf der staatsvertraglich vereinbarten Universalität im Verhältnis zu Frankreich beruht habe. Damit liess das BGer. offen, ob auch ausserhalb des Geltungsbereichs eines StaatsVertrages, der auf dem Grundsatz der Universalität des Konkurses beruht, die Ver­ weisung auf die lex fori concursus als allseitige Kollisionsnorm aufzufassen sei. 286 Für ausschliessliche Anwendung der lex fori concursus Breitenstein, N 305 (un­ ter Vorbehalt des Rechtes des Lageortes bei Übertragung vo Grundstücken und bei rei­ nen Inlandsgeschäften, a.a.O bei Fn. 599). Für Kumulation der lex fori concursus und des Statuts des anfechtbaren Rechtsgeschäftes Doka, 345f. Für Anwendung des Domizil­ rechts des Gemeinschuldners (und damit in der Regel der lex fori concursus) Meili, 179f. (mit Vorbehalt betreffend „deliktische" Anfechtungsklagen, für welche die lex loci delic­ ti commissi anwendbar sein soll); ähnlich Walder, Entwurf, 56; Ders., FS SchKG, 336 bei Fn. 36 (für Anwendung des Deliktsstatuts nach Art. 133 Abs. 2 IPRG). Für Anwen­ dung des Rechtes des Lageortes/der Belegenheit der durch die anfechtbare Rechtshand­ lung erworbenen Aktiven im Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung Staehelin, Aner­ kennung, 145f., m.w.Nachw. in Fn. 8.

rensbeginn.287 Im Bereich des Finanzierungsleasing erlangt die Verrechnung besonders dann Bedeutung, wenn die Leasinggesellschaft aufgrund einer zwingenden Liquidationsordnung die bereits erhaltenen Leasingraten zu­ rückerstatten müsste, auf der anderen Seite jedoch eine Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages geltend machen kann.288 Wenn in der internationalen Praxis auf die Frage, ob und in welchem Umfang ein Gläubiger im Insolvenzverfahren wirksam verrechnen kann, die lex fori concursus angewendet wird, geschieht dies unter Berufung auf die insolvenzspezifische Natur der Verrechnungsbeschränkungen. Solche Rege­ lungen hätten den Zweck, die Gleichbehandlung der Gläubiger zu gewähr­ leisten, weil damit verhindert werde, dass einzelne Insolvenzgläubiger gegen­ über anderen Gläubigern bevorzugt werden.289 Auf diesen Überlegungen beruhen die neueren Staatsverträge und Entwürfe zum grenzüberschreiten­ den Insolvenzrecht.290 Das schtueizerische Bundesgericht hat vor dem Inkrafttreten des IPRG in einem in der Schweiz eröffneten Insolvenzverfahren auf die Verrechnungs­ 287 Rechtsvergleichend Aderhold, 285ff. (U.S.-amerikanisches, englisches, französisches, schweizerisches Recht); Summ, 67ff. (deutsches Recht), 140f. (englisches Recht), 174f. (italienisches Recht), 223ff. (französisches Recht); Hanisch, Grenzüberschreitende Insol­ venz, 338, je m.w.Nachw. 288 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 681. Das Problem der Verrechnung stellt sich aber auch dann, wenn die Leasinggesellschaft oder die Masse die Verrechnung mit Forderun­ gen erklären wollen, die nicht direkt mit dem Leasingvertrag Zusammenhängen. 289 So zum deutschen internationalen Insolvenzrecht BGH, 11.7.1985, BGHZ 95, 256ff., 273; OLG Düsseldorf, 15.11.1990, IPRspr. 1990, Nr. 254 b), S. 558; Hanisch, Wir­ kung, 71; Ders., Wende, 1238, Fn. 40; von Oertzen, 126 bei Fn. 225; Riegel, 183f. Zur abweichenden Ansicht, dass das allgemeine Verrechnungsstatut sowohl für die Verrech­ nung inner- als auch ausserhalb des Insolvenzverfahrens Anwendung finden soll, vgl. die Nachw. bei von Oertzen, 121f. Fn. 213. Zum französischen Recht RMRY, Anm. zu Cass. civ. Ire, 6.6.1990, D. 1991,137f, 139 bei Fn. 15. Im besprochenen Entscheid hatte die Cour de Cassation ausschliesslich die italienische lex fori concursus auf die Frage an­ wendbar erklärt, ob ein französischer Gläubiger nach der Eröffnung des Konkurses in Ita­ lien die Verrechnung mit einer Forderung des Gemeinschuldners erklären könne, die der italienische Konkursverwalter gegen ihn in Frankreich geltend machte, vgl. Cass. civ. Ire, 6.6.1990, D. 1991,137. Die Entscheidung erging allerdings im Rahmen des auf dem Uni­ versalitätsprinzip beruhenden französisch-italienischen Staatsvertrages vom 3.6.1930. Rmery, aaO. bei Fn. 14, misst der von der Cour de Cassation angesprochenen Kollisionsre­ gel, wonach Verrechnungsbeschränkungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens der lex fori concursus zu entnehmen sind, allgemeine Geltung bei. Zustimmend Hanisch, Deut­ scher Eigentumsvorbehalt, 191, m.w.Nachw. in Fn. 50. 290 Vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. d EG-Konkursübereinkomnten i995. Allerdings wird nach Art. 6 Abs. 1 die Befugnis von Gläubigern, mit Forderungen, die zur Masse gehören, zu verrechnen, von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt, wenn die Verrech­ nung nach dem Recht der zur Masse gehörenden Forderung zulässig ist. Damit werden wesentliche Unklarheiten des EG-Entwurfs 1992 (Art. 4) beseitigt, die zu Recht kritisiert wurden, vgl. Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 498f; Hanisch, Wirkung, 71 Fn. 32. Zur Verrechnung nach den EG-Entwürfen 1980/1984 vgl. Thieme, 479f., m.w.Nachw. Das IstÜ regelt die Frage der Verrechnung nicht.

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beschränkungen das schweizerische Recht angewendet, ohne sich jedoch zur Anknüpfung zu äussern.291 Für das Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG hat der IPR-Gesetzgeber vorgeschrieben, dass die „konkursrechtli­ chen“ Folgen eines Auslandverfahrens „für das in der Schweiz gelegene“ Vermögen des Gemeinschuldners nach dem schweizerischen Recht zu be­ urteilen sind, soweit „dieses Gesetz“ nichts anderes vorsieht (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Aufgrund dieses Wortlauts würde die Regelung des schweizerischen SchKG über die Verrechnung im Konkurs (Art. 213f. SchKG) nur dann gel­ ten, wenn die Forderung der Masse, mit welcher der Gläubiger verrechnen will, in der Schweiz liegt.292 Diese Voraussetzung erfüllt eine Forderung nach dem IPR-Gesetz nur dann, wenn der Forderungsschuldner seinen (Wohn-) Sitz nicht in der Schweiz hat (Art. 167 Abs. 3 IPRG).293 Wird die Verrechenbarkeit im Insolvenzverfahren als insolvenzspezifische Wirkung des ausländi­ schen Insolvenzverfahrens angesehen, so richtet sie sich aufgrund des Wort­ lautes des IPRG nur dann nach dem schweizerischen Recht, wenn der For­ derungsschuldner seinen (Wohn-) Sitz in der Schweiz hat. Der Leasingneh­ mer, mit dessen Schuld die Leasinggesellschaft verrechnen will, kann jedoch im Rahmen des schweizerischen Partikulärverfahrens keinen Sitz in der Schweiz haben, weil sonst kein Hilfs-, sondern ein Hauptverfahren über ihn eröffnet würde.294 Nach dem IPRG bleibt deshalb offen, welchem Recht die Verrechnung im schweizerischen Partikulärverfahren untersteht, wenn die schweizerische Leasinggesellschaft mit Forderungen gegen den ausländi­ schen Leasingnehmer verrechnen will. Für die Anknüpfung der Verrechnung im schweizerischen Partikulärver­ fahren ergeben sich mehrere Möglichkeiten: die Anwendung der schweize­ rischen lex fori concursus particularis (in Erweiterung der Bestimmung des Art. 170 Abs. 1 IPRG), der ausländischen lex fori concursus principalis (auf­ grund der „Grundnorm“ des Insolvenzkollisionsrechtes) oder die Anwen­ dung des Sachstatuts, auf welches das ausserhalb eines Insolvenzverfahrens anwendbare Kollisionsrecht verweist.295 291 Vgl. BGer., 7.9.1983, BGE 109 III 112f., 118ff. E. 4, dazu Vischer, SJIR 1986, 443f: Schweizerischer Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung über eine Tochtergesell­ schaft einer ausländischen (Bahamas-) Bank, die selber im Ausland in Konkurs gefallen war. Das BGer. hatte im gleichen Entscheid den bisher geltenden Territorialitätsgrundsatz abgeschwächt und die Kollokationsklage der ausländischen Konkursmasse zugelassen. Die Frage der Verrechnung stellte sich allerdings nur mit Bezug auf die Verrechnungsmög­ lichkeiten der schweizerischen Gemeinschuldnerin und nicht mit Bezug auf die hier vor allem interessierende Frage, inwiefern ein Insolvenzgläubiger Verrechnungsbeschränkun­ gen unterliegt. 292 So bereits Güldener, IZPR, 183 bei Fn. 19. 293 Zum Lageort von Vermögen s. o. Rz. 753ff. 294 Unter dieser Annahme hätte Art. 170 Abs. 1 IPRG eine ähnliche Bedeutung wie der ins EG-Konkursübereinkommen 1995 nicht aufgenommene Art. 4 Abs. 3 des EG-Ent­ wurfes 1992. 295 Unter dieser Annahme wäre nach Art. 148 Abs. 2 IPRG das Recht der Forderung anwendbar, deren Tilgung mit der Verrechnung bezweckt ist.

Hätte die allgemeine Feststellung des Bundesgerichts, dass auch nach dem Inkrafttreten des IPRG das Territorialitätsprinzip an sich weitergelte,296 heu­ te noch uneingeschränkt Gültigkeit haben,297 wäre wohl für die Verrechnung von einer international zwingenden Geltung des schweizerischen Insolvenz­ Sachrechts auszugehen, sowohl für ein in der Schweiz eröffnetes Primärver­ fahren als auch für das schweizerische Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG.298 Wie noch zu zeigen sein wird, verträgt sich eine solche Folgerung weder mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch mit dem System einer „kontrollierten Universalität“, wie es das schweizerische IPRG verkörpert.

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3. Folgerungen mit Bezug auf das Verhältnis der lex fori concursus zum Leasingvertragsstatut a. Vorrang der lex fori concursus Der Anknüpfung der Wirksamkeit von Auflösungsklauseln oder von Entschädigungsvereinbarungen und derjenigen der Anfechtung und der Beschränkungen der Verrechnung ist eines gemeinsam: Es wird das Recht gesucht, das beantwortet, ob und inwiefern die Eröffnung eines Insolvenz­ verfahrens dazu führt, dass in die privatautonome Gestaltung eines Rechts­ verhältnisses eingegriffen werden kann. Die Anknüpfung hat sich in erster Linie von den Zusammenhängen der Korrekturmechanismen innerhalb der nationalen Rechtsordnungen leiten zu lassen: dem engen Zusammen­ hang zwischen dem Insolvenzrecht und dem materiellen Recht einerseits und dem Zusammenhang zwischen den insolvenzrechtlichen Rechtsinsti­ tuten andererseits. Will man diesen Zusammenhängen innerhalb einer nationalen RechtsOrdnung dadurch Rechnung tragen, dass man die Frage ausschliesslich nach dem Vertragsstatut beurteilt,299 würde man etwas gewinnen, aber noch mehr verlieren. Gewonnen würde die Unveränderlichkeit des Sachstatus trotz der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Verloren ginge jedoch der Vorteil, der sich ergibt, wenn auf alle „insolvenztypischen“ Wirkungen des Insolvenzver­ fahrens einheitlich die lex fori concursus angewendet wird. Nur eine solche einheitliche Beurteilung nach der lex fori concursus kann garantieren, dass

296 BGer., 15.8.1985, BGE 111 III 38ff., 41, allerdings für den umgekehrten Fall eines im Ausland eröffneten Primärverfahrens. 297 Die Feststellung des BGer. im oben erwähnten Entscheid (BGer., 15.8.1985, BGE 111 III 38ff.) bezog sich ausdrücklich nur auf in der Schweiz vorzunehmende Zwangs­ massnahmen, zu denen die Vorschriften über die Verrechnungsbeschränkung nicht gehö­ ren. Zur Kritik dieser Rechtsprechung vgl. oben Rz. 749 Fn. 57. 298 So im Ergebnis Wild, 205, der die Ansicht vertritt, dass die Verrechnung im Kon­ kurs sich nach Art. 213f. SchKG richte, weil diese Vorschriften „zwingend mit dem in­ ländischen Verfahren verbunden“ seien. 299 In diesem Sinne für die Anfechtungsklage Henckel, 99ff.

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dasselbe Gleichbehandlungsprinzip für alle Insolvenzgläubiger gilt.300 Wür­ den die Anfechtbarkeit, die Wirksamkeit der Verrechnung im Insolvenzver­ fahren und die Wirksamkeit von Auflösungsklauseln oder von Entschädi­ gungsvereinbarungen für jeden Gläubiger nach dem Statut „seines“ Rechts­ geschäftes beurteilt, wäre dieser einheitliche Massstab gefährdet.301 Den Befürwortern der ausschliesslichen Anwendung des Vertragsstatuts wird ausserdem zu Recht entgegengehalten, dass dieses Recht oft nicht vor­ aussehbar sei.302 Weniger stichhaltig ist das Argument, dass die Anwendung des Vertragsstatuts den Parteien Gelegenheit bieten würde, das für sie gün­ stigste Recht im Hinblick auf die Insolvenz des Vertragspartners zu wäh­ len.303 Die sachgerechteste Lösung besteht deshalb darin, auf alle diese Fragen ausschliesslich die lex fori concursus anzuwenden. Sie berücksichtigt die in­ neren Zusammenhänge einer einzigen Rechtsordnung, den engen Zusam­ menhang zwischen dem Verfahren und den Verfahrensbeteiligten sowie den engen Zusammenhang zwischen dem Verfahrensrecht und dem materiellen Recht. Das wichtigste Argument, das dieser Anknüpfung entgegengehalten wer­ den könnte, ist der Schutz des Vertrauens der Vertragsparteien darauf, dass das Insolvenzstatut das Vertragsstatut nicht nachträglich soll verdrängen können. Wäre dieses Argument ausschlaggebend, könnten Eingriffe in die Privatau­ tonomie durch das Insolvenzstatut nur soweit zugelassen werden, als auch das Vertragsstatut (unter Einschluss seines Insolvenzrechtes) sie kennt.304 Eine solche Kumulation oder Koppelung zweier Rechtsordnungen hat jedoch den Nachteil, dass sie zu künstlichen Lösungen führt, die in dieser Form von keiner der beteiligten Rechtsordnungen vorgesehen sind.305 Eine Kombina­ tion beider Statute hätte ausserdem nur dann eine Berechtigung, wenn sie für alle Eingriffe in die Privatautonomie gelten würde, die durch das Insolvenz­ verfahren ausgelöst werden. Darin, dass die Austauschbarkeit der Korrektur­ behelfe des Insolvenzrechts unter sich und im Verhältnis zum materiellen 300 Dazu oben Rz. 741 ff. 301 Vgl. von Oertzen, 119f; Hanisch, Wende, 1238 bei Fn. 43 (betreffend Verrech­ nung). 302 Vgl. Hanisch, Wirkung, 70 (betreffend das auf den Erwerb eines dinglichen Rechtes anwendbare Recht); Ders., Wende, 1240; Aderhold, 266, m.w.Nachw. in Fn. 106. 303 So betreffend die Anfechtung Hanisch, Gläubigeranfechtung, 572; Breiten­ stein, N 303, S. 183. Die Beurteilung der Anfechtbarkeit nach dem Sachstatut könnte ausserdem zu „Geschenken“ fuhren, „die das Insolvenzstatut selbst nicht will“. So Ha­ nisch, Wirkung, 70. 304 Dies war die auf die Anfechtung beschränkte Lösung des EG-Entwurfs 1992, die im EQ-Konkursübereinkommen 1995 nun aufgegeben worden ist (oben Rz. 849 Fn. 280). 305 So betreffend Anfechtung Hanisch, Grundsätze, 470f., mit Beispiel bei Fn. 73; Ders., Extraterritoriale Wirkung, 73f. bei Fn. 42f; Ders., Internationale Zuständigkeit, 502; Ders., Wende, 1239f.; Aderhold, 266, m.w.Nachw. in Fn. 108; von Oertzen, 120f.

Recht kollisionsrechtlich nicht genügend beachtet wird, liegt ein wesentli­ cher Mangel der Untersuchungen, die eine kombinierte Anknüpfung Vor­ schlägen, sie aber auf einzelne Korrekturbehelfe wie die Anfechtung be­ schränken.306 Werden nicht alle Korrekturbehelfe einheitlich behandelt, besteht die Gefahr, dass kollisionsrechtlich gleichwertige Tatbestände ungleich behandelt werden. Diese Situation entstünde etwa dann, wenn einerseits die Anfech­ tung einer übermässigen Entschädigung zugunsten der Leasinggesellschaft nur unter der Voraussetzung zugelassen würde, dass sowohl das Insolvenzsta­ tut als auch das Vertragsstatut sie zuliessen, und wenn anderseits eine zwin­ gende Begrenzung der Entschädigungsansprüche der Vertragsparteien bloss nach dem Sach- oder dem Insolvenzstatut beurteilt würde. Da die nationalen Rechtsinstitute, die einen Eingriff in vorbestehende Rechtsverhältnisse er­ lauben, weitgehend austauschbar sind, ist dieses Ergebnis durch eine einheit­ liche Anknüpfungsregel für alle nachträglichen Eingriffe in die Privatauto­ nomie herbeizufuhren.307 Wohl gebietet es der kollisionsrechtliche Vertrauensschutz, dass die lex fori concursus nur Fragen regeln soll, die mit dem Insolvenzverfahren im Zusam­ menhang stehen.308 Ein solcher Zusammenhang besteht jedoch immer dann, wenn das Insolvenzverfahren eine nachträgliche Beurteilung der privatauto­ nom gestalteten Rechtsverhältnisse auslöst. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein Vertragspartner, der mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über seinen Schuldner an einem bestimmten Ort in einem bestimmten Verfahren rechnen muss, nicht auch mit den sich aus dem dortigen Recht ergebenden Beschränkungen seiner Privatautonomie zu rechnen haben sollte. Hinzu­ kommt, dass die lex fori concursus in der Regel einfacher zum voraus be­ stimmt werden kann als das Sachstatut. Im Leasingrecht gilt das vor allem dann, wenn als Sachstatut nicht das von den Parteien wählbare Vertragsstatut, 306 So gilt etwa für Verrechnungsbeschränkungen und sonstige Wirkungen auf schwebende Verträge nach dem EG-Konkursübereinkommen 1995 ausschliesslich die lex fori concursus (Art. 4 Abs. 2 lit. d). Dasselbe galt nach dem EG-Entwurf 1992 (Art. 3 Abs. 3 lit. d), im Gegensatz zur Anfechtung, für die eine kumulative Anknüpfung vorge­ schrieben war, allerdings unter Vorbehalt der Korrektur von Art. 4 Abs. 3, welche die Form einer (verfehlten) Sachnorm hatte. Betreffend die Wirkungen auf laufende Verträ­ ge im allgemeinen Art. 4 Abs. 2 lit. e. Wäre die Lösung des EG-Entwurfs 1992 geblieben, hätte sich die dadurch entstehende Gefahr, Gleiches ungleich zu behandeln, höchstens dadurch vermeiden lassen, dass der Verweisungsbegrif „Anfechtung“ kollisionsrechtlich weit auszulegen gewesen wäre, so dass er alle möglichen Korrekturen der Privatautono­ mie erfasst hätte. Ob eine derart weite Auslegung sich in der internationalen Praxis hätte durchsetzen lassen, ist allerdings fraglich. 307 So kann z.B. die Frage, in welchem Umfang die Leasinggesellschaft Entschädi­ gungsansprüche gegen die Masse geltend machen kann und umgekehrt, in einer nationa­ len Rechtsordnung als Frage der Berechnung oder Bemessung der Entschädigung ange­ sehen werden, in der anderen Rechtsordnung als eine solche der Voraussetzungen und des erlaubten Umfanges der Verrechnung. Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 705. 308 Aderhold, 265; ähnlich Henckel, 98f.

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sondern das Recht des dinglichen Erwerbsaktes zur Anwendung kommt, so­ lange die Anknüpfung an den jeweiligen Lageort fortbesteht. Aus allen diesen Gründen sind der lex fori concursus sämtliche Regeln zu entnehmen, die eine Überprüfung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien des Leasingvertrages und von deren Rechtswirkungen im Insol­ venzverfahren verlangen und zu deren Beschränkung oder Abänderung fuh­ ren können.309 Unerheblich ist dabei, ob der Korrekturmechanismus in ei­ nem insolvenzrechtlichen Erlass verankert ist oder nicht.310 Nur von unter­ geordneter Bedeutung ist, ob der Korrekturmechanismus hauptsächlich mit dem Ziel geschaffen worden ist, die Gläubigergemeinschaft im Insolvenzver­ fahren zu schützen. Es muss genügen, dass nach der lex fori concursus eine entsprechende Korrektur vorzunehmen ist oder vorgenommen werden kann. Andernfalls würde dem Umstand nicht genügend Beachtung ge­ schenkt, dass ein Insolvenz-Gesetzgeber in dem Umfange auf Korrekturen der Privatautonomie verzichtet, als solche Korrekturen bereits auf der Stufe des materiellen Rechtes vorgeschrieben sind.311 Wird über den Leasingnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist deshalb zu prüfen, ob die lex fori concursus den Anspruch erhebt, auf die vertragli­ chen Rechte und Pflichten der Parteien des Leasingvertrages einzuwirken, oder der Insolvenzverwaltung oder einem Gläubiger das Recht verschafft, eine Korrektur bestehender Verhältnisse auszulösen. Mit Bezug auf Finanzie­ rungsleasingverhältnisse betrifft dies die folgenden Korrekturmechanismen: — Alle der Privatautonomie entzogenen Vorschriften, die eine Beendigung oder eine Fortführung des Vertrages durch die Parteien rückwirkend oder ex nunc ausschliessen; — alle national oder international zwingenden Regeln über den Ausschluss, die Berechnung und die Begrenzung der Schadenersatzforderungen oder eines vertraglichen Rücknahme- oder Aussonderungsrechtes der Lea­ singgesellschaft, soweit sie im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Anwen­ dung verlangen;312 alle Vorschriften betreffend die insolvenzrechtliche Anfechtung; - alle Beschränkungen der Verrechnung, die durch das Insolvenzverfahren ausgelöst werden; - alle übrigen Vorschriften, die infolge der Auslösung eines Insolvenzver­ fahrens in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreifen. 309 Gl. M. Riegel, 187ff., der seine Ausführungen aber auf die Anfechtung be­ schränkt. 310 Gl.M. für das dingliche Recht Favoccia, 29. 311 Vgl. zur identischen Problematik im internationalen Sachenrecht Teil 3, 2. Ab­ schnitt Rz. 401. 312 Vgl. z.B. Art. 13 Abs. 3 lit. b CIFL, wonach eine Bestimmung im Leasingvertrag über die Berechnung des Schadens der Leasinggesellschaft insofern wirksam ist, als die Entschädigung das positive (Erfüllungs-) Interesse der Leasinggesellschaft nicht „wesent­ lich“ übersteigt.

Der Umstand, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, bewirkt also „eine Art von kollisionsrechtlicher vis attractiva concursus“.313 Nur diese Anknüpfung trägt dem engen Zusammenhang zwischen dem Insolvenz­ recht und dem Privatrecht genügend Rechnung. Die lex fori concursus gilt aber nicht unbeschränkt. Stützt sie sich auf Voraussetzungen, die vom Insolvenzverfahren unabhängig sind, sind sie dem Ver­ tragsstatut zu entnehmen.314 Dazu gehören: — die Gültigkeit des Leasingvetrags und des vertraglichen Rücktrittsrechts der Leasinggesellschaft; - Die Voraussetzung, dass die vertraglichen Ansprüche bei der Einleitung des Insolvenzverfahrens überhaupt bestehen.315 Ist z.B. lex fori concursus das italienische Recht, Vertragsstatut dagegen das deutsche, so sind die zwingenden Regeln des italienischen Rechtes über die Begrenzung der Höhe der Entschädigung der Leasinggesellschaft im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers zu beachten, obwohl das deutsche Recht in den Schranken des AGB-Gesetzes eine Vereinbarung über die Höhe der Ent­ schädigung nach herrschender Lehre und Praxis weitgehend erlaubt.316 Die vom Insolvenzverfahren unabhängige Frage, ob überhaupt eine Ent­ schädigungspflicht besteht, beurteilt sich jedoch nach dem (deutschen) Vertragsstatut. Darunter fallen die Teilfragen, ob eine übereinstimmende Willensäusserung über eine Entschädigung vorliegt; ob sie nach dem Wil­ len der Parteien (auch) im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers gelten soll; wie sie auszulegen ist, und ob Willensmängel bestehen; - die Verrechenbarkeit einer Forderung. Die Frage, ob nach der ausserhalb des Insolvenzverfahrens geltenden materiellen Regelung eine Verrech­ nung zulässig und wirksam wäre, ist von derjenigen der Zulässigkeit und Wirksamkeit der Verrechnung im Insolvenzverfahren zu unterscheiden. Sie wird von den Beschränkungen der Verrechnungsbefugnis, die an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geknüpft werden, in keiner Weise berührt und ist deshalb unabhängig von der Antwort des Insolvenzstatuts nach dem Verrechnungsstatut zu beurteilen, auf welches das Kollisions­ recht des Forums verweist.317 Ist die Verrechnung schon nach diesem Recht unzulässig oder unwirksam, entfällt die Frage, ob sie unter den er­

313 So bildlich Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 189 bei Fn. 32, mit Bezug auf die neuere französische Rechtsprechung und Lehre zum ausländischen Eigentums­ vorbehalt im französischen Insolvenzverfahren; ebenso LOUSSOUARN, 276, der von der „royaute absolue“ des Insolvenzstatuts spricht. 314 So betreffend die Anfechtung der inzwischen gestrichene Art. 37 EG-Entwurf 1980, dazu Hanisch, in: Kegel/Thieme, 335f, 495; Henckel, 95 Fn. 8. 315 Dazu oben Rz. 832. 316 Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 687. 317 Vgl. z.B. im schweizerischen Recht Art. 148 Abs. 2 IPRG.

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schwerten Bedingungen des Insolvenzrechtes noch geltend gemacht wer­ den kann.318

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Spannungen zwischen lex fori concursus und Leasingvertragsstatut

Zu prüfen bleibt noch die folgende Konstellation: wenn das Leasingver­ tragsstatut den Parteien des Leasingvertrages eine weitgehende Autonomie in der Gestaltung ihrer Rechte und Pflichten gewährt, aber eine strenge insol­ venzrechtliche Regelung enthält, welche die Rechtsgestaltung der Parteien für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einschränkt;319 und wenn gleichzeitig die lex fori concursus die Privatautonomie im Zivilrecht stark einschränkt, aber keine insolvenzrechtliche Korrektur vorsieht.320 In einem solchen Fall könnte die ausschliessliche Anwendung der lex fori con­ cursus zu Ergebnissen fuhren, welche die Leasinggesellschaft mehr begün­ stigt, als wenn ausschliesslich das Leasingvertragsstatut oder ausschliesslich die lex fori concursus einschliesslich ihres Privatrechts angewendet würden.321 In diesem Falle fragt sich, ob ein Normenmangel vorliegt, der zu korrigie­ ren ist.322 Würde das bejaht, wären — neben der bereits zuvor abgelehnten ausschliesslichen Anwendung des Leasingvertragsstatuts - folgende Lösungen denkbar:

— Anwendung des zulasten der Leasinggesellschaft als Insolvenzgläubigerin einschneiderenden Rechtes; - Schaffung einer (ergebnisbezogenen) IPR-Sachnorm.323

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M.E. ist weder die eine noch die andere Lösung angebracht. Denn auch in solchen Fällen muss vermieden werden, dass im grenzüberschreitenden 318 Vgl. BGH, 11.7.1985, BGHZ 95, 256ff., 273; Aderhold, 285, m.w.Nachw. in Fn. 32; Hanisch, Wirkung, 71; Ders., Wende, 1238, m.w.Nachw. in Fn. 39. Zu weit geht deshalb Ders., Wende, 1238, wenn er die Frage stellt, ob es nicht sachgerecht wäre, „die gesamte Aufrechnungsfrage im Konkursfall nach der lex fori concursus zu beurteilen“. 319 Dies kann geschehen durch die Anordnung der Unwirksamkeit von Auflösungs­ klauseln, durch eine starke Beschränkung der Verrechnung oder durch eine Anfechtungs­ regelung zugunsten der Gläubigergemeinschaft. Vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 699ff. 320 Dies kann geschehen durch zwingende Liquidationsvorschriften, die innerhalb und ausserhalb der Insolvenz gelten, durch ein allgemeines Verbot des Verfallsvertrages oder durch ein die Privatautonomie stark beschränkendes Verbot übermässiger Konven­ tionalstrafen oder Schadenspauschalierungen, vgl. oben, 1. Abschnitt Rz. 684ff. 321 Vgl. Wengler, Rev. crit. 1954, 661 ff, 682f., der die Beurteilung eines Sachverhal­ tes nach verschiedenen Rechtsordnungen mit der Montage eines Automobils aus Be­ standteilen verschiedener Typen vergleicht, was zu Doppelleistungen oder Ausfällen fuh­ ren könne; vgl. auch Hanisch, Wende, 1239 bei Fn. 53. 322 Vgl. die Beispiele bei Keller/Siehr, IPR, § 35 III 2., 455ff. Im umgekehrten Fall (mildes Vertragsstatut, restriktives Insolvenzstatut) ist eine Korrektur nicht notwendig, da die Zwecke des Insolvenzverfahrens dadurch nicht tangiert werden. 323 In beiden Fällen spricht man von „Anpassung“, vgl. Lewald, Regles generales 136, 139; Keller/Siehr, IPR, § 35 I 1, Fn. 1; Kropholler, IPR, § 34, je m.w.Nachw.

Insolvenzverfahren mehrere Gleichbehandlungsprinzipien mit unterschied­ lichem Inhalt nebeneinander zur Anwendung kommen. Nur durch eine einheitliche Anwendung der lex fori concursus kann verhindert werden, dass verschiedene Insolvenzgläubiger nach unterschiedlichen Massstäben beurteilt werden. Ob die Leasinggesellschaft dadurch besser behandelt wird, als wenn das Insolvenzverfahren im Staat durchgeführt würde, dessen Recht auf den Leasingvertrag anwendbar ist, kann nicht ausschlaggebend sein. Die Gefahr, dass die Parteien des Leasingvertrages diese Situation zula­ sten anderer Insolvenzgläubiger ausnützen, besteht nicht, denn eine Rechtswahl der lex fori concursus ist ausgeschlossen.

c. Sonderanknüpfung Von der ausschliesslichen Geltung der lex fori concursus kann abgewichen werden, wenn das Leasingvertragsstatut aufgrund besonders schützenswerter Interessen zwingend Anwendung verlangt. Entsprechende Sonderanknüp­ fungen finden sich in den neueren Übereinkommen und Entwürfen zum internationalen Insolvenzrecht insbesondere für Arbeitsverträge und Verträ­ ge über Grundstücke. Solchen Sonderanknüpfungen liegen dieselben Moti­ ve zugrunde wie der Anknüpfung ausserhalb eines Insolvenzverfahrens, na­ mentlich das Motiv des Schutzes einer Partei aus sozialpolitischen Grün­ den.324 Bei Grundstückverträgen sind sie das Ergebnis der Vermutung eines besonders engen Zusammenhangs des spezifischen Vertragstyps mit der Rechtsordnung am Lageort.325 Beim Investitionsgüterleasing von Mobilien besteht in der Regel weder ein besonderes Schutzbedürfnis des Leasingnehmers noch ein besonders en­

324 Vgl. EG-Konkursübereinkommen 1995, Art. 10 (zwingende Anknüpfung zum Schutz von Arbeitnehmern); Art. 38 EG-Entwuif 1984 (zwingende Anknüpfung zum Schutz von Mietern, Pächtern, Arbeitnehmern); Art. 7 EG-Entwuif 1992 (Arbeitsvertrags­ statut); ebenso Art. 38 EG-Entwurf 1980. Zum Ganzen Aderhold, 279f.; Reithmann­ Hausmann, Rz. 1831f., je m.w.Nachw. Zur zwingenden Anknüpfung im Vertragsrecht s.o. Teil 2 Rz. 72ff. 325 Vgl. Art. 8 EG-Konkursübereinkommen 1995 (betreffend Grundstückmiete) sowie die Kollisionsregeln der EG-Entwürfe 1980/1984 über die Wirkungen auf Miet- und Pachtverträge über unbewegliche Sachen und, soweit sie mit unbeweglichen Sachen ver­ bunden sind, über bewegliche Sachen (Art. 39), ferner die analoge Anknüpfung für Kauf­ verträge, Art. 40 Entwurf 1980, Art. 39 Entwurf 1984. Zum englischen Recht Dicey/Morris, Rule 170. Eine ähnliche Abweichung von der Grundkollisionsnorm der lex fori con­ cursus wird auch im Rahmen der Anfechtung vertreten, soweit das anfechtbare Geschäft mit einem Grundstückerwerb zusammenhängt. Vgl. Aderhold, 267 bei Fn. 113; Art. 16 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages. Zum schweizerischen Recht BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18ff. Der Lageort allein kann jedoch bei Grundstückgeschäften noch nicht als genügend angesehen werden. Es sollte vielmehr anhand aller Umstände des konkre­ ten Falles überprüft werden, ob auch sonst ein starker Bezug zum Lageort besteht. So zu Recht BGH, 30.4.1992, IPRax 1993, 87ff, 92 E.5.

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ger Zusammenhang zum Lageort.326 Ein Abweichen von der ausschliessli­ chen Geltung der lex fori concursus rechtfertigt sich deshalb nicht.327 Wenn eine solche Sonderanknüpfung gerechtfertigt wäre, dürfte sie sich nicht auf das Insolvenzverfahren beschränken, sondern müsste auch ausserhalb des Insolvenrechtes gelten.328 Nur in Extremfällen, für welche die Rechtsverglei­ chung zum Leasingrecht keine Anhaltspunkte geliefert hat, wäre eine Son­ deranknüpfung gestützt auf den positiven ordre public des Lageorts oder des Ortes der Niederlassung einer Vertragspartei zulässig.329 Ein Abweichen von der lex fori concursus ist jedoch bei reinen Inland­ verträgen angebracht, d.h. Verträgen zwischen einer inländischen Leasingge­ sellschaft und einer inländischen Niederlassung des Leasingnehmers über ein im Inland befindliches Leasingobjekt. Hier ist dem Schutz des Vertrauens der Leasinggesellschaft darauf, dass das inländische Vertragsstatut anzuwenden ist, höher zu bewerten als der Schutz der Gläubigergemeinschaft des Leasing­ nehmers im ausländischen Hauptverfahren.330

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Ergebnis in der Form einer Kollisionsregel

Das Verhältnis zwischen der lex fori concursus und dem Vertragsstatut lässt sich in der Form der folgenden Kollisionsregel zusammenfassen: „Wird über den Leasingnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet, so rich­ ten sich für die Zwecke des Insolvenzverfahrens ausschliesslich nach der lex fori concursus:

326 Die EG-Entwürfe 1980/1984 unterstellten noch ausdrücklich die Wirkungen des Konkurses auf Mietkauf- oder Leasingverträge dem Recht der Belegenheit der Sache. Diese Sonderanknüpfung war jedoch beschränkt auf unbewegliche Sachen und auf Sach­ gesamtheiten, die sowohl aus unbeweglichen als auch aus beweglichen Sachen bestehen (Art. 39 EG-Entwurf 1980, in zweiter Lesung zusammengefasst mit Art. 40, vgl. Entwurf 1984, Art. 39). In Art. 6 EG-Entwurf 1992 nur war für die Miete und die Pacht von un­ beweglichen Gegenständen eine Sonderanknüpfung an den Lageort vorgesehen. Soweit diese Bestimmung nicht anwendbar ist, hätte die allgemeine Vermutung zugunsten der lex fori concursus (Art. 3 Abs. 1) gegolten. 327 A.A. Hanisch, in: Kegel/Thieme, 338f, der vorschlägt, auch Leasingverträge über Mobilien an den Lageort anzuknüpfen, unter Hinweis darauf, dass damit eine Ko­ ordination mit dem für Publizitätsfragen zuständigen Sachenrechtsstatut erreicht werden könnte; Ders., Immobiliensektor, 1131f. (zum deutschen Entwurf einer internationalen Insolvenzordnung, der sich eng an die EG-Entwürfe anlehnte). Ebenso Art. 8 des EGKonkursübereinkommens 1995, der sowohl Verträge, die eine Recht zum Erwerb des Grundstücks verleihen, als auch NutzungsVerträge („contract conferring the right to acquire or make use of immovable property“) dem Recht am Lageort unterstellt, so dass Leasingverträge mit Kaufoption ohne weiteres darunter fallen. 328 Eine solche Sonderanknüpfung wurde oben, Teil 2 Rz. 72, selbst mit Bezug auf das Investitionsgüterleasing von Mobilien abgelehnt. 329 Reithmann/Martiny-Merz, Rz. 984, 985; Aderhold, 265 bei Fn. 114. 330 So betreffend Anfechtung Breitenstein, N 305, S. 183 bei Fn. 599.

— die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien; - die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelösten nachträgli­ chen Beschränkungen der Privatautonomie der Vertragsparteien. Im übrigen richten sich jedoch Bestand und Inhalt des Leasingvertrages, in den das Insolvenzrecht eingreift, nach dem selbständig anzuknüpfenden Leasingvertragsstatut.331 Ein von der lex fori concursus abweichendes Recht kann nur ausnahms­ weise zur Anwendung kommen, namentlich dann, wenn mit einer Nieder­ lassung des Leasingnehmers im Staat der Leasinggesellschaft ein Leasingver­ trag über die Nutzung eines Leasingobjektes in gleichen Staat vereinbart worden ist.“ Der Grundsatz der ausschliesslichen Anwendung der lex fori concursus hat gegenüber einer Kombination des Leasingvertrags- mit dem Insolvenz­ statut den Vorteil der einheitlichen Anwendung einer kohärenten Regelung. Gegenüber einer ausschliesslichen Anwendung des Vertragsstatuts hat sie den Vorteil, dass die von allen Rechtsordnungen angestrebte par condicio creditorum auch im grenzüberschreitenden Verkehr und nach einem einzigen Massstab gewahrt wird. Die ausschliessliche Anwendung der lex fori concur­ sus erlaubt ausserdem die bestmögliche Koordination mit der Zuständigkeit für die Beurteilung insolvenzspezifischer Fragen im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag.332

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4. Besonderheiten bei Partikulärverfahren

Welche Wirkungen ein Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer auf den Leasingvertrag hat, wurde bisher ohne Rücksicht darauf untersucht, ob es sich beim massgebenden Insolvenzverfahren um ein unbegrenztes Primär­ verfahren oder um ein Partikulärverfahren handelt. Werden über den Lea­ singnehmer mehrere Insolvenzverfahren in verschiedenen Staaten eröffnet, fragt sich, in welchem dieser Verfahren über Umfang und Beschränkungen der Privatautonomie entschieden werden soll und gegebenenfalls, nach wel­ chem Recht: dem Recht des Haupt-Insolvenzverfahrens (lex fori concursus principalis) oder dem Recht eines Partikulärverfahrens (lex fori concursus particularis).Bei den Partikulärverfahren ist zusätzlich zu unterscheiden zwi­ schen gegenständlich begrenzten Verfahren ohne Hilfsfunktion wie nament­ lich Niederlassungskonkursen333 einerseits und anderseits Partikulärverfah­ ren, wie sie das U.S.-amerikanische, das englische und das schweizerische Recht zur Verfügung stellen (Modell der „kontrollierten Universalität“).

331 Dazu oben Teil 2 Rz. 70f. 332 Dazu oben Rz. 783ff. 333 Dazu oben Rz. 780.

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Zur Entscheidung berufene Behörde

Die Zwecke des Insolvenzrechtes 334 verlangen, dass über Eingriffe in die Privatautonomie, die durch das Insolvenzverfahren ausgelöst werden (An­ fechtung, Verrechnungsbeschränkung, Ausschluss von Kündigungs- und ipso facto-Klauseln sowie über den Umfang der Entschädigung der Leasinggesell­ schaft), im Rahmen desjenigen Verfahrens entschieden wird, in dem auch über die Zulassung und den Umfang der Forderungen der Insolvenzgläubi­ ger und über das weitere Schicksal des Leasingvertrages zu entscheiden ist. Massgeblich für diese Entscheidungen ist in der Regel das Haupt-Insolvenz­ verfahren am Ort des Geschäftszentrums des Leasingnehmers.335 Eine Aus­ nahme rechtfertigt sich nur dann, wenn der Leasingvertrag mit einer Ge­ schäftsniederlassung des Leasingnehmers und für deren Betrieb abgeschlos­ sen worden ist. In diesem Fall konzentrieren sich die Interessen der Parteien des Leasingvertrages am Ort der Niederlassung; es besteht ein engerer Sach­ zusammenhang zum Ort der Geschäftsniederlassung als zum (Haupt-) Sitz des Leasingnehmers.336 Die übrigen Gläubiger des Leasingnehmers dürfen und müssen auf diese besondere Zuständigkeit abstellen, allerdings nur dann, wenn für sie erkennbar ist, dass der Leasingvertrag zum Geschäft der Nieder­ lassung gehört. Erkennbar kann dieser Umstand insbesondere dann sein, wenn das Leasinggeschäft in den Büchern verzeichnet ist, die für die Nieder­ lassung geführt werden.337 Stützt sich die Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hingegen auf sachbezogene Berührungspunkte (d.h. auf den Lageort des Leasingobjektes oder die Belegenheit eines Anspruches im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag), bestünde die Gefahr, dass die Ent­ scheidungen einer Behörde am Lageort den Zwecken zuwiderlaufen, die im ausländischen Haupt-Insolvenzverfahren verfolgt werden. Dies gilt beson­ ders dann, wenn das Haupt-Insolvenzverfahren zu einer Sanierung des Un­ ternehmens des Leasingnehmers führen soll.338 In solchen Fällen ist deshalb die Beurteilung der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die gegenseiti­ gen Ansprüche der Vertragsparteien den Behörden am Zentrum der Ge­ schäftstätigkeit des Leasingnehmers oder an dessen Geschäftsniederlassung zu überlassen, für die der Vertrag abgeschlossen wurde. Hat die schweizerische Insolvenzverwaltung in einem schweizerischen Pri­ märverfahren (Haupt-Insolvenzverfahren oder Niederlassungskonkurs) die Fortführung des Leasingvertrages gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG gewählt, ist die Leasinggesellschaft aufgrund der schweizerischen lex fori concursus, die 334 Dazu oben Rz. 728ff. 335 S.o. Rz. 779f. 336 Dazu oben Rz. 828f. 337 In einem solchen Fall muss es der Insolvenzverwaltung am Ort des beschränkten Verfahrens überlassen bleiben, über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien des Lea­ singvertrages zu entscheiden. Vgl. Hanisch, Wende, 1236, bei Fn. 27—29. 338 Flessner, in: Kegel/Thieme, 406,506.

das Vertragsstatut nach der hier vertretenen Auffassung insoweit verdrängt,339 verpflichtet, das Leasingobjekt an sie herauszugeben. Ist dies nicht direkt durchsetzbar, weil die Leasinggesellschaft, eine ausländische Insolvenzverwal­ tung oder ein ausländisches Gericht die Auslieferung des Leasingobjektes verweigert, so zieht dies die Folgen nach sich, die das schweizerische Recht für solche Situationen im innerstaatlichen Verhältnis vorsieht.340

b. Schutz lokaler Gläubiger (Modell des schweizerischen Partikulärverfahrens)

Wenn dem Partikulärverfahren die Aufgabe zukommt, inländische Gläubiger besonders zu schützen, kann dies mit Bezug auf insolvenzspezifische Eingriffe in die Privatautonomie wie namentlich die Anfechtung und die Verrechnung Auswirkungen auf die Zuständigkeit und das anwendbare Recht haben. Dies lässt sich am Beispiel des schtueizerischen Partikulärverfah­ rens (Art. 166ff. IPRG) erläutern.

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(1) Verrechnung Im schweizerischen Partikulärverfahren (Art. 166ff. IPRG) sollen nur Gläubiger mit in der Schweiz bekannten oder anerkennbaren dinglichen Sicher­ heiten sowie schweizerische Gläubiger mit Insolvenzprivilegien berücksich­ tigt werden.341 Dieser Grundgedanke würde verletzt, wenn ein Gläubiger, der eine nicht privilegierte Forderung gegen den ausländischen Gemein­ schuldner hat, auf dem Wege der Verrechnung dennoch aus dem schweizeri­ schen Vermögenssubstrat Befriedigung erlangen könnte. Die besonderen Zwecke des schweizerischen Partikulärverfahrens verlangen deshalb, dass die Anwendung der schweizerischen Vorschriften über den Ausschluss der Ver­ rechnung im Insolvenzverfahren im Rahmen eines schweizerischen Partiku­ lärkonkurses vollständig auszuschliessen ist, soweit die Forderung, die zur Verrechnung gestellt wird, nicht privilegiert im Sinne des Partikulärverfah­ rens ist, es sei denn, die lex fori concursus principalis lasse eine solche Ver­ rechnung zu.342 339 Vgl. dazu oben Rz. 874. 340 Man wird analog zum allgemeinen schweizerischen Schuldrecht eine Nichterfül­ lung des Leasingvertrages annehmen, in deren Rahmen zu prüfen ist, ob sich die Leasing­ gesellschaft exkulpieren kann (Art. 97 OR). Ähnliches gilt, wenn die schweizerische In­ solvenzverwaltung eine ihr aus dem Leasingvertrag zustehende Kauf- oder Verlänge­ rungsoption ausübt. 341 Vgl. Art. 172 Abs. 2 IPRG. 342 Die Vorschriften des schweizerischen Rechtes über die Verrechnung im Konkurs (Art. 213f. SchKG) können im schweizerischen Partikulärverfahren nur Anwendung fin­ den, wenn der Gläubiger, der die Verrechnung erklärt, privilegiert im Sinne der beson­ deren, für das Partikulärverfahren geltenden, Privilegienordnung (Art. 172 Abs. 1 IPRG) ist. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Verrechnungsbeschränkung des SchKG

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Anfechtung

Durch eine erfolgreiche Anfechtung soll die Partikulärmasse vergrössert werden.343 Im schweizerischen Modell kommt eine solche Vermehrung auch ausländischen Gläubigern zugute, weil dadurch ein allfälliger Überschuss ver­ grössert wird, der an die ausländische Insolvenzverwaltung auszuliefern ist.344 Sollen Kompetenz- und Normenkollisionen mit dem Staat des Hauptver­ fahrens vermieden werden, muss die Möglichkeit der Anfechtung in einem Partikulärverfahren auf Ansprüche beschränkt werden, die als Teil der Parti­ kulärmasse anzusehen sind. Dies setzt voraus, dass der Anfechtungsanspruch im Staat des Partikulärverfahrens belegen ist.345 Nach einer Ansicht soll für die Bestimmung der Belegenheit nicht der allgemein für Forderungen gel­ tende Lageort346 massgebend sein,347 sondern der Lageort der Aktiven, über die verfügt wird, im Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung. Nach dieser Auf­ fassung ist nicht zu berücksichtigen, ob die Aktiven im Zeitpunkt der An­ fechtung noch am gleichen Ort liegen.348 Eine solche Ansicht entspricht zwar dem Zweck des schweizerischen Partikulärverfahrens, lokale Gläubiger zu bevorzugen.349 Sie widerspricht jedoch dem internationalen Entschei­ dungseinklang, wenn die Entscheidung gegen den Beklagten nicht durch­ setzbar ist, weil die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörde für die Beurteilung der Anfechtung am Ort des Hauptinsolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Beim Finanzierungsleasing kann diese Situation etwa dann eintreten, wenn die ausländische Leasinggesellschaft das Leasingobjekt in an­ fechtbarer Weise an sich genommen und aus der Schweiz ausgeführt hat, am ausländischen Sitz der Leasinggesellschaft aber nur Anfechtungsentscheide aus dem Land des Lageorts des Leasingobjektes oder des (Haupt-) Insolvenz­ verfahrens im Zeitpunkt der Klageerhebung anerkannt werden. In solchen Fällen ist dem Anspruch auf Zuständigkeit des Ortes der Vorrang zu lassen, an dem eine Vollstreckung in das Vermögen, das in anfechtbarer Weise veräussert wurde, tatsächlich möglich ist.350 ist also auf schweizerische Primärverfahren beschränkt. Ähnlich für das deutsche Partiku­ lärverfahren gemäss § 237 Abs. 1 KO von Oertzen, 127. 343 Breitenstein, N 300 bei Fn. 580, Staehelin, Anerkennung, 282, je m.w.Nachw. 344 Art. 173 IPRG; Staehelin, Anerkennung, 148 bei Fn. 29; Hanisch, in: Vernehm­ lassung, 565; Güldener, IZPR, 184 bei Fn. 26. 345 Vgl. Staehelin, Anerkennung, 135,145, m.w.Nachw. in Fn. 10,11; Güldener, IZPR, 185; Hanisch, Vernehmlassung, 565; ähnlich Art. 8 Abs. 2 EG-Entwurf 1992. 346 Art. 167 Abs. 3 IPRG, dazu oben Rz. 757, Rz. 854. 347 Staehelin, Anerkennung, 147 bei Fn. 20. 348 Staehelin, Anerkennung, 145f. bei Fn. 13; Ders., Internationale Zuständigkeit, 282; Breitenstein, N 301, m.w.Nachw. in Fn. 583. 349 Sie wird denn auch damit begründet, dass sonst im schweizerischen Partikulärver­ fahren nie Anfechtungsansprüche geltend gemacht werden könnten, wenn der Anfech­ tungsgegner im Ausland domiziliert ist. Staehelin, Anerkennung, 147 bei Fn. 22. 350 Zur ähnlichen Frage der vis attractiva concursus oben Rz. 783ff.

Besteht in der Schweiz eine Zuständigkeit aufgrund der Lage der durch die anfechtbare Handlung übertragenen Aktiven oder wird die schweizeri­ sche Anfechtungs-Zuständigkeit am ausländischen Ort des Haupt-Insol­ venzverfahrens anerkannt, rechtfertigt sich wegen des engen Zusammen­ hangs zum Ort des Partikulärverfahrens die Anwendung der schweizerischen lex fori concursus particularis auf die Anfechtbarkeit.351 Das Vertrauen des Anfechtungsgegners auf das Wirkungsstatut (Vertrags- oder Sachenrechtssta­ tut) ist nicht schützenswerter als die Motive, die der Anknüpfung an das fo­ rum concursus zugrundeliegen.352

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c. Ergebnis für die Besonderheiten von Partikulärverfahren

Für die Beurteilung der Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf die gegenseitigen Ansprüche der Parteien eines Leasinggeschäfts und der insol­ venzspezifischen Beschränkungen der Privatautomie wie namentlich der Anfechtung und der Möglichkeit der Verrechnung sind die Behörden am Ort eines Partikulärverfahrens nur dann zuständig, wenn der Leasingvertrag mit einer Niederlassung des Leasingnehmers in diesem Staat abgeschlossen wurde. Für die Anfechtung können ausserdem die Behörden am Ort des Par­ tikulärverfahrens, an dem sich die Aktiven im Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung befunden haben, eine Zuständigkeit beanspruchen, wenn das Recht des Hauptverfahrens eine solche Zuständigkeit anerkennt. In Partiku­ lärverfahren wie dem schweizerischen, die einerseits zudienende Funktion haben und anderseits die einheimischen Gläubiger schützen sollen, ist eine Verrechnung durch Gläubiger, welche diesen Schutz nicht beanspruchen können, ausgeschlossen, sofern sie nicht durch die lex fori concursus princi­ palis zugelassen wird. Im übrigen richten sich die Beschränkungen der Pri­ vatautonomie, namentlich die Unwirksamkeit von Kündigungs- und ipso facto-Klauseln sowie die Anfechtbarkeit und die insolvenzspezifischen Be­ schränkungen der Verrechnung nach der lex fori concursus principalis. So­ weit die Beschränkungen der Privatautonomie im Rahmen eines Partikulär­ verfahrens zu beurteilen sind, richten sie sich nach der lex fori concursus par­ ticularis nur, wenn dies der Gesetzgeber am Ort des Partikulärverfahrens be­ sonders anordnet, wie etwa der schweizerische mit Bezug auf die Anfechtung.

351 Staehelin, Anerkennung, 145f; Breitenstein, N 302; Aderhold, 266 bei Fn. 107; vgl. auch Art. 171 IPRG. Im schweizerischen Partikulärverfahren kann die Fra­ ge des auf die Anfechtung anwendbaren Rechtes nicht nur im Rahmen der Anerken­ nungsvoraussetzungen (Art. 25ff., 166 IPRG) überprüft werden, sondern auch im Rah­ men der „Angemessenheitsprüfung“ des ausländischen Kollokationsplanes (Art. 173 Abs. 3 IPRG). 352 S.o. Rz. 828ff., 874. Gl. M. Breitenstein, N 305,306. A.A. Staehelin, Anerken­ nung, 146 bei Fn. 18f, der meint, dass generell die lex rei sitae im Zeitpunkt der anfecht­ baren Handlung massgebend sein soll.

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D. Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut im besonderen 885

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Ist das Leasingobjekt oder sind vertragliche oder dingliche Ansprüche der Parteien des Leasingvertrages, die einen Vermögenswert verkörpern,353 in einem anderen Staat belegen als demjenigen, in dem das Haupt-Insolvenz­ verfahren über den Leasingnehmer eröffnet wird, so fragt sich, nach welchem Recht sich beurteilt, ob und wie sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diese Aktiven in sachenrechtlicher Hinsicht auswirkt. Grundsätzlich gelten die Kriterien, die der Abgrenzung zwischen der lex fori concursus und dem Vertragsstatut dienen,354 auch für die Abgrenzung gegenüber dem Statut, das die dinglichen Rechtsverhältnisse beherrscht („Sachenrechtsstatut“). Danach gebührt der lex fori concursus der Vorrang gegenüber der lex rei sitae oder dem davon abweichenden Sachenrechtssta­ tut,355 soweit sie den Anspruch erhebt, auf die dinglichen Rechte der Betei­ ligten einzuwirken und gleichzeitig den Zwecken des Insolvenzverfahrens, namentlich der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger dient. Die Interessen, die einer ausschliesslichen Anwendung der lex fori con­ cursus entgegenstehen,356 werden im Verhältnis zum Sachenrecht aber regel­ mässig höher bewertet als im Verhältnis zum Vertragsrecht. Bei Kreditsicher­ heiten wird zugunsten der Anwendung des Sachenrechtsstatuts vor allem das Argument des kollisionsrechtlichen Vertrauensschutzes angerufen: Der Si­ cherungsgläubiger solle in seinem Vertrauen auf den Bestand und die Voll­ streckungsfestigkeit seines Sicherungsrechts nach dem Recht des Lageorts geschützt werden, weil die Hauptfunktion der Sicherungsrechte gerade dar­ in bestehe, dem Berechtigten im Insolvenzfall Priorität zu verschaffen.357 Aus diesem Grund wird den sachenrechtlichen Prinzipien und Vorschriften des Lageortes vielfach ordre public-Charakter beigemessen, was zur Folge hat, dass dem Kollisionsrecht die Macht aberkannt wird, sich über die nationalen Kreditsicherungssysteme hinwegzusetzen. Keine kollisionsrechtlichen Probleme ergeben sich, wenn beide Statute identisch sind. Dies ist der Fall, wenn das Leasingobjekt oder der immateriel­ le Vermögenswert als im Staat des Hauptinsolvenzverfahrens belegen anzu­ sehen ist. Wenn im Lagestaat ein Partikulärverfahren durchgeführt wird, ver­ lagert sich das Problem auf die Frage, wie das Partikulärverfahren mit dem Hauptverfahren zu koordinieren ist, weil in solchen Fällen - im örtlich be­ grenzten Rahmen des Partikulärverfahrens - die lex rei sitae mit der lex fori concursus identisch ist. 353 354 355 356 357

Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu

oben Rz. 753f. oben Rz. 833ff. oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 362 und passim. oben Rz. 826ff. oben Rz. 828ff.

1. Bestand des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft

Ob die Leasinggesellschaft im Falle eines Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer ein dingliches Recht am Leasingobjekt hat und wie sie es geltend machen kann, hängt von der materiellrechtlichen Voraussetzung ab, dass die Leasinggesellschaft das dingliche Recht am Leasingobjekt wirksam erworben und nicht vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den Lea­ singnehmer oder an einen Dritten verloren hat (oben Teil 3,2. Abschnitt Rz. 358ff.). Hat die Leasinggesellschaft nach dem Statut, das über den Erwerb oder den Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt entscheidet („Erwerbs- oder Verluststatut“)358, ihr dingliches Recht nie gültig erworben oder vor der Ver­ fahrenseröffnung verloren, erübrigt es sich zu prüfen, welche Wirkungen das Insolvenzverfahren auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft hat. In solchen Fällen besteht gar kein dingliches Recht, an das Wirkungen geknüpft werden könnten. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, lässt sich unabhängig davon beantWorten, ob über den Leasingnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Es handelt sich um sachenrechtliche Vorfragen, die dem Sachenrechtsstatut un­ terstehen.359

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2. Publizität im Insolvenzverfahren

Eine nationale Rechtsordnung kann besondere Publizitätsvorschriften enthalten, von denen die Wirksamkeit des dinglichen Rechtes gegenüber den Insolvenzgläubigern abhängt, nicht aber die Wirksamkeit gegenüber 358 Dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 358ff. 359 Vgl. allgemein betreffend dingliche Rechte Drobnig, in: Fletcher, Aberystwyth Papers, 217; Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 189 Fn. 19,190 bei Fn. 36; zum deutschen Recht KUHN/UHLENBRUCK-LÜER, §§ 237, 238, Rz. 75; Reithmann-Haus­ mann, Rz. 1827; zum französischen Recht Kh airallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,454f.; Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 188,je m.w.Nachw.; zum U.S.-amerikanischen Recht Kozyris, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 247: „While the existence, scope and validity as well as character (e.g. secured vs. unsecured) of claims is determined under the applicable non-bankruptcy law, whether they are allowable and their priority Status is governed exclusively by U.S. bankruptcy law“; zum japanischen Recht Ito, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 183, wonach die „validity“ eines ding­ lichen Rechts sich nach der lex rei sitae richte; zum israelischen Recht Wasserstein­ Fassberg, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 158; zum belgischen Recht Colle/ T’Kint, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 71, m.w.Nachw. in Fn. 124, wonach die Frage, nach welchem Recht sich „Fexistence et la validite ... du droit de retention et de la revendication" richte, nach dem auf die gesicherte Forderung anwendbaren Recht zu beantworten sei. Dasselbe gelte hinsichtlich des „rle createur“ des Sicherungsrechtes, aaO., 69, m.w.Nachw. in Fn. 111. Differenzierend TROCHU, 188ff., 195ff. Eine Frage des Insolvenzrechtes ist es dagegen, inwiefern der Umstand, dass ein Insolvenzverfahren er­ öffnet wird, weitere Verfügungen über das Leasingobjekt oder Beschränkungen von Rechten daran ausschliesst. Dazu oben Rz. 814ff.

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Einzelvollstreckungsgläubigern oder gutgläubigen Erwerbern. Solche Publi­ zitätsvorschriften können für Sicherungsrechte im allgemeinen oder spezi­ fisch für Leasingverhältnisse gelten.360 Diese Unterschiede zwischen den Publizitätsvorschriften für die Einzelvollstreckung und denjenigen für die Gesamtvollstreckung sind auch im grenzüberschreitenden Verhältnis zu be­ achten. Es ist deshalb auch bei der kollisionsrechtlichen Frage, welches Recht über die notwendige Publizität des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt be­ stimmt, zu unterscheiden zwischen der ausserhalb des Insolvenzverfahrens erforderlichen Publizität und der Publizität im Insolvenzverfahren. Für die Publizität im Insolvenzverfahren fallen folgende Kollisionsregeln in Betracht:

- Ausschliessliche Anwendung des Publizitätsstatuts, das ausserhalb des In­ solvenzverfahrens anwendbar ist, nach herkömmlicher Auffassung also der lex rei sitae;361 — ausschliessliche Anwendung der lex fori concursus;362 360 Vgl. oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 323ff. 361 Dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 348f. 362 So betreffend Eigentunisvorbehalt ohne nähere Begründung Mayer, Conflits, Nr. 20. Im Fall Cass. civ. Ire, 8.1.1991, D. 1991,276f., Anm. Remery, aaO., 277f, hat sich die französische Cour de Cassation hinsichtlich der Frage, ob ein verlängerter Eigentums­ vorbehalt zugunsten eines deutschen Verkäufers im französischen Konkurs des Käufers zu berücksichtigen sei, auf den französischen ordre public berufen und den Eigentumsvor­ behalt für unwirksam erklärt. Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine deutsche Gesellschaft hatte Textilfasern an einen französischen Käufer nach Frankreich geliefert. Die deutsche Verkäuferin hatte sich im Kaufvertrag einen verlängerten Eigen­ tumsvorbehalt einräumen lassen und den Vertrag deutschem Recht unterstellt. Nachdem über die Käuferin ein Insolvenzverfahren in Frankreich eröffnet worden war, machte die deutsche Verkäuferin ihren Eigentumsvorbehalt geltend. Die Cour de Cassation lehnte den Anspruch der Verkäuferin auf Wertersatz für die (inzwischen verarbeiteten) geliefer­ ten Fasern ab und berief sich dabei auf den ordre public, der sich aus dem französischen Insolvenzgesetz ergebe. Zustimmend Remery, 278, unter Hinweis auf Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 450, 454, der daraus die Anwendbarkeit des Grundsatzes der lex fori concursus ableitet; ebenso Hanisch, Deutscher Eigentums­ vorbehalt, 189f., je m.w.Nachw. Dieser Entscheid widerspricht nicht der Rechtsprechung der Cour de Cassation zum grenzüberschreitenden Leasing, die einem publizitätslosen Eigentumsvorbehalt einer (Unter-) Leasinggesellschaft Wirkungen im französischen In­ solvenzverfahren verliehen hatte (dazu oben, Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 429). Massgebend war in der Entscheidung über den verlängerten Eigentumsvorbehalt nämlich nicht der Umstand, dass die Publizitätsvorschriften der französischen lex fori concursus für einen vertraglichen Eigentumsvorbehalt nicht eingehalten worden waren, sondern der Um­ stand, dass dem französischen Kreditsicherungsrecht Verlängerungsformen eines Siche­ rungsrechtes fremd sind. Diese Frage betrifft in erster Linie das Spezialitätsprinzip und nicht die Frage der Publizität. Aus diesem Grund hat sich die Cour de Cassation im Ei­ gentumsvorbehaltsfall wohl auch nicht auf die Anwendbarkeit des französischen Insol­ venzrechtes als lex fori concursus berufen, sondern auf dessen ordre public-Charakter. Wie gezeigt, ist eine Berufung auf den ordre public mit Bezug auf die Publizität des ding­ lichen Rechts am Leasingobjekt in der Regel nicht gerechtfertigt (oben Teil 3, 2. Ab-

- Anwendung des für die Leasinggesellschaft günstigeren363 oder weniger günstigen Rechts.364 M.E. gebührt auch hier im Hinblick auf einen einheitlichen Massstab der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger der lex fori concursus der Vorrang. Die Publizitätsvorschriften der lex fori concursus sind aber nur dann anzuwenden, wenn sie selbst Anwendung verlangen. Eine Auslegung der lex fori concursus, die der Internationalität des Sachverhaltes Rech­ nung trägt, wird in vielen Fällen ergeben, dass eine Anwendung ihrer Pub­ lizitätsvorschriften nur im Falle von Importgeschäften in das Land des fo­ rum concursus verlangt wird. Oft wird die Auslegung der lex fori concur­ sus als Publizitätsstatut ergeben, dass ihre Publizitätsvorschriften nur an­ wendbar sind, wenn der Beweis des dinglichen Rechtes nicht auf andere Weise erbracht werden kann.365

schnitt Rz. 419f.). A.A. Mezger, Anm. zu Cass. civ., 3.5.1973, Rev. crit. 1974, 100ff., 104, der hinsichtlich einer niederländischen besitzlosen Sicherungsübereignung, die auch als Lease-back-Geschäft hätte angesehen werden können, anmerkt, dass diesbezüglich das französische Konkursrecht „loi de police-“ oder ordre public-Charakter habe. 363 Die Anwendung des günstigeren Rechtes befürwortet für das niederländische Recht Dalhuisen, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 194f.: „Foreign liens even if secret (arising from reservation of title and fiduciary transfers of title or similar foreign devices) are thus substantially recognised in a Dutch bankruptcy and treated in accordance with the lex situs,..." except that separate recovery would be acceptable even if the lex situs would have curtailed it in a case under itsown bankruptcy law^ (Hervorhebung durch Verfasser). Differen­ zierend Riegel, 240ff. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man auf die Frage der verschärften Publizität die für Fragen der Form verbreitete alternative Anknüpfung an den Abschlussort oder die lex causae vornimmt. S.o. Fn. 362. 364 Mayer, Conflits, N 18f. (für Kumulation des neuen Statuts und der lex fori nach Statutenwechsel); w.Nachw. s. Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 450, 455f. (betreffend Publizität). 365 Cass. civ., 10.12.1974 = Rev. crit. 1975,475, Anm. Malaurie; Mayer, Conflits, N 19. Im Ergebnis deshalb richtig Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,450f., Anm. Khai­ rallah = D. 1983, 271, Anm. Witz = J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074, Anm. Bey. Eine solche Auslegung der lex fori concursus entspricht auch den internationalen Bestrebun­ gen zur Vereinheitlichung des Rechtes der Mobiliarsicherheiten. Vgl. schon Art. 41 Abs. 1,1. Variante des EG-Entwurfs 1980, wonach ein Eigentumsvorbehalt den übrigen Konkursgläubigern des Käufers gegenüber wirksam ist, sofern er vor der Lieferung der Sache durch schriftliche Vereinbarung oder durch schriftliche Bestätigung des Käufers festgestellt ist. Dem Konkursverwalter steht nach dieser Vorschrift jedoch der Beweis of­ fen, dass das Schriftstück oder seine Datumsangabe zum Zwecke der Täuschung erstellt oder unrichtig ist. Die übrigen Varianten verwiesen auf das Recht des Lageortes der Ei­ gentumsvorbehaltsware im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (2. Variante) bzw. auf die lex fori concursus, „gegebenenfalls einschliesslich ihrer Kollisionsnormen“ (3. Variante, in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2). Nur die kollisionsrechtliche Variante war in zweiter Le­ sung noch aufrecht erhalten worden. Vgl. Thieme, 481; Drobnig, in: Kegel/Thieme, 375ff.

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Es fragt sich, welches Recht über den Rang des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt gegenüber anderen Sicherungsrechten bestimmt, wenn das Leasingobjekt nicht im Staat des Insolvenzverfahrens liegt. Diese Frage ist gleichbedeutend mit derjenigen, unter welchen Voraus­ setzungen und mit welchen Wirkungen das Leasingobjekt ausgesondert oder zugunsten der Leasinggesellschaft verwertet werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass die Frage, welche allgemeinen Wirkungen ein dingliches Recht hat, nicht immer gleichbedeutend ist mit derjenigen, wie sich der Umstand, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, auf das dingliche Recht auswirkt.

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Rang des dinglichen Rechtes am Leasingobjekt im Insolvenzverfahren

Staatsvertragliche Regelungen

In den hier untersuchten Übereinkommen und Entwürfen zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzfälle (dazu oben Rz. 744ff.) werden die Vor­ aussetzungen und Beschränkungen der Ausübung dinglicher Rechte im In­ solvenzverfahren generell dem Recht am Lageort der Sache unterstellt, an der das dingliche Recht behauptet wird. Auf die lex rei sitae wird selbst in Rege­ lungen verwiesen, die auf dem Einheitsmodell beruhen. Schon der sonst uni­ versalistische Vertrag zwischen der Mehrheit der Kantone der schweizerischen Eid­ genossenschaft und der Krone Württemberg vom 12.12. 1825 / 13. 5. 1826366 knüpft an den Lageort an. Er bestimmt, dass wenn im andern Staat als dem Staat des primären Konkursverfahrens Vermögen des Gemeinschuldners liegt, an dem ein Sicherungsrecht besteht, der Sicherungsnehmer dieses Recht am Ort der gelegenen Sache und nach dem dortigen Recht geltend zu machen hat. Besitzlose Mobiliarsicherheiten sind von dieser Regelung je­ doch nicht erfasst.366 367 In noch differenzierterer Weise regelt Art. 18 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages von 1979, dass die lex rei sitae be­ stimmt, welche „Aussonderungs-, Absonderungs- und sonstigen besonderen Rechte“ geltend gemacht werden können.368 Im Gegensatz zum schweize­ 366 Nachweis s.o. Fn. 148. 367 Art. 5: „Wenn jedoch ein Gläubiger ein spezielles gerichtliches Unterpfand oder ein noch vorzüglicheres Recht auf ein unbewegliches Gut hat, welches ausserhalb desje­ nigen Staatsgebiets liegt, wo der Konkurs eröffnet wird, oder wenn ein bewegliches Vermö­ gensstück sich als Pfand in den Händen eines Gläubigers befindet, so soll derselbe befugt sein, sein Recht an dem ihm verhafteten Gegenstände vor dem Richter und nach den Geset­ zen desjenigen Staates, wo dieser Gegenstand sich befindet, geltend zu machen“ (Hervor­ hebung durch Verfasser). Dazu Nussbaum, Konkursrecht, 59f. Vgl. andererseits den auf Immobilien beschränkten Art. 6 Abs. 5 des inzwischen aufgehobenen schweizerisch­ französischen Gerichtsstandsvertrages von 1869, dazu Nussbaum, Konkursrecht, 62ff; Meili, 261 ff.; Bürgi, Konkursrechtliche Staatsverträge, 105f. 368 Art. 18 Abs. 1,1. Halbsatz: „Befinden sich einzelne Vermögensgegenstände oder bestimmte Vermögensmassen zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens in einem der beiden Vertragsstaaten, so beurteilt sich nach dem Recht dieses Staates, welche Ausson-

risch-württembergischen Konkursvertrag gilt diese Regelung auch für be­ sitzlose Mobiliarsicherheiten.369 Nach dem Einheitsmodell des Istanbul-Übereinkommens (Kapitel II) darf der Konkursverwalter äusser im Staat der Konkurseröffnung keine Handlung vornehmen, die Sicherungsrechte oder andere dingliche Rechte („süretes reelles ou des droits rels") zugunsten von Gläubigern des Gemeinschuldners oder Dritter beeinträchtigt, wenn sie nach dem Recht am Lageort wirksam bestellt oder dort anzuerkennen sind.370 Falls nach der lex rei sitae das Siche­ rungsrecht anzuerkennen ist, beschränken sich die Kompetenzen des Insol­ venzverwalters des Hauptverfahrens auf Handlungen, die das Sicherungsrecht „nicht beeinträchtigen“. Dies bedeutet, dass die Wirkungen eines Insolvenz­ verfahrens auf das dingliche Recht sich in dem Umfange nach der lex rei si­ tae (im Sinne einer IPR-Verweisung) richten, als sie den Sicherungsgläubi­ ger oder -nehmer schützen.371 Im übrigen darf der Konkursverwalter jedoch die gleichen Befugnisse im Vertragsstaat des Lageortes ausüben, die ihm im Konkurseröffnungsstaat zustehen. Dazu gehört das Recht, Vermögen von ei­ nem Staat in den anderen zu verbringen (Art. 10 Abs. 1). Nur der „Vollzug“ (la „mise en oeuvre“) seiner Kompetenzen hat auch in solchen Fällen nach dem Recht des Lagestaates zu erfolgen (Art. 10 Abs. 2). Das EG-Konkursübereinkommen 1995 bestimmt, dass das dingliche Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Masse von der Eröffnung des Insol­ venzverfahrens nicht berührt wird, wenn dieser Gegenstand zur Zeit der Konkurseröffnung nicht im Hoheitsgebiet des Staates der Verfahrenseröff­ nung belegen ist (Art. 5 Abs. I).372 Damit geht die EG-Regelung weiter als derungs-, Absonderungs- und sonstigen besonderen Rechte hinsichtlich dieser Vermö­ gensgegenstände oder Vermögensmassen geltend gemacht werden können.“ 369 Vgl. Favoccia, 104ff.; Klevemann, 151, je m.w.Nachw. 370 Art. 14 Abs. 2 lit. a IstÜ. Die Frage, ob ein Sicherungsrecht besteht, wird damit der lex rei sitae einschliesslich ihres Kollisionsrechtes überlassen. Vgl. Conseil de l’Europe, Aspects internationaux de la faillite, Rapport explicatif de la Convention d’Istanbul, Art. 14 N 85. 371 Ähnlich bereits der Vorentwurf 1984 (abgedruckt in deutscher Sprache in ZIP 1984,1152ff.), Art. 8 Abs. 2 lit. a. 372 Art. 5 lautet: „l.The opening of insolvency proceedings shall not affect the rights in rem of creditors or third parties in respect of tangible or intangible, movable or immovable assets belonging to the debtor which are situated within the territory of another Contracting State at the time of the opening of proceedings. 2. The rights referred to in paragraph 1 shall in particular mean: (a) the right to dispose of assets or have them disposed of and to obtain satisfaction from the proceeds of or income from those assets, in particular by virtue of a lien or a mor­ tgage; (b) the exclusive right to have a claim met, in particualr a right guaranteed by a lien in respect of the claim or by assignment of the claim by way of a guarantee; (c) the right to demand the assets from, and/or require restitution by, anyone having pos­ session or use of them contrary to the wishes of the party so entitled;

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das Istanbul-Übereinkommen, indem sie die Wirkungen des Insolvenzver­ fahrens auf Sicherungsrechte an Sachen im Ausland vom Anwendungsbe­ reich des Übereinkommens ganz ausschliesst. Wie beim IstÜ sind sowohl Rechte Dritter als auch Rechte von Gläubigern des Gemeinschuldners von der Regelung betroffen. Kann ein Vermögenswert, der zur Masse gehört, aber mit einem Siche­ rungsrecht belegt ist, nach der lex rei sitae nicht an die Insolvenzverwaltung am forum concursus ausgeliefert werden, hat der Insolvenzverwalter nach dem Modell des Kapitels III des Istanbul-Übereinkommens und nach dem EGKonkursübereinkommen 1995 die Möglichkeit, die Durchführung eines Sekun­ därverfahrens zu beantragen. Dessen Wirkungen richten sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Lagestaates.373 Auf diese Weise kann die Insol­ venzverwaltung des Hauptverfahrens erreichen, dass - nach Befriedigung der Sicherungsgläubiger und weiterer lokaler Gläubiger mit Insolvenzprivile­ gien374 im Lagestaat - der Überschuss zugunsten der übrigen Gläubiger ge­ nutzt oder verwertet werden kann. Der Umstand, dass die Eröffnung eines Sekundärverfahrens die einzige Möglichkeit bildet, um aufVermögenswerte Zugriff zu nehmen, an denen dingliche Rechte bestehen, wird zu Recht kri­ tisiert. Denn wenn das Leasingobjekt oder ein dingliches oder vertragliches Recht am Leasingobjekt das einzige Aktivum des Leasingnehmers im Lage­ staat ist, besteht die Gefahr, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens durch die Eröffnung eines Partikulärverfahrens unverhältnismässig und unnötig ver­ grössert werden.375 Beim Modell des Kapitels II des Istanbul-Übereinkommens ist ausserdem störend, dass Gläubigern, die nach dem Recht am Lageort eine privilegierte Forderung haben, während zweier Monate nach einem entspre­ chenden Antrag des ausländischen Konkursverwalters die Möglichkeit gege­ ben wird, ihre Forderungen durch Spezialexekution geltend zu machen,

(d) a right in rem to the beneficial use of assets. 3 . The right, recorded in a public register and enforceable against third parties, under which a right in rem within the meaning of paragraph 1 may be obtained, shall be considered a right in rem. 4 . Paragraph 1 shall not preclude the actions for voidness, voidability or unenforceability laid down in Article 4(2)(m).“ Kritisch zur vergleichbaren Bestimmung im EG-Entwurf 1992 Hanisch, Internatio­ nale Zuständigkeit, 496 bei Fn. 45. 373 Vgl. Art. 18ff. Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 IstÜ, Art. 27ff. EG-Konkursüberein­ kommen 1995. 374 Nach Art. 21 IstÜ sind nicht nur die „creances assorties d’un privilege ou d’une sret reelle“ privilegiert, sondern auch Forderungen des öffentlichen Rechtes, also inbesondere Steuer- und Sozialversicherungsansprüche sowie Forderungen, die sich auf die Niederlassung des Gemeinschuldners im Lagestaat beziehen („liees a l'exploitation d’un etablissement du debiteur“) und Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis („resultant d’un emploi“). 375 Favoccia, 158 (betreffend das IstÜ); Hanisch, Einheit oder Pluralität, 5 (beide all­ gemein betreffend dingliche Rechte).

selbst wenn der Hauptkonkurs im Ausland bereits eröffnet ist (Art. 11 Abs. 2 IstÜ).376 Diesen staatsvertraglichen Regelungen ist allen gemeinsam, dass dingliche Rechte an Vermögen, das sich nicht im Staat der Eröffnung des Haupt-In­ solvenzverfahrens befindet, von der staatsvertraglich vereinbarten Wirkung des Haupt-Insolvenzverfahrens grundsätzlich nicht berührt werden. Sie wer­ den also im grenzüberschreitenden Verhältnis vollständig der lex rei sitae überlassen.377

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b. Nationale Rechte In den nationalen Rechtsordnungen werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, was die Anknüpfung der dinglichen Wirkungen von Siche­ rungsrechten an im Ausland gelegenen Sachen in einem inländischen Insol­ venzverfahren betrifft. Teilweise wird von einer ausschliesslichen Anwen­ dung der inländischen lex fori concursus ausgegangen. Danach können Sicherungsrechte, die im Ausland begründet worden sind, im inländischen Insolvenzverfahren nur die Wirkungen entfalten, welche die inländische lex fori concursus ihnen zugesteht.378 In anderen Rechtsordnungen will man 376 Vgl. dazu Hanisch, Internationale Zuständigkeit, 491: „Art. 11 Abs. 2 dieses Ab­ kommens ist dagegen schlicht ein ungenierter Sündenfall". 377 Kritisch Favoccia, 156f. (zum IstÜ); ebenso Hanisch, Internationale Zuständig­ keit, 490 (zum IstÜ), 496 bei Fn. 45f. (zum EG-Entwurf 1992). 378 Vgl. zum französischen Recht Cass. civ. Ire, 8.1.1991, D. 1991,276f., Anm. Remery, aaO., 277f., dazu Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 187ff. (betreffend einen deut­ schen Eigentumsvorbehalt im französischen Insolvenzverfahren); Khairallah, Urteilsanm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983,453f; Witz, Urteilsanm. zu Cass. com., 11.5.1982, D. 1983, 274f. W.Nachw. auf teilweise abweichende Auffassungen s. Kleve­ mann, 149f. Zum belgischen Recht Colle/T’Kint, in: Fletcher, Cross-border Insolven­ cy, 71: „C’est ä la loi de faillite qu’il faut recourir pour connaitre l'influence de l'tat de faillite ainsi que pour determiner la mesure dans laquelle le droit de retention et la reven­ dication continuent de s’exercer dans l’hypothese de faillite“. Rang und Umfang ding­ licher Rechte sollen sich hingegen nach der lex rei sitae richten, aaO. 69, m.w.Nachw. in Fn. 114; Antwerpen, 20.11.1984, R.D.C.B. 1986, 788, 791. Zum U.S.-amerikanischen Recht Kozyris, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 247: „While the existence, scope and validity as well as character (e.g. secured vs. unsecured) of claims is determined under the applicable non-bankruptcy law, whether they are allowable and their priority Status is governed exclusively by U.S. bankruptcy law.“ Zum japanischen Recht Ito, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 183: „The priority in the insolvency proceedings, nevertheless, is distinguished from the question of validity, and decided from the viewpoint of the law of the forum, viz., Japanese insolvency laws.“ Zum israelischen Recht WASSERSTEIN­ Fassberg, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 158: „... how such rights [secured debts] are treated and how such debts are realisable through insolvency proceedings, is a procedural matter, and that regardless of the origin of a security, it should be subject to forum bankruptcy rules concerning who is entitled to participate and under what conditions ... its [the secured rights] consequences in the bankruptcy proceedings and the question of priorities in general is for Israeli law. Thus, it will be accorded priority only if, by its nature, it fits into one of the categories accorded priority in Israeli law.“ In

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soweit wie möglich das Recht am Lageort der Sache anwenden. Solche Rechtsordnungen beruhen in der Regel auf einem „offenen“ Kreditsiche­ rungsrecht, das besitzlose Mobiliarsicherheiten zulässt.379 In Staaten wie der Schweiz ist wegen der Asymmetrie zwischen Inlandund Auslandverfahren danach zu unterscheiden, ob die Frage der dinglichen Rechte an Mobilien sich in einem inländischen Hauptverfahren oder im Rahmen eines Partikulärverfahrens stellt. Für das Partikulärverfahren gemäss Art. 166ff. IPRG hat der schweizerische Gesetzgeber bestimmt, dass die „konkursrechtlichen“ Folgen des Auslandverfahrens für das in der Schweiz gelegene Vermögen sich nach dem schweizerischen Insolvenz-Sachrecht richten, soweit das IPRG selbst nichts anderes vorsieht (Art. 170 Abs. 1 IPRG). Damit wird mit Bezug auf die „konkursrechtlichen Folgen“ die schwierige Abgrenzung zwischen dem Geltungsbereich der Kollisionsnor­ men für dingliche Rechte im allgemeinen380 und dem Geltungsbereich der lex fori concursus particularis (Art. 170 Abs. 1 IPRG) vermieden. Für das schweizerische Inlandverfahren (Haupt- oder Niederlassungskon­ kurs) enthalten weder das IPRG noch das SchKG eine besondere Bestim­ mung über das anwendbare Recht. Daraus könnte geschlossen werden, dass die für den Inhalt und die Ausübung dinglicher Rechte massgebende lex rei sitae (Art. 100 Abs. 2 IPRG) auch im Insolvenzverfahren massgebend sein soll. Es ist jedoch zweifelhaft, ob der schweizerische IPR-Gesetzgeber mit dieser Kollisionsregel auch den hier untersuchten Fall regeln wollte, in dem die lex fori concursus und die lex rei sitae auseinanderfallen, oder ob nicht auch hier die — für das Partikulärverfahren formulierte — Regel gelten soll, dass insolvenzspezifische Fragen sich unabhängig vom Lageort des Siche­ rungsobjektes nach der schweizerischen lex fori concursus richten. Dieselbe Frage stellt sich auch, wenn ein Auslandverfahren, etwa wegen fehlenden Ge­ genrechts, im Inland nicht anerkannt werden kann.381 Deutschland tritt die Doktrin ebenfalls zunehmend für die ausschliessliche Anwendung der lex fori concursus ein, vgl. Hanisch, Wirkung, 67 nach Fn. 22; JAEGER/JAHR, § 237/ 238, Rz. 324; KUHN/UHLENBRUCK-LÜER, §§ 237,238, Rz. 92; Favoccia, 22ff., 28ff., 86f, je m.w.Nachw. Teilweise a.A. und differenzierend Arnold, in: Gottwald, Handbuch, §122 Rz. 95ff. 379 So hinsichtlich „priority“ zum englischen Recht Fletcher, in: Fletcher, Cross­ border Insolvency, 238; zum kanadischen Recht Ziegel, in: Fletcher, Cross-border Insol­ vency, 92 bei Fn. 81. Zum schwedischen Recht Bogdan, in: Fletcher, Cross-border Insol­ vency, 209f.: „In addition to the existence and validity of security rights, even their mu­ tual ranking is basically governed by the lex rei sitae.“ Zum niederländischen Recht Dal­ huisen, in: Fletcher, Cross-border Insolvency, 194f.: „Foreign liens even if secret (ari­ sing from reservation of title and fiduciary transfers of title or similar foreign devices) are thus substantially recognised in a Dutch bankruptcy and treated in accordance with the lex situs ...“ 380 Art. 100ff. IPRG, insbesondere Art. 100 Abs. 2, wonach sich die „Ausübung“ ei­ nes dinglichen Rechtes nach der lex rei sitae richtet. 381 Diese Frage wird im Rahmen der Frage der Aus- und Absonderung untersucht. Vgl. nachfolgend Rz. 91 Off.

c. Folgerungen für das dingliche Recht am Leasingobjekt

Alle internationalen und die überwiegende Anzahl der nationalen Modelle verweisen mit Bezug auf die Ausübung und die Rangfolge von Siche­ rungsrechten auf die lex rei sitae. Auf das dingliche Recht der Leasinggesell­ schaft am Leasingobjekt als Sicherungsrecht bezogen bedeutet dies innerhalb des Geltungsbereichs dieser Regelungen, dass die Voraussetzungen und die Beschränkungen der Aus-, der Absonderung oder der privilegierten Verwer­ tung sich auch mit Bezug auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt allein nach der lex rei sitae im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens richten. Die lex fori concursus kann in solchen Fällen lediglich verlangen, dass die Leasinggesellschaft sich den Wert des Leasingob­ jektes oder dessen Verwertungserlös, den sie im Lagestaat erlangt hat, im Haupt-Insolvenzverfahren anrechnen lässt.382 Schreibt die lex fori concursus keine Anrechnung vor,383 kann die Leasinggesellschaft ihre übrigen Ansprü­ che, vor allem ihre vertraglich vereinbarten Entschädigungsforderungen, im inländischen Verfahren unvermindert eingeben. Wird die Leasinggesellschaft als Vermieterin und damit als Volleigentümerin des Leasingobjekts angesehen, ist die Anknüpfung der Rangfolge ausschliess­ lich dem Kollisionsrecht des Staates überlassen, der über die Aussonderungs­ ansprüche zu entscheiden hat.384 Unter dieser Voraussetzung gehört das Lea­ singobjekt nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners, was zur Folge hat, dass sich in der Masse kein Vermögen befindet, an dem ein Sicherungs- oder ein dingliches Recht besteht. Selbst wenn man den Rang des dinglichen Rechts am Leasingobjekt gegenüber anderen Sicherungsrechten ausschliesslich nach der lex fori concursus principalis beurteilt, ist das dingliche Recht davon abhängig, dass es sich in das System einordnen lässt, das über die Rangfolge und die Verteilung be­ stimmt.385 Nur unter dieser Voraussetzung ist eine angemessene Berücksich­ tigung als Vorzugsrecht im Insolvenzverfahren überhaupt möglich. Dies räu­ men selbst die Befürworter einer ausschliesslichen Anwendung der lex fori concursus auf Fragen im Zusammenhang mit Mobiliarsicherheiten ein.386 Ob und wie sich ein Sicherungsrecht in das System einordnen lässt, nach dem es beurteilt werden muss, ist keine Frage, die sich nach den klassischen Kolli­ sionsregeln lösen lässt, sondern eine solche der Äquivalenz. Entspricht das dingliche Recht am Leasingobjekt, so wie es nach dem sachenrechtlichen 382 So ausdrücklich Art. 4 Abs. 2 lit. i EG-Konkursübereinkommen 1995, wonach die lex fori concursus bestimmt, ob ein Gläubiger, der nach der Verfahrenseröffnung aufgrund eines dinglichen Rechts oder durch Verrechnung teilweise befriedigt worden ist, mit dem ursprünglichen oder mit dem verbleibenden Teil seiner Forderung berücksichtigt wird. 383 Vgl. zum bisherigen deutschen Internationalen Insolvenzrecht Drobnig, in: Flet­ cher, Aberystwyth Papers, 105. Zum schweizerischen Recht s.u. Rz. 941 ff. 384 Dazu oben Rz. 783ff. 385 Hanisch, Wirkung, 66. 386 Vgl. z.B. Favoccia, 87 bei Fn. 149.

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Erwerbsstatut begründet wurde, nicht einem dinglichen Recht der lex fori concursus, so ist eine Anpassung, Transformation oder Transposition notwen­ dig, die einen Vergleich der beiden Sachrechte voraussetzt.387 Ob das Recht der Leasinggesellschaft mit dem entsprechenden, für inlän­ dische Leasinggeschäfte anerkannten Recht „kompatibel“388 ist, würde sich nur dann nicht fragen, wenn alle Probleme im Zusammenhang mit dem Recht der Leasinggesellschaft einheitlich nach der lex fori concursus beur­ teilt würden: Sowohl die Frage, ob die Leasinggesellschaft ein insolvenzfestes Recht erworben hat, als auch, ob das dingliche Recht der Leasinggesellschaft trotz der Übergabe des Leasingobjektes an den Leasingnehmer bei ihr geblie­ ben ist, und schliesslich, welche Drittwirkung das Recht im Insolvenzverfah­ ren hat. Eine solche Kompetenzattraktion deckt sich bei Importgeschäften in den Staat, in dem das Insolvenzverfahren durchgeführt wird, mit der allge­ mein für die Anknüpfung von Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an Mobilien massgebenden Kollisionsregel. Im Falle eines „schlichten“ Statu­ tenwechsels würde sie dem Prinzip der sachenrechtlichen Kontinuität wider­ sprechen.389 Umgekehrt wäre das insolvenzrechtliche Gleichbehandlungs­ prinzip verletzt, wenn die Priorität im Insolvenzverfahren einzig von der lex rei sitae abhängen würde. Wenn kein Importgeschäft vorliegt, lässt sich das Prinzip der sachenrecht­ lichen Kontinuität mit dem insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrund­ satz m.E. am besten vereinbaren, wenn die Frage, ob die Leasinggesellschaft im Insolvenzverfahren ein Vorzugsrecht hat, davon abhängig gemacht wird, dass das dingliche Recht auch nach dem sachenrechtlichen Erwerbsstatut in­ solvenzfest ist.390 Dabei handelt es sich nicht um eine Kumulation von ver­ schiedenen Rechtsordnungen, sondern um eine Frage der Äquivalenz. Die Insolvenzfestigkeit eines Rechtes, das nach den Massstäben einer fremden Rechtsordnung begründet worden ist, ist eine wesentliche Voraussetzung für die Äquivalenz.391 Erfüllt es diese Voraussetzung, ist es in die Kategorien des 387 S. o. Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 387; Drobnig, Entwicklungstendenzen, 150; Drob­ Mobiliarsicherheiten, 478f. 388 Kreuzer, Europäisches Mobiliarsicherungsrecht, 620, m.w.Nachw. in Fn. 20. 389 Dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 359. 390 Vgl. Khairallah, Anm. zu Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 1983, 454: „II parait cependant douteux qu’on puisse reconnaitre ä la loi de la faillite le pouvoir createur dün effet essentiel de la garantie que sa propre loi lui denie.“ Ähnlich Loussouarn, 283: „... il semble difficilement concevable que l’on puisse faire produire ä une clause de reserve de proprit des effets plus etendus que ceux prevus par sa loi organique“,je m.w.Nachw. Vgl. ferner Bonomi, 202 (betreffend Eigentumsvorbehalte); Zobl, Treuhandgut, 59 bei Fn. 184 (betreffend Aussonderung von liechtensteinischem Treuhandgut). 391 Vgl. betreffend den anglo-amerikanischen Trust Zobl, Treuhandgut, 59 bei Fn. 185, m.w.Nachw. Die von Zobl untersuchte Frage der Aussonderung von Trustver­ mögen ist mit der hier zu untersuchenden Frage allerdings nur insofern vergleichbar, als das als schuldrechtlich zu qualifizierende „right of stoppage in transitu“ der Leasinggesell­ schaft oder des Lieferanten betroffen ist. Dieses Recht setzt in allen Rechtsordnungen nig,

Insolvenzstatuts einzureihen, das über die Rang- und Verteilungsordnung im Insolvenzverfahren bestimmt. Für diese Äquivalenzprüfung kann aber nicht ausschlaggebend sein, wie das dingliche Recht am Leasingobjekt nach dem Erwerbsstatut auszuüben ist, ob als Aussonderungs- oder Absonderungsrecht oder als Privileg am Verwertungserlös. Bei Importgeschäften in den Staat des Insolvenzverfahrens hingegen ist nach den modernen Grundsätzen des Inter­ nationalen Sachenrechts die lex fori concursus als das Recht des Bestim­ mungsortes massgebend.392 4. Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

a. Arten der Ausübung Das dingliche Recht am Leasingobjekt kann die Leasinggesellschaft im Insolvenzverfahren über den Leasingnehmer zur Aussonderung, zur Ab­ sonderung oder zu einem Vorrecht am Verwertungserlös berechtigen. Das Aussonderungsrecht unterscheidet sich von einem Absonderungsrecht oder einem sonstigen Insolvenzprivileg dadurch, dass ein Erlös, der die übrigen Forderungen der Leasinggesellschaft übersteigt, nicht an diese Forderungen angerechnet oder der Masse abgeliefert werden muss. Sowohl die Aussonderung als auch die Absonderung oder das Recht auf privilegierte Verwertung unterliegen Voraussetzungen und Beschränkungen. Es fragt sich, inwiefern diese Voraussetzungen und Beschränkungen der lex rei sitae und inwiefern sie der lex fori concursus unterliegen.393

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b. Voraussetzungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

Unter den Voraussetzungen der Ausübung des Rechtes der Leasinggesellschäft soll hier nicht die materiellrechtliche Vorfrage des Bestandes des ding­ lichen Rechts der Leasinggesellschaft untersucht werden. Diese materiellen voraus, dass das Leasingobjekt noch nicht an den Leasingnehmer ausgeliefert worden ist (dazu Rechtsvergleichend UNCITRAL, Security Interests, 199f), eine Situation, die in der vorliegenden Untersuchung nicht besonders berücksichtigt wird. 392 Oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 362ff. 393 Weitere Teilfragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, aber an anderer Stelle untersucht werden, sind: - die Frage, an welchem Ort eine Zuständigkeit für Streitigkeiten über den Bestand, den Umfang und die Wirkungen des dinglichen Rechtes besteht (s. vis attractiva Rz. 793ff.); - die Frage, in welchem Umfang sich die Leasinggesellschaft den Wert oder den Ver­ wertungserlös des Leasingobjektes an ihre übrigen Forderungen annrechnen zu lassen hat, wenn das massgebende Recht das Leasingobjekt mit einer Verfügungssperre be­ legt oder sonst in die Masse einbezieht, der Leasinggesellschaft jedoch ein Aus- oder Absonderungsrecht oder ein Insolvenzprivileg gewährt (Anrechnungspflicht Rz. 935f.).

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Voraussetzungen richten sich nach dem Sachenrechtsstatut.394 In verfahrens­ mässiger Hinsicht kann der dinglich Berechtigte (Leasinggesellschaft oder ein dritter Sicherungsgläubiger) dazu verpflichtet werden, sein Sicherungsprivi­ leg rechtzeitig, im hierfür vorgesehenen Verfahren und in der geeigneten Form geltend zu machen.395 Aufgrund des international anerkannten Prin­ zips, dass sich Verfahrensvorschriften nach dem Recht am Ort richten, an dem das Verfahren durchgeführt wird, ist auf diese Voraussetzungen die lex fori anwendbar.396 Wenn sich das Leasingobjekt nicht im Staat des Haupt­ Insolvenzverfahrens befindet, handelt es sich aber nicht um die lex fori con­ cursus, sondern um das lokale Verfahrensrecht. Dieses Recht bestimmt auch darüber, ob das Leasingobjekt an eine ausländische Insolvenzverwaltung aus­ geliefert werden kann. Von Verfahrensvorschriften im engeren Sinne zu un­ terscheiden sind Vorschriften, die der Leasinggesellschaft oder einem dritten Sicherungsgläubiger den Beweis ihres dinglichen Rechtes auferlegen und da­ für bestimmte Beweismittel verlangen.397 Solche Vorschriften sind zum Teil Verfahrens-, zum Teil Inhaltsvorschriften.398 Welche Beweismittel zugelassen werden oder notwendig sind, damit der Beweis als erbracht gelten kann, ist nur insofern eine Frage des Verfahrensrechtes, als dadurch nicht zusätzliche Publizitäts- oder Formvorschriften eingeführt werden. Wenn etwa das italie­ nische Recht verlangt, dass die Leasinggesellschaft einen Leasingvertrag mit „data certa" vorlegt,399 so handelt es sich dabei nicht um eine Beweisfrage, sondern um eine Formvorschrift, weil sie geeignet ist, die Willenserklärung der Parteien zu beeinflussen. Damit untersteht sie nicht der lex fori, sondern dem gesondert anzuknüpfenden Form- oder Publizitätsstatut.400 c.

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Beschränkungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

Beschränkungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt kann eine Rechtsordnung selbst dann vorsehen, wenn die Leasinggesellschaft als Ei­ gentümerin des Leasingobjektes anerkannt wird.401 Einzelne Rechtsordnun­ gen lassen zwar eine Aus- oder Absonderung grundsätzlich zu, verlangen aber, 394 Zu den materiellen Voraussetzungen der Ausübung eines dinglichen Rechtes ge­ hört einerseits die selbständig anzuknüpfende Vorfrage, ob die Leasinggesellschaft (oder ein dritter Sicherungsgläubiger) als Eigentümerin des Leasingobjektes anzusehen ist oder ob sie ein sonstiges dingliches Recht daran hat. Dazu oben Rz. 889ff. 395 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 644f. 396 Dazu oben Rz. 805. 397 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 645. 398 Verfahrensvorschriften sind alle Normen, die im Interesse der Rechtspflege zum Zwecke eines geordneten Ablaufs erlassen worden sind. Zum Ganzen COESTER-WALTJEN, Rz. 84ff.; Girsberger, Verjährung, 126f.; REITHMANN-MARTINY, Rz. 264ff. 399 Oben Teil 3,1. Abschnitt Rz. 329f. 400 IPRG KoMMENTAR-KELLER/GIRSBERGER, Art. 124 und 119 Abs. 3 N 33, m.w.Nachw. Eingehend COESTER-WALTJEN, Rz. 443ff. 401 Oben, 1. Abschnitt Rz. 637, 682.

dass die Leasinggesellschaft vorher die bezahlten Leasingraten ganz oder zum Teil zurückerstattet402 oder alle oder bestimmte Kosten übernimmt, die im Zusammenhang mit der Verwaltung des Leasingobjektes im Insolvenzverfah­ ren entstanden sind.403 In einzelnen Rechtsordnungen können absonderungs­ berechtigte Sicherungsgläubiger dazu verpflichtet werden, den Wert der Si­ cherheit anzugeben mit der Folge, dass die Insolvenzverwaltung das Recht hat, das Sicherungsobjekt zum angegebenen Preis zu erwerben.404 Der Insolvenz­ verwaltung kann bis zur Erfüllung ihrer Forderungen ein dinglich wirkendes Retentionsrecht am Leasingobjekt zuerkannt werden.405

d. Anwendbares Recht (1) Vorrang der lex fori concursus

Allen nicht rein verfahrens- und publizitätsbezogenen Voraussetzungen und Beschränkungen des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt im Insolvenzverfahren liegen materiellrechtliche (Billigkeits-) Erwägungen oder insolvenzspezifische Motive oder beides zugrunde: Ei­ nerseits soll vermieden werden, dass ein Gläubiger einen Anspruch gegen­ über der Gläubigergemeinschaft durchsetzt, ohne die Gegenleistung er­ bracht zu haben, die von ihm als Vertragspartner des Gemeinschuldners verlangt werden kann. Andererseits sollen dem Sicherungsgläubiger als Be­ dingung für die Ausübung seines Privilegs die Kosten überbunden werden, die der Gläubigergemeinschaft mit dem Sicherungsobjekt erwachsen. Die Ausübungsvoraussetzungen und -beschränkungen der lex fori concursus lassen sich nur in dem Umfange direkt durchsetzen, als der Staat am aktuellen Lageort des Leasingobjektes ihnen Wirkungen auf seinem Gebiet verleiht. Der Umstand, dass der Lageort die effektive Gewalt über das Lea­ singobjekt besitzt, hat vereinzelt zur Auffassung geführt, dass alle Beschrän­ kungen von Aus-, Absonderungs- oder privilegierten Verwertungsrechten aufgrund einer Kreditsicherheit ausschliesslich der lex rei sitae zu überlassen seien.406 Eine so weitgehende Konzession an die lex rei sitae ist weder ratsam 402 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 663ff. 403 Favoccia, 21f. bei Fn. 75f.; Drobnig, in: Kegel/Thieme, 178f Eine solche Rege­ lung trifft das neue deutsche Insolvenzrecht mit Bezug auf die Absonderung. Sie gilt so­ wohl für den Eigentumsvorbehalt als auch für das Sicherungseigentum, vgl. § 170 Abs. 2 InsO, dazu Obermüller, Insolvenzrechtsreform, 172. 404 Vgl. z.B. § 128(1),(3), § 129(1), § 130 des kanadischen Bankruptcy Act 1985 (c. B-3). 405 Vgl. zum schweizerischen Recht BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165f., 168; Dalleves, Faillites internationales, 9 (betreffend Eigentumsvorbehalt). 406 So Nussbaum, Konkursrecht, 193 Fn. 334. Dies ist die Lösung des deutsch-österrei­ chischen Konkursvertrages, Art. 18. Nach dem Willen der Gesetzgeber beruht die Sonder­ anknüpfung an den Lageort jedoch nicht auf diesem Argument, sondern auf den Moti­ ven der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz im Rechtsverkehr sowie auf sozial­ politischen Aspekten, vgl. die Nachw. bei Klevemann, 151; Arnold, Konkursvertrag, 151.

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noch notwendig. Sie verletzt das Gleichbehandlungsprinzip unnötig, wenn sie es der Leasinggesellschaft oder dem Dritten erlaubt, ein im Ausland gele­ genes Leasingobjekt an sich zu nehmen, obwohl der Lagestaat den Anspruch der lex fori concursus auf Erstreckung ihrer Wirkungen anerkennt. Denn dadurch werden andere Sicherungsgläubiger benachteiligt, deren Siche­ rungsobjekt im Staat des Hauptverfahrens gelegen ist und damit direkt den Beschränkungen der lex fori concursus unterliegt. Die sachgerechtere Lösung besteht darin, die Voraussetzungen und Be­ schränkungen der Ausübung des dinglichen Rechts unabhängig von der Haltung der lex rei sitae nach der lex fori concursus zu beurteilen. Anerkennt der Lagestaat die Rechtsfolgen der lex fori concursus nicht, kann immer noch versucht werden, die lex fori concursus reflexweise durchzusetzen.407 Vorbehalten bleiben Staats Verträge und Modelle, welche die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Ausübung dinglicher Rechte ausdrücklich der lex rei sitae unterstellen oder ein Partikulärverfahren am Lageort anord­ nen.408 Das Recht, das Leasingobjekt aus- oder abzusondern oder aus dem Erlös in privilegierter Weise befriedigt zu werden, ist aber nicht nur den Beschrän­ kungen unterworfen, die direkt auf das Sicherungsrecht zielen. Weitere Be­ schränkungen ergeben sich aus der Stellung des Leasingnehmers und Ge­ meinschuldners als des Vertragspartners der Leasinggesellschaft. Solange der Leasingvertrag nicht aufgelöst ist, ist die Leasinggesellschaft nach den meisten Rechtsordnungen409 auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch ver­ pflichtet, dem Leasingnehmer oder der Insolvenzverwaltung als dessen Rechtsnachfolgerin oder Vertreterin den Besitz am Leasingobjekt zu belas­ sen. Hat der Leasingnehmer eine Erwerbsoption, kann sie von der Insolvenz­ verwaltung ausgeübt werden, wenn sie sich für die Fortführung des Vertrages entscheidet.410 Obwohl diese Rechtslage dazu führen kann, dass die Leasing­ gesellschaft daran gehindert ist, ihr dingliches Recht am Leasingobjekt aus­ zuüben, handelt es sich nur indirekt um Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf das Sicherungsrecht der Leasinggesellschaft; in erster Linie betrifft sie die Frage der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die vertraglichen Pflichten der Parteien des Leasingvertrages. Diese Wirkungen unterstehen — unabhän­ gig davon, ob man im übrigen die lex rei sitae oder die lex fori concursus anwenden will — ausschliesslich der lex fori concursus.411

407 408 409 410 411

Dazu unten Rz. 935ff. Dazu oben Rz. 897ff. Zur Ausnahme im englischen Recht s. oben, 1. Abschnitt Rz. 637. Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 612ff. Dazu oben Rz. 834ff.

(2) Ausnahmen zugunsten der Anwendung des Rechts am Lageort Die Anwendung der Ausübungsbeschränkungen der lex fori concursus kann dazu fuhren, dass die Leasinggesellschaft ihre Rechte am Leasingobjekt vollständig verliert. Ein vollständiger Rechtsverlust kann in folgenden Fällen eintreten:

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— Wenn die lex fori concursus der Leasinggesellschaft kein Vorzugsrecht am Leasingobjekt gewährt, sondern die Insolvenzverwaltung verpflichtet, das Leasingobjekt zu verwerten oder zum Zwecke der Gläubigergemein­ schaft zu nutzen, ohne der Leasinggesellschaft dafür ein Insolvenzprivileg einzuräumen; - wenn das Leasingobjekt im Interesse der Gläubigergemeinschaft auf Drit­ te übertragen wird412 oder — wenn der Insolvenzverwaltung eine vorzeitige Ausübung der Erwerbsop­ tion erlaubt wird.413 Es fragt sich, ob diese Wirkungen auf das dingliche Recht hinzunehmen sind, wenn sie dem Recht am Lageort des Leasingobjektes widerspre­ chen.414 Hier stehen sich zwei unterschiedliche Auffassungen gegenüber. Nach der einen Ansicht hat der Schutz des Vertrauens des Sicherungsgläubigers in den Bestand und den Inhalt seines dinglichen Rechtes, das nach der Situsregel weiterbesteht, hinter den Interessen zurückzutreten, die das Insolvenzrecht verfolgt.415 Nach der anderen Meinung gebührt der lex rei sitae der Vorrang, entweder generell416 oder beschränkt auf Fälle, in denen die ausländische lex fori concursus in inländische Sicherungsrechte eingreift, die nach inländi­ schem Recht noch fortbestehen und zu einer Aus- oder Absonderung be­ rechtigen.417 Begründet werden solche Auffassungen mit dem Vertrauens­ schutz allgemein, dem Schutz des dinglich Berechtigten und mit der zwin­ 412 Vgl. z.B. Art. 86 franz. Insolvenzgesetz, dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 610. 413 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 612. 414 Ein solcher Widerspruch wird etwa auftreten, wenn das Leasingobjekt in Deutsch­ land liegt, das (Haupt-) Insolvenzverfahren aber in einem Staat durchgeführt wird, nach dessen Recht die Leasinggesellschaft kein Aus- oder Absonderungsrecht hat. 415 So Flessner, Entwicklungen, 749, 755 betreffend Auswirkungen eines Sanie­ rungsverfahrens im Ausland auf Sicherungsrechte im Inland; Flessner, Internationales Insolvenzrecht, 123 bei Fn. 34; Ders., Stellungnahmen, 206f. (zu Art. 3 des Entwurfs des BMJ vom 1.3.1989, dazu oben Rz. 756 Fn. 69); Favoccia, 80f.; OLG Saarbrücken, 31.1.1989, ZIP 1989,1145,1147, je m.Nachw. Zur analogen Frage, ob eine von der aus­ ländischen lex fori concursus angeordnete Restschuldbefreiung im Inland anzuerkennen sei, vgl. Hanisch, Nochmals; Ders., BGH zum Konkursverlustschein; Favoccia, 80, m.w.Nachw. in Fn. 124; Ackmann/Wenner, Inlandswirkung, 209ff., je m.w.Nachw. 416 Vgl. betreffend Eigentumsvorbehalt Bonomi, 202. W.Nachw. oben Rz. 902 Fn. 379. 417 Vgl. Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 127, für den Fall eines auslän­ dischen ZwangsVergleichs.

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genden Natur der inländischen Sachenrechtsordnung. 418 Sie hätten zur Fol­ ge, dass die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht am Leasingobjekt unge­ achtet des ausländischen Insolvenzverfahrens nach den Regeln des Interna­ tionalen Privat- und Zivilprozessrechtes am Lageort durchsetzen könnte.419 Der Vorzug gebührt der Auffassung, dass die lex fori concursus allein massgebend ist. Andernfalls würde das Gleichbehandlungsprinzip im inter­ nationalen Verhältnis gefährdet.420 Soll das Recht am Ort des Haupt-Insol­ venzverfahrens eine Sanierung ermöglichen, würde ausserdem das Verfah­ rensziel gefährdet, wenn das Leasingobjekt nach der lex rei sitae ohne Rück­ sicht auf die Regelung der lex fori concursus aus- oder abgesondert werden könnte.421 Vorzubehalten sind jedoch Fälle, in denen die lex fori concursus das Erlö­ schen des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft anordnet, ohne gewisse Mindestgrundsätze zu berücksichtigen. In verfahrensmässiger Hinsicht werden diese Mindestanforderungen verletzt, wenn der Leasinggesellschaft am Ort des Insolvenzverfahrens keine Gelegenheit gegeben worden ist, ihr Recht geltend zu machen. Eine solche Situation besteht etwa dann, wenn die Lea­ singgesellschaft von der Durchführung des Insolvenzverfahrens keine Kennt­ nis hatte, obwohl sie nach den Regeln der lex fori concursus422 darauf ver­ trauen durfte, dass sie durch Publikation oder auf andere Weise davon in Kenntnis gesetzt werde, oder wenn ihr im ausländischen Verfahren nicht die Anhörungs- oder Mitwirkungsrechte gewährt wurden, die einem anderen vergleichbaren Sicherungsgläubiger am forum concursus zur Verfügung standen.423 Gelangt in einem solchen Fall am Lageort des Leasingobjektes die 418 Bonomi, 202. 419 Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 127. 420 Dieses internationale Gleichbehandlungsprinzip geht den einzelnen nationalen Massstäben der Gleichbehandlung vor. Vgl. Flessner, Entwicklungen, 749, 755; Ders., Internationales Insolvenzrecht, 123 bei Fn. 34; Ders., Stellungnahmen, 206f.; Favoccia, 80f. A.A. Bonomi, 202, der diese Lösung kritisiert mit der Begründung, dass dadurch der Gleichbehandlungsgrundsatz zulasten der Sicherungsgläubiger verletzt werde. Er ver­ kennt, dass im grenzüberschreitenden Verhältnis das Gleichbehandlungsprinzip nur etwas nützt, wenn ein einheitlicher Massstab im Sinne eines kleinsten gemeinsamen Nenners gilt. Bonomi geht ausserdem von der hier abgelehnten Auffassung aus, dass die Anwen­ dung der lex fori concursus gleichzeitig die kumulative Anwendung mehrerer Publizi­ tätsvoraussetzungen bedeute, dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 433. 421 Dazu oben Rz. 733. 422 Dazu oben Rz. 814ff. 423 Mit Bezug auf dingliche Rechte an Mobilien an die Grenze des Erträglichen geht z.B. das neue französische „redressement judiciaire", das Gläubiger mit beschränkten dinglichen Rechten sowohl gegenüber Eigentümern und Eigentumsvorbehaltsverkäufern als auch gegenüber dem Fiskus und Arbeitnehmern klar benachteiligt. Da Leasinggesell­ schaften als Eigentümer der Sache behandelt werden, betrifft diese Benachteiligung sie nicht. Dazu Derrida/Gode/Sortais, N 415, m.w.Nachw., oben, 1. Abschnitt Rz. 616. Aus diesem Grunde sind unter den genannten Voraussetzungen die Wirkungen des fran­ zösischen Insolvenzverfahrens auf das dingliche Recht der Leasinggesellschaft grundsätz-

Frage erneut zur Beurteilung, ob die Leasinggesellschaft ein dingliches Recht am Leasingobjekt hat, ist sie unter diesem eingeschränkten Gesichtspunkt zu prüfen.424 In materiellrechtlicher Hinsicht kann sich eine Korrektur der Anordnungen des Insolvenzvstatuts aufdrängen, wenn das Leasingobjekt entgegen den Wertvorstellungen am Ort der späteren Beurteilung425 zur Masse gezogen und ohne jedes Vorzugsrecht der Leasinggesellschaft zugunsten aller Gläubi­ ger verwertet oder entschädigungslos benützt wird, so dass sich das Siche­ rungsrecht für die Leasinggesellschaft oder den Sicherungsgläubiger als wirt­ schaftlich wertlos herausstellt. Dieser Vorbehalt sollte jedoch nur unter den engen Voraussetzungen des (negativen) ordre public am Lageort eingrei­ fen.426 Die Erwägungen am Ort der späteren Beurteilung sollten nicht auf einer blossen Aquivalenzprüfung beruhen.427 Eine Leasinggesellschaft hat es also zu akzeptieren, wenn das Recht am Ort des Insolvenzverfahrens den Anspruch erhebt, das Leasingobjekt zur Masse zu ziehen und es zu verwer­ ten, solange ihr am Verwertungserlös ein Vorrecht bis zur Höhe ihrer vertrag­ lichen Forderungen eingeräumt wird. Zu einer Verletzung des ordre public am Lageort kann namentlich eine krasse Überbewertung der Publizitäts-, Beweis- und Formvorschriften am forum concursus fuhren, eine krasse Überbewertung der zwingenden Einschränkungen der Privatautonomie oder die Nichtberücksichtigung des Prinzips der sachenrechtlichen Konti­ nuität bei schlichten Statutenwechseln.428 Dasselbe gilt mit Bezug auf Insol­ venzprivilegien des Fiskus oder der Arbeitnehmer des Gemeinschuldners am Ort des Haupt-Insolvenzverfahrens, die krass gegen das internationale Gleichbehandlungsprinzip verstossen. lieh anzuerkennen. Vgl. OLG Saarbrücken, 31.1.1989, ZIP 1989,1145,1147, zustimmend Flessner, EWiR 1989,1023f.; Ders., Internationales Insolvenzrecht, 123ff.; Aderhold, 192 Fn. 132; Zum Verhältnis zur Schweiz vgl. BGer., 21.12.1989, BGE 115 III 148ff. E. 3b), wonach das neue französische Insolvenzverfahren ein dem Nachlass verfahren ähn­ liches Verfahren darstelle, auf das der inzwischen aufgehobene schweiz.-französische Ge­ richtsstandsvertrag von 1869 im Interesse der Einheit des Insolvenzverfahrens anwendbar sei. Dazu Dalleves, Droit de l’insolvence, 609; Gillieron, Nouvelle loi, 45f, m.w.Nachw. in Fn. 46. 424 Umgekehrt argumentiert Arnold, in: Gottwald, Handbuch, § 122 Rz. 127, für den Fall eines ausländischen Zwangsvergleichs. Arnold will der lex rei sitae den Vorrang geben, eine Ausnahme aber dann zulassen, wenn der Sicherungsgläubiger dem ausländi­ schen Zwangsvergleich ausdrücklich zugestimmt hat oder wenn das ausländische Verfah­ ren eine ihm zumutbare Stundung, nicht einen Rechtsverlust vorsieht. 425 Dieser Ort braucht nicht der Lageort des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Eröff­ nung des Haupt-Insolvenzverfahrens zu sein. So kann die Leasinggesellschaft etwa versu­ chen, ein geleastes Transportmittel zu verarrestieren, wo immer es sich befindet, selbst wenn es nach der lex fori concursus vom Insolvenzbeschlag erfasst wäre. 426 Favoccia, 87ff. (mit Beispielen). 427 Favoccia, 88 bei Fn. 153f.; MüKo-Kreuzer, Internationales Sachenrecht, Rz. 87. 428 Favoccia, 88; Drobnig, Typen, 473ff. Zum Ganzen s. o. Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 359.

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5. Ergebnis für das Verhältnis zwischen lex fori concursus und Sachenrechtsstatut 924

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Das auf den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte anwendbare Sa­ chenrechtsstatut (Erwerbs- oder Verluststatut), nicht die lex fori concursus ist anwendbar auf die Frage, ob die Leasinggesellschaft im Zeitpunkt der Eröff­ nung des Insolvenzverfahrens ein „insolvenzfestes“ Recht am Leasingobjekt hat. Die lex fori concursus (principalis oder particularis) ist dagegen anwend­ bar auf die Frage, welches der drei möglichen Vorzugsrechte in einem kon­ kreten Insolvenzverfahren besteht und welchen Voraussetzungen und Be­ schränkungen die Ausübung des Vorzugsrechtes unterliegt. Welche Registrierungs- und welche anderen Publizitätsvorschriften die Leasinggesellschaft befolgen muss, damit sie ihr dingliches Vorzugsrecht im Insolvenzverfahren ausüben kann, entscheidet bei Importgeschäften in den Staat, in dem das Verfahren eröffnet wird, die lex fori concursus, in den ande­ ren Fällen das sachenrechtliche Publizitätsstatut. Das Recht am Lageort des Leasingobjektes hat den Entscheid der lex fori concursus insoweit anzuerkennen, als sein ordre public nicht verletzt ist. Die wünschbare einheitliche Anknüpfung an das forum concursus hat allerdings den Nachteil, dass sie nur soweit durchsetzbar ist, als sie am tatsächlichen La­ geort anerkannt wird. Dies wird durch die internationalen Übereinkommen und Übereinkommensentwürfe und durch eine Anzahl nationaler Rechte dokumentiert, die generell Probleme im Zusammenhang mit Sicherungs­ rechten selbst dann der lex rei sitae überlassen, wenn sie im übrigen dem Ein­ heitsmodell folgen.429 Die Unterscheidung der verschiedenen Teilfragen, wie sie hier vorgeschlagen wird, verhindert demgegenüber weitgehend, dass das internationale Gleichbehandlungsprinzip verletzt wird.

6. Folgerungen für schweizerische Inlandverfahren im besonderen 928

Das schweizerische IPRG verlangt für das Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG einen Kollokationsplan, in den neben den konkursrechtlich privilegierten Forderungen schweizerischer Gläubiger „alle pfandversicher­ ten Forderungen nach Art. 219 SchKG“ aufzunehmen sind (Art. 172 Abs. 1 lit. a IPRG). Nicht geregelt ist, wie zu verfahren ist, wenn Dritte Eigentums­ ansprüche geltend machen. Aufgrund des Wortlautes von Art. 172 Abs. 1 lit. a IPRG, der mit Bezug auf Pfandgläubiger nicht zwischen schweizeri­ schen und ausländischen Gläubigern unterscheidet, ist davon auszugehen, dass nicht nur schweizerische, sondern auch ausländische Eigentümer ihr Ei­ gentum an Sachen, die in der Schweiz liegen, aussondern können. 429 Eine Zwischenlösung kann erreicht werden, wenn am Lageort ein Partikulärver­ fahren durchgeführt wird, dazu oben Rz. 744ff.

Besteht eine schweizerische Zuständigkeit für die Beurteilung des dingliehen Rechts der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt,430 fragt sich, in­ wiefern die ausländische lex fori concursus principalis und inwiefern das schweizerische Recht als lex rei sitae und lex fori concursus particularis zur Anwendung kommen soll. Ist die Leasinggesellschaft aus schweizerischer Sicht Eigentümerin des Leasingobjektes (Art. 100 Abs. 1 IPRG) und ist sie es auch noch im Zeitpunkt der Beurteilung durch die Schweizer Behörde, so kann sie das Leasingobjekt in den Formen der schweizerischen lex processualis fori herausverlangen. Mit Ausnahme der (selbständig anzuknüpfenden) Vorfrage des Bestehens des Eigentumsrechtes handelt es sich bei den Voraus­ setzungen der Aussonderung um Fragen des Inhaltes und der Ausübung des dinglichen Rechtes (Art. 100 Abs. 2 IPRG). In Fällen, in denen ein schweizerisches Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG durchgeführt wird, stimmt also die Kollisionsregel des schweizerischen internationalen Sachenrechtes (Art. 100 Abs. 2 IPRG) mit der Kollisionsregel des internationalen Insolvenzrechtes (Art. 170 Abs. 1 IPRG) überein.431 Mit Bezug auf Fälle, in denen kein Partikulärverfahren in der Schweiz durchgeführt werden kann, z.B. weil das erforderliche Gegenrecht fehlt (Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG), wird die Auffassung vertreten, dass den insolvenzspezifi­ schen Wirkungen des ausländischen Insolvenzverfahrens die Anerkennung generell zu verweigern sei.432 Eine solche Auffassung kann sich weder auf die höchstrichterliche Praxis stützen, durch die das Territorialitätsprinzip gelokkert worden ist,433 noch ergibt sie sich zwingend aus den Wertentscheidun­ gen des schweizerischen Gesetzgebers.434 Die schweizerische lex fori con­ cursus particularis/lex rei sitae verlangt nämlich nur in dem Umfange An­ wendung, als es der Schutz der inländischen Gläubiger gebietet.435 Eines sol­ 430 Dazu oben Rz. 797ff. 431 Nach Art. 170 Abs. 1 IPRG bestimmen sich die „konkursrechtlichen Folgen“ des Auslandkonkurses nach dem schweizerischen (Sach-)Recht. 432 Dalleves, Faillites internationales, 4. 433 Dazu oben Rz. 749, 856. Das BGer. hat bereits vor Inkrafttreten des Modells der „kontrollierten Universalität“ des IPRG zahlreiche Ausnahmen vom Territorialitätsprin­ zip zugelassen, namentlich mit Bezug auf die Legitimation einer ausländischen Insolvenz­ verwaltung zur Prozessführung in der Schweiz, vgl. BGer., 1.12.1911, BGE 37 II 587ff., 593; BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18ff., 21; BGer., 7.9.1983, BGE 109 III 112fE., 115 = Pra. 73 (1984), 159; Breitenstein, N 195ff.; Hanisch, Realisierung, 196, m.w.Nachw. in Fn. 10. Zum deutschen Recht von Oertzen, 84. 434 Dazu Breitenstein, N 217ff. 435 Die von Breitenstein, N 220 geäusserte Meinung, dass auch Dritteigentümern von den in der Schweiz gelegenen Sachen ein schweizerisches Forum garantiert und schweizerisches Sachrecht zur Verfügung gestellt werden wolle, und dass durch diese Lö­ sung „eine ganze Reihe schwieriger international privatrechtlicher Fragen eliminert wer­ de“, ist in dieser Form jedoch abzulehnen. In jedem Fall sind vielmehr die insolvenzspe­ zifischen Wirkungen des ausländischen Verfahrens von den nicht insolvenzspezifischen zu unterscheiden. Auf letztere ist das schweizerische Kollisionsrecht anwendbar und nicht

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chen Schutzes bedarf kein Gläubiger des Gemeinschuldners, der nicht darauf vertraut hat, dass das Leasingobjekt dem Gemeinschuldner gehört und nicht mit Insolvenzprivilegien behaftet ist.436 Aus diesen Gründen ist die ausländische lex fori concursus principalis, nicht die schweizerische lex rei sitae auf die Frage anzuwenden, welchen in­ solvenzspezifischen Beschränkungen das dingliche Recht der Leasinggesell­ schaft oder eines Dritten am Leasingobjekt unterliegt. Daraus folgt, dass das Leasingobjekt an die ausländische Insolvenzverwaltung auszuliefern ist, wenn sie glaubhaft machen kann, — dass ihr nach der lex fori concursus principalis das Recht zusteht, den Leasingvertrag fortzusetzen, oder — dass sie oder der Gemeinschuldner eine Erwerbsoption, die dem Leasing­ nehmer aufgrund des Vertragsstatuts zusteht, nach der lex fori concursus principalis wirksam ausgeübt haben und dass der Gemeinschuldner bzw. die Masse dadurch Eigentümer des Leasingobjektes geworden ist, oder — dass die lex fori concursus principalis der Insolvenzverwaltung das Recht gibt, das (beschränkte) dingliche Recht der Leasinggesellschaft am Lea­ singobjekt zugunsten der Leasinggesellschaft zu verwerten.437

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Gleichzeitig muss die ausländische Insolvenzverwaltung dazu legitimiert sein, die Rechte des Leasingnehmers im inländischen Rechtsverfahren (Partikulär- oder Gerichtsverfahren) in den Verfahrensformen wahrzuneh­ men, die für Ansprüche von Privaten vorgesehen sind.438 Sie muss nament­ lich berechtigt sein, den Aussonderungsanspruch der Leasinggesellschaft als Klägerin oder Beklagte zu bestreiten. Die Auslieferung des Leasingobjektes an die ausländische Insolvenzver­ waltung kann jedoch solange aufgeschoben werden, als nicht feststeht, dass

das schweizerische Sachrecht. Ebenso Dalleves, Faillites internationales, 5, m.w.Nachw. Zur Frage, inwiefern allgemein Dritteigentümern und anderen dinglich Berechtigten ein schweizerisches Forum zur Verfügung stehen soll, s.o. Rz. 797ff. 436 Dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 409. Art. 170 Abs. 1 IPRG widerspricht dem nicht, weil sich die Anknüpfung des schweizerischen Rechtes nach dem Wortlaut des IPRG auf das in der Schweiz gelegene Vermögen des Gemeinschuldners beschränkt. 437 So mit Bezug auf ein beschränktes dingliches Recht bereits BGer., 20.9.1906, BGE 32 I 774, 778: Ein elsässischer Gläubiger hatte ein Mobiliar-Pfandrecht nach deut­ schem Recht, den Pfandtitel aber im schweizerischen Konkurs des Schuldners eingelie­ fert. Das BGer. ordnete die Rückgabe des Pfandtitels an den ausländischen Pfandgläubi­ ger an, weil das Pfand die schweizerische Insolvenzverwaltung daran hindere, die pfand­ gesicherte Forderung in die schweizerische Masse einzubeziehen. 438 Bereits vor Inkrafttreten des IPRG hat das BGer. einer ausländischen Insolvenz­ verwaltung die Legitimation zur Prozessführung in der Schweiz zugestanden, vgl. BGer., 1.12.1911, BGE 37 II 587ff., 593; BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18ff., 21; BGer., 6.2.1974, BGE 109 III 112ff., 115 = Pra. 73 (1984), 159; Hanisch, Realisierung, 196, m.w.Nachw. in Fn. 10; zum deutschen Recht von Oertzen, 84, m.w.Nachw.

das Leasingobjekt im Ausland gemäss den Zwecken des (ausländischen) In­ solvenzverfahrens verwendet wird.439

V. Anrechnungs- und Ablieferungspflicht Wenn der Lagestaat den Anspruch auf Wirkungserstreckung des Staates ablehnt, in dem das (Haupt-) Insolvenzverfahren stattfindet, hat der Staat des Insolvenzverfahrens dies angesichts des Territorialitätsprinzips zu dulden, so­ weit der Lagestaat tatsächlich auf das Vermögen zugreifen kann.440 Der Staat, in dem das Insolvenzverfahren stattfindet, kann jedoch einseitige Massnah­ men treffen mit dem Ziel zu verhindern, dass einzelne Gläubiger aus der territorialistischen Haltung des Lagestaates Vorteile im Verhältnis zu den üb­ rigen Gläubigern erlangen. Er kann namentlich Gläubiger des Gemein­ schuldners, die aus einem ausländischen Vermögenswert ganz oder teilweise befriedigt worden sind, verpflichten, sich das Erlangte ganz oder teilweise an ihre Ansprüche im inländischen Verfahren anrechnen zu lassen oder an die inländische Masse abzuliefern. Die Frage der Anrechnungs- und Ablieferungspflicht stellt sich im Bereich des Finanzierungsleasing vor allem in den folgenden Situationen:

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— Wenn die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt im Ausland hat an sich ziehen oder verwerten können, sei es ohne Beteiligung einer Behörde, sei es durch Einzelvollstreckung oder im Rahmen eines Insolvenzverfahrens; — wenn die Leasinggesellschaft im Ausland eine Entschädigung für ihre ver­ traglich vereinbarten oder sich im Zusammenhang mit der Auflösung des Leasingvertrages ergebenden Ansprüche erhalten hat.

A. Modelle Der Umfang der Anrechnungs- oder Ablieferungspflicht kann auf verschiedene Weise bestimmt werden. Verlangt werden kann eine Anrechnung entweder auf die Forderung oder auf die zu erwartende Dividende im In­ landverfahren, in beiden Fällen mit oder ohne Abzug der Kosten für die Ein­

439 Die Auslieferug ist z.B. vom Nachweis der ausländischen Insolvenzverwaltung ab­ hängig zu machen, dass die Leasinggesellschaft als (Sicherungs-) Gläubigerin bloss ein Vorzugsrecht am Verwertungserlös und kein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht hat. Die Grundlage für eine solche Pflicht lässt sich im Rahmen des schweizerischen Par­ tikulärverfahrens nach Art. 166ff. IPRG auf Art. 173 stützen. Vgl. Gillieron, Nouvelle loi, 102 bei Fn. 325; Breitenstein, N 322, die im Rahmen der Anerkennung des auslän­ dischen Kollokationsplanes gemäss Art. 173f. IPRG prüfen wollen, ob Sicherungsrechte angemessen berücksichtigt worden sind. 440 Canaris, Arrest, 647f.

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bringung im Ausland. Ergibt sich ein Überschuss des im Ausland Erlangten über den im Inland erlangten oder zu erwartenden Erlös, kann verlangt wer­ den, dass er an die inländische Masse abzuliefern ist.441 Bestehen verschiede­ ne Gläubigerklassen, kann bestimmt werden, dass ein Gläubiger, der bereits im Ausland etwas aus dem Schuldnervermögen erhalten hat, im inländischen Verfahren erst dann etwas erhält, wenn die anderen Gläubiger des gleichen Ranges, die im Ausland nichts erlangt haben, dieselbe Quote erreicht ha­ ben.442 Solche Regelungen haben die Wirkung einer Anrechnungspflicht, schliessen aber im allgemeinen eine Ablieferung des Überschusses aus.443 Einzelne Rechtsordnungen unterscheiden danach, ob es sich beim Erhal­ tenen um den Erlös aus einem dinglich wirkenden Sicherungsrecht an Sa­ chen handelt, die im Ausland gelegen sind. Ist dies der Fall, verzichten sie auf eine Anrechnungs- oder Ablieferungspflicht.444 Zusätzlich kann danach un­ terschieden werden, ob der Gläubiger die Sache oder den Erlös aus einem Insolvenzverfahren, einer damit im Zusammenhang stehenden Einzelvoll­ streckung oder in anderem Zusammenhang erlangt hat.445 Solchen Regelun441 Zum Ganzen rechtsvergleichend Hanisch, Erlöse; Hanisch, Einheit oder Pluralität, 4 Fn. 19; zum deutschen Recht Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, §237, 238 KO, Rz. 61f., m.w.Nachw.; Canaris, Arrest, 648f.; Pielorz, Wende, 241 f. 442 Vgl. die „marshalling provision“ des revidierten US-amerikanischen Konkursrechts, § 508(a) U.S. Bankruptcy Code, dazu Boshkoff, in: Fletcher, Aberystwyth Papers, 67; Breitenstein, 232; Hanisch, Erlöse, 278, je m.w.Nachw. Eine ähnliche Regelung war im EG-Entwurf 1992 vorgesehen: Nach Art. 12 darf ein Gläubiger behalten, was er in ei­ nem Insolvenzverfahren erhalten hat, das in einem anderen Vertragsstaat als dem des Hauptverfahrens durchgeführt worden ist. Anders nun Art. 20 Abs. 1 des EG-Konkurs­ übereinkommens, der den Gläubiger zur Rückgabe dessen verpflichtet, was er nach der Er­ öffnung des (Haupt-) Insolvenzverfahrens in einem anderen Vertragsstaat erhalten hat. 443 Vgl. zum US.-amerikanischen Recht Breitenstein, N 404. Aus dem Wortlaut der Regelung des EG-Entwurfs 1992 (vorige Fn.), wonach der Gläubiger das im Ausland Er­ langte behalten darf, ging dies ebenfalls klar hervor. 444 Vgl. z.B. Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 des Entwurfs des BMJ vom 1.3.1989 ei­ ner deutschen internationalen Insolvenzordnung (abgedruckt bei Stoll, Stellungnahmen, 2f.), die für den Auslandfall vorsahen, dass ein Gläubiger, der aus einem dinglichen Recht an einem im Ausland gelegenen Vermögensgegenstand ganz oder teilweise befriedigt wur­ de, das Erlangte behalten dürfe, ohne es sich auf seinen Anspruch im inländischen Verfah­ ren anrechnen lassen zu müssen. Umgekehrt kann der Lagestaat den Anspruch auf Wir­ kungserstreckung des ausländischen Staates des Haupt-Insolvenzverfahrens auf Inlandver­ mögen ablehnen, wenn Sicherungsrechte zugunsten inländischer Gläubiger am Inland­ vermögen bestehen. Vgl. zu den vom deutschen Parlament verworfenen Entwürfen eines deutschen internationalen Insolvenzrechts Favoccia, 82ff., m.w.Nachw. Auch nach dem EG-Entwurf 1992 wäre von der staatsvertraglich festgesetzten Anrechnungspflicht ausge­ nommen gewesen, was der Gläubiger aufgrund eines dinglichen Rechts oder aufgrund einer erlaubten Verrechnung in einem anderen Vertragsstaat als dem des Hauptverfahrens erhalten hat. Art. 12 Abs. 2, letzter Halbsatz EG-Entwurf 1992. Eine ähnliche Wirkung hat - trotz anderer Formulierung - die definitive Fassung des EG-Konkursübereinkommens 1995 (Art. 20 Abs. 1, der Art. 5 und 7 betreffend dingliche Rechte vorbehält). 445 Zur Bedeutung der Unterscheidung nach deutschem Recht Hanisch, Erlöse, 274f., 278; Kuhn/Uhlenbruck-Lüer, § 237,238 KO, Rz. 62f.

gen, die auf den Einbezug des Erlöses aus Sicherungsrechten an Gegenstän­ den im Ausland verzichten, liegen das Motiv der Achtung vor der ausländi­ schen lex rei sitae und/oder Praktikabilitätsgedanken zugrunde. Sie werden zu Recht kritisiert, weil sie den Gleichbehandlungsgrundsatz unnötig verlet­ zen, wenn der Lagestaat eine Wirkungserstreckung des Inlandes trotz des Sicherungsrechts zulässt.446 Nach dem EG-Konkursühereinkommen 1995 ist in jedem Fall zur Herausgäbe des Erlöses ein Insolvenzgläubiger verpflichtet, der nach der Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens durch Leistung des Schuldners oder durch Einzel­ vollstreckung etwas aus dem Vermögen des Gemeinschuldners erhalten hat, das in einem anderen Vertragsstaat belegen ist.447 Im Gegensatz zu den entspre­ chenden nationalen Regelungen bedeutet dies jedoch nicht, dass auf die Anrechnungs- und Ablieferungspflicht an sich, sondern nur, dass auf eine sachrechtliche Vereinheitlichung dieser Frage verzichtet wird. Es gilt deshalb die allgemeine Kollisionsnorm, die auf die lex fori concursus verweist.448 Nach dem Einheitsmodell des Istanbul-Übereinkommens (Kapitel II) darf der Konkursverwalter äusser im Staat der Konkurseröffnung keine Handlun­ gen vornehmen, die dingliche Rechte oder Sicherungsrechte („süretes reel­ les ou des droits rels") zugunsten von Gläubigern des Gemeinschuldners oder Dritter beeinträchtigen, wenn sie nach dem Recht am Lageort wirksam bestellt oder dort anzuerkennen sind (Art. 14 Abs. 2 lit. a). Verzichtet der Staat des Haupt-Insolvenzverfahrens auf eine Anrechnungspflicht, ist der Si­ cherungsgläubiger gegenüber Gläubigern ohne dingliche Sicherheiten zu Recht im Vorteil, weil diese Gläubiger sich jede in einem Vertragsstaat erziel­ te Dividende auf die in einem anderen Vertragsstaat erzielte Dividende an­ rechnen zu lassen haben, wenn sie sich auf dieselbe Forderung bezieht (Art. 5). Im Modell des Kapitels III (Kombination von Haupt- und Partiku­ lärverfahren) wird der Umfang des Gleichbehandlungsprinzips und damit auch der Anrechnungsverpflichtung wie im EG-Konkursübereinkommen von 1995 der lex fori concursus principalis überlassen (Art. 24 IstÜ).449 Die Re­ gelung des Istanbul-Übereinkommens kann sich also wie diejenige des EGKonkursübereinkommes so auswirken, dass ein dinglich gesicherter Gläubi446 Drobnig, in: Kegel/Thieme, 69; Ders., in: Fletcher, Aberystwyth Papers, 218; Hanisch, Deutscher Eigentumsvorbehalt, 191. 447 Art. 20 Abs. 1 EG-Konkursübereinkommen 1995. 448 Nach Art. 4 Abs. 2 lit. i EG-Konkursübereinkommen 1995 bestimmt die lex fori concursus darüber, wie die Masse an die Gläubiger zu verteilen ist, insbesondere welchen Rang die Forderungen untereinander haben, und ob ein Gläubiger, der nach der Verfahrenser­ öffnung aufgrund eines dinglichen Rechts oder durch Verrechnung teilweise befriedigt worden ist, mit dem ursprünglichen oder mit dem verbleibenden Teil seiner Forderung berücksichtigt wird (Hervor­ hebung durch Verfasser). 449 Art. 24 IstÜ lautet: „Les creanciers de la faillite principale habilites ä recevoir un dividende sur la partie de l’actif provenant de la faillite secondaire sont traite de maniere egale, sans tenir compte des Privileges ou autres exceptions au principe de Pegalite des creanciers prevus pa la loi de la faillite principale“ (Hervorhebung durch Verfasser).

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ger im Staat des Haupt-Insolvenzverfahrens mit seiner vollen Forderung, nicht nur mit der Ausfallforderung, zugelassen wird, unabhängig davon, ob er aus der Verwertung der dinglichen Sicherheit im anderen Vertragsstaat bereits etwas erhalten hat. Im Gegensatz zum EG-Konkursübereinkommen von 1995, welches das Problem dem nationalen Recht zur Lösung überlässt, gilt dies aber nur insoweit, als der Staat des Haupt-Insolvenzverfahrens auf eine Anrechnungspflicht verzichtet.

B. Schweizerisches Recht im besonderen 1. Bedeutung der Art des Insolvenzverfahrens im Inland 941

Der schtveizerische Gesetzgeber hat die Frage der Anrechnungs- und Ab­ lieferungspflicht für den Fall der Eröffnung eines schweizerischen Partikulär­ verfahrens nach Art. 166ff IPRG ausdrücklich geregelt, nicht dagegen mit Be­ zug auf in der Schweiz eröffnete Primärverfahren (Haupt- oder Niederlas­ sungsverfahren gemäss Art. 50 SchKG).450 Weder für den Inland- noch für den Auslandfall ist geregelt, ob den Gläubiger nur eine Abrechnungspflicht oder zusätzlich eine Ablieferungspflicht trifft, wenn er im Ausland mehr erhal­ ten hat, als ihm im schweizerischen (Haupt- oder Partikulär-) Insolvenzver­ fahren zustünde.

a. 942

In der Schweiz eröffnetes Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG

Das IPRG bestimmt, dass ein Gläubiger, der in einem ausländischen „Ver­ fahren“, das mit dem Insolvenzverfahren „im Zusammenhang steht“451, teil­ weise befriedigt worden ist, diesen Teil nach Abzug der ihm entstandenen Kosten im schweizerischen Verfahren auf die Konkursdividende anzurech­ nen hat (Art. 172 Abs. 3 IPRG).452 Diese Regelung lässt wichtige Fragen offen. Unklar ist einerseits, in welchen Fällen ein solcher Zusammenhang besteht, und andererseits, ob der Gläubiger eine Entschädigung für. seine Kosten auch dann abziehen kann, wenn die schweizerische Insolvenzverwal­ tung selbst die Möglichkeit gehabt hätte, das ausländische Vermögen, aus dem der Gläubiger Befriedigung erlangt hat, an sich zu ziehen.

450 In den parlamentarischen Beratungen wurde versäumt, klar zwischen Inland- und Auslandverfahren zu unterscheiden, vgl. Breitenstein, N 400 Fn. 732. 451 Vgl. zum Begriff des „Zusammenhanges“ Dalleves, Faillites internationales, 15. 452 Im Gegensatz dazu hatte der Nationalrat in erster Lesung im Einklang mit der äl­ teren Rechtsprechung des BGer. (BGer., 19.5.1904, BGE 30 I 438f., 442ff. E. 2; BGer., 21.12.1916, BGE 42 III 467ff., 472f.) noch beschlossen, dass der ausländische Erlös auf die Forderung anzurechnen sei, vgl. Amtl. Bull. NR 1986,1362f. (6.10.1986).

b. In der Schweiz eröffnetes Primärverfahren Im Falle eines schweizerischen Pritnärverfahrens ist zunächst zu bestimmen, welches Recht darüber entscheidet, ob und in welchem Umfang eine Anrech­ nungs- oder Ablieferungspflicht besteht. Da es sich um eine Frage der Wir­ kung eines Insolvenzverfahrens auf die Rechte eines Insolvenzgläubigers handelt, ist nach der allgemeinen insolvenzrechtlichen Kollisionsnorm die schweizerische lex fori concursus anwendbar.453 Für die Beantwortung die­ ser Frage nicht massgebend ist, ob die Leasinggesellschaft nach dem ausländi­ schen Sachrecht berechtigt gewesen wäre, das Leasingobjekt ohne Anrech­ nungs- oder Ablieferungspflicht oder sogar ohne Mitwirkung einer Behörde an sich zu nehmen. Denn die Verweisung auf die schweizerische lex fori con­ cursus umfasst alle Fragen betreffend die Voraussetzungen, den Umfang und die Rechtsfolgen der Anrechnungs- oder Ablieferungspflicht. Dazu gehört auch die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Leasinggesellschaft das Lea­ singobjekt ohne Anrechnungs- oder Ablieferungsverpflichtung noch hat an sich nehmen dürfen.454 Im schweizerischen Partikulärverfahren (Art. 166ff. IPRG) ist die Frage, inwiefern sich die Leasinggesellschaft den Wert des Lea­ singobjektes oder den Erlös aus einem im Ausland liegenden Leasingobjekt anrechnen lassen muss, ohne Bedeutung. Denn die Entschädigungsforderung der Leasinggesellschaft ist eine nach schweizerischem Recht zu qualifizieren­ de455 nicht privilegierte Forderung, die im schweizerischen Partikulärverfah­ ren nicht berücksichtigt wird.456 Ebensowenig kann die Leasinggesellschaft im schweizerischen Partikulärverfahren die Verrechnung mit Ansprüchen gegen den Gemeinschuldner erklären, es sei denn, die lex fori concursus principalis lasse eine solche Verrechnung zu.457

453 Dazu oben Rz. 874. Vgl. auch Staehelin, Internationale Zuständigkeit, 278f. 454 Das schweizerische Insolvenzrecht verbietet es der Leasinggesellschaft, das Lea­ singobjekt an sich zu nehmen, wenn es sich im Zeitpunkt, in dem das Insolvenzverfahren rechtskräftig eröffnet worden ist, im Gewahrsam des Leasingnehmers befindet. Fraglich ist, in welchem Umfang die Leasinggesellschaft (im Gegensatz zum Lieferanten) das für Kreditkäufe geltende „right of stoppage in transitu" ausüben kann (Art. 203 SchKG), das auch in vielen anderen nationalen Insolvenzordnungen besteht, vgl. UNCITRAL, Secu­ rity Interests, 199f.; FRITZSCHE/WALDER II, § 41 N 27ff. Zur umstrittenen Frage, nach welchem Recht sich ein solches „Verfolgungsrecht“ richtet, s. Zobl, Treuhandgut, 57ff.; Güldener, IZPR, 183f. Art. 203 SchKG bestimmt: „Wenn eine Sache, welche der Ge­ meinschuldner gekauft und noch nicht bezahlt hat, an ihn abgesendet, aber zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht in seinen Besitz übergegangen ist, so kann der Verkäufer die Rückgabe derselben verlangen, sofern nicht die Konkursverwaltung den Kaufpreis bezahlt.“ 455 Staehelin, Anerkennung, 156, m.w.Nachw. in Fn. 26f. 456 Art. 172 Abs. 1 lit. b IPRG; vgl. IPRG Kommentar-Volken, Art. 172 N 24. 457 Dazu oben Rz. 855f.

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2. Anrechnungspflicht 944

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Das schweizerische Bundesgericht hat mit Billigung der Lehre bereits vor Inkrafttreten des IPRG die Auffassung vertreten, dass ein im Ausland erziel­ ter Erlös auf die Dividende im Inlandverfahren anzurechnen sei.458 Seit dem Inkrafttreten des IPRG entspricht eine solche Anrechnungspflicht einem für das schweizerische Partikulärverfahren nach Art. 166ff. IPRG ausgesproche­ nen, aber für das grenzüberschreitende Vollstreckungsrecht allgemein gelten­ den Grundgedanken (Art. 172 Abs. 3 IPRG).459 Für dinglich gesicherte Gläubiger ist eine Anrechnungspflicht auf Verordnungsstufe ausdrücklich vorgesehen.460 Ob das schweizerische Sachrecht (als lex fori concursus principalis) eine Anrechnungspflicht der Leasinggesellschaft zwingend vorschreibt, ist davon abhängig, ob das dingliche Recht am Leasingobjekt als Volleigentum oder als beschränktes dingliches Recht qualifiziert wird. Eine Anrechnungspflicht besteht nur dann, wenn es als Sicherungseigentum oder als Eigentumsvorbe­ halt beim Abzahlungskauf behandelt wird.461 458 BGer., 19.5.1904, BGE 30 I 438 E.2, E.5; BGer., 23.6.1977, BGE 103 III 54ff., 62ff; Nussbaum, Konkursrecht, 90ff; Breitenstein, N 400, m.w.Nachw. in Fn. 730; Gillieron, Droit international suisse, 82 Fn. 163. 459 Gl.M. Gillieron, Droit international suisse, 82 Fn. 163 = Nouvelle loi, 23 Fn. 37: „La regle de l’art. 172 al. 3 LDIP, qui est en harmonie avec la doctrine jusque lä domi­ nante et qui correspond ä l’evolution de la jurisprudence a une portee generale en matiere de droit international de l’execution forcee.“ 460 Art. 62 KOV bestimmt: „Wenn die Pfandobjekte zwar dem Gemeinschuldner ge­ hören, aber im Ausland liegen und nach dem massgebenden Rechte nicht zur inländi­ schen Konkursmasse gezogen werden können, so wird die auf die Forderung entfallende Dividende so lange zurückbehalten, als das Pfand nicht im Ausland liquidiert worden ist, und nur soweit ausgerichtet, als der Pfandausfall reicht.“ Unter „Pfandrechten“ sind alle dinglich wirkenden Sicherungsrechte zu verstehen (vgl. Art. 37 Abs. 2 SchKG). Nach ei­ ner älteren Rechtsprechung des BGer., die bis heute nicht geändert worden ist, kann die Dividende aus dem schweizerischen Insolvenzverfahren bereits vor der Verwertung des Sicherungsobjektes im Ausland ausgerichtet werden, und zwar in dem Umfange, als der Verwertungserlös die Forderung des Gläubigers voraussichtlich nicht decken wird. Vgl. auch BGer., 14.7.1925, BGE 51 III 1 29f., 131 (schweizerischer Konkurs, vom Dritten bestrittenes, in Italien gelegenes Grundpfand). Diese Anrechnungspflicht wird mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz begründet, vgl. BGer., 21.12.1916, BGE 42 III 467, 472: „Um nun die Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Gläubiger infolge gleichzeitiger Durchführung einer General- und einer Spezialexekution gegen den näm­ lichen Schuldner zu verhindern ..." Vgl. auch BGer., 19.5.1904, BGE 30 I 438, 443: „Dem steht aber die entscheidende Erwägung gegenüber, dass das Konkursverfahren selbst (die Kollokation) diese ungerechtfertigte Besserstellung des betreffenden Gläubi­ gers schafft, dass dieselbe zu Ungunsten nicht einzelner isolierter Gläubiger, sondern der Gesamtgläubiger oder eines Bruchteils derselben erfolgt ..." 461 Wenn die Leasingraten mehr umfassen als bloss das Entgelt für den Gebrauch des Leasingobjektes, rechtfertigt sich nach schweizerischem Recht eine Liquidation nach den für Teilzahlungsverträge mit Eigentumsvorbehalt geltenden Regeln, dazu oben, 1. Ab­ schnitt Rz. 671 ff.

a. Bedeutung des Zeitpunktes der Verfahrenseröffnung im Inland

Sowohl im schweizerischen Partikulär- als auch im schweizerischen Primärverfahren ist bei der Frage der Anrechnungs- und Ablieferungspflicht von Bedeutung, in welchem Zeitpunkt das schweizerische Verfahren eröff­ net wird. Hat die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt oder einen Verwertungserlös in einem kontradiktorischen Verfahren oder durch Verfügung einer rich­ terlichen Behörde erlangt, bevor das schweizerische Insolvenzverfahren eröffnet wurde, besteht grundsätzlich keine Anrechnungs- oder Ablieferungspflicht, sondern höchstens ein Anfechtungs- oder Verrechnungsanspruch der Masse. Denn dadurch ist die Insolvenzmasse nicht verringert worden.462 Ein auslän­ discher Entscheid kann aber in der Schweiz darauf überprüft werden, ob er die für die Einzelvollstreckung geltenden schweizerischen Anerkennungs­ voraussetzungen erfüllt.463 Ist der ausländische Vollstreckungstitel unwirk­ sam, weil eine Anerkennungsvoraussetzung fehlt, ist im schweizerischen In­ solvenzverfahren erneut nach dem schweizerischen Sachrecht als lex fori concursus zu prüfen, ob das Leasingobjekt und/oder der Erlös aus seiner Ver­ wertung in die schweizerische Masse gehört. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Leasinggesellschaft ohne Verfahren in den Besitz des Leasingobjektes ge­ langt ist. Die Leasinggesellschaft ist stets zur Anrechnung verpflichtet, wenn sie das Leasingobjekt oder den Erlös aus seiner Verwertung nach der Eröffnung des schweizerischen Insolvenz verfahrens in einem ausländischen Verfahren erlangt hat. Die Art des ausländischen Verfahrens ist ohne Bedeutung.464 Die Anrechnungspflicht trifft die Leasinggesellschaft selbst dann, wenn sie im Zeitpunkt der Rücknahme des Leasingobjektes von der Eröffnung des schweizerischen Insolvenzverfahrens nichts gewusst hatte. Denn im Insol­ venzverfahren hat der Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem sa­ chenrechtlichen Gutglaubensschutz.465 Was die Leasinggesellschaft vor Er462 Gl. M. für den umgekehrten Fall (Auslandverfahren): Staehelin, Anerkennung, 165 bei Fn. 15; Dalleves, Faillites internationales, 15f. 463 Vgl. Art. 25ff. IPRG. In solchen Fällen ist vor allem Art. 108 Abs. 2 IPRG zu be­ achten, wonach eine ausländische Zuständigkeit am Lageort nicht anerkannt werden kann, sofern der Beklagte dort keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 464 Für die Zwecke des schweizerischen Primärverfahrens zu eng ist die im National­ rat zum heutigen Art. 172 Abs. 3 IPRG geäusserte Auffassung, wonach eine Anrech­ nungspflicht besteht für alle in einem Arrest-, Parallel- oder Partikulärverfahren erlang­ ten Erlöse, nicht dagegen in einem „ordentlichen“ Klageverfahren, in dem der Gläubiger einen bestimmten Betrag zugesprochen erhalten hat, Amtl. Bull. NR 1986, 1362 (6.10.1986). 465 Die Verfügungssperre des schweizerischen Rechts (Art. 204, 206 SchKG) gilt ohne Rücksicht auf den guten Glauben der Insolvenzgläubiger. Vgl. für den umgekehrten Fall eines im Ausland erklärten, für die Schweiz aufgrund eines Staatsvertrages verbindlichen Insolvenzverfahrens BGer., 17.9.1934, BGE 60 III 137f, wo die schweizerische Vorschrift

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Öffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens erhalten hat, muss sie sich unter dem Vorbehalt der Anfechtung oder Verrechnung - jedoch nicht an­ rechnen lassen.

b. 950

In allen Fällen muss die Leasinggesellschaft berechtigt sein, die Kosten, die sie in guten Treuen für die Aussonderung des Leasingobjektes oder für das Einbringen des Verwertungserlöses im Ausland aufgewendet hat, vom be­ tragsmässigen Umfang ihrer Anrechnungspflicht in Abzug zu bringen. Dies ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und in Übereinstimmung mit der Regelung über das schweizerische Partikulärverfahren (Art. 172 Abs. 3 IPRG). Von diesen Grundsätzen abzuweichen rechtfertigt sich aber dann, wenn die schweizerische Insolvenzverwaltung das Leasingobjekt ohne Aufwand hätte admassieren können, was nur nach dem Recht weni­ ger Staaten möglich ist.466 Besteht im Falle eines schweizerischen Primär­ verfahrens nach dem schweizerischen Sachrecht eine Anrechnungspflicht, gebietet es die Billigkeit, dass in die Berechnung nicht nur die ausländischen Verfahrenskosten mit einzubeziehen sind, sondern auch Beträge, welche die Leasinggesellschaft an den Leasingnehmer oder an die ausländische Insol­ venzverwaltung im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Leasing­ vertrages bezahlen musste. Denn aus schweizerischer Sicht muss im schwei­ zerischen Haupt-Verfahren über sämtliche Ansprüche des Leasingnehmers und seiner Masse entschieden werden. Andernfalls würde die Leasinggesell­ schaft gegenüber anderen Gläubigern mit Kreditsicherheiten benachteiligt, was den Gleichbehandlungsgrundsatz zulasten der Leasinggesellschaft ver­ letzen würde. c.

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Kosten des ausländischen Verfahrens

Wirkungen der schweizerischen Anrechnungspflicht

Besteht aus schweizerischer Sicht eine Anrechnungspflicht, so ist die zu erwartende Dividende an die anrechnungsverpflichtete Leasinggesellschaft im schweizerischen Inlandverfahren zurückzubehalten, solange das im Aus­ land gelegene Leasingobjekt noch nicht zur schweizerischen Masse gezogen oder im Ausland ausgesondert oder verwertet ist.467 Da auf die Anrechnungs­ pflicht schweizerisches Sachrecht als lex fori concursus anwendbar ist, kann der Nachweis dafür, dass keine Anrechnungspflicht besteht, nicht nach den über den Konkursbeschlag (Art. 206 SchKG) als internationaler ordre public bezeichnet wird. Ebenso zum deutschen Recht von Oertzen, 95f. 466 Vgl. oben Rz. 768; Breitenstein, 233 Fn. 734, der es als selbstverständlich ansieht, dass immer dann, wenn eine Admassierung durch die schweizerische Insolvenzverwal­ tung möglich wäre, keine Entschädigung geschuldet ist. 467 So betreffend ein Pfandrecht im Ausland bereits BGer., 21.12.1916, BGE 42 III 467, 472.

Grundsätzen des schweizerischen IPR der Leasinggesellschaft überbunden werden (Art. 16 IPRG). Besteht eine Unklarheit darüber, was oder wieviel die Leasinggesellschaft im ausländischen Verfahren erhalten hat oder erhalten wird, muss sich die Beweislast vielmehr nach den Vorschriften richten, die gelten würden, wenn sich das Leasingobjekt im Inland befände. Befand sich das Leasingobjekt im Gewahrsam des Leasingnehmers, so hat die Leasingge­ sellschaft in Analogie zu den Regeln über das schweizerische Aussonde­ rungsverfahren als Klägerin darzutun, was sie im Ausland erhalten hat und welche Kosten sie dafür in guten Treuen aufgewendet hat.468 Hat die Lea­ singgesellschaft den Gewahrsam am Leasingobjekt, so fällt der Insolvenzver­ waltung in der Schweiz oder einem Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG die Aufgabe zu, die Tatsachen nachzuweisen, die zur Anrechnungsund Ablieferungspflicht führen. Dazu kann, falls am ausländischen Lageort ein Partikulärverfahren durchgeführt wird, eine Koordination zwischen den beteiligten Insolvenzverwaltungen nötig werden.469

3. Ablieferungspflicht

Für schweizerische Primärverfahren fragt sich, ob die Leasinggesellschaft nach der schweizerischen lex fori concursus nicht nur zur Anrechnung, sondern auch zur Ablieferung verpflichtet ist, wenn sie im Ausland mehr erhalten hat, als ihr nach der schweizerischen lex fori concursus zustünde.470 Eine solche Pflicht zur Ablieferung könnte aus der insolvenzrechtlichen Einlieferungs­ pflicht471 oder aus den Grundsätzen des Bereicherungsrechts hergeleitet wer­ den.472 468 Zum schweizerischen Recht vgl. FRITZSCHE/WALDER, II, § 48 N 20; Amonn, SchKR, § 45 N 37ff. 469 Nach dem EG-Konkursübereinkommen 1995 soll die Koordination durch eine Un­ terrichtungspflicht der Verwalter im Haupt- und im Partikulärverfahren (Art. 31) sowie durch die Ermächtigung der Verwalter, im anderen Verfahren Gläubigerrechte auszuüben, erreicht werden. Vgl. Art. 29 lit. a (Antragsrecht); Art. 32 (Antrags- und Eingaberecht); ähnlich Art. 10, 25, 30 IstÜ. Zum schweizerischen Recht vgl. Breitenstein, N 399, der meint, die für die innerstaatliche Kooperation vorgesehene Regelung reiche auch im grenzüberschreitenden Bereich aus, wenn sie „mit dem Ziel des internationalen Insol­ venzrechts konform“ ausgelegt werde. 470 Diese Frage stellt sich im Partikulärverfahren nach Art. 166 IPRG nicht, s.o. Rz. 941f. 471 Art. 232 Ziff. 4 SchKG verlangt eine Auslieferung von „Sachen des Gemein­ schuldners“ durch Personen, die sie „als Pfandgläubiger oder aus anderen Gründen besit­ zen“. Als Sanktion im Falle einer Verletzung der Ablieferungspflicht sieht das SchKG das Erlöschen des Vorzugsrechts vor. Nach Breitenstein, N 405 ändert der Umstand, dass die schweizerische Insolvenzverwaltung das Auslandvermögen im Falle einer territoriali­ stischen Haltung des Lagestaates nicht admassieren kann, nichts am schweizerischen Wir­ kungserstreckungsanspruch. 472 So für das deutsche Recht BGH, 13.7.1983, BGHZ 88, 147ff. = ZIP 1983, 961 (Anwendung von Bereicherungsrecht); abweichend Hanisch, T1H. Für das schweizerische

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Dem könnte man entgegenhalten, dass die Rechtsgrundlage für eine Ab­ lieferungspflicht fehlt, wenn die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt oder dessen Verwertungserlös aufgrund eines nach dem schweizerischen Recht anerkennbaren Vollstreckungstitels erhalten hat, oder wenn die schweizeri­ sche Insolvenzverwaltung das Leasingobjekt wegen der territorialistischen Haltung des Lagestaates nicht hätte admassieren können.473 Einer solchen Argumentation ist jedoch zu widersprechen, weil der Gleichbehandlungs­ grundsatz mangels entgegenstehender gesetzlicher Regelungen die Bildung einer besonderen Regel für Auslandsachverhalte verlangt.474 Stichhaltiger und m.E. entscheidend ist das Argument, dass die Leasinggesellschaft von der Rechtsverfolgung im Ausland nichts hätte, wenn sie nicht nur eine Anrech­ nungs-, sondern auch eine Ablieferungspflicht träfe.475 Aus diesem Grund ist eine Ablieferungspflicht mit Bezug auf den Überschuss abzulehnen.476 Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass die Leasinggesell­ schaft eine Ablieferungspflicht trifft, müsste das im Ausland aus- oder abge­ sonderte Leasingobjekt selbst nur dann an die schweizerische Masse abgelie­ fert werden, wenn die Leasinggesellschaft in einem entsprechenden inlän­ dischen Aussonderungsverfahren nicht zur Aussonderung berechtigt wäre. Nach dem schweizerischen Recht kann die Leasinggesellschaft das Leasing­ objekt aussondern, wenn sie als Eigentümerin des Leasingobjektes anzuse­ hen ist. Die Masse hat aber ein Retentionsrecht am Leasingobjekt für An­ sprüche aus der Rückabwicklung des Vertrages.477 Ebenfalls ausgeschlossen ist die Aussonderung, wenn die Insolvenzverwaltung die Fortsetzung des Vertrages erklärt.478

Recht Dalleves, Faillites internationales, 6; Breitenstein, N 405: „analoge“ Anwen­ dung von Bereicherungsgrundsätzen. 473 Zum schweizerischen Recht Breitenstein, N 405, der eine Ablieferungspflicht unter anderem gestützt auf bereicherungsrechtliche Grundsätze befürwortet, aber ein­ räumt, dass von einer Entreicherung der Konkursmasse nicht gesprochen werden könne, wenn die schweizerische Masse das Auslandvermögen (aufgrund einer territorialistischen Haltung des Lagestaates) nicht admassieren könne. Zur gleichen Problematik im deutschen Recht BGH, 13.7.1983, BGHZ 88, 147f. = ZIP 1983,961; Hanisch, Erlöse, 274ff.,278f. 474 So für das schweizerische Recht Breitenstein, N 405, der eine Ablieferungspflicht unter anderem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und die „ratio“ von Art. 172 Abs. 3 IPRG stützt. 475 Hanisch, Erlöse, 279; Dalleves, Faillites internationales, 15. 476 Für diese Auffassung spricht im übrigen der Wortlaut des IPRG, das im Zusam­ menhang mit dem Partikulärverfahren nach Art. 166ff. nur die „Anrechnung“ erwähnt (Art. 172 Abs. 3 IPRG). 477 Dazu oben, 1. Abschnitt Rz. 706. 478 Zum ganzen oben, 1. Abschnitt Rz. 642f.

C. Ergebnis für die Anrechnungsund Ablieferungspflicht Die lex fori concursus principalis bestimmt, ob und in welchem Umfang sich die Leasinggesellschaft oder weitere am Leasingobjekt dinglich berech­ tigte Insolvenzgläubiger anrechnen lassen müssen, was sie im Ausland erlangt haben, und ob sie einen Überschuss abzuliefern haben. Die lex fori concur­ sus schliesst die zivilrechtlichen Vorschriften ein, die auf die Frage der An­ rechnung einen Einfluss haben. In einem primären Verfahren (unbeschränktes oder Niederlassungsverfahren) über den Leasingnehmer ist die Leasinggesellschaft grundsätzlich nicht verpflichtet, das im Ausland an sie ausgelieferte Leasingobjekt an die inländi­ sche Insolvenzmasse abzuliefern, es sei denn, sie habe das Leasingobjekt ohne formelle Ermächtigung durch eine ausländische Behörde an sich genommen und das inländische Verfahren sei in diesem Zeitpunkt bereits eröffnet gewe­ sen oder der ausländische Aussonderungsentscheid könne im Inland nicht anerkannt werden.

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VI. Zusammenfassung der Ergebnisse für das Internationale Leasing-Insolvenzrecht A.

Wirkungserstreckung auf Auslandvermögen

Wird im Inland ein Insolvenzverfahren eröffnet, so stellt sich mit Bezug auf im Ausland gelegene Vermögenswerte die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Eröffnungsstaat den Anspruch erhebt, diese Vermö­ genswerte zu „seiner“ Masse zu ziehen. Beim grenzüberschreitenden Finan­ zierungsleasing hat sie dann Bedeutung, wenn das Leasingobjekt oder ein mit dem Leasingvertrag zusammenhängender immaterieller Wert sich nicht im gleichen Staat befindet, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Wegen der heute noch bestehenden territorialistischen Haltung vieler Staa­ ten gelangt man zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob aus der Sicht der urteilenden Behörde ein Haupt-Insolvenzverfahren über den Lea­ singnehmer im Ausland oder im Inland eröffnet wird. Für beide Fälle (Aus­ land- und Inlandverfahren) ist jeweils zu prüfen, inwiefern dem Anspruch eines Staates Rechnung zu tragen ist, die Wirkung eines auf seinem Gebiet eröffneten Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer auf ein im anderen Staat gelegenes Leasingobjekt oder auf immaterielle Werte im Zusammen­ hang mit dem Leasingvertrag auszudehnen. Im grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing besteht die Gefahr von Kompetenz- und Normenkollisionen, wenn der Lageort des Leasingobjektes und die Belegenheit dinglicher oder obligatorischer Rechte am Leasingobjekt unterschiedlich bestimmt werden. Für dieselbe Frage können mehrere Behör­

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den eine Zuständigkeit beanspruchen oder alle in Frage kommenden Behör­ den ihre Zuständigkeit ablehnen. Wegen der bestehenden Unterschiede hin­ sichtlich des Anknüpfungszeitpunktes besteht ausserdem die Gefahr, dass ver­ schiedene Behörden in verschiedenen Ländern unterschiedliche Rechte an­ wenden, selbst wenn sie gleiche Anknüpfungsmerkmale verwenden. Diese Probleme lassen sich auf der internationalen Ebene lösen durch eine staatsver­ traglich vereinheitlichte Bestimmung des Lageortes der Sache und der damit verbundenen immateriellen Rechte.479 Auf der nationalen Ebene lassen sie sich einerseits vermeiden durch Information und Koordination zwischen den Behörden am Ort der Durchführung des Haupt-Insolvenzverfahrens und am Ort, an dem auf die Vermögenswerte des Leasingnehmers tatsächlich Zugriff genommen werden kann, anderseits durch Kollisionsregeln, die der Rechtsla­ ge am Ort Rechnung tragen, an dem tatsächlich vollstreckt werden kann.

B. Zuständigkeit 959

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Die Zuständigkeit für die Eröffnung eines (Haupt-) Insohenzverfahrens über den Leasingnehmer hängt primär von dessen Aktivitätszentrum ab. Für die Er­ öffnung eines Sekundärverfahrens genügt der Lageort von Vermögen, das dem Leasingnehmer zugerechnet wird. Für die Beurteilung der Wirkungen eines Insoluenzverfahrens auf die vertraglichen und die dinglichen Rechte der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt sind zuständig die Behörden am Ort des Haupt-Insolvenzverfahrens oder, wenn der Lea­ singvertrag mit einer Niederlassung des Leasingnehmers in einem anderen Insolvenzverfahrens-Staat abgeschlossen wurde, die Behörden in diesem an­ deren Staat. Dies gilt für alle Fragen mit Ausnahme derjenigen der Anfech­ tung. Für die Anfechtung ist eine zusätzliche Zuständigkeit in Staaten anzu­ erkennen, die zum Anfechtungsbeklagten oder zur anfechtbaren Handlung eine genügende Berührung aufweisen, namentlich aufgrund der Lage des durch die anfechtbaren Handlung erworbenen Leasingobjekts oder anderer Aktiven im Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung. Diese zusätzliche Zustän­ digkeit ist jedoch davon abhängig, dass sie im Staat des Haupt-Insolvenzver­ fahrens oder im Staat, in dem die Anfechtung sonst durchgesetzt werden muss, namentlich am Sitz des Anfechtungsgegners, anerkannt wird. Ausländische Entscheidungen betreffend dingliche Rechte am Leasingob­ jekt oder vertragliche Rechte der Leasinggesellschaft oder der Masse sind im Inland anzuerkennen, wenn sie am Ort des Haupt-Insolvenzverfahrens über den Leasingnehmer oder über die Niederlassung des Leasingnehmers, mit welcher der Leasingvertrag abgeschlossen worden ist, ergangen sind. Unter 479 Vgl. hinsichtlich des auf die Publizität anwendbaren Rechtes z.B. Art. 7 Abs. 3 CIFL, der sich jedoch auf den Lageort des Leasingobjektes beschränkt, dazu oben Teil 3, 2. Abschnitt Rz. 504.

denselben Voraussetzungen ist ein noch nicht rechtskräftiges ausländisches Verfahren am Ort des Insolvenzverfahrens im Inland als rechtshängig zu be­ trachten, ohne Rücksicht darauf, ob die Wirkungen des ausländischen Ver­ fahrens sich auf das laufende Insolvenzverfahren beschränken oder nicht. Ausnahmen gelten namentlich dann, wenn im Inland bereits ein kontradik­ torisches Verfahren über den identischen Streitgegenstand hängig ist, das nicht ohne Beeinträchtigung der Verfahrensökonomie oder des Schutzes des Vertrauens der Beteiligten auf die inländische Zuständigkeit an die Behörden im Ausland überwiesen oder eingestellt werden kann.

C. Anwendbares Recht Ein Insolvenzverfahren hat Wirkungen auf ein laufendes Finanzierungsleasing-Verhältnis sowohl mit Bezug auf die vertraglichen Verpflichtungen der Parteien des Leasinggeschäfts als auch mit Bezug auf die dinglichen Rechte am Leasingobjekt. Zwischen diesen Wirkungen besteht im Sachrecht ein enger Zusammenhang. Dieser Zusammenhang lässt sich kolli­ sionsrechtlich am besten berücksichtigen, wenn grundsätzlich alle Wirkun­ gen eines Insolvenzverfahrens auf materiellrechtliche Verhältnisse der lex fori concursus entnommen werden, unabhängig davon, ob es sich um Wirkungen auf die gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien oder um Wirkungen auf das dingliche Recht am Leasingobjekt handelt. Die lex fori concursus verdrängt das Sachstatut, namentlich das VertragsStatut in dem Umfange, als sie den Anspruch erhebt, zur Verwirklichung des Zwecks des Insolvenzverfahrens das materielle Recht zu ergänzen oder ab­ zuändern. Sie bestimmt namentlich über folgende Fragen: - Ob und in welchem Umfang eine Verfügungssperre das Leasingobjekt er­ fasst; - Ob ein Liquidations- oder ein Sanierungsverfahren durchzufuhren ist und welche Wirkungen sich daraus für die vertraglichen Rechte und auf das dingliche Recht am Leasingobjekt ergeben; — wie sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nachträglich auf die Pri­ vatautonomie der Vertragsparteien auswirkt; - in welchem Verfahren und in welcher Form die Leasinggesellschaft oder Dritte ihre vertraglichen und dinglichen Rechte ausüben können. Ausnahmsweise können in solchen Fällen jedoch schützenswerte Interessen einen Vorrang des Sachstatuts rechtfertigen. Als schützenswerte Inter­ essen können gelten: der internationale Entscheidungseinklang und die da­ durch angestrebte Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse, der kolli­ sionsrechtliche Vertrauensschutz der Beteiligten und die Gewährleistung der Anwendung einer kohärenten Rechtsordnung. Mit Bezug auf das ding­ liche Recht am Leasingobjekt werden diese Interessen höher bewertet als mit Bezug auf die vertraglichen Rechte und Pflichten.

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Über Registrierungs- oder andere Publizitätsvorschriften entscheidet die lex fori concursus nur im Falle von Importgeschäften in den Staat, in dem das Insolvenzverfahren durchgeführt wird. In den anderen Fällen ist das Publizi­ tätsstatut massgebend, das ausserhalb eines Insolvenzverfahrens gilt. Ausnah­ men zugunsten von Publizitätsvorschriften der lex fori concursus bestehen nur dann, wenn sie ordre public-Charakter haben und den lokalen Verkehr schützen wollen. Fallen der Lageort des Leasingobjektes und der Ort der Verfahrenseröff­ nung im massgebenden Zeitpunkt nicht zusammen, ist die Kollisionsregel verbreitet, dass im Falle des Auseinanderfallens von lex rei sitae und lex fori concursus die lex rei sitae Vorrang hat. Dem entspricht die Regelung, dass ein Partikulärverfahren am Lageort der lex fori cocursus particularis untersteht. Einer solchen Regel ist die Bildung von besonderen Kollisionsregeln für die folgenden Teilfragen vorzuziehen: — Welche vertraglichen Rechte und Pflichten bei Eröffnung des Haupt-In­ solvenzverfahrens (noch) bestehen, beurteilt sich nach dem Leasingver­ tragsstatut. — Ob die Leasinggesellschaft oder Dritte (noch) ein dingliches Recht am Leasingobjekt haben, das sie zur Aus- oder Absonderung berechtigt oder ihnen ein Vorrecht am Verwertungserlös gewährt, richtet sich nach dem selbständig anzuknüpfenden sachenrechtlichen Erwerbs- oder Ver­ luststatut. Schliesst dieses Recht ein Insolvenzprivileg zugunsten der Leasinggesellschaft oder des Dritten aus, ist das Recht nach dem an­ wendbaren Sachenrechtsstatut also nicht „insolvenzfest“, bleibt dies ohne Bedeutung, falls es sich um ein Importleasing in den Staat handelt, in dem das Insolvenzverfahren stattfindet. Im Falle eines schlichten Sta­ tutenwechsels ist die mangelnde Insolvenzfestigkeit des Erwerbs- oder Verluststatuts verbindlich, selbst wenn die lex fori concursus ein Privileg nach ihrem eigenen Insolvenz-Sachrecht in einem Inlandfall zulassen würde. Kann die Leasinggesellschaft das Leasingobjekt im Lagestaat an sich nehmen, obwohl nach dem Recht am Ort des Hauptverfahrens kei­ ne Aus- oder Absonderung oder eine privilegierte Verwertung zu ihren Gunsten möglich ist, so ist diesem Umstand im Hauptverfahren durch eine Anrechnungs-, nicht aber einer Ablieferungsregelung Rechnung zu tragen. — Bei der Frage, welche Registrierungs- oder anderen Publizitätsvorschrif­ ten erfüllt werden müssen, damit das Recht der Leasinggesellschaft gegen­ über den Insolvenzgläubigern des Leasingnehmers Bestand hat, ist zusätz­ lich zu unterscheiden: Verschärfte Publizitätsvorschriften für den Insol­ venzfall des forum concursus, die auf grenzüberschreitende Sachverhalte Anwendung verlangen und das Verhältis zu ungesicherten Gläubigern des Leasingnehmers betreffen, gehen den Vorschriften des Sachenrechtsstatuts in Fällen von Importleasing in den Staat des Insolvenzverfahrens vor. In den anderen Fällen ist die sachenrechtliche Kollisionsnorm anwendbar,

die ausserhalb des Insolvenzverfahrens für dingliche Rechte an Mobilien gilt (Publizitätsstatut) . — Die Rangfolge zwischen dem dinglichen Recht am Leasingobjekt und anderen Sicherungsrechten beurteilt sich nach der lex fori concursus. — Die verfahrensmässigen Voraussetzungen der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt (zuständige Behörde, Fristen) richten sich nach der lex fori concursus. - Die Möglichkeit einer Verrechnung nach Verfahrenseröffnung durch nicht privilegierte Gläubiger in Partikulärverfahren, die - wie das schwei­ zerische Verfahren gemäss Art. 166ff. IPRG — zudienende Funktion ha­ ben und gleichzeitig bestimmte Gläubiger schützen, richtet sich nicht nach der lex fori concursus particularis, sondern nach der lex fori con­ cursus principalis.

Werden Fragen im Zusammenhang mit dem dinglichen Recht am Leasingobjekt am forum concursus principalis nach dem dortigen Recht ent­ schieden, so ist diese Beurteilung am Lageort insofern anzuerkennen, als das Ergebnis den international zwingenden Sachvorschriften am Lageort nicht widerspricht. Um festzustellen, ob ein solcher Widerspruch besteht, sind die lex fori concursus und das Sachenrechtsstatut, beide einschliesslich ihres Kollisionsrechts, hinsichtlich ihrer Wirkungen des dinglichen Rechts zu vergleichen. Im Lagestaat grundsätzlich nicht anerkannt zu werden brauchen Insolvenzprivilegien zugunsten des Fiskus am Ort des Haupt-In­ solvenzverfahrens oder der dortigen Arbeitnehmer, die das dingliche Recht der Leasinggesellschaft ganz verdrängen.

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D. Anrechnungs- und Ablieferungspflicht Die lex fori concursus principalis oder particularis bestimmt, inwiefern sich die Leasinggesellschaft im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag an­ rechnen lassen muss, was sie im Ausland erlangt hat, und ob sie einen Über­ schuss abzuliefern hat. Die lex fori concursus ist einschliesslich ihrer zivil­ rechtlichen Vorschriften anwendbar, nach denen sich der Umfang der Abrechnungs- oder Ablieferungspflicht im Insolvenzverfahren richtet. In einem primären (unbeschränkten oder Niederlassungs-) Inlandverfahren über den Leasingnehmer ist die Leasinggesellschaft nicht verpflichtet, das im Ausland an sie ausgelieferte Leasingobjekt an die inländische Insolvenz­ masse abzuliefern, es sei denn, sie habe das Leasingobjekt ohne formelle Er­ mächtigung durch eine international zuständige ausländische Behörde an sich genommen und das inländische Verfahren sei in diesem Zeitpunkt be­ reits eröffnet gewesen, oder ein ausländischer Aussonderungsentscheid kön­ ne im Inland wegen des Fehlens allgemeiner Anerkennungsvoraussetzungen nicht anerkannt werden.

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5. Teil

Ergebnis der Untersuchung I. Auswirkungen der Schwierigkeit der Einordnung des Leasinggeschäftes in bestehende Rechtssysteme Das Finanzierungsleasing lässt sich nicht in das Prokrustesbett der bestehenden Zivilrechtssysteme zwingen. Weder das Rechtsverhältnis zwischen Lieferant, Leasinggesellschaft und Leasingnehmer als ganzes noch der Lea­ singvertrag als Verhältnis zwischen der Leasinggesellschaft und dem Leasing­ nehmer lassen sich sachgerecht in die traditionellen Strukturen nationaler Zivilrechte einordnen. Nicht ohne Grund haben Staaten wie Frankreich und die U.S.A., in denen gerichtlich ausgetragene Auseinandersetzungen zwi­ schen den Parteien von Finanzierungsleasing-Geschäften oder deren Rechts­ nachfolgern häufig sind, das Finanzierungsleasing kodifiziert. In anderen Staaten wie namentlich Deutschland und Italien wird der Ruf nach einer Ko­ difikation immer lauter.1 Vor allem der Dreiparteiencharakter des Finanzie­ rungsleasinggeschäfts sowie der Umstand, dass sich das Leasingobjekt bei Vollamortisationsverträgen während seiner ganzen wirtschaftlichen Lebens­ dauer im Besitz des Leasingnehmers befindet, dem sämtliche übertragbaren Pflichten eines Eigentümers überbunden werden, verlangen Abweichungen in der rechtlichen Behandlung gegenüber traditionellen Nominatkontrakten. Diese Abweichungen betreffen nicht allein das vertragliche Verhältnis zwi­ schen der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer, sondern auch das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant und dieser Parteien zu Dritten. In Anbetracht der Bedeutung dieser Fragen, die wesentlich vom Zustandekommen und vor allem vom Inhalt des Liefer- und des Leasingver­ trages abhängen, sollte eine Kodifikation des Leasing-Sachrechtes nicht nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Leasinggeschäftes regeln, sondern auch das Verhältnis zu Dritten. Nicht nur im innerstaatlichen, sondern auch im grenzüberschreitenden Bereich haben die Besonderheiten des Finanzierungsleasinggeschäfts Aus­ wirkungen auf seine rechtliche Behandlung. Eine internationale Kodifika­ tion des Leasingrechts wäre deshalb wünschbar. Mit der UNIDROIT-Leasing1 Zum deutschen Recht vgl. statt vieler Sefrin, 194ff., m.w.Nachw.; zum italienischen Recht Frignani, 230ff., 247ff.

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konvention ist ein bedeutender Schritt in diese Richtung getan. Die Konven­ tion lässt aber zahlreiche Fragen im Vertragsrecht und fast alle Fragen im Sa­ chen- und Insolvenzrecht offen, so dass dem nationalen und internationalen Kollisionsrecht nach wie vor grosse Bedeutung zukommt. Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung mit Bezug auf die einzelnen Rechtsgebiete fin­ den sich im Anschluss an die entsprechenden Teile und Abschnitte.

II. Internationales Leasingvertragsrecht A. Rechtsvereinheitlichung Bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Einheitssachrecht ist zu beach­ ten, dass das Wiener Kaufrecht auf Zweiparteienverhältnisse und dass die UNIDROIT-Leasingkonvention auf die Finanzierungsfunktion der Leasinggesell­ schaft ausgerichtet ist und dass sich diese Staatsverträge deshalb nur be­ schränkt für die Beantwortung von Fragen, die sich im überlappenden Be­ reich stellen, herbeiziehen lassen.

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B. Subjektive Anknüpfung 973

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Treffen alle Beteiligten eines Leasinggeschäftes eine Rechtswahl, die sich auf das ganze Dreiecksverhältnis (Lieferant, Leasinggesellschaft und Leasing­ nehmer) erstreckt, so lassen sich schwierige Abgrenzungsfragen im Grenzbe­ reich zwischen der Herrschaft des Leasingvertragsstatuts und des Lieferver­ tragsstatuts vermeiden. Fehlt eine umfassende Rechtswahl, hat eine Rechts­ wahl zwischen den Parteien des einen Vertrages grundsätzlich keine Wir­ kung auf die Anknüpfung des anderen Vertrages. Eine Rechtswahl für einen Vertrag kann im Verhältnis zu der nicht an diesem Vertrag beteiligten Partei nur dann Wirkungen entfalten, wenn diese Partei der Rechtswahl zuge­ stimmt hat. Die Kenntnis des Inhaltes des anderen Vertrages ist, abgesehen vom Vorliegen besonderer Indizien, nicht als Zustimmung zu einer Rechts­ wähl zu werten, die sich auf den anderen Vertrag erstreckt.

C. Objektive Anknüpfung 974

Beim hier besonders untersuchten Finanzierungsleasing hochwertiger mobiler Investitionsgüter („Big ticket-Leasing“) ist zweifelhaft, ob charakte­ ristisch die Leistung des Leasinggebers oder des Leasingnehmers ist. Es emp­ fiehlt sich deshalb, die Theorie der charakteristischen Leistung auf solche Verträge nicht primär anzuwenden, sondern davon unabhängig den engsten räumlichen Zusammenhang des Leasingvertrages individuell zu ermitteln.

Das gilt besonders dann, wenn der vereinbarte Nutzungsort des Leasingob­ jekts und der Ort des Aktivitätszentrums der Leasinggesellschaft, des Leasing­ nehmers oder der vertragsschliessenden Niederlassung des Leasingnehmers zusammenfallen. In solchen Fällen besteht ein so enger Zusammenhang zu diesem Ort, dass er einer Anknüpfung an den (Wohn-) Sitz der charakteri­ stisch leistenden Partei vorzuziehen ist. Die Lehre von der charakteristischen Leistung hat im Recht des Finanzierungsleasing von Investitionsgütern nur dann eine Berechtigung, wenn es sich um einen Massenvertrag handelt oder wenn sich der Nutzungsort und die Aktivitätszentren der vertragsschliessen­ den Parteien in verschiedenen Staaten befinden. Eine einheitliche objektive Anknüpfung von Leasing- und Liefervertrag rechtfertigt sich nur bei Lease-back-Geschäften und beim Herstellerleasing, aber auch bei solchen Rechtsgeschäften nur dann, wenn sie den kollisions­ rechtlichen Erwartungen aller Beteiligten entspricht. Was die objektive Anknüpfung von Fragen betrifft, die sich im DreiecksVerhältnis stellen, so gilt folgender Grundsatz: Stellen sie sich im Verhältnis zwischen den Parteien des Leasingvertrages, richten sie sich nach dem Lea­ singvertragsstatut; stellen sie sich im Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Lieferant, richten sie sich nach dem Liefervertragsstatut. Im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant kann durch eine Unterscheidung der geeigneten Teilfragen vermieden werden, dass eine ergebnisbezogene Lösung mittels einer IPR-Sachnorm oder einer Sonderanknüpfung gefunden wer­ den muss.

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D. Vertragsstatutfremdes Recht Die Anwendung von Eingriffsnormen der lex fori oder eines Drittstaates kann häufig durch eine vertragliche Risikoverteilung, durch eine Gerichts­ standsvereinbarung, die zur Anwendung des gewünschten Kollisionsrechts fuhrt, oder durch eine Rechtswahl im voraus ausgeschlossen werden. Nicht vermeiden lassen sich faktische Eingriffe in die Vertragserfüllung, wenn ein Staat seine Herrschaftsgewalt durch Zugriff auf eine Partei des Leasingver­ trages oder auf deren Vermögen, namentlich auf das Leasingobjekt, durchset­ zen kann. In einem grenzüberschreitenden Leasingvertrag kann aber in aller Regel wirksam bestimmt werden, wer für die so entstehenden Risiken und Kosten verantwortlich ist.

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III. Internationales Leasing-Sachenrecht A. Problematik der Einordnung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt in das System des Sachenrechts 978

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Es ist eine Frage des Sachenrechts, welche Wirkungen das vertraglich ver­ einbarte Recht der Leasinggesellschaft und des Leasingnehmers am Leasing­ objekt gegenüber Dritten hat, die nicht an der Finanzierungsleasing-Trans­ aktion beteiligt sind. Diese Frage steht im Gesamtzusammenhang des Kredit­ sicherungsrechts. Weil die Leasinggesellschaft als Sicherungsgläubigerin in aller Regel nicht in den Besitz des Leasingobjektes gelangt, sollte ihr dingli­ ches Recht am Leasingobjekt ähnlichen Voraussetzungen unterliegen und ähnliche Rechtswirkungen entfalten wie das Recht eines Eigentumsvorbe­ haltsverkäufers. Dieser Forderung sind nur wenige Rechtsordnungen nach­ gekommen. Stattdessen wird die Leasinggesellschaft in der Regel wie eine Vermieterin und damit als (Voll-) Eigentümerin behandelt, was zwar der wirtschaftlichen Funktion des Vorbehaltes des dinglichen Rechtes am Lea­ singobjekt entspricht, den Besonderheiten des Leasinggeschäftes im Ver­ gleich zu anderen Kreditsicherheiten aber nicht immer genügend Rechnung trägt. Soweit Sicherungsgeschäfte anderen Voraussetzungen oder Rechtswir­ kungen unterliegen als „reine“ Gebrauchsüberlassungs- oder Veräusserungs­ geschäfte, bedarf es genauer Abgrenzungskriterien zwischen Leasingverträ­ gen mit Sicherungs- und solchen ohne Sicherungscharakter um zu entschei­ den, welche Voraussetzungen und Wirkungen mit Bezug auf das dingliche Recht einer Finanzierungs-Leasinggesellschaft am Leasingobjekt gelten. Im Interesse der Rechtssicherheit sollten diese Kriterien gesetzlich verankert werden, wie dies z.B. im 1988 revidierten Uniform Commercial Code gesche­ hen ist.

B. Publizitätsvorschriften 980

Eine Reform des Rechtes der Kreditsicherheiten an Mobilien müsste ohne Rücksicht auf die Wahl des zugrundeliegenden Vertragstyps alle Rechtsgeschäfte erfassen, mit denen ein wirtschaftlich identisches Ergebnis erreicht werden soll, einschliesslich mittel- und langfristiger Miet-, Mietkauf­ und Leasingverträge. Dieser Forderung kommt das Modell der kanadischen Personal Property Security Acts nahe, das eine Registrierung nicht nur für Si­ cherungsgeschäfte im engeren Sinne, sondern auch für alle mittel- und lang­ fristigen Gebrauchsüberlassungsverträge vorsieht. Solange solche Verträge nicht an dieselbe Publizität gebunden werden wie die übrigen Sicherungs­ geschäfte, wird die Abgrenzung zwischen Finanzierungsleasingverträgen und Gebrauchsüberlassungsverträgen ohne Sicherungscharakter einerseits und

reinen Sicherungsgeschäften, namentlich Eigentumsvorbehaltskäufen und Sicherungsübereignungen andererseits, immer Schwierigkeiten bereiten. Al­ ternativ ist den Leasinggesellschaften zu gestatten, ihr dingliches Recht am Leasingobjektfreiwillig einzutragen, wie dies im UCC-Modell vorgesehen ist. Besonders die Registrierung von dinglichen Rechten an Mobilien ermöglicht eine objektive Beurteilung, ob ein Sicherungsrecht besteht, zu wessen Gunsten, an welchem Sicherungsobjekt, und wann es begründet worden ist. Diese Beweisfunktion kann aber durch jede Formvorschrift und durch jede andere Regelung erfüllt werden, die eine objektive Beurteilung des Bestan­ des und der Priorität eines dinglichen Rechtes zulässt. Hingegen erlauben nur Registrierungsvorschriften und Vorschriften über Eigentümerzertifikate Kre­ ditgebern, den Rang ihres eigenen, später begründeten Rechtes und damit das Risiko zu beurteilen, dass sie im Falle der Zwangsvollstreckung gegen­ über vorrangigen Dritten zurücktreten müssen. Im Verhältnis zum Recht einer Leasinggesellschaft am Leasingobjekt lässt sich die Rangfolge eines an­ deren Sicherungsgläubigers aber vollständig nur beurteilen, wenn nicht nur das dingliche Recht, sondern alle für die Beurteilung der Chancen eines nachgeordneten dinglichen Rechts am Leasingobjekt notwendigen Informa­ tionen Gegenstand der Publizität sind. Da der Umfang der Ansprüche der Leasinggesellschaft unter anderem vom Preis einer Erwerbs- oder Verlänge­ rungsoption und von der Höhe einer Abschlusszahlung bei vorzeitiger Kün­ digung oder einer Restwertgarantie abhängt, müssten alle diese Vertragsbe­ stimmungen Gegenstand der Publizität sein. Diese Zwecke von Publizitäts­ vorschriften werden in Frage gestellt, wenn ein Registereintrag oder der In­ halt eines Eigentümerzertifikats keinen öffentlichen Glauben oder nicht we­ nigstens positive Rechtskraft geniesst. Selbst dann ist die Möglichkeit, die Rangfolge im voraus zu beurteilen, in dem Umfange beschränkt, als das Prin­ zip der zeitlichen Priorität durch eine extensive Anerkennung des gutgläubi­ gen Erwerbs oder gesetzlicher Sicherungsrechte am Leasingobjekt durchbro­ chen wird. Im internationalen Verhältnis ist einer nationalen Registrierung ein zentrales internationales Register oder ein staatsvertraglich vereinheitlichtes Sy­ stem von Eigentümerzertifikaten vorzuziehen, deren Einträge konstitutiv für die Übertragung oder die Begründung von dinglichen Rechten am Leasing­ objekt sind.

C.

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Anknüpfung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt

Das internationale Leasing-Sachenrecht ist nur hinsichtlich weniger Einzelfragen vereinheitlicht. Die UNIDROIT-Leasingkonvention verlangt, dass die „Vollstreckungsresistenz“ des dinglichen Rechtes der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt von den Vertragsstaaten anerkannt wird, wenn das in der Kon­ vention selbst umschriebene Leasinggeschäft vorliegt, bei dem die Funktion

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der Leasinggesellschaft sich auf die Finanzierung beschränkt. Mit Ausnahme der Verweisung auf die Entstehungsvoraussetzungen des Publizitätsstatuts re­ gelt die Konvention aber weder die Voraussetzungen des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts am Leasingobjekt noch die Frage des gut­ gläubigen Erwerbs des Leasingobjekts noch die Frage der Rangfolge gegen­ über anderen Sicherungsrechten oder die Frage, wie die Leasinggesellschaft ihr dingliches Recht in einem Einzel- oder Gesamtvollstreckungsverfahren auszuüben hat. Im nationalen Kollisionsrecht ist bei der Frage der Anknüpfung des ding­ lichen Rechts am Leasingobjekt wie allgemein im Internationalen Sachen­ recht zwischen der Frage des Erwerbs und des Verlustes und der Frage des Inhaltes und der Ausübung des Rechtes zu unterscheiden. Die Frage der Publizität kann zwar als Frage des Inhaltes angesehen werden, sollte aber in verschiedener Hinsicht besonderen Regeln folgen, die namentlich der Funk­ tion und der damit zusammenhängenden räumlichen Begrenzung der natio­ nalen Publizitätsvorschriften Rechnung tragen. Unterschiedliche Regeln für die Anknüpfung sachenrechtlicher Fragen für verschiedene Typen von dinglichen Rechten wie das Eigentum oder den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers sind auch in Rechtsordnungen, die dem numerus clausus der dinglichen Rechte treu bleiben, nicht angebracht. Dies zeigt sich besonders beim Finanzierungsleasing, weil eine formalistische Un­ terscheidung zwischen dem Eigentum und dem dinglichen Recht eines Si­ cherungseigentümers oder eines Pfandberechtigten Zufälligkeiten, Umge­ hungen und rechtsungleiche Lösungen wirtschaftlich gleicher Tatbestände herbeiführt. 1. Erwerb und Verlust

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Solange der Eigentumsübergang in verschiedenen Rechtsordnungen an­ ders angeknüpft wird als die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten, ist mit Bezug auf das dingliche Recht am Leasingobjekt im grenz­ überschreitenden Finanzierungsleasing ein Entscheid darüber notwendig, ob das Recht der Leasinggesellschaft am Leasingobjekt als Eigentumsrecht oder als beschränktes dingliches Recht anzusehen ist. Um zufällige Ergebnisse zu vermeiden, sollte das Kollisionsrecht stattdessen die Unterschiede zwischen Volleigentum, Sicherungseigentum und beschränkten dinglichen Rechten missachten und den Erwerb oder den Verlust sämtlicher Rechte mit dingli­ cher Wirkung einschliesslich des dinglichen Rechts am Leasingobjekt ein­ heitlich anknüpfen. Dem Umstand, dass das Finanzierungsleasing trotz der Möglichkeit der Aufspaltung in mehrere sachenrechtliche Verfügungen eine wirtschaftlich einheitliche Transaktion darstellt, sollte dadurch Rechnung getragen werden, dass für die Frage des Erwerbes und des Verlustes des ding­ lichen Rechts der Leasinggesellschaft auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages abgestellt wird.

2. Inhalt und Ausübung

Der weitgehend unbestrittene Grundsatz, dass sich die Wirkungen (der „Inhalt“ und die „Ausübung“) eines dinglichen Rechts an Mobilien nach dem Recht am Lageort im Zeitpunkt des Zugriffs richten, gilt ohne Ein­ schränkung auch für das dingliche Recht am Leasingobjekt. Wie bei der Anknüpfung des Erwerbs und des Verlustes des dinglichen Rechts am Lea­ singobjekt sollte für die Anknüpfung das von den Vertragsparteien angestreb­ te u/irtschaftliche Ergebnis massgebend sein und nicht die gewählte Rechtsge­ schäftsform. Das Inhaltsstatut hat deshalb sowohl Dreiparteien-Finanzierungsleasinggeschäften als auch Lease-back-Geschäften dingliche Wirkung zu verleihen, wenn es aequivalente besitzlose Sicherungsrechte zulässt. Nicht zu berücksichtigen ist, ob der Leasingnehmer bereits vor der Unterzeichnung des Leasingvertrages in den Besitz des Leasingobjekts gelangt ist und ob er mit Bezug auf die Übereignung des Leasingobjekts nach dem alten Statut als Stellvertreter des Lieferanten, der Leasinggesellschaft oder als Besitzmittler auftritt. Vorbehalten bleibt der Schutz von Gläubigern und Dritterwerbern, die im berechtigten Vertrauen auf die Anwendung der jeweiligen lex rei sitae Rechte am Leasingobjekt begründen. Nach einem Statutenwechsel ist für die Beurteilung des Inhaltes des dinglichen Rechts am Leasingobjekt ein Ver­ gleich des im Ausland erworbenen dinglichen Rechts mit dem aequivalenten Sachenrechtstyp des Inhaltsstatuts notwendig. In diese Äquivalenzprü ­ fung sind nicht nur die sachenrechtlichen Vorschriften des Inhaltsstatuts, son­ dern auch dessen zwingende schuldrechtliche Vorschriften einzubeziehen, die sich auf das dingliche Recht auswirken.

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3. Publizität

Bei der Anknüpfung von Publizitätsfragen ist nach dem Adressaten der Publizitätsvorschriften (ungesicherter Gläubiger, Sicherungsgläubiger oder Erwerber des Eigentums oder beschränkter dinglicher Rechte am Leasing­ objekt) zu unterscheiden. Ausserdem ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei Exportgeschäften die Publizitätsvorschriften des Abgangsstaates im internationalen Verkehr bei sachgerechter Auslegung keine Anwendung ver­ langen, selbst wenn sie nach diesem Recht im Falle von reinen Inland- oder Importgeschäften Anwendung finden würden. Die Anknüpfung der Publizität als Voraussetzung des dinglichen Rechts an Mobilien an den Geschäftssitz des Sicherungsschuldners oder Leasingneh­ mers der nordamerikanischen IPR-Modelle mit Bezug auf „mobile“ bewegli­ che Sachen hat gegenüber der in Kontinentaleuropa vorherrschenden An­ knüpfung an den jeweiligen Lageort der Sache den Vorteil, dass ein Statuten­ wechsel in der Regel nicht stattfindet. Dem Kreditgläubiger wird aber zugemutet, sowohl das Sachrecht als auch das Kollisionsrecht am Sitz oder an der Niederlassung seines aktuellen oder potentiellen Schuldners darauf zu unter­

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suchen, ob bereits vorrangige Rechte an der Sache bestehen. Eine solche Anknüpfung an ein vom Lageort der Sache abweichendes Merkmal macht nur dann Sinn, wenn damit zu rechnen ist, dass das anwendbare Publizitäts­ statut eine „offene“ Haltung gegenüber besitzlosen Mobiliarsicherheiten einnimmt. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Verweisung auf ein perso­ nenbezogenes Anknüpfungsmerkmal ohne Wirkung bleibt, weil an diesem Ort die für die erforderliche Publizität notwendigen Einrichtungen nicht existieren. Solange in Rechtsordnungen kontinentaleuropäischer Prägung der numerus clausus der dinglichen Rechte verbietet, dass das dingliche Recht am Leasingobjekt an Voraussetzungen gebunden und mit Wirkungen ausge­ stattet wird, die von denen anderer dinglicher Rechte abweichen, ist von ei­ ner personenbezogenen Anknüpfung der Publizität abzuraten. Solange eine internationale Regelung fehlt, kann eine Leasinggesellschaft nur beschränkt erreichen, dass ihren vertraglichen und dinglichen Rechten, namentlich dem dinglichen Recht am Leasingobjekt, im Rahmen einer spä­ teren Beurteilung die vertraglich vereinbarten Wirkungen verliehen werden. Namentlich das Risiko, dass die Frage der Wirksamkeit des dinglichen Rechs am Leasingobjekt nach einem Statutenwechsel als Umgehung des Traditions­ prinzips oder des Verbots der Mobiliarhypothek beurteilt wird, können die Parteien des Leasingvertrages nur in wenigen Rechtsordnungen, etwa durch eine kollisionsrechtliche Rechtswahl, vermeiden. Dazu kommt, dass eine sa­ chenrechtliche Rechtswahl nicht nur vom Abgangsstatut, sondern vor allem vom Kollisionsrecht am Ort der späteren Beurteilung anerkannt sein muss, um wirksam zu sein. Vor einem gutgläubigen Erwerb des Eigentums oder anderer dinglicher Rechte am Leasingobjekt durch Dritte kann sich die Leasinggesellschaft höchstens dadurch schützen, dass sie einerseits die Publizitätsvorschriften beachtet, auf die das Kollisionsrecht jedes möglichen Forums verweist, und ausserdem eine Kennzeichnung des Leasingobjekts verlangt, die sie laufend überwacht, und schliesslich dadurch, dass sie sich das Recht einräumen lässt, jeden potentiellen Erwerber des Eigentums oder eines beschränkten dingli­ chen Rechts am Leasingobjekt auf das Leasingverhältnis hinzu weisen. Vor dem Risiko, dass der Leasingvertrag als Sicherungsgeschäft beurteilt wird, das den nationalen Form- oder Publizitätsvorschriften nicht genügt, kann sich die Leasinggesellschaft vor allem dadurch schützen, dass sie den Leasingvertrag auf eine Dauer beschränkt, die eine Vollamortisation aus­ schliesst, oder dass sie eine Erwerbs- oder Verlängerungsoption vereinbart, die mindestens dem Marktwert des Leasingobjektes bzw. dessen Gebrauchs­ wert im Zeitpunkt ihrer Ausübung entspricht.

IV. Internationales Leasing-Insolvenzrecht A. Sachrecht Wie im Vertrags- und im Sachenrecht ist im materiellen Insolvenzrecht vieler Staaten eine Zuordnung des konkreten Finanzierungsleasingvertrags zu einem spezifischen Vertragstyp notwendig, um die Wirkungen eines In­ solvenzverfahrens auf den Vertrag und auf das dingliche Recht am Leasing­ objekt zu ermitteln. Für die Frage der Vertragsbeendigung sowie des Um­ fangs der gegenseitigen Ansprüche der Leasingvertragsparteien ist die Frage wichtig, inwiefern die periodischen Zahlungen des Leasingnehmers Vergü­ tungen für den Substanzwert des Leasingobjekts und inwieweit sie Entgelt für die periodische Gebrauchsüberlassung während bestimmter Perioden sind. Für die Beantwortung dieser Frage haben im Einzelfall der Restwert des Leasingobjektes im Zeitpunkt der ordentlichen Vertragsbeendigung, der Ausübungspreis einer Erwerbs- oder Verlängerungsoption und die Höhe ei­ ner Restwertgarantie Bedeutung. Enthält eine Rechtsordnung unterschiedliche Regeln für vertragliche Mobiliarsicherheiten, Abzahlungskäufe unter Eigentumsvorbehalt und für Miet-, Pacht- oder andere NutzungsVerträge, ist zu entscheiden, in welchem Umfang solche Regeln und in welchem Umfang besondere, der Natur des Finanzierungsleasing angepasste Regeln Anwendung finden sollen. Die be­ sonderen Funktionen des Insolvenzverfahrens können eine von der Situa­ tion ausserhalb des Insolvenzverfahrens abweichende systematische Einord­ nung oder eine besondere richterrechtliche Regelung rechtfertigen. Von der insolvenzrechtlichen Zuordnung des Finanzierungsleasing hängen zahlreiche Fragen ab: Die Frage der Fortführung oder der Beendigung des Leasingvertrages; die Frage des Umfangs der gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, namentlich, in welchem Masse Vorschriften des Schuld­ oder des Insolvenzrechts zwingend in die Vertragsfreiheit der Parteien ein­ greifen und so den Umfang einer vereinbarten Entschädigung korrigieren; die Frage der Art der Liquidation des Leasingvertrages und nach dem Um­ fang des Anrechnungswertes des Leasingobjektes. Um zu vermeiden, dass der Leasingnehmer zahlungsunfähig wird, bevor die Leasinggesellschaft den Leasingvertrag auflösen und das Leasingobjekt zurücknehmen kann, sollte sich die Leasinggesellschaft das Recht einräumen lassen, über die finanziellen Verhältnisse des Leasingnehmers ständig infor­ miert zu werden.

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B. Internationales Privatrecht 997

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Eines der Hauptprobleme ausserhalb und innerhalb des grenzüberschrei­ tenden Leasing-Insolvenzrechts besteht darin, dass für die Beurteilung der vertraglichen Rechte und Pflichten und für die Beurteilung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt unterschiedliche Kollisionsregeln gelten, obwohl zwischen den vertraglichen Verpflichtungen der Parteien des Leasingge­ schäfts und den dinglichen Rechten am Leasingobjekt ein enger Zusammen­ hang besteht. Im Insolvenzverfahren lässt sich dieser Zusammenhang kolli­ sionsrechtlich am besten berücksichtigen, wenn grundsätzlich alle Wirkun­ gen eines Insolvenzverfahrens aufmateriellrechtliche Verhältnisse der lex fori concursus entnommen werden, unabhängig davon, ob es sich um Wirkun­ gen auf die gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien oder um Wirkun­ gen auf das dingliche Recht am Leasingobjekt handelt. Schützenswerte In­ teressen wie namentlich der internationale Entscheidungseinklang, der kolli­ sionsrechtliche Vertrauensschutz der Beteiligten und die Gewährleistung der Anwendung einer kohärenten Rechtsordnung können jedoch Abweichun­ gen von dieser Regel gebieten. Die Frage der Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt ist in verschiedene kollisionsrechtliche Vor- und Teilfragen aufzuteilen, die sich teils nach dem Leasingvertragsstatut, teils nach dem Recht, das auf sachen­ rechtliche Fragen anwendbar ist (Sachenrechtsstatut), und teils nach der lex fori concursus richten. Die Frage, inwiefern die Leasinggesellschaft zur An­ rechnung oder Ablieferung eines im Ausland erlangten Leasingobjekts oder Verwertungserlöses verpflichtet ist, richtet sich ebenfalls nach der lex fori concursus, wobei zusätzlich zwischen dem Recht am Ort des Hauptverfah­ rens (lex fori concursus principalis) und dem Recht am Ort eines örtlich beschränkten Partikulärverfahrens (lex fori concursus particularis) zu unter­ scheiden ist. Bei der Frage der Zuständigkeit ist zwischen der Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und derjenigen für die Beurteilung der Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf die vertraglichen und die dingli­ chen Rechte der Leasinggesellschaft zu unterscheiden. Bei letzterer hat das Prinzip des internationalen Entscheidungseinklangs besonderes Gewicht.

V. Reformvorschläge 1000

Es wäre an der Zeit, das für Finanzierungsleasing-Geschäfte allzu kurze und enge Prokustesbett der herkömmlichen Zivilrechtssysteme zu erweitern. Einer besonderen Leasingkodifikation bedarf es dazu nicht. Im innerstaatlichen Verhältnis würde es genügen, wenn sich die Nationalstaaten dazu entschlies­ sen könnten, ihre bestehenden Vertrags-, Sachen- und insolvenzrechtlichen Regelungen um einzelne Bestimmungen zu ergänzen, die den Besonderhei­

ten des Finanzierungsleasing Rechnung tragen. In allen drei Rechtsberei­ chen, dem Vertrags-, dem Sachen- und dem Insolvenzrecht, wäre ein ergän­ zendes Wort dös Gesetzgebers zu empfehlen, das den Dreiparteiencharakter, das (Voll-) Amortisationselement und den Umstand, dass die Leasinggesell­ schaft nie in den tatsächlichen Besitz des Leasingobjektes gelangt, berück­ sichtigt. Wo sich der Gesetzgeber in sachenrechtlicher Hinsicht nicht für die längst überfällige Abschaffung des Verbots der Mobiliarhypothek entschei­ den kann, sind zumindest die Publizitätsvorschriften für alle Rechtsgeschäfte mit Sicherungscharakter zu vereinheitlichen. Im grenzüberschreitenden Bereich empfiehlt es sich, die UNIDROIT-Leasing­ konvention zu ratifizieren. Bei der Anknüpfung sind die Besonderheiten des Finanzierungsleasing zu berücksichtigen. In Sachen- und insolvenzrechtli­ cher Hinsicht ist vor allem dem Dauervertrags- und dem Kreditsicherungs­ charakter des Leasinggeschäftes Rechnung zu tragen. Eine internationale Vereinheitlichung des grenzüberschreitenden Mobiliarsicherungsrechts soll­ te das Finanzierungsleasing mit einbeziehen.

Übersicht über nationale Gesetze und Erlasse mit leasingspezifischem Inhalt Ägypten: Gesetz No. 95/1995 vom 28.5.1995, Official Gazette vom 2.6.1995, in Kraft seit 1.8.1995, englische Uebersetzung in Middle East Executive Reportsjuly 1995, S. 20­ 22 Alberta: Personal Property Security Act (PPSA), c. P-4.05

Belgien: Arrete royal no. 55 vom 10.11.1967, organisant le Statut juridique des entreprises pratiquant la location-financement, Moniteur beige, 14.11.1967, no. 217, S. 11741—11743 Arrete ministeriel determinant les conditions d’agregation des entreprises pratiquant la location-financement dont le Statut juridique a ete organise par l'arrt royal n. 55 du 10. novembre 1967 vom 23.2.1968, Moniteur beige, 6.3.1968, S. 2212 Brasilien: Lei no. 6.099 vom 12.9.1974, D.O.U. vom 12.9.1974

British Columbia: Personal Property Security Act (PPSA) c.ll Deutschland: Bundesminister der Finanzen, BMF-Schreiben vom 19.4.1971 - IV B/2 - S 2170 - 31/ 71, BStBl. 1971 I, S. 264 = BB 1971,506 = von Westphalen, Leasingvertrag, Rz 1365 („ Vollamortisationserlassli) Bundesminister der Finanzen, BMF-Schreiben vom 22.12.1975 - IV B 2 - S 2170 - 161/ 75 = BB 1976,72 = von Westphalen, Leasingvertrag, Rz 1366 („Teilamortisationserlass^)

Frankreich: Loi n. 66-455 du 2 juillet 1966 relative aux entreprises pratiquant le credit-bail, J.O. 3.7.1966, 9595, geändert durch Ordonnance n. 67-837 vom 28.9.1967, J.O. vom 29.9.1967 Loi n. 84-148 du 1er mars 1984, J.O. 2.3.1984,751 ff. Loi n. 84-46 du 24 janvier 1984,J.O. 25.1.1984,390f. Loi n. 86-12 du 6 janvier 1986,J.O. 7.1.1986, 329f. Decret n. 87/344 du 21 mai 1987; decret n. 72-665 du 4 juillet 1972; decret n. 83-1020 du 29 novembre 1983

Griechenland: Gesetz Nr. 1665/1986, Fillo Efimeridas tis Kivernisseos („FEK“ = Regie­ rungsanzeiger) Nr. 194, Band A vom 19.11./4.12.1986, in Kraft seit 4.12.1986, engli­ sche Uebersetzung s. Moratis, in: Rosen, Leasing in the EC, 75

Kolumbien: Decreto no. 148 vom 30.1.1979 - por el cual se interviene en la actividad de las Corporaciones Financieras, wiedergegeben bei Clarizia/Landi/Palma/Stanford, 381f.

Manitoba: Personal Property Security Act (PPSA), Revised Statutes of Manitoba 1987, c. P35 Mexico: Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliäres del Credito (LGOAAC), Diario Official de la Federacion vom 14.1.1985, in Kraft seit 15.1.1985, letzmals geändert am 23.12.1993

Ontario; Personal Property Security Act (PPSA), Revised Statutes of Ontario, c. P. 10, Vol. 9, Toronto 1991

Panama: Ley No. 7 de 10 de Julio de 1990 - Por medio de la cual se regula el Contrato de Arrendamiento Financiero de Bienes Muebles, Gaceta Oficial, 16.7.1990, No. 21’580 Peru: Ley de arrendamiento financiero, Decreto Legislative No. 299 vom 26.7.1984, abge­ druckt bei Laguna Caballero, 33ffi Decreto Supremo No. 559-84-EFC vom 28.12.1984 (Reglamento del Decreto Legislativo No. 299), abgedruckt bei Laguna Caballero, 40ffi Decreto Supremo No. 025-86-TC vom 9.5.1986 (Reglamento del art. 24 del Decreto Legislativo No. 299, en cuanto se refiere al arrendamiento financiero de naves (buques) abgedruckt bei Laguna Caballero, 48ff. Portugal: Decreto-lei Decreto-lei Decreto-lei Decreto-lei

no. 135/79 vom 18.5.1979, Diario da Republica (D.R.) vom 18.5.1979 no. 171/79 vom 6.6.1979, D.R. vom 6.6.1979 No. 25/83 vom 22.1.1983, D.R. vom 22.1.1983 no. 97/83 vom 17.2.1983, D.R. vom 17.2.1983

San Marino: Legge n. 140 vom 13.11.1985, G.O. vom 28.11.1985 Legge n. 114 vom 16.10.1986, beide abgedruckt bei Apice, Leasing, 419f. Saskatchewan: Personal Property Security Act (PPSA), Saskatchewan Statutes 1979-80, c. P-6.1

Senegal: Decret no. 71-458 vom 22.4.1971,J.O. 17.7.1971,695

Spanien: Real Decreto-Ley n. 15/1977 vom 25.2.1977 sobre medidas fiscales, financieras y de In­ version publica, Boletin Oficial del Estado („B.O.E.“) vom 28.2.1977 Ley n. 26/1988 vom 29.7.1988 sobre Disciplina e Intervencion de las Entidades de Cre­ dito, B.O.E. 1988, Nr. 18845 Südafrikanische Republik: Credit Agreements Act 1980, Act No. 75/1980, Government Gazette vom 18.6.1980, abgedruckt bei Clarizia/Landi/Palma/Stanford, 332ff.

Tschechische Republik: Gesetz Nr. 513/1991, Offizielles Gesetzblatt Nr. 98/1991 vom 18.12.1991, in Kraft seit 1.1.1992, §§ 489-496 („Vertrag über den Kaufeiner gemiete­ ten Sache“), deutsche Uebersetzung bei Pürner, 98-100 Türkei: Gesetz Nr. 3226 vom 10.6.1985, Official Gazette No. 18795 vom 28.6.1985, in Kraft seit 10.6.1985, englische Uebersetzung (mit Ausführungsverordnungen) bei Apice, Leasing, 423ff. UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, UNIDROIT, CONE 7/11, Acts and Proceedings, I, 331 ff. (Anhang 3); deutsche Uebersetzung abgedruckt bei Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragsformen, 228ff.

Uruguay: Ley Nr. 16.072 sobre el Contrato de Uso, Diario Oficial vom 19.11.1989

Venezuela: Decreto no. 1.611 vom 4.9.1982, Gaceta Oficial No. 32.554 vom 7.9.1982 (normas sobre arrendamiento financiero de bienes) Vereinigte Staaten von Amerika: Uniform Commercial Code, Art. 2A (1990) Victoria, Australien: Chattel Securities Act 1987

Yukon: Personal Property Security Act (PPSA), Revised Statutes of Yukon 1986, c. 130

Fallverzeichnis*

I.

Argentinien

II. III.

IV.

VIII.

Belgien

Kanada

IX.

Deutschland A. BGH B. Unterinstanzliche Gerichte

Niederlande A. B.

Österreich Oberster Gerichtshof Unterinstanzliche Gerichte

A. B.

Schweiz Bundesgericht Unterinstanzliche Gerichte

X.

England und Schottland

V.

XI.

EUGH

VI.

A. B. VII.

Frankreich Cour de Cassation Unterinstanzliche Gerichte XII. Italien

A. B.

XIII. Corte di Cassazione Unterinstanzliche Gerichte XIV.

Spanien

USA Internationale Schiedsgerichte

Argentinien

I.

Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala D, 28.12.1982, El Derecho 104 (1983), 377 (4-1/212) Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala B, 28.7.1981, El Derecho 102 (1983), 679 (2/256)

II.

Belgien

Antwerpen, 20.11.1984, R.D.C.B. 1986,788 (4-II/378) Trib. de Commerce de Bruxelles, 20.6.1975, Jurisprudence commerciale de Belgique 1976 IV, 629, deutsche Uebersetzung in KTS 1978,247 (4-II/44)

* Die Klammer am Ende jedes Zitats enthält die Verweisung nach: Teil-Abschnitt/ Fussnote im Text.

III. A.

Deutschland

BGH

BGH, 24.11.1993, ZIP 14 (1993) 1874 (4-1/273) BGH, 27.5.1993, ZIP 14 (1993) 1094 (Revision von OLG Köln, 20.7.1992, IPRax 14 (1993) 326)(4-II/245) BGH, 30.4.1992, ZIP 13 (1992) 781 = IPRax 14 (1993) 87 (4-II/276,325) BGH, 8.10.1990, WM 1990,1967 (4-1/90) BGH, 25.10.1989, NJW 43 (1990) 314 (2/255) BGH, 11.1.1990, IPRax 12 (1991) 183 = NJW 43 (1990) 990 (2/255,4-11/147) BGH, 15.6.1988, BB 1988,1622f. (4-1/80) BGH, 8.4.1987, BGHZ 100,321 Nr. 39 (3-11/19) BGH, 11.7.1985, BGHZ 95,256 (4-II/48,194,289,318) BGH, 6.5.1985, IPRspr. 1985, Nr. 217 (4-II/219) BGH, 20.6.1984, NJW 38 (1985) 129 (2/247) BGH, 6.6.1984, WM 1984,1217 (4-1/67,90,299,347,348) BGH, 13.7.1983, BGHZ 88,147 = ZIP 4 (1983) 961 (4-II/42,48,194,472,473) BGH, 29.6.1983, ZIP 4 (1983) 1084, Anm. von Westphalen, a.a.O., S. 1021 (4-1/347, 369) BGH, 11.3.1982, BGHZ 83, Nr. 27, S. 197 (2/178) BGH, 16.9.1981, NJW 35 (1982) 105 (2/255) BGH, 5.11.1980, ZIP 2 (1981) 31, Anm. Hanisch, a.a.O., 569 (4-II/270) BGH, 5.4.1978, BGHZ 71,189 = WM 1978,510 = BB 1978,729 (4-1/80) BGH, 16.6.1969, IPRspr. 1968-69, Nr. 3 (2/178) BGH, 2.2.1966, BGHZ 45,95 („Strickmaschinenfall“) (3-11/55,267) BGH, 20.3.1963, BGHZ 39,173 = IPRspr. 1962-1963, Nr. 60 (3-II/118) BFH, 20.7.1960, IPRspr. 1960-1961,233 Nr. 70 (3-II/46) BGH, 22.5.1958, IPRspr. 1958-1959, Nr. 100 (2/148) B.

Unterinstanzliche Gerichte

OLG Frankfurt, 4.8.1993, ZIP 14 (1993) 1319, mit Anm. Hanisch in EWiR 1993,1009 (4-11/19,48) OLG Düsseldorf, 15.11.1990, IPRspr. 1990, Nr. 254 b), S. 556 (4-II/289) OLG Hamburg, 10.5.1990, IPRax 13 (1992) 170, Anm. Flessner, a.a.O., S. 151-153 (4-11/ 19) OLG Düsseldorf, 13.4.1989, IPRspr. 1989, Nr. 254, S. 563 (4-II/227) OLG Saarbrücken, 31.1.1989, ZIP 10 (1989) 1145 (4-11/415,423) OLG Köln, 17.8.1988, IPRax. 11 (1990) 46f., mit Anmerkung Armbrüster, a.a.O. S. 25 (3-II/17, 55) LG Aachen, 25.2.1987, IPRspr. 1987, Nr. 192 (4-II/42) OLG Köln, 26.6.1986, NJW 40 (1987) 115If. = IPRspr. 1986, 89 (2/72,237) OLG Düsseldorf, 17.8.1982, ZIP 3 (1982) 1341 (4-11/48,194) LG Hamburg, 20.11.1980, IPRspr. 1980, Nr. 53 (2/191) LG Frankfurt, 11.12.1979, IPRax. 2 (1981) 165 (2/188) OLG Hamm, 25.10.1976, NJW 30 (1977) 504, Anmerkung Oexmann (4-II/269) OLG Hamburg, 2.6.1965, IPRspr. 1964-1965, Nr. 73 (3-II/101) LG Bremen, 10.5.1961, IPRspr. 1960-1961, Nr. 50 (3-11/16)

IV England und Schottland Aluminium Industrie Vaassen BV v. Romalpa Aluminium Ltd. [1976] 2 All E.R. 552 (Q.B. / C.A.)(3-II/148) Armour v.Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1990] 3 W.L.R. (H.L.) (3-II/148) Armour v.Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1989] S.L.T.182 (3-II/148) Armour v. Thyssen Edelstahlwerke A.G. [1986] S.L.T. 452 (3-II/148) Coggs v. Bernard, 2 Lord Raymond 909,92 Engi. Rep. 107 (K.B. 1703) (1/28) E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf G.m.b.H. & Co. v. Arbuthnot Factors Ltd., [1988] 1 W.L.R. 150 (Q.B.) (3-11/148) Financings Ltd. v. Baldock, [1963] 2 Q.B. 104 (C.A.) (4-1/348) Hammer und Söhne v H. W.T. Realisations Ltd., [1985] S.L.T., 21 (Sheriff Court of Glas­ gow) (3-11/141) In re Paramount Airways Ltd. (In Administration), [1992] 3 W.L.R. 690 (C.A.) (4-11/100) Murphy's Trustee v Aitken, [1983] S.L.T. 78 (Outer House) (3-II/55) Perdana Properties Bhd. v. United Orient Leasing Co. Sdn. Bhd., [1981] 1 W.L.R. 1496 (P.C.) (4-1/221) Re Atlantic Computer Systems plc, [1992] 1 All.E.R. 476 (C.A.) (4-1/2) Winkworth v Christie, Manson & Woods Ltd., [1980] 2 W.L.R. 937 = [1980] 1 All E.R. 1121 (Ch.D.) (3-II/83)

V.

EUGH

EuGH, 30.7.1996 i.S. Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS/Minister for Trans­ port, Energy and Communications u.a., Rs. C-84/95 = EuZW 1996, 595 EuGH, 22.2.1979 i.S. Henri Gourdain c. Franz Nadler, Sig. 1979,733, deutsche Ueber­ setzung in KTS 1979,268 (4-11/4, 147)

VI.

A.

Frankreich

Cour de Cassation

Cass. com„ 11.5.1993, D. 1993, LR., 145f. (3-II/147,4-11/152) Cass. com., 2.3.1993, D. 1993,1.R., 77 (4-1/54) Cass. com., 8.12.1992,J.C.P. 1993, II, no. 22045, Anm. Behar-Touchais (2/255) Cass. com., 24.11.1992,J.C.P. 1993, II, no. 22078, Anm. Barrial (4-1/185) Cass. com., 17.3.1992, D. 1992,248 (4-1/253,257) Cass. com., 21.1.1992, D. 1992, Somm., 259, Anm. Derrida (4-1/113) Cass. com., 10.12.1991,J.C.P. d. E, Pan., no. 235, S. 76 (4-1/365) Cass. com., 15.10.1991,J.C.P. 1992 II, no. 21805, Anm. Larroumet (4-1/253,257) Cass. com., 22.5.1991,J.C.P. 1991, ed. E, Pan., no. 738, S. 257 (2/255) Cass. com., 9.4.1991, D. 1992, 257, Anm. Derrida; D. 1991, Somm., 329, Anm. Honorat (4-1/86) (4-1/54, 369) Cass. civ. Ire, 8.1.1991, D. 1991,276f., Anm. Remery, a.a.O., 277f. (4-II/362,378) Cass. com., 3.1.1991, Bull. civ. 1991 IV, no. 7, Zusammenfassung in RDT com. 1991,642 (4-1/228, 400) Cass., chambre mixte, 23.11.1990 (Bitoun c. S.A. Diebold Computer et autres; Pietri c.

S.A. France-Bail et autre; Lubin c. societe Locabail et autres),J.C.P. 1991, ed. E,no. 111, S. 29, Anm. Legeais (2/255) Cass. civ. Ire, 6.6.1990, D. 1991,137, Anm. Remery (4-11/139,289) Cass. com., 13.2.1990, D. 1991, Somm., 42, Anm. Perochon (4-1/249) Cass. com., 23.1.1990, D. 1990,1.R., 86 (4-1/400) Cass. com., 5.12.1989, G.P. 1990,160, Anm. Bey (3-1/167,183,191,193,194) Cass civ. 2e, 15.3.1989 (ref. 314), G.P. 1990,2, Somm., 355, Anm. Bey (3-1/3,188) Cass. com., 7.2.1989, D. 1989,1.R., 67 (4-1/203,228) Cass. com., 17.5.1988,J.C.P. ed. E 1988, II, no. 15287, Anm. Bey (3-1/187) Cass. civ., 12.11.1987, G.P. 1988,1, Pan., S. 27 (3-1/169,365) Cass. com., 20.5.1986, G.P. 1986,2,607, Anm. Bey (3-1/193,4-1/247) Cass. com., 14.5.1985, D. 1986,1.R., 324 (3-1/176) Conseil d’Etat, Ire et 4e sous-section, 29.3.1985,J.C.P. 1986, II, no. 20608, Anm. Bey (31/189) Cass. com., 11.5.1982, Rev. crit. 72 (1983) 450f., Anm. Khairallah = D. 1983, 271, Anm. Witz = J.C.P. ed. G. 1983, II, no. 20074, Anm. Bey (2/158, 3-1/176; 3-II/201; 4-II/2, 365) Cass. com., 20.11.1978, D. 1979,1.R., 360 (3-1/176) Cass. com., 7.2.1977, D. 1978,702, Anm. Nguyen Phu Duc (3-1/50,176) Cass. com., 15.12.1975, D. 1976, 678, Anm. Caporale = D. 1976, 407, Anm. Lucas de Leyssac (3-1/173,187) Cass.civ., 10.12.1974,D. 1975,480 = Rev.crit.64 (1975) 475,Anm.Malaurie (4-II/365) Cass. civ.Ire,3.5.1973,Clunet 102 (1975) 74, Anm. Fouchard = Rev.crit. 63 (1974) 100, Anm. Mezger (3-11/176) Cass. civ. Ire, 8.7.1969,J.C.P. 1970, II, no. 16182, Anm. Gaudemet-Tallon = Rev. crit. 65 (1971) 75, Anm. Fouchard (3-11/176) Cass. req., 24.5.1933, Rev. crit. 22 (1933) 142, Anm. Niboyet (3-II/176) Cass. civ., 16.1.1861, Dalloz periodique 1861,1,193 (Fall Lizardi [3-II/42])

B.

Unterinstanzliche Gerichte

Versailles, 13e chambre, 19.3.1992, D. 1992, Somm., 259, Anm. Derrida (4-1/113) Douai, 2e chambre civ., 23.1.1992, D. 1992, Somm., 247 (4-1/253) Caen, Ire chambre civ. et com., 23.1.1992, D. 1992, Somm., 247 (4-1/253) Cour d’appel de Metz, 19.5.1988, G.P. 1988,2, Somm., S. 460, Anm. Bey (3-1/179,191) Cour d’appel de Paris, 8e chambre A, 25.4.1988, G.P. 1988, 2, 687, Anm. Bey (4-1/346, 369) Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 8e ch., 13.1.1988, G.P. 1988,1, 248, Anm. Bey = D. 1988,280, Anm. Fabiani (4-1/167) Cour d’appel de Paris, 15e chambre B, 9.5.1986, G.P. 1987,1,298, Anm. Bey (2/37) Paris, Ire chambre B, 15.3.1978,J.C.P. 1979,346 (3-1/181) Cour d’appel de Rennes, 30.11.1976, D. 1978, Jurisprudence, 302, Anm. Parleani (3-1/ 50) Trib. civ.de Strasbourg, 19.6.1957, Rev. crit. 48 (1959) 95, Anm. Schulze (3-11/141,176)

VII. A.

Italien

Corte di Cassazione

Cass., Sezione Unite Civili, 7.1.1993, n. 65, Riv. it. leas. 1993,207, Anm. Clarizia, Riv. it. leas. 1993,447 (4-1/313) Cass., 11.7.1992, n. 8454, Riv. it. leas. 1993,207 (4-1/313) Cass., 18.6.1992, n. 7556, Riv. it. leas. 1992,479 (4-1/313) Cass., 17.5.1991, n. 5571, Riv. it. leas. 1991,175 (2/228) Cass., 11.12.1990, n. 11792, Riv. it. leas. 1991,457 (4-1/212) Cass., Sezione Unite, 3.12.1990, n. 11549, Foro pad. 1991,434 (mit abweichender Anga­ be des Urteilsdatums) = Riv. dir. int. priv. proc. 29 (1993), 167 (2/148,153) Cass., 13.12.1989, n. 5569-5574, Giur. Comm. 1990, II, 885 = Riv. it. leas. 1989, 585; Entscheide n. 5570 und 5573 wiedergegeben bei de Nova, Nuovi Contratti, 272; Ent­ scheide n. 5569 wiedergegeben bei Apice, Leasing, 169, n. 5573 teilweise wiedergege­ ben bei Apice, Leasing, 183 (4-1/307ff.) Cass., Sezione Uniti, 3.4.1989, n. 1611, Riv. it. leas. 1990,118 (3-1/97) Cass., 11.1.1988, n. 46, Riv. it. leas. 1989,183 (3-1/97) Cass., 2.11.1987, n. 8766, teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 116 (4-1/310,366) Cass., 6.5.1986, n. 3023, Riv. it. leas. 1986,141 (4-1/306) Cass., 9.12.1982, n. 6713 (4-1/109) Cass., 21.6.1974, n. 1860, Riv. dir. int. priv. proc. 1975,335 (3-11/179) B.

Unterinstanzliche Gerichte

Trib. di Torino, 23.11.1990, Fall.s.r.l. Guarnizioni c. Fincarauto s.r.l., Riv. it. leasing 1992, 493 (4-1/391) Trib. di Milano, 8.2.1990, Plastikon s.r.l. c. Italease s.p.a., Riv. it. leas. 1992, 517, Anm. Olgiati (4-1/115) Trib. di Vicenza, 12.2.1988, Italease S.p.a. c. Fall. Mallobia S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 223 (4-1/366) Trib. di Asti, 28.11.1986, Fall. Rocchi c. Filea S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 73 (4-1/131,207) Trib. di Grosseto, 4.6.1985, teilweise wiedergegeben in Riv. it. leasing 1987,198 und bei Apice, Leasing, 230f. (4-1/391) Trib. di Vicenza, 10.11.1984, Italease S.p.a. c. Fall. Coris s.r.l., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 70f. (4-1/49) Corte d’appello di Milano, 13.12.1983, Fallimento Faema S.p.a. c. Spei Leasing S.p.a., teilweise wiedergegeben in Riv. it. leasing 1987,198 und bei Apice, Leasing, 228 (4-1/ 391) Corte d’appello di Milano, 25.11.1983, Pozzi c. Italease S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 62 (4-1/72) Corte d’appello di Firenze, 16.6.1981, Locafit S.p.a. c. Fallimento Speed Software House S.p.a., teilweise wiedergegeben bei Apice, Leasing, 67 (4-1/82,201,219,272) Corte d’appello di Firenze, 5.2.1980, II Fallimento 1980, 501 (4-1/81) Trib. Latina, 19.2.1973, Giurisprudenzia it. 1974 1,2, 421, Anm. Palermo = Riv. dir. civ. 1975 II, 540, Anm. Zuddas (3-11/179) Corte d’appello di Milano, 6.4.1956,Electrostar s.r.l. c. Fallimento S.a.r.l. Eledyn Guerrini e C., Foro It. 80 (1957), 1856 (3-11/179)

VIII.

Kanada

Ford Credit Canada Ltd. et al. v. Touche Ross Ltd., [1986] 6 W.W.R. 569 (Sask. C.A.) (3-1/ 140) KenericTractor Sales Ltd. v. Langille [1987] 2 S.C.R. 400, Anm. Ziegel, L.Q.R. 104 (1988) 513-516 (4-1/263) Re Delisle (1988) 52 D.L.R. (4th) 106 (B.C.) (3-11/131,244,288) Re Econo Transport Inc. (1982), 43 C.B.R. 230 (Ont. S.C.) (3-1/70,131,147) Re 488723 Ontario Inc. (R.P.M. Motors) (1985), 55 C.B.R. 311 (Ont. S.C.)(3-I/70) Re Sun-Panoramic Inc. (1985), 58 C.B.R. 36 (Ont. S.C.)(3-I/70) Standard Finance Corp. Ltd. v Coopers & Lybrand Ltd., [1984] 4 W.W.R. 543 (Man. Q.B.) (3-1/73) IX.

Niederlande

Hoge Raad, 19.5.1995 i.S. Keereweer gegen Sogelease B.V. (unveröffentlicht) (3-1/90, 109)

X. A.

Österreich

Oberster Gerichtshof

OGH, 18.9.1991,3 Ob 531/91,JBL 114 (1992) 652, Anm. Schwimann (3-II/176) OGH, 6.4.1989,8 Ob 14/88, Oesterr. Recht der Wirtschaft 1989,329 (2/175) OGH, 19.1.1989,7 Ob 723/88, Wirtschaftsrechtliche Blätter 1989,224f., Anm. Wilhelm (3-11/160) OGH, 13.5.1987,1 Ob 543/87, teilweise wiedergegeben in IPRE 2 (1983-1987) 242f. Nr. 114(3-11/206,266) OGH, 23.5.1984,3 Ob 507/84, ZfRV 27 (1986) 290 (4-II/272) OGH, 14.12.1983,3 Ob 126,127/83 = JBL 106 (1984) 550, Anm. Schwimann = IPRax 6 (1985) 165f.,Anm. Martiny, a.a.O., 168 (3-11/176,186,187) OGH, 13.1.1982,6 Ob 632/81, IPRE 1 (1981/82) Nr. 80 (2/170) OGH, 4.6.1970,1 Ob 59/70 (unveröffentlicht) (3-11/196) OGH, 7.6.1961,6 Ob 154/61, SZ 34/91 (3-II/176) OGH, 26.4.1961, 6 Ob 284/60, SZ 34/67 (3-II/206, 266) B.

Unterinstanzliche Gerichte

LG Linz, 27.5.1986,13 a R 870/85,JBL 111 (1989) 185 = IPRE 1983-1987,243 (3-11/ 188) LG Innsbruck, 2.6.1972, 2 R 44/72, teilweise wiedergegeben in ZfRV 14 (1973) 49, Anm. Martiny (3-11/176,188)

XL Schweiz A.

Bundesgericht

BGer., 30.8.1993, BGE 119 II 344 (4-1/340) BGer., 25.5.1993, BGE 119 II 236 (3-I/109;3-II/322)

BGer., 4-5.1993, BGE 119 II 326 (4-1/340) BGer., 20.7.1992, BGE 118 II 348 (2/120,324) BGer., 30.4.1992, BGE 118 II150, Anm. Hausheer, ZbJV 128 (1992) 480 (3-1/34,38) BGer., 21.12.1989, BGE 115 III148 (4-II/423) BGer., 13.6.1989, BGE 115 III 65 (4-1/37,144,188,288) BGer., 29.12.1988, BGE 114 III110 (4-II/165) BGer., 16.5.1988, BGE 114 II 152 (4-1/332) BGer., 8.2.1988, BGE 114 III 23 (4-1/358) BGer., 15.1.1988, BGE 114 III 31 (4-II/74) BGer., 20.5.1987, BGE 113 II 168 (3-1/38) BGer., 18.11.1986, BGE 112 II 450 (2/177) BGer., 3.10.1985, BGE 111 III 86 (4-II/162) BGer., 15.8.1985, BGE 111 III 38 (4-11/57,296,297) BGer., 24.10.1984, BGE 110 III 84 (4-1/13,93,154) BGer., 5.9.1984, BGE 110 II 244 (4-1/331) BGer., 1.6.1984, BGE 110 III 87 (4-1/90,213,244; 4-II/86,201,204) BGer., 8.3.1984, BGE 110 II153 (3-1/210) BGer., 7.9.1983, BGE 109 III 112 = Pra. 73 (1984), Nr. 66, S. 159 (4-II/172, 291, 433, 438) BGer. 10.11.1982, BGE 108 III 91 (4-1/359) BGer. 14.12.1981, BGE 107 III147 (4-11/73,74) BGer., 5.10.1981, BGE 107 III 118 (4-11/146,171,177,284) BGer., 23.4.1981, BGE 107 III106 (4-1/144) BGer., 28.1.1981, BGE 107 II 41 (3-1/213) BGer.,19.8.1980,BGE 106 II197 = SJIR 37 (1981) 432, Anm. Lalive/Bucher, S. 434 (311/178) BGer., 14.2.1979, BGE 105 III 11 (4-1/83,154) BGer., 30.1.1979, BGE 105 II 28 (4-1/96) BGer., 26.10.1978, BGE 104 III 84 (4-1/83, 84,117,188,195, 279, 286, 287, 289, 290, 292) BGer., 2.11.1977, BGE 103 III 86 (3-II/118; 4-II/74) BGer., 23.6.1977, BGE 103 III 54 (4-11/17,103,458) BGer., 17.3.1977, BGE 103 III 46 (4-1/394) BGer., 12.3.1976, BGE 102 III 71 (Israel-British Bank) (4-11/42,57) BGer., 2.3.1976, BGE 102 III 94 (3-II/55; 4-II/74) BGer., 17.4.1975, BGE 101 III 23 (3-1/209) BGer., 26.9.1974, BGE 100 III 345 (4-1/97,99,100,101) BGer., 6.2.1974, BGE 100 la 18 (Fall Kirsch) (4-11/172,285,433,438) BGer., 23.4.1970, BGE 96 II 151 (3-1/203) BGer., 29.1.1970, BGE 96 II 79 (i.S. Harrison gegen Schweiz. Kreditanstalt) (3-II/118) BGer., 13.12.1968, BGE 94 II 297 (3-11/176,184) BGer., 1.10.1968, BGE 94 II 355 (2/133,189,190) BGer., 6.7.1967, BGE 93 II 96 = ZSR N.F. 87 I (1968) 632, Anm. Heini = SJIR 23 (1967) 271, Anm. Lalive (3-1/207,209,211,212; 3-II/178) BGer., 21.3.1967, BGE 93 II 192 (4-1/35) BGer., 1.11.1966, BGE 92 II 299 (4-1/101) BGer., 25.3.1965, BGE 91 III19 (4-II/73) BGer., 22.9.1964, BGE 90 II 285 (4-1/118)

BGer., 20.1.1964, BGE 90 III18 (4-1/119; 4-II/201) BGer., 22.3.1961, BGE 88 II 73 (3-1/102) BGer. 18.4.1955, BGE 81 III 57 (4-1/359) BGer., 16.11.1954, BGE 80 II 327 (4-1/35) BGer., 16.10.1954, BGE 80 III122 (4-II/73) BGer., 1.2.1954, BGE 80 III 25 (3-1/40) BGer., 26.12.1952, BGE 78 II 412 (3-1/101) BGer., 10.6.1952, BGE 78 II190 = Keller/Schulze/Schaetzle, 97 (2/120,133,192) BGer., 4.4.1952, BGE 78 III 68 (4-11/74,81) BGer., 19.10.1951 i.S. Willi Forst Film GmbH gegen Reichenbach, SJIR 9 (1953) 323 (2/190) BGer., 3.2.1949,BGE 75 II 33 (4-1/328,369) BGer., 2.2.1950, BGE 76 III18 (4-II/73) BGer., 28.10.1948, BGE 74 II 224 (3-II/55) BGer., 23.10.1947, BGE 73 III 165 (3-1/208; 4-1/96,119,125,328,361,362,398; 4-11/ 405) BGer., 14.9.1944, BGE 70 II199 (3-1/101) BGer., 27.1.1943, BGE 69 III 7 (3-1/205) BGer., 8.12.1942,BGE 68 II 292 (4-1/328) BGer., 16.9.1938, BGE 64 III127 (4-II/73) BGer., 29.6.1938, BGE 64 II 220 (4-1/154) BGer., 14.6.1938, BGE 64 II 264 (4-1/96,101,274,275,276,277) BGer., 29.6.1935, BGE 61 III 108 (4-11/77,175) BG, 11.10.1934, BGE 60 III 168,170f. (3-1/217) BGer., 17.9.1934, BGE 60 III137 (4-II/465) BGer., 27.10.1933, BGE 59 III 254 (4-II/285) BGer., 19.1.1931, BGE 57 III12 (4-11/146,171) BGer., 11.4.1930, BGE 56 II178 (3-II/27) BGer., 14.7.1925, BGE 51 III129 (4-II/460) BGer., 18.3.1925, BGE 51 II135 (3-1/209) BGer., 12.7.1922, BGE 48 III158 (4-1/280,281) BGer., 21.12.1916, BGE 42 III 467 (4-II/452,460,467) BGer., 8.6.1916, BGE 42 III 279 (4-1/117,280,281) BGer., 30.3.1916, BGE 42 III173 (4-II/285) BGer., 8.7.1915, BGE 41 III 315 (4-II/285) BGer., 10.9.1913,BGE 39 II 398,401 E.l. (4-1/138,168) BGer., 26.6.1912, BGE 38 II194 (3-II/55) BGer., 1.12.1911, BGE 37 II 587 (4-II/57,172,433,438) BGer., 21.1.1910, BGE 36 II1 (3-II/176) BGer., 21.9.1909, BGE 35 I 640 (4-1/125) BGer., 28.6.1907, BGE 33 II 371 (4-1/281,282) BGer., 20.9.1906, BGE 32 I 774 (4-11/79,437) BGer., 19.5.1904, BGE 30 I 438 (4-11/452,438,460) BGer., 21.9.1900, BGE 25 I 640 (4-1/118,122,281) BGer., 9.6.1899, BGE 25 II 438 (4-1/115,119,278)

B.

Unterinstanzliche Gerichte

Appellationsgericht Basel-Stadt, 3.4.1996, BJM 1997,26 (3-1/34,39,277) Bernischer Appellationshof, I. ZK, 16.3.1993, ZbJV 130 (1994) 98 (3-1/34,38) Handelsgericht Zürich, 14.1.1993, ZR 91/92 (1992/93) 307, Nr. 86 (3-II/2,46) Handelsgericht Zürich, 9.10.1992, ZR 91/92 (1992/93) 269, Nr. 75 (3-1/215) OGer. Basel-Stadt, 29.9.1992, BJM 1994,38 (3-1/34,38) Handelsgericht Bern, 22.9.1992, BISchK 57 (1993) 62 (3-1/101,109) OGer. Baselland, 25.8.1992, BJM 1993,304 (3-II/55) Bez.Ger. Zürich, 14.7.1992, ZR 91/92 (1992/1993) 57 Nr. 16 = SJZ 89 (1993) 119, Nr. 12, Anm. Schraner, SJZ 90 (1994) 8 (3-1/34,38,215; 4-1/367; 4-II/2) Aufsichtsbehörde Baselstadt über Schuldbetreibung und Konkurs, 18.3.1992, BJM 1993, 314ff. (3-1/109) Kassationsgericht Zürich, 2.9.1991, ZR 90 (1991) Nr. 45 (4-II/128) Bez.Ger. Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 26.2.1991, BISchK 55 (1991) 225, Nr. 45 (3-1/32,111) (3-1/34,38,109) Bez.Ger. Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, 29.6.1987, BISchK 53 (1989) 181, Nr. 29 (3-1/34,38) Bez.Ger. Zürich, 1.2.1984, SJZ 83 (1987),184 Nr. 28 (2/18,221,127,130,163,179; 4-11/ 2) OGer. Zürich, 29.4.1983, ZR 83 (1984) Nr. 88 (2/260) OGer. Aargau, 17.12.1982, SJZ 79 (1983), 306, Nr. 52 (2/258) OGer. Thurgau, 29.6.1982, SJZ 80 (1984), 359f. Nr. 61 (2/53) OGer. Zürich, 13.11.1981, ZR 82 (1983) 42, Nr. 19 (2/206) Bez.Ger. Kulm (Aargau), 23.6.1981, SJZ 78 (1982) 164, Nr. 30 (3-1/109) OGer. Zürich, 29.11.1979, ZK 79 (1980) 116, Nr. 60 (3-II/176) OGer. Aargau, 26.1.1978, AGVE 1978,29 Nr. 4, bestätigt durch BGer., 21.11.1978 (unveröff.) (3-1/34,38) Handelsgericht Zürich, 1.6.1977, SJZ 73 (1977) 320, Nr. 90 (3-1/32,277) Tribunal cantonal Waadt, 16.3.1974, SJZ 70 (1974) 335, Nr. 95 (3-1/38) Kantonsgericht Graubünden, 17.3.1972, SJZ 69 (1973) 359 Nr. 157 (3-1/38) Bernischer Appelationshof, 29.12.1970, ZbJV 109 (1973) 242 (3-1/34) Strafgericht Basel-Stadt, 27.6.1969, SJZ 66 (1970) 78, Nr. 40 (3-11/176) Bez.Ger. Bülach, 14.11.1963 i.S. Finatlantic gegen Sundberg, ASDA - Bulletin 1965, Heftl,S. 11 (3-1/237,4-11/179) Aufsichtsbehörde Kt. Bern, 25.2.1955, BISchK 21 (1957) 56, Nr. 26 (4-II/78)

XII.

Spanien

Tribunal Supremo, 18.11.1983 i.S. Firstmark Leasing de Espana, wiedergegeben bei Rojo Ajuria, 312 (3-1/37) Tribunal Supremo, 10.4.1981 i.S. Hispalis de Construcciones, S.A., wiedergegeben bei Rojo Ajuria, 306 (3-1/37) Tribunal Supremo, 28.3.1978,28.3.1978 i.S. Lisban, S.A. Compania de Leasing, wieder­ gegeben bei Rojo Ajuria, 303 (3-1/37)

XIII.

USA

Abco Metals Corp. v. Equico Lessors, Inc., 721 F.2d 583 (7th Cir. 1983) (2/223) Angelle v. Energy Builders Co., Inc., 496 So.2d 509, 511-13 (La. App. 1986) Agristor Leasing u Meuli, 634 F.Supp. 1208 (D.Kan. 1986) (2/300) All-States Leasing Co. v. Bass, 96 Idaho 873,538 P.2d 1177 (1975) (2/223) Allan v. Archer-Daniels-Midland Co. (Matter of Commodity Merchants, Inc.), 538 F.2d 1260 (7th Cir. 1976) (4-1/113) American Computer Trust Leasing v. Jack Farrell Implement Co., 763 F.Supp. 1473, 15 U.C.C.Rep. Serv. 2d 118 (D.Minn. 1991) (2/256) Baker v. Promark Products West, Inc., 692 S.W.2d 844, 41 U.C.C.Rep. Serv. 725 (Tenn. 1985) (2/300) Bank ofNoua Scotia v. Equitable Financial Management, Inc.,70S F.Supp. 678 (W.D.Pa. 1989), aff^, 822 F.2d 81,9 U.C.C.2d 1 (3d Cir. 1989) (2/228) Bank of Indiana, Nat.Assfn v. Holyfield, 476 F.Supp. 104 (S.D.Miss. 1979) (2/150) Carlson u Tandy Computer Leasing, 803 F.2d 391 (8th Cir. 1986) (3-II/230,303) Cintrone v. Hertz Truck Leasing & Rental Service, 212 A.2d 769 (NJ. 1965) (2/223,299) CIT Financial Services, Inc. v. Gott, 515 P.2d 774 (Kan. App. 1980) (2/223) Citicorp Leasing, Inc. v.Allied Inst'l Ditributors, Inc., 454 F.Supp. 511 (W.D.Okla. 1977) (2/ 223) Cole v. Elliott Equip. Co., 653 F.2d 1031 (5th Cir. 1981) (2/300) Colonial Leasing Company ofNetv England, Inc. v. Best, 552 F.Supp. 605 (D.Ore. 1982) (2/ 67) Colorado Interstate v. CIT Group/Equipment Financing, Inc., 993 F.2d 743 (lOth Cir. 1993) (2/256, 4-1/341) Earman Oil Co. VBurroughs Corp., 625 F.2d 1291 (5th Cir. 1980) (2/223) Equico Lessors, Inc. v. Tow, 34 Wash. App. 333,661 P.2d 597 (1983) (2/223)) Evco Distributors, Inc. v. Commercial Credit Equipment Corp., 627 P.2d 374 (1981) (3-1/123) Exchange Bank of Osceola v. Jarret, 588 P.2d 1006 (Mont. 1979) (3-II/249) FMC Finance Corp. v. Murphree, 632 F2d 413 (5th Cir. 1980) (2/61) Francioni v. Gibsonia Truck Corp., 472 Pa. 362,372 A.2d 736 (1977) (2/300) FrankfordTrust Company v. Stainless Steel Services, Inc., 475 A.2d 147 (Pa. Sup. Ct. 1984) (2/ 264) General Electric Credit Corp. of Tennessee v. Ger-Beck Machine Co., 806 F.2d 1207 (3d Cir. 1986) (2/223) Glenn Dick Equip. Co. v. Galey Constr., Inc., 97 Idaho 216, 225, 541 P.2d 1184 (1975) (2/ 223) Graham v. Wilkins, 145 Conn. 34,138 A.2d 705 (Conn. 1958) (2/150) Hongkong & Shanghai Banking Corp. v. HFH USA Corp., 805 F.Supp. 133 (W.D.N.Y. 1992) (3-II/230) IAC Ltd. v. Princeton Porsche-Audi, 382 A.2d 1125 (NJ. 1978) (3-II/249) In re Anne Cara Oil Co., 32 B.R. 643 (B. Ct. D. Mass. 1983) (4-1/113) In re Becknell & Crace Coal Co., Inc., 761 F.2d 319 (6th Cir.1985) (4-1/58) In re Cole, 100 B.R. 561 (B. Ct. N.D.Okla. 1989) (4-1/387) In re Cole, 114 B.R. 278 (N.D. Oki. 1990) (4-1/387) In re Crabb, 48 B.R. 165 (B. Ct. D. Mass. 1985) (4-1/113) In re Galvan, 57 B.R. 732 (B. Ct. S.D.Cal. 1986) (4-1/192) In re Global Infi Airways, 35 B.R. 881 (B.Ct. W.D.Mo. 1983) (4-1/129)

In re Merritt Dredging Company, Inc., 839 F2d 203 (4th Cir. 1988) (3-11/135) In re Minoco Group ofCos., 799 F2d 517 (9th Cir. 1986) (4-1/223) In re National Weiding of Michigan, Inc., 17 B.R. 624 (W.D.Mich. 1982) (4-1/387) In re Novack, 88 B.R. 353 (B. Ct. N.D.Okl. 1988) (3-II/133) In re Open Door Press, Inc., 142 B.R. 883 (B. Ct. E.D.Mo. 1992) (3-1/65) In re O.P.M. Leasing Servs., 21 B.R.993,1006 (B. Ct. S.D.N.Y. 1982) (2/256) In re Pioneer Ford Sales, Inc., 729 F2d 27 (Ist Cir. 1984) (4-1/158) In re Potomac School ofLaw, Inc., 16 B.R. 102 (B. Ct. D.C. 1981) (3-II/60) In re Purity Ice Cream, 90 B.R. 183 (B. Ct. D.S.C. 1988) (3-1/121; 3-11/130,303) In re Pye, 13 B.R. 307 (D.Me. 1981) (4-1/387) In re Scarsdale Tires, Inc., 47 B.R. 478 (S.D.N.Y. 1985) (4-1/113) In re SSC Corp., 27 U.C.C. Rep. Serv. (Callaghan) 828 (B. Ct. Utah 1979) (3-II/252) In re Thompson, 101 B.R. 658 (B.R. N.D.Okla. 1989) (4-1/387) In reThompson, 12 U.C.C.Rep.Serv.2d 212 (N.D.Okla. 1990) (4-1/387) In re Tulsa Port Warehouse Co., Inc., 4 B.R. 801 (N.D.Okla. 1980) (3-1/123) International Shoe Co. v. Pinkus, 278 US. 261 (1929) (4-1/59) Joy v. Bell HelicopterTextron, Inc., 1990 U.S.Dist. LEXIS 17185 (2/300) Leasco Data Processing Equip. Corp. v. Starline Overseas Corp., 346 N.Y.S.2d 288 (N.Y 1973) (3-1/123) Leasing Service Corp. v. Crane, 804 E2d 828 (4th Cir. 1986) (3-1/123) M & M Leasing Corp. v. Seattle First Natl Bank, 563 E2d 1377 (9th Cir. 1977), cert. denied, 436 US. 956 (1978) (1/8,37) Martin Bros. Toolmakers, Inc. v. Industrial Dev. Bd. (In re Martin Bros., Toolmakers, Inc.), 796 E2d 1435 (11 th Cir. 1986) (4-1/58,60,142) Matter of Interco Inc. (Hy-Test, Inc. v. New England Safety Shoe Co.), 135 B.R. 634, 635f. (B. Ct. E.D.Mo. 1992) (4-1/113) Matter of High-Line Aviation, Inc. (ATG Aerospace, Inc. v. High-Line Aviation Ltd.), 149 B.R. 730 (B.Ct. N.D.Ga. 1992) (3-II/230) Miles v. General Tire and Rubber Co., 10 Ohio App. 3d 186, 460 N.E.2d 1377 (1983) (2/ 300) Moyer v. Citicorp Homeowners, Inc., 799 E2d 1445 (11 th Cir. 1986) (2/72) Nate Leasing Co. v. Wiggins, 789 P.2d 89 (Wash. 1990) (3-1/239) Nath v. National Equip. Leasing Corp., 497 Pa. 126,439 A.2d 633 (1981) (2/300) National Labor Relations Board v. Bildisco & Bildisco, 465 U.S. 513 (1983) (4-1/34) Pacific Express, Inc. v.Teknekron Infoswitch Corp. (In re Pacific Express), 780 E2d 1482 (9th Cir. 1986) (4-1/60, 387) Pacific American Leasing Corp. v. S.P.E. Building Systems, Inc., 730 P.2d 273 (Ariz. App. 1986) (2/256) Siegelman v. Cunard White Star Ltd., 221 E2d 189 (2d Cir. 1955) (2/63) United States Leasing Corp. v. Comerald Associates, Inc.,421 N.Y.S.2d 1003 (1979) (2/229) United States v. McClure Elec. Constructors, Inc., 402 ESupp. 701 (N.D.Fla. 1975) (2/229) United States v. Fleet Factors Corp., 901 E2d 1550 (llth. Cir. 1990), cert. deniedAll S.Ct. 752 (1991) (2/300) Vacation Village, Inc. v. Hitachi America Ltd., 874 P.2d 744 (Nev.Sup.Ct. 1994) (2/223,263) Walter E. Heller, Canada Ltd. v. Buchbinder, 26 U.C.C. Rep. Serv. 192 (D.C. 1979) (3-11/ 254, 303)

XIV. Schiedsgerichte

Chambre de Commerce International (CCI), Sentence rendue dans l’affaire no. 2119/ 1978, Clunet 106 (1979) 997f. (2/178)

Unidroit Convention on International Financial Leasing THE STATES PARTIES TO THIS CONVENTION

RECOGNISING the importance of removing certain legal impediments to the inter­ national financial leasing of equipment, while maintaining a fair balance of interests between the different parties to the transaction. AWARE of the need to make international financial leasing more available, CONSCIOUS of the fact that the rules of law governing the traditional contract of hire need to be adapted to the distinctive triangular relationship created bei the financial leasing transaction. RECOGNISING therefore the desirability of formulating certain uniform rules relating primarily to the civil and commercial law aspects of international financial leas­ ing. HAVE AGREED as follows:

CHAPTER I SPHERE OF APPLICATION AND GENERAL PROVISIONS Arfiele 1 1. - This Convention governs a financial leasing transaction as described in paragraph 2 in which one party (the lessor), (a) on the specifications of another party (the lessee), enters into an agreement (the supply agreement) with a third party (the supplier) under which the lessor acquires plant, Capital goods or other equipment (the equipment) on terms approved by the lessee so far as they concern ist interests, and (b) enters into an agreement (the leasing agreement) with the lessee, granting to the les­ see the right to use the equipment in return for the payment of rentals. 2. — The financial leasing transaction referred to in the previous paragraph is a transac­ tion which includes the following characteristics: (a) the lessee specifies the equipment and selects the supplier without relying primarily on the skill and judgment of the lessor; (b) the equipment is acquired by the lessor in connection with a leasing agreement which, to the knowledge of the supplier, either has been made or is to be made bet­ ween the lessor and the lessee; and

(c) the rentals payable under the leasing agreement are calculated so as to take into ac­ count in particular the amortisations of the whole or a substantial part of the cost of the equipment. 3. - This Convention applies whether or not the lessee has or subsequently acquires the Option to buy the equipment or to hold it on lease for a further period, and whether or not for a nominal price or rental. 4. - This Convention applies to financial leasing transactions in relation to all equip­ ment save that which is to be used primarily for the lessee’s personal, family or house­ hold purposes. Article 2

In the case of one or more sub-leasing transactions involving the same equipment, this Convention applies to each transaction which is a financial leasing transaction and is otherwise subject to this Convention as if the person from whom the first lessor (as defined in paragraph 1 of the previous article) acquired the equipment were the supplier and as if the agreement under which the equipment was so acquired were the supply agreement. Article 3 1. - This Convention applies when the lessor and the lessee have their places of business in different States and: (a) those States and the State in which the supplier has its place of business are Contracting States; or (b) both the supply agreement and the leasing agreement are governed by the law of a Contracting State. 2. - A reference in this Convention to a party’s place of business shall, if it has more than one place of business, mean the place of business which has the closest relationship to the relevant agreement and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before of at the conclusion of that agreement.

Article 4

1. — The provisions of this Convention shall not cease to apply merely because the equipment has become a fixture to or incorporated in land. 2. — Any questions whether or not the equipment has become a fixturen to or incor­ porated in land, and if so the effect on the rights inter se of the lessor and a person having real rights in the land, shall be determined by the law of the State where the land is situated. Article 5 1. - The application of this Convention may be excluded only if each of the parties to the supply agreement and each of the parties to the leasing agreement agree to exclude it. 2. - Where the application of this Convention has not been excluded in accordance

with the previous paragraph, the parties may, in their relations with each other, derogate from or vary the effect of any of its provisions except as stated in Article 8(3) and 13(3)(b) and (4).

Article 6

1. - In the Interpretation of this Convention, regard is to be had to its object and purpose as set forth in the preamble, to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade. 2. - Questions concerning matters governed by this Convention which are not expres­ sly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law.

CHAPTER II RIGHTS AND DUTIES OF THE PARTIES Article 7 1. - (a) The lessor’s real rights in the equipment shall be valid against the lessee’s trustee in bankruptcy and creditors, including creditors who have obtained an attachment or execution. (b) For the purposes of this paragraph “trustee in bankruptcy” includes a liquidator, ad­ ministrator or other persons appointed to administer the lessee’s estate for the benefit of the general body of creditors. 2. - Where by the applicable law the lessors real rights in the equipment are valid against a person referred to in the previous paragraph only on compliance with rules as to publish notice, those rights shall be valid against that person only if there has been compliance with such rules. 3. — For the purposes of the previous paragraph the applicable law is the law of the State which, at the time when a person referred to in paragraph 1 becomes entitled to invoke the rules referred to in the previous paragraph, is: (a) in the case of a registered ship, the State in which it is registered in the name of the owner (for the purposes of this sub-paragraph a bareboat charteret is deemed not to be the owner); (b) in the case of an aircraft which is registered pursuant to the Convention on Interna­ tional Civil Aviation done at Chicago on 7 December 1944, the State in which it is so registered; (c) in the case of other equipment of a kind normally moved from one State to another, including an aircraft engine, the State in which the lessee has its principal place of business; (d) in the case of all other equipment, the State in which the equipment is situated. 4. - Paragraph 2 shall not affect the provisions of any other treaty under which the lessors real rights in the equipment are required to be recognised. 5. - This article shall not affect the priority of any creditor having: (a) a consensual or non-consensual lien or security interest in the equipment arising otherwise than by virtue of an attachment or execution, or

(b) any right of arrest, detention or disposition conferred specifically in relation to ships or aircraft under the law applicable by virtue of the rules of private international law.

Article 8 1. — (a) Except as otherwise provided by this Convention or stated in the leasing agree­ ment, the lessor shall not incur any liability to the lessee in respect of the equipment save to the extent that the lessee has suffered loss as the result of its reliance on the lessor’s skill and judgment and of the lessors Intervention in the selection of the supplier or the specifications of the equipment. (b) The lessor shall not, in its capacity of lessor, be liable to third parties for death, perso­ nal injury or damage to property caused by the equipment. (c) The above provisions of this paragraph shall not govern any liability of the lessor in any other capacity, for example as owner. 2. - The lessor warrants that the lessee’s quiet possession will not be disturbed by a per­ son who has a superior title or right, or who claims a superior title or right and acts under the autority of a court, where such title, right or claim is not derived from an act or omission of the lessee. 3. - The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the pre­ vious paragraph in so far as the superior title, right or claim is derived from an inten­ tional or grossly negligent act or omission of the lessor. 4. - The provisions of paragraphs 2 and 3 shall not affect any broader warranty of quiet possession by the lessor which is mandatory under the law applicable by virtue of the rules of private international law.

Article 9

1. - The lessee shall take proper care of the equipment, use it in a reasonable männer and keep it in the condition in which it was delivered, subject to fair and tear and to any modification of the equipment agreed by the parties. 2. — When the leasing agreement comes to an end the lessee, unless exercising a right to buy the equipment or to hold the equipment on lease for a further period, shall re­ turn the equipment to the lessor in the condition specified in the previous paragraph.

Article 10 1. - The duties of the supplier under the supply agreement shall also be owed to the lessee as if it were a party to that agreement and as if the equipment were to be supp­ lied directly to the lessee. However, the supplier shall not be liable to both the lessor and the lessee in respect of the same damage. 2. - Nothing in this article shall entitle the lessee to terminate or rescind the supply agreement without the consent of the lessor.

Article 11

The lessee’s rights derived from the supply agreement under this Convention shall not be affected by a Variation of any term of the supply agreement previously approved by the lessee unless it consented to that Variation.

Article 12 1. — Where the equipment is not delivered or is delivered late or fails to conform to the supply agreement: (a) the lessee has the right as against the lessor to reject the equipment or to terminate the leasing agreement; and (b) the lessor has the right to remedy its failure to tender equipment in conformity with the supply agreement,

as if the lessee had agreed to buy the equipment from the lessor under the same terms as those of the supply agreement.

2. — A right conferred by the previous paragraph shall be exercisable in the same män­ ner and shall be lost in the same circumstances as if the lessee had agreed to buy the equipment from the lessor under the same terms as those of the supply agreement. 3. — The lessee shall be entitled to withhold rentals payable under the leasing agreement until the lessor has remedied its failure to tender equipment in conformity with the supply agreement or the lessee has lost the right to reject the equipment. 4. — Where the lessee has exercised a right to terminate the leasing agreement, the lessee shall be entitled to recover any rentals and other sums paid in advance, less a reason­ able sum for any benefit the lessee has derived from the equipment. 5. — The lessee shall have no other claim against the lessor for non-delivery, delay in de­ livery or delivery of non-conforming equipment except to the extent to which this results from the act or omission of the lessor. 6. - Nothing in this article shall affect the lessee’s rights against the supplier under Ar­ ticle 10.

Article 13

1. — In the event of default by the lessee, the lessor may recover accrued unpaid rentals, together with interest and damages. 2. — Where the lessee’s default is substantial, then subject to paragraph 5 the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminate the leasing agreement and after such termi­ nation: (a) recover possession of the equipment; and (b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms. 3. - (a) The leasing agreement may provide for the männer in which the damages recoverable under paragraph 2 (b) are to be computed. (b) Such provision shall be enforceable between the parties unless it would result in da­ mages substantially in excess of those provided for under paragraph 2 (b).The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present sub-para­ graph. 4. — Where the lessor has terminated the leasing agreement, it shall not be entitled to enforce a term of that agreement providing for acceleration of payment of future rentals, but the value of such rentals may be taken into account in computing dama­ ges under paragraphs 2 (b) and 3. The parties may not derogate from or vary the ef­ fect of the provisions of the present paragraph. 5. — The lessor shall not be entitled to exercise its right of acceleration or its right of

termination under paragraph 2 unless it has by notice given the lessee a reasonable opportunity of remedying the default so far as the same may be remedied. 6. — The lessor shall not be entitled to recover damages to the extent that it has failed to take all reasonable Steps to mitigate its loss. Article 14

1. - The lessor may transfer or otherwise deal with all or any of its rights in the equip­ ment or under the leasing agreement. Such a transfer shall not relieve the lessor of any of its duties under the leasing agreement or alter either the nature of the leasing agreement or its legal treatment as provided in this Convention. 2. - The lessee may transfer the right to the use of the equipment or any other rights under the leasing agreement only with the consent of the lessor and subject to the rights of third parties.

CHAPTER III FINAL PROVISIONS Article 15

1. - This Convention is open for signature at the concluding meeting of the Diplomatie Conference for the Adoption of the Draft Unidroit Conventions on International Factoring and International Financial Leasing and will remain open for signature by all States at Ottawa until 31 December 1990. 2. — This Convention is subject to ratification, acceptance or approval by States which have signed it. 3. - This Convention is open for accession by all States which are not signatory States as from the date it is open for signature. 4. — Ratification, acceptance, approval or accession is effected by the deposit of a formal Instrument to that effect with the depositary. Article 16

1. — This Convention enters into force on the first day of the month following the expi­ ration of six months after the date of deposit of the third Instrument of ratification, acceptance, approval or accession. 2. — For each State that ratifies, accepts, approves, or accedes to this Convention after the deposit of the third Instrument of ratification, acceptance, approval or accession, this Convention enters into force in respect of that State on the first day of the month following the expiration of six months after the date of the deposit of its Instrument of ratification, acceptance, approval or accession. Article 17

This Convention does not prevail over any treaty which has already been or may be en­ tered into; in particular it shall not affect any liability imposed on any person by existing or future treaties.

Article 18 1. - If a Contracting State has two or more territorial units in which different Systems of law are applicable in relation to the matters dealt with in this Convention, it may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, declare that this Convention is to extend to all its territorial units or only one or more of them, and may substitute its declaration by another declaration at any time. 2. - These declarations are to be notified to the depositary and are to state expressly the territorial units to which the Convention extends. 3. - If, by virtue of a declaration under this article, this Convention extends to one or more but not all of the territorial units of a Contracting State, and if the place of busi­ ness of a party is located in that State, this place of business, for the purposes of this Convention, is considered not to be in a Contracting State, unless it is in a territorial unit to which the Convention extends. 4. — If a Contracting State makes no declaration under paragraph 1, the Convention is to extend to all territorial units of that State.

Article 19

1. - Two or more Contracting States which have the same or closely related legal rules in matters governed by this Convention may at any time declare that the Convention is not to apply where the supplier, the lessor and the lessee have their places of busi­ ness in those States. Such declaration may be made jointly or by reciprocal unilateral declarations. 2. - A Contracting State which has the same or closely related legal rules on matters governed by this Convention as one or more non-Contracting States may at any time declare that the Convention is not to apply where the supplier, the lessor and the les­ see have their places of business in those States. 3. - If a State which is the object of a declaration under the previous paragraph subse­ quently becomes a Contracting State, the declaration made will, as from the date on which the Convention enters into force in respect of the new Contracting State, have the effect of a declaration made under paragraph 1, provided that the new Contract­ ing State joins in such declaration or makes a reciprocal unilateral declaration. Article 20 A Contracting State may declare at the time of signature, ratification, acceptance, appro­ val or accession that it will substitute its domestic law for Article 8(3) if its domestic law does not permit the lessor to exclude its liability for its default or negligence.

Article 21 1. — Declarations made under this Convention at the time of signature are subject to confirmation upon ratification, acceptance or approval. 2. - Declarations and confirmations of declarations are to be in writing and to be for­ mally notified to the despositary. 3. - A declaration takes effects simultaneously with the entry into force of this Conven­ tion in respect of the State concerned. However, a declaration of which the deposita-

ry receives formal notification after such entry into force takes effect on the first day of the month following the expiration of six months after the date of its receipt by the depositary. Reciprocal unilateral declarations under Article 19 take effect on the first day of the month following the expiration of six months after the receipt of the latest declaration by the depositary. 4. — Any State which makes a declaration under this Convention may withdraw it at any time by a formal notification in writing addressed to the depositary. Such withdrawal is to take effect on the first day of the month following the expiration of six months after the date of the receipt of the notification by the depositary. 5. — A withdrawal of a declaration made under Article 19 renders inoperative in rela­ tion to the withdrawing State, from the date on which the withdrawal takes effect, any joint or reciprocal unilateral declaration made by another State under that article.

Article 22 No reservations are permitted except those expressly autorised in this Convention.

Article 23 This Convention applies to a financial leasing transaction when the leasing agreement and the supply agreement are both concluded on or after the date on which the Conven­ tion enters into force in respect of the Contracting States referred to in Article 3 (1) (a), or of the Contracting State or States referred to in paragraph 1 (b) of that article.

Article 24

1. - This Convention may be denounced by any Contracting State at any time after the date on which it enters into force for that State. 2. -Denunciation is effected by the deposit of an Instrument to that effect with the de­ positary. 3. — A denunciation takes effect on the first day of the month following the expiration of six months after the deposit of the Instrument of denunciation with the depositary. Where a longer period for the denunciation to take effect is specified in the Instru­ ment of denunciation it takes effect upon the expiration of such longer period after its deposit with the depositary.

Article 25

1. - This Convention shall be deposited with the Government of Canada. 2. — The Government of Canada shall: (a) inform all States which have signed or acceded to this Convention and the President of the International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) of (i) each new signature or deposit of an Instrument of ratification, acceptance, approval or accession, together with the date thereof: (ii) each declaration made under Articles 18,19 and 20; (iii) the withdrawal of any declaration made under Article 21 (4); (iv) the date of entry into force of this Convention;

(v) the deposit of an Instrument of denunciation of this Convention together with the date of its deposit and the date on which it takes effect; (a) transmit certified true copies of this Convention to all signatory States, to all States acceding to the Convention and to the President of the International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). IN WITNESS WHEREOF the undersigned plenipotentiaries, being duly authorisied by their respective Governments, have signed this Convention. DONE at Ottawa, this twenty-eighth day of May, one thousand nine hundred and eighty-eight, in a single original, of which the English and French texts are equally authentic.

Literaturverzeichnis

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Sachregister* Abgangsort bei internationalen Ver­ kehrsgeschäften 362, 434fff., 467f. Abgangsstatut —> siehe Abgangsort Abgeschlossene Tatbestände im Inter­ nationalen Sachenrecht 369 Ablauf der Finanzierungsleasingtrans­ aktion 44 Ablieferungspflicht im Internationalen Insolvenzrecht 935ff. Absatzförderndes Leasing 19,42 Abschlussort als Anknüpfungspunkt 99 Abschlusszahlung 15 Absicht der Parteien, Massgeblichkeit für die Qualifikation im Sachenrecht 251 Absonderung 642ff., 688f - Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 897, 914ff. - des Leasingobjektes über die Grenze 737 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 491 Abtretung - der Leasingraten 33 - der Gewährleistungsansprüche, Anknüpfung 149ff. Abtretungsanspruch des Leasingnehmers gegen die Leasinggesellschaft 165 Abzahlungsgeschäft 11,312 - Fortführung bei Insolvenz 578 - sachenrechtliche Qualifikation 239, 463 actio in rem 339 Actio Pauliana —> siehe Anfechtung Administrative Interessen und Publizi­ tät 417 Äquivalenz 387ff., 456ff., 907ff.

- dingliches Recht am Leasingobjekt im Sachenrecht 387

dinglicher Rechte im Internationalen Insolvenzrecht 907ff. AGB 34 Aktivitätszentrum - des Leasingnehmers als Anknüpfungs­ punkt im Internationalen Vertrags­ recht 109 - im Insolvenzrecht 726, 780 — der Leasinggesellschaft als Anknüp­ fungspunkt im Internationalen Vertragsrecht 108 Aktivmasse im Insolvenzrecht 754 Akzessorische Anknüpfung - Produktehaftung 187 - des Leasingvertrages 115ff. Alternative Anknüpfung und Lageort im Insolvenzrecht 758 Altes Statut - Anknüpfung 381 - Begriff im Sachenrecht 359 Amortisation des Leasingobjektes und UNIDROIT-Leasingkonvention 40 Anbahnung des Finanzierungsleasing­ geschäfts 44 Anerkennung — ausländischer Insolvenzverfahren 818 - besitzloser dinglicher Rechte an Exportgut 455 Anerkennungsvoraussetzungen, allge­ meine 802 Anfechtung - im Insolvenzverfahren 700ff., 833 — im Internationalen Insolvenz­ recht 841,843ff.,864ff.,881 Angleichung —> siehe Äquivalenz Anknüpfung — des dinglichen Rechts am Leasingobjekt 341 ff. -

* Die Verweisziffern beziehen sich auf Randziffern, nicht auf Seitenzahlen.

— der sachenrechtlichen Publizität 418 Anknüpfungsmerkmale — beim Internationalen Vertrags­ recht 110 — im Internationalen Sachenrecht 341 ff., 360ff. Anknüpfungszeitpunkt - betreffend Erwerb und Verlust dinglicher Rechte 366ff. - im Internationalen Sachenrecht 365 - sachenrechtlicher, nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 512 Anpassung (— siehe auch Äquiva­ lenz) 387 Anpassung dinglicher Rechte im Internationalen Insolvenzrecht 907 Anrechnungspflicht im Internationalen Insolvenzrecht 935ff. Anrechnungswert des Leasingobjektes im Insolvenzverfahren 666 Anwartschaftsrecht, dingliches 378, 677, 774, 777 Anwendungsbereich - der UNIDROITLeasingkonvention 48ff. — des Wiener Kaufrechts 52 Anzahl der Beteiligten beim Finanzie­ rungsleasinggeschäft 19 Arbeitsvertrag, Anknüpfung 84, 871 Arrest auf das Leasingobjekt 339 - nach der UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 487 - im Internationalen Insolvenzrecht 818 Art des Leasingobjektes 19 Asien, Entwicklung des Finanzierungs­ leasing 22 Aufklärungspflicht, Anknüpfung 139 Auflösung des Finanzierungsleasingver­ hältnisses bei Insolvenz 627 Auflösungsklausel, Anknüpfung 842ff., 864ff. Aufrechnung —> siehe Verrechnung Aufsicht über die Leasinggesellschaft 84, 91f. - Bedeutung für die Anknüpfung 108 Aufsichtsrecht 27 Ausfuhrverbote 189,200,202

Ausgangsnorm (— siehe auch Äquiva­ lenz) 388 Auslandverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 748, 768ff. Auslegung — des Leasingvertrages, Anknüpfung 136 - des Inhaltsstatuts 388 Aussenhandelsbilanz 31 Aussonderung - Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 897, 914ff., 928f, 933 - bei Insolvenz 266, 396, 632ff., 642ff., 688f. - des Leasingobjekts über die Gren­ ze 737,801,952ff. - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 491 Austauschverhältnis 554ff., 562 - zwischen Leasinggeber und Leasing­ nehmer 45 — zwischen Lieferant und Leasinggesell­ schaft 45 — im Insolvenzrecht 544ff. Australien, Sachenrecht 244 Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt - Anknüpfung 347 — im Internationalen Insolvenz­ recht 777,910ff. Ausweichklausel, Verhältnis zur Vermu­ tung der Anknüpfung an die charakte­ ristischen Leistung 97 Automatic stay —> siehe Rechtsstillstand Automobile (— siehe auch Transport­ mittel) Automobilregister 313ff. Bailment 24, 227ff. Bank als Leasinggesellschaft 32 Bankenrechtliche Aufsicht 298 Bankgeschäfte, Anknüpfung 83, 91 ff. Bankruptcy Code, U.S.-amerikanischer (— siehe auch Insolvenzgesetze) 543 Bareboat-Charter und UNIDROITLeasingkonvention 507 Baumaschinen als Leasingobjekt 31 Bedingung bei Eigentumsübergang 375 Beendigung

- des Finanzierungsleasingvertrages im Rahmen eines Insolvenzverfahrens 550ff., 636ff. - des Liefervertrags, Anknüpfung 156 Belegenheit im Internationalen Insol­ venzrecht (—> siehe auch Lageort) 754 Beobachtungsphase im französischen Insolvenzverfahren 729 Bereicherung bei Insolvenz 663ff. Bereicherungsrecht im Internationalen Insolvenzrecht 952 Berührungspunkte des Leasingverhält­ nisses im Internationalen Insolvenz­ recht 726 Beschädigung des Leasingobjekts, Anknüpfung 139 Beschränktes dingliches Recht - als Anknüpfungsbegriff 376 - Bedeutung der Qualifikation im Internationalen Insolvenzrecht 945 - Lageort im Internationalen Insolvenz­ recht 758 Besitz - Bedeutung im Sachenrecht 230 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 488 Besitzeskonstitut 390 Besitzmittler 365, 369 Bestandteile - eines Grundstücks 37,100 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 500 Bestimmungsort - Anknüpfung 362ff., 373 - Massgeblichkeit im Internationalen Insolvenzrecht 909 - Publizitätsvorschriften 448 Beurkundung als Publizitätsvorschrift 453 Bewegliche Sachen —> siehe Mobile Sachen Beweis — Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 912 - des dinglichen Rechts allgemein 417, 433 - des dinglichen Rechts bei Insol­ venz 645

Big-ticket-Leasing 20 — und Rechtswahl 80 Bilanzanhang 326 Bilanzgewinn als Kriterium für den Abschluss von Finanzierungsleasing­ geschäften 31 Bilanzpublizität 326, 503 Bilanzierungsvorschriften und UNIDROIT-Leasingkonvention 503 Binnenbeziehung — im Sachenrecht 422 — und vertragsstatutfremdes Recht 185 Binnenschiffe (—> siehe auch Schiffe) — als Leasingobjekt 31 — und Haager Übereinkommen 66 — und Wiener Kaufrecht 52 Bonität des Schuldners, Anschein 271 Bringschuld, Anknüpfung 139 Buchführungspublizität 326 — und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 503 Buchführungsrecht 27

Business-Trust als Leasinggesellschaft 32 Captive lessor 23, 32 Certificate of title 441 Charakteristische Leistung beim Finanzierungsleasingvertrag 82ff. CISG (—> siehe auch Wiener Kaufrecht) 47ff. comitas gentium im Internationalen Insolvenzrecht 742 Common law, Unterschiede zum civil law im Sachenrecht 230 Computer-Grossanlagen als Leasing­ objekt 31 Computerisierung des Register­ wesens 283 Container - als Leasingobjekt 31 — Registrierung 318 — und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 509 Contrat en cours 568 Credit-bail 296 Cross-border Leasing (—> siehe auch Finanzierungsleasing, direktes) 29

Darlehen -> siehe Kreditgeschäft Dauer des Leasingvertrags 19 Dauerschuldverhältnis 555ff. Dauervoraussetzung im Internationalen Sachenrecht 423,464,471,475 Deckungsprinzip 690 Deliktsrecht 77 Deliktsstatut im Verhältnis zum Sachen­ rechtsstatut 357 Devisenbeschränkungen 189, 200ff. - Aufklärungspflicht 140 - Bedeutung für die Anknüpfung des Finanzierungsleasingvertrages 109 Differenztheorie 706 Dingliche Rechte, Begriff 226, 353 Dingliche Rechte am Leasingobjekt — Anknüpfung 341 ff. im Internationalen Insolvenzrecht 890f., 897ff. - im Internationalen Sachenrecht 341 ff. - im Insolvenzverfahren 630ff. - nach der UNIDROITLeasingkonvention 485ff. - Sachenrechtsvergleichung 226ff. Dingliche Wirkungen des Leasingver­ trages gegenüber Dritten 227 Direktanspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten 77,162ff. Diskontierung des Optionspreises bei Insolvenz 612, 654f., 666 Dreiparteiencharakter des Finanzierungs­ leasinggeschäfts 43 Dritter - sachenrechtliche Bedeutung 356 - und Rechtswahl 471 Drittinteressen im Leasingsachen­ recht 221 Drittschadensliquidation 77,173 Drittstaat-Ordre public 199ff. Drittstaatliche Normen, Bedeutung für die Anknüpfung von Leistungshinder­ nissen 199,204 Drittwirkung des Leasingvertrags 226f.

„effet de purge“ im Sachenrecht 370 EG-Insolvenzübereinkommen —> siehe Europäisches Insolvenzrecht

EG-Konkursübereinkommen 745ff. Eigentum am Leasingobjekt (—> siehe auch dingliche Rechte am Leasingob­ jekt) - als Anknüpfungsbegriff 369 — bei Insolvenz 632ff. - oder beschränktes dingliches Recht 234 — Übergang im internationalen Verhältnis 384 Eigentümerzertifikate 441 Eigentumsvermutung im Internationalen Insolvenzrecht 820 Eigentumsvorbehalt - im französischen Recht 404 - Registrierung 305 und ordre public 420 - und Äquivalenz 394 - und Insolvenz 591 ff. - und Rechtswahl 470f. Einfuhrverbote 189,200 Eingriffe in die Privatautonomie, Anknüpfung im Insolvenzrecht 841, 864ff. Einheit des Vertragsstatuts 133f. Einheit des Insolvenzverfahrens 744 Einheitliche Anknüpfung Leasing- und Liefervertrag 117 Einheitsrecht betreffend Leasing­ Sachenrecht 341 Einlieferungspflicht, insolvenzrecht­ liche 952 Eintrittsrecht der Insolvenzverwaltung in einen Finanzierungsleasing­ vertrag 550ff. Einzelvollstreckung in das Leasingobjekt 351f.,818 Eisenbahn-Rollmaterial — als Leasingobjekt 31 - Registrierung 318 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 509 Ende des Insolvenzverfahrens vor Ende der unkündbaren Leasingdauer 624 England, Entwicklung des Finanzie­ rungsleasing 22 Engster räumlicher Zusammenhang - als Anknüpfungskriterium 114ff.

— beim Finanzierungsleasing­ vertrag 95ff. - beim Konsumentengeschäft 98 Enteignungsrecht, internationales 370 Entschädigungsansprüche der Leasing­ gesellschaft im Insolvenz­ verfahren 650f. Entschädigungspflicht, Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 867 Entschädigungsvereinbarungen, Anknüp­ fung im Internationalen Insolvenzrecht 842ff., 864ff. Entscheidungseinklang, internationaler im Insolvenzrecht 827 Entstehungsvoraussetzungen — bei Publizitätsvorschriften 437,471, 476 - nach der UNIDROIT-Leasing­ konvention 494 Entwicklung des Finanzierungs­ leasing 21 Erfüllbarkeit des Leasingvertrages im Internationalen Insolvenzrecht 834 Erfüllungsgehilfenschaft und Wiener Kaufrecht 65 Erfüllungsinteresse 776

Erfüllungsort - als Anknüpfungspunkt 102 — Gerichtsstand 340 Ergänzung des Leasingvertrages, Anknüpfung 136 Erlös aus Sicherungsrechten 938ff. Erwartungen der Beteiligten, Bedeutung für die Anknüpfung 122 Erwerb und Verlust des dinglichen Rechts am Leasingobjekt — Anknüpfung Rz 358ff. — nach der UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 489 Erwerber des Leasingobjekts und Registereintrag 285, 303 Erwerbs- oder Verluststatut, Begriff 345 Erwerbsakt, Anknüpfung 845 Erwerbsoption 11 — Anknüpfung der Ausübung im Insolvenzverfahren 837, 91 — Ausübung im Insolvenzverfahren 612, 740, 775

Bedeutung für die sachenrechtliche Äquivalenz 407 - fingierte 135 - Lageort im Internationalen Insolvenz­ recht 760 - Übertragung im Insolvenzver­ fahren 612 - und sachenrechtlicher Statuten­ wechsel 379 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 11,41 - und Wiener Kaufrecht 54 Essentialia negotii 135 Europa, Entwicklung des Finanzierungs­ leasing 22 Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung („EBRD“) 245 Europäisches (Brüsseler) Gerichtsstands­ Übereinkommen 789 Europäisches Insolvenzrecht 745f., 807, 849 (Anfechtung), 898 (dingliche Rechte), 939f. (Anrechnungs- und Ablieferungspflicht) Europäisches (Römer) Schuldvertrags­ rechtsübereinkommen (EuIPRÜ), Anwendungsbereich 67 Europarat-Insolvenzübereinkom­ men 747, 899, 939 „Executory contracts“ 554, 604 Exequatur im Internationalen Insolvenz­ recht 768, 813 Exportiertes Leasingobjekt 465 Exportverbote 189,200,203 Exszindierungsklage —> siehe Wider­ spruchsklage -

Fälligkeit der Leasingraten, Bedeutung des Zeitpunkts im Insolvenzverfahren 616f.,657ff. Faustpfandprinzip - als Dauervoraussetzung 423, 464,471, 479 - als ordre public 419, 464 — Ausschluss durch Rechtswahl 479 - im Sachenrecht (—> siehe auch Verbot der Mobiliarhypothek) 257ff., 419ff. Finance lease 241 Financing Statement 281

Finanzierungsleasing - Arten 9 — Begriff 7,18 - direktes 726 — Erscheinungsformen 30 - Geschichte 7 - Gesetzliche Regelung 7, 24, 29 - Legaldefinitionen 10 - Wirtschaftliche Entwicklung 21 Finanzierungsleasinggeschäft, Verhältnis zum Finanzierungsleasingvertrag 18 Fiskalische Interessen und Publizität 417 Fixtures —> siehe Zugehör Flaggenstaat von Transportmitteln 361 Flugzeug —> siehe Luftfahrzeug Formularverträge 34 - und Leistungshindernisse 183 Formvorschriften - Abgrenzung gegenüber sachenrecht­ licher Publizität 417 - sachenrechtliche Bedeutung 328, 399 - und Drittwirkung 256 - und subjektive Anknüpfung 70 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 498 - und Verbot der Mobiliarhypothek 268 Fortführung des Unternehmens bei Insolvenz 740 Fortführung des Leasingvertrages im Insolvenzverfahren 550ff. - Anknüpfung 837, 932 - Erklärung bei Insolvenz 602ff. - Zuständigkeit für Streitigkeiten 790 Forum shopping 352 Frankreich, Insolvenzrecht 646ff. Freizeichnung der Leasinggesellschaft, Wirkungen auf das Verhältnis Leasing­ nehmer-Lieferant 162 Fristen zur Geltendmachung des dinglichen Rechts bei Insolvenz 646 Funktionsaequivalenz —> siehe Äquiva­ lenz Gebrauchsüberlassungsverträge - echte 26 - mit Sicherungscharakter 24 - und Insolvenz 556, 582f. Gebrauchsüberlassungscharakter des

Leasingvertrages und Wiener Kauf­ recht 54 Gebrauchsüberlassungsfunktion des Finanzierungsleasing, Massgeblichkeit für die Anknüpfung 101 Gebrauchswert des Leasingobjektes im Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbs­ option 577 Gefahr des Unterganges oder Verlustes des Miet- oder Leasingobjekts 249 Gefahrtragung, Anknüpfung 153 Gegenrecht im Internationalen Insol­ venzrecht 749 Gegenseitigkeit 728,771 Geldkredit 242,375 - Abgrenzung zum Warenkredit 242 Geldleistungsverpflichtung und charak­ teristische Leistung 83 Genfer Abkommen über die Anerken­ nung von Rechten an Luftfahr­ zeugen 315 Gesamtleistung im Gegensatz zur Teilleistung 565, 578, 616ff. Geschichte des Finanzierungsleasing 21 Gesellschaftsvertrag 45 - Abgrenzung gegenüber Finanzie­ rungsleasingverhältnis 114 Gestreckte Tatbestände im Internatio­ nalen Sachenrecht 373 Gewährleistung, Anknüpfung 139, 144f.,164 Gewahrsam, betreffend Aus- und Absonderung 798f. Gewohnheitsrecht, lex rei sitae 348 Gläubiger des Leasingnehmers - Interessenlage 222 - mit gesetzlichen Sicherungsrech­ ten 224 - mit vertraglichem Sicherungsrecht am Leasingobjekt 223 — und Registereintrag 284, 302 Gläubigergemeinschaft - im Internationalen Insolvenzrecht 739ff. - Interessen bei der Insolvenz 544 Gläubigerordnung im Sachenrecht 418 Gleichbehandlung aller Gläubiger

- im nationalen Insolvenzrecht 545, 569, 594 - im Internationalen Insolvenzrecht 701ff., 728, 741,750., 787, 791fF., 805, 821, 824, 836, 858, 870, 886, 895, 908ff., 821,915, 921f., 949, 953 Gnadenfristen —> siehe Schonfristen Grenzüberschreitendes Finanzierungs­ leasing - Begriff 29 - direktes 30 - Entwicklung 23ff. - indirektes 30 Grundstückgeschäfte —> siehe Immo­ bilienleasing Gültigkeit des Leasingvertrages im Internationalen Sachenrecht 371 Günstigeres Recht und Internationales Sachenrecht 349 Gutglaubensschutz Dritter - im common law 228 - und Faustpfandprinzip 265 Gutglaubensschutz im Internationalen Insolvenzrecht 949 Gutgläubiger Erwerb — beim Eigentumsvorbehalt 311 - des Leasingobjekts 303, 360, 381, 430 —im Internationalen Insolvenz­ recht 819 —nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 488 — eines Sicherungsrechts 285 - während einer Schonfrist 447

Haager Übereinkommen - betreffend Eigentumsübertragungen im internationalen Kaufrecht 354 - betreffend internationale Kaufver­ träge 46 Haftung für ausstehende Leasingraten im Insolvenzverfahren 615ff. Haftungsfreizeichnung, Anknüpfung 146ff. Handelshemnisse - Aufklärungspflicht 140 - technische 189, 200, 203 Händlerleasing 19 Härteklauseln 190

Haupt-Insolvenzverfahren, Abgrenzung zu Sekundärverfahren 744 Hauptgeschäft, Bestimmung für die Anknüpfung 119 Hauptpflichten, Anknüpfung 137 Heilung mangelnder Publizität 457 Heimathafen von Transportmitteln 361 „Hell or high water clause" 156 Herausgabe des Leasingobjektes aus der Masse, Zuständigkeit 790 Herrschaftsgewalt über das Leasingobjekt im Internationalen Insolvenzrecht 815 Herstellerleasing - Anknüpfung 130 - Begriff 19 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 42 Hilfsverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 748 Hinterlegung des Leasingvertrages —> siehe Registrierung Hire-purchase —> siehe Mietkauf Höhere Gewalt-Klauseln 190 Holschuld, Anknüpfung 139 Hypothekarkredit, Anknüpfung 100 Hypotheques an Luftfahrzeugen 315 Hypothetischer Parteiwille 70 Immobilienleasing 19, 84 - Objektive Anknüpfung 35,100, 871 - Subjektive Anknüpfung 72 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 42, 51 Immobilienregister 291 ff., 313ff. Import- und Exportgeschäfte über Mobilien (—> siehe auch internatio­ nales Verkehrsgeschäft) 360 Importeur, Produktehaftung 186ff. Importiertes Leasingobjekt 461 Importstaat, Publizitätsvorschriften 438 Importverbote 189,200,203 INCOTERMS 190 Indirektes Leasing 30 Industrieanlagen als Leasingobjekt 31 Inhalt und Ausübung des dinglichen Rechts am Leasingobjekt - Anknüpfung 345ff.

nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 491 Inhaltskontrolle, Anknüpfung 183 Inhaltsvorschriften, Abgrenzung zu Formvorschriften im Internationalen Insolvenzrecht 912 Inkorporationssitz — als Anknüpfungspunkt 780 Inlandgeschäfte 22 Inlandverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 748, 766f. Innenverhältnis zwischen dem Leasing­ nehmer und der Leasinggesell­ schaft 151 Innominatcharakter des Finanzierungs­ leasingvertrages, betreffend Insol­ venz 548 Insolvenz des Leasingnehmers, Bedeu­ tung 541 Insolvenzbeschlag, Anknüpfung 814 Insolvenzfestigkeit des dinglichen Rechts am Leasingobjekt 630f., 909, 924 Insolvenzgesetz - deutsches 543 - französisches 543 — italienisches (legge fallimentare) 543 - schweizerisches 543 - U.S.A. 543 Insolvenzordnung, deutsche (InsO) 543 Insolvenzprivilegien, Anknüpfung 837, 905, 925, 932 Insolvenzrecht - Europäisches 745ff., 807, 848 - Kollisionsrecht 726ff. — materielles 541 ff. Insolvenzrisiko - Anknüpfung 154 - über die Grenze 737 Insolvenzspezifische Wirkungen eines Insolvenzverfahrens 824, 834ff., 858, 904, 932 Insolvenzstatut, Begriff 804, 822 Insolvenztypische —> siehe insolvenz­ spezifische Insolvenzverfahren - Begriff 728

—

Eröffnungszuständigkeit 779ff. über den Leasingnehmer 727ff. Arten 729 Begriff im IPR 728 - über die Leasinggesellschaft 727 - Wirkungen 824 Anknüpfung 874 auf das Finanzierungsleasing 541 - Zweck 824 Interesse an der Rechtswahl 71 Interessenbewertung im Sachen­ recht 225 Interessenlage bei der grenzüberschrei­ tenden Insolvenz des Leasingneh­ mers 735 International zwingende Normen des Sachenrechts 433 International-sachenrechtliche Regelung der UNIDROITLeasingkonvention 484ff. Internationale Verkehrsgeschäfte 362ff., 410f. Internationaler Sachverhalt im Insol­ venzrecht 726 Internationales Vertragsrecht 43ff. -

-

und UNIDROIT-

Leasingkonvention 47ff. Intertemporales Recht und Sachen­ rechtstypen 405 Investitionsgüterleasing 19 IPR-Sachnormen - betreffend Eingriffe in die Privatauto­ nomie durch das Internationale Insolvenzrecht 869 - betreffend Erwerb und Verlust dinglicher Rechte 366 - und Publizität 438 I PR-Verweisung — im Internationalen Insolvenzrecht 810f. — im Internationalen Sachenrecht 435 ipso facto Klauseln 568, 584ff. — Anknüpfung 842ff., 864ff. Ist-Masse im Internationalen Insolvenz­ recht 773 Istanbul-Übereinkommen („IstU") —> siehe Europarat-Insolvenzüberein­ kommen

Italienisches Insolvenzrecht 672

Japan, Entwicklung des Finanzierungs­ leasing 22

Kanada, Sachenrecht 244 Kanadisches Modell - grenzüberschreitende Sicherungs­ rechte 445, 450 - Registrierungsvorschriften 277ff. Kaufoption —> siehe Erwerbsoption Kausalität des Erwerbsgeschäftes 371 Kausalstatut — bei der Legalzession/beim Direktanspruch 166f.,171 — im Internationalen Vertragsrecht 151 Kenntnis des Inhaltes der Finanzierungs­ leasingvereinbarung Kennzeichnung des Leasingobjekts 325, 360, 432 Kerngehalt aller Finanzierungsleasing­ geschäfte 16 Kettengeschäfte und UNIDROITLeasingkonvention 41 Kohärenz der Rechtsordnung im Inter­ nationalen Insolvenzrecht 829 Kollisionsnormen - für das dingliche Recht am Leasing­ objekt 386 - im Internationalen Insolvenzrecht 810f. Kollisionsrechtliche (IPR-) Verweisung im Internationalen Insolvenz­ recht 810f. Kollisionsrechtliche Parteiautonomie — > siehe subjektive Anknüpfung Kombination von Sachstatut und lex fori 836,848,861,875 - bei der Anfechtung 848 Kompetenzkonflikte im Internationalen Insolvenzrecht 754f., 783f. Komplexere Leistung, Anknüpfung 83, 91ff.

Konkurs —> siehe Insolvenzverfahren Konkursdividende und Anrechnungspflicht 937ff. Konkursgesetz —> siehe Insolvenzgesetz Konkursordnung, deutsche (KO) 543 Konkursrecht —> siehe Insolvenzrecht

Konsens, Anknüpfung 135 Konsensprinzip - im Sachenrecht 374 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 489 Konsumentengeschäfte - Anknüpfung - und Leistungshindernisse 183 - und Wiener Kaufrecht 55 Konsumentenleasing 19,84 - Subjektive Anknüpfung 73 - und UNIDROIT-Leasingkonvention 40 Kontinuität, sachenrechtliche 359 - im Internationalen Insolvenzrecht 908 Konventionalstrafe und Insolvenz 694ff. Konventionskonflikte - zwischen Haager KaufÜ/Römer Übereinkommen und UNIDROITLeasingkonvention 66 - zwischen UNIDROIT-Leasingkonvention und Wiener Kaufrecht 53 Koordinationsprobleme zwischen Vertrags- und Sachenrechtsstatut 354 Korrekturbehelfe - des Schuldrechts bei Insolvenz 692ff. - des Vertragsstatuts 185 — insolvenzrechtliche, Anknüpfung 841, 864f. Korrespondenzgesellschaft 30 Kosten der Rechtsverfolgung im Ausland im Internationalen Insolvenz­ recht 937,950 Kreditgeschäfte — Abgrenzung gegenüber Finanzie­ rungsleasing 3 - Insolvenzrecht 558, 582f. Kreditsicherung - Funktion des Rechts der Leasing­ gesellschaft am Leasingobjekt 246 - im Hinblick auf die Insolvenz des Schuldners 736 — Interesse der Leasinggesellschaft, Bedeutung für das Internationale Insolvenzrecht 735 Kumulation von Vertragsstatut und lex

fori (—> siehe auch Kombination) 836, 861, 875 Kündigungsklauseln, Wirkung bei der Insolvenz des Leasingnehmers 568, 584ff. Kündigungsrecht im Insolvenz­ verfahren 570f.

Lageort - als Anknüpfungspunkt im Inter­ nationalen Insolvenzrecht 897ff. - fiktiver, als Anknüpfungsmerkmal 361, 369 - im Internationalen Insolvenzrecht 753ff. - jeweiliger des Leasingobjekts 350 - von Transportmitteln 369 - im Internationalen Insolvenz­ recht 755,764 - Wechsel und UNIDROITLeasingkonvention 342ff. Langfristiges Leasing 19 Lease-back-Geschäft —> siehe Sale-andlease-back-Geschäft Leases intended as security 24 Leasing-Club 30 Leasinggesellschaft - Aktivitätszentrum 108 - Interessen bei der Insolvenz des Leasingnehmers 547 Leasingindustrie 22 Leasingnehmer, Aktivitätszentrum 109 Leasingobjekt, Lageort im Internatio­ nalen Insolvenzrecht 755 Leasingraten, Berechnung 13 Leasingvertrag (Verhältnis zwischen Leasinggesellschaft und Leasing­ nehmer) 70ff. - Bestand und Wirkungen, Anknüpfung im Internationalen Insolvenz­ recht 867,874 - Legaldefinition 304 — des grenzüberschreitenden Finanzie­ rungsleasing 12 - Subjektive Anknüpfung 70ff. Legalzession, Anknüpfung 148ff. - im Verhältnis Leasingnehmer­ Lieferant 164

- der Gewährleistungsrechte 164f. Leistungshindernisse 189ff. - Anknüpfung 155,195ff. - Arten beim Finanzierungsleasing 201 - Begriff 189 - und Wiener Kaufrecht 65 Leistungsstörungen, Anknüpfung 141 Leistungsverweigerungsrecht und Insolvenz 581 Leveraged Leasing (—> siehe auch Refinanzierung) 32 lex rei sitae (—> siehe auch Lageort) - als sachenrechtliches Anknüpfungs­ merkmal 348 - als Publizitätsstatut 418ff. - Verhältnis zur lex fori 352 - Verhältnis zum Vertragsstatut 353 lex commissoria —> siehe Verfallsvertrag lex fori - Bedeutung bei Leistungshinder­ nissen 198 - concursus — als Insolvenzstatut 805ff. Geltungsbereich 822ff. - Verhältnis zum auf materielle Rechtsverhältnisse anwendbaren Recht („Sachstatut“) 822 — Verhältnis zum Vertragsstatut 833 - Verhältnis zum Sachenrechts­ statut 352, 924 Liefervertrag 16 Liquidation des Finanzierungs­ leasingvertrages im Insolvenzver­ fahren 628 Liquidationsverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 729 Liquidationsvorschriften im Insolvenzverfahren 668f., 692ff. ,841, 864ff. locatio rei 24 Location-vente —> siehe Mietkauf Lois d’application immediate - im Internationalen Sachenrecht 400ff., 421 - und vertragsstatutfremdes Recht 185, 198 Lokalisierung der charakteristischen Leistung 85, 91 ff.

Louisiana, Sachenrecht 243 Luftfahrzeuge - Leasingpraxis 31 - Publizität 450 - nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 504 Registrierung 291 ff., 313f. - und Wiener Kaufrecht 52 - Zwangsvollstreckung nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 487

Markierung des Leasinggutes (—> siehe auch Kennzeichnung) 325 Marktrecht und charakteristische Leistung 85, 91 ff. Marktwert des Leasingobjektes 249 Maschinenregister 305 Massenvertrag, Anknüpfung 83, 91 ff. Masseschulden 618, 657ff. Massezugehörigkeit, Anknüpfung 820 Mietkauf (hire-purchase, location-vente), sachenrechtliches Verhältnis zum Finanzierungsleasing 240f. Miete - sachenrechtliches Verhältnis zum Finanzierungsleasing 238, 247 - Zinsen, Sicherheit für künftige 580 Mindestvertragsdauer 15 Mittelfristiges Leasing 19 Mitwirkungspflicht und Publizität 458 Mobile Sachen - im Sachenrecht 360, 383 - „mobile“ bewegliche Sachen im Gegensatz zu „gewöhnlichen“ beweglichen Sachen 441,504ff - nach der UNIDROITLeasingkonvention 504ff. mobilia sequuntur personam 348 Mobiliarhypothek, Verbot 257ff. - und Internationales Insolvenz­ recht 775 Mobiliarsicherheiten - besitzlose, sachenrechtliche Anknüp­ fung 455 - Insolvenzrecht für 559f. - Liquidation im Insolvenzverfahren 682ff.

Qualifikation des dinglichen Rechts als 779 Mobilienleasing, Objektive Anknüp­ fung 101 Modellgesetz, UCC als 24 Mortgage an Luftfahrzeugen 315

-

Nachfrist bei Insolvenz 606 Nachlass verfahren im Internationalen Insolvenzrecht 731 Nebenpflichten, Anknüpfung 139 Negative Rechtskraft des Registers 286 nemo dat 227ff, 488 Neues Statut - Anknüpfung 381 - Begriff im Sachenrecht 359 Niederlassung - des Leasingnehmers - als Anknüpfungspunkt im Inter­ nationalen Vertragsrecht 109 - als Anknüpfungspunkt im Inter­ nationalen Insolvenzrecht 780, 876 - als Vertragspartners 39, 828, 874, 882 - der Leasinggesellschaft als Anknüp­ fungspunkt im Internationalen Vertragsrecht 108 - im Wiener Kaufrecht 48 - in der UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 48 - Konkurs, schweizerischer 941 Nigeria 36 Nordamerikanische IPR-Modelle im Internationalen Sachenrecht 451 Normenkollisionen - bei der Anknüpfung des Finanzie­ rungsleasingverhältnisses 126 - im Internationalen Insolvenzrecht 754ff. Notice filing 286 Numerus clausus der Sachenrechte 232, 404, 421 Nutzungsort des Leasingobjektes, als Anknüpfungspunkt lOOf.

Objektive Anknüpfung - Leasingvertrag 80ff.

Verhältnis Leasingnehmer­ Lieferant 164 Obligatorische Rechte, Abgrenzung zu dinglichen 226 Öffentlicher Glaube des Registerein­ trags 286, 429, 453 Ölplattformen als Leasingobjekt 31 Öffentlichrechtlicher Charakter von Leistungshindernissen 182 One year-plus leases 277 Operating-Leasing 19 Opportunität im Internationalen Insolvenzrecht 781 Ordentlicher Gerichtsstand 340 Ordre public — der Sachenrechtsordnung 421,829 — im Internationalen Insolvenz­ recht 829,923,927 — positiver, im Internationalen Sachen­ recht 370,419 - und vertragsstatutfremdes Recht 185 Ottawa-Konvention —> siehe UNIDROIT-Leasingkonvention 36

—

pactum commissorium —> siehe Verfalls­ vertrag par condicio creditorum —> siehe Gleichbehandlung aller Gläubiger Parallelverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 748 Parteiautonomie — kollisionsrechtliche 5 - sachenrechtliche 468ff. Parteien des Leasingvertrages, Lokalisie­ rung für die Anknüpfung 107 Participation agreement 45 — und Rechtswahl 78 - Verflechtung von Lieferant und Leasinggesellschaft 79 Partikulärverfahren (—> siehe auch Sekundärverfahren) 745ff., 748, 928ff.

Perfection 284ff. Person des Leasingnehmers 19 Personalsicherheiten 737 Pfandrecht bei Insolvenz 688 Positive Rechtskraft des Registerein­ trags 286, 453

Possessorische Klagen bezüglich Leasing­ objekt 339, 354 Preis der Kaufoption 248f. Preisgefahr und UNIDROIT-Leasingkonvention/CISG 153 Preisvorschriften 189,200 Priorität (—> siehe auch Rangfolge), zeitliche, im Sachenrecht 223, 346, 433 Privatautonomie - im Internationalen Insolvenzrecht 839 - Schranken beim Insolvenzverfah­ ren 667 Produktehaftung — Kollisionsrecht 186ff. - Sachrecht 9,186f. Protektionismus im Insolvenzrecht 743 Publizität - „äussere“ 424, 459, 470, 474 - des dinglichen Rechts am Leasing­ objekt 256 — Abgrenzung von der Vertrags­ form 417 Anknüpfung 413ff. im Insolvenzverfahren 892 - „innere“ 424, 470, 474 - nach der UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 493, 498ff. - und Insolvenz-Sachrecht 631 - Vorschriften - im Ausland beachtete, Bedeutung 432 - im Internationalen Sachen­ recht 426ff. sachenrechtliche Bedeutung 256f., 328 Publizitätsprinzip und Insolvenz 591 ff. Publizitätsstatut - Auslegung 425ff. - Begriff 345, 414 — im Internationalen Insolvenz­ recht 912,925 - nach der UNIDROITLeasingkonvention 492ff. Purchase money security interest (Kaufpreis-Sicherungsrecht) 277, 448, 451

Qualifikation - des dinglichen Rechts am Leasing­ objekt 376 - funktionelle 354 - Insolvenzverfahren 728 - sstatut im Sachenrecht 377 - von Finanzierungsleasing­ geschäften 24 Quasi-Herstellerhaftung der Leasinggesellschaft 186ff.

Rahmenvertrag (—> siehe auch Partici­ pation Agreement) 45 Rang - des dinglichen Rechtes am Leasing­ objekt im Insolvenzverfahren 896 - mehrerer dinglich Berechtigter 346 - und UNIDROIT-Leasingkon­ vention 494 Realsicherheit, Leasingobjekt als 72, 564 Rechte und Pflichten - der Parteien des Leasingvertrags, Anknüpfung 136 - der Parteien des Liefervertrags, Übergang und Wiener Kaufrecht 62 Rechtsgewährleistung - Anknüpfung 145 - Vorbehalt in der UNIDROITLeasingkonvention 145 Rechtsschein - während Schonfrist im Sachen­ recht 447,464 - und Publizität 428 Rechtsstillstand - bei Insolvenz 638f. - im Internationalen Insolvenzrecht 816 Rechtsvereinheitlichung - des grenzüberschreitenden Finanzierungsleasing 46ff. — im Internationalen Insolvenzrecht 745ff. Rechtsvergleichende Methode 6 Rechtswahl (—> siehe auch subjektive Anknüpfung) — nachträgliche 75 - sachenrechtliche 468ff. - unterschiedliche für Liefer- und Leasingvertrag 131

Refinanzierung — der Finanzierungsleasingtrans­ aktion 44 - des Leasingobjekts 32 Reflexwirkung - des Territorialitätsprinzips im Insol­ venzrecht 765 - insolvenzrechtlicher Klagen auf das materielle Recht 797 Register, UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 501 Registereintrag - Fehlen 284, 301 - Inhalt 281, 300 - Ort 283, 300 — schweizerischer Eigentumsvor­ behalt 461 Registerort als Anknüpfungspunkt im Internationalen Vertragsrecht 106 Registerpfandrecht an Kraftfahr­ zeugen 387 Registrierung - als sachenrechtliche Publizitätsvor­ schrift 329 - des Leasingvertrages nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 502 - freiwillige 275 — sachenrechtliche Bedeutung 271 ff. -vertraglicher Mobiliarsicherheiten 273ff. - Vorschriften - für Automobile 427, 504 — gesetzgeberische Motive 278 Renvoi - im Internationalen Insolvenzrecht 81 Off. - im Sachenrecht 435 Reorganisationsverfahren 731 Reputed ownership clause 820 res in transitu 360, 435 Restwert - des Leasingobjekts 255 - Garantie 15 — Bilanzierung 326 Retentionsrecht - am Leasingobjekt 777 - im Insolvenz-Sachrecht 759

- im Internationalen Insolvenzrecht 913ff.,953 revision au fond 813 Risiko von Leistungshindernissen 190 Risikoverteilung - betreffend Leistungshindernisse 184 - und Eingriffsnormen 190 Rollmaterial als Leasingobjekt 31 Römer Institut zur Vereinheitlichung des Privatrechts -> siehe UNIDROIT Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 46 Rückabwicklung - Ansprüche 777 — beim Abzahlungsgeschäft 669ff., 677ff. - des Finanzierungsleasingverhältnisses bei Insolvenz 627ff. Rückgabe des Leasingobjektes, Anknüp­ fung 139 Rücktrittsrecht - der Leasinggesellschaft, Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 867 - und Insolvenz 581ff., 590ff. Rückwirkung des Insolvenzverfahrens auf privatrechtliche Verhältnisse 833

Sache auf Besuch 360, 409f. Sachen im Transit —> siehe res in transitu Sachenrecht 27, 221 ff. - Funktion 221 - sstatut, Begriff 344 - Systematische Einordnung des Leasingvertrages 237 Sachgefahr und UNIDROIT-Leasing­ konvention/Wiener Kaufrecht 153 Sachnormverweisung im Sachen­ recht 435 Sale and lease-back 19 - Einheitliche Anknüpfung 129 - und Eigentum der Leasinggesell­ schaft 358, 480 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 40 — und Verbot der Mobiliarhypothek 261 ff.

— und Wiener Kaufrecht 52 Sanierungsplan 731 Sanierungsverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 729 Sanierungszweck des Insolvenzver­ fahrens 921 Satelliten als Leasingobjekt 31 Schadenspauschalierung und Insol­ venz 694 Schicksal des Leasingobjektes im Insolvenzverfahren 625ff. Schiffe (—> siehe auch Binnenschiffe und Seeschiffe) - Publizität 450 - nach der UNIDROITLeasingkonvention 504ff. - Registrierung 318 — Zwangsvollstreckung nach der UNIDROIT-Leasingkonvention 487 Schiffsregister 291 ff., 313ff., 318ff. Schlichter Statutenwechsel im Inter­ nationalen Insolvenzrecht 908 Schonfristen im Internationalen Sachen­ recht 444 Schriftlichkeit als Formvorschrift 269 Schuldnerschutz betreffend Direktan­ spruch Leasingnehmer/Legalzession 172 Schuldstatutfremdes Recht 182ff. Schuldstatuttheorie 196ff. Schuldübernahme der Leasinggesellschaft vom Lieferanten und Wiener Kauf­ recht 63 Schutz — des Dritten im Sachenrecht 360, 471 - der Leasinggesellschaft im Inter­ nationalen Sachenrecht 431 - der schwächeren Vertragspartei 73, 871f. Schwächere Partei beim Konsumenten­ leasing 73 Schwebezeit nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 621 Schwierigere Leistung, Anknüpfung 83, 91ff. Secured transactions 246 Security interests und Publizität 438 Security leases 252, 278ff., 397, 452

- bei Insolvenz 691 - Registrierung 275f. Seeschiffe (—> siehe auch Schiffe) - als Leasingobjekt 31 - und Haager Übereinkommen 66 - und Wiener Kaufrecht 52 Sekundärverfahren im internationalen Insolvenzrecht 745ff. Sicheres Datum (certa data) 420, 433 - Funktion 461 - im Internationalen Insolvenzrecht 912 Sicherheitsleistung bei Insolvenz 62 lf, 659f. Sicherungscharakter des Leasingver­ trags 416 Sicherungseigentum - bei Insolvenz 688 - im Gegensatz zum Volleigentum 385 — Qualifikation des dinglichen Rechts am Leasingobjekt als 779 Sicherungsfunktion des dinglichen Rechts am Leasingobjekt 231 Sicherungsgeschäft 26 - Finanzierungsleasing als 242ff. - im Hinblick auf die Insolvenz des Schuldners 735 - nach Art. 9 UCC 24 - Qualifikation des Leasingvertrags 779 Sicherungsinteresse der Leasinggesell­ schaft 221 Sicherungsmassnahmen im Internatio­ nalen Insolvenzrecht 818 Sicherungsrechte - an importierten und exportierten Sachen 363 - Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 890f., 897ff. - gesetzliche 224, 364,759 - sui generis 394 Sicherungsübereignung (—> siehe auch Sicherungseigentum), Finanzierungs­ leasing als 242 Sicherungsvereinbarung (— siehe auch Sicherungsgeschäft) 281 Situsregel, Begriff 344, 348

Sitz des Leasingnehmers als Anknüp­ fungspunkt im Internationalen Vertragsrecht 108f. Soll-Masse im Internationalen Insolvenz­ recht 773 Solvabilite apparente 271,310 Sonderanknüpfung — im Internationalen Insolvenzrecht 871 - Produktehaftung 187 Sonderrisiko-Klauseln 190 Souveränität im Internationalen Insol­ venzrecht 808 Spaltung des Vertragsstatuts 82, 99,114f. Spezialitätsprinzip 224 Staatliche Interessen und Publizität 427 Standardbedingungen 34 Standort - des Leasingobjekts 360 — von Transportmitteln 361 Statutenwechsel - Bedeutung für die sachenrechtliche Anknüpfung 344 - bei Lageortswechsel 344 - im Vertragsrecht 105,125 - schlichter 409f. Stellvertretung - Anknüpfung 178 - und Wiener Kaufrecht 65 Steuergesetzgebung, Bedeutung für die Anknüpfung 109 Steueroptimierung durch Leasing 108, 264, 267 Steuerrecht 27 „Strickmaschinenfall" 457 Strict liability-Theorie 186 Subjektive Anknüpfung - Leasingvertrag 70ff. - sachenrechtliche 468f. - Verhältnis Leasingnehmer­ Lieferant 163 Subrogation als Regress 166 Substanzwert des Leasingobjektes 566, 618, 665 Substitution (—> siehe auch Äquiva­ lenz) 387 Substitutionsbegriff 387f. Subunternehmerverträge, Anknüp­ fung 117

Sukzessive Anwendung der Situs­ regel 362 Sukzessivlieferungskauf 557 Synallagma —> siehe Austauschverhältnis Synallagmatische Verträge, Insolvenz­ recht für 544ff., 554 Systematische Einordnung des ding­ lichen Rechts am Leasingobjekt 392ff. Systematische Einordnung des Finanzie­ rungsleasing - im Insolvenzrecht 556 - sachenrechtliche Bedeutung 252, 335 Systembegriff (— siehe auch Äquiva­ lenz) 388 Teilamortisationsleasing 19 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 40 Teilfragen im internationalen Sachen­ recht 345 Teilleistung als untrennbarer Teil einer Gesamtleistung 565, 578, 616f. Teilverweisung und Leistungshinder­ nisse 191 Teilzahlungskauf (— siehe auch Abzah­ lungsgeschäft) 11 Territorialistische Interessen im Insol­ venzrecht 743 Territorialitätsprinzip im Internationalen Insolvenzrecht 744 Tochtergesellschaft des Lieferanten als Leasinggesellschaft 19 Trade Terms 190 Traditionsprinzip 258 - Ausschluss durch Rechtswahl 481 - Bedeutung für die sachenrechtliche Anknüpfung 365, 374 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 489 Traditionssurrogat 365 Transformation dinglicher Rechte im Internationalen Insolvenzrecht 907 Transportmittel - als Leasingobjekt 19, 31, 360, 383 - Anknüpfung des Erwerbs und Verlusts dinglicher Rechte 361 - Bedeutung für die Anknüpfung 350

Lageort 435 Nutzungsort als Anknüpfungs­ punkt 106 - Publizität nach der UNIDROIT— —

Leasingkonvention 504ff. - Registrierung 313 - und Publizität 436, 450 Transposition dinglicher Rechte im Internationalen Insolvenzrecht (—> siehe auch Äquivalenz) 907 True leases 252, 278ff. - und security leases im Insolvenzver­ fahren 560,683 Trust - als Leasinggesellschaft 32 - IPR des 406 Typenfixierung —> s. numerus clausus der Sachenrechte Typenzwang —> s. numerus clausus der Sachenrechte Typizität der grenzüberschreitenden Finanzierungsleasingtransaktion 44

Übertragungsbeschränkungen, vertrag­ liche 227 UCC (Uniform Commercial Code) 10, 24 - Modell für grenzüberschreitende Sicherungsrechte 445, 449 Übereignung, Anknüpfung 356 Übernahmebestätigung durch den Leasingnehmer, Anknüpfung 139 Überschuss, Ablieferung im Internatio­ nalen Insolvenzrecht 952ff. Übertragung des Leasingobjekts im Insolvenzverfahren, Anknüpfung 918 Übertragung des Leasingverhältnisses im Insolvenzverfahren, Anknüpfung 837 Umfang des Leasingvertragsstatuts 133f. UNIDROIT 26 UNIDROIT-Leasingkonvention (—> siehe auch CIFL) 12, 36ff. - allgemeines 46 — Anwendungsbereich 39, 40 - Entstehung und Verbreitung 36

- Inhalt 37 - Sachenrecht 342, 484ff. Uniform Commercial Code - siehe UCC Universalismus im Internationalen Insolvenzrecht 745ff. Universalität, kontrollierte 856, 876 Universalitätsprinzip und Insolvenz­ beschlag 818 Unkündbare Laufzeit des Finanzierungs­ leasingvertrages 15 Unmöglichkeit, Anknüpfung 155 Unsittlichkeit und vertragsstatutfremdes Recht 185 Unterleasingnehmer 37 Unterordnungsverhältnis zwischen Leasing- und Liefervertrag 117 Unterwerfungsklauseln 190f. Unwirksamkeit des Liefervertrags, Anknüpfung 157

Veräusserungscharakter des Finanzie­ rungsleasinggeschäfts und Wiener Kaufrecht 57ff. Veräusserungsgeschäfte - Insolvenzrecht für 557 - Liquidation im Insolvenzverfahren 671 ff. Verbot der Mobiliarhypothek — und Dauervoraussetzung 423,464, 471, 475 - und ordre public 419 Verdinglichung obligatorischer Rechte 229 Vereinigte Staaten — als Geburtsstätte des modernen Leasing 22 - gesetzliche Regelung des Finanzie­ rungsleasing 24 Verfahrensökonomie im Internationalen Insolvenzrecht 795 VerfahrensVorschriften, Anknüpfung im Internationalen Insolvenzrecht 912 Verfallsvertrag (-klausel) 261, 685 Verfügungsbefugnis, Einschränkung im Internationalen Insolvenzrecht: — > siehe Insolvenzbeschlag

Verfügungssperre auf das Leasingobjekt (—> siehe auch Insolvenzbeschlag) 339, 350 Vergleichsverfahren im Internationalen Insolvenzrecht 731 Vergleichsvertrag 732 Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggesellschaft (—> siehe auch Liefervertrag) 69 Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant, Anknüpfung 162ff. Verhältnismässigkeit im Internationalen Insolvenzrecht 781 Verknüpfung zwischen Liefer- und Leasingvertrag 29 Verlängerungsformen von Sicherungsrechten 278ff. Verlängerungsoption - Ausübung im Insolvenzverfahren 612 —Anknüpfung 837, 864ff. - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 41 - Übertragung im Insolvenzverfah­ ren 612 Verlust des dinglichen Rechts der Leasinggesellschaft, Anknüpfung 380 Vermögensverhältnisse des Leasing­ nehmers 278 Vermögenswerte Ansprüche und Wirkungserstreckung im Internatio­ nalen Insolvenzrecht 781 Vermutung der Anknüpfung an die charakteristische Leistung 84, 94, 96f. Verrechnung - Ausschluss im Insolvenzrecht 841, 864f. — im Insolvenzverfahren 705f. - im Internationalen Insolvenzrecht 852ff., 867, 880 - Rückwirkende Beschränkung bei Insolvenz 833 Verschuldungsgrad des Leasing­ nehmers 278 Versicherung des Insolvenzrisikos 737 Versicherungsgeschäfte, Anknüpfung 83, 91f.

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 77,173

Vertrag zugunsten Dritter 77,173 Vertragliche Forderungen der Parteien des Leasingvertrages, Lageort im Internationalen Insolvenzrecht 756 Vertragsbeendigung, Anknüpfung 1 56ff. Vertragsform sui generis 15 Vertragsfreiheit 5 - und Insolvenz 693 - und Rechtswahl 81 Vertragsrecht 27 Vertragsstatut - Bedeutung für das Internationale Sachenrecht 349 - Einheit 133 Vertragsstatutfremdes Recht, Einfluss auf die Anknüpfung 182 Vertragsstatutsmethode 1 96ff. Vertragstypische Leistung —> siehe charakteristische Leistung 82 Vertrauen und grenzüberschreitende Publizität 428 Vertrauensprinzip, kollisionsrecht­ liches 168 Vertrauensschutz im Internationalen Insolvenzrecht 738, 828, 873, 887, 922 Verwendung des Leasingobjektes 19 Verwertung des Leasingobjekts im Internationalen Insolvenzrecht 918, 932 Verwertungsvorschriften für das Insol­ venzverfahren 688 Verzicht auf Anwendung von Publizitäts­ vorschriften - kollisionsrechtlicher 434 - sachrechtlicher 434 Verzug, Anknüpfung 138,142 Vindikation des Leasingobjektes 339, 801 vis attractiva concursus 783ff. Vollamortisationsleasing 15,239 Volleigentum - im Gegensatz zu Sicherungseigentum und beschränkten dinglichen Rech­ ten 237, 385 - Qualifikation im Internationalen Insolvenzrecht 779, 945 Vollendung eines sachenrechtlichen Tatbestandes 365

Vollstreckungspfandrecht am Leasingob­ jekt nach der UNIDROIT-Leasing­ konvention 486 Vollstreckungsrecht 27 Vollstreckungsresistenz und UNI­ DROIT-Leasingkonvention 485ff. Vorfrage - des Bestandes eines dinglichen Rechts am Leasingobjekt 358 - Zuständigkeit für die Beurteilung einer 790 Vorsorgliche Massnahmen im Inter­ nationalen Insolvenzrecht 818 Vorzugsrecht —> siehe Insolvenzprivileg

Warenkredit 375 Wegbedingung - der UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 49 - des Wiener Kaufrechts 49 Weiterverweisung auf Publizitätsvor­ schriften 436 Werkvertrag 69 Wert des Leasingobjekts 19 Wertverluste des Leasingobjektes 19 Wesentliche Vertragspunkte 135 Widerrechtlichkeit und vertragsstatut­ fremdes Recht 185 Widersprüche zwischen Sachenrechts­ und Vertragsstatut 354 Widerspruchsklage im Sachenrecht 423 Wiedergebrauchswert des Leasingobjekts bei Insolvenz 630 Wiederverkaufswert des Leasingobjekts bei Insolvenz 630 Wiener Kaufrecht 47ff. Wirkungen des Leasingverhältnisses gegenüber Gläubigern und Drit­ ten 346 Wirkungserstreckung eines Insolvenzverfahres auf das Ausland 764ff. Wirkungsstatut 845 Wirtschaftliche Betrachtungsweise 19 Wirtschaftliche Verflechtung der Beteiligten 19,116ff., 124 Zahlungsaufschub, gerichtlicher bei Insolvenz 610

Zeitpunkt des Abschlusses eines Finan­ zierungsleasingvertrages und Verbot der Mobiliarhypothek 266 Zeitpunkt des Eigentumsüberganges, Festlegung durch Rechtswahl 470 Zeitpunkt, massgeblicher für die sachenrechtliche Anknüpfung 359 Zersplitterung des Vertragsstatuts, sachenrechtliche Bedeutung 372 Zession —> siehe Abtretung Zinsverbote des mohammedanischen Rechtes 31 Zugehör - eines Grundstücks 100 - und UNIDROIT-Leasingkonven­ tion 500 Zugriff auf das Leasingobjekt, Bedeu­ tung 350 Zusammenhang zwischen Leasing- und Liefervertrag als Anknüpfungsmerk­ mal 113 Zusicherungen, Anknüpfung 144 Zustandekommen des Leasingvertrages, Anknüpfung 135

Zuständigkeit - am Lageort 340 - für die Beurteilung des dinglichen Rechtes - erweiterte im Internationalen Insol­ venzrecht —> siehe vis attractiva concursus - im Internationalen Insolvenzrecht 779 Zustimmung des Leasingnehmers zur Rechtswahl 75 Zwangsvergleich 731 Zwangsvollstreckungsmassnahmen in das Leasingobjekt 350 - nach der UNIDROIT-Leasingkon­ vention 487 Zweiparteiengeschäfte 19 - und Verbot der Mobiliarhypothek 261 ff. Zweiseitiger Vertrag, Insolvenzrecht 554 Zwingende Vorschriften des Vertrags­ rechts, Bedeutung für das Sachen­ recht 399