Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht [1 ed.] 9783428530625, 9783428130627

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 400

Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht Von Stephan Scholz

a Duncker & Humblot · Berlin

STEPHAN SCHOLZ

Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 400

Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht Von Stephan Scholz

a Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13062-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Corina, Pauline und meine Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Januar 2008 berücksichtigt. Herzlich danken möchte ich Frau Prof. Dr. Dorothea Assmann. Sie hat die Arbeit betreut und mich während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an ihrem Lehrstuhl vielseitig unterstützt und gefördert. Ein herzlicher Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Tobias Lettl für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Potsdam, September 2009

Stephan Scholz

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§1

Problemdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

§2

Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Teil Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

26

1. Kapitel Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

26

§3

Die Entwicklung der Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

§4

Das Gestaltungsrecht als subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das subjektive Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Willens- und Interessentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die normtheoretische Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gestaltungsrechte als subjektive Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung gegenüber anderen Befugnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfüllung gem. §§ 267 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Annahme der bindenden Offerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aneignung gem. §§ 928, 958 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 37 38 41 41 42 45 45 46 47 48 48

2. Kapitel

§5

Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

49

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktion von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einteilung der Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 51

10

Inhaltsverzeichnis

§6

Das Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertrag und Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Numerus clausus der Gestaltungsrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die rechtlich verselbstständigte Verfügungsberechtigung . . . . . . . . . . . 2. Das Gestaltungsrecht – eine Anwartschaft mit Bedingungseintritt? . . a) Die Untersuchungen Würdingers und Forkels . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Einfluss des Gestaltungsrechts auf das Gestaltungsobjekt . . . . . . a) Materielle Wirkungen des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das „schwebende“ Gestaltungsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gestaltungsrechtliche Akzessorietät? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Gestaltungsrecht als Vermögensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Gestaltungsrecht als sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB . . a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhaber des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problem der Dritt-Inhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gegner des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der richtige Gestaltungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die freiwillige Unterwerfung und das Unterworfensein . . . . . . . . . . . . 3. Der richtige Gestaltungsgegner bei der Abtretung (§ 404 BGB) . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gestaltung zu Lasten Dritter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verzicht auf das Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verzichtsmöglichkeit bei Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verzichtsausübung bei Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verzichtsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Seckels Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 56 56 59 59 60 60 61 64 64 66 69 71 72 75 76 76 76 77 78 78 79 79 80 80 81 82 83 85 86 87 87 88 89 89 90 91 92 93

Inhaltsverzeichnis

11

2. Weiterentwicklung in der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 413 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) §§ 399 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Akzessorietät und Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Seckels Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die anschließende Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Rechtsgedanke des § 401 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Theorie von der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Gestaltungswirkung in der Sphäre des Zedenten . . . . . . . . . . . (1) Rechtsnatur des Schuldverhältnisses i. w. S. . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eingriffsermächtigung aufgrund von Vertragsfreiheit . . . . . . . e) Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Heutiger Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Selbstständige Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unselbstständige Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94 94 95 97 97 97 99 100 101 102 103 103 104 104 104 104 107 111

§7

Die Gestaltungsrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mögliche Äußerungen des Gestaltungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausübung durch Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Gestaltungserklärung als einseitiges Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . 1. Das einseitige Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsrechte als Ausnahme gem. § 311 Abs. 1 a. E. BGB . . . . . 3. Die Gestaltung durch einen Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfügung über das Gestaltungsrecht selbst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ansicht v. Tuhrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsausübung und Rechtsdurchsetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die mögliche Pflicht zur Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 116 118 119 121 123 123 124 125 125 126 126 127 127 128 129 130

§8

Die Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Endgültigkeit der Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ungewisser Eintritt der Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Genehmigungsfeindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 132 134 134

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Inhaltsverzeichnis (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungewisser Bestand der Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einseitiger Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einvernehmlicher Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Widerruf der Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung . . . . . . . . . . . . . . (2) Wiederherstellung des Gestaltungsobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einseitige Wiederherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einverständliche Wiederherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eingeschränkte Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Relative Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ansicht Ramraths . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilweise Gestaltungswirkung (Teilkündigung und Teilrücktritt) . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teilrücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einredeweise Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einrede der Gestaltbarkeit nach Verfristung . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zufällige Überschneidung von Gestaltungsrecht und Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einrede der Gestaltbarkeit durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einreden des Bürgen gem. § 770 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die analoge Anwendung des § 770 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Befreiende Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sicherungsschuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§9

134 134 136 137 137 141 142 142 144 145 145 146 147 148 149 150 150 150 151 152 153 153 154 154 156 157 158 158 158 159 160 160 160 161 161 162

Der Gestaltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Grundabhängige und grundunabhängige Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . 163 II. Tatbestand des Gestaltungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis

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III. Der gesetzlich eingeschränkte Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zeitpunkt für das Vorliegen des Gestaltungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz: § 130 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachträglicher Wegfall des Gestaltungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . V. Angabe des Grundes bei Ausübung des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Begründungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Diskussion der Begründungspflicht im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Generelle Begründungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erste Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweite Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Lehre von der Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Konkurrenz verschiedener Gestaltungsgründe . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Nachschieben von Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachschieben bei fehlender Grundangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachschieben bei Angabe eines unzutreffenden Grundes . . . . . . .

165 165 165 166 167 168 169 169 171 172 173 173 173 175 177 177 179 179 180 180 181 182 182

§ 10 Beschränkung und Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsgeschäftlicher Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzlicher Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einzelne Ausschlusstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 185 185 185 186 187

3. Kapitel Das Wahlrecht im BGB

188

§ 11 Die echte Wahlschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 § 12 Ersetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 § 13 Die unechte Wahlschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 § 14 Der verhaltene Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

14

Inhaltsverzeichnis 2. Teil Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

198

4. Kapitel Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen § 15 Gestaltungswirkungen der Sekundärrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rücktritt und Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung im Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schadensersatz und Aufwendungsersatz gem. §§ 281, 284 BGB . . . . . . . 1. Erlöschen der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erlöschen der Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsvoraussetzung für den Schadensersatzanspruch? . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das zugrunde liegende Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rücknahme des Schadensersatzverlangens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Surrogatverlangen, § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Schicksal der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückforderungsanspruch gem. § 326 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vorschrift in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang des Nacherfüllungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 198 198 201 202 203 203 204 205 206 206 207 208 209 210 210 210 211 212 212 213 214 214 214 215 215 215 216 217 218 219 219 220 220

Inhaltsverzeichnis

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2. Rechtsnatur des Nacherfüllungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 16 Das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungsansprüche und Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erlöschen des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlöschen durch das Leistungsverlangen des Gläubigers . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erlöschen durch ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erlöschen durch nachträgliche Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der nachträgliche Wegfall des Gestaltungsgrundes . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Veränderungen im Gestaltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schützenswerte Interessen des Gläubigers? . . . . . . . . . . . . d) Erlöschen durch das nachträgliche Leistungsangebot . . . . . . . . . . . II. Leistungsanspruch und Schadensersatz gem. § 281 BGB . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erlöschen des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlöschen durch das Leistungsverlangen des Gläubigers . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erlöschen durch ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners . . . . . (1) Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erlöschen durch das nachträgliche Leistungsangebot . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) 1. Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 2. Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 3. Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wegfall der Nichtleistung durch Annahmeverzug . . . . . . . (b) Die Leistungsankündigung gem. § 299 BGB . . . . . . . . . . (c) Gesetzliche Ausübungsfristen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 222 223 223 223 224 225 225 225 226 227 228 228 229 229 230 231 231 231 232 232 233 233 233 234 235 235 236 237 238 238 238 240 241 242 242 243 244

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Inhaltsverzeichnis (d) Haftung wegen Informationspflichtverletzung? . . . . . . . . . (e) Kostenabwicklung beim Deckungsgeschäft . . . . . . . . . . . . III. Die Ausübung des Wahlrechts vor Ablauf der Nachfrist . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die bedingte Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abhängigkeit von der Entstehung des Gestaltungsrechts . . . . (2) Abhängigkeit von der Mitwirkung des Gläubigers . . . . . . . . . (3) Widerruf vor Bedingungseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 246 247 247 248 248 249 249 251 252

§ 17 Das Wahlrecht zwischen Nacherfüllung und Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . 252 § 18 Das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsequenzen der unterschiedlichen Sichtweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Untersuchung der Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der notwendige Einfluss des Verkäufers auf das Wahlrecht . . . . . . . . 3. Wechsel des Käufers zwischen den Alternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Verhältnis von § 265 BGB und § 439 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . 5. Rechtsnatur des Wahlrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 255 258 259 259 260 261 261 262 262 263 264 266 266

§ 19 Das Wahlrecht zwischen den Schadensersatzarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kleiner und großer Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wechsel zwischen großem und kleinem Schadensersatz . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Differenz- und Surrogationsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entwicklung in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahlbeschränkungen im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausschluss der Differenzmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss der Surrogationsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267 267 267 268 268 269 270 270 270 272 272 273 274

Inhaltsverzeichnis

17

c) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Streitstand bei Möglichkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Streitstand bei Unmöglichkeit der Leistung . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 und § 311a Abs. 2 BGB . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wechsel zwischen Differenz- und Surrogationsmethode . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wechsel von der Surrogations- zur Differenzmethode . . . . . . (2) Wechsel von der Differenz- zur Surrogationsmethode . . . . . .

275 275 276 278 279 280 282 283 283 283 283 284

§ 20 Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rücktritt und Schadensersatz nach der Surrogationsmethode . . . . d) Rücktritt und Schadensersatz nach der Differenzmethode . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rücktritt und großer Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rücktritt und kleiner Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Teilrücktritt und kleiner Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Teilrücktritt und großer Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kombination von Rücktritt und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . a) Die mögliche Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die notwendige Kombination im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die notwendige Kombination im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Streitstand im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 285 286 286 286 287 289 290 290 291 292 293 294 294 294 295 295 296 296 297 297 297 298 299 300 300 300 300

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Inhaltsverzeichnis (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rücktritt und Schadensersatz nach der Surrogationsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rücktritt und kleiner Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wechsel vom Schadensersatz zum Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Verhältnis von Rücktritt und Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wechsel bei Entdeckung weiterer Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wechsel im Fall des Verkäuferprotests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wechsel in den sonstigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Allgemeine gesetzliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Besondere gesetzliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Konkurrierende Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis . . (a) Nachträgliche Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nachträglicher Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Verhältnis von Minderung und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kombination von Minderung und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 303 303 303 305 306 308 308 308 309 311 312 313 313 314 314 315 316 317 318 318 320 320 320 321 322 323 323 324 325 325 325 326 327 327 328 328 329 329

Inhaltsverzeichnis

19

a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wechsel zwischen Minderung und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Verhältnis von Surrogatherausgabe, Schadensersatz und Rücktritt . . 1. Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329 329 330 331 331 332 332 333 334

§ 21 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

5. Kapitel Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

335

§ 22 Schadensersatzklage vor Ablauf der Leistungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sofortiges bedingtes Schadensersatzverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Späteres Schadensersatzverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335 335 336 337 338 338 340 340 340 341

§ 23 Einrede der Gestaltbarkeit wegen Mängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einrede nach Verlust des Sekundärrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einrede neben dem Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskussion bei § 2083 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diskussion im Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Mängeleinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mängeleinrede bei Ausschluss des § 320 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342 342 342 343 344 345 346 347 347 348 348 348 349 349 350

20

Inhaltsverzeichnis (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

§ 24 Verjährung der Sekundärrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verjährung der allgemeinen Sekundärrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verjährungsbeginn bei verhaltenen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . (1) §§ 199, 200 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aktuelle Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verjährungsbeginn mit Vorliegen des Entstehungsgrundes . . (2) Entsprechende Anwendung der §§ 438, 634a BGB? . . . . . . . II. Verjährung der Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353 353 353 354 354 355 355 356 357 357 359 359 360 361 361 361 362 363 365

§ 25 Übertragung von Sekundärrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Übertragung von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Forderungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt der Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelne Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fristsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatz nach der Surrogationsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatz nach der Differenzmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendige Kombination mit dem Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rücktritt und Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übertragung von Gestaltungsrechten im Leasingrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

366 366 366 366 367 369 369 371 371 372 373 373 374 375 377 377 378 379 379

Inhaltsverzeichnis

21

2. Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Minderungs- und Rücktrittsrecht in der Abtretungskonstruktion . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einrede der Mangelhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

382 382 382 383 384 384 385 385 386 387 389

§ 26 Rechtskraft und Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtskraft und präjudizielles Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Präklusion im Aktivprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rücktritt und Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rücktritt, Minderung und Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Großer und kleiner Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Präklusion im Passivprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Gestaltungsrecht bei § 767 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Gestaltungserklärung als erledigendes Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

389 390 392 392 394 396 396 397 397 398 398 399

6. Kapitel Wesentliche Ergebnisse

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

Einführung § 1 Problemdarstellung Gestaltungsrechte beschäftigen die Rechtswissenschaft schon seit Beginn des 20. Jahrhunderts. Der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des BGB diese einseitigen Änderungsbefugnisse nicht als Rechte im Blick hatte, führte dazu, dass es der Wissenschaft überlassen war, die Ansprüche betreffenden Vorschriften des BGB auf ihre Anwendbarkeit für Gestaltungsrechte zu überprüfen. Im Zuge dessen gab es Untersuchungen zur Übertragbarkeit wie zur Pfändbarkeit, zur Möglichkeit der Rücknahme bzw. des Verzichts, zur Anwendbarkeit der Vorschriften über Personengesamtheiten wie zu Ausübungsmöglichkeiten. Problematisch bei diesen Betrachtungen war und ist stets, dass aufgrund der besonderen Eigenschaften der Gestaltungsrechte gewisse Axiome für sie gelten sollen, die eine vorbehaltlose Übertragung der für Ansprüche geltenden Vorschriften ausschließen. Wenn im Folgenden die Gestaltungsrechte untersucht werden, muss zunächst geklärt werden, ob diese festgelegten, generellen Eigenschaften Bestand haben bzw. welcher Zweck durch sie verwirklicht werden soll. Dazu muss ein Weg gefunden werden, der eine – notwendige – Abstraktion wie auch eine – notwendige – Einzelfall- und Interessenbetrachtung gewährleistet, um zum einen Rechtsanwendungsgleichheit zu schaffen und zum anderen konkrete Besonderheiten zu berücksichtigen. Rechtsanwendungsgleichheit bedeutet, dass das Gesetz selbst Gerechtigkeitsmaßstab ist, indem es bestimmt, was wesentlich gleich und was ungleich ist. Die Idee der gesetzmäßigen und wiederholbaren (normativen) Entscheidung dient der Gleichheit der Personen vor dem Gesetz. Erst die normative Gleichbehandlung führt dazu, dass die willentlich herbeigeführte Entscheidung im Einzelfall recht und gerecht und damit richtig ist. Die Bestimmung der Gleichheit bzw. Ungleichheit kann in einem normativen System daher nicht ausschließlich im Einzelfall erfolgen, sondern setzt immer einen Akt der Abstraktion voraus.1 Um eine solche Abstraktion vornehmen zu können und gleichzeitig der Idee der normativen Entscheidung gerecht zu werden, ist eine Systematik erforderlich,2 die eine Ordnung in Teilsysteme und damit Differenzierungen ermöglicht. Die vorliegende Arbeit ist daher bei der Untersuchung der Gestaltungsrechtseigen-

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Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 55. Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 158, 169.

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Einführung

schaften auch einer Systematisierung verpflichtet, um Rechtsanwendungsgleichheit zu ermöglichen. Auf der anderen Seite birgt die Beschäftigung mit Gestaltungsrechten, ihren Eigenschaften und die Vornahme systematischer Rückschlüsse stets die Gefahr in sich, zu einer Begriffsjurisprudenz zu gelangen, wie sie die Diskussion der Gestaltungsrechte vor allem in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts prägte. Sie und die zu dieser Zeit relativ intensive Beschäftigung mit den neu entdeckten Gestaltungsrechten wirkt bis heute nach und hat zur Folge, dass immer noch Eigenschaften für Gestaltungsrechte als gegeben unterstellt werden, die ihren Grund in einer begriffsjuristischen Auseinandersetzung haben. Diese Herangehensweise, dem Gestaltungsrecht bestimmte Eigenschaften zuzusprechen und aus ihnen allgemeine Regeln zu erzeugen, muss jedoch fehlschlagen, wenn damit sämtliche Gestaltungsrechte, die das Gesetz vorsieht, einheitlich behandelt werden sollten.3 Nur die Berücksichtigung des Einzelfalls kann im Rahmen einer Zweck- bzw. Interessenbetrachtung gewährleisten, dass die Besonderheiten des konkreten Gestaltungsrechts für die Behandlung der rechtlichen Fragen, wie die der Übertragung, Bedingungsmöglichkeit, Rücknahme usw., Beachtung finden. Es ist erforderlich, den Zweck der jeweiligen Eigenschaft zu beleuchten und diesen in der konkreten rechtlichen Situation zu hinterfragen, statt sie allgemeingültig hinzunehmen. Infolgedessen kann sich eine Systematisierung von dem vermeintlichen, begriffsjuristisch vorgeprägten, gestaltungsrechtlichen Axiom entfernen und sich stattdessen anhand der entsprechenden Zwecküberlegung ergeben. Ist diese Untersuchung abgeschlossen, sollen die gefundenen Ergebnisse in einer Betrachtung der Sekundärrechte im allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrecht Eingang finden, da sich hier mit der Schuldrechtsreform 2002 mehrere maßgebliche Änderungen ergeben haben, die unmittelbar Gestaltungsrechte betreffen. Anstelle der Wandlung (§ 462 BGB a. F.) ist nunmehr der Rücktritt als Gestaltungsrecht im Kaufrecht vorgesehen, gleiches gilt für die Minderung, vgl. § 437 Nr. 2 BGB. Außerdem wurde die Alternativität von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt im allgemeinen Leistungsstörungsrecht (vgl. §§ 325, 326 BGB a. F.) zugunsten des § 325 BGB aufgegeben und das Verhältnis von Erfüllungsanspruch und Schadensersatz statt der Leistung neu festgelegt. Darüber hinaus ist bei Nichtleistung der Anspruch auf die Leistung erst mit dem Schadensersatzverlangen ausgeschlossen (§ 281 Abs. 4 BGB). Schließlich ist durch das Klammerprinzip das besondere Leistungsstörungsrecht wie das Kaufrecht nunmehr ein besonderer Teil des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (vgl. § 437 BGB). Mit all diesen und anderen Neuerungen sind Probleme verbunden, die überwiegend entweder unmittelbar oder mittelbar im Zusammenhang damit stehen, dass diese Rechtsbehelfe Ge3

Vgl. Hattenhauer, ZEuP 2003, 404, 408.

Einführung

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staltungsrechte sind beziehungsweise Gestaltungswirkung besitzen: Kann zwischen den Sekundärrechten nach Belieben gewechselt werden? Können sie kumulativ geltend gemacht werden? Inwieweit kann die Gestaltungswirkung eines Sekundärrechts durch den Gläubiger oder Schuldner beeinflusst werden? Welche Möglichkeiten der Ausübung gibt es? In welchem Umfang ist eine Übertragung möglich? Die Untersuchung soll hier auf die Sekundärrechte beschränkt sein, denen eine Gestaltungswirkung zukommt oder zukommen könnte. Da das besondere Leistungsstörungsrecht nunmehr nicht mehr ohne das allgemeine Leistungsstörungsrecht betrachtet werden kann, soll auch hier eine vereinheitlichende Betrachtung vorgenommen werden, sodass neben den allgemeinen Sekundärrechten auch die Nacherfüllung (§ 439 BGB) und Minderung (§ 441 BGB) im Kaufrecht hinsichtlich gestaltungsrechtsspezifischer Konsequenzen beleuchtet werden.

§ 2 Gang der Untersuchung Die Arbeit ist in zwei Teile gegliedert. Zunächst soll ein Rückblick in die Rechtsgeschichte erfolgen, um die Quellen und maßgeblichen Weichenstellungen für die heutige Dogmatik der Gestaltungsrechte aufzuspüren. Insbesondere soll im 1. Kapitel gezeigt werden, wie sich Gestaltungsrechte in der deutschen Rechtswissenschaft und später auch in der Gesetzgebung etablierten und aufgrund welcher Überlegungen mit der Zeit aus rechtsgestaltenden Willenserklärungen subjektive Gestaltungsrechte wurden. Im 2. Kapitel sollen die Gestaltungsrechte als solche untersucht werden, wobei eine Einteilung entsprechend ihrer rechtlichen Struktur in Recht (§ 6), Ausübung (§ 7) und Wirkung (§ 8) vorgenommen wird. Danach sollen auch der Gestaltungsgrund (§ 9) sowie mögliche Ausschlüsse und Beschränkungen (§ 10) beleuchtet werden, um schließlich Ergebnisse zu formulieren, die Allgemeingültigkeit beanspruchen können. Unter Berücksichtigung der gefundenen Ergebnisse und nach einer Untersuchung der verschiedenen Wahlrechte im BGB (3. Kapitel) wird im 4. Kapitel auf die Sekundärrechte im Leistungsstörungsrecht eingegangen. Im 5. Kapitel werden schließlich die Probleme untersucht, die im Zusammenhang mit ihrer Eigenschaft als Gestaltungsrecht stehen.

1. Teil

Die Gestaltungsrechte im Privatrecht 1. Kapitel

Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem § 3 Die Entwicklung der Gestaltungsrechte Die besondere Verbreitung von Gestaltungsrechten im deutschen bürgerlichen Recht1 hängt damit zusammen, dass die wesentlichen rechtsdogmatischen Konstruktionen, die das Gestaltungsrecht im heutigen Sinne voraussetzt, Gegenstand der deutschen Rechtswissenschaft waren. Das betrifft das subjektive Recht, das einseitige Rechtshandeln und, in Abkehr vom römischen Prozessdenken, die Hinwendung zu einem materiell-rechtlichen Verständnis vom Anspruch.2 Die Entdeckung3 der Gestaltungsrechte als solche gelang Emil Seckel4. Sie betraf zum einen die terminologische Zuordnung verschiedener bekannter Rechtserscheinungen zu einem charakteristischen Begriff, zum anderen aber auch, und das ist Seckels besondere Leistung, die Einordnung dieser Rechte in das bestehende Rechtssystem in Verbindung mit einer umfassenden und überaus differenzierten Wesensbeschreibung. Seinem Beitrag ist es zu verdanken, dass im Folgenden eine gezielte Auseinandersetzung mit verschiedenen, von ihm überwiegend bereits angemerkten Problemen erfolgen konnte. Seckels Untersu1 Becker, AcP 188 (1988), 24, 25; vgl. auch Hattenhauer, ZEuP 2003, 404, 405 („Produkt der deutschen Rechtslehre“). 2 Auch in Österreich und in der Schweiz wurde dieser Weg eingeschlagen. Im französischen Recht wird das Gestaltungsrecht als eigenständige Rechtskategorie (droit potestatif) nur wenig beachtet, was zum Teil auf den Grundsatz nul ne peut se faire justice à soi-même zurückgeführt wird bzw. mit dem Fehlen einer eigenständigen Rechtsgeschäftslehre zusammenhängt (Helmreich, 143 f.; Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Band I/1, 2. Auflage, 1994, Kap. 1 C Rn. 47; vgl. auch Artt. 1117, 1234 Nr. 7, 1304, 1184 Code Civil). Hattenhauer (ZEuP 2003, 404, 407) weist darauf hin, dass im englischen und US-amerikanischen Common Law eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Gestaltungsrecht als eigene Rechtskategorie sogar ganz fehlt. 3 Dölle, 42. DJT (1957), B 1, B 10 behandelt sie in seinem Vortrag über „juristische Entdeckungen“. 4 Seckel, FG Koch, 205 ff.

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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chung, die den Gestaltungsrechten erstmals eine detaillierte Systematik verlieh, war maßgebend für die weitere Auseinandersetzung mit Gestaltungsrechten und ist es bis heute. Die rechtliche Verselbstständigung als auch die verbreitete Begriffsjurisprudenz führten jedoch dazu, dass die Beschäftigung mit Gestaltungsrechten und ihren Eigenschaften oft nur in festgelegten rechtlichen Bahnen erfolgt. So beruhen Eigenschaften wie zum Beispiel die Konsumtion des Gestaltungsrechts, die Akzessorietät, die rechtliche Selbsthilfe als auch die Unwiderruflichkeit überwiegend auf begrifflichen Überlegungen. Eine Zweck- und Interessenbetrachtung unterbleibt dann. Es muss daher in die Zeit vor Seckel geblickt werden, um Wesensmerkmale des Gestaltungsrechts zu ergründen. Die für das Gestaltungsrecht maßgeblichen Entwicklungen sind dabei das subjektive Recht, das Rechtsgeschäft bzw. die Willenserklärung sowie der materiell-rechtliche Anspruchsbegriff. Ihre Entwicklung soll anschließend untersucht werden. Das römische Recht kannte eine Einteilung des Rechts in subjektive Rechte noch nicht. Nicht subjektive Rechte des Einzelnen bildeten die Rechtsordnung, sondern die Rechtsordnung umgab den Einzelnen. Die Rechtsordnung war die Summe der einzelnen Klagen bzw. Klagerechte (actiones), sodass die Einteilung des Rechts auch eine Einteilung in Klagen war.5 Ihnen kam die entscheidende Bedeutung zu, selbst wenn eine Unterscheidung von materiellem und prozessualem Recht durchaus existierte6. Der privatrechtliche Anspruch, verstanden als privatrechtliche Seite der actio, war lediglich ein Reflex7 der actio als Prozesshandlung und beruhte nicht auf dem subjektiven Privatrecht.8 Dieses actionenrechtliche Denken hing eng mit der Zweiteilung des Klageverfahrens – in iure vor dem Gerichtsmagistrat (Prätor) und apud iudicem vor dem richterlichen Privatmann – zusammen.9 Allein der Prätor entschied – weitgehend unabhängig vom materiellen Recht – die Rechtsfrage, ob für das Klägerbegehren eine actio gegeben war10 bzw. die actio, deren Erteilung der Kläger beim Prätor beantragte, konkret bestand oder nicht11. Befasste sich die römische Rechtswissenschaft also mehr mit der Frage, ob vom Prätor eine actio zu erwarten sei und weniger damit, wann jemand nach der Rechtsordnung Recht oder Unrecht

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Bekker, § 18 (46). Kaufmann, JZ 1964, 482, 483. 7 Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, § 32 II 2. 8 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 7; Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, § 1 II (Einheit von subjektivem Privatrecht und prozessualem Mittel). 9 Es kam zu einem Nebeneinander von ius civile und ius honorarium, wobei rechtlich das ius civile dem ius honorarium vorging, praktisch aber das Gegenteil der Fall war, dazu Kaser, Römische Rechtsgeschichte, § 32 V 1 und 2. 10 Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, § 11 I 2 zum Legisaktionenverfahren; Windscheid, Actio, 4. 11 Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, § 32 II 2 und IV, V zum Formularverfahren. 6

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

habe,12 wird verständlich, dass das subjektive Recht zwar vorhanden gewesen sein muss, es allerdings neben den actiones keine Bedeutung erlangte.13 Aufgrund dieser fehlenden Eigenständigkeit subjektiver Rechte und der Notwendigkeit gerichtlicher Inanspruchnahme zur Durchsetzung von Recht war es im römischen Recht undenkbar, dass der Berechtigte nur aufgrund autonomer Erklärung und ohne staatliche Hilfe Rechtswirkungen wie die Veränderung oder Aufhebung eines anderen Rechts herbeiführen konnte.14 Die Möglichkeit, privatautonom Recht zu schaffen, wird deshalb auch nicht als römischen, sondern als germanischen Ursprungs bezeichnet.15 Insbesondere Richter wies nach, dass im germanischen Recht einseitige Handlungen mit Rechtswirkung bekannt waren.16 Als Rechtsinstitute oder gar eigenständige subjektive Rechte waren sie hingegen noch nicht anerkannt.17 Erst das Vernunftrecht18 des 18. Jahrhunderts beschäftigte sich eingehend mit ihnen.19 Das Vernunftrecht ging von einer universellen, von erlassenen Gesetzen unabhängigen,20 unhistorischen Ordnungsstruktur aus und entfernte sich damit weithin von der grundsätzlichen Bindung der gemeinrechtlichen Privatrechtswissenschaft an die römischen Rechtsquellen und deren Actionensystem.21 Die universale Ordnungsstruktur beruhte auf Pflichten des Einzelnen, aber auch auf subjektiven Rechten, die die Herrschaft des einen über den Willen des oder der anderen beschreiben sollten. Dadurch war es möglich, Freiheitsrechte der Einzelnen nebeneinander bestehen zu lassen, ohne auf ein Actionensystem zurückgreifen zu müssen. Der Prozess sollte die uns auch heute bekannte dienende Stellung einnehmen. Zudem erfolgte eine Hinwendung zum einseitigen Rechtshandeln. War im Römischen Recht noch die Orientierung am Vertrag (contractus) maßgeblich,22 lenkte das Naturrecht im 18. Jahrhundert sein Augenmerk auf die einzelnen Vertragsbestandteile. Durch die Loslösung von römischrechtli12

de Boor, 10; Windscheid, Actio, 4; Kaufmann, JZ 1964, 482, 483. Im späteren Kognitionsverfahren als auch im nachklassischen Libellprozess konzentrierte sich das rechtliche Interesse zwar auf den privatrechtlichen einklagbaren Anspruch, nicht auf das subjektive Privatrecht, dazu Kaser/Hackl, Römisches Zivilprozessrecht, § 73 I, III und § 88 I 3; Kaufmann, JZ 1964, 482, 484. 14 Helmreich, 22; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 1; Meesmann, 7; Richter, 24 (Aufrechnung), 64 (Anfechtung), 95 (Wahlrecht), 107 (Kündigung), 129 (Rücktritt), 151. 15 Neubecker, ZVerglRW 21 (1908), 35, 42, 45. 16 25 ff., 108 (Kündigungsrecht), 131 (Rücktrittsrecht). 17 Helmreich, 22; Richter, 151. 18 Zur Abgrenzung gegenüber dem anthropologischen und religiösen Naturrecht, Künnecke, 11; Wieacker, § 15 II 2. 19 de Boor, 12. 20 Vgl. Pöggeler, JA 1997, 339, 340; Künnecke, 10 f.; dazu auch Wieacker, § 15 V 1 c. 21 Das römische Recht wurde dazu naturrechtlich untersucht, sodass einiges übernommen, anderes abgelehnt wurde, vgl. Wieacker, § 15 V 1 c aa. 13

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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chen Bindungen erlangte man eine Freiheit in der Systembildung,23 die es unter anderem ermöglichte, neue Kategorien rechtlicher Phänomene zu schaffen und dogmatisch zu verselbstständigen. Unter diesen Bedingungen entwickelte sich die freiwillige, annahmebedürftige Rechtsbegründungserklärung, die verbindliche promissio, in der, unterteilt in Erklärungstatbestand und Erklärungswille, eine teilweise Freiheitsübertragung gesehen wurde. Die declaratio voluntatis – als die Individualisierung des naturalistischen objektiven Freiheitsgedankens24 – fand damit erstmals Eingang in die Rechtssprache und wurde dem Oberbegriff des rechtlichen Geschäfts zugeordnet.25 In der weiteren Auseinandersetzung26 ist schließlich sogar die Annahmebedürftigkeit als zwingende Voraussetzung des rechtserheblichen Handelns abgelehnt worden.27 Allein der Wille des Einzelnen in Form einer verbindlichen Erklärung sollte rechtliche Folgen auslösen, wodurch ein wesentlicher Grundstein für das spätere Gestaltungsrecht gelegt wurde. Diese naturrechtlichen Überlegungen zum Rechtsgeschäft fanden später ihre erste gesetzliche Grundlage in einer der wichtigsten naturrechtlichen Kodifikationen, im preußischen ALR von 1794. In ihm wurde im 1. Theil, 4. Titel – Von Willenserklärungen (§§ 1–169) ein eigener Abschnitt über Willenserklärungen28 abgefasst und die Willenserklärung als eine eigenständige rechtliche Kategorie für die Äußerung des menschlichen Willens behandelt, während die anderen beiden großen naturrechtlichen Kodifikationen, der Code Civil Napoleon (1804) und das österreichische ABGB (1811) (noch) keine eigenständige Rechtsgeschäftslehre vorsahen. Anfang des 19. Jahrhunderts schlossen sich die romanistischen Vertreter der Historischen Schule der Lehre von den Willenserklärungen an.29 Bereits Gustav Hugo, einer der Begründer der Historischen Schule, übertrug in seine „Institu22 Flume, AT II, § 2 4 (28), wobei das römische Recht sogar nur die einzelnen Vertragstypen wie Kauf- oder Mietvertrag kannte, nicht aber einen allgemeinen Schuldvertrag. Ebenso wenig gehörten das Rechtsgeschäft und die Willenserklärung zur römischen Rechtssprache, Harder, AcP 173 (1973), 209, 216; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 5 Rn. 1. 23 Dilcher, GS Conrad (1979), 85, 86. 24 Dilcher, GS Conrad (1979), 85, 96. 25 Flume, AT II, § 2 4 (29); vgl. auch Mugdan, I, 421: „Die Ausdrücke Willenserklärung und Rechtsgeschäft sind der Regel nach als gleichbedeutend gebraucht.“ 26 Dilcher (GS Conrad (1979), 85, 90) und Harder (AcP 173 (1973), 209, 216 f.) zeichnen die Entwicklung von Hugo Grotius über Samuel v. Pufendorf, Christian Thomasius, Christian Wolff und schließlich Daniel Nettelbladt nach. 27 Dazu Dilcher, GS Conrad (1979), 85, 90, Harder, AcP 173 (1973), 209, 216 f.; Hattenhauer, ZEuP 2003, 404, 405; Wieacker, § 16 ff. 28 I 4 § 1 ALR: „Die Willenserklärung ist eine Aeußerung dessen, was nach der Absicht des Erklärenden geschehen, oder nicht geschehen soll“ und I 4 § 2 ALR: „Wenn eine Willenserklärung rechtliche Wirkungen hervorbringen soll, so muß der Erklärende über den Gegenstand, nach dem Inhalt seiner Erklärung, zu verfügen berechtigt seyn.“ 29 Dilcher, GS Conrad (1979), 85, 99.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

tionen des heutigen Römischen Rechts“ die aus dem Naturrecht des 18. Jahrhunderts stammenden Begriffe des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärungen30. Georg Arnold Heise31 baute dies wiederum aus und arbeitete beide Begriffe in sein umfangreiches und für die kommende Pandektenlehre grundlegendes32 Pandektensystem ein. Savigny formulierte daraufhin ein Pandektensystem, das dem römischen Recht folgte, ohne dem ALR zu widersprechen und gebrauchte synonym Rechtsgeschäft und Willenserklärung, um eine „freye Handlung“ zu beschreiben, die auf die Entstehung bzw. Aufhebung eines Rechtsverhältnisses gerichtet war.33 § 88 des sächsischen BGB von 186334 sah schließlich die erste35 gesetzgeberische Definition für das Rechtsgeschäft vor: „Geht bei einer Handlung der Wille darauf, in Übereinstimmung mit den Gesetzen ein Rechtsverhältnis zu begründen, aufzuheben oder zu ändern, so ist die Handlung ein Rechtsgeschäft“. Das Rechtsgeschäft war in seinen konkret anerkannten Formen also darauf gerichtet, eine rechtliche Gestaltung hervorzubringen, die nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil sie gewollt ist.36 Damit war die Willenserklärung endgültig Element des Rechtsgeschäfts,37 was es erlaubte, Willenserklärung und Rechtsgeschäft danach abzugrenzen, ob ein Rechtsgeschäft aus einer Willenserklärung oder aus mehreren Willenserklärungen besteht.38 Diese im Vernunftrecht, unter Rückgriff auf das römische Recht, gründende rechtliche Entwicklung von Willenserklärung und Rechtsgeschäft ist bis heute eine wesentliche Voraussetzung für Gestaltungsrechte: die Willenserklärung als die rechtlich erhebliche Handlung und das Rechtsgeschäft als finale Rechtsgestaltung. Während Rechtsgeschäft und Willenserklärung voneinander unterschieden werden können, wenn die Rechtsordnung für das Rechtsgeschäft mehrere Willenserklärungen vorsieht (Vertrag), können beide Begriffe synonym verwendet werden, wenn die Rechtsordnung den Rechtserfolg des Rechtsgeschäfts, die Gestaltung eines Rechtsverhältnisses,39 bereits an die einseitige Äußerung des Willens einer Person knüpft. Die Willenserklärung in Form des einseitigen Rechtsgeschäfts und die mit dem Empfang verbundene gestaltende Wirkung in 30

§ 36 (36), § 39 (37). Kap. 6 (29 f.): (I. Von den Handlungen . . . Unterpunkt C. Von der Willens-Erklärung, . . . II. Von den Rechtsgeschäften). 32 So Flume, AT II, § 2 4 (28). 33 v. Savigny, System III, 5 f., 98 f.; zum Einfluss Heises auf Savigny vgl. Harder, AcP 173 (1973), 209, 217. 34 Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2.1.1863 (SächsBGB). 35 Flume, AT II, § 2 4 (28); Dilcher, GS Conrad (1979), 85, 100. 36 So auch die Motive zum BGB, Mugdan, I, 421. 37 Windscheid, Pandekten I, § 69 (145); Mugdan I, 421. 38 Flume, AT II, § 2 3 (25 ff.); Windscheid, Pandekten I, § 69 (145). 39 Flume, AT II, § 2 2 (24). 31

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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der Rechtswelt waren damit fester dogmatischer Bestandteil des gemeinen deutschen Rechts, ohne dass dem aber bereits ein eigenständiger Rechtscharakter oder überhaupt eine Eigenständigkeit zugesprochen wurde. Eine solche Entwicklung war abhängig von der Aufgabe des prozessualen römischen Rechtsdenkens und der Ausbildung eines materiell-rechtlichen Rechtsverständnisses.40 Savigny, der Hauptvertreter der das Naturrecht ablösenden historischen Schule, lehrte noch ein materielles Actionenrecht, wonach sich das materielle subjektive Recht bei dessen Verletzung in die privatrechtliche actio umwandelt und das Klagerecht, die römisch-rechtliche actio, das subjektive „Recht im Zeitpunkt seiner Vertheidigung“ ist.41 Dem widersprach Windscheid, als er formulierte, dass die actio dem subjektiven Recht nicht als Klagerecht aufgrund Verletzung nachfolge, sondern die actio für die Römer Ausdruck für den Anspruch an dessen Stelle gewesen sei42 und es sich beim Anspruch und der actio um gleichbedeutende Begriffe gehandelt habe. Da jedoch nunmehr das materiell-rechtliche Rechtsverständnis vorherrsche, sei, wenn die actio die gerichtliche Verfolgung des materiellen Anspruchs bezeichne,43 das Actionensystem abzuschaffen und durch ein materiell-rechtliches Anspruchssystem zu ersetzen.44 Windscheid setzte sich mit dieser Schlussfolgerung durch. Der materielle Anspruch war endgültig aus dem Prozessrecht herausgelöst. Zusammen mit der Überlegung, dass sich demnach auch die exceptio gegen den materiell-rechtlichen Anspruch richte45 und der Erkenntnis Savignys von den juristischen Tatsachen46 führte dies zu einer eigenständigen materiell-rechtlichen Untersuchung von Einreden und ihrer außerprozessualen Wirkungsweise, sei es gegen Ansprüche oder gesamte Rechtsverhältnisse. Feststellbares Resultat dieses neuen materiell-rechtlichen Denkens war das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 und wieder das sächsische BGB von 1863. Das ADHGB sah für den Handelskauf bei Verzug und Vorliegen eines Fixgeschäfts in den Artt. 354 (Rechte des Verkäufers) und 355 (Rechte des Käufers) ein gesetzliches Rücktrittsrecht vor, das durch einseitige Willenserklärung ausgeübt werden konnte. Trotz einiger Bedenken entschied sich das ADHGB also gegen die französische Lösung in Art. 1184 Code Civil, nach dem die Aufhebung des Vertrages dem Richter im Wege einer Ermessensentscheidung vorbehalten blieb, da man sie

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Zur Anfechtung Harder, AcP 173 (1973), 209, 218 und 224. v. Savigny, System V, 2. Die Exceptio als geltend zu machendes Verteidigungsmittel gegen die actio ist ebenfalls das „Recht [des Beklagten] im Zustand seiner Vertheidigung“, v. Savigny, System V, 160 ff., 171. 42 Windscheid, Actio, 6. 43 Windscheid, Actio, 7. 44 Windscheid, Actio, 228 ff.; vgl. dazu Kaufmann, JZ 1964, 482, 488. 45 Windscheid, Actio, 225 f. 46 v. Savigny, System IV, 537; zur Anfechtbarkeit von Willenserklärungen v. Savigny, System III, 98 ff. 41

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

als richterliche Einmischung47 verstand. Man kann davon ausgehen, dass eine solche Mitwirkung dem aufklärerischen und liberalen Verständnis von der Privatautonomie zu dieser Zeit, das auch im deutschen Privatrecht herrschte,48 widersprach.49 Beim sächsischen BGB war es vor allem die maßgebende Vorlage des Präsidenten des Oberappellationsgerichts Jena, Friedrich Ortloff,50 die den Verhandlungen über die Revision des 1. Entwurfs des sächsischen BGB (1857/ 58) zugrunde lag. Sie übertrug erstmals die rechtswissenschaftliche Hinwendung zum materiellen Recht in eine Kodifikation und fand schließlich über das sächsische BGB und die Entwürfe zum BGB Eingang in das BGB51. So fand die Vorlage ihren Niederschlag etwa bei der Anfechtung. Die Anfechtungswirkung sollte erstmals durch eine materiell-rechtliche Willenserklärung gegenüber dem Gegner eintreten. Für Aufrechnung, Wahlrecht und Rücktritt sah der Orloffsche Entwurf ebenfalls die Möglichkeit der Gestaltung des Rechtsverhältnisses durch einseitige außerprozessuale Willenserklärung vor. Diese Gegenrechte brauchten nicht mehr im Prozess als Einrede vorgebracht zu werden, um Wirkungen zu entfalten, sondern es genügte die außergerichtliche Erklärung durch den Berechtigten: § 922 SächsBGB (zur Aufrechnung)52: „Die Aufrechnung findet statt, wenn der eine Gläubiger dem anderen gegenüber gerichtlich oder außergerichtlich erklärt, daß er aufrechnen will . . . Einwilligung des anderen Teiles ist zur Aufrechnung nicht erforderlich.“; Art. 372 Dresdner Entwurf zum BGB (1866): „. . . Diese Wirkung [der Aufrechnung] tritt jedoch nur unter der Voraussetzung ein, dass der Schuldner dem Gläubiger erklärt hat, von seinem Rechte zur Aufrechnung Gebrauch zu machen.“; § 282 Abs. 1 E I: „Die Aufrechnung erfolgt durch eine von dem einen Gläubiger gegenüber dem anderen Gläubiger abzugebende Willenserklärung.“; § 332 S. 1 E II (zur Aufrechnung): „Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Theile“. § 107 SächsBGB (zur Anfechtung): „Ein anfechtbares Rechtsgeschäft gilt als bestehend, bis die Anfechtung desselben erklärt ist . . .“; Art. 139 Dresdner Entwurf zum BGB: „Ein anfechtbarer Vertrag gilt als zu Recht bestehend, bis derselbe von dem hierzu Berechtigten angefochten wird.“; § 113 Abs. 1 E I: „Die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts erfolgt durch eine vom Anfechtungsberechtigten gegenüber 47

Lutz, II, 626 f. Zöllner, JuS 1988, 229, 330. 49 So auch Hattenhauer, ZEuP 2003, 404, 406. 50 Geboren am 10.10.1797 in Erlangen, verstorben am 10.10.1868 in Jena. Ortloff ist wohl als germanischer Vertreter der historischen Schule einzuordnen, dessen Gesetzgebungsarbeit durch die Verbindung des römischen und germanischen Rechts unter Ausschluss ausländischen Rechts wie des Code Napoleon geprägt war, vgl. ders., Grundzüge eines Systems des Teutschen Privatrechts mit Einschluß des Lehnrechts, Jena 1828, 2. 51 Zum Einfluss Ortloffs auch Hattenhauer, ZEuP 2003, 404, 406; Helmreich, 22 ff.; eingehend Richter, 53 ff., 76 f., 97 f. 52 Vgl. dazu auch Hasse (AcP 7 (1824), 145, 159 f.); Preuß. O. Tr. 12, 238, 241 f. (zur Auslegung des Teils 1, Titel 16 §§ 300 ff. ALR); Preuß. O. Tr. 46, 112, 114. 48

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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dem Anfechtungsgegner abzugebende Willenserklärung.“; § 114 Abs. 1 E II: „Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner.“ § 699 SächsBGB (zum Wahlrecht): „Die Wahl gilt als vollzogen, wenn sie in dem Falle, wo der Verpflichtete oder der Berechtigte das Wahlrecht hat, von dem einen Teile gegen den anderen und in den Fällen, wo einem Dritten das Wahlrecht zusteht, von dem Dritten gegen beide Teile erklärt worden ist. Von der erklärten Wahl kann nicht einseitig abgegangen werden.“; Art. 8 Dresdner Entwurf zum BGB: „Die Wahl gilt als vollzogen, wenn sie von dem wahlberechtigten Teile dem anderen oder von dem wahlberechtigten Dritten beiden Teilen gegenüber erklärt wird.“; § 208 Abs. 1 E I (zum Wahlrecht): „Die Wahl ist vollzogen, wenn sie von dem wahlberechtigten Teile gegenüber dem anderen Teile erklärt worden ist.“; § 220 Abs. 1 E II (zum Wahlrecht): „Die Wahl erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Theile.“ § 865 SächsBGB (zum Rücktrittsrecht (nur) beim Fixgeschäft): „Ist ein Vertrag nach seinem Inhalte oder nach der aus den Verhältnissen zu entnehmenden Absicht der Vertragsschließenden darauf gerichtet, dass die Leistungen zu einer bestimmten Zeit und nicht später erfolgen soll, so gibt die Nichterfüllung des Vertrages zur bestimmten Zeit dem anderen Teile das Recht, von dem Vertrage zurückzutreten und das bereits Geleistete zurückzufordern.“; entsprechend Art 152 Dresdner Entwurf zum BGB; § 426 Abs. 1 E I (i.V. m. § 369 Abs. 3 E I)53: „Der Rücktritt ist vollzogen, wenn der Berechtigte gegenüber dem anderen Teile den Rücktritt erklärt hat.“; § 300 S. 1 E II: „Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Theile.“

Die Anerkennung von Rechtsgestaltung durch außerprozessuale Willenserklärungen fand damit aufgrund der Erkenntnisse Windscheids, der der 1. Kommission angehörte,54 aber auch durch das von Ortloff beeinflusste sächsische BGB und das ADHGB Einzug in das BGB und ist bis heute fester Bestandteil des Privatrechts. War damit die außerprozessuale Willenserklärung (Gestaltungserklärung) als einseitiges Rechtsgeschäft mit gestaltender Wirkung (Gestaltungswirkung) rechtswissenschaftlich etabliert, blieb die sich daran anschließende Ungewissheit, ob und in welcher Form es ein Gestaltungsrecht gebe. Von wesentlicher Bedeutung war dabei die generelle Entwicklung eines Systems subjektiver Rechte. Während sich das römische Recht, wie gesehen, mit ihnen kaum befasste und das Naturrecht des 18. Jahrhunderts ihnen dagegen im Rahmen der Gerechtigkeitsüberlegungen wesentliche Bedeutung beimaß, rückte Savigny55 entsprechend den römischrechtlichen Vorgaben, das Rechtsverhältnis, in Abgrenzung zum Lebensverhältnis, in den Mittelpunkt. Die Rechte und Befugnisse des 53 Ein Antrag, in Anlehnung an Art. 1184 Code Civil nur die gerichtliche Wiederaufhebung des Vertrags und die Möglichkeit gerichtlicher Nachfristsetzung zuzulassen, fand keine Mehrheit, Protokolle I, 621 ff., 626. 54 Dazu Harder, AcP 173 (1973), 209, 218. 55 v. Savigny, System I, 393.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Einzelnen waren für ihn Elemente des Rechtsverhältnisses56 und beschrieben „die der einzelnen Person zustehende Macht, ein Gebiet worin ihr Wille herrscht, und mit unserer Einstimmung herrscht“.57 Gestaltungsrechte waren für Savigny insoweit noch undenkbar, da ihre Rechtswirkung das Lebensverhältnis betreffen würde. Thon58 hingegen untersuchte nicht das Rechtsverhältnis als das maßgebende Verhältnis zwischen Personen, sondern die Rechtsordnung und damit das Recht selbst.59 Die Rechtsordnung besteht für ihn aus staatlichen Imperativen, die als Verbote und Gebote in Erscheinung treten. Nur sie würden privates Recht schaffen, indem sie dem Geschützten bei bestimmten Normübertretungen durch die Möglichkeit der Beseitigung Normschutz gewähren.60 Subjektives Recht war für Thon daher lediglich die normative Verheißung eines eventuellen Anspruchs für den Fall der Normübertretung.61 Befugnisse, verstanden als das rechtliche Können62, durch Rechtsgeschäft63 einen Imperativ eintreten oder wegfallen zu lassen,64 würden sich dagegen in ihrem Ob und Wie von subjektiven Rechten unterscheiden, da sie lediglich Vorbedingung für den Eintritt oder das Ende der von der Rechtsordnung vorgesehener Imperative seien.65 Auch für Thon waren subjektive Gestaltungsrechte insoweit undenkbar. Bierling66 sah später, anders als Thon, im objektiven Recht zwar nicht staatliche Imperative, sondern den Inhalt von Rechtsverhältnissen wiedergegeben,67 aber auch für ihn war das subjektive Recht allein der Rechtsanspruch, dessen unmittelbarer und ausschließlicher Zweck es sei, von einem anderen Menschen ein bestimmtes äußeres Verhalten, die Erfüllung seiner Rechtspflicht, verlangen zu können.68 Keine subjektiven Rechte seien dagegen die Befugnis bzw. das rechtliche Können, das lediglich die Fähigkeit einschließe, durch Rechtsgeschäfte Rechtswirkungen zu erzeugen, selbst aber keine Rechtspflicht enthalte.69 Das 56

v. Savigny, System I, 7. Das Lebensverhältnis ist für ihn „die bewegliche Seite der Rechtsverhältnisse“ und enthält Entstehung, Entwicklung und Auflösung des Rechtsverhältnisses sowie dessen Verfolgung, wenn es zu Verletzungen im Rechtsverhältnis kommt, v. Savigny, System I, 7. 58 Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht (1878). 59 Thon, 69. 60 Thon, 133. 61 Thon, 218. Noch unter dem Einfluss des römischen Actionensystems reduziert Thon den Inhalt des Anspruchs allein darauf, das Einschreiten des Staates verlangen zu können, Thon, 226, 228 f. 62 Thon, 338, 342. 63 Thon, 371; 350. 64 Thon, 338. 65 Thon, 346. 66 Bierling, Juristische Prinzipienlehre I (1894). 67 Bierling, Prinzipienlehre I, 152, 156 f. 68 Bierling, Prinzipienlehre I, 162, 166. 69 Bierling, Prinzipienlehre I, 160. 57

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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Wesentliche des rechtlichen Könnens beschreibe vielmehr die ausschließliche oder neben einem bedingten Rechtsanspruch bestehende bedingte Rechtspflicht.70 Schließlich war es Zitelmann71, der entgegen Thon und Bierling die subjektiven Rechte in Darf-, Soll- und Kann-Rechte unterteilte.72 Während das rechtliche Dürfen die absoluten Rechte und das rechtliche Sollen Forderungsrechte beschrieben, sah Zitelmann im rechtlichen Können eine subjektivrechtliche Macht über eine Rechtswirkung.73 Der hohe Wert von Zitelmanns Erkenntnissen liegt nun darin, dass er die Ausschließlichkeit des Kannrechts als Wesensmerkmal des subjektiven Rechts in den Vordergrund stellte74 und die subjektivrechtliche Zuständigkeit, wirksam reagieren zu können, von der Reaktionshandlung unterschied.75 So sei beispielsweise die Anfechtung selbst zwar auch nur eine letzte Bedingung für den Eintritt bestimmter Rechtswirkungen (vgl. Thon und Bierling), jedoch werde durch die Anfechtungserklärung ein zugrunde liegendes Anfechtungsrecht ausgeübt, das wiederum die Möglichkeit gewährt, einseitig eine bestimmte Rechtswirkung zu verhindern oder zu beseitigen; diese Möglichkeit könne als subjektives Recht angesehen werden.76 Obgleich auch im Anschluss an Zitelmann das subjektive Kannrecht nicht unbestritten blieb,77 fand es doch überwiegend als solches Eingang in die wissenschaftliche Diskussion,78 bis Seckel79 in seinem Festschriftbeitrag den Begriff des Gestaltungsrechts begründete und es als subjektives Recht beschrieb, das die Macht zur Gestaltung durch einseitige Erklärung zum Inhalt habe.80 Dabei strebte Seckel die Angleichung mit der im Prozessrecht gefundenen Begrifflichkeit der Rechtsgestaltungsklagen81 für konstitutive Urteile an, um die Wirkung dieser Rechte zu verdeutlichen. Die Dogmatik des Gestaltungsurteils war für ihn daher wohl der entscheidende Anstoß für eine eigene Dogmatik der 70

Bierling, Prinzipienlehre I, 166, 182. Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 32 ff. (die Ausführungen stammen bereits aus dem Jahr 1897), 45; ebenso Hellwig, Anspruch und Klagrecht (1900), § 1 I 5. 72 Deutliche Kritik bei Sohm, 82 in Fn. 1, der meint, dass diese Einteilung der subjektiven Rechte keinen Aufschluss über den Inhalt des BGB gebe. 73 Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 35; auch bereits Hölder, Ueber objectives und subjectives Recht, 1893, 21, 43. 74 Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 43 f., 48, 59 f. 75 Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 44; so auch Crome, System I, § 34 (177). 76 Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 34. 77 Vgl. nur Bülow, ZZP 31 (1903), 191, 208 ff. 78 Vgl. Crome, System I (1900), § 34 (176 ff.). 79 Seckel, FG Koch (1903), 205, 210. 80 Seckel, FG Koch, 205, 210; so auch schon Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 35. 81 Grundlegend hierzu Schrutka-Rechtenstamm, GrünhutsZ 16 (1889), 617, 619. 71

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Gestaltungsrechte.82 Im Anschluss an Seckels Beitrag wurde schließlich der Begriff der Gestaltungsrechte und Seckels systematische Beschreibung von den meisten übernommen und das Gestaltungsrecht in das System der subjektiven Rechte integriert.83 Im Ergebnis kann also festgestellt werden, dass Grundlagen dafür, durch einseitige außerprozessuale Erklärung eine rechtliche Veränderung herbeizuführen, die Lehre von der Willenserklärung und dem Rechtsgeschäft sowie die Abkehr vom römischen Actionendenken hin zu einem materiell-rechtlichen Anspruchssystem waren. Beide hatten ihre Rechtfertigung in einer neuen freiheitlichen Rechtsauffassung und der mit ihr ebenfalls angestrebten Privatautonomie. In der Folge war es auch möglich, einseitige Erklärungen mit Rechtswirkung in das neu gebildete System der subjektiven Rechte einzuordnen, zunächst als KannRechte und später, in Anlehnung an Gestaltungsurteile, als Gestaltungsrechte. Diese Einordnung blieb einer Diskussion ausgesetzt, die sich bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts erstreckte und das subjektive Recht zum Gegenstand hatte.

§ 4 Das Gestaltungsrecht als subjektives Recht Mit Zitelmanns und Seckels Vorgaben und der Einführung verschiedener Gestaltungsrechte in das BGB war die Diskussion über die Rechtsnatur des neu formulierten Gestaltungsrechts noch nicht abgeschlossen. Teilweise84 sah man in ihnen, im Anschluss an Thon und Bierling, weiterhin bloße Befugnisse, da sie als recht junge Entdeckung bis dahin unbekannt waren und nicht in ein auf Ansprüche aufbauendes Privatrechtssystem passten. Gegenstand der Diskussion war also der Wesensgehalt des subjektiven Rechts selbst. Bezweckt war neben einer Systematisierung des Privatrechts auch die Abstrahierung von Vorgängen in ihrer weitesten Form. Da eine Abstrahierung aber wiederum ein Wertesystem voraussetzt85 und man den vorrangigen Wert der Rechtsordnung sowohl in der freien und autonomen Rechtspersönlichkeit des Einzelnen, in staatlichen Geund Verboten als auch im Zusammenleben der Menschen sehen kann, ist es nicht verwunderlich, dass unterschiedliche Ansatzpunkte86 verfolgt werden, 82

Mit dieser Einschätzung auch Bötticher, FS Dölle, 41, 42. Vgl. nur Hellwig, System I, § 105 I 1 und 2; Gierke, Privatrecht III, Schuldrecht, § 176 VI; v. Tuhr, AT I, § 7. 84 Bergk, 32; Bülow, ZZP 31 (1903), 191, 208 ff.; Kohler, AT, § 48 I; Langheineken, Anspruch und Einrede, 3 ff.; Thon, 325, 335. 85 Vgl. Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 165; zur Abhängigkeit des Inhalts eines subjektiven Rechts von der jeweiligen Wirtschaftsordnung Hofmann, 3 ff. 86 Vgl. v. Tuhr, AT I, § 1 I; Larenz/Wolf, AT, § 13 Rn. 7, § 14 Rn. 3; auch schon de Boor, 42; v. Savigny, System I, 7 f.; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 1 I 5 und § 1 II; Raiser, JZ 1961, 465, 472. 83

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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wenn es um die Bestimmung der subjektiven Rechte als der vermeintlich „letzten Abstraktion aus der Vielgestaltigkeit des Rechtslebens“ 87 geht. Hinzu kommt, dass die Zuordnung der Gestaltungsrechte zu den subjektiven Rechten nicht nur eine abschließende Systematisierung des Privatrechts bewirkt, sondern dass Vorschriften, die unter anderem subjektive Rechte voraussetzen,88 unter Umständen auch auf Gestaltungsrechte angewendet werden könnten. Selbst wenn das Ergebnis der Diskussion diese Schlussfolgerungen nicht zulassen sollte, soll die Diskussion kurz aufgezeigt werden, da im Zuge der Auseinandersetzung die Erforschung des Gestaltungsrechts selbst voranschritt. I. Das subjektive Recht 1. Willens- und Interessentheorie Während das subjektive Recht als ein Grundbegriff des Privatrechts allgemein anerkannt war und ist, wurde bereits im 19. Jahrhundert über Inhalt und Wesen subjektiver Rechte gestritten, was teilweise von einer Begriffsjurisprudenz89 beeinflusst war, mit der versucht wurde, mittels klar definierter Rechtsbegriffe die gesamte Rechtsordnung darzustellen. Hinsichtlich der Zuordnung subjektiver Rechte wurde ausgehend von dem Merkmal der Subjektivität ganz überwiegend die Ausschließlichkeit des Rechts gefordert.90 Stehe eine Macht jedermann zu, handle es sich nicht um ein subjektives Recht. Den Wesensgehalt subjektiver Rechte füllte eine idealistisch geprägte Ansicht vor allem von Windscheid91 mit dem Merkmal der von der Rechtsordnung verliehenen92 potenziellen Willensherrschaft des freien Individuums aus. Dem gegenüber stand die Interessentheorie Jherings, die weniger einer der historischen Schule eigenen Begriffsjurisprudenz anhing, sondern unter Rückbesinnung auf das Vernunftrecht dem Zweck von Recht nachging und fragte, aus welchem Grund das Gesetz im konkreten Fall (Willens)Macht verlieh. Sie lehnte die Willensmacht daher als Merkmal des subjektiven Rechts ab und verstand das subjektive Recht als das dahinter stehende rechtlich geschützte Interesse, das der Gesetzgeber im 87

v. Tuhr, AT I, § 1 I. Vgl. § 413 BGB – „andere Rechte“, § 1922 BGB – „Vermögen als Ganzes“, § 823 BGB – „sonstiges Recht“, § 857 ZPO – „Vermögensrecht“. 89 Zu dieser Diskussion Rückert, JuS 1992, 902, 905; kritisch Fezer, JuS 1993, 103, 104 f. 90 Bötticher, Unterwerfung, 4; Crome, § 34; Larenz, FG Sontis, 129, 138; Seckel, FG Koch, 205, 211; v. Tuhr, AT I, § 7 II; gegen die Privilegientheorie Adomeit, dazu § 4 II 2. 91 Windscheid, Pandekten I § 37 2; vgl. auch Langheineken, Anspruch und Einrede, 8; v. Savigny, System I, §§ 4, 52, 53. 92 Insoweit handelte es sich um den Einfluss des aufkommenden Gesetzespositivismus, Raiser, JZ 1961, 465. 88

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Rechte als schutzwürdig und schutzbedürftig anerkennt und das die Willensmacht erst ausfüllt.93 Obwohl diese Ansicht als zu weit kritisiert werden kann,94 machte sie doch darauf aufmerksam, dass Rechte nicht allein um ihrer selbst Willen existieren, sondern die Sicherung anerkannter menschlicher Interessen bezwecken. Sie erst ermöglichte die Abwendung von der strengen Begriffsjurisprudenz hin zur zweck- und interessenorientierten Betrachtung. Der Willenstheorie wurde wiederum eine Verquickung mit dem überwundenen Begriff der actio aus dem römischen Recht vorgeworfen und die Willensherrschaft deshalb infrage gestellt.95 Das Ergebnis der Auseinandersetzung war letztlich die – auch heute noch herrschende – Kombinationslehre96, die idealistische und naturalistische Strömung in einer Definition vereint und das subjektive Recht als eine dem Einzelnen von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht zur Befriedigung menschlicher Interessen97 versteht. 2. Die normtheoretische Diskussion Insbesondere diese Verknüpfung von objektiver Rechtsordnung und subjektivem Recht führte in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu einer erneuten, normlogisch geführten Diskussion über das subjektive Recht. Es fand eine Rückbesinnung auf die Imperativentheorie Thons statt (dazu § 3 zu Fn. 58), nach der die Rechtsordnung aus Imperativen im Sinne von Verhaltensnormen bestehe und nur in den Fällen, in denen die Rechtsordnung dem Verletzten bei Übertretung eines Imperativs einen Anspruch gewährt, auch ein subjektives Recht vorliege. Der Inhalt des Anspruchs blieb darauf reduziert; das subjektive Recht als Aussicht auf „Wachrufung eines Imperativs gegen staatliche Organe“ hatte seine materiell-rechtliche Grundlage verloren. In Anlehnung an diese Imperativentheorie Thons sah auch Kelsen die Rechtsordnung als Pflichtenordnung98 und begriff das subjektive Recht lediglich als Reflex99 einer Rechts- bzw. Verhaltenspflicht der verpflichteten Person. Rechtspflicht und Reflexrecht seien identisch, sodass die Person, der gegenüber die 93

Jhering, JheringsJ 32 (1893), 41, 67. Loewenthal, 3. 95 de Boor, 16 ff., 41. 96 So wohl zuerst Bekker, Pandekten I, Beilage I zu § 18; ebenso Regelsberger, Pandekten I, § 14 (75); v. Tuhr, AT I, § 1 II, III; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 72 zu Fn. 3. 97 Dabei wurde zunächst angenommen, dass das rechtlich geschützte Interesse bzw. die Willensmacht dem Rechtsinhaber zustehen müsse, damit es sich um ein subjektives Recht handle (v. Savigny, System I, § 4 (7); Bydlinski, 276). Dagegen wird zu Recht eingewendet, dass das Recht inhaltlich die Interessensphäre eines Dritten betreffen kann, während es einem anderen zusteht (Joussen, AcP 203 (2003), 429, 448, 450). 98 Kelsen, 132; vgl. Aicher, 17 f. 99 Kelsen, 130 ff., 133. 94

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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Pflicht besteht, lediglich Objekt des pflichtgemäßen Verhaltens ist,100 während das Recht seine eigenständige Bedeutung verliert. Die Anspruchsgeltendmachung – das Verlangen der Pflichterfüllung – sei rechtlich irrelevant.101 Diese Erkenntnis verknüpfte Kelsen mit einer Stufentheorie, wonach eine Norm als die für Menschen verbindliche Regel102 auf verschiedenen Stufen existieren könne. Auf unterster Stufe befänden sich Verhaltensnormen, die dem Adressaten der Norm ein Handeln oder Unterlassen vorschreiben und regelmäßig durch das Schuldverhältnis in Kraft treten.103 Die Berechtigung zur Setzung von Verhaltensnormen erfordere eine Ermächtigungsgrundlage, die so genannten Ermächtigungsnormen, die die zweite Stufe bilden. Diese bedürften wieder einer höheren Ermächtigungsnorm bis schließlich die höchste Ermächtigungsnorm – das Grundgesetz – den Abschluss bilde.104 Bucher verband ebenfalls die Erkenntnisse aus der Imperativentheorie mit der Stufenbautheorie Kelsens, erkannte aber in der Normsetzungsbefugnis (Ermächtigungsnorm) das subjektive Recht. Die Verhaltensnorm (der Sollenssatz), die sich auf ein bestimmtes menschliches Verhalten beziehe, brauche eine übergeordnete Ermächtigungsnorm, um als Rechtsnorm einer Rechtsordnung zugerechnet werden zu können.105 Damit verschiebe sich die Ebene der Rechtssetzung um eine weitere Stufe. Willensmacht im Sinne von Windscheid bedeutet für Bucher insoweit die Befugnis zur Normsetzung,106 sodass die Geltendmachung eines subjektiven Rechts stets Normsetzung und Ausübung einer Ermächtigungsnorm ist. Die Verhaltensnorm fixiert dagegen erst nach der Normsetzung die konkrete Pflicht bzw. Unterwerfung.107 Auch Aicher leugnet die Eigenständigkeit des rechtlichen Dürfens108 und versteht die Rechtsordnung als Pflichtenordnung. Anders als Bucher, der aus dem subjektiven Recht selbst noch keine Verhaltensnorm ableitet, versteht er aber das subjektive Recht auch als Verhaltensnorm und verzichtet auf den Zwischenschritt der Normsetzung. Die Verknüpfung beider Gesichtspunkte, das Leugnen des rechtlichen Dürfens und die Verneinung der Idee Buchers von der Normsetzung führt dazu, dem subjektiven Recht als Verhaltensnorm die eigenständige Bedeutung abzusprechen und es, ebenso wie Kelsen, als einen Reflex der durch Ge- oder Verbot angeordneten Verhaltenspflicht anzusehen.109 Jedoch sei im 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109

Kelsen, 134, 172 ff. Kelsen, 139 f. Kelsen, 3, 106. Kelsen, 261 ff. Kelsen, 196 f., 228 ff. Bucher, 47. Bucher, 55 f. Bucher, 58. Aicher, 49, 51, 52; ebenso Bucher, 187 f. Aicher, 24 f., 33 f.; anders Bucher, 63 ff.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

subjektiven Recht eine (weitere) Verhaltensnorm enthalten, die sich an die Staatsorgane richtet und diesen unter der Bedingung der Klageerhebung die Verhängung einer Sanktion vorschreibe.110 Das Recht, diese Bedingung und damit die Verhaltensnorm gegen die Staatsorgane eintreten zu lassen, sei nicht lediglich ein Reflex, sondern ein positives Element und Inhalt des positiven Rechts. Positiver Gehalt des subjektiven Rechts sei daher die Klagebefugnis. J. Schmidt wendete sich dagegen ausdrücklich von der Imperativentheorie ab und lenkte das Augenmerk wieder auf den Inhalt des subjektiven Rechts, indem er den Zweck subjektiver Rechte hinterfragt111 und untersucht, wie das subjektive Recht dogmatisch beschaffen sein muss, um diesen Zweck zu erreichen. Hinsichtlich der formellen Normstruktur bedient er sich dazu der right-privilege Theorie Hohfelds,112 wonach sich subjektive Rechte stets durch eine Freiheitsermächtigung für den Einzelnen (privilege) und einem Generalverbot gegenüber allen anderen (right) auszeichnen.113 Die Freiheitsermächtigung (das Dürfen) ist aber nicht lediglich ein Reflex des Generalverbots (Nicht-Dürfen aller anderen), sondern steht gleichrangig daneben.114 Hinsichtlich der materiellen Struktur subjektiver Rechte unterscheidet er zwischen Aktions- und Vermögensberechtigung.115 Beide weisen zwar eine right-privilege Struktur auf, unterscheiden sich dennoch im Inhalt, da nur die Aktionsberechtigung im Sinne eines rechtlichen Dürfens einen Einzelnen zu einem bestimmten Handeln berechtigt, während die Vermögensberechtigung dem Berechtigten im Sinne des Gebührens116 lediglich einen bestimmten Vermögenswert zuweist.117 Auch Adomeit spricht sich dagegen aus, dass allein die Klagebefugnis ein positives Element des subjektiven Rechts bildet, während das subjektive Recht nur ein Reflex der Verhaltenspflicht sei.118 Larenz hält allein die Vermögensberechtigung im Sinne J. Schmidts für maßgebend und versteht das subjektive Recht als eine sich aus einem Rechtsverhältnis ergebende, jemandem gebührende Vermögenszuweisung. Der Inhalt des zugewiesenen Vermögenswerts ist verschieden und abhängig vom konkreten Rechtsverhältnis, weshalb das subjek110

Vgl. auch schon Thon, 226, 228 f. J. Schmidt, 17. 112 Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, As Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven 1923. Die Essays sind im Original in zwei Artikeln des Yale Law Journal in den Jahren 1913 und 1917 veröffentlicht. 113 J. Schmidt, 17, 32 ff., 37. 114 J. Schmidt, 26. 115 J. Schmidt, 54, 68. 116 J. Schmidt, 57, 70. 117 J. Schmidt, 54 ff. 118 Adomeit, 33. Im Übrigen folgt Adomeit einem normlogischen Ansatz, wonach die Verhaltensnormen auf der Stufe unter den Ermächtigungsnormen stehen, lehnt aber die Überlegungen Buchers ab (29 f.). 111

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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tive Recht nur als Rahmenbegriff dienen könne.119 Wesentlich für das subjektive Recht sei allein, dass jemandem etwas rechtlich gebührt,120 während sich das Etwas nicht einheitlich bestimmen lasse. Auch Kasper kommt zu diesem Ergebnis. Eine Einheitsdefinition (Einheitsantwort) könne es seiner Ansicht ebenso wenig geben wie eine Einheitsfrage,121 sodass die Definition des subjektiven Rechts nur als Sammelbezeichnung oder Rahmenbegriff gedacht werden könne.122 II. Gestaltungsrechte als subjektive Rechte 1. Diskussion Entsprechend den unterschiedlichen Auffassungen über das subjektive Recht wurde das Gestaltungsrecht entweder zu den subjektiven Rechten gezählt oder nicht. Langheineken setzte in ähnlicher Weise wie Thon Anspruch und subjektives Recht gleich,123 weshalb für ihn Gestaltungsrechte von den subjektiven Rechten ausgenommen waren, weil sie keinen Anspruch gewährten.124 In ähnlicher Weise meinte Bergk, dass dem subjektiven Recht mindestens ein Anspruch entfließt,125 sodass Gestaltungsrechte bereits aus dem Kreis der subjektiven Rechte ausscheiden, da sie keine Ansprüche enthielten, sondern erst nach Ausübung welche auslösen. Für Kohler war das Gestaltungsrecht lediglich eine – rechtsähnliche – Rechtslage und damit kein subjektives Recht, da sich die Rechtsfolgen nicht aus der Befugnis selbst, sondern aus der konkreten Rechtslage ergeben.126 Diese Rechtslage könne lediglich als eine Vorstufe des subjektiven Rechts127 für die Entstehung und Entwicklung subjektiver Rechte maßgeblich sein.128 Auch Kress meint, das Gestaltungsrecht enthalte – anders als der Anspruch oder das absolute Recht – nicht schon rechtliche Wirkungen, sondern verleihe lediglich die Macht, rechtliche Wirkungen hervorzurufen.129 Das Gestaltungsrecht sei daher ein subjektives Recht unterentwickelter Art.130 Aicher 119

Larenz, FS Sontis, 129, 146 f.; ebenso Habersack, Mitgliedschaft, 27. Larenz/Wolf, AT, § 14 Rn. 15. 121 Kasper, 157. 122 Kasper, 179; Larenz, FS Sontis, 129, 130. 123 Langheineken, Anspruch und Einrede, 17. 124 Langheineken, Anspruch und Einrede, 5. 125 Bergk, 31. 126 Kohler, AT, 48 II, § 49 I (Rechtslage sei die Beziehung des Rechtssubjekts zu Lebensgütern); ähnlich Affolter, GrünhutsZ 36 (1909), 545, 546 (objektlose objektive Rechtsverhältnisse); ebenso Binder, ZHR 59 (1907), 1, 69, 73 (rechtliche Lage einer Person). 127 Kohler, AT, § 50 IV. 128 Kohler, AT, § 49 I. 129 Kress, SchuR AT, § 3, 2; ebenso Merten, 23 f. („rechtliche Macht“). 130 Kress, SchuR, AT, § 3, 2. 120

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

verneint – in konsequenter Fortführung seines Ansatzes – die subjektivrechtliche Eigenschaft von Gestaltungsrechten,131 da für ihn Gestaltungsrechte lediglich autonome132 Normsetzungsbefugnisse sind, die Verhaltensnormen schaffen, ohne aber selbst welche zu enthalten. Bucher nimmt die Gestaltungsrechte ebenfalls von den subjektiven Rechten aus, da sie lediglich zu einem modifizierenden Eingriff in bestehende Rechte berechtigten. Bei Anwendung seiner Normsetzungstheorie besitzt der Inhaber eines Gestaltungsrechts zwar grundsätzlich die (Normsetzungs-)Befugnis, das Gestaltungsrecht auszuüben (Normsetzung), jedoch werden durch die Geltendmachung des Gestaltungsrechts keine unmittelbaren Verhaltenspflichten des Gegners geschaffen, sondern in ein subjektives Recht eingegriffen, dessen Ausübung erst Verhaltenspflichten begründet.133 Fasst man dagegen Adomeits Überlegungen zusammen, wonach Normsetzung auch durch zweiseitiges Rechtsgeschäft möglich sei, subjektive Rechte das Merkmal der Ausschließlichkeit nicht besäßen und allein Gestaltungsrechte – in Abgrenzung zu Herrschaftsrechten – eine Normsetzungsbefugnis im Sinne einer Ermächtigungsnorm gewähren, durch deren Ausübung erst Verhaltensnormen entstünden,134 ist die Privatautonomie selbst rechtsbegründendes Gestaltungsrecht.135 Die Vertragsfreiheit wäre mit der Gesamtheit bestehender Gestaltungsrechte identisch.136 2. Stellungnahme Die Ansichten, die das Gestaltungsrecht von den subjektiven Rechten ausnahmen, konnten sich nicht durchsetzen. Das Gestaltungsrecht erfüllt alle Voraussetzungen des von Windscheid und Jhering geprägten subjektiven Rechtsbegriffs und ist nach ganz herrschender Meinung137 ein subjektives Recht, was letztlich zur heutigen Einteilung der subjektiven Rechte in absolute Rechte, Forderungsrechte und Gestaltungsrechte138 bzw. der Gegenüberstellung von Gestaltungsrechten und Herrschaftsrechten (absolute Rechte und relative Rechte)139 131

Aicher, 57. Aicher, 61. 133 Bucher 91; dagegen Aicher, 44. 134 Adomeit, 21, 28 f. 135 Adomeit, 12. 136 Adomeit, 21; ebenso v. Einem, 36. 137 Bork, AT, Rn. 297; Bydlinski, 14; Fenkart, 9; Gottgetreu, 228; Helmreich, 25; Hofmann 230; Joussen AcP 203 (2003), 429, 449; Köhler, AT, § 17 Rn. 12; Kühne, 6; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 65 ff.; Loewenthal, 5 (mit Hinweis auf § 413 BGB); Luthardt, 5; Medicus, AT, Rn. 69, 79; Schlochoff, 3; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 179 f.; Starke, 6; Steinbeck, 18 ff., 20; Steinbeisser, 101; Tils, 1; v. Tuhr, AT I, § 10 II; Walsmann, 104; Waltermann, 7; Wüstenbecker, JA 1984, 227, 233. 138 Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I; Raiser, JZ 1961, 465, 466; Waltermann, 7. 139 Bruns, FS Nipperdey I, 3, 6; Seckel, FG Koch, 205, 211; v. Tuhr, AT I, § 6 und § 7; kritisch zur Zweiteilung Steffen, 21. 132

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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führte. Es steht ausschließlich einer bestimmten Person zu, die sich – vertraglich – in eine solche Position begeben hat, und es verleiht dem Inhaber die Macht, ein Rechtsverhältnis nach seinem Interesse einseitig zu verändern. Gegen die Ansicht Kohlers kann eingewendet werden, dass subjektive Rechte, anders als Befugnisse, nicht nur durch das objektive Recht geschützt, sondern auch geschaffen werden.140 Sein Einwand, Einzelheiten des Inhalts einer Rechtslage können nicht wieder Rechte sein, spricht auch nicht gegen das Gestaltungsrecht, sondern allgemein gegen das Verständnis von Einzelermächtigungen als subjektive Rechte.141 Zwar bestimmt die Befugnis im Sinne von Kohler allein nicht die Gestaltungswirkung, sie ergibt aber in Verbindung mit der Rechtslage, verstanden als Gestaltungslage, aus der sich inhaltlich die Rechtsfolgen der Gestaltungserklärung ergeben, ein subjektives Recht. Rechtslage und Befugnis müssen einheitlich betrachtet werden. Dass sich das Gestaltungsrecht dabei als subjektives Recht aus einem anderen subjektiven Recht ableitet, ist unschädlich.142 Die normlogischen Theorien sind ebenfalls abzulehnen. Die Verneinung des rechtlichen Dürfens und Kelsens Feststellung, dass es nicht, wie nach der Interessentheorie, ein vom objektiven Recht verschiedenes subjektives Interesse (Recht) geben kann,143 stellt die Existenz subjektiver Rechte überhaupt infrage. Kelsens und Aichers Annahme, das subjektive Recht sei lediglich die von der Rechtsordnung verliehene Fähigkeit des Individuums, durch Klage die Nichterfüllung einer Rechtspflicht geltend zu machen,144 würde den Anspruchsinhalt auf die bloße Klagebefugnis reduzieren. Das bedeutet wiederum eine Annäherung an das römische Actionensystem und widerspräche insoweit den Vorstellungen des Gesetzgebers. Der Beobachtung der Imperativentheorie, dass subjektive Rechte lediglich einen Reflex zu Ge- oder Verboten darstellen, ist daher zu widersprechen. Gegenüber Bucher ist die Verschiebung der Rechtsetzung abzulehnen. So kann nicht eingesehen werden, dass vor der Normsetzung (z. B. durch Anspruchserhebung aus einem Vertrag) das subjektive Recht zwar existieren, bis zur Normsetzung aber keine Pflicht bestehen soll,145 da sich – im Gegenteil – die geschuldeten Pflichten schon aus dem Vertrag selbst ergeben und nicht erst aus der Normsetzung.146 Auch beim Gestaltungsrecht ist es kaum einzusehen, dass die Unterwerfung erst mit der 140

Fenkart, 10. Vgl. Steffen, 25. 142 Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 4 f.; Steffen, 109 f. 143 Kelsen, 138, 194 f. 144 Kelsen, 140 f., 146. 145 Larenz, FS Sontis, 129, 133 f. 146 Aicher, 43 f.; Kasper, 149 f. Zur Vermeidung dieses Ergebnisses geht Bucher vor der Normsetzung von potenziellen Leistungspflichten aus. Zu einem entsprechenden Ergebnis muss er für Herrschaftsrechte kommen, bei denen er eine Vermutung der Normsetzung annimmt, vgl. 68 f., 113, 192; dazu kritisch Aicher, 41 ff.; Kasper, 149 f. 141

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Gestaltungserklärung eintritt. Dem Recht zur Gestaltung eines Rechtsverhältnisses entspricht die Unterworfenheit des Gestaltungsgegners. Die Privilegierung zur einseitigen Geltungsanordnung entsteht daher aus dem Rechtsverhältnis selbst. Adomeit beseitigt schließlich das subjektive Recht als ein Mittel der Abstraktion vollständig. Auch wenn seine Überlegungen konsequent sein sollten, gehen sie doch am Ziel vorbei, eine Systematisierung des Rechts zu erreichen und eine Rechtsanwendungsgleichheit herzustellen.147 Die Ausdehnung des subjektiven Rechts auf die Privatautonomie ist ebenso abzulehnen wie umgekehrt der normlogische Ausschluss der Gestaltungsrechte von den subjektiven Rechten. Ob schließlich der Einschätzung von Larenz zu folgen ist, dass Aktions- und Vermögensberechtigung im Sinne Schmidts regelmäßig zusammenfallen, da jedes subjektive Recht, das einen Vermögenswert besitzt, diesen auch jemandem zuweist, sodass die Trennung wenig ergiebig ist,148 während nur das Herrschaftsrecht eine right-privilege Struktur aufweise,149 kann hier offen bleiben. Der Wert des Begriffs vom subjektiven Recht darf jedenfalls nicht überschätzt werden, vielmehr ist die Untersuchung an der konkreten, auch das subjektive Recht betreffenden, Frage auszurichten.150 Insoweit ist zwar die Kombinationslösung Windscheids und Jherings zu Grunde zu legen, jedoch besitzt auch diese Formel, wie bereits Bekker feststellte, keine erschöpfende Wahrheit und kann ebenso wenig wie irgendeine andere Formel befriedigen.151 Die Frage, ob eine Rechtsposition ein subjektives Recht ist, kann nicht durch bloße Subsumtion unter die Definition des subjektiven Rechts beantwortet werden.152 Mit der Kombinationslösung kann aber das subjektive Recht formal in einen äußeren und einen inneren Tatbestand unterteilt werden,153 wobei der äußere Tatbestand die Wirkungsweise subjektiver Rechte wiedergibt und die Willensmacht bzw. Willensherrschaft enthält, während der innere Tatbestand sich im Zweck der subjektiven Rechte widerspiegelt, Einzelinteressen zu sichern. Da aber mit dieser Eingrenzung der materielle Gehalt subjektiver Rechte – im inneren Tatbestand – noch in keiner Weise erfasst ist und auch eine normlogische Betrachtung dies nicht vollbringen konnte, ist, wie von Larenz vorgeschlagen, ihre Einordnung als Rahmenbegriff und die Bestimmung des materiellen Gehalts im Einzelfall vorzugswürdig. Insoweit ist auch im Einzelfall zu untersuchen, ob dem Rechtsinhaber des konkreten subjektiven Rechts etwas rechtens zugewiesen ist.

147 148 149 150 151 152 153

Kritisch auch Böhm, JZ 1970, 767, 769. Larenz, FS Sontis, 129, 140 f. Larenz, FS Sontis, 129, 142. Vgl. Kasper, 178 f. Bekker, Pandekten I, Beilage I zu § 18. Habersack, Mitgliedschaft, 22 f. Fenkart, 3; Eckart, 10 (formales und materielles Element); Steffen, 15.

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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Der Wert der Auseinandersetzung über die Einordnung des Gestaltungsrechts in das System subjektiver Rechte liegt deshalb allein darin, durch Schaffung eines Rahmenbegriffs eine Abstrahierung zu ermöglichen und Gestaltungsrechten einen Platz im Privatrechtssystemzuzuweisen, indem sie von bloßen Befugnissen abgegrenzt werden. Die Vereinheitlichung von gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Möglichkeiten, durch einseitige außerprozessuale Erklärung eine rechtliche Veränderung herbeizuführen, hat insofern allein eine Systematisierungs- und Abstrahierungsfunktion. Sonstige Rückschlüsse sind ausgeschlossen. Das – abstrakt subsumtionsfähige – Gestaltungsrecht gibt es nicht. Es gibt lediglich rechtliche Möglichkeiten, die nach der Kombinationslösung Windscheids und Jherings systematisch den subjektiven Gestaltungsrechten zugeordnet werden können. Selbst wenn diese Voraussetzungen fehlen sollten, ist das grundsätzlich unerheblich, da dennoch eine Auseinandersetzung mit der konkreten rechtlichen Möglichkeit erfolgen muss. Rückschlüsse auf Fragen wie die der Eigenschaft als anderes Recht im Sinne des § 413 BGB sind darüber hinaus aber nicht möglich. Hier hat eine die konkrete Norm betreffende Untersuchung des einzelnen Gestaltungsrechts und dessen Zuweisungsgehalts zu erfolgen. Die Diskussion über das Gestaltungsrecht hat demnach neben der rechtlichen Vereinheitlichung ähnlicher rechtlicher Möglichkeiten nur einen geringen Einfluss auf dessen Erforschung, faktisch hat sie dazu geführt, Eigenschaften anderer subjektiver Rechte wie die der Ansprüche auch bei Gestaltungsrechten zu überprüfen und insoweit die Untersuchung der Gestaltungsrechte voranzutreiben. 3. Abgrenzung gegenüber anderen Befugnissen Wohnt einer eigenständigen rechtlichen Möglichkeit, durch einseitige außerprozessuale Erklärung eine rechtliche Veränderung herbeizuführen, das Merkmal der Ausschließlichkeit inne (dazu § 4 I. 1. zu Fn. 90), kann es als Gestaltungsrecht bezeichnet und systematisch von allgemeinen Fähigkeiten154 oder sonstigen Befugnissen abgegrenzt werden. Diskutiert wird die Gestaltungsrechtseigenschaft bei nachfolgenden Befugnissen: a) Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB Die Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB ist, auch wenn eine Mitwirkung des Gegners nicht erforderlich ist,155 nur verpflichtungsgemäßes Handeln und kann 154 Allgemeine Fähigkeiten wie die Rechtsfähigkeit oder die Geschäftsfähigkeit können schon deshalb nicht als Gestaltungsrechte verstanden werden, Eckart, 11; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3 e; Meesmann, 39; v. Tuhr, AT II/1, 160 f. 155 Auf Grundlage der Vertragstheorie (Kress, SchuR AT, § 20 1 b, 2 a) und der sich daraus ableitenden Zweckvereinbarungstheorie ist bereits eine Mitwirkung des Gläubigers erforderlich, aber auch mit den weiteren Ansichten, der Theorie der realen

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

nicht als subjektives Erfüllungsrecht verstanden werden.156 Mit der Theorie der realen Leistungsbewirkung157 fehlt es bereits an einem auf Erfüllung gerichteten willentlichen Rechtssetzungsakt. Aber auch mit der Theorie von der finalen Leistungsbewirkung158 liegt eine einseitige Gestaltung nicht vor, da die Leistungszweckbestimmung – wenn überhaupt – die Leistung lediglich auf eine bestimmte Schuld bezieht,159 während die Erfüllung selbst wegen der Entsprechung von geschuldeter und erbrachter Leistung kraft Gesetzes eintritt.160 Der Schuldner ist zudem aus der Forderung verpflichtet, die Schuld zu erfüllen. Vom Gläubiger ist die Erfüllung des Schuldners gewünscht. Die Leistungshandlung bei der Erfüllung ist daher lediglich das verpflichtungsgemäße Handeln, das die gesetzliche Folge des § 362 Abs. 1 BGB nach sich zieht. Eine daraus abgeleitete Berechtigung, im Sinne einer Befreiungsbefugnis erfüllen zu dürfen, findet daneben keinen Platz und widerspricht der Stellung als Verpflichteter. b) Erfüllung gem. §§ 267 f. BGB Auch die Ablösemöglichkeit in § 267 BGB ist lediglich eine sonstige Befugnis, da es hier an der Ausschließlichkeit des Rechts fehlt.161 Jedermann kann die fremde Leistung bewirken. Außerdem kann der Gläubiger durch Widerspruch die Tilgungswirkung verhindern. Schließlich fehlt es auch hier an einem belastenden Eingriff in das Forderungsrecht des Gläubigers.162 Die Tilgungsmacht163 im Sinne des § 267 BGB ist daher kein Gestaltungsrecht. Nur das Ablösungsrecht gem. § 268 BGB (ebenso §§ 1142 Abs. 2, 1150, 1224, 1249 S. 2, 1273 Abs. 2 BGB) gewährt dem Dritten ein eigenes subjektives Recht164 und

Leistungsbewirkung und der Theorie von der finalen Leistungsbewirkung, fehlt es an der Macht zur einseitigen Schuldbefreiung, wenn die Vornahme eines Rechtsgeschäfts – etwa die Übereignung der geschuldeten Sache – geschuldet ist, da der Leistungserfolg hier wiederum die korrespondierende Willenserklärung des Gläubigers voraussetzt. Denkbar sind daher nur Rechtsverhältnisse, bei denen bspw. eine tatsächliche Handlung geschuldet ist. 156 Grimm, 28; Meesmann, 58 (im Hinblick auf die §§ 293 ff. BGB entbehrlich); a. A. v. Tuhr, AT I, § 10 I, der meint, in der Möglichkeit, ein Schuldverhältnis im engeren Sinne durch Erfüllung zum Erlöschen zu bringen, liege ein Gestaltungsrecht. 157 BGH NJW 1991, 1294, 1295; BAG NJW 1993, 2397, 2398; LG Hamburg NJW 1983, 1860; Jauernig/Stürner, § 362 Rn. 2; MüKo/Wenzel, § 362 Rn. 12; Staudinger/ Olzen, Vorbem zu §§ 362 ff. Rn. 14; Larenz, SchuR I, § 18 I 5. 158 Gernhuber, Erfüllung, § 5 II 8, III; Reuter/Martinek, § 4 II 3 c. 159 Vgl. Reuter/Martinek, § 4 II 3 d in Fn. 114a. 160 Sie ist daher keine Willenserklärung, Gernhuber, Erfüllung, § 5 III 2; a. A. Thomä, JZ 1962, 623, 626. 161 Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 1. 162 Meesmann, 59. 163 So der Begriff bei Beuthin, 42. 164 RGZ 150, 58, 60.

1. Kap.: Die Stellung der Gestaltungsrechte im Rechtssystem

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ist ein rechtsänderndes Gestaltungsrecht.165 Es kommt zu einem Gläubigerwechsel (§ 268 Abs. 3 S. 1 BGB), der eine einseitige Veränderung des Schuldverhältnisses bedeutet. Die rechtlich privilegierte Stellung, aufgrund besonderer Umstände ein Ablösungsrecht auszuüben und dadurch eine Forderung zu erwerben, unterscheidet den Ablöseberechtigten von Dritten im Sinne des § 267 BGB. c) Annahme der bindenden Offerte Der Antrag bzw. das Recht zur Offerte kann zunächst kein Gestaltungsrecht sein,166 da diese Befugnis jedermann zusteht und keine ausschließliche Macht verleiht. Die Annahme bzw. das Recht auf Annahme aus der bindenden Offerte ist entgegen einer starken Ansicht167 ebenfalls kein Gestaltungsrecht,168 selbst wenn es ausschließlich dem Adressaten der Offerte zusteht und einseitig das Zustandekommen des Vertrages bewirkt, ohne dass der Antragende dies verhindern könnte. Die Rechtsmacht, einen Vertrag zu begründen, wird von der Rechtsordnung generell gewährt, ohne dass durch die Offerte eine besondere eigenständige Rechtsmacht nur des Empfängers begründet wäre.169 Hinzu kommt aber auch, dass eine solche Betrachtung den Vertrag in einseitige Rechtsgeschäfte zerfasern würde,170 da die Annahmeerklärung nur als ein Teilelement171 der Vertragsperfektion gesehen werden kann. Die zeitliche Trennung von Antrag und Annahme ist insoweit streng zu trennen von dem inhaltlichen Miteinander von Antrag und Annahme bei Vertragsschluss.172 Außerdem liegt 165

Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 1 b; a. A. Meesmann, 59. Bötticher, Unterwerfung, 14; Bucher, 94; Seckel, FG Koch, 205, 211; Steffen, 72 f.; Schurig, 70. 167 RGZ 132, 6, 7 (Vertragsangebot gewährt dem Empfänger ein Gestaltungsrecht); vgl. auch RGZ 111, 46, 47 (Recht i. S. d. § 413 BGB, wenn die Befugnis eingeräumt wurde, seine Rechte aus dem Angebot an einen Dritten abzutreten); OLG Celle NJW 1962, 743, 744; AnwK/Schulze, § 145 Rn. 10; Jauernig/Jauernig, § 145 Rn. 4; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn. 5; RGRK/Piper, § 145 Rn. 19; Bucher, 94; Bydlinski, 233 f.; v. Einem, 23 f.; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3a; Loewenthal, 24; Seckel, FG Koch, 205, 207; Schurig, 68 ff. 70; v. Tuhr, AT I, § 7 III 1 Fn. 10; ders., AT II/1, § 62 III Fn. 70; vgl. auch Müller-Freienfels, 92 f. 168 Erman/Armbrüster, § 145 Rn. 19; Soergel/Wolf, BGB12, § 145 Rn. 16; Staudinger/Bork, § 145 Rn. 34; Bötticher, FS Dölle 41, 52 f.: nur Selbstbindung, die Unwiderruflichkeit der Erklärung sichert; ders., Unterwerfung, 13 f.; Bruns, ZZP 78 (1965), 264, 265; Helmreich, 25; Köhler, AT, § 8 Rn. 14; Meesmann, 98 f.; Pfeiffer, LZ 1912, 374, 376; Remé, 14; Steffen, 69 ff., 76; Thiele, 22 in Fn. 62; Würdinger, 75; wohl auch Larenz/Wolf, AT, § 29 Rn. 43; offen gelassen von MüKo/Kramer, § 145 Rn. 22. 169 Thiele, 21 f. 170 Bötticher, FS Dölle 41, 52 f.; Bötticher, Unterwerfung, 13 f.; a. A. v. Einem, 36. 171 Vgl. Würdinger, 76; a. A. Müller-Freienfels, 92, 44 (zur Vollmacht); v. Einem, 30 f. (Sonderfähigkeit). 172 Pfeiffer, LZ 1912, 374, 376; Steffen, 74. 166

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

statt einer Fremdbindung – wie bei Gestaltungsrechten – eine Selbstbindung des Gegners vor, die lediglich ein technisches Mittel ist, um das Stillhalten des Antragenden zu gewährleisten und damit den Vertragsschluss zu vereinfachen.173 Des Weiteren fehlt es an einem bei Gestaltungsrechten typischen Machtgefälle zwischen Gegner und Berechtigtem, da die Gestaltungswirkung der Annahme auf einem Konsens beruht. Der Antragsempfänger besitzt keine eigenständige Machtposition. Die Willensmacht zum Vertragsschluss steht vielmehr beiden Parteien gemeinsam zu, weshalb sich die Rechtsstellung von Antragendem und Annehmendem durch Zuständigkeiten ausreichend darstellen lässt.174 d) Aneignung gem. §§ 928, 958 BGB Auch beim Aneignungsrecht gem. § 958 Abs. 1 BGB fehlt es an der Ausschließlichkeit der Rechtsposition. Insoweit ist es kein subjektives Recht175 bzw. Gestaltungsrecht176. Aneignender gem. § 958 Abs. 1 BGB kann jedermann sein, der die herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt. Anders ist es bei den ausschließlichen Aneignungsrechten gem. § 928 Abs. 2 BGB oder § 958 Abs. 2 BGB, die nur bestimmten Personen zustehen. 4. Ergebnis Die Untersuchungen machen deutlich, dass die Abgrenzung von subjektiven Gestaltungsrechten und bloßen sonstigen Befugnissen zum einen schwierig sein kann, zum anderen aber auch praktisch entbehrlich ist, wenn sich auf der Rechtsfolgenseite keine wesentlichen Unterschiede ergeben. Gestritten wird in diesen Fällen über die Rechtsnatur, ohne dass diese für Folgefragen erheblich ist. Der Streit darüber, ob ein subjektives Gestaltungsrecht vorliegt, hat dann nur Bedeutung für die Einordnung der Rechtsposition im Rechtssystem und die bestmögliche Beschreibung der rechtlichen Situation auch im Hinblick auf bereits anerkannte Gestaltungsrechte. Wenn daher im Folgenden von Gestaltungsrechten gesprochen wird, ist hier ein Sammelbegriff für ausschließliche rechtliche Möglichkeiten gemeint, durch einseitige Erklärung bzw. Handlung eine rechtliche Veränderung zur Befriedigung rechtlich geschützter Interessen herbeizuführen, ohne dass der Begriff des Gestaltungsrechts mit weiteren vorgefassten Eigenschaften begrenzt wäre bzw. der Begriff des Gestaltungsrechts selbst Grundlage für rechtliche Schlussfolgerungen sein soll. 173

Bötticher, Unterwerfung, 14; Steffen, 76. Dazu Thiele, 260. 175 v. Tuhr, AT I, § 8 II; so auch Bierling, Prinzipien I, 181; Thon, 346. 176 Bydlinski, 15; Eckart, 11; Helmreich, 25; Steffen, 44; Steinbeck, 26; a. A. Adomeit, 24 in Fn. 45, der auch das allgemeine Aneignungsrecht für ein Gestaltungsrecht hält. 174

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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2. Kapitel

Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten § 5 Allgemeines Seckel definierte das Gestaltungsrecht als das subjektive Privatrecht, dessen Inhalt die Macht zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeschäft ist.177 Mit der Begriffsbildung des Gestaltungsrechts und dessen Einordnung in das System der subjektiven Rechte ist jedoch – wie gesehen – nur wenig erreicht, da die eigentlichen Unklarheiten – unabhängig von der Rechtsnatur – im Umgang mit ihnen entstehen. Eine Definition für Gestaltungsrechte beschreibt lediglich verschiedene Rechte, ohne aber selbst Eigenschaften festlegen zu können.178 Ihre Berechtigung hat sie insoweit als Sammelbegriff für ausschließliche, eigenständige rechtliche Möglichkeiten, zur Befriedigung rechtlich geschützter Interessen eine rechtliche Veränderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen. Schließlich ergeben sich wegen der besonderen Struktur der Gestaltungsrechte, ihrer Funktion und der besonderen Wirkungsweise Probleme, die in der Rechtswissenschaft stets Diskussionen ausgelöst haben, besonders wenn man sie für das Gestaltungsrecht untersuchte. In diesem Kapitel sollen daher Gestaltungsrechte und ihre Eigenschaften unter der Prämisse beleuchtet werden, dass weniger das Recht und mehr die Rechtsgestaltung als solche im Vordergrund steht. Ziel ist es, Schlussfolgerungen für die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht ziehen zu können. I. Funktion von Gestaltungsrechten Die Funktion von Gestaltungsrechten kann zum einen an den Rechtsfolgen, der einseitigen Herbeiführung der Gestaltungswirkung, und zum anderen an dem Entstehungstatbestand der Gestaltungsrechte, dem Gestaltungsgrund, festgemacht werden. Die Funktionen des Gestaltungsrechts, entweder in Bezug auf die Gestaltungswirkung oder den Gestaltungsgrund, haben wesentlichen Einfluss auf die weitere Behandlung des konkreten Rechts.

177 Seckel, FG Koch, 205, 211. Weiter meinte Fenkart (12) zu gehen, wenn er das Gestaltungsobjekt nicht allein auf Rechtsbeziehungen beschränken, sondern auch andere Rechtsgebilde erfasst wissen wollte; zustimmend Helmreich, 26. Diese Sichtweise unterscheidet sich aber von der Seckels lediglich dadurch, dass sie ein (zu) enges Verständnis vom Begriff der Rechtsbeziehung hat. 178 Insoweit verwundert es nicht, dass auch verschiedene Definitionen für Gestaltungsrechte existieren, die jeweils weiter oder enger sind, vgl. nur die Definitionen bei Becker, AcP 188 (1988), 24, 25; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3; Leverenz, Jura 1996, 1; Loewenthal, 6; Luthardt, 6; Steffen, 38.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Mit Blick auf die Rechtsfolgen besitzen Gestaltungsrechte zunächst eine Korrekturfunktion.179 Dort, wo die generelle Interessenlage von der tatsächlichen Rechtslage abweicht bzw. im Widerspruch steht, bietet der Gesetzgeber – etwa im Gewährleistungsrecht der Rücktritt oder die Minderung – Gestaltungsrechte an, um auf der rechtlichen Ebene die Rechtslage der Interessenlage anzupassen. Damit unterscheiden sie sich von Ansprüchen, denen ebenfalls eine Korrekturfunktion zukommt, deren Durchsetzung aber eine Anpassung der tatsächlichen Lage an die Rechtslage, die etwa durch vorherige Gestaltungserklärung nunmehr der Interessenlage entspricht (z. B. bestehen nach der Rücktrittserklärung Rückgewähransprüche gem. § 346 BGB), zur Folge hat. Einige Gestaltungsrechte wie Anfechtung oder Widerruf schützen zusätzlich die positive und negative Entschließungsfreiheit. Durch sie wird – positiv – dem Gestaltungsberechtigten die Möglichkeit gegeben, den Vertragsabschluss noch einmal zu überdenken und gegebenenfalls zu korrigieren.180 Negativ kann der Berechtigte die Korrektur aber auch unterlassen, wodurch sich das Gestaltungsrecht von ipso iure wirkenden Einwendungen unterscheidet. Die Rechtswirkung tritt nach dem Willen des Berechtigten ein und wird ihm nicht aufgedrängt. Die ipso iure Wirkung ist demgegenüber nachteilig, wenn die Wirkung für den Berechtigten nicht allein eine vorteilhafte ist, sodass Gestaltungsrechte auch deshalb existieren, weil ihre Wirkung neben den Vorteilen auch Nachteile für den Gestaltungsberechtigten erzeugen. Diese Nachteile soll der Berechtigte nur willentlich in Kauf nehmen.181 Hinsichtlich der Begründung von Gestaltungsfolgeansprüchen kann von einer Schlüsselfunktion182 gesprochen werden, da die Ausübung der Gestaltungsrechte der Schlüssel zu diesen Ansprüchen ist. Darüber hinaus haben sie die Funktion, eine ökonomische und schnelle Rechtsverwirklichung herbeizuführen. Gestaltungsrechte haben im Rechtsverkehr nur dann ökonomische Vorteile, wenn nicht über sie gestritten wird.183 Sie verfolgen eine Rechtsvereinfachungsfunktion im unstreitigen Normalfall. Werden die Gestaltungsfolgeansprüche freiwillig erfüllt, ist eine Rechtsverwirklichung trotz eines Rechtskonflikts ohne gerichtliche Beteiligung möglich. Wird der aus der gestalteten Rechtslage entstandene Anspruch dagegen nicht freiwillig erfüllt oder werden Ansprüche aus der alten Rechtslage unter Missachtung der Gestaltungswirkungen geltend gemacht, kommt es vor Gericht zu einer nunmehr nachträglichen und inzidenten Gestaltungsrechtskontrolle. Anders als beim Anspruch auf Gestaltung erfolgt sie jedoch später. 179 180 181 182 183

Remé, 60; vgl. auch Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 216. Berger, FamRZ 2005, 1129, 1130. Jahr, JuS 1966, 293, 295; Schlosser, JuS 1966, 257, 266. Gottgetreu, 38. Bötticher, FS Dölle, 41, 75.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Betrachtet man den Gestaltungsgrund, können ebenfalls unterschiedliche Funktionen ausgemacht werden. Gesetzlich normierte Gestaltungsrechte besitzen häufig eine Schutzfunktion. Sie geben dem Gestaltungsberechtigen die Möglichkeit, auf ein Fehlverhalten des Gestaltungsgegners zu reagieren, ohne seinem Einfluss ausgesetzt zu sein. Diese Funktion haben vor allem die Rechte im Leistungsstörungsrecht wie Rücktritt (§§ 323, 326, § 437 Nr. 2 BGB) oder Minderung (§ 437 Nr. 2, 441 BGB), aber auch die Entziehung des Pflichtteils gem. §§ 2333 ff. BGB. In Dauerschuldverhältnissen dienen Gestaltungsrechte der Beendigungsfreiheit,184 die wiederum den Grundsatz pacta sunt servanda beschränkt. Sie drückt sich oft darin aus, dass – wie bei den meisten ordentlichen Kündigungen – keine Anforderungen an einen Gestaltungsgrund gestellt werden, sodass allein durch die Kündigungsfrist das gegnerische Interesse berücksichtigt ist. Demgegenüber tritt bei außerordentlichen Kündigungen der Beendigungsfreiheit der Bestandsschutz des Vertrages als konkurrierendes Recht stärker entgegen, sodass das Erfordernis eines Kündigungsgrundes die Beendigungsfreiheit einschränkt.185 II. Einteilung der Gestaltungsrechte Um den unterschiedlichen Besonderheiten der einzelnen Gestaltungsrechte gerecht zu werden und einen Überblick über die unterschiedlichen Rechtslagen zu gewinnen, soll neben der Darstellung der verschiedenen Funktionen auch eine Einteilung der Gestaltungsrechte, jeweils in Abhängigkeit von bestimmten Eigenschaften, erfolgen. Wie bei anderen Rechten auch ist zunächst eine Unterteilung nach dem Entstehungsgrund vorzunehmen. Denkbar sind Gestaltungsrechte, die kraft Gesetzes oder aus einem Vertrag entstehen. Weiterhin kann eine Unterteilung hinsichtlich des Gestaltungsobjekts vorgenommen werden. Selbstständige – primäre – Gestaltungsrechte bestehen, ohne auf eine andere Rechtsposition des Rechtsinhabers bezogen zu sein.186 Durch sie wird regelmäßig ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne begründet (Begründungsrechte), etwa durch das Wiederkaufsrecht,187 das Aneignungsrecht188 und das Vorkaufsrecht189. Unselbstständige – sekundäre – Gestaltungsrechte sind dagegen entweder an eine Forde184

Oetker, 248 ff., 258 ff., 284 ff. (zur Kündigung). Oetker, 284, 297 ff., 566; vgl. auch Gernhuber, Schuldverhältnis, § 16 II 4 c. 186 Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3e; Schürnbrand AcP 204 (2004), 177, 180. 187 Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 8; RGRK/Weber, § 413 Rn. 25; Staudinger/Busche, § 413 Rn. 11. Auf die im Einzelfall umstrittene Frage der Zuordnung zu den Gestaltungsrechten soll hier ebenso wenig wie beim Vorkaufsrecht eingegangen werden. 188 Staudinger/Busche, § 413 Rn. 11; Schürnbrand AcP 204 (2004), 177, 180; offen MüKo/Roth, § 413 Rn. 11; abweichend Bruns, FS Nipperdey I, 3, 6. 185

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

rung oder einen Vertrag geknüpft. So genannte vertragsbezogene Gestaltungsrechte wie das Rücktrittsrecht, das Widerrufsrecht, das Anfechtungsrecht und die Beendigungskündigung gestalten ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne, indem sie es aufheben oder grundlegend ändern. Forderungsbezogene Gestaltungsrechte dienen dagegen allein der Durchsetzung und Ausübung der Forderung, weshalb sie auch als bloße Hilfsrechte190 bezeichnet werden. Zu ihnen zählen unter anderem das Fristsetzungs- bzw. Abmahnrecht gem. § 323 Abs. 1 BGB und § 281 Abs. 1 BGB,191 die Fälligkeitskündigung ebenso wie das Wahlrecht des Gläubigers,192 das Wahlrecht des Schuldners gem. §§ 262 ff. BGB, wohl auch die Genehmigungsbefugnis gem. § 185 Abs. 2 BGB,193 die Ersetzungsbefugnis,194 aber auch das Anforderungsrecht bei der Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern195 und das Abrufrecht beim Dispositionskredit.196 Außerdem können in Bezug auf einen Gestaltungsgrund grundabhängige197 bzw. kausale198 und grundunabhängige199 bzw. abstrakte200 Gestaltungsrechte unterschieden werden. Der Gestaltungsgrund beschreibt dann tatsächliche Voraussetzungen, an die das Entstehen und Fortbestehen des Gestaltungsrechts geknüpft ist.201 Wiederum andere Gestaltungsrechte sind an keinen Gestaltungsgrund gebunden und entstehen ohne weiteres bereits aus dem Rechtsverhältnis. Zu ihnen gehören häufig vertraglich vereinbarte Gestaltungsrechte – der vereinbarte Rücktritt oder das vertragliche Optionsrecht – aber auch einige gesetzliche 189 RGRK/Weber, § 413 Rn. 25; Staudinger/Busche, § 413 Rn. 11; vgl. auch RGZ 148, 105, 111; RGZ 163, 142, 151; RG JW 1935, 2617 m. Anm. Lehmann; ebenso zum „Recht aus der Offerte“ RGZ 111, 46, 47; Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 8. 190 BGH NJW 1973, 1793, 1794; Bamberger/Roth/Rohe, § 401 Rn. 7; Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 9; abweichend noch v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, Schuldrecht, § 176 VI. 191 Zum § 326 BGB a. F. BGHZ 114, 360, 365 = NJW 1991, 2552, 2553. 192 BGH NJW 1973, 1793, 1794. 193 Doris, 177 („eigenartiges Gestaltungsrecht“); Raape, AcP 121 (1923), 257, 295; wohl auch BGH NJW 1971, 1452 (bei Anspruch aus § 816 BGB); zurückhaltender noch BGH NJW 1968, 1326, 1327. 194 Palandt/Grüneberg, § 401 Rn. 9. 195 Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 180. 196 MüKo/K. P. Berger, Vor § 488 Rn. 72 (unselbstständiges, höchstpersönliches Gestaltungsrecht); Larenz, SchuR II/1, § 51 II; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 200; anders wohl der BGH NJW 2003, 1858, 1859 (nichtakzessorisches, selbstständiges Gestaltungsrecht). 197 Hungerbühler, 24 f.; Kali, 10. 198 Knütel, NJW 1970, 121, 123. 199 Hungerbühler, 25. 200 Galperin, DB 1964, 1114 zur Kündigung. 201 Solche Gründe sind für viele Kündigungen vorgesehen (vgl. nur §§ 543, 569, 573, 626 BGB, § 1 KSchG), in §§ 119 ff. BGB (Anfechtung) und bei §§ 323 ff. BGB (Rücktritt).

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Gestaltungsrechte wie die meisten ordentlichen Kündigungen von Dauerschuldverhältnissen,202 der Verbraucherwiderruf 203 oder die Ausschlagung der Erbschaft gem. §§ 1942 Abs. 1, 2176 BGB. Eine Unterscheidung der Gestaltungsrechte kann auch hinsichtlich ihrer Wirkung erfolgen,204 die durch ihren Einfluss auf die beteiligten Rechtssubjekte bzw. den Einfluss auf die Rechtsbeziehung gekennzeichnet ist. Insoweit gibt es Gestaltungsrechte, die ausschließlich auf die Rechtssphäre des Gestaltungsrechtsinhabers einwirken,205 ohne einen Gestaltungsgegner zu kennen.206 Die ganz überwiegende Zahl der Gestaltungsrechte greift aber in die Rechtssphäre des Gestaltungsgegners ein (Eingriffsrechte).207 Schließlich gibt es Gestaltungsrechte, deren Ausübung dem Gestaltungsberechtigten entweder nur Vorteile,208 nur Nachteile209 oder sowohl Vorteile als auch Nachteile bringt210 oder die Rechtssphäre des Gestaltungsberechtigten überhaupt nicht berührt (vgl. § 317 BGB).211 Hinsichtlich der Art der Gestaltung werden ex-tunc und ex-nunc wirkende Änderungs-, Aufhebungs-212 und Begründungsrechte213 unterteilt.214 Bruns unterscheidet Gestaltungsrechte schließlich hinsichtlich ihrer normativen Gestaltungswirkung. Die ausfüllende Gestaltung zur Schließung von Planlücken sei von der Gestaltung mit Rechtszwangcharakter in Folge einer Planverfehlung zu trennen.215 Während Gestaltungsrechte mit Rechtszwangcharakter (z. B. Rücktritt) als Sanktion für eine Planverfehlung ausgestaltet seien und die Umgestaltung des Rechtsverhältnisses bewirkten,216 stellten ausfüllende Gestaltungsrechte keine Sanktion dar, sondern bildeten eine Art Befugnis zur Blankett-

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Vgl. §§ 488 Abs. 3, 608, 620 Abs. 2, 649 BGB. Vgl. § 355 BGB i.V. m. §§ 312, 312d, 485, 495 BGB. 204 Loewenthal, 16. 205 Bydlinski, 8; Helmreich, 35; Jooss, 5; Kress, SchuR AT, § 3, 1; Seckel, FG Koch, 205, 213; Steffen, 37. 206 Helmreich, 35; Jooss, 5; Seckel, FG Koch, 205, 213; a. A. Meesmann, 57 f. (Gestaltungsgegnerschaft ist zwingende Voraussetzung). 207 Crome, System I (1900), § 34 (176 ff.). 208 Schenkungswiderruf oder Kündigung eines zinslosen Darlehens durch den Darlehensgeber. 209 Ausschlagung eines unbelasteten Vermächtnisses oder der Verzicht auf das Eigentum gem. § 959 BGB. 210 Aufrechnung oder die Anfechtung eines zweiseitigen Vertrages. 211 Bucher, 95; Bydlinski, 8; Seckel, FG Koch, 205, 214. 212 Crome, System I, § 34; v. Tuhr, AT I, § 7 III 3. 213 Vorkaufsrecht oder Aneignungsrechte, vgl. v. Tuhr, AT I, § 7 III 1. 214 Bucher, 94; Bydlinski, 8; v. Einem, 23; Grimm, 14; Helmreich, 26; Kali, 9; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 66; Luthardt, 8; Seckel, FG Koch, 205, 212; Steffen, 37; Steinbeck, 20. 215 Bruns, ZZP 78 (1965), 264, 266; ders., FS Nipperdey I, 3, 8. 216 Bruns, FS Nipperdey I, 3, 6. 203

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ausfüllung.217 Eine ähnliche Unterteilung nimmt Meesmann218 vor, der im Anschluss an die Einteilung von Bruns Regelungsvorbehalte und Rechtsbehelfe unterscheidet. Die bereits bei Vertragsschluss vereinbarte219 Gestaltung durch Regelungsvorbehalt diene der Planergänzung eines ausfüllungsbedürftigen Rechtsverhältnisses und stelle kein selbstständiges Recht dar.220 Die Gestaltung durch Rechtsbehelf sei dagegen Rechtsdurchsetzung und habe die Funktion, Planverfehlungen zu sanktionieren.221 Sie beruhe, anders als die Regelungsvorbehalte, nicht auf einer Vereinbarung, sondern auf einer Störung im Rechtsverhältnis. Beide Gestaltungsarten unterschieden sich deshalb hinsichtlich der Ungewissheit für den Gestaltungsgegner. Während bei Regelungsvorbehalten die Ausübung gewiss sei, sei sie bei Rechtsbehelfen völlig ungewiss.222 Alle diese Einordnungen haben ihre Berechtigung, soweit sie bestimmte Eigenschaften der Gestaltungsrechte herausstellen und infolge einer Systematisierung Rechtssicherheit schaffen. Sie betreffen den Entstehungsgrund, die Art der Gestaltungsrechtsausübung, die Abhängigkeit des Gestaltungsrechts vom Gestaltungsobjekt ebenso wie die Abhängigkeit vom Gestaltungsgrund, die Funktion des Gestaltungsrechts sowie die Gestaltungswirkung. Diese zum Teil spezifischen Merkmale von Gestaltungsrechten sollen im Folgenden genauer untersucht werden, um Klarheit über die Wirkungsweise zu schaffen und Schlussfolgerungen ableiten zu können. Dabei werden im Einzelnen und in rechtlich chronologischer Folge das Gestaltungsrecht, die Gestaltungsrechtsausübung, Gestaltungswirkungen sowie der Gestaltungsgrund untersucht.

§ 6 Das Gestaltungsrecht I. Entstehungstatbestand Im Grundsatz gilt gem. § 311 Abs. 1 BGB das Vertrags- bzw. Mitwirkungsprinzip, wonach ein Schuldverhältnis nur einverständlich begründet, aufgehoben oder inhaltlich geändert werden kann.223 Soweit die Parteien selbstbestimmt handeln, gewährleisten inhaltliche Gestaltungsfreiheit ebenso wie Abschlussfrei-

217 Bruns, FS Nipperdey I, 3, 6 (z. B. vertragliches Rücktrittsrecht, Kündigungsrecht, Wahlrecht sowie Wiederkaufsrecht). 218 Meesmann, 79 f. 219 Meesmann, 81 und 101. 220 Meesmann, 85 ff., 100 (z. B. Leistungsbestimmungsrecht, Wahlrecht, Ersetzungsbefugnis, vertragliches Rücktrittsrecht, Wiederkaufsrecht, Vorkaufsrecht, Widerruf). 221 Meesmann, 100 ff. (z. B. Anfechtung; Mahnung, gesetzlicher Rücktritt, Einredeerhebung). 222 Meesmann, 140. 223 MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 3; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 53 ff.; Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler (1957), 115, 116.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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heit die Richtigkeit des Vertrages.224 Das Vertrags- und Mitwirkungsprinzip wäre demnach gewahrt, würde eine Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarung vorliegen oder das Gesetz für eine Rechtsänderung ausnahmsweise Ansprüche auf Mitwirkung225 vorsehen (vgl. § 749 Abs. 1 BGB, § 2042 Abs. 1 BGB bzw. §§ 462, 465 BGB a. F.), die das gesetzestechnische Gegenstück zu den Gestaltungsrechten bilden.226 Bei Gestaltungsrechten besteht hingegen keine Mitwirkungsverpflichtung des Gegners. Vielmehr wird in die Rechtsposition des Gestaltungsgegners eingegriffen, ohne dass dieser mit diesem Eingriff einverstanden sein muss. Es findet also ein Einbruch227 in das Mitwirkungsprinzip gem. § 311 Abs. 1 BGB statt, der einer besonderen Legitimation bedarf.228 Dem Einwand, auch hier fehle es an einem Eingriff in das Mitwirkungsprinzip, da der objektive Rechtssatz den Willen des Gestaltungsgegners ersetze bzw. bei Vertragsabschluss Klarheit über ein mögliches späteres Gestaltungsrecht bestehe,229 ist entgegen zu treten. Setzt die Begründung eines Schuldverhältnisses übereinstimmende Willenserklärungen voraus, muss grundsätzlich das Gleiche für dessen Aufhebung oder Änderung gelten. In dem früheren Vertragsschluss kann nicht in gleichem Umfang die Mitwirkung des Gegners an der Begründung des gesetzlichen Gestaltungsrechts gesehen werden, wie etwa bei der unmittelbaren vertraglichen Begründung von Gestaltungsrechten. Mit dem Vertragsschluss unterwirft sich die Partei lediglich der Verpflichtung aus dem verabredeten Leistungsprogramm. Die bewusste Billigung von Rechten, die einseitige Rechtsänderungen legitimieren, kann dagegen kaum angenommen werden, wenn diese gerade eine Vertragsstörung voraussetzen oder auf einer autonomen Entscheidung des Berechtigten beruhen, die Parteien bei Vertragsabschluss aber auf die Abwicklung des Leistungsprogramms vertrauen. Die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen des Gesetzes bei Vertragsschluss, wonach dem Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen ein Gestaltungsrecht zusteht, ist von der willentlichen Einwilligung in die Vertragsänderung bzw. -aufhebung bei einem An-

224 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 56 (Vermutung der Richtigkeit). Fehlt es in typischen Fällen an der Selbstbestimmung einer Partei, liegt insbesondere kein Machtgleichgewicht vor, sieht das Gesetz Vorschriften vor, die die Vertragsgerechtigkeit gewährleisten (z. B. §§ 135, 138, 242, 307 bis 309, 312 ff., 474 ff., 491 ff. BGB). 225 Bötticher (FS Dölle, 41, 44) spricht hier vom „formellen Vertragsprinzip“; zu diesem Begriff Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 53 ff., 56. 226 Grimm, 15 in Fn. 14. 227 Bötticher, FS Dölle, 41, 45; Helmreich, 47; Leverenz, 27. 228 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 53 und 56; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28; Joussen, AcP 203 (2003), 429, 443; Leverenz, Jura 1991, 1, 5. In Anlehnung an den Verwaltungsakt aus dem Verwaltungsrecht wird die gesetzliche Legitimation der Gestaltungsrechte teilweise als „Gesetzesvorbehalt“ bezeichnet, Becker, AcP 188 (1988), 24, 28; vgl. auch Bruns, ZZP 78 (1965), 273, 286 („Brückenschlag zum öffentlichen Recht“); Steffen, 33 („Nahtstelle zum öffentlichen Recht“). 229 Meesmann, 81 und 101; Steffen, 32 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

spruch oder einer Vereinbarung zu trennen. Einmal liegt der Wille zur Änderung bzw. Aufhebung vor, einmal steht er dem gerade entgegen. 1. Vertrag und Gesetz Die mögliche einseitige Rechtsänderung ist daher zu legitimieren. Der Grundsatz der Privatautonomie schützt im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG 230 positiv die Vertragsfreiheit, also die Freiheit bei Vertragsabschluss und -gestaltung.231 Umgekehrt verpflichtet das Vertragsprinzip jede Vertragspartei, nur konsensual mit dem Vertragspartner Änderungen vorzunehmen, es sei denn, das Gesetz selbst ermächtige zu einer einseitigen Umgestaltung. Der Abschlussfreiheit steht also eine Freiheit gegenüber, den abgeschlossenen Vertrag durch einen actus contrarius zu beenden oder abzuändern232 (vgl. Art. 29 Abs. 1 CISG). Ohne dass die Vertragsfreiheit verletzt würde, ist es möglich, statt eines solchen Aufhebungs- oder Änderungsvertrages einer Person durch Vereinbarung unter bestimmten Umständen ein Gestaltungsrecht einzuräumen. Liegt kein solches, vertraglich vereinbartes Gestaltungsrecht vor, muss es gesetzlich angeordnet sein. Eine Begründung durch einseitige Erklärung ist dagegen ausgeschlossen,233 ebenso wie der einseitigen privatautonomen Begründung eines Rechts die gesetzliche Legitimation fehlt. 2. Numerus clausus der Gestaltungsrechte? Das Gesetz gewährt Gestaltungsrechte bei Vorliegen bestimmter Interessen einer Partei, die für schutzwürdig erachtet werden.234 Beruht das Gestaltungsrecht auf einer Einigung zwischen dem künftigen Gestaltungsinhaber und dem späteren Adressaten (z. B. vertragliches Vorkaufsrecht, vertragliche Leistungsbestimmung gem. § 315 oder vertragliches Rücktrittsrecht), unterwirft sich der Gegner bewusst der späteren Gestaltungswirkung und erteilt, im Unterschied zum unmittelbar wirkenden Änderungs- oder Aufhebungsvertrag, die Ermächti230 BVerfGE 8, 274 – Gründe zu C VII 1; BVerfGE 95, 267 – Gründe zu C III 1; MüKo/Kramer, Vorbemerkung §§ 145 ff. Rn. 6; Laufke, FS H. Lehmann I, 145, 162. 231 Laufke, FS H. Lehmann I, 145, 163. 232 MüKo/Kramer, Vorbemerkung §§ 145 ff. Rn. 18; Mankowski, Beseitigungsrechte, § 11 I 1 („zweiseitiger Gestaltungsvertrag“). 233 Bötticher, FS Dölle, 41, 53; ders., Unterwerfung, 14. 234 Beispiele für gesetzliche Gestaltungsrechte sind: Aneignung, §§ 928 Abs. 2, 958 Abs. 2, 997 Abs. 1 BGB; Anfechtung, §§ 119, 123; Aufrechnung, §§ 387 ff. BGB; Kündigung, §§ 314, 489, 490, 543, 569, 573 ff., 575a, 580, 594e, 605, 608, 621, 622, 626, 643, 649, 651e, 651j, 671, 676a, 723 ff. BGB, § 75 HGB; Leistungsbestimmung, §§ 315 ff., 1612 Abs. 2 BGB; Minderung, §§ 437 Nr. 2, 441, 634 Nr. 3, 638; Rücknahmerecht, § 376 BGB; Rücktritt, §§ 346, 323, 324, 326 Abs. 5, 437 Nr. 2, 634 Nr. 3, 651i, 1298; Verzicht, § 75a HGB; Wahlrecht, §§ 262 ff. BGB; Widerruf, §§ 355, 312, 312d, 485, 495, 495, 500, 501 BGB und §§ 790, 671, 658, 530 BGB.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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gung, das Schuldverhältnis einseitig zu modifizieren.235 Der Gestaltungsgegner verzichtet auf eine spätere Mitwirkung, überlässt sie dem Gestaltungsberechtigten und duldet die mögliche Gestaltungswirkung.236 Bei der Gestaltungsvereinbarung kann daher von einer kombinierten Ermächtigungs- und Unterwerfungsvereinbarung gesprochen werden. Wegen der notwendigen gesetzlichen oder vertraglichen Legitimation aber von einem numerus clausus der Gestaltungsrechte zu sprechen,237 geht wohl zu weit. Grundsätzlich frei kann zunächst der Gestaltungsgrund vereinbart werden, da er nicht das Gestaltungsrecht selbst, sondern dessen Entstehungsvoraussetzungen betrifft.238 Eine Ausnahme ist nur dort zu machen, wo die Gestaltungswirkung zu einem numerus clausus auch des Rechts zwingt. Gestaltungsrechte, die wie besondere Aneignungsrechte ein absolutes Recht begründen oder wie der Eigentumsverzicht aufheben, unterliegen einem numerus clausus, wie auch die Sachenrechte, die sie betreffen, selbst einem numerus clausus unterliegen. Ebenso wie dingliche Rechte wirken sie gegen jedermann, sodass auch sie aus Gründen der Rechtsklarheit hinsichtlich ihrer Zahl auf die gesetzlich festgelegten Rechte beschränkt und inhaltlich durch das Gesetz abschließend bestimmt sein müssen.239 Gleiches gilt für Gestaltungsrechte, die ein Erb- oder Familienrecht betreffen, da hier das öffentliche Interesse einer privatgeschäftlichen Erweiterung entgegensteht.240 Die vertragliche Begründung von Gestaltungsrechten mit solch einer Gestaltungswirkung wäre ebenso unwirksam wie die vertragliche Abänderung ihrer Voraussetzungen.241 Keinem numerus clausus hinsichtlich des Entstehungstatbestandes unterliegen dagegen Gestaltungsrechte, die ein Schuldverhältnis begründen, ändern oder aufheben. Auch der Einschätzung von Flume,242 der Aktstyp selbst unterliege einem numerus clausus, mit der Folge, dass die gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsrechte durch Vereinbarung weder erweitert noch inhaltlich verändert werden könnten, sodass die einzige Möglichkeit der vertraglichen Disposition darin bestehe, den gesetzlich vorgesehenen Typ des Gestaltungsrechts statt durch einseitige Erklärung durch Vertrag zu vollziehen, ist zu widersprechen. Die schuldrechtliche Gestaltungswirkung kann abgeändert243 bzw. ein ganz neues schuld235

Adomeit, 36; Becker, AcP 188 (1988), 24, 28; Steffen, 24. Joussen, AcP 203 (2003), 429, 443; Leverenz, Jura 1996, 1, 5. 237 So Staudinger/Dilcher, BGB12, Einl. zu §§ 104–185 Rn. 49; Flume, AT II, § 11 3; Seckel, FG Koch, 205, 218 (geschlossenes System); auch Bartholomeyczik (in AcP 166 (1966), 30, 56). 238 Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 74. 239 MüKo/Kramer, Vorbemerkung §§ 145 ff. Rn. 19; zum Erbrecht Kipp/Coing, ErbR, § 20 I. 240 Meesmann, 84 in Fn. 9. 241 Vgl. Kress, SchuR AT, § 3 3; Meesmann, 84 in Fn. 9. 242 Flume, AT II, § 11 3. 243 Leverenz, 27; Meesmann, 68 in Fn. 12; Seckel, FG Koch, 205, 218; Söllner, 28. 236

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

rechtliches Gestaltungsrecht geschaffen werden244. Maßgeblich ist nämlich nicht das Gestaltungsrecht, sondern die Gestaltungswirkung. Typenzwang und numerus clausus bei Gestaltungsrechten müssen insoweit auch hier im Hinblick auf die Vertragsfreiheit gem. § 311 Abs. 1 BGB diskutiert werden, die auch die schuldrechtliche Typenfreiheit enthält, wonach die Vertragsschließenden in der Gestaltung des Inhalts ihres Vertrages frei sind.245 Wird also die Freiheit der rechtsgeschäftlichen Festlegung eines Gestaltungsrechts beschränkt, läge ein Eingriff in die Vertragsfreiheit vor, der einer Rechtfertigung bedürfte.246 Das wäre der Fall, wenn Rechte Dritter verletzt würden247 (Art. 2 Abs. 1, 2. Hs., 1. Alt. GG), ein schützenswertes Interesse des Berechtigten besteht oder die Rechtssicherheit den Eingriff rechtfertigt. Im Übrigen geht die Vertragsfreiheit vor. Dieses Schrankensystem erklärt auch den Typenzwang im Sachen-, Erbund Familienrecht. Die Rechtslage muss hier klar und zwingend sein. Anders als im Schuldrecht, in dem nur obligatorische Verpflichtungen zwischen den Parteien geschaffen werden, entstehen im Sachen- und Erbrecht Rechtslagen, die auch unmittelbare Wirkung gegenüber nicht an einer Vereinbarung beteiligten Dritten haben. Es läge ein Eingriff in Rechte Dritter vor, der allein durch die Vertragsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG nicht mehr geschützt ist. Möglich ist hier lediglich die Kombination von zugelassenen Gestaltungsmöglichkeiten. Im Familienrecht besteht grundsätzlich ebenfalls ein Typenzwang, da die infrage kommenden Rechtsverhältnisse – wie die Ehe oder das Mutter-KindVerhältnis – bereits der Disposition der Parteien entzogen sind.248 Die bloße Normierung bestimmter einseitiger Gestaltungsmöglichkeiten bedeutet also nicht, dass der Gesetzgeber nur diese vorgesehen hat und diese es unmöglich machen würden, etwas anderes vertraglich zu vereinbaren. Umgekehrt ist eine Einschränkung der freien Vereinbarkeit von Gestaltungsrechten wegen der Vertragsfreiheit zu rechtfertigen. Der Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 1 GG bestimmt nicht, dass ausschließlich die normierten Gestaltungsrechte möglich, sondern nur, dass die normierten Gestaltungsrechte die Vertragsfreiheit beschränken und deshalb ausdrücklich geregelt sind. Die Gestaltungsrechtsvereinbarung ist daher nicht die Legitimation einer Abweichung vom Vertragsprinzip, sondern ergibt sich aus dem Vertragsprinzip selbst. Vertragliche Gestaltungsrechte sind daher im Schuldrecht unbegrenzt möglich, sei es durch Neuschöpfung oder durch inhaltliche Modifizierung bekannter Gestaltungs-

244 Gottgetreu, 29 in Fn. 32 (zum Abrufrecht des Kreditnehmers); Seckel, FG Koch, 205, 218 („Vormiet- oder Vorpachtrecht“). 245 Jauernig/Stadler, § 311 Rn. 5; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 4; auch schon Siber, JheringsJ 70 (1921), 223, 228 ff. 246 Laufke, FS H. Lehmann I, 145, 163. 247 Laufke, FS H. Lehmann I, 145, 169. 248 Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 74; Neubecker, ZVerglRW 21 (1908), 35, 37 f.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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rechte, soweit lediglich der Partner der Vereinbarung von der Änderung betroffen ist. II. Inhalt des Gestaltungsrechts 1. Die rechtlich verselbstständigte Verfügungsberechtigung Das Gestaltungsrecht gibt dem Berechtigten zunächst eine Wahlmöglichkeit, durch Ausübung der Gestaltungserklärung die Gestaltungswirkungen herbeizuführen oder nicht.249 Weiterhin stellt das Gestaltungsrecht einen Rechtfertigungsgrund dafür dar, dass der Gegner einen Eingriff in seine Rechtssphäre dulden muss, ohne sich dem widersetzen zu können.250 Außerdem begründet das Gestaltungsrecht eine Zuständigkeit in dem Sinne, dass der Berechtigte für eine bestimmte rechtsgeschäftliche Willenserklärung gegenüber dem Gegner zuständig ist.251 Sie verleiht der Gestaltungserklärung Wirksamkeit. Zudem sind Gestaltungsrechte ebenso wie Ansprüche Zweckrechte,252 die existieren, um einen außerhalb liegenden Zweck zu erreichen. Sie sind geschaffen, um erfolgreich ausgeübt bzw. geltend gemacht zu werden, da nur so der Zweck erreicht werden kann. Anders als Ansprüche verleihen Gestaltungsrechte dem Berechtigten die Macht, durch einseitige Erklärung die Zweckerreichung selbst herbeizuführen, ohne dass die Mitwirkung des Gegners und staatliche Hilfe253 beansprucht werden muss. Bei Ansprüchen kann hingegen allein der Anspruchsgegner den Leistungserfolg herbeiführen.254 Ebenso wie absolute Rechte, die eine Rechtsbeziehung gegenüber einer körperlichen Sache beschreiben, sind Gestaltungsrechte selbst gegnerlos. Sie beschreiben, anders als das relative Recht, keine Rechtsbeziehung zu einer anderen Person, sondern eine Rechtsbeziehung gegenüber einem anderen Recht oder Rechtsverhältnis. Ist das Recht ein relatives Recht, entstehen auch Gestaltungsrechte als Rechte sekundärer Art255 gegenüber einer bestimmten Person, dem Gestaltungsgegner.256 Ist das Recht ein absolutes Recht, berechtigt auch das Gestaltungsrecht gegenüber jedermann. Die Gestaltungswirkung – z. B. die Nichtigkeit des Vertrages bei Anfechtung – hat dagegen in Übereinstimmung mit absoluten Rechten Geltung gegenüber je249

Vgl. Jooss, 52. Sohm, 83 ff. 251 Böttner, 58 (zum Direktionsrecht des Arbeitgebers). 252 Hirsch, 69 ff.; Raiser, JZ 1961, 465, 466; Remé, 57; vgl. auch Steffen, 27. 253 Etwas anderes gilt bei den Gestaltungsklagerechten (vgl. § 7 II). 254 Bötticher, FS Dölle, 41, 56; ders., Unterwerfung, 2, 7; Eckart, 15. 255 Bereits Hölder, 43; Gierke, Privatrecht III, Schuldrecht, § 176 VI; v. Tuhr, AT I, § 6 7 I; Zitelmann, Internationales Privatrecht II, 32; Steffen, 114 sieht allein in der sekundären Rechtsnatur der Gestaltungsrechte den Grund für die Trennung von Gestaltungsrechten und relativen Rechten. 256 Ähnlich Wüstenbecker, JA 1980, 227, 228. 250

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

dermann, da die juristische Tatsache gegenüber jedermann verändert ist. Im Hinblick auf die Gestaltungsfolgeansprüche kann das Gestaltungsrecht schließlich als Recht verstanden werden, einen durch die Gestaltungserklärung bedingten Gestaltungsfolgeanspruch zum Entstehen zu bringen, indem es dazu berechtigt, den Eintritt der Bedingung bewirken zu können.257 Diese Eigenschaften lassen das Gestaltungsrecht letztlich als rechtlich verselbstständigte Verfügungsberechtigung erscheinen, der eine Außen- und Innenwirkung zukommt (vgl. § 4 II. 2. zu Fn. 153). Die einseitige Dispositionsmöglichkeit über das Gestaltungsobjekt beschreibt die nach außen wirkende Berechtigung zur Vornahme des Verfügungsgeschäfts. Die Willensunterwerfung des Gestaltungsgegners betrifft demgegenüber das nach innen wirkende relative Recht, dies nicht verhindern zu können. Die Gestaltungsrechtsausübung ist lediglich das einseitige Verfügungsgeschäft, das auf einer entsprechenden einseitigen Verfügungsmacht, dem Gestaltungsrecht, beruht und dazu berechtigt, ein anderes Recht oder Rechtsverhältnis zu verändern oder aufzuheben. Inhaltlich258 betrifft das Gestaltungsrecht insoweit eine Beziehung zur Gestaltungserklärung. Mittelbar ist darüber hinaus die Berücksichtigung der Gestaltungswirkung möglich, die bei unselbstständigen Gestaltungsrechten die Beziehung zu einem anderen Recht beschreibt. Fehlt es an der Verfügungsbefugnis, dem Gestaltungsrecht, ist die Gestaltungserklärung wirkungslos. Fehlt es am Gestaltungsobjekt, entsteht schon kein Rechtsverhältnis gegenüber dem Gestaltungsobjekt, und eine Gestaltungserklärung ist deshalb wirkungslos. Umgekehrt erlischt das Gestaltungsrecht, wenn das Gestaltungsobjekt erlischt, da das Erreichen des Abwicklungs- bzw. Anpassungszwecks – die Gestaltungswirkung – nunmehr ausgeschlossen ist. Erkennbar ist hier die Ähnlichkeit zum Anspruch. Dort erlischt gem. § 275 BGB mit Unmöglichkeit der Leistungserbringung auch der Anspruch auf Leistungserbringung. Beim Gestaltungsrecht erlischt mit Unmöglichkeit der Gestaltungswirkung auch das Gestaltungsrecht. Die Verwirklichung des Leistungs- bzw. Anpassungszwecks ist in beiden Fällen endgültig ausgeschlossen [dazu auch § 7 III. 4. b)]. 2. Das Gestaltungsrecht – eine Anwartschaft mit Bedingungseintritt? a) Die Untersuchungen Würdingers und Forkels Würdinger geht im Rahmen einer Untersuchung des Anwartschaftsrechts davon aus, dass ein Gestaltungsrecht stets zwei Normen (2-Normen-Prinzip) benötige, eine Norm, die das Gestaltungsrecht gewährt, und eine weitere, die an die Ausübung des Gestaltungsrechts bestimmte Rechtsfolgen knüpft.259 Der Rechts257 258 259

Vgl. Baldringer/Jordans, FPR 2004, 1, 8. Steffen, 28 („materieller Gehalt“). Würdinger, 74.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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erfolg, die rechtserzeugende, vernichtende oder verändernde Wirkung, sei allein an die zweite Norm geknüpft und unabhängig von der ersten Norm, die lediglich die Voraussetzungen, auf denen das Gestaltungsrecht beruht, bestimme. Fehle es bei einem Recht an einer solchen Normenstruktur, könne es kein Gestaltungsrecht sein.260 Forkel261 widerspricht dieser strikten Normtrennung, da die Gestaltungswirkung als Rechtsfolge der Gestaltungsrechtsausübung nicht nur die Gestaltungserklärung, sondern auch das Bestehen eines Gestaltungsrechts als Voraussetzung habe.262 Der Gestaltungserfolg sei daher ebenso abhängig vom Gestaltungsrecht wie von der Erklärung, sodass es auch bei Gestaltungsrechten nur einen Tatbestand (eine Norm) gebe, der sowohl den Rechtserfolg als auch das Gestaltungsrecht enthalte.263 Andere halten der 2-NormenTheorie Würdingers entgegen, dass diese zwar für Aufhebungs- und Änderungsgestaltungsrechte zutreffe, nicht aber für Begründungsrechte,264 bei denen auf die Normentrennung verzichtet werden kann. b) Stellungnahme Die Normendiskussion ist insgesamt abzulehnen. Der Gesetzgeber hat bei Schaffung des BGB die Gestaltungsrechte als eigene Kategorie subjektiver Rechte nicht im Sinn gehabt, sodass die Suche nach Gestaltungsrechten anhand der Normenstruktur des BGB fehlschlagen muss. Würdinger beabsichtigte mit der Normentrennung der bekannten Struktur von Gestaltungsrechten (Gestaltungsrecht – Gestaltungserklärung – Gestaltungswirkung) eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu geben,265 um so eine Abgrenzung gegenüber anderen Rechten, insbesondere gegenüber der Anwartschaft,266 vorzunehmen. Forkel hingegen erkennt bei Gestaltungsrechten lediglich einen Tatbestand – eine Norm –, ohne sich aber gegen die Normenuntersuchung als solche auszusprechen. Diese Normenuntersuchung trägt jedoch kaum zur klaren Abgrenzung bei, da mit entsprechender Argumentation das eine oder das andere vertretbar 260

Würdinger, 76. Forkel, 129. 262 Forkel, 129; so auch Steffen, 57 f. 263 Forkel, 133. 264 v. Einem, 26. 265 Vgl. z. B. zur Anfechtung, erste Norm, z. B. § 119 BGB, zweite Norm §§ 143, 142 BGB. 266 Würdinger, 73 (Anwartschaft bzw. Anwartschaftsrecht ist kein Gestaltungsrecht); ebenso Bötticher, FS Dölle, 41, 46 in Fn. 9; Dölle, Entdeckungen, B1, B 11; Fenkart, 13; Helmreich, 29; Müller-Freienfels, 42; Remé, 16 f.; Seckel, FG Koch, 205, 219; Steinbeisser, 6 f.; a. A. Forkel, 146 (Anwartschaftsrechte sind Gestaltungsrechte, soweit die Erstarkung des Anwartschaftsrechts an eine einseitige Willenserklärung geknüpft ist); ebenso Kasper, 37 f.; Kühne, 57 f.; Semeka, ArchBürgR 35 (1910), 121, 186 f. in Fn. 172; Steffen, 59 f.; v. Tuhr, AT I, § 8 I in Fn. 1 und § 9 I und ders., AT II/1, § 43 IV (19); ähnlich Bydlinski, 15 (Gestaltungsrecht „im weiteren Sinne“). 261

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

erscheint. Zudem lässt eine rein gesetzessystematische Betrachtung den Zweck des jeweiligen Rechts wie auch dessen geschichtliche Entwicklung unbeachtet. Schließlich hat die normativ-systematische Einordnung als Gestaltungsrecht keine rechtlichen Konsequenzen für Folgefragen, da diese unbeantwortet bleiben. Der Wert der Normendiskussion liegt in der Untersuchung des Verhältnisses von Gestaltungsrecht, Gestaltungserklärung und Gestaltungswirkung. Während – in Übereinstimmung mit Würdinger – die Gestaltungswirkung allein an die Gestaltungserklärung anknüpft, betrifft das Gestaltungsrecht eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Gestaltungserklärung. Das Rechtsgeschäft ist vom subjektiven Recht zu unterscheiden, das zu dem (einseitigen) Rechtsgeschäft berechtigt.267 Das Verfügungsgeschäft setzt die Verfügungsberechtigung voraus, während sich die Rechtsfolgen allein aus dem Verfügungsgeschäft ergeben. Insoweit stehen auch Anwartschaftsrecht und Gestaltungsrecht grundsätzlich in keinem Exklusivverhältnis, wenn die Entstehung des Vollrechts nur noch vom Willen des Anwartschaftsberechtigten abhängt. Regelmäßig wird hier aber die abschließende Erklärung oder Handlung nicht die Ausübung eines selbstständigen (Gestaltungs-)Rechts auf Erwerb des Vollrechts betreffen, sondern lediglich eine letzte Entstehungsvoraussetzung bzw. Bedingung für das Vollrecht im Rahmen einer Tatbestandskette sein.268 Die Berechtigung aus der Anwartschaft ergibt sich aus ihr als dem wesensgleichen Minus zum Vollrecht selbst und beruht nicht auf einem gesonderten Erwerbsrecht, zumal das Gesetz ein solches eigenständiges Erwerbsrecht nicht vorsieht und einer entsprechenden Vereinbarung der Typenzwang im Sachenrecht (vgl. § 6 I. 2.) entgegenstünde. Die zum Vollrecht führende Handlung bzw. Erklärung erfolgt hier schließlich nicht, um das Anwartschaftsrecht auszuüben, sondern aufgrund einer schuldrechtlichen Verpflichtung. Sie ist, wenn nur noch eine Erklärung erforderlich ist, lediglich eine Wollensbedingung,269 bei der die Rechtswirkung von der Willenserklärung einer Partei abhängt.270 Sie stellt lediglich ein auslösendes (deklaratorisches) Moment dar, ohne ein eigenständiges Gestaltungsrecht zu sein271. 267

So schon Crome, System I, § 34 (177); Zitelmann, Internationales Privatrecht

II, 44. 268

Vgl. Würdinger, 79. Zur Zulässigkeit der Wollensbedingung, BGH NJW-RR 1996, 1167; OLG Köln MDR 2005, 500; Palandt/Heinrichs, Vor § 158 Rn. 10; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 21; Flume, AT II, § 38 2 d; v. Tuhr, AT II/2, § 80 III 4; a. A. Raape, FS Brünneck, 57, 75 ff.; stark einschränkend auch Jauernig/Jauernig, § 158 Rn. 4; Staudinger/Bork, Vor § 158 Rn. 18. 270 Bei der Potestativbedingung ist der Eintritt der Rechtswirkung dagegen von einem Ereignis abhängig, das dem Willen einer Partei des Vertrages unterliegt, Flume, AT II, § 38 2 d. 271 Dagegen auch Seckel, FG Koch, 205, 219; Walsmann, JheringsJ 54 (1909), 197, 217 ff., 219, 302; abweichend Forkel, 135, 140 (in der Regel Gestaltungsrecht); 269

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Das Gestaltungsrecht ist nicht wie die Wollensbedingung ein abgeschlossenes bedingtes Rechtsgeschäft,272 das durch einen weiteren Teiltatbestand – die Gestaltungserklärung – zur vollen Wirksamkeit gelangt. Zwar besitzt das Gestaltungsrecht wegen seines mittelbaren Einflusses auf Gestaltungsfolgeansprüche durchaus ein Bedingungselement (siehe § 6 II. 1.). Jedoch ist damit lediglich ein Teilaspekt beschrieben, denn das Gestaltungsrecht erschöpft sich nicht in einer bedingten Rechtspflicht bzw. einem bedingten Rechtsanspruch (siehe § 3 zu Fn. 76). Der Bedingung selbst fehlt die rechtliche Selbstständigkeit, da durch sie lediglich ein bereits begründetes, noch bedingtes Rechtsverhältnis zur vollen Wirksamkeit gelangt. Sie ist nicht Ausfluss eines Rechts, sondern Abschluss der Entwicklung eines Rechtstatbestandes. Demjenigen, dem der Eintritt der Wollensbedingung obliegt, wurde kein Recht eingeräumt, über ein Rechtsverhältnis zu verfügen oder eines zu begründen, sondern ihm obliegt lediglich die Herbeiführung einer vereinbarten Durchführungsvoraussetzung für das Rechtsverhältnis. Im Einzelfall kann es allerdings möglich sein, dass sich aufgrund einer wirksamen Vereinbarung ein selbstständiges Erwerbsgestaltungsrecht mit dem Anwartschaftsrecht verbindet, das mittels Willenserklärung ausgeübt wird und den Vollrechtserwerb herbeiführt.273 Die Gestaltungswirkung kann dabei den Folgen des Bedingungseintritts entsprechen. Letztlich ist es eine Wertungsfrage, ob demjenigen, dem der Bedingungseintritt obliegt, zugleich ein eigenständiges Recht gewährt wird. Die Bedingung schließt es jedenfalls nicht aus, dass mit ihr zusätzlich ein eigenständiges Gestaltungsrecht vorliegt. Ein Beispiel hierfür ist das Vorkaufsrecht (§§ 463 ff. BGB). Hier soll dem Vorkaufsberechtigten – aufschiebend bedingt durch die Weiterveräußerung seitens des Käufers – ein Gestaltungsrecht zustehen274 und zugleich ein doppelt bedingter Kaufvertrag (vgl. § 464 Abs. 2 BGB) mit dem Vorkaufsberechtigten vorliegen,275 dessen Bedingungen der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Abgabe der Vorkaufserklärung276 seien. Die Befürchtung Böttichers277, wonach die Machtposition des v. Tuhr, AT II/2, § 80 III 4 (Kritik an Walsmann in Fn. 49) und ders., AT I, § 7 in Fn. 9. 272 Forkel, 137. 273 Forkel, 140, 146; Steffen, 58. 274 BGHZ 32, 375, 383; BGHZ 67, 395, 398; dazu Schurig, 72. 275 RGZ 137, 29, 33; BGH NJW 2000, 1033; zum Wiederkauf BGHZ 29, 107, 110. 276 Vgl. RGZ 72, 385, 386, wo die erste Bedingung als gemischte Bedingung, die zweite Bedingung als Potestativbedingung bezeichnet wird; BGHZ 32, 375, 377 f. = NJW 1960, 1805, 1806. 277 Bötticher, FS Dölle, 41, 46; den doppelt bedingten Kauf ebenfalls ablehnend Palandt/Weidenkaff, Vor § 463 Rn. 1; Dernburg/Raape, Schuldverhältnisse II/2, § 196 V (124) Fn. 20; Larenz, SchuR II/1, § 44 III (151); Schollmeyer, Schuldverhältnisse, 42; Würdinger, 74 Fn. 1; noch anders Schurig, 81 ff., 89 (als „Recht aus der bindenden Vertragsofferte“ ein Gestaltungsrecht).

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Vorkaufsberechtigten verharmlost und das Denken in Gestaltungsrechten durch ein Denken in Anwartschaften ersetzt werde, sollte man in der Vorkaufserklärung lediglich eine Bedingung sehen, ist daher zurückzuweisen, da das Denken in Anwartschaften das Denken in Gestaltungsrechten nicht ausschließt. 3. Der Einfluss des Gestaltungsrechts auf das Gestaltungsobjekt a) Materielle Wirkungen des Gestaltungsrechts Gestaltungsrechten selbst kommt – anders als Ansprüchen – grundsätzlich noch keine materielle Rechtswirkung im Schuldverhältnis zu. Der noch in §§ 199, 200 BGB a. F. vorgesehene Verjährungsbeginn des Gestaltungsfolgeanspruchs mit Vorliegen der Gestaltungslage wurde mit der Schuldrechtsmodernisierung aufgehoben. Auch der Verzug wird durch das bloße Bestehen eines Gestaltungsrechts noch nicht verhindert.278 Erforderlich ist stets die Ausübung des Gestaltungsrechts.279 Gleiches gilt bei § 813 Abs. 1 S. 1 BGB.280 Eine eigenständige materielle Rechtswirkung kann dem Gestaltungsrecht auch nicht dann zugesprochen werden, wenn das Gesetz bei Vorliegen eines Gestaltungsrechts bereits eine Einrede gewährt (vgl. § 770 BGB oder § 129 HGB, § 2083 BGB und § 438 Abs. 4 S. 2 BGB).281 Die materielle Rechtswirkung beschränkt sich hier lediglich darauf, statt einer Rechtsaufhebung oder Rechtsänderung eine Einrede geltend machen zu können. Insoweit besitzt also nicht das Gestaltungsrecht ausnahmsweise eine materielle Wirkung, sondern es rechtfertigt eine (Gestaltungs-)Erklärung mit hemmender Wirkung. Dagegen lassen sich an die Einredelage – sollte man Einreden zu den Gestaltungsrechten zählen282 – einige materiell-rechtliche Wirkungen knüpfen. § 205 278

Bamberger/Roth/Unberath, § 284 Rn. 15; MüKo/Ernst, § 286 Rn. 29. BGHZ 80, 269, 278 f. = NJW 1981, 1729, 1731; vgl. auch BGH NJW 1987, 2435, 2436; BGH NJW 1998, 3268, 3269. 280 Zur Aufrechnungslage RGZ 120, 280, 282; RGZ 144, 93, 94; RGRK/HeimannTrosien, § 813 Rn. 5; zur Anfechtungslage RGZ 151, 361, 376; RGRK/Heimann-Trosien, § 813 Rn. 7; Reuter/Martinek, § 5 IV (173); Roth, 87. 281 So aber wohl Grimm, 26. 282 Für die peremtorischen Einreden Bötticher, FS Dölle S, 41, 50; Bucher, 95; Bydlinski, 16; Crome, AT, § 34 (177 f.); Dörner, 324; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3 c zu Fn. 15; Gernhuber, FS Raiser, 57, 67 (für die Einrede aus § 320 BGB); Grimm, 28; Helmreich, 26; Jahr, JuS 1964, 293 f.; Jooss, 40; Kasper, 39 f.; Larenz, SchuR I, § 23 I c zu Fn. 22; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 68; Loewenthal, 39; Meesmann, 133; v. Tuhr, AT I, § 10 I a. E. und § 17 III; Walsmann, 23, 116; so auch schon Hellwig, Anspruch und Klagerecht, 10; ähnlich Roth, 134 ff., 139, 302, der die Einreden als „Gestaltungsbeklagtenrechte“ bezeichnet, die richterliche Mitwirkung erfordern; dagegen Simon, 122 f.; a. A. (kein Gestaltungsrecht) Dölle, 42. DJT (1957), B 1, B 12; Eckart, 20 f.; Schlochoff, 7 f.; Seckel, FG Koch, 205, 216; Steinbeck, 31; Waltermann, 15; noch anders Schlosser, JuS 1966, 257, 264 (Geltendmachung entbehrlich); dagegen schon Jooss, 33. 279

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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BGB etwa ordnet die Hemmung der Verjährung bereits mit Vorliegen des vereinbarten vorübergehenden Leistungsverweigerungsrechts an. Auch § 390 BGB knüpft bereits an das Einrederecht an, wenn er die Aufrechnung mit einer materiell einredebehafteten Gegenforderung verbietet.283 § 886, § 1169 und § 1254 BGB sehen bei Vorliegen von Einrederechten Ansprüche vor. Auch der Verzug wird durch das Vorliegen eines Einrederechts bereits verhindert284 beziehungsweise findet mit Vorliegen des Einrederechts sein Ende. Während also die Hemmung des Anspruchs die Ausübung des Einrederechts voraussetzt, führt die Hemmbarkeit des Anspruchs bereits dazu, dass die Leistung unterlassen werden kann.285 Diese Hemmbarkeit kann jedoch nicht mit der Gestaltbarkeit gleichgesetzt werden.286 Wenn Jahr287 einwendet, der Schuldner sei trotz Ausübbarkeit des Einrederechts immer noch zur Leistung verpflichtet und nicht berechtigt die Leistung zu verweigern, sondern lediglich das Leistungsverweigerungsrecht auszuüben, weist er auf den Gestaltungscharakter der Einrede hin, um Hemmbarkeit und Gestaltbarkeit gleich zu behandeln. Diese Argumentation rückt jedoch zu sehr die rechtlich-konstruktive Übereinstimmung von Gestaltungsrecht und Einrede in den Mittelpunkt, ohne den unterschiedlichen Inhalt des Rechts genügend zu berücksichtigen. Die Hemmbarkeit ist der prozessualen Einkleidung des Einrederechts geschuldet, dessen Ausübung dem Anspruch lediglich die Durchsetzbarkeit nimmt. Im Grundsatz ist auch die Hemmbarkeit materiellrechtlich unbeachtlich, das Gesetz kann aber ausnahmsweise bereits an das Einrederecht Rechtsfolgen knüpfen, etwa indem es Ansprüche entstehen (§ 886 BGB), die Verjährung hemmen (§ 205 BGB) oder Gestaltungsrechte untergehen lässt (§ 390 BGB)288. Diese Möglichkeit besteht jedoch generell, auch bei Ge-

283 Die Ausübung des Einrederechts ist nicht erforderlich, BGH NJW 2001, 287, 288; NJW 2002, 3541, 3542; NJW-RR 2003, 1421, 1422; Palandt/Grüneberg, § 390 Rn. 2; Staudinger/Gursky, § 390 Rn. 26; a. A. Jahr, JuS 1964, 293, 298. 284 MüKo/Ernst, § 286 Rn. 21; Palandt/Heinrichs, § 286 Rn. 12; RGRK/Alff, § 284 a. F. Rn. 6; Larenz, SchuR I, § 23 I c; Schlosser, JuS 1966, 257, 266; abw. Jahr, JuS 1964, 293, 302. 285 BGHZ 116, 244, 249 = NJW 1992, 556, 557 f. (zu § 320 BGB); Larenz, SchuR I, § 23 I c; vgl. auch BGH NJW-RR 2003, 1318; BGHZ 84, 42, 44 = NJW 1982, 2242; abw. für § 273 BGB wegen der Abwendungsbefugnis des Gläubigers in Abs. 3, BGH WM 1971, 1020, 1021; BGH NJW 2001, 3114, 3115; Bamberger/Roth/Unberath, § 286 Rn. 14; MüKo/Ernst, § 286 Rn. 28; zur prozessualen Geltendmachung BGHZ 34, 191, 197 = NJW 1961, 1011, 1012; BGHZ 48, 249, 250; BGHZ 104, 6, 11 f. = NJW 1988, 1778, 1779; BGHZ 113, 232, 236 = NJW 1991, 1048, 1049. 286 So aber Jahr, JuS 1964, 293, 302. 287 JuS 1964, 293, 302. 288 Auch hier ist aber die Durchsetzbarkeit des Anspruchs allein von der Einredeerhebung abhängig. Die Motive (I, 343, 359; II, 106) stellen klar, dass § 390 BGB (§ 281 II E) dem Umstand geschuldet ist, dass die verjährte Forderung keinen Wert darstellt, mit dem der Gläubiger bei der Aufrechnung befriedigt werden kann.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

staltungsrechten, nur dass sie wegen ihrer außerprozessualen anspruchsvernichtenden Wirkung keiner solchen gesetzlichen Hilfe bedürfen. b) Das „schwebende“ Gestaltungsobjekt Bei der Betrachtung des Verhältnisses von Gestaltungsrecht und Gestaltungsobjekt können selbstständige und unselbstständige Gestaltungsrechte unterschieden werden (vgl. § 5 II.). Änderungs- oder Aufhebungsgestaltungsrechte sind unselbstständige Gestaltungsrechte und setzen ein Gestaltungsobjekt voraus, das geändert oder aufgehoben werden kann.289 Das Gestaltungsobjekt beschreibt den Gegenstand, über den infolge der Gestaltungsrechtsausübung verfügt wird. Im Gegensatz zu absoluten und relativen Rechten sind unselbstständige Gestaltungsrechte nicht ursprünglicher Natur. Sie setzen als Rechtsverhältnis gegenüber einem Recht ein fremdes Recht voraus. Die Gestaltungsausübung ist nur möglich, wenn das zu gestaltende Gestaltungsobjekt existiert.290 Gestaltungsobjekte können einzelne subjektive Rechte sein, etwa eine Forderung oder ein Gestaltungsrecht, aber auch ein ganzes Rechtsverhältnis wie etwa der Vertrag bei Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt. Im Folgenden soll die Wirkung des Gestaltungsrechts auf das Gestaltungsobjekt untersucht werden, die vor allem dann deutlich wird, wenn es, etwa bei den §§ 184, 355 BGB, um schwebend (un-)wirksame Rechtsgeschäfte geht. Diese Schwebelage erscheint auf den ersten Blick fragwürdig, gewinnt aber an Klarheit, wenn nicht das Rechtsgeschäft als schwebend betrachtet wird, sondern die Gestaltungsrechtsausübung, die das Rechtsgeschäft zum Gegenstand hat. Dieser Zusammenhang soll am Beispiel der viel diskutierten Widerrufsrechte verdeutlicht werden. Die Rechtsnatur der verbraucherschützenden Widerrufsrechte war im alten Recht umstritten, wobei die Normen verschiedene Konstruktionen vorsahen. § 11 Abs. 1 AuslInvestmG, § 23 Abs. 1 KAGG und § 8 Abs. 4 VVG a. F. regelten, dass die wirksame Willenserklärung und damit der wirksame Vertrag durch den Widerruf unwirksam wird, während die § 7 VerbrKrG, § 1 HWiG und § 1b AbzG zunächst von einem schwebend unwirksamen Vertrag ausgingen,291 der durch das Unterlassen des Widerrufs ex nunc wirksam werden würde. Im ersten Fall kam dem Widerrufsrecht zweifelsfrei eine Gestaltungswirkung zu, da die einseitige Widerrufserklärung die Willenserklärung und damit das betroffene Rechtsgeschäft unwirksam machte.292 Im zweiten Fall war die Gestaltungswir289 Die Begründungsrechte (vgl. § 5 II) sollen als primäre Gestaltungsrechte hier unbeachtet bleiben. 290 Zitelmann, Internationales Privatrecht, Band 2, 32. 291 So die ganz h. M., vgl. zum § 1 HWiG BGHZ 131, 82, 85 = NJW 1996, 57, 58; Boemke, AcP 197 (1997), 161, 175, 177; Gaul, GS Knobbe-Keuk, 135, 158; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261. 292 Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 321.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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kung des Widerrufs dagegen fraglich.293 Der BGH294 verneinte für den Widerruf gem. § 1 HWiG die Gestaltungsrechtseigenschaft. Er sei lediglich eine rechtshindernde Einwendung, die verhindert, dass der schwebend unwirksame Vertrag mit Ablauf der Widerrufsfrist ipso iure wirksam wird.295 Anders als zum Beispiel bei der Anfechtung werde mit dem Widerruf keine Änderung der bis dahin bestehenden Rechtslage herbeigeführt, sondern lediglich eine andernfalls mit Ablauf der Widerrufsfrist eintretende Änderung der Rechtslage verhindert. Die Gegenansicht296 widersprach dem und ging von einem rechtsvernichtenden bzw. rechtshindernden Gestaltungsrecht aus, da die schwebende Unwirksamkeit, die immerhin eine Heilungsmöglichkeit gewährt, in eine endgültige Unwirksamkeit umgewandelt werde297 bzw. der Schwebezustand dadurch beendet sei, dass der Widerruf die Unwirksamkeitseinwendung auf die Zeit nach Fristablauf ausdehnt. Dem BGH ging es in der Entscheidung zu § 1 HWiG, in der er das Widerrufsrecht als rechtshindernde Einwendung ansah, letztlich wohl darum, es nicht als Einwendung im Sinne von § 767 ZPO zuzulassen.298 Dass er den Widerruf nicht als Gestaltungsrecht verstand und ihn mit Verweis auf seine Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO als präkludiert zurückwies, mag daran liegen, dass er sich wohl in Widerspruch mit seiner Rechtsprechung zum Optionsrecht299 begeben hätte. Hauptzweck auch des § 1 Abs. 1 HWiG war es nämlich, dem Verbraucher eine Entscheidungsfreiheit zuzubilligen, ob und wann er das Widerrufsrecht im Rahmen der Widerrufsfrist ausübt.300 Hinzu kommt, dass auch die Instanzgerichte die Präklusion von verbraucherschützenden Widerrufs-

293 Die Nichtausübung des Widerrufs, die zur Wirksamkeit des Vertrages führt, kann unstreitig kein Gestaltungsrecht sein, da es schon an einer Erklärung fehlt, Bülow, ZIP 1998, 945, 946; Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 350; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261. 294 BGHZ 131, 82, 85 = NJW 1996, 57, 58; ähnlich schon BGHZ 113, 222, 225 = NJW 1991, 1052, 1053; Martis, MDR 1998, 1260 mwN. 295 BGHZ 131, 82, 85 = NJW 1996, 57, 58; Martis, MDR 1998, 1260. 296 OLG Stuttgart NJW 1994, 1225 f. (zu § 1 HWiG); Boemke, AcP 197 (1997), 161, 178 f., 180 (rechtshinderndes Gestaltungsrecht); Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 322 und 350; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261; Weinzierl, 6 ff.; offen OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475 (zu § 1b AbzG); BT-Drs. 11/5462, 22 (zum VerbrKrG) und BT-Drs. 10/2876, 11 (zum HWiG) sprachen vom Gestaltungsrecht; anders bereits Kiefer, NJW 1989, 3120, 3125 zu § 1 b AbzG. 297 Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 322. 298 Ebenso für die Präklusion, unabhängig davon, ob es sich um ein Gestaltungsrecht handelt, Boemke, AcP 197 (1997), 161, 185; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261 f.; Fuchs, AcP 196 (1996), 314, 350 in Fn. 126; gegen die Präklusion Gaul, GS KnobbeKeuk, 135, 160 ff. 299 BGHZ 94, 29, 31 ff. = NJW 1985, 2481, 2482. 300 Dazu K. Schmidt, FG BGH III, 491, 507 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

rechten unterschiedlich bewerteten.301 Eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung des BGH soll an dieser Stelle mit Rücksicht darauf unterbleiben, dass sie zu § 1 HWiG erging, der bereits im Jahre 2000302 durch § 361a BGB a. F. – der mit inhaltlichen Änderungen dem heutigen § 355 BGB entspricht303 – eine Neuerung fand, die die Ansicht des BGH als überholt erscheinen lässt304. Der Gesetzgeber legte sich mit § 361a BGB a. F. auf die Konstruktion der schwebenden Wirksamkeit des Vertrages fest305, wonach die Willenserklärung des Verbrauchers wirksam, aber vernichtbar ist, sodass bereits unmittelbar mit Vertragsschluss Erfüllungsansprüche entstehen. Unabhängig davon, ob man während der Widerrufslage eine schwebende Wirksamkeit oder – wie die überwiegende Literatur – eine vollständige Wirksamkeit306 annimmt, wird nunmehr im Widerrufsrecht als einem besonders ausgestalteten Rücktrittsrecht307 allgemein ein Gestaltungsrecht gesehen.308 Der Widerruf verhindert nicht bereits die Entstehung eines Rechts, sondern vernichtet es, indem er die Bindung an die Willenserklärung aufhebt bzw. modifiziert. Kommt dem Widerruf somit Gestaltungswirkung zu, muss im Rahmen des § 767 ZPO nunmehr auch die Rechtsprechung des BGH zur Präklusion bei Gestaltungsrechten Anwendung finden.309 301 Das OLG Karlsruhe (NJW 1990, 2474 f.) ging für § 1 AbzG, das OLG Stuttgart (NJW 1994, 1225, 1226) für § 1 Abs. 1 HWiG von der Möglichkeit aus, das Widerrufsrecht noch gegen den Vollstreckungsbescheid als Einwendung geltend zu machen, das OLG Hamm (NJW 1993, 140, 141) ging dagegen von einer Präklusion gem. § 767 Abs. 2 ZPO aus. 302 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BGBl. I 2000, 897, 898 f. 303 Vgl. Wortlaut des § 361a BGB a. F. („nicht mehr gebunden“), der von § 355 BGB übernommen wurde. 304 Ebenso N. Fischer, VuR 2004, 322, 326; Schwab, JZ 2006, 170, 171. 305 BT-Drs. 14/2658, 41 f., 47 zu § 361a BGB a. F.; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, 200 zu § 357 Abs. 3 S. 3; ebenso die h. L. vgl. MüKo/Ulmer, § 355 Rn. 29 mwN; Stein/Jonas/Münzberg, § 767 Rn. 33. 306 Bamberger/Roth/Grothe, § 355 Rn. 3; Bamberger/Roth/Möller, § 495 Rn. 1; Palandt/Grüneberg, § 355 Rn. 3 (vollständige Vernichtung durch Widerruf); zu § 361a BGB a. F.: Staudinger/Kaiser, [2001], § 361a Rn. 17 f. (gesetzliches Rücktrittsrecht). 307 BGH NJW-RR 2004, 1058, 1059; MüKo/Ulmer, § 355 Rn. 30; Palandt/Grüneberg, § 355 Rn. 3; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2052; Schwab, JZ 2006, 170, 171. 308 Bamberger/Roth/Grothe, § 355 Rn. 3; MüKo/Ulmer, § 355 Rn. 30; Palandt/Grüneberg, § 355 Rn. 3; N. Fischer, VuR 2004, 322, 326; zu § 361a BGB a. F. Bülow/ Artz, NJW 2000, 2049, 2052; Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 322 und 350; Gaul, GS Knobbe-Keuk, 135, 158; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261; Weinzierl, 6. 309 Gegen die Präklusion, auch wegen der Vorgaben der Haustürgeschäfte-Richtlinie (Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985), OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475 zu § 1 HWiG; N. Fischer, VuR 2004, 322, 326; Klingsporn, WuB IV D. § 1 HWiG 3.96; K. Schmidt, FG BGH III, 491, 507 f.; Schwab, JZ 2006, 170, 175 (auf Kenntnis abstellend). Schwab, JZ 2006, 170, 172 f. erwartet, dass der BGH wohl auch bei dieser Herangehensweise eine Präklusion bejahen würde.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Betrachtet man abschließend den Gang der Entwicklung von der schwebenden Unwirksamkeit über die schwebende Wirksamkeit bis hin zur Vollwirksamkeit, wird deutlich, dass Kern des Problems die Schwebelage als solche ist. Die schwebende Unwirksamkeit oder schwebende Wirksamkeit betrifft dabei das Rechtsverhältnis – das Gestaltungsobjekt – und macht deutlich, ob bereits vor dem die Schwebelage auflösenden Ereignis ein Rechtsverhältnis mit Rechten und Pflichten besteht. Diese Schwebelage ergibt sich jedoch nicht aus dem Schuldverhältnis selbst, dieses ist vielmehr wirksam (§ 355 BGB) oder unwirksam (§§ 108 Abs. 1,310 177 i.V. m. § 184 Abs. 1 BGB). Sie ergibt sich aus dem bestehenden Gestaltungsrecht. Allein dies enthält – wegen der in ihm enthaltenen Wahlfunktion – eine Schwebelage, die sich mittelbar auf das Gestaltungsobjekt – das Rechtsverhältnis – überträgt und als Gestaltungslage bezeichnet werden kann. Solche schwebenden Rechtsverhältnisse sind daher gestaltbare Rechtsverhältnisse. Erlischt das Gestaltungsrecht etwa durch Fristablauf (vgl. §§ 108 Abs. 2 S. 2, 177 Abs. 2 S. 2, 355 Abs. 2 BGB311), durch Ausübung (vgl. §§ 355 Abs. 1, 357 BGB) oder auf sonstige Weise (vgl. § 109 Abs. 1 BGB), endet die Gestaltungslage. Das Gestaltungsrecht im Schuldverhältnis bewirkt hingegen nicht schon eine (schwebende) Rechtslage, deren endgültiger Eintritt – vergleichbar mit §§ 160 f. BGB – von der aufschiebenden (oder auflösenden) Bedingung der Gestaltungserklärung abhängt. Dass gleichwohl vom schwebend unwirksamen Vertrag gesprochen wird, wenn noch eine Gestaltungserklärung die Unwirksamkeit des Vertrages heilen kann (vgl. §§ 108 Abs. 1, 177 BGB), ist nicht zu beanstanden, da die Unwirksamkeit gerade noch nicht endgültig ist. Der Begriff der schwebenden Wirksamkeit etwa bei § 355 BGB ist hingegen abzulehnen, denn die Schwebelage drückt sich hier allein in der Gestaltungslage aus. c) Gestaltungsrechtliche Akzessorietät? Das Gestaltungsobjekt ist sowohl Objekt der Gestaltungswirkung als auch tatbestandliche Voraussetzung (Existenzgrundlage) der unselbstständigen Gestaltungsrechte. Bestand das Gestaltungsobjekt nie oder ist es vor Gestaltungsrechtsausübung untergegangen, verliert auch das Gestaltungsrecht in der Regel seine Existenzberechtigung. Von den meisten Autoren312 wird ihnen daher das Wesensmerkmal der Akzessorietät zugesprochen. Die akzessorischen Gestal310 Auch wenn die Genehmigung gem. § 108 Abs. 1 BGB kein echtes Gestaltungsrecht, sondern lediglich eine durch einseitige Erklärung herbeiführbare Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrages ist (Würdinger, 76), kommt ihr Gestaltungswirkung zu (vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 108 Rn. 3 und § 184 Rn. 4). 311 Mit Fristablauf entfällt das Gestaltungsrecht, während das Gestaltungsobjekt – der Vertrag – davon unbeeinflusst weiter besteht. 312 Staudinger/Kaduk, BGB12, § 413 Rn. 35–37; Larenz, SchuR I, § 34 VI (601); Leverenz, Jura 1996, 1, 3; Steinbeck, 45; noch weiter Steffen, 59 („Annex“), 114, der

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

tungsrechte besäßen – wie der Rücktritt, die Kündigung oder die Anfechtung – ein Schuldverhältnis i. w. S. oder – wie die Aufrechnung, die Fälligkeitskündigung oder das Wahlrecht gem. § 262 BGB – ein Schuldverhältnis i. e. S. als Existenzgrundlage. Die so verstandene Akzessorietät ist als gestaltungsrechtsspezifische Besonderheit jedoch abzulehnen.313 Gestaltungsrechte entstehen ebenso wie Ansprüche bzw. Forderungen314 mit dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis, ohne dass man bei Ansprüchen deshalb von akzessorischen Ansprüchen sprechen würde. Auch Ansprüche können ohne das Bestehen einer Schuld bzw. der Einigung darüber nicht existieren, während bei der Unwirksamkeit des Rechtsverhältnisses die Leistungspflicht schon nicht begründet wird und der Anspruch auch nicht zur Entstehung gelangt. Außerdem fehlen für unselbstständige Gestaltungsrechte Vorschriften, die ähnlich wie die §§ 401, 1137, 1211, 1250, 1252 BGB typische Eigenschaften anerkannter akzessorischer Sicherungsrechte beschreiben.315 Schließlich erlischt auch der Anspruch durch Erfüllung, ebenso wie das Gestaltungsrecht durch „Selbsterfüllung“ erlischt, wenn mit der Ausübung dessen Zweck erreicht wird [vgl. auch § 7 III. 4. b)]. Die Akzessorietät daraus abzuleiten, dass Gestaltungsrechte in ihrer Wirkung auf ein bestimmtes Recht oder Rechtsverhältnis gerichtet und insoweit mit ihm verbunden sind, geht ebenso fehl, da Gleiches wiederum für Ansprüche gilt. Die aufeinander gerichtete Bezogenheit von Gestaltungsrecht und Gestaltungsobjekt beschreibt weniger eine Akzessorietät als den Umstand, dass das Gestaltungsrecht ein von ihm verschiedenes Gestaltungsobjekt umgestalten kann, während dem Forderungsrecht die Verpflichtung des Gegners innewohnt. Die Besonderheit der Gestaltungsrechte ist somit nicht die Akzessorietät, sondern die sekundäre Natur. Verfügungsobjekt und Verfügungsbefugnis fallen auseinander. Während bei absoluten Rechten oder Forderungsrechten lediglich das Rechtsverhältnis gegenüber einer Sache oder einer Person beschrieben wird, betrifft das Gestaltungsrecht ein Rechtsverhältnis gegenüber einem anderen Recht oder Rechtsverhältnis. Als solches setzt es ein anderes Recht bzw. Rechtsverhältnis voraus, um den ihm innewohnenden Zweck zu erreichen, das andere Recht bzw. Rechtsverhältnis anzupassen oder abzuwickeln. Kann der Abwicklungs- bzw. Anpassungszweck nicht (mehr) erreicht werden, etwa weil das Gestaltungsobjekt fehlt, erlischt das Gestaltungsrecht, ebenso wie wenn es von Anfang an fehlt. Die so verstandene – in der Rechtsnatur unselbstständiger Gestaltungsdie sekundäre Rechtsnatur und Akzessorietät zum Wesensmerkmal aller Gestaltungsrechte macht; dagegen zu Recht Fenkart, 31, 37, 38; Meesmann, 39. 313 Ebenso schon Steinbeisser, 96; kritisch auch Gottgetreu, 96. 314 Gegen die Unterscheidung von Anspruch und Forderungsrecht die heute wohl überwiegende Meinung, Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 222 II 2 zu Fn. 19; Hellwig, Anspruch und Klagerecht, § 1 III; dafür Bruns, FS Nipperdey I, 3, 19; Meesmann, 117. 315 Vgl. auch Gottgetreu, 96.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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rechte bereits angelegte – Akzessorietät spiegelt daher nur die zwingende (äußerliche)316 Kausalität von Gestaltungsrecht und der gesetzlich festgelegten Zweckbestimmung (Gestaltungswirkung) wider, wobei Abstraktheit und Kausalität dabei in dem Sinne aufzufassen sind, ob das Gestaltungsrecht von der möglichen Zweckerreichung abhängig ist (kausal) oder nicht (abstrakt)317. 4. Das Gestaltungsrecht als Vermögensrecht Die Einordnung als Vermögensrecht hat an mehreren Stellen im Gesetz Bedeutung. So kommt es zu einem strafrechtlichen Schutz gem. § 263 StGB, Vermögensrechte sind gem. § 1922 BGB vererblich, § 23 ZPO bestimmt eine Zuständigkeit und auch die Pfändbarkeit in § 857 Abs. 1 ZPO setzt ein Vermögensrecht voraus. Weitere Vorschriften, die das Vermögen erwähnen, sind §§ 45 ff., 88, 253, 1360, 1416, 1626 Abs. 1, 1638, 1793 f. und 1914 BGB. Ein einheitlicher Begriff des Vermögensrechts ist undenkbar,318 sodass der Vermögensbegriff dem jeweiligen Zweck der einzelnen Norm angepasst werden muss. So werden etwa Gestaltungsrechte in § 1922 BGB nicht als selbstständige Vermögensrechte betrachtet, sondern ihre Vererblichkeit beruht darauf, dass sie als Annex eines vertraglichen Rechtsverhältnisses bestehen und die Rechtsstellung des Erblassers im Ganzen – also auch ein etwaiges, nicht höchstpersönliches Gestaltungsrecht – auf den Erben übergeht.319 Es findet eine Erbrechtsnachfolge in das gesamte vertragliche Rechtsverhältnis des Erblassers statt, dessen Bestandteil unter anderem mögliche Gestaltungsrechte sind.320 Gestaltungsrechte können als Vermögensrechte außerdem zur Insolvenzmasse gem. § 35 InsO gehören,321 soweit sie auch der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 S. 1 InsO), dem Schuldner zustehen und vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder im Laufe des Verfahrens vom Schuldner erworben wurden. Sie genießen strafrechtlichen Schutz, z. B. durch § 263 StGB, wenn ihnen ein Geldwert zukommt, ihre Ausübung also wirtschaftliche Konsequenzen hat.322 Als Vermögen gem. § 23 ZPO sollen unselbstständige Gestaltungsrechte ebenso wie Einrederechte unbeachtlich sein,323 da ihnen kein eigenständiger 316

Dazu Jahr, AcP 168 (1968), 9, 15 ff. Bork, 57; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 18 I 2; Jahr, AcP 168 (1968), 9, 15 ff. Das Abstraktionsprinzip ist eine davon zu trennende Frage, vgl. nur MüKo/Hüffer, § 780 Rn. 1. 318 Gottgetreu, 230; Larenz/Wolf, AT, § 21 Rn. 3 ff. 319 Vgl. nur Bamberger/Roth/Müller-Christmann, [01.03.2006] § 1922 Rn. 45; Jauernig/Stürner, § 1922 Rn. 4; MüKo/Leipold, § 1922 Rn. 20; Staudinger/Marotzke, § 1922 Rn. 299. 320 Zur Anfechtung RGZ 107, 238, 239; BGH NJW 1951, 308 (LS). 321 Gottgetreu, 35. 322 Schönke/Schröder/Cramer, StGB, § 263 Rn. 85. 323 Stein/Jonas/Roth, § 23 Rn. 17. 317

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Geldwert324 zukomme. Die Einordnung der Gestaltungsrechte in § 857 ZPO ist ebenso wenig eindeutig.325 Nur solche (selbstständigen) Rechte unterliegen der Zwangsvollstreckung, die einen Geldwert enthalten und sich zur Befriedigung des Geldanspruchs des Gläubigers durch Pfändung eignen.326 Hält man unselbstständige Gestaltungsrechte für – selbstständig – unübertragbar (§§ 857 Abs. 1, 851 ZPO), würde zwar immer noch § 857 Abs. 3 ZPO eingreifen, aber auch diese Norm setzt für das unveräußerliche Recht einen Geldwert voraus. Insgesamt lässt sich sagen, dass bei allen Unklarheiten im Einzelnen327 und zusätzlichen Voraussetzungen der einzelnen Normen (z. B. § 23 ZPO, § 857 ZPO328) einheitlich darauf abzustellen ist, ob der Gegenstand – unabhängig ob Sache, Forderung oder sonstiges Vermögensrecht – einen Geldwert besitzt.329 Darüber, wann ein Gegenstand einen Geldwert besitzt, existieren ebenso wie über die vermögensrechtliche Eigenschaft von Gestaltungsrechten unterschiedliche Auffassungen. a) Diskussion Sohm leitete den Geldwert aus der selbstständigen Übertragbarkeit des Gegenstandes bzw. aus der Entstehung durch Verfügungsgeschäft ab (Verkehrswert) und versteht Vermögensrechte als Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs.330 Ihnen komme ein Verkehrswert zu, weil sie – im Gegensatz zu personenrechtlichen Rechten – ihrer Art nach Gegenstand von selbstständigen Verfügungsgeschäften sein könnten.331 Dem wird widersprochen. Regelmäßig, jedoch nicht immer,332 äußere sich der Geldwert im Verkehrswert, der sich aus der Veräußerungsmöglichkeit ergibt. Die Übertragbarkeit sei aber kein zwingendes Merkmal, da sich der Geldwert außerdem aus dem Nutzwert erge324 RGZ 24, 414, 415 f. (Anspruch auf Herausgabe von Handakten); RGZ 51, 163, 165 f. (Herausgabe eines Handelsbuches); BGH NJW 1988, 966, 967; Stein/Jonas/ Roth, § 23 Rn. 13. 325 Dazu eingehend Gottgetreu, 240; Luthardt, 55 ff. 326 BGH NJW 2005, 3353, 3354 (Pfändung einer Internet-Domain); Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, § 857 Rn. 3; Zöller/Stöber, § 857 Rn. 2. 327 Im Einzelfall kann es problematisch sein, ob ein ideelles oder geldwertes Rechtsgut vorliegt, vgl. MüKo/Oetker, § 249 Rn. 27. 328 Hier steht die Verwertbarkeit im Vordergrund, BGH NJW 2005, 3353, 3354; MüKo-ZPO/Smid, § 857 Rn. 7; Zöller/Stöber, § 857 Rn. 2; vgl. auch v. Tuhr, AT I, § 18 I in Fn. 7. 329 BGH NJW 1988, 966, 967; BGH NJW 1989, 1431; zu § 23 ZPO RGZ 4, 408, 409; RGZ 6, 400, 403; RGZ 51, 163, 165; BGH NJW 1991, 3092, 3093; BGH NJW 1997, 325, 326; Stein/Jonas/Roth, § 23 Rn. 13 f.; Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209, 227, 233; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 36 Rn. 5; v. Tuhr, AT I, § 18 I. 330 Sohm, 22, 88; ders., ArchBürgR 28 (1906), 173, 184, 188; dagegen schon Binder, ArchBürgR 34 (1910), 209, 222. 331 Sohm, ArchBürgR 28 (1906), 173, 187. 332 v. Tuhr, AT I, § 18 I.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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ben könne,333 sodass auch unveräußerliche Rechte Vermögensrechte sein könnten. Maßgeblich sei deshalb ein in einem Geldwert ausdrückbarer wirtschaftlicher Nutzen,334 der sich im rechtlichen Gebrauch des Gegenstandes zeige. Selbstständige Gestaltungsrechte besäßen wegen ihrer eigenständigen Veräußerbarkeit (dazu noch § 6 VI.) insoweit unstreitig einen eigenen Vermögenswert und fielen in den Anwendungsbereich der genannten Vorschriften. Sie stellten grundsätzlich335 ein geeignetes Vollstreckungsobjekt dar.336 Forderungsbezogene Gestaltungsrechte (Hilfsrechte) hätten dagegen keinen eigenen Vermögenswert. Ihr Vermögenswert sei allein in der Forderung verkörpert. Sie werden daher allgemein als (selbstständig) unpfändbar angesehen.337 Pfändbar gem. § 829 ZPO sei lediglich die Forderung, mit der das Gestaltungsrecht untrennbar verbunden ist,338 sodass der Vollstreckungsgläubiger mit der Forderungsüberweisung gem. § 835 ZPO befugt sei, im Rahmen seines Einziehungsrechts, das er nach der Überweisung der Forderung erhält, auch das forderungsbezogene Gestaltungsrecht auszuüben.339 Schließlich würden auch andere unselbstständige Gestaltungsrechte überwiegend nicht als Vermögensrechte angesehen.340 Ihnen 333

v. Tuhr, AT I, § 18 I. Larenz/Wolf, AT, § 21 Rn. 8. 335 Hinsichtlich des § 851 ZPO ist zu beachten, dass trotz des weiten Wortlauts des § 851 Abs. 2 ZPO eine Unpfändbarkeit wegen Unübertragbarkeit (vgl. Abs. 1) auch dann vorliegt, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann (§ 399, 1. Alt. BGB), sodass solche selbstständigen Gestaltungsrechte nicht pfändbar sind, die dem Schuldner höchstpersönlich zustehen oder zweckgebunden sind (vgl. BGHZ 157, 350 = NJW 2004, 1444, 1445 zum Abrufrecht bei einem Dispositionskredit; Meyer/Burrer, NotBZ 2004, 383, 385; Schuschke, LMK 2003, 113, 114). Zur Zweckbindung BGH RPfleger 1978, 248; BGHZ 94, 316, 322 = NJW 1985, 2263, 2264; Musielak/Becker, § 851 Rn. 6; Berringer, DNotZ 2004, 245, 248; Weidner/Walter, JurBüro 2005, 177, 180. 336 BGHZ 154, 64, 69 = NJW 2003, 1858, 1859 (Doppelpfändung des Auflassungsanspruchs und des Rückforderungsrechts); MüKo-ZPO/Smid, § 857 Rn. 44 (zum Wiederkaufsrecht); Musielak/Becker, § 857 Rn. 23 zum Options- und Wiederkaufsrecht; Berringer, DNotZ 2004, 245, 253 ff.; Jauernig/Berger, ZVR, § 20 III zum Wiederund Vorkaufsrecht; Luthardt, 55 ff. für das Vorkaufsrecht; Meyer/Burrer, NotBZ 2004, 383, 384 f.; enger Gottgetreu, 244, 262 ff., 267, 274 ff. (wegen Regelungszweck des § 377 BGB Verwertung nur gem. §§ 857 Abs. 1, 844 ZPO bzw. § 857 Abs. 5 ZPO); ebenso schon Flechtheim, ZZP 28 (1901), 262, 293 ff. 337 Allg. Meinung, MüKo-ZPO/Smid, § 857 Rn. 10; Musielak/Becker, § 857 Rn. 3; Brox/Walker, ZVR, Rn. 723; Jauernig/Berger, § 20 III; Luthardt, 65 ff., 67; vgl. auch BGH NJW 2003, 1858, 1859. 338 So muss jedenfalls der Verweis in BGHZ 154, 64, 69 = NJW 2003, 1858, 1859 auf BGH NJW 1973, 1793, 1794 und BGH ZIP 1985, 1141, 1142 = NJW 1985, 2822 verstanden werden; vgl. Gottgetreu, 94; Luthardt, 66 f. 339 Luthardt, 67; ebenso MüKo-ZPO/Smid, § 835 Rn. 12; Stein/Jonas/Brehm, § 835 Rn. 8, 14 ff.; Gottgetreu, 103 ff., wobei er dies mit dem Hinweis auf die inhaltliche Nähe der Einziehung zur Erfüllung gem. § 362 BGB begründet. 340 BGHZ 45, 162, 168 = NJW 1966, 1071, 1073 (zu § 165 VVG); LG Coburg NJW 1949, 270; LG Dresden ZZP 39 (1909), 519, 520; LG Essen, RPfleger 1973, 334

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

komme kein eigener Geldwert im Sinne einer Vermögenssubstanz zu.341 Bei Zugrundelegung von Sohms Verständnis würden sie wegen ihrer Akzessorietät auch keinen eigenen individualisierbaren Geldwert besitzen.342 Daher seien auch sie nicht gem. § 857 ZPO (selbstständig) pfändbar. Lediglich die Forderung, mit der das Gestaltungsrecht untrennbar verbunden ist, sei pfändbar (§ 829 ZPO) und erfasse das Gestaltungsrecht.343 Andere344 weichen von dieser strengen Linie ab, indem sie bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten entscheidend auf einen abgeleiteten, unselbstständigen Vermögenswert abstellen. Die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte stünden im Zusammenhang mit dem (Vermögens-)Recht, das sie begründen. Das Recht, das aus der Gestaltung folgt, ist ein Vermögensrecht, das dem Gestaltungsrecht selbst den Charakter eines Vermögensrechts gibt, da es die Vermögenslage des Berechtigten durch Auslösung der Folgerechte verbessert. Es sei keine einmalige Besonderheit der unselbstständigen Gestaltungsrechte, dass sich ihr Geld- bzw. Vermögenswert nur aus dem Zusammenspiel mit einem anderen Recht verwirkliche. Auch selbstständige Rechte wie das Wiederkaufsrecht hätten lediglich einen abgeleiteten Vermögenswert. Der Wert der Gestaltungsrechte zeige sich außerdem in der Werterhöhung oder Wertminderung des zu gestaltenden Rechts345 und in der einseitigen Durchsetzung von Interessen des Gestaltungsberechtigten.346 Die mögliche Befreiung von einem nachteiligen Geschäft gebe ihnen daher auch einen negativen Wert.347 Komme den unselbstständigen Gestaltungsrechten in-

147, 148; AG Sitzing, NJW-RR 1986, 967; MüKo-ZPO/Smid, § 857 Rn. 10; Musielak/Becker, § 857 Rn. 3; Stein/Jonas/Brehm, § 857 Rn. 3; Baur/Stürner/Bruns, Rn. 32.3; Bergk, 35, 38; Brox/Walker, ZVR, Rn. 723; Flume, AT II, § 31 3 (zur Anfechtung); Luthardt, 72 f., 84 f.; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 34 II 2. 341 So Breithaupt, JW 1932, 3194 zum Kündigungsrecht eines Postscheckkunden; Luthardt, 78, 89, 95; ebenso Stein/Jonas/Brehm, § 857 Rn. 4; Zöller/Stöber, § 857 Rn. 3. 342 Soergel/Marly, vor § 90 Rn. 2; Leverenz, 38; Marcus, JW 1907, 539, 540. 343 BGH NJW 2003, 1858, 1859; LG Coburg NJW 1949, 270 (u. a. zum Anfechtungs- und Rücktrittsrecht); ähnlich LG Dresden ZZP 39 (1909), 519, 523 (Kündigungsrecht selbst nicht pfändbar, aber „berechtigender Teil“ des Schuldverhältnis i. w. S.); AG Sitzig, NJW-RR 1986, 967; MüKo-ZPO/Smid, § 857 Rn. 10 („mitgepfändet“); Musielak/Becker, § 851 Rn. 7 und § 857 Rn. 3 („mit erfasst“); Stein/Jonas/ Brehm, § 857 Rn. 4 („Mit ihm gepfändet“) und ders., in: Stein/Jonas, § 829 Rn. 80; Zöller/Stöber, § 829 Rn. 20; Baur/Stürner/Bruns, Rn. 32.3; Bergk, 35; Breithaupt, JW 1932, 3194 (zum Kündigungsrecht); Brox/Walker, ZVR, Rn. 723; Jauernig/Berger, ZVR, § 20 III; Luthardt, 66 f.; Marcus, JW 1907, 539, 540 (zu § 725 BGB); Rosenberg/Gaul/Schilken, § 34 II 2; dagegen offen lassend BGHZ 45, 162, 168 = NJW 1966, 1071, 1073. 344 Steinbeisser, 43 (zum Anfechtungsrecht und dem entstehenden Bereicherungsanspruch), 91 zum Kündigungsrecht; allgemein in Gestaltungsrechten Vermögensrechte sehend Steinbeck, 41 f.; v. Tuhr, AT I, § 18 I; Waltermann, 36. 345 Steinbeisser, 43 zum Anfechtungsrecht. 346 Waltermann, 36.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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soweit ein Vermögenswert zu, seien sie zumindest gem. § 857 Abs. 3 ZPO selbstständig neben dem Gestaltungsfolgeanspruch pfändbar.348 b) Stellungnahme Es ist hinsichtlich des Inhalts des konkreten Gestaltungsrechts zu differenzieren. Gehen Gestaltungsrechte wie die forderungsbezogenen Hilfsrechte vollständig in der Forderung auf, kommt ihnen kein eigener Vermögenswert zu. Umgekehrt besitzen selbstständige Gestaltungsrechte wegen ihrer eigenständigen Veräußerbarkeit zweifellos einen eigenen Vermögenswert. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte wie Rücktritt und Minderung besitzen ebenfalls einen eigenen positiven Geldwert, wenn durch ihre Ausübung ein Folgeanspruch entsteht. Sohms Sichtweise, allein auf die Übertragbarkeit abzustellen, ist abzulehnen, da die Verkehrsfähigkeit lediglich ein Ausdruck des Geldwerts ist und daneben auch andere Eigenschaften den Geldwert begründen können, vgl. § 857 Abs. 3 ZPO. Der Wert des Gestaltungsrechts zeigt sich nicht in dessen unmittelbarer Legitimation zur einseitigen Gestaltungserklärung, sondern in der Gestaltungswirkung. Ob eine entgeltliche Nutzungsmöglichkeit besteht, richtet sich nach den Folgeansprüchen. Diese Ansprüche vom Gestaltungsrecht trennen zu wollen und einen eigenen Vermögenswert des Gestaltungsrechts zu verneinen, ist nicht einzusehen. Der zukünftige Gestaltungsfolgeanspruch ohne das Gestaltungsrecht hat keinen Wert. Gestaltungsfolgeansprüche setzen für ihre Entstehung allein die Gestaltungserklärung und diese wiederum ein Gestaltungsrecht voraus, das lediglich dem Gestaltungsberechtigten zusteht. Entsteht zum Beispiel durch die Anfechtung ein Bereicherungsanspruch, kommt auch der Anfechtung selbst ein – abgeleiteter – Wert zu. Gleiches gilt für den Rücktritt, der Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis begründet oder die Minderung, die im Fall des § 441 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des zu viel gezahlten Kaufpreises schafft. Andererseits kann der Vermögenswert ausnahmsweise auch darin liegen, ausschließlich die rechtsvernichtende oder rechtsändernde Gestaltungswirkung herbeizuführen. Ist der Unterschied zwischen dem Aufhebungsgestaltungsrecht und einem Anspruch auf Aufhebung nur eine Frage der Rechtstechnik, kann es kaum sein, dass der Anspruch auf Aufhebung bzw. Änderung 347 Bettermann, in: Anm. zu LG Coburg NJW 1949, 270 (§ 857 Abs. 3 ZPO); Steinbeck, 42; Steinbeisser, 43; differenzierend Gottgetreu, 226 ff., der einen solchen bei unselbstständigen Gestaltungsrechten grundsätzlich bejaht (240) und ideelle Gestaltungsrechte wie z. B. den Verbraucherwiderruf (§ 355 BGB) oder der Widerruf des Schenkers gem. § 530 BGB ausklammert (242 ff.). 348 Bettermann, in: Anm. zu LG Coburg NJW 1949, 270 (§ 857 Abs. 3 ZPO); Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 78; Steinbeisser, 43; einschränkend Flechtheim, ZZP 28 (1901), 262, 293 ff. 296 (nur soweit die Gestaltungswirkung keine Verpflichtung beim Schuldner zur Folge hat); ebenso Gottgetreu, 261, 276 ff., 279, 280 ff., 283 zum Rücktritt- und Anfechtungsrecht.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ein Vermögensrecht darstellt, das Gestaltungsrecht dagegen nicht, zumal das Gestaltungsrecht das effektivere Recht ist. c) Ergebnis Nicht der Begriff des Gestaltungsrechts sollte im Mittelpunkt stehen, sondern der Inhalt der konkreten rechtlichen Möglichkeit, der sich in der Gestaltungswirkung ausdrückt. Die Bejahung des Vermögenswerts ist dann von der weiteren Frage zu trennen, inwieweit etwa eine Pfändung des konkreten Gestaltungsrechts möglich und erforderlich ist349. Erst hier stellen sich – unabhängig von der selbstständigen Übertragbarkeit (§§ 851 Abs. 1 BGB, 857 Abs. 3 BGB) – weitere Fragen. Führt die Verwertung des konkreten Gestaltungsrechts nach Überweisung zur Ausübung (§ 857 i.V. m. § 835 Abs. 1, 1. Alt. ZPO) zur Befriedigung des Geldanspruchs beim Vollstreckungsgläubiger oder nicht? Ist bei Pfändung des zukünftigen Gestaltungsfolgeanspruchs die (Doppel-)Pfändung des vertragsbezogenen Gestaltungsrechts überhaupt erforderlich, wenn sie doch schon die Entstehungsvoraussetzung des Anspruchs bildet? Ist die Pfändung solcher Gestaltungsrechte, die auch eine Verpflichtung für den Vollstreckungsschuldner erzeugen, generell ausgeschlossen bzw. beschränkt, da in die privatautonome Selbstbestimmung des Vollstreckungsschuldners eingegriffen und sein rechtsgeschäftlicher Wille übergangen wird? Diese Fragen sollen hier offen bleiben. Festzustellen ist aber der eigene positive oder negative Vermögenswert von vertragsbezogenen Gestaltungsrechten. Ob dann das Gestaltungsrecht in den Anwendungsbereich einer das Vermögensrecht voraussetzenden Norm fällt, ist damit jedoch noch nicht abschließend beantwortet. 5. Das Gestaltungsrecht als sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB a) Diskussion Gestaltungsrechte werden, soweit Stellungnahmen dazu existieren, nicht als geschützte sonstige Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen.350 Es fehle bereits an einem Bedürfnis für deliktischen Schutz, da es einem Dritten nicht möglich ist, in Gestaltungsrechte einzugreifen und eine rechtsgutsverletzende Handlung vorzunehmen.351

349 350 351

Dazu Gottgetreu, 226 (Vollstreckbarkeit sei die Regel, § 377 BGB). MüKo/Wagner, § 823 Rn. 170; Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 192. Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 192.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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b) Stellungnahme Im Grundsatz ist dem zuzustimmen. Jedoch ist nicht auf das Gestaltungsrecht abzustellen, sondern hinsichtlich seines unterschiedlichen Inhalts zu differenzieren. Voraussetzung für das Vorliegen eines sonstigen Rechts im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ist der absolute Rechtscharakter. Der Vermögensgegenstand muss ausschließlich dem Gläubiger zugeordnet werden können, insoweit also einen Zuweisungsgehalt und eine Ausschlussfunktion gegenüber jedermann besitzen.352 Zudem kann in Anlehnung an die Ansicht, die eine soziale Offenkundigkeit der Rechtsposition fordert,353 auf die Funktion der Rechtsposition abgestellt und gefragt werden, ob der Schutz eines absoluten Rechts bezweckt ist oder aber nur Vermögensinteressen betroffen sind.354 Für das konkrete Gestaltungsrecht ist zu fragen, ob es seinem Inhalt nach eigentumsähnlich ist, also in seiner Funktion einem absoluten Recht ähnelt. Dazu zählen die bereits erwähnten besonderen Aneignungsgestaltungsrechte, wie das Aneignungsrecht aus Bergwerkseigentum (§ 9 BBergG),355 das Aneignungsrecht des Fischereiberechtigten356 (vgl. § 3 BbgFischG) und das Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten357 (vgl. § 1 BJagdG). Sie sind gem. § 823 Abs. 1 BGB schützenswert. Unbeachtlich für den deliktischen Schutz ist, ob sich das Aneignungsrecht als Abspaltung des Grundeigentums darstellt358 oder ob das zu Grunde liegende Jagd- bzw. Fischereirecht dinglicher359 oder schuldrechtlicher360 Natur ist. Die deliktische Schutzfähigkeit der besonderen Aneignungsrechte ist nicht mit ihrer Ableitung vom Hauptrecht und dessen Rechtsnatur zu begründen, sondern eigenständig zu betrachten. Entscheidend ist allein, dass das Aneignungsrecht 352 OLG Brandenburg VIZ 1997, 416, 418; MüKo/Wagner, § 823 Rn. 136; Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 124; Larenz/Canaris, SchuR II/2, § 76 I 1 b; vgl. auch RGZ 57, 353, 356 (Eigentumsähnlichkeit); allein auf Zuordnungsfunktion abstellend Habersack, Mitgliedschaft, 130 ff. 353 Erman/Schiemann, § 823 Rn. 35; ähnlich Larenz/Canaris, SchuR II/2, § 76 I 1 b; dagegen Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 124. 354 MüKo/Wagner, § 823 Rn. 138 f. 355 RGZ 110, 1, 17; RGZ 161, 203, 208; MüKo/Wagner, § 823 Rn. 149; Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 136. 356 BGHZ 49, 231, 234 f. = NJW 1968, 648; BGHZ 50, 73, 74 = NJW 1968, 1284 f.; BGH VersR 1969, 928, 929; OLG Frankfurt NJW 1959, 2218, 2219. 357 BGH MDR 1958, 325; vgl. auch RGSt 39, 427, 429. 358 MüKo/Wagner, § 823 Rn. 149; ebenso zum Jagdausübungsrecht der Jagdgenossenschaft, BGHZ 84, 261, 264 = NJW 1982, 2183. 359 Zum Jagdausübungsrecht der Jagdgenossenschaft: BGHZ 84, 261, 264 = NJW 1982, 2183; BGHZ 112, 392, 399 f. = NJW 1991, 1421, 1423 f.; BGH NJW 1982, 2183; MüKo/Wagner, § 823 Rn. 149; Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 136. 360 Zum Jagdausübungsrecht des Jagdpächters BGH LM Nr. 2 zu WaStrVermG (Gründe zu V); zum Fischereiausübungsrecht des Fischereipächters BGH VersR 1969, 928, 929; offen gelassen von BGHZ 112, 392, 399 f. = NJW 1991, 1421, 1423 f.; a. A. BVerwG NVwZ 1983, 672 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

selbst als Erwerbsgestaltungsrecht einen dinglichen bzw. quasi-dinglichen Charakter hat.361 Den schuldrechtlichen Gestaltungsrechten fehlt die Eigentumsähnlichkeit, da hier lediglich Vermögensinteressen geschützt werden. Ihnen fehlt inhaltlich die Berechtigung, gegenüber jedermann Rechtswirkungen herbeizuführen. c) Ergebnis Die Berücksichtigung von Gestaltungsrechten im Hinblick auf konkrete Normen wie § 823 BGB – aber auch § 812 BGB362 – muss unter Beachtung des konkreten Normzwecks und der entsprechenden Voraussetzungen der Norm erfolgen. Die Eigenschaft des Rechts als Gestaltungsrecht spielt dabei weniger eine Rolle als der in ihm verkörperte Rechtsinhalt. Ermöglichen Gestaltungsrechte etwa den einseitigen Erwerb von Eigentum, ist es der Inhalt des Gestaltungsrechts, der es als eigentumsähnliches Recht schützenswert im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB erscheinen lässt. Begründet das Gestaltungsrecht wie etwa der Rücktritt lediglich Gestaltungsfolgeansprüche gegenüber dem Schuldner, fehlt es an der Eigentumsähnlichkeit. III. Inhaber des Gestaltungsrechts Subjekt des Gestaltungsrechts ist die Person, die Träger des rechtlich geschützten Interesses ist, was wiederum durch das objektive Recht bestimmt wird.363 Die Gestaltungsrechtsausübung ist wirkungslos, wenn sie nicht durch den Gestaltungsrechtsinhaber oder einen Ausübungsermächtigten (§§ 164 ff., 185 BGB) erfolgt.364 Bei unselbstständigen Gestaltungsrechten ist Gestaltungsrechtsinhaber grundsätzlich nur eine am Gestaltungsobjekt beteiligte Person – einer der Vertragspartner bzw. Gläubiger oder Schuldner –, da nur für sie das Gestaltungsrecht seinen Zweck erfüllt. Eine Ausnahme bestimmt § 317 BGB. 361 Außerdem zu § 1249 BGB RGZ 83, 390, 393; Staudinger/Hager, § 823 Rn. B 136; zu § 1150 BGB RGZ 90, 350, 355; Palandt/Bassenge, § 1150 Rn. 1; Staudinger/ Wolfsteiner, § 1150 Rn. 34. 362 Vermögensrechtliche Betrachtung des Bereicherungsgegenstandes in BGHZ 55, 128, 131 = NJW 1971, 609, 610; BGH NJW 1952, 417; zweifelnd BGH NJW 1995, 53, 54; RGZ 151, 123, 127; gegenständliche Betrachtung bei v. Caemmerer, FS Rabel I, 333, 348; MüKo/Lieb, § 812 Rn. 342; Larenz/Canaris, SchuR II/2, § 71 I 1; Reuter/Martinek, § 15 I 2 a. Zumindest bei der Nichtleistungskondiktion müsste das Gestaltungsrecht einen Vermögenswert besitzen, das dem Gestaltungsrechtsinhaber eine Nutzungs- oder Verwertungsmöglichkeit derart gibt, dass eine entgeltliche Gestattung möglich ist, BGHZ 20, 345, 355 = NJW 1956, 1554, 1155 f.; MüKo/Lieb, § 812 Rn. 248 ff.; Reuter/Martinek, § 7 III 2c und d; Orientierung am Deliktsschutz dagegen bei Larenz/Canaris, SchuR II/2, § 69 I 1c (Entgeltfähigkeit); anders Kleinheyer, JZ 1970, 471, 475 ff. (Orientierung am Unterlassungsanspruch). 363 Fenkart, 16, 24. 364 Seckel, FG Koch, 205, 236.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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1. Problem der Dritt-Inhaberschaft Gemeinsam mit §§ 318, 319 BGB ist § 317 BGB häufig in Dauerschuldverhältnissen vorgesehen365 und wird – praktisch bedeutsam – entsprechend für das Schiedsgutachten angewendet,366 bei dem bestimmte Umstände klar- oder festgestellt werden sollen. Das Leistungsbestimmungsrecht steht hier einem Dritten zu, durch das dieser ermächtigt wird, den Vertrag zwischen den beiden Vertragsparteien durch Leistungsbestimmung zu ergänzen. Dabei sind das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien und das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien und dem Dritten zu unterscheiden. Neben dem Vertrag schließen die Vertragsparteien untereinander ein Verfügungsgeschäft, die Unterwerfungsvereinbarung, mit der sie das Bestimmungsrecht begründen und sich der Leistungsbestimmung durch einen Dritten unterwerfen.367 Zwischen dem Dritten und den Vertragsparteien wird dagegen lediglich eine davon unabhängige (abstrakte)368 Geheißvereinbarung geschlossen, die den Dritten – zumeist im Rahmen eines Auftrags, Werkvertrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags – verpflichtet, die Bestimmung im maßgeblichen Zeitpunkt vorzunehmen. 2. Stellungnahme Diese dem Dritten eingeräumte Möglichkeit ist entgegen einiger Stimmen369 ein Gestaltungsrecht.370 Das Argument, das subjektive Recht betreffe nur die Befriedigung eigener Interessen, während das Leistungsbestimmungsrecht in § 317 Abs. 1 BGB ersichtlich den Interessen der Vertragsparteien diene,371 ist zurückzuweisen. Es ist unerheblich, dass der Dritte im Rahmen des § 317 BGB möglicherweise nicht persönlich an der Bestimmung der Leistung interessiert ist, da subjektive Rechte auch dem Schutz von Drittinteressen dienen können,372 wenn dieser Drittschutz rechtlich einer bestimmten Person zugewiesen 365 BGHZ 62, 314 = NJW 1974, 1235; BGH NJW 1975, 1556; BGH NJW 1977, 801; BGH NJW 1978, 154; BGHZ 74, 341 = NJW 1979, 1543. 366 Vgl. RGZ 96, 57, 60 ff.; MüKo/Gottwald, § 317 Rn. 9, 28 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 12 IV 4. 367 Joussen, AcP 203 (2003), 429, 433. 368 Diese Geheißvereinbarung ist das Verpflichtungsgeschäft und abstrakt gegenüber dem wirksamen Bestehen der Unterwerfungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Ist die Unterwerfungsvereinbarung unwirksam, wurde also kein Bestimmungsrecht zu Gunsten des Dritten bestellt, besteht zwar weiterhin die Geheißvereinbarung, die Pflicht zur Bestimmung der Leistung daraus ist auch entstanden, sie ist aber gem. § 275 BGB erloschen, da die Bestimmung ohne Bestimmungsrecht unmöglich ist. 369 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 75; Bydlinski, 275 f. 370 Bötticher, FS Dölle, 41, 51; ders., 30; Joussen, AcP 203 (2003), 429, 453; Seckel, FG Koch, 205, 214. 371 Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 75 f.; Bydlinski, 276. 372 Joussen, AcP 203 (2003), 429, 457.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ist. Schwerer wiegt der Einwand, dass die Vertragsparteien das Leistungsbestimmungsrecht dem Dritten jederzeit durch Aufhebung der Bestimmungsvereinbarung entziehen können373, zumal eine Unentziehbarkeit der Gestaltungsmacht in der Tat ein Charakteristikum ist, wenn auch nicht ein gestaltungsrechtsspezifisches, da es auch für andere subjektive Rechte gilt. Eine Unentziehbarkeit liegt hier jedoch nicht vor. Das Recht für den Dritten gem. § 317 BGB kann – ebenso wie bei anderen Rechten – nicht einseitig durch eine Partei der Unterwerfungsvereinbarung vernichtet werden, sondern nur durch beide, indem sie die Unterwerfungsvereinbarung einverständlich aufheben.374 Insoweit darf nicht die Weisungsvereinbarung Gegenstand der Betrachtung sein, sondern die Unterwerfungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien, die bereits das Gestaltungsrecht begründet. Beide unterwerfen sich wie in § 315 BGB375 gegenseitig der Gestaltungswirkung einer Leistungsbestimmung, nur dass die Berechtigung nicht einer Vertragspartei, sondern einem Dritten obliegt. Diese Unterwerfungsvereinbarung kann keine der Parteien allein aufheben. § 317 BGB lässt sich daher der allgemeine Rechtsgrundsatz entnehmen, dass diejenigen, die von der Gestaltungswirkung betroffen sind, nicht nur sich selbst, sondern auch einen Dritten dazu ermächtigen können, den Eingriff in ihre Rechtssphäre vorzunehmen. IV. Gegner des Gestaltungsrechts 1. Der richtige Gestaltungsgegner Das Gestaltungsrecht beschreibt grundsätzlich ein Rechtsverhältnis gegenüber einem Recht [vgl. § 6 II. 3. b)]. Es ist – ebenso wie das absolute Recht – gegnerlos. Der Gegner, dem gegenüber das Eingriffsrecht ausgeübt wird (Adressat), ergibt sich aber stets aus der materiellen Passivlegitimation im Gestaltungsobjekt. Ist also das Gestaltungsobjekt ein Schuldverhältnis i. w. S., ist Gestaltungsgegner der Vertragspartner. Ist das Gestaltungsobjekt eine Forderung, ist der Forderungsgläubiger bzw. -schuldner passivlegitimiert. Der Gegner des Gestaltungsrechts ist daher tatsächlich der Gegner im Gestaltungsobjekt, der von der 373

Bydlinski, 276. Joussen, AcP 203 (2003), 429, 460. 375 Die überwiegende Ansicht bejaht für das Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB die Eigenschaft als Gestaltungsrecht, Staudinger/Rieble, § 315 Rn. 64, 73; Bötticher, FS Dölle, 41, 51; ders., Unterwerfung, 6 und 16 ff.; Boewer, DB 1970, 632, 636 f.; Hromadka, DB 1995, 1609, 1610; Joussen, AcP 203 (2003), 429, 437; Kronke, AcP 183 (1983), 113, 142 f.; Larenz, SchuR I, § 6 II; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 67; Seckel, FG Koch, 205, 212 in Fn. 2; Söllner, 23 ff.; a. A. Kornblum, AcP 168 (1968), 450, 461 ff. und 469, der auf die Billigkeitskontrolle in den § 315 ff. BGB verweist und meint, dass der offene Teil des Vertrages objektiv nur einen Inhalt haben könne, nämlich den billigen. 374

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Gestaltungswirkung betroffen ist. Die Gestaltungswirkungen treten nicht ein, wenn das Gestaltungsrecht gegenüber einer anderen Person als diesem Gestaltungsgegner ausgeübt wird bzw. diese nicht – rechtsgeschäftlich oder gesetzlich – legitimierter Empfangsvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) oder Empfangsbote ist.376 Der Gestaltungsgegner wird bei den Eingriffsrechten als Unterworfener377 bezeichnet, wobei der Umfang der Unterwerfung dem Umfang der durch das Gestaltungsrecht eingeräumten Gestaltungsmacht entspricht.378 Die Bezeichnung der Gegnerschaft bei Eingriffsrechten als Unterwerfung bringt zum Ausdruck, dass ein Gestaltungsrecht keine Wirkung im Gleichordnungsverhältnis, sondern im Über- und Unterordnungsverhältnis beschreibt.379 Der Gestaltungsgegner muss sich dem Gestaltungswillen des Gestaltungsberechtigten beugen. Der Gestaltungsberechtigte kann unabhängig vom Willen des Gestaltungsgegners in dessen Rechtssphäre eingreifen.380 Ist daher für die Ausübung eines Rechts das Einverständnis des Gestaltungsgegners erforderlich bzw. kann der Gestaltungsgegner das bereits bestehende Gestaltungsrecht vor dessen Ausübung ohne weiteres und durch einseitige Erklärung entziehen, läge keine einseitige Verfügungsmacht vor und ein Gestaltungsrecht wäre zu verneinen.381 2. Die freiwillige Unterwerfung und das Unterworfensein Die Passivlegitimation des Gestaltungsgegners liegt nur dann vor, wenn er sich als (Mit)Inhaber des Gestaltungsobjekts der einseitigen Verfügungsmacht des Gestaltungsberechtigten freiwillig unterworfen hat. Diese Gegnerschaft offenbart sich bei Gestaltungsrechten bereits mit Schaffung des Gestaltungsobjekts, also mit Abschluss des Vertrages,382 da bereits zu diesem Zeitpunkt durch Unterwerfungsvereinbarung oder kraft Gesetzes ein Gestaltungsrecht oder die an weitere tatsächliche Voraussetzungen geknüpfte Möglichkeit der Gestaltungsrechtsentstehung besteht. Der Gegner ist insoweit bereits der künftigen Ausübung unterworfen, wobei diese, ebenso wie bei Ansprüchen, freiwillig erfolgt,

376 Leverenz, Jura 1996, 1, 6; Molitor, 94 (zur Kündigung). Ausnahmsweise kann jedoch das Gesetz anordnen, dass die Gestaltungserklärung – das einseitige Verfügungsgeschäft – auch gegenüber einem Dritten erfolgen kann, vgl. 2081 Abs. 1 BGB. 377 Bötticher, Unterwerfung, 7 ff.; Joussen, AcP 203 (2003), 428, 442; v. Tuhr, AT I, § 7 V. 378 Bötticher, Unterwerfung, 9. 379 Steffen, 37 (Machtgefälle); vgl. auch Helmreich, 36. 380 Meesmann, 52 spricht von widerstreitenden Interessen; Schweizerisches Bundesgericht Bern, ZEuP 2003, 298, 401; Bötticher, FS Dölle, 41, 42; Helmreich, 36; Steffen, 7. 381 Die Gestaltungsrechtseigenschaft der Vollmacht deshalb ablehnend Bötticher, Unterwerfung, 11; Helmreich, 36; Meesmann, 52; a. A. Kühne, 112 (formales Gestaltungsrecht); Loewenthal, 42 f. 382 So Steffen, 32.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

da mit dem freiwilligen Abschluss des Vertrages auch eine freiwillige Unterwerfung unter alle möglichen – auch gesetzlichen – Gestaltungsrechte stattfindet.383 Bei Gestaltungsrechten muss darüber hinaus dennoch von einem spezifischen Unterworfensein gesprochen werden.384 Durch die Gestaltungsrechtsausübung findet ein aktueller Eingriff in das Mitwirkungsprinzip statt, der einen entgegenstehenden Willen zu diesem Zeitpunkt unbeachtlich macht (vgl. § 6 I.). Das Unterworfensein beschreibt nicht die Entstehung des Gestaltungsrechts oder die Absehbarkeit seiner Entstehung (ob der Rechtsbehelf nun als Anspruch oder als Gestaltungsrecht ausgestaltet ist, ist tatsächlich unerheblich), das Unterworfensein beschreibt die Gestaltungsmacht, die mit Vorliegen des Gestaltungsgrundes eintritt und sich in der möglichen einseitigen Gestaltungsrechtsausübung verwirklicht. 3. Der richtige Gestaltungsgegner bei der Abtretung (§ 404 BGB) Durch die Veränderung der Gläubigerstellung nach Abtretung einer Vertragsforderung soll die Rechtsposition des Schuldners keine Verschlechterung erfahren.385 Gem. § 404 BGB kann der Schuldner dem Zessionar daher seine Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung gegen den Zedenten begründet waren. Dabei genügt es, wenn die Einwendung zur Zeit der Abtretung im Schuldverhältnis bereits ihre Grundlage besaß.386 Für ein Gestaltungsrecht reicht es daher aus, dass im Zeitpunkt der Abtretung der Gestaltungsgrund angelegt war, auch wenn das konkrete Gestaltungsrecht noch nicht bestand oder das Gestaltungsrecht schon vorliegt.387 Wird etwa der Rücktritt erklärt bzw. Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangt, wird die Forderung des Zessionars umgewandelt bzw. verrechnet, wie wenn lediglich ein Zweipersonenverhältnis bestünde, es also zu keiner Abtretung gekommen wäre.388 Problematisch ist lediglich, wem gegenüber die Gestaltungsrechtserklärung abzugeben ist.

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Steffen, 32; vgl. auch Meesmann, 71. Bötticher, FS Dölle, 41, 45 f., 48 f. 385 Vgl. nur BGHZ 19, 153, 156 = NJW 1956, 257; BGHZ 93, 71, 79 = NJW 1985, 863, 264 f.; BGH NJW 2006, 219, 220. 386 RGZ 72, 213, 215; RGZ 124, 111, 113 ff.; BGHZ 25, 27, 29 = NJW 1957, 1553, 1554; BGHZ 58, 327, 330 = NJW 1972, 1193, 1194; BGHZ 93, 71, 79 = NJW 1985, 863, 264 f.; BGH NJW 1992, 2221, 2222; BGH NJW-RR 1994, 880, 881; BGH NJW 2006, 219, 220; Larenz, SchuR I, § 34 IV. 387 BGH NJW-RR 2004, 1135, 1136 (zur Einrede nach § 320 BGB); MüKo/Roth, § 404 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 404 Rn. 4. 388 MüKo/Roth, § 404 Rn. 7. 384

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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a) Streitstand Die h. M.389 nimmt an, die Gestaltungserklärung sei ausschließlich gegenüber dem Zedenten als dem Vertragspartner abzugeben. Wolle der Schuldner den Rücktritt gem. §§ 323, 346 BGB erklären oder Schadensersatz gem. § 281 BGB verlangen, müsse die Fristsetzung zur Erfüllung bzw. Nacherfüllung gegenüber dem Zedenten erfolgen.390 Begründet wird dies mit dem Gesetzestext, der etwa in § 143 Abs. 2 BGB (der andere Teil), in § 349 BGB (gegenüber dem anderen Teil) und in § 531 Abs. 1 BGB (gegenüber dem Beschenkten) den Vertragspartner als den Gestaltungsgegner vorsieht. Vertragspartner sei aber immer noch der Zedent. Für den Fall, dass man die Erklärung gegenüber dem Zessionar für ausreichend ansehen würde, wird auf das Risiko hingewiesen, dass der Zedent von der veränderten Rechtslage und den neu entstandenen Rechten nicht (rechtzeitig) erfahren würde. Seine Interessenwahrnehmung sei dann gefährdet.391 Schließlich könne auch nur der Zedent aufgrund seiner Stellung als Vertragspartner die Berechtigung zur Gestaltung sofort überprüfen und den Schuldner nach Erörterung der Rechtslage möglicherweise davon überzeugen, von der Gestaltung doch noch abzusehen, während der Zessionar keine Kenntnis vom Gestaltungsgrund habe und zur Entkräftung regelmäßig unfähig sei.392 Ist die Gestaltungserklärung gegenüber dem Zedenten vorübergehend nicht möglich, weil der Zedent zum Beispiel nicht auffindbar ist, wird dem Schuldner gegenüber dem Zessionar teilweise393 eine aufschiebende Einrede der Gestaltbarkeit gewährt. Dazu greift man auf die Konstruktion des § 770 Abs. 1 BGB zurück. Der Schuldnerschutz mache es erforderlich, dass dem Schuldner gegenüber dem Zessionar ein Leistungsverweigerungsrecht in dem Umfang und in der Zeit zustehen müsse, wie ihm etwa eine Anfechtung gegenüber dem Zedenten möglich wäre. Andere394 lehnen eine solche Einrede als ungerechtfertigte Begünstigung ab. Eine Einrede der Gestaltbarkeit sei, wenn keine Abtretung erfolgt, nicht mög389 RGZ 86, 305, 310 (zur Anfechtung); vgl. BGH NJW 1986, 919, 920 (zum Rücktritt aufgrund eines vereinbarten Rücktrittsvorbehalts); MüKo/Roth, § 404 Rn. 6 (mit Hinweis auf § 407 Abs. 1 BGB); Palandt/Grüneberg, § 404 Rn. 4; RGRK/Weber, § 404 Rn. 16; Köhler, JZ 1986, 516, 517; Larenz, SchuR I, § 34 IV zu Fn. 40a; Neumann-Duesberg, FS Nipperdey, 659, 662; Pick, AcP 172 (1972), 39, 52; Pieper, 167. 390 Palandt/Grüneberg, § 404 Rn. 4. 391 Köhler, JZ 1986, 516, 517; vgl. auch Neumann-Duesberg, FS Nipperdey, 659, 662. 392 Köhler, JZ 1986, 516, 517; Neumann-Duesberg, FS Nipperdey, 659, 661. 393 OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 1584 (für den Fall, dass eine öffentliche Zustellung ausscheidet); Palandt/Grüneberg, § 404 Rn. 4; RGRK/Weber, § 404 Rn. 16; Staudinger/Busche, § 404 Rn. 14; Brügmann, 27 in Fn. 3; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 19; Neumann-Duesberg, FS Nipperdey, 659, 663 ff., 665 (Einrede der Anfechtbarkeit); wohl auch MüKo/Roth, § 404 Rn. 6. 394 Köhler, JZ 1986, 516, 517 f.; Larenz, SchuR I, § 34 IV zu Fn. 41; Pick, AcP 172 (1972), 39, 52.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

lich und auch bei der Abtretung nicht von § 404 BGB erfasst. § 770 Abs. 1 BGB könne schon nicht herangezogen werden, weil dem Schuldner – anders als dem Bürgen – die Anfechtungsmöglichkeit zustehe und § 770 Abs. 1 BGB nur die fehlende Anfechtungsmöglichkeit korrigieren wolle. Für das Recht, eine Einwendung der Gestaltbarkeit gegenüber dem Zessionar geltend zu machen, noch bevor das Gestaltungsrecht gegenüber dem Zedenten/Vertragspartner ausgeübt wurde, fehle es außerdem sowohl am Bedürfnis als auch an dem schützenswerten Interesse des Schuldners.395 Der Schuldner stehe auch ohne die Abtretung vor dem Problem. Er dürfe insoweit durch die Zession nicht schlechter aber auch nicht besser stehen. Entscheidend sei daher § 132 BGB, der in Abs. 2 die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung biete, wenn z. B. der Wohnsitz des Zedenten unbekannt ist.396 Habe der Schuldner dies alles versucht, um den Zugang beim Zedenten zu ermöglichen, kam es aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung oder bis zum Ablauf einer Ausschlussfrist noch nicht zum Zugang, könne er gegenüber dem Zessionar die dolo-agit-Einrede geltend machen, da er mit Zugang der Gestaltungserklärung beim Zedenten das Geleistete alsbald wieder zurückverlangen dürfe.397 Andere398 überlassen dem Schuldner die Wahl, ob er die Gestaltungserklärung gegenüber dem Zedenten oder gegenüber dem Zessionar abgibt. Das Schuldverhältnis, auf das sich das Gestaltungsrecht bezieht, habe bei der Zession mehrere Beteiligte, den Zedenten als Schuldner der Gegenleistung und den Zessionar als Gläubiger der Leistung. Beide sind von der Gestaltungswirkung betroffen, beide sind Schuldner bzw. Gläubiger von Gestaltungsfolgeansprüchen. Würde der zum Beispiel in § 143 BGB formulierte Begriff des Vertragspartners lediglich diese Betroffenheit beschreiben, könne der Schuldner auch zwischen beiden wählen.399 Nörr400 lehnt schließlich eine einheitliche Lösung für alle Gestaltungsrechte ab und betrachtet das einzelne Gestaltungsrecht. Beziehe sich das Gestaltungsrecht – wie regelmäßig bei der Anfechtung – auf den Vertragsschluss, sei Gestaltungsgegner der Zedent, da der Zessionar keine Willenserklärung abgegeben habe.401 Betrifft der Willensmangel ausnahmsweise ausschließlich die abgetretene Forderung, sei Anfechtungsgegner der Zessionar. Beziehen sich die Gestaltungsrechte nicht auf die Vertragsbegründung, sondern auf die Vertragsabwick395

Pick, AcP 172 (1972), 39, 52. Köhler, JZ 1986, 516, 517; Pick, AcP 172 (1972), 39, 52; dagegen NeumannDuesberg, FS Nipperdey, 659, 660 (umständlich und unter Umständen unmöglich). 397 Köhler, JZ 1986, 516, 518; ebenso Larenz, SchuR I, § 34 IV zu Fn. 41. 398 Neumann-Duesberg, NJW 1971, 271, 272 (Schutzzweck des § 404 BGB); Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 4 II 5 a. 399 Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 4 II 5 a (53). 400 Nörr, in: Sukzessionen, § 4 III 2. 401 Nörr, in: Sukzessionen, § 4 III 2 a. 396

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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lung, soll dem Schuldner ein Wahlrecht zustehen, wem gegenüber er die Gestaltungserklärung abgeben wolle.402 b) Stellungnahme Zunächst ist festzustellen, dass hier zwei verschiedene Probleme vorliegen, das des richtigen Adressaten und das des Zugangs der Gestaltungserklärung. Beide haben nur beim vertragsbezogenen Gestaltungsrecht (z. B. Rücktritt, Anfechtung, Kündigung, Widerruf) eine Bedeutung, wenn also der Vertrag umgestaltet wird und deshalb – mittelbar – auch die zedierte Forderung betroffen ist. Nur hier weicht der Gegner im Gestaltungsobjekt von dem die Forderung geltend machenden Zessionar ab. Entsprechend der gefundenen Grundsätze über die Gestaltungsgegnerschaft (vgl. § 6 IV. 1.) kann richtiger Adressat – trotz der Zession – weiterhin nur der Zedent sein. Denn auch wenn der Zessionar aufgrund der Zession nunmehr ebenfalls in eingeschränkter Weise am Gestaltungsobjekt – dem Vertrag – teilnimmt, so bleibt doch das Gestaltungsobjekt, auf das sich das Gestaltungsrecht bezieht, allein beim Zedenten. Ihm gegenüber ist der Gestaltungswille bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten zu äußern. Die differenzierende Betrachtung, wie sie etwa Nörr vornimmt, ist demgegenüber ebenso abzulehnen wie das Wahlrecht bei der Ausübung. Zum einen entsteht Rechtsunsicherheit, wenn nunmehr wegen einer tatsächlich erschwerten Zustellung zwei Gestaltungsgegner existieren, die allein empfangsberechtigt sind, zum anderen ist ein solches Wahlrecht auch dogmatisch schwer begründbar, da sich lediglich der Vertragspartner dem vertragsbezogenen Gestaltungsrecht willentlich unterworfen hat und in der bloßen Abtretung der Forderung nicht ohne weiteres auch eine Unterwerfung des Zessionars unter etwaige Gestaltungsrechte gesehen werden kann. Offen bleibt, wie das Problem des Zugangs der Gestaltungserklärung gelöst werden kann, wenn der Zedent nicht auffindbar ist, der Zessionar aber die Forderung geltend macht. Die aufschiebende Einrede der Gestaltbarkeit gegenüber dem Zessionar ist abzulehnen, da hierfür jede gesetzliche Grundlage fehlt und eine analoge Anwendung des § 770 Abs. 1 BGB zu Recht ausscheidet. Ein reziproker Rechtsgedanke (bestehendes Gestaltungsrecht bei Inanspruchnahme, aber fehlender Gestaltungsgegner) kann dem § 770 Abs. 1 BGB auch nicht entnommen werden. § 770 Abs. 1 BGB hat nicht zum Ziel, tatsächliche Zugangshindernisse zu heilen. Die Norm dient der Wahrung der Akzessorietät. Im Übrigen existiert keine allgemeine Einrede der Gestaltbarkeit [vgl. § 8 II. 3. d)]. § 404 BGB selbst gibt ein solches Einrederecht auch nicht. Er lässt lediglich die Einwendungen gegen den Zessionar wie gegen den Zedenten im Zeitpunkt der Abtretung zu und dient dem Schutz des Schuldners, der durch die ohne seine Mit402

Dörner, 248 f.; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 III 2 b.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

wirkung vollzogene Abtretung nicht benachteiligt werden soll.403 Umgekehrt findet durch die Forderungsabtretung eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners im Sinne des § 404 BGB nicht statt. Das tatsächliche Zugangsproblem besteht unabhängig von der Abtretung der inhaltlich unveränderten Forderung. Der Nachteil besteht zwar darin, dass der Schuldner ohne Abtretung keiner Inanspruchnahme ausgesetzt wäre, wenn der Gläubiger einen unbekannten Aufenthaltsort hat. Dieser Nachteil beruht jedoch nicht auf einer inhaltlichen Veränderung der Forderung, der § 404 BGB vorbeugen will, sondern auf dem Hinzutreten eines neuen Forderungsinhabers neben dem Vertragspartner. Weil aber § 404 BGB davor nicht schützt, müssen allgemeine Vorschriften herangezogen werden. Insoweit bleibt § 132 Abs. 2 BGB, wenn der Zugang tatsächlich ausgeschlossen ist. In der Zwischenzeit ist die dolo-agit-Einrede im beschränkten Anwendungsbereich – wenn die öffentliche Zustellung noch nicht zum Zugang geführt hat (vgl. § 188 ZPO) – berechtigt. Ein Verstoß des Zessionars gegen Treu und Glauben ist im Grundsatz zwar kaum auszumachen, verhält er sich doch rechtens, wenn er seine Forderung geltend macht. Jedoch kann die Treuwidrigkeit in der Ausnutzung der noch fehlenden, aber unmittelbar bevorstehenden Zustellungswirkung liegen. Dass der Zessionar die Voraussetzungen für das Gestaltungsrecht nicht überprüfen kann, ist dabei unbeachtlich, da er als Zessionar unabhängig vom Zugangsproblem regelmäßig vor dieser Situation steht. 4. Gestaltung zu Lasten Dritter? Die freiwillige Unterwerfung bildet bei vertraglichen und gesetzlichen Gestaltungsrechten die Legitimation für den späteren Eingriff (vgl. § 6 IV. 2.). Entbehrlich ist sie nur dann, wenn eine fremde Rechtssphäre durch die Gestaltung nicht betroffen ist. Im Übrigen ist eine Person nur dann passivlegitimierter Gestaltungsgegner, wenn sie die am Gestaltungsobjekt beteiligte Person ist und die – zukünftige – einseitige Verfügungsmöglichkeit über ihre Rechtssphäre gebilligt hat. Eine besondere Situation findet sich auf dinglicher Ebene bei der Vormerkung (§ 883 BGB), wo dem Vormerkungsgläubiger eine Vormerkung eingeräumt wird, ohne dass der betroffene Gestaltungsgegner, der vormerkungswidrige Erwerber, daran beteiligt ist. Will man in der Vormerkung ein Gestaltungsrecht sehen, müsste es sich um eine ausnahmsweise zulässige Gestaltung zulasten Dritter handeln.

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BGH NJW 2006, 219, 220.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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a) Diskussion Seckel404 lehnte die Vormerkung als Gestaltungsrecht ab, mit der Begründung, es handle sich lediglich um ein negatives Herrschaftsrecht, das dem Gegner die Möglichkeit nimmt, sich für den Vorkaufsfall in Leistungsunvermögen zu versetzen. Dabei kann er zum Teil die herrschende Meinung zur Rechtsnatur der Vormerkung auf seiner Seite wissen, die die Vormerkung aber nicht als rein dingliches oder schuldrechtliches Recht, sondern als ein besonderes, dem dinglichen Recht vielfach gleichzustellendes, vorläufiges Sicherungsmittel sui generis ansieht.405 Assmann406 widerspricht dem und meint, dem Vormerkungsberechtigten stehe ein rechtsänderndes Gestaltungsrecht zu. Dies ergebe sich daraus, dass der Vormerkungsberechtigte gegenüber dem vormerkungswidrigen Erwerber die einseitige Berechtigung besitze, die aufgrund § 883 Abs. 2 BGB entstandene relative Unwirksamkeit der vormerkungswidrigen Verfügung, die eine schwebend wirksame Rechtslage bzw. eine potenzielle Unwirksamkeit darstelle,407 durch Geltendmachung des vormerkungsgesicherten Anspruchs408 zunächst in eine fingierte und mit Anspruchsverwirklichung in eine absolute Unwirksamkeit409 umzuwandeln. Der Eintritt der Rechtsänderung sei hier lediglich zeitlich hinausgeschoben, ändere aber nichts daran, dass der vormerkungswidrige Erwerber an dem Verlust des von ihm erworbenen vormerkungswidrigen Rechts durch die Erfüllung des vormerkungsgesicherten Anspruchs nichts ändern könne.410 b) Stellungnahme Die Ansicht kann überzeugen. Die Vormerkung ist ein ausnahmsweise zulässiges, rechtsänderndes Gestaltungsrecht zulasten Dritter. Gestaltungsobjekt ist das Übereignungsgeschäft zwischen Vormerkungsschuldner und vormerkungswidrigem Erwerber. Die Wirksamkeit, die auch durch die Vormerkung nicht eingeschränkt wird, sondern der lediglich eine Schwebelage aufgrund eines Gestaltungsrechts entgegensteht, beschreibt die Rechtslage der Übereignung bei Vormerkungsbestellung ausreichend, ohne dass auf die sachenrechtlich kaum 404

Seckel, FG Koch, 205, 250. RGZ 124, 200, 202; RGZ 151, 389, 392; BGHZ 25, 16, 23 = NJW 1957, 1229; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 3. 406 Vormerkung, 137 ff., 142; Nipperdey (in: Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3a und § 79 II 5) subsumiert das aus der Vormerkung entstehende Recht unter die gegen Dritte wirkenden Erwerbsberechtigungen, die wiederum den Gestaltungsrechten unterfallen. 407 Assmann, Vormerkung, 140 f. 408 Assmann, Vormerkung, 140. 409 Assmann, Vormerkung, 115. 410 Assmann, Vormerkung, 140. 405

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

begründbare Figur der relativen Unwirksamkeit abgestellt werden muss. Die Vormerkung müsste dann auch nicht mehr als ein Sicherungsmittel sui generis beschrieben werden. Ihr käme im Vorfeld vielmehr keinerlei Rechtsqualität zu411, da sie lediglich eine gesetzlich vorgesehene Voraussetzung für ein zukünftiges Gestaltungsrecht ist, das dem Vormerkungsinhaber zusteht, wenn eine weitere Voraussetzung, nämlich die vormerkungswidrige Übereignung des Schuldners an einen Dritten, eintritt. Die Wirkung der Vormerkung zulasten des unbeteiligten vormerkungswidrigen Erwerbers ist hier ausnahmsweise zulässig. Zwar ist die Gestaltung nur gegenüber demjenigen möglich, der sich dem Gestaltungsrecht willentlich unterworfen hat. Der Vormerkungsschuldner – als mittelbar Betroffener – hat sich durch die Vormerkungsbestellung willentlich der Änderung unterworfen, der vormerkungswidrige Erwerber als der unmittelbar von der Gestaltungswirkung Betroffene mit der vormerkungswidrigen Übereignung dagegen noch nicht. Jedoch ist aufgrund des Grundbucheintrags der Vormerkung das Gestaltungsrecht für ihn erkennbar, sodass er sich diesem zwangsläufig unterwirft, wenn er ein vormerkungswidriges Grundstücksgeschäft abschließt. Wegen der Wirkung auch gegenüber dem an der Vormerkungsbewilligung unbeteiligten vormerkungswidrigen Erwerber wirkt das Gestaltungsrecht nur in dem Umfang, wie der Rechtsscheinsträger – das Grundbuch – die Vormerkung ausweist bzw. der vormerkungswidrige Erwerber von ihr weiß, § 892 BGB. Inhaltlich legitimiert das vom Vormerkungsgläubiger durch Geltendmachung des gesicherten Anspruchs ausgeübte Änderungsrecht eine Unwirksamkeit der vormerkungswidrigen Übereignung (nur) für die Erfüllung des vormerkungsgesicherten Anspruchs. Diese Rechtsänderung erfolgt einseitig mit Verfügungswirkung. c) Ergebnis Die Gestaltung zulasten des an der Vormerkungsbestellung unbeteiligten vormerkungswidrigen Erwerbers beruht auf der Drittwirkung der Vormerkungsausübung. Diese Drittwirkung ist aufgrund der Grundbucheintragung gerechtfertigt, da sie auch gegenüber dem Dritten eine ausreichende Legitimation besitzt. Die relative Unwirksamkeit ist somit Gestaltungslage, während die vormerkungswidrige Übereignung vollwirksam ist.

411 So auch Assmann, Vormerkung, 315 ff., 326 (Sicherungsmittel ohne eigene Rechtsqualität).

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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V. Verzicht auf das Gestaltungsrecht Von dem Fall, dass der Gestaltungsrechtsinhaber auf die Gestaltungswirkungen eines bereits ausgeübten Gestaltungsrechts verzichtet [dazu § 8 I. 2. b) (2) (a)], ist der Verzicht auf das Gestaltungsrecht vor dessen Ausübung zu unterscheiden. 1. Verzichtsmöglichkeit bei Gestaltungsrechten Hinsichtlich der Verzichtbarkeit eines Rechts kann zunächst darauf abgestellt werden, dass Gestaltungsrechte als subjektive Rechte grundsätzlich disponibel sind,412 was der Behauptung Reichels413 entspräche, der die Verzichtbarkeit als eine Haupteigenschaft des subjektiven Rechts ansah und anmerkte, dass ein subjektives Recht, das nicht verzichtbar sei, kein subjektives Recht sei. Dem widersprach Walsmann414, der die Verzichtbarkeit aus dem Wesen der subjektiven Rechte ausgeklammert wissen wollte, da die Willensherrschaft über die Ausübung, die dem subjektiven Recht zweifelsfrei innewohnt, nicht auch notwendig die Willensherrschaft über die Existenz des subjektiven Rechts selbst umfasse. Die Nichtausübung sei daher von der möglichen Aufgabe des Rechts zu unterscheiden, sodass das subjektive Recht selbst keine Ansatzpunkte für und gegen die Verzichtbarkeit gebe und subjektive Rechte daher generell weder verzichtbar noch unverzichtbar seien.415 Die Verzichtbarkeit bestimmt sich für Walsmann vielmehr danach, ob dem Berechtigten ein Interesse an der Verzichtbarkeit zugebilligt werden kann und nicht ausnahmsweise ein Grund entgegensteht, der für eine Unverzichtbarkeit spricht.416 Da ein Interesse an der Verzichtbarkeit im Grundsatz zu bejahen sei, seien allein entgegenstehende Gründe maßgeblich. Solche entgegenstehenden Gründe sieht Walsmann in der Unselbstständigkeit des konkreten subjektiven Rechts,417 in der Eigenschaft des subjektiven Rechts als Zustandsrecht418 und in der entgegenstehenden Verpflichtung des Gegners, die durch den Verzicht entfallen würde (vgl. § 397 BGB).419

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So Meesmann, 41. Reichel, JheringJ 23 (1911), 409, 448. 414 Walsmann, 66 f. 415 Walsmann, 68 f. 416 Walsmann, 69; ebenso Reichel, JheringJ 23 (1911), 409, 455 der fragt, ob der Gegner nicht ausnahmsweise ein rechtliches Interesse am Fortbestand des Rechts habe. 417 Walsmann, 109 (für das Wahlrecht gem. § 262 BGB, das Widerrufsrecht, das Fristsetzungsrecht und das Fälligkeits- und Beendigungskündigungsrecht). 418 Walsmann, 104 f. (für das Anfechtungsrecht gem. § 119 BGB und das Recht zur Hinterlegung). 419 Walsmann, 104. 413

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Unabhängig davon, ob man Reichel oder Walsmann folgt, lassen sich gleiche Ergebnisse erzielen. Walsmann kann seine Ergebnisse sogar auf eine Interessenbewertung stützen, seinen Ausnahmen ist hingegen zu widersprechen. Wegen des Interesses an der Verzichtbarkeit ist auch für Gestaltungsrechte eine grundsätzliche Verzichtbarkeit anzunehmen.420 Weder die Unselbstständigkeit des Verzichtsobjekts noch die Eigenschaft als Zustandsrecht stehen der Verzichtsmöglichkeit bei Gestaltungsrechten generell entgegen, da durch sie keine entgegenstehenden Interessen verkörpert werden. Durch den Verzicht auf ein bestehendes Gestaltungsrecht entfällt keine entgegenstehende Verpflichtung des Gegners, und es findet auch keine Inhaltsänderung des Vertrags statt, da das Gestaltungsrecht während der Schwebelage keine Wirkungen entfaltet und dessen Wegfall damit auch keine Änderung im Schuldverhältnis verursachen kann. Der Verzicht ist Ausdruck der Privatautonomie, sodass die Grenzen der Verzichtbarkeit auch allein bei der fehlenden Dispositionsbefugnis zu suchen sind. Durch den Verzicht erlischt das Gestaltungsrecht und es kann nicht noch einmal wirksam ausgeübt werden. Der Verzicht beschränkt sich dabei nicht auf den Ausschluss der Gestaltungsrechtsausübung. Mittelbar sind auch die damit verbundene Gestaltungswirkung sowie zukünftige Gestaltungsfolgeansprüche erfasst, die nun nicht mehr ausgeübt werden können. Das Gestaltungsobjekt, das von der Gestaltungslage betroffen war, wird also unveränderlich.421 Es erfährt eine Bestandssicherung422. 2. Verzichtsausübung bei Gestaltungsrechten Von der Verzichtbarkeit und der Verzichtswirkung ist die Verzichtsausübung423 zu unterscheiden. Das Gesetz sieht den einseitigen Verzicht auf ein Gestaltungsrecht an einigen Stellen vor, etwa in §§ 376, 533, 658 Abs. 2 BGB. Erfolgt der Verzicht durch einseitige Erklärung und knüpft sich an die Verzichtserklärung eine Verfügungswirkung, kann das Recht zum einseitigen Verzicht ebenfalls in die Gruppe der Gestaltungsrechte eingeordnet werden.424 Als solches setzt der Verzicht eine Legitimationsnorm voraus. Will man den einsei-

420 MüKo/Schlüter, § 397 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, § 397 Rn. 1; Staudinger/Rieble, § 397 Rn. 62; Seckel, FG Koch, 205, 229; v. Tuhr, AT II/1, § 64 V 4 zu Fn. 182; zum Rücktrittsrecht BGH MDR 1963, 495 (Rechte aus § 326 BGB a. F.); zur Verjährungseinrede nach Ablauf der Verjährungsfrist RGZ 78, 130, 131 f.; BGHZ 22, 267, 269 f.; BGHZ 57, 204, 209 = NJW 1972, 212, 214; BGH NJW 1973, 1690 f.; Jooss, 54; Roth, 142; Schlosser, JuS 1966, 257, 259; Walsmann, 197 f.; zur Mängeleinrede BGH WM 1997, 3311, 3312; zur Ersetzungsbefugnis OLG Celle NdsRpfl. 1962, 260, 261; anders beim – auch gesetzlichen – Vorkaufsrecht, RGZ 110, 409, 418 (Vertrag). 421 Gottgetreu, 67; Jooss, 54; Leverenz, 47; Simon, 131. 422 Vgl. Leverenz, 47. 423 Walsmann, 120. 424 Walsmann, 214.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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tigen Verzicht allgemein bei Gestaltungsrechten zulassen, müsste die Legitimationsnorm grundsätzlich alle Gestaltungsrechte betreffen und generell eine einseitige Verzichtsausübung erlauben. Das Gesetz sieht lediglich § 397 BGB vor, der Forderungen betrifft. Danach kann auf eine Forderung nur mittels eines Vertrages425 verzichtet werden. Ein einseitiger Verzicht auf eine Forderung ist dagegen nicht möglich,426 denn die Aufgabe der Forderung verursacht eine Modifizierung des Schuldverhältnisses i. w. S.,427 die gem. § 311 Abs. 1 BGB eine Änderungsvereinbarung voraussetzen würde. Insoweit ist der Erlass gem. § 397 BGB eine Ausprägung des Vertragsprinzips. Dieser Rechtsgedanke kann jedoch nicht auf das Gestaltungsrecht übertragen werden, denn das noch nicht ausgeübte Gestaltungsrecht betrifft nicht unmittelbar das Schuldverhältnis, sondern eine Schwebelage, ohne dass es schon konkrete Verhaltenspflichten bestimmt. Diese werden erst mit Ausübung des Gestaltungsrechts begründet. Das Schuldverhältnis ist mit und ohne Gestaltungsrecht das gleiche. Die Aussicht auf Gestaltungsfolgeansprüche und die Aussicht auf eine Gestaltungswirkung sind nicht bereits Inhalt des Schuldverhältnisses, sondern allein Inhalt des Gestaltungsrechts. Damit fehlt zwar für Gestaltungsrechte eine gesetzliche oder vertragliche Legitimation, einseitig auf sie verzichten zu können. Diese ist jedoch auch entbehrlich. Die Legitimation zum Verzicht wohnt der Verkehrsfähigkeit – im Sinne der Ausübbarkeit des Rechts – inne. Eine die einseitige Möglichkeit zur Rechtsänderung legitimierende Norm ist nur erforderlich, wenn – hier durch den Verzicht – ein einseitiger Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners stattfindet. Beim Verzicht auf das Gestaltungsrecht vor Ausübung ist jedoch die Rechtssphäre des Gegners – anders als bei einer Forderung (§ 397 BGB) – überhaupt nicht betroffen. Es findet allein ein Verlust in der Rechtssphäre des Gestaltungsberechtigten statt, in der er aufgrund der Verkehrsfähigkeit des Rechts grundsätzlich frei disponieren kann. 3. Verzichtsbeschränkungen Das Recht zum einseitigen Verzicht kann – ebenso wie bei anderen Gestaltungsrechten – durch Vertrag428 oder Gesetz429 eingeschränkt werden. Es ist 425 Dazu Motive II, 114 (abstraktes Rechtsgeschäft) = Mugdan II, 63 f.; Gernhuber, Erfüllung, § 16 I 4. 426 RGZ 72, 168, 171; RGZ 110, 409, 418; BGH NJW 1987, 3203; MüKo/Schlüter, § 397 Rn. 6; vgl. auch Motive II, 116 (Unwirksamkeit des einseitigen Verzichts) und Mugdan II, 568; vgl. aber Walsmann, 191. 427 Bork, 75 f. (wird dagegen über das Schuldverhältnis i. w. S. durch Änderungsvertrag verfügt, können die Forderungen davon unberührt bleiben, 72). 428 Zur AGB-Prüfung, BGHZ 153, 293, 298 f. = NJW 2003, 1521, 1522 (Verzicht des Bürgen auf die „Einrede der Aufrechenbarkeit“). 429 Vgl. § 569 Abs. 1 S. 2 BGB, § 671 Abs. 3 BGB, § 768 Abs. 2 BGB; zu § 130 Abs. 1 S. 2 BGB vgl. Fuchs, AcP 196 (1996), 315, 385.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

sogar denkbar, dem Rechtsinhaber die Verzichtsmöglichkeit aufgrund besonderer Umstände zu entziehen. So wird in Fällen, in denen durch Gesetz der einverständliche Ausschluss des Gestaltungsrechts untersagt ist, teilweise430 auch ein Verbot angenommen, durch einseitige Willenserklärung auf sein Gestaltungsrecht zu verzichten. Die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit solcher Vereinbarungen – etwa bei den Widerrufsrechten in §§ 312f, 487, 506 BGB – hat den Zweck, dem Unterlegenen das Widerrufsrecht und damit die eingeräumte Kompensationsmöglichkeit wegen der gestörten Vertragsparität431 zu erhalten. Die einseitige Verzichtsmöglichkeit solle daher ebenfalls nicht bestehen, denn die Kompensationsmöglichkeit gehe wegen der Manipulationsgefahr ebenso verloren. Verbraucherschutz enthalte insoweit ein Element der Entmündigung,432 wenn es nicht nur das Recht gewährt, die Widerrufsfrist zu nutzen und den Widerruf zu erklären, sondern auch dazu verpflichtet, dies zu können. Gleiches muss dann auch für Gestaltungsrechte im Rahmen des § 475 Abs. 1 BGB gelten. Darüber hinaus fehlt es an der einseitigen Dispositionsbefugnis, wenn das (ausfüllende) Gestaltungsrecht nicht nur die Interessen des Berechtigten betrifft, sondern auch der Gegner ein schützenswertes Interesse an der Gestaltungsrechtsausübung hat. Das ist etwa bei ausfüllenden Gestaltungsrechten der Fall (vgl. § 5 II.). Hier würde der Verzicht für den Gegner eine unzumutbare – unklare – Rechtslage herbeiführen (§§ 262 ff., 315 ff. BGB) VI. Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten Die Übertragung von Gestaltungsrechten ist das wohl meistdiskutierte Problem in der Auseinandersetzung mit Gestaltungsrechten. Auch in dieser Arbeit soll darauf eingegangen werden, da sich gerade im Leistungsstörungsrecht oft die Frage nach der Übertragung von Sekundärrechten stellt. Dazu ist das Problem, ob Gestaltungsrechte überhaupt übertragen werden können, von dem Problem zu unterscheiden, das sich einer Bejahung der Übertragbarkeit anschließt, nämlich wann eine Übertragung von Gestaltungsrechten stattfindet.433 Erst wenn die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten bejaht wird, kann hinsichtlich der konkreten Rechte diskutiert werden, die auf den Zessionar übergehen. Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten ist im Gesetz nicht geregelt. Obwohl § 413 BGB von anderen Rechten spricht, kann bezweifelt werden, dass 430 Bülow, ZIP 1998, 945, 647; vgl. auch Knütel, AcP 185 (1985), 309, 316; a. A. Fuchs, AcP 196 (1996), 315, 355 ff., 356. 431 Hönn, 165 zu § 1b AbzG a. F.; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 57 (Gefährdung der „Waffengleichheit“). 432 Bülow, ZIP 1998, 945, 647. 433 Vgl. schon Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 219.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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der Gesetzgeber damit die Gestaltungsrechte mit einbeziehen wollte, da sie ihm als eigenständige Kategorie subjektiver Rechte bei Schaffung der Norm noch nicht bekannt waren [vgl. schon § 4 II. und § 6 II. 2. b)].434 Eine Regelung zur Übertragbarkeit existiert an anderer Stelle im Gesetz. In § 473 S. 1 BGB wird die Unübertragbarkeit des Vorkaufsrechts angeordnet, sofern nicht etwas anderes insbesondere durch Vereinbarung435 bestimmt ist. Aus § 473 S. 1 BGB jedoch die grundsätzliche Abtretbarkeit der Gestaltungsrechte mit der Begründung abzuleiten, dass es sonst unnötig wäre, die Unübertragbarkeit in diesem Fall ausdrücklich anzuordnen,436 geht zu weit. Zum einen müsste das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht anerkannt sein, zumal es sich dann – wenn überhaupt – um ein selbstständiges Gestaltungsrecht handelt, das eine besondere Behandlung im Vergleich zu unselbstständigen Gestaltungsrechten erfährt. Zum anderen kann in § 473 S. 1 BGB auch keine verallgemeinerungsfähige Rechtsaussage für alle Gestaltungsrechte gesehen werden, da die Norm ein spezielles Recht in einem bestimmten Anwendungsbereich zum Gegenstand hat. Dass die Übertragung von Gestaltungsrechten der Theorie somit „manches Kopfzerbrechen“ bereiten würde, sah bereits Seckel437 voraus. Er war es auch, der erstmals grundsätzliche Überlegungen dazu anstellte und damit die weitere Diskussion entscheidend beeinflusste. 1. Seckels Überlegungen Seckel subsumierte die Gestaltungsrechte unter § 413 BGB und ging deshalb davon aus, dass dies dem Grundsatz entspreche.438 Seinen Überlegungen zur Übertragbarkeit, geknüpft an das Rücktritts- und Anfechtungsrecht, lag des Weiteren die Unterscheidung439 zwischen selbstständigen (primären) und unselbstständigen (sekundären) Gestaltungsrechten zu Grunde. Während selbstständige Gestaltungsrechte440 isoliert übertragbar seien und höchstpersönliche Gestaltungsrechte überhaupt nicht übertragen werden könnten,441 ergebe sich für die unselbstständigen Gestaltungsrechte die isolierte Unübertragbarkeit bereits aus der Akzessorietät zu dem jeweiligen Schuldverhältnis. Unselbstständige Gestaltungsrechte442 könnten daher grundsätzlich nur mit dem entspre434

Vgl. Motive II, 141 = Mugdan II, 77. Dazu MüKo/Westermann, § 473 Rn. 1; Staudinger/Mader, § 473 Rn. 2. 436 Tils, 21 f. 437 Seckel, FG Koch, 205, 220. 438 Seckel, FG Koch, 205, 220 f. 439 Seckel, FG Koch, 205, 211 f. 440 Seckel, FG Koch, 205, 221 (Vorkaufsrecht, Wiederkaufsrecht). 441 Seckel, FG Koch, 205, 221 (Widerrufsrecht des Schenkers, Anfechtungsrecht im Familienrecht). 442 Seckel, FG Koch, 205, 221 (Wahlrecht, Bestimmungsrecht, Kündigungsrecht und Widerrufsrecht). 435

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

chenden Schuldverhältnis im engeren oder im weiteren Sinne auf den Erwerber übergehen. Seckel ließ jedoch Ausnahmen zu, da für ihn diese Akzessorietät der einzige Grund für die isolierte Unübertragbarkeit war. Daher seien die Rechtspositionen – Forderung und/oder Verbindlichkeit –, die der Gestaltungsberechtigte besitzt und die durch Ausübung des Gestaltungsrechts umgestaltet werden, zusammen mit dem Gestaltungsrecht zu übertragen. Fehlten sie, weil etwa die Vertragspflichten durch beide Vertragsparteien erfüllt wurden, könne ein Rücktrittsrecht isoliert übertragen werden, da es nicht mehr das Erlöschen einer Pflicht bewirke, sondern lediglich Rückforderungsansprüche begründe.443 Eine weitere grundlegende Überlegung machte Seckel bei seinen Untersuchungen zur Übertragung des Anfechtungsrechts.444 Danach sei die Übertragung des Gestaltungsrechts nur insoweit möglich, als die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Dritterwerber nur Gestaltungsfolgen für den Gestaltungsgegner und den Dritterwerber auslösten. Der Übergang des Gestaltungsrechts scheitere dagegen, wenn Gestaltungsfolgen auch beim Zedenten einträten.445 Demnach war für Seckel die Übertragung vom Hauptrecht abhängig und für ihn sollte sie dem Grad des Erfüllungsstadiums bzw. dem Umfang der Gestaltungswirkung entsprechen. 2. Weiterentwicklung in der Wissenschaft Seckels Überlegungen sind von Bedeutung, weil sie in der anschließenden Diskussion eingehend untersucht wurden. Die Grundideen Seckels, insbesondere die Akzessorietät, bestimmten die weitere Diskussion. Im Folgenden soll die Meinungsentwicklung daher nicht im Ergebnis, sondern anhand ihrer Entwicklung dargestellt werden. Dazu wird eine thematische Unterteilung hinsichtlich der einzelnen Argumentationslinien vorgenommen. a) § 413 BGB Zunächst wählten einige Autoren446 eine andere Herangehensweise hinsichtlich des § 413 BGB, wenn sie die durch Seckel begründete Ansicht,447 Gestaltungsrechte fielen als subjektive Rechte unter § 413 BGB, weshalb ihre grundsätzliche Übertragbarkeit feststünde, verneinten. § 413 BGB wolle nur die Art 443

Seckel, FG Koch, 205, 223. Seckel, FG Koch, 205, 223 ff. (ipso iure Übergang des Anfechtungsrechts, wenn nur Rechtssphäre des Zessionars berührt). 445 Seckel, FG Koch, 205, 228. 446 Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3; Kühne, 6 f., 25; Lange, KritVJSchr 62, 202, 203; Steffen, 86. 447 Seckel, FG Koch, 205, 220; ebenso BGH NJW 1998, 896, 897; Staudinger/Kaduk, BGB12, § 413 Rn. 30; Loewenthal, 7 f., 24; Scheyhing/Nörr, in: Sukzessionen, § 15 I 1, III; Tils, 11 f.; Waltermann, 19. 444

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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und Weise der Übertragung von übertragbaren Rechten regeln, nicht aber die Übertragbarkeit selbst,448 zumal in den Beratungen zu § 413 BGB noch der Wortlaut geplant war: „. . . die Übertragung anderer veräußerlicher Rechte . . .“.449 § 413 BGB bestimme nur, dass das, was übertragen werden kann, ein Recht im Sinne des § 413 BGB sei, nicht aber, dass Rechte übertragbar seien.450 Diejenigen, die Gestaltungsrechte nicht als subjektive Rechte, sondern als Befugnisse ansehen, wenden bereits ein, § 413 BGB erfasse nur subjektive Rechte und keine Befugnisse wie das Gestaltungsrecht.451 Die Übertragbarkeit sei anhand anderer gesetzlicher Vorschriften zu ermitteln, die eine Übertragung solcher Befugnisse vorsehen.452 b) §§ 399 f. BGB Gründe gegen die Übertragbarkeit sind zunächst im Gesetz zu suchen. Die Übertragbarkeit kann wie bei Ansprüchen auch bei Gestaltungsrechten grundsätzlich durch Parteivereinbarung gem. § 399, 2. Fall BGB mit absoluter Wirkung ausgeschlossen werden,453 während § 137 BGB – wie bei Forderungen – durch § 399 BGB verdrängt wird.454 Außerdem kann die Übertragbarkeit gesetzlich ausgeschlossen sein455 oder aber eine unzulässige Änderung des Inhalts des Gestaltungsrechts bewirken (§ 399, 1. Fall BGB),456 wenn sich durch die Übertragung der Inhalt des Rechts verändert. Bezogen auf Forderungen erfasst § 399, 1. Fall BGB Fälle, bei denen die Person des Gläubigers den Inhalt – die Identität – der Leistung bestimmt, Ansprüche, bei denen von der Natur des Schuldverhältnisses her ein beliebiger Gläubigerwechsel für den Schuldner als unzumutbar erscheint und schließlich Ansprüche, die nicht aus dem Kontext des Schuldverhältnisses gelöst bzw. gegenüber anderen Ansprüchen verselbstständigt werden können.457 Überträgt man dies auf Gestaltungsrechte, seien gem. § 399, 448

Lange, KritVJSchr 62, 202, 207; Steffen, 86. Jacobs/Schubert, 837 f. 450 Kühne, 25; dagegen Lange, KritVJSchr 62, 202, 207; Waltermann, 20 in Fn. 2. 451 Bergk, 33 f. 452 Bergk, 34 zu § 473 BGB. 453 Kühne, 48; Loewenthal, 8; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 220. 454 Steinbeck, 71 in Fn. 37; so auch Prahl, VersR 1999, 944, 947, der meint, dass damit auch ein Schutz des Zessionars vor Gestaltungsrechtserklärungen des Zedenten, die den gesamten Vertrag und damit auch die zedierte Forderung erfassen, nicht gemäß § 137 BGB möglich sei. Der Zessionar sei bewusst dieses Risiko eingegangen und hätte die Möglichkeit gehabt, sich privatautonom auch das Gestaltungsrecht mit übertragen zu lassen; anders Sitzmann, 129, der bei der Abtretung § 137 BGB zur Beschränkung der Privatautonomie heranzieht. 455 Tils, 13. 456 Tils, 13; Waltermann, 21. 457 BGH NJW 1972, 2036; MüKo/Roth, § 399 Rn. 2. 449

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

1. Fall BGB zum Inhalt des Schuldverhältnisses gehörende Gestaltungsrechte458 und (höchstpersönliche) Gestaltungsrechte unübertragbar,459 bei denen die Personengebundenheit eine rechtsgeschäftliche Übertragung unmöglich macht. Zu ihnen werden vor allem die erbrechtlichen und familienrechtlichen Gestaltungsrechte gezählt,460 denn ihre Ausübung verfolge einen höchstpersönlichen Zweck. Bei familienrechtlichen Gestaltungsrechten ergebe sich dies bereits aus der Natur der Sache, bei erbrechtlichen Gestaltungsrechten, die zwar überwiegend wirtschaftlichen Interessen dienen, sei der Grund der Verschaffung, nämlich der letzte Wille des Erblassers, ein höchstpersönlicher. Wegen § 530 Abs. 2 BGB sei auch das Widerrufsrecht des Schenkers gem. § 530 Abs. 1 BGB wegen Höchstpersönlichkeit unübertragbar,461 wegen der persönlichen Bindung auch das mietvertragliche Kündigungsrecht,462 während dem Kündigungsrecht gem. § 168 VVG der höchstpersönliche Charakter fehle.463 Das Anfechtungsrecht besitze dagegen keinen höchstpersönlichen Charakter,464 da der Irrtum zwar von der subjektiven Vorstellung des Zedenten abhänge, er jedoch nicht der Person anhafte, die sich irrt, sondern dem Vertrag.465 Schließlich seien entsprechend §§ 413, 400 BGB auch solche Gestaltungsrechte unübertragbar, die aufgrund gesetzlicher Regelung unpfändbar sind wie etwa das Recht zur Rücknahme der hinterlegten Sache (§ 377 Abs. 1 BGB).466 Daneben steht allgemein fest, dass § 399, 1. Fall BGB den Gestaltungsgrund wie auch die Gestaltungswirkungen fixiert, denn der Schuldner hat sich nur 458

Steinbeisser, 80, 85 zur ordentlichen Kündigung, 88 f. zur Fälligkeitskündigung. So schon Seckel, FG Koch, 205, 221; ebenso Loewenthal, 46; Steinbeck, 50 f.; Tils, 15; Waltermann, 27. 460 Loewenthal, 46; Steinbeck, 50 f.; Tils, 15; Waltermann, 27. 461 MüKo/Roth, § 413 Rn. 12; Loewenthal, 46; Scheyhing/Nörr, in: Sukzessionen, § 15 III; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 185; Steinbeck, 51 f.; Tils, 15; Waltermann, 27; a. A. Bydlinski, 202 ff., 204 ff. 462 Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 18 (persönliches Vertrauensverhältnis); offen gelassen BGH NJW 2003, 2987; BGH NJW 1998, 896, 897 (Umdeutung in Ausübungsermächtigung). 463 BGHZ 45, 162, 168 = NJW 1966, 1071, 1073. 464 Bamberger/Roth/Rohe, § 401 Rn. 9; Dörner, 319; Lange, KritVJSchr 62, 202, 216 f.; Loewenthal, 29 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 249; Steffen, 91; Steinbeck, 55; Waltermann, 29; a. A. (Unübertragbarkeit bei Forderungsabtretung/Schuldübernahme) Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 5; Eckart, 38; Kühne, 94 f.; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Steinbeisser, 92 f.; noch enger (Unübertragbarkeit auch bei Vertragsübernahme) Pieper, 212; Roquette, NJW 1962, 1551, 1553; v. Tuhr, AT II/1, § 57 III zu Fn. 67; dagegen Coester, MDR 1974, 803, 805 f.; Eckart, 44. 465 Dörner, 319; Lange, KritVJSchr 62, 202, 216 f. (dem Anfechtungsrecht liegt kein immaterieller, sondern ein materieller Vermögenswert zu Grunde); Loewenthal, 29; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 249 (Verweis auf § 166 BGB, nach dem der Vertretene anfechten darf, obwohl sich der Vertreter irrt); Waltermann, 29. 466 MüKo/Roth, § 413 Rn. 12; Scheyhing/Nörr, in: Sukzessionen, § 15 III; auch schon Schlochoff, 32. 459

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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dem konkreten Gestaltungsrecht mit dem konkreten Gestaltungsgrund unterworfen. Durch die Übertragung dürfen sich insoweit weder die Voraussetzungen noch die Rechtsfolge der Gestaltungsrechtsausübung verändern. c) Akzessorietät und Vertragsfreiheit (1) Seckels Überlegungen Bereits Seckel sah – wie viele nach ihm – in dem sich aus der Akzessorietät der unselbstständigen Gestaltungsrechte ableitenden Grundsatz der Untrennbarkeit die maßgebliche Schranke für die isolierte Übertragbarkeit, weshalb er selbstständige und unselbstständige Gestaltungsrechte unterschied.467 Für ihn stand die Akzessorietät jedoch nicht entgegen, wenn die Hauptpflichten des Vertrages bereits erfüllt waren, da es dann an dem Hauptrecht fehle, durch das die Akzessorietät erst begründet würde.468 Mit dieser Maßgabe sah er unselbstständige Gestaltungsrechte wie das Rücktrittsrecht als isoliert übertragbar an. (2) Die anschließende Diskussion Es entstand die Ansicht, dass unselbstständige Gestaltungsrechte nur mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis – dem Gestaltungsobjekt – übertragbar seien.469 Die isolierte Übertragung sei wegen der Akzessorietät vollständig ausgeschlossen.470 Seckel wurde entgegengehalten, er habe die Unterscheidung von Schuldverhältnis i. e. S. und Schuldverhältnis i. w. S.471 nicht berücksichtigt, wenn er die Summe der Ansprüche als das Schuldverhältnis im weiteren Sinne verstand.472 Das Bewirken der Leistungen führe nur zum Erlöschen der Schuldverhältnisse i. e. S., während das Schuldverhältnis i. w. S. bestehen bleibe. Mit diesem sei das unselbstständige vertragsbezogene Gestaltungsrecht wie zum Beispiel das Rücktrittsrecht weiterhin verbunden. Das Bewirken der Leistungen habe daher keinen Einfluss auf die Möglichkeit der isolierten Übertragung.473

467

Seckel, FG Koch, 205, 211 f. Seckel, FG Koch, 205, 221 ff.; ebenso Loewenthal, 30 ff.; kritisch zu Seckels „kasuistischen“ Ausführungen bereits v. Tuhr, AT I, § 12 IV in Fn. 25. 469 Eckart, 30, 43 f. (für das Anfechtungsrecht bei Vertragsübernahme). 470 Bergk, 38; Brügmann, 35, 41; Eckart, 30, 44; Lange, KritVJSchr 62, 202, 223; Loewenthal, 27; Pieper, 166; Schlochoff, 33; Steffen, 98; Tils, 24 ff.; v. Tuhr, AT I, § 12 IV; Waltermann, 25 f., 72. 471 Diese Unterteilung ist seit Siber, Schuldrecht (1931), 1 f. allgemein anerkannt. 472 Steinbeck, 43 f.; Waltermann, 25; dazu auch Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 III 1. 473 Waltermann, 25. 468

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Diesen grundsätzlichen Einwänden gegen Seckels Überlegungen ist in der Folgezeit von keiner Seite widersprochen worden. Die Diskussion um die isolierte Übertragbarkeit war damit jedoch nicht beendet, da der strengen Akzessorietätsüberlegung nunmehr die Vertragsfreiheit entgegengehalten wurde. Bereits Steinbeisser474 lehnte die Akzessorietätsüberlegung und die Unterteilung in selbstständige und unselbstständige Gestaltungsrechte insgesamt ab. Sowohl selbstständige als auch unselbstständige Gestaltungsrechte seien subjektive Rechte. Eine Unterscheidung ergebe sich auch nicht aus dem Gesetz. Der Umstand, dass Gestaltungsrechte erst mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis entstehen sowie die Erkenntnis, dass Gestaltungsrechte sich auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis beziehen und mit diesem verbunden sind, lasse sie nicht den Charakter eines unselbstständigen Rechts innehaben, zumal sie sich in diesen Punkten nicht von Ansprüchen unterscheiden, die ebenfalls mit dem entsprechenden Rechtsverhältnis entstehen und sich auf ein bestimmtes Anspruchsobjekt beziehen.475 Für Gestaltungsrechte müsse deshalb das Gleiche gelten wie für Ansprüche. Auch sie seien daher grundsätzlich gem. §§ 413, 398 BGB isoliert übertragbar.476 Die Mehrheit der Literatur477 übernahm dagegen die akzessorietätsbedingte Unterteilung Seckels in selbständige und unselbstständige Gestaltungsrechte und sah lediglich selbstständige Gestaltungsrechte als isoliert übertragbar an.478 Bezüglich der unselbstständigen Gestaltungsrechte wurde Seckel in der Annahme gefolgt, dass diese mit ihrem Gestaltungsobjekt verknüpft sind und nur mit diesem übertragen werden könnten (Dogma der Untrennbarkeit von Gestaltungsrecht und Gestaltungsobjekt).479 Nur der Inhaber der Rechtsposition könne diese auch gestalten. Der Vertragspartner dürfe den Vertrag umgestalten,480 der Gläubiger die Forderung. Sei das Gestaltungsobjekt ein Vertrag, müsse der ganze Vertrag mit übernommen werden.481 Umgekehrt sei die Übertragung von allem außer dem Gestaltungsrecht ausgeschlossen.482 Komme es zu einer Ver474

Steinbeisser, 96, 98. Steinbeisser, 96. 476 Steinbeisser, 96, zum vertraglichen Rücktrittsrecht 62, 65, 68 f., 74 f., zum gesetzlichen Rücktrittsrecht, 77 f. 477 Eckart, 21 f., 26 ff., 28; Loewenthal, 18, 26; Tils, 16; v. Tuhr, AT I, § 12 IV zu Fn. 22; Waltermann, 20. 478 Tils, 20 ff. (zum Wiederkaufsrecht und zum Vorkaufsrecht); Waltermann, 21 f. (zum Wiederkaufsrecht, zum Vorkaufsrecht und zu Aneignungsrechten). 479 Bergk, 38; Eckart, 30, 44; Schlochoff, 33, 39 (zum Anfechtungsrecht), 44 (zum Rücktrittsrecht); 45 (zur Kündigung); Tils, 24 ff.; Waltermann, 26. 480 Loewenthal, 37 f.; Schlochoff, 36 f, 39 (zur Anfechtung), 43 (zum Rücktritt); Tils, 29 (zum Rücktritt); Waltermann, 30 ff., 34. 481 Brügmann, 37 (für die Anfechtung), 41 (für den Rücktritt), 46 (für die Wandlung), 48 (für die Minderung), 51 (für die Kündigung); 53 (für das Widerrufsrecht); 54 (für die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages); Larenz, SchuR I, § 34 VI, 35 III; Pieper, 167; v. Tuhr, AT I, § 12 IV zu 2). Enneccerus/Lehmann, II, 475

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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tragsübernahme und sollte das Gestaltungsrecht beim ursprünglichen Gestaltungsrechtsinhaber verbleiben, würde das Gestaltungsrecht erlöschen.483 Aufgrund der Beobachtung, dass die Voraussetzungen für die Mitübertragbarkeit von unselbständigen Gestaltungsrechten vom Grad der Akzessorietät abhängen, verfeinerte man zudem Seckels Unterscheidung und unterteilte mit Blick auf das Gestaltungsobjekt die unselbstständigen Gestaltungsrechte noch einmal in vertragsbezogene und forderungsbezogene Gestaltungsrechte (Hilfsrechte).484 Letztere liegen vor, wenn eine einzelne Forderung oder eine einzelne Verpflichtung Gestaltungsobjekt ist.485 Ist dagegen das Rechtsverhältnis insgesamt betroffen, handelt es sich um ein (echtes) unselbstständiges – vertragsbezogenes – Gestaltungsrecht.486 (3) Der Rechtsgedanke des § 401 BGB Diese verfeinerte Unterscheidung in forderungsbezogene und vertragsbezogene Gestaltungsrechte hatte schließlich auch Auswirkungen auf die Frage, wann das Gestaltungsrecht auf den Zessionar mit übergeht. Hilfsrechte, die nur eine Forderung abändern oder näher bestimmen, sollen zwangsläufig zusammen mit dem Hauptrecht ipso iure übergehen, da ihnen lediglich eine dienende Funktion zukomme und sie ausschließlich Wirkungen gegenüber dem Zessionar entfalten.487 Hierzu wird vor allem auf den Rechtsgedanken des § 401 BGB hingewiesen. Dieser gebe für akzessorische Sicherungsrechte – denen ebenfalls ein dienender Charakter zukommt – vor, dass sie bei der Übertragung des gesicherten Hauptrechts an dieses gekoppelt sind und als selbstständige Verfügungsgegenstände ausfallen. Dazu wird auf die Gesetzesgeschichte des § 401 BGB verwiesen,488 bei dem eine weite Auslegung zu erfolgen habe.489 Wäh§ 87 I 2 und II, lassen einen Vertragsbeitritt, der keine Zustimmung des Vertragspartners voraussetzt, genügen; dagegen Waltermann, 49. 482 Vgl. Bydlinski, 96. 483 Bydlinski, 96 (zum Anfechtungsrecht); Tils, 34 (zum Anfechtungsrecht); Waltermann, 34; wohl auch Enneccerus/Lehmann, II, § 87 I 2. 484 Staudinger/Kaduk, BGB12, § 413 Rn. 35 ff.; Brügmann, 34 ff. und 56 ff.; Loewenthal, 39; Seetzen, 169 (1969), 352, 353; Tils, 17; v. Tuhr, AT I, § 12 IV; Waltermann, 27; diese Unterscheidung ist bis heute herrschend, Staudinger/Busche, § 413 Rn. 13; Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Pieper, 166 f. 485 Z. B. das Wahlrecht gem. § 263 BGB; Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB, Fälligkeitskündigung. 486 Schlochoff, 36 f.; Waltermann, 27 f. 487 Staudinger/Kaduk, BGB12, § 413 Rn. 37 (streng akzessorisch); Loewenthal, 38 f.; Sohm, 30; v. Tuhr, AT I, § 12 IV zu Fn. 22 (Annex); Waltermann, 28; a. A. Steinbeck, 100. 488 Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 186. 489 v. Rintelen, 86 f., der deshalb auch selbstständige Sicherungsrechte wie die Garantie oder den Schuldbeitritt von § 401 BGB erfasst sieht.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

rend § 297 S. 2 E I im Entwurf noch vorsah, dass die mit der Forderung verbundenen, zu ihrer Verstärkung dienenden Nebenrechte auf den neuen Gläubiger übergehen,490 wurde diese weite Fassung in der 2. Kommission zu Gunsten einer dem heutigen Wortlaut entsprechenden Aufzählung geändert, da man Verständlichkeitsproblemen vorbeugen wollte.491 Stattdessen hielt man aber eine analoge Anwendung des § 401 BGB auf andere Rechte für möglich.492 (4) Die Theorie von der Vertragsfreiheit In der aktuellen Diskussion wird das Dogma der Untrennbarkeit mit Hinweis auf die Vertragsfreiheit immer häufiger bestritten.493 Ebenso wie bereits von Steinbeisser wird die Abhängigkeit der vertragsbezogenen unselbstständigen Gestaltungsrechte vom Vertrag nicht als zwingend angesehen und auf die vergleichbare Möglichkeit verwiesen, eine einzelne Forderung aus einem Vertrag zu übertragen494. Die Unterteilung von forderungsbezogenen und vertragsbezogenen Gestaltungsrechten sei rein begrifflich und abzulehnen. Sie dürfe nicht als solche bereits die Privatautonomie beschränken,495 da sie auf Untrennbarkeitserwägungen gründe und damit bereits das voraussetze, was eigentlich erst zu begründen wäre,496 dass nämlich der Zedent im Rahmen der Einigung an den Zessionar nicht nur den Primäranspruch abtritt, sondern auch das forderungsbezogene Gestaltungsrecht und dass der Zedent im Übrigen die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte behalten will. Die Vertragsfreiheit garantiert eine individualvertragliche Disposition über Gestaltungsrechte, sodass der Grundsatz der freien (isolierten) Übertragbarkeit gilt. Die Privatautonomie gehe einer bloß begrifflichen Einordnung vor, mit der Folge, dass allein die Parteien darüber entscheiden könnten, ob das Gestaltungsrecht dem Zedenten oder Zessionar zugewiesen ist, unabhängig davon, ob das Gestaltungsrecht den gesamten Vertrag betrifft oder eine einzelne Forderung. Der Vorrang der Vertragsfreiheit und die Ablehnung einer gestaltungsrechtlichen Übertragungsakzessorietät veranlasst Steinbeck497 schließlich zur Annahme einer nahezu schrankenlosen, isolierten Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten498 mit der Folge, dass Gestaltungsrechte

490

Mugdan II, XXI und Motive II, 124 = Mugdan II, 68; v. Rintelen, 85 ff., 86. Mugdan II, 574; v. Rintelen, 85 ff., 86. 492 Mugdan II, 574; RGZ 65, 164, 170 f.; BGH NJW 1972, 437, 439. 493 Bydlinski, 10 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 219; Sitzmann, 125 f.; Steinbeck, 66; Wicke, MittBayNot 2002, 385. 494 Bydlinski, 28 f.; Steinbeck, 66. 495 Bydlinski, 10 f. 496 Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 219. 497 So Steinbeck, 100, vgl. auch 42. 498 Steinbeck, 111 (bei „wirtschaftlicher Beteiligung“ des Erwerbers am Schuldverhältnis). 491

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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auch isoliert beim Zedenten verbleiben können. Zudem entfalle die Rechtfertigung für eine entsprechende Anwendung des § 401 BGB bei Hilfsrechten. Der Theorie von der Vertragsfreiheit wirft Schürnbrand vor, dass sie diese schrankenlos zulasse, ohne zu fragen, ob übergeordnete allgemeine Ordnungsund Strukturprinzipien aus dem BGB die selbstständige Verfügungsmöglichkeit über Gestaltungsrechte beschränken.499 Dazu müsse auf die teleologische Grundlage der Unterscheidung von selbstständigen und unselbstständigen, vertrags- und forderungsbezogenen Gestaltungsrechten zurückgegriffen werden. Dies sei die Akzessorietät. Zwar sei diese kein starres Prinzip und auch nicht wie zu Zeiten Seckels begriffsjuristisch derart vorgeprägt, dass sie eine begriffsdogmatische Einordnung und Strukturierung von Rechten erlaubte, jedoch sei sie wegen der auf gegenläufigen Interessen beruhenden gesetzlichen Abweichungen500 ein offenes Strukturprinzip,501 das durch die einzelnen Regelungen im Gesetz eine Ordnungsfunktion besitze, die eine allgemeine Aussage zulasse.502 Eine solche Akzessorietät beschränke die Vertragsfreiheit.503 Aus § 401 BGB, aber auch aus §§ 1153 Abs. 2, 1250 Abs. 2 BGB ergebe sich der Gesetzgeberwille, die Identität von Hauptforderungs- und Sicherungsforderungsgläubiger aufrechtzuerhalten und ein Auseinanderfallen zu verhindern.504 Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind, aber nicht in § 401 BGB genannt sind, dürften daher nicht von ihrem Hauptrecht getrennt werden.505 d) Die Gestaltungswirkung in der Sphäre des Zedenten Unabhängig von der Frage der Untrennbarkeit vom Gestaltungsobjekt hat das Gestaltungsrecht zur Folge, dass es mit der Ausübung Gestaltungswirkungen auch beim Zedenten auslöst, ohne dass dieser etwas dagegen tun kann. Ob eine 499

Vgl. Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 185 ff. Vgl. §§ 1138, 1163 Abs. 1 BGB: Verkehrsschutz und Interessen des Eigentümers; §§ 765 Abs. 2, 883 Abs. 1 S. 2, 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB: Besicherung einer künftigen oder bedingten Forderung. 501 Dazu Habersack, JZ 1997, 857, 864; Medicus, JuS 1971, 497, 501 f.; Pöggeler, JA 2001, 65, 67 f. und 70. 502 Schürnbrand, 118 f., 131; ders., AcP 204 (2004), 177, 185. 503 Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 189. 504 Vgl. dazu Becker-Eberhard, 329 ff., 332, der aber, würde es die Vorschriften nicht geben, ein Auseinanderfallen für möglich erachtet, da er das akzessorische Recht nicht als Anhängsel versteht, sondern die Akzessorietät – ähnlich wie schon Heck, SaR (1930), § 78 – als Zweckgemeinschaft zwischen Forderung und Sicherungsrecht (223 f., 477 ff.). 505 BGH NJW 1973, 1793, 1794; BGH NJW 1985, 2640, 2641; BGHZ 138, 177, 184 = BGH NJW 1998, 2135, 2136; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 187, 188 f. (aus Mitgliedschaft erwachsene Mitwirkungsrechte); zum Stimmrecht v. Tuhr, AT I, § 38 V; Habersack, Mitgliedschaft, 81 f. (wesensgleich); Larenz/Wolf, AT § 15 Rn. 86 (sehr nahe stehend). 500

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

solche Eingriffsbefugnis des Zessionars besteht oder ob der Zedent an der Ausübung beteiligt werden muss, hängt wiederum mit der Vertragsfreiheit und der Vorstellung vom Schuldverhältnis bei der Forderungszession zusammen. (1) Rechtsnatur des Schuldverhältnisses i. w. S. In Übereinstimmung mit Seckel wurde bei der Forderungszession zunächst der neue Forderungsinhaber als Herr der Forderung vom Zedenten als dem Herrn des Schuldverhältnisses unterschieden506 und angenommen, dass die Gestaltungserklärung des Zessionars keine Gestaltungswirkungen in der Sphäre des Zedenten auslösen dürfe.507 Nur in diesem Fall sollte durch Abtretung der Hauptforderung das unselbstständige Gestaltungsrecht auf den Zessionar übertragen werden können. Nach Ablehnung dieser Vorstellung vom Schuldverhältnis wurde später die Abtretung – beziehungsweise Schuldübernahme – für nicht ausreichend erachtet, da der Zessionar dadurch zwar in Ansprüche und Verbindlichkeiten eintritt, nicht aber in die Vertragsstellung des Zedenten,508 dessen Rechtsstellung sich bei Ausübung des Gestaltungsrechts weiterhin ändert. Zwangsläufig schloss sich in der Folgezeit die Untersuchung an, ob und wann der Zessionar möglicherweise ebenfalls Herr des Schuldverhältnisses wird, sodass er ausnahmsweise zum Eingriff in das Schuldverhältnis durch Ausübung vertragsbezogener Gestaltungsrechte berechtigt ist. Entscheidend dafür ist, was das Schuldverhältnis i. w. S. beschreibt. Das Schuldverhältnis i. w. S. wird zum Teil 509 als Tatbestand (Quelle) verstanden, der die einzelnen Forderungen als Rechtsfolgen hervorbringt. Die Trennung von Forderung und Schuldverhältnis bei der Übertragung von Gestaltungsrechten entspricht dieser Lösung, denn der Zessionar erhält danach nur eine Rechtsfolge, die Quelle bliebe dagegen beim Zedenten. Der Zessionar der Hauptforderung würde in keinem Fall Vertragspartei werden, sodass die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte bei Abtretung der Forderung beim Zedenten blieben. Die Gegenansicht510 nimmt an, dass das Schuldverhältnis i. w. S. die Summe der Einzelrechte sei und auf der Rechtsfolgenseite bestehe. Dörner511 meint daher, dass, wenn der Zessionar eine Forderung erwirbt, er auch ein Stück Vertragspartner506

Brügmann, 35 f. Loewenthal, 34, 36; Seetzen, 169 (1969), 352, 353; Tils, 16; Waltermann, 31; vgl. auch Larenz, SchuR I, § 34 I zu Fn. 8. 508 Pieper, 167; Waltermann, 33 f. 509 Siber, JheringsJ 70 (1921), 223, 227 (Organismus); ebenso Brügmann, 36; Enneccerus/Lehmann, II, § 1 II und Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 71 I 4. 510 Demelius, JheringsJ 72 (1922), 241, 289 ff.; Dörner, 9; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 I 3 b und § 2 I 5; Medicus, SchuR I, § 1 Rn. 8; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 216; Seetzen, AcP 169 (1969), 352; v. Tuhr, AT I, § 5 II 3; vermittelnd Larenz, SchuR I, § 2 V; Pieper, 160. 511 Dörner, 154; kritisch Golla, 107. 507

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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stellung erhalte. Diese kann ihn dann, je nach Vereinbarung, auch dazu berechtigen, ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht auszuüben.512 (2) Eingriffsermächtigung aufgrund von Vertragsfreiheit Gernhuber wirft der Unterscheidung zwischen Vertragspartei und Forderungsinhaber und deren Einfluss auf die Frage, wem das Gestaltungsrecht zustehe, eine zu starke begriffsjuristische Tendenz vor.513 Ohne der Rechtsnatur des Schuldverhältnisses i. w. S. entscheidende Bedeutung beizumessen, müsse auch hier allein auf die Vertragsfreiheit abgestellt werden.514 Es sei gerade fraglich, wie viel an Herrschaft der Zedent mit der Abtretung der Forderung an den Zessionar verliere,515 was wiederum nur der Einzelfall unter Zugrundelegung der Vertragsfreiheit entscheiden könne. Darüber hinaus fehle es an einem Grundsatz, dass keine Gestaltungswirkungen in der Sphäre des Zedenten eintreten dürften.516 Werde die Erlaubnis im Wege der Einigung durch den Zedenten dem Zessionar erteilt, sei der Eingriff in die Rechtssphäre des Zedenten, der infolge der Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Zessionar stattfindet, kein Argument gegen die Übertragbarkeit.517 e) Schuldnerschutz Neben dem Zedenten ist auch der Schuldner von der Gestaltungsrechtsausübung des Zessionars betroffen. Ob die Vertragsfreiheit durch eine Art Schuldnerschutz eingeschränkt ist, löste wiederum Diskussionen aus. Seetzen518 etwa sah im Schuldnerschutz den maßgeblichen Grund für die Unübertragbarkeit der Gestaltungsrechte, weil der Zessionar vom Schuldner nicht berechtigt worden sei, in sein Vertragsverhältnis mit dem Zedenten einzugreifen. Dies sei nur der Zedent als Vertragspartner. Außerdem könne der Zessionar andere Motive als der Zedent haben, das Gestaltungsrecht auszuüben.519 Schließlich sei auch das Interesse des Gestaltungsgegners insbesondere bei der Schadensberechnung schutzwürdig, als er durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf, als er ohne Abtretung gestanden hätte.520 512

Dörner, 153, 298 f. Gernhuber, FS Raiser, 57, 78 f. 514 So Golla, 105. 515 Gernhuber, FS Raiser, 57, 79. 516 Gernhuber, FS Raiser, 57, 79; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 220. 517 Bydlinski, 52; Steinbeck, 68. 518 Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365 (zum Rücktrittsrecht). 519 Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365. 520 Peters, JZ 1977, 119, 122; abweichend Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 357 und 360 (Schuldnerschutzvorschriften). 513

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Dieser Schuldnerschutzgedanke wurde im Anschluss daran aber überwiegend521 abgelehnt, da ein solches Risiko bei jeder Zession existiere und ein solches Vertrauen des Schuldners von Gesetzes wegen nicht geschützt sei. Dem Einwand bei der Schadensberechnung wird schließlich entgegengehalten, dass es sich hierbei um ein allgemeines Problem der Schadensberechnung handle und nicht um einen Einwand gegen die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten als solche. 3. Heutiger Streitstand In der Diskussion um die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten können insoweit zwei Tendenzen ausgemacht werden. Die einen behandeln die Übertragung von Gestaltungsrechten gegenüber anderen Rechten als etwas Besonderes, da sie wegen ihrer Gestaltungswirkung an das Gestaltungsobjekt geknüpft sind, die anderen verweisen auf die Vertragsfreiheit und halten Gestaltungsrechte ebenso wie andere Rechte für frei übertragbar, während die Akzessorietät und der mögliche Eingriff in die Rechtssphäre des Zedenten lediglich im Einzelfall Auswirkungen haben. Demgemäß gibt es eine große Meinungsvielfalt. a) Selbstständige Gestaltungsrechte Hinsichtlich der selbstständigen Gestaltungsrechte nimmt sowohl die Rechtsprechung522 als auch die Literatur523 eine selbstständige Übertragbarkeit an. b) Unselbstständige Gestaltungsrechte (1) Rechtsprechung Zu einer eindeutigen Aussage hinsichtlich der unselbstständigen Gestaltungsrechte konnte sich die Rechtsprechung dagegen nicht von Anfang an durchringen. Hier ergab sich erst mit der Zeit eine Ansicht, die als Spiegelbild der bereits dargestellten wissenschaftlichen Diskussion gelten kann. In einem Urteil aus dem Jahre 1903524 befasste sich das RG mit der Frage, ob die Rechte aus 521 Bydlinski, 48; Huber, II, § 39 III 3 a zu Fn. 59; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 220; Steinbeck, 71 f.; Waltermann, 27. 522 RGZ 111, 46, 47 (zum Recht aus der Offerte); RGZ 148, 105, 111 (zum Vorkaufsrecht); BGH NJW 2003, 1858, 1859 (zu einem Rückauflassungsrecht). 523 MüKo/Roth, § 413 Rn. 11; Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 3; RGRK/Weber, § 413 Rn. 25; Staudinger/Busche, § 413 Rn. 11; Staudinger/Kaduk, BGB12, § 413 Rn. 31 ff.; Brügmann, 55; Eckart, 28 f.; Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3; Loewenthal, 18 ff.; Medicus, SchuR I, § 62 III 5; Pieper, 165 f.; Schlochoff, 31 f.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 353 f.; Steinbesser, 12 f., 21 ff.; Waltermann, 20 f. 524 RGZ 55, 402; in Warn 1912, Nr. 67 forderte das RG für den Übergang des Anfechtungsrechts dagegen eine Vertragsübernahme; ebenso zur Mietaufhebungsklage

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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§ 326 BGB a. F. – und damit auch das gesetzliche Rücktrittsrecht (§ 323 BGB) – wirksam abgetreten werden können. Es ließ die Frage offen, wies aber darauf hin, dass Interessen des Zedenten nicht entgegenstünden oder allenfalls eine Einwilligung des Zedenten erforderlich mache.525 In einer Entscheidung vom 1.6.1973526 befasste sich der BGH mit der Frage, ob ein vertragliches Rücktrittsrecht zusammen mit der Forderung gem. § 398 BGB abgetreten werden könne und bejahte dies. Er unterschied forderungsbezogene Gestaltungsrechte (Hilfsrechte) und solche Gestaltungsrechte, durch die das gesamte Schuldverhältnis zwischen dem Zedenten und seinem Vertragspartner umgestaltet wird. Während forderungsbezogene Gestaltungsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind, als Hilfsrechte gem. § 401 BGB analog mit der Forderung auf den Zessionar übergehen,527 könne das Rücktrittsrecht, obwohl es das Schuldverhältnis insgesamt umgestaltet, im Rahmen der Vertragsfreiheit mit der Hauptforderung gesondert übertragen werden. Liegt keine Übertragung vor, bleibe das Rücktrittsrecht dem Grundsatz entsprechend beim Zedenten. Dass durch die Ausübung des Rücktrittsrechts in das Schuldverhältnis zwischen Zedent und Schuldner eingegriffen werde, rechtfertige lediglich eine Einwilligung528 des Zedenten in die Ausübung des Rücktritts, nicht aber die Unübertragbarkeit.529 Der BGH530 bestätigte seine Entscheidung und stellte darüber hinaus für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 326 BGB a. F. (§ 323 BGB) fest, dass das Recht, dem Schuldner eine Nachfrist zu setzen und die spätere Ablehnung der Leistung anzudrohen, dem Zessionar zustehe.531 Die Nachfristsetzung unter Ablehnungsandrohung führe zwar mit fruchtlosem Fristablauf zum Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche532 und greife damit in das Schuldverhältnis des Zedenten ein. Sie sei, so der BGH, aber zwinLG Frankfurt NJW 1951, 827, 828; LG Bad Kreuznach NJW 1955, 950; LG Koblenz NJW 1955, 955. 525 RGZ 55, 402, 404. 526 BGH NJW 1973, 1793, 1794; Sitzmann, 27, sieht in der Entscheidung eine gewisse Abkehr von RGZ 55, 402. 527 BGH NJW 1973, 1793, 1794; BGH NJW 1985, 2640, 2641; BGH NJW 1987, 2075; vgl. auch BGH NJW 2003, 1256, 1257. 528 Die konkrete rechtliche Konstruktion des Beteiligtenvorbehalts, entweder § 185 BGB oder § 356 BGB a. F. (§ 351 BGB), ließ der BGH offen. 529 Die Frage, ob der Zessionar das Gestaltungsrecht letztlich ausüben könne, musste durch den BGH jedoch nicht entschieden werden, da er eine Abtretung des Rücktrittsrechts verneinte, sodass der Zedent zur Ausübung des Rücktrittsrechts weiterhin berechtigt war. Der Zedent konnte in der Entscheidung das Rücktrittsrecht jedoch nicht (mehr) allein ausüben, wenn er die Forderung aus dem Vertrag abgetreten hat und keine Einwilligung des Zessionars vorliegt, BGH NJW 1973, 1793, 1794. 530 BGH NJW 1985, 2640, 2642. 531 BGH NJW 1985, 2640, 2641 f. (mit Verweis auf Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 366 ff.; Gernhuber, FS Raiser, 81 f.). 532 BGHZ 20, 338, 343 f. = NJW 1956, 1233, 1234 mit Hinweis auf § 326 Abs. 1 S. 2, 2. BGB a. F.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

gende Voraussetzung für den Sekundäranspruch auf Schadensersatz, der wiederum dem Inhaber der Forderung, also dem Zessionar, zusteht. Ein Eingriff in das Schuldverhältnis des Zedenten sei daher hinzunehmen. In einer weiteren Entscheidung stellte der BGH533 schließlich fest, dass der Anspruch auf Minderung zusammen mit dem Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 633 Abs. 2 BGB a. F.) abtretbar sei. Zwar ging es in der Entscheidung um die Abtretbarkeit des Minderungsanspruchs, dennoch wurde das Minderungsrecht bei der Frage der Übertragbarkeit wie ein unselbstständiges (akzessorisches) Gestaltungsrecht behandelt, das allerdings – anders als das Wandlungsrecht – nicht den Bestand des Vertrages beeinflusst, sondern nur die Höhe der Gegenleistung herabsetzte. Der BGH stellte klar, dass der Minderungsanspruch wegen des Forderungsbezugs nicht etwa entsprechend § 401 BGB automatisch mit dem Anspruch auf Mangelbeseitigung übergeht, wohl aber, dass er zusammen mit ihm übertragen werden kann. Ist damit die Übertragung unselbstständiger vertrags- bzw. forderungsbezogener Gestaltungsrechte gemeinsam mit der Forderung und der ipso iure Übergang so genannter Hilfsrechte höchstrichterlich anerkannt, ist die Zulässigkeit der isolierten Übertragung eines unselbstständigen Gestaltungsrechts bis heute offen. Zwar entschied der BGH 534, dass bei der gemischten Kapitallebensversicherung im Fall der Kündigung (§ 168 VVG) der Rückkaufswert (§ 169 VVG) bis zum Erlebensfall (Bedingungseintritt) zwar dem für den Todesfall unwiderruflich Bezugsberechtigten zusteht, eine isolierte Übertragung des Kündigungsrechts jedoch ausgeschlossen sei, da das Kündigungsrecht, das beim Versicherungsnehmer bleibt, selbst keinen Vermögenswert bildet. Dieses sei vom Rückkaufswert abgekoppelt. Es bestehe nur die Möglichkeit, das Kündigungsrecht zusammen mit dem Anspruch auf den Rückkaufswert an einen Dritten zu übertragen und zu pfänden.535 Bei einer leasingtypischen Abtretung aller Mängelrechte an den Leasingnehmer ließ der BGH536 die Frage offen, als er zu entscheiden hatte, ob eine isolierte Übertragung nur der Wandlungsbefugnis auf den Leasingnehmer zulässig ist, wenn Zedent, Zessionar und Schuldner damit einverstanden sind. Auch in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 1997 ließ der BGH537 offen, ob ein Vermieter sein Kündigungsrecht auf einen vertragfremden Dritten übertragen könne. Der BGH zog sich auf seine bereits in der Entscheidung aus dem Jahr 1977 gefundene Hilfserwägung zurück, dass die unwirksame Abtretung gem. § 140 BGB in eine wirksame Ermächtigung zur Kündigung nach 533 BGHZ 95, 250, 254 = NJW 1985, 2822, 2823 (Zu der isolierten Abtretung (nur) des Minderungsrechts musste er sich nicht äußern, da „sämtliche Gewährleistungsrechte“, also auch der modifizierte Erfüllungsanspruch, abgetreten wurde.). 534 BGHZ 45, 162 = NJW 66, 1071. 535 BGHZ 45, 162, 168 = NJW 66, 1071, 1073. 536 BGHZ 68, 118, 125 = NJW 1977, 848, 849. 537 BGH NJW 1998, 986.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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§ 185 Abs. 1 BGB umgedeutet werden könne.538 Das OLG Naumburg539 entschied dagegen für eine leasingtypische Abtretungskonstellation, dass das Kündigungsrecht wirksam an den Leasingnehmer abgetreten werden könne, wobei es – zu Unrecht – davon ausging, dass der BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1997 erstmals die grundsätzliche Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten einschließlich der Kündigungsrechte angenommen habe, worauf es sich dann auch stützte.540 Schließlich stellte der BGH in einer Entscheidung zur Sicherungszession541 fest, dass vertragliche Gestaltungsrechte, hier die Befugnis, eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen, wie auch die Befugnis, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen,542 beim Zedenten verbleiben, sofern nicht der Inhalt der Sicherungsabrede, der der Zession zu Grunde liegt, dem entgegensteht. (2) Literatur Auch die Literatur unterscheidet überwiegend. Forderungsbezogene Gestaltungsrechte, die lediglich zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind, sollen als dienende Rechte543 bzw. Anhangrechte544 oder Hilfsrechte545 gem. § 401 BGB analog ipso iure546 mit der Forderung auf den Zessionar übergehen.547 Ihre selbstständige Übertragbarkeit sei ausgeschlossen.548 Für die Übertragung vertragsbezogener Gestaltungsrechte, z. B. das Rücktrittsrecht, soll nach einhelliger Ansicht549 zumindest eine Vertragsübernahme ausreichend sein, während die Frage, welche Maßnahme mindestens erforderlich ist, um vertrags-

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BGH NJW 1998, 986, 987. OLG Naumburg, NJW-RR 2001, 423. 540 OLG Naumburg NJW-RR 2001, 423. 541 BGH NJW 2002, 1568, 1569. 542 BGH NJW 1999, 2110, 2111. 543 Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 5 I 4. 544 Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3. 545 Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 4. 546 Loewenthal, 38 f.; Schlochoff, 36; v. Tuhr, AT I, § 12 IV (Bestandteil der Forderung); Waltermann, 28. 547 Bamberger/Roth/Rohe, § 401 Rn. 7; Jauernig/Stürner, § 401 Rn. 3 (Fälligkeitskündigung, Gläubigerwahlrecht, Nachfristsetzung gem. § 323 BGB); Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 4; Soergel/Zeiss, BGB12, § 413 Rn. 4; Staudinger/Busche, § 413 Rn. 13; Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3; Pieper, 167; Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 14 III 1 (Anlehnung an § 401 BGB); Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 189. 548 Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 4; Soergel/Zeiss, BGB12, § 413 Rn. 4. 549 Börner, FS Möhring (1975), 37, 45; Bydlinski, 95 f. (zur Anfechtung); Demelius, JheringsJ 72 (1922), 241, 290; Dörner, 294; Enneccerus/Lehmann, II, § 87 I 2; Heilmann, NJW 1968, 1853; Loewenthal, 28 (zur Anfechtung); Pieper, 167; Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 14 III 2; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365; Steffen, 98 (ipso iure Übergang); Tils, S, 32; Waltermann, 33 f. 539

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

bezogene Gestaltungsrechte zu übertragen, umstritten ist und davon abhängt, ob man vorrangig die Akzessorietät oder die Vertragsfreiheit in den Mittelpunkt rückt. Eine Ansicht geht von einer strengen Akzessorietät zwischen vertragsbezogenem Gestaltungsrecht und Vertrag aus, sodass das vertragsbezogene Gestaltungsrecht grundsätzlich auch nur der Vertragspartei zustehen könne.550 Erforderlich zur Übertragung sei daher stets eine Vertragsübernahme unter Beteiligung551 des Vertragspartners.552 Unterbleibt die Vertragsübernahme, bleibt das Gestaltungsrecht beim Zedenten und nur er kann es ausüben.553 Der Zessionar habe in diesem Fall grundsätzlich ein Zustimmungsrecht,554 da mit Gestaltungsrechtsausübung auch in sein Forderungsrecht eingegriffen werde.555 Andere Autoren556 halten dagegen in Übereinstimmung mit dem BGH die Übertragung vertragsbezogener Gestaltungsrechte gemeinsam mit der Übertragung des Erfüllungsanspruchs für zulässig und widersprechen insoweit dem vermeintlich zwingenden Kriterium der Vertragsbezogenheit bzw. Akzessorietät. Vertragsbezogene 550 Börner, FS Möhring (1975), 37, 45 (Kündigung, Wandlung, Minderung); Brügmann, 35 f., 41,47, 48, 51; Enneccerus/Lehmann, II, § 83 3; Esser/E. Schmidt, SchuR I/1, § 5 III und SchuR I/2, § 37 I 3b (vertragliches Rücktrittsrecht, Kündigung); Flume, AT, § 31 3 (zum Anfechtungsrecht); Heilmann, NJW 1968, 1853 (Anfechtung, Rücktritt, Kündigung); Larenz, SchuR I, § 34 VI (Rücktrittsrechte gem. §§ 325 f. BGB a. F.); Luthardt, 81 (eine Aufspaltung des Schuldverhältnisses i. w. S. in eine „verpflichtende Seite“ und eine „berechtigende Seite“ ist nicht möglich); Pieper, 167 (Anfechtung, Rücktritt, Wandlung, Kündigung); Remé, 56 (begriffliche Unmöglichkeit der Übertragung); Schlochoff, 34 ff., 39 (zum Anfechtungsrecht), 43 (Rücktritt); Seetzen AcP 169 (1969), 352, 365 (Rücktritt, Wandlung, Minderung); Waltermann, 32. 551 Zur Beteiligung der verbleibenden Partei, BGHZ 95, 88, 94 f. = NJW 1985, 2528, 2530 (dreiseitiger Vertrag oder durch Vertrag zwischen ursprünglicher und neuer Partei und Zustimmung des verbleibenden Teils); Larenz, SchuR I, § 35 III; Medicus, SchuR I, Rn. 755; Nörr, in: Sukzessionen, § 19 I 1. 552 Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365 (zum Rücktritt). 553 Brügmann, 37 (für die Anfechtung), 41 (für den Rücktritt), 46 (für die Wandlung), 48 (für die Minderung), 51 (für die Kündigung); 53 (für das Widerrufsrecht); 54 (für die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages); Luthardt, 81; Pieper, 212 (zur Anfechtung); v. Tuhr, AT II/1, § 57 III (zum Anfechtungsrecht); Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365. 554 Brügmann, 38 f. (für die Anfechtung), 42 (für den Rücktritt); 47 (für die Wandlung); 48 (im Einzelfall für die Minderung); Flume, AT, § 31 3; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Pieper, 167; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 365, 370 f. Die Zustimmung ist dabei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gestaltungserklärung, Brügmann, 94; Golla, 158. 555 Brügmann, 31, 39, 48, 52 (die Zustimmung ist entbehrlich, wenn der Zessionar in seiner Rechtsstellung von der Gestaltung unberührt bleibt). 556 So bereits v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, § 180 II 3b Fn. 66; MüKo/Ernst, § 323 Rn. 162; Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 5; Soergel/Zeiss, BGB12, § 413 Rn. 4; Staudinger/Busche, § 413 Rn. 13; Ahcin/Armbrüster, JuS 2000, 450, 456; Dörner, 153 f., 298 f.; Gernhuber, FS Raiser, 57, 80 f.; Heermann, Geldgeschäfte, § 7 Rn. 64; Huber, I, § 39 III 3a; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 2 a; Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 14 III 3; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 221 f., 243; Sitzmann, 29 f., 125 f., 145; Steinbeck, 100; Wicke, MittBayNot 2002, 385.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Gestaltungsrechte entstünden zwar zunächst beim Zedenten als dem Vertragspartner des Schuldverhältnisses i. w. S., sie könnten aber zusammen mit der entsprechenden Hauptforderung auf den Zessionar übertragen werden, wenn ausdrücklich oder konkludent die Mitübertragung vereinbart worden sei. Fehle die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Mitübertragung, sei mithilfe der ergänzenden Vertragsauslegung bzw. Vertragsergänzung zu ermitteln, ob dem Zessionar auch das Gestaltungsrecht mit übertragen worden ist, wozu eine Zweck- und Funktionsbetrachtung durchzuführen ist. Für andere557 hat das Abstellen auf die Vertragsfreiheit bzw. die Vertragsauslegung schließlich zur Folge, dass die Unterscheidung zwischen forderungs- und vertragbezogenen Gestaltungsrechten für die Übertragbarkeit unbeachtlich sei. Es sei zu fragen, wie viel Herrschaft über das Schuldverhältnis i. w. S. der Zedent dem Zessionar durch Abtretung des Erfüllungsanspruchs überträgt,558 ob also dem Zessionar auch die Entscheidung über die Gegenleistungspflicht übertragen worden sei.559 Der Zessionar nehme in Folge der Abtretung am Schuldverhältnis i. w. S. teil bzw. begründe ein eigenes Schuldverhältnis i. w. S. mit dem Schuldner.560 Ob also dem Zessionar bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten mit der Abtretung eine Ermächtigung zum Eingriff in die Rechtssphäre des Zedenten erteilt wurde bzw. ob diese Ermächtigung lediglich eine Mitberechtigung darstellt, sei allein Gegenstand der Vereinbarung zwischen den Zessionsparteien bzw. im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln. Noch weiter geht schließlich Steffen561, der wie bei forderungsbezogenen Gestaltungsrechten auch bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten einen ipso iure Übergang des Gestaltungsrechts mit der abgetretenen Forderung gem. § 401 BGB analog annimmt und eine Vereinbarung über den Übergang des Gestaltungsrechts für gänzlich überflüssig hält. Der Zessionar erhalte die Forderung so wie sie bestehe, nämlich mit Gestaltungsrechten. Die Möglichkeit einer isolierten Übertragung von unselbstständigen Gestaltungsrechten wird dagegen ganz überwiegend562 abgelehnt. Das Gestaltungsrecht besitze keinen selbstständigen materiellen Gehalt und könne wegen des

557 Dörner, 153 f., 298 f.; Gernhuber, FS Raiser, 57, 80 f.; Heermann, Geldgeschäfte, § 7 Rn. 64; Huber, I, § 39 III 3a; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 221 f., 243; Sitzmann, 125 f., 145; Steinbeck, 100; Wicke, MittBayNot 2002, 385. 558 Gernhuber, FS Raiser, 57, 79. 559 Golla, 154 f. 560 Dörner, 75, 309, 386. 561 Steffen, 90 ff. 562 MüKo/Roth, § 399 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 5 (nur zusammen mit der Forderung oder einem Teil von ihr); Soergel/Zeiss, BGB12, § 413 Rn. 4; Bergk, 34; Esser/E. Schmidt, SchuR I/1, § 5 III; Lange, KritVJSchr 26, 202, 223; Loewenthal, 27 ff., 31; Pieper, 166; Schlochoff, 33 gleichzeitig nimmt Schlochoff (37) aber an, dass das unselbstständige Gestaltungsrecht (isoliert) bei dem ursprünglichen Berechtigten bleiben könne; Steffen, 98; v. Tuhr, AT I, § 12 IV zu Fn. 22; Waltermann, 22 ff., 26; auch Seckel, FG Koch, 205, 228.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Dogmas der Untrennbarkeit nicht vom Hauptrecht losgelöst werden. Zweck des unselbstständigen Gestaltungsrechts sei es, Rechte und Verpflichtungen, mit denen der Gestaltungsrechtsinhaber in Beziehung steht, zu beeinflussen. Diese Zweckrichtung könne und dürfe durch eine isolierte Übertragung nicht beeinflusst werden, wenn der Ausübende von der Rechtsgestaltung nicht betroffen ist. Im Übrigen bringe die isolierte Übertragung dem Zessionar auch nichts, da er über den Inhalt eines Rechtsverhältnisses bestimmen würde, an dem er nicht beteiligt ist. Das Gestaltungsrecht würde seine Korrekturfunktion einbüßen, wenn der Dritte das fremde Schuldverhältnis zwischen Zedent und Schuldner gestalten könnte.563 Insbesondere stünden schutzwürdige Interessen des Schuldners entgegen.564 Diejenigen, die die Vertragsfreiheit in den Vordergrund rücken und die Untrennbarkeit ablehnen, halten – zumindest teilweise – auch die isolierte Übertragung unselbstständiger Gestaltungsrechte für zulässig.565 Warum das Gestaltungsrecht mit dem Schuldverhältnis oder dem Anspruch auf die Hauptleistung zwingend verbunden sein soll, sei nicht einzusehen, zumal die Vertragsfreiheit eine Vereinbarung über das Schicksal des Gestaltungsrechts zulassen müsse.566 Die Antwort auf die Frage, ob es sich bei dem zu übertragenen Recht um einen Anspruch oder um ein Gestaltungsrecht handle, könne nicht dafür maßgeblich sein, ob das Recht zur Aufhebung an einen Dritten übertragen werden kann.567 Die Interessen des Gestaltungsgegners an einem bestimmten Gestaltungsrechtsinhaber müssten wie bei der Zession einer Forderung unberücksichtigt bleiben. Eine isolierte Übertragung sei auch nicht stets sinnlos. Insbesondere im Leasingrecht entspreche eine isolierte Übertragung der Gewährleistungsrechte – und damit auch einiger Gestaltungsrechte – regelmäßig der Interessenlage der Leasingparteien.568 Gleiches sei auch bei der Einkaufskommission oder der Weiterveräußerung unter dem Ausschluss der Gewährleistung sinnvoll.569 Die Grenze bestehe wie bei der Übertragung anderer Rechte allein in §§ 138, 226, 242 BGB und in der Höchstpersönlichkeit des Gestaltungsrechts. Einschränkend 563

Waltermann, 26. Waltermann, 26. Schürnbrand (AcP 204 (2004), 177, 191 f.) sieht darin auch keinen Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 17.1.2002 (NJW 2002, 1568). 565 So schon Kühne 82, 128; ebenso Heermann, Geldgeschäfte, § 7 Rn. 64; Steinbeck, 100, 111; vgl. auch Sitzmann, 125; Bydlinski, 32 ff., 42, 290; für das mietrechtliche Kündigungsrecht Mayer, ZMR 1990, 121, 123; zur Kündigung gem. § 165 VVG Prahl, VersR 1999, 944, 948; zum Rücktrittsrecht MüKo/Ernst, § 323 Rn. 163; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 204 f.; Soergel/Hadding, BGB12, § 346 Rn. 3; Staudinger/Kaiser, Vorbem zu § 346 Rn. 40 mwN. 566 Steinbeck, 98 ff. 567 MüKo/Ernst, § 323 Rn. 163. 568 Steinbeck, 106 f. 569 Raab, 396 für den früheren Anspruch auf Wandlung und Minderung; Staudinger/Peters, Anh. III zu § 638 Rn. 3; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 205 f. 564

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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wird die isolierte Übertragung von einigen570 an das zusätzliche Kriterium geknüpft, dass der Übertragung ein entsprechendes von der Rechtsordnung gebilligtes Interesse zugrunde liege. 4. Stellungnahme Die Kriterien, aus denen sich der Streit um die Übertragbarkeit entwickelt hat, haben unterschiedliche Konsequenzen für die Entwicklung der einzelnen Meinungen und betreffen verschiedene Probleme. Die Bestimmung des Inhalts des § 413 BGB, ob er also auch Gestaltungsrechte erfasst, kann dahinstehen. Unabhängig vom Regelungsinhalt des § 413 BGB leitet sich die grundsätzliche Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten aus allgemeinen Erwägungen ab. Die privatautonome Möglichkeit, subjektive Rechte übertragen zu können,571 sowie der Umstand, dass auch Gestaltungsrechte einen wirtschaftlich nutzbaren Vermögenswert besitzen (vgl. § 6 II. 4.), was wiederum eine Möglichkeit zur Übertragung voraussetzt,572 sprechen für die grundsätzliche Übertragbarkeit. Insoweit bestimmt nicht § 413 BGB, ob ein Recht übertragbar ist, sondern die Vertragsfreiheit. Einer Begründung bedarf daher die Nichtübertragbarkeit und nicht die Übertragbarkeit.573 Ihre sekundäre Natur (Akzessorietät) kann, wenn überhaupt, nur eine Beschränkung dieses Grundsatzes bedeuten, die sich daraus ergibt, dass sich der im Zweck des Gestaltungsrechts äußernde Vermögenswert regelmäßig aus der Verbindung mit einem weiteren Recht ableitet (vgl. § 6 II. 4.). Das Abstellen Seckels auf den Grad des Erfüllungsstadiums ist insoweit wegen des veränderten Verständnisses vom Schuldverhältnis überholt, sodass das Erfüllungsstadium bei der Beurteilung der Übertragbarkeit außer Betracht bleiben kann. Die sehr weit gehende Ansicht Steffens ist ebenfalls abzulehnen, weil sie allein die Rechtsstellung des Zessionars betrachtet und den mit der Gestaltungsrechtsausübung verbundenen Eingriff in die Rechtsstellung des Zedenten unberücksichtigt lässt. Schließlich bleiben auch solche Umstände im Einzelfall unberücksichtigt, die eine Lösung im Ausgleich der verschiedenen Interessen über eine Vereinbarung erfordern. Damit leiten sich die Ansichten entscheidend aus zwei Annahmen ab, aus der vermeintlichen Untrennbarkeit von Gestaltungsrecht und Gestaltungsobjekt und aus der Unterscheidung zwischen der Sphäre des Vertrages beim Zedenten und der Sphäre der abgetretenen Forderung beim 570 Bydlinski, 32 ff., 42, 390; Gottgetreu, 253, der außerdem schutzwürdige Interessen des Gestaltungsgegners mit in die Betrachtung einbeziehen will; Prahl, VersR 1999, 944, 946 f.; Steinbeck, 111 (bei „wirtschaftlicher Beteiligung“ des Erwerbers am Schuldverhältnis). 571 Bydlinski, 24; Scheyhing/Nörr in: Sukzessionen, § 15 I 1; Steinbeck, 41. 572 So schon Kühne, 20 f.; Steinbeck, 41; vgl. auch Schlochoff, 34. 573 Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 185; Steinbeck, 42, 64.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Zessionar. Die entsprechende Anwendung des § 401 BGB bei forderungsbezogenen Hilfsrechten, die Untrennbarkeit von Vertrag und vertragsbezogenem Gestaltungsrecht, die generelle Ablehnung der isolierten Übertragung unselbstständiger Gestaltungsrechte sowie die notwendige Beteiligung bei der Gestaltungsrechtsausübung sind deren Folgen. Im Ergebnis kann dem jedoch nicht gefolgt werden. So lassen sich zwar die Sphären Vertrag und Forderung auch im Hinblick auf die – an die Gestaltungserklärung geknüpfte – Gestaltungswirkung trennen, jedoch schließt das eine Übertragung unselbstständiger Gestaltungsrechte574 an den Forderungszessionar nicht aus. Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann gerade festgelegt werden, wie viel an Rechtsmacht der Zedent dem Zessionar überträgt. Er kann dem Zessionar in den Grenzen der Privatautonomie durch Vereinbarung ein vertragsbezogenes Gestaltungsrecht mit einer bestehenden oder zukünftigen Forderung übertragen.575 Der Umstand, dass durch Ausübung in seine Sphäre eingegriffen wird, hat lediglich zur Folge, dass er bereits zuvor in einen möglichen Eingriff durch die alleinige Erklärung des Zessionars einzuwilligen hat bzw. ein Zustimmungsvorbehalt im Innen- oder Außenverhältnis vereinbart sein kann. Fehlt eine vertragliche Vereinbarung, ist im Rahmen der Vertragsauslegung zu ermitteln, wem das Gestaltungsrecht zusteht (dazu noch § 25 I.). Dazu sind das Interesse des Zessionars an der Leistung bzw. Ersatzleistung des Schuldners und das Interesse des Zedenten daran, seine Gegenleistung an den Schuldner unter Umständen nicht erbringen zu müssen bzw. zurückfordern zu können, abzuwägen. Bezüglich der Sekundärrechte im Leistungsstörungsrecht, die dem Inhaber den Geldwert der Forderung verschaffen, überwiegt das Interesse des Zessionars das Interesse des Zedenten deutlich, da beide von Anfang an davon ausgingen, dass der Zedent die Gegenleistung an den Schuldner erbringt, wofür er den Kaufpreis vom Zessionar erhalten hat.576 Mit der Unterscheidung selbstständiger und unselbstständiger Gestaltungsrechte ist folglich noch keine Entscheidung über die Übertragbarkeit getroffen, ebenso wenig wie mit der Unterscheidung forderungsbezogener und vertragsbezogener Gestaltungsrechte. Ob das Gestaltungsrecht nur der Durchsetzung der Forderung oder aber der Umgestaltung des gesamten Schuldverhältnisses dient, 574 Im Übrigen bedeutet die Ausübung des Gestaltungsrechts in nahezu allen Fällen eine mittelbare Verfügung über die Forderung und das Schuldverhältnis i. w. S., da zumindest eine Änderung des vertraglichen Inhalts die Folge ist, vgl. Brügmann, 35, 41, 47, 48, 51, 56 f.; Sitzmann, 22. 575 Dies gilt unabhängig davon, ob man dies allein mit der Vertragsfreiheit begründet oder, wie Dörner (75, 386), darauf abstellt, dass das Schuldverhältnis i. w. S. in dem Sinne modifiziert wird, dass nach der Abtretung neben dem Zedenten auch der Zessionar am Schuldverhältnis i. w. S. teilnimmt oder teilweise auf ihn übergeht, sodass ein eigenes Schuldverhältnis i. w. S. zwischen Schuldner und Zessionar entsteht. 576 Golla, 155.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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hat keinen Einfluss auf die Frage der Übertragbarkeit, sondern beschreibt nur den Zweck des jeweiligen Gestaltungsrechts. Es steht dem Zedenten ebenso wie bei Ansprüchen ohne weiteres zu, einen solchen zukünftigen Eingriff in seine Rechtssphäre zu dulden. Die Untersuchung konzentriert sich deshalb nur darauf, wann eine Übertragung im konkreten Fall und für ein konkretes (Sekundär-) Recht vorliegt, sei es ein Anspruch oder ein Gestaltungsrecht. Der Schuldnerschutzgedanke Seetzens führt dabei zu keiner abweichenden Beurteilung. Das Risiko, dass der Zessionar unter Umständen andere Motive hat als der Zedent, das Gestaltungsrecht auszuüben, und dadurch als am Vertragsschluss Unbeteiligter in das Vertragsverhältnis mit dem Zedenten eingreift, existiert bei jeder Zession und ist von Gesetzes wegen nicht geschützt. Das gilt umso mehr, als der Gestaltungsgegner die Möglichkeit hat, für das Gestaltungsrecht ein Abtretungsverbot mit dem Zedenten zu vereinbaren (§ 399 BGB). Im Übrigen hat der Gestaltungsgrund – die Vertragsverletzung – seinen Ursprung beim Schuldner, sodass dessen generelle Schutzwürdigkeit schon aus diesem Grund überaus zweifelhaft ist.577 Eine darüber hinausgehende, auf der Veränderung der Gläubigerstellung beruhende rechtliche Schlechterstellung des Schuldners nach Abtretung, kann durch die Schuldnerschutzvorschriften gem. §§ 407, 409 BGB verhindert werden.578 Der aus der Akzessorietät abgeleitete Grundsatz der Untrennbarkeit besitzt insoweit eine Berechtigung, als er – im Hinblick auf das Gestaltungsobjekt – das Gestaltungsrecht als ein Rechtsverhältnis gegenüber einem Recht und die gesetzlich festgelegte Zweckbestimmung beschreibt [vgl. § 6 II. 3. c)]. Sie entscheidet aber nicht über eine isolierte Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten. Diese ist im Rahmen der Vertragsfreiheit ebenso wie die Übertragung von Ansprüchen grundsätzlich möglich. Die Akzessorietät ist Ausdruck einer gesetzlichen Wertung, wonach dem vom Gestaltungsobjekt abhängigen Gestaltungsrecht im Rahmen der Übertragung nur dann eine vermögensrechtliche Qualität zukommt, wenn die Zweckbestimmung des Gestaltungsrechts auch bei einem dritten Gestaltungsrechtsinhaber bestehen bleibt. Habe die Akzessorietät so genannter Hilfsrechte [vgl. § 5 II. und § 6 II. 4. b) und § 6 VI. 2. c) (4)] entsprechend § 401 BGB einen ipso iure Übergang mit der Hauptforderung zur Folge, dann ist dem nur insoweit zu folgen, als dem neuen Forderungsgläubiger in der Regel unbedingt auch die Möglichkeit zustehen muss, seine – zukünftige – Forderung zur Entstehung zu bringen bzw. durchzusetzen (vgl. § 402 BGB). Schürnbrand ist daher grundsätzlich zuzustimmen, wenn er in § 401 BGB ein allgemein zwingendes Strukturprinzip sieht, wonach eine ausschließliche Gläubigeridentität hinsichtlich des Haupt- und Nebenrechts existiere. § 401 BGB

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Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 220. Ebenso Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 5; eingehend Sitzmann, 137 ff., 145 (außerdem § 410 BGB); Wicke, MittBayNot 2002, 385. 578

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

strahlt diese Ordnungsfunktion der Akzessorietät aus. Die Akzessorietät selbst beruht jedoch auf einer vermögensrechtlichen Betrachtung der Zweckrechte. Die Forderung besitzt einen Vermögenswert, weil in ihr das Versprechen einer geschuldeten Leistung und deren möglicher Erhalt liegen. Die Zession bezweckt die Übertragung dieses Vermögenswerts auf den Zessionar, und das Hilfsrecht bezweckt die erforderliche Durchsetzung der Forderung. Die Forderung ist ohne dieses Hilfsrecht wertlos, während das Hilfsrecht in der Regel nur beim neuen Forderungsgläubiger den in ihm liegenden Zweck – die Durchsetzung der Forderung – verwirklichen kann. §§ 401, 402 BGB liegt diese Wertung zugrunde: dem Gläubiger der Forderung muss grundsätzlich die Rechtsmacht zustehen, den Vermögenswert zu verwirklichen.579 Damit steht fest, dass forderungsbezogene Hilfsrechte mit der Forderung, an die sie geknüpft sind, zwingend auf den Zessionar übergehen,580 wenn der in der Forderung liegende Vermögenswert – die Aussicht auf den Erhalt der Leistung – nur infolge Ausübung des Gestaltungsrechts erreicht werden kann. Will der Zedent nach Abtretung der Forderung auch berechtigt sein, etwa die Fälligkeitskündigung zu erklären, muss eine Ausübungsermächtigung gem. § 185 Abs. 1 BGB vereinbart werden.581 Eine gestaltungsrechtstypische Akzessorietät im Sinne einer Untrennbarkeit besteht dagegen nicht. Die Akzessorietät beschreibt lediglich die gestaltungsrechtsimmanente Kausalität [vgl. § 6 II. 3. c)]. Eine Übertragung an einen Dritten kommt in Betracht, wenn nur der – mittelbare – Wert des Gestaltungsrechts auf den neuen Inhaber übergeht und insoweit die Zweckbestimmung und Zweckerreichung bestehen bleibt. Unselbstständige Gestaltungsrechte haben nicht die Inhaberschaft der Hauptforderung als Entstehungsvoraussetzung, sondern deren Bestehen. Die Trennung von Gestaltungsrecht und Gestaltungsobjekt, etwa bei einer Sicherungszession,582 kann vereinbart werden. Die Zweckbestimmung wird dann ausnahmsweise modifiziert. Damit ist auch die isolierte Übertragung von unselbstständigen Gestaltungsrechten grundsätzlich zulässig. Vertragsbezogene Gestaltungsrechte sind bereits deshalb selbstständig abtretbar, da es ebenso wie bei Ansprüchen möglich sein muss, diese aufgrund einer Parteivereinbarung vom Schuldverhältnis i. w. S. zu lösen. Die Parteien können dann im Rahmen der Vertragsfreiheit und in den

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Vgl. zu § 402 BGB Mugdan II, 70; Sitzmann, 130. A.A. Steinbeck, 100, die eine Trennung mit Hinweis auf § 264 Abs. 2 S. 2 BGB und § 317 BGB für möglich erachtet. Beide Normen sprechen m. E. jedoch gerade gegen die mögliche Trennung des Hilfsrechts von der Forderung. § 264 Abs. 2 S. 2 BGB betrifft den Übergang des Wahlrechts auf den Schuldner und nicht auf einen unbeteiligten Dritten, § 317 BGB betrifft zwar das Gestaltungsrecht eines unbeteiligten Dritten, setzt jedoch die willentliche Unterwerfung beider Vertragspartner voraus und regelt keinen Fall der Übertragung, sondern der Begründung. 581 A.A. Sitzmann, 136 (doppelte Rechtsinhaberschaft). 582 Wicke, MittBayNot 2002, 385, 386; vgl. auch BGH NJW 2002, 1568, 1569. 580

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Grenzen der §§ 138, 226, 242 BGB darüber disponieren, wem das Gestaltungsrecht zustehen soll. Besteht also das Interesse darin, einen zukünftigen Gestaltungsfolgeanspruch auszulösen (vgl. § 346 Abs. 1 BGB), der – etwa im Fall der Weiterveräußerung unter Ausschluss der Gewährleistung – ebenfalls auf den Zessionar übergegangen ist [positiver Wert des Gestaltungsrechts, vgl. § 6 II. 4. b)], kann das Rücktrittsrecht auf ihn übertragen werden. Der negative Wert des Gestaltungsrechts findet dann Berücksichtigung, wenn die Hauptforderung bereits erloschen ist und der neue Inhaber, wie im Leasingrecht, ein eigenes Interesse an der Umgestaltung des fremden Vertrages hat, auch wenn der Gestaltungsfolgeanspruch dem Zedenten zusteht. Hier ist die isolierte Übertragung etwa des Minderungs- oder Rücktrittsrechts aufgrund der weiterhin bestehenden werthaltigen Zweckbestimmung zu bejahen. Demgegenüber besitzt etwa das mietvertragliche Kündigungsrecht nur für die Mietvertragspartei einen Wert, da der Zweck dieses Gestaltungsrechts – die Beendigung des auf Dauer angelegten Vertrages – mit seiner Vertragsstellung verknüpft ist. Eine isolierte Abtretung scheidet hier aus. Generell gilt daher, dass eine isolierte Übertragung unselbstständiger forderungs- und vertragsbezogener Gestaltungsrechte ausscheidet, wenn der Dritte völlig unbeteiligt ist und kein eigenes, dem Gestaltungsrecht zugrunde liegendes Interesse an der Gestaltungswirkung besitzt. Das Gestaltungsrecht wäre für ihn wertlos, sodass es als Verfügungsgegenstand ausscheidet. Hier kommt lediglich eine Ausübungsermächtigung gem. § 185 Abs. 1 BGB in Betracht.

§ 7 Die Gestaltungsrechtsausübung Möchte der Gesetzgeber im Privatrecht583 einer Person das Recht zur Rechtsänderung geben, kann er einen Anspruch formulieren oder aber ein Gestaltungsrecht bzw. Gestaltungsklagerecht zur Verfügung stellen.584 Um Gestaltungswirkungen auszulösen, hat der Gestaltungsberechtigte die Rechtsänderung gegenüber dem von der Änderung Betroffenen erkennbar zu machen. Man kann insoweit von der Ausübung des Gestaltungsrechts sprechen. Als rechtserhebliche 583 In seiner Wirkungsweise ähnelt dem privatrechtlichen Gestaltungsrecht der Verwaltungsakt im öffentlichen Recht, der Ausdruck eines Über-Unterordnungs-Verhältnisses ist und der Behörde die Macht gibt, einseitig Rechtsfolgen zu bestimmen, Bötticher, Unterwerfung, 2; vgl. auch ders., FS Dölle, 41, 61 f.; Bruns, ZZP 78 (1965), 273, 286 („Brückenschlag zum öffentlichen Recht“); Steffen, 33 („Nahtstelle zum öffentlichen Recht“). Eine Überschneidung zwischen öffentlichem und privatem Recht findet dort statt, wo Behörden Verwaltungsakte erlassen dürfen, die in eine privatrechtliche Beziehung eingreifen („privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte“) und dort überwiegend oder ausschließlich ihre Rechtswirkung haben, Staudinger/Gursky, [2004] Vorbem zu §§ 182 ff. Rn. 60; eingehend Manssen, 51; Tschentscher, DVBl 2003, 1424, 1425. 584 Staab, 73; vgl. auch Becker, AcP 188 (1988), 24, 27.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Handlung erfolgt dies regelmäßig durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung,585 die auf Herbeiführung eines Rechtserfolges gerichtet ist und die den Erfolg – weil gewollt und von der Rechtsordnung anerkannt – herbeiführt.586 Für sie gelten die allgemeine und besondere Willenserklärungen betreffenden Normen (§§ 105, 111, 107, 116 ff., §§ 119 ff. BGB,587 125,588 130, 133, 134, 138, 140, 143 Abs. 3, 158, 164 ff., 174, 180, 1831 BGB), während Normen, die lediglich den Vertrag betreffen, auf sie nicht anwendbar sind (§§ 145 ff. BGB, 108–110, 177–179 BGB). Wegen der fehlenden Beteiligung des Gestaltungsgegners und der unmittelbaren Rechtsänderung besitzt die Bestimmtheit als objektive Voraussetzung der Willenserklärung eine besondere Bedeutung.589 Wesentlich ist daneben der dem Geschäftswillen entsprechende, auf die Rechtsgestaltung gerichtete Gestaltungswillen,590 der durch Auslegung591 ermittelt werden muss. Das kann, wie bei der Abgrenzung von Anfechtungsund Rücktrittserklärung, Probleme bereiten. Der Rechtsausdruck des konkreten Gestaltungsrechts muss bei der Erklärung jedenfalls nicht verwendet werden. Es genügt bereits die Umschreibung des geltend gemachten Rechts I. Mögliche Äußerungen des Gestaltungswillens Die Berechtigung, einseitig Rechtsänderungen vornehmen zu können, ist von der Art und Weise der Äußerung unabhängig. Die Ausübung durch rechtsgeschäftliche Erklärung ist keine festgelegte Eigenschaft von Gestaltungsrechten. Sie dient ausschließlich der Erkennbarmachung des Gestaltungswillens, wobei 585 Eckart, 15; Kress, SchuR AT, § 3 2; Leverenz, Jura 1996, 1. 7; Seckel, FG Koch, 205, 238. 586 Motive, I, 126 = Mugdan I, 421; vgl. auch Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 2. 587 BAG AP Nr. 63 zu § 123 BGB (Anfechtung der Eigenkündigung eines Arbeitnehmers); Staudinger/Roth, § 142 Rn. 24; Fenkart, 51 ff. Die Gestaltungswirkung gilt als nicht eingetreten, sodass, wenn das Gestaltungsobjekt ein Schuldverhältnis im weiteren Sinne war, dieses wieder wirksam mit dem Inhalt, den es vor der Gestaltungserklärung hatte, besteht und auch für die Zeit seit Gestaltungserklärung als wirksam bestehend gilt, vgl. Larenz/Wolf, AT, § 44 Rn. 47 zur Anfechtung der Anfechtung („Negation der Negation“); zur Anfechtung von geschäftsähnlichen Handlungen, MüKo/Busche, § 142 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, § 142 Rn. 1; Staudinger/Roth, § 142 Rn. 16; vgl. auch BGHZ 47, 352, 357 = NJW 1967, 1800, 1802. 588 Im Grundsatz ist die Gestaltungserklärung formfrei. Eine Formbedürftigkeit leitet sich auch nicht vom grundsätzlich formbedürftigen Gestaltungsobjekt ab, vgl. Wufka, DNotZ 1990, 339, 349 ff., 355 zu § 311b Abs. 1 BGB. Wegen einer besonderen Schutzwürdigkeit des Gegners kann die Gestaltungsrechtserklärung ausnahmsweise einer größeren Formstrenge unterliegen, vgl. nur §§ 355 Abs. 1 S. 2, 558a, 568, 594 f., 623 BGB. 589 Leverenz, Jura 1996, 1, 7. 590 Fenkart, 60, 82 f. 591 Leverenz, Jura 1996, 1, 7.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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sich die Art der Geltendmachung aus der an sie geknüpften Gestaltungswirkung ergibt. Daher können Gestaltungsrechte auch durch tatsächliche Handlungen ausgeübt werden. Deutlich wird dies unter anderem bei den besonderen Aneignungsrechten (§ 958 Abs. 2, 2. Fall BGB und § 928 Abs. 2 BGB), bei denen der Rechtserfolg, die Okkupation, nicht von dem darauf gerichteten rechtlichen Willen abhängt, sondern allein die Erlangung der vollständigen tatsächlichen Gewalt über die Sache und den tatsächlichen Willen, die Sache als eigene besitzen zu wollen, erfordert.592 Trotz des Fehlens eines rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerbswillens sind diese Aneignungsrechte aber – entgegen einiger Autoren593 – den Gestaltungsrechten zuzuordnen.594 Auch Realakte genügen für die Ausübung eines Gestaltungsrechts.595 Die dingliche bzw. quasi-dingliche Natur der Erwerbsrechte596 schließt es nicht aus, dass sie außerdem ein Gestaltungsrecht enthalten.597 Es ist oft eine rein terminologische Frage, ob ein rechtsgeschäftlicher Wille oder ein tatsächlicher Wille erforderlich ist. Entscheidend ist letztlich, dass wegen der besonderen Eigenschaft des Aneignungsrechts als Recht gegenüber Jedermann eine Konkretisierung der Gestaltungswirkung durch Gestaltungserklärung gegenüber dem Gestaltungsgegner entbehrlich ist.598 Nur die Gestaltungswirkung beeinflusst den Adressatenkreis der Gestaltungserklärung. Die Gestaltungserklärung macht gegenüber dem von der Gestaltungswirkung Betroffenen offenkundig, dass eine Rechtsänderung erfolgen soll. Erfolgt aber schon kein Eingriff in die Rechtssphäre anderer, muss die Rechtsänderung auch nicht gegenüber irgendeiner Person erklärt werden. Da bei der Aneignung kein Eingriff stattfindet, Eigentum aber begründet wird, genügt ein Realakt, der einen entsprechenden tatsächlichen Willen zur Begründung des Rechtsverhältnisses gegenüber der Sache manifestiert und offenkundig macht. Ebenso ausreichend ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder Willensäußerung, wie zum Beispiel bei der Mahnung oder Fristsetzung.599 Ein Gestal592

MüKo/Quack, § 958 Rn. 8; Staudinger/Gursky, § 958 Rn. 5. Der Wille, Eigentum erlangen zu wollen, ist entbehrlich, die Aneignung ist kein Rechtsgeschäft, Motive III, 369 = Mugdan III, 205; MüKo/Quack, § 958 Rn. 8; Staudinger/Gursky, § 958 Rn. 7 mwN; Baur/Stürner, § 53 Rn. 72; Steffen, 43; a. A. Süß, AcP 151 (1950/51) 1, 17 in Fn. 21. 593 Tils, 23; ebenso Steffen, 46, 111. 594 MüKo/Quack, § 958 Rn. 16 in Fn. 10; Bydlinski, 7, 280 ff.; Eckart, 11; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 74 I 3a und § 79 II; Helmreich, 25 f.; Kühne, 65 f. (zu § 928 Abs. 2 BGB); Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 67; Loewenthal, 6, 17; Seckel, FG Koch, 205, 213; v. Tuhr, AT I, § 8 I. 595 Staudinger/Dilcher, BGB12, Einl. zu §§ 104–185 Rn. 49; Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3 zu Fn. 8; Kühne, 34 ff.; Loewenthal, 17; Luthardt, 9. 596 RGZ 52, 126, 128 (zum Aneignungsrecht des Jagdpächters); MüKo/Kanzleiter, § 928 Rn. 12; Dickel, FG Gierke II, 357, 372 f. 597 Anders aber Steffen, 46. 598 Vgl. Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 70. 599 BGH NJW 1998, 3058, 3059 f.; Helmreich, 28; Meesmann, 65.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

tungsgegner ist hier zwar vorhanden, die Gestaltungswirkung beruht aber nicht auf dem Willen des Erklärenden, sondern ist durch das Gesetz vorgegeben.600 Die Ausübung durch rechtsgeschäftsähnliche Handlung steht dem Gestaltungsrecht nicht entgegen. Wie bei den besonderen Aneignungsrechten ist auch hier die Art der Gestaltungsrechtsausübung unter den Gesichtspunkten des Gestaltungsgegnerschutzes und der Rechtssicherheit sowie der Entscheidungsfreiheit des Berechtigten zu bewerten. In der Willensäußerung liegt ein ausreichender Publizitätsakt. Sie ist dem Gegner aus Gründen des Gestaltungsgegnerschutzes und der Rechtssicherheit zuzugehen. Die Gestaltungswirkungen sind für den Gegner aber ebenso offenkundig, abschließend und bestimmt, wie wenn sie durch Willenserklärung ausgelöst würden. Ein entsprechender Wille hinsichtlich des Rechtserfolges ist hier daher entbehrlich. II. Ausübung durch Klageerhebung Sieht das Gesetz ein Gestaltungsklagerecht vor, ist der Inhaber gezwungen, das Gericht zu einem Gestaltungsurteil zu veranlassen, durch welches dann die Gestaltungswirkung eintritt. Anders als bei der Feststellungs- und Leistungsklage wird nicht nur ein auf rechtlicher Ebene bereits bestehendes Recht tatsächlich festgestellt, sondern ein Recht durch die Gerichte geschaffen. Dem Gesetzgeber wäre es grundsätzlich ebenso möglich gewesen, die Fälle der Gestaltungsklagerechte601 als Ansprüche auszugestalten, die mit der Leistungsklage durchgesetzt und gem. § 894 Abs. 1 ZPO vollstreckt werden können. Er hat sich jedoch vereinzelt für die Gestaltungsklage entschieden, um die Position des Berechtigten zu stärken und die Vollstreckung bereits an die Rechtskraft des Urteils zu binden.602 Auf der anderen Seite ist kein Gestaltungsrecht normiert, da wichtige Belange betroffen sind und es Rechtssicherheit bzw. Schutzgesichtspunkte gebieten, dass nicht der Berechtigte allein, sondern ein Richter die Gestaltung vornimmt.603 Dies wird dadurch gewährleistet, dass das Gestaltungsklagerecht vor der Ausübung gerichtlich kontrolliert wird und an der Rechtskraft teilnimmt, während das Gestaltungsrecht, wenn es bestritten wird, nach der Ausübung und damit nach dem möglichen Eintritt der Gestaltungswirkung einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt.604 Die vorherige und nachträgliche gerichtliche 600

Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 6, BGH NJW 1967, 1800, 1802. Es besteht ein numerus clausus der Gestaltungsklagerechte, Grunewald, ZZP 101 (1988), 152, 153 f.; K. Schmidt, JuS 1986, 35, 39. Es ist Sache des Gesetzgebers, wann öffentliche Mittel in Anspruch genommen werden dürfen, zumal der hoheitliche Eingriff zwingend einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Grund für die beschränkte Zulassung ist die Entlastung der Gerichte. 602 Lüke, JuS 1969, 301, 305; Staab, 71 f. 603 Fenkart, 120; Kisch 51 f.; Lüke, JuS 1969, 301, 305; Neubecker, ZVerglRW 21 (1908), 35, 38; Schlosser, 32 f.; K. Schmidt, JuS 1986, 35, 36; Staab, 69, 82. 604 Bötticher, FS Dölle 41, 58; Schlosser, 30; Staab, 69. 601

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Kontrolle begründet jedoch nicht den maßgeblichen Unterschied von Gestaltungs- und Gestaltungsklagerecht, da endgültige Rechtsgewissheit für beide erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entsteht. Obwohl sowohl das Gestaltungsrecht wie auch das Gestaltungsklagerecht ohne Mithilfe des Gestaltungsgegners durchgesetzt werden, liegt doch der entscheidende Unterschied im Angewiesensein auf gerichtliche Hilfe bei der Herbeiführung der Gestaltungswirkung. Damit stellt sich die Frage, ob auch der zur Gestaltungsklage Berechtigte ein subjektives Gestaltungsrecht ausübt. Erfasst der Streitgegenstand ein privat-rechtliches Recht zur Gestaltung oder aber ein öffentlich-rechtliches Recht auf Gestaltung durch den Richter, also eine Art Aufhebungsanspruch gegen den Staat? 1. Streitstand Die öffentlich-rechtliche Theorie unterscheidet Gestaltungsklagerecht und Gestaltungsrecht. Das Gestaltungsklagerecht gebe lediglich ein Recht auf Gestaltung gegen den Staat, wobei die Gestaltungserklärung – anders als beim Gestaltungsrecht – durch den Richter erfolge. Nur er sei in der Lage, die Gestaltungswirkung herbeizuführen. Obgleich das Rechtsverhältnis, kraft dessen Gestaltung verlangt werden kann und ein anderer diese hinnehmen muss, privatrechtlicher Natur ist, sei doch die Rechtsverwirklichung ein Akt des Prozessrechts.605 Der Anspruch, der sich gegen den Staat richtet, könne damit nicht privatrechtlicher, sondern nur öffentlich-rechtlicher Natur sein.606 Er sei der Streitgegenstand, was dem Rechtsschutzanspruch entspräche, der also zumindest bei der Gestaltungsklage seine Berechtigung behielte.607 Ein daneben bestehendes privat-rechtliches Gestaltungsrecht wäre inhaltslos und damit überflüssig. Auch die Annahme, ein solches könnte zumindest insoweit existieren, als es dem Kläger ein Recht gibt, den Beklagten dem Urteil zu unterwerfen, helfe kaum, da sich dies, so Henckel, bereits aus der Gerichtsunterworfenheit des Beklagten ergebe.608 Einige Autoren609 unterscheiden danach, ob der Gestaltungserfolg der Privatautonomie unterliegt, die Klage also ein Mittel der Rechtsänderung gegen den Willen des Betroffenen (unechte Gestaltungsklagen) oder die Gestaltungsklage 605

K. Schmidt, JuS 1986, 35, 37. Stein/Jonas/Schumann vor § 253 Rn. 43; Henckel, 33 f.; Pohle, AcP 155 (1955), 165, 169 f.; Schlosser, 366 ff.; 382; K. Schmidt, JuS 1986, 35, 37. 607 Vgl. Stein/Jonas/Schumann, 20. Aufl. (1984), Einleitung Rn. 214 ff.; Henckel, 34; Jooss, 11 f.; Schlosser, 378 ff.; kritisch Bötticher, FS Dölle 41, 54. 608 Henckel, 33. 609 Lüke, JuS 1969, 301, 305; ebenso Staab, 99, 109, 112, 118 f. Eine Differenzierung zwischen echten und unechten Gestaltungsklagen wird im Übrigen unabhängig von der Frage, ob der Gestaltungsklage ein privatrechtliches Gestaltungsrecht zugrunde liegt, vorgenommen, vgl. Becker ZZP 97 (1984), 314, 322 ff.; ders., AcP 188 (1988), 24, 30 f.; Bötticher, FG Rosenberg, 74, 83; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 466; Schlosser, 144. 606

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

das einzige Mittel zur Gestaltung (echte Gestaltungsklagen) ist. Die Einordnung ergebe sich konkret daraus, ob der Gestaltungsgegner sachlich Einfluss auf den Ausgang der Gestaltungsklage habe. Dies sei der Fall, wenn er sich auch ohne Rechtsgestaltung entsprechend der umgestalteten Rechtslage verhalten und auf diese Weise die Gestaltungsrechtsausübung gegenstandslos machen könne. In diesem Fall wäre auch eine Anspruchskonstruktion mit Erfüllungsmöglichkeit denkbar, sodass der Gesetzgeber hier nur eine juristisch-technisch andere Lösung gesucht habe, um die Rechte des Berechtigten noch besser zu schützen, ohne ihn aber gegenüber der Anspruchskonstruktion schlechter stellen zu wollen. Sei ein solcher Einfluss wie bei den HGB-Klagen gegeben, handle es sich um unechte Gestaltungsklagen, denen ein subjektiv-privates Gestaltungsrecht zugrunde liege. Fehle ein solcher Einfluss, sei also eine Anspruchskonstruktion nicht denkbar, bestehe lediglich ein öffentlich-rechtlicher Anspruch gegen den Staat.610 Die privat-rechtliche Theorie611 nimmt schließlich an, das subjektiv-private Recht zur Gestaltung bestehe bei Gestaltungsklagen stets und sei Streitgegenstand. Im Einzelnen existieren dabei unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob die Ausübung des Gestaltungsrechts wie auch bei den anderen Gestaltungsrechten auf einem privatrechtlichen Rechtsgeschäft beruhe oder aber allein prozessualer Natur sei. Seckel612 nahm an, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten ausschließlich durch Rechtsgeschäft möglich sei. Um die Gestaltung, die auf dem Urteil beruht, noch auf die rechtsgeschäftliche Gestaltungsrechtsausübung – in Gestalt der Klageerhebung – zurückzuführen, erkannte er in der Klageerhebung eine Art Doppeltatbestand.613 Urteil und privatrechtliche Gestaltungsrechtsausübung führten als Teiltatbestände den Rechtserfolg gemeinsam herbei. Die Klageerhebung bedeute zum einen die materiell-rechtliche Gestaltungserklärung, zum anderen begründe sie in ihrer prozessualen Funktion die Rechtshängigkeit, wobei Schwerpunkt immer noch der private Willensakt sei614. Das Urteil trete insoweit nicht an die Stelle der privatrechtlichen Gestaltungsrechtsausübung, sondern es sei mit ihr dergestalt verbunden, dass von einem gestreckten privat-rechtlichen Gestaltungsrecht gesprochen werden könne.615 610 Lüke, JuS 1969, 301, 305 (zur Ehescheidungsklage); Staab, 112; ähnlich Dölle, FS Bötticher, 93, 97. 611 BGHZ 30, 140, 143, 149 = NJW 1959, 2207, 2208 und 2209 (zur Nichtigkeitsklage wegen Doppelehe); BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389 (zum Anfechtungsrecht des Aktionärs); LG Hannover NJW 1959, 1279 (zu § 343 Abs. 1 BGB); Bötticher, FS Dölle 41, 54; ders., FG Rosenberg, 73, 83; Fenkart, 118 ff.; Helmreich, 30 f.; Jooss, 24; Nikisch, ZPR, § 40 II 1 (156); Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 91 Rn. 3; Schilken, ZPR Rn. 192; Seckel, FG Koch, 205, 238 ff.; Steffen, 11 ff. 612 Seckel, FG Koch, 205, 238 ff. 613 Seckel, FG Koch, 205, 238 ff., 241. 614 Jooss, 24. 615 Bötticher, FG Rosenberg, 73, 83; ähnlich ders., FS Dölle 41, 54, einschränkend aber auf 58; Jooss, 26; Steffen, 13.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Bis zum rechtskräftigen Urteil befinde sich die privatrechtsgeschäftliche Gestaltungsrechtsausübung in der Schwebe, sie werde durch die erforderliche gerichtliche Durchsetzung mittels Urteil hinausgeschoben und qualifiziert. Die Gestaltungswirkung führe daher – ebenso wie beim Gestaltungsrecht – der Inhaber des Gestaltungsklagerechts herbei, da die Erhebung wie auch die Aufrechterhaltung der Klage (§ 269 ZPO) dem Gestaltungsklageberechtigten oblägen.616 Die meisten Autoren617 widersprechen Seckels Lösung vom gestreckten Kannrecht und nehmen an, dass die Gestaltungsrechtsausübung, obwohl das Gestaltungsrecht ein materielles subjektives Recht ist, allein prozessual durch Klageerhebung und Durchführung eines Gestaltungsprozesses erfolge und die Gestaltungsrechtsausübung nicht gegenüber dem Gegner,618 sondern im Wege des Gestaltungsklageverfahrens durchgeführt werde.619 Die Klageerhebung sei eine weitere Ausübungsform für Gestaltungsrechte. Die Ausübung des Gestaltungsrechts – die Erhebung der Klage – könne nicht als eine formalisierte Willenserklärung betrachtet werden, die als Rechtsfolge das Gestaltungsurteil besitze.620 Hält man die Klageerhebung zum einen für eine rechtsgeschäftliche Gestaltungsrechtsausübung und zum anderen für eine Prozesshandlung, und wird die Gestaltungswirkung an die rechtsgeschäftliche Gestaltungsrechtsausübung ebenso wie an das Urteil geknüpft, würde die Gestaltungswirkung entfallen, wenn ein Teiltatbestand, etwa das materielle Gestaltungsrecht, unwirksam wäre. Dies könne nicht sein. Besteht das Gestaltungsrecht nicht, müsse dennoch ein Gestaltungsurteil ergehen. Die Gestaltungswirkung tritt dann allein aufgrund des – zu Unrecht – ergangenen rechtskräftigen Urteils ein. Davon zu sprechen, dass die Gestaltungswirkung des rechtskräftigen Urteils auf der Gestaltungsrechtsausübung im Sinne der Klageerhebung beruhe, übersähe, dass kein einheitlicher Tatbestand zwischen Gestaltungsrecht, Gestaltungsrechtsausübung und Gestaltungswirkung bestehe. Es lägen vielmehr mehrere Tatbestände vor, nämlich Gestaltungsklagerecht, Klageerhebung und Urteil.621 2. Stellungnahme Die überzeugenden Argumente sprechen für die Ansicht, die echte und unechte Gestaltungsklagen unterscheidet. Entgegen Seckel beruht die Gestaltungswirkung – auch nicht mittelbar – auf einer gestreckten privatrechtlichen Willenserklärung des Klägers. Sie wird vielmehr prozessual nach Klageerhebung 616

Bötticher, FG Rosenberg, 73, 82. Dölle, FS Bötticher, 93, 94; Fenkart, 119; Helmreich, 33 f.; Staab, 93 f.; v. Tuhr, AT II/1, § 50 IV zu Fn. 78. 618 So aber Jooss, 19. 619 Staab, 69, 88. 620 Dölle, FS Bötticher, 93, 94. 621 Dölle, FS Bötticher, 93, 94; Staab, 99. 617

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

und Durchführung des Gestaltungsprozesses mit dem abschließenden Gestaltungsurteil herbeigeführt. Die Klageerhebung ist ebenso wie etwa die tatsächliche Handlung eine besondere – hier prozessuale – Ausübungsform, ohne dass dies am materiellen Gehalt des Gestaltungsrechts irgendetwas ändert. Die Art der Gestaltungserklärung hat keinen Einfluss auf die Eigenschaft als Gestaltungsrecht. Sie dient lediglich der Entäußerung des Gestaltungswillens und ist der konkreten Gestaltungswirkung angepasst (vgl. § 7 I.). Der maßgebende Unterschied zwischen echten und unechten Gestaltungsklagen liegt im Gestaltungsobjekt. Im unechten Gestaltungsprozess findet ein Streit über das Recht zur Gestaltung statt, da das Gestaltungsklagerecht zugunsten des Gestaltungsberechtigten lediglich eine andere, rechtstechnische Konstruktion gegenüber dem Anspruch ist. Es ist nur schwer einzusehen, dass der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit auch verschiedene materiell-rechtliche Modelle für Gestaltungsrechte verfolgt hat,622 obwohl die begehrten Wirkungen ebenso privatrechtlich herbeigeführt werden können, die Verfügungsbefugnis also grundsätzlich bei den Privatpersonen liegt. Die Unterwerfung, die vom Richterspruch ausgeht, folgt entgegen Henckel auch nicht aus der Gerichtsunterworfenheit, sondern hat ihren Grund bereits im materiellen Recht, ebenso wie die Verpflichtung aus einem Anspruch oder die Unterworfenheit bei den üblichen Gestaltungsrechten. Der Richter wird auch hier nicht rechtsschöpfend tätig, sondern er verwirklicht das materielle Recht,623 während das rechtskräftige Urteil diese Unterwerfung im Vergleich zu den üblichen Gestaltungsrechten lediglich auf die Fälle erweitert, dass der Anspruch oder das Gestaltungsklagerecht zu Unrecht angenommen wurde.624 Gestaltungsrecht und Gestaltungserfolg fallen beim Gestaltungsklagerecht damit zwar auseinander,625 jedoch kann dies nicht dazu führen, das materiell-rechtliche Gestaltungsklagerecht abzulehnen. Aufgrund der Vermutung der Gültigkeit von Staatsakten gilt nämlich Gleiches auch beim Leistungs- und Feststellungsurteil.626 Bedarf es also zum Eintritt der Gestaltungswirkung eines Gestaltungsurteils, das die Wirkung konstitutiv ausspricht, muss die Entäußerung des Gestaltungswillens durch Klageerhebung erfolgen, während das Gestaltungsklagerecht das 622

Jooss, 15. Staab, 97. 624 Bötticher, FS Dölle 41, 56. Zu weit geht es, wenn das Gestaltungsurteil lediglich als Feststellung des privat ausgeübten Gestaltungsrechts begriffen wird, so aber wohl Bötticher, FG Rosenberg, 73, 82; Nikisch, ZPR, § 40 II 1 (156). Ein rechtskräftiges Feststellungsurteil würde aber nur die Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung erfassen, das Urteil, dem ein Gestaltungsklagerecht zugrunde liegt, spricht jedoch konstitutiv die Gestaltungswirkung auch für die Zeit danach aus, vgl. Bötticher, FS Dölle 41, 57 f.; kritisch auch Dölle, ZZP 62 (1941), 282 Fn. 1; ders., FS Bötticher, 93, 97. 625 Staab, 98. 626 Staab, 98. 623

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Recht enthält, die privatrechtliche Gestaltungswirkung einseitig mithilfe der Erzwingung eines Gestaltungsurteils herbeizuführen. Anders ist dies bei echten Gestaltungsklagerechten, bei denen der Staat ausschließlich die Gestaltungshoheit besitzt. Hier ergeht ein Justizakt, der keiner privatrechtlichen Disposition unterliegt. Es besteht ein Anspruch gegen den Staat auf Vornahme des Justizaktes, ohne dass ein privatrechtliches Gestaltungsrecht bereits zur prozessualen Erzwingung der privatrechtlichen Gestaltungswirkung berechtigt. Das Gestaltungsobjekt ist bereits der Verfügungsbefugnis – auch der zweiseitigen – entzogen. Es unterliegt allein dem staatlichen Justizakt und ist insoweit ausschließlich Gestaltungsobjekt des echten gestaltenden Urteils, auf dessen Erlass dem Berechtigten unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch zugesprochen wird. 3. Ergebnis Während bei den unechten Gestaltungsklagen der Kläger aufgrund eines eigenen privat-subjektiven Gestaltungsrechts die Gestaltungswirkung im Rechtsverhältnis herbeiführen kann und die Klageerhebung lediglich eine besondere prozessuale Gestaltungsrechtsausübung betrifft, obliegt beim echten Gestaltungsurteil dem Kläger kein eigenes privat-subjektives Gestaltungsrecht, da bereits das Gestaltungsobjekt seiner Verfügungsbefugnis generell entzogen ist. Das Gestaltungsrecht obliegt hier dem verfügungsberechtigten Staat, das er nach Beantragung durch den Kläger mit Urteil ausübt. III. Die Gestaltungserklärung als einseitiges Verfügungsgeschäft Regelmäßig erfolgt die Gestaltungsrechtsausübung durch Willenserklärung. Ob sich der Kreis der Gestaltungsrechte im Wesentlichen mit dem der einseitigen Rechtsgeschäfte deckt,627 kann dahinstehen. Umgekehrt ist die Gestaltungserklärung, soweit sie durch Willenserklärung erfolgt, aber stets ein einseitiges Rechtsgeschäft.628 Bötticher629 meint sogar, Gestaltungsrechte kehrten die übliche Vorstellung vom Zusammenhang von Rechtsgeschäft und subjektiven Rechten um. Während grundsätzlich aus einem Rechtsgeschäft subjektive Rechte erwachsen würden, erwachse bei Gestaltungsrechten aus dem subjektiven Recht das Rechtsgeschäft. Dem kann zwar nur eingeschränkt zugestimmt werden, da auch das Gestaltungsrecht – ebenso wie andere subjektive Rechte – regelmäßig aus einem Rechtsgeschäft entsteht. Die Besonderheit besteht jedoch darin, dass 627

Kress, SchuR AT, § 3, 1; dagegen Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 4. Enneccerus/Nipperdey, I/1, § 73 I 3 und I/2, § 143 I 2; Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 4; Müller-Freienfels, 244 f.; Seckel, FG Koch, 205, 210; v. Tuhr, AT I, § 7 III; für den Rücktritt ausdrücklich Motive II, 280 = Mugdan II, 155; a. A. Adomeit, 11, 13; ebenso v. Einem, 36. 629 Bötticher, Unterwerfung, 2. 628

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

es zur einseitigen Veränderung eines anderen Rechts oder Rechtsverhältnisses eines Rechtsgeschäfts bedarf. Das Gestaltungsrecht verkörpert für das einseitige Verfügungsgeschäft insoweit eine rechtlich verselbstständigte Verfügungsbefugnis. Darauf soll im Folgenden näher eingegangen werden. 1. Das einseitige Verfügungsgeschäft Verfügungen sind Rechtsgeschäfte, durch die der Verfügende mit Verfügungsmacht auf ein Recht unmittelbar einwirkt, es also entweder auf einen Dritten überträgt, mit einem Recht belastet, das Recht aufhebt oder es sonst wie in seinem Inhalt ändert630. Typische Verfügungsgegenstände sind bestehende subjektive Rechte631 aber auch Verträge,632 wobei hinsichtlich der einzelnen, eine Verfügung voraussetzenden Normen unterschiedliche Anforderungen633 bestehen. Im Gegensatz zu Verpflichtungsgeschäften wirkt der Verfügungsberechtigte unmittelbar auf das subjektive Recht ein. Das Recht ändert sich dadurch im Bestand oder im Verhältnis zum Verfügungsberechtigten.634 Die Begründung eines Rechts oder dessen Erwerb stellt insoweit kein Verfügungsgeschäft dar, da es hier an dem bereits zum Vermögen des Rechtsinhabers gehörenden Recht fehlt, auf das unmittelbar eingewirkt wird.635 Ob die Verfügung einseitig oder durch Vertrag möglich ist, hängt vom betroffenen Recht ab. Die Aufgabe des Eigentums an einer Sache (§ 959 BGB) ist daher ebenso wie der Verzicht auf die Hypothek (§ 1168 BGB) und der Verzicht auf das Gestaltungsrecht (vgl. § 6 V.) durch einseitige Erklärung möglich. Der Verzicht auf eine Forderung (§ 397 BGB) sowie ihre Veränderung setzen hingegen die Beteiligung des Schuldners voraus, da sich mit Änderung des Schuldverhältnisses i. e. S. auch immer das Schuldverhältnis i. w. S. verändert. Gem. § 311 Abs. 1 BGB bedarf die Änderung des Schuldverhältnisses grundsätzlich eines Änderungsvertrages,636 soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt (§ 311 Abs. 1 a. E. BGB). 630 BGHZ 1, 294, 304 = NJW 1951, 645, 647; BGHZ 75, 221, 226 = NJW 1980, 175, 176; BGHZ 101, 24, 26 = NJW 1987, 3177; Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 143 II; Flume, AT II, § 11 5 a; v. Tuhr, AT II/1, § 54 I. 631 v. Tuhr, AT II/1, § 54 I. 632 Bork, 71; Doris, 75; Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 37; v. Tuhr, AT II/1, § 54 I; a. A. Flume, AT II, § 11 5 b. 633 Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 37. 634 RGZ 90, 395, 399. 635 Vgl. Flume, AT II, § 11 5 a; Bork, 74 in Fn. 23. Die Aneignung einer herrenlosen Sache ist daher keine Verfügung, ebenso wenig wie die Annahme einer Offerte. 636 Der Änderungsvertrag gem. § 311 BGB ist (auch) Verfügungsvertrag, vgl. RGZ 136, 395, 399 f.; Bork, 71; Gierke, Privatrecht III, Schuldrecht, § 184 I (282); Larenz, SchuR I, § 7 II; Mankowski, Beseitigungsrechte, § 11 I 1 (zum Aufhebungsvertrag); v. Tuhr, AT II/1, § 54 III. Der Änderungsvertrag in seiner konkreten Form kann im

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2. Gestaltungsrechte als Ausnahme gem. § 311 Abs. 1 a. E. BGB Gestaltungsrechte sind eine solche Ausnahme im Sinne des § 311 Abs. 1 a. E. BGB und stellen – soweit sie eine einseitige Änderung des Rechtsverhältnisses erlauben – eine umfassende und nicht selbstverständliche Erweiterung der Privatautonomie637 dar. Sie gestatten einerseits eine einseitige Verfügung über das eigene Recht, auch wenn damit eine Verfügung über das bestehende Schuldverhältnis i. w. S. verbunden ist. Andererseits gewähren sie auch eine Verfügung über ein fremdes Recht, wenn entweder nur die Forderung des Gegners oder das gesamte Schuldverhältnis durch Erklärung umgestaltet wird. Die Gestaltungserklärung ist, da sie unmittelbar auf ein Recht – sei es nun eine einzelne Forderung oder der gesamte Vertrag selbst – einwirkt, eine einseitige Verfügung über das Gestaltungsobjekt.638 Das Gestaltungsrecht beschreibt hierfür eine Verfügungsbefugnis und geht dabei über die normale Verfügungsbefugnis hinaus. Sie gewährt eine Verfügungsberechtigung, durch einseitiges Rechtsgeschäft über ein fremdes Recht und Schuldverhältnis zu verfügen. Mittelbare Wirkungen wie Gestaltungsfolgeansprüche sind nicht Inhalt der Verfügung, sondern folgen aus dem Gesetz.639 Der Verfügungscharakter ist ebenso wenig wie die sekundäre Rechtsnatur und die rechtsgeschäftliche Ausübung Charakteristikum aller Gestaltungsrechte. Die Ausübung von Begründungsgestaltungsrechten etwa stellt kein Verfügungsgeschäft dar. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass sie deshalb keine Gestaltungsrechte seien. Der Verfügungscharakter beschreibt lediglich eine Eigenschaft der unselbstständigen Gestaltungsrechte, die auf ein anderes Recht einwirken. Die Gestaltungserklärung ist hier ein einseitiges Verfügungsgeschäft über das Gestaltungsobjekt. 3. Die Gestaltung durch einen Nichtberechtigten Die Verfügung eines Nichtberechtigten liegt gem. § 185 Abs. 1 BGB vor, wenn die Gestaltungsrechtsausübung durch einen Dritten im eigenen Namen erfolgt, der selbst nicht Gestaltungsrechtsinhaber ist, die Erklärung aber mit EinGesetz speziell geregelt sein, etwa der Erlass in § 397 BGB, die Abtretung gem. § 398 BGB oder die Schuldübernahme gem. §§ 414 ff. BGB, vgl. Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 3. 637 Schwarz, ArchRPhil 16, 551, 562. 638 RGZ 146, 314, 316 (Kündigung); BGHZ 1, 294, 304 = NJW 1951, 645, 647 (Anfechtung und Kündigung); BGH NJW 1962, 1344, 1345 (Ausübung des Vorkaufsrechts); Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 17; so bereits Sohm, 11 ff.; Doris, 75; Gottgetreu, 49 in Fn. 84; Jooss, 6 Fn. 33; Leverenz, 31; ders., Jura 1996, 1, 2; v. Tuhr, AT II/1, § 54 I; Waltermann, 68 f. 639 BGHZ 1, 294, 304 = NJW 1951, 645, 647.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

willigung des Gestaltungsrechtsinhabers abgibt.640 Eine solche Ausübungsermächtigung entspricht bei Forderungen der Einziehungsermächtigung, wenn also die Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen auf den Dritten übertragen wird, das materielle Forderungsrecht aber beim Gläubiger verbleibt. a) Streitstand Entgegen einer älteren Ansicht,641 die die Übertragung der Gestaltungsausübungsbefugnis ebenso wie eine abspaltbare Einziehungsermächtigung bei Forderungen verneinte, da das Gestaltungsausübungsrecht als bloßes Zusatzrecht nicht selbstständig übertragen werden könne, wird die Einziehungsermächtigung heute ganz überwiegend642 für möglich gehalten. Die heute überwiegende Ansicht643 bejaht daher auch bei Gestaltungsrechten die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 1 BGB. b) Stellungnahme Dem ist zu folgen. Es ist entscheidend für die Zulassung einer Übertragung der Gestaltungsausübungsbefugnis, dass der Berechtigte der Gestaltungsrechtsinhaber bleibt und weiterhin zur Ausübung berechtigt ist644. Eine Ermächtigung zur alleinigen Gestaltungsausübungsbefugnis ist hingegen nicht möglich,645 da § 137 S. 1 BGB entgegenstünde. Ebenso wie bei der Einziehungsermächtigung646 sind bei der Ausübungsermächtigung der Ermächtigende und der Dritte zur Ausübung legitimiert. Der Dritte wird zur Ausübung mitberechtigt. Der Gestaltungsberechtigte hat weiterhin die Möglichkeit, auch selbst das Gestaltungsrecht auszuüben.647 Die Heranziehung der Einziehungsermächtigung zur 640 Entsprechendes gilt bei Ausübung des Gestaltungsrechts durch rechtsgeschäftsähnliche Handlung. 641 Brügmann, 37; Esser/E. Schmidt, SchuR I/1, § 5 III (zu vertragsbezogenen Gestaltungsrechten); Kühne, 40 ff., 47; Loewenthal, 13; Luthardt, 72. 642 RGZ 117, 69, 72; RGZ 133, 234, 241; RGZ 141, 410, 414; RGZ 146, 398, 400 f.; RGZ 166, 218, 238; RGZ 170, 191, 192; BGHZ 4, 153, 164 = NJW 1952, 337, 338; BGHZ 125, 196, 205 = NJW 1994, 2549, 2451; BGH NJW 1999, 2110, 2111; MüKo/Schramm, § 185 Rn. 42; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 29; Gernhuber, Erfüllung, § 24 I 3 (Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung); Jahr, AcP 168 (1968), 9, 13; Larenz, SchuR I, § 34 V c. 643 RG Recht 1924, Nr. 1319, RG JR 1925, 1260 f., Nr. 1746; LG Stuttgart MDR 1970, 682, 683; Doris, 76; Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 204 III 1; Larenz/Wolf, AT, § 51 Rn. 9; Leverenz, Jura 1996, 1, 2; Molitor, 72; Thiele, 40; einschränkend Waltermann, 74, 77, 79 (berechtigtes Interesse). 644 Waltermann, 76. 645 Waltermann, 73; anders noch Loewenthal, 13. 646 RGZ 133, 234, 241; MüKo/Schramm, § 185 Rn. 43. 647 Waltermann, 76.

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Begründung einer Ausübungsermächtigung ist dafür nicht erforderlich. Ihre Berechtigung ergibt sich bereits unmittelbar aus § 185 Abs. 1 BGB, da die Gestaltungserklärung – anders als die Einziehung der Forderung – eine Verfügung ist. Die dogmatischen Probleme der Einziehungsermächtigung fehlen hier. Auch die Zweckbetrachtung steht einer Vergleichbarkeit beider Institute entgegen. Während die Anerkennung der Einziehungsermächtigung wegen der erweiterten Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Einziehungsermächtigten und der damit verbundenen Ungewissheit problematisch ist,648 fehlt eine solche bei Gestaltungsrechten. Auch etwaige Gründe, die der Wirksamkeit einer Abtretung des Gestaltungsrechts entgegenstehen könnten (vgl. § 6 VI. 4.), lassen die Ausübungsermächtigung unberührt.649 Der Erfolg kann ohne weiteres auch mit der – systematisch und funktionell verwandten – Vollmacht erreicht werden; beide unterscheiden sich nur formal650. Ein schutzwürdiges Interesse des Gegners651 an der selbstbestimmten Identität des Verfügenden ist ausreichend gewahrt. Der Rechtsgrund für das Verfügungsgeschäft besteht im Schuldverhältnis mit dem Ermächtigenden. Die tatsächlichen Voraussetzungen für den Rechtsgrund ergeben sich daher auch nur in diesem Verhältnis. Der Gestaltungsgrund muss beim Gestaltungsrechtsinhaber vorliegen und darf sich nicht durch irgendwelche Umstände beim Nichtberechtigten ergeben. Ein schutzwürdiges Interesse an der konkreten Person des Erklärenden besteht ebenfalls nicht, wenn man § 174 BGB entsprechend anwendet. Eine direkte Anwendung ist ausgeschlossen, da keine Vertretung im fremden Namen, sondern ein Geschäft im eigenen Namen vorliegt. § 174 BGB enthält jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, wonach einseitige Rechtsgeschäfte Dritter wegen der entbehrlichen Mitwirkung des Gegners stets eine Legitimationsurkunde des Rechtsinhabers erfordern. Entsprechend § 174 BGB kann daher auch im Fall der Ausübungsermächtigung dem Gestaltungsgegner ein Zurückweisungsrecht zustehen, wenn der Dritte die Einwilligung nicht schriftlich vorlegt.652 4. Verfügung über das Gestaltungsrecht selbst? a) Die Ansicht v. Tuhrs Offen ist, ob neben der Verfügung über das Gestaltungsobjekt auch eine Verfügung über das Gestaltungsrecht selbst stattfindet. Immerhin ist die so verstandene Verfügungsbefugnis ein subjektives Recht, das ebenfalls erlischt, wenn von 648

Larenz, SchuR I, § 34 V c. BGH NJW 1998, 896, 897. 650 BGH NJW 1998, 896, 897 f. 651 Doris, 65 ff., 67. 652 Palandt/Heinrichs, § 185 Rn. 2; Doris, 168; Waltermann, 72; vgl. auch Larenz/ Wolf, AT, § 51 Rn. 9. 649

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ihm Gebrauch gemacht wird. v. Tuhr653 sieht daher im Verbrauch des Gestaltungsrechts durch Ausübung auch eine Verfügung über das Gestaltungsrecht selbst. Die Gestaltungserklärung besitze zwei Verfügungswirkungen: die Verfügung über das Gestaltungsrecht und die Verfügung über das Gestaltungsobjekt. Die Verfügung über das Gestaltungsrecht als sekundäres Recht trete allerdings gegenüber der Verfügung über das Gestaltungsobjekt in den Hintergrund,654 sodass lediglich die gestaltungsbedingte Entwicklung des Primärrechts darüber entscheide, ob eine Verfügung gegeben ist oder nicht. b) Stellungnahme Die Auffassung ist abzulehnen.655 Die diskutierte Frage, ob das Gestaltungsrecht überhaupt ein Gegenstand ist, der einer Verfügung zugänglich ist (vgl. § 6 VI.),656 und die sich anschließende Unterscheidung von selbstständigen und unselbstständigen Gestaltungsrechten soll hier unbeachtlich sein. Maßgeblich ist, ob das Erlöschen des Gestaltungsrechts mit Ausübung eine Verfügung über das Recht selbst ist. Bezüglich des Erlöschens unterscheiden sich Gestaltungsrechte nicht von Ansprüchen.657 Auch diese erlöschen, wenn sie ihren bezweckten Erfolg erreichen. Die Zweckerreichung bedarf bei Ansprüchen – anders als bei Gestaltungsrechten – jedoch der Mitwirkung des Schuldners im Rahmen der Erfüllung. Nun kann angenommen werden, dass bei Gestaltungsrechten im Gegensatz zu Ansprüchen – bei denen eine Fremderfüllung vorliegt – eine Selbsterfüllung stattfindet, wodurch der Gestaltungsberechtigte selbst das Gestaltungsrecht zum Erlöschen bringt. Die Fremderfüllung einer Forderung ist jedoch ebenso wenig Verfügung über die Forderung,658 wie die Selbsterfüllung eines Gestaltungsrechts Verfügung über das Gestaltungsrecht ist. Das Erlöschen der Forderung ist keine unmittelbare rechtsgeschäftliche Folge, sondern gesetzlich angeordnet, wenn der geschuldete Erfolg eintritt.659 Verfügungsobjekt der Forderungserfüllung ist allein die geschuldete Sache. Verfügungsobjekt beim Gestaltungsrecht ist allein das Gestaltungsobjekt. Das Erlöschen des Gestaltungsrechts – beziehungsweise dessen Verbrauch oder Konsumtion660 – beruht nicht auf einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung, sondern auf dem Erreichen des dem Gestal653

v. Tuhr, AT II/1, § 54 I (244); wohl auch Remé, 15. v. Tuhr, AT II/1, § 54 I. 655 So auch Flume, AT II, § 11 5d; Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 37. 656 Leverenz, 38. 657 Darauf weist auch v. Tuhr hin, AT II/1, § 54 I (244). 658 Bork, 74 mwN; abweichend wohl Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 143 II in Fn. 10, der die Annahme der geschuldeten Leistung als eine Verfügung ansieht, da die Forderung erlischt. 659 Dazu Bork, 75. 654

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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tungsrecht innewohnenden Zwecks661, dem Eintritt des Gestaltungserfolges. Während also bei der Forderung wegen des Abstraktionsprinzips die gesetzliche Anordnung dieser Rechtsfolge erforderlich (§ 362 BGB) ist, wenn der geschuldete und der geleistete Gegenstand tatsächlich übereinstimmen, lässt bereits die Zweckerreichung das Gestaltungsrecht untergehen. Gestaltungserklärung und Gestaltungsrecht sind kausal [vgl. § 6 II. 3. c)] miteinander verknüpft. Die Erklärung ist unwirksam und deshalb wirkungslos, wenn der im Gestaltungsrecht liegende Abwicklungs- bzw. Änderungszweck nicht verwirklicht werden kann, weil das Gestaltungsrecht fehlt. Umgekehrt erlischt das bestehende Gestaltungsrecht mit wirksamer Gestaltungserklärung, weil dadurch der Gestaltungszweck – die Änderung oder Aufhebung – erreicht wird. IV. Rechtsausübung und Rechtsdurchsetzung? Die einseitige Herbeiführung der Rechtswirkung ohne die Mitwirkung des Gegners und ohne staatliche Hilfe lässt einen Vergleich mit der Selbsthilfe nahe liegend erscheinen.662 Diese Selbsthilfe ist aber, wenn überhaupt, allein eine in der Rechtswelt.663 Keinesfalls kann ein gesetzliches oder vertragliches Gestaltungsrecht dazu führen, dass der Berechtigte tatsächliche Selbsthilfe durchführt. Die Vollstreckungshoheit bleibt bei den in der ZPO vorgesehenen Vollstreckungsorganen, ohne dass hier davon abgewichen wird. Darüber hinaus ist die Übertragung des Selbsthilfegedankens jedoch generell problematisch. Das BGB sieht die Selbsthilfe – als archaisches Mittel der Rechtsdurchsetzung664 – nur ausnahmsweise vor. In § 229 BGB ist zunächst nur die tatsächliche Selbsthilfe vorgesehen, bei der also ein Eingriff in die tatsächliche Umwelt stattfindet. Eine rechtliche Selbsthilfe ist daneben nicht denkbar, da ein einheitlicher Selbsthilfebegriff nicht existiert665. Während die Rechtsdurchsetzung in der Regel durch staatliche Zwangsvollstreckungsorgane erfolgt, erlaubt die tatsächliche Selbsthilfe gem. § 229 BGB ausnahmsweise die eigene Rechtsdurchsetzung, indem sie ein körperlich-gegen660 BGH NJW-RR 1995, 714; BAG NJW 1994, 472; Palandt/Heinrichs, vor § 104 Rn. 17; Bucher, 91; Bydlinski, 6 f.; Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 239 I 1; Grimm, 105; Helmreich, 27; Kali, 69; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 76; Leverenz, Jura 1996, 1, 8; Schlochoff, 24 f.; Seckel, FG Koch, 205, 229; Söllner, 28 f.; Starke, 14; Steinbeck, 23; v. Tuhr, AT II/1, § 47 I bei Fn. 14; Waltermann, 9, 69. 661 Ähnlich schon Seckel, FG Koch, 205, 229 in Fn. 2; Waltermann, 9, 69; Hirsch, 69. 662 Bötticher, FS Dölle, 41, 43; Helmreich, 38; Kali, 8; Neubecker, ZVerlgRW 21 (1908) 35, 37; Steffen, 10, 24; Steinbeck, 22; einschränkend Meesmann, 107 f, 109 und 111 (nur bei Rechtsbehelfen, nicht dagegen bei Regelungsvorbehalten). 663 Helmreich, 37. 664 Helmreich, 37. 665 Schünemann, 27, 29.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ständliches Faustrecht gibt, um den Willen des anderen, der sich in einem materiellen Widerstand verkörpert, zu brechen. Die rechtliche Selbsthilfe findet zwar ebenfalls ohne oder gegen den rechtlichen Willen des Gegners statt, eine körperlich-gegenständliche Veränderung in der tatsächlichen Umwelt findet jedoch überhaupt nicht statt. Die Gestaltungsrechtsausübung – verstanden als rechtliche Selbsthilfe – ist insoweit lediglich Rechtsausübung.666 Der Auffassung Böttichers,667 das Gestaltungsrecht sei eine besondere Form der Durchsetzung eines Rechts auf Veränderung der Rechtslage, die auch in einem Anspruch auf Mitwirkung enthalten sei, ist daher zu widersprechen. Rechtsausübung und Vollstreckung erfolgen nicht uno actu668. In der Ausübung eines Gestaltungsrechts liegt vielmehr überhaupt keine Rechtsdurchsetzung, weshalb der Begriff der rechtlichen Selbsthilfe als irreführend zurückzuweisen ist. Sähe man im Gestaltungsrecht eine besondere Form der Rechtsdurchsetzung gegenüber § 894 ZPO, die es ermöglicht, auf die Vollstreckung der Willenserklärung des Gegners zu verzichten, würde man das Gestaltungsrecht wiederum dem Mitwirkungsprinzip unterordnen und lediglich eine Ausnahme hinsichtlich der Durchsetzung annehmen. Dagegen spricht aber bereits der Umstand, dass eine Privatvollstreckung durch den Gesetzgeber nicht ausnahmsweise und auch nicht nur in der Rechtswelt vorgesehen ist. Vielmehr besitzen Gestaltungsrechte bereits einen vom Mitwirkungsprinzip abweichenden materiellen Gehalt. Die Einigung ist hier entbehrlich. Die fehlende Willenserklärung muss daher nicht privatrechtlich fingiert werden. § 894 ZPO als prozessuale Ausprägung des Mitwirkungsprinzips ist für Gestaltungsrechte, die eine Abweichung von diesem Prinzip darstellen, daher ungeeignet. Das Recht auf Veränderung der Rechtslage wird bei Gestaltungsrechten daher nicht nur – abweichend vom Anspruch auf Mitwirkung – anders durchgesetzt, das Recht ist vom Anspruch bereits materiell-rechtlich gänzlich wesensverschieden. V. Die mögliche Pflicht zur Ausübung Die Verpflichtung zur Abgabe einer Gestaltungserklärung muss ebenso möglich sein wie die Verpflichtung zur Abgabe669 einer Willenserklärung. Grundsätzlich gilt, dass die Entscheidung, ob und wann ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird, im freien Ermessen des Gestaltungsberechtigten liegt.670 Eine Verpflich666 Heyer, ArchBürgR 19 (1901), 38, 57; kritisch auch Mayer-Maly, RdA 1965, 361 (mehr Rechtsweg als Eigenmacht). 667 Bötticher, FS Dölle, 41, 44 (das alleinige Unterscheidungskriterium gegenüber dem Anspruch auf Änderung bzw. Aufhebung bestehe in der Abweichung zu § 894 ZPO); ebenso Becker, AcP 188 (1988), 24, 28; Helmreich, 38, Leverenz, Jura 1996, 1, 5. 668 So aber Becker, AcP 188 (1988), 24, 26; Kali, 8. 669 v. Tuhr, AT II/1, § 50 I Fn. 9. 670 Fenkart, 69.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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tung zur Ausübung liegt nicht in der Rechtsnatur des Gestaltungsrechts.671 Ist eine Gestaltungsrechtsausübung erforderlich, etwa bei den ausfüllenden Gestaltungsrechten wie dem Leistungsbestimmungsrecht gem. §§ 315 ff. BGB oder dem Wahlrecht gem. § 263 BGB, gibt das Gesetz den Weg vor, wie die Gestaltung erzwungen werden kann. In § 315 Abs. 3 S. 2 BGB ist vorgesehen, dass die Leistungsbestimmung durch rechtsgestaltendes Urteil ersetzt werden kann. In § 264 BGB gewährt das Gesetz ein Gestaltungsgegenrecht mit Wahlrechtsübergang. Vertraglich kann eine Verpflichtung zur Abgabe einer Gestaltungserklärung mit dem Inhalt vereinbart werden, dass der Berechtigte zur Ausübung des Gestaltungsrechts bzw. zur Nichtausübung eines Gestaltungsrechts verpflichtet ist.672 Da nicht angenommen werden kann, dass der Gestaltungsberechtigte seine Entscheidungsfreiheit, das Gestaltungsrecht auszuüben oder nicht auszuüben, aufgibt, sind an die Ausübungsverpflichtung strenge Anforderungen zu stellen. Eine konkludente Ausübungsverpflichtung im zugrunde liegenden Schuldverhältnis ist regelmäßig abzulehnen.673 Eine Ausübungsverpflichtung wird auch nicht den Interessen des Gegners entsprechen, da er insoweit auf den Klageweg und die Vollstreckung gem. § 894 ZPO verwiesen wird, wenn die Erklärung überhaupt einen festgelegten Inhalt hat. Fehlt dieser – wie etwa bei einem Wahlrecht – oder sucht der Gegner die schnelle und außerprozessuale Lösung, kann eine § 264 Abs. 2 BGB entsprechende Vereinbarung geeignet sein.

§ 8 Die Gestaltungswirkung Gestaltungswirkungen treten grundsätzlich mit Zugang der Gestaltungserklärung ein, wenn die den Gestaltungsgrund ausfüllenden Tatsachen vorliegen und nicht ein anderer Zeitpunkt für den Eintritt der Gestaltungswirkungen durch Vereinbarung oder Gesetz vorgesehen ist. So ordnet das Gesetz etwa bei Dauerschuldverhältnissen den Eintritt der Kündigungswirkungen regelmäßig erst mit Ablauf der Kündigungsfrist an (vgl. §§ 573c, 622 BGB).674 Rechtsfolge der Gestaltungsrechtsausübung ist eine einseitige Veränderung in der Rechtswelt.675 671 Brügmann, 102; Fenkart, 69; Leverenz, Jura 1996, 1, 7; Molitor, 55 f.; Seckel, FG Koch, 205, 237. Regelmäßig wird nur eine Motivation des Berechtigten zur Geltendmachung des Gestaltungsrechts bestehen, um eine ihm gegenüber bestehende Rechtslage für ihn günstig abzuändern. 672 Brügmann, 98 f.; Leverenz, Jura 1996, 1, 7; Seckel, FG Koch, 205, 237. 673 Leverenz, Jura 1996, 1, 7. 674 BGHZ 165, 75, 81 = NJW 2006, 220, 222 zur Eigenbedarfskündigung im Mietrecht. 675 Adomeit, 17 (Begründung, Änderung oder Aufhebung von Verhaltenspflichten); ebenso Joussen, AcP 203 (2003), 429, 442.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Sie hat den Vorteil, dass die Gerichte in unstreitigen Fällen nicht belastet werden und der Zeitpunkt für den Eintritt der Gestaltungswirkungen eindeutig festgelegt ist, ohne dass prozessuale Umstände ihn hinauszögern könnten. Die Rechtssicherheit wird gestärkt, ohne dass aber der Rechtsschutz des Gegners verkürzt wird. Die wirksame Gestaltung ist im Rahmen des geltend gemachten Gestaltungsfolgeanspruchs gerichtlich nachprüfbar.676 Der Verbrauch des Gestaltungsrechts durch Ausübung ist keine Besonderheit der Gestaltungsrechte, sondern Folge der sofortigen Zweckerreichung [vgl. schon § 7 III. 4. b)].677 Ebenso wie Forderungen mit Erfolgseintritt erlöschen, erlöschen Gestaltungsrechte mit Eintritt der Gestaltungswirkung.678 In der Folge existiert nichts mehr, über das etwa durch Widerruf, Verzicht bzw. Rücknahme disponiert werden könnte. Aber auch hier unterscheidet sich das Gestaltungsrecht nicht von der Forderung. Ist diese erfüllt worden und gem. § 362 BGB erloschen, kann auf sie nicht mehr verzichtet werden. Möchte man also die Widerruflichkeit bei Gestaltungsrechten diskutieren, kann der Verbrauch durch Ausübung nicht lediglich zu einer Frage des Einzelfalls gemacht werden, der – zum Schutz des Erklärungsgegners – Einschränkungen erfährt,679 sondern die Frage muss sein, ob durch Wiederherstellung des ursprünglichen Gestaltungsobjekts die Gestaltungswirkung nachträglich beseitigt werden kann. Erst hier wird der Unterschied zu Ansprüchen erkennbar. Während nämlich bei Gestaltungsrechten die Zweckerreichung allein in der Rechtswelt stattfindet, tritt bei Ansprüchen ein tatsächlicher Erfolg zur Verwirklichung des Forderungszwecks ein. Dieser Unterschied lässt verschiedene Lösungen bei der Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes zu. Im Folgenden soll dazu auf die Gestaltungswirkung näher eingegangen werden. I. Die Endgültigkeit der Gestaltungswirkung Die Normen §§ 111, 180 BGB machen deutlich, in welchem Umfang der Gestaltungsgegner vor der Gestaltungswirkung geschützt ist. Gem. § 111 S. 1 ist die Gestaltungserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen bei Fehlen der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters nichtig, wobei eine Heilung – anders als bei Verträgen (§ 108 BGB) – ausgeschlossen ist. Gleiches gilt gem. § 180 S. 1 BGB, wenn dem Erklärenden die Vertretungsmacht fehlt und die Gestaltungserklärung ebenfalls keine Wirkungen für den Gestaltungsberechtigten entfaltet. Hintergrund ist, dass dem Gestaltungsgegner im Interesse der Rechtssicherheit die Schwebelage der Gestaltungswirkung – deren Auflösung allein 676 677 678 679

Becker, AcP 188 (1988), 24, 65. Dazu Hirsch, 69. Vgl. bereits Seckel, FG Koch, 205, 229 in Fn. 2. So aber Leser, 231; Starke, 124; zweifelnd auch Bruns, ZZP 78, 264, 273.

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ins Belieben der anderen Seite gestellt ist – nicht zugemutet werden kann, da er an dem Rechtsgeschäft nicht willentlich beteiligt ist.680 Etwas anders gilt gem. §§ 180 S. 2, 111 S. 2 BGB nur dann, wenn der Gestaltungsgegner die Schwebelage bewusst in Kauf nimmt. Gem. § 180 S. 2 BGB sind einseitig empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte, die ohne Vertretungsmacht vorgenommen werden, anders als in § 180 S. 1 angeordnet nicht nichtig, sondern unterfallen bei Vorliegen der dort genannten besonderen Voraussetzungen den Regeln über den Vertreter ohne Vertretungsmacht, §§ 177 ff. BGB. Gleiches gilt auch bei § 111 S. 2 BGB. Ist der Geschäftsgegner mit der Vornahme des einseitigen Geschäfts des Minderjährigen einverstanden, gelten – entsprechend § 180 S. 2 Alt. 2 BGB – §§ 108 f. BGB681. Insoweit ist eine schwebend unwirksame Gestaltungserklärung möglich, bis die Genehmigung vorliegt oder endgültig verweigert wird. Die Wertungen, die §§ 111, 180 BGB für einseitige Rechtsgeschäfte enthalten, betreffen auch Gestaltungserklärungen. Wegen der Endgültigkeit der Gestaltungswirkung und zum Schutz des Gegners duldet diese grundsätzlich keinen Schwebezustand im Sinne einer weiteren Gestaltungslage [dazu § 6 II. 3. b)], deren Auflösung allein ins Belieben der anderen Seite gestellte wäre. Der Schuldner darf sich bei einem einseitigen Eingriff wie der Gestaltungsrechtsausübung auf die Endgültigkeit der Rechtslage verlassen. Er soll nicht einem weiteren ungewissen Ereignis ausgesetzt sein, dessen Eintritt in seiner Rechtssphäre unmittelbare Rechtswirkungen auslöst. Die Gestaltungserklärung ist stets endgültig wirksam oder unwirksam. Nimmt der Gestaltungsgegner die Schwebelage jedoch bewusst in Kauf oder befindet das Gesetz682 die Schwebe- bzw. Gestaltungslage ausnahmsweise für zumutbar, ist sie zuzulassen. Die Schwebelage kann danach unterschieden werden, ob sie aus einer schwebenden Unwirksamkeit herrührt, der Eintritt der Gestaltungswirkung also ungewiss ist (so bei der Genehmigung oder der aufschiebenden Bedingung), oder ob die Schwebelage auf einer schwebenden Wirksamkeit beruht, die Gestaltungswirkung also eingetreten, ihr Bestand aber ungewiss ist (so beim Widerruf oder der auflösenden Bedingung). Im letztgenannten Fall tritt neben das Problem der Ungewissheit über den Wegfall der Gestaltungswirkung die Frage, ob ein solches Widerrufsrecht überhaupt existiert bzw. ob – bei der auflösenden Bedingung und bei der Befristung – die gesetzlich festgelegte Gestaltungswirkung überhaupt einseitig abgeändert werden kann.

680 681 682

Zu § 111 BGB, BGH NJW 1990, 1721, 1723. Vgl. BGHZ 110, 363, 368 ff. = NJW 1990, 1721, 1723. Vgl. etwa §§ 4, 7, 13 Abs. 1 KSchG.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

1. Ungewisser Eintritt der Gestaltungswirkung a) Genehmigungsfeindlichkeit Ein Schwebezustand liegt vor, wenn die Gestaltungserklärung von einem Nichtberechtigten abgegeben wird, ohne dass dieser zuvor vom Gestaltungsrechtsinhaber dazu berechtigt worden ist. Fraglich ist dann, ob diese schwebende Unwirksamkeit durch nachträgliche Genehmigung gem. § 185 Abs. 2, S. 1, 1. Fall BGB ex-tunc (§ 184 Abs. 1 BGB) geheilt werden kann. (1) Streitstand Eine Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB auf Gestaltungsrechte wird abgelehnt.683 Gegen die Möglichkeit einer Genehmigung spreche neben § 111 BGB der Rechtsgedanke des § 180 S. 1 BGB, der eine Vertretung ohne Vertretungsmacht bei einseitigen Rechtsgeschäften verbiete und insoweit auch eine einseitige Verfügung ohne Verfügungsmacht ausschließe. Nur im Einzelfall wird teilweise eine analoge Anwendung des § 180 BGB bejaht.684 Gem. § 180 S. 2 BGB bestehe für empfangsbedürftige Willenserklärungen eine Ausnahme von § 180 S. 1 BGB, wenn der Gegner die fehlende Vertretungsmacht nicht beanstandet oder mit der Vertretung ohne Vertretungsmacht einverstanden gewesen ist. (2) Stellungnahme Die Genehmigungsfeindlichkeit bei Gestaltungsrechten hängt unmittelbar damit zusammen, dass Gestaltungsrechte keinen Schwebezustand vertragen. Gegenstand der Untersuchung im Rahmen des § 185 Abs. 2, S. 1, 1. Fall BGB kann daher nur sein, ob ein solcher Schwebezustand hinsichtlich des Ob und Wann der Genehmigung tatsächlich besteht. Hier knüpft auch der diskutierte 683 RG Recht 1924, Nr. 1319 (zur mietrechtlichen Kündigung); RGZ 146, 314, 316; BGHZ 32, 375, 382 f. = NJW 1960, 1805, 1807; BGH NJW 1962, 1344, 1345; BGHZ 114, 360, 366 = NJW 1991, 2552, 2553 (zur Fristsetzung gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.); BGH NJW 1997, 1150, 1151 f.; BGH NJW 1998, 3058, 3060; BGH NJW 2000, 506, 507 (zum Rücktritt); KG JW 1928, 3055, 3056 mit krit. Anm. Sternberg; LG Stuttgart MDR 1970, 682, 683; OLG Hamm NJW-RR 1993, 273; OLG Brandenburg MDR 2000, 1306; OLG Karlsruhe NZA 2005, 300, 302; Doris, 76; Waltermann, 71 f.; Bamberger/Roth/Bub, § 185 Rn. 3; Erman/Palm, § 185 Rn. 2; Palandt/Heinrichs, § 185 Rn. 2; RGRK/Steffen, § 185 Rn. 8; Soergel/Leptien, BGB12, § 185 Rn. 4; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 6; Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 204 III 1 zu Fn. 37. 684 Bamberger/Roth/Bub, § 185 Rn. 3; Erman/Palm, § 185 Rn. 2 und vor § 182 Rn. 7; MüKo/Schramm, § 185 Rn. 20; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 6; Flume, AT II, § 56, 6 c; zur Kündigung Molitor, 73; dagegen Soergel/Leptien, BGB12, § 185 Rn. 4 und § 182 Rn. 12 (Ausnahmecharakter des § 180 S. 2 BGB).

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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§ 180 S. 2 BGB an, dessen analoge Anwendung dazu führt, dass die unzumutbare Ungewissheit über die Endgültigkeit der Rechtslage auch im Rahmen des § 185 Abs. 2 BGB ihre gesetzliche Konkretisierung findet. Die Genehmigungsfeindlichkeit könnte sich entsprechend an § 180 S. 2 BGB orientieren. Die Analogie setzt eine Gesetzeslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraus.685 Eine Gesetzeslücke wird als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes beschrieben, wobei der Regelungsplan aus dem Gesetz selbst durch teleologische und historische Auslegung zu ermitteln ist.686 Hält das Gesetz für den betreffenden Fall keine Regelung bereit, obwohl nach dem Regelungsplan eine Regelung zu erwarten gewesen wäre, ist das Gesetz planwidrig unvollständig.687 Eine vergleichbare Interessenlage liegt vor, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.688 Der Gesetzgeber regelt das einseitige Rechtsgeschäft zwar in § 182 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, hatte es bei § 185 Abs. 2 BGB jedoch nicht vor Augen. Eine Regelung wie in § 180 BGB fehlt. Der Vergleichbarkeit der Interessenlage könnte zunächst entgegenhalten werden, dass hier in eigenem Namen gehandelt werde, sodass die Fremdheit des Verfügungsgegenstandes nicht offenbart werden muss. Für den Gestaltungsgegner ist nicht erkennbar, ob die Verfügung eines Berechtigten oder Nichtberechtigten mit Ermächtigung vorliegt. Das Offenkundigkeitsprinzip gilt nur dort, wo die Geschäftspartei und der Handelnde auseinander fallen, also bei der Stellvertretung, nicht aber bei § 185 BGB.689 Auch im Rahmen des § 180 S. 2 BGB wird also die Abgabe der Erklärung für einen anderen offenbart, bei § 185 dagegen nicht. Hier gebe es eigentlich nichts, was er nicht beanstanden oder womit er einverstanden sein könnte. Andererseits betrifft § 185 BGB nicht die Abgabe einer Willenserklärung, die jedem möglich ist und die gem. § 164 BGB eine Zuordnung erfahren muss, um dem Gegner und dem Rechtsverkehr zu offenbaren, zwischen welchen Personen konkret ein Vertrag zustande kommt bzw. von wem ein Rechtsgeschäft vorgenommen wird. § 185 BGB betrifft das Verfügungsgeschäft im eigenen Namen und damit auch die Gestaltungserklärung (vgl. § 7 III. 1.). Die Gestaltungserklärung einer ande685 Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 5 2 b (381 f.); Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 481 f. (Analogiemodell der Interessenjurisprudenz). 686 BGH NJW 2003, 1932, 1933; Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 5 2. a) (373). 687 Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 5 2. a) (370 ff.). 688 BGH NJW 2003, 1932, 1933. 689 Doris, 65 f. (daher auch keine Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips durch § 185 Abs. 1 BGB).

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ren als der am Gestaltungsobjekt beteiligten Person (regelmäßig der Vertragspartner) führt dem Gegner bereits vor Augen, dass ein Dritter handelt. Bei Zweifeln an der Berechtigung kann und wird auch hier eine Beanstandung erfolgen. Der Anknüpfungspunkt für die Beanstandung bei § 185 BGB ist demnach nicht die Beziehung zu einem Dritten – dem Vertretenen –, sondern die Beziehung zu dem Gestaltungsrecht. Insoweit ist die Offenkundigkeit bei – sekundären – Gestaltungsrechten im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 1 BGB faktisch ebenso gewahrt. Einer analogen Anwendung des § 180 S. 2 BGB bei § 185 Abs. 2 BGB steht demgemäß nichts entgegen. Unterbleibt die Beanstandung oder ist der Gestaltungsgegner mit der Gestaltung ohne Gestaltungsmacht einverstanden, ist eine Genehmigung gem. § 185 Abs. 2, S. 1, 1. Fall BGB möglich, da der Gegner sich dann – wie im Fall des § 180 S. 2, 2. Alt. BGB – des Schutzes begibt und letztlich die Schwebelage in Gestalt einer möglichen Genehmigung billigt. b) Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit Die Bedingung gem. § 158 BGB beschreibt die Abhängigkeit des Eintritts bzw. Fortbestehens der Wirkungen eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis.690 Sie stellt eine Durchbrechung der im Grundsatz691 geltenden Gleichzeitigkeit von Rechtsgeschäft und Rechtsentstehung bzw. -übertragung dar. Anders als die gesetzlich normierten tatsächlichen Voraussetzungen, die hinsichtlich des Gestaltungsgrundes vorliegen müssen und das Gestaltungsrecht bedingen (Entstehungsvoraussetzungen), beruht die Bedingung gem. § 158 BGB auf einer individuellen Erklärung bzw. Vereinbarung. Rechtsgeschäft i. S. d. § 158 BGB ist daher nicht das Gestaltungsrecht selbst, sondern die Gestaltungserklärung als einseitiges Verfügungsgeschäft. Mittels der Bedingung wird die endgültige Klarheit über den Eintritt der an das Rechtsgeschäft geknüpften Wirkungen hinausgeschoben.692 Gegenstand der Bedingung bei Gestaltungserklärungen ist damit die Gestaltungswirkung. Tritt diese unter einer aufschiebenden Bedingung ein, entsteht – wie schon bei der Genehmigung – eine unzumutbare Schwebelage, die den Gegner im Ungewissen über den durch die Willenserklärung des Berechtigten neu zu schaffenden Rechtszustand lässt. Liegt eine auflösende Bedingung vor, besteht Ungewissheit über die Endgültigkeit der Gestaltungswirkung. Vor dem Hintergrund der Zumutbarkeit dieser Ungewissheit sind unterschiedliche Ansichten über die Bedingungsfeindlichkeit vorhanden. 690 RGZ 146, 234, 239; BayObLG NJW 1967, 729 f.; Flume, AT II, § 38 1a; Larenz/Wolf, AT, § 50 Rn. 1; Medicus, AT, Rn. 828. 691 MüKo/Westermann, § 158 Rn. 1. 692 Flume, AT II, § 38 4 a; Staudinger/Bork, Vorbem zu §§ 158–163 Rn. 6.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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(1) Streitstand Zum Schutz des Erklärungsempfängers nimmt die überwiegende Ansicht693 eine Bedingungsfeindlichkeit für Gestaltungsrechte an. Dem Erklärungsgegner müsse bei dem einseitigen Eingriff in seine Rechtssphäre klar sein, auf welche Rechtslage er sich einzustellen hat. Auch eine Befristung sei ausgeschlossen,694 wenn nicht – wie etwa im Miet- oder Arbeitsrecht – eine Auslauffrist gegeben ist, bei der keine Ungewissheit des Gegners besteht, da der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Gestaltung feststeht695. Nur vereinzelt696 wird für Gestaltungsrechte eine grundsätzliche Bedingungsmöglichkeit bejaht. Die Bedingung sei nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn es das Gesetz bestimmt oder schutzwürdige Interessen des Gegners – die jedoch regelmäßig fehlen697 – entgegenstehen. (2) Stellungnahme Hinsichtlich der Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten sind zwei Fragen zu unterscheiden. Die eine ist, ob der Gestaltungsberechtigte seine Gestaltungserklärung – ausnahmsweise – einseitig mit einer Bedingung oder Befristung verknüpfen kann und die andere ist, ob dies einverständlich erfolgen kann oder ob Gestaltungsrechte ihrem Grunde nach bedingungsfeindlich sind. Die Frage, ob das Geschäft bedingungsfreundlich oder bedingungsfeindlich ist, kann allein anhand der Vereinbarkeit des Schwebezustandes mit dem konkreten Rechtsgeschäft entschieden werden. Dazu ist die auflösende Bedingung von der aufschiebenden Bedingung zu unterscheiden.698 Nur bei aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften besteht ein 693 AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 34; Bamberger/Roth/Rövekamp, § 158 Rn. 17; Erman/Armbrüster, Vor § 158 Rn. 18; Palandt/Heinrichs, § 158 Rn. 13; Soergel/Wolf, BGB12, § 158 Rn. 42 f.; Staudinger/Bork, Vor §§ 158 ff. Rn. 38; Flume, AT II, § 38 5; Leverenz, Jura 1996, 1, 7; Medicus, AT, Rn. 90; Seckel, FG Koch, 205, 238; v. Tuhr, AT II/1, § 53 I 3; zum Rücktritt BGHZ 97, 264, 267 = NJW 1986, 2245, 2246; für die Anfechtung: RGZ 66, 153, 154; RGZ 146, 234, 238; zur Darlehensänderungskündigung: BGH LM Nr. 4 zu § 609 BGB; zur Arbeitgeberkündigung: BAG NJW 1968, 2078; BAG NJW 1980, 2543, 2544; zur mietrechtlichen Kündigung: OLG Hamburg NZM 2001, 131; zum Widerruf BGH NJW-RR 2004, 952, 953; zum Widerspruch gem. § 613a BGB: BAG NZA 2005, 1302, 1304; zum Ausübungserklärung beim Vorkaufsrecht: BGHZ 32, 375, 383 = NJW 1960, 1805, 1807; BGH NJW 1998, 2352, 2353. 694 BGH NJW 2004, 284 f.; AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 34; Flume, AT II, § 38 5 a. E.; Leverenz, Jura 1996, 1, 7; Medicus, AT, Rn. 90, 849; Seckel, FG Koch, 205, 238. 695 BGH NJW 2004, 284, 285. 696 Steinbeisser, 97 f.; kritisch auch Söllner, 115 (zum Direktionsrecht des Arbeitgebers). 697 Steinbeisser, 98. 698 Vgl. AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 34, 35; Staudinger/Bork, Vorbem zu §§ 158– 163 Rn. 12; Flume, AT II, § 38 2 a.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

echter Schwebezustand.699 Die Rechtsfolge tritt erst mit Bedingungseintritt ein, während sie bei der auflösenden Bedingung bereits besteht und mit Bedingungseintritt wegfällt. Dennoch ist beiden eine Schwebelage immanent. Beide Bedingungsarten schieben die Klarheit über die endgültigen Rechtwirkungen auf: bei der aufschiebenden Bedingung herrscht Ungewissheit über den Eintritt der Gestaltungswirkung, bei der auflösenden Bedingung ist die Gestaltungswirkung bereits eingetreten, Ungewissheit besteht über deren Endgültigkeit. Bei der auflösenden Bedingung und Befristung wird die Gestaltungswirkung also selbst bereits einseitig modifiziert. Statt der gesetzlich angeordneten – endgültigen – Gestaltungswirkung tritt nun eine nur vorübergehende Gestaltungswirkung ein. Diese Bedingung oder Befristung selbst muss dann aber – da sie die Gestaltungswirkung modifiziert – selbst auf einer Rechtsgrundlage beruhen. Diese liegt bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft i. S. d. § 158 BGB regelmäßig in der Vereinbarung der Parteien,700 während beim einseitigen Verfügungsgeschäft die Bedingung bzw. Befristung einseitig diktiert wird. Die gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsrechte berechtigen lediglich zu der gesetzlich angeordneten Gestaltungswirkung, vgl. §§ 143, 349 BGB usw. Eine bedingte oder befristete Gestaltungswirkung ist durch die gesetzlichen Vorschriften regelmäßig nicht gedeckt. Eine Rechtsgrundlage für die Modifizierung der angeordneten Gestaltungswirkung fehlt. Ein sonstiges allgemeines Gestaltungsrecht, das zur einseitigen Veränderung eines im Übrigen zulässigen einseitigen Rechtsgeschäfts legitimiert, mit dem Inhalt, dass dessen Rechtsfolgen aufgeschoben bzw. bedingt aufgelöst werden, fehlt ebenfalls. Es ergibt sich nicht schon aus dem Gestaltungsrecht selbst und auch nicht aus § 158 BGB, der im Umkehrschluss vielmehr auf die notwendige Einigung über die Bedingtheit des Rechtsgeschäfts hinweist. Damit steht bereits fest, dass eine einseitige auflösende Bedingung und Befristung bei Gestaltungsrechten generell ausgeschlossen ist, denn die – endgültige – Gestaltungswirkung kann nicht einseitig verändert werden (vgl. auch noch § 8 II.). Sie kann – wenn überhaupt – nur einverständlich, also mit Zustimmung des Gestaltungsgegners erfolgen, wenn nicht andere Gründe entgegenstehen. Ein solcher Grund könnte sein, dass Gestaltungsrechte allgemein keine Bedingungen und Befristungen vertragen. Dafür ist zunächst entscheidend, ob Rechtsgeschäfte grundsätzlich bedingungsfreundlich oder bedingungsfeindlich sind. Während Bruck701 noch vom Grundsatz des Bedingungsverbots ausging, da das Bestimmtheitsinteresse zum Kern eines subjektiven Rechts und damit zum Wesen der empfangsbedürftigen Willenserklärungen gehöre,702 wird heute überwiegend703 die Bedingungsfeind699 700 701 702

MüKo/Westermann, § 158 Rn. 9. Mugdan I, 764. Bruck, 102 ff., 111, 162, 166 f. Bruck, 79; ebenso Leonhard, JheringsJ 41 (1900), 1, 58.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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lichkeit als Ausnahme angesehen, da sie eine Beschränkung der Privatautonomie bedeute (§ 311 BGB). Schließlich sei davon auszugehen, dass grundsätzlich auch einseitige Rechtsgeschäfte unter einer Bedingung erklärt werden könnten.704 Dem ist wegen des Wortlauts des § 158 BGB (Rechtsgeschäfte), der auch Gestaltungserklärungen erfasst, zuzustimmen. Nicht die Zulassung einer Bedingung, sondern ihr Verbot muss eine gesetzliche Legitimation besitzen. Hierfür maßgebend ist eine Interessenabwägung, da Bedingungen – ebenso wie Befristungen – zu einer Kollision von verschiedenen Interessen führen. Einerseits wird der Rechtsverkehr durch Bedingungen und Befristungen erleichtert, andererseits bewirken Bedingungen und Befristungen Einschränkungen bei der Rechtssicherheit. Eine Interessenabwägung kann im Einzelfall zu einem Bedingungsverbot führen, wenn das Interesse des Geschäftspartners an der Rechtssicherheit und -gewissheit das Interesse an einem erleichterten Rechtsverkehr überwiegt. Das BGB sieht an einigen Stellen die Unzugänglichkeit für Bedingungen und Zeitbestimmungen vor: wenn besonders wichtige Wirtschaftsgüter betroffen sind, ein allgemeines Interesse an der Klarheit über den Eintritt der Rechtswirkungen besteht oder ein besonderes Einzelinteresse der betroffenen Personen eine sofortige Rechtsklarheit – etwa über Personen- und Statusrechte im Familienrecht – erfordert. So besteht bei der Eheschließung ein ausschließliches Interesse daran, dass über die Entstehung und das Fortbestehen der Ehe Klarheit herrscht, was unter anderem das Bedingungsverbot in § 1311 S. 2 BGB zur Folge hat. Ähnliche öffentliche Interessen gelten bei auch bei anderen erb- und familienrechtlichen Bedingungsverboten, §§ 1594 Abs. 3, 1626b Abs. 1, 1750 Abs. 2, 1752 Abs. 2 BGB, aber auch bei §§ 925 Abs. 2, 1947, 2202 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. BGB. Ein rein privates Interesse des Gegners kann dagegen bei § 2180 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. BGB705 und § 388 BGB angenommen werden. Während die 1. Kommission § 388 BGB noch mit der Vermeidung einer Besserstellung der Aufrechnung gegenüber der Zahlung begründete,706 erkannte die 2. Kommission707 teleologische Gründe. Das Bedingungsverbot diene dem Interesse des Aufrechnungsgegners an einer bestimmten Entscheidung, da durch die Aufrechnung und mit Erlöschen der Hauptforderung unmittelbar in seine Rechtssphäre eingegriffen werde, ohne dass er dies verhindern könne.

703

Vgl. nur MüKo/Westermann, § 158 Rn. 24. AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 34; Soergel/Wolf, BGB12, § 158 Rn. 36; Merle, AcP 183 (1983), 81, 90. 705 Bruck, 90 f. 706 Motive II, 108 (Die bedingte und betagte Zahlung kann durch den Gläubiger verweigert werden. Das muss dann auch für die Aufrechnung gelten). Dagegen schon Bruck, 74. 707 Mugdan II, 561. 704

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Dieses – private – Interesse des Gegners steht letztlich allen bedingten Gestaltungserklärungen entgegen. Wird nämlich die Gestaltungserklärung unter eine Bedingung gestellt, bliebe die Gestaltungswirkung bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe und für den Empfänger der Gestaltungserklärung entstünde eine unzumutbare Ungewissheit darüber, ob durch die Erklärung des Vertragspartners eine Rechtsänderung bewirkt worden ist. Die ungünstige Lage des Gestaltungsgegners – dessen Unterworfenheit (vgl. § 6 IV. 2.) – würde sich durch die Bedingung noch einmal verschlechtern. Wird die Gestaltungserklärung daher mit einer Bedingung abgegeben, ist sie unwirksam708 und löst keine Gestaltungswirkungen aus.709 Die Gestaltungserklärung ist als einseitiges Rechtsgeschäft somit nicht schlechthin bedingungsfeindlich. Es kommt darauf an, ob die Gestaltungserklärung genügend bestimmt ist, sodass der Empfänger der Erklärung nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird (vgl. § 388 S. 2 BGB).710 Maßgebliches Kriterium ist – wie schon bei der Genehmigungsfeindlichkeit [vgl. § 8 I. 1. a) (2)] – die bestehende Rechtsunsicherheit des Empfängers darüber, ob, wann und in welchem Umfang er Gestaltungswirkungen ausgesetzt ist (Diktat der Ungewissheit). Fehlt sie, muss die bedingte oder befristete Gestaltungserklärung wirksam sein.711 An der Ungewissheit fehlt es jedenfalls dann, wenn die – aufschiebende oder auflösende – Bedingung oder Befristung vereinbart wird oder sich der Empfänger mit der Bedingung oder Befristung einverstanden erklärt hat.712 Wird bei der auflösenden Bedingung und Befristung die gesetzlich angeordnete Gestaltungswirkung modifiziert, erfolgt zumindest auch eine einverständliche Änderung der Gestaltungswirkung, die ebenfalls zulässig ist. Der Empfänger verzichtet auf seinen Schutz vor der Schwebelage im Gestaltungsobjekt. Mit aufschiebender Wirkung sind darüber hinaus auch einseitige Bedingungen und Befristungen möglich, wenn die Rechtsunsicherheit des Empfängers nicht besteht. Hier wird die Gestaltungswirkung nicht verändert, sondern nur hinausgeschoben. Eine aufschiebende Befristung ist unzulässig, wenn zwar der Eintritt 708 Dabei wird die Unwirksamkeit eines bedingten Rechtsgeschäfts zum Teil ausdrücklich angeordnet (§§ 388, 925 Abs. 2, 1594 Abs. 3, 1626b Abs. 1, 2180 Abs. 2 S. 2, 2. Hs., 2202 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. BGB), teilweise wird formuliert, dass das Geschäft nicht bedingt abgeschlossen werden könne (§§ 1311 S. 2 BGB, 1750 Abs. 2, 1752 Abs. 2, 1947 BGB, § 1484 Abs. 2 i.V. m. § 1947 BGB, § 4 Abs. 2 WEG, § 15 Abs. 1 GenG), wobei auch hier die bedingte Vereinbarung unwirksam ist. 709 Die Umdeutung in ein wirksames unbedingtes Rechtsgeschäft (§ 140 BGB) ist regelmäßig ausgeschlossen, da das unbedingte Rechtsgeschäft ein „Mehr“ gegenüber dem bedingten Rechtsgeschäft ist, vgl. Staudinger/Bork, Vorbem zu §§ 158–163 Rn. 44. 710 BGH WM 1973, 694, 695; BAG NJW 1968, 2078; OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 1199, 1201; Fenkart, 87. 711 BGHZ 97, 264, 267 = NJW 1986, 2245, 2246; BAG NJW 1968, 2078. 712 AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 35; Erman/Armbrüster, vor § 158 Rn. 18; Fenkart, 88; Flume, AT II, § 38 5.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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des Ereignisses feststeht, der Zeitpunkt des Eintritts jedoch ungewiss ist (dies certus an, incertus quando713). Im Übrigen kann die Gestaltungserklärung kalendermäßig aufschiebend befristet werden. Ebenfalls möglich ist die Wollensbedingung,714 wenn also die Gestaltungserklärung unter den Vorbehalt einer bestimmten Erklärung des Gestaltungsgegners gestellt wird. Gleiches gilt bei der unechten Rechtsbedingung, mit der lediglich der Gesetzeswortlaut als Bedingung wiederholt wird,715 und bei der Potestativbedingung,716 bei der allein der Gegner beeinflussen kann, wann der Schwebezustand für das von den Gestaltungswirkungen betroffene Gestaltungsobjekt endet. Hier fehlt es an der Ungewissheit, wenn das Verhalten bestimmt festgelegt worden ist und selbst keiner Unsicherheit unterliegt. Der dabei teilweise717 vorgenommenen Einschränkung, dass nur ein geschuldetes Verhalten Gegenstand der Potestativbedingung sein darf, während im Übrigen eine unzulässige Rechtsunsicherheit über die Erfüllung der Bedingung und damit den Eintritt der Gestaltungswirkung entstünde, kann nur insoweit zugestimmt werden, als die Ungewissheit nicht dem zur Bedingung gemachten Verhalten innewohnen darf. Im Übrigen beschränkt sich die ausnahmsweise vorliegende Gewissheit aber nicht nur auf zuvor vertraglich vereinbartes Verhalten, auch wenn dies den überwiegenden Anwendungsbereich bildet. 2. Ungewisser Bestand der Gestaltungswirkung Während §§ 180, 111 BGB die schwebende Unwirksamkeit betreffen, geht es beim Widerruf um die schwebende Wirksamkeit. Bei Gestaltungsrechten wird oft vom Dogma der Unwiderruflichkeit,718 der Unzulässigkeit der Rücknahme oder davon gesprochen, dass auf das ausgeübte Gestaltungsrecht nicht verzichtet werden kann. Wegen der Konsumtionswirkung bzw. der bereits durch Zugang der Gestaltungserklärung vollzogenen Änderung der Rechtslage wird eine Unwiderruflichkeit für selbstverständlich gehalten.719 Bötticher führt den Umstand, dass mit Abgabe das zugrunde liegende Gestaltungsrecht verbraucht werde und es deshalb nichts mehr gebe, was zurückgenommen werden könnte, außerdem auf dem Rechtskraftgedanken zurück, wonach wegen des ne bis in idem Grundsatzes die Gestaltungserklärung nur einmal abgegeben werden kön713

BGH FamRZ 1979, 788. AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 34. 715 Bruck, 159; Flume, AT II, § 38 5; Leonhard, JheringsJ 41 (1900), 1, 59. 716 BAG NJW 1968, 2078; OLG Hamburg NJW-RR 1991, 1199, 1201; Leser, 230 in Fn. 32. 717 AnwK/Wackerbarth, § 158 Rn. 36 f.; gegen eine pauschale Betrachtung auch schon Leonhard, JheringsJ 41 (1900), 1, 62. 718 So der Ausdruck bei Bötticher, FS Dölle, 41, 73. 719 Vgl. Bötticher, Unterwerfung, 6; Fenkart, 93; Helmreich, 27 Fn. 13 und 43. 714

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ne.720 Im Folgenden sollen einseitige und einverständliche Rücknahme untersucht werden. a) Streitstand (1) Einseitiger Widerruf Ganz überwiegend721 wird die einseitige Widerruflichkeit ausgeübter Gestaltungsrechte abgelehnt. Das Gestaltungsrecht erlösche durch Ausübung, sodass es nichts mehr gebe, was widerrufen werden könnte.722 Die Unwiderruflichkeit sei ebenso wie die Unwiederholbarkeit der Gestaltungserklärung der Preis dafür, dass man auf so einfache Weise – nämlich durch bloße Willenserklärung – sein Recht verwirklichen kann.723 Gegen die Widerruflichkeit spreche neben § 130 Abs. 1 BGB außerdem die Rechtsunsicherheit des Empfängers, die bei einer fortdauernden Widerruflichkeit für den Gestaltungsgegner unerträglich wäre.724 Auch der Selbsthilfecharakter der Gestaltungsrechte stehe der Widerruflichkeit entgegen, da die Selbstbindung notwendige Folge der Selbsthilfe sei.725 Der Gesetzgeber habe die Unwiderruflichkeit einer Gestaltungserklärung bejaht, da eine Bestimmung über die Unwiderruflichkeit im heutigen § 315 BGB (§ 353 E I), die noch im Entwurf enthalten war, von der Kommission ausdrücklich als selbstverständlich gestrichen worden sei.726 Etwas anderes könne nur für Gestaltungsklagerechte gelten,727 da die wirksame Gestaltung des Rechtsverhältnisses hier vom gerichtlichen Urteil abhängt und erst dann konsumiert wird. Bis zum Urteil fehle es bei Gestaltungsklagerechten an dem schutzwürdigen Vertrauen des Gegners.728 Demgegenüber hat die Kritik an der Unwiderruflichkeit ständig zugenommen. Es wird der Vorwurf der Begriffsjurisprudenz geäußert, die Wertungen im 720

Bötticher, Unterwerfung, 5 f.; folgend BAG NJW 1994, 473, 474. Staudinger/Dilcher, BGB12, Einl. zu §§ 104–185 Rn. 49; Fenkart, 93; Jooss, 38; Schlosser, JuS 1966, 257, 259 in Fn. 18; v. Tuhr, AT II/1, § 53 I 6; vgl. für die Anfechtung RGZ 146, 234, 238; für die arbeitsrechtliche Kündigung BAG, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG; BAG NJW 1982, 1118, 1119; BAG NJW 1983, 1628; BAG NJW 1994, 473, 474; BAG NZA 2006, 693; Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Grundlagen D Rn. 123; MüKo/Hesse, Vorbemerkung zu §§ 620–630 Rn. 126; Fischer, NZA 1999, 459; für die mietrechtliche Kündigung BGHZ 139, 123 = NJW 1998, 2664, 2666; Bamberger/ Roth/Ehlert, § 542 Rn. 12d mwN; Molitor, 110. 722 Helmreich, 43. 723 BAG NJW 1994, 473, 474. 724 Fenkart, 93. 725 Helmreich, 46. 726 Protokolle II, Bd. 6, 153 = Mugdan II, 624; dazu Jakobs/Schubert, 427, 430; BAG NJW 1994, 473, 474. 727 Helmreich, 43 f. 728 Bötticher, FS Dölle, 41, 72; Helmreich, 43. 721

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Einzelfall in den Hintergrund dränge und die dogmatische Konstruktion über die Privatautonomie stelle.729 Das Dogma der Unwiderruflichkeit sei ein Produkt eines überkommenen Rechtskraftdenkens730, das seinen Ursprung in der Ableitung der Gestaltungsrechte von den Gestaltungsklagen habe. Dem könne aber heute widersprochen werden. Die Ableitung des Gestaltungsrechts vom Gestaltungsurteil als seinem privaten Gegenstück731 habe dazu geführt, dass auch der privaten Gestaltung eine Art Rechtskraft zugesprochen werde, obwohl das private Gestaltungsrecht nicht den Rechtsfrieden schafft, den das rechtskräftige Urteil erreicht, indem es den Streit endgültig entscheidet.732 Viele Autoren733 lehnen daher den Grundsatz der Unwiderruflichkeit bei Gestaltungsrechten ab. Wegen der vielen unterschiedlichen Gestaltungsrechte könne es keine allgemeine Aussage über die Unwiderruflichkeit geben. Vielmehr sei für jedes konkrete Gestaltungsrecht zu fragen, ob Schutzgesichtspunkte des Gegners diese begründen.734 Grundsätzlich lägen solche Schutzgesichtspunkte des Gegners vor, da er Rechtsklarheit darüber haben wolle, ob die Gestaltungswirkung nun endgültig eingetreten ist oder nicht. Diese Dispositionsfreiheit sei das schützenswerte Rechtsgut des Gegners, an dem sich die Unwiderruflichkeit zu orientieren habe.735 Ist die Dispositionsfreiheit nicht gefährdet, müsse die einseitige Rücknahme ebenso wie die einverständliche Rücknahme ausnahmsweise möglich sein. Habe also der Gestaltungsgegner kein Interesse an der Aufrechterhaltung der infolge der Gestaltungswirkung herbeigeführten Gestaltungslage, vertraue er also nicht auf die Gestaltung, sondern sehe er in der Gestaltung einen grundlosen Eingriff in seine Rechte, etwa indem er das Gestaltungsrecht oder die wirksame Ausübung bestreitet, spreche nichts gegen die einseitige Rücknahme des Gestaltungsrechts736. Für den Gestaltungsgegner wird dann der Zustand hergestellt, den er selbst beansprucht. 729

Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 410. Vgl. Bötticher, Unterwerfung, 5; auch Mayer-Maly, RdA 1965, 361. 731 Vgl. Seckel, FG Koch, 205, 210. 732 Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 411. 733 So bereits für die Kündigung Thiele, AcP 89 (1899), 85, 163 f.; Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 17; Beckmann, WM 2006, 952, 953 f.; Block, JheringsJ 69 (1920), 334, 342 ff.; Gschnitzer, JheringsJ 78 (1927/28), 1, 3; Gsell, FS Huber, 299, 316; Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 412; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 75; Pescatore, 179 (zur Wahlschuld); Lindacher, JZ 1980, 48, 49, 51 f.; Medicus, AT, Rn. 90; Starke, 28; für die arbeitsrechtliche Kündigung: Bötticher, FS Dölle, 41, 73 ff.; für den Rücktritt Huber, II, § 37 V 1; Leser, 229; Schlechtriem in Ernst/Zimmermann, 205, 221; im schweizerischen Recht das Schweizerische Bundesgericht Bern, ZEuP 2003, 298, 402 (zur Irrtumsanfechtung). 734 Leser, 229; Lindacher, JZ 1980, 48, 49, 51 f. 735 Leser, 229; Lindacher, JZ 1980, 48, 49, 51 f. 736 Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 17; Block, JheringsJ 69 (1920), 334, 342 ff. (zur Anfechtung); Gschnitzer, JheringsJ 78 (1927/28), 1, 3 (zur Kündigung); Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 75; Leser, 230; Medicus, AT, Rn. 90; Pescatore, 179 (zur Wahlschuld). 730

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Welche Folgen Interessenübereinstimmung und fehlende Schutzbedürftigkeit für die Art und Weise der Rücknahme haben, wird wiederum unterschiedlich bewertet. Während teilweise737 eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Rücknahme als das passende Rechtsinstitut angesehen wird, wollen andere738 wegen des fehlenden Interesses des Gegners an der Aufrechterhaltung der neuen Rechtslage eine einseitige Rücknahme zulassen. (2) Einvernehmlicher Widerruf Die überwiegende Ansicht739 nimmt an, dass ein Gestaltungsrecht auch nicht einvernehmlich zurückgenommen werden könne. Das Gestaltungsrecht sei nach Ausübung verbraucht. Über die Gestaltungswirkungen könne nicht mehr disponiert werden. Die erloschene Verbindlichkeit bzw. der erloschene Vertrag seien nicht durch vertragliche Rückgängigmachung der Gestaltungserklärung wieder herstellbar. Es bestehe nichts mehr, was fortgesetzt werden könnte (Dogma der Irreparabilität). 740 Es sei lediglich möglich, die Gestaltungswirkung dadurch einvernehmlich zu beseitigen, dass die Verbindlichkeit mit demselben Inhalt neu begründet wird. Ein aufgelöster Vertrag könne nicht mehr aufleben. Die einverständliche Rücknahme der Gestaltungswirkung sei daher regelmäßig als neuer Vertragsschluss zu deuten, mit dem Inhalt, das Vertragsverhältnis rückwirkend und unter Beseitigung der Gestaltungswirkungen zu gleichen Bedingungen zu verlängern.741 Die Gegenansicht742 hält dagegen eine einverständliche Rücknahme von Gestaltungsrechten mit dem Inhalt für möglich, dass sich die Vertragspartner ge737

Thiele, AcP 89 (1899), 85, 164; Schwerdtner, ZIP 1982, 639, 642; Starke, 24 f. Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 17; Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 414; Bötticher (in: FS Dölle, 41, 75) meint schließlich, in dem Gestaltungsrecht befinde sich als minus ein Anspruch, dessen Geltendmachung jedenfalls aufgegeben werden kann. Dieser Anspruch lebe auf, wenn der Gestaltungsberechtigte in seiner Erwartung, der Gestaltungsgegner werde sich der Gestaltungslage fügen, enttäuscht wird und die Gestaltungserklärung widerruft; dagegen zu Recht Helmreich, 45. 739 RG JW 1913, 485 (Nr. 4) (zum Anfechtungsrecht); RGZ 66, 430, 432 (zum Rücktrittsrecht); BGHZ 20, 338, 340 = NJW 1956, 1223 (zum Rücktrittsrecht nach Ablauf der Nachfrist des § 326 BGB a. F.); BGHZ 139, 123, 128 f. = NJW 1998, 2664, 2666 (zur Mietrechtskündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist); wohl auch BAG NJW 1983, 1628, 1629 (zur Rücknahme der Arbeitgeberkündigung als Vertragsangebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis unverändert fortzusetzen); Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 Rn. 17; Palandt/Grüneberg, Überbl v § 362 Rn. 1; Bamberger/Roth/Dennhardt, Vorbemerkung zu §§ 362 ff. Rn. 3; Bamberger/Roth/Ehlert, § 542 Rn. 12d; Staudinger/Kaiser, § 346 Rn. 245 f.; Molitor, 109 (zur Kündigung); v. Tuhr, AT I, § 17 III 4 zu Fn. 28. 740 RG JW 1913, 485 (Nr. 4) sieht die Befugnis auch deshalb nicht gegeben, weil der Gestaltungserfolg ein „absoluter“ ist. 741 BAG AP Nr. 22 zu § 1 KSchG; BGHZ 139, 123, 128 f. = NJW 1998, 2664, 2666. 738

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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genseitig so behandeln wollen, als wenn die Gestaltung nicht erklärt worden wäre. Der Vertrag bleibe zu den bisherigen Bedingungen unverändert in Kraft, soweit nichts Weiteres vereinbart ist. Eine logische Unmöglichkeit stehe – mit Hinweis auf Kipp743 – der Rücknahme mit rückwirkender Kraft nicht entgegen, da die Gestaltung in der Rechtswelt anders als in der tatsächlichen Welt ungeschehen gemacht werden könne.744 Ein Einverständnis des Gestaltungsgegners solle regelmäßig im Protest gegen die Wirksamkeit der Gestaltung liegen, wenn dadurch – stillschweigend – zum Ausdruck kommt, dass die Rücknahme gewollt ist.745 (3) Widerruf der Einrede Wegen des Umstandes, dass Einreden nicht unmittelbar den Anspruch umgestalten, sondern lediglich die Durchsetzbarkeit hemmen, besteht hier ein anderes Meinungsbild. Nach überwiegender Ansicht746 sollen sie, auch nachdem man sich auf sie berufen hat, (einseitig) zurückgenommen werden können, mit der Folge, dass der Anspruch wieder die Durchsetzbarkeit erlangt und eine erneute Erhebung dieser Einrede ausgeschlossen ist747. b) Stellungnahme Um der Frage nach der Unwiderruflichkeit nachgehen zu können, muss zunächst geklärt werden, was das Widerrufsobjekt ist. Dazu ist zwischen dem Ge742 Bilir, 28; Block, JheringsJ 69 (1920), 334, 339 ff.; Gröschler, NJW 2000, 247 ff., 251; Gschnitzer, JheringsJ 78 (1927/28), 1, 3; Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 411; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 75; Schlosser, JuS 1966, 257, 260; Starke, 24 f.; Zeuner, ZMR 1980, 291, 292; zur arbeitsrechtlichen Kündigung Schwerdtner, ZIP 1982, 639, 641 und 644; wohl auch BAG NJW 1982, 2015, 2016 und LAG Düsseldorf DB 1975, 1081; Erfurter-Kommentar/Müller-Glöge, § 620 Rn. 69; MüKo/Hesse, Vorbemerkung zu §§ 620–630 Rn. 126, 128; zum Rücktritt Staudinger/Otto, § 323 Rn. D 16; einschränkend zur mietrechtlichen Kündigung BGHZ 139, 123 = NJW 1998, 2664, 2666 (nur vor Ablauf der Kündigungsfrist); ebenso Bamberger/Roth/Ehlert, § 542 Rn. 12d. 743 FS v. Martitz, 211 ff. 744 Block, JheringsJ 69 (1920), 334, 339 ff. 745 Etwas anderes gilt daher dann, wenn etwa der Arbeitnehmer durch einen Kündigungsschutzprozess noch die Möglichkeit hat, gem. § 9 Abs. 1 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Zahlung einer Abfindung zu verlangen, vgl. BAGE 35, 30 = NJW 1982, 1118, 1119; BAG NJW 1983, 1628; MüKo/Hesse, Vorbemerkung zu §§ 620–630 Rn. 128; Schwerdtner, ZIP 1982, 639, 643 f. 746 OLG Brandenburg NJW-RR 2005, 871 f.; MüKo/Grothe, § 214 Rn. 5; Palandt/ Grüneberg, § 397 Rn. 1; Kipp, FG Koch, 110, 134; Langheineken, Anspruch und Einrede, 285; Simon, 131 f.; v. Tuhr, AT I, § 17 III 3 zu Fn. 27; a. A. Jahr, JuS 1964, 218, 222 zu Fn. 63 (Vertrag erforderlich); Schlosser, JuS 1966, 257, 259 in Fn. 18. 747 Jahr, JuS 1964, 218, 222 in Fn. 63; Simon, 131; v. Tuhr, AT I, § 17 III 3 in Fn. 27; vgl. aber auch BGHZ 22, 267, 270 = NJW 1957, 383 (LS).

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

staltungsrecht selbst und der Gestaltungserklärung zu unterscheiden. Das Gestaltungsrecht stellt das materielle subjektive Recht dar, die Gestaltungserklärung ist dagegen die Ausübung dieses Rechts durch einseitiges Verfügungsgeschäft. Das Gestaltungsrecht selbst ist ebenso wenig wie eine Forderung oder ein absolutes Recht Gegenstand der Rücknahme.748 Zurückgenommen bzw. widerrufen wird stets das Rechtsgeschäft. Wenn es also darum geht, die Rücknahme von Gestaltungsrechten zu untersuchen, geht es allein um die Rücknahme der Gestaltungserklärung.749 (1) Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung Die Gestaltungserklärung ist als Willenserklärung nur dann zurücknehmbar, wenn ein Widerrufsrecht existiert. Hinsichtlich der Rücknahme von Gestaltungsrechten ist zwischen dem Widerruf gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB und dem Widerruf des bereits entstandenen Rechtsverhältnisses zu unterscheiden. Gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Willenserklärung unwirksam, wenn vor oder mit dem Zugang der Willenserklärung ein Widerruf750 zugeht. Insoweit wird die empfangene Willenserklärung nicht beseitigt, sie wird vielmehr erst gar nicht wirksam. Auf diese Weise kann auch eine Gestaltungserklärung wie jede andere Willenserklärung widerrufen werden.751 Der Widerruf nach Zugang der Willenserklärung ist dagegen nicht von § 130 Abs. 1 S. 2 BGB erfasst. Er bedarf – als Gestaltungsrecht – einer Rechtsgrundlage, die sich entweder aus einer Vereinbarung oder aus dem Gesetz ergibt. Eine gesetzliche Grundlage für ein allgemeines Widerrufsrecht, die die Widerruflichkeit von Gestaltungsrechten legitimieren würde, existiert nicht.752 Der Umkehrschluss zu § 130 Abs. 1 S. 2 BGB bedeutet vielmehr, dass sich jede Partei an ihrer Willenserklärung festhalten lassen muss, sobald sie Rechtswirkungen entfaltet. Bei Verpflichtungsgeschäften gilt dies bereits ab Zugang der Willenserklärung, bei Verfügungen grundsätzlich ab Vollendung des Rechtsgeschäfts, also mit Eintritt der letzten Voraussetzung für die Perfektionierung des Geschäfts, vgl. §§ 873 Abs. 2, 956 Abs. 1 S. 2 BGB.753 Da die Perfektionierung des Gestaltungsgeschäfts aber bereits mit Zugang der Erklärung eintritt, ist sie bereits mit Zugang unwiderruflich. Die sofortige Perfektionierung des Gestaltungsgeschäfts durch Gestaltungsrechtsausübung macht also eine gesonderte Normierung der Unwiderruflichkeit 748 749 750

Für die Kündigung Schwerdtner, ZIP 1982, 639, 640. Starke, 12 f. Hierbei handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, vgl. Fenkart, 91; Helmreich,

43. 751

Fenkart, 93; Molitor, 111. Fenkart, 94; Helmreich, 43. 753 Umstritten ist auch, welche Voraussetzungen an den Widerruf der Einigung zu stellen sind, dazu RGZ 83, 225; RGZ 109, 203; Medicus, BR, Rn. 34; BGH NJW 1978, 696, 697. 752

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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entbehrlich, da sie allgemeinen Grundsätzen entspricht.754 Die Unwiderruflichkeit von Gestaltungsrechten entspricht deshalb allgemeinen Rechtsgrundsätzen und ist nicht etwa eine ihnen eigene Besonderheit. (2) Wiederherstellung des Gestaltungsobjekts Gegenstand der Untersuchung muss sein, ob Gestaltungswirkungen durch Einigung oder aber einseitig beseitigt werden können.755 Kann das Gestaltungsobjekt einseitig oder einverständlich wiederhergestellt oder als fortbestehend behandelt werden, so als wenn die Gestaltung nicht erfolgt wäre? Der Verbrauch des Gestaltungsrechts ist dafür jedenfalls bedeutungslos. Zunächst ist der Fall abzugrenzen, dass die Gestaltungserklärung unwirksam ist, weil es an einem Gestaltungsrecht fehlt. Besteht schon kein Gestaltungsrecht, weil bestimmte Voraussetzungen nicht vorliegen, hat die Rücknahme nur deklaratorische Bedeutung.756 Es treten keine Gestaltungswirkungen ein, die beseitigt werden könnten. Eine unwirksame Gestaltungserklärung kann daher stets durch Einigung aber auch einseitig zurückgenommen werden, um den Anschein der Gestaltungswirkung zu beseitigen.757 Beseitigt wird der Rechtsschein. Im Übrigen gehört die Unwiderruflichkeit in den Problemkreis der unzulässigen Schwebelage bei Gestaltungsrechten. Auch die Unwiderruflichkeit ist Ausdruck einer Wertungsentscheidung,758 sodass zunächst schutzwürdige Interessen maßgebend sind, die eine Wiederherstellung des ursprünglichen Gestaltungsobjekts rechtfertigen. In Betracht kommen Drittinteressen, die Rechtsordnung oder Interessen des Gestaltungsgegners.759 Sind Interessen Dritter betroffen, z. B. die 754 Beim Rücktrittsrecht wurde noch in den § 426 S. 2 E I und § 300 S. 2 E II (1. Lesung) (heute § 349 BGB) die Unwiderruflichkeit des erklärten Rücktritts in den Gesetzestext aufgenommen. In den Motiven wird das damit begründet, dass dies im Interesse des anderen Teils angebracht sei, der sich auf die Erklärung verlassen muss, Mugdan II, 155. In der 2. Lesung der 2. Kommission wurde der Satz gestrichen. Man hielt die Unwiderruflichkeit für selbstverständlich, da die Rücktrittserklärung bereits die Rücktrittswirkung auslöse und diese Wirkung nicht mehr einseitig durch Widerruf rückgängig gemacht werden könne, Mugdan II, 725. Während also die 1. Kommission die (ausnahmsweise) Unwiderruflichkeit noch mit Schutzgesichtspunkten begründete und deshalb die Regelung für notwendig erachtete, hielt die 2. Kommission die Unwiderruflichkeit nach Rücktrittserklärung wegen der Rechtsnatur des Rücktritts (sofortiger Eintritt der Rücktrittswirkungen) für selbstverständlich. 755 Jahr, JuS 1964, 218, 222 (für die Einrede); Schlosser, JuS 1966, 257, 259 (für die Einrede); vgl. auch Zeuner, ZMR 1980, 291, 292. 756 LAG Düsseldorf DB 1975, 1081; Hattenhauer, ZEuP 2003, 404 f.; Schwerdtner, ZIP 1982, 639, 640; Starke, 30. 757 Eine Ausnahme besteht dort, wo der Gegner ausnahmsweise selbst die Möglichkeit hat, die Wirksamkeit herbeizuführen, vgl. § 7 KSchG oder §§ 13, 7 KSchG. 758 Hattenhauer, ZEuP 2003, 398, 412. 759 Bötticher, FS Dölle, 41, 74; Starke, 22 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

eines Bürgen (vgl. § 767 Abs. 1 BGB),760 sind auch diese zu berücksichtigen und können einer Interessenübereinstimmung von Gestaltungsberechtigtem und Gestaltungsgegner entgegenstehen. Interessen der Rechtsordnung kommen vor allem in Formvorschriften zur Geltung. Ordnet das Gesetz für einen Vertrag eine bestimmte Form an, die bei bedeutenden oder riskanten Geschäften eine Warnfunktion hat (vgl. § 766, § 761, § 311 Abs. 1, § 518 BGB), müssen diese ebenfalls beachtet werden. Die Partei soll vor übereilter Bindung geschützt werden. Diese Wertung schlägt dann auf die einverständliche Rücknahme eines Gestaltungsrechts durch. Schutzwürdige Interessen des Gestaltungsgegners ergeben sich aus der unzumutbaren Schwebelage, die bei einseitiger Rücknahmemöglichkeit bestünde. Die umfangreiche Gestaltungsmacht des Gestaltungsberechtigten ist dadurch begrenzt, dass der Gestaltungsgegner auf die neu gestaltete Rechtslage vertrauen darf, ohne der ständigen Unsicherheit ausgesetzt zu sein, dass sich diese durch Beseitigung der Gestaltungswirkungen wieder ändert.761 Liegt hingegen im Einzelfall eine sichere Rechtslage schon nicht vor, kann sie auch durch die Rücknahmemöglichkeit nicht ungewiss werden. Die Rechtfertigung für die Unwiderruflichkeit entfällt. Das ist der Fall, wenn der Gestaltungsgegner auf die durch die Gestaltungsrechtsausübung entstandene Rechtslage nicht vertraut, die Gestaltungswirkung also bestreitet oder wenn er mit der Schwebelage einverstanden ist. (a) Einseitige Wiederherstellung Die einseitige Rücknahme der Gestaltungswirkung ist von vornherein abzulehnen, da es kein generelles Gestaltungsrecht gibt, das dazu ermächtigt, eine Verfügung rückgängig zu machen bzw. das Gestaltungsobjekt neu herzustellen. Auch dem Gestaltungsrecht selbst und dessen Funktion wohnt keine solche einseitige Widerrufsmöglichkeit inne. Die Gestaltung findet zwar nur in der Rechtswelt statt und sie nützt dem Gestaltungsberechtigten auch nur dann, wenn der Gestaltungsgegner sich der Rechtsänderung auch tatsächlich fügt.762 Im Fall des Protests gegen die Wirksamkeit würde das Gestaltungsrecht in einem Prozess gerichtlich inzident überprüft werden. Das Gestaltungsrecht ist jedoch nicht derart an diesen Befriedungszweck gebunden, dass also die Gestaltungswirkung nur in dem Fall eintritt bzw. bestehen bleibt, wenn der Gestaltungsgegner nicht widerspricht. Die enttäuschte Erwartung des Gestaltungsberechtigten hat keine Auswirkungen auf die Endgültigkeit der Gestaltungswirkung. Sie kann auch kein – gesetzlich nicht geregeltes – Rücknahmerecht für den Gestaltungsberechtigten schaffen. Sie ist lediglich ein Motiv, das rechtlich unbeachtlich ist. 760 761 762

Bötticher, FS Dölle, 41, 73; Starke, 23. Vgl. Bötticher, FS Dölle, 41, 73. Starke, 27.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

149

(b) Einverständliche Wiederherstellung Eine Rücknahme der Gestaltungswirkung kann daher – wenn überhaupt – nur einverständlich erfolgen, § 311 Abs. 1 BGB. Ist die Gestaltungserklärung bereits zugegangen, die Gestaltungswirkung aber noch nicht eingetreten, weil etwa eine Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist, existiert das Gestaltungsobjekt noch, und die Parteien können sich durch Einigung gegenseitig so behandeln, als wenn die Gestaltungswirkung nicht eingetreten wäre. Der noch existierende Vertrag würde zu den bisherigen Bedingungen unverändert weiter bestehen.763 Inhalt der Einigung ist hier eine Verfügung (Änderung) über das Gestaltungsobjekt (den Vertrag), der einverständlich von der Gestaltungslage befreit wird. Ist die Gestaltungswirkung dagegen schon eingetreten und das Gestaltungsobjekt erloschen, ist eine solche Einigung scheinbar wirkungslos. Das Gestaltungsobjekt existiert nicht mehr und kann grundsätzlich auch nicht aufleben. Es würde das Gleiche gelten wie bei der Erfüllung einer Forderung. Ist diese erloschen, kann sie lediglich neu begründet werden. Dennoch ist bei Gestaltungsrechten – entgegen der wohl herrschenden Meinung – ein Neuabschluss des Vertrages oder die Neubegründung der Forderung ausnahmsweise als entbehrlich anzusehen. Hier ist die bereits erörterte Zweckrichtung des Gestaltungsrechts von Bedeutung [vgl. § 8 I. 2. b) (1)]. Dieses wird stets im Vertrauen darauf einseitig ausgeübt, dass der Gestaltungsgegner nicht widerspricht. Widerspricht der Gestaltungsgegner, erfüllt sich die Erwartung des Gestaltungsberechtigten nicht. Stimmt der Gegner ausdrücklich oder konkludent zu, kann das hinsichtlich der Erwartung des Gestaltungsinhabers faktisch in der Schwebe gehaltene, rechtlich aber bereits umgestaltete Gestaltungsobjekt durch Änderungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB als fortbestehend behandelt werden. Eine konkludente Zustimmung liegt regelmäßig vor, wenn der Gegner gegen die Wirksamkeit der Gestaltung protestiert hat und dem Protest durch Auslegung eindeutig die Leugnung der Rechtswirksamkeit der Gestaltung und deshalb der Wille zum Fortbestehen des Gestaltungsobjekts zugerechnet werden kann. Für die Möglichkeit der Parteien, sich einverständlich so zu behandeln, wie wenn die Gestaltungswirkung nicht eingetreten wäre, kann auch der zulässige Verzicht auf Einreden herangezogen werden.764 Zwar wird bereits in den Motiven765 darauf hingewiesen, dass die Hemmnis der wesentliche Unterschied zu rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen sei. Während bei Einreden das Gestaltungsobjekt – der Anspruch – noch bestehe, erlösche es bei Unmög-

763 Insoweit auch BGHZ 139, 123, 128 f. = NJW 1998, 2664, 2666 (zur mietrechtlichen Kündigung); Molitor, 110 (zur arbeitsrechtlichen Kündigung). 764 Für eine Gleichbehandlung auch Schlosser, JuS 1966, 257, 260. 765 Motive I, 360 = Mugdan I, 550.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

lichkeit oder Erfüllung.766 Diese Gegenüberstellung kann jedoch lediglich rechtshindernde und rechtsvernichtende Tatsachen betreffen. Die Gestaltungserklärung ist hingegen eine auf einer Willenserklärung bzw. Willensäußerung beruhende Tatsache in der Rechtswelt, die Rechtswirkungen gänzlich unabhängig von tatsächlichen Umständen auslöst. Maßgebend ist – wie bei Einreden – allein der Willensentschluss. Auch die – zulässige – Anfechtung einer Gestaltungserklärung zeigt, dass eine solche Rechtsänderung ex tunc wieder beseitigt werden kann, selbst wenn das Gestaltungsobjekt aufgrund der Erklärung zuvor bereits erloschen ist. (c) Ergebnis Einem vereinbarten Widerruf der Gestaltungserklärung mit dem Inhalt, das Gestaltungsobjekt ex tunc unverändert weiter bestehen zu lassen, steht der vorherige rechtliche Untergang des Gestaltungsobjekts nicht entgegen. Die konkludente Rücknahmevereinbarung kommt regelmäßig dadurch zustande, dass der Gestaltungsgegner gegen die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung protestiert. Insoweit nimmt er das spätere Rücknahmeangebot antizipiert an. Dabei wird – konkludent – auf den Zugang der Annahme verzichtet (§ 151 S. 1 BGB). Das ausgeübte und nunmehr zurückgenommene Gestaltungsrecht lebt nicht erneut auf.767 Ein entsprechender Wille des Gegners fehlt regelmäßig768. II. Eingeschränkte Gestaltungswirkung Wurden bisher das Hinausschieben und Rückgängigmachen der Gestaltungswirkung diskutiert, soll der Blick nun auf eine mögliche Modifizierung der Gestaltungswirkung gerichtet werden. Denkbar ist insoweit eine personelle als auch eine inhaltliche Beschränkung. 1. Relative Gestaltungswirkung Wird das Gestaltungsrecht wirksam ausgeübt, tritt die Gestaltungswirkung gegenüber allen ein, während lediglich die am Gestaltungsobjekt beteiligten Per766 Bei den Einreden muss das Gestaltungsobjekt deshalb ausnahmsweise nicht wieder begründet werden, und es genügt, das einseitige Durchsetzungshemmnis aufzugeben. 767 Bötticher, FS Dölle, 41, 76; Starke, 28, allerdings mit der Begründung, dass ein mit der Widerrufserklärung einhergehender Verzicht auf das Gestaltungsrecht entgegensteht. 768 Unter Umständen ist Rücknahme des Gestaltungsrechts mit dem Inhalt gewollt, als wäre es nie geltend gemacht worden, vgl. Block, JheringsJ 69 (1920), 334, 347 (der dies aber wohl generell annimmt).

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sonen aus den Gestaltungsfolgeansprüchen unmittelbar berechtigt und verpflichtet sind. Die Gestaltungserklärung kann insoweit entweder gegenüber allen – absolut – wirksam oder gegenüber allen – absolut – unwirksam sein.769 Das Vorliegen der Voraussetzungen für das konkrete Gestaltungsrecht entscheidet darüber, ob die Gestaltungserklärung Verfügungswirkung hat oder nicht. a) Die Ansicht Ramraths Ramrath770 hält hingegen bei Fehlen des Gestaltungsrechts eine relative Unwirksamkeit der Gestaltungserklärung für möglich. Relative Unwirksamkeit liege vor, wenn eine Verfügung nicht allen, sondern nur bestimmten Personen gegenüber unwirksam sei.771 Die unwirksame Gestaltungserklärung sei dann nur gegenüber dem Gestaltungsgegner unwirksam. Der Gestaltende sei dagegen an seine Gestaltungserklärung gebunden. Ihm gegenüber sei die Gestaltungserklärung – relativ – wirksam. Der Gestaltungsgegner könne – wie stets bei der relativen Unwirksamkeit – nun wählen, ob er die Gestaltungserklärung gegen sich gelten lässt, sie also als wirksam behandelt, oder nicht.772 Relevant werde dies besonders bei der unbegründeten fristlosen Eigenkündigung des Arbeitnehmers (§ 626 BGB), wenn die Voraussetzungen für die Kündigung fehlen und der Arbeitnehmer sie später bereue.773 Der Arbeitnehmer könne sich nun auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Kündigung berufen und vom Arbeitsgericht feststellen lassen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung aufgelöst worden sei. Die überwiegende Ansicht müsse ihm Recht geben, da die Kündigung absolut unwirksam sei und das Arbeitsverhältnis deshalb fortbestehe.774 Ramrath775 hingegen sieht – entsprechend dem Grundsatz von pacta sunt servanda – den Zweck vertragsbeendender Gestaltungsrechte wie Anfechtung, Rücktritt und Kündigung (auch) im Schutz des Gestaltungsgegners vor unberechtigten Gestaltungen. Werde das vertragsbeendende Gestaltungsrecht durch den Erklärenden aufgrund fehlender Gestaltungsrechtsvoraussetzungen unwirksam ausgeübt,776 nehme der Erklärende sein vermeintliches Interesse an der Lösung vom Vertrag wahr. Der Gestaltungsgegner, für den nun der Schutz vor unberechtigten Auflösungen greift (pacta sunt servanda), könne wiederum 769

RG JW 1913, 487 f. (Nr. 8). JR 1993, 309. 771 Jauernig/Jauernig, Vor § 104 Rn. 19; Palandt/Heinrichs, Vor. § 104 Rn. 30; zu anderen Deutungsversuchen MüKo/Armbrüster, § 135 Rn. 31 ff. 772 Ramrath, JR 1993, 309, 311 und 313. 773 Vgl. den Sachverhalt in BAG, Urteil vom 13.04.1972 – 2 AZR 243/71 = BAG AP Nr. 64 zu § 626 BGB. 774 BAG AP Nr. 64 zu § 626 BGB. 775 Ramrath, JR 1993, 309, 312. 776 Ramrath, JR 1993, 309, 312. 770

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

auf seinen Schutz verzichten. Die Gestaltung wäre dann ihm gegenüber wirksam. Eine Norm, die einer solchen relativen Unwirksamkeit von Gestaltungserklärungen widerspricht, existiere nicht.777 b) Stellungnahme Die relative Unwirksamkeit von Gestaltungsrechten ist abzulehnen. Ein einseitiges Abweichen von der gesetzlich angeordneten – absoluten – Gestaltungswirkung ist unzulässig. Es fehlt an einer Norm, die diese Möglichkeit für Gestaltungsrechte anordnet. Dass keine Norm existiert, die einer solchen relativen Unwirksamkeit von Gestaltungserklärungen widerspricht, ist unbeachtlich und verkehrt die erforderliche Regelungsanordnung. Die Verfügung eines Nichtberechtigten ist regelmäßig unwirksam. Die Zulassung einer relativen Unwirksamkeit hat zur Folge, bereits mit Gestaltungserklärung den Eintritt der Gestaltungswirkungen gegenüber allen – bis auf die geschützte Person – zu bejahen, obwohl ein Gestaltungsrecht fehlt. Dies widerspricht der gesetzlichen Regelung. Die Relativität der Unwirksamkeit beruht im Übrigen stets auf einer besonderen personenbezogenen Schutzrichtung des Unwirksamkeitsgrundes (vgl. §§ 135, 136 BGB), während das Verfügungsgeschäft ansonsten vollwirksam ist. Die fehlende Verfügungsbefugnis hat hingegen weder eine personenbezogene Schutzrichtung noch ist sie ein besonderer Unwirksamkeitsgrund. Das Gestaltungsrecht ist vielmehr der Wirksamkeitsgrund. Der Gedanke, der hinter Ramraths Überlegung steht, ist ausreichend durch die vom Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten abgedeckt. Der Gestaltungsberechtigte hat mit der Ausübung des – nicht bestehenden – Gestaltungsrechts zu erkennen gegeben, dass er die Gestaltungswirkung herbeiführen will. Er hat sich seines Schutzes, Rechte aus dem Gestaltungsobjekt geltend machen zu können, begeben, ohne zu wissen, dass die Gestaltungswirkung wegen des Fehlens der Voraussetzungen nicht eintritt. Darin kann ein Angebot liegen, die Gestaltungswirkung vertraglich durch Änderungs- oder Aufhebungsvertrag herbeizuführen, was der Gestaltungsgegner konkludent oder ausdrücklich annehmen kann, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung erkennt.778

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Ramrath, JR 1993, 309, 312. Zu den engen Voraussetzungen BAG AP Nr. 64 zu § 626 BGB (Gründe zu 4a); BAG NJW 1998, 1659, 1660 (auch zur möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit eines späteren Berufens auf die Unwirksamkeit); LAG Berlin BB 1989, 1121, 1122; LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1995 – 17 Sa 1181/95 = BB 1996, 1119 (LS); Westermann, in: Anm. zu BAG, AP Nr. 64 zu § 626 BGB, fordert für das Angebot des Kündigenden außerdem eine in Umrissen vorhandene Klarheit über die Modalitäten der Vertragsbeendigung; zur Umdeutung in eine ordentliche Kündigung BAG NJW 1988, 581 f.; BAG AP Nr. 13 zu § 140 BGB = NJW 2002, 2972, 2973. 778

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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2. Teilweise Gestaltungswirkung (Teilkündigung und Teilrücktritt) Denkbar ist schließlich eine inhaltliche Beschränkung der Gestaltungswirkung, der etwa beim Teilrücktritt oder der Teilkündigung wesentliche Bedeutung zukommt. a) Ausgangslage In einigen Normen ist eine nur teilweise Gestaltungswirkung vorgesehen. So ist eine Teilkündigung bzw. ein Teilrücktritt in § 110 Abs. 1 S. 1 SGB V, § 6 Abs. 1 FernUSG, § 10 Abs. 2 BKleingG, § 489 Abs. 1 BGB, § 573b Abs. 1 BGB, § 29 VVG und § 323 Abs. 5 BGB vorgesehen. § 131 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 4 HGB regelt die Möglichkeit, dass nur eine Person aus der Personengesellschaft durch Kündigung ausscheidet und die Gesellschaft im Übrigen fortbesteht. Im Übrigen werden nur ausnahmsweise Teilkündigungen ohne gesetzliche Grundlage zugelassen, etwa bei der auf Reduzierung der Kreditlinie gerichteten Teilkündigung eines beiderseits jederzeit kündbaren Kontokorrentkredits779 oder beim Bauträgervertrag.780 Anders als der Vollrücktritt bzw. die Vollkündigung, die das Schuldverhältnis in seinem ganzen Bestand erfassen, löst sich der Gestaltungsrechtsinhaber durch Teilkündigung bzw. durch Teilrücktritt von einzelnen Rechten oder Pflichten.781 Dadurch unterscheiden sich Teilkündigung und Teilrücktritt von der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. § 157 BGB).782 Diese besitzt mit der Ergänzung des Vertragsinhalts ein positives Element, während Teilkündigung und Teilrücktritt keine Vertragsbestimmungen verändern, sondern beseitigen (negative Korrektur).783 Auch die Vertragsanpassung nach Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) hat insoweit einen anderen Regelungsinhalt. § 313 BGB bestimmt einen Ausgleich zwischen dem Bestands- und Erfüllungsinteresse des einen Teils und dem Anpassungs- oder Beendigungsinteresse des anderen Teils. Sie enthält jedoch keine Legitimation für die einseitige Beschränkung der Gestaltungswirkung, da sie Vertragsbestimmungen verändert und nicht teilweise beseitigt.784 Außerdem findet hier eine Berücksichtigung auch der Gegnerinteressen statt, die im angepassten Vertragsinhalt Berücksichtigung finden. Ob über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus und neben den anerkannten Vertragsanpassungsmöglichkeiten eine Beschränkung der Gestaltungswirkung 779

BGH NJW 1999, 2269, 2270. BGHZ 96, 275, 280 ff. = NJW 1986, 925, 926. 781 BAG AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag (Gründe zu II 1). 782 BGH NJW 1990, 1723, 1724; vgl. auch BGH NJW 1985, 1835, 1836. BGH NJW 2002, 1260, 1262; BGH NJW 2002, 2310. 783 Ballering, 95 f.; Hueck, RdA 1968, 201, 202. 784 Ballering, 95; Hueck, RdA 1968, 201, 202. 780

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

möglich ist, soll nunmehr anhand von Teilkündigung oder Teilrücktritt untersucht werden. b) Streitstand (1) Teilkündigung Eine Teilkündigung wird von der ganz überwiegenden Ansicht785 für unwirksam gehalten, wenn sie nicht gesetzlich angeordnet oder vertraglich vereinbart worden ist. Im Mietrecht ist eine Teilkündigung lediglich in § 573b BGB vorgesehen. Eine analoge Anwendung des § 573b BGB auch auf andere Kündigungen im Mietrecht wird verneint, da es sich um eine Sondervorschrift handelt.786 Möglich bleibt eine mietvertragliche Regelung.787 Im Arbeitsrecht wird eine Teilkündigung ebenfalls diskutiert788 und abgelehnt. Der Umfang der Gestaltungswirkung werde allein durch das Gesetz oder einen Vertrag bestimmt. Das Gesetz kenne aber – außer in den Sonderfällen – nur die vollständige Aufhebung bzw. Umwandlung. Der Gestaltungsberechtigte könne autonom nur über das ob und wann der Ausübung des Gestaltungsrechts entscheiden, nicht aber über die Reichweite der Gestaltungswirkung.789 Die Vertragsbeendigungsfreiheit gewähre bei Dauerschuldverhältnissen daher nur die vollständige Loslösung vom Vertrag durch Kündigung.790 Rechtssicherheit und Rechtsklarheit würden es verbieten, dem Kündigungsberechtigten die Möglichkeit zu geben, über die Reichweite der Gestaltungswirkung frei zu bestimmen.791 Die Teilkündigung greife nämlich einseitig in die Vertragsautonomie ein. Der Vertrag bestehe nicht aus einzelnen isolierten Vertragsteilen, sondern besitze ein von den Parteien gewolltes Äquivalenz- und Ordnungsgefüge. Dieses unterliege dem Grundsatz der Vertragsautonomie und könne nicht einseitig aufgelöst werden.792 Die Änderung 785 Hromadka, DB 1995, 1609; für die mietvertragliche Teilkündigung: (Kündigung einzelner Teile der Mietsache) OLG Karlsruhe NJW 1983, 1499; OLGR Köln 1993, 272; LG Stuttgart WuM 1991, 589; (Kündigung einzelner vertraglicher Absprachen) AG Plauen WuM 1994, 18; AG Düsseldorf WuM 1994, 426; LG Aachen WuM 1989, 382; (Kündigung eines von mehreren Vertragspartnern) AG Birkenfeld WuM 1990, 298; Blank/Börstinghaus/Blank, § 542 Rn. 74; für die arbeitsvertragliche Teilkündigung: BAG AP Nr. 1 zu § 620 BGB – Teilkündigung (Hueck); BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB – Teilkündigung (Gründe zu III 1 a); BAG NZA 1990, 191; Gutekunst, RdA 1959, 369, 370; Herschel, BB 1958, 160, 162; Hueck, RdA 1968, 201, 205; für den Girovertrag BGH NJW 2006, 430. 786 Vgl. nur Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 75. 787 Zum Mietrecht LG Heidelberg, NJW-RR 1987, 658; Kießling/Becker, WM 2002, 578, 580 (auch zur AGB-rechtlichen Ausgestaltung des Teilkündigungsrechts). 788 Hueck, RdA 1968, 201, 203 (Die Kündigung eines isolierbaren Teilvertrages ist dagegen eine Totalkündigung und daher zulässig). 789 Herschel, BB 1958, 160. 790 Gutekunst, RdA 1959, 369, 370. 791 Herschel, BB 1958, 160, 162.

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des Vertrages erfordere gem. § 311 Abs. 1 BGB einen Änderungsvertrag.793 Nur das vertraglich vereinbarte Teilkündigungsrecht solle zulässig sein, wenn dadurch zwingende Kündigungsvorschriften nicht umgangen würden.794 Regelmäßig sei dann jedoch ein Änderungs- bzw. Widerrufsvorbehalt gewollt,795 da die Parteien wegen der vielen Beschränkungen (z. B. Kündigungsfristen, Betriebsratsanhörung, Kündigungsschutz) einen solchen statt der Kündigung wollten.796 Die Gegenansicht797 hält eine einseitige Teilkündigung für zulässig, wenn auch im Einzelnen unterschiedliche Auffassungen über den Umfang der Zulässigkeit bestehen. Von einigen798 wird bei Vorliegen eines sachlichen Grundes die Teilkündigung von Nebenpflichten zumindest bei vorformulierten Standardarbeitsverträgen für zulässig angesehen, da hier aufgrund des typischen Verhandlungsungleichgewichts eine willentliche Verknüpfung der verschiedenen Arbeitsbedingungen nicht existiere.799 Ein Eingriff in das Äquivalenz- und Ordnungsgefüge finde dann nicht statt.800 Zwar führten andere zulässige Konstruktionen wie Widerrufsvorbehalte, befristete Einzelbedingungen, Bindungs- und Öffnungsklauseln sowie direktionsrechtserweiternde Klauseln im Ergebnis ebenfalls die Wirkungen einer Teilkündigung herbei. Diese Vertragskonstruktionen würden jedoch eine umfangreiche kautelarjuristische Betreuung voraussetzen und seien Kleinbetrieben häufig nicht geläufig. Kießling/Becker gehen noch weiter. Sie halten die Teilkündigung generell für zulässig und verweisen dabei auf § 313 Abs. 3 BGB als ein allgemein geltendes, subsidiäres Rechtsinstitut. § 313 BGB sehe zwar lediglich einen Anspruch auf Vertragsanpassung vor. Aus dem Regelungszweck könne aber die Möglich792 BAG NJW 1991, 2370, 2371; BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB – Teilkündigung (Gründe zu III 1 a); Hromadka, DB 1995, 1609; Hueck, RdA 1968, 201, 204. 793 BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB – Teilkündigung (Gründe zu III 1 a). 794 BAG NZA 1991, 377, 378 mwN; abweichend Gutekunst, RdA 1959, 369, 370 und 372 f. (die vereinbarte Teilkündigung einer wesentlichen Vertragsleistung ist unwirksam, Umdeutung in ein Angebot zur Vertragsänderung gem. § 311 Abs. 1 BGB); wohl auch Herschel, BB 1958, 160, 162. 795 BAGE 5, 44, 50 f. = AP Nr. 2 zu § 242 BGB – Betriebliche Übung (Gründe zu II); BAG NJW 1991, 2370, 2371; BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB – Teilkündigung (Gründe zu III 1 b); Hromadka, DB 1995, 1609. 796 Hueck, RdA 1968, 201, 205. 797 Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, E Rn. 14; MünchArbR/Wank, § 118 Rn. 50; Joachim, RdA 1957, 326, 329 (argumentum a maiore); Kießling/Becker, WM 2002, 578, 588; Wolf, in: Anm. zu BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. 798 So Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, E Rn. 14; MünchArbR/Wank, § 118 Rn. 50. 799 Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, E Rn. 14. 800 Wolf, in: Anm. zu BAG AP Nr. 5 zu § 620 BGB – Teilkündigung; Ascheid/ Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, E Rn. 16 (im Anwendungsbereich des KSchG analoge Anwendung der Kündigungsschutznormen).

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keit abgeleitet werden, dem Betroffenen ein Gestaltungsrecht dergestalt zu geben, dass er bei Bestehen eines wichtigen Grundes ein außerordentliches Teilkündigungsrecht besitze.801 Daneben sei ausnahmsweise auch ein ordentliches Teilkündigungsrecht zuzulassen,802 wenn sich ein Eingriff in das Äquivalenzgefüge des Vertrages – das nur vorliegt, wenn auch ein Äquivalenzinteresse besteht oder nicht nur Nebenabreden betroffen sind – durch die Reduktion der Gegenleistungspflicht oder – wenn eine solche nicht in Betracht kommt – durch ein Vollkündigungsrecht des Teilgekündigten kompensieren lasse.803 Damit widersprechen sie dem Grundsatz, dass die Teilkündigung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist.804 Die Gestaltungswirkung sei nicht an ein Alles oder Nichts Prinzip gebunden.805 Voraussetzung sei lediglich, dass die Kündigung bestimmt genug sei und der Gegner die Reichweite der Gestaltungswirkung hinreichend erkennen könne. Eine Teilkündigung sei daher möglich, wenn sie nicht zu einem – unkompensierten – Eingriff in das Äquivalenzgefüge des Vertrages führt und der gekündigte Vertragsteil entsprechend § 139 BGB vom übrigen Vertrag teilbar ist.806 Dann störe die Teilkündigung nicht das Äquivalenzgefüge des Vertrages, sondern stelle es – legitimiert durch § 313 Abs. 3 BGB – wieder her. (2) Teilrücktritt Anders als die Kündigung ist der Rücktritt kein vertragsaufhebendes, sondern ein vertragsänderndes Gestaltungsrecht. Dennoch wurde auch der Teilrücktritt im Grundsatz für nicht zulässig angesehen, wenn der Vertragsteil kein selbständiges rechtliches Schicksal besaß.807 Auch hier wird darauf hingewiesen, dass die Änderung des Vertrages nicht einseitig vollzogen werden könne, da ansonsten der innere Zusammenhang des Vertrages zerstört würde. § 323 Abs. 5 S. 1 BGB hat den Teilrücktritt nunmehr gesetzlich fixiert und das Regel-AusnahmeVerhältnis von Teilrücktritt und Totalrücktritt für den zulässigen Fall umgekehrt. Danach besteht, wenn der Gläubiger nur eine Teilleistung der teilbaren Leistung808 annimmt, regelmäßig ein Teilrücktrittsrecht wegen des ausbleibenden 801

Kießling/Becker, WM 2002, 578, 581. Kießling/Becker, WM 2002, 578, 583. 803 Kießling/Becker, WM 2002, 578, 585. 804 Kießling/Becker, WM 2002, 578, 581. 805 Kießling/Becker, WM 2002, 578, 586. 806 Kießling/Becker, WM 2002, 578, 588. 807 Zum alten Recht RGZ 67, 101, 104 f.; RG WarnR 1909 Nr. 288; BGH NJW 1976, 1931, 1932; a. A. Schöller, Gruchot 46 (1902), 1, 2 f. und 4 f. 808 RGZ 50, 138, 142; BGH NJW 1976, 1931, 1932; BGH NJW-RR 1990, 1462, 1464; BGH NJW 2000, 1332, 1333; Jauernig/Stadler, § 323 Rn. 16; MüKo/Ernst, § 323 Rn. 201 f.; Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 25; Staudinger/Otto, § 323 Rn. B 123 f.; weiter Staudinger/Kaiser, § 346 Rn. 60. 802

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Teils. Ein Totalrücktrittsrecht liegt hier nur ausnahmsweise vor, wenn der Gläubiger an der erlangten Teilleistung kein Interesse hat. Auch bei der teilweisen Unmöglichkeit ordnet § 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 1 BGB die Rechtsfolgen des Teilrücktritts an, wobei der Teilrücktritt wegen der automatischen Anpassung in § 326 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. i.V. m. § 441 BGB hier nur wenig Sinn hat.809 c) Stellungnahme Eine teilweise Gestaltungswirkung außerhalb der gesetzlich angeordneten Fälle und einer vertraglichen Vereinbarung ist abzulehnen. Entscheidender Gesichtspunkt ist der unberechtigte Eingriff in das vereinbarte Äquivalenz- und Ordnungsgefüge. Nur dann, wenn die teilweise Gestaltungswirkung ein minus gegenüber der gesetzlich angeordneten Gestaltungswirkung darstellt, ist die einseitige Modifizierung der Gestaltungswirkung zuzulassen. Ansonsten ist sie grundsätzlich abzulehnen, wobei hier offen bleiben soll, ob man diese unter bestimmten engen Voraussetzungen, etwa bei Nebenabreden und anderen unwesentlichen Vertragsbestandteilen, für möglich hält810. Der Vorschlag von Kießling/Becker, bei der Kündigung den Eingriff in das Äquivalenzgefüge des Vertrages durch eine Reduktion der Gegenleistungspflicht oder durch ein Vollkündigungsrecht des Teilgekündigten zu kompensieren,811 ist ebenfalls abzulehnen.812 Dadurch würde ein Kündigungsfolgenrecht geschaffen werden, dass so vom Gesetz nicht vorgesehen ist. Für den Gestaltungsgegner besteht keinerlei Rechtssicherheit, zumal auch die Übertragung des Rechtsgedankens von § 313 Abs. 1 BGB auf das Teilkündigungsrecht wegen der ganz unterschiedlichen Voraussetzungen fehlschlägt. Während nämlich die Vertragsanpassung in § 313 BGB auf einer ausgewogenen und differenzierten Interessenabwägung beruht, gründet das Teilkündigungsrecht auf einem Gestaltungsrecht, das eine Vollbeendigungskündigung zum Ziel hat und woran sich auch der Gestaltungsgrund ausrichtet. Die Gestaltungswirkung unterliegt – ebenso wie das Gestaltungsrecht – dem Gesetzesvorbehalt. Auch der vertragsändernde Rücktritt setzt, indem er teilbare Leistungen fordert, das Bestehenbleiben des vereinbarten Äquivalenzund Ordnungsgefüges voraus. Er berechtigt also nicht zur einseitigen Vertragsänderung, sondern zur einseitigen Teilabwicklung. Weil das Gesetz das Rücktrittsfolgenrecht bestimmt, entsteht keine unzumutbare Rechtsunsicherheit, und die Teilabwicklung folgt einem vorhersehbaren Regelungssystem.

809 810 811 812

Staudinger/Otto, § 326 Rn. F 20. Dafür Joachim, RdA 1957, 328, 329; dagegen Herschel, BB 1958, 160, 162. Kießling/Becker, WM 2002, 578, 585. Ebenso Ballering, 99 ff., 115.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

3. Einredeweise Gestaltungswirkung Im Zusammenhang mit dem Gesetzesvorbehalt für die Gestaltungswirkung, aber auch der fehlenden materiellen Wirkung der Gestaltungslage steht die Frage, ob die Gestaltbarkeit einredeweise geltend gemacht werden kann. Dazu sind die verschiedenen Erscheinungsformen zu untersuchen. a) Die Einrede der Gestaltbarkeit nach Verfristung Das Gesetz sieht Einreden der Gestaltbarkeit vor, wenn das Gestaltungsrecht selbst z. B. durch Verfristung bereits untergegangen ist, vgl. §§ 2083 (i.V. m. § 2345 Abs. 1 S. 2, Abs. 2),813 438 Abs. 4 S. 2, 634a Abs. 4 S. 2 BGB.814 Den schon im gemeinen Recht bestehenden und für Ansprüche geltenden Grundsatz: Quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua – Anspruch vergeht, Einrede besteht – überträgt das Gesetz heute zum Teil auch auf Gestaltungsrechte. Aus dem Gestaltungsrecht wird ein Einrederecht.815 Die Einrede der Gestaltbarkeit setzt insofern – bis auf die Verfristung – das wirksam entstandene Gestaltungsrecht voraus. Dabei kommt der Einrede in Gestalt des Zurückbehaltungsrechts ebenfalls eine eingeschränkte Gestaltungswirkung zu, wobei sie, anders als Gestaltungsrechte, nicht die Verfügung über ein fremdes Recht zum Ziel hat, sondern lediglich das eigene Recht vor dem Zugriff schützt, um etwa den Gegner zu einer bestimmten Handlung zu motivieren. b) Die zufällige Überschneidung von Gestaltungsrecht und Einrede Die Einrede der Gestaltbarkeit ist von der zufälligen Überschneidung von Gestaltungsrecht und Einrede abzugrenzen. Eine solche Überschneidung im An813 Vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.7.2000 – 7 U 206/99 = OLGR Düsseldorf 2001, 95. 814 Eine „Einrede der Anfechtbarkeit“ findet sich zwar auch in § 146 Abs. 2 InsO; anders als bei den bisher betrachteten Rechten ist die Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung jedoch seit über einem Jahrhundert umstritten. Gegen die Dinglichkeitstheorien, die den Erwerb des Anfechtungsgegners für dinglich unwirksam halten und der Anfechtungserklärung eine Gestaltungswirkung beimessen (so noch die Rechtsgestaltungstheorie, Hellwig, ZZP 26 (1899), 474, 476, 478; der Anspruch und Klagerecht, 81; v. Tuhr, AT II/1, § 57 VII; dazu Jaeger/Henckel, § 37 Rn. 2), spricht nunmehr zumindest der Wortlaut der InsO. Während in § 29 KO noch festgelegt war, dass Rechtshandlungen „als dem Konkursgläubigern gegenüber unwirksam“ angefochten werden können, ist in § 129 InsO bewusst darauf verzichtet worden. Schließlich sieht § 146 InsO als Folge der Anfechtung einen Anfechtungsanspruch vor, sodass die Einrede gem. § 146 Abs. 2 InsO nicht ohne weiteres in die Gruppe der „Einreden der Gestaltbarkeit“ eingeordnet werden kann und hier von der Betrachtung ausgeschlossen werden soll. 815 Becker, AcP 188 (1988), 24, 33 verwendet das Bild, dass der Berechtigte das Gestaltungsrecht als „Schwert“ verliert und die Einrede als „Schild“ gewinnt.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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wendungsbereich liegt beim Zurückbehaltungsrecht bei zwei fälligen, gleichartigen und konnexen Forderungen vor, wenn daneben das Aufrechnungsrecht tritt. In der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wird nach Auslegung816 regelmäßig die Aufrechnungserklärung gesehen.817 Beruft sich der Berechtigte eindeutig auf das Zurückbehaltungsrecht, obwohl die Aufrechnung möglich wäre, wird das Zurückbehaltungsrecht als verdrängt und die Ausübung regelmäßig818 als gegenstandslos angesehen819. Eine Einrede der Aufrechenbarkeit liegt im Zurückbehaltungsrecht jedenfalls nicht. Es besteht lediglich das Konkurrenzproblem, in welchem Verhältnis Einrede und Gestaltungsrecht stehen, wenn sowohl der Gestaltungsgrund als auch der Einredegrund vorliegen und diese in den Voraussetzungen ganz überwiegend übereinstimmen. c) Einrede der Gestaltbarkeit durch Dritte Es gibt besondere Einreden der Gestaltbarkeit, die nicht dem Gestaltungsberechtigten, sondern einem Dritten zustehen, der am Gestaltungsobjekt nicht unmittelbar beteiligt ist. Sie schließen sich nicht – mit verminderter Gestaltungswirkung – dem Gestaltungsrecht des Inhabers an bzw. liegen daneben vor. Sie schützen vielmehr einen Dritten, wenn dem am Rechtsverhältnis Beteiligten ein Gestaltungsrecht zusteht, in dessen alleinigem Ermessen es liegt, es auszuüben.

816 Eine Umdeutung gem. § 140 BGB ist dagegen wegen der weitergehenden Rechtswirkungen der Aufrechnung – beiderseitige Tilgung – gegenüber dem Zurückbehaltungsrecht – Blockade und Druckmittel – ausgeschlossen, Staudinger/Bittner, § 273 Rn. 106; Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 14; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 30 IV 2. Umgekehrt kann eine Aufrechnungserklärung, wenn diese aufgrund der fehlenden Aufrechnungslage unwirksam wäre, in ein wirksames Zurückbehaltungsrecht umgedeutet werden, vgl. BGH NJW 2000, 278, 279; BGHZ 29, 337, 343. 817 RGZ 83, 138, 140; RGZ 85, 108, 112; RGZ 132, 6, 8; 132, 305, 306; 138, 40; BGHZ 38, 122, 126 (zweifelnd); BGH NJW 1984, 128, 129; BGH NJW-RR 1986, 543; BGH NJW 2000, 278, 279; OLGR Frankfurt 1998, 282; MüKo/Krüger, § 273 Rn. 75; Staudinger/Bittner, § 273 Rn. 105. 818 Nur ausnahmsweise wird das Zurückbehaltungsrecht von einigen neben der Aufrechnung zugelassen, wenn ein besonderes Interesse an der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts besteht, das über das ursprüngliche Sicherungsinteresse hinausgeht bzw. nicht vom vorrangigen Sicherungszweck des parallelen Rechtsbehelfs gedeckt ist, OLG Frankfurt, Urteil vom 23.4.1998 – 20 W 139/95 = OLGR Frankfurt 1998, 282; MüKo/Krüger, § 273 Rn. 75; Staudinger/Bittner, § 273 Rn. 106. 819 So die wohl h. M., Soergel/Wolf, BGB12, § 273 Rn. 54; Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 14; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 30 IV 2; zur Auslegung vgl. RG Warn 1908 Nr. 550; RGZ 83, 138, 140; RGZ 85, 108, 113; RGZ 123, 6, 8; vgl. auch BGH NJW 1962, 1200, 1202; Staudinger/Gursky, § 388 Rn. 13; zum Aufrechnungsverbot beim Zurückbehaltungsrecht BGH LM Nr. 2 zu § 395 BGB; BGH NJW 1974, 367, 368; BGH JZ 1978, 799, 800.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

(1) Einreden des Bürgen gem. § 770 BGB Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft hat der Bürge, der selbst ein die Hauptschuld betreffendes Gestaltungsrecht nicht geltend machen kann, ein berechtigtes Interesse an dem – teilweise – Erlöschen der Hauptschuld und insoweit auch ein Interesse an der Ausübung eines möglichen Anfechtungsrechts durch den Hauptschuldner (§ 770 Abs. 1 BGB) bzw. eines Aufrechnungsrechts (§ 770 Abs. 2 BGB) durch den Gläubiger.820 Das Gesetz billigt ihm dafür ein Abwehrrecht gegen die Bürgschaftsforderung in Gestalt eines Leistungsverweigerungsrechts zu, das ihm neben den akzessorischen Einreden des Hauptschuldners (§ 768 Abs. 1 BGB) zusteht. Die einseitig durch den Hauptschuldner vernichtbare Forderung soll gem. § 770 Abs. 1 BGB keine akzessorische Haftung begründen. Dementsprechend kann § 770 Abs. 1 BGB zumindest auf rechtsvernichtende vertragsbezogene Gestaltungsrechte des Hauptschuldners wie Rücktritt, Minderung oder Widerruf des Hauptschuldners analog821 angewendet werden. § 770 Abs. 2 BGB soll den Gläubiger dagegen zu einer ersatzweisen Befriedigung seiner Forderung veranlassen. Das setzt wiederum eine Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers voraus. Diese fehlt, wenn der Gläubiger nur berechtigt wäre, die Hauptschuld durch ein rechtsvernichtendes Gestaltungsrecht wie Rücktritt, Kündigung oder Minderung zum Erlöschen zu bringen. Ein Analogieschluss des § 770 Abs. 2 BGB auf Gestaltungsrechte, die dem Gläubiger zustehen und ihm keine Befriedigung bringen, ist daher ausgeschlossen. (2) Die analoge Anwendung des § 770 BGB Die analoge Anwendung des § 770 BGB außerhalb des Anwendungsbereichs im Bürgschaftsrecht hängt vor allem von einer vergleichbaren Interessenlage ab, die eine Akzessorietät oder akzessorietätsähnliche Rechtslage voraussetzt. (a) Befreiende Schuldübernahme Bei der befreienden Schuldübernahme wird diskutiert, ob der Schuldübernehmer neben § 417 Abs. 1 BGB auch Gestaltungsrechte des Altschuldners einredeweise geltend machen kann.822 Während die einen eine vergleichbare Inte820 Die Vorschrift wurde durch die 2. Kommission eingefügt, Mugdan II, 1021 ff.; Jacobs/Schubert, 476. Eine Parallelvorschrift findet sich in § 129 Abs. 2, 3 HGB. 821 So auch die überwiegende Ansicht, Bamberger/Roth/Rohe, § 770 Rn. 5; Erman/ Herrmann, § 770 Rn. 4; Jauernig/Stadler, § 770 Rn. 2; Palandt/Sprau, § 770 Rn. 4; RGRK/Mormann, § 770 Rn. 7; Staudinger/Horn, § 770 Rn. 20 ff.; Roth, 225; Tiedtke, JZ 2006, 940, 941; für das Wahlrecht gem. § 17 KO (§ 103 InsO) offen gelassen von OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1388, 1390. 822 Dafür Erman/Westermann, § 417 Rn. 5; Staudinger/Rieble, § 417 Rn. 14 f.; Strohal, JheringsJ 57 (1910), 231, 326 in Fn. 143; dagegen: MüKo/Möschel, § 417

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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ressenlage bejahen, da der Schuldübernehmer durch die Schuldübernahme nicht rechtlich besser stehen solle als ohne Schuldübernahme, wird dies von anderen zu Recht verneint. Würde man die Einrede gem. § 770 Abs. 1 BGB analog zulassen, fiele für den Gläubiger – anders als bei der Bürgschaft – der Altschuldner weg, sodass ihm jeder Anspruch genommen wäre. Der Zweck des § 770 Abs. 1 BGB, den Gläubiger auf seine Forderung gegen den Schuldner zu verweisen, wenn der Hauptschuldner die Forderung durch Rechtsgeschäft vernichten kann, ist hier nicht erreichbar. Für den Gläubiger gibt es nämlich nur einen Schuldner.823 Es bleibt bei der Möglichkeit, ausdrücklich eine Ausübungsverpflichtung zu vereinbaren824 oder das Gestaltungsrecht mit der Schuld auf den Schuldübernehmer zu übertragen. (b) Sicherungsschuldbeitritt Der Sicherungsschuldbeitritt, bei dem der Gläubiger zwei gesamtschuldnerisch haftende Schuldner hat, besitzt mit der Sicherungsabrede ein solches Abhängigkeitselement. Eine entsprechende Anwendung kommt daher in Betracht.825 Zwar ist der Schuldbeitritt im Gegensatz zur Bürgschaft kein akzessorisches Recht, und ab der Übernahme gilt grundsätzlich die Einzelwirkung gem. § 422 Abs. 2 und § 425 Abs. 2 BGB. Dennoch sollte hier dem Zweitschuldner wegen der Nähe zur Bürgschaft entsprechend §§ 770 Abs. 1 BGB und 129 Abs. 2 HGB die Möglichkeit der Einrede gegen die Inanspruchnahme zustehen, wenn dem Erstschuldner ein Gestaltungsrecht zusteht. (c) Ergebnis Eine Einrede der Gestaltbarkeit Dritter entsprechend §§ 129 Abs. 3 HGB, 770 BGB ist nur dann denkbar, wenn eine akzessorietätsähnliche Rechtslage vorliegt. Eine Schuld muss zwei Forderungen begründen, wobei die eine die andere lediglich absichert und insoweit abhängig ist. Eine darüber hinausgehende Analogie ist ausgeschlossen.

Rn. 5; RGRK/Weber, § 417 Rn. 7; Staudinger/Kaduk, BGB12, § 417 Rn. 32; Dörner, 238; ähnlich Bydlinski, 79 ff., 82 (lediglich kurzfristige Einrede); Nörr, in: Sukzessionen, § 27 II. 823 Zum nachträglichen Sicherungsschuldbeitritt MüKo/Bydlinski, § 425 Rn. 10; ders., 87; MüKo/Habersack, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 15. 824 Weitergehend Palandt/Grüneberg, § 417 Rn. 2 (Anspruch des Schuldübernehmers gegen den Altschuldner auf Ausübung des Gestaltungsrechts). 825 MüKo/Bydlinski, § 425 Rn. 10; MüKo/Habersack, Vorbem zu §§ 765–778 Rn. 12 f., 15; Bydlinski, 87.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

d) Stellungnahme Keiner gesetzlich angeordneten Einrede der Gestaltbarkeit ist ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen. Fraglich ist daher, ob nicht das Gestaltungsrecht selbst stets auch zu einer Einrede berechtigt, wodurch die mögliche Gestaltungswirkung dem Anspruch entgegengesetzt werden könnte, ohne einzutreten. Diese Möglichkeit ist dann ausgeschlossen, wenn das Einrederecht ebenso wie das Gestaltungsrecht einer gesetzlichen Legitimation (Typisierung) bedarf, wenn das Gesetz also etwa die Einrede der Anfechtbarkeit oder die Einrede der Aufrechenbarkeit ausdrücklich vorsehen muss. Schlosser826 verneint dieses Normierungserfordernis, da die Einrede – anders als Gestaltungsrechte – für den Einredeberechtigten lediglich Vorteile bringt, nicht dagegen Nachteile. Im Übrigen unterscheidet er hinsichtlich der Gestaltungswirkung. Richtet sich die Rechtsgestaltung gegen ein Rechtsverhältnis, das dem Gestaltungsberechtigten lediglich Nachteile bringt, solle die allgemeine Einrede der Gestaltbarkeit möglich sein. Bringt das zu gestaltende Rechtsverhältnis dagegen auch Vorteile, die durch Gestaltungserklärung entfallen würden, sei die Einrede der Gestaltbarkeit abzulehnen.827 In diesem Fall könne sich der Berechtigte in unzulässiger Weise der Nachteile aus dem Rechtsgeschäft durch die Einrede der Gestaltbarkeit entledigen, die Vorteile, die er bei Ausübung des Gestaltungsrechts ebenfalls verlieren würde, aber behalten. Dieser Ansicht ist zu widersprechen. Eine allgemeine Einrede der Gestaltbarkeit ist abzulehnen.828 Das Gesetz muss nicht nur den einseitigen Eingriff in das Recht des Gegners legitimieren, es muss zudem die konkrete Gestaltungswirkung ermöglichen. Eine vermeintlich geringere Gestaltungswirkung im Sinne eines mit enthaltenen Minus liegt hier nicht vor, da die konkret vorgesehene Art der Gestaltung bestimmte Wirkungen auch zu Lasten des Berechtigten erzeugt, die eine Einrede gerade nicht zur Folge hat. Wenn das Gesetz ein Gestaltungsrecht zugunsten des Berechtigten bestimmt, dann auch nur zum Preis bestimmter Nachteile, die er in Kauf nehmen muss. Auch die Ausnahme Schlossers, wonach eine Einrede der Gestaltbarkeit möglich sein soll, wenn das Rechtsverhältnis lediglich Nachteile bringt, ist abzulehnen. Die Einredemöglichkeit muss gesetzlich vorgesehen sein. Mit dem Gestaltungsrecht verfolgt der Gesetzgeber bestimmte Ziele, die mit der Einrede nicht erreicht werden. So schafft die Gestaltung grundsätzlich eine endgültige Rechtslage und ermöglicht entsprechend den Parteiinteressen Korrekturen im Rechtsverhältnis, die eine Anpassung oder Abwicklung zur Folge haben. Das Einrederecht ist hingegen lediglich ein Mittel der Verteidigung, ohne aber die Rechtslage entsprechend zu modifizieren. Sieht das Gesetz ausnahmsweise 826

Schlosser, JuS 1966, 257, 266. Schlosser, JuS 1966, 257, 267. 828 So auch Becker, AcP 188 (1988), 24, 35; gegen eine allgemeine Einrede der Anfechtbarkeit, MüKo/Busche, § 142 Rn. 8; Staudinger/Roth, § 142 Rn. 14. 827

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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eine Einrede der Gestaltbarkeit vor, liegt ihr eine besondere Interessenlage zu Grunde, die sich einer Übertragung auf andere Rechte entzieht.

§ 9 Der Gestaltungsgrund I. Grundabhängige und grundunabhängige Gestaltungsrechte Vom Gestaltungsrecht ist der Gestaltungsgrund zu unterscheiden. Der Gestaltungsgrund beschreibt die tatsächlichen829 Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit das Gestaltungsrecht entsteht und ausgeübt werden kann.830 Da der Gestaltungserfolg erst mit dem Zugang der Gestaltungserklärung eintritt, hat der Gestaltungsberechtigte mit Vorliegen des Gestaltungsgrundes ein Wahlrecht, ob er seine Rechtsmacht ausübt oder nicht (dazu schon § 5 I). Bei solchen grundabhängigen Gestaltungsrechten831 ist der Gestaltungsgrund Tatbestandsmerkmal des Gestaltungsrechts832 und damit wie die Gestaltungserklärung Voraussetzung für den Eintritt der Gestaltungswirkung. Wird eine Gestaltungserklärung abgegeben, obwohl der Gestaltungsgrund nicht vorliegt, ist sie unwirksam und entfaltet keine Gestaltungswirkungen, es sei denn, der Gegner ist mit der – unwirksamen – Gestaltung einverstanden.833 Unbeachtlich ist regelmäßig die Kenntnis des Gestaltungsberechtigten von den Tatsachen, die den Gestaltungsgrund ausfüllen. Nur ausnahmsweise ist die Kenntnis vom Gestaltungsgrund beachtlich, wenn das Gesetz eine Kenntnis vorschreibt oder einzelne Tatbestandsvoraussetzungen aus dem objektiven Gestaltungsgrund eine subjektive Determinante834 besitzen. Ebenfalls vom Gestaltungsgrund zu trennen ist ein vermeintliches Motiv des Gestaltungsberechtigten, warum er das Gestaltungsrecht ausübt.835 Dieses ist neben dem objektiven Vorliegen des Gestaltungsgrundes836 unbeachtlich.837 Es kann vom Gestaltungsgrund abweichen, ohne dass dies Auswirkungen auf die Entstehung des Gestaltungsrechts hat.838 829

Lent, AcP 152 (1952), 401, 404 („besondere Voraussetzungen tatsächlicher Art“). Hungerbühler, 33; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 74. 831 Gestaltungsgründe bei der Anfechtung sind z. B. der Irrtum (§ 119 BGB) oder die Täuschung/Drohung des Gestaltungsgegners (§ 123 BGB); im Fall des Rücktritts können Gestaltungsgründe die Nichtleistung trotz Fristsetzung (§ 323 BGB) oder die Unmöglichkeit der Leistung (§ 326 Abs. 5 BGB) sein. 832 Grimm, 34; Hungerbühler, 32; Kali, 12. 833 In diesem Fall beruht die Gestaltung aber nicht mehr auf einem Gestaltungsrecht, sondern auf der Vereinbarung, vgl. v. Tuhr, AT II/1, § 53 I zu Fn. 31. 834 Dazu BGH NJW 1998, 374, 375. 835 Hungerbühler, 32 f. 836 Vgl. BAG NJW 1956, 807; BGHZ 40, 13, 16 = NJW 1963, 2068, 2069. 837 Molitor, 152; Ricken, NZA 1998, 460, 461. 838 Nur ausnahmsweise kann das Motiv im Rahmen von § 138 BGB Bedeutung erlangen, vgl. BAGE 12, 60, 65 = AP Nr. 22 zu § 138 BGB (Gründe zu II); BAGE 55, 190, 196 = AP Nr. 1 zu § 612a BGB (Gründe zu II 1); BAG NJW 1990, 141 f.; Preis, 830

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Ist für das Entstehen des Gestaltungsrechts kein Gestaltungsgrund vorgesehen, spricht man von grundunabhängigen Gestaltungsrechten.839 Hier ist das Gestaltungsrecht dem zu gestaltenden Rechtsverhältnis immanent. Es entsteht mit dem Rechtsverhältnis. II. Tatbestand des Gestaltungsgrundes Der Gestaltungsgrund bedeutet eine Erschwerung der Rechtsausübung.840 Er legitimiert das Gestaltungsrecht,841 indem er die Umstände beschreibt, warum der Gestaltungsberechtigte eine einseitige Gestaltungsmacht besitzt. Der Gestaltungsgrund ist regelmäßig das Ergebnis einer Abwägung zwischen verschiedenen, besonders schützenswerten Interessen des Gestaltungsberechtigten und des Gestaltungsgegners. Während etwa bei grundunabhängigen (aufhebenden) Gestaltungsrechten in Dauerschuldverhältnissen der Grundsatz pacta sunt servanda gegen die allgemeine Beendigungsfreiheit abgewogen wird, streitet bei grundabhängigen (aufhebenden) Gestaltungsrechten der Grundsatz pacta sunt servanda gegen andere, vertrags- und einzelfalltypische Aufhebungsinteressen des Gestaltungsberechtigten, die sich etwa aus einer Pflichtverletzung des Gegners ergeben. Gegenstand des Gestaltungsgrundes sind tatsächliche Voraussetzungen, die entweder dem Einfluss des Gestaltungsgegners unterliegen oder nicht. So ist der dem Käufer zustehende Rücktritt gem. §§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB vom Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang (vgl. § 434 Abs. 1 BGB) sowie Verstreichenlassen der Nacherfüllungsfrist (§ 323 Abs. 1 BGB) durch den Verkäufer abhängig, während bei der Eigenbedarfskündigung des Vermieters der Mieter keinen Einfluss auf das Entstehen des Kündigungsrechts (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) des Vermieters hat. Hier sind allein die Interessen des Vermieters maßgebend.842 Der Einfluss des Gestaltungsgegners auf das Vorliegen des Gestaltungsgrundes hat unmittelbare Auswirkungen auf die Voraussetzungen des Gestaltungsgrundes. Fehlt der Einfluss, sind regelmäßig strenge Anforderungen an ihn zu stellen843, ist er vorhanden, können die Anforderungen geringer sein. Knüpft der Gestaltungsgrund an ein Fehlverhalten des Gestaltungsgegners an, ist die Schwere der Gestaltungswirkung auch immer abhängig von der Schwere der Verfehlung des Gestaltungsgegners. Im Grundsatz gilt daher, je NZA 1997, 1256, 1264 ff, 1266; vgl. aber BAGE 61, 151, 159 = NJW 1990, 141, 142, BAG NZA 1998, 145, 146 f. 839 Z. B. vertragliches Rücktrittsrecht und die meisten ordentlichen Kündigungen, wie §§ 542 Abs. 1, 573c, §§ 581, 542 Abs. 1, § 649 S. 1, § 488 Abs. 3 S. 1, § 608, § 671 Abs. 1, § 723 Abs. 1 BGB, § 131 Abs. 3 Nr. 3, 132 HGB. 840 Grimm, 35. 841 Grimm, 35. 842 BGH NJW 1988, 904. 843 Vgl. zur Rspr. bei der Eigenbedarfskündigung Schmidt-Futterer/Blank, § 573 Rn. 107 ff.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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schwerwiegender die Gestaltungswirkungen im Hinblick auf die Vertragsfreiheit sind (Änderung, befristete Aufhebung, fristlose Aufhebung des Vertrages), umso schwerer muss grundsätzlich auch die Verfehlung sein (vgl. §§ 323 Abs. 5 S. 2, 441 Abs. 1 S. 2 BGB). III. Der gesetzlich eingeschränkte Anwendungsbereich Der gesetzlich eingeschränkte Anwendungsbereich eines Gestaltungsrechts ist vom Gestaltungsgrund abzugrenzen. So stellen die Bedingungen für das Vorliegen des verbraucherrechtlichen Widerrufsrechts (§§ 312, 312d, 495, 499 BGB) keinen Widerrufsgrund dar, da sie nicht einen – im Einzelfall konkret vorliegenden – zusätzlichen Umstand beschreiben, sondern den Anwendungsbereich für das Widerrufsrecht bereits mit Abschluss des Vertrages allgemein bestimmen.844 Als grundunabhängiges Gestaltungsrecht steht der Widerruf mit seinen erheblichen Gestaltungswirkungen somit besonders deutlich im Spannungsverhältnis zum Grundsatz pacta sunt servanda und der Vertragsfreiheit.845 Ein Widerspruch zu dem bereits festgestellten Umstand, dass die Schwere der Gestaltungswirkung in Bezug auf die Vertragsfreiheit auch immer abhängig ist vom Umfang des Gestaltungsgrundes, liegt dennoch nicht vor. Das verbraucherrechtliche Widerrufsrecht, das vom Gesetz nur in speziellen Situationen vorgesehen ist, steht der Vertragsfreiheit in Wirklichkeit nicht entgegen, sondern gewährleistet sie. Die Vertragsfreiheit ist hier eine materiell verstandene Vertragsfreiheit im Sinne einer Vertragsgerechtigkeit, die in den vom Gesetz vorgesehenen speziellen Situationen durch den Vertragsschlussmechanismus gem. §§ 145 ff. BGB allein nicht erreicht werden kann. Die in diesen Situationen strukturell ungleiche Verhandlungsstärke – zum Beispiel beim Haustürgeschäft des Verbrauchers oder beim Vertrag nur über Fernkommunikationsmittel – und die dadurch bestehende gestörte Vertragsparität soll unter anderem durch das Widerrufsrecht gerade verhindert werden.846 Der fehlende Gestaltungsgrund ist daher zugunsten des Widerrufsrechtsinhabers und wegen der Vertragsfreiheit konsequent. IV. Zeitpunkt für das Vorliegen des Gestaltungsgrundes 1. Problem Der Zeitpunkt, wann bei grundabhängigen Gestaltungsrechten der Gestaltungsgrund vorliegen muss, ist regelmäßig im Gesetz geregelt. So müssen etwa bei § 119 BGB der Irrtum bei Abgabe der Willenserklärung, bei § 2336 Abs. 2 844 845 846

Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 325 in Fn. 46. Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 326 ff. Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 327 ff.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

BGB der Entziehungsgrund bei der Testamentserrichtung und bei § 434 Abs. 1 S. 1 BGB der Mangel bei Gefahrübergang und die Nichtnacherfüllung bei Fristablauf vorliegen. Darüber hinaus ist der Gestaltungsgrund für die Wirksamkeit der Gestaltung auch bei Ausübung des Gestaltungsrechts unverzichtbar.847 Umstritten ist, ob dies grundsätzlich848 der Zugang849 der Gestaltungserklärung oder bereits deren Abgabe850 ist, ob also z. B. der Kündigungsgrund spätestens bei Zugang oder bereits bei der Abgabe vorliegen muss. Für den Zeitpunkt des Zugangs kann angeführt werden, dass es sich bei der Gestaltungserklärung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung mit Gestaltungswirkung handelt, deren Wirkung erst mit Zugang eintritt, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Gegenansicht wendet ein, dass es nicht darum gehe, wann die Gestaltungswirkung eintritt – nämlich mit Zugang –, sondern wann bei der Ausübung des Gestaltungsrechts der Gestaltungsgrund – also sämtliche Kündigungsvoraussetzungen – vorliegen müssen. Die Wirksamkeit sei vom Wirksamwerden einer Willenserklärung zu unterscheiden. Die Wirksamkeit der Willenserklärung beurteile sich im Zeitpunkt ihrer Abgabe. Dagegen lege § 130 Abs. 1 BGB für Willenserklärungen lediglich den Zeitpunkt fest, in welchem die Willenserklärung wirksam wird.851 Für die Wirksamkeit der Willenserklärung treffe nicht § 130 Abs. 1 BGB, sondern § 130 Abs. 2 BGB eine Aussage. § 130 Abs. 2 BGB habe zum Inhalt, dass es auf die Wirksamkeit der Willenserklärung keinen Einfluss hat, wenn der Erklärende nach Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird. Diese Wertung sei auch auf den Gestaltungsgrund zu übertragen, sodass etwa der Wegfall des Kündigungsgrundes nach Abgabe unbeachtlich sei. 2. Stellungnahme Der Einwand ist abzulehnen. Maßgebender Zeitpunkt ist grundsätzlich der Zugang der Erklärung. Das Vorliegen des Gestaltungsgrundes ist keine besondere Wirksamkeitsvoraussetzung der Willenserklärung, mit der das Gestaltungsrecht ausgeübt wird. Er ist vielmehr – als Entstehungsgrund des Gestaltungsrechts – Inhalt der Verfügungsbefugnis, die zur einseitigen Umgestaltung berechtigt. Die Verfügungsbefugnis muss aber in dem Augenblick vorliegen, in

847

Grimm, 104; Kali, 14. Die Abgabe ist aber maßgebender Zeitpunkt für die Angabe des grundes, wenn dieser bereits bei der Gestaltungserklärung anzugeben Duisburg WuM 2006, 257; Palandt/Weidenkaff, § 543 Rn. 55. 849 So zur mietrechtlichen Kündigung, Palandt/Weidenkaff, § 543 Rn. ger/Rolfs, § 542 Rn. 78; zur arbeitsrechtlichen Kündigung, BAG NJW 2258; Grimm, 74 f.; allgemein Leverenz, Jura 1996, 1, 8. 850 LG Köln WuM 2001, 195; LG Köln WuM 1992, 123. 851 LG Köln WuM 1992, 123. 848

Gestaltungsist, vgl. LG 55; Staudin1997, 2257,

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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dem die Verfügung wirksam wird.852 Entscheidend ist somit nicht der Zeitpunkt der Erklärung, sondern der des Wirkungseintritts. Das geschieht mit Zugang. a) Grundsatz: § 130 BGB Im Grundsatz gilt, dass bei Eintritt des letzten Tatbestandsmerkmals – dem Zugang der Gestaltungserklärung (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB) – alle Voraussetzungen für das Bewirken des Erfolgseintritts vorliegen müssen. Entscheidend ist also der Zugang der Erklärung, da in diesem Zeitpunkt die Gestaltungswirkungen eintreten. Gegen die Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB spricht, dass die Norm nur persönliche Voraussetzungen des Erklärenden betrifft, der Gestaltungsgrund dagegen objektive Tatsachen beschreibt. Die Vorschrift dient dem Schutz des Erklärungsempfängers, der sich bereits auf den Bestand der Willenserklärung eingerichtet hat und erst später oder überhaupt nicht erfährt, dass der Erklärende verstorben bzw. geschäftsunfähig geworden ist.853 Er hat sich insoweit bereits auf den Bestand der Willenserklärung eingerichtet, sodass ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich persönlicher Voraussetzungen des Erklärenden besteht.854 Entfallene objektive Tatsachen können hingegen nicht wegen des Vertrauensschutzes des Empfängers übergangen werden. Der Wegfall der Verfügungsbefugnis für den Gegenstand der Erklärung kann daher keine entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB begründen.855 Die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung beurteilt sich also im Zeitpunkt des Zugangs der Gestaltungserklärung, selbst wenn nachträglich Veränderungen eintreten.856 Es ist daher ausgeschlossen, dass etwa eine Kündigung auch dann Gestaltungswirkungen besitzt, wenn bei Zugang der Erklärung ein Kündigungsgrund fehlt, aber bei Ablauf der Kündigungsfrist – also bei Eintritt der Rechtsfolgen – ein Kündigungsgrund existiert. Einer solchen schwebenden Unwirksamkeit sind Gestaltungsrechte nicht zugänglich (vgl. § 8 I.). Umgekehrt wird die Gestaltungserklärung grundsätzlich auch nicht dadurch unwirksam, dass der Gestaltungsgrund nach Ausübung wegfällt. Hier gibt es allerdings Ausnahmen.

852

BGHZ 27, 360, 366. Bamberger/Roth/Wendtland, § 130 Rn. 7. 854 BGHZ 48, 374, 380 = NJW 1968, 496, 498. 855 Vgl. BGHZ 27, 360, 366; Bamberger/Roth/Wendtland, § 130 Rn. 8; Palandt/ Heinrichs, § 130 Rn. 12. 856 Zur Kündigung im Mietrecht Schmidt-Futterer/Blank, § 573 Rn. 261; Staudinger/Emmerich, § 573 Rn. 160; Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 5, 78, Blank, NJW 2006, 739, 740; im Arbeitsrecht BAG NJW 1985, 2783 = AP Nr. 16 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG NZA 1987, 811, 812; BAG NZA 1989, 461, 463; BAG NZA 1997, 251, 252; BAG NJW 1997, 2257, 2258; BAG NZA 1999, 978, 980; BAG NZA 2000, 1097, 1100; Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, § 1 KSchG Rn. 453; Grimm, 109. 853

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

b) Nachträglicher Wegfall des Gestaltungsgrundes Wenn das Gestaltungsrecht ausnahmsweise auch noch nach Zugang der Erklärung bestehen bleiben soll, müsste dies gesetzlich geregelt oder vereinbart sein. Etwaige gesetzliche Vorschriften – insbesondere im Mietrecht (vgl. § 543 Abs. 2 S. 3 BGB, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) – bilden hiervon keine Ausnahme. Auch hier bleibt es beim Grundsatz, dass der Zugang maßgeblich ist.857 Nur ausnahmsweise ist es möglich, dass die nachträgliche Tatsachenänderung Auswirkungen auf etwaige neue Rechte des Betroffenen oder auf das bereits ausgeübte Gestaltungsrecht hat. Voraussetzungen sind, dass besondere Gründe vorliegen bzw. eine besondere Schutzbedürftigkeit des Gegners besteht und dass sich die Änderung bis zum Eintritt der Gestaltungswirkung vollzieht. Wegen der besonderen Zukunftsbezogenheit der arbeitsrechtlichen Kündigung und dem damit verbundenen Prognoserisiko ist es zum Beispiel gerechtfertigt, dem Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen einen Wiedereinstellungsanspruch zu gewähren, wenn der kündigende Arbeitgeber das Risiko für nachträgliche Umstandsänderungen (Prognoserisiko) trägt. Entfällt der Kündigungsgrund nach Ausspruch der Kündigung und ergibt sich noch während der Kündigungsfrist, dass entgegen der zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs angestellten Erwartung eine vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit besteht, kann der Arbeitnehmer trotz der weiterhin wirksamen Kündigung einen Wiedereinstellungsanspruch geltend machen.858 Auch im Mietrecht bürdet die zukunftsorientierte Eigenbedarfs- und Verwertungskündigung gem. § 573 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 BGB das Prognoserisiko dem Vermieter auf, sodass er als Gestaltender bis zum Ablauf der Kündigungsfrist859 ausnahmsweise das Risiko der nachträglichen Umstandsänderung trägt. Die Umstandsänderung kann – wie im Arbeitsrecht – dadurch berücksichtigt werden, dass dem Mieter ein Wiederherstellungsanspruch gewährt wird, der der Vermieter zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet.860 857 Gem. § 543 Abs. 2 S. 3 BGB lag der Gestaltungsgrund wegen der Rückwirkungsfiktion nie vor. Das Nachholrecht in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist selbst ein Gestaltungsrecht, dessen Gestaltungswirkung die Fiktion des Fortbestehens eines ununterbrochenen Mietverhältnisses ist. Gem. § 545 S. 1 BGB ist aus dem Verhalten der Vertragsparteien regelmäßig zu schließen, dass eine stillschweigende Verlängerung des Vertrags gewollt ist. 858 Boewer NZA 1999, 1121, 1122; Oberhofer, RdA 2006, 92. 93 f. 859 BGH NJW 2006, 220, 221; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1489, 1490; OLG Karlsruhe NJW 1982, 54, 55; LG Berlin, GE 2004, 1527; Bamberger/Roth/Reick, § 573 Rn. 57 f.; MüKo/Häublein, § 573 Rn. 74; v. Stebut, NJW 1985, 289, 295; noch weiter OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 80 (bis zum Schluss eines eventuellen Räumungsrechtsstreites); LG Hamburg WuM 2005, 134 (Vorinstanz zu BGH NJW 2006, 220): bis zum tatsächlichen Auszug des Mieters; ebenso Schmidt-Futterer/Blank, § 573 Rn. 70. Die Möglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage bejahend BayObLG NJW 1987, 1654, 1655; OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 80, 81; LG Siegen WuM 1992, 147. 860 v. Stebut, NJW 1985, 289, 294; offen OLG Karlsruhe NJW 1982, 54, 55.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Im Hinblick auf Treu und Glauben kann aber auch der Gestaltungsgrund als erweitert angesehen werden, indem dessen Vorliegen ausnahmsweise bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vorausgesetzt wird.861 Eine unzumutbare Schwebelage tritt für den Gestaltungsgegner dadurch nicht ein, da die Gestaltungswirkung erst mit Fristablauf eintritt. Bis dahin wird ihm der Einwand treuwidrigen Verhaltens gegen die wirksame Kündigung gewährt. Der Vertrag muss während dieser Zeit auch nicht neu begründet werden, wenn das Gestaltungsrecht – ohne Eintritt der Gestaltungswirkung – entfällt. Beide Möglichkeiten, die Gewährung eines Wiederherstellungsanspruchs, aber auch das Erlöschen des Gestaltungsrechts aufgrund besonderer Umstände, sind daher denkbar. V. Angabe des Grundes bei Ausübung des Gestaltungsrechts Vom Vorliegen des Gestaltungsgrundes ist die Begründung der Gestaltungserklärung zu unterscheiden. Das Begründungserfordernis kann entweder kraft Gesetzes oder durch Vereinbarung bestimmt werden. Während dies bei grundunabhängigen Gestaltungsrechten nicht denkbar ist, kann es bei grundabhängigen Gestaltungsrechten in Betracht kommen.862 Das Gesetz unterscheidet drei Stufen. Die Angabe des Gestaltungsgrundes kann ein Formerfordernis der Gestaltungserklärung sein, bei deren Verletzung die Gestaltungserklärung unwirksam ist,863 ihr Fehlen kann lediglich zu einem schuldrechtlichen Schadensersatzanspruch führen,864 oder die Begründung ist eine bloße Obliegenheit.865 1. Gesetzliche Begründungspflichten Das Gesetz ordnet ausnahmsweise die Begründung an, wenn besondere Interessen des Gestaltungsgegners dies erfordern oder wenn sich der Gestaltungsrechtsinhaber seiner Gründe vergewissern soll. Ob die Begründung als Wirk861 So zur Eigenbedarfskündigung im Mietrecht, BGH NJW 2006, 220, 221; LG Karlsruhe WuM 1980, 249; LG Hamburg WuM 1989, 256; Staudinger/Emmerich, § 573 Rn. 87 zur Eigenbedarfskündigung, Rn. 122 f. zur Verwertungskündigung. 862 Lent, AcP 152 (1952/53), 401; Sternel, FS Seuss, 281 f. (zur mietrechtlichen Kündigung). 863 Vgl. §§ 569 Abs. 4, 573 Abs. 3 S. 1, 573a Abs. 3, 573d Abs. 1 i.V. m. 573 Abs. 3 S. 1, 575a Abs. 1 i.V. m. 573 Abs. 3 S. 1 BGB, § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG, § 22 Abs. 3 BBiG, § 102 Abs. 1 BetrVG. 864 § 626 Abs. 2 S. 3 BGB, § 1 Abs. 3 S. 1, 2. Hs. KSchG, § 64 Abs. 2 SeemG. 865 § 574b Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt wie schon § 556a Abs. 5 S. 2 BGB a. F., dass der Mieter auf Verlangen des Vermieters über die Gründe des Widerspruchs unverzüglich Auskunft erteilen soll. Das Fehlen der Grundangabe hat weder eine Unwirksamkeit des Widerspruchs noch eine Präklusion wie in §§ 573 Abs. 3, 574 Abs. 3 BGB zur Folge (zum alten Recht Becker, AcP 188 (1988), 24, 38 in Fn. 42; zum neuen Recht MüKo/Schilling, § 568 Rn. 10; Staudinger/Emmerich, § 568 Rn. 24). Im Prozess droht allein ein Kostennachteil gem. § 93 ZPO.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

samkeitsvoraussetzung ausgestaltet ist oder nicht, ist dabei unbeachtlich. Deutlich wird dies bei der außerordentlichen Kündigung, die im Arbeitsrecht als Anspruch (§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB)866 und im Mietrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 569 Abs. 4 BGB) ausgestaltet ist. Der Gesetzgeber hat mit dem Sekundäranspruch lediglich eine andere Konstruktion hinsichtlich der Verletzungsrechtsfolgen gewählt, auch wenn dies bei § 626 BGB nicht ohne Kritik867 blieb und wegen der Neuerung in § 569 Abs. 4 BGB einer erneuten Rechtfertigung bedarf. Besondere Interessen, die ein Begründungserfordernis rechtfertigen, finden sich vor allem in den Schutzrechten. Gem. §§ 569 Abs. 4,868 573 Abs. 3 S. 1, 573 Abs. 3 S. 1, 573d BGB sind die zur Mietkündigung führenden Gründe in Schriftform (§ 568 Abs. 1 BGB) anzugeben.869 Sind sie gar nicht oder nur unvollständig angegeben,870 ist die Kündigung unwirksam.871 Damit ist eine Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage eingetreten, die eine Art Begründungspflicht lediglich für die ordentliche Kündigung vorsah.872 Durch die Miet866 § 626 Abs. 2 S. 3 BGB ist aus der bereits vor dem 1. Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz (BGBl. I 1969, 1106) von der Rechtsprechung angenommenen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bzw. Treuepflicht des Arbeitnehmers abgeleitet worden (BAGE 14, 65, 67 = NJW 1963, 1267). Die Grundangabe hat den Zweck, dass der Gegner rechtzeitig Klarheit vom Kündigungsgrund erlangt und frühzeitig seine Aussichten bei einer Kündigungsschutzklage abwägen kann. Damit war die bis dahin ebenfalls vertretene Ansicht, die Begründung sei eine Wirksamkeitsvoraussetzung, für § 626 BGB überholt, so noch Frey, BB 1953, 1070, 1071; Lent, AcP 152 (1952/53), 401; ders., JZ 1959, 728 f.; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2. 867 So vor allem Grunsky, JuS 1964, 97, 98; Knütel, NJW 1970, 121, 122; ebenso Kali, 102. 868 Die Norm befürwortend Blank, NZM 2001, 167, 169; ablehnend Hinz, NZM 2001, 264, 272. 869 Zu § 573a Abs. 3 BGB vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, § 573a Rn. 36. 870 Zu den Anforderungen an die Begründung vgl. Börstinghaus, FS Derleder, 205, 214. 871 Zu § 569 Abs. 4 BGB: AG Dortmund NJW-RR 2003, 1095, 1096; Schmidt-Futterer/Blank, § 569 Rn. 76; Staudinger/Emmerich, § 569 Rn. 58; vgl. auch BGH NJW 2005, 850, 851; BGH WuM 2005, 584, 485; zu § 573 Abs. 3 BGB: Schmidt-Futterer/ Blank, § 573 Rn. 212; Staudinger/Emmerich, § 573 Rn. 145. 872 In § 564a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. war noch geregelt, dass in dem ordentlichen oder außerordentlichen Kündigungsschreiben die Gründe der Wohnraumkündigung angegeben werden „sollen“. Eine Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 564a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. bei fehlender Angabe von Gründen wurde daher verneint (Becker, AcP 188 (1988), 24, 37). Jedoch führte § 564b Abs. 3 BGB a. F. dazu, dass die ordentliche Wohnraumkündigung dennoch insoweit unwirksam war, als nur die Gründe für das berechtigte Interesse des Vermieters (§ 564b Abs. 2 BGB a. F.) berücksichtigt wurden, die in dem Kündigungsschreiben angegeben waren, soweit sie nicht nachträglich entstanden (MüKo/Voelskow, 3. Aufl., § 546b Rn. 68; Sternel, FS Seuss, 281, 284; die Anwendung des § 564b Abs. 3 BGB a. F. auf die fristlose Vermieterkündigung von Wohnraum war dagegen streitig). Wurden keine Gründe angegeben, war die Kündigung nach § 564b Abs. 1 BGB a. F. (vorbehaltlich des Abs. 4) gem. § 564b Abs. 3 BGB a. F. unwirksam. § 564a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. hatte daher nur dadurch eigenstän-

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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rechtsreform wurden die Vorschriften über die Begründung der Kündigung (§ 564a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.) entscheidend modifiziert. Während der Begründungszwang für die ordentliche Kündigung (§ 573 Abs. 3 BGB) von Anfang an übernommen werden sollte, wurde ein Begründungszwang bei der außerordentlichen Kündigung lebendig diskutiert. 2. Die Diskussion der Begründungspflicht im Mietrecht Die Expertenkommission Wohnpolitik873 schlug die ersatzlose Streichung des § 564a Abs. 1 S. 2 BGB a.F und des § 556a Abs. 1 S. 3 BGB a. F. vor, um den Widerspruch zu § 564b Abs. 3 BGB a. F. zu beseitigen und den Vermieter von den Unsicherheiten, die mit der Einhaltung von ungenau formulierten Formalien zusammenhingen, zu befreien. Bezüglich des Begründungszwangs in § 564b Abs. 3 BGB a. F. sollte es – unter Absenkung der formalen Anforderungen an die Begründung – bei der zwingenden Wirksamkeitsvoraussetzung für die Vermieterkündigung bleiben, wobei auch der Anwendungsbereich für die fristgemäße Kündigung klargestellt wurde. Die Bund-Länder Arbeitsgruppe Mietrechtsvereinfachung874 folgte dem und erklärte, dass eine außerordentliche Kündigung – anders als die ordentliche Kündigung – nicht begründet werden müsse. Der Referentenentwurf875 und der Regierungsentwurf876 folgten dieser Einschätzung. Erst der Bundesrat877 brachte den heutigen § 569 Abs. 4 BGB ein und stellte dabei auf den Schutz des Mieters ab. In seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf878 begründet er den von ihm eingebrachten Vorschlag damit, dass es im Sinne der Rechtsklarheit und Verständlichkeit sowie zur Vermeidung unnötiger gerichtlicher Auseinandersetzungen wünschenswert sei, dass jede durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung eine Begründung enthalte. Eine Differenzierung zwischen fristloser und ordentlicher Kündigung (§ 573 Abs. 3 BGB-E) sei nicht einsichtig.879 Die Bundesregierung880 und der Rechts-

dige Bedeutung, dass im Rahmen der Sozialklausel gem. § 556a Abs. 1 S. 3 BGB a. F. nur die in dem Kündigungsschreiben nach § 564a Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. angegebenen Gründe bei der Abwägung der beteiligten Interessen berücksichtigt wurden, soweit nicht die Gründe nachträglich entstanden waren. 873 Wohnungspolitik auf dem Prüfstand, im Auftrag der Bundesregierung verfasst von der Expertenkommission Wohnungspolitik, BT-Drs. 13/159, 107 ff., 109. 874 Bund-Länder Arbeitsgruppe „Mietrechtsvereinfachung“, Bundesanzeigerverlag 1997, 195. 875 NZM 2000, 415, 422 f. (§ 569 RefE und § 573 RefE). 876 BT-Drs. 14/4533, 63, 66. 877 BR-Drs. 439/00, 22 f. 878 BT-Drs. 14/4553, 91. 879 BT-Drs. 14/4553, 91 und BR-Drs. 439/00, 22 f. 880 BT-Drs. 14/4553, 101.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ausschuss881 stimmten dem zu. Die fristlose Kündigung verlange erst Recht eine Begründung, wenn auch an die Begründung keine zu hohen formalistischen Anforderungen gestellt werden sollten.882 Mit Betrachtung dieser Gesetzeshistorie offenbart sich ein Paradigmenwechsel. Nicht mehr der Schutz des Vermieters steht – wie noch am Anfang – im Vordergrund einer Begründungspflicht, sondern der Schutz des Gegners, hier also vor allem der Mieterschutz.883 Daneben wird der Begründungspflicht ein Befriedungszweck zugeschrieben.884 Die Begründungspflicht entlaste die Justiz und ermögliche eine vorprozessuale Streitschlichtung.885 Der Kündigungsempfänger soll erkennen können, was der Kündigungsgrund ist, um im Hinblick auf Rechtsklarheit und Beweissicherung effektiv gegen die Kündigung gerichtlich vorgehen zu können. Die kündigende Vertragspartei soll demgegenüber vor Übereilung bewahrt werden. 3. Stellungnahme Der Schutz des Gegners, die Selbstkontrolle des Berechtigten und die Befriedung sind nicht mietrechtsspezifische Besonderheiten, sondern liegen grundsätzlich jeder Begründungspflicht zu Grunde. Dies zeigt ein Blick auf andere Gestaltungsrechte, deren wirksame Ausübung ebenfalls an eine Begründung geknüpft ist. Der notwendigen Grundangabe in § 2336 Abs. 2 BGB,886 § 22 Abs. 3 BBiG887 und § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG888 liegen die gleichen Erwägungen zu Grunde. Fasst man diese Gesichtspunkte zusammen, kann der Zweck einer Begründungspflicht bei Gestaltungsrechten generell bestimmt werden: Schutz des Gestaltungsgegners im Hinblick auf den Grundsatz pacta sunt servanda, Rechtsklarheit und Schutz des Gestaltungsgegners in einer besonders schützenswerten Stellung (Mieterschutz, Mutterschutz, Schutz des Auszubildenden etc), die Ermöglichung der gütlichen außerprozessualen Einigung, die Selbstkontrolle des Gestaltungsberechtigten und die später beweisbare Festlegung auf einen abschließenden und verbindlichen Gestaltungsgrund. Stellt man 881

BT-Drs. 14/5663, 81 f. BT-Drs. 14/5663, 82. 883 Börstinghaus, FS Derleder, 205, 209. 884 Bereits Sternel, FS Seuss, 281, 291. 885 Börstinghaus, FS Derleder, 205, 219. 886 BGHZ 94, 36, 43 = NJW 1985, 1554, 1555 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 520, 521; OLG Köln NJWE-FER 1997, 279, 280. 887 BAG AP Nr. 1 zu § 15 BBiG 1972 (Gründe zu 2 a). 888 Auch darin wird überwiegend ein gesetzliches Schriftformerfordernis gem. § 126 BGB unter anderem für die Kündigungsgründe gesehen, bei dessen Verletzung die Kündigung entsprechend §§ 125, 126 BGB unwirksam ist, Ascheid/Preis/Schmidt/ Rolfs, MuSchG § 9 Rn. 92; ErfurterKomm/Schlachter, § 9 MuSchG Rn. 18. 882

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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die Befriedungsfunktion der Begründungspflicht heraus, die eine gütliche außerprozessuale Einigung bezweckt, ist die Parallele zur außerprozessualen Streitschlichtung in § 278 ZPO erkennbar. Mit dem Bedeutungszuwachs der außerprozessualen Streitschlichtung (vgl. § 278 Abs. 2 ZPO) könnte ein Bedeutungszuwachs der materiell-rechtlichen Gestaltungsbegründung einhergehen. Auch in anderen Rechtsgebieten könnten die mit der Begründungspflicht verfolgten Ziele eine wachsende Bedeutung erlangen, soweit ein besonderer Schutz des Gestaltungsgegners – etwa im Verbraucherrecht – angezeigt ist. Erforderlich ist jedoch die gesetzliche Anordnung des Begründungserfordernisses, wenn nicht wegen des grundsätzlich allgemeingültigen Zwecks einer Begründungspflicht oder aus anderen Gründen auch bei fehlender gesetzlicher oder vertraglicher Regelung eine generelle Begründungspflicht für grundabhängige Gestaltungsrechte bestünde. Dies soll im Folgenden untersucht werden. 4. Generelle Begründungspflicht? a) Einleitung Eine generelle Begründungspflicht könnte sich aus der Überlegung ergeben, dass man die Gestaltungserklärung nur dann für bestimmt, das heißt individualisiert, erachtet, wenn ein Gestaltungsgrund angegeben wird. Die Angabe eines bestimmten Grundes wäre Bestimmtheitsvoraussetzung, da bei fehlender Angabe unklar wäre, welches Gestaltungsrecht ausgeübt wird. Lehnt man es hingegen ab, dass ein Gestaltungsgrund ein eigenes Gestaltungsrecht begründet, wäre die Angabe des Grundes nicht erforderlich. Die eine Gestaltungserklärung wäre bereits bestimmt genug. Ob ein Gestaltungsgrund jeweils ein Gestaltungsrecht begründet, ist ebenso umstritten wie die allgemeine Frage, ob bei grundabhängigen Gestaltungsrechten eine generelle Begründungspflicht existiert. b) Erste Ansicht Überwiegend889 wird eine generelle Begründungspflicht abgelehnt. Es bestehe keine rechtliche Beziehung zwischen Gestaltungserklärung und Gestaltungsrecht bzw. Gestaltungserklärung und Gestaltungsgrund. Eine entsprechen889 Zum Rücktritt BGHZ 99, 182, 192 = NJW 1987, 831, 833; AnwK/Hager, § 349 Rn. 4; Bamberger/Roth/Grothe, § 349 Rn. 1; MüKo/Gaier, § 349 Rn. 5; Staudinger/ Kaiser, § 349 Rn. 17; zur Anfechtung RGZ 65, 86, 88; Erman/Palm, § 143 Rn. 1; Kipp, FG Koch, 110, 135; zur ordentlichen arbeitsrechtlichen Kündigung BAGE 7, 304, 308 ff. = NJW 1959, 1844; Boewer, DB 1962, 571, 572; zur außerordentlichen arbeitsrechtlichen Kündigung BAG NJW 1963, 1267; grundsätzlich auch zur mietvertraglichen Kündigung gem. § 542 BGB BGH WM 1975, 897, 899; BGH NJW 1980, 777, 779; OLG Zweibrücken OLGZ 1981, 350, 351; OLG Karlsruhe NJW 1982, 2004, 2005; LG Lübeck NZM 1998, 190, 191; allgemein Becker, AcP 188 (1988), 24, 44 ff.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

de gesetzliche Vorschrift fehle. Die materiell-rechtliche Begründungspflicht könne auch nicht bejaht werden, um verschiedene, nebeneinander bestehende Gestaltungsrechte wie Anfechtung und Rücktritt voneinander abzugrenzen.890 Dies werde allein durch Auslegung der Gestaltungserklärung erreicht. Der Gestaltungsgrund müsse lediglich objektiv vorliegen, damit die Gestaltungserklärung wirksam ist. Es wäre zudem unbillig, einer Gestaltungserklärung die alsbaldige Wirksamkeit zu versagen, obwohl im Zeitpunkt der Erklärung objektiv ein Grund für sie gegeben war und obwohl der Gestaltungsberechtigte sich nachträglich (im Prozess) auf ihn beruft. Würden solche Gestaltungsgründe unberücksichtigt bleiben, wäre der Vertragsteil besser gestellt, der einen wesentlichen Gestaltungsgrund vor seinem Vertragspartner verheimlicht.891 Erforderlich sei daher lediglich die eindeutige Ausübung des Gestaltungsrechts.892 Diese eindeutige Ausübung macht es wegen der statthaften Verteidigung des Gestaltungsgegners auch für den BGH893 notwendig, bei einigen Gestaltungsrechten ausnahmsweise vom Berechtigten konkrete Angaben zu dem ausgeübten Gestaltungsrecht zu fordern, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Erklärungsempfängers an der Erkennbarkeit des Gestaltungsgrundes besteht.894 Deshalb sei es zum Beispiel bei der Anfechtungserklärung gem. § 143 BGB erforderlich, dass sich aus ihr unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehen lassen zu wollen.895 Im Rahmen der Begründung seien die bis zum Tage der Erklärung vorhandenen und vom Berechtigten als für seine Erklärung bestimmend bezeichneten Gründe anzugeben, sodass auch ein Nachschieben neuer Gründe in diesem Fall unzulässig sei.896 Fehle die Begründung, sei die Gestaltungserklärung unbestimmt und daher wirkungslos.897

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Becker, AcP 188 (1988), 24, 45 f. Zur Arbeitgeberkündigung, BGHZ 40, 13, 16 = NJW 1963, 2068, 2069; dagegen Grunsky, JuS 1964, 97, 98. 892 Boewer, DB 1962, 571, 572. 893 Zur Anfechtung BGHZ 91, 324, 332 = NJW 1984, 2279, 2280; zum Schenkungswiderruf, RG WarnRspr 1915 Nr. 281, 435, 436; zu § 2081 BGB, RG JW 1911, 656 f.; zum Rücktritt wegen positiver Forderungsverletzung RGZ 142, 268, 274; RG JW 1936, 2391, 2392 (Nr. 7); JW 1927, 1632, 1634 (Nr. 4); BGHZ 11, 80, 86 = NJW 1954, 229, 230; BGH BB 1951, 546; BGH DB 1959, 82; dagegen Bamberger/Roth/ Grothe, § 349 Rn. 1; Staudinger/Kaiser, § 349 Rn. 17. 894 Vgl. BGHZ 91, 324, 332 = NJW 1984, 2279, 2281; vgl. auch Söllner, 116. 895 BGHZ 91, 324, 332 = NJW 1984, 2279, 2280; ebenso zur Anfechtung Bamberger/Roth/Wendtland, § 143 Rn. 4; Palandt/Heinrichs, § 143 Rn. 3; Bork, AT, Rn. 906; Larenz/Wolf, AT, § 44 Rn. 38; Medicus, AT, Rn. 724; wohl auch Staudinger/Roth, § 143 Rn. 11; Flume, AT II, § 31 2; differenzierend MüKo/Busche, § 143 Rn. 9; offen gelassen BGH NJW 1966, 39; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 143 Rn. 4. 896 RGZ 123, 238, 240; BGHZ 11, 80, 86 = NJW 1954, 229, 230 zur pVV. 897 Vgl. BGHZ 91, 324, 332 = NJW 1984, 2279, 2280 mit krit. Anm. Canaris („erinnert geradezu an Begriffsjurisprudenz“). 891

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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c) Zweite Ansicht Die Gegenansicht,898 insbesondere Lent, hält eine Begründung bei der Gestaltungserklärung generell für notwendig. Jeder Gestaltungsgrund begründe ein eigenes, besonderes Gestaltungsrecht.899 Ein anderer Gestaltungsgrund liege dann vor, wenn dieser mit dem ersten nicht in einem inneren Zusammenhang stehe.900 Die Grundangabe sei wesensnotwendiges Inhaltselement der Gestaltungserklärung.901 Daher laufe für jeden Gestaltungsgrund eine gesonderte Frist, die der Rechtzeitigkeit der jeweiligen Gestaltungsausübung entgegenstehen könne.902 Auch der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht – beruhend auf einem Grund – lasse ein weiteres Gestaltungsrecht – beruhend auf einem anderen Grund – unberührt.903 Dem Begründungserfordernis werde bereits dadurch genügt, dass der Erklärende eine, wenn auch unzutreffende, Begründung liefert904. Fehlt die Grundangabe, sei die Gestaltungserklärung wegen Unbestimmtheit unwirksam. Werde ein falscher Grund angegeben, sei die Erklärung wegen des fehlenden Gestaltungsrechts unwirksam.905 Zur Begründung wird vorgetragen, dass auch einseitige Verfügungsgeschäfte – ebenso wie mehrseitige Verfügungsgeschäfte – dem Bestimmtheitsgebot unterlägen. Das Verfügungsobjekt müsse vom Gestaltenden hinreichend bestimmt werden.906 Nur der mitgeteilte Grund lasse erkennen, welches Gestaltungsrecht ausgeübt werde, sodass bereits wegen des Grundsatzes der Bestimmtheit eine Begründung erforderlich sei. Kali907 verweist außerdem auf eine Parallele zur Tilgungsbestimmung (§§ 362 ff. BGB), deren Zuordnung der Schuldner gem. § 366 Abs. 1 BGB bei der Leistung zu treffen habe. Würde man dies auf die Gestaltungsrechte für den Fall übertragen, dass mehrere Gestaltungsgründe vorliegen, bedeute dies, dass hier – entsprechend dem Gedanken des § 366 Abs. 1 BGB und stellvertretend für die fehlenden gesetzlichen Bestimmungen – stets eine Grundangabe erforderlich

898 Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 407, 411 f. (besonders zur Arbeitgeberkündigung); ders., JZ 1959, 728; ebenso Hungerbühler, 30 ff., 69; Kali, 76 ff., 80; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2 f.; zur mietrechtlichen Kündigung KG OLGE 22, 253 f. 899 Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 407; ders., JZ 1959, 728, 729; ebenso Grunsky, JuS 1964, 97, 101; Hungerbühler, 37 ff. 55; Kali, 63 ff., 66, 75; Knütel, NJW 1970, 121, 123 zu Fn. 35; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2; wohl auch schon Kipp, FS v. Martitz, 211, 216 f. (zur Anfechtung); v. Tuhr, AT II/1 § 53 I 4 in Fn. 68. 900 Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 410; Grunsky, JuS 1964, 97, 102. 901 Hungerbühler, 57 ff., 69; vgl. auch Knütel, NJW 1970, 121, 123. 902 Hungerbühler, 46 f.; Kali, 66 ff., 68 f.; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 408. 903 Hungerbühler, 47 ff.; Kali, 70; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 408. 904 Hungerbühler, 79; Kali, 25 (Vergleich mit § 39 Abs. 1 VwVfG); zu § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG Ascheid/Preis/Schmidt/Rolfs, MuSchG, § 9 Rn. 94. 905 Hungerbühler, 61; Kali, 79; zurückhaltender Grunsky, JuS 1964, 97, 101. 906 Kali, 77. 907 Kali, 77 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

sei.908 Der Begründungszwang sei auch aufgrund einer Anstandspflicht des Gegners gem. § 242 BGB geboten, um dem Gestaltungsgegner eine Verteidigung zu ermöglichen.909 Der einseitige Eingriff müsse im Gegenzug eine ausgleichende Rechtsklarheit für den Gegner zur Folge haben. Im Übrigen entspreche die Grundangabe auch den Interessen des Berechtigten.910 Neben dem Zugangserfordernis der Erklärung könne dies lediglich durch die Angabe der maßgeblichen tatsächlichen (Gestaltungs-)Gründe gewährleistet werden. Die Verschiebung der Begründungspflicht in den Prozess (§ 253 ZPO) führe zu unnötigen Prozessen und sei unangemessen, insbesondere da das Gesetz mit dem Gestaltungsrecht gerade vorsieht, einen Prozess zu vermeiden.911 Nur wenn schon keine Rechtsunsicherheit beim Gestaltungsgegner bestehe, weil der den Gestaltungsgrund hervorrufende Umstand offensichtlich ist,912 könne die Begründung entbehrlich sein.913 Ohne auf die Frage einzugehen, ob denn nun mehrere Gestaltungsgründe auch mehrere Gestaltungsrechte erzeugen, sieht Sternel914 in der Begründungspflicht einen verfahrensrechtlichen Mindestschutz. Dem Gegner solle ermöglicht werden, sich vorprozessual auf die Kündigung einzurichten und sich zu verteidigen. Zudem könne der Konflikt auf die genannten Gründe begrenzt werden. Grunsky915 folgt Lent in der Annahme, dass jeder Gestaltungsgrund ein eigenes Gestaltungsrecht begründe, einen generellen Begründungszwang lehnt er jedoch ab.916 Entgegen Lent stellt er nicht auf den Schutz des Gegners, sondern auf den Schutz des Berechtigten ab. Vor allem er sei vor den nachteiligen Folgen eines neuen Gestaltungsgrundes zu schützen.917 Dem Argument, die Begründung sei zum Schutz des Gegners aufgrund der notwendigen Individualisierung des konkret ausgeübten Gestaltungsrechts erforderlich, hält er entgegen, dass eine Individualisierung zwar bei der Geltendmachung eines Anspruchs erforderlich sei, nicht aber bei der Ausübung eines Gestaltungsrechts.918 Der Be908

Kali, 78; a. A. Becker, AcP 188 (1988), 24, 47, der den umgekehrten Schluss

zieht. 909 Lent, JZ 1959, 728 (auch zu Wandlung und Anfechtung); Knütel, NJW 1970, 121, 122 f.; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2. 910 Kali, 63 ff.; ähnlich schon Frey, BB 1953, 1070, 1071. 911 Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 406; Kali, 96 (Einheitsverständnis von materiellem und prozessualem Recht). 912 Ausnahmen sind insoweit denkbar, etwa wenn der Gegner selbst den nicht genannten Grund kennt, Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 409. 913 Zur Arbeitgeberkündigung Frey, BB 1953, 1070, 1072; Lent, AcP 152 (1952/ 53), 401, 405; ders., JZ 1959, 728; a. A. Kali, 107. 914 FS Seuss, 281, 289, 292. 915 JuS 1964, 97, 101. 916 Grunsky, JuS 1964, 97, 100. 917 Grunsky, JuS 1964, 97, 101. 918 Grunsky, JuS 1964, 97, 100.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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rechtigte sei nur bei einem Anspruch auf die Mitwirkung des Gegners angewiesen. Beim Gestaltungsrecht sei die Mitwirkung hingegen entbehrlich, und der Berechtigte könne den Erfolg allein herbeiführen. Daher sei nur beim Anspruch eine Individualisierung erforderlich, um die Mitwirkung des Schuldners zu ermöglichen. Nur im Einzelfall könne ein Begründungserfordernis wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben bestehen.919 Die Umgehung von bestimmten Gestaltungsfristen durch das Nachschieben von Gründen sei dagegen zulässig, da das Gesetz dies nicht ausdrücklich verbietet.920 d) Stellungnahme Das BAG921 widersprach schon früh der Ansicht Lents und meinte, dass es nur ein (Kündigungs-)Recht geben könne, nämlich das Recht, das bestehende Arbeitsverhältnis zu beenden. Sei die Begründung nicht ausnahmsweise gesetzlich vorgeschrieben, müsse der Grund nicht mit angegeben werden, da die Kündigung bereits durch das Gestaltungsobjekt – das Arbeitsverhältnis – ausreichend individualisiert sei. Um die nötige Individualisierung näher zu untersuchen, soll zunächst Lents Konkurrenzüberlegung bei Gestaltungsrechten der Anspruchskonkurrenz gegenüber gestellt werden922. (1) Lehre von der Anspruchskonkurrenz Ansprüche konkurrieren dann, wenn dieselben Lebenssachverhalte oder solche, die sich weitgehend decken, die Tatbestände verschiedener anspruchsbegründender Normen erfüllen.923 Keine echten Konkurrenzfälle, sondern Gesetzeskonkurrenz, liegt vor, wenn die systematische und teleologische Interpretation der konkurrierenden Normen ergibt, dass eine Anspruchsnorm durch die andere verdrängt wird.924 Anspruchshäufung ist dagegen möglich, wenn derselbe Lebenssachverhalt verschiedene Ansprüche auslöst, die auf verschiedene Leistungen gerichtet sind und daher kumulativ verwirklicht werden können.925 Echte Anspruchskonkurrenz liegt demnach nur dann vor, wenn im Wesentlichen auf die gleiche Leistung gerichtete Ansprüche konkurrieren, die auf demselben Sachverhalt beruhen, wie etwa bei der Konkurrenz zwischen Vertrags- und De-

919

JuS 1964, 97, 100 in Fn. 31. Grunsky, JuS 1964, 97, 99. 921 BAG NJW 1963, 1267, 1268; BAG NZA 1986, 674. 922 Dazu auch Hungerbühler, 38 ff. 923 Larenz/Wolf, AT, § 18 Rn. 26. 924 MüKo/Kramer, § 241 Rn. 24; Larenz/Wolf, AT § 18 Rn. 19 („normverdrängende Konkurrenz“); v. Tuhr, AT II/1, § 16 I 4. 925 MüKo/Kramer, § 241 Rn. 24. 920

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

liktshaftung. Die Erfüllung des einen Anspruchs führt hier zum Erlöschen der übrigen Ansprüche.926 Die herrschende Meinung927 nimmt eine freie Anspruchskonkurrenz an, nach der mehrere Ansprüche grundsätzlich unabhängig voneinander bestehen und ausschließlich nach der jeweiligen Rechtsgrundlage beurteilt werden sollen. Die Gegenansicht928 geht dagegen von nur einem Anspruch aus, der aufgrund mehrerer Anspruchsgrundlagen begründet werden kann (Anspruchsnormenkonkurrenz). Sie versucht dadurch, die gegenseitigen materiellen Beeinflussungen der konkurrierenden Ansprüche zu erklären und das prozessuale Problem zu lösen, dass die insoweit konkurrierenden Ansprüche gerichtlich als ein Streitgegenstand gelten. Die Gegenansicht (Lehre von der freien Anspruchskonkurrenz) versucht das prozessuale Problem prozessual mithilfe des Streitgegenstandes zu lösen, ohne materiell eine Einschränkung vorzunehmen.929 Die unterschiedlichen Ansprüche folgten ausschließlich ihren jeweiligen Anspruchvoraussetzungen,930 wobei eine gegenseitige Beeinflussung grundsätzlich nicht stattfinde (Selbstständigkeitsregel).931 Ausnahmen von diesem Grundsatz gebe es nur dort, wo die Interessen der Parteien im Einzelfall932 einer Trennung der Anspruchvoraussetzungen entgegenstünden (z. B. bei Verschulden, Verjährung und Beweislast).933 Jede vertragsspezifische Norm sei daher anhand ihres Zwecks zu untersuchen.

926

Larenz/Wolf, AT, § 18 Rn. 31; v. Tuhr, AT II/1, § 16 I 4 in Fn. 54. Grundlegend Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt (1934), 125 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, § 194 Rn. 9; MüKo/Kramer, § 241 Rn. 25; Staudinger/Hager, Vorbem zu §§ 823 ff. Rn. 40; Arens, AcP 170 (1970), 392, 406, 413; Baumann, AcP 187 (1987), 511, 538 f., 540; P. Huber, 185 ff.; Medicus, SchuR I, Rn. 356; vgl. auch BGHZ 55, 392, 395 = NJW 1971, 1131, 1132; BGHZ 66, 315, 319 = NJW 1976, 1505, 1506; BGH NVwZ 2002, 1535, 1536. 928 Bereits Siber, Schuldrecht, § 78 V 2 b; Eichler, AcP 162 (1963), 401, 417 f.; Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, 1968, 167 ff.; Jahr, FS Lüke, 297 zu Fn. 10; Larenz/Wolf, AT, § 18 Rn. 33 f.; Staudinger/ J. Schmidt, [1995] vor § 241 Rn. 481. 929 Arens, AcP 170 (1970), 392, 413 ff., 424. 930 Vgl. §§ 278, 831 BGB; §§ 300, 521, 599, 680, 690, 708 BGB; §§ 438, 548, 606, 634a BGB. 931 MüKo/Kramer, § 241 Rn. 27; Medicus, SchuR I, Rn. 357. 932 Arens, AcP 170 (1970), 392, 400. 933 Arens, AcP 170 (1970), 392, 400. So ist die kurze Verjährungsfrist gem. § 548 BGB ebenso wie die Verschuldensprivilegierungen in den §§ 599, 680, 690, 708 BGB auch auf Deliktsansprüche anzuwenden, RGZ 75, 116, 118 f.; BGHZ 47, 53, 55 f. = NJW 1967, 980; BGHZ 54, 264, 267 = NJW 1970, 1736, 1737; BGHZ 66, 315, 320 = NJW 1976, 1505, 1506; BGHZ 71, 175, 179 f. = NJW 1978, 1426, 1427. 927

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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(2) Konkurrenz verschiedener Gestaltungsgründe Da eine vergleichbare Konkurrenzlehre für Gestaltungsrechte nicht existiert, könnte die Lehre von der Anspruchskonkurrenz in ähnlicher Weise bei Gestaltungsrechten Anwendung finden. Hier wird ebenfalls eine Gestaltungsrechtseinheitslehre vertreten, wonach mehrere Gestaltungsgründe stets nur ein Gestaltungsrecht – das Gestaltungsrecht – begründen. Die Gegenansicht vertritt eine Gestaltungsrechtsmehrheitslehre, wenn sie – wie bereits dargestellt – in jedem Gestaltungsgrund ein eigenes Gestaltungsrecht sieht. Vorzugswürdig erscheint die Gestaltungsrechtseinheitslehre. Bereits Grunsky934 hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Anspruchssituation nicht mit der Gestaltungsrechtssituation verglichen werden kann. Zum einen wird beim Gestaltungsrecht keine Mitwirkung des Gegners verlangt, zum anderen stellt sich die Situation bei den Gestaltungsrechten auch unter umgekehrten Vorzeichen dar. Während bei der Anspruchskonkurrenz untersucht wird, ob der gleiche Tatsachenkomplex – der zwei Normen erfüllt – lediglich einen oder zwei Ansprüche begründet, geht es bei dem Verhältnis von Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund darum, ob verschiedene Tatsachen nur ein Gestaltungsrecht oder mehrere gleichartige Gestaltungsrechte begründen. Liegt eine Tatsache vor und erfüllt sie die Voraussetzungen verschiedener Gestaltungsrechte (z. B. Anfechtung und Rücktritt), liegen zweifellos zwei Gestaltungsrechte vor, denen unterschiedliche Gestaltungswirkungen zukommen. Maßgeblich ist daher nicht die Lehre von der Anspruchskonkurrenz, sondern die Verknüpfung von Verfügungsgeschäft und Verfügungsbefugnis. Für das Verfügungsgeschäft – die Willenserklärung – gilt zwar in besonderem Maße das Bestimmtheitsgebot. Dieses bezieht sich aber allein auf die Verfügungswirkung gegenüber dem Verfügungsobjekt und nicht auf die Verfügungsbefugnis. Auch bei Gestaltungsrechten muss insoweit die Rechtsfolge bestimmt bezeichnet werden, also welches andere Recht wie umgestaltet werden soll. Woraus sich diese Berechtigung ergibt, kann dagegen materiell-rechtlich offen bleiben. (3) Ergebnis Ebenso wie es nur das eine Verfügungsobjekt gibt, gibt es nur die eine – subjektivrechtlich verselbstständigte – Verfügungsbefugnis (das Gestaltungsrecht). Tatsachen, die das Gestaltungsrecht mehrmals zur Entstehung bringen, sind Voraussetzungen des einen Gestaltungsrechts. Dies kann nur so oft existieren, wie die konkrete Gestaltungswirkung eintreten kann, regelmäßig also nur einmal. Wenn also gefordert wird, dass eine Rechtsausübung erkennen lassen muss, welches Recht ausgeübt wird,935 kann sich dies nur auf die bestimmte 934 935

JuS 1964, 97, 101. So Kali, 80; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 408.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

Angabe der bezweckten Gestaltungswirkung ergeben. Die Angabe der konkreten Tatsachen, die der einseitigen Berechtigung zugrunde liegen, gehört dagegen nicht zum wesensnotwendigen Inhalt der Gestaltungserklärung. Lediglich im Einzelfall kann sich eine darüber hinausgehende Begründungspflicht ergeben, wenn Interessen des Gestaltungsgegners – etwa das Interesse an der Rechtsklarheit, der Schutz vor dem Nachschieben von Gestaltungsgründen oder die Ermöglichung einer angemessenen Verteidigung936 – dies nahe legen. VI. Nachschieben von Gründen Das Verhältnis von grundabhängigem Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund hat ebenso wie die Rechtsnatur der Grundangabe Einfluss darauf, ob die unwirksame, auf keinem Gestaltungsgrund beruhende Gestaltungserklärung durch Nachschieben eines Grundes geheilt werden kann.937 Maßgeblich ist, ob die Begründung materiell-rechtliche Voraussetzung der wirksamen Gestaltungserklärung ist oder ein zusätzliches Formerfordernis neben der wirksamen Gestaltungserklärung darstellt. 1. Diskussion Während die Gestaltungsrechtsmehrheitslehre die Begründung als materiellrechtlichen Bestandteil der Gestaltungserklärung auffasst, die generelle Bestimmtheits- und Wirksamkeitsvoraussetzung des einseitigen Verfügungsgeschäfts sei,938 gehen andere und vor allem jene, die ein solches Bestimmtheitserfordernis verneinen, davon aus, dass die im Einzelfall erforderliche Begründung lediglich ein an die Gestaltungserklärung geknüpftes zusätzliches Formerfordernis sei939. Die Begründungspflicht würde die Privatautonomie und die Gestaltungsfreiheit einschränken, wenn es sich bei ihr um eine materielle Voraussetzung der wirksamen Gestaltungserklärung handeln würde.940 Allein der formale Schutz des Gegners, abgeleitet aus dem Zweck der Begründung selbst, rechtfertige eine Begründungspflicht.941

936

Sternel, FS Seuss, 281, 289, 292. Grunsky, JuS 1964, 97; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 403; Lessmann, JuS 1970, 504, 505; Medicus, AT, Rn. 723; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2; Waechter, DB 1962, 571, 572; vgl. auch BAG NJW 1986, 3159. 938 Hungerbühler, 57, 69 f., 98, 102, 106 f.; Knütel, NJW 1970, 121, 123; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 411; ders., JZ 1959, 728, 729. 939 Sternel, FS Seuss, 281, 293; sehr weit Reuss, ArbuR 1960, 1 (mit Verweis auf § 134 BGB); offen Kali, 88. 940 Zur Kündigung Kali, 87. 941 Sternel, FS Seuss, 281, 293 (zu §§ 564a, b BGB a. F.). 937

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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2. Stellungnahme Der generellen Ablehnung des Nachschiebens nachträglich bekannt gewordener Gestaltungsgründe bei grundabhängigen Gestaltungsrechten942 ist zu widersprechen. Voraussetzung des Nachschiebens ist stets, dass die Gestaltungserklärung wirksam ist. Nur für die im Zeitpunkt des Zugangs wirksame Gestaltungserklärung können weitere Gründe nachgeschoben werden.943 Entscheidend dafür, ob Gestaltungsgründe nachgeschoben werden können, ist also das Vorliegen eines Begründungszwangs. Begründungszwang und Nachschieben von Gründen hängen zwingend zusammen. Besteht kein gesetzliches944 oder vertragliches Begründungserfordernis und lehnt man – wie hier – eine generelle Begründungspflicht bei grundabhängigen Gestaltungsrechten ab, ergibt sich kein materiell-rechtliches Problem des Nachschiebens. Die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung ist unabhängig von einer Begründung, sodass ein erstmaliges, ersetzendes oder ergänzendes Nachschieben von Gründen aus materiellrechtlichen Gründen unbedenklich ist.945 Das Nachschieben hat lediglich zur Folge, dass der neue Grund so behandelt wird, als wenn er von vornherein zur Rechtfertigung der Gestaltung bestand. Erst prozessual wird das Nachschieben durch die Präklusionsvorschriften946 beschränkt. Der nachgeschobene Gestaltungsgrund muss – wenn nicht etwas anderes bestimmt ist – bereits bei Ausspruch der Gestaltungserklärung objektiv947 vorliegen, da sich die Verfügungsbefugnis (das Gestaltungsrecht) aus einem Lebenssachverhalt ergibt, der mit Abgabe der Erklärung bereits abgeschlossen ist. Das Gestaltungsrecht verträgt keine Schwebelage. Es ist mit Gestaltungserklärung entweder endgültig wirksam oder endgültig unwirksam ausgeübt worden.948 Entsteht der Gestaltungsgrund erst nach der Gestaltungserklärung, ist ein Nachschieben zur Heilung der unwirksamen – weil grundlosen – Gestaltungserklärung ausgeschlossen.949 942

So Hungerbühler, 128; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 413. Zu § 573 Abs. 3 BGB LG Aachen WuM 1991, 495; Schmidt-Futterer/Blank, § 573 Rn. 261; Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 81 und ders., in: Staudinger, § 573 Rn. 215. 944 Im Arbeitsrecht § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG, § 22 Abs. 3 BBiG, § 102 Abs. 1 BetrVG. 945 Zu § 626 BGB BAGE 14, 65 = NJW 1963, 1267, 1268; BAG NZA 1986, 674 mwN; BAG NJW 1980, 2486; ebenso BAG NZA 1997, 1158, 1159; BAG NJW 1998, 101, 102; Boewer, DB 1962, 571, 572; zur mietrechtlichen Kündigung außerhalb des Wohnraumietrechts und zur ordentlichen Kündigung des Mieters BGH NJW 1987, 432, 433; LG Lübeck NZM 1998, 190, 191; Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 77. 946 §§ 282, 296, 530, 531 ZPO, vgl. auch §§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 2, 59 S. 1 ArbGG. 947 Unter Umständen kann es auch darauf ankommen, ob dem Gestaltungsberechtigten der nachgeschobene Gestaltungsgrund bei Ausspruch bereits bekannt war, zur Arbeitgeberkündigung BAGE 14, 65, 71 = NJW 1963, 1267, 1268; BAG NJW 1986, 3159; BAG NZA 1997, 1158, 1159. 948 Zur Verstärkung des bestehenden Grundes vgl. aber BAGE 2, 245, 250 = NJW 1956, 807, 808; Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 81. 943

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

a) Nachschieben bei fehlender Grundangabe Bei Gestaltungsrechten, die einen Begründungszwang vorsehen, kommen beide Ansichten zunächst zum gleichen Ergebnis. Fehlt die Grundangabe, ist das Gestaltungsrecht unbestimmt bzw. formunwirksam ausgeübt. Ein Nachschieben der Grundangabe ist ausgeschlossen.950 Gestaltungsrechte vertragen keinen Schwebezustand. Sie werden entweder endgültig wirksam oder endgültig unwirksam ausgeübt. Erforderlich ist eine erneute Gestaltungserklärung, die sich auf den neuen Grund stützt, selbst dann, wenn der Grund dem Berechtigten bei der Erklärung noch nicht bekannt war. Geht man – wie hier – davon aus, dass nur gesetzliche Vorschriften, eine Vereinbarung oder – ausnahmsweise – Treu und Glauben eine Begründungspflicht eröffnen, kann auch nur in diesen Fällen das Nachschieben abgelehnt werden. b) Nachschieben bei Angabe eines unzutreffenden Grundes Wird ein unzutreffender Grund angegeben, müsste die Ansicht, die die Begründung als Bestimmtheitserfordernis zum inhaltlichen Bestandteil der Gestaltungserklärung rechnet, die Unwirksamkeit der Gestaltungsrechtsausübung ohne Heilungsmöglichkeit annehmen. Die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung scheitert zwar nicht am Begründungszwang, dafür aber am fehlenden objektiven Gestaltungsgrund. Es wird nur das Gestaltungsrecht ausgeübt, auf dessen Gestaltungsgrund sich die Gestaltungserklärung bezieht.951 Notwendig ist die Neuvornahme952 der Gestaltungserklärung mit Angabe eines zutreffenden Grundes. Eine nachträgliche Heilung der unwirksamen Erklärung durch Nachschieben eines zutreffenden Grundes ist hingegen ausgeschlossen.953 Dies würde eine nachträgliche Inhaltsänderung der bereits zugegangenen Willenserklärung bedeuten, die ebenso wie der Widerruf der Erklärung (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht möglich ist. Die Willenserklärung ist mit dem festgelegten Inhalt für den 949 Zur Arbeitgeberkündigung BAGE 2, 245, 250 = NJW 1956, 807, 808; BAG AP Nr. 1 zu § 15 KSchG 1969 (Gründe zu III); Boewer, DB 1962, 571, 572; Frey, BB 1953, 1070, 1071; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 415 f.; Reuss, ArbuR 1960, 1, 2; a. A. noch RGZ 88, 127, 128; unklar auch RGZ 122, 38, 39. 950 Zu § 22 Abs. 3 BBiG (§ 15 Abs. 3 BBiG a. F.), BAG AP Nr. 1 zu § 15 BBiG 1972; BAG AP Nr. 4 zu § 15 BBiG 1976 m Anm. Natzel; LAG Hamburg, Urteil vom 29.08.1997 – 3 Sa 51/97; Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl, BBiG, § 15 Rn. 25 ff.; zu § 9 MuSchG, Ascheid/Preis/Schmidt/Rolfs, MuSchG, § 9 Rn. 94; zu § 573 BGB, Staudinger/Rolfs, § 542 Rn. 79; Staudinger/Rolfs, § 573 Rn. 211 mwN; zu § 569 Abs. 4 BGB Staudinger/Emmerich, § 569 Rn. 64; Sternel, ZMR 2002, 1, 4; zu § 564b Abs. 3 BGB a. F., MüKo/Voelskow, 3. Aufl., § 546b Rn. 68; Sternel, FS Seuss, 281, 286. 951 Hungerbühler, 127; vgl. auch Grimm, 104. 952 Frey, BB 1953, 1070, 1072; Hungerbühler, 128; Lent, AcP 152 (1952/53), 401, 413. 953 Frey, BB 1953, 1070, 1072; Grimm, 104; Hungerbühler, 128 ff.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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Erklärenden bindend geworden. Der Erklärende verliert mit Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB) seine Abänderungsbefugnis. Lediglich dann, wenn der ursprüngliche Gestaltungsgrund nicht durch einen neuen ersetzt, sondern nur zur Substantiierung mit weiteren Tatsachen ergänzt wird, ist das Nachschieben zulässig. Hier wird nicht der Inhalt der ursprünglichen Erklärung geändert, vielmehr behält sie ihre Identität. Anders stellt sich die Lage dar, wenn man in der Begründung – wie hier – keinen Bestandteil der Willenserklärung, sondern lediglich ein Formerfordernis sieht, sodass das Nachschieben keine nachträgliche Inhaltsänderung der Willenserklärung bewirkt.954 Das Gestaltungsrecht wäre durch die begründete Gestaltungserklärung bereits vollständig und formwirksam ausgeübt worden, ohne dass eine Beschränkung auf den angegebenen Gestaltungsgrund erfolgt. Das Gestaltungsrecht wäre infolgedessen auch dann wirksam ausgeübt, wenn ein unzutreffender Grund angegeben wurde und ein zutreffender nachgeschoben wird. Ein solches Formerfordernis ist bei Anordnung eines Begründungszwangs regelmäßig anzunehmen, da das Gestaltungsrecht regelmäßig durch das Gestaltungsobjekt sowie die Bezeichnung der gewünschten Gestaltungswirkung ausreichend bestimmt wird und weil das Gestaltungsrecht vom Gestaltungsgrund zu trennen ist. Damit ist das ersetzende Nachschieben auch dann möglich, wenn überhaupt eine ausreichende Begründung – sei sie auch unzutreffend – erfolgt und die Gestaltungserklärung aufgrund eines objektiv vorliegenden Gestaltungsgrundes wirksam war. Dem Grundsatz entsprechend muss dabei der nachgeschobene Grund bereits im Zeitpunkt der Gestaltungserklärung objektiv vorliegen. Ausnahmsweise kann – bei entsprechender Zukunftsbezogenheit des Grundes – ein späterer Zeitpunkt maßgeblich sein (vgl. § 573 Abs. 3 S. 2 BGB),955 wobei auch hier die Kündigung wirksam erklärt worden sein muss.956 Nur ausnahmsweise ist in der Begründung ein Bestimmtheitserfordernis zu sehen. So ist das Nachschieben von Tatsachen, aus denen ein anderer Anfechtungsgrund folgt (statt § 119 BGB nun § 123 BGB957), ebenso unzulässig wie das Nachschieben von Tatsachen, wenn derselbe Anfechtungsgrund betroffen ist (z. B. § 123

954 Kali, 34 für die § 573 Abs. 3 S. 1 BGB, § 9 Abs. 3 S. 2 MuSchG, § 22 Abs. 3 BBiG, § 102 Abs. 1 BetrVG. 955 Eine entsprechende Zukunftsbezogenheit enthält im Einzelfall auch § 569 Abs. 4 BGB. Hier wird aber – wegen des Fehlens einer § 573 Abs. 3 S. 2 BGB entsprechenden Norm – auch das Nachschieben von Gründen für möglich erachtet, die schon vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind, AG Lichtenberg NJW-RR 2003, 442, 443; MüKo/Schilling, § 569 Rn. 37; Staudinger/Emmerich, § 569 Rn. 65; Sternel, ZMR 2002, 1, 4; wohl auch Palandt/Weidenkaff, § 569 Rn. 25. 956 LG Aachen WuM 1991, 495; Bamberger/Roth/Reick, § 573 Rn. 134; SchmidtFutterer/Blank, § 573 Rn. 264 f.; Staudinger/Rolfs, § 573 Rn. 215. 957 Die Verneinung einer Begründungspflicht bei der Anfechtung ist deshalb widersprüchlich, so aber RGZ 65, 86, 88; dazu MüKo/Busche, § 143 Rn. 8 in Fn. 31.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

BGB), die Tatsache aber einen anderen Lebenssachverhalt betrifft.958 Möglich ist lediglich eine neue Anfechtung innerhalb der Ausschlussfristen.959 Auch bei § 324 BGB kann angenommen werden, dass sich der Rücktrittserklärende derart auf die bei der Rücktrittserklärung vorhandenen und bezeichneten Gründe festgelegt hat.960 Maßgebend können dann immer nur die bis zum Tage der Erklärung vorhandenen und vom Verletzten als für seine Erklärung bestimmend bezeichneten Gründe sein. Die spätere Änderung ist unbeachtlich, da die Vertragspartei das tatsächlich vorhandene vertragswidrige Verhalten ihres Gegners, das sie nicht zur Grundlage ihres Rücktritts gemacht hat, nicht als Vertragsverletzung empfunden hat. Denkbar ist lediglich ein erneuter Rücktritt.961

§ 10 Beschränkung und Ausschluss Sowohl das Gestaltungsrecht als auch die Gestaltungserklärung können ausgeschlossen oder eingeschränkt sein. In beiden Fällen ist die Gestaltungswirkung ausgeschlossen. Im ersten Fall geschieht dies mittelbar, da der Gestaltungserklärung kein Gestaltungsrecht zugrunde liegt und im zweiten Fall unmittelbar, da die Gestaltungserklärung selbst bereits unwirksam ist. Ist die Gestaltungserklärung mittelbar unwirksam, ist die Entstehung des Gestaltungsrechts erforderlich, um die Gestaltungswirkungen noch herbeiführen zu können. Ist dagegen die Gestaltungserklärung unmittelbar unwirksam, besteht das Gestaltungsrecht weiterhin. Der Berechtigte kann es mithilfe einer weiteren – wirksamen – Erklärung ausüben. Daneben kann unterschieden werden, ob der Ausschlussgrund das Entstehen des Gestaltungsrechts bereits verhindert oder das entstandene Recht zum Erlöschen bringt. Denkbar ist auch, dass die Gestaltungsrechtsentstehung aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung vorübergehend verhindert ist. Hingegen können Gestaltungsrechte – anders als Ansprüche – nicht aufgrund einer Einrede in der Durchsetzbarkeit gehemmt sein. Die Herbeiführung des Anspruchszwecks obliegt der Mitwirkung des Schuldners, die dieser verweigern kann. So ist es im Fall der Verjährung dem Schuldner überlassen, ob er den Anspruch erfüllt oder die Einrede erhebt Die Herbeiführung des Gestaltungszwecks obliegt dagegen allein dem Gestaltungsberechtigten. Eine Verjährungseinrede ist daher undenkbar,962 was auch § 194 Abs. 1 958 BGH NJW 1966, 39; Bamberger/Roth/Wendtland, § 143 Rn. 5; Palandt/Heinrichs, § 143 Rn. 3; Bork, AT, Rn. 906; Larenz/Wolf, AT, § 44 Rn. 38; Medicus, AT, Rn. 724. 959 Zu § 124 BGB, BGH NJW 1966, 39; BGH NJW-RR 1993, 948; unklar BGH NJW-RR 1989, 1183, 1184, der von einem „Nachschieben“ spricht. 960 RGZ 123, 238, 240; RGZ 142, 268, 274; RG JW 1936, 2391, 2392; JW 1927, 1632, 1634; BGHZ 11, 80, 86 = NJW 1954, 229, 230. 961 BGH DB 1959, 82. 962 Vgl. zum Rücktritt BT-Drs. 14/6040, 124; zum § 146 InsO vgl. BT-Drs. 12/ 2443, 168 f.

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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BGB klarstellt. Insofern können rechtsgeschäftliche, gesetzliche, endgültig und vorübergehend rechtshindernde sowie rechtsvernichtende Einwendungen gegen das Gestaltungsrecht unterschieden werden. I. Rechtsgeschäftlicher Ausschluss Das Gestaltungsrecht ist, wenn das Gesetz nichts Gegenteiliges vorsieht (z. B. § 475 BGB), durch Rechtsgeschäft veränderbar. Beide Parteien können sich darüber einigen, weitere Voraussetzungen für die Entstehung des Rechts zu schaffen, bestehende Voraussetzungen zu verschärfen oder das Gestaltungsrecht ganz auszuschließen (vgl. § 6 I. 2.). Im Übrigen ist § 137 BGB zu beachten. Zwar hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 137 BGB nicht an die Gestaltungsrechte gedacht, jedoch kommt eine entsprechende Anwendbarkeit zumindest auf solche Gestaltungsrechte in Betracht, die einen Verfügungscharakter besitzen.963 Insoweit kann gem. § 137 S. 1 BGB nicht die aus dem Gestaltungsrecht fließende Ermächtigung zur Gestaltungserklärung ausgeschlossen oder beschränkt werden. Möglich ist es nur, sich zur Nichtausübung des Gestaltungsrechts zu verpflichten (§ 137 S. 2 BGB). II. Gesetzlicher Ausschluss 1. Ausgangslage Sieht das Gesetz einen Ausschlussgrund vor, ist zunächst zu unterscheiden, ob dieser das Gestaltungsrecht oder die Gestaltungserklärung betrifft. Einen Hinweis kann zunächst der Gesetzeswortlaut geben. Spricht das Gesetz von Unwirksamkeit, ist Gegenstand der Beschränkung regelmäßig die Erklärung. Nur sie ist als Rechtsgeschäft wirksam oder unwirksam, wohingegen das Gestaltungsrecht als subjektives Recht lediglich besteht oder nicht besteht. Der Wortlaut allein ist jedoch nur wenig ergiebig, da die Unwirksamkeit der Gestaltungserklärung – wie bereits festgestellt – auch auf dem Fehlen des Gestaltungsrechts beruhen kann. Ist also die Gestaltungserklärung unwirksam und ergibt sich aus dem Gesetz, dass nicht die einzelne Erklärung, sondern das Gestaltungsrecht unter den besonderen Umständen ausgeschlossen sein soll, so ist die mittelbare Unwirksamkeit der Gestaltungserklärung gemeint (dazu § 10 I.).

963

1, 43.

Staudinger/Dilcher, BGB12, Einl. zu §§ 104–185 Rn. 49; Liebs, AcP 175 (1975),

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

2. Einzelne Ausschlusstatbestände Tatsachen, die die Entstehung des Gestaltungsrechts verhindern,964 können als negative Tatbestandsvoraussetzungen im Gestaltungsgrund angesehen werden, wenn sie nicht bloße Klarstellungen965 enthalten. Negative Tatbestandsvoraussetzungen sind solche Verbote, die einen speziellen Tatbestand bilden und aufgrund einer besonderen Schutzlage das Gestaltungsrecht ausnahmsweise für nicht bestehend beschreiben.966 Im Übrigen kann das Gesetz wegen einer besonderen Interessenlage eine Beschränkung des Gestaltungsrechts (§§ 392, 395 BGB)967 oder einen vorübergehenden Hinderungsgrund (§ 624 S. 1 BGB) vorsehen. Rechtsvernichtende Ausschlussgründe gegen das Gestaltungsrecht (§§ 532, 543 Abs. 2 S. 2 BGB,968 2337, 2343, 2345 Abs. 1 S. 2, 144 BGB, § 9 Nr. 2 VOB/B,969 § 38 VVG,970 § 21 Abs. 2 GmbHG,971 § 18 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 WEG972, § 22 Abs. 4 S. 1 BBiG und der Verzicht) haben zur Folge, dass ein bereits entstandenes Gestaltungsrecht nachträglich erlischt und die nunmehr abgegebene Gestaltungserklärung unwirksam ist. Schließlich sieht das Gesetz in vielen Fällen Ausschlussfristen vor (vgl. §§ 121, 124, 218, 355 Abs. 1, 626 Abs. 2 BGB). Diese besitzen in der Regel973 ipso iure Wirkung und haben das Erlöschen des Gestaltungsrechts mit Fristablauf zur Folge. Durch sie soll die – schwebende – Rechtslage, der der Gestaltungsgegner nach Entstehung des Gestaltungsrechts dauernd ausgesetzt ist, in zumutbarer Weise beschränkt werden. Daneben gibt das Gesetz dem Gegner vereinzelt das Recht, selbst eine Ausübungsfrist zu setzen und dadurch das Gestaltungsrecht zu vernichten (vgl. § 350 BGB) oder abzuändern (§ 264 Abs. 2 BGB).974 Anders als bei Ausschlussgründen ist es bei solchen Gestaltungsgegenrechten975 der Disposition des Gegners überlassen, ob er das Gestaltungsrecht zum Erlöschen bringen will 964

Jooss, 70. Vgl. §§ 390, 417 Abs. 1 S. 2, 422 Abs. 2, 429 Abs. 3 S. 1, 719 Abs. 2, 1419 Abs. 2 und § 2040 Abs. 2 BGB. 966 Bei der Aufrechnung entsteht in den besonderen Fällen der §§ 393, 394 S. 1, 1125 BGB kein Aufrechnungsrecht. 967 Besonders in den Schutzrechten wie dem Arbeitsrecht wird auf Gestaltungsbeschränkungen zurückgegriffen, so etwa in §§ 1 Abs. 1, 15 KSchG, § 79 Abs. 4 BPersVG und § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG. 968 Blank/Börstinghaus/Blank, § 543 Rn. 108. 969 OLG Düsseldorf BB 1978, 1339, 1340. 970 RGZ 93, 80, 82; Prölss/Martin/Knappmann, § 39 VVG Rn. 30. 971 Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 21 GmbHG Rn. 15 mwN. 972 Bärmann/Pick, § 18 WEG Rn. 10. 973 Anders aber § 218 Abs. 1 BGB. 974 Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 68; Jooss, 81. 975 Bötticher, FS Dölle, 41, 43 in Fn. 4 (zum Widerspruch in §§ 574, 574b BGB); Bydlinski, 122 (zum Wahlrecht des Anfechtungsgegners, den Vertrag so gelten zu lassen, wie der Irrende ihn verstanden hat); Medicus, AT, Rn. 86. 965

2. Kap.: Inhalt und Wirkung von Gestaltungsrechten

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oder nicht. Seine Dispositionsfreiheit bleibt gewahrt, ohne die besondere Schutzbedürftigkeit außer Acht zu lassen. In Betracht kommen zunächst rechtsvernichtende Gestaltungsgegenrechte (§§ 111 S. 2, 2. Alt., 182 Abs. 3, 174 S. 1, 353 S. 1, 410 Abs. 1 S. 2, 1160 Abs. 2, 396 Abs. 1 S. 2976, 180 S. 2 BGB). Auch sie lassen sich danach unterscheiden, ob sie gegen das Gestaltungsrecht oder unmittelbar gegen die wirksame Gestaltungserklärung wirken. Das Gestaltungsrecht vor dessen Ausübung betreffen die Fristsetzungsrechte (§§ 350, 264 Abs. 2) sowie die Zurückweisungsrechte (§§ 353 S. 1, 410 Abs. 1 S. 2, 1160 Abs. 2, 396 Abs. 1 S. 2). Wurde das Gestaltungsrecht bereits ausgeübt, kann sich das Gestaltungsgegenrecht nur gegen die Gestaltungserklärung richten, da das Gestaltungsrecht bereits erloschen ist (§§ 111 S. 2, 2. Alt., 182 Abs. 3, 111 S. 2, 174 S. 1 BGB).977 3. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe Andere Unwirksamkeitsgründe, die unmittelbar die Gestaltungserklärung betreffen, ergeben sich aus der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Dazu zählen Form-978 bzw. Begründungsvorschriften, die fehlende Einwilligung (§ 111 S. 1 BGB), die fehlende Vertretungsmacht (§ 180 S. 1 BGB) und die Verwirkung979. Die verspätete Geltendmachung widerspricht Treu und Glauben, wenn sich ein Schuldner wegen der dauerhaften Untätigkeit seines Gläubigers bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend macht.980 Zu dem Zeitmoment muss also ein Umstandsmoment hinzutreten.981 Daher kann bei Gestaltungsrechten nicht generell angenommen werden, dass ihre Ausübung bereits nach einem kurzen Zeitablauf verwirkt sei.982 Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ist es aber im Einzelfall geboten, dass der Gestaltungsberechtigte den Gestaltungsgegner über

976

Bamberger/Roth/Dennhardt, § 397 Rn. 6; v. Tuhr, AT II/1, § 53 I zu Fn. 19. Die Nichtausübung des Gestaltungsgegenrechts ist hier eine negative Wirksamkeitsvoraussetzung der Gestaltungserklärung, vgl. v. Tuhr, AT II/1, § 53 I in Fn. 19. 978 Vgl. z. B. §§ 568 Abs. 1, 623 BGB, § 297 Abs. 3 AktG, § 65 Abs. 2 S. 2 GenG. 979 MüKo/Roth, § 242 Rn. 311; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 318; Larenz/Wolf, AT, § 17 Rn. 56; Leverenz, Jura 1996, 1, 8 f.; a. A. Jooss, 52 (Verwirkung bezieht sich auf Gestaltungsgrund). 980 BGH NJW 2002, 669, 670; BGHZ 146, 217, 220 = GRUR 2001, 323, 324; Schimmel/Jenal, JA 2002, 619, 621; zur Verwirkung des Fristsetzungsrechts gem. §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB, RGZ 60, 346, 348; zum Kündigungsrecht RGZ 122, 38, 41; BAG AP Nr. 3 zu § 242 BGB – Verwirkung; zum Rücktrittsrecht RGZ 88, 261, 263; RGZ 107, 106, 109; zu Gestaltungsklagerechten BGH NJW 1958, 1633, 1634; zur Verjährungseinrede BAG AP Nr. 6 zu § 242 BGB – Unzulässige Rechtsausübung/Verwirkung. 981 BGH NJW 2002, 669, 670; BGH NJW 2001, 2535, 2537 mwN. 982 BGH NJW 2002, 669, 670. 977

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

die Absicht aufklärt, sein Gestaltungsrecht auszuüben und damit nicht länger zögert als notwendig.983 3. Kapitel

Das Wahlrecht im BGB Bevor die einzelnen Sekundärrechte im Leistungsstörungsrecht untersucht werden, soll das Wahlrecht Gegenstand der Betrachtung sein, da es an vielen Punkten im Konflikt mit dem Gestaltungsrecht und den Gestaltungswirkungen steht. Diese Konflikte können daher rühren, dass das Wahlrecht selbst ein Gestaltungsrecht ist und insoweit für den Wahlberechtigten nachteilig ist, da dessen Wahlfreiheit nach der Wahlerklärung beschränkt ist. Die Wahlfreiheit kann aber auch im Konflikt mit der Gestaltungswirkung eines ausgeübten Gestaltungsrechts stehen, wenn das Wahlrecht unter anderem ein Gestaltungsrecht betrifft.

§ 11 Die echte Wahlschuld Die echte Wahlschuld ist in den §§ 262 ff. BGB verhältnismäßig ausführlich geregelt, was auf die romanistische Tradition des BGB sowie auf die Vorstellung des Wahlvermächtnisses zurückzuführen ist.984 Die Regelungen haben jedoch, obwohl sie ebenso auf den wahlberechtigten Gläubiger übertragbar sind, ganz im Gegensatz zu ihrer umfangreichen Normierung nur eine geringe praktische Bedeutung, da sie den konkurrierenden Interessen der Parteien nicht sachgerecht Rechnung tragen.985 Die Folge ist, dass alternative Rechtsfiguren in der Rechtswissenschaft entwickelt wurden, die die Vorschriften über die echte Wahlschuld oft gänzlich verdrängen. Genau genommen ist kein unbestrittener Fall einer gesetzlichen Wahlschuld erkennbar.986 Dennoch soll hier auf die §§ 262 ff. BGB eingegangen werden, um den Anwendungsbereich zu verdeutlichen, die angesprochenen Nachteile aufzudecken und die Notwendigkeit alternativer Rechtsfiguren erkennbar zu machen. Eine Wahlschuld gem. § 262 BGB liegt vor, wenn mehrere Leistungen in der Weise geschuldet werden, dass nur die eine oder die andere zu bewirken ist. Die heute h. M.987 nimmt dafür vor Ausübung der Wahlentscheidung eine Schuld 983

BGH NJW 2002, 669, 670. Weitnauer, FS Hefermehl, 467; Erler, 21 bezeichnet sie als „Frucht der konstruktiven Begriffsjurisprudenz“. 985 Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 216. 986 So schon Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 216, der für eine Streichung der §§ 262 ff. BGB plädiert. 984

3. Kap.: Das Wahlrecht im BGB

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mit unbestimmtem Inhalt an, während mit der Wahl der Inhalt dieser Schuld bestimmt wird.988 Die Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB ist dabei auf Ansprüche begrenzt. § 262 BGB selbst spricht davon, das Leistungen geschuldet werden, was dem § 241 Abs. 1 BGB entspricht, der sich auf Ansprüche (§ 194 Abs. 1 BGB) bezieht.989 Auch § 263 Abs. 2 BGB spricht davon, dass die gewählte Leistung die von Anfang an allein geschuldete ist. Eine Wahlschuld kann demnach nicht ohne weiteres zwischen mehreren Gestaltungsrechten bestehen,990 ebenso wenig, wie zwischen einem Anspruch und einem Gestaltungsrecht.991 Dies gilt selbst dann, wenn Rechtsfolge des ausgeübten Gestaltungsrechts ein Anspruch ist. Der Gestaltungsfolgeanspruch entsteht erst mit der Gestaltungserklärung und kann nicht an die Stelle des Gestaltungsrechts gesetzt werden.992 Zweck der Wahlschuld ist die Anpassung der Leistungspflicht an eine Interessenlage, die sich erst in der Zukunft offenbart (Auswahlzweck).993 Die konkreten zukünftigen Interessen sind bei Abschluss der Wahlschuld jedoch bereits vorhersehbar und dem Wahlberechtigten bewusst. Beide Leistungsinhalte entsprechen bereits den vorhersehbaren künftigen Interessen. Indem der Wahlberechtigte die Leistungsgefahr auf den Zeitpunkt der Wahlerklärung verschiebt, verfolgt er außerdem einen Sicherungszweck.994 Erst durch die Wahlentscheidung gem. § 263 BGB wird der Inhalt des Anspruchs konkretisiert. Die tatsächliche Leistung eines der geschuldeten Leistungsgegenstände vor Wahlerklärung 987 Bereits Crome, System II/1, 90; Staudinger/Bittner, § 262 Rn. 23; Enneccerus/ Lehmann, II, § 7 2; Erler, 19; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 11 I 2; kritisch Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 469 f. 988 Die früher vertretene suspensive Pendenztheorie nahm dagegen für das Wahlschuldverhältnis eine Schuld ohne Inhalt an, die erst durch die Wahl einer der Leistungen aufschiebend bedingt ergänzt wird, vgl. Erler, 15 in Fn. 34.). Die so genannte, auch von den Verfassern des BGB vertretene und früher vorherrschende, resolutive Pendenztheorie sah im Wahlschuldverhältnis mehrere, sich in einer Schwebelage befindende, bestimmte Ansprüche enthalten, die durch die Wahlentscheidung auflösend bedingt sind, während die Wahlentscheidung zur Vereinheitlichung der bedingten Ansprüche zu dem aktuellen Anspruch führt, vgl. zu § 207 E I die Motive II, 6 f.; Hellwig, Anspruch und Klagerecht, 101 in Fn. 2 und 112 in Fn. 25; Rehbein, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis Band 2: Recht der Schuldverhältnisse. Allg. Bestimmungen. §§ 241–432, Berlin 1903, 72; ähnlich Langheineken, Anspruch und Einrede, 195 f.; differenzierend Pescatore, 131, 134, 136. 989 Neben verschiedenen Leistungsgegenständen kann trotz des Wortlauts des § 262 BGB auch zwischen verschiedenen Modalitäten einer Leistung eine Wahlschuld vorliegen, Erler, 11 f.; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 198. 990 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 398. 991 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 398. 992 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 401. 993 Erler, 23 ff. 994 Erler, 23 ff.; Litten, 35; Pescatore, 15 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

ist daher noch keine Erfüllung.995 Der Gläubiger kann vor der Wahlerklärung nicht in Annahmeverzug geraten996 und der Schuldner nicht in Schuldnerverzug. Jedoch kann der wahlberechtigte Gläubiger gem. § 264 Abs. 2 BGB mit der Annahme der Leistungen997 und damit auch mit der Wahlerklärung in Verzug kommen. Dies hat zur Folge, dass der Schuldner dem Gläubiger durch Gestaltungsgegenrecht (§ 264 Abs. 2 S. 2 BGB) eine Frist zur Vornahme der Wahl setzen kann. Nach deren Ablauf geht das Wahlrecht auf ihn über. Gem. § 263 Abs. 1 BGB erfolgt die Wahl durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Sie ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Da sie außerdem das Schuldverhältnis in ihrem Bestand unmittelbar verändert (der Inhalt der Schuld wird konkretisiert), ist sie ein – im Grundsatz bedingungsfeindliches998 und unwiderrufliches – Gestaltungsrecht.999. Den wichtigsten Sonderfall bildet § 265 BGB. Wird die Wahl getroffen, nachdem eine der geschuldeten Leistungen aus der Wahlschuld anfänglich oder nachträglich unmöglich geworden ist, ist diese – entsprechend dem Sicherungszweck der Wahlschuld – auf die noch mögliche Leistung beschränkt. Das Wahlrecht bleibt dabei in modifizierter Form bestehen. Abhängig vom Vertretenmüssen der Unmöglichkeit und der Person des Wahlberechtigten treten Sekundärrechte an die Stelle der unmöglichen Leistung (§§ 285, 311a Abs. 2, 284, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 326 Abs. 2 S. 1, 1. Fall BGB).1000 Wird die geschuldete Leistung nach der Wahlausübung unmöglich, gilt § 263 Abs. 2. Es kommen lediglich die Sekundärrechte in Betracht. Ein Wechsel zurück zur noch möglichen Leistung ist hier wegen der Unwiderruflichkeit bzw. des Verbrauchs des Wahlrechts ausgeschlossen.1001 Gerade dieser Umstand wird als ein die Parteiinteressen nicht ausreichend berücksichtigender Nachteil der Wahlschuld empfunden.1002 Daher wird nach alternativen Rechtsfiguren gesucht.

995 Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 200 f.; anders noch Pescatore, 179 ff.; möglich ist eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien, RGZ 136, 127, 130; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 212. 996 Kritisch dazu Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 201. 997 Dazu genügt das wörtliche Angebot gem. § 295 BGB. 998 Staudinger/Bittner, § 263 Rn. 6. 999 Staudinger/Bittner, § 262 Rn. 23; Erler, 20; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 200; anders noch Pescatore, 169 f. (bloß faktische Wahlmöglichkeit). 1000 MüKo/Krüger, § 265 Rn. 4 ff.; Staudinger/Bittner, § 265 Rn. 3, 7 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 11 III 7 b (273). 1001 Staudinger/Bittner, § 265 Rn. 13. 1002 Vgl. Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 210 f., der deshalb – wie im römischen Recht – das Bestehen des Wahlrechts bis zum Erhalt der Leistung für sachgerecht hält; noch anders Gernhuber, Schuldverhältnis, § 11 III 10.

3. Kap.: Das Wahlrecht im BGB

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§ 12 Ersetzungsbefugnis Einen gänzlich anderen Inhalt besitzt die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa), die – wie schon das Wahlrecht bei der Wahlschuld – sowohl dem Schuldner (§§ 244 Abs. 1, 251 Abs. 2 S. 1, 257 S. 2, 528 Abs. 1 S. 2, 775 Abs. 2, 1087 Abs. 2 S. 2, 1973 Abs. 2 S. 2, 2170 Abs. 2 S. 2, 2329 Abs. 2 BGB) als auch dem Gläubiger1003 (§§ 249 Abs. 2 S. 11004, 843 Abs. 3 BGB) zustehen kann.1005 Seit Seckels1006 Einordnung wird sie ebenfalls als Gestaltungsrecht angesehen.1007 Mit der Ersetzungsbefugnis besitzt der Berechtigte das Recht, den bestehenden Anspruch auf eine Leistung durch eine Ersatzleistung zu ersetzen.1008 Sie wird dadurch ausgeübt, dass die alternative Leistung verlangt wird. Zweck der Ersetzungsbefugnis ist es, ähnlich wie bei der Wahlschuld den Leistungsinhalt einer zukünftigen Interessenlage anzupassen. Anders als bei der Wahlschuld sind die konkreten künftigen Interessen jedoch nicht vorhersehbar, weshalb nur die ursprüngliche Leistung der gegenwärtigen Interessenlage entspricht.1009 Auch der Sicherungszweck ist wegen des Fehlens einer Norm wie § 265 BGB ein anderer.1010 Die Ersetzungsbefugnis will nicht den Erhalt einer Leistung absichern, sondern den Erhalt des Wertes der Leistung.1011 Im Unterschied zur Wahlschuld (und zur elektiven Konkurrenz) be-

1003 Die facultas alternativa des Gläubigers geht auf Regelsberger (JheringsJ 16 (1878), 159 ff.) zurück; dazu kritisch Pescatore, § 32. 1004 RG HRR 1933, Nr. 1405; BGHZ 5, 105, 109 = NJW 1952, 619, 620; BGHZ 63, 182, 184 = NJW 1975, 160, 161; BGH NJW 1989, 3009; BGHZ 121, 22, 26 = NJW 1993, 727, 728; BGH NJW 2003, 2085; NJW 2005, 357; MüKo/Oetker, § 249 Rn. 339; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 215; Erler, 69; Lange, Schadensersatz, § 5 V 3. 1005 Erler, 30. 1006 Seckel, FG Koch, 205, 212 in Fn. 2. 1007 RGZ 132, 9, 14; BGH NJW 1970, 922; BGH NJW 1999, 2808; BAG NZA 1995, 1048, 1049; OLG Celle NdsRpfl. 1962, 260, 261; Bamberger/Roth/Unberath, § 262 Rn. 7; Erler, 39, 43; Gernsheim, 27; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 204; anders noch Langheineken, Anspruch und Einrede, 201 ff. (es bestehen zwei bedingte Ansprüche); dagegen schon Pescatore, 258 ff., 260 f. 1008 Gernsheim, 23, 26 f. 1009 Erler, 51 ff. 1010 Wird der Anspruch auf die ursprüngliche Leistung unmöglich, wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht frei; in Ermangelung einer § 265 BGB entsprechenden Vorschrift findet grundsätzlich keine Reduzierung auf die noch mögliche Ersatzleistung statt, dazu Gernsheim, 66 ff.; Erler, 50. Eine andere Frage ist, ob durch Ausübung der Ersetzungsbefugnis noch die sekundäre Leistungspflicht ausgelöst werden kann, dafür bei § 249 Abs. 2 S. 1 BGB Bamberger/Roth/Grüneberg, § 251 Rn. 3; Staudinger/Schiemann, § 251 Rn. 9; Lange, Schadensersatz, § 5 V 3; dagegen Erler, 70 f.; Gernsheim, 66 f. (Unmöglichkeit der Hauptleistung löscht Schuld völlig aus). 1011 Erler, 56; gegen einen Sicherungszweck wegen des Fehlens einer § 265 BGB entsprechenden Norm, Gernsheim, 66 f.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

steht bei der Ersetzungsbefugnis nur ein1012 von Anfang an voll wirksamer und erfüllbarer Anspruch.1013 Die Ersetzung bewirkt lediglich eine Änderung des Anspruchsinhalts.1014 Die verschiedenen Leistungen werden nicht nebeneinander, sondern nacheinander geschuldet.1015 Wichtigster Fall der Ersetzungsbefugnis ist zweifelsohne § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Danach kann der geschädigte Schadensersatzgläubiger bei Verletzung seiner Person oder Beschädigung einer ihm gehörenden Sache statt der Naturalrestitution Geldersatz verlangen.1016 Der Schuldner ist insoweit nicht zu mehreren Leistungen (§ 249 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB) verpflichtet, sondern der Gläubiger ist berechtigt, an Stelle der vorrangig geschuldeten Leistung eine andere zu fordern.1017 Das vorherige Verlangen der primär geschuldeten Leistung hat grundsätzlich noch keine Bindungswirkung.1018 Die Ausübung der Ersetzungsbefugnis lässt diese hingegen erlöschen und unwiderruflich werden.1019 Der Ersetzungsbefugte legt sich dann auf die sekundäre Leistung fest, ohne zur primären Leistung zurückkehren zu können. Wie bereits festgestellt [dazu § 8 I. 2. b) (2) (c)], sind aber auch hier Ausnahmen zuzulassen, wenn der Gestaltungsgegner im Gegensatz zum Ersetzungsbefugten nicht schutzwürdig ist, weil er sich noch nicht auf die veränderte Rechtslage eingestellt hat und insoweit eine Interessenübereinstimmung mit dem Ersetzungsbefugten besteht. So tritt zwar auch mit dem Geldersatzverlangen gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB Bindungswirkung ein.1020 Dies kann jedoch wegen des besonderen, durch § 249 BGB geschützten Integritätsinteresses nicht ausnahmslos angenommen werden.1021 Die Bindungswirkung ist wenigstens gem. § 242 BGB einzuschränken. 1012 Die rechtskräftige Abweisung einer Klage etwa auf Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 S. 1 BGB) wegen Fehlens einer Ersatzpflicht schafft deshalb auch für den Anspruch auf Geldersatz (§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB) Rechtskraft, RGZ 126, 401, 403; BGHZ 5, 105, 109 = NJW 1952, 619, 620; BGH NJW 1991, 2014. 1013 Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 203 f. Dennoch wird der Unterschied der Ersetzungsbefugnis gegenüber der echten Wahlschuld von einigen für gering erachtet, Erler, 57; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 205, Heck, SchuR, § 10 8 (36), Pescatore, (§ 32, 258 ff.). 1014 Erler, 48. 1015 Erler, 57. 1016 Dazu Mugdan II, 1235. 1017 BGHZ 5, 105, 109 = NJW 1952, 619, 620. 1018 Erler, 45 und 71 zu § 249 S. 2 BGB a. F.; ähnlich OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1370, 1371; ebenso Lange, Schadensersatz, § 5 V 4; noch enger MüKo/Oetker, § 249 Rn. 342 und § 250 Rn. 11. 1019 So Erler, 71. 1020 BGHZ 121, 22, 26 = NJW 1993, 727, 728; RG JW 1937, 1145 (Nr. 2); OLG Celle NJW 1949, 223, 224; OLG Stuttgart VersR 1978, 188, 189. 1021 OLG Celle NJW 1949, 223, 224; MüKo/Oetker, § 249 Rn. 343; noch weiter Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 216 (Bindung erst, wenn sich Schuldner auf Wahl einstellt); im Grundsatz auch Lange, Schadensersatz, § 5 V 4; vgl. ferner BGHZ 66, 239, 246 = NJW 1976, 1396, 1397.

3. Kap.: Das Wahlrecht im BGB

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§ 13 Die unechte Wahlschuld Die Schwäche der echten Wahlschuld liegt besonders in der Wirkung der Wahlerklärung (§ 263 Abs. 2 BGB). Der Wahlberechtigte ist an seine einmal getroffene Wahl gebunden. Dies wird in vielen Fällen für unbillig und kaum gerecht erachtet. Aus diesem Grund wurde die Rechtsfigur der unechten Wahlschuld (elektive Konkurrenz)1022 entwickelt, die keine Berücksichtigung im Gesetz findet, dafür aber eine ungleich größere praktische Bedeutung hat. Durch die elektive Konkurrenz wird dem wahlberechtigten Gläubiger ebenfalls ein Wahlrecht gegeben, das – anders als bei der Wahlschuld – auch zwischen verschiedenen Gestaltungsrechten und auch zwischen einem Gestaltungsrecht und einem Anspruch vorliegen kann.1023 Eine gesetzliche Beschränkung auf Leistungen fehlt hier. Der wichtigste Fall elektiver Konkurrenz ist die elektive Anspruchskonkurrenz. Vor Abgabe der Wahlerklärung besteht für die alternativen Ansprüche – ebenso wie bei der Wahlschuld im Erfüllungsstadium – ein Schwebezustand.1024 Anders als bei der Wahlschuld erlischt das Wahlrecht aber nicht bereits mit Geltendmachung einer der alternativen Ansprüche. Ein Wechsel nach Ausübung der Wahl ist daher denkbar.1025 Diese Wahlfreiheit – das ius variandi – unterscheidet die elektive Konkurrenz grundlegend von der Wahlschuld.1026 Rechtstechnisch besteht im Gegensatz zur Wahlschuld außerdem nicht lediglich ein einheitlicher Anspruch mit unbestimmtem, weil alternativem Inhalt. Es bestehen mehrere alternativ verbundene Rechte, die jeweils einen bestimmten Gegenstand haben.1027 Die Abgrenzungsformel wird jedoch zu Recht als bloße Leerformel und Relikt der Begriffsjurisprudenz kritisiert.1028 Je nachdem, welches Ergebnis man wünscht, kann in den kontroversen Fällen von einem Anspruch mit alternativen Inhalten oder von mehreren Ansprüchen ausgegangen werden. So müsste man bei dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung und statt der ganzen Leistung von einem Anspruch mit alternativen Inhalten – Berechnungsmethoden – ausgehen.1029 Dennoch wird in diesem Verhältnis keine Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB, sondern elektive Konkurrenz angenommen.1030 Umgekehrt ist 1022 Weitnauer, FS Hefermehl, 467 ff.; Kress, SchuR AT, 245 ff.; v. Tuhr, AT I, § 16 III; Langheineken, Anspruch und Einrede, 108. 1023 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 400 f.; Erler, 60 f. 1024 Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 472. 1025 Staudinger/Bittner, § 262 Rn. 7; Erler, 61. 1026 Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 471. 1027 RGZ 85, 280, 282 f.; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 205. 1028 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 401 f.; Kandler, 437. 1029 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 403. 1030 BGH NJW 1953, 337.

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

es bei den Ansprüchen aus § 179 Abs. 1 BGB. Obwohl Erfüllung und Schadensersatz verschiedene Ansprüche sind,1031 wird hier wohl überwiegend von einer Wahlschuld ausgegangen.1032 Richtig ist dabei, dass die Abgrenzung kaum aufgrund einer bestimmten Definition ausschließlich erfolgen kann. Entscheidend werden letztlich stets die Rechtsfolgen des jeweiligen Wahlrechts sein und ob diese die Interessen der Beteiligten ausreichend berücksichtigen. Sind die Rechtsfolgen der echten Wahlschuld im Einzelfall unangemessen und widersprechen sie dem Zweck, der mit der wahlweisen Zurverfügungstellung der Rechte verbunden ist, muss entweder eine teleologische Reduktion der §§ 262 ff. BGB stattfinden (vgl. § 18 IV.) oder aber auf die rechtlich gesicherte elektive Konkurrenz zurückgegriffen werden. Das durch Subsumtion ermittelte Wahlrecht darf jedenfalls nicht über die Rechtsfolgen entscheiden. Maßgeblich ist die Angemessenheit der Rechtsfolgen des Wahlrechts in der konkreten rechtlichen Situation. Anders als bei der echten Wahlschuld hat die Wahlerklärung hier nicht zur Folge, dass das Schuldverhältnis – unwiderruflich – inhaltlich konkretisiert wird. Die Wahlfreiheit zwischen den selbstständigen subjektiven Rechten bleibt bestehen. Zweck der elektiven Konkurrenz ist daher nicht – wie bei Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis – die endgültige Anpassung der Leistungspflicht im Erfüllungsstadium, sondern die Anpassung der Pflichten im Abwicklungsstadium.1033 Das Gegenprinzip zum ius variandi ist die Bindungswirkung bei Gestaltungsrechten. Sie verbietet es grundsätzlich, dass nach Wahlausübung von der getroffenen Wahl abgegangen und ein anderes, alternatives Recht ausgeübt wird. Anders als bei der elektiven Anspruchskonkurrenz kann bei der elektiven Konkurrenz zwischen Gestaltungsrechten daher im Grundsatz auch kein ius variandi bestehen.1034 Zwar bindet nach den Grundsätzen über die unechte Wahlschuld die Wahlerklärung den Erklärenden noch nicht. Bindend ist jedoch die Gestaltungswirkung des ausgeübten Gestaltungsrechts. Ein Wechsel zu dem alternativen Gestaltungsrecht oder zu einem alternativen Anspruch ist dann ausgeschlossen. Diese Konsequenzen wurden teilweise bereits im alten Schuldrecht bei der Frage, ob der Gläubiger nach der Rücktrittserklärung noch zu einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung überwechseln könne, kritisiert. Es wurden echte Gestaltungsrechte von bloßen Gestaltungsbefugnissen1035 un1031

Für eine elektive Anspruchskonkurrenz Erler, 67 ff. RGZ 154, 58, 62; OLG Stuttgart NJW 1970, 287, 288. 1033 Erler, 63; zur Wahl zwischen Schadensersatz und Rücktritt vgl. RGZ 85, 280, 282 f. (zu §§ 325, 326 BGB a. F.); ebenso RGZ 102, 262, 264 f.; RGZ 109, 184, 186; BGH NJW 1979, 762, 763; OLG Düsseldorf NJW 1972, 1051, 1052; Erler, 72 f.; Lindacher, JZ 1980, 48, 49; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 474 f.; zur Wahl zwischen der Schadensberechnung nach der Surrogations- und der Differenzmethode vgl. Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 471 und 474 und 476. 1034 Erler, 61. 1035 Leser, 256. 1032

3. Kap.: Das Wahlrecht im BGB

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terschieden, die alle Merkmale eines Gestaltungsrechts bis auf die Bindungswirkung besäßen. Für Gestaltungsbefugnisse wie das gesetzliche Rücktrittsrecht1036 gelte das ius variandi. Der Gläubiger könne auch nach erklärtem Rücktritt noch zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung wechseln. Ohne bereits hier auf die Wahlrechte im Leistungsstörungsrecht einzugehen, kann bereits festgestellt werden, dass das ius variandi Wahlfreiheit auch nach der Wahlerklärung erzeugt, die – bei Einbeziehung von Gestaltungsrechten – im Widerspruch zu deren Bindungswirkung steht. Dieser Widerspruch muss zugunsten des Wahlrechts oder zugunsten der Bindungswirkung aufgelöst werden. Fest steht auch, dass die elektive Konkurrenz nicht stets eine echte Schwebelage wie bei der Wahlschuld besitzen muss. Es ist ebenso denkbar, dass aktuell bereits ein Anspruch besteht und nur der alternative Anspruch in einer Schwebelage ist. Insoweit hat das Gesetz bereits eine Entscheidung antizipiert (vgl. § 281 BGB), von der der Berechtigte durch Wahl des alternativen Anspruchs abrücken kann. Diese einseitige Schwebelage darf nicht mit der Ersetzungsbefugnis verwechselt werden, die lediglich einen Anspruch mit nacheinander wählbaren, unterschiedlichen Anspruchsinhalten vorsieht. Jedoch ist es erforderlich, das Verhältnis von elektiver Konkurrenz und verhaltenen Ansprüchen zu beleuchten.

§ 14 Der verhaltene Anspruch Der verhaltene Anspruch beschreibt mit den Worten von Langheineken einen Anspruch, der „. . . gewissermaßen ruht, aufgehalten ist, jedoch so, dass er durch den eigenen Willen des Berechtigten jederzeit nach dessen Belieben in Bewegung gesetzt werden kann“.1037 Bis auf die Erfüllbarkeit gem. § 271 BGB besteht der Anspruch vor der Inbewegungsetzung bereits und kann auch erlöschen, während die Erfüllbarkeit des Anspruchs von der Geltendmachung des Anspruchs durch den Gläubiger abhängt.1038 Verhaltene Ansprüche sind zum Beispiel solche gem. §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281,1039 285,1040 340, § 368, 416 Abs. 3 S. 1, 439 Abs. 1,1041 629, 630 S. 2, 695 S. 1, 696 S. 2, 2217 Abs. 1, 2314 Abs. 1 BGB. Fraglich ist, ob die Inbewegungsetzung bzw. Aktualisierung des verhaltenen Anspruchs ausschließlich die Erfüll1036

Leser, 274; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 475. Langheineken, Anspruch und Einrede, 103. 1038 MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4. 1039 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 108; Faust, FS Huber, 239, 240. 1040 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rn. 1; MüKo/Emmerich, § 285 Rn. 30; Staudinger/Löwisch, § 285 Rn. 58; a. A. Palandt/Heinrichs, § 271 Rn. 1. 1041 Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn. 11; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 6; Palandt/Putzo, § 439 Rn. 3a; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 439 Rn. 1; Döll/Rybak, Jura 2005, 582, 584; Schubel, JuS 2002, 313, 316. 1037

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1. Teil: Die Gestaltungsrechte im Privatrecht

barkeit des Anspruchs betrifft oder ob auch die Fälligkeit erst mit dem Anspruchsverlangen eintritt. Während die Erfüllbarkeit den Zeitpunkt beschreibt, ab dem der Schuldner leisten darf und der Gläubiger die angebotene Leistung annehmen muss,1042 beschreibt die Fälligkeit den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger die Leistung fordern kann.1043 Vor Fälligkeit ist deshalb der Schuldnerverzug ausgeschlossen, vor der Erfüllbarkeit der Annahmeverzug des Gläubigers.1044 § 271 Abs. 1 BGB sieht für den Fall, dass eine vertragliche oder gesetzliche Leistungszeitbestimmung fehlt, eine dispositive Ergänzung vor. Danach wird die Leistung in der Regel sofort fällig. Mit § 271 Abs. 2 BGB sieht das Gesetz eine Auslegungsregel vor. Die Fälligkeit tritt im Zweifel erst mit dem vereinbarten Zeitpunkt ein, während die Erfüllbarkeit schon vor diesem Zeitpunkt besteht. Der verhaltene Anspruch hat nun die Besonderheit, dass er bis zu seiner Geltendmachung durch den Gläubiger vom Schuldner nicht erfüllt werden darf. Der Schuldner kann den Gläubiger mit der Leistung nicht in Annahmeverzug setzten. Da aber umgekehrt auch ein Verzug des Schuldner bis zum Anspruchsverlangen ausgeschlossen ist,1045 weil der Gläubiger erst mit dem Anspruchsverlangen die Leistung fordern darf, wird teilweise1046 auch die Fälligkeit erst ab der Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs angenommen. Die überwiegende Ansicht1047 widerspricht. Die Geltendmachung habe keinen Einfluss auf die Fälligkeit. Verhaltene Ansprüche seien, ohne erfüllbar zu sein, grundsätzlich sofort mit ihrer Entstehung – also mit dem Vorliegen der Voraussetzungen – fällig,1048 ohne dass der Schuldner aber bereits leisten müsste. Die Frage der Fälligkeit kann bei verhaltenen Ansprüchen nur vor dem Hintergrund des Verjährungsbeginns gesehen werden. Gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bestimmt die Fälligkeit den Zeitpunkt, ab dem die Verjährung frühestens zu laufen beginnt.1049 Nimmt man an, die Fälligkeit trete erst mit der Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs ein, würde die Verjährung grundsätzlich ebenfalls erst mit der Geltendmachung des Anspruchs beginnen.1050 Dem ver-

1042

MüKo/Krüger, § 271 Rn. 3. Jauernig/Stadler, § 271 Rn. 2; MüKo/Krüger, § 271 Rn. 2; Palandt/Heinrichs, § 271 Rn. 1. 1044 Jauernig/Stadler, § 271 Rn. 16. 1045 Langheineken, Anspruch und Einrede, 108; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 480. 1046 Langheineken, Anspruch und Einrede, 108; ders., FG Brünneck (1912), 27, 33; wohl auch Gernhuber, FS Raiser, 57, 84; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 480. 1047 BGH NJW-RR 1988, 1374, 1376; MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4 (wird zumeist vorher eintreten); Staudinger/Bittner, § 271 Rn. 26; Gernhuber, Erfüllung, § 3 I 7 a. 1048 BGH NJW-RR 1988, 1374, 1376. 1049 MüKo/Krüger, § 271 Rn. 2; Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 3. 1050 Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 486 (eine besondere Regelung sah Weitnauer in § 477 Abs. 3 BGB a. F.). 1043

3. Kap.: Das Wahlrecht im BGB

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sucht man dadurch zu begegnen, dass man die Fälligkeit bereits an die Entstehung des verhaltenen Anspruchs knüpft. Die Verjährung des Anspruchs kann dann nicht durch den Gläubiger im Wege einer späten Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs beeinflusst werden.1051 Diese rechtsfolgenorientierte Sichtweise ist aber insoweit widersprüchlich, als der Gläubiger bei verhaltenen Ansprüchen vor der Geltendmachung des Anspruchs die Leistung noch nicht verlangen1052 und der Schuldner nicht in Schuldnerverzug geraten kann. Will man die Fälligkeit bezüglich der Verjährung bereits mit Anspruchsentstehung bejahen und bezüglich des Schuldnerverzugs verneinen, müsste man von einer eingeschränkten Fälligkeit verhaltener Ansprüche sprechen. Schließlich steht fest, dass bei der elektiven Anspruchskonkurrenz ebenso wie bei der Wahlschuld (§§ 262 BGB) eine Schwebelage besteht. Während der Schwebelage ist der Schuldner noch nicht verpflichtet, den Anspruch wahlweise zu erfüllen. Er kann den wahlberechtigten Gläubiger darauf verweisen, zunächst seine Wahl für einen der Ansprüche zu treffen, da noch unklar ist, ob und welche Pflicht er erfüllen soll. Erst die Wahlerklärung des Gläubigers begründet eine Leistungspflicht. Damit offenbart sich eine Überschneidung der Rechtsfigur des verhaltenen Anspruchs mit der (echten oder unechten) Wahlschuld.1053 Die sich in der Schwebe befindenden (alternativen) Ansprüche sind verhaltene Ansprüche.1054 Sie sind bis zur Wahlerklärung nicht erfüllbar. Der Schuldnerverzug ist ebenfalls ausgeschlossen. So ist etwa das Nachlieferungsverlangen in § 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB zum einen eine den Nachlieferungsanspruch auslösende Aktualisierung des Anspruchs im Schuldverhältnis und zum anderen eine Wahl zugunsten der Nachlieferung gegen die Nachbesserung. Gleiches gilt für das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB. Es ist eine den Schadensersatzanspruch auslösende Aktualisierung im Schuldverhältnis sowie eine Wahl im Abwicklungsverhältnis zugunsten des Schadensersatzanspruchs gegen Erfüllungsanspruch (vgl. § 15 II. 3.).

1051 1052 1053 1054

Vgl. MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4. Daher die Einschränkung etwa bei MüKo/Krüger, § 271 Rn. 4. Vgl. dazu Langheineken, Anspruch und Einrede, 101 ff. Langheineken, Anspruch und Einrede, 108; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 480.

2. Teil

Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht 4. Kapitel

Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen Gestaltungsrechte und Gestaltungswirkungen haben besonders im Leistungsstörungsrecht an Bedeutung gewonnen. Mit der Schuldrechtsreform wurde zunächst die Trennung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts vom besonderen Leistungsstörungsrecht aufgehoben und mithilfe von Verweisungsvorschriften (§§ 437, 634 BGB) ein einheitliches Rechtssystem geschaffen. Einzelne Sekundärrechte wie die alte Wandlung oder Minderung sind nun Gestaltungsrechte und auch der Schadens- und Aufwendungsersatz erfuhr eine Neuordnung. Die Neuordnung der Wahlrechte unterblieb hingegen (vgl. aber § 325 BGB), sodass nunmehr dem scheinbar widersprüchlichen Verhältnis von Wahlfreiheit und Gestaltungswirkung eine wesentlich größere Bedeutung zukommt. Wenn dazu im Folgenden Sekundärrechte und Wahlrechte untersucht werden, wird auf eine Trennung von allgemeinem und besonderem Leistungsstörungsrecht verzichtet.

§ 15 Gestaltungswirkungen der Sekundärrechte I. Rücktritt und Minderung Das Rücktrittsrecht als der Prototyp der Gestaltungsrechte1 soll zunächst historisch betrachtet werden. Dabei sollen nur wesentliche Entwicklungen gezeigt werden, da bereits Leser2 eine umfangreiche und sehr detaillierte geschichtliche Darstellung dieses Rechts präsentiert hat. 1. Die Entwicklung im Leistungsstörungsrecht Im römischen Recht bestand noch der Grundsatz, dass die Beseitigung die Rechtsnatur der Quelle haben muss. Sollte ein Vertrag beseitigt werden, war 1

Leser, 79. Der Rücktritt vom Vertrag – Abwicklungsverhältnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstörungen, Tübingen 1975. 2

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

199

dazu ein Vertrag notwendig.3 Folglich gab es kein allgemeines Rechtsinstitut, das Rücktrittsfolgen betraf, sondern es gab Einzelrechtsbehelfe, die auf bestimmte Umstände zugeschnitten waren. Dazu zählten die actio redhibitoria (ein Wandlungsanspruch zur Aufhebung eines Kaufvertrages) und pacta adjecta4 (Begleitverträge mit vertraglich vereinbarter Lösungsmöglichkeit). Die actio redhibitoria, die weitgehend der Wandlung im alten Kaufrecht entsprach, wurde nicht aufgrund eines Vertrages gewährt, sondern bestand auch ohne Abrede aufgrund des Gesetzes.5 In ähnlicher Weise wurde später dem Warenkäufer eine der heutigen Minderung weitgehend entsprechende actio quanti minoris gewährt, die er wahlweise statt des Rücktritts ausüben konnte. Die lex commissoria war schließlich ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht des Verkäufers, bei nicht rechtzeitiger Zahlung des Käufers – einseitig – vom Vertrag abgehen zu können.6 Auch später im gemeinen Recht wurden – unter dem Einfluss der Bedingungslehre (vgl. § 3) – ein allgemeines Rücktrittsrecht abgelehnt und nur einzelne Rechtsbehelfe zugelassen.7 Im Preußischen ALR (1794) waren Einzelrechtsbehelfe vorgesehen (vgl. ALR I, 5 §§ 393 ff.).8 Als Gewährleistungsrechte wegen fehlender vorbedungener Eigenschaften wurde ein der actio redhibitoria entsprechendes Wandlungsrecht (§§ 326 ff. I. 5 ALR9) sowie ein vertragliches Rücktrittsrecht vom Kauf in Form des Reukaufs10 (§§ 331, 332 I. 11 ALR11) gesetzlich normiert. Den entscheidenden Schritt auf dem Weg der Entwicklung eines allgemeinen Rücktrittsrechts brachte das ADHGB mit den Artt. 354–356. Nach Auseinandersetzungen in der 1. Lesung (1857) und in der 2. Lesung (1858) sprach man sich trotz einiger Bedenken für das direkte Rücktrittsrecht des Handelskäufers und Handelsverkäufers aus. Die einseitige Geltendmachung des

3

Vgl. Windscheid, Pandekten I, § 90 zu Fn. 4. Zu den Begleitverträgen zählten das pactum displicentiae (heute ähnlich Kauf auf Probe), die addictio (Vorrecht des Käufers, der während einer Frist den alten Käufer überbietet) und die lex commissoria (Verfallsklausel). 5 Wolgast, 7. 6 Leser, 17. 7 Leser, 5 f., der dies auf die zögernde Entwicklung des Gedankens vom vertraglichen Synallagma zurückführt. 8 In Anlehnung an die Unterscheidung im römischen Recht von Nominalkontrakten und Innominalkontrakten wurden Verträge auf Vornahme von Handlungen und sonstige Verträge unterschieden. Während für Verträge auf Vornahme von Handlungen ein (einseitiges) Rücktrittsrecht bestand (§§ 408–413), gab es für die sonstigen Verträge (z. B. Kauf) kein direktes Rücktrittsrecht, sondern die Sache musste zuvor vor dem Richter erörtert werden (§§ 393–407). 9 § 326 I. 5 ALR: „Kann der Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren, so kann der Uebernehmer von dem Contracte wieder abgehn.“ 10 Dazu Wolgast, 35. 11 § 331 I. 11 ALR: „Hat der Käufer oder Verkäufer sich das Recht, binnen einer gewissen Zeit vom Kaufe wiederum abzugehen, vorbehalten, so ist diese für eine auflösende Bedingung anzusehen.“ 4

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Rücktrittsrechts verstand man noch – unter dem Einfluss der gemeinrechtlichen Bedingungslehre – als auflösende Bedingung des Vertrages.12 In Gesetzeskraft traten schließlich Art. 354–356 ADHGB, die beim Handelskauf alternativ zum Schadensersatz ein gesetzliches Rücktrittsrecht vorsahen. Im 1. Entwurf zum BGB (1882) hielt man – entgegen dem Dresdner Entwurf, der an das gemeine Recht angelehnt war (vgl. Art. 151 DresdE) – die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts von Anfang an für möglich.13 Ähnlich wie schon im ADHGB wurde alternativ zum Schadensersatz14 ein gesetzliches Rücktrittsrecht vorgeschlagen (§ 369 Abs. 1 E 1, nachfolgend § 276 E II = 325 BGB a. F. und § 277 E II = § 326 BGB a. F.).15 Wesen und Zweck der einzelnen Vereinbarungen (pactum displicentia, in diem addictio, lex commissoria) fasste die Kommission im vertraglichen Rücktrittsrecht (§ 426 E I) zusammen.16 Für die einzelnen, gesetzlich vorgesehenen Rücktrittsrechte waren Verweisungen17 auf das vertragliche Rücktrittsrecht vorgesehen. Auch wegen der guten Erfahrungen mit dem ADHGB legte man sich in § 426 E I auf die Geltendmachung des Rücktritts durch einseitige Erklärung fest.18 Einer subjektiv-rechtlichen Eigenschaft des Rücktrittsrechts war man sich dabei jedoch nicht bewusst.19 Man überließ also dem Gläubiger eine große Eigenverantwortung, die man dadurch zu begrenzen versuchte, dass in § 432 E I eine Präklusionsfrist vorgesehen wurde. Die einseitige Erklärung des Rücktritts wurde von der 2. Kommission übernommen (§ 300 E II). Sie fand schließlich Eingang in das BGB (§ 349 BGB). Die Wandlung bzw. der Anspruch auf Wandlung (§ 462 BGB a. F.), dessen Rechtsnatur im alten Recht sehr umstritten war,20 wurde erst mit der

12

Leser, 16 (Weiterentwicklung der lex commissoria). Motive II, 280 = Mugdan II, 155. 14 Motive II, 310 f. = Mugdan II, 116. 15 Ein allgemeines gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Nichtleistung wurde dagegen – anders als im ADHGB für den Handelskauf – von der 1. Kommission abgelehnt (§ 360 E I), Mugdan II, 109. Diese Regelung wurde in der 2. Kommission gestrichen, da man ihren Inhalt für selbstverständlich hielt und das Gesetz gerade die speziellen Fälle ausdrücklich regelt, in denen ein gesetzliches Rücktrittsrecht gewährt wird, Mugdan II, 630. 16 Mugdan II, 155. 17 Mugdan II, 116. 18 Mugdan II, 155. 19 Festgestellt wurde aber bereits, dass es sich um Rechte handelt, die nicht Ansprüche sind und deshalb auch nicht verjähren können, deren Wirkung von der Annahme durch den Gegner unabhängig ist, die unwiderruflich und im Grundsatz nicht höchstpersönlich sind, Mugdan II, 155. 20 Zur Wandlung Kupisch, AcP 170 (1970), 479 ff.; Leser, 232 ff. Das Zustandekommen eines Wandlungsvertrages gem. § 465 BGB a. F. wurde nicht als Voraussetzung des unmittelbar einklagbaren Rückzahlungsanspruchs angesehen, RGZ 58, 423, 425; RGZ 70, 198 f.; vgl. auch BGH NJW 1988, 254; MüKo/Westermann, BGB3, § 462 Rn. 6 f. 13

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Schuldrechtsreform abgeschafft. Nunmehr wird in § 437 Nr. 2 BGB direkt auf den Rücktritt gem. §§ 323 bzw. 326 Abs. 5 i.V. m. § 346 BGB verwiesen. Dadurch ist der Rücktritt nun stets – auch im Mängelgewährleistungsrecht – ein Gestaltungsrecht. Durch einseitige Erklärung wird das Vertragsverhältnis in ein vertragliches Abwicklungsverhältnis mit Rückgewähransprüchen umgestaltet. Gleiches gilt für das kleinere Recht, die Minderung. Auch sie ist nicht mehr wie noch in § 465 BGB a. F. ein Anspruch, sondern ein Gestaltungsrecht.21 Gem. § 441 Abs. 1 BGB kann der Käufer statt zurückzutreten durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. 2. Stellungnahme Potestativ- und Wollensbedingung sind die Quellen der heute bekannten einseitigen Ausübung des Rücktrittsrechts.22 Die lange Zurückhaltung gegenüber einer Verselbstständigung als Gestaltungsrecht war den Rechtsquellen geschuldet (römisches Recht, Code Civil), die derartiges nicht vorsahen. Zudem war stets die Rückabwicklung problematisch, für die gesetzlich keine Vorgaben existierten. Während daher die Entwicklung vom vertraglichen zum gesetzlichen Rücktrittsrecht mit der Entwicklung eines gesetzlich geregelten Rückgewährschuldverhältnisses einherging, folgte die Ausgestaltung des Rücktritts als einseitig ausübbares Gestaltungsrecht dem Interesse an einem effektiven Rechtsverkehr. Die primäre rechtliche Verantwortung sollte in die Hände des Einzelnen gelegt werden. Die Anerkennung des Rücktrittsrechts sowie die Abwendung von der Bedingungskonstruktion waren schließlich das Ergebnis einer rechtlichen Emanzipation, die auf einer das gemeine und römische Recht überwindenden Wissenschaft beruhte. Heute ist der Rücktritt als Gestaltungsrecht allgemein anerkannt. Entgegen einer früher noch vertretenen Ansicht23 hat er aber nicht das rückwirkende Erlöschen des gesamten Vertrages zur Folge, sondern dessen Umgestaltung. Das ursprüngliche Vertragsverhältnis wird in ein gesetzliches Abwicklungsverhältnis umgewandelt.24 Gesetzlich normierte Rückabwicklungspflichten (§§ 346 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, 347 BGB) werden ex nunc25 begrün-

21 Zur Umsetzung der VerbrGKRl in den einzelnen Ländern vgl. Mansel, AcP 204 (2004), 396, 411 ff. 22 So auch Leser, 220. 23 RGZ 50, 255, 266 f.; RGZ 71, 276, 277; RGZ 75, 199, 201; RGZ 107, 345, 348; RGZ 130, 271, 273; Enneccerus/Lehmann, II, § 38 II zu Fn. 5. 24 BGHZ 88, 46, 48 = NJW 1984, 42 f.; BGHZ 89, 126, 133 = NJW 1984, 429, 431; grundlegend Stoll, AcP 131 (1929), 141, 171; E. Wolf, AcP 153 (1954), 97, 108; Larenz, SchuR I, § 26 a; Leser, 150 ff. 25 BGH NJW 1998, 3268 f.; Staudinger/Otto, § 323 Rn. D 13; a. A. Canaris, NJW 1982, 305, 310 f. (ex-tunc).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

det. Die ursprünglichen Leistungspflichten erlöschen.26 Ziel ist es, den Zustand herzustellen, der ohne Vertragsschluss bestünde.27 II. Schadensersatz und Aufwendungsersatz gem. §§ 281, 284 BGB Gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 282, 283 BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung verlangen. Der Anspruch grenzt sich – anders als noch im alten Recht – nicht durch die Art der Pflichtverletzung von anderen Schadensersatzansprüchen wie dem Schadensersatz neben der Leistung ab, sondern durch seine Rechtsfolge.28 Diese – wegen § 280 Abs. 2 und Abs. 3 BGB – notwendige rechtsfolgenbezogene Sichtweise stellt jedoch keinen erheblichen Systemwechsel dar. Sie ist lediglich dem einheitlichen Pflichtverletzungsbegriff in der Zentralnorm § 280 Abs. 1 BGB geschuldet.29 Entscheidet sich der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz zu verlangen, verlangt er Schadensersatz gem. §§ 281, 282, 283 BGB. Im Fall des § 281 BGB wird der Schadensersatzanspruch mit dem Verlangen aktualisiert, wodurch der Erfüllungsanspruch erlischt (§ 281 Abs. 4 BGB). Gleiches gilt beim Aufwendungsersatz. Der Anspruch auf Leistung ist dann auch gem. § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.30 Ob damit der Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch Rechtsfolge eines zuvor ausgeübten (Gestaltungs-)Rechts Schadensersatz verlangen zu können ist (Gestaltungsfolgeanspruch), soll im Folgenden untersucht werden.

26 BGH NJW 1990, 2068, 2069; BGH NJW 1994, 1161, 1162; BGH NJW 1998, 3268 f.; Soergel/Hadding, BGB12, vor § 346 Rn. 4; Kaiser, 111 f.; Leser, 159 ff.; dazu auch BT-Drs. 14/6040, 194. Liegen wie im Fall des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB schon keine Leistungspflichten vor, ist es Ziel des Rücktritts, Rechtssicherheit herzustellen, wenn die Ursache für das Ausbleiben der Leistung für den Gläubiger ungewiss ist, vgl. BT-Drs. 14/6040, 56 und BT-Drs. 14/7052, 193. 27 BT-Drs. 14/6040, 189. 28 Vgl. nur Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 577 ff., 594 f. 29 Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 579; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 40 f.; vgl. auch Medicus, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 61, 63; zur Abgrenzung bei der Schlechtleistung MüKo/Ernst, § 280 Rn. 66 ff.; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 18; Staudinger/Otto, § 281 Rn. E 7; Canaris, ZIP 2003, 321, 322; U. Huber, FS Schlechtriem, 521, 524 f.; ders., FS Ulmer, 1165, 1181; Lorenz, NJW 2004, 26, 27 („zeitlich dynamisches Kriterium“); ders., NJW 2002, 2497, 2500; ders., Karlsruher Forum 2005, 42; ders., NJW 2005, 1889, 1891; Medicus, JuS 2003, 521, 528; abweichend Jauernig/Stadler, § 280 Rn. 3 (Abgrenzung entsprechend der geltend gemachten Schadensposten); Grunewald, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 313, 317 ff., 319; P. Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 13 Rn. 101 ff. (Mangelschaden oder Mangelfolgeschäden); Katzenstein, Jura 2004, 584, 590; noch anders Recker, NJW 2002, 1247 f. (einheitliche Einordnung unter § 281 Abs. 1 BGB). 30 MüKo/Ernst, § 284 Rn. 13; Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 12.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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1. Erlöschen der Leistungspflicht Gem. § 281 Abs. 4 BGB führt das Schadens- bzw. Aufwendungsersatzverlangen dazu, dass der Anspruch auf die Leistung erlischt. Damit unterscheidet sich der Schadensersatz statt der Leistung maßgebend vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung im alten Recht. a) Rechtslage im alten Recht Der Erfüllungsanspruch gem. § 326 Abs. 1 S. 2, 2 Hs. BGB a. F.31 erlosch automatisch mit Ende der gesetzten Frist bei gleichzeitiger Ablehnungsandrohung. Bereits durch den Fristablauf wandelte sich das Schuldverhältnis ipso iure in ein Abwicklungsverhältnis um (1. Stufe). Die Erfüllungsansprüche erloschen. Erst auf der 2. Stufe – im Rahmen des schwebenden Abwicklungsverhältnisses – stand die Entscheidung über den konkreten Rechtsbehelf an.32 Aus diesem Grund kam nicht dem Schadensersatzverlangen,33 wohl aber der vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine Gestaltungswirkung zu, wenn auch aufschiebend bedingt durch fruchtlosen Fristablauf.34 Das Schadensersatzverlangen war die bloße Aufforderung zu einer bestimmten Rechtshandlung bzw. frei widerrufliche Ankündigung der Geltendmachung eines Rechts.35 Es war weder Rechtsgeschäft noch rechtsgeschäftsähnliche Handlung.36 Nur in dem Fall, dass die Setzung einer Nachfrist bei endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung37 wegen Interessenfortfalls gem. § 326 Abs. 2 BGB a. F. entbehrlich war, gingen die beiderseitigen Erfüllungsansprüche mit dem Schadensersatzverlangen unter.38 Ob dann dem Schadensersatzverlangen ausnahmsweise Gestaltungswirkung zukam,39 kann offen bleiben. Sowohl das RG40 als auch der BGH41 31

Vorläufer des § 326 Abs. 1 BGB a. F. war Art. 356 ADHGB. Lindacher, JZ 1980, 48, 49. 33 RGZ 85, 280, 282; RGZ 102, 262, 265; RGZ 109, 184, 186; a. A. Braga, MDR 1959, 437, 440 (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und Schadensersatzverlangen sind Gestaltungserklärungen). 34 BGHZ 114, 360, 366 = NJW 1991, 2552, 2553; BGH NJW 1998, 3058, 3059; Braga, MDR 1959, 437, 439; Leser, 261; Lindacher, JZ 1980, 48, 49; Oetker, JZ 1999, 1030, 1033; v. Tuhr, AT I § 7 III 2; anders Peters, JR 1998, 186, 188 (Sonderfall der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung). 35 Bülow, JZ 1979, 430, 432; v. Daele, 105; Kipp, FG Koch, 110, 125 f. 36 RGZ 85, 280, 282; RGZ 102, 262, 265; OLG Düsseldorf NJW 1970, 1051, 1052; a. A. Braga, MDR 1959, 437, 440. 37 So die ständige Rspr., BGHZ 116, 319, 331 = NJW 1992, 967, 971 mwN; BGH NJW-RR 2001, 268, 269. 38 BGH NJW-RR 1988, 1100. 39 So wohl BGH NJW-RR 1988, 1100. 40 RGZ 91, 30, 31. 41 BGH NJW-RR 1995, 1327, 1329; ebenso Oetker, JZ 1999, 1030, 1035. 32

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

stellten jedenfalls auch bei Entbehrlichkeit der Nachfrist entscheidend auf die erforderliche42 Ablehnungserklärung ab. Davon abgegrenzt wurde die Wahl zwischen Schadensersatz und Rücktritt (ius variandi), die mit der Ablehnungserklärung zusammenfallen konnte.43 Nur vereinzelt44 nahm man an, § 326 Abs. 2 BGB a. F. bedürfe keiner Ablehnungsandrohung, sodass allein die Ausübung des Wahlrechts die Erfüllungsansprüche erlöschen lasse. b) Aktuelle Rechtslage Das automatische Erlöschen des Erfüllungsanspruchs wurde nicht in das neue Recht übernommen. Rechtswirkungen, die der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung beigemessen wurden, sind nunmehr unbeachtlich. Die Ablehnungsandrohung ist entfallen. Hilfreich bleiben aber die Ansichten zum § 326 Abs. 2 BGB a. F. Hier kam es schon im alten Recht zu einem Nebeneinander von Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch. Es bestand ein Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundäransprüchen, so wie es heute im nach Fristablauf gem. § 281 BGB45 besteht. Das nunmehr maßgebliche Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) verkörpert eine verbindliche Wahlerklärung, durch die das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht zugunsten des Schadensersatzanspruchs ausgeübt wird. Die Leistungspflicht erlischt, da statt ihrer Schadensersatz verlangt wird. Diese Konstruktion ist Ergebnis einer intensiven Diskussion im Gesetzgebungsverfahren. Die Schuldrechtskommission46 schlug noch in § 283 Abs. 4 S. 1 BGB-KE vor, den Leistungsanspruch erst mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs untergehen zu lassen. Aus der Sicht des Gläubigers ist dieser Gedanke auch nicht fern liegend, denn der Wille, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, muss nicht dem Willen widersprechen, erfüllungshalber die Leistung zu wollen.47 Der Gesetzgeber lehnte den Vorschlag mit dem Hinweis ab, der Gläubiger könne sich bereits vor der Geltendmachung eines Anspruchs überlegen, 42 RGZ 91, 30, 31; BGH NJW-RR 1995, 1327, 1329; MüKo/Emmerich, BGB4, 2. Bd., § 326 a. F. Rn. 91; Oetker, JZ 1999, 1030, 1032 mwN. 43 MüKo/Emmerich, BGB4, 2. Bd., § 326 a. F. Rn. 91; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 326 a. F. Rn. 60; Oetker, JZ 1999, 1030, 1032. 44 RGRK/Ballhaus, § 326 Rn. 38, 40 ff.; wohl auch BGH NJW-RR 1988, 1100. 45 Schüttlöffel (60 ff., 64) sieht § 281 BGB dennoch nicht als Nachfolger des § 326 BGB a. F., sondern als Nachfolger des § 283 BGB a. F. 46 Abschlussbericht, 136. 47 Während diese Regelung bereits im Diskussionsentwurf in § 282 Abs. 4 BGBDE abgelehnt wurde, (Diskussionsentwurf, 325 f.), übernahm man in der Konsolidierten Fassung (12 f.) in § 281 Abs. 3 BGB-KF wieder § 283 Abs. 4 BGB-KE, verzichtete aber auf § 283 Abs. 4 S. 1 KE, weil sich die Vorschrift von selbst verstehe. Der Regierungsentwurf folgte dem Diskussionsentwurf, da man § 283 Abs. 4 BGB-KE für kaum handhabbar und verzichtbar hielt, BT-Drs. 14/6040, 141.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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was er will bzw. was seinen Interessen am ehesten entspricht. Der Schuldner solle nur einem Anspruch, entweder dem Leistungsanspruch oder dem Schadensersatzanspruch, ausgesetzt sein.48 Darauf, ob er nach dem Schadensersatzverlangen auch tatsächlich Schadensersatz erhält, könne es ebenso wenig wie beim Rücktritt ankommen.49 Canaris50 schlug hingegen vor, den Leistungsanspruch erst mit Erhebung der Schadensersatzklage oder dem Einverständnis des Schuldners in die Schadensersatzzahlung erlöschen zu lassen. Er bestritt die Zweckmäßigkeit des Abstellens auf das Schadensersatzverlangen, da es zweifelhaft sei, ob und wann ein solches Verlangen vorliege.51 Der Akt der Klageerhebung biete dagegen beiden Seiten hinreichend Klarheit und gewährleiste, dass der Gläubiger sich den Wechsel vom Primär- zum Sekundäranspruch überlegt hat.52 Dem Vergleich mit der Gestaltungswirkung dem Rücktritt hält er entgegen, dass die unvermeidliche Ungewissheit, ob der Rücktritt erklärt oder nur angekündigt bzw. angedroht ist, misslich genug sei und nicht noch auf andere Rechte übertragen werden dürfe.53 Der Gesetzgeber lehnte jedoch auch diesen Vorschlag ab. Der Schuldner bleibe dann nämlich wesentlich länger im Unklaren darüber, was der Gläubiger letztlich von ihm erwartet. Es sei zudem nicht einzusehen, weshalb der Gläubiger auch dann noch Erfüllung verlangen könne, wenn er beispielsweise längere Zeit über Schadensersatz mit dem Schuldner verhandelt hat.54 c) Stellungnahme Der Blick auf die Entstehung des § 281 Abs. 4 BGB macht deutlich, welche Bedenken mit dieser Norm verbunden sind.55 Auf der einen Seite geht es um den Schutz des Schuldners, über die Rechtslage nicht länger als zumutbar im Unklaren zu sein und Rechtssicherheit auch hinsichtlich seiner Verbindlichkeiten zu erlangen. Auf der anderen Seite soll dem Gläubiger ausreichend Überlegungszeit gewährt werden und ihm in den Grenzen dieser widerstreitenden 48

BT-Drs. 14/6040, 140 f. BT-Drs. 14/6040, 140 f. 50 Canaris, ZRP 2001, 329, 334. 51 Canaris, ZRP 2001, 329, 334. 52 Canaris, ZRP 2001, 329, 334. 53 Canaris, ZRP 2001, 329, 334. 54 BT-Drs. 14/6040, 140 f. Canaris (FS Ulmer, 1073, 1095 f.) hält schließlich, auch wenn sein Vorschlag keinen Eingang in das Schuldrecht gefunden hat, eine solche AGB-Klausel, die das Erlöschen des Primärleistungsanspruchs erst mit Erhebung der Klage bestimmt, für möglich. 55 Vgl. die teilweise scharfe Kritik bei Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 35; kritisch auch MüKo/Ernst, § 281 Rn. 70a; Ernst, in: Ernst/Zimmermann, 559, 594 f.; Huber, in: Ernst/Zimmermann, 31, 152; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 86; Schwab, JR 2003, 133, 134. 49

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Interessen längstmöglich die Wahl zwischen Leistung und Schadensersatz offen stehen. Das Schadensersatzverlangen ist die Zäsur und beendet die Schwebelage endgültig. Dieser Interessengegensatz (Rechtsklarheit, Rechtssicherheit, Vermeidung einer ungewissen Rechtslage gegenüber Befriedigungsinteresse, notwendige Flexibilität) entspricht dem Interessengegensatz, der stets bei Gestaltungsrechten im Schuldverhältnis vorliegt. Der Berechtigte hat vor der Erklärung ausreichend Zeit, die Sachlage zu überprüfen. Der Gestaltungsgegner ist dadurch geschützt, dass die rechtsgestaltende Erklärung Bindungswirkung hat. Er kann sein Verhalten endgültig an die veränderte Rechtslage anpassen. Diese Erwägungen lagen wohl auch der gesetzgeberischen Entscheidung beim Schadensersatzverlangen zu Grunde. Die Erwägungen von Canaris können hingegen auf die Wandlung zurückgeführt werden, bei der eine Bindung ebenfalls erst entsprechend spät eintrat. Der Gesetzgeber entschied sich jedoch für die Parallele zum Rücktritt (Gestaltungslösung). Der Schutz des Schuldners davor, sich über einen erheblichen Zeitraum sowohl auf Erfüllung als auch auf Schadensersatzleistung einrichten zu müssen, wird über das Interesse des Gläubigers an einem möglichst langfristigen Wahlrecht gestellt. Die vermeintliche Rechtsunsicherheit, wann ein Schadensersatzverlangen geäußert wird und wann nicht, besteht im gleichen Umfang wie bei allen Gestaltungserklärungen. 2. Erlöschen der Gegenleistungspflicht Das Gesetz lässt offen, ob mit dem Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB auch die Gegenleistungspflicht erlischt. Dazu besteht ein Meinungsstreit, der seinen Ursprung ebenfalls im alten Recht hat. a) Rechtslage im alten Recht Mit Hinweis auf die in engem Zusammenhang stehenden beiderseitigen Verpflichtungen bei gegenseitigen Verträgen ging die überwiegende Ansicht56 davon aus, dass mit fruchtlosem Fristablauf neben dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers (§ 326 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB) auch der Erfüllungsanspruch des Schuldners erlösche, wenn eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt war. Niederländer57 widersprach dem und setzte eine andere Lesart des § 326 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB a. F. dagegen. Er nahm an, dass die Verpflichtungen zur Leistung und zur Gegenleistung mit Ablauf der Nachfrist bis zur Wahl des 56 RGZ 50, 255, 263 f. (noch zur strengen Differenztheorie); RGZ 107, 345, 347 f.; BGHZ 20, 338, 343 f. = NJW 1956, 1233, 1234; BGH NJW-RR 1988, 1100 (für den Fall, dass die Nachfrist entbehrlich ist); BGH NJW-RR 1997, 622, 623; BGH NJW 1999, 3115, 3116; BGH NJW 2000, 278, 279; Staudinger/Otto, [2001] § 326 a. F. Rn. 154; Oetker, JZ 1999, 1030, 1032 mwN; Schöller, Gruchot 44 (1900), 603 ff., 611, 625; zu § 325 BGB a. F. Staudinger/Otto, [2001] § 325 Rn. 31 mwN. 57 Niederländer, FS Wahl, 243, 251 f.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Gläubigers zwischen Rücktritt und Schadensersatz ruhten.58 Erst die Wahlentscheidung führe dazu, dass entweder beide Verpflichtungen mit verändertem Inhalt weiter bestehen (§§ 325, 323 Abs. 2 BGB a. F.), beide Verpflichtungen erlöschen oder eine Verpflichtung mit verändertem Inhalt weiter besteht.59 Kaiser60 verneinte ebenfalls das automatische Erlöschen der Gegenleistung, nahm aber stattdessen ein Leistungsverweigerungsrecht des Gläubigers gem. §§ 320, 321 BGB an, das dem Erfüllungsanspruch des Schuldners entgegensetzt werden könne. b) Aktuelle Rechtslage Auch nach der Schuldrechtsreform befürworten viele61 das Erlöschen auch der Gegenleistungspflicht beim gegenseitigen Vertrag. Das konditionelle Synallagma schreibe den Untergang der Gegenleistungspflicht bei Erlöschen der Leistungspflicht gem. § 281 Abs. 4 BGB vor.62 Zudem gelte der schon im alten Recht herangezogene Erst-recht-Schluss, wonach der Anspruch des säumigen Schuldners gegen den Gläubiger erst recht erlösche, wenn schon gem. § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner erlischt. Im Übrigen treffe § 326 Abs. 1 S. 1 BGB eine allgemeine Aussage, dass mit Untergang der Leistungspflicht auch die Gegenleistungspflicht erlischt.63 Die Gegenansicht64 lehnt hingegen die Auswirkung des Schadensersatzverlangens auf den Gegenleistungsanspruch ab. Sie verweist auf § 325 BGB, der dem Gläubiger neben dem Schadensersatz – anders als noch im alten Recht – die Möglichkeit zum Rücktritt gibt, wenn er sich von der Gegenleistung befreien will. Das Abrechnen (ausschließlich) nach der Differenzmethode war im alten Recht nur deshalb gestattet, weil eine kumulative Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausgeschlossen war. Dieser Notbehelf65 sei nun nicht mehr erforderlich. Sehe man in dem Schadensersatz58

Niederländer, FS Wahl, 243, 252 (Gegenstück zum verhaltenen Anspruch). Niederländer, FS Wahl, 243, 252; zustimmend Vierrath, 81 f.; ähnlich Larenz, SchuR I, § 22 II b. 60 Kaiser, 86 f.; dies., NJW 2001, 2425, 2428 f. 61 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 61; Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 50 (Erst-recht-Schluss); Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 14 (§ 326 Abs. 1 BGB entsprechend); Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 52; Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 12; Arnold, ZGS 2003, 427, 430; Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 92 f.; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 56; Füssenich, JA 2004, 403; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 198; Krause, Jura 2002, 299, 304. 62 Arnold, ZGS 2003, 427, 430. 63 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 61. 64 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 11 und Rn. 92; Soergel/Gsell, § 325 Rn. 17; Clevinghaus, 152; Gsell, JZ 2004, 643, 647; Strupp, 57 f.; Sutschet, Jura 2006, 586, 590; wohl auch Teichmann, BB 2001, 1485, 1490. 65 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 9. 59

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

verlangen zugleich eine konkludente Rücktrittserklärung,66 erlösche die Gegenleistungspflicht allein aufgrund der Gestaltungswirkungen des erklärten Rücktritts. Er allein sei das Rechtsinstitut, durch dessen Geltendmachung sich der Gläubiger von der Gegenleistungspflicht befreien könne. Der Schadensersatz statt der Leistung betreffe hingegen nur die gestörte Leistung. Das Gesetz selbst biete insoweit die Lösung. Clevinghaus67 geht unter der Prämisse, dass bei Unmöglichkeit und Leistungsverzögerung ein einheitlicher Zeitpunkt für den Wegfall der Gegenleistungspflicht zu suchen sei,68 davon aus, dass § 326 Abs. 1 S. 1 BGB (wie unter anderem auch von Ernst69 angenommen) teleologisch auf den Fall der beiderseits nicht zu vertretenen Unmöglichkeit zu reduzieren sei. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB könne insoweit auch kein allgemeiner Rechtsgedanke für den ipso-iure-Wegfall entnommen werden, da der Gesetzgeber die Abweichung vom alten Recht (§§ 325 Abs. 1 S. 3, 323 BGB a. F.) bei der verschuldeten Unmöglichkeit nicht gesehen habe. c) Stellungnahme Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Neben den genannten Argumenten sind es vor allem die Überlegungen aus dem alten Recht, die schon Niederländer zur Annahme ruhender Leistungspflichten bewogen haben. Geht man davon aus, dass dem Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB Gestaltungswirkung auch hinsichtlich der Gegenleistung zukommt, würde man ihm – wie schon im alten Recht – faktisch Rücktrittswirkungen einschließlich Schadensersatzwirkungen beimessen. Dies ist in § 325 BGB jedoch speziell als Kombination von Schadensersatz und Rücktritt geregelt. Es fehlt an einer Norm, die das Erlöschen der Gegenleistungspflicht an das Schadensersatzverlangen knüpft. Allein die synallagmatische Verknüpfung bildet keine ausreichende Rechtsgrundlage dafür, dass neben dem Leistungsanspruch auch der Gegenleistungsanspruch erlischt. Strupp70 ist zuzustimmen, wenn er meint, dass das Synallagma nur eine Begründung dafür liefern könne, warum eine Abhängigkeit zwischen den Leistungspflichten besteht und warum der Gläubiger von seiner Gegenleistungspflicht frei werden kann71. Wie diese Befreiung bei einer konkreten Pflichtverletzung aussieht, ordnet das Synallagma nicht an. Ebenso wenig kann – im

66 Für den Fall, dass nicht ausnahmsweise Schadensersatz nach der Surrogationsmethode verlangt wird, vgl. Schwab, JR 2003, 133, 136; Teichmann, BB 2001, 1485, 1490. 67 Clevinghaus, 155 ff. 68 Ebenfalls eine einheitliche Lösung befürwortend, Arnold, ZGS 2003, 427, 430. 69 In MüKo, § 326 Rn. 13 f. 70 52 ff.; so auch Clevinghaus, 157; ebenso schon im alten Recht v. Daele, 102; Kaiser, NJW 2001, 2425, 2428. 71 v. Daele, 91; vgl. auch Leser, 129.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Rückgriff auf die zu §§ 325, 326 BGB a. F. vertretene Differenzmethode – ein Erlöschen der Gegenleistungspflicht damit begründet werden, dass mit Entstehung des Schadensersatzanspruchs der Vertrag in ein einseitiges Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird72 oder dass sich die Nichterfüllung73 auf den ganzen Vertrag bezieht. Schadensersatz statt der Leistung bezieht sich nunmehr ausdrücklich nur auf die Leistung und setzt ein Schadensersatzverlangen voraus (§ 281 Abs. 4 BGB). Im Übrigen ist das Schadensersatzverlangen von der weiteren Entscheidung, Schadensersatz nach der Surrogations- oder Differenzmethode zu verlangen, zu unterscheiden. Selbst wenn das Schicksal der Gegenleistung von dieser weiteren Entscheidung abhängt, so hat doch das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB noch keinen Einfluss auf die Gegenleistung. Während nämlich die Entscheidung zwischen Surrogations- und Differenzmethode im Rahmen der Schadensberechnung nach § 249 BGB erfolgt und die Gegenleistung betrifft (2. Stufe), wird mit dem Schadens- bzw. Aufwendungsersatzverlangen lediglich von dem Austauschrecht zwischen Leistungs- und Sekundäranspruch Gebrauch gemacht (1. Stufe). § 326 Abs. 1 BGB steht der hier vertretenen Lösung ebenfalls nicht entgegen. Dessen Aussage ist zwar, dass das Erlöschen der Leistungspflicht unabhängig vom Verschulden auch das Erlöschen der Gegenleistungspflicht zur Folge hat. § 326 BGB betrifft jedoch die Unmöglichkeit und damit einen aus der Schuldnersphäre stammenden, für den Gläubiger nicht erkennbaren Erlöschensgrund. § 281 Abs. 4 BGB hat dagegen einen vom Gläubiger bewusst herbeigeführten Erlöschensgrund – das Schadensersatzverlangen – zum Inhalt. Wenn man also auf § 326 BGB verweisen will, muss man § 326 Abs. 2 S. 1 BGB heranziehen, der für den Fall, dass der Erlöschensgrund seine Ursache in der Gläubigersphäre hat, die Gegenleistungspflicht für weiter bestehend erklärt. d) Ergebnis Die bewusste Entscheidung des Gläubigers ist im gesetzlich angeordneten Umfang zu respektieren. Das Erlöschen der Gegenleistungspflicht aufgrund des konditionellen Synallagma würde dem strengen Bestimmtheitsgrundsatz bei einseitigen Gestaltungen widersprechen. Der Gläubiger besitzt nunmehr mit dem Rücktritt ein weiteres Gestaltungsrecht, mit dem er sich zugleich von der Gegenleistungspflicht befreien kann (§ 325 BGB). Die negative Entschließungsfreiheit des Gläubigers, diesen möglichen Rücktritt nicht auszuüben, ist daher ebenso zu respektieren. Solange der Gläubiger den Rücktritt nicht erklärt, hält er bewusst an der Gegenleistungspflicht fest. Der Überlegung von Clevinghaus 72

RGZ 61, 348, 352; dagegen schon Meincke, AcP 171 (1971), 19, 29 f. Schöller, Gruchot 44 (1900), 603, 625; dagegen schon Kisch, JheringsJ 44 (1902), 68, 97 (gleiche Auslegung wie bei §§ 280, 286 Abs. 2 BGB a. F.). 73

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

kann daher – auch bei Übereinstimmung im Ergebnis – nicht gefolgt zu werden. Unabhängig von einer teleologischen Reduktion bei § 326 BGB und der Auswirkung auf § 283 BGB [dazu noch § 19 II. 1. c) (2) und § 19 II. 1. c) (3) (b)] ist kein einheitlicher Zeitpunkt bei § 283 und § 281 BGB erforderlich. Während nämlich bei der Unmöglichkeit die Leistungserbringung endgültig ausgeschlossen ist, bleibt sie bei der Leistungsverzögerung möglich. Die Frage ist nur die, ob bei § 283 BGB nach der Surrogationsmethode abgerechnet werden kann. Schließlich ist zu bezweifeln, dass dem Gesetzgeber die Abweichung gegenüber dem alten Recht verborgen blieb. Der Gläubiger hat also mehrere Wahlrechte: die Wahl zwischen Primär- und Sekundärrecht (1. Stufe) und einmal die Wahl zwischen den einzelnen Sekundärrechten (2. Stufe). Es kann ihm nicht zugemutet werden, bereits beim Schadensersatzverlangen festzulegen, ob er konkret nach der Differenz- oder Surrogationsmethode abrechnet. Die günstigere Methode ergibt sich zudem meist erst nach einiger Zeit.74 Das bedeutet, dass an die Stelle der Leistung der Schadensersatzanspruch tritt, während die Gegenleistungspflicht einredebehaftet75 (§§ 320, 322 BGB) bestehen bleibt, bis der Gläubiger zwischen Differenz- oder Surrogationsmethode wählt. 3. Das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB a) Entstehungsvoraussetzung für den Schadensersatzanspruch? (1) Ausgangslage § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. wurde mit der Schuldrechtsreform abgeschafft. Nunmehr ist das Schadensersatzverlangen die rechtsgeschäftsähnliche Erklärung.76 Vorbild ist daher das Schadensersatzverlangen bzw. die Ablehnungserklärung bei entbehrlicher Nachfristsetzung gem. § 326 Abs. 2 BGB a. F. Das Schadensersatzverlangen wäre nur dann eine Willenserklärung, wenn es auf einen Rechtserfolg gerichtet ist, den das Gesetz nicht schon selbst anordnet. Dies ist dann der Fall, wenn der Schadensersatzanspruch erst mit dem Schadensersatzverlangen entsteht.

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Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 12. Clevinghaus, 159; so schon zum alten Recht Kaiser, 86 f.; Niederländer, FS Wahl, 243, 252. 76 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 47; Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 48; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 93; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 50; Staudinger/Otto § 281 Rn. D 3; Derleder, NJW 2003, 998, 1001; Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2788; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779; Faust, FS Huber, 239, 249; Heinrichs, FS Derleder, 87, 106; Schüttlöffel, 98; wohl auch Krause, Jura 2002, 299, 301. 75

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(2) Diskussion Im Rahmen einer Untersuchung zur Frage, welcher Zeitpunkt maßgeblicher Bezugspunkt für die abstrakte Schadensermittlung sei, meint Giesen,77 der Schadensersatzanspruch gem. § 281 BGB entstehe im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens. Erst in diesem Moment werde der Erfüllungsanspruch durch den Schadensersatzanspruch ersetzt.78 Dem ist jedoch zu widersprechen. Das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB ist keine Entstehungsvoraussetzung für den Schadensersatzanspruch. Der Anspruch entsteht – ausweislich der Gesetzesbegründung79 – bereits ipso iure mit Vorliegen der Voraussetzungen in §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB.80 Nach Fristablauf81 bestehen der Primäranspruch und – im Rahmen des schwebenden Abwicklungsverhältnisses – der Sekundäranspruch nebeneinander.82 Das Schadensersatzverlangen führt lediglich dazu, dass der bestehende Schadensersatzanspruch in Bewegung gesetzt wird. Er tritt endgültig an die Stelle des Leistungsanspruchs, wodurch dieser erlischt. Der Schadensersatzanspruch ist insoweit ein verhaltener Anspruch.83 Der bereits bestehende – jedoch schwebende – Schadensersatzanspruch wird fällig gestellt und vollwirksam. Das Schadensersatzverlangen hat daher eine Gestaltungswirkung84 nur insoweit, als der Leistungsanspruch erlischt und an dessen Stelle der Schadensersatzanspruch tritt (§ 281 Abs. 4 BGB).

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Giesen, FS Huber, 263, 283, 289 und 281 in Fn. 58. Nachfristablauf und Anspruchsentstehung fallen daher nunmehr auseinander, sodass – so Giesen (FS Huber, 263, 284) – für die Schadensberechnung nicht mehr – wie teilweise vertreten (vgl. nur Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 19) – auf den Fristablauf abgestellt werden dürfe, da sonst zulasten des Schuldners und zu Gunsten des Gläubigers eine Spekulation nach Fristablauf möglich wäre. 79 BT-Drs. 14/6040, 139. 80 BGH NJW 2006, 1198; Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 47; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 67; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 49; Staudinger/Otto § 281 Rn. D 3; Bressler, NJW 2004, 3382, 3384; Faust, in: Huber/Faust, Kap. 3 Rn. 154; Heinrichs, FS Derleder, 87, 92; Lorenz/Riehm, Rn. 233 f.; Schüttlöffel, 83. 81 Gleiches gilt, wenn die Nachfristsetzung entbehrlich ist (Abs. 2) und der Schadensersatzanspruch bereits im Zeitpunkt der Erfüllungsverweigerung bzw. bei Vorliegen der besonderen Umstände entsteht. 82 Faust, in: Huber/Faust, Kap. 3 Rn. 154; Lorenz/Riehm, Rn. 233 f. 83 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 105; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779; Gsell, JZ 2004, 643, 648; Schüttlöffel, 84. 84 Diese wird von den meisten Autoren angenommen, AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 47; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 93; Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 132; ders., § 325 Rn. 34; Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 541; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Derleder, NJW 2003, 998, 1001; Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2789; Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 102; Faust, FS Huber, 239, 242; Heinrichs, FS Derleder, 87, 106; Manthe, FS Musielak, 337, 353; Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 35; Mattheus, JuS 2002, 209, 216; Strupp, 87; Schüttlöffel, 98; Wieser, NJW 2003, 3458. 78

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

(3) Ergebnis Das Schadensersatzverlangen ist lediglich eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, an die sich stets die gesetzlich geregelten Rechtsfolgen knüpfen. Sie ist empfangsbedürftig und grundsätzlich formfrei. Die Regeln über die Willenserklärung sind weitgehend entsprechend anwendbar. Daher muss das Verlangen bestimmt und verbindlich zum Ausdruck bringen, dass Schadensersatz statt der Leistung (und nicht etwa nur Schadensersatz neben der Leistung) verlangt wird. Eine allgemeine Ankündigung, weitere Rechte bis hin zum Schadensersatz geltend machen zu wollen, reicht dafür nicht aus. Es kann notwendig sein, die Erklärung des Gläubigers auszulegen.85 b) Das zugrunde liegende Wahlrecht Trotz der Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens ist das Recht, Schadensersatz zu verlangen anders als das Rücktrittsrecht kein Gestaltungsrecht. Der Schadensersatzanspruch entsteht gerade nicht erst – als Gestaltungsfolgeanspruch – durch das Verlangen [vgl. § 15 II. 3. a) (3)]. § 325 BGB spricht zwar vom Recht, Schadensersatz zu verlangen, sodass man annehmen könnte, dem Schadensersatzanspruch sei ein Gestaltungsrecht vorgeschaltet. Dies ist jedoch nicht der Fall.86 Dem Schadensersatzverlangen kommt keine Gestaltungswirkung zu, die über die Wahlentscheidung zwischen Primär- und Sekundäranspruch hinausgeht. Dafür, dass mit dem Schadensersatzverlangen kein rechtsbegründendes Gestaltungsrecht ausgeübt wird, spricht auch, dass bei Unmöglichkeit der Leistung ein Schadensersatzverlangen nicht erforderlich ist. Eine Verweisung auf § 281 Abs. 4 BGB fehlt in §§ 283, 311a Abs. 2 BGB. Hier besteht bereits wegen der Unmöglichkeit keine Leistungspflicht und damit auch kein Wahlrecht. Eine Erlöschenswirkung des Schadensersatzverlangens ist entbehrlich. Anders ist es beim Rücktrittsrecht. Es besteht auch im Fall der Unmöglichkeit (§ 326 Abs. 5 BGB), denn durch die Rücktrittserklärung werden Gestaltungsfolgeansprüche begründet. Die Gestaltungswirkung liegt also allein darin, dass der Schadensersatzanspruch an die Stelle des Leistungsanspruchs tritt und der Leistungsanspruch erlischt. Rechtsgrundlage ist ein (forderungsbezogenes) Wahl- bzw. Austauschrecht. Es hat eine Ersetzungsbefugnis zum Inhalt, wodurch der Berechtigte einseitig den Schadensersatzanspruch an die Stelle des Leistungsanspruchs treten lassen kann. Der ersetzte Leistungsanspruch erlischt. Dabei handelt es sich je-

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BT-Drs. 14/6040, 141. Ebenso Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 112; Canaris, Karlsruher Forum, 5, 48; Derleder, NJW 2003, 998, 1001; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 98; Strupp, 86 f.; a. A. wohl Loewenthal, 40 (noch zu §§ 325, 326 BGB a. F.). 86

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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doch nicht um eine echte Ersetzungsbefugnis,87 die nur einen Anspruch mit nacheinander veränderlichem Inhalt enthält und bei der der bisherige Anspruchsinhalt (Vertragserfüllung) durch einen anderen Anspruchsinhalt (Schadensersatz) ersetzt wird. Es handelt sich vielmehr – wie in § 340 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB – um ein Wahlrecht, bei dem bereits ein aktueller – primärer – Anspruch besteht und an dessen Stelle bei Eintritt weiterer Voraussetzungen ein schwebender – sekundärer – Anspruch treten kann. Statt eines einheitlichen Anspruchs mit alternativem Inhalt bestehen alternativ konkurrierende Ansprüche und Rechte.88 Die Annahme eines Anspruchs mit veränderlichem Inhalt würde zur Folge haben, dass die Selbstständigkeit des Schadensersatzanspruchs geleugnet werden müsste. Eine eigenständige Verjährung etwa stünde infrage. Zudem besteht der Schadensersatzanspruch nicht nachrangig, sondern neben dem Primäranspruch. Der Ersetzungsgedanke ist dennoch hilfreich. Der Erfüllungsanspruch (aus dem Schuldverhältnis) wird durch den fällig gestellten Schadensersatzanspruch (aus dem Abwicklungsverhältnis) ersetzt. Dies führt mittelbar auch zu einer Veränderung des Inhalts des Schuldverhältnisses. Ist das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht bereits durch Rücktrittserklärung ausgeübt worden, befinden sich die Vertragsparteien endgültig im Abwicklungsverhältnis. Ein Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB ist nunmehr entbehrlich, da der Anspruch auf die Leistung bereits durch Rücktritt erloschen ist. Das Austauschrecht ist erloschen [vgl. § 15 II. 3. b)]. Mit dem Schadensersatzverlangen wird hier – ebenso wie bei Unmöglichkeit der Leistung (§§ 283, 311a Abs. 2 BGB) – nur der Schadensersatzanspruch geltend gemacht. c) Ergebnis Durch das Schadensersatzverlangen wird der bis dahin verhaltene, im Abwicklungsverhältnis schwebende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung fällig gestellt.89 Zugleich wird der Leistungsanspruch im Schuldverhältnis durch ihn ersetzt. Es gibt ein Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatzanspruch, nicht aber zwischen Erfüllung und Schadensersatzrecht. Das Recht auf Schadensersatz beschreibt also einen Anspruch, der verschiedene Inhalte haben kann: großen und kleinen Schadensersatz, Schadensersatz nach der Surrogations- und Differenzmethode, konkreter und abstrakter Schaden, positives und negatives Interesse. Das Schadensersatzverlangen als Wahlerklä-

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So aber wohl MüKo/Ernst, § 281 Rn. 68. Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 49; Althammer, NJW 2006, 1179, 1180; Althammer, ZGS 2005, 375, 376; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Heinrichs, FS Derleder, 87, 105; Schüttlöffel, 85. 89 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 92 f.; Gsell, JZ 2004, 643, 648. 88

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

rung ist von diesem Schadensersatzinhalt jedoch zu trennen. Unabhängig vom Anspruchsinhalt führt das Schadensersatzverlangen stets zum Erlöschen des Leistungsanspruchs. Erst im Anschluss oder mit dem Schadensersatzverlangen wird durch eine weitere Wahl der Schadensersatzanspruch inhaltlich konkretisiert. Nicht das Schadensersatzverlangen hat also einen unterschiedlichen Inhalt,90 sondern der konkrete Schadensersatzanspruch. 4. Die Rücknahme des Schadensersatzverlangens a) Ausgangslage Besteht der Schadensersatzanspruch, erlischt das Austauschrecht durch das Schadensersatzverlangen [vgl. § 7 III. 4. b)]. Besteht der Schadensersatzanspruch nicht, weil zum Beispiel eine Leistungsfrist nicht gesetzt wurde, kommt dem Schadensersatzverlangen keine Wirkung zu.91 Die Erklärung wäre wirkungslos, da das Austauschrecht in Wirklichkeit nicht besteht (dazu schon § 6 II. 1.). Der Anspruch auf die Leistung bleibt bestehen. Hat der Schadensersatzgläubiger den Schadensersatzanspruch durch Erklärung einmal an die Stelle der Leistungspflicht gesetzt, kann er nicht mehr ohne weiteres zum Leistungsanspruch wechseln. Zwar besteht ein ius variandi, jedoch ist dieses durch die Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens im Schuldverhältnis (§ 281 Abs. 4 BGB) beschränkt. Ein Gestaltungsrecht, das die Ersetzung des fälligen Schadensersatzanspruchs durch den alten Leistungsanspruch vorsieht, besteht nicht. Wie ist nun aber der Fall zu beurteilen, dass der Gläubiger noch an der Leistung interessiert ist? b) Meinungsstand Eine Rückkehr zum Leistungsprogramm durch Erklärung des Gläubigers wird wegen § 281 Abs. 4 BGB abgelehnt.92 Die Umgestaltung des Vertrages durch das Schadensersatzverlangen sei unwiderruflich. Ein Irrtum des Gläubigers über den Umfang des ihm zustehenden Schadensersatzes statt der Leistung sei ein unbeachtlicher Motivirrtum und berechtige auch nicht zur Anfechtung des Schadensersatzverlangens.93 Auch der Anspruch gem. § 281 Abs. 5 BGB dürfe 90

So aber Derleder, NJW 2003, 998, 1001. Gegenäußerung der Bundesregierung auf Stellungnahme des Bundesrates, BTDrs. 14/6857, 50; AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 47; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 105; Ehmann/Sutschet, 109; Schimmel/Buhlmann, D III Rn. 132; Schwab, JR 2003, 133, 138. 92 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 13; Faust, FS Huber, 239, 242; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463. 93 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 106. 91

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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dem Schuldner nicht mehr einseitig genommen werden. Wollten die Parteien den Leistungsanspruch wieder herstellen, müssten sie einen neuen wirksamen Vertrag schließen. c) Stellungnahme Die Rücknahme des Schadensersatzverlangens ist im Kontext der Eigenschaften von Gestaltungsrechten zu bewerten. Grundsätzlich ist also eine einseitige Rücknahme ausgeschlossen [vgl. § 8 I. 2. b) (1)]. Die Gestaltungserklärung ist ab Zugang unwiderruflich, da bereits in diesem Moment der Rechtserfolg eintritt. Die Rücknahme des Gestaltungsrechts betrifft daher allein die Frage, ob und wie die Gestaltungswirkungen einseitig oder einverständlich beseitigt werden können [vgl. § 8 I. 2. b) (2)]. Hierfür maßgeblich ist, dass der Gestaltungsgegner vor einer ungewissen Rechtslage geschützt werden soll. Fehlt es aus Sicht des Gegners bereits an einer sicheren Gestaltungslage, die Anknüpfungspunkt für seinen Vertrauensschutz ist, oder verzichtet er auf den Schutz, entfällt die Rechtfertigung der Unwiderruflichkeit. Dies ist der Fall, wenn der Gestaltungsgegner die Gestaltungswirkung bestreitet oder mit der Rücknahme einverstanden ist. Ist der Schadensersatzschuldner also mit der Wiederherstellung des Leistungsanspruchs durch Beseitigung der Gestaltungswirkung von § 281 Abs. 4 BGB einverstanden oder hält er die Gestaltung schon für unwirksam, steht der einverständlichen Rücknahme des Schadensersatzverlangens nichts entgegen. Ein neuer Vertrag ist nicht erforderlich. Ein Interesse des Schadensersatzgläubigers an einer solchen Rückkehr zum Leistungsprogramm wird deutlich, wenn er erneut Erfüllung des Leistungsanspruchs verlangt. Insoweit gibt er konkludent das Rücknahmeangebot ab. III. Surrogatverlangen, § 285 BGB 1. Ausgangslage Ebenso wie bei § 283 BGB besteht hier kein Wahlrecht zwischen dem Leistungs- und dem Surrogatanspruch. Der Leistungsanspruch ist gem. § 275 BGB erloschen. Verlangt der Gläubiger Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, tritt der Surrogatanspruch an die Stelle des bereits erloschenen Leistungsanspruchs. Bis dahin befindet sich der – verhaltene – Herausgabeanspruch im Schwebezustand.94 Mithin besitzt das Surrogatverlangen zwar keine Gestaltungswirkung im Schuldverhältnis, wohl aber im Abwicklungsverhältnis. Der Surrogatanspruch wird endgültig fällig gestellt und die Gegenleistungs94 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rn. 1; MüKo/Emmerich, § 285 Rn. 30; Staudinger/Löwisch, § 285 Rn. 58; a. A. Palandt/Heinrichs, § 271 Rn. 1 und § 285 Rn. 12.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

pflicht lebt auf (§ 326 Abs. 3 BGB). Mit Unmöglichkeit der Leistung erlischt die Gegenleistungspflicht (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Geltendmachung des § 285 BGB hat nun zur Folge, dass der Gläubiger zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet bleibt. Der Schuldner kann dies dem Surrogatanspruch gem. § 320 BGB entgegenhalten. Offen ist, was dogmatisch mit der Gegenleistungspflicht (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB) bis zum Surrogatverlangen geschieht. 2. Das Schicksal der Gegenleistung § 323 Abs. 1 BGB a. F. ordnete an, dass der Anspruch auf die Gegenleistung bei einem gegenseitigen Vertrag nur dann erlosch, wenn die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich war, den weder der Schuldner noch der Gläubiger zu vertreten hatte.95 Gem. § 323 Abs. 2 BGB a. F. blieb der Gläubiger aber zur Gegenleistung verpflichtet, wenn er nach § 281 BGB a. F. Herausgabe des Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangte. Hierzu wurde vertreten,96 dass der Anspruch auf die Gegenleistung solange bestehe, bis der Gläubiger erkläre, dass er nicht die Herausgabe des Surrogats verlange. Das Schuldverhältnis bleibe im Übrigen – mit verändertem Inhalt – bestehen und der Gläubiger zur Gegenleistung verpflichtet. Bis zur Wahlerklärung bestehe eine Schwebelage. Gegen die Forderung des Schuldners könne der Gläubiger die Einrede gem. § 320 BGB erheben.97 Auch im neuen Recht wird dies zum Teil98 noch vertreten. Stehe dem Schuldner ein Surrogat zu, bleibe die Gegenleistungspflicht bestehen. Es entstehe ein Wahlrecht. Der Gläubiger könne sich zwischen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB und § 285 i.V. m. § 326 Abs. 3 BGB entscheiden. Bis zur Wahl könne er dem Gegenleistungsanspruch des Schuldners eine aufschiebende Einrede entgegensetzen.99 Erst mit Wahl des § 326 Abs. 1 BGB erlösche die Gegenleistungspflicht. Die Gegenansicht100 lehnt diese Konstruktion ab. Sie geht mit dem Gesetzeswortlaut davon aus, dass der Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt. Macht der Gläubiger dann von seinem Wahlrecht Gebrauch und verlangt er Surrogatherausgabe, aktualisiere sich der bereits 95 Larenz, SchuR I, § 22 II b; a. A. schon im alten Recht v. Daele, 104 (allgemeines Prinzip des konditionellen Synallagma); Golla, 116 (Erst Recht Schluss zu § 323 Abs. 1 BGB a. F.). 96 MüKo/Emmerich, BGB4, 2. Bd., § 323 a. F. Rn. 27; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 323 a. F. Rn. 46 mwN; Larenz, SchuR I, § 21 I b (310). 97 MüKo/Emmerich, BGB4, 2. Bd., § 323 a. F. Rn. 27. 98 AnwK/Dauner-Lieb, § 326 Rn. 26; MüKo/Ernst, § 326 Rn. 91. 99 MüKo/Ernst, § 326 Rn. 91. 100 Bamberger/Roth/Grothe, § 326 Rn. 9; Staudinger/Otto, § 326 Rn. D 6; Lehmann/Zschache, JuS 2006, 502, 505; zum alten Recht bereits v. Daele, 108 in Fn. 92; Meincke, AcP 171 (1971) 19, 32 ff.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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erloschene Gegenleistungsanspruch gem. § 326 Abs. 3 BGB. Die Situation sei vergleichbar mit §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB, wenn der Berechtigte nach der Surrogationsmethode vorgeht. Auch dort101 falle mit der Unmöglichkeit der Anspruch auf die Gegenleistung weg (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Er lebe erst wieder auf, wenn der Gläubiger die Surrogationsmethode wählt. 3. Stellungnahme Der Streit verbindet zwei Probleme, die zu unterscheiden sind. Zum einen ist die Frage betroffen, welche Wirkung dem Surrogatverlangen hinsichtlich des Gegenleistungsanspruchs zukomme und zum anderen, welchen Inhalt § 326 Abs. 1 S. 1 BGB habe. Der Norm ging im Gesetzgebungsverfahren eine umfangreiche Diskussion voraus. Im Entwurf der Schuldrechtskommission war der Rücktritt wegen Pflichtverletzung noch einheitlich für Nichtleistung, Unmöglichkeit und positive Vertragsverletzung in § 323 BGB-KE geregelt (Einheitslösung).102 Insofern war ein Rücktritt erforderlich, um die Gegenleistungspflicht zum Erlöschen zu bringen.103 Wurde der Rücktritt nicht ausgeübt, blieb die Gegenleistungspflicht auch bei Unmöglichkeit bestehen, unabhängig davon, ob die Unmöglichkeit verschuldet war oder nicht. Auch der Diskussionsentwurf folgte der Einheitslösung104 und übernahm in §§ 323 Abs. 3 Nr. 3,105 324 BGB-DE die Regelungen des Kommissionsentwurfs. Ein ipso iure Untergang der Gegenleistungspflicht war ausgeschlossen.106 Eine Regelung, vergleichbar mit dem heutigen § 326 Abs. 3 BGB, war nicht erforderlich, eine Surrogatherausgabe (§ 281 BGBKE107, § 281 BGB-DE108) daneben unproblematisch möglich. Bereits in der konsolidierten Fassung wurden aber eine Trennungslösung angeregt und die heute bekannte Aufteilung der Pflichtverletzungsarten in § 323 und § 326 BGB vollzogen.109 Gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB-KF entfiel die Gegenleistungspflicht nunmehr kraft Gesetzes. Erforderlich wurde eine Regelung für die Surrogat101 Diejenigen, die einen Wegfall der Gegenleistungspflicht auch beim Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB bejahen, können außerdem auf §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB verweisen. 102 Abschlussbericht, 162 ff., 166. 103 Abschlussbericht, 168. Daneben war in § 324 Abs. 1 S. 1 BGB-KE – in Übereinstimmung mit § 324 BGB a. F. und § 326 Abs. 2 BGB – geregelt, dass im Fall der vom Gläubiger zu vertretenen Unmöglichkeit die Gegenleistungspflicht bestehen bleibt. 104 Diskussionsentwurf, 391. 105 Dazu der Diskussionsentwurf, 399. 106 Diskussionsentwurf, 392. 107 Abschlussbericht, 132. 108 Diskussionsentwurf, 319. 109 Konsolidierte Fassung, 31 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

herausgabe (§ 326 Abs. 3 BGB-KF) im heute bekannten Wortlaut. Bemerkenswert ist schließlich, dass mit § 326 Abs. 3 BGB-KF – der vom Regierungsentwurf110 in § 326 Abs. 1 BGB-RE übernommen wurde und Eingang ins BGB fand – die Vereinheitlichung von verschuldeter und unverschuldeter Unmöglichkeit aus dem Kommissionsentwurf übernommen wurde, die Rechtsfolgen der Surrogatherausgabe hinsichtlich der Gegenleistungspflicht aber gegenüber dem Kommissionsentwurf vollständig umgekehrt wurden. Diese wurden dem § 323 Abs. 1 BGB a. F. angepasst. Die Folge ist, dass nun – anders als im Kommissionsentwurf, aber auch anders als im alten Recht (im Gegensatz zu §§ 323, 325 BGB a. F.) – die Gegenleistungspflicht sowohl bei schuldhafter als auch unverschuldeter Unmöglichkeit ipso iure erlischt und der Surrogatgläubiger nach dem Herausgabeverlangen zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet bleibt. Es bleibt also beim Streitstand, den schon § 323 Abs. 1 BGB a. F. kannte und der nun in § 326 Abs. 1 BGB fortgesetzt wird. Welche Wirkung kommt dem Surrogatverlangen hinsichtlich des Gegenleistungsanspruchs zu? Für die Ansicht, dass die Gegenleistungspflicht bereits mit Unmöglichkeit erlischt, sprechen neben dem Wortlaut die Gesetzesbegründung (Ablehnung der Einheitslösung) und der Normzweck. Die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung hat zur Folge, dass mit Erlöschen der Leistungspflicht – unabhängig vom Verschulden – auch die Gegenleistungspflicht erlischt. Die abweichende Konstruktion einer Einrede des Gläubigers gegen die Gegenleistungspflicht bis zur Wahl ist nicht erforderlich. Das Surrogatverlangen besitzt kraft Gesetzes (§ 326 Abs. 3 BGB) die Gestaltungswirkung, den Gegenleistungsanspruch wieder aufleben zu lassen. Probleme sind damit nicht verbunden. Einer solchen gesetzlich angeordneten Gestaltungswirkung steht nichts im Wege. Die Gegenansicht muss sich hingegen den Vorwurf gefallen lassen, im Schuldverhältnis einen Schwebezustand zu schaffen, der schutzwürdigen Interessen des Schuldners an einer eindeutigen Rechtslage widerspricht und eine gesetzlich nicht normierte Obliegenheit des Gläubigers schafft, sich über seinen vermeintlichen Herausgabewunsch zu äußern. IV. Rückforderungsanspruch gem. § 326 Abs. 4 BGB Mit Unmöglichkeit der Leistung entsteht im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses ipso iure auch der Anspruch gem. § 326 Abs. 4 BGB, wenn die geschuldete Gegenleistung bewirkt wurde. Der Gläubiger kann die gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB oder § 326 Abs. 3 S. 2 BGB bewirkte, aber nicht geschuldete Gegenleistung gem. § 326 Abs. 4 BGB nach den Vorschriften §§ 346 bis 348 BGB zurückverlangen.

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BT-Drs. 14/6040, 188.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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1. Die Vorschrift in der Gesetzgebung Im alten Recht wurde noch zwischen der nicht zu vertretenden und der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit unterschieden. Im ersten Fall besaß der Gläubiger nur die Möglichkeit, die bereits erbrachte Gegenleistung nach Bereicherungsrecht zurückzufordern (§ 323 Abs. 3 BGB a. F.). Im zweiten Fall hatte er gem. § 325 Abs. 1 BGB a. F. die Wahl zwischen Schadensersatz, Rücktritt und dem Rückforderungsanspruch nach § 323 Abs. 3 BGB a. F. Schon im Diskussionsentwurf wurde – dem Kommissionsentwurf (§ 323 BGB-KE) folgend – der Rücktritt vom Verschulden abgekoppelt (vgl. § 323 DE). Die konsolidierte Fassung111 kombinierte schließlich den materiellen Gehalt des Rücktrittsrechts aus § 323 BGB-DE mit der Rechtsfolgenanordnung aus § 323 Abs. 3 BGB a. F. in § 326 Abs. 4 BGB-KF. Die Leistung konnte nun unabhängig vom Verschulden und ohne Ausübung eines Rücktrittsrechts nach den Rücktrittsvorschriften zurückverlangt werden. Dies fand schließlich Eingang in das BGB. 2. Stellungnahme Der Rückforderungsanspruch gem. § 326 Abs. 4 BGB hat nicht die Wirkungen eines Rücktritts, der bei unmöglicher Leistung gem. § 326 Abs. 5 BGB ausgeübt werden kann. Dem Begehren, die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 4 BGB zurückzufordern, liegt weder eine Gestaltungswirkung im Schuldverhältnis noch im Abwicklungsverhältnis zu Grunde.112 Die Geltendmachung des Anspruchs gem. § 326 Abs. 4 BGB hat auch nicht zur Folge, dass das ursprüngliche Schuldverhältnis erlischt und durch ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis – teilweise113 – ersetzt wird.114 Das Schuldverhältnis ohne Leistungsund Gegenleistungspflicht (§ 326 Abs. 1 BGB) bleibt vielmehr bestehen, nur dass – ähnlich wie in § 281 Abs. 5 BGB – die nunmehr rechtsgrundlos einbehaltene Leistung nicht nach Bereicherungsrecht, sondern nach den (Vorschriften) §§ 346–348 BGB zurückgefordert werden kann. Die Rückabwicklung findet also im Schuldverhältnis nach den Abwicklungsvorschriften gem. §§ 346– 348 statt. Würde § 326 Abs. 4 BGB diese spezielle Verweisung nicht vorsehen, wäre das Bereicherungsrecht einschlägig. Eine Umgestaltung des Schuldverhält111

Konsolidierte Fassung, 32. So schon im alten Recht Bülow, JZ 1979, 430, 434 zu § 323 Abs. 3 BGB a. F. 113 Wegen der Erwähnung des § 348 BGB wird angenommen, dass mit Vorliegen der Voraussetzungen des § 326 Abs. 4 ein Rückgewährschuldverhältnis entsteht, das auch Ansprüche des Schuldners gegen den Gläubiger begründet, Bamberger/Roth/ Grothe, § 326 Rn. 11; Staudinger/Otto, § 326 Rn. E 1; zum alten Recht schon Soergel/Wiedemann, BGB12, § 323 a. F. Rn. 49 (§ 818 BGB); a. A. wohl Meier, JR 2003, 353. 114 So aber wohl Bamberger/Roth/Grothe, § 326 Rn. 11; ähnlich Staudinger/Otto, § 326 Rn. E 3. 112

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

nisses unterbleibt. Weder § 326 Abs. 1 BGB noch § 326 Abs. 4 BGB ordnen an, dass ipso iure bzw. mit Geltendmachung des Anspruchs der Vertrag (ohne Primärpflichten) in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wird. Die Begründung eines Rückgewährschuldverhältnisses ist allein dem Rücktrittsrecht vorbehalten (vgl. § 326 Abs. 5 BGB). Eine Bindungswirkung an die Entscheidung zugunsten des § 326 Abs. 4 BGB – wie sie teilweise115 angenommen wird – ist daher abzulehnen. Auch hier ist das Wahlrecht allein durch § 242 BGB begrenzt. V. Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 1 BGB Der Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht (§ 437 Nr. 1 BGB, im Werkrecht § 635 BGB) trennt sich in den Anspruch auf Nachbesserung (§ 439 Abs. 1, 1. Fall BGB) und den auf Nachlieferung (§ 439 Abs. 1, 2. Fall BGB) auf. Eine Gestaltungswirkung kommt bei der Nacherfüllung dort in Betracht, wo es um die Wahl zwischen den einzelnen Nacherfüllungsalternativen geht. Hier ist fraglich, welche Wirkung die Wahlerklärung des Käufers hat und ob ein Wechsel zur anderen Alternative noch möglich ist (§ 18). Kehrseite des Nacherfüllungsanspruchs ist das so genannte Nacherfüllungsrecht. Dies hat zwar im Gegensatz zum CISG (dort Art. 48 CISG), keine Regelung erfahren. Es kann aber zum einen aus der Reihenfolge der Rechtsbehelfe in § 437 BGB und zum anderen daraus abgeleitet werden, dass die den Vertrag ändernden Rechtsbehelfe (Minderung, Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung) bei möglicher Leistung regelmäßig die erfolglose Setzung einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzen.116 Es wird von einem Vorrang der Nacherfüllung gesprochen.117 1. Umfang des Nacherfüllungsrechts Anders als noch im alten Recht, in dem die Nachlieferung beim Gattungskauf gem. § 480 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. neben den sonstigen Mängelgewährleistungsrechten stand, gilt nun der Grundsatz vom Vorrang der Nacherfüllung. Alle übrigen Gewährleistungsrechte, die die Nichtleistung zur Grundlage haben, können nur dann geltend gemacht werden, wenn zuvor dem Verkäufer die Möglichkeit zur Nacherfüllung gegeben wurde. Damit geht das BGB über die Richt115

Clevinghaus, 275. BT-Drs. 14/6040, 94 f.; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2269; gegen ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers, Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke, 109, 124 (mit Hinweis auf § 438 Abs. 2 BGB-DE, wonach der Käufer bei Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung auch ohne Fristsetzung zurücktreten darf). 117 BT-Drs. 14/6040, 86; Jauernig/Berger, § 439 Rn. 4; MüKo/Emmerich, § 243 Rn. 21; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2269; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 114; ders., NJW 2002, 2497, 2499; Schroeter, JR 2004, 441, 442. 116

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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linienvorgabe hinaus, die in Art. 3 Abs. 2 VerbrGKRl zwar ein Recht des Käufers auf Nacherfüllung vorsieht, nicht aber ein korrespondierendes Recht des Verkäufers auf zweite Andienung. Gem. Art 8 Abs. 2 VerbrGKRl liegt in der Abweichung aber kein Richtlinienverstoß, da der Verbraucherschutz erhöht wird.118 Das Nacherfüllungsrecht entspricht im Umfang dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers. Es ist vom Nacherfüllungsanspruch streng zu trennen.119 Beide stehen nicht immer in Wechselwirkung, da das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers bestehen kann, während ein Nacherfüllungsanspruch fehlt (vgl. § 275 Abs. 2 BGB, § 439 Abs. 3 BGB) und umgekehrt (§§ 281 Abs. 2 Alt. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 440 S. 1 Alt. 2 und 3 BGB).120 2. Rechtsnatur des Nacherfüllungsrechts Noch nicht endgültig geklärt ist, welche Rechtsnatur das Nacherfüllungsrecht hat. Das Nacherfüllungsrecht könnte – als Kehrseite des Nacherfüllungsanspruchs – ein Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Duldung bzw. Mitwirkung bei der Nacherfüllung sein. Dann müsste es sich aber wie beim Nacherfüllungsanspruch um einen Hauptleistungsanspruch des Verkäufers handeln, den das Gesetz jedoch nicht vorsieht. Ebenso problematisch ist es, im Nacherfüllungsrecht eine Nebenleistungspflicht des Käufers zur Duldung bzw. Mitwirkung zu sehen, die wiederum ein Nacherfüllungsrecht erzeugt.121 Aus dieser Nebenpflicht des Käufers ein eigenes Verkäuferrecht zur Mangelbeseitigung abzuleiten, das sogar gegen den Willen des Käufers durchgesetzt werden könnte, erscheint schwer begründbar. Überzeugend erscheint es, ein eigenständiges (subjektives) Nacherfüllungsrecht abzulehnen und lediglich eine Obliegenheit des Käufers mit dem Inhalt anzunehmen, die Nacherfüllung zu dulden.122 Die Obliegenheitsverletzung führt dann (nur) dazu, dass der Käufer seine Mängelgewährleistungsrechte wegen unterbliebener Nacherfüllung verliert.123 Lehnt 118 Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 114; Mansel, AcP 204 (2004), 396, 421 zur entsprechend abweichenden Richtlinienumsetzung in Griechenland. 119 Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn. 2; Jauernig/Berger, § 439 Rn. 4; MüKo/Emmerich, § 243 Rn. 21; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2269; Schroeter, JR 2004, 441, 442; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, 86, 89, 94 f.; BT-Drs. 14/7052, 176. 120 Bamberger/Roth/Faust § 439 Rn. 2. 121 So zur Mitwirkung des Bestellers gem. § 642 BGB, Erman/Schwenker, § 642 Rn. 2; ebenso schon Erman/Seiler, BGB10, § 642 a. F. Rn. 2; RGRK/Glanzmann, § 631 a. F. Rn. 46, § 642 a. F. Rn. 12; ähnlich Soergel/Teichmann, BGB12, § 642 a. F. Rn. 7. 122 Ebenso die h. M. zu § 642 BGB, BGHZ 11, 80, 86; BGHZ 50, 175, 178; Palandt/Sprau, § 642 Rn. 2; Staudinger/Peters, § 642 Rn. 17; Esser/Weyers, SchuR II/1, § 33 II 3; Larenz, SchuR II/1, § 53 III c. 123 Jansen, BauR 2005, 1089, 1091. Im Werkrecht entsteht zudem ein Entschädigungsanspruch bzw. Kündigungsrecht des Werkunternehmers gem. §§ 642 Abs. 1, Abs. 2, 643, § 649 BGB und § 645 Abs. 1 und 2 BGB.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

der Käufer die Nacherfüllung des Verkäufers ab, kommt er dagegen nicht mit einer Duldungspflicht in Schuldnerverzug. Möglich ist allein der Annahmeverzug im Hinblick auf seinen Nacherfüllungsanspruch.

§ 16 Das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht Nachdem die Eigenschaften und Wirkungen der einzelnen Sekundärrechte untersucht worden sind, soll sich der Blick nun auf die einzelnen Wahlmöglichkeiten richten. Dazu soll das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht und das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten unterschieden werden. Zunächst geht es um das Wahlrecht zwischen Primärleistungsanspruch und Rücktrittsrecht (§ 323 BGB) bzw. Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. I. Leistungsansprüche und Rücktrittsrecht 1. Entstehung des Wahlrechts Gem. § 323 BGB entsteht das Wahlrecht zwischen Primärleistungsanspruch und Rücktrittsrecht mit Ablauf einer gesetzten Frist, wenn eine solche nicht ausnahmsweise entbehrlich ist. Im alten Recht hatte der Fristablauf mit Ablehnungsandrohung noch zur Folge, dass gem. § 326 Abs. 1 S. 2, 2 Hs. BGB a. F. der Leistungsanspruch124 unterging. Ein Wahlrecht entstand daher erst gar nicht [vgl. § 15 II. 2. a)]. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war eine Gestaltungserklärung mit aufschiebend bedingter Gestaltungswirkung.125 Im geltenden Schuldrecht ist eine solche Rechtsfolge an die Fristsetzung nicht mehr geknüpft. Leistet der Schuldner bis zum Fristablauf nicht bzw. nicht nach (vgl. § 437 Nr. 2, 1. Fall BGB), kann der Gläubiger gem. § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten bzw. bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB) verlangen. Es ist ihm aber auch unbenommen, weiterhin Erfüllung des Vertrages bzw. Nacherfüllung zu verlangen, dem Gegenleistungsanspruch des Schuldners die Einrede gem. § 320 BGB entgegen zu halten und einen etwaigen Verzugsschaden neben der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zu fordern. Dem Gläubiger steht damit ein Wahlrecht zwischen Erfüllung des Vertrages und Rücktritt zu.126 Die Fristsetzung ist nur noch unselbstständiger Teil des Sekundärrechtstatbestandes, mit der Besonderheit, dass der Gläubiger über Ob und Wann der mög124 RGZ 52, 92, 94; RGZ 57, 105, 106; RGZ 91, 30, 31; RGZ 107, 345, 347; BGHZ 20, 338 = NJW 1956, 1233. 125 v. Tuhr, AT I § 7 III 2; vgl. auch RGZ 53, 161, 167; BGHZ 114, 360, 366 = NJW 1991, 2552, 2553; anders BGH NJW 1998, 3058, 3059. 126 AnwK/Dauner-Lieb, § 323 Rn. 20; Schwab, JR 2003, 133, 135.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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lichen Entstehung des Sekundärrechts einseitig entscheiden kann. Der Schuldner kann demgegenüber die Entstehung des Sekundärrechts während der Frist verhindern. Wenn man also nunmehr eine Gestaltungswirkung127 formulieren will, dann die, dass die geschäftsähnliche128 Fristsetzung129 – aufschiebend bedingt durch erfolglosen Fristablauf und bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – Sekundärrechte begründet. Dies können Gestaltungsrechte (Rücktritts- bzw. Minderungsrecht) oder Ansprüche sein (Schadensersatz). Letztlich entsteht ein Abwicklungsverhältnis, das als schwebendes Rechtsverhältnis neben das Schuldverhältnis tritt und in dem dem Gläubiger wahlweise Sekundärrechte zustehen. Mit Fristablauf entsteht folglich auch das Wahlrecht zwischen Schuld- und Abwicklungsverhältnis. 2. Erlöschen des Wahlrechts Die Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) führt zur Umwandlung des Vertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis. Die Primärleistungsansprüche erlöschen und damit auch das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht.130 Das Erlöschen des Wahlrechts infolge Rücktrittsausübung ist insoweit unproblematisch. Schwieriger ist, ob das Wahlrecht auch andere Erlöschensgründe kennt. a) Erlöschen durch das Leistungsverlangen des Gläubigers Denkbar wäre zunächst das Erlöschen des Wahlrechts zugunsten des Primäranspruchs durch das erneute Verlangen, den Primäranspruch zu erfüllen. (1) Streitstand Die Wahl besteht hier zwischen einem Anspruch und einem Gestaltungsrecht (§ 323 BGB). Dennoch hat das OLG Celle131 die §§ 262 ff. BGB analog herangezogen, sodass es die Entscheidung für den Primäranspruch gem. § 264 127

MüKo/Ernst, § 281 Rn. 22 und ders., § 323 Rn. 50. Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 6; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 9; Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 35; Heinrichs, FS Derleder, 87, 98; a. A. wohl MüKo/Ernst, § 281 Rn. 22. Der Unterschied beider Ansichten ist praktisch bedeutungslos, da die Vorschriften über die Willenserklärung auf die geschäftsähnlichen Handlungen entsprechend anwendbar sind. 129 Da dies eine lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsfolge darstellt, kann auch der Minderjährige ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Frist setzen (§ 107, 1. Alt. BGB). 130 Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463. 131 OLG Celle NJW 2005, 2094, 2095, aufgehoben durch BGH NJW 2006, 1198; Schwab, JR 2003, 133, 136. 128

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Abs. 2 BGB als bindend ansah. Das Rücktrittsrecht aus § 323 BGB erlösche mit dem Erfüllungsverlangen.132 Erforderlich sei eine erneute Fristsetzung zur Leistung. Der BGH133 und die h. L.134 widersprechen dieser Sichtweise. Verlangt der Gläubiger nach Fristablauf erneut Erfüllung, müsse er nicht noch einmal eine Frist zur Erfüllung setzen, um den Rücktritt ausüben zu können. Das Rücktrittsrecht sei bereits mit dem erstmaligen Fristablauf entstanden und erlösche nicht durch das spätere Erfüllungsverlangen.135 (2) Stellungnahme Dem ist zuzustimmen. Primärleistungs- und Rückgabeanspruch stellen nicht lediglich einen Anspruch mit unterschiedlichen Inhalten dar. Das Erfüllungsverlangen selbst hat keine Gestaltungswirkung. In ihm liegt lediglich die Geltendmachung des Leistungsanspruchs, ohne dass das Gesetz an das Verlangen Gestaltungswirkungen in der Weise knüpft, dass das Sekundär- bzw. Wahlrecht erlischt. Dem Erfüllungsverlangen kommt auch keine Gestaltungswirkung als Wahlerklärung i. S. d. § 263 Abs. 2 BGB zu. Weder die Gesetzesgeschichte noch der Normzweck lassen eine solche Sichtweise zu. Auch im alten Recht wurde im Fall des § 326 Abs. 2 BGB a. F. dem Erfüllungsverlangen keine bindende Wirkung zugesprochen, ebenso wenig wie darin ein Verzicht auf das Rücktrittsrecht gesehen wurde.136 Die Klage auf Erfüllung verhinderte nicht den Übergang zum Schadensersatz oder Rücktritt.137 Die Wahlschuld betrifft zudem nur Forderungen, nicht aber eine Forderung und ein Gestaltungsrecht. Gegen sie spricht auch, dass der Schuldner entgegen § 262 BGB nicht nur auf Verlangen des Gläubigers zur Erbringung der Leistung berechtigt ist, sondern diese Verpflichtung aktuell besteht. Hinzu kommt, dass die Sekundärrechte, die nach Fristablauf entstehen und zwischen denen der wahlberechtigte Gläubiger wählen kann, ihm nicht wie in §§ 262 ff. BGB aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung wahlweise zustehen, sondern weil es das Gesetz anordnet.138 Im Übrigen lässt sich zwar durch sie – wegen § 263 Abs. 2 BGB – die grundsätzlich unwiderrufliche Wirkung der Rücktrittserklärung im Hinblick auf den Primäranspruch beschreiben. Die Bindung an die Rücktrittserklärung ergibt sich jedoch nicht aus § 263 Abs. 2 BGB, sondern aus der Gestaltungswirkung des Rücktritts selbst (§ 346 Abs. 1 BGB).

132 133 134 135 136 137 138

OLG Celle NJW 2005, 2094, 2095; Schwab, JR 2003, 133, 135. BGH NJW 2006, 1198. MüKo/Ernst, § 323 Rn. 155, 156; Althammer, ZGS 2005, 375, 376. MüKo/Ernst, § 323 Rn. 155. RGZ 102, 262, 264 f. RGZ 102, 262, 264; RGZ 88, 405, 406. BGH NJW 2006, 1198, 1199.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(3) Ergebnis Das Wahlrecht zwischen Leistungsanspruch und Rücktrittsrecht ist ein ius variandi. Darin ist der Gläubiger nicht an seine Wahl gebunden. Im Fall der Rücktrittserklärung steht jedoch die Gestaltungswirkung des Rücktritts dem Wechsel zum Leistungsanspruch entgegen.139 Ein Leistungsverlangen im Schuldverhältnis hat dagegen keinen Einfluss auf das schwebende Abwicklungsverhältnis. Ihm kommt eine entsprechende Gestaltungswirkung nicht zu. Eine nachträgliche Wahl des Rücktrittsrechts ist nur dann ausgeschlossen, wenn sich der Gläubiger dadurch verbotenerweise in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten begibt. Verlangt der Gläubiger Erfüllung des Primäranspruchs, muss er dem Schuldner auch die entsprechende Vorbereitungszeit zur Leistungserbringung gewähren. Der Zeitraum richtet sich nach dem Umfang der erforderlichen Vorbereitungen für die Leistungserbringung.140 Ist auch dieser Zeitraum erfolglos abgelaufen, steht – da sich das Verbot widersprüchlichen Verhaltens nicht gegen das Rücktrittsrecht, sondern nur gegen die Rücktrittserklärung richtet – einem unmittelbaren Wechsel nichts entgegen. Darüber hinaus ist es dem Gläubiger unbelassen, erneut eine Frist zu setzen, nachdem für ihn ein Rücktrittsrecht entstanden ist. Dadurch erlischt weder das bereits entstandene Rücktrittsrecht noch wird es durch ein weiteres ersetzt. Wie gesehen [vgl. § 9 V. 4. d) (3)], existiert lediglich ein Gestaltungsrecht, das auf verschiedenen Gestaltungsgründen beruhen kann. b) Erlöschen durch ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners Weiterhin ist es denkbar, das Wahlrecht zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht dadurch erlöschen zu lassen, dass dem Schuldner ein Gegenrecht eingeräumt wird, durch dessen Ausübung er das Wahlrecht zum Erlöschen bringen kann. (1) Streitstand Sieht man in dem Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärleistung eine Wahlschuld des Gläubigers gem. §§ 262 ff. BGB, würde dem Schuldner – wie

139 A.A. Schüttlöffel, 119, der eine typologische Einordnung bei den verschiedenen Wahlrechte wegen §§ 281 Abs. 4, 323 Abs. 1, 346 BGB für ausgeschlossen erachtet. Er übersieht dabei, dass das Wahlrecht von den zur Wahl stehenden Rechten zu unterscheiden ist. Besitzt ein zur Wahl stehendes Recht – wie hier – aufgrund der Gestaltung bereits eine Bindungswirkung, ist deshalb – mittelbar – auch die freie Wahl im Rahmen des ius variandi beschränkt. 140 MüKo/Ernst, § 323 Rn. 155 f. (allerdings mit der Begründung, dass jedes Erfüllungsverlangen eine Fristsetzung bedeute); Althammer, NJW 2006, 1179, 1180 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Schwab141 meint – entsprechend142 § 264 Abs. 2 BGB das Fristsetzungsrecht zustehen. Der Schuldner könnte den Gläubiger mit Fristsetzung in Verzug setzen, indem er die alternativen Leistungen wahlweise anbietet: Leistung, Schadensersatz statt der Leistung und die Rückgewähr einer möglicherweise bereits erhaltenen Gegenleistung. Läuft die Frist ab, ohne dass der Gläubiger die Wahl zwischen den Rechtsbehelfen vornimmt, gehe das Wahlrecht auf den Schuldner über.143 Dieses beschränkt sich darauf, den Gläubiger entweder zum Festhalten an der Primärpflicht oder zum Wechsel zu den Sekundärrechten zu zwingen. Die Entscheidung, welches Sekundärrecht letztlich geltend gemacht wird (z. B. Rücktritt oder Schadensersatz), obliege weiter dem Gläubiger.144 Marotzke145 widerspricht der analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB, zieht aber § 350 BGB als Gestaltungsgegenrecht gegen das Rücktrittsrecht – und nicht gegen das Wahlrecht – heran. Die überwiegende Ansicht146 hält hingegen ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners, gleich ob gegen das Wahl- oder Rücktrittsrecht, für nicht gegeben. (2) Stellungnahme Dem ist zuzustimmen. Dem Schuldner steht bis zur Rücktrittserklärung lediglich die Möglichkeit zu, das Wahlrecht durch Erbringung der Leistung zum Erlöschen zu bringen. Er bleibt berechtigt, auch nach Fristablauf den Primäranspruch zu erfüllen. Ein zusätzliches Gestaltungsgegenrecht des Schuldners ist abzulehnen. Während gegen die direkte Anwendung von § 264 BGB das Fehlen einer Wahlschuld spricht (vgl. § 16 I. 1.), steht einer analogen Anwendung die fehlende planwidrige Regelungslücke entgegen147. Der Gesetzgeber hat sich mit gewichtigen Argumenten ausdrücklich gegen ein solches Gestaltungsgegenrecht des Schuldners ausgesprochen.148 Das bestätigt auch § 350 BGB, der nur noch den vertraglichen Rücktritt betrifft (vgl. dagegen §§ 355, 327 BGB a. F.) und insoweit den Willen des Gesetzgebers offenbart, ein solches Recht beim gesetz141

Schwab, JR 2003, 133, 136. Schwab, JR 2003, 133, 137. 143 Schwab, JR 2003, 133, 136. 144 Schwab, JR 2003, 133, 136. 145 Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 40 (de lege ferenda). 146 MüKo/Ernst, § 323 Rn. 147; Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 33; Faust, FS Huber, 239, 245; Gsell, FS Huber, 299, 301; Lorenz/Riehm, Rn. 235; Schüttlöffel, 122. 147 Gegen die analoge Anwendung des § 350 BGB auch Bamberger/Roth/Grothe, § 323 Rn. 31; Erman/Westermann, § 323 Rn. 24; Jauernig/Stadler, § 323 Rn. 31; MüKo/Ernst, § 323 Rn. 147; Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 33; Soergel/Gsell, § 323 Rn. 142; Staudinger/Otto, § 323 Rn. D 3; Althammer, NJW 2006, 1179, 1181; Ramming, ZGS 2003, 113, 115; Schüttlöffel, 110; de lege lata auch Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 40. 148 BT-Drs. 14/6040, 140. 142

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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lichen Rücktrittsrecht nicht vorzusehen. Zudem besteht keine vergleichbare Interessenlage. § 350 BGB gewährt einen endgültigen Ausschluss des vertraglichen Rücktrittsrechts, während das Rücktrittsrecht im Rahmen des § 323 BGB jederzeit durch erneute Fristsetzung wieder entstehen kann. Schüttlöffel weist zu Recht darauf hin, dass ein Fristsetzungsrecht entsprechend § 350 BGB für den Schuldner nur wenig Sinn hat, da – wenn er an der für ihn günstigeren Primärleistung festhält – der Gläubiger nach Setzung der Gegenfrist erst recht angehalten ist, zum Sekundärrecht zu wechseln. Erfüllungsbemühungen würden für den Schuldner weiterhin ein erhebliches Risiko bedeuten.149 Auch der Vorschlag von Otto150, die Rücktrittserklärung wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein zu lassen, wenn der Schuldner den Gläubiger nach Fristablauf auffordert, sich in die eine oder andere Richtung zu entscheiden und der Gläubiger sich darauf nicht äußert, muss abgelehnt werden. Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen ein Fristsetzungsrecht entschieden. Zudem besteht die Möglichkeit fort, die Leistung zu erbringen. Das Wahlrecht zwischen Primärleistung und Rücktritt erlischt – außer durch Erfüllung der Leistungspflicht – lediglich dadurch, dass das Rücktrittsrecht verwirkt151 wird oder aber der Gläubiger darauf verzichtet152. Insbesondere die Verwirkung bietet einen ausreichenden Schutz. Sie liegt aber nicht bereits vor, wenn sich der Gläubiger während einer angemessenen Frist nicht für einen Rechtsbehelf entscheidet.153 Erst dann, wenn der Schuldner Aufwendungen macht und der Gläubiger dies erkennt und billigt, kann eine Verwirkung angenommen werden.154 c) Erlöschen durch nachträgliche Leistungserbringung Stellt also die (fortbestehende) Möglichkeit des Schuldners, die Leistung zu erbringen, den für ihn maßgeblichen Erlöschensgrund dar, ist fraglich, ob und wodurch das bereits entstandene Rücktrittsrecht des Gläubigers nach Erfüllung des Primäranspruchs erlischt.

149 Schüttlöffel, 110; mit dieser Kritik während der Reformdiskussionen schon Huber, in: Ernst/Zimmermann, 31, 179; dagegen Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 115, die die gesetzgeberische Entscheidung gegen das Fristsetzungsrecht bedauert. 150 In Staudinger, § 323 Rn. D 3; dagegen Gsell, FS Huber, 299, 301. 151 Althammer, NJW 2006, 1179, 1181; ders., ZGS 2005, 375, 376; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 11, 87 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1892 in Fn. 29 mit Hinweis auf BGH NJW 2002, 669, 670, bei dem die Verwirkung wegen des Fristsetzungsrechts gem. § 355 BGB a. F. noch verneint wurde. 152 RGZ 107, 106, 109 f. zu einem vertraglichen Rücktrittsrecht im kaufmännischen Verkehr. 153 Gsell, FS Huber, 299, 302. 154 Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 11, 88; ders., NJW 2005, 1889, 1892; zurückhaltender Schüttlöffel, 109.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

(1) Ausgangslage Zunächst ist Ernst155 darin zuzustimmen, dass ein konkludenter Verzicht des Gläubigers auf sein Rücktrittsrecht vorliegen kann, wenn der Schuldner nach Fristablauf die geschuldete Primärleistung erbringt und der Gläubiger diese annimmt. Ein solcher Verzicht auf das Gestaltungsrecht ist möglich (vgl. § 6 V.). Zweifelhaft ist es dagegen, ob stets eine konkludente Äußerung des Verzichtswillens anzunehmen ist, wenn der Gläubiger die Erfüllung der Leistungspflicht durch den Schuldner akzeptiert. Zum einen ist die konkludente Äußerung generell zu bezweifeln, da die Erklärung für den Gläubiger einen Rechtsverlust ohne bedeutet. Zum anderen könnte der konkludenten Äußerung im Einzelfall eine Handlung oder Erklärung des Gläubigers entgegenstehen. Ist dies der Fall oder fehlt es gar an einer Beteiligung des Gläubigers am Leistungsvorgang, ist entscheidend, welche Rechtsfolgen die Erfüllung nach Fristablauf hat. (2) Der nachträgliche Wegfall des Gestaltungsgrundes Schon im alten Recht stellte sich bei § 326 Abs. 2 BGB a. F. diese Frage, wenn das Rücktrittsrecht auf einem Interessenfortfall beruhte. Ohne eine allgemeine Untersuchung des Wegfalls des Gestaltungsgrundes bei Gestaltungsrechten vorzunehmen, wurde teilweise156 vertreten, dass das nachträgliche Ende des Verzugs keinen Einfluss auf das bereits vorliegende Rücktrittsrecht habe. Dieses könne noch umgehend ausgeübt werden. Die überwiegende Ansicht157 nahm dagegen an, dass der nachträgliche Entfall des Verzugs auch das aufgrund des Verzuges entstandene Rücktrittsrecht entfallen lasse158. Voraussetzung für das Vorliegen des Gestaltungsrechts sei das Fortbestehen des Verzugs bis zur Rücktrittserklärung. Der Gläubiger bekomme mit der Leistung das, was er verlangt. Für das Rücktrittsrecht sei daher kein Platz mehr.159 Will der Gläubiger die Leistung nicht mehr, müsse er dies durch Ausübung des Rücktrittsrechts klarstellen. Im Übrigen sei er nicht schützenswert. Etwas anderes könne nur bei einem vertraglichen Rücktrittsrecht gelten, wenn etwa der Verzug nicht zur ausdrücklichen Voraussetzung des Rücktrittsrechts gemacht wurde160 oder – so Knütel161 – wenn das Interesse des Gläubigers an der Leistung bereits entfallen ist. 155

In MüKo, § 323 Rn. 166, allerdings sehr weit; vgl. auch Knütel, JuS 1981, 875,

878 f. 156

RGRK/Alff, § 284 a. F. Rn. 30. MüKo/Thode, Bd. 2, § 284 a. F. Rn. 91; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 284 a. F. Rn. 52; Blomeyer, JZ 1968, 691, 695; Huber, II, § 48 II 6; Knütel, JuS 1981, 875, 879; vgl. auch BGHZ 34, 191, 197 = NJW 1961, 1011 f. 158 MüKo/Thode, Bd. 2, § 284 a. F. Rn. 91. 159 Knütel, JuS 1981, 875, 879. 160 BGH WM 1979, 422. 161 Knütel, JuS 1981, 875, 879 f. 157

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Nach geltendem Recht erlischt der Erfüllungsanspruch in keinem Fall bereits mit Nachfristsetzung. § 326 Abs. 2 BGB a. F. ist – so gesehen – zum Regeltatbestand geworden. Die nachträgliche Erfüllung bzw. das Erfüllungssurrogat162 beseitigt das Rücktrittsrecht.163 Ernst weist darauf hin, dass das Rücktrittsrecht im Vergleich zum alten Recht weniger strenge Voraussetzungen habe (fehlendes Verschuldenserfordernis) und leichter begründet werden könne. Umgekehrt müsse deshalb die erleichterte Möglichkeit des Schuldners bestehen, auch nach Fristablauf erfüllen zu können. Wolle der Gläubiger vom Vertrag Abstand nehmen, solle er das Rücktrittsrecht nach Entstehung umgehend ausüben, wozu ihm ein kurzer Überlegungszeitraum zu belassen sei. Während dieser Zeit seien eine Verzugsbeendigung durch Leistung und damit ein Entfall des Rücktrittsrechts ausgeschlossen.164 (3) Stellungnahme Im Ergebnis ist dem zu folgen. Einwendungen, die nach der Rücktrittserklärung gegen den Primäranspruch entstehen, sind unbeachtlich, da der Primäranspruch bereits erloschen ist. Einwendungen (Unmöglichkeit, Erfüllung etc.), die vor Entstehung des Rücktrittrechts entstehen, sind stets beachtlich und verhindern die Entstehung des Sekundärrechts bzw. bringen andere (§§ 326 Abs. 5, 283 i.V. m. 287 S. 2 BGB) zur Entstehung.165 Problematisch sind Umstände, die nach Entstehung des Rücktrittsrechts, aber vor der Rücktrittserklärung eintreten. (a) Veränderungen im Gestaltungsgrund Nachdem das Rücktrittsrecht durch Fristablauf entstanden ist, hat der Gläubiger die Möglichkeit, das Rücktrittsrecht durch einseitige Erklärung auszuüben, bevor er im Vertrauen auf den Rücktritt Dispositionen trifft (z. B. Ersatzbeschaffung). Bis zur Rücktrittserklärung ist der Schuldner weiterhin zur Erfüllung verpflichtet. Erfüllt er nach Fristablauf, entfällt der Rücktrittsgrund und das Rücktrittsrecht erlischt. Dieser nachträgliche Entfall des Rücktrittsgrundes ist keine gestaltungsrechtsspezifische Besonderheit, sondern entspricht allgemeinen Regeln. Auch andere Normen (vgl. § 10 II. 2.) haben zum Beispiel das Erlöschen von Verzug voraussetzenden Gestaltungsrechten zum Inhalt. Dabei kommt ihnen nur eine klarstellende Funktion zu. Die Verfügungsbefugnis muss bei Verfügungsgeschäften im Zeitpunkt der Perfektionierung des Rechtsgeschäfts vorliegen. Das Gestaltungsrecht – und damit der Gestaltungsgrund – muss also im Zeitpunkt der Gestaltungserklärung vorliegen [vgl. § 9 IV. 2. a)]. Ob der Gestal162

MüKo/Ernst, § 323 Rn. 177. MüKo/Ernst, § 323 Rn. 171; Schüttlöffel, 144. 164 MüKo/Ernst, § 323 Rn. 171. 165 Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 34; eingehend zur Selbstvornahme Schüttlöffel, 135 ff. 163

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

tungsgrund nach seiner Entstehung aber vor der Gestaltungserklärung wieder entfallen kann, hängt – wie bei Anspruchsvoraussetzungen – davon ab, ob der Grund eine unveränderliche (z. B. Eigentumsverletzung, Irrtum, arglistige Täuschung) oder veränderliche Tatsache (z. B. Nichtleistung) enthält. Nicht das Gestaltungsrecht ist also endgültig, endgültig kann nur die Tatsache sein, die den Gestaltungsgrund ausfüllt. Gestaltungsgrund bei § 323 BGB ist nicht die Nichterbringung der Leistung bis zum Fristablauf. Gestaltungsgrund bei § 323 BGB ist – ausweislich des Wortlauts – die Nichterbringung der Leistung selbst. Dieser Gestaltungsgrund ist nicht endgültig, sondern – bis zur Rücktrittserklärung – weiteren Veränderungen ausgesetzt. Erst mit Rücktrittserklärung erlischt die Leistungspflicht und der Rücktrittsgrund wird unveränderlich. Leistet der Schuldner nach Fristablauf, aber vor Rücktrittserklärung, erfüllt er seine Pflicht aus dem Vertrag. Der Gestaltungsgrund – die Nichterbringung der Leistung – entfällt und das bereits entstandene Rücktrittsrecht erlischt.166 Eine anschließende Rücktrittserklärung wäre unwirksam. (b) Schützenswerte Interessen des Gläubigers? Eine Unveränderlichkeit des Gestaltungsgrundes kann auch nicht mit schützenswerten Interessen des Gläubigers begründet werden. Knütel167 wies zwar zu Recht darauf hin, dass es auch darauf ankomme, welche Interessen das Gestaltungsrecht schützen will, die des Gegners, sodass ein Verlust des Rechts möglich ist, oder die des Berechtigten. Ein über den in § 323 BGB formulierten Gläubigerschutz hinausgehendes schützenswertes Interesse ist jedoch nicht auszumachen. Nur dann, wenn das Rücktrittsrecht in § 323 BGB so ausgestaltet wäre, dass lediglich das Liquidationsinteresse des Rücktrittsberechtigen geschützt und das Austauschinteresse des Schuldner verdrängt wäre, würde die nachträgliche Erfüllung als Erlöschensgrund entfallen. Möglicherweise müsste dann sogar differenziert werden, wofür das UN-Kaufrecht beim Vertragsaufhebungsrecht ein Beispiel bietet. Art. 49 Abs. 2 CISG enthält für den Käufer ein Vertragsaufhebungsrecht auch bei Lieferung des Verkäufers nach Ablauf der Nachfrist oder Erfüllungsverweigerung (Art. 49 Abs. 1 lit. b i.V. m. Art. 47 Abs. 1 CISG). Voraussetzung ist, dass der Käufer von der Lieferung nicht erfahren hat oder von der Lieferung erfährt und daraufhin innerhalb einer angemessenen Frist die Vertragsaufhebung168 erklärt. Anders ist es beim Vertragsaufhebungsrecht des Verkäufers (Art. 64 Abs. 2 lit. a CISG). Ist der Käufer hier 166 MüKo/Ernst, § 323 Rn. 169, 171; Canaris, ZRP 2001, 329, 334. Die Vornahme der Leistungshandlung nach Fristablauf beendet die Nichtleistung gem. § 286 BGB, vgl. Faust, FS Huber, 239, 249. 167 Knütel, JuS 1981, 875, 878. 168 Zu den Anforderungen an die Aufhebungserklärung Cetiner, S. 165 ff.

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in Zahlungsverzug, kann er das Vertragsaufhebungsrecht des Verkäufers beseitigen, wenn er nachträglich noch bezahlt und der Verkäufer Kenntnis von der Erfüllung erlangt. Eine zusätzliche Gestaltungserklärungsfrist wie in Art. 49 Abs. 2 CISG wird dem Verkäufer dann nicht gewährt. Das konkrete Liquidationsinteresse des Käufers überwiegt insoweit das Austauschinteresse des Verkäufers, während umgekehrt das Liquidationsinteresse des Verkäufers hinter das Austauschinteresse des Käufers tritt. Eine solch genaue Abschichtung der unterschiedlichen Interessen fehlt beim Rücktrittsrecht in § 323 BGB. Der Gesetzgeber war sich der Möglichkeiten jedoch bewusst, was die vielen Verweise auf das UN-Kaufrecht in der Gesetzesbegründung169 zum Schuldrechtsreformgesetz dokumentieren. Ein Abstellen auf die Kenntnis oder eine Differenzierung zwischen Käufer und Verkäufer ist bei § 323 BGB deshalb unstatthaft. Das Fehlen einer solchen Differenzierung legt vielmehr den Schluss nahe, dass die nachträgliche Erbringung der geschuldeten Primärleistung hier stets ein Erlöschensgrund sein kann. Vorrangiges Ziel gegenüber der Liquidation ist eine dem Inhalt des Vertrages entsprechende Abwicklung.170 Das schützenswerte Liquidationsinteresse des Gläubigers offenbart sich für den Schuldner allein in der möglichen Rücktrittserklärung.171 d) Erlöschen durch das nachträgliche Leistungsangebot Fraglich ist, welche Schuldnerhandlung konkret erforderlich ist, damit das bereits durch Fristablauf entstandene Rücktrittsrecht wieder erlischt. Bringt bereits das nachträgliche Leistungsangebot das Rücktrittsrecht zum Erlöschen? Da sich das Problem in gleicher Weise bei § 281 BGB, soll es dort einheitlich betrachtet werden [vgl. § 16 II. 2. c)]. II. Leistungsanspruch und Schadensersatz gem. § 281 BGB 1. Entstehung des Wahlrechts Im alten Recht unterschied man bei der Frage, wann statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden kann, zwischen synallagmatischen (Anwendung der §§ 323 ff. BGB a. F.), nicht-synallagmatischen bzw. gesetzlichen Ansprüchen (§ 280 ff. BGB a. F.). 169

BT-Drs. 14/6040, 86, 89, 92 ff., 133, 188. So auch MüKo/Ernst, § 323 Rn. 171. 171 A.A. für den Fall, dass der Gläubiger bereits vor der Rücktrittserklärung ein Deckungsgeschäft vorgenommen hat, MüKo/Ernst, § 323 Rn. 173 mit Hinweis auf BGH NJW 1977, 580, (581), wonach der Gläubiger nicht zur Vorhaltung seiner Leistung gezwungen werden darf, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der Schuldner den Vertrag ohnehin nicht erfüllt; ebenso Knütel, JuS 1981, 875, 879 f. 170

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

a) Rechtslage im alten Recht Maßgeblich war die Art der Vertragsverletzung. Im Fall, dass die Leistungspflicht dem Schuldner schuldhaft nachträglich unmöglich wurde, entstand mit Eintritt der Unmöglichkeit ipso iure ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, unabhängig davon, ob es sich um einen synallagmatischen (§ 325 BGB a. F.) oder nicht-synallagmatischen Leistungsanspruch (§ 280 BGB a. F.) handelte. Beim Leistungsverzug musste unterschieden werden. § 326 BGB a. F. regelte, dass der synallagmatische Leistungsanspruch mit Fristablauf ipso iure erlosch. An seine Stelle trat der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung. Bei nicht-synallagmatischen und gesetzlichen Ansprüchen kam der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine solche Bedeutung nicht schon zu. Der Schadensersatzanspruch des Gläubigers entstand erst, wenn die Leistung infolge des Verzugs für ihn kein Interesse mehr hatte (§ 286 Abs. 2 BGB a. F.) oder wenn er ein rechtskräftiges Urteil auf Leistung erstritt (§ 283 BGB a. F.). b) Aktuelle Rechtslage Nunmehr gelten einheitlich die §§ 280 ff. BGB. Zentrale Norm ist § 280 Abs. 1 BGB, der in Abs. 3 BGB auf die §§ 281–283 BGB verweist. Entscheidend ist hier § 281 BGB,172 der die Entstehung des Schadensersatzanspruchs regelmäßig von einer Fristsetzung abhängig macht. Diese hat – anders als früher – keinen Einfluss auf den Erfüllungsanspruch173 [vgl. § 16 II. 1. a)]. Nach Fristablauf bzw. Entbehrlichkeit (vgl. § 281 Abs. 2 BGB) ist der Schadensersatzanspruch entstanden und der Gläubiger berechtigt, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Ebenso wie bei § 323 BGB bleibt es ihm unbenommen, weiterhin Erfüllung des Vertrages zu verlangen, dem Gegenleistungsanspruch die Einrede gem. § 320 BGB entgegenzuhalten und einen möglichen Verzugsschaden neben der Leistung zu fordern. Der Schuldner muss sich auch nach der Fristsetzung für ein weiteres Erfüllungsverlangen bereithalten, selbst wenn er nun jederzeit mit der Geltendmachung von entstandenen Sekundärrechten rechnen muss. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs entsteht also eine Schwebelage. Die beruht darauf, dass dem Gläubiger ein Wahlrecht174 zwischen Erfüllung und Schadensersatz statt der Leistung zusteht, das erst mit dem Verlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB erlischt. Es handelt sich ebenfalls um ein ius varian172 Heinrichs, FS Derleder, 87, 92 hält §§ 282 und 283 BGB neben § 281 BGB für entbehrlich; vgl. auch ders., in: Palandt, § 283 Rn. 1; und § 282 Rn. 1; ebenso Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 579. 173 OLG Celle NJW 2005, 2094 („reines Fristenmodell“). 174 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 67 f.; Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 112; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 9; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3, Rn. 154; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 114; Mattheus, JuS 2002, 209, 216; Schwab, JR 2003, 133, 134.

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di,175 das durch die Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens beschränkt ist [vgl. § 15 II. 3. b)]. Insoweit entspricht das Wahlrecht in der Entstehung und in der Rechtsnatur demjenigen zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht (§ 323 BGB, vgl. § 16 I. 1.), mit dem Unterschied, dass die Wahl hier zwischen zwei Ansprüchen besteht. 2. Erlöschen des Wahlrechts a) Erlöschen durch das Leistungsverlangen des Gläubigers Wird Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 Abs. 4 BGB verlangt, ist ein Wechsel zurück zum Erfüllungsanspruch wegen der Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens grundsätzlich ausgeschlossen [vgl. § 15 II. 4. a)]. Ob umgekehrt das Erfüllungsverlangen das Wahlrecht zum Erlöschen bringt, hängt – wie schon beim Wahlrecht zwischen Leistungsanspruch und Rücktrittsrecht – davon ab, welche Rechtsnatur dem Wahlrecht zukommt. (1) Streitstand Zum Teil176 wird auch hier angenommen, das Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz sei eine Wahlschuld des Gläubigers entsprechend §§ 262 ff. BGB. Die Wahl der Erfüllung habe daher rechtsgestaltenden Charakter und der Gläubiger sei an sie gebunden (§ 263 Abs. 2 BGB). Das nachfolgende Schadensersatzverlangen sei ohne erneute Fristsetzung unwirksam.177 Auch Stadler178 sieht den Gläubiger in der Pflicht, nach dem Erfüllungsverlangen erneut eine Frist gem. § 281 Abs. 1 BGB zu setzen, um wieder Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Dazu wendet sie § 281 Abs. 4 BGB reziprok an. Der BGH und die h. L. sehen im Wahlrecht zwischen Erfüllung und 175 So auch die h. M., BGH NJW 2006, 1198, 1199; AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 53; Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 47; Erman/Westermann, § 281 Rn. 19; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 49; Althammer, ZGS 2005, 375, 376; ders., NJW 2006, 1179, 1180; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Canaris, Karlsruher Forum 2002, 5, 48; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 51; Faust, FS Huber, 239, 240 f.; Heinrichs, FS Derleder, 87, 105; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1892; ders., Karlsruher Forum 2005, 5, 88; Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 39; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433; zum alten Recht RGZ 108, 184, 187 f. (keine Wahlschuld); abweichend Schüttlöffel, 119 (wegen § 281 Abs. 4 BGB), dazu bereits Fn. 1309. 176 OLG Celle NJW 2005, 2094, 2095, aufgehoben durch BGH NJW 2006, 1198; Schwab, JR 2003, 133, 135; schon im alten Recht zum Wahlrecht in den §§ 325, 326 BGB a. F. Braga, MDR 1959, 438, 440; v. Daele, 111; Kisch, Unmöglichkeit, 154. Hier bestand allerdings auch bei § 326 BGB a. F. kein aktueller Leistungsanspruch. 177 OLG Celle NJW 2005, 2094, 2095. 178 Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 15.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Schadensersatz eine elektive Konkurrenz und lehnen deshalb eine Bindung an das Erfüllungsverlangen ab. (2) Stellungnahme Dem ist – wie schon beim Rücktritt (§ 323 BGB) – zuzustimmen. Eine Vorschrift, die ähnlich wie § 281 Abs. 4 BGB anordnet, dass ein ebenfalls zur Wahl stehender Anspruch erlischt, existiert für das Erfüllungsverlangen nicht.179 Zudem ist keine besondere Erfüllungserklärung im Sinne einer rechtsgestaltenden Willenserklärung erforderlich.180 Eine Gestaltungswirkung kommt dem Erfüllungsverlangen auch nicht deshalb zu, weil für ein späteres Schadensersatzverlangen eine erneute Fristsetzung erforderlich sei.181 Eine erneute Fristsetzung ist gerade entbehrlich.182 Die Leistungspflicht ergibt sich bereits – unabhängig von einer Wahlerklärung – aus dem Vertrag. Ein unbestimmter Anspruch im Sinne einer Wahlschuld liegt schon nicht vor. Der Schuldner kann bereits vor der Wahl mit dem Primäranspruch in Verzug geraten. Auch die reziproke Anwendung des § 281 Abs. 4 BGB entbehrt einer gesetzlichen Grundlage. § 281 Abs. 4 BGB lässt vielmehr den Umkehrschluss zu, dass nur das Schadensersatzverlangen den Erfüllungsanspruch entfallen lässt.183 Mit Blick auf die Gesetzesbegründung ist auch zu bezweifeln, weshalb die schuldnerschützenden §§ 262 ff. BGB hier Anwendung finden sollten. Die Erweiterung der Gläubigerrechte beruht auf einer mehrfachen Pflichtverletzung des Schuldners, nämlich der Nichtleistung zum Fälligkeits- und zum Nachfristzeitpunkt.184 Auch dogmatisch ist eine Wahlschuld zugunsten des Gläubigers abzulehnen. Während der Schwebelage nach Fristablauf gibt es nicht einen Anspruch mit unterschiedlichen Inhalten, sondern mehrere Sekundäransprüche nebeneinander [vgl. schon § 16 I. 2. a) (2)]. Primär- und Schadensersatzanspruch können hier insoweit auch einen unterschiedlichen Verjährungsbeginn besitzen [dazu noch § 24 I. 2. d) (1)]185. Schließlich passt auch nicht die Fiktion der Rückwirkung (§ 263 Abs. 2 BGB). Die hätte nämlich zur Folge, dass der von Anfang an bestehende Primäranspruch nach der Wahl des Schadensersatzanspruchs als nie bestehend behandelt werden müsste. Ein Verzug des Schuldners entfiele rück-

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Althammer, ZGS 2005, 375, 377. BGH NJW 2006, 1198, 1199; Althammer, ZGS 2005, 375, 377; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463; in dem Erfüllungsverlangen liegt auch kein Verzicht auf den Schadensersatzanspruch oder das Rücktrittsrecht, vgl. RGZ 102, 262, 265. 181 So aber Schwab, JR 2003, 133, 134. 182 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 101; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; a. A. Schwab, JR 2003, 133, 134. 183 BGH NJW 2006, 1198, 1199. 184 BGH NJW 2006, 1198, 1199. 185 Mit diesem Hinweis auch Schüttlöffel, 118. 180

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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wirkend. Es bestünde kein Anspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB.186 Dies widerspricht schon dem ex nunc wirkenden § 281 Abs. 4 BGB. Das Leistungsverlangen des Gläubigers kennt mithin nur allgemeine Grenzen. Der Grundsatz venire contra factum proprium lässt es treuwidrig erscheinen, wenn der Gläubiger kurze Zeit nach dem Erfüllungsverlangen Schadensersatz statt der Leistung fordert. Der Schuldner muss zumindest die Möglichkeit haben, dem erneuten Erfüllungsverlangen nachzukommen. Abweichendes gilt dann, wenn der Schuldner überhaupt noch keine Dispositionen zur Erfüllung getroffen hat.187 b) Erlöschen durch ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners (1) Gesetzgeber Der Kommissionsentwurf sah in § 283 Abs. 4 S. 2, 3 BGB-KE noch ausdrücklich eine Fristsetzungsmöglichkeit des Schuldners vor.188 Dem Schuldner komme ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Rechtslage zu. Laufe die Frist ab, ohne dass der Gläubiger sein Wahlrecht ausübe und verlange der Gläubiger nunmehr Schadensersatz statt der Leistung, sei eine erneute (oder erstmalige, § 283 Abs. 2 BGB-KE) Fristsetzung erforderlich. Die Schuldrechtskommission selbst hielt diese Regelung zwar für kompliziert, jedoch für interessengerecht und durchführbar.189 Bereits im Diskussionsentwurf 190 verzichtete man aber auf diese Regelung (§ 282 Abs. 4 BGB-DE). Anders als im Kommissionsentwurf wurde nicht auf den Erhalt der Ersatzleistung, sondern auf das Schadensersatzverlangen des Gläubigers abgestellt. In der konsolidierten Fassung191 wurde § 283 Abs. 4 S. 2, 3 BGB-KE in § 281 Abs. 3 S. 2, 3 BGB-KF wiederbelebt und auf § 283 Abs. 4 S. 1 BGB-KE verzichtet, da man meinte, diese Vorschrift verstehe sich von selbst.192 Im Regierungsentwurf 193 schloss man sich dann aber doch der Lösung des Diskussionsentwurfs an. Man hielt es für nicht gerechtfertigt, dass ausgerechnet der vertragsbrüchige Schuldner dem Gläubiger eine ihm ungünstige Entscheidung aufzwingen könne. Der Gesetzge-

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Ebenso Schüttlöffel, 120. BGH NJW 2006, 1198, 1199; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 101 f., § 323 Rn. 155 f.; Althammer, ZGS 2005, 375, 377; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Faust, FS Huber, 239, 241; Gsell, FS Huber, 299, 307; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463. 188 Abschlussbericht, 132 f., 136. 189 Abschlussbericht, 136. 190 Diskussionsentwurf, 326. 191 Konsolidierte Fassung, 12 f. 192 Konsolidierte Fassung, 13. 193 BT-Drs. 14/6040, 140 f. 187

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ber sprach sich daher ausdrücklich gegen ein Gestaltungsgegenrecht des Schuldners aus.194 (2) Streitstand In der anschließenden wissenschaftlichen Diskussion befürworten einige Autoren195 de lege ferenda eine Fristsetzungsmöglichkeit. Aber auch de lege lata ist das Fristsetzungsrecht – ebenso wie beim Wahlrecht zwischen Primärleistung und Rücktrittsrecht – umstritten. Einige Autoren bejahen eine Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB und wenden § 264 Abs. 2 BGB direkt196 bzw. analog197 an. Der Schuldner habe das Recht, dem Gläubiger eine Frist zur Vornahme der Wahl zu setzen, wenn der Schuldner sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen wahlweise in einer den Annahmeverzug begründenden Weise (wörtlich) anbietet und der Gläubiger seine Wahlentscheidung dennoch nicht vornimmt.198 Der Gläubiger schaffe für den Schuldner unklare Verhältnisse, wenn er die Wahlmöglichkeit zwischen Primärleistung und Schadensersatz statt der Leistung nicht ausübe. Laufe die Frist ergebnislos ab, gehe das Wahlrecht auf den Schuldner über. Andere199 wenden § 350 BGB analog an. Die Beschränkung des § 350 BGB auf den vertraglichen Rücktritt sei vor dem Hintergrund, dass der Rücktritt durch die Erleichterung seiner Voraussetzungen den Schuldner erheblich mehr belaste, nicht gerechtfertigt.200 Die überwiegende Ansicht201 verneint ein Fristsetzungsrecht des Schuldners, sei es auf § 264 Abs. 2 oder auf § 350 BGB analog gestützt. Es liege weder eine Wahlschuld vor noch könne es sein, dass der Schuldner, der zweifach eine Pflicht verletzt habe, den Gläubiger zwinge, eine Wahl zu treffen.

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BT-Drs. 14/6040, 140. Ernst, in: Ernst/Zimmermann, 559, 595 (in Anlehnung an Art. 48 CISG); Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 115. 196 Schwab, JR 2003, 133, 135. 197 Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 51 (Ausprägung von § 242 BGB); ders., FS Derleder, 87, 105 und 107. 198 Schwab, JR 2003, 133, 134 (wörtliches Angebot genügt). 199 Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 8; Krause, Jura 2002, 299, 301; Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 40. 200 Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 38. 201 BGH NJW 2006, 1198, 1199 zu § 264 Abs. 2 BGB; AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 53; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 69; Althammer, NJW 2006, 1179, 1181; ders., ZGS 2005, 375, 376; Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2791; Faust, FS Huber, 239, 245; Finn, ZGS 2004, 32, 37 in Fn. 37; Gsell, FS Huber, 299, 301; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 87; Schüttlöffel, 122; schon im alten Recht wurde dies abgelehnt, Erman/ Westermann, BGB10, § 325 BGB a. F. Rn. 29; MüKo/Emmerich, BGB3, § 325 BGB a. F. Rn. 25; Staudinger/Otto, [2001] § 325 BGB a. F. Rn. 100. 195

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(3) Stellungnahme Wie schon beim Rücktritt [vgl. § 16 I. 2. b) (2)] ist ein Gestaltungsgegenrecht in Form eines Fristsetzungsrechts des Schuldners abzulehnen. Der Gesetzgeber hat sich gegen ein Fristsetzungsrecht entschieden und die entsprechende Vorschrift aus der Konsolidierten Fassung nicht übernommen. Das Fristsetzungsrecht als Gestaltungsgegenrecht bedarf einer gesetzlichen Grundlage, da einseitig in eine fremde Rechtsposition eingegriffen wird. Diese fehlt jedoch. Soll die analoge Anwendung einer Norm das Fristsetzungsrecht begründen, bedarf es einer besonderen Rechtfertigung. § 264 Abs. 2 BGB kann schon deshalb nicht angewendet werden, weil auch nach Fristablauf – ohne ein weiteres Erfüllungsverlangen – die Erfüllung der Leistungspflicht geschuldet wird. Der Schuldner kann die Leistung auch weiterhin jederzeit erbringen.202 Leistet der Schuldner nach Fristablauf und nimmt der Gläubiger die Leistung an, erlischt der Schadensersatzanspruch und damit das Austauschrecht [vgl. § 15 II. 3. c)]. Die Leistung ist erbracht und die Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB) entfällt203. Umgekehrt ist es dem Schuldner kaum zumutbar, den Gläubiger gem. § 264 Abs. 2 BGB in Annahmeverzug zu setzen. Er müsste dazu sämtliche zur Wahl stehenden Leistungen wörtlich anbieten und entsprechende Vorkehrungen treffen. Bleibt das Schadensersatzverlangen nach Entstehung des Schadensersatzanspruchs lange aus, kommt – wenn ein Umstandsmoment hinzutritt – wie beim Rücktrittsrecht lediglich eine Verwirkung204 oder aber ein Verzicht in Betracht. Der Verzicht ist aber nicht schon darin zu sehen, dass der Gläubiger nach Fristablauf weiter Erfüllung verlangt.205 Nur dann, wenn der entstandene Schadensersatzanspruch längere Zeit nicht geltend gemacht wird, kann darin – wenn sich der Gläubiger seines Austauschrechts bewusst ist – ein Verzicht liegen206. In der Zurückweisung der wörtlich angebotenen Leistung als verspätet liegt aber im Zweifel ein Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB.207

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BT-Drs. 14/6040, 140. AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 51; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 82; Canaris, ZRP 2001, 329, 334; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 155; ders. in: FS Huber, 239, 246 ff; Giesen, FS Huber, 263, 281; Heinrichs, FS Derleder, 87, 107; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1892 in Fn. 28; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 51 f. 204 Althammer, ZGS 2005, 375, 376; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1892. 205 Althammer, ZGS 2005, 375, 378. 206 Vgl. auch MüKo/Ernst, § 281 Rn. 100 zum Schadensersatzrecht; für das Rücktrittsrecht vgl. RGZ 107, 106, 109. 207 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 79. 203

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c) Erlöschen durch das nachträgliche Leistungsangebot Schließlich ist problematisch, ob der Schuldner den Gläubiger nach Fristablauf mit dem verspäteten Angebot der vollständigen Leistung in Annahmeverzug setzen kann, sodass das Austauschrecht erlischt. Fest steht zunächst, dass die Nichtleistung (§§ 281 BGB) durch das Angebot der Leistung in Annahmeverzug begründender Weise entfällt.208 Im alten Recht bestand dieses Problem bei §§ 286 Abs. 2, 326 Abs. 2 BGB a. F. Die h. M. nahm an, der Gläubiger müsse, wenn er die Ablehnungserklärung nicht abgebe, die angebotene Leistung grundsätzlich auch nach Interessenfortfall annehmen.209 Nunmehr besteht der Streit bei §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. (1) Streitstand (a) 1. Ansicht Der BGH210 nahm in einer Entscheidung zum alten Werkvertragsrecht an, der Schuldner sei nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) nicht mehr berechtigt, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern.211 Der Auftraggeber sei nach Fristablauf nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Der Schuldner habe zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen: mangelfrei zu liefern und fristgemäß die Mängel zu beseitigen. Insoweit werde er nicht unangemessen benachteiligt, wenn er nicht mehr gegen den Willen des Gläubigers nachbessern könne. Der BGH weist schließlich darauf hin, dass dem Schuldner das Nacherfüllungsrecht dennoch bis zur Ausübung der Wahl zustehe.212 Der Gläubiger sei aber nicht mehr zur Annahme des Nachbesserungsangebots verpflichtet. Das Wahlrecht gehe dem Nacherfüllungsrecht vor. Auch in der Literatur wird diese Ansicht überwiegend213 vertreten. Nach Fristablauf bestehe zwar – aufgrund der immer 208 Palandt/Heinrichs, § 286 Rn. 34; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 82; Staudinger/Löwisch, § 286 Rn. 112; Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2789; Krause, Jura 2002, 299, 300; so schon zum § 326 Abs. 1 BGB a. F. BGHZ 12, 267 = NJW 1954, 794; zu § 39 VVG BGH NJW 1969, 875. 209 RGZ 104, 27, 28; BGH NJW-RR 1997, 622, 623; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 284 Rn. 52 mwN. 210 BGHZ 154, 119, 122 f. = NJW 2003, 1526. 211 BGHZ 154, 119, 122 f. = NJW 2003, 1526. 212 BGHZ 154, 119, 123 = NJW 2003, 1526, 1527 mit Hinweis auf BGHZ 142, 278 = NJW 1999, 3710. 213 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 51; Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 8; Bressler, NJW 2004, 3382, 3385; Canaris, Karlsruher Forum, 5, 49; ders., FS Ulmer, 1073, 1096 in Fn. 60; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2282 f.; Finn, ZGS 2004, 32, 36; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 115; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463; Marotzke, KTS 63 (2002), 1, 40 in Fn. 178; Schwab JR 2003, 133, 134; enger Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 49; Heinrichs, FS Derleder, 87, 107; Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787,

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noch aktuellen Leistungspflicht – das Recht des Schuldners, die Sache weiterhin anzubieten. Der Gläubiger könne jedoch die angebotene Leistung durch Wahl von Schadensersatz statt der Leistung abwehren (Ablehnungsrecht), da das Wahlrecht vorgehe. Das Ablehnungsrecht ergebe sich aus dem Schadensersatzanspruch selbst.214 Bei diesem Vorgehen komme der Gläubiger weder in Annahmeverzug noch verliere er sein Recht, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen.215 Die Verzugsbeendigung wirke nur für die Zukunft, sodass der bereits entstandene Schadensersatzanspruch nicht mehr beseitigt werden könne.216 Zudem dürfe aus einem Recht zur zweiten Andienung kein Recht zur dritten Andienung werden.217 Der Schuldner – und nicht der Gläubiger – habe zwei Pflichtverletzungen begangen.218 Der Gesetzgeber sei sich der Schwebelage nach Fristablauf bewusst gewesen und habe dennoch kein Recht des Schuldners normiert, den Gläubiger zu einer Wahlausübung zu zwingen. Der Fristsetzung würde jeglicher Druck genommen, wenn der Schuldner auch noch nach Fristablauf seine Leistung problemlos anbieten könne.219 Die vorbehaltlose Ablehnung der verspäteten Leistung habe das Erlöschen des Leistungsanspruchs zur Folge.220 Das Wahlrecht sei dann auf die Sekundärrechte beschränkt. Erfolge die Verweigerung dagegen unter dem Vorbehalt, sich die Wahl zwischen Primär- und Sekundärrecht offen zu lassen, erlösche der Leistungsanspruch nicht. § 242 BGB zwinge den Gläubiger aber im Rahmen einer kurzen Überlegungsfrist221 zu einer alsbaldigen Wahl. Nur so könne der Annahmeverzug dann verhindert werden.222 Lasse der Gläubiger das Leistungsangebot dagegen ungenutzt verstreichen,223 gerate er in Annahmeverzug, und sein Recht, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, gehe verloren.224 Eine Rückkehr zum

2790; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 53, 55; offen gelassen in BGH NJW 2006, 1198. 214 Finn, ZGS 2004, 32, 36 in Fn. 35. 215 Derleder/Hoolmans NJW 2004, 2787, 2790. 216 Finn, ZGS 2004, 32, 34. 217 Finn, ZGS 2004, 32, 34. 218 Staudinger/Otto, § 281 Rn. D 8; AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 51 hält das Ablehnungsrecht aufgrund europarechtlicher Vorgaben für erforderlich; dagegen Schüttlöffel, 153 ff. 219 Finn, ZGS 2004, 32, 35. 220 Canaris, Karlsruher Forum, 5, 49; Finn, ZGS 2004, 32, 37; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463. 221 Die Länge der Überlegungsfrist hängt vom Einzelfall ab, Gsell, FS Huber, 299, 306. 222 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 51; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463. 223 Gsell, FS Huber, 299, 306. 224 Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 49; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2783; Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2791; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 55; Finn, ZGS 2004, 32, 37; Gsell, FS Heinrichs, FS Derleder, 87, 107; Huber, 299, 306 mit Verweis auf Art. 9:303 Abs. 3 lit. b Lando-Principles.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Schadensersatz sei nunmehr nur dadurch möglich, dass der Gläubiger durch Anzeige seiner Annahmebereitschaft den Annahmeverzug beendet und dem Schuldner erneut eine Frist zur Leistung setzt.225 (b) 2. Ansicht Das OLG Hamm226 wendet gegen den Vorrang des Wahlrechts gegenüber dem (Nach)Erfüllungsrecht ein, im Schuldverhältnis stehe dem Recht der einen Seite die Pflicht der anderen Seite, die Geltendmachung des Rechts zu dulden, gegenüber. Solange also das Nachbesserungsrecht bestehe, sei der Gläubiger zur Annahme der Nachbesserung verpflichtet. In besonderen Fällen helfe § 242 BGB, der bei Unzumutbarkeit ausnahmsweise einen Verlust des Nachbesserungsrechts begründen kann. Ein Teil der Literatur227 folgt dieser Sichtweise. Der Gläubiger verliere das Recht, die Leistung abzulehnen und Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, bereits dadurch, dass der Schuldner dem Gläubiger die Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet. Würde man eine nachträgliche Erfüllungsmöglichkeit ablehnen, würde auch der Schuldnerverzug nach Fristablauf enden. Dies würde beim Gläubiger zu einer Schutzlücke führen, da er nunmehr keinen Verzugsschaden geltend machen könne und zur Neubegründung des Schuldnerverzugs erneut Erfüllung verlangen müsse.228 Der Schuldner werde bereits dadurch ausreichend unter Druck gesetzt, dass der Gläubiger nach Fristablauf die Möglichkeit habe, sofort Schadensersatz und/oder Rücktritt zu verlangen.229 Dem Gläubiger sei demgegenüber die späte Erfüllungsmöglichkeit zuzumuten. Er erhalte das, was er vereinbarungsgemäß erhalten sollte.230 Außerdem habe der Gläubiger zuvor – nach Fristablauf – jederzeit die Möglichkeit gehabt, ohne konkrete Bezifferung des Schadens Schadensersatz zu verlangen und danach das Deckungsgeschäft vorzunehmen.231 Nur so könne ein einheitliches Ergebnis für die Nichterfüllung vor und nach Fristablauf erreicht werden. Die Gesetzesbegründung232 lasse die jederzeitige Beendigung der Schwebelage durch Leistungserbringung zu und 225

Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2791; Gsell, FS Huber, 299, 307. OLG Hamm MDR 2005, 682. 227 Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 57 und Rn. 133; Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 15; Althammer, NJW 2006, 1179, 1181; ders., ZGS 2005, 375; Faust, FS U. Huber, 239, 246 ff., 250; ders., in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 156; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1892 zu Fn. 28; ders., Karlsruher Forum 2005, 5, 87; Schimmel/Buhlmann, D III Rn. 155; Schüttlöffel, 159. 228 Faust, U. FS Huber, 239, 248 (in der Zwischenzeit müsste er den Verzögerungsschaden selbst tragen). 229 Faust, FS Huber, 239, 246. 230 So schon Knütel, JuS 1981, 875, 879. 231 Faust, in: Huber/Faust, Kap. 3 Rn. 156. 232 BT-Drs. 14/6040, 140. 226

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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gebe insoweit zu erkennen, dass sie dies auch auf die Zeit nach Fristablauf bezogen wissen will. Sollte dennoch eine Übergangsmöglichkeit gem. §§ 281, 323 BGB existieren, so sei diese jedenfalls mittels teleologischer Reduktion einzuschränken.233 Schüttlöffel234 lehnt eine Übertragbarkeit der BGH-Entscheidung zum Werkrecht auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht ab. Hier entstehe kein Selbstvornahmerecht ipso iure, das durch das Angebot erneuter Nacherfüllung entzogen würde. Insgesamt führe die Erfüllungsmöglichkeit nach Fristablauf zu der von der Schuldrechtsreform bezweckten Stärkung der Primärebene. Sie gebe dem Schuldner letztlich die einzige Chance, die Schwebelage zu beenden.235 (c) 3. Ansicht Einschränkend wird zum Teil236 angenommen, dass der Gläubiger nur dann, wenn der Schuldner seine verspätete Leistung gem. § 299 BGB lediglich angekündigt hat, unverzüglich nach der Ankündigung berechtigt sei, Sekundärrechte auszuüben. Insoweit habe der Gläubiger ein fortbestehendes materielles Interesse an der Nichtleistung bzw. Vertragsbeendigung237. Das soll etwa der Fall sein, wenn der Gläubiger ein Deckungsgeschäft vorgenommen hat und bis zum Vollzug des Deckungsgeschäfts mit der Geltendmachung des Sekundärrechts warten will. Hier könne der Gläubiger mit seinem Schadensersatzverlangen bis zum Vollzug des Deckungsgeschäfts warten. Faust238 meint hingegen, der Gläubiger könne nach der Leistungsankündigung gem. § 299 BGB jederzeit zum Schadensersatzanspruch wechseln. Erst nach dem Angebot der Leistung in Annahmeverzug begründender Weise verliere er die Berechtigung, zum Sekundärrecht zu wechseln. Der Gläubiger würde unangemessen benachteiligt, wenn seine Sekundärrechte ausgeschlossen seien, ohne dass der Schuldner – trotz Ankündigung – mit der Leistungshandlung begonnen habe. Das Risiko des Schuldners, dass der Gläubiger nach Ankündigung gem. § 299 BGB zum Sekundärrecht wechselt, sei nicht unangemessen. Diese Gefahr bestehe für den Schuldner jederzeit nach Fristablauf. Der Schuldner habe außerdem die Möglichkeit, die Leistungshandlung ohne Ankündigung gem. § 299 BGB vorzunehmen, wodurch der Schuldnerverzug enden, 233

Schüttlöffel, 149. S. 149. 235 Schüttlöffel, 150 f. 236 Bamberger/Roth/Grothe, § 323 Rn. 31; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 85 f. und § 323 Rn. 175; ebenso Schüttlöffel, 157. 237 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 83 und § 323 Rn. 173 (trotz der Einbuße an Rechtssicherheit, die damit verbunden ist); vgl. auch Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2789. 238 Faust, FS U. Huber, 239, 248. 234

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

der Gläubiger mit der Annahme der Leistung in Annahmeverzug239 geraten und § 281 Abs. 1 BGB entfallen würde. Das Risiko der vorübergehenden Annahmeverhinderung des Gläubigers sowie der fehlenden Ersatzfähigkeit der Mehraufwendungen gem. § 304 BGB könne ihm zugemutet werden.240 (2) Stellungnahme Betrachtet man den Streit, geht es zum einen darum, wann der Schadensersatzanspruch bzw. das Wahlrecht erlischt, und zum anderen darum, welche Wirkungen an die Leistungsankündigung gem. § 299 BGB geknüpft sind. Während die Leistungsankündigung gem. § 299 BGB noch nicht den Tatbestand des § 281 BGB berührt und hier allein Schutzerwägungen die Ausübung des Wahlrechts beschränken, betrifft der Annahmeverzug bereits die Nichtleistung gem. § 281 BGB. (a) Wegfall der Nichtleistung durch Annahmeverzug Das Angebot in einer den Annahmeverzug begründenden Weise ist auch nach Fristablauf möglich. Die Fristsetzung hat lediglich die Rechtsfolge, einen verhaltenen Schadensersatzanspruch und damit ein Austauschrecht zu schaffen (vgl. § 15 II.). Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs ist aber die Nichtleistung im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens. Erklärt der Gläubiger bei Anbieten der Leistung, dass er Schadensersatz verlange, lehnt er zugleich die Leistung ab. Infolge dieser Ablehnung entfällt aber das Merkmal der Nichtleistung gem. § 281 BGB. Der Schadensersatzanspruch erlischt ebenso wie das ius variandi. Das Schadensersatzverlangen ist wirkungslos. Ein besonderer Vorrang des Schadensersatzrechts gegenüber dem Primärleistungsanspruch ist daher nicht auszumachen. Der Schadensersatz setzt aber die Nichterfüllung des Leistungsanspruchs im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens voraus. Die Pflichtverletzung ist nämlich die Nichtleistung im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens, unter der zusätzlichen Voraussetzung einer zuvor erfolglos gesetzten Leistungsfrist. Weder § 242 BGB noch ein Leistungsverweigerungsrecht aus dem schwebenden Schadensersatzanspruch selbst berechtigen den Gläubiger dazu, die angebotene Leistung zurückzuweisen und noch zum Schadensersatz zu wechseln. Der Gläubiger trägt weiterhin die Leistungsgefahr. Dadurch kommt es auch nicht zu einem befürchteten Recht der dritten Andienung. Es bleibt bei zwei Andienungsmöglichkeiten, nur dass die zweite sich bis zum Schadensersatzverlangen erstreckt. Übereinstimmend sind deshalb auch die Fälle zu beurteilen, wenn tatsächliche Veränderungen nach Fristablauf – aber noch vor dem 239 240

Faust, FS U. Huber, 239, 250. Faust, FS U. Huber, 239, 250.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Schadensersatzverlangen – eintreten. Wird dem Schuldner etwa die Leistung nach Fristablauf gem. § 287 S. 2, letzter Hs. BGB unmöglich, entfällt der Schadensersatzanspruch statt der Leistung.241 Hat er die Unmöglichkeit zu vertreten, konkurrieren die Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 und §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB. Auch hier ist dann auf die Unmöglichkeit abzustellen,242 da der Gläubiger auch nach Ablauf der Nachfrist dazu verpflichtet war, die Leistung anzunehmen und insoweit eine Nichtleistung trotz Möglichkeit nicht vorliegt. Lediglich dann, wenn das Leistungsangebot kurz nach Ablauf der Nachfrist erfolgt, kann der Gläubiger die in Annahmeverzug begründender Weise angebotene Leistung zurückweisen und sein Austauschrecht ausüben.243 Gem. § 242 BGB ist ihm die Möglichkeit zu geben, seine erst jetzt entstandene Wahlmöglichkeit zu überdenken und eine Entscheidung zu treffen. (b) Die Leistungsankündigung gem. § 299 BGB Will der Schuldner nach Fristablauf hinsichtlich des Annahmeverzugs sicher gehen, wird er gem. § 299 BGB eine angemessene Zeit vorher die Leistung ankündigen, um nicht etwaige Aufwendungen für die Leistungserbringung vergeblich zu tätigen. Diese Ankündigung begründet noch nicht den Annahmeverzug. Sie führt aber – entgegen Faust – gem. § 242 BGB dazu, dass der Gläubiger unverzüglich und in Reaktion auf die Ankündigung Schadensersatz gem. § 281 BGB verlangen kann.244 Dies gebietet auch der Rechtsgedanke der Art. 49 Abs. 2 lit. a CISG [vgl. schon § 16 I. 2. c) (3) (b)], Art. 9:303 Abs. 3 lit. a S. 2 Lando-Principles sowie Art. 7.3.2 Abs. 2 UNIDROIT-Principles. Danach geht das Vertragsaufhebungsrecht dem Käufer (erst) dann verloren, wenn er auf ein nachträgliches Leistungsangebot nicht binnen angemessener Frist eine Aufhebungserklärung abgibt.245 Die Lieferung bleibt gerade aus, und insoweit erfolgt die Wahlentscheidung zwischen Primär- und Sekundärrecht in Erwiderung auf die Leistungsankündigung.

241 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 89 f. Die Möglichkeit eines solchen Sachuntergangs ist wegen § 287 S. 1, 1. Hs. BGB aber eher gering. 242 Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 156; Schüttlöffel, 161 ff., 163; wohl auch MüKo/Ernst, § 281 Rn. 89; a. A. Erman/Westermann, § 281 Rn. 21; Bressler, NJW 2004, 3382, 3384 für die Selbstvornahme. 243 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 86, § 323 Rn. 176. 244 Ebenso MüKo/Ernst, § 281 Rn. 85; Gsell, FS Huber, 299, 305; dies., JZ 2004, 110, 116 f.; für den Rücktritt MüKo/Ernst, § 323 Rn. 155, 175; Schüttlöffel, 124; weiter Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463 (alsbaldige Vornahme, wenn er sich die Wahl zwischen Primär- und Sekundärrechten ausdrücklich vorbehält); Cetiner, 176 f. (Wertungen des Art. 49 Abs. 2 lit. b CISG). 245 Gsell, FS Huber, 299, 305.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Im Übrigen ist der Gläubiger in einem Zeitraum, der üblicherweise für entsprechende Erfüllungsmaßnahmen erforderlich ist, an der Ausübung des Schadensersatzverlangens gehindert. Der Ausübung des Wahlrechts steht Treu und Glauben (venire contra factum proprium) entgegen. Dies ist auch interessengerecht. Der Gläubiger bekommt das, was er primär aus dem Schuldverhältnis – immer noch – fordert. Zwar besteht weiterhin der Schadensersatzanspruch, da die Leistung immer noch nicht erbracht ist. Der Gläubiger kann deshalb auch unverzüglich Schadensersatz verlangen. Unterbleibt diese unverzügliche Entscheidung, ist das Wahlrecht zwischen Primärleistungsanspruch und Schadensersatzanspruch für eine bestimmte Zeit gehemmt, in der das Abwicklungsinteresse vollständig hinter dem Austauschinteresse zurücktritt. Das Austauschrecht zugunsten des Schadensersatzes verliert kurzfristig seinen Zweck, die Abwicklung aufgrund einer Störung herbeizuführen. Es kann deshalb nicht wirksam ausgeübt werden. Der Gläubiger hätte zuvor jederzeit Schadensersatz verlangen können, auch wenn er noch nicht den Schaden beziffern kann. Ausreichend ist der Zugang des Schadensersatzverlangens als Ersetzungserklärung (vgl. § 15 II. 3.). Die Konkretisierung des Schadensersatzanspruchsinhalts kann später erfolgen. (c) Gesetzliche Ausübungsfristen? Zu weit dürfte es gehen, das Schadensersatzverlangen – ebenso wie die Rücktrittserklärung – gem. §§ 242, 254 BGB oder aber entsprechend § 314 Abs. 3 BGB nur während einer bestimmten Ausübungsfrist nach Entstehung und Kenntnis vom Schadensersatzanspruch – unabhängig vom Schuldnerverhalten – zuzulassen.246 Dies gilt auch dann, wenn (nur) ein im Vollzug befindliches, teilweise noch unerfülltes, gegenseitiges Vertragsprogramm abgebrochen wird247. Insbesondere Gsell,248 die § 314 Abs. 3 BGB analog ablehnt und eine Ausübungsfrist verneint,249 verweist zu Recht auf die Ungeeignetheit einer solchen Überlegungsfrist. Der Gesetzgeber habe sich – auch wegen der Abschaffung der Ablehnungsandrohung250 – gegen eine solche Lösung entschieden. Bei § 281 BGB und § 323 BGB sei das Vertragsprogramm – zumindest die Leistungspflicht – außerdem stets teilweise noch unerfüllt.251 Für eine Analogie

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So aber Ramming, ZGS 2003, 113, 115 und 117 f. (§ 314 Abs. 3 BGB analog). So aber MüKo/Ernst, § 281 Rn. 99 und § 323 Rn. 150 (arg. § 314 Abs. 3; Art. 73 Abs. 3 CISG); Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 33. 248 Soergel/Gsell § 323 Rn. 143; Gsell, FS Huber, 299, 301; ebenso AnwK/DaunerLieb, § 281 Rn. 53; Schüttlöffel, 111 ff., 115; ähnlich Lorenz, NJW 2005, 1889, 1892, der aber de lege ferenda eine Ausübungsfrist bejaht. 249 Gsell, FS Huber, 299, 301. 250 So Schüttlöffel, 112. 251 Gsell, FS Huber, 299, 302. 247

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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fehle es zudem an einer vergleichbaren Interessenlage. § 314 Abs. 3 BGB habe neben der raschen Herbeiführung klarer Verhältnisse auch eine Unzumutbarkeitserwägung hinsichtlich der Vertragsfortsetzung nach längerem Zeitablauf zum Inhalt. Eine solche Unzumutbarkeit gebe es während der Nichtleistung des Schuldners im Rahmen der §§ 281, 323 BGB nicht.252 Ein Zögern begründe bei §§ 281, 323 BGB noch keinen Selbstwiderspruch. Interessengerecht sei daher allein die Leistungsankündigung des Schuldners, durch die eine baldige Entscheidung des Gläubigers herbeigeführt werden kann. Dem ist zuzustimmen. § 242 BGB ist lediglich auf den Fall zu beschränken, dass der Schuldner seine Leistung ankündigt. Nur in diesem Fall sind – bis auf die Möglichkeit einer unverzüglichen Reaktion [§ 16 II. 2. c) (2) (b)] – dem Gläubiger während einer erforderlichen Vorbereitungszeit Sekundärrechte wie Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung verwehrt. Gesetzliche Vorschriften, die eine besondere Ausübungsfrist vorsehen, fehlen. Der Gesetzgeber hat sich auch ausdrücklich gegen sie entschieden. § 314 Abs. 3 BGB passt bereits vom Rechtsgedanken nicht. Auch die Gesetzesbegründung253 zu § 314 Abs. 3 BGB lässt sich nicht auf §§ 281, 323 BGB übertragen. Die Besonderheit der Unzumutbarkeitserwägung liegt dort darin, dass der Kündigungsgrund aufgrund unveränderlicher Tatsachen unabänderlich vorliegt [vgl. § 16 I. 2. c) (3) (a)] und damit für den Schuldner keine Möglichkeit besteht, diesen zu beseitigen. Er wäre – ohne § 314 Abs. 3 BGB – dauerhaft einem Kündigungsrecht ausgesetzt. Dies ist ihm unzumutbar. Bei §§ 281, 323 BGB kann der Schuldner dagegen die Leistungspflicht erfüllen und sich durch Ankündigung der Leistung absichern. Der Gestaltungsgrund ist hier abänderbar. Deshalb stellen §§ 281, 323 BGB gegenüber § 314 Abs. 3 BGB eine abweichende Regelung dar. Schließlich ist eine Ausschlussfrist für Gestaltungsrechte, die das Gesetz nicht vorsieht und aus § 242 BGB abgeleitet werden, generell abzulehnen. Neben der Rechtssicherheit ist es der Bestandsschutz, der es nur ausnahmsweise zulässt, Rechte aufgrund von Umständen erlöschen zu lassen, die im Gesetz nicht fixiert sind. Die Verwirkung und der Grundsatz venire contra factum proprium treffen eine von Rechtsprechung und Wissenschaft ausdifferenzierte und abschließende Aussage darüber, unter welchen – strengen – Voraussetzungen subjektive Rechte allgemein erlöschen können. Von diesen Anforderungen kann nicht ohne weiteres abgewichen werden. (d) Haftung wegen Informationspflichtverletzung? Aus ähnlichen Gründen ist für den Fall des Unterlassens des Schadensersatzverlangens eine Haftung des Gläubigers gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB 252 253

Gsell, FS Huber, 299, 302; ebenso Schüttlöffel, 113 f. BT-Drs. 14/6040, 178.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

wegen einer Informationspflichtverletzung abzulehnen.254 Eine Abgrenzung, wann eine Informationspflichtverletzung vorliegen soll und wann nicht, ist nahezu unmöglich, wenn eine solche Informationspflicht nicht ausdrücklich vereinbart wird. Dies hängt nämlich davon ab, ob man einen hohen oder niedrigen Sorgfaltsmaßstab anlegt. Außerdem würde eine Informationspflicht den Gläubiger – mittelbar – zur Ausübung des Gestaltungsrechts zwingen. Dadurch wäre die Ausübungsfreiheit – eine wesentliche Funktion des Gestaltungsrechts – verletzt. Sie ist gerade ein Grund dafür, warum das Gesetz statt einer ipso iure Wirkung ein Gestaltungsrecht vorsieht. Es gibt, wenn es das Gesetz nicht ausnahmsweise anordnet, grundsätzlich keine Pflicht, ein Gestaltungsrecht auszuüben. Ebenso besteht auch keine Pflicht, darüber zu informieren, ob man das Gestaltungsrecht ausüben will oder nicht. Die Pflicht erschöpft sich vielmehr darin, den Schuldner durch Zugang der Gestaltungserklärung über die Ausübung des Gestaltungsrechts zu informieren. Der Schuldner hat weiterhin die Möglichkeit, seine Leistung anzubieten und Schutz gem. § 242 BGB zu erhalten. Schließlich hat der Gesetzgeber ausdrücklich die weiter gegebene Erfüllungsmöglichkeit für ausreichend erachtet, wohingegen der Gläubiger in seinem Wahlrecht frei ist. (e) Kostenabwicklung beim Deckungsgeschäft Bedeutung gewinnt der Streit beim Deckungskauf. Mit der – hier abgelehnten – ersten Ansicht würde der Gläubiger bereits ab dem Fristablauf die volle Dispositionsfreiheit besitzen, um etwa ein Deckungsgeschäft abzuschließen. Finn begründet dies damit, dass kein Grund ersichtlich sei, weshalb man den Gläubiger vor der Vornahme eines Deckungskaufes zwingen müsse, das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB abzugeben.255 Vielmehr hänge es vom Zufall ab, ob bereits ein Schadensersatzverlangen vorliegt oder nicht.256 Mit der hier vertretenen Ansicht entsteht eine Art Zwangslage. Der Gläubiger ist bis zum Schadensersatzverlangen der Erfüllungsmöglichkeit des Schuldners ausgesetzt. Erfolgt das Deckungsgeschäft vor dem Schadensersatzverlangen, besteht grundsätzlich das Risiko, dass der Schuldner nun doch noch die Erfüllung anbietet, wodurch er nun die Leistung zweimal, aus dem ursprünglichen Geschäft und aus dem Deckungsgeschäft, erhalten würde. Dieses Risiko kann lediglich dadurch abgewendet werden, dass sich der Gläubiger beim Deckungsgeschäft ein vertragliches Rücktrittsrecht einräumen lässt, um von diesem wieder

254 Faust, FS Huber, 239, 246; a. A. Bressler, NJW 2004, 3382, 3383; Finn, ZGS 2004, 32, 36; Schüttlöffel, 126. 255 Finn, ZGS 2004, 32, 34 f.; ebenso ein „unzumutbares Risiko“ bejahend Derleder/Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2789. 256 Finn, ZGS 2004, 32, 35, der im Einzelfall deshalb einen Wettlauf befürchtet.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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loszukommen257 oder er sich gegenüber dem Schuldner wenigstens auf der Sekundärebene absichert258. Unabhängig von diesem Risiko bestehen Zweifel am Schaden. Der Schaden gem. § 281 BGB betrifft Fälle, in denen endgültig nicht erfüllt wurde, also der Schuldner im letzten möglichen Zeitpunkt nicht erfüllt hat. Das ist der Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens (vgl. § 15 II.). Wenn der Schuldner aber im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens erfüllt hätte, wären die Kosten für das zuvor vorgenommene Deckungsgeschäft entstanden.259 Ein Schaden liegt also nicht ohne weiteres vor. Auch § 286 BGB erfasst diese Kosten grundsätzlich nicht, da sie nicht auf der bloßen Verzögerung beruhen, sondern auf der endgültigen Nichtleistung. Geht es also um die Abwicklung der Kosten eines Deckungsgeschäfts, kommt mit der hier vertretenen Ansicht nur die Möglichkeit in Betracht, dass der Gläubiger Schadensersatz verlangt bzw. mit der Fristsetzung die Erklärung verbindet, die Erfüllung nach Fristsetzung nicht mehr anzunehmen. Danach kann er das Deckungsgeschäft vornehmen und Erstattung verlangen.260 Dadurch besteht zwar für den Gläubiger das Risiko, dass das Deckungsgeschäft doch noch scheitert, er aber wegen des ausgeübten Sekundärrechts keine Möglichkeit mehr hat, zum Erfüllungsanspruch zurückzukehren. Dieses Risiko ist dem Gläubiger jedoch zumutbar. Er hat sein Sachinteresse nach vorheriger Überlegung bewusst und endgültig zugunsten des Wertinteresses aufgegeben.261 Vertragliche Sonderbestimmungen können ebenso wie die im Einzelfall mögliche Rücknahme des Schadensersatzverlangens nach Ankündigung gem. § 299 BGB besondere Einzelfallinteressen ausreichend berücksichtigen. Im Übrigen ist das mögliche Scheitern des Deckungsgeschäfts sowie die Fehleinschätzung bei der Vertragsabwicklung ein typischer Fall des Prognoserisikos. Dieses liegt grundsätzlich jeder bindenden Wahl zugrunde. III. Die Ausübung des Wahlrechts vor Ablauf der Nachfrist 1. Ausgangslage Der Gläubiger kann ein Interesse daran haben, das Wahlrecht zugunsten des Sekundärrechts schon in einem Zeitpunkt geltend zu machen, in dem der Anspruch noch nicht entstanden ist. Das ist etwa der Fall, wenn er mit Fristablauf klare Verhältnisse schaffen will, dass also für den Schuldner die Erfüllungsmöglichkeit entfällt und – ähnlich wie beim bisherigen § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. – mit Fristablauf an die Stelle des Erfüllungsanspruchs der Schadensersatzanspruch tritt. Gleiches gilt, wenn die Primäransprüche erlöschen und die Rückab257 258 259 260 261

Faust, FS Huber, 239, 247. Schüttlöffel, 157 f. (auf Nachfrage des Gläubigers mögliche Auskunftspflicht). Faust, FS Huber, 239, 253 ff. Faust, FS Huber, 239, 260. Vgl. BT-Drs. 14/6040, 141.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

wicklung gem. §§ 346 ff. BGB einsetzt. Insbesondere bei Waren, die unschwer anderswo auf dem Markt ersatzweise beschafft werden können, würde sich der Gläubiger das Risiko des weiteren Zugangs eines Schadensersatzverlangens oder einer Rücktrittserklärung ersparen und daneben den Abwicklungsprozess erheblich beschleunigen.262 Rücktritt und Schadensersatzverlangen können grundsätzlich erst dann wirksam ausgeübt werden, wenn das Rücktrittsrecht bzw. der Schadensersatzanspruch besteht. Die Gestaltungserklärung ist ohne das zugrunde liegende Gestaltungsrecht wirkungslos. Da Rücktritts- bzw. Austauschrecht erst mit Fristablauf entstehen (§§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB), wäre eine vorherige Erklärung wirkungslos. Etwas anderes würde gelten, wenn Rücktrittserklärung und Schadensersatzverlangen aufschiebend bedingt abgegeben werden können und die Wirkung der Erklärung erst im Zeitpunkt des Fristablaufs eintritt.263 2. Die bedingte Erklärung Gestaltungsrechte sind wegen der beim Schuldner entstehenden Rechtsunsicherheit grundsätzlich bedingungsfeindlich, soweit es sich um eine echte Bedingung im Sinne des § 158 BGB handelt, also um ein zukünftiges, ungewisses Ereignis [vgl. § 8 I. 1. b) (2)]. Ist der Eintritt der Bedingung dagegen vom Willen des Gegners abhängig, kann also allein er beeinflussen, wann der Schwebezustand endet (Potestativbedingung), fehlt es an der Ungewissheit über den Rechtszustand. Entscheidend ist also, ob der erfolglose Ablauf der Frist eine Potestativbedingung ist bzw. ob es sich um eine Bedingung handelt, die aufseiten des Schuldners eine unzumutbare Ungewissheit über den Rechtszustand auslöst. a) Streitstand Zum Teil264 wird die Möglichkeit einer bedingten Rücktrittserklärung bzw. eines bedingten Schadensersatzverlangens mit der Begründung abgelehnt, dass ohne den Fristablauf schon die Voraussetzung für Schadensersatz und Rücktritt fehle. Die Erklärung sei, auch wenn sie bedingt erklärt werde, wirkungslos. Die Gegenansicht265 hält zwar am Grundsatz fest, dass gestaltende oder gestaltungs262 Vgl. aber auch Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2780 f., die auf das Interesse, am Vertrag festzuhalten, hinweisen. 263 Bülow, JZ 1979, 430, 431. 264 Faust, FS Huber, 239, 247 in Fn. 32. 265 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 48; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 96; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 50; Bilir, 25; Dedek, in: Henssler/v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 281 Rn. 26; Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 58; Gsell, JZ 2004, 110, 115; Heinrichs, FS Derleder, 87, 106; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5,

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ähnliche Erklärungen wie die Rücktrittserklärung oder das Schadensersatzverlangen bedingungsfeindlich seien, sieht im Fristablauf aber eine zulässige Potestativbedingung. Die Bedingung müsse nur deutlich erkennbar266 Bestandteil der Erklärung geworden sein. Insoweit sei die Situation mit der alten Rechtslage (§§ 283, 326 BGB a. F.) vergleichbar, als bereits mit Fristablauf die Primärforderung erlosch. Wollte nun der Gesetzgeber die Stellung des Gläubigers hinsichtlich des Leistungsanspruchs durch die Reform verbessern, müsse der Gläubiger auch darauf verzichten dürfen.267 Derleder/Zänker268 differenzieren. Auch sie halten die bedingte Schadensersatz- bzw. Rücktrittserklärung für grundsätzlich unwirksam und nehmen nur ausnahmsweise eine Potestativbedingung an. Schranken der möglichen Potestativbedingung seien aber das Nacherfüllungsrecht des Schuldners bei mangelhafter Leistung, die Erheblichkeit der Pflichtverletzung gem. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB und die Abhängigkeit des Erfüllungserfolges von der Mitwirkung des Gläubigers.269 Die Einschätzung, ob ein Mangel vorliege sowie die Wahl zwischen Nachbesserung und Nachlieferung im Fall einer mangelhaften Lieferung (§ 439 Abs. 1 BGB), beruhten wie die Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels auf einer erneuten Entscheidung des Gläubigers. In diesen Fällen liege eine Potestativbedingung daher nicht vor. Sie sei nur für den Fall zulässig, dass der Schuldner während des Fristlaufs überhaupt keine Erfüllungsanstrengung vornimmt.270 Eine unzulässige Bedingung des Schadensersatzverlangens könne gem. § 140 BGB in die zulässige Bedingung umgedeutet werden, Schadensersatz für den Fall des Unterbleibens jeglicher Erfüllungsanstrengungen zu verlangen.271 b) Stellungnahme (1) Abhängigkeit von der Entstehung des Gestaltungsrechts Entsprechend den Grundsätzen über die Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten sind Potestativbedingungen zuzulassen. Die fristgerechte Leistung durch den Schuldner ist eine solche Potestativbedingung und sowohl bei der 88; Schüttlöffel, 99 f.; Schwab, JR 2003, 133, 138; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433; ders., NJW 2003, 3458, 3459; für das Mietrecht Langenberg, NZM 2002, 972, 974; zum Vertragsaufhebungsrecht im CISG Cetiner, 165 f.; so auch zum alten Recht RGRK/Steffen, Vorbem. § 158 Rn. 18; Bülow, JZ 1979, 430, 431; Enneccerus/Nipperdey, I/2, § 159 II 2b. 266 Schwab, JR 2003, 133, 138 (kein „Hineinlesen“ einer solchen Bedingung). 267 Vgl. Emmerich, Leistungsstörungen, § 18 Rn. 58; Schüttlöffel, 98. 268 NJW 2003, 2777, 2779. 269 Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779 f. 270 Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2783; ebenso Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 15; Heinrichs, FS Derleder, 87, 106. 271 Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2781.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Rücktrittserklärung als auch beim Schadensersatzverlangen zuzulassen. Der Feststellung Fausts, es bestehe noch gar kein Rücktritts- bzw. Schadensersatzrecht, das – wenn auch bedingt – ausgeübt werden könne, ist im Grundsatz zuzustimmen. Sie steht der Zulässigkeit jedoch nicht entgegen. Grundsätzlich betrifft die Potestativbedingung bei Gestaltungserklärungen tatsächlich nur den Fall, dass das Gestaltungsrecht besteht und lediglich die Gestaltungserklärung von einer Bedingung abhängig gemacht wird. Hier fehlt es dagegen noch an dem Rücktritts- bzw. Schadensersatzrecht, sodass die Gestaltungserklärung nicht nur von einer Handlung des Schuldners abhängig gemacht wird, sondern auch vom Eintritt des noch fehlenden Gestaltungsgrundes. Die Entstehung des Gestaltungsrechts und die Gestaltungserklärung fallen zusammen. Insoweit handelt es sich nicht um die sonst übliche bedingte Gestaltungserklärung. Es handelt sich vielmehr um eine antizipierte Gestaltungserklärung unter der Rechtsbedingung der Gestaltungsrechtsentstehung. Als einseitiges Verfügungsgeschäft hat diese Konstruktion im antizipierten Verfügungsvertrag sein Pendant. Dieser wird bei Erstarkung der Verfügungsberechtigung in der Person des Verfügenden (beispielsweise mit Erlangung des Eigentums am Verfügungsobjekt) wirksam. Ebenso wie es bei der Übereignung möglich ist, sich zunächst über den Eigentumsübergang zu einigen und erst später die Verfügungsberechtigung zu erwerben, muss es auch bei Gestaltungsrechten möglich sein, zunächst die Gestaltung zu erklären und später das Gestaltungsrecht zu erwerben. Der entscheidende Unterschied liegt nun darin, dass bei der Gestaltungserklärung die Verfügungswirkung bereits mit der Erklärung eintritt und diese bei Nichtvorliegen des Gestaltungsrechts unwirksam ist. Die spätere Entstehung des Gestaltungsrechts macht die bereits abgegebene Erklärung nicht mehr wirksam (vgl. § 8 I. 1. und § 9 IV.). Insoweit enthält die Bedingung – anders als bei zweiseitigen Verfügungsgeschäften, bei denen die Einigung tatsächlich vorweggenommen ist – die Bestimmung, dass die Gestaltungserklärung erst mit Entstehung des Gestaltungsrechts als erklärt gelten soll. Grundsätzlich stünde die Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten auch einer solchen Bedingung entgegen. Auch sie bedeutet eine Schwebelage für den Schuldner. Es muss aber eine Ausnahme gemacht werden, wenn der Gegner die Vorwegnahme der Gestaltungsrechtsausübung erkennt und der Gestaltungsgrund, der zur Bedingung geworden ist, allein in seinen Händen liegt. In diesem Fall fehlt es an der unzumutbaren Ungewissheit. Es sind die gleichen Wertungen wie bei der Potestativbedingung. Es macht keinen Unterschied, ob der Gestaltungsberechtigte die Gestaltungserklärung – und damit die Gestaltungswirkung – von der Entstehung eines Gestaltungsrechts abhängig macht, dessen Entstehung allein abhängig ist vom Verhalten des Gegners, oder ob er sogleich die Gestaltungswirkung von einem Verhalten des Gegners abhängig macht. Die Abhängigkeit der Gestaltungserklärung von der Entstehung des Gestaltungsrechts stellt eine – zulässige – Rechtsbedingung dar. Die Interessen des Gegners an Rechts-

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klarheit und Rechtssicherheit sind trotz des Schwebezustandes ausreichend geschützt, da der Gestaltungsgrund – der erfolglose Ablauf der Frist – allein von ihm abhängt. Könnte dies dagegen auch der Berechtigte oder ein Dritter beeinflussen, wäre die antizipierte/bedingte Gestaltungserklärung unwirksam. (2) Abhängigkeit von der Mitwirkung des Gläubigers Die Abhängigkeit des Erfüllungserfolges von der Mitwirkung des Gläubigers steht ebenfalls nicht entgegen. § 281 Abs. 1 BGB setzt zwar den Leistungserfolg voraus, damit das Merkmal der Nichtleistung entfällt. Wenn der Gläubiger aber die – in Annahmeverzug begründender Weise – angebotene Leistung ablehnt, erlischt der Schadensersatzanspruch [vgl. § 16 II. 2. c) (2) (a)]. Die antizipierte Gestaltungserklärung ist dann unwirksam, da die Rechtsbedingung endgültig nicht eintritt. Die Beantwortung der Frage, ob der erfolglose Ablauf der Nachfrist eine Potestativbedingung ist, kann sich also nicht danach richten, ob der Leistungserfolg – die Übereignung der Kaufsache an den Käufer gem. § 929 BGB – allein durch den Willen des Schuldners herbeigeführt werden kann.272 Allein entscheidend ist, ob die Vornahme der Leistungshandlung nur in der Hand des Schuldners liegt.273 Dies ist in der Regel der Fall, sodass die Bedingung, wenn sie die fehlende Leistung bis zum Fristende zum Inhalt hat, entweder durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) oder durch Umdeutung (§ 140 BGB)274 so zu verstehen ist, dass die Erfüllungshandlung des Schuldners Bedingung sein soll. Anders könnte nur der Fall zu beurteilen sein, wenn eine Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) gesetzt wird. Durch den aufschiebend bedingt erklärten Rücktritt könnte es zu einer Umgehung des § 440 S. 2 BGB kommen, der bei der Schlechtleistung das Recht der zweiten (und dritten) Andienung absichern will. Außerdem kann der Gläubiger erst bei Andienung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung erkennen, die gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB Voraussetzung für den Rücktritt ist. Das Problem ist hier jedoch nicht die Zulässigkeit einer Potestativbedingung. Vielmehr fehlt es bereits am Gestaltungsrecht. Die Bedingung ist hingegen allein abhängig von der Leistungshandlung des Schuldners, der Nacherfüllung. Wird diese vorgenommen und fehlt es immer noch an dem Gestaltungsrecht, ist zwar die Potestativbedingung zulässig, das Gestaltungsrecht ist jedoch nicht entstanden (z. B. weil die erste Nachlieferung ebenfalls mangelhaft war, § 440 S. 2 BGB). Die (Rechts)Bedingung ist dann nur insoweit wirkungslos, als die Entstehung des Gestaltungsrechts mehr als den erfolglosen Ablauf der Frist voraussetzt. 272 273 274

So aber Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2780; Wieser, NJW 2003, 2458. Ebenso AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 48. Schüttlöffel, 100.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

(3) Widerruf vor Bedingungseintritt Für den Fall, dass der Gläubiger sein Rücktritts- oder Schadensersatzverlangen mit der Fristsetzung verbindet, erlischt das ius variandi mit Ablauf der Frist. Wie grundsätzlich bei allen Verfügungsgeschäften ist der Widerruf bis zum Erfolgseintritt, hier also dem Eintritt der Gestaltungswirkung, möglich [vgl. § 8 I. 2. b)]. Da das Gestaltungsrecht noch fehlt und Gestaltungswirkungen noch nicht eingetreten sind, kann der Gläubiger bis zum Eintritt der Bedingung seine bereits abgegebene Gestaltungserklärung widerrufen und zurück zum Primäranspruch wechseln.275 Auch in dieser Widerrufsmöglichkeit ist nicht der einseitige Einfluss des Berechtigten auf die Bedingung zu sehen. Der Berechtigte hat hier keinen Einfluss auf den Bedingungseintritt – die Leistungshandlung obliegt weiterhin dem Schuldner –, sondern auf die zukünftige Gestaltungswirkung. Noch fehlt es an der sicheren Rechtslage, die Schutzinteressen des Gegners begründen würde. Ein etwaiges Interesse des Gegners an der Abwicklung – angezeigt durch das Verstreichenlassen der Nachfrist – ist unbeachtlich.

§ 17 Das Wahlrecht zwischen Nacherfüllung und Sekundärrecht Die das Wahlrecht zwischen dem Primär- und Sekundärrecht betreffenden Feststellungen können ebenso auf das Wahlrecht zwischen Nacherfüllungsanspruch und Sekundärrecht im Kauf- und Werkrecht übertragen werden. Im alten Recht schloss die Wahl der Nachlieferung erst dann den Übergang zu einem Sekundärrecht aus, wenn der Verkäufer sich mit der Nachlieferung einverstanden erklärte bzw. rechtskräftig verurteilt wurde (vgl. § 465 BGB a. F.). Umgekehrt war bis zum Vollzug276 der Minderung bzw. des Rücktritts der Wechsel zur Nacherfüllung möglich. Dies ist nunmehr aufgrund der Gestaltungswirkung von Rücktritt und Minderung, aber auch wegen eines veränderten Gewährleistungssystems, überholt. Nachlieferungsanspruch und Rücktritt/Minderung stehen nicht mehr (vgl. § 480 BGB a. F.) gleichberechtigt nebeneinander, sondern der Nacherfüllungsanspruch geht dem Rücktritts- bzw. Minderungsrecht vor. 275 Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3463; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 88; so schon zum alten Recht Lindacher, JZ 1980, 48, 51; wohl auch MüKo/Ernst, § 281 Rn. 96. 276 RGZ 59, 97, 98 (Zustimmung des Verkäufers); MüKo/Westermann, BGB3, § 462 Rn. 7 (rechtskräftige Verurteilung des Käufers); zur dogmatischen Konstruktion hier einerseits RGZ 69, 385, 388; BGHZ 29, 148, 152 f. = NJW 1959, 620, 621; BGHZ 85, 367, 372 = NJW 1983, 390, 391 (materielle Rechtskraft des Leistungsurteils), andererseits Bötticher, Wandlung, 39 ff., 43 (verdeckte Gestaltungswirkung des Leistungsurteils); zum Wechsel bei der Wandlungseinrede RGZ 147, 390, 393; BGHZ 29, 148, 152 f. = NJW 1959, 620, 621; BGH NJW 1990, 2680 f.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Erst wenn das Sekundärrecht durch vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung entstanden ist, können beide in elektiver Konkurrenz nebeneinander stehen. Umgekehrt ist der Wechsel zum Nacherfüllungsanspruch grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Käufer wirksam den Rücktritt,277 kleinen Schadenersatz278 oder die Minderung279 verlangt. Der Käufer kann dann den Erfüllungsanspruch in Form der Nacherfüllung nicht mehr geltend machen. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt. Insoweit sind beim Wechsel vom Sekundärrecht mit Gestaltungswirkung zurück zum Nacherfüllungsanspruch die Grundsätze über die Rücknahme von Gestaltungsrechten zu beachten [vgl. § 8 I. 2. b)]. Damit besteht hinsichtlich des Wahlrechts keine Besonderheit mehr gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Die Rechtsbehelfe wurden vereinheitlicht. Der Nacherfüllungsanspruch ist zwar ein Sekundärrecht, jedoch eines, das im Gewährleistungsrecht grundsätzlichen Vorrang besitzt. Hinsichtlich der Entstehung des Wahlrechts und des Erlöschens kann daher weitgehend auf §§ 323, 281 BGB verwiesen werden (vgl. § 16 I. 1. und § 16 II. 1.).

§ 18 Das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung Ein gesondertes Wahlrecht findet sich in § 439 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Käufer im Rahmen der Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Es besteht kein Wahlrecht zwischen einem Primär- und Sekundärrecht und auch kein Wahlrecht zwischen mehreren Sekundärrechten. Das Wahlrecht – Nachbesserung oder Nachlieferung – liegt dazwischen. Der Nacherfüllungsanspruch als solcher tritt an die Stelle des Primäranspruchs des Käufers. Er ist insoweit ein Sekundärrecht, nur dass der Inhalt des Sekundärrechts dem des Primärrechts entspricht und auch im Abwicklungsverhältnis vorrangig ist. Anders als beim Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht existiert keine Schwebelage, in der das Schuldverhältnis unverändert bleibt und im Abwicklungsverhältnis Sekundärrechte daneben treten. Das Sekundärrecht – der Nacherfüllungsanspruch – tritt vielmehr ipso iure an die Stelle des Primäranspruchs gem. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Anders als bei dem Wahlrecht zwischen mehreren Sekundärrechten, bei denen das ursprüngliche Austauschverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde, bleibt hier das ursprüngliche Austauschverhältnis bestehen. Der vertragliche Erfüllungsanspruch besteht in der 277 Erman/Grunewald, § 437 Rn. 43; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2270; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 196; Lorenz/Riehm, Rn. 522; Mattheus, JuS 2002, 209, 216; Münch, Jura 2002, 361, 366. 278 Erman/Grunewald, § 437 Rn. 45; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51. 279 Bamberger/Roth/Faust, § 441 Rn. 14; Erman/Grunewald, § 437 Rn. 43; Haas, in: Das neue Schuldrecht, § 5 Rn. 197.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Form des gesetzlichen Nacherfüllungsanspruchs weiter. Die Wahlerklärung macht dann den Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 Abs. 1 BGB erfüllbar. Zuvor muss der Käufer zwischen Nachbesserung (§ 439 Abs. 1, 1. Fall BGB) und Nachlieferung (§ 439 Abs. 1, 2. Fall BGB) wählen.280 Man kann daher von einem abwicklungsähnlichen Verhältnis sprechen, in dem das Wahlrecht zwischen zwei Sekundärrechten im ursprünglichen Schuldverhältnis besteht. Dieser Besonderheit ist es geschuldet, dass das Wahlrecht hier gesondert untersucht wird. I. Meinungsstand Von einem Teil der Literatur281 wird das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB als Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB mit Gläubigerwahlrecht verstanden. Dies sei auch der Normalfall, da die elektive Konkurrenz die Ausnahme bilde und deshalb einer entsprechenden Begründung bedürfe.282 Die Wahl werde durch eine Gestaltungserklärung gem. § 263 Abs. 1 BGB gegenüber dem Verkäufer ausgeübt. Dadurch gelte die gewählte Nacherfüllungsform als die von Anfang an geschuldete (§ 263 Abs. 2 BGB). Ihr komme deshalb – dem Grundsatz entsprechend – eine Bindungswirkung zu. Auch Gsell283 nimmt eine Wahlschuld an, hält aber auch ein ius variandi für gegeben, bis sich der Verkäufer auf die vom Käufer gewählte Nacherfüllungsvariante nach Ausübung der Wahl erkennbar eingestellt habe.284 Hierfür genüge in der Regel die Zusage der begehrten Nacherfüllungsvariante, es sei denn, bei der Abwicklung ergeben sich gem. §§ 440, 275 Abs. 1–3 BGB Schwierigkeiten.285 In diesem Fall könne sich der Käufer von seiner Wahl wieder lösen. Oechsler sieht die Möglichkeit des Käufers, sich von seiner Wahl durch Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums gem. § 119 Abs. 2 BGB zu lösen.286 Die Gegenansicht287 lehnt eine Wahlschuld bei 280

Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn. 11; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 6. AnwK/Büdenbender, § 439 Rn. 15; Jauernig/Berger, § 439 Rn. 17; Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 427; ders., DStR 2002, 312, 316; Gsell, FS Huber, 299, 309; Gursky, SchuR BT, 23; Oechsler, SchuR BT, Rn. 139; Schellhammer, MDR 2002, 301; Schimmel/Buhlmann, E I Rn. 61; von einer Wahlschuld spricht auch Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 424, der aber nach einer Interessenabwägung dennoch ein ius variandi annimmt; offen MüKo/Krüger, § 262 Rn. 13. 282 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 411. 283 Gsell, FS Huber, 299, 315 ff. mit Verweis auf Leser. 284 Gsell, FS Huber, 299, 316. 285 Gsell, FS Huber, 299, 316. 286 Oechsler, SchuR BT, Rn. 139; dagegen Kandler, 438; Spickhoff, BB 2003, 589, 591. 287 Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn. 9; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 6; Palandt/ Heinrichs, § 262 Rn. 6; Palandt/Weidenkaff, § 439 Rn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 439 Rn. 7; Ball, NZV 2004, 217, 219; Donou, 105; Jacobs, in: Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt, 371, 376 f.; Jorden/Lehmann, JZ 2001, 952, 958 in Fn. 56; Kandler, 436; Oetker/Maultsch, 81; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1762; Schürholz, 64 ff., 67; 281

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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§ 439 Abs. 1 BGB ab und befürwortet ein ius variandi. Es bestehe nicht lediglich ein Anspruch mit alternativ geschuldeten Leistungen, sondern zwei verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichem Inhalt.288 Entscheide sich der Käufer für die Nachlieferung oder Nachbesserung, könne er – im Rahmen von Treu und Glauben (venire contra factum proprium) – seine Wahl solange widerrufen, bis der Verkäufer mit der Erfüllung der gewählten Nacherfüllungsvariante begonnen habe.289 Eine dem § 263 Abs. 2 BGB entsprechende Bindungswirkung führe beim Käufer zu unangemessenen Folgen und schütze ihn nur unzureichend.290 Die Interessengerechtigkeit müsse es gewährleisten, dass der Käufer – solange die Nacherfüllung noch nicht erbracht wurde – auch innerhalb der Nacherfüllungsvarianten wechseln kann.291 II. Konsequenzen der unterschiedlichen Sichtweisen Die Rechtsnatur des Wahlrechts hat Auswirkungen auf verschiedene unklare Rechtslagen. So sind etwa die Widerrufsmöglichkeit des Käufers und die Folgen der Unmöglichkeit einer Nacherfüllungsvariante Probleme, die eng an die Rechtsnatur des Wahlrechts geknüpft sind. Außerdem steht fest, dass der Käufer sein Wahlrecht bis zu dem Zeitpunkt ausüben kann, bis der Nacherfüllungsanspruch gem. § 438 BGB verjährt.292 Danach hat der Käufer über die Frist des § 438 BGB hinaus die Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. §§ 215, 320 BGB.293 Er könnte die Kaufpreiszahlung dauerhaft verweigern, selbst wenn er die Wahl nach § 439 Abs. 1 BGB nicht vornimmt.294 Demgegenüber könnte der Käufer die geleistete mangelhafte Sache behalten. Der Verkäufer wüsste auch jetzt noch nicht, wie er konkret seiner Nacherfüllungspflicht nachkommen soll, um sich den Kaufpreis zu verdienen. Da dies dem Verkäufer nicht zugemutet werden kann, werden unterschiedliche Lösungen angeboten. Entscheidend ist zunächst, ob der Verkäufer eine Ausübungsfrist setzen kann. Anders als in Skamel, ZGS 2006, 457, 458; Spickhoff, BB 2003, 589, 591 ff.; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2016, 2017; Tempel/Seyderhelm, 44; Tonner/Wiese, BB 2005, 903, 905 in Fn. 17; vgl. auch Bilir, 54 ff., 56. 288 Kandler, 438. 289 Donou, 107 f. (außerdem § 226 BGB); Jacobs, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 371, 376 f.; Schürholz, 66; Skamel, ZGS 2006, 457, 459; Spickhoff, BB 2003, 589, 593. 290 Skamel, ZGS 2006, 457, 458; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2016, 2017. 291 Donou, 104. 292 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763; Schürholz, 65. 293 AnwK/Mansel/Stürner, § 215 Rn. 5; Bamberger/Roth/Henrich, § 214 Rn. 4; MüKo/Grothe, § 215 Rn. 4; noch zum alten Recht BGHZ 53, 122, 125 = NJW 1970, 651. 294 Erman/Grunewald, Vorb. § 437 Rn. 7 (Minderung auf Null); Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Art. 46 Abs. 2, 3 CISG, wonach der Käufer die Nacherfüllungsansprüche nur innerhalb einer angemessenen Frist geltend machen kann, sieht § 439 BGB eine solche nicht vor. Um den Nacherfüllungsanspruch aber erfüllen zu können, ist der Verkäufer auf die Wahlerklärung des Käufers angewiesen, da sie bestimmt, was er tun soll. Jene, die von einer Wahlschuld ausgehen, verweisen für den Fall, dass der Käufer diese Wahl nicht trifft, auf § 264 Abs. 2 BGB. Dieser enthalte mit der Gegenfrist eine sachgerechte Lösung.295 Der Verkäufer habe die Möglichkeit, dem Käufer sowohl Nachbesserung als auch Nachlieferung anzubieten und ihm zur Entscheidung eine Frist zu setzen, nach deren erfolglosem Ablauf das Wahlrecht gem. § 439 Abs. 1 BGB entsprechend § 264 Abs. 2 BGB auf ihn übergehe. Die Gegenansicht (elektive Konkurrenz) hat lediglich die Möglichkeit, entweder § 264 Abs. 2 BGB entsprechend anzuwenden296 oder – wenn das Fristsetzungsrecht des Verkäufers gem. § 264 Abs. 2 BGB für unzulässig297 gehalten wird – eine andere sachgerechte Lösung zu finden.298 Dabei kommt eine analoge Anwendung des § 438 Abs. 4 S. 3 BGB in Betracht. Macht der Käufer die Einrede aus §§ 439, 320 BGB geltend, könnte dem Verkäufer ein Rücktrittsrecht entsprechend § 438 Abs. 4 S. 3 BGB zustehen. Dem Verkäufer ist mit dieser Möglichkeit aber nur wenig geholfen, da er sich auch dadurch nicht den Kaufpreis verdienen kann.299 Außerdem wäre eine Rückabwicklung möglich, obwohl diese für den Käufer zum Beispiel wegen Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) ausgeschlossen wäre.300 Gegen die – direkte oder analoge – Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB ließe sich einwenden, dass die Voraussetzungen des § 264 Abs. 2 BGB schon insoweit fehlen, als der Verkäufer den Käufer nicht in Verzug setzen kann301. Die Fälligkeit trete nämlich erst mit Wahlerklärung ein.302 Der Gläubiger müsse aber gem. § 264 Abs. 2 BGB durch die mündlich angebotenen, alternativen Leistungen (§ 295 BGB)303 in Annahmeverzug geraten. Das setzt wiederum voraus, dass die ihm angebotenen Leistungen fällig sind. Nachbesserungs- und Nachlieferungsanspruch seien als verhaltene Ansprüche erst mit der Wahlerklärung des Gläubigers erfüllbar und 295 Jauernig/Berger, § 439 Rn. 17; Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 417; Schimmel/Buhlmann, E I Rn. 61. 296 Palandt/Heinrichs, § 262 Rn. 6; ders., FS Derleder, 87, 108; gegen eine analoge Anwendung MüKo/Krüger, § 262 Rn. 11. 297 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1764 (richtlinienwidrig); Schürholz, 65; Skamel, ZGS 2006, 457, 459 f. 298 Vgl. aber Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 418, der diese gerade nicht sieht. 299 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763. 300 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763. 301 Gsell, FS Huber, 299, 309; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763. 302 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1763; Schubel, JuS 2002, 313, 316. 303 MüKo/Krüger, § 264 Rn. 10; Spickhoff, BB 2003, 589, 592; anders wohl Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 417 (Ausübung des Wahlrechts).

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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fällig. Tettinger304 und Schroeter,305 die § 264 Abs. 2 BGB ablehnen, wollen deshalb zwar an der Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs erst mit Wahlerklärung festhalten, beschränken aber das Recht des Käufers, sich auf § 320 BGB zu berufen, durch § 242 BGB. Dazu übertragen sie die geltende Rechtsausübungsschranke für den Fall, dass der Berechtigte das Interesse an dem Leistungsaustausch in Wahrheit verloren hat oder verhindern will [vgl. auch § 23 II. 3. b) (1)], auf den Fall, dass der Käufer seine Wahl gem. § 439 Abs. 1 BGB unterlässt, aber § 320 BGB geltend macht, um sich seiner Pflicht zur Kaufpreiszahlung zu entledigen.306 Andere307 meinen, der Nacherfüllungsanspruch sei bereits mit Gefahrübergang fällig (§ 271 BGB), da dieser als modifizierter Erfüllungsanspruch (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB) mit Gefahrübergang entstehe. Die Fälligkeit eines Anspruchs habe prinzipiell nichts mit dessen Geltendmachung zu tun. Es sei vielmehr der Zeitpunkt maßgebend, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann.308 Skamel309, der ebenfalls eine Wahlschuld ablehnt, aber bereits ab Gefahrübergang die Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs bejaht, kommt dazu, dass der Verkäufer den Käufer durch Aufforderung zur Wahlausübung in Annahmeverzug setzen könne (§ 295 S. 2 BGB). Dadurch werde zwar nicht die Einrede gem. § 320 BGB beseitigt, denn Annahmeverzug begründe für den Schuldner lediglich die Befugnis, aus dem Urteil ohne Bewirkung der eigenen Leistung die Zwangsvollstreckung zu betreiben (§§ 322 Abs. 2, 274 Abs. 2 BGB).310 Mangels eigener Vertragstreue entfalle jedoch das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB gem. § 242 BGB.311 Der Verkäufer könne seine Kaufpreisforderung dann durchsetzen. Gsell312 nimmt schließlich an, die Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs bestehe trotz der Umwandlung in den Nacherfüllungsanspruch fort. Es sei nicht einzusehen, weshalb allein die mangelhafte Leistung dazu führen solle, dass sich der Fällig304

AnwK/Tettinger, § 320 Rn. 9. Schroeter, NJW 2006, 1761, 1764 f. 306 AnwK/Tettinger, § 320 Rn. 9; Palandt/Grüneberg, § 320 Rn. 9, 10; Schroeter, NJW 2006, 1761, 1764. 307 Erman/Grunewald, § 439 Rn. 12; Huber, in: Huber/Faust, Kap. 13 Rn. 13 in Fn. 5; ders., NJW 2002, 1004, 1005; Jacobs, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 371, 393; Schürholz, 53 f.; Skamel, ZGS 2006, 456, 460. Dies soll nach Jacobs (in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 371, 374) deshalb auch gelten, wenn der Verkäufer vor Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB geliefert hat; ebenso Erman/Grunewald, § 439 Rn. 12; dagegen aber Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn. 12; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 6; Huber, in: Huber/Faust, Kap. 13 Rn. 13 in Fn. 5; ders., NJW 2002, 1004, 1005; Schürholz, 53 f. 308 Jacobs, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 371, 374. 309 Skamel, ZGS 2006, 456, 460 f. 310 BGHZ 116, 244, 248 = NJW 1992, 556, 557; Palandt/Grüneberg, § 320 Rn. 6 (mit Hinweis auch auf §§ 323 Abs. 4, 326 Abs. 2 BGB). 311 Skamel, ZGS 2006, 456, 460 f. 312 Gsell, FS Huber, 299, 310. 305

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

keitszeitpunkt auf die Wahl einer Nacherfüllungsvariante verschiebt. Liege Fälligkeit vor, könne der Verkäufer den Käufer dadurch in Annahmeverzug setzen, dass er dem Käufer Nachbesserung und Nachlieferung wahlweise anbietet. Gem. § 299 BGB sei eine vorherige Ankündigung ratsam, da die Nacherfüllung nunmehr terminlos sei. Dadurch werde dem Käufer eine – sich in der Länge nach dem Einzelfall zu bestimmende – Überlegungsfrist gewährt.313 Der Verkäufer könne insoweit eine Frist zur Wahlausübung gem. § 264 Abs. 2 BGB setzen, nach deren Ablauf das Wahlrecht auf ihn übergeht. Verlangt er dann Nachlieferung, könne er sich durch Hinterlegung gem. § 372 BGB befreien bzw. sich nur noch für die von ihm gewählte Alternative bereithalten.314 III. Untersuchung der Rechtsnatur Bei der Untersuchung der Rechtsnatur ist vor allem die Interessenlage zu beachten. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, die bei einer mit der Wahlerklärung eintretenden Bindungswirkung erzeugt werden, stehen einer besonderen Schutzwürdigkeit des Wählenden gegenüber, die bereits getroffene Wahl zu beseitigen bzw. in seiner Wahlfreiheit nicht beschränkt zu sein. Beide Ansichten stehen daher vor dem Problem, die Interessen von Käufer und Verkäufer ausreichend zu berücksichtigen. Es gilt, einen vertretbaren Ausgleich zwischen dem Interesse des Käufers an einem Wechsel der Alternative und dem Interesse des Verkäufers an der zweiten Andienung zu finden, ohne die dogmatischen Grundlagen des einschlägigen Wahlrechts – Wahlschuld oder ius variandi – außer Acht zu lassen. Die Wahlschuld lässt die Möglichkeit des Wechsels zu früh entfallen, die elektive Konkurrenz lässt sie zu lange zu. Die Wahlschuld führt dazu, dass bereits die Wahlerklärung gem. § 439 Abs. 1 BGB Bindungswirkung entfaltet (§ 263 Abs. 2 BGB). Sie verhindert (§ 264 Abs. 2 BGB) eine unzumutbar lange Schwebelage, während die elektive Konkurrenz einen solchen Schuldnerschutz nicht besitzt. Problematisch ist aber, ob der Käufer trotz der Bindungswirkung seiner bereits vorgenommenen Wahl noch zur anderen Nacherfüllungsalternative wechseln kann, wenn sich herausstellt, dass vor oder nach der Wahlerklärung Unmöglichkeit (§ 275 BGB) oder Unzumutbarkeit (§ 439 Abs. 3 BGB) vorliegt. Damit ist das Verhältnis von § 265 BGB und § 439 BGB angesprochen. Bei der elektiven Konkurrenz gilt § 263 Abs. 2 BGB dagegen nicht. Die vom Käufer nicht gewählte Nacherfüllungsalternative erlischt erst mit Erfüllung der gewählten Alternative. Ein Wechsel ist noch bis zur Erfüllung möglich. Diese zeitlich nahezu uneingeschränkte Wechselmöglichkeit ist aber auch unbillig. Das Wahlrecht ist gem. § 242 BGB schon frühzeitig einzuschränken, wenn der Verkäufer im Vertrauen auf die gewählte Variante Dispositionen 313

Gsell, FS Huber, 299, 310. Gsell, FS Huber, 299, 311; enger Jauernig/Berger, § 439 Rn. 17 (zweimonatige Nachfrist wegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VerbrGKRl). 314

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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vorgenommen hat. Schwierig ist dann jedoch die Beurteilung, wann eine Disposition im Vertrauen getätigt wurde. Wegen der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen kann Rechtsunsicherheit eintreten.315 Während also nur die Wahlschuld im Hinblick auf die Nichtausübung der Wahl einen ausreichenden Schuldnerschutz bietet, indem eine unzumutbar lange Schwebelage wegen § 264 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, gewährleistet umgekehrt nur die elektive Konkurrenz einen ausreichenden Gläubigerschutz im Hinblick auf einen späteren Wechsel. 1. Historische Auslegung Der Gesetzgeber hat sich zur Rechtsnatur des Wahlrechts in § 439 Abs. 1 BGB nicht geäußert.316 Teilweise317 wird der Wille des Gesetzgebers dennoch dafür herangezogen, das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB als elektive Konkurrenz zu begreifen. Der Gesetzgeber hätte, wenn er eine Wahlschuld bei § 439 Abs. 1 BGB vor Augen hatte, dies ausdrücklich sagen müssen. § 262 BGB regelt im Zweifel ein Wahlrecht des Schuldners. § 439 Abs. 1 BGB gibt das Wahlrecht dagegen dem Gläubiger. Anders als der Schuldner kann der Gläubiger jedoch nicht umfassend überblicken, welche Hindernisse seiner gewählten Schuld entgegenstehen, sodass der Gläubiger hier die Möglichkeit haben muss, später von seiner Wahlentscheidung abzugehen.318 Büdenbender319 hält mit dem Hinweis dagegen, dass das Schweigen des Gesetzgebers eine neutrale Wirkung habe und nicht konkludent eine Entscheidung enthalte. 2. Grammatische Auslegung Der Wortlaut des § 439 Abs. 1 BGB gibt zunächst keinen Aufschluss darüber, ob es sich bei der Nachbesserung (§ 439 Abs. 1, 1. Fall BGB) und der Nachlieferung (§ 439 Abs. 1, 2. Fall BGB) um zwei verschiedene Ansprüche und damit eine elektive Konkurrenz handelt oder ob § 439 Abs. 1 BGB einen Anspruch mit alternativen Inhalten beschreibt und deshalb eine Wahlschuld vor-

315

Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 414. BT-Drs. 14/6040, 230 f. 317 Donou, 104 f.; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2016, 2017. 318 Schroeter, NJW 2006, 1761, 1762. Bei der Parallelnorm im Werkrecht stehe das Wahlrecht dem Werkunternehmer zu, der vor seiner Wahl besser einschätzen kann, welche Nacherfüllungsvariante möglich und vor allem unter Berücksichtigung der Kosten zumutbar ist. Zwar gehe das Gesetz bei einem Wahlrecht des Schuldners im Zweifel von einer Wahlschuld aus, § 635 BGB sehe jedoch eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Auch hier handle es sich um eine elektive Konkurrenz, sodass ein Wechsel zuzulassen sei, MüKo/Busche, § 635 Rn. 2; Spickhoff, BB 2003, 589, 593. 319 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 407; Gsell, FS Huber, 299, 310. 316

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

liegt.320 Zwei Ansprüche können mit der Überlegung angenommen werden, dass Nachbesserung und Nachlieferung einen völlig verschiedenen Inhalt besitzen (Reparatur und Neulieferung), was § 439 Abs. 4 BGB, der nur die Nachlieferung betrifft, und § 439 Abs. 3 BGB, der bei dem Unverhältnismäßigkeitseinwand Nachbesserung und Nachlieferung gegenüberstellt (§ 439 Abs. 3 S. 2 und S. 3 BGB), verdeutlichen. Ein Anspruch mit alternativen Inhalten ist aber ebenfalls vertretbar, wenn man auf § 433 Abs. 1 S. 2 BGB abstellt, der einen Anspruch auf sach- und rechtsmangelfreie Lieferung regelt. § 437 Nr. 1 BGB spricht bei den Rechten des Käufers nämlich lediglich von der Nacherfüllung, und auch § 439 Abs. 3 BGB bezeichnet die andere Nacherfüllungsvariante lediglich als andere Art der Nacherfüllung. Insoweit ist der Wortlaut wenig hilfreich. 3. Systematische Auslegung Diejenigen, die eine elektive Konkurrenz annehmen, meinen, ein systematisches Argument auf ihrer Seite zu wissen. § 439 Abs. 3, S. 1, 1. Hs. BGB kläre für die Nacherfüllung abschließend, wann eine endgültige Bindung an die Wahl eintrete,321 sodass § 263 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden könne. § 439 Abs. 3, S. 1, 1. Hs. BGB mache klar, dass der Käufer auch von der ursprünglichen Wahl abrücken darf. Büdenbender322 widerspricht dem und wendet ein, dass § 439 Abs. 3, S. 1, 1. Hs. BGB nur die Funktion habe, den Vorrang der Nacherfüllung gegenüber den anderen Rechtsbehelfen in § 437 BGB für den Fall zu sichern, dass eine Alternative unmöglich oder unzumutbar sei. Die Bindungswirkung der Wahlerklärung habe damit nichts zu tun. Als systematisches Argument für die Wahlschuld führt er demgegenüber das Verhältnis zwischen den Käuferrechten in § 437 BGB an.323 Auch die Wahl zwischen den Rechtsbehelfen in § 437 Nr. 1 – Nr. 3 BGB sei endgültig. Entscheide sich der Käufer nach erfolglosem Fristablauf weiterhin für Nacherfüllung, erlösche sein Recht, zurückzutreten, zu mindern oder Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Tritt der Käufer zurück oder mindert er, erlischt sein Recht, zur Nacherfüllung oder zum Schadensersatz statt der Leistung zu wechseln. Bei der Wahl des Schadensersatzes statt der Leistung sei ein Wechsel zum Nacherfüllungsanspruch ebenfalls ausgeschlossen. Weshalb also eine Bindungswirkung bei der Wahl eines Rechtsbehelfs in § 437 BGB eintrete, nicht aber bei der Wahl in § 439 BGB, sei nicht einsichtig.324 320

Ebenso Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 407; Kandler, 437. Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2016, 2017 mit Hinweis auf BT-Drs. 14/6040, 232; MüKo/Westermann, § 439 Rn. 4; Bilir, 55. 322 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 416 f. 323 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 411 ff. 324 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 413. 321

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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4. Richtlinienkonforme Auslegung Im europarechtlichen Kontext wird teilweise325 angenommen, Art. 3 VerbrGKRl gebe vor, dass die Bindungswirkung nicht schon mit Ausübung eines Wahlrechts zwischen Neulieferung und Nachbesserung eingreifen dürfe. Die Annahme, es handle sich um eine Wahlschuld, sei daher europarechtswidrig. Wegen der europarechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts sei zwingend von einer elektiven Konkurrenz auszugehen. Auch ein Fristsetzungsrecht des Verkäufers gem. § 264 Abs. 2 BGB widerspreche der VerbrGKRl, da diese eine derartige (zeitliche) Beschränkung des Käuferwahlrechts nicht vorsieht. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VerbrGKRl sei nur die Verjährungsfrist und die in Deutschland nicht umgesetzte zweimonatige Rügefrist geregelt. Die Gegenansicht326 bestreitet die Europarechtswidrigkeit der Wahlschuld mit dem Hinweis, dass die VerbrGKRl keine Aussage über den Zeitpunkt der Bindungswirkung treffe. Zwar verfolge sie überwiegend den Käuferschutz, jedoch sei dieser schon überproportional durch das Wahlrecht des Käufers gewährleistet. Vor diesem Hintergrund sei die Bindung des Käufers an die Erklärung sachgerecht.327 Eine richtlinienkonforme Beschränkung komme im Übrigen, wenn überhaupt, nur für den Verbraucher-Käufer in Betracht, da die Richtlinie lediglich insoweit den Nacherfüllungsanspruch vorsieht. Aber auch hier sei eine richtlinienkonforme Beschränkung unangebracht, da die RiL für die betreffende Frage keine Regelung enthalte, insoweit offen und einer nationalen Regelung zugänglich sei.328 Schließlich gelte auch im europäischen Privatrecht der Grundsatz von Treu und Glauben, der ein widersprüchliches Verhalten verbietet. Der Übergang des Wahlrechts auf den Verkäufer nach Fristablauf (§ 264 Abs. 2 BGB) widerspreche der RiL daher nicht zwangsläufig.329 5. Teleologische Auslegung Wesentlich ist schließlich der Zweck der Norm. Der Nacherfüllungsanspruch ist die Verlängerung des Anspruchs auf mangelfreie Erfüllung gem. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB.330 Dieser soll – modifiziert durch § 439 Abs. 1 BGB – vorrangig erfüllt werden, wenn das Gesetz nicht etwas Abweichendes anordnet. Solche Abweichungen finden sich in § 275 BGB bei Unmöglichkeit und in § 439 Abs. 3 BGB bei Unverhältnismäßigkeit beider Nacherfüllungsvarianten. Unbeachtlich sind dagegen die Fälle, in denen lediglich das Nacherfüllungs325

Kandler, S 439; Schürholz, 65 f.; Spickhoff, BB 2003, 589, 592. Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 405 f.; Gsell, FS Huber, 299, 310. 327 Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 405 f. 328 Gsell, FS Huber, 299, 311. 329 Gsell, FS Huber, 299, 312, die allerdings auch auf eine endgültige Entscheidung des EuGH verweist. 330 Huber, NJW 2002, 1004, 1005. 326

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

recht des Verkäufers entfällt, etwa in den Fällen des erfolglosen Fristablaufs oder aber bei Entbehrlichkeit (§ 440 BGB, § 323 BGB). Vor diesem Hintergrund ist entscheidend, welche Ergebnisse die jeweilige Rechtsnatur des Wahlrechts bei Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit der gewählten Nacherfüllungsvariante liefert. Mit dem Zweck des § 439 Abs. 1 BGB darf das Ergebnis nur sein, dass der Wechsel zu der anderen Nacherfüllungsvariante noch möglich ist. Die elektive Konkurrenz hat hier keine Probleme. Wird die gewählte Nacherfüllungsvariante unmöglich oder unzumutbar und beschränkt sich die Nacherfüllung auf die andere Art, ist ein Wechsel unproblematisch möglich. Die Wahlschuld hat hier mehr Probleme. § 265 S. 1 BGB entspricht zwar noch § 439 Abs. 3 S. 3, 1. Hs. BGB, auch werden die Fälle ohne Probleme erfasst, dass beide Nacherfüllungsvarianten unmöglich sind, da dann – im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit – überhaupt keine Wahlschuld besteht bzw. – im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit – § 265 S. 1 BGB gilt. Im Übrigen aber widersprechen der Vorrang der Nacherfüllung und die Regelungsanordnung des § 439 Abs. 3 S. 3, 1. Hs. BGB dem § 263 Abs. 2 BGB. Ein Wechsel zur noch möglichen Alternative ist hier ausgeschlossen. Deshalb wird von jenen, die eine Wahlschuld vorschlagen, angenommen, die speziellen Anordnungen aus § 439 BGB verdrängen entgegenstehende Normen aus den §§ 262 ff. BGB.331 § 265 S. 2 BGB werde durch § 439 Abs. 3 BGB verdrängt. Gleiches gelte bei der Unzumutbarkeit gem. §§ 275 Abs. 2, 3, 439 Abs. 3 BGB.332 IV. Stellungnahme Anders als beim Wahlrecht zwischen dem Primär- und Sekundäranspruch gibt es bei § 439 Abs. 1 BGB keinen Anspruch, der aktuell besteht. Der Schuldner sieht sich insoweit einer echten Schwebelage gegenüber, die §§ 262 ff. BGB entspricht. Der Verkäufer steht einem noch unbestimmten Anspruch gegenüber, der ihn zur Erbringung einer Sachleistung verpflichtet, ohne dass klar ist, wie diese genau aussieht. Es müssen daher von vornherein zwei konkurrierende Gesichtspunkte herausgestellt werden: ob und wie der Verkäufer den Käufer zu einer Entscheidung zwingen bzw. eine Leistungspflicht konkretisieren kann und ob der Käufer zwischen den Nacherfüllungsvarianten wechseln kann, auch wenn er sich bereits für eine entschieden hat. 1. Zweck des Wahlrechts § 439 Abs. 1 BGB bestimmt nach seinem Wortlaut einen Anspruch mit verschiedenen Inhalten. Für die Entscheidung, ob eine Wahlschuld gem. §§ 262 ff. 331 332

Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 423; ders., in: AnwK, § 439 Rn. 16. Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 425; ders., in: AnwK, § 439 Rn. 16.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

263

BGB vorliegt oder ein ius variandi, kann es aber nicht formal darauf ankommen. Entscheidend ist der Zweck des Wahlrechts. Es soll dem Käufer die Möglichkeit geben, sein Interesse am Erhalt einer mangelfreien Leistung durchzusetzen, sei es durch bloße Reparatur oder die Lieferung einer neuen Sache. Ein Wechsel zwischen den Alternativen muss dem Käufer damit insoweit möglich sein, als nur so sein Interesse an einer mangelfreien Leistung befriedigt wird. Dagegen steht das Interesse des Verkäufers, die Wahlentscheidung des Käufers herbeiführen zu können, um sich die Gegenleistung zu verdienen. Diese zweite Chance, seine Leistungspflicht erfüllen zu dürfen, gewährt ihm das Gesetz, indem es für den Käufer in Gestalt des Nacherfüllungsrechts eine Obliegenheit vorsieht, zunächst Nacherfüllung fordern zu müssen, bevor er Sekundärrechte geltend macht. Zu diesen gehört neben den echten Sekundärrechten in § 437 Nr. 2–3 BGB auch § 320 BGB, der als Mängeleinrede [vgl. § 23 II. 3. a)] dem Käufer die Möglichkeit gibt, wegen des Mangels die Kaufpreiszahlung zu verweigern. Insoweit und mit Blick auf § 635 Abs. 1 BGB hat das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB lediglich den Zweck, die Entscheidung über die Art der Nacherfüllung in die Hand des Käufers zu legen,333 nicht aber auch die Entscheidung darüber, ob der Verkäufer überhaupt nacherfüllen kann. Diese Entscheidung steht ihm im Rahmen des § 439 Abs. 1 BGB ebenso wenig wie im Rahmen des § 433 Abs. 1 BGB zu. Auch der Umstand, dass für den Verkäufer Rechtssicherheit eintreten muss und er nicht unbegrenzt einem nicht erfüllbaren Anspruch ausgesetzt sein soll, der Material und Kosten bindet, sprechen dafür, ihm die Möglichkeit zu geben, die Wahlentscheidung zu erzwingen. Die mangelhafte Leistung kann nicht dazu führen, dass der Anspruch auf mangelfreie Leistung bis zur Wahlentscheidung nicht erfüllbar ist. Der primäre Sekundäranspruch muss für den Verkäufer ebenso erfüllbar sein wie der Primäranspruch selbst. 2. Der notwendige Einfluss des Verkäufers auf das Wahlrecht Steht daher fest, dass der Verkäufer Einfluss auf das Wahlrecht haben muss, fragt sich, in welcher Form dies zu erfolgen hat. Eine Pflicht des Käufers, gegenüber dem Verkäufer eine Wahlerklärung abzugeben, ist im Gesetz nicht vorgesehen und kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden (vgl. § 7 V.). Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers enthält keine Mitwirkungs- und Duldungspflicht des Käufers, sondern eine Käuferobliegenheit. Ein Erlöschen des Wahlrechts durch Fristablauf oder Verwirkung wäre ungeeignet, da insoweit immer noch kein Anspruch aktualisiert wäre. Die geeignete Konstruktion ist der Übergang des Wahlrechts auf den Verkäufer, wie ihn § 264 Abs. 2 BGB vorsieht. Voraussetzung dafür ist der Verzug mit der Wahlerklärung. Dieser tritt 333

BT-Drs. 14/6040, 231.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

regelmäßig ein, wenn der Verkäufer gem. § 295 BGB wörtlich beide Nacherfüllungsvarianten wahlweise anbietet und § 299 BGB beachtet. Auch wenn die einzelnen Nacherfüllungsvarianten und damit der Nacherfüllungsanspruch insgesamt erst mit dem Nacherfüllungsverlangen des Käufers fällig werden, ist dies für die Begründung des Annahmeverzuges unbeachtlich. Der Gläubiger kann hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs vor der Wahlerklärung nicht in Annahmeverzug geraten334 und der Schuldner nicht in Schuldnerverzug. Das Angebot der Leistungsvarianten bei § 264 Abs. 2 BGB soll aber lediglich die Wahlerklärung des Gläubigers auslösen, indem der Gläubiger sich hinsichtlich beider möglichen – und noch nicht fälligen – Alternativen leistungsbereit zeigt. Der (Annahme)Verzug des wahlberechtigten Gläubigers im Sinne des § 264 Abs. 2 BGB hat nicht zur Folge, dass die Rechtswirkungen der §§ 300 ff. BGB eintreten. Folge ist allein, dass für den Schuldner ein Gestaltungsgegenrecht in Form eines Fristsetzungsrechts entsteht, das die Gestaltungswirkung des § 264 Abs. 2 S. 2 BGB besitzt. Erst nachdem das Wahlrecht auf den Schuldner gem. § 264 Abs. 2 S. 2 BGB übergegangen ist und der Schuldner die Wahl vornimmt, wird die gewählte Nacherfüllungsvariante erfüllbar und fällig. Der Verkäufer kann nun die Wahl vornehmen und sich zwischen Nachbesserung und Nachlieferung entscheiden. Erst jetzt kann der Käufer mit der Annahme der vom Verkäufer gewählten und angebotenen Art der Nacherfüllung in Annahmeverzug geraten. Wählt der Verkäufer Nachlieferung, kann er hinterlegen (§ 378 BGB) und wird so von seiner Pflicht frei, wenn die hinterlegte Sache mangelfrei ist. Wählt er die Nachbesserung, kommt der Käufer aufgrund seiner Mitwirkungspflicht, die Kaufsache zur Reparatur zur Verfügung zu stellen, in Annahmeverzug. Letztlich ist die Rechtsunsicherheit für den Verkäufer beseitigt. Er ist einer bestimmten Pflicht ausgesetzt und kann insoweit Material und Kosten kalkulieren. Der nunmehr eingetretene Annahmeverzug schließt zwar grundsätzlich nicht die Einrede gem. § 320 BGB aus. Infolge der Hinterlegung (§§ 372, 383 BGB) kann aber der Gegenleistungsanspruch von der Einrede gem. § 320 BGB befreit werden. Im Übrigen hilft dem Verkäufer §§ 322 Abs. 3 i.V. m. § 274 Abs. 2 BGB. Auf § 242 BGB muss daher nur im Ausnahmefall zurückgegriffen werden335. 3. Wechsel des Käufers zwischen den Alternativen Schließlich ist fraglich, ob und wie der Käufer bei der Wahl zwischen den Alternativen wechseln kann. Wie schon der Zweck des § 439 Abs. 1 BGB gezeigt hat, gebietet es die Interessenlage, einen Wechsel zumindest insoweit zu334 335

Kritisch dazu Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 201. A.A. insoweit Schroeter, NJW 2006, 1761, 1764 f.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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zulassen, als nicht schutzwürdige Interessen des Verkäufers entgegenstehen, etwa wenn er bereits eine Alternative erfüllt oder bereits Dispositionen im Vertrauen auf die getroffene Wahl vorgenommen hat. Einem solchen Wechsel steht § 263 Abs. 2 BGB zunächst entgegen. Damit offenbart sich der maßgebliche Nachteil der Wahlschuld. Aber auch § 263 Abs. 2 BGB unterliegt einer Zweckbetrachtung und dem Gebot der Interessenabwägung. Ein Dogma der Unwiderruflichkeit gibt es für das Wahlrecht gem. § 263 BGB ebenso wenig wie für alle Gestaltungsrechte, wenn es darum geht, die Wirkungen der Erklärung einverständlich rückgängig zu machen. Dazu genügt es, dass der Gestaltungsgegner gegen die gewählte Alternative protestiert und Einwände gegen sie erhebt. In diesem Fall begibt er sich seines Vertrauensschutzes hinsichtlich der Endgültigkeit der Rechtslage [vgl. § 8 I. 2. b) (2) (b) und § 8 I. 2. b) (2) (c)]. Gleiches gilt, wenn der Käufer dem Verkäufer mit oder nach der Wahl eine Frist zur Nacherfüllung setzt und diese erfolglos abläuft. Im gleichen Umfang, wie der Käufer nun zu echten Sekundärrechten (§ 437 Nr. 2, Nr. 3 BGB) wechseln kann, muss es ihm auch vorbehalten sein, zur anderen Nacherfüllungsvarianten zu wechseln. Das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB entsteht neu,336 und das unabhängig davon, ob man eine elektive Konkurrenz oder eine Wahlschuld des Gläubigers annimmt. §§ 262 ff. BGB treten als Zweifelsregeln hinter die vorrangigen kaufrechtlichen Spezialvorschriften zurück. Der allgemeine § 263 Abs. 2 BGB wird von den besonderen Gewährleistungsvorschriften verdrängt, weil ein Wahlrecht hinsichtlich der Sekundärrechte im Abwicklungsverhältnis neu entsteht. Auch die andere Nacherfüllungsvariante ist hier ein solches Sekundärrecht, denn die Wahl füllt nun nicht mehr den unbestimmten Inhalt eines Anspruchs aus (§ 439 Abs. 1 BGB), sondern ersetzt den bestehenden Nacherfüllungsanspruch (z. B. § 439 Abs. 1, 1. Fall BGB) durch den anderen (z. B. § 439 Abs. 1, 1. Fall BGB). Der Verkäufer begibt sich mit erfolglosem Fristablauf seines besonderen Vertrauensschutzes, da er nunmehr schon aufgrund des Gesetzes einer ungewissen Rechtslage ausgesetzt ist. Ebenso wie der Wechsel zum Rücktritt nach Fristablauf möglich ist [vgl. § 16 I. 2. a) (3)], muss nunmehr auch der Wechsel zur anderen Nacherfüllungsvariante möglich sein. Die Auffassung Bilirs337, das Wahlrecht gem. § 439 Abs. 1 BGB sei eine elektive Konkurrenz, gleichzeitig sei das Nacherfüllungsverlangen aber eine Gestaltungserklärung, sodass der freie Widerruf ausgeschlossen sei, ist abzulehnen. Die Wirkung des Nacherfüllungsverlangens liegt allein in der Inbewegungsetzung des verhaltenen Nacherfüllungsanspruchs und damit in der Wahlentscheidung. Eine darüber hinausgehende Gestaltungswirkung, die unwiderruflich wäre, ist nicht erkennbar. Insoweit ist allein die Gestaltungswirkung der Wahl maßgebend, die – wie gesehen – etwaigen Beschränkungen unterliegt. 336 337

Ebenso Skamel, ZGS 2006, 457, 461. Bilir, 56 ff., 64.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

4. Das Verhältnis von § 265 BGB und § 439 Abs. 3 BGB § 265 BGB wird als subsidiäre Vorschrift vollständig durch die speziellen Regelungen in § 439 Abs. 3 BGB verdrängt. Er berücksichtigt nur ungenügend die gegenseitigen Interessen, während § 439 Abs. 3 BGB eine differenzierte Interessenabwägung zu Grunde liegt. Auch für den Fall, dass die gewählte Alternative nach der Wahl unmöglich wird, muss dem Käufer – entgegen §§ 265, 263 Abs. 2 BGB – der Wechsel zur anderen Alternative möglich sein (vgl. § 439 Abs. 3 S. 3 BGB). 5. Rechtsnatur des Wahlrechts Das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB kann daher als Wahlschuld des Gläubigers gem. §§ 262 ff. BGB bezeichnet werden. Dadurch sind die Eigenschaften des Wahlrechts in § 439 Abs. 1 BGB aber noch nicht zwingend festgelegt. Da sowohl der Wortlaut der Vorschrift als auch die Systematik, die Gesetzgebungsgeschichte und die VerbrGKRl keinen eindeutigen Aufschluss für die eine oder andere Rechtsnatur des Wahlrechts geben, muss allein anhand des mit dem Wahlrecht verbundenen Zwecks eine Zuordnung stattfinden. Die Wahlschuld des Gläubigers berücksichtigt die betroffenen Interessen in § 439 Abs. 1 BGB angemessen. Durch die Wahlerklärung wird der modifizierte Leistungsanspruch konkretisiert und im Leistungsprogramm fällig gestellt. Anders als bei Sekundäransprüchen im Abwicklungsverhältnis handelt es sich beim Nacherfüllungsanspruch um einen primären Sekundäranspruch, der – in der gewählten Art – den ursprünglichen Primärleistungsanspruch in modifizierter Form ersetzt. Dadurch wird das vertragliche Leistungsprogramm im Schuldverhältnis neu festgelegt. Auch dieses Leistungsprogramm muss im Grundsatz endgültigen Bestand haben, wohingegen die gewählten Sekundärrechte im Abwicklungsverhältnis keiner solchen Bestandskraft bedürfen. Sie können – ebenso wie das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht – in einem ius variandi zueinander stehen, da hier die Rechtslage im Schuldverhältnis für den Schuldner eindeutig ist: entweder er ist oder er ist nicht mehr zur Leistung verpflichtet. Es wäre interessenwidrig, würde man beim Wahlrecht gem. § 439 Abs. 1 BGB von einem ius variandi ausgehen, mit der Möglichkeit, frei zwischen den Alternativen zu wechseln. Der – modifizierte – Vertragsinhalt wäre dann nicht endgültig, sondern einseitig bestimmbar. Ein Wechsel zwischen den Alternativen gem. § 439 Abs. 1 BGB ist unabhängig von § 263 BGB möglich, wenn der Verkäufer damit einverstanden ist, gegen die gewählte Variante protestiert oder wenn er die Nachfrist (§§ 281, 323 BGB) ablaufen lässt. In allen diesen Fällen begibt er sich des Schutzes, ausschließlich und endgültig der gewählten Verpflichtung ausgesetzt zu sein. Eine darüber hinausgehende Wechselmöglichkeit ist hingegen interessenwidrig. Dem Verkäufer steht umgekehrt – wenn der Käufer die Wahl überhaupt nicht vornimmt – das Recht gem. § 264 Abs. 2 BGB zu, die

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Wahl auch selbst herbeizuführen, unabhängig davon, dass der konkrete Nacherfüllungsanspruch erst mit der Wahlerklärung fällig wird. § 265 BGB wird schließlich vollständig durch § 439 Abs. 3 BGB verdrängt.

§ 19 Das Wahlrecht zwischen den Schadensersatzarten Bevor auf das Wahlrecht zwischen den verschiedenen Sekundärrechten eingegangen wird, sollen die verschiedenen Formen von Schadensersatz statt der Leistung dargestellt werden. Sie haben maßgeblichen Einfluss auf die meisten Konkurrenzprobleme. Außerdem werden das Wahlrecht und die Wechselmöglichkeiten untersucht. I. Kleiner und großer Schadensersatz 1. Wahlrecht Hat der Schuldner nur eine quantitativ oder qualitativ unzureichende Leistung erbracht, ergibt sich für den Gläubiger das Wahlrecht, Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadensersatz) oder Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) zu verlangen. Das RG338 und ihm folgend der BGH339 haben schon früh die Möglichkeit anerkannt, großen Schadensersatz mit dem Inhalt zu verlangen, die Annahme und das Behalten der Kaufsache abzulehnen und den durch die Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schaden zu verlangen. Macht der Gläubiger kleinen Schadensersatz geltend, will er die durch den Schuldner erbrachte quantitativ oder qualitativ unzureichende Leistung behalten und Schadensersatz nur statt der Störung verlangen. Während im alten Recht beide Schadensersatzarten keine Berücksichtigung im Gesetz fanden und bloße Berechnungsmethoden beim Schadensersatz waren, unterscheidet das Gesetz in § 281 BGB nunmehr ausdrücklich Schadensersatz statt der Leistung und statt der ganzen Leistung, zwischen denen der Gläubiger frei wählen kann (ius variandi). Letzterer hat zusätzliche Voraussetzungen und besitzt mit § 281 Abs. 5 BGB eine besondere Vorschrift, wonach der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 BGB berechtigt ist. Hinsichtlich des Leistungsanspruchs, an dessen Stelle der Schadensersatzanspruch tritt, würde das Schadensersatzverlangen folglich wie ein Rücktritt wirken, ohne aber ein teilweises – lediglich auf den Leistungsanspruch beschränktes – Rückabwicklungsschuldverhältnis auszulösen. Anders als beim Rücktritt ist die Rückabwicklung in § 281 Abs. 5 BGB nicht Inhalt des Austauschrechts [vgl. § 15 II. 3. b)], sondern lediglich Folge der Anspruchsersetzung (§ 281 Abs. 4 BGB). § 281 Abs. 5 338 339

RGZ 50, 188, 190; RGZ 134, 83, 90. BGHZ 29, 148, 151 = NJW 1959, 620.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

BGB ist eine gesetzliche Klarstellung, was mit der vom Schuldner erbrachten Leistung geschieht, wenn der Leistungsanspruch durch Ersetzung im Ganzen entfällt. 2. Wechsel zwischen großem und kleinem Schadensersatz Bei der Frage, ob ein Wechsel zwischen beiden Schadensersatzarten möglich ist, muss zumindest die geänderte gesetzliche Ausgangslage berücksichtigt werden. Die Rechtsbehelfe wurden vereinheitlicht, und an das Schadensersatzverlangen sind bestimmte Folgen geknüpft (vgl. § 281 Abs. 4, 5 BGB). Im alten Recht war – im Rahmen des ius variandi bei § 463 BGB a. F. – ein einseitig erklärter Wechsel zwischen kleinem zum großen Schadensersatz bis zum Einverständnis des Verkäufers oder dem rechtskräftigen Urteil möglich.340 Entsprechend § 465 BGB a. F. war also die Einigung auf eine bestimmte Art der Schadensberechnung maßgebend.341 Ob nunmehr ein Wechsel zwischen großem und kleinem Schadensersatz ausgeschlossen ist, weil die rücktrittsgleiche Wirkung des großen Schadensersatzverlangens das Einverständnis des Verkäufers nicht mehr voraussetzt, muss neu überprüft werden. a) Streitstand Althammer/Löhnig342 lehnen den Wechsel vom kleinen zum großen Schadensersatz und umgekehrt ab. Der (große) Schadensersatz statt der ganzen Leistung führe dazu, dass der Gläubiger die mangelhafte Sache an den Schuldner zurückgeben muss (§ 281 Abs. 5 BGB). Der (kleine) Schadensersatz statt der Leistung würde dagegen bedeuten, dass er die mangelhafte Sache behält. Dieses Recht habe er aber bereits mit dem großen Schadensersatzverlangen unwiederbringlich verloren. Umgekehrt mache der Käufer bei der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes deutlich, dass er die mangelhafte Sache endgültig behalten wolle. Von dieser Entscheidung könne er nicht mehr abrücken, auch deshalb, weil der kleine Schadensersatz – abgesehen von weiteren Schadensposten – einer Minderung gleich komme. Die Gestaltungswirkung der Minderung wäre ausgehebelt, würde man einen Wechsel vom kleinen Schadensersatz zum großen Schadensersatz zulassen.343 Die Gegenansicht344 lässt einen Wechsel so-

340 BGH NJW 1992, 566, 568; Soergel/Huber, BGB12, § 463 Rn. 39; Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 373. 341 Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 372 f. 342 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 542. 343 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 542. 344 Clevinghaus, 274; Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 420; ders., NJW 2003, 998, 1001; Gsell, JZ 2004, 643, 648.

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wohl vom großen Schadensersatz zum kleinen Schadensersatz als auch umgekehrt zu. Gegen Althammer/Löhnig wird zunächst vorgebracht, dass Minderung und kleiner Schadensersatz im Tatbestand als auch in der Rechtsfolge unterschiedliche Gläubigerrechte sind.345 Das Recht, Schadensersatz zu verlangen, sei kein Gestaltungsrecht, sondern ein Anspruch, der lediglich durch eine gestaltungsähnliche Erklärung – das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB – ausgelöst werde.346 Zwischen den Ansprüchen bestehe aber ein ius variandi, sodass eine Bindung an die Wahlerklärung nicht eintrete und ein Wechsel vom großen zum kleinen Schadensersatz und umgekehrt möglich sei. Eine Bindungswirkung, die sich darüber hinaus aus § 281 Abs. 5 BGB ergebe, existiere nicht, da eine Verweisung auf § 349 BGB fehlt.347 Einige Autoren348 befürworten lediglich einen Wechsel vom kleinen zum großen Schadensersatz, nicht aber einen Wechsel vom großen zum kleinen Schadensersatz. § 281 Abs. 4 BGB stehe dem entgegen,349 sodass die gleiche Beurteilung wie beim Rücktritt angebracht sei. Wegen § 281 Abs. 5 BGB habe der große Schadensersatz eine rücktrittsähnliche Wirkung, die auch eine vergleichbare Bindungswirkung für den Gläubiger erzeuge. Dieser weise mit dem großen Schadensersatz die empfangene Leistung unwiderruflich zurück. Ein Wechsel vom großen zum kleinen Schadensersatz sei daher ebenso unzulässig wie die einseitige Rückgängigmachung des Rückgewährschuldverhältnisses nach erklärtem Rücktritt. Dem Übergang vom kleinen zum großen Schadensersatz stünden keine solchen Bedenken entgegen. Hier bestehe das Schuldverhältnis mit den entsprechenden Erfüllungsansprüchen in geminderter Form weiter. b) Stellungnahme Es müssen wieder die Gestaltungswirkungen unterschieden werden. Die Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens im Schuldverhältnis ist im Fall des §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB beim großen und beim kleinen Schadensersatzanspruch das Erlöschen der Leistungspflicht gem. § 281 Abs. 4 BGB. Die Gegenleistungspflicht bleibt bestehen [vgl. § 15 II. 2. d)], und auch der Vertrag bleibt – anders als beim Rücktritt – unangetastet. Im Abwicklungsverhältnis sind die Wirkungen dagegen unterschiedlich. Beim kleinen Schadensersatz behält der Gläubiger die Leistung und macht den Minderwert als Schaden geltend. Beim großen Schadensersatz muss der Gläubiger gem. § 281 Abs. 5 BGB 345

Clevinghaus, 273 f. (kein Quasi-Rückgewährschuldverhältnis). Derleder, NJW 2003, 998, 1001. 347 Clevinghaus, 273. 348 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 13; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 158; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465 f.; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 98. 349 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 13. 346

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

die Leistung an den Schuldner Zug um Zug (§ 348 BGB) zurückgeben und bekommt im Gegenzug Schadensersatz für den Wert der ganzen Leistung. Ob der Gläubiger die Leistung zurückgeben muss oder nicht, ist damit allein Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses, während im Schuldverhältnis beide Ansprüche die gleiche Wirkung haben. Daher ist ein Wechsel zuzulassen, bis das ius variandi nach den allgemeinen Grundsätzen gem. § 242 BGB endet [dazu noch § 20 II. 4. b) (4)]. Die Gestaltungswirkung von kleinem bzw. großem Schadensersatz soll dadurch nicht bezweifelt werden.350 Schuld- und Abwicklungsverhältnis sind aber zu unterscheiden. Die zweifellos vorhandenen Gestaltungswirkungen der Sekundärrechte sind im Abwicklungsverhältnis anders als die im Schuldverhältnis zu behandeln. Im Abwicklungsverhältnis sind die Gestaltungswirkungen lediglich ein technisches Mittel der Abwicklung. Das ius variandi zwischen den Sekundärrechten besteht – wegen schützenswerter Gläubigerinteressen – jedoch auch für sie. Das ius variandi zwischen den Sekundärrechten hat Vorrang. II. Differenz- und Surrogationsmethode 1. Wahlrecht Anders als bei der Unterscheidung zwischen kleinem und großem Schadensersatz, bei der es darum geht, ob der Gläubiger die Leistung des Schuldners behält oder sie zurückweist, betrifft die Unterscheidung von Differenz- und Surrogationsmethode die Frage, ob der Gläubiger seine Gegenleistung dennoch erbringt und Schadensersatz anstelle der Leistung fordert (Surrogationsmethode351) oder seine Gegenleistung behält und nur die Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung verlangt (Differenzmethode). a) Die Entwicklung in der Rechtswissenschaft Nach der von Schöller352 entwickelten Differenztheorie wird das Vertragsverhältnis durch Geltendmachung des Schadensersatzes nach der Differenzmethode in ein einseitiges Abrechnungsverhältnis dergestalt umgewandelt, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein einseitiges – am Erfüllungsinteresse ausgerichtetes – Abrechnungsverhältnis tritt, innerhalb dessen die einzelnen Ansprüche nur noch unselbständige Abrechnungsposten bilden.353 Der Ver350

So der Vorwurf bei Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 542. Sie wurde vor allem nach dem Inkrafttreten des BGB vertreten, Kisch, JheringsJ 44 (1902), 68 ff. (mit Hinweis auf „Nichterfüllung“ in §§ 325, 326 BGB a. F., der sich nur auf die Schuldnerleistung beziehe). 352 Schöller, Gruchot 44 (1900), 603 ff., 611, 625. 351

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trag bleibt bestehen, aus dem Schadensersatz nach der Differenzmethode gefordert werden kann.354 Es wird die Differenz der Vermögenslage bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Schuldner und der Vermögenslage bei tatsächlicher Nichterfüllung gebildet.355 Obwohl mit der Differenzmethode – faktisch – die im alten Recht noch unzulässige Kombination von Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung erreicht wurde,356 bestritt man eine echte, unzulässige Verbindung von Rücktritt und Schadensersatz.357 Der Surrogationsmethode hielt man entgegen, dass sie die Gegenleistung schadensrechtlich unberücksichtigt lasse, was dem Wesen der Verknüpfung von Haupt- und Gegenleistungspflicht widerspreche.358 Die unterschiedlichen Berechnungsmethoden wirken sich aus, wenn die Gegenleistung nicht in Geld zu erbringen und deshalb vom Schadensersatz verschieden ist. Praktisch relevant werden beide Ansichten daher regelmäßig nur beim Tausch. Eine Aufrechnung ist hier ausgeschlossen (Surrogationsmethode).359 Wenn sie hier auch für den Kauf untersucht werden, beruht dies auf ihrer theoretischen Bedeutung. Schöller ging bei §§ 325, 326 BGB a. F. noch von einer strengen Differenztheorie360 aus, wonach der Anspruch des Gläubigers auf Zahlung des Differenzbetrages ipso iure mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs entstand. Diese Lösung führte jedoch dann zu unbefriedigenden Ergebnissen, wenn der Gläubiger zum Beispiel ein Interesse an der Erbringung seiner Gegenleistung hatte.361 Auch deshalb setzte sich die zuerst 353 RGZ 141, 259, 262; BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605; BGH NJW 2000, 278, 279; BGH NJW 1958, 1915; zum gestaltungsrechtlichen Charakter dieser Wahlentscheidung vgl. aber Braga, MDR 1959, 437, 438; Vierrath, 109 f. 354 RGZ 50, 255, 266 f.; so schon Schöller, Gruchot 44 (1900), 603, 625; ders., Gruchot 45 (1901), 511, 519; RGRK/Ballhaus, § 325 a. F. Rn. 13; Larenz, SchuR I, § 22 II b. Seit Esser, Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, 352 f. wird nicht mehr angenommen, dass der Rücktritt die Nichtigkeit des Vertrages ex tunc fingiere, sondern auch beim Rücktritt setze sich der Vertrag fort, allerdings mit modifizierten Pflichten. 355 BGHZ 87, 156, 158 = NJW 1983, 1605; BGHZ 126, 131, 135 f. = NJW 1994, 2480 (zu § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.); BGH NJW 2000, 278, 279; zum Bereicherungsanspruch bei negativem Saldo vgl. RGZ 135, 167, 171 f.; BGH NJW 2000, 278, 279; a. A. Huber, II, § 37 IV zu Fn. 69 (entsprechende Anwendung der Rücktrittsregeln, § 326 Abs. 1 S. 3 a. F. i.V. m. §§ 325 Abs. 1 S. 2 a. F., 280 Abs. 2 a. F., 346 BGB a. F.). 356 So auch der Vorwurf der Anhänger der Surrogationstheorie, vgl. Kisch, JheringsJ 44 (1902), 68 ff.; kritisch auch Manthe, FS Musielak, 336, 346 und 349 (Verbindung liege vor, da der Gläubiger seine eigene Gegenleistung zurückbehalten darf und gleichzeitig einen Nichterfüllungsschaden ersetzt verlangen kann). 357 RGZ 50, 255, 266 f.; Schöller, Gruchot 45 (1900), 511, 519. 358 Huber, II, § 36 I 4. 359 Staudinger/Otto, § 325 Rn. 8. 360 Schöller, Gruchot 44 (1900), 603 ff., 611. 361 BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605, 1606; BGHZ 126, 131, 135 f. = NJW 1994, 2480 f.

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von Siber362 entwickelte (eingeschränkte) Differenztheorie363 durch. Danach erfolgte die Schadensberechnung (§§ 325, 326 BGB a. F.) grundsätzlich nach der Differenztheorie. Der Gläubiger war aber dann zum Festhalten an der Surrogationsmethode berechtigt, wenn er noch nicht die Gegenleistung vorgeleistet hatte und ein etwaiges Interesse bestand. Dem Gläubiger wurde insoweit ein Wahlrecht (ius variandi) zwischen beiden Berechnungsmethoden zugesprochen. Er konnte sich abhängig von seinem konkreten Interesse entscheiden. War er noch daran interessiert, seine Leistung zu erbringen, etwa weil er selbst für sie keine anderen Absatzmöglichkeiten sah, konnte er die Surrogationsmethode wählen. Fehlte dieses Interesse, bestanden also andere Absatzmöglichkeiten, konnte er sich für die Differenzmethode entscheiden. b) Wahlbeschränkungen im alten Recht (1) Ausschluss der Differenzmethode Entgegen einzelnen Literaturstimmen 364 hielten Rechtsprechung365 und h. L.366 den Gläubiger – unabhängig davon, ob er sich auf § 325 BGB a. F. oder § 326 BGB a. F. berief – mit der eingeschränkten Differenztheorie zum Festhalten an der Surrogationsmethode für verpflichtet, wenn er seine Gegenleistung bereits erbracht hatte (Vorleistung). Eine Schadensberechnung nach der Differenzmethode sollte hier ausgeschlossen sein, da der Schadensersatz nach der Differenzmethode hinsichtlich der Rechtsfolgen einem Rücktritt gleichkommen würde, der jedoch gem. §§ 325, 326 BGB a. F. nur alternativ gegenüber dem Schadensersatz geltend gemacht werden könne.367 Nur ausnahmsweise rückte der BGH von der Verpflichtung zum Vorgehen nach der Surrogationsmethode bei Vorleistung ab, wenn die bereits erbrachte Gegenleistung entweder in Geld bestand – Planck/Siber, BGB4 (1914), § 325 Anm. 1 a. RGZ 96, 20, 24 f. zu § 283 BGB a. F.; RG JW 1931, 1183, 1184 (Nr. 4) mit Anm. Oertmann; BGHZ 20, 338, 343 f. = NJW 1956, 1233 f. (zu § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.); BGH NJW 1991, 2707, 2709 (zu § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.); RGRK/ Ballhaus, § 325 Rn. 15; Staudinger/Otto [2001], § 325 Rn. 43 ff., § 326 Rn. 157; Enneccerus/Lehmann, SchuR II, § 53 IV 2; Esser/Schmidt, SchuR I 2, § 28 III 3a; Huber, II, § 36 II; Larenz, SchuR I, § 22 II b. 364 Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 25, 35 f., § 326 Rn. 71; Gillig, Nichterfüllung und Sachmängelgewährleistung, 1984, 256 ff.; Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 362. Umstritten war aber, ob ein berechtigtes Interesse gefordert werden müsse, vgl. Kaiser, 154 ff., 178. 365 RG JW 1913, 595, 596; RG JW 1931, 1183, 1184; RG JW 1932, 1204, 1206; RGZ 141, 259, 261; BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605; BGHZ 126, 131, 136 = NJW 1994, 2480, 2481. 366 Staudinger/Otto, [2001], § 325 Rn. 47 ff.; Bürck, JuS 1973, 347, 249; Huber, II, § 37 III 1; Larenz, SchuR I, § 22 II b mwN; v. Daele, 95 f. 367 BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605; BGHZ 126, 131, 135 f. = NJW 1994, 2480, 2481. 362 363

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der gezahlte Kaufpreis war dann im Rahmen der Differenzmethode ein Rechnungsfaktor der Schadensrechnung und zu ersetzender Mindestschaden (geringster Schaden)368 –, oder wenn der Schadensersatzgläubiger die Gegenleistung bereits übergeben, aber noch nicht übereignet hatte369. (2) Ausschluss der Surrogationsmethode Hatte der Gläubiger seine Gegenleistung noch nicht erbracht (keine Vorleistung), gingen Rechtsprechung370 und ein Teil der Lehre371 – wiederum entgegen vereinzelten Literaturstimmen 372 – ebenfalls einen Sonderweg und hielten einen Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach der Surrogationsmethode (§ 326 BGB a. F.) für ausgeschlossen. Wegen der synallagmatischen Verknüpfung nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erlösche auch der Gegenleistungsanspruch des Schuldners, sodass sich das vertragliche Austauschverhältnis in ein einseitiges Abrechnungsverhältnis umwandle. Der Gläubiger dürfe das erloschene Austauschverhältnis nicht durch das Angebot seiner Gegenleistung im Rahmen der Surrogationsmethode wiederherstellen.373 Umgekehrt soll der Schuldner dem Schadensersatzverlangen nicht wieder einen Anspruch auf Leistung entgegensetzen können.374 Der Gläubiger erkläre mit der Ablehnungsandrohung, dass er die Leistung künftig ablehne. Er erkläre aber auch, dass er die Gegenleistung nicht mehr erbringen wolle. Verlangte er also nach der Ablehnungsandrohung Schadensersatz nach der Surrogationsmethode, verhalte er sich widersprüchlich (venire contra factum proprium).375 Es stehe dem Gläubiger auch offen, keine Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen, 368 RGZ 127, 245, 248; RG JW 1913, 595; vgl. auch RG JW 1931, 1183, 1184; BGHZ 62, 119, 120 = NJW 1974, 692; BGH NJW 1982, 1279, 1280; BGH NJW 1995, 449, 450. 369 RGZ 141, 259, 260 f. (Grundstück); RGZ 144, 62, 65 (Eigentumsvorbehalt); BGHZ 54, 214, 216 f. = NJW 1970, 1733, 1734 (Eigentumsvorbehalt); BGH NJW 1981, 1834 (Grundstück); BGHZ 87, 156, 159 = NJW 1983, 1605, 1606 (Grundstück); BGHZ 126, 131, 136 = NJW 1994, 2480, 2481(Grundstück), vgl. BGHZ 87, 156, 159 f. = NJW 1983, 1605, 1606; BGH NJW-RR 1989, 201; BGHZ 126, 131, 136 = NJW 1984, 2480, 2481. 370 BGH NJW 1994, 3351 im Anschluss an Soergel/Wiedemann, BGB12, § 326 a. F. Rn. 69, 72 ff.; BGH NJW 1999, 3115, 3116; anders noch BGHZ 20, 338, 343 = NJW 1956, 1233; RGZ 96, 20, 23 ff. (zu § 283 BGB a. F.) gegen RGZ 50, 255, 264; RGZ 61, 348, 351 ff. 371 Palandt/Heinrichs, BGB61, § 326 a. F. Rn. 26; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 326 Rn. 73; einschränkend Huber, II, § 36 II 4. 372 RGRK/Ballhaus, § 325 Rn. 15; Staudinger/Otto [2001], § 326 Rn. 157; Kaiser, 88 f., 94 ff.; dies, NJW 2001, 2425, 2426 und 2431. 373 BGH NJW 1994, 3351; anders noch BGHZ 20, 338, 343 = NJW 1956, 1233. 374 BGH NJW 1999, 3115, 3117. 375 Soergel/Wiedemann, BGB12, § 326 a. F. Rn. 73; Battes, in: Anm. zu BGH LM Nr. 12 zu § 326 BGB (Eb).

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sondern weiterhin auf Erfüllung des Leistungsanspruchs zu beharren und den Verzögerungsschaden geltend zu machen. Nur bei Schadensersatz wegen Unmöglichkeit gem. § 325 BGB a. F., wobei eine solche Ablehnungsandrohung unterblieb und eine Norm wie § 326 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB fehlte, sollte bei fehlender Vorleistung ausnahmsweise die eingeschränkte Differenztheorie gelten.376 Der Gläubiger konnte hier ausnahmsweise nach der Surrogationsmethode vorgehen und die Gegenleistungspflicht aufrechterhalten. (3) Zusammenfassung Zusammengefasst gilt, dass im alten Recht grundsätzlich Wahlfreiheit zwischen dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach der Differenz- oder Surrogationsmethode bestand. Jedoch gab es nach überwiegender Ansicht erhebliche Einschränkungen. Aufgrund der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung sollte der Gläubiger im Fall der Vorleistung – außer bei Geldleistungen – nicht nach der Differenzmethode abrechnen können. Die Abrechnung nach der Surrogationsmethode blieb ihm bei fehlender Vorleistung im Fall des § 326 BGB a. F. versagt, da er damit die Gegenleistungspflicht einseitig neu begründet hätte. Zu untersuchen ist nunmehr, ob und inwieweit die Einschränkungen der Wahlfreiheit auch in das neue Schuldrecht übernommen wurden und wie sich die gesetzlichen Neuerungen auf sie auswirken. Ob der Gläubiger bei §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB (§ 325 BGB a. F.) oder §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB (§ 326 BGB a. F.) zum Festhalten an der Surrogationsmethode verpflichtet ist, wenn er seine Gegenleistung – z. B. die Kaufpreiszahlung – bereits erbracht hat, muss neu überdacht werden. Nun kann neben dem Rücktritt auch der Schadensersatz statt der Leistung erklärt werden (§ 325 BGB). Die Beschränkung des Schadensersatzanspruchs gem. § 281 BGB auf die Differenzmethode für den Fall, dass nicht vorgeleistet wurde, ist ebenfalls zweifelhaft, da nun nicht mehr bereits der Fristablauf zum Wegfall der Leistungspflicht führt, sondern erst das Schadensersatzverlangen. Außerdem kann der bei § 326 BGB a. F. aus dem Synallagma abgeleitete Untergang der Gegenleistungspflicht377 nun nicht mehr ohne weiteres angenommen werden [vgl. § 15 II. 2. d)]. Mit dem Wegfall der Ablehnungsandrohung in § 281 BGB haben auch die Überlegungen ihre Grundlage verloren, dass in ihr die Erklärung liege, die Gegenleistung nicht mehr erbringen zu wollen. Ein späteres – gegensätzliches – Verhalten, das Einfordern der Gegenleistung, widerspricht nicht mehr § 242 BGB. Auch im neuen

376 BGH NJW 1994, 3351; noch weitergehend Schöller, Gruchot 44 (1900), 603, 631 ff. (Anwendung der strengen Differenzmethode auch bei § 325 BGB a. F.). 377 RGZ 107, 345, 347 f.; BGHZ 20, 338, 343 f. = NJW 1956, 1233; BGH NJWRR 1988, 1100; BGH NJW-RR 1997, 622, 623; BGH NJW 1999, 3115, 3116.

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Recht bietet es sich an, bei der Darstellung des Meinungsbildes zwischen § 281 BGB und §§ 283, 311a Abs. 2 BGB zu unterscheiden. c) Aktuelle Rechtslage (1) Der Streitstand bei Möglichkeit der Leistung Ein Teil der Literatur378 geht auch heute für den Fall, dass im Rahmen des § 281 BGB nicht vorgeleistet wird, von einer Beschränkung des Wahlrechts auf die Differenzmethode aus (strenge Differenzmethode). Gem. § 281 Abs. 4 BGB erlösche mit dem Schadensersatzverlangen nicht nur der Leistungsanspruch des Gläubigers, sondern erst recht auch der Gegenleistungsanspruch des Schuldners [vgl. § 15 II. 2. b)]. Die Rechtsprechung des BGH zum alten Recht379 gelte auch im neuen Recht.380 Mit Erlöschen des Gegenleistungsanspruchs sei die Surrogationsmethode ausgeschlossen. Wie im alten Recht sei der Gläubiger auf den Erfüllungsanspruch und einen Schadensersatz neben der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zu verweisen, wenn er weiterhin an einem Leistungsaustausch interessiert ist. Im Gegensatz zum bisherigen Recht werde er dadurch auch nicht übermäßig in seiner Dispositionsfreiheit beschränkt, da dem Gläubiger nunmehr die Möglichkeit offen steht, den Schadensersatzanspruch statt der Leistung durch Fristsetzung zum Entstehen zu bringen, ohne sich gleichzeitig für ihn entscheiden zu müssen.381 Nach dem Fristablauf habe er gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, könne daneben einen Verzögerungsschaden geltend machen, aber auch gem. § 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Die Fristsetzung behalte insoweit ihre Eigenschaft als Druckmittel. Nach der wohl überwiegenden Ansicht382 soll der Schadensersatzgläubiger seinen Anspruch gem. § 281 BGB wahlweise auch nach der Surrogationsmethode abrechnen können (eingeschränkte Differenzme-

378 Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 102; Ehmann/Sutschet, 114 f.; Füssenich, JA 2004, 403, 405. 379 BGH NJW 1994, 3351; BGH NJW 1999, 3115, 3116. 380 Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 102. 381 Füssenich, JA 2004, 403, 405. 382 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 63 (anders, wenn die Gegenleistung in Geld bestand); Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 33; Erman/Westermann, § 281 Rn. 25; Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 18; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 21; MüKo/Emmerich, vor § 281 Rn. 33; Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 144; Canaris, ZRP 2001, 329, 333; Clevinghaus, 219 ff. (auch dann, wenn Schuldnerleistung in Geld bestand); Emmerich, Leistungsstörungen, § 13 Rn. 28; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap 3, Rn. 189 ff.; Heinrichs, FS Derleder, 87, 103; Krause, Jura 2002, 299, 304; Looschelders, SchuR AT, Rn. 670; Lorenz/Riehm, Rn. 211; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 82; Manthe, FS Musielak, 337, 353; Strupp, 64 f. (auch dann, wenn Schuldnerleistung in Geld bestand); Sutschet, Jura 2006, 586, 590.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

thode), selbst wenn er seine Gegenleistung noch nicht erbracht hat. Er sei insoweit nicht auf die Differenzmethode festgelegt, da dies eine Beschränkung seiner grundsätzlichen Wahlfreiheit in § 325 BGB bedeuten würde und § 281 BGB auch keine Aussage über das Schicksal der Gegenleistung treffe.383 Der Entfall der Gegenleistung schließe die Surrogationsmethode als schadensrechtliches Institut nicht aus.384 Ganz im Gegenteil, anders als im alten Recht wird von einigen385 unabhängig davon, ob der Gläubiger seine Gegenleistung erbracht hat oder nicht, beim Schadensersatzanspruch gem. §§ 281, 282 BGB sogar eine Beschränkung des Wahlrechts auf die Surrogationsmethode vorgeschlagen (strenge Surrogationsmethode). Die Wahl der Differenzmethode sei zwar nicht vollständig ausgeschlossen, aber nur in Verbindung mit dem Rücktritt möglich [vgl. § 20 II. 1. d) (2)]. Übt also der Gläubiger auch sein Rücktrittsrecht gem. §§ 323, 324 BGB aus, könne er gleichzeitig Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangen (§ 325 BGB). Ein isoliertes Vorgehen nach der Differenzmethode sei jedoch ausgeschlossen. § 281 Abs. 4 BGB schließe lediglich den Leistungsanspruch aus, nicht aber den Gegenleistungsanspruch. Der Rückforderungsanspruch hinsichtlich der bereits erbrachten Gegenleistung könne sich nur aus dem Rückgewähranspruch (§ 346 BGB) nach erklärtem Rücktritt ergeben. (2) Der Streitstand bei Unmöglichkeit der Leistung Bei der Unmöglichkeit fand die entscheidende Änderung in § 326 Abs. 1 BGB statt. Während § 323 BGB a. F. bei zufälliger Unmöglichkeit noch das Erlöschen der Gegenleistungspflicht anordnete und § 325 BGB a. F. offen ließ, was mit der Gegenleistungspflicht passiert, wenn die Leistung dem Schuldner schuldhaft unmöglich wird, bestimmt nunmehr § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, dass die Gegenleistungspflicht ipso iure erlischt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Schuldner dies zu vertreten hat. Problematisch ist nunmehr, ob der Gläubiger dennoch noch nach der Surrogationsmethode vorgehen kann, wenn doch im alten Recht die Begründung dafür, dass hier die eingeschränkte Differenztheorie und damit das Wahlrecht gelte, darin bestand, dass beim Schadensersatz wegen 383

Lorenz/Riehm, Rn. 211. AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 63. 385 Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 31 und § 325 Rn. 5; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 21 f.; Gsell, JZ 2004, 643, 645; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 18; Betz, JA 2006, 60, 62; Strupp, 61; nur für den Fall der Vorleistung durch den Gläubiger Jauernig/ Stadler, § 281 Rn. 18; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 27; Heinrichs, FS Derleder, 87, 104; ders., in: Palandt, § 281 Rn. 22; Looschelders, SchuR AT, Rn. 670; Lorenz/ Riehm, Rn. 212; enger Clevinghaus, 216 (bei Sachleistung – bei Geldleistung dagegen Mindestschaden); a. A. AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 62; Arnold, ZGS 2003, 427, 430 (Rücktritt auch bei Vorleistung durch den Gläubiger entbehrlich – Rückforderungsanspruch entsprechend § 326 Abs. 4 BGB); offen gelassen von Sutschet, Jura 2006, 586, 590. 384

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Unmöglichkeit gem. § 325 BGB a. F. die Gegenleistungspflicht aufrechterhalten bleibe bzw. keine Ablehnungsandrohung erfolge. Im Wege eines Erst-recht-Schlusses wird – außer in den Fällen des § 326 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 BGB – zum Teil386 angenommen, dass im Fall der vollständigen Unmöglichkeit der Leistung der Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 S. 1 BGB stets nach der Differenzmethode zu berechnen sei (strenge Differenzmethode). Die Gegenleistungspflicht erlösche – anders als im alten Recht – gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB auch bei verschuldeter Unmöglichkeit (zwingend) kraft Gesetzes. Eine Neubegründung der gem. § 326 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. BGB erloschenen Gegenleistungspflicht infolge der Abrechnung nach der Surrogationsmethode sei ebenso ausgeschlossen wie bisher bei § 325 BGB a. F. Der mögliche Einwand, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB führe lediglich dazu, dass der Schuldner die Gegenleistung nicht mehr fordern könne, ohne anzuordnen, dass der Gläubiger sie nicht dennoch noch erbringen darf, verfange nicht. § 326 Abs. 1 BGB führe ipso iure zu einem Erlöschen des Gegenleistungsanspruchs und gewähre nicht nur eine Einrede.387 Gem. § 325 BGB könne der Gläubiger die Gegenleistung lediglich gem. § 326 Abs. 4 BGB oder nach erklärtem Rücktritt gem. § 346 Abs. 1 BGB i.V. m. §§ 326 Abs. 5, 323 BGB zurückverlangen. Seinen Schadensersatz solle er gem. §§ 283, 311a Abs. 2 BGB nach der Differenzmethode abrechnen. Auch Ernst388 erkennt das Problem der Rücktrittsautomatik in § 326 Abs. 1 BGB, hält jedoch dennoch eine Anwendung der Surrogationsmethode für möglich. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB sei bei vom Schuldner zu vertretener Unmöglichkeit dergestalt teleologisch zu reduzieren, dass ein Entfall der Gegenleistungspflicht ipso iure nicht eingreift. Für die teleologische Reduktion spreche unter anderem, dass es sich bei § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, – wegen des weiten Anwendungsbereichs des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB – um einen seltenen Ausnahme- und nicht den Regelfall handle. Der Gläubiger solle selbst wählen, ob er sich durch Rücktritt gem. § 326 Abs. 5 BGB bzw. Schadensersatzverlangen nach der Differenzmethode gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB von der Gegenleistungspflicht befreit389 oder aber in Folge des Schadensersatzes nach der Surrogationsmethode die Gegenleistungspflicht aus dem Schuldverhältnis aufrechterhält. Es entspreche auch dem Grundkonzept des Leistungsstö386 Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 20 f.; Schwarze, Jura 2002, 73, 82; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868 (uneingeschränkte Differenzmethode gesetzlich verwirklicht); wohl auch Ehmann/Sutschet, 114 f. Für den Fall des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn also lediglich die Nacherfüllung unmöglich ist, ergibt sich das Problem nicht, da die Gegenleistungspflicht bestehen bleibt. 387 Dötsch, in: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, 20. 388 MüKo/Ernst, § 326 Rn. 13 ff.; ebenso Betz, JA 2006, 60, 64; Clevinghaus, 155 ff., 219. 389 MüKo/Ernst, § 326 Rn. 14; Betz, JA 2006, 60, 64; insoweit anders Clevinghaus, 219 (isoliertes Schadensersatzverlangen nach Differenzmethode möglich).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

rungsrechts am ehesten, wenn man den Gläubiger im Wege einer Rücktrittsbefugnis über den Fortbestand seiner Gegenleistungspflicht entscheiden lasse. Immerhin verneine das Gesetz bei der qualitativen Unmöglichkeit gem. § 326 Abs. 1 S. 2 BGB selbst einen Erlöschensautomatismus, und die Gläubigerinteressen würden durch ein solches Wahlrecht auch gestärkt, da er nun den Wegfall der Gegenleistungspflicht selbst herbeiführen könne. Die meisten Autoren390 halten – entgegen Ernst – an der Rücktrittsautomatik in § 326 Abs. 1 S. 1 BGB fest und lassen zugleich – entgegen der neuen strengen Differenzmethode – einen Schadensersatz nach der Surrogationsmethode zu (eingeschränkte Differenzmethode). Zwar könne der Gläubiger nicht über die ipso iure eintretenden Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB disponieren. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB bedeute aber nur, dass der Gläubiger nicht mehr leisten muss. Er bedeute aber nicht, dass er nicht mehr leisten darf.391 Für den Schadensersatzanspruch gem. § 283 BGB bestehe ein Wahlrecht zwischen Differenzund Surrogationsmethode, unabhängig davon, ob vorgeleistet worden ist oder nicht.392 Auch § 326 Abs. 4 BGB führe zu keinem anderen Ergebnis, da der Gläubiger, wenn er sich für die Surrogationsmethode entscheidet, die Rechtswirkungen des § 326 Abs. 4 BGB außer Kraft setze.393 Es wäre auch widersprüchlich, bei §§ 281, 282 BGB ein Wahlrecht zulassen und bei § 283 BGB nicht. (3) Stellungnahme Da mit § 326 Abs. 1 S. 1 BGB und § 281 Abs. 4 BGB wesentliche Änderungen im BGB vollzogen wurden, kann nicht am alten Recht festgehalten werden. 390 AnwK/Dauner-Lieb, § 283 Rn. 15; Bamberger/Roth/Unberath, § 283 Rn. 6; MüKo/Emmerich, Vor. § 281 Rn. 33; Staudinger/Otto, § 283 Rn. 70; Arnold, ZGS 2003, 427, 430 f.; ders., in: AnwK, § 283 Rn. 15; Eckert, SchuR AT, Rn. 340 ff.; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 206; ders., FS Huber, 239, 242; Fikentscher/Heinemann, SchuR, Rn. 434; Füssenich, JA 2004, 403, 404; Homann, JuS 2002, 554, 555; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464; Looschelders, SchuR AT, Rn. 672; Lorenz/Riehm, Rn. 210; Mattheus, JuS 2002, 209, 213; Schulze/ Ebers, JuS 2004, 366, 368; Strupp, 66; offen Sutschet, Jura 2006, 586, 591. 391 Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 206; Füssenich, JA 2004, 403, 404; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366, 368; ebenso Strupp, 67. 392 AnwK/Dauner-Lieb, § 283 Rn. 15; Arnold, ZGS 2003, 427, 430; Lorenz/Riehm, Rn. 210. Umstritten ist auch hier – wie schon bei § 281 BGB –, ob bei Unmöglichkeit der Leistung eine bereits erbrachte Gegenleistung nunmehr gem. § 325 BGB nur in Verbindung mit einem Rücktritt (§ 326 Abs. 5 BGB) zurückverlangt werden kann (so MüKo/Emmerich, Vor. § 281 Rn. 36 f.; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 27; Fikentscher/ Heinemann, SchuR, Rn. 434; Looschelders, SchuR AT, Rn. 670; Lorenz/Riehm, Rn. 210) oder ob das alleinige Schadensersatzverlangen nach der Differenzmethode genügt, so AnwK/Dauner-Lieb, § 283 Rn. 15; Arnold, ZGS 2003, 427, 430 (§ 326 Abs. 4 BGB); Strupp, 70 f. 393 Füssenich, JA 2004, 403, 404.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Im Ergebnis steht fest, dass die Beschränkungen hinfällig sind. Aufgrund der neuen Rechtslage ist eine Neubewertung vorzunehmen. Die Unterscheidung danach, ob vorgeleistet wurde oder nicht, kann schon deshalb aufgegeben werden, weil § 325 BGB nunmehr den gleichzeitigen Rücktritt legitimiert. Auch dann, wenn vom Gläubiger vorgeleistet wurde, umginge das Vorgehen nach der Differenzmethode keine zwingende Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz, wie sie noch im alten Recht bestand (vgl. §§ 325, 326 BGB a. F.). § 325 BGB lässt nunmehr eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz zu. Es ist für den Gläubiger möglich, den Rücktritt zu erklären und den Differenzschaden gem. § 281 BGB gelten zu machen. Die Beschränkung, bei Vorleistung des Gläubigers nach der Surrogationsmethode abrechnen zu müssen, ist also schon deshalb hinfällig, da nunmehr eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung möglich ist. Der Missbrauch der Differenzmethode als verkapptes Rücktrittsrecht ist ausgeschlossen. Weiter kommt es darauf an, ob die Gegenleistungspflicht erlischt, sei es durch das Verlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB oder durch die Unmöglichkeit gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Diejenigen, die die Gegenleistungspflicht im konditionellen Synallagma ebenfalls als erloschen ansehen, wenn die Leistungspflicht erlischt, halten überwiegend weiter an der freien Wahl zwischen Differenz- und Surrogationsmethode fest. Einige fordern hierbei – in Anlehnung an das alte Recht – nur im Fall der Vorleistung des Gläubigers eine Kumulierung von Rücktritt und Schadensersatz nach der Differenzmethode. Wiederum andere halten nunmehr nur noch die strenge Differenztheorie Schöllers für zulässig, da die Gegenleistungspflicht entweder gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB oder aufgrund des konditionellen Synallagma erlösche und nicht im Wege der Schadensberechnung wieder aufleben dürfe. (a) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Hier wurde bereits dargelegt, dass beim Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB lediglich die Leistungspflicht erlischt, während die Gegenleistungspflicht bestehen bleibt [vgl. § 15 II. 2. d)]. Es besteht daher beim Schadensersatz nach § 281 BGB kein Wahlrecht zwischen Surrogations- oder Differenzmethode, sondern zwischen Surrogationsmethode und Differenzmethode/Rücktritt (unabhängig davon, ob der Gläubiger bereits die Gegenleistung erbracht hat oder nicht). Der Gläubiger kann frei wählen. Die Differenzmethode allein ist dagegen ausgeschlossen, nicht nur weil sie wie ein Rücktritt wirken würde – was allein den §§ 346 ff. BGB vorbehalten ist –, sondern auch weil eine solche Rechtsfolge lediglich als Kombination von Schadensersatz nach der Differenzmethode und Rücktritt gem. § 325 BGB möglich ist. Eine Anwendung des § 326 Abs. 4 BGB bei § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ist ausgeschlossen. § 326 Abs. 4 BGB setzt das Bewirken einer nach dieser Vorschrift nicht geschuldeten Gegen-

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

leistung voraus. Eine Analogie scheitert ebenfalls, da der Gesetzgeber einem Regelungsplan folgt, wenn er bei Unmöglichkeit der Leistung die Gegenleistung ipso iure entfallen lässt und deshalb § 326 Abs. 4 BGB zur Rückforderung bereitstellt. Bei bloßer Nichtleistung, also wenn als die Schuldnerleistung noch erfolgen kann, ist das Erlöschen der Gegenleistung allein an den Rücktritt geknüpft.394 Ein Ausschluss der Surrogationsmethode wie etwa bei § 326 BGB a. F., wenn der Gläubiger seine Gegenleistung noch nicht erbracht hatte (keine Vorleistung), ist bei § 281 BGB ebenfalls abzulehnen. Der Gläubiger wird mit dem Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB nicht automatisch auch von seiner Gegenleistungspflicht frei. Es fehlt – ebenso wie bei § 326 BGB a. F. – an einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift, die eine solche Gestaltungswirkung anordnet. Auch die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung kann eine derartige Rechtsfolge nicht herleiten [vgl. § 15 II. 2. c)]. Darüber hinaus macht die Möglichkeit, nach Fristablauf weiterhin Erfüllung und Verzugsschaden zu verlangen, die Surrogationsmethode nicht entbehrlich. Diese hat nicht die Lieferung der Sache durch den Schuldner zum Inhalt, sondern eine dem Wert der ausgebliebenen Leistung entsprechende Geldzahlung395. Würde man nach Fristablauf die Möglichkeit der Surrogationsmethode für ausgeschlossen erachten, nähme man der Fristsetzung einen erheblichen Teil als Druckmittel, nämlich insoweit, als der Schuldner die entsprechenden finanziellen Mittel aufbringen muss und die Entgegennahme der Gegenleistung des Gläubigers abzusichern hat396. Verlangt der Gläubiger daher erkennbar nur Schadensersatz statt der Leistung, muss dieser nach der Surrogationsmethode berechnet werden. (b) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 und § 311a Abs. 2 BGB Etwas anders liegt der Fall bei §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB. Entgegen Ernst erlischt gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB auch bei schuldhafter Unmöglichkeit der Leistung die Gegenleistungspflicht.397 Es widerspricht nicht dem Sinn und Zweck398 des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Gläubiger auch bei vom Schuldner zu vertretener Unmöglichkeit von seinem Gegenleistungsanspruch frei wird. Es ist sachlich gerechtfertigt, die wechselseitige Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung – das konditionelle Synallagma – durch den gesetzlich angeordneten ipso iure Untergang der Gegenleis394

So auch Strupp, 72. Eine Naturalrestitution ist hier ausgeschlossen, es gilt § 251 Abs. 1 BGB, vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 17. 396 Staudinger/Otto, § 281 Rn. B 144; Strupp, 64. 397 So auch Arnold, ZGS 2003, 427, 430; Strupp, 42; offen gelassen Sutschet, Jura 2006, 586, 591. 398 Larenz, Methodenlehre, Teil II, Kap. 5 2 c. 395

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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tungspflicht zu verwirklichen, zumal der Gläubiger die Leistung nicht mehr erhält. Die gesetzgeberische Entscheidung ist – anders als im Abschlussbericht399 – eindeutig.400 Die Berücksichtigung der Gegenleistung im schadensrechtlichen Abwicklungsverhältnis (§ 249 BGB) widerspricht weder dem erloschenen Gegenleistungsanspruch gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB401 noch bringt sie unsachgemäße Nachteile. Auch wenn die Gegenleistungspflicht erlischt, kann der Gläubiger durch die Wahl der Surrogationsmethode seine Leistung anbieten und vollen Ersatz für den ausgebliebenen Gegenstand verlangen. Der Gläubiger darf nicht zu einer Schadensberechnung gezwungen werden, die dem Schuldner die Abnahme der Gegenleistung erspart.402 Im Übrigen zeigt auch § 326 Abs. 3 BGB, dass das Erlöschen der Gegenleistungspflicht nicht zwingend ist403 (dazu § 15 III. 2.). Es besteht ein Schuldverhältnis ohne Primärleistungspflichten. Der Inhalt des Abwicklungsverhältnisses ist maßgeblich, in dem schadensrechtlich die Gegenleistungspflicht wieder angenommen werden kann. Durch das Vorgehen nach der Surrogationsmethode wird die gem. § 326 Abs. 1 BGB erloschene Gegenleistungspflicht nicht wieder hergestellt. Sie wird lediglich bei der Differenzhypothese in § 249 BGB schadensrechtlich unterstellt. Die erloschenen Hauptleistungspflichten im Schuldverhältnis bleiben davon unberührt. Darin liegt auch der Unterschied zur Differenzmethode. Während die Surrogationsmethode hinsichtlich der Gegenleistungspflicht lediglich eine abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung besitzt, setzt die Differenzmethode das Erlöschen der Gegenleistungspflicht im Schuldverhältnis voraus, was – im Fall des § 281 BGB – lediglich der Rücktritt bewirken kann. Im Übrigen können auch nicht die Einwände aus dem alten Recht zu § 326 BGB a. F. greifen. Der Gläubiger gibt im Rahmen der §§ 283, 311a Abs. 2 BGB keine Ablehnungsandrohung mit dem konkludenten Inhalt ab, dass er die Leistung künftig nicht wolle und auch die Gegenleistung nicht mehr erbringe. Er verhält sich also auch nicht widersprüchlich404, wenn er nunmehr – nach dem ipso iure Entfall der Gegenleistungspflicht gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB – Schadensersatz nach der Surrogationsmethode verlangt. Die Möglichkeit, wei399 Abschlussbericht, 162 ff., 166; ebenso Diskussionsentwurf, 391. Es war ein Rücktritt gem. § 323 BGB-KE erforderlich, um die Gegenleistungspflicht bei Unmöglichkeit zum Erlöschen zu bringen; anders bereits die Konsolidierte Fassung, 31 f., die aber die Vereinheitlichung der verschuldeten und unverschuldeten Unmöglichkeit – im Gegensatz zu §§ 323, 325 BGB a. F. – aus dem Kommissionsentwurf übernahm. 400 BT-Drs. 14/6040, 188. 401 Für die übrigen Fälle (§ 326 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 BGB) greift der Einwand gegen die Surrogationsmethode von vornherein nicht, da hier die Gegenleistungspflicht nicht ipso iure, sondern erst nach Rücktritt erlischt. 402 Arnold, ZGS 2003, 427, 431. 403 Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464. 404 So aber zum alten Recht Soergel/Wiedemann, BGB12, § 326 a. F. Rn. 73; Battes, in: Anm. zu BGH LM Nr. 12 zu § 326 BGB (Eb).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

terhin auf Erfüllung des Leistungsanspruchs zu beharren und den Verzögerungsschaden geltend zu machen, ist zudem ausgeschlossen. Schließlich besteht an der Abrechnung nach der Surrogationsmethode ein schützenswertes Interesse des Gläubigers, wenn er seine (Gegen)Leistung woanders nicht oder nur mit erheblichen finanziellen Verlusten absetzen kann [vgl. § 15 II. 2. d)]. Aufseiten des Schuldners stehen dem keine widerstreitenden Interessen gegenüber. Zum einen ist ihm das Scheitern des Vertrages vorzuwerfen405 und zum anderen erhält er das, was ihm vertraglich versprochen wurde.406 Das Absatzrisiko aufgrund der Unmöglichkeit der Leistung darf nicht zulasten des Gläubigers gehen, insbesondere dann nicht, wenn die Sache schwer veräußerbar ist.407 Schließlich kann – anders als bei § 281 BGB – bei §§ 283, 311a Abs. 2 BGB auch isoliert nach der Differenzmethode vorgegangen werden, wenn die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB bereits erloschen ist. Darauf, ob der Gläubiger bereits vorgeleistet hat, kommt es nicht an. Er kann die bereits erbrachte Leistung gem. § 346 Abs. 4 BGB zurückverlangen, was keine Rücktrittserklärung voraussetzt (vgl. § 15 IV. 2.). Nur dann, wenn die Gegenleistungspflicht nicht gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt (§ 326 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 BGB), ist – ebenso wie bei § 281 BGB – neben dem Schadensersatzverlangen nach der Differenzmethode ein Rücktritt erforderlich. § 326 Abs. 4 BGB greift insoweit nicht ein. (c) Ergebnis Eine Differenzierung danach, ob vom Gläubiger vorgeleistet wurde oder nicht, ist nunmehr entbehrlich. Der Gläubiger kann stets zwischen Surrogationsmethode und Differenzmethode wählen. Die Differenzmethode ist aber isoliert ausgeschlossen, wenn die Gegenleistungspflicht noch besteht. Das ist der Fall, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich das Erlöschen der Gegenleistungspflicht anordnet. Daher kann die Differenzmethode nur im Fall des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB isoliert geltend gemacht werden. Im Übrigen (§ 281 Abs. 1 S. 1, § 326 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 BGB) ist sie nur zusammen mit dem Rücktritt zulässig (§ 325 BGB). Sie hat dann die Bedeutung, neben dem Rücktritt einen Restschaden geltend zu machen. Das Wahlrecht besteht also zwischen Surrogationsmethode und Differenzmethode/Rücktritt. Die Surrogationsmethode kann dagegen stets geltend gemacht werden. Auch § 326 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem nicht entgegen.

405

Füssenich, JA 2004, 403, 404; bereits zum alten Recht Kaiser, NJW 2001, 2425,

2427. 406 407

Strupp, 68. Faust, FS Huber, 239, 242.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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2. Wechsel zwischen Differenz- und Surrogationsmethode Ein Wechsel vom Schadensersatz nach der Differenzmethode zum Schadensersatz nach der Surrogationsmethode und umgekehrt bringt deshalb Probleme mit sich, weil sich scheinbar widersprechende Gestaltungswirkungen ablösen, wenn man annimmt, dass die Gegenleistungspflicht des Gläubigers wieder auflebt bzw. erlischt. a) Streitstand Teilweise408 wird ein Wechsel vom Schadensersatz nach der Differenzmethode zum Schadensersatz nach der Surrogationsmethode abgelehnt. Die Verpflichtung zur Erbringung der Gegenleistung würde neu begründet werden, was jedoch nur durch vertragliche Einigung der Parteien möglich sei. Nach dem Schadensersatz nach der Surrogationsmethode könne der Gläubiger jedoch den Rücktritt erklären, sodass er praktisch eine Abwicklung nach der Differenzmethode erreicht hätte.409 Gsell410 hält demgegenüber sowohl den Wechsel von der Surrogations- zur Differenzmethode als auch den Wechsel von der Differenzzur Surrogationsmethode für zulässig. b) Stellungnahme Dem ist mit den bisherigen Ergebnissen zuzustimmen. Ein Wechsel zwischen Differenz- zur Surrogationsmethode ist in beiden Richtungen zuzulassen. Auch hier ist zwischen den Gestaltungswirkungen im Schuld- und Abwicklungsverhältnis zu unterscheiden. Unwiderrufliche Gestaltungswirkungen existieren nur im Schuldverhältnis, während die abwicklungsspezifischen Gestaltungswirkungen der Schadensersatzarten keine Endgültigkeit besitzen. (1) Wechsel von der Surrogations- zur Differenzmethode Der Wechsel von der Surrogationsmethode zur Differenzmethode bedeutet zunächst, dass die bereits erloschene Leistungspflicht (§ 281 Abs. 4 BGB) erloschen bleibt. Insoweit fehlt es an einer Kollision der Gestaltungswirkungen. Allerdings erlischt die Gegenleistungspflicht in Folge des – nunmehr notwendigen – Rücktritts. Die Rückabwicklung findet im Abwicklungsverhältnis statt, sodass der Wechsel im Grunde den Wechsel vom Schadensersatz nach der Surrogationsmethode zum Rücktritt betrifft (dazu noch § 20 II. 4.). Nur im Fall des 408 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 23; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30, ebenso schon im alten Recht v. Daele, 114. 409 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 23; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51. 410 Gsell, JZ 2004, 643, 648.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB ist ein Wechsel (allein) zum Schadensersatz nach der Differenzmethode und umgekehrt zuzulassen. Dieser ist mit den genannten Grundsätzen zulässig, da lediglich eine Änderung bei der Schadensberechnung erfolgt. Das Recht zum Wechsel ist nur durch Treu und Glauben begrenzt [dazu noch § 20 II. 4. b) (4)], sodass es auch hier darauf ankommt, wann sich der Schuldner darauf eingestellt hat und einstellen durfte, im Ausgleich gegen den Erhalt der Gegenleistung vollen Schadensersatz zu zahlen. (2) Wechsel von der Differenz- zur Surrogationsmethode Der Wechsel von der Differenzmethode zur Surrogationsmethode steht dagegen unter anderen Vorzeichen. Lässt man – wie hier [vgl. § 20 II. 1. d) (4)] – die Differenzmethode nur noch in Verbindung mit dem Rücktritt zu (§ 281 BGB), muss beim Wechsel von der Differenz- zur Surrogationsmethode die Widerruflichkeit des Rücktritts diskutiert werden. Dieser Widerruf betrifft hier aber nicht die Wiederherstellung des Schuldverhältnisses als das Gestaltungsobjekt [vgl. § 8 I. 2. b) (2) (b)]. Vielmehr geht um die Abstandnahme von zunächst begehrten Rechtsfolgen im Stadium der Vertragsabwicklung. Beim Wechsel vom Rücktritt zur Surrogationsmethode werden Rückabwicklungsansprüche – also Gestaltungsfolgeansprüche – aufgegeben. Dies erfolgt jedoch nur im Abwicklungsverhältnis. Die Gestaltungswirkung im Schuldverhältnis bleibt davon unberührt. Leistungs- und Gegenleistungspflicht waren und bleiben aufgrund der rücktrittsrechtlichen Umwandlung des Vertrages auch bei der Surrogationsmethode erloschen. Das Schadensersatzverlangen nach der Surrogationsmethode bewirkt lediglich im Abwicklungsverhältnis, dass der Gegenleistungsanspruch schadensrechtlich gem. § 249 BGB wiederhergestellt wird [hypothetische Betrachtung, vgl. § 19 II. 1. c) (3) (b)]. Den Gestaltungswirkungen des Rücktritts im Vertrag steht das nicht entgegen. Die abwicklungsspezifischen Gestaltungsfolgeansprüche (§§ 346 ff. BGB) sind hingegen nicht endgültig. Sie können – wie alle Ansprüche – im Rahmen des ius variandi durch Ansprüche aus der Surrogationsmethode ersetzt werden. Das Wahlrecht erlischt auch hier erst dann (§ 242 BGB), wenn der Schuldner die Rückgewährpflicht gem. § 346 Abs. 1 BGB erfüllt oder dafür nachweisbar bereits unwiederbringliche Dispositionen vorgenommen hat [dazu noch § 20 II. 4. b) (4)].

§ 20 Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten Mit Ablauf der Nachfrist (§§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB) entsteht für den Gläubiger ein Wahlrecht zwischen der Primärleistung und den Sekundärrechten. Entscheidet sich der Gläubiger gegen die Primärleistung bzw. für ein Sekundärrecht gem. §§ 281, 284, 323 BGB, tritt das schwebende Abwicklungsverhältnis mit dem in ihm enthaltenen Wahlrecht zwischen den einzelnen Sekundärrechten

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in Kraft. Der Gläubiger kann, wenn die Leistungserbringung dem Schuldner noch möglich ist, Rücktritt, Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz frustrierter Aufwendungen verlangen. Ist die Leistung dagegen unmöglich, ist der Ablauf einer Nachfrist entbehrlich. Das Abwicklungsverhältnis mit dem Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten (§§ 283 bzw. 311a Abs. 2, 326 Abs. 4, 5, § 326 Abs. 4 BGB und § 285 BGB) entsteht ipso iure. I. Rechtsnatur Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten ist keine echte Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB. Schon im alten Recht wurden bei § 326 BGB a. F. die Vorschriften über die Wahlschuld weder direkt noch entsprechend angewendet.411 Die nebeneinander bestehenden Rechte aus den §§ 325, 326 BGB a. F. seien nicht als einheitlicher Anspruch mit alternativem Inhalt i. S. d. Wahlbefugnis aus §§ 262–265 BGB zu behandeln.412 Die Alternativität von Rücktritt und später erklärtem Schadensersatz wegen Nichterfüllung wurde daher auf andere Überlegungen zurückgeführt.413 Auch der Gesetzgeber lehnte wohl die Verbindlichkeit der Wahlentscheidung (§ 263 BGB) ab. So wurde der Antrag, eine § 356 ADHGB entsprechende Vorschrift in das BGB zu übernehmen, wonach der Gläubiger zu einer bindenden Anzeige über die Wahlausübung verpflichtet war, abgelehnt.414 Im geltenden Schuldrecht ist die Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB bereits wegen § 325 BGB abzulehnen. § 325 BGB lässt die kumulative Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz zu. Im Übrigen gibt der Gesetzgeber auch nicht zu erkennen, dass er mit der Schuldrechtsreform die Rechtsnatur des Wahlrechts zwischen den Sekundärrechten ändern wollte. Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten ist damit dem Grundsatz entsprechend – ebenso wie das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht – ein ius variandi. Im Folgenden soll auf die einzelnen Beziehungen zwischen den Sekundärrechten eingegangen werden. Neben den Wahlmöglichkeiten sollen auch die Konkurrenzen untersucht werden, die sich regelmäßig daraus ergeben, dass sich die Wirkungen der Sekundärrechte häufig widersprechen und ihnen im Abwicklungsverhältnis eine Gestaltungswirkung zukommt.

411 RGZ 85, 280, 282; RGZ 109, 184, 186; BGH NJW 1979, 762, 763; OLG Düsseldorf NJW 1972, 1051, 1052; Bülow, JZ 1979, 430, 432; anders noch die früher Rechtsprechung, RG JW 1904, 536 (Nr. 3) mit Hinweis auf die Motive zu § 263 Abs. 1 BGB und Art 354–356 ADHGB. 412 OLG Düsseldorf NJW 1972, 1051, 1052. 413 BGH NJW 1979, 762, 763. 414 Mugdan II, 640, 643.

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II. Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz Zunächst soll das Wahlrecht zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt genauer betrachtet werden. Dazu ist der Wechsel zwischen den Sekundärrechten von der kombinierten Geltendmachung zu unterscheiden. 1. Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung a) Rechtslage im alten Recht Im alten Recht bestimmte § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., dass der andere Teil bei zu vertretender nachträglicher Unmöglichkeit des Schuldners Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder von dem Vertrag zurücktreten kann. § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. regelte das gleiche für den Verzug nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, sodass neben dem Rücktritt grundsätzlich nur ein bis zur Rücktrittserklärung entstandener Verzugsschaden (§ 286 BGB a. F.) oder Schadensersatzansprüche wegen culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung geltend gemacht werden konnten415. Hintergrund der Alternativität waren die sich widersprechenden Rechtsfolgen beider Rechte. Während der Rücktritt das Austauschverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt, mit der Folge, dass die primären Erfüllungspflichten aus dem Austauschverhältnis erlöschen, will der Gläubiger mit dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerade sein Erfüllungsinteresse wegen der nicht erbrachten Leistung durchsetzen. Schon in den Motiven416 zum BGB wurde deshalb ein Nebeneinander von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt abgelehnt. Der Rücktritt solle die Beteiligten in die Lage versetzen, als ob der Vertrag nicht geschlossen wäre, womit sich ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht vertrage. Das Interesse des Gläubigers sei durch das Wahlrecht genügend gewahrt. Mit dem Rücktritt wurde insoweit die Nichtexistenz des Vertrages fingiert. Daneben komme nur ein Anspruch auf das negative Interesse in Betracht, nicht aber auf das positive Interesse.417 Dies sollte in Übereinstimmung mit dem ADHGB gelten. Dort ging man zwar in den ersten beiden Lesungen noch von einem Wahlrecht des Käufers aus, wonach dieser entweder Erfüllung und Verzugsschaden geltend machen oder aber unter Zurückforderung des Geleisteten vom Vertrag abgehen und Schadensersatz fordern konnte.418 Mit der dritten Lesung wurde aber in der endgültigen Fassung des Art. 355 ADHGB formu415 BGHZ 88, 46, 49 = NJW 1984, 42, 43; einschränkend BGH NJW 1998, 3268, 3269; Tiedtke, NJW 1984, 767, 770 mwN; vgl. aber Wunner, NJW 1985, 825, 830. 416 Mugdan, II 116. 417 Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, Schuldrecht 1, 868. 418 J. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, II, 1858, 626.

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liert, dass der Käufer beim Verzug des Verkäufers die Wahl hat, ob er Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung oder ob er statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder von dem Vertrag abgehen will, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre.419 Dieses Verständnis von den Rücktrittsfolgen und die dadurch zwingende Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung konnte erst spät überwunden werden (vgl. § 15 I.). Wegen der schwerwiegenden Konsequenzen – rückwirkender Untergang des gesamten Schuldverhältnisses mitsamt etwaiger Neben- und Sorgfaltspflichten – ging man nur noch von einer Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis aus. Die Alternativität in § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. und § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. war damit zumindest rechtsdogmatisch nicht mehr zwingend. Sie wurde nun mit den sich widersprechenden Zielrichtungen der Sekundärrechte – Beseitigung des Austauschverhältnisses (Rückabwicklung) gegenüber wertmäßiger Aufrechterhaltung des Austauschverhältnisses (Ersatz des positiven Interesses) – begründet. b) Aktuelle Rechtslage Was schon lange gefordert wurde,420 regelt nunmehr § 325 BGB. Die Geltendmachung von Schadensersatz ist durch einen vorherigen Rücktritt nicht ausgeschlossen. Die kumulative Geltendmachung ist zum einen dem veränderten Verständnis von den Rücktrittsfolgen geschuldet. Zum anderen bestimmt die Norm die Vereinbarkeit der Rückabwicklung mit dem Ersatz des positiven Interesses, indem die Rückabwicklung im weiter bestehenden Vertrag in die Schadensberechnung einfließt.421 Rücktritt und Schadensersatz stehen also weder – wie noch im alten Recht – im Verhältnis der elektiven Konkurrenz noch im Verhältnis der Wahlschuld. § 325 BGB findet über § 437 BGB und § 634 BGB auch Anwendung im Mängelgewährleistungsrecht. Er bestimmt, selbst wenn ihm keine allgemeine Aussage über das Konkurrenzverhältnis von Ansprüchen zu entnehmen ist,422 auch das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatzverlangen im Kauf- und Werkrecht.423 Hat der Käufer also den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Mangels erklärt (§§ 437 Nr. 2, 434, 323, 346 Abs. 1 BGB), kann er daneben 419

Gleiches regelte Art 354 ADHGB für den Verkäufer, dazu Leser, 12 ff. Vgl. Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 35 f.; Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 352, 362; Vierrath, 81; ähnlich v. Daele, 100; ablehnend aber Brüggemeier, JZ 2000, 529, 537 f. zu Fn. 107. 421 Gsell, JZ 2004, 643, 644; Clevinghaus, 68. 422 Althammer/Löhnig (AcP 205 (2005), 521, 543 (fehlende Regelungslücke); a. A. Derleder, NJW 2004, 969, 971. 423 Boerner, ZIP 2001, 2264, 2270 in Fn. 84. 420

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Schadensersatz z. B. gem. §§ 437 Nr. 3, 434, 280 Abs. 1, 3, 281 verlangen.424 Bereits die Schuldrechtskommission425 schlug in §§ 280 Abs. 2, 327 KE die Aufgabe der Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung vor. Eine Einschränkung wurde für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung426 gemacht, der zwingend einen vorherigen Rücktritt voraussetzen sollte. Auch der große Schadensersatz habe Rückrittswirkungen. Zudem waren die Voraussetzungen von Rücktritt und Schadensersatz im Kommissionsentwurf noch verschieden. Während diese Konstruktion im Diskussionsentwurf (§§ 280 Abs. 2 S. 3, 325 Abs. 1 S. 1 DE) noch übernommen wurde, schaffte bereits die konsolidierte Fassung427 mit Hinweis auf die nunmehr identischen Voraussetzungen von Schadensersatz (§ 281 KE und § 282 KE) und Rücktritt (§ 323 KE und § 324 KE) die Ausnahme ab.428 § 325 KE wurde auf den jetzigen Wortlaut verkürzt und sollte nunmehr nur klarstellen, dass der Schadensersatz durch den Rücktritt nicht – wie im alten Recht – ausgeschlossen sei.429 Der Gesetzgeber formulierte § 325 BGB ausdrücklich in Abweichung zum alten Recht und hielt es für zulässig, dass der Gläubiger nach dem Rücktritt nicht nur Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, sondern auch Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages.430 Die Begründung verweist auf die unbilligen Ergebnisse, die entstehen, wenn man – wie im alten Recht – durch die Geltendmachung von Schadensersatz eine Kombination der Rücktrittsfolgen mit dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung erreichen kann, bei – voreiliger – Geltendmachung des Rücktritts dagegen nicht.431 Das als nicht sachgemäß empfundene Ergebnis sollte mit § 325 BGB korrigiert werden. Der Regierungsentwurf folgte dabei § 325 KF und wendete sich ausdrücklich gegen den Vorschlag der Kommission, unter anderem auch deshalb, weil die Tatbestände der §§ 281 und 282 RE einerseits und der §§ 323 und 324 RE andererseits nunmehr deckungsgleich seien.432 Zugleich weist die Gesetzesbegründung auf die nunmehr vorhandene Übereinstimmung zum UN-Kaufrecht (Art. 45 424

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/6040, 221. Abschlussbericht, 173. 426 Die §§ 280 Abs. 2 S. 3, 325 Abs. 1 S. 1 DE sprechen vom Schadensersatz wegen „Nichtausführung“ des Vertrages. Damit ist der „große Schadensersatz“ wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages gemeint, vgl. Diskussionsentwurf, 508. 427 Konsolidierte Fassung, 13; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/ 6040, 188. 428 Außerdem hielt man § 325 DE für unverständlich, da der Wortlaut nahe lege, dass § 325 DE selbst die Anspruchsgrundlage bilde, was aber allein die §§ 280, 281 KF sein sollten. Einzige Schadensersatznorm ist nach der konsolidierten Fassung § 280 KF. §§ 281–283 KF ergänzen § 280 KF, vgl. Konsolidierte Fassung, 12. 429 Konsolidierte Fassung, 31. 430 BT-Drs. 14/6040, 93; zu den frustrierten Aufwendungen vgl. BT-Drs. 14/6040, 142 f. 431 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/6040, 189. 432 BT-Drs. 14/6040, 188. 425

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Abs. 2, Art 61 Abs. 2, Art. 75 und 76 CISG433) hin.434 Dort ist anerkannt, dass Schadensersatz (Art. 74 CISG) neben der Vertragsaufhebung geltend gemacht werden kann.435 Der Käufer verliert das Recht, Schadenersatz zu verlangen, nicht dadurch, dass er andere Rechtsbehelfe ausübt.436 Damit entspricht das BGB hier der Rechtslage im UN-Kaufrecht, aber auch den Art. 8:102 Principles of European Contract Law und Art. 7.3.5 Abs. 2 UNIDROIT Principles.437 Ist also die Kumulation nunmehr zulässig, stellen sich zwei Fragen: zum einen, ob der Gläubiger berechtigt sei, zusammen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode zu verlangen, und zum anderen, ob der Gläubiger verpflichtet sei, den Rücktritt zu erklären, wenn er einen Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode geltend macht. c) Rücktritt und Schadensersatz nach der Surrogationsmethode Wird der Rücktritt erklärt und im Nachhinein Schadensersatz statt der Leistung verlangt, müssen die durch den Rücktritt herbeigeführten Rechtsfolgen bei der Schadensberechnung insoweit berücksichtigt werden, als der Wert der zurückgewährten bzw. einbehaltenen Gegenleistung beim Schaden in Abzug zu bringen ist.438 Der Gläubiger darf durch die Kombination zwar sein Austauschinteresse voll befriedigen, aber wegen des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots nicht besser gestellt werden als er stünde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte.439 Die Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung entspricht im Ergebnis der Schadensberechnung nach der Differenzmethode.440 In die Differenz ist alles einzustellen, was der Gläubiger durch Rücktritt erlangt hat (Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertra433

Mit diesem Hinweis BT-Drs. 14/6040, 188. BT-Drs. 14/6040, 93; so schon der Abschlussbericht, 173; übernommen durch den Diskussionsentwurf, 202. 435 Staudinger/Magnus, CISG, Art. 45 Rn. 21, Art. 74 Rn. 12; Clevinghaus, 117. Auch hier herrscht die Ansicht, dass die Vertragsaufhebung nicht den Vertrag beseitige, sondern das Vertragsprogramm umsteuere, vgl. Staudinger/Magnus, CISG, Art. 81 Rn. 2; Clevinghaus, 117. 436 Davon, dass § 325 BGB ebenso wie Art. 45 Abs. 2 CISG mit Schadensersatz auch den Schadensersatz neben der Leistung z. B. gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB meinen, geht die Gesetzesbegründung unproblematisch aus, wenn sie §§ 280 Abs. 2, 327 KE übernimmt und auf den Begriff „Schadensersatz“ kürzt. § 325 BGB besitzt für den Schadensersatz neben der Leistung nur eine klarstellende Funktion, vgl. BTDrs. 14/6040, 178. 437 Gsell, JZ 2004, 643, 644; Heinrichs, FS Derleder, 87, 102; vgl. auch Diskussionsentwurf, 404. 438 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 3, 6; Soergel/Gsell, § 325 Rn. 5; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 191 ff. 439 MüKo/Oetker, § 249 Rn. 20; Canaris, JZ 2001, 499, 514. 440 Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 197. 434

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

ges441). Allgemein wird daher angenommen, dass zusammen mit einem Rücktritt lediglich Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangt werden könne.442 Durch den Rücktritt macht der Gläubiger deutlich, dass er einen Leistungsaustausch ablehnt und eine Rückabwicklung stattfinden soll. Eine gleichzeitige Abwicklung nach der Surrogationsmethode ist damit unvereinbar. Will der Gläubiger nach der Surrogationsmethode vorgehen, darf er nicht zugleich den Rücktritt erklären. § 325 BGB ist deshalb so zu verstehen, dass die Gestaltungswirkung des Rücktritts zwar nicht die spätere Geltendmachung eines Schadensersatzes statt der Leistung ausschließt, wohl aber im Rahmen des Wahlrechts zwischen Differenz- und Surrogationsmethode die Festlegung auf die Differenzmethode impliziert.443 d) Rücktritt und Schadensersatz nach der Differenzmethode (1) Ausgangslage Es schließt sich die Frage an, ob der Gläubiger den Rücktritt erklären müsse, um Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode entweder gem. §§ 281, 283 BGB verlangen zu können bzw. ob der Gläubiger auch isoliert Schadensersatz nach der Differenzmethode verlangen könne [vgl. § 19 II. 1. c) (3) (a)]. Rechtsfolge des Vorgehens nach der Differenzmethode ist, dass an die Stelle des auf Austausch gerichteten Schuldverhältnisses ein Anspruch auf Ersatz der Wertdifferenz tritt. Eine isolierte Geltendmachung bei § 281 BGB muss daher zumindest dann möglich sein, wenn Rechtsfolge des Schadensersatzverlangens auch das Erlöschen der Gegenleistungspflicht ist. Geht man – wie hier [vgl. § 15 II. 2. d)] – davon aus, dass an das Schadensersatzverlangen nicht der Entfall der Gegenleistungspflicht geknüpft ist, muss konsequent auch angenommen werden, dass der Gläubiger den Rücktritt erklären müsse, um die Gegenleistungspflicht zu Fall zu bringen. Da die Differenzmethode schadensrechtlich die Gegenleistungspflicht – im Rahmen der Saldierung – als entfallen 441 § 280 Abs. 2 S. 2 BGB-KE (Abschlussbericht, 128) und § 327 Abs. 1 BGB-KE (Abschlussbericht, 172). 442 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 6; Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 6; Jauernig/Stadler, § 325 Rn. 3; MüKo/Emmerich, Vor. § 281 Rn. 35; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 325 Rn. 2; Soergel/Gsell, § 325 Rn. 6; Staudinger/Otto, § 280 Rn. E 66, § 325 Rn. 25, 27; Arnold, ZGS 2003, 427, 431; Canaris, JZ 2001, 499, 514; Clevinghaus, 72; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 3 Rn. 193; Fikentscher/Heinemann, SchuR, Rn. 434; Füssenich, JA 2004, 404; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 125; dies., JZ 2004, 643, 645; Krause, Jura 2002, 299, 304; Lorenz/Riehm, Rn. 237; Lorenz, in: Schulze/Schulte-Nölke, 329, 338 f.; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464; Mattheus, JuS 2002, 209, 213; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366, 369; Strupp, 60, 111 f. 443 Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 6; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 21 f.; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 25; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 125.

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behandelt, dies aber nicht der Schadensersatz, sondern nur der Rücktritt leisten kann, ist hier stets die gleichzeitige Ausübung des Rücktrittsrechts erforderlich. (2) Streitstand Jene Autoren, die an das Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 BGB nicht den Entfall der Gegenleistungspflicht knüpfen, nehmen deshalb an, dass die Geltendmachung des Schadensersatzes nach der Differenzmethode nun stets die Rücktrittserklärung voraussetze.444 Der Wortlaut in § 325 BGB gebe darauf einen Hinweis („. . . durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen“). Die Differenzmethode sei nunmehr etwas ganz anderes als noch im alten Recht, nämlich das Resultat der Kombination von Rücktritt und Schadensersatz. Sie sei die schadensrechtliche Einkleidung der Vertragsauflösung445, sodass es umso wichtiger sei, die Voraussetzungen beider Normen zu synchronisieren. Der Vorschlag der Gegenmeinung, den Gläubiger bei der Schadensabwicklung ohne Rücktritt wie früher zwischen Surrogationsmethode und Differenzmethode wählen zu lassen, widerspreche außerdem den meisten ausländischen Rechtssystemen, die nur bei Rücktritt die Gegenleistungspflicht des Gläubigers entfallen lassen.446 Die Gegenansicht447, die nach dem Schadensersatzverlangen auch die Gegenleistungspflicht als entfallen ansieht, geht davon aus, dass ein Vorgehen nach der Differenzmethode keinen vorherigen oder gleichzeitigen Rücktritt vom Vertrag voraussetzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Gläubiger bereits seine Gegenleistung erbracht hat oder nicht. Eine Kombination gem. § 325 BGB sei insoweit nicht notwendig. Einige448 wollen die isolierte Schadensberechnung nach der Differenzmethode selbst dann zulassen, wenn eine Anrechnung im Rahmen der Saldierung ausscheidet, weil keine gleichartigen Geldleistungen – z. B. Schadensersatz gegen Kaufpreis – vorliegen. Der Rückgewähranspruch leite sich dann aus §§ 326 Abs. 4 i.V. m. § 346 Abs. 1 BGB ab. Der Rückerhalt der eigenen erbrachten – auch ungleichartigen – Sachleistung habe zwangsläufig die Rückgabe der erhaltenen Leistung zur Folge. Andere449 halten mit dem Hinweis, dass die Differenzmethode ein schadensrechtliches Institut sei, einen zusätzlichen Rücktritt für erforderlich, wenn die Gegenleistung eine ungleichartige 444 Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 31 und § 325 Rn. 5; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 22; Betz, JA 2006, 60, 62; Gsell, JZ 2004, 643, 647; Schwab, JR 2003, 133, 136; Strupp, 60 f.; Teichmann, BB 2001, 1485, 1490. 445 Gsell, JZ 2004, 643, 649. 446 Bamberger/Roth/Unberath, § 281 Rn. 31 und § 325 Rn. 5. 447 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 62 und § 325 Rn. 3 f.; Arnold, ZGS 2003, 427, 430; Clevinghaus, 71, 172; Faust, FS Huber, 239, 243 in Fn. 14; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464; Lorenz/Riehm, Rn. 208 ff., 214; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366, 368 f.; zum CISG Cetiner, 1195; offen Sutschet, Jura 2006, 586, 590. 448 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 62; Arnold, ZGS 2003, 427, 430. 449 Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 22; Clevinghaus, 182 ff., 187.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Leistung ist und eine Anrechnung ausscheidet. Im Übrigen könne der Schadensersatzgläubiger frei wählen, ob er zurücktritt, Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder beides geltend macht. Es sei nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber durch § 325 BGB den Zugang zum Schadensersatzanspruch erschweren wollte. Insbesondere habe er auch nicht zu erkennen gegeben, dass er die alte Differenzmethode aufgeben und – in Anlehnung an das UN-Kaufrecht – die Vertragsliquidierung nach der Differenzmethode zwingend an die Vertragsaufhebung koppeln wollte.450 Weder § 325 BGB noch eine andere Norm schreibe eine zwingende kumulative Geltendmachung mit dem Rücktritt vor. Die Differenzmethode aus dem alten Recht bestehe fort. Auch für die Rechtsfolgen sei es unbeachtlich, ob der Gläubiger nur Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangt oder den Rücktritt und Differenzschadensersatz kombiniert (§ 325 BGB).451 Der bereits gezahlte Kaufpreis sei auch im Rahmen der Differenzmethode als unwiderleglicher Mindestschaden zurückzugewähren.452 Im Übrigen bewirke die notwendige Kumulation mit dem Rücktritt nur Nachteile. Der Rücktritt sei als Gestaltungsrecht unwiderruflich, sodass etwa ein Wechsel zur Surrogationsmethode in unbilliger Weise bereits mit dem Verlangen des Differenzschadens ausgeschlossen sei.453 (3) Stellungnahme Der ersten Ansicht ist zu folgen. Entsprechend dem bei der Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens gefundenen Ergebnis kann Schadensersatz nach der Differenzmethode in §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB nicht ohne gleichzeitigen Rücktritt verlangt werden. Die Differenzmethode nach dem alten Gepräge hat hier ihre Berechtigung verloren. Der Differenzschadensersatz ist hier stets eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung. Die – konstruierte – Vereinheitlichung von Rücktritt und Schadensersatz im Schadensersatz nach der Differenzmethode ist nun entbehrlich. Die Heranziehung des Synallagmas und die daraus abgeleitete Begründung, dass der Untergang der Leistungspflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis auch und erst recht den Untergang der Gegenleistungspflicht zur Folge habe, ist nunmehr überholt. Zum einen gelten die §§ 280 ff. BGB anders als die §§ 323 ff. BGB a. F. nicht nur für gegenseitige Verträge. Zum anderen ist eine solche Konstruktion wegen § 325 BGB nunmehr entbehrlich. Auch die § 325 KE und § 325 DE haben schon den Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrages – in Überein450

212 ff. Manthe, FS Musielak, 337, 353. 452 Clevinghaus, 173 ff. 453 Clevinghaus, 216. Da der Rücktritt die Möglichkeiten der Schadensberechnung beschränkt, wird geraten, in der Praxis von ihm abzusehen und nur Schadensersatz zu verlangen, vgl. Arnold, ZGS 2003, 427, 432. 451

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stimmung mit dem UN-Kaufrecht – an den zuvor erklärten Rücktritt gebunden und lediglich die kumulative Geltendmachung vorgesehen. Die Aufhebung dieser Norm beruhte allein auf der – berechtigten – Kritik, dass dann eine isolierte Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung und die isolierte Geltendmachung des Schadensersatzes nach der Surrogationsmethode ausgeschlossen wären. Aus der Angleichung der Voraussetzungen von Rücktritt und Schadensersatz (vgl. § 323 und § 281 BGB) im BGB454 kann ebenfalls nicht geschlossen werden, dass der Schadensersatz ausreicht, um Quasi-Rücktrittswirkungen herbeizuführen. Das Gegenteil muss gelten. Durch die Angleichung soll die – zum Teil notwendige – kumulative Geltendmachung ermöglicht werden. Der bereits gezahlte Kaufpreis ist insoweit nicht bereits als Mindestschaden im Schadensersatz enthalten. (4) Ergebnis Wird Schadensersatz nach der Differenzmethode gem. § 281 BGB verlangt, liegt darin stets ein konkludenter Rücktritt. Wurde bisher weder die Leistung noch die Gegenleistung ausgetauscht, bewirkt der Rücktritt die Umwandlung der Vertragspflichten in Rückgewähransprüche und damit das Erlöschen der Gegenleistungspflicht. Die Leistungspflicht erlischt sowohl gem. § 281 Abs. 4 BGB als auch gem. § 346 Abs. 1 BGB (Anspruchsnormenkonkurrenz). Wurde nur die Gegenleistung erbracht, kann der Gläubiger diese gem. § 346 Abs. 1 BGB zurückverlangen. Ein darüber hinausgehender Schaden wird gem. § 281 BGB ersetzt. Äußert der Gläubiger beim Schadensersatzverlangen ausdrücklich, dass er Schadensersatz in Höhe des Werts der Leistung ohne Abzug des Wertes seiner Gegenleistung verlange oder erklärt er, dass er seine Gegenleistung dem Schuldner belassen bzw. noch erbringen wolle, begehrt er die Abwicklung nach der Surrogationsmethode. Ist das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB dagegen entbehrlich und führt etwa bereits die Unmöglichkeit zum Erlöschen des Leistungs- und Gegenleistungsanspruchs (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB), kann Schadensersatz – unabhängig von einer erbrachten Vorleistung (§ 326 Abs. 4 BGB) – auch isoliert nach der Differenzmethode gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB oder § 311a Abs. 2 BGB geltend gemacht werden [vgl. § 19 II. 1. c) (3) (b)].455 Eine notwendige Verknüpfung mit dem Rücktritt fehlt hier, da die Gegenleis454 Vgl. aber § 323 Abs. 4 BGB und § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, die in § 281 BGB nicht übernommen wurden. Diskutiert wird hier die analoge Anwendung des § 323 Abs. 4 BGB für den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB, dafür Jauernig/Stadler, § 281 Rn. 9 und § 323 Rn. 15; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 62; Jaensch, NJW 2003, 3613, 3614 f. (zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB); dagegen Mayerhöfer, MDR 2002, 549, 553. 455 Arnold, ZGS 2003, 427, 430; enger wohl (nur für den Fall, dass er nicht in Vorleistung gegangen ist) MüKo/Emmerich, Vor. § 281 Rn. 36 f.; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 27; Fikentscher/Heinemann, SchuR, Rn. 434; Looschelders, SchuR AT, Rn. 670; Lorenz/Riehm, Rn. 210; Strupp, 61.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

tungspflicht bereits erloschen ist. Die Differenzmethode nach altem Gepräge hat insoweit lediglich dann noch eine Berechtigung, wenn aufgrund einer Norm Leistungs- und Gegenleistungsanspruch entfallen sind. e) Rücktritt und großer Schadensersatz (1) Rechtslage im alten Recht Gem. § 463 S. 1 BGB a. F. konnte der Käufer statt der Wandlung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Eine kumulative Anwendung von großem Schadensersatz und Wandlung wurde deshalb überwiegend456 abgelehnt. Beide Rechte standen im Verhältnis der elektiven Konkurrenz. Der Käufer musste sich für eines entscheiden, wobei das Wahlrecht mit Verurteilung des Verkäufers oder dem Einverständnis erlosch. Nur von einigen Autoren457 wurde bereits im alten Recht die strenge Alternativität von Wandlung und großem Schadensersatz mit der Begründung abgelehnt, dass beide Ansprüche – Wandlungsanspruch und Schadensersatzanspruch – teilweise dieselbe Rechtsfolge besitzen und, da der gezahlte Kaufpreis einen Mindestschaden darstelle458, der große Schadensersatz faktisch eine Kombination459 von Wandlung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung sei. (2) Aktuelle Rechtslage Heute ist gem. § 325 BGB eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der ganzen Leistung möglich.460 Sowohl mit dem Rücktritt (§ 346 Abs. 1 BGB) als auch mit dem Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 Abs. 5 BGB) kann die gestörte Leistung zurückverlangt werden (Anspruchsnormenkonkurrenz).461 Der Leistungsanspruch erlischt ebenfalls durch Rücktritt und Schadensersatzverlangen. Die Gegenleistungspflicht entfällt allein gem. 456

RG WarnR 1914, Nr. 332; OLG Brandenburg MDR 1999, 923. Eingehend Jacobs, JuS 1974, 341, 348 ff. (Vergleichscharakter der Wandlungsvereinbarung); MüKo/Westermann, BGB3, § 465 Rn. 16. 458 BGH NJW 1992, 170, 171; BGH NJW 1990, 2680, 2681; auch bereits RGZ 50, 188, 190. 459 Diese im Widerspruch zu § 463 S. 1 BGB a. F. stehende – faktische – Kombinierung wurde mit dem Vorrang berechtigter Interessen gerechtfertigt, vgl. Larenz, SchuR II/1, § 41 II 3; anders aber noch Wolff, JheringsJ 56 (1910), 1, 83 f. (allein Wandlung). Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 368 zog daher das Fazit, dass ein gut beratener Käufer nie Wandlung oder Minderung wählen werde, diese daher entbehrlich seien. 460 Derleder, NJW 2003, 998, 1000; Gsell, JZ 2004, 643, 648; auch schon KleinBlenkers, AcP 194 (1994), 353, 403. 461 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 7. 457

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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§ 346 Abs. 1 BGB. Wie schon beim Schadensersatz nach der Differenzmethode muss der Frage nachgegangen werden, ob Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur in Verbindung mit dem wirksamen Rücktritt verlangt werden kann. (a) Diskussion Im BGB ist es wohl herrschende Meinung,462 dass der Gläubiger berechtigt sei, bei einer Schlecht- oder Teilleistung wertmäßigen Ersatz der gesamten Leistung verlangen zu können, ohne vom Vertrag zurücktreten zu müssen. Gem. § 281 Abs. 5 BGB kann der Schuldner die bereits erbrachte Leistung nach den §§ 346 bis 348 zurückfordern. Geht man zusätzlich davon aus, dass die Gegenleistungspflicht bereits durch das Schadensersatzverlangen erlösche, sodass der gezahlte Kaufpreis bereits als unwiderleglicher Mindestschaden im Schadensersatz enthalten sei, wäre der gleichzeitige Rücktritt überflüssig.463 Der Gesetzgeber habe den großen Schadensersatz vom Rücktritt abgekoppelt und in die Schadensersatzvorschriften integriert. Ein Rücktritt sei daher entbehrlich.464 Da der Rücktritt auch unwiderruflich sei, würde das Wechselrecht des Gläubigers – etwa zum kleinen Schadensersatz – stark eingeschränkt werden, wenn er großen Schadensersatz nach der Differenzmethode verlangt.465 (b) Stellungnahme Mit der hier vertretenen Auffassung bedarf der Schadensersatz statt der ganzen Leistung keines zusätzlichen Rücktritts. Die Notwendigkeit des Rücktritts kann sich aber aus der Gegenleistungspflicht ergeben. Wird der Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach der Differenzmethode berechnet, ist ein Rücktritt erforderlich. Im UN-Kaufrecht wird darauf hingewiesen, dass der Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrages nur neben der erklärten Vertragsaufhebung verlangt werden könne. Im Übrigen ist die alleinige Geltendmachung des großen Schadensersatzes ausgeschlossen, da sonst eine Vertragsaufhebung erreicht wird, ohne dass die engen Voraussetzungen für die Vertragsaufhebung vorliegen müssen.466 Geht der Gläubiger beim großen Schadensersatz dagegen nach der Surrogationsmethode vor, bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet, und ein Rücktritt ist entbehrlich. 462 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 4; Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 8; Arnold, ZGS 2003, 427, 428; Canaris, JZ 2001, 499, 512; Clevinghaus, 72 f., 172; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 129. 463 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 4; Arnold, ZGS 2003, 427, 428; Clevinghaus, 170 ff. 179 (bei Geldgegenleistung). 464 Clevinghaus, 171. 465 Clevinghaus, 171 f. 466 Staudinger/Magnus, CISG, Art. 45 Rn. 22 und 24; Cetiner, 195.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

f) Rücktritt und kleiner Schadensersatz Die Kombination von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadenersatz) ist dagegen in ihrer Wirkung widersprüchlich und deshalb ausgeschlossen.467 Mit dem Rücktritt kann allein ein großer Schadensersatz kombiniert werden. Wird der Rücktritt erklärt, wandelt sich das Austauschverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Der Rücktrittsberechtigte ist gem. § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet, die gestörte Leistung zurückzugewähren. Mit dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung wird dagegen erklärt, dass er die gestörte Leistung behalten wolle und Schadensersatz nur statt der Störung verlange. g) Teilrücktritt und kleiner Schadensersatz Nur dann, wenn neben dem Schadensersatz statt der Leistung ein Teilrücktritt erklärt wird, kommt es zu keinen Widersprüchen. Sowohl nach dem Teilrücktritt als auch nach dem Schadensersatz statt der Leistung kann die gestörte Leistung behalten werden.468 Der auf den ausgebliebenen Teil gerichtete Leistungsanspruch wäre im Fall des § 281 BGB sowohl durch den Teilrücktritt als auch durch das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB erloschen. Der Gläubiger müsste sich die teilweise Befreiung von der Gegenleistung durch den Teilrücktritt auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Hinsichtlich der Gegenleistung entspricht der kleine Schadensersatzanspruch dann der Differenzmethode. Wird gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangt, liegt darin zugleich ein Teilrücktritt.469 Bei Teilunmöglichkeit ist – entsprechend der vollständigen Unmöglichkeit beim Schadensersatz nach der Differenzmethode – ein gleichzeitiger Teilrücktritt neben dem kleinen Schadensersatz entbehrlich. Neben der Leistungspflicht ist auch die Gegenleistungspflicht anteilig erloschen (§ 326 Abs. 1, S. 1, 2. Hs. BGB). Ein kleiner Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB kann für den Gläubiger aber als Kombination mit der automatischen Minderung in §§ 326 Abs. 1, S. 1, 2. Hs. BGB, 441 Abs. 3 BGB von Interesse sein, wenn der zurück zu gewährende Betrag geringer ist als der Betrag, den der Gläubiger bei Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes verlangen kann.

467 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 6; AnwK/Raab, § 634 Rn. 18; Bamberger/Roth/ Grothe, § 325 Rn. 14; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 28; Clevinghaus, 72, 205; Gsell, JZ 2004, 643, 645; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464; ebenso Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 95 f.; schon zum alten Recht OLG Hamm BB 1984, 436, 437. 468 Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3464. 469 MüKo/Ernst, § 325 Rn. 27.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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h) Teilrücktritt und großer Schadensersatz Die Kombination eines Teilrücktritts mit einem großen Schadensersatz ist widersprüchlich. Beim Teilrücktritt will der Gläubiger die gestörte Leistung behalten, beim großen Schadensersatz will er die gestörte Leistung gem. § 281 Abs. 5 BGB zurückgeben. Die Gestaltungswirkung des Teilrücktritts geht also soweit, dass das Wahlrecht zwischen großem und kleinem Schadensersatz zugunsten des kleinen Schadensersatzes erlischt. 2. Kombination von Rücktritt und Aufwendungsersatz Gem. § 284 BGB kann der Gläubiger anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Die elektive Konkurrenz ist erforderlich, da der Gläubiger beim Schadensersatz statt der Leistung gem. § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen ist, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. In diesem Fall hätte der Gläubiger auch seine Erwerbsaufwendungen gehabt.470 Der Gläubiger kann nun nicht so gestellt werden, als habe er die Leistung erhalten (Schadensersatz statt der Leistung) und außerdem Aufwendungen ersetzt bekommen, weil er die Leistung nicht erhalten hat.471 Eine doppelte Kompensation wegen ein und desselben Vermögensnachteils ist ausgeschlossen. Grundsätzlich kann daher nur Schadensersatz neben der Leistung neben dem Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB verlangt werden472. a) Die mögliche Kombination Rücktritt und Aufwendungsersatz können ebenso kombiniert werden wie Schadensersatz und Rücktritt. Aus dem Wortlaut in § 284 BGB („Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung . . .“)473 wird deutlich, dass die Möglichkeit, Ersatz für vergebliche Aufwendungen zu verlangen, nicht durch den Rücktritt ausgeschlossen ist (§ 325 BGB).474 Konkret wird dies für die Mängelrechte 470

Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 84; Weitemeyer, AcP 205 (2005), 275, 289. Vgl. Staudinger/Otto, § 284 Rn. 18; Reim, NJW 2003, 3662, 3667 (keine doppelte Entschädigung). 472 BGH NJW 2005, 2848, 2850; Bamberger/Roth/Unberath, § 284 Rn. 5; Jauernig/Stadler, § 284 Rn. 8; MüKo/Ernst, § 284 Rn. 32; Palandt/Heinrichs, § 284 Rn. 4; Staudinger/Otto, § 284 Rn. 18; zum Nebeneinander von Aufwendungsersatz und Schadensersatz Erman/Westermann, § 284 Rn. 9; Canaris, JZ 2001, 499, 517; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 4 Rn. 50; Gsell, NJW 2006, 125, 126; dies., JZ 2004, 643, 646; dies., in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 321, 339 f.; Reim, NJW 2003, 3662, 3667; Weitemeyer, AcP 205 (2005), 275, 287 ff; dagegen Kleine/ Scholl, NJW 2006, 3462, 3466. 473 Aufwendungsersatz ist also eine Alternative allein zum Schadensersatz statt der Leistung, nicht zum Schadensersatz schlechthin, vgl. BGH NJW 2005, 2848, 2849. 474 BGH NJW 2006, 1198, 1199; BGH NJW 2005, 2848, 2849 f.; Bamberger/Roth/ Grothe, § 325 Rn. 2; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 3; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 19; Arnold, 471

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

durch den Wortlaut in § 437 Nr. 2 und Nr. 3 bzw. § 634 Nr. 3 und Nr. 4 klargestellt („und“). § 347 Abs. 2 BGB steht auch nicht entgegen. Diese Norm regelt nur insoweit den Ersatz von Aufwendungen abschließend, als sie auf Grund des Rücktritts zu ersetzen sind.475 Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht für die mögliche Kombination von Rücktritt und Aufwendungsersatz. Im Diskussionsentwurf war – wie schon im Kommissionsentwurf – der Ersatz solcher Vertrauensschäden noch in § 325 Abs. 1 S. 2 DE geregelt, gleich nach § 325 Abs. 1 S. 1 DE, der den Gläubiger berechtigte, nach einem Rücktritt noch Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen. Die Begründungen im Kommissions-476 und Diskussionsentwurf 477 gingen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung478, die einen Ersatz von Aufwendungen beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach der sog. Rentabilitätsvermutung zuließ, wie selbstverständlich von einem Nebeneinander von Rücktritt und Aufwendungsersatz aus. Es wird ausgeführt, dass Fälle, in denen frustrierte Aufwendungen als Schaden ersetzt verlangt, wegen der möglichen Kumulierung von Rücktritt und Schadensersatz nun häufiger auftreten würden. Zudem sollte die Ersatzfähigkeit solcher Aufwendungen insbesondere im Hinblick auf die vielen Beschränkungen bei der sog. Rentabilitätsvermutung erleichtert werden. In der konsolidierten Fassung wurde darauf hingewiesen, dass § 325 Abs. 1 S. 2 DE in § 284 KF aufgehe.479 b) Die notwendige Kombination im Einzelfall Durch Kombination von Rücktritt und Aufwendungsersatz gem. § 284 kann der Gläubiger also seine bereits erbrachte Gegenleistung und vergebliche Aufwendungen ersetzt verlangen. Wird hingegen mit einem Teil der Literatur480 – die auf die alte Rechtslage481 verweisen kann – die Gegenleistung als von § 284 BGB erfasst angesehen, könnte auf die Rücktrittserklärung verzichtet werden. ZGS 2003, 427, 431; Derleder, NJW 2003, 998, 999; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 5, 82; für eine Kumulation von Rücktritt und Ersatz des Vertrauensschadens schon im alten Recht Muscheler, AcP 187 (1987), 343, 389 f. (§ 467 S. 2 BGB a. F. analog); Stoll, AcP 131 (1929), 141, 180. 475 BGH NJW 2005, 2848, 2849 f. 476 Abschlussbericht, 173. 477 Diskussionsentwurf, 405 f.; so auch BT-Drs. 14/6040, 144. 478 BGHZ 114, 193 = NJW 1991, 2277, 2278. 479 Konsolidierte Fassung, 31. 480 Derleder, NJW 2004, 969, 973; Stoppel, AcP 204 (2004), 81, 91 f.; ders., ZGS 2006, 254 ff., 260; noch anders AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 7, die ausnahmsweise § 281 BGB (Kaufpreis als Mindestschaden) neben § 284 BGB zulässt. 481 RGZ 127, 245, 248 f.; BGH NJW 1999, 3625, 3626; Staudinger/Otto, [2001] § 325 a. F. Rn. 60, 84 f.; vgl. auch Kaiser, 434 ff.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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Mit der überwiegenden Ansicht482 ist dem zu widersprechen. Die Gegenleistung ist keine Aufwendung, die im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht wird.483 Die Rentabilitätsvermutung findet – wenn überhaupt – beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung Anwendung484 und nicht im Rahmen eines Aufwendungsersatzanspruchs gem. § 284 BGB. Will man also die Rückforderung der Gegenleistung von einem Sekundärrecht außer dem Rücktritt erfasst wissen, kann dies nur den Schadensersatz statt der Leistung betreffen (vgl. § 15 II. 2.). c) Die notwendige Kombination im Allgemeinen Unabhängig davon, ob man in § 284 BGB den Ersatz eines negativen Interesses485 oder eine besondere Form des positiven Nichterfüllungsschadens sieht486, ist die generelle Notwendigkeit einer kumulativen Geltendmachung eines Rücktritts neben dem Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB abzulehnen. Anders als in § 325 Abs. 1 S. 2 KE und § 325 Abs. 1 S. 2 DE – der dies noch vorsah – ist der Aufwendungsersatz heute nicht auf die Nichtausführung des Vertrages beschränkt. Vielmehr ist wie beim Schadensersatz statt der Leistung 482 AnwK/Arnold, § 284 Rn. 24; Bamberger/Roth/Unberath, § 284 Rn. 22; Jauernig/Stadler, § 284 Rn. 8; MüKo/Ernst, § 284 Rn. 16; Staudinger/Otto, § 284 Rn. 22; Clevinghaus, 183 ff., 187; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 4 Rn. 17; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3466; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 84 f. 483 Clevinghaus, 187; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 4 Rn. 17; Lorenz, Karlsruher Forum 2005, 84 f. 484 Dafür im geltenden Recht bei Aufwendungen mit einem kommerziellen Zweck, OLG Karlsruhe NJW 2005, 989, 991; LG Bonn NJW 2004, 74, 75; Bamberger/Roth/ Unberath, § 284 Rn. 4; Erman/Westermann, § 281 Rn. 33; Jauernig/Stadler, § 284 Rn. 8; MüKo/Emmerich, Vor § 281 Rn. 39; MüKo/Ernst, § 284 Rn. 35; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 23; Staudinger/Otto, § 284 Rn. 12; Canaris, JZ 2001, 499, 517; Emmerich, Leistungsstörung, § 13 Rn. 32; Heinrichs, FS Derleder, 87, 105; Lorenz/ Riehm, Rn. 223 ff., 542; Lorenz, NJW 2004, 26, 27; ders., Karlsruher Forum 2005, 5, 82; (allerdings praktisch geringer Nutzen); Reim, NJW 2003, 3662, 3554; Schulze/ Ebers, JuS 2004, 265, 272 f.; Weitemeyer, AcP 205 (2005), 275, 278; a. A. AnwK/Arnold, § 284 Rn. 10; Stoppel, AcP 204 (2004), 81, 112 f. und 114; zurückhaltender ders., ZGS 2006, 254, 256 in Fn. 9; AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 61; Gsell, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 321, 340; Schellhammer, MDR 2002, 301, 305 f.; wohl auch Rolland, Das neue Schuldrecht, Kap. 1 Rn. 30. Gegen die zweite Ansicht spricht jedoch, dass § 284 die Rechte des Gläubigers erweitern und nicht beschränken sollte (vgl. BT-Drs. 14/6040, 142 ff.) – nun sollen auch ideelle und private Zwecke ausreichen (BT-Drs. 14/6040, 142, 144 zum Stadthallenfall). 485 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 284 Rn. 13; Hk-BGB/Schulze, § 284 Rn. 1; Altmeppen, DB 2001, 1399, 1403; Derleder, NJW 2004, 969, 973; so bereits im Diskussionsentwurf zu § 325 Abs. 1 S. 2 (406); in der Konsolidierten Fassung (13) fand dann die einschränkende Änderung in den heute bekannten Wortlaut statt. 486 Palandt/Heinrichs, § 284 Rn. 2; Jauernig/Stadler, § 284 Rn. 8; Gsell, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 321, 336; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3466; Stoppel, ZGS 2006, 254, 257 f.; wohl auch Canaris, in: FS Wiedemann, 3, 28; ders., in: FS Wiedemann, 3, 28.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

ein kleiner und ein großer Aufwendungsersatz denkbar. Dieser setzt wegen der Angleichung der Voraussetzungen im BGB jeweils keinen vorherigen Rücktritt voraus. Wird großer Aufwendungsersatz verlangt, ist der Gläubiger gem. § 281 Abs. 5 BGB verpflichtet, den Leistungsgegenstand zurückzugeben. Bei kleinem Aufwendungsersatz behält der Aufwendungsersatzgläubiger die Leistung487. Lediglich dann, wenn sich der Aufwendungsersatzgläubiger auch von der Gegenleistungspflicht löst, ist ein Rücktritt zu erklären. 3. Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz Im alten Recht durfte sich der Gläubiger frei zwischen Schadensersatz und Rücktritt entscheiden.488 Er konnte grundsätzlich auch von einem Sekundärrecht noch zu einem anderen übergehen und seine Wahl rückgängig machen. Beim Rücktritt war das ius variandi jedoch eingeschränkt. a) Rechtslage im alten Recht (1) Gesetzesmaterialien Bereits in den Motiven zu § 369 E I (vgl. §§ 325, 326 BGB a. F.) war ein Wahlrecht zwischen Schadensersatz und Rücktritt vorgesehen. Für den Rücktritt wurde in § 369 Abs. 3 E I auf § 426 E I verwiesen, der ausdrücklich noch die Unwiderruflichkeit der Rücktrittserklärung aufgrund einer Selbstbindung des Erklärenden vorsah. Insoweit wurde bereits hier ein einseitiges ius variandi für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nicht aber für den Rücktritt angenommen.489 Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung sei wegen der Gestaltungswirkung des Rücktritts unmöglich und ein Widerruf der Rücktrittserklärung ihrer Natur nach ausgeschlossen. Möglich bleibe nur die Neuvornahme des Rechtsgeschäfts. Die Protokolle zu § 276 E II (= § 325 BGB a. F.) und § 277 E II (= 326 BGB a. F.) folgten den Motiven in diesen Punkten.490 (2) Streitstand im alten Recht Die überwiegende Ansicht schloss sich dieser Sichtweise an. Lediglich dem Anspruch wohne die Eigenschaft des ius variandi inne, nicht dagegen dem Ge487

Vgl. Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3466. RGZ 85, 280, 282 f.; RGZ 102, 262, 264 f.; RGZ 107, 345, 348; RGZ 109, 184, 186; BGH NJW 1979, 762, 763; OLG Düsseldorf NJW 1972, 1051 f.; Erler, 72 f.; Leser, 273 ff.; Lindacher, JZ 1980, 48, 49; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 474 f. 489 Mugdan II, 115 f. Ob eine Wahlschuld gewollt war, ist nicht ausdrücklich erklärt und auch nicht erkennbar, so aber Leser, 251. 490 Mugdan II, 639 f. 488

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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staltungsrecht.491 Maßgeblich sei – so erstmals Kipp – die Unterscheidung zwischen einseitiger Erklärung mit rechtsgeschäftlichem Charakter und Erklärungen, die der Durchsetzung eines Anspruchs dienen. Das Schadensersatzverlangen diene lediglich der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs und sei nicht bindend. Der Anspruch trete lediglich an die Stelle des Erfüllungsanspruchs, ohne das Schuldverhältnis zu verändern.492 Werde durch den Rücktritt aber ein Rückabwicklungsschuldverhältnis493 begründet, sodass die Leistungspflichten erlöschen, sei die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung einer Leistungspflicht ausgeschlossen.494 Aufgrund der Gestaltungswirkung des Rücktritts sei nach erklärtem Rücktritt der Übergang zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung unmöglich.495 Umgekehrt sei der Übergang vom Schadensersatz zum Rücktritt möglich. Erkläre der Gläubiger den Rücktritt, wolle er so gestellt werden, wie wenn er sich nicht auf das Schuldverhältnis eingelassen hätte. Verlange er hingegen Schadensersatz wegen Nichterfüllung, möchte er so gestellt werden, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Derjenige, der also den Rücktritt wählt, erkläre unwiderruflich, dass er Leistungsrückgabe und nicht Leistungsersatz wolle.496 Es sei damit Sache des Gläubigers, vor der Rücktrittserklärung genau zu überdenken, welches Vorgehen seinen Interessen am besten diene. Diese strenge, einseitige Alternativität zwischen Rücktritt und Schadensersatz versuchte man dadurch abzumildern, dass Rücktrittserklärungen regelmäßig in ein Schadensersatzverlangen uminterpretiert wurden.497 Die Gegenansicht498 – insbesondere Leser, Linda491

Kipp, FG Koch, 110, 124 f. Kipp, FG Koch, 110, 126. 493 BGH NJW 1998, 3268 f.; anders noch RGZ 85, 280, 282; RGZ 109, 184, 186; RGZ 126, 65, 69; BGH NJW 1979, S. 762; vgl. Mugdan II, 727. 494 BGH NJW 1984, 42, 43. 495 RGZ 66, 430, 432; RGZ 85, 280, 282; RGZ 102, 262, 264 f.; RGZ 109, 184, 186; RGZ 126, 65, 69; BGH NJW 1979, 762; BGH NJW 1982, 1279, 1280; BGH NJW 1984, 2937; BGH NJW 1985, 2697, 2698; BGH NJW 1988, 2878; BGH NJW 1990, 2068, 2069; BGH NJW 1995, 449, 450; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 762, 763; OLG Köln NJW-RR 1996, 559, 560 f.; Kaiser, 459 ff.; Kipp, FG Koch, 110, 126; anders noch RGZ 53, 161, 166 f. (auch Erklärungen nach § 326 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB a. F. einseitig nicht zurücknehmbar). 496 BGH NJW 1979, 762, 763; vgl. auch Bülow, JZ 1979, 430, 431; Kipp, FG Koch, 110, 125 f. 497 BGH MDR 1964, 138; BGH NJW 1982, 1279, 1280; BGH NJW-RR 1988, 1100; OLG Hamm NJW 1987, 2088; BGH NJW 1979, 762; RG JW 1907, 380; BGH NJW 1985, 2697 (Berücksichtigung bei c.i.c.); BGH NJW 1990, 2068 (Berücksichtigung bei pVV); BGHZ 88, 46, 48 = NJW 1984, 42 (Berücksichtigung bei Verzugsschadensersatz); Palandt/Heinrichs, BGB61, § 325 a. F. Rn. 8 (Widerrufsrecht oder Anfechtung gem. § 119 Abs. 2 BGB). 498 Erman/Battes, BGB10, § 325 Rn. 25, § 326 Rn. 38; MüKo/Emmerich, BGB4, Bd. 2, § 325 a. F. Rn. 29; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 26; Esser/Schmidt, SchuR I/2, § 28 III 4; Huber, II § 37 V 1 b; Larenz, SchuR I, § 22 II a; Leser, 273 f.; Lindacher, JZ 1980, 48, 51; Weitnauer, FS Hefermehl, 467, 474 f. 492

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

cher und Weitnauer – befürwortete beim gesetzlichen Rücktritt – unter Rückgriff auf eine Interessenabwägung – auch nach Erklärung ein ius variandi. Während beim vertraglichen Rücktritt mit der Rücktrittserklärung die Primärleistungspflichten und das ius variandi erlöschen, wandle sich beim gesetzlichen Rücktritt das Schuldverhältnis bereits durch Unmöglichkeit der Leistung (§ 325 BGB a. F.) bzw. mit Ablehnungsandrohung bei Fristablauf (§ 326 BGB a. F.) in ein Abwicklungsverhältnis um. Dadurch entstehe wiederum ein Wahlrecht zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Der gesetzliche Rücktritt sei damit ebenso wie der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur ein auf Grund des Abwicklungsverhältnisses gewährtes Recht, das einen Wechsel zum Schadensersatz nicht ausschließe.499 Eine unterschiedliche Behandlung – insbesondere gegenüber der Wahl zwischen Wandlung und Minderung – hielt man für nicht gerechtfertigt.500 Das ius variandi erlösche spätestens mit Erfüllung durch den Schuldner oder aber durch ein rechtskräftiges Urteil,501 frühestens mit der Einverständniserklärung des Schuldners502 bzw. mit Dispositionen, die er im Vertrauen auf den Bestand des Rücktritts getätigt hat. (3) Stellungnahme Die Literaturansicht überzeugt. Während die Rechtsprechung und die h. M. im Einklang mit den Materialien wegen der Gestaltungswirkung des Rücktritts lediglich ein einseitiges ius variandi bejahten, unterschied die Literaturansicht bei §§ 325, 326 BGB a. F. das Austausch- und das Abwicklungsverhältnis, um die Vereinbarkeit zwischen ius variandi und Gestaltungswirkung zu gewährleisten. Während beim vertraglichen Rücktritt die Bindungswirkung auf der Ebene des Abwicklungsverhältnisses bereits mit der Rücktrittserklärung eintrat, da das antizipierte Einverständnis in die Rückabwicklung das ius variandi zum Erlöschen brachte,503 entfaltet das gesetzliche Rücktrittsrecht – obwohl Gestaltungsrecht – mit Ausübung noch keine Bindungswirkung im Abwicklungsverhältnis.504 Allein die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung führte – mit Fristablauf – zum Wegfall der Leistungspflicht des Schuldners im Austauschverhältnis. An sie war eine unwiderrufliche Gestaltungswirkung geknüpft. Auf der Ebene des Abwicklungsverhältnisses wurde dann eine freie Wahl der Abwicklungsmodalität vorgenommen.

499 500 501 502 503 504

Leser, 274. Leser, 276. Leser, 281. MüKo/Emmerich, BGB4, Bd. 2, § 325 a. F. Rn. 29; Leser, 279 f. Leser, 272 f. Leser, 298.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

303

b) Aktuelle Rechtslage Im neuen Recht hat das Problem durch § 325 BGB eine entscheidende Abmilderung erfahren. Zwar lässt § 325 BGB lediglich das parallele oder nachträgliche – kumulative – Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt zu, jedoch ist dadurch dem Gläubiger häufig schon entscheidend geholfen.505 Nachdem der Rücktritt erklärt worden ist, bleibt es dem Gläubiger unbenommen, zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode zu verlangen. Das alte Problem, durch die frühzeitige und unüberlegte Wahl des Rücktritts die Möglichkeit zu verlieren, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu können, ist weitgehend behoben. Offen bleibt, ob der Gläubiger nach erklärtem Rücktritt noch zum Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode oder zum kleinen Schadensersatz wechseln kann, insbesondere dann, wenn er bereits seine Gegenleistung erbracht hat. (1) Rücktritt und Schadensersatz nach der Surrogationsmethode (a) Streitstand Ganz überwiegend506 wird die Möglichkeit verneint, nach der Rücktrittserklärung noch Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode zu verlangen. Der Rücktritt sei als Gestaltungsrecht nach Ausübung unwiderruflich. Ließe man einen Wechsel zum Schadensersatz nach der Surrogationsmethode zu, würden die Pflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346 ff. BGB) in unzulässiger Weise nachträglich einseitig beseitigt werden. Ein Wiederaufleben der Gegenleistungspflicht des Gläubigers sei mit der Gestaltungswirkung des Rücktritts unvereinbar. Strupp507 meint, dass die generelle Unwiderruflichkeit der Rücktrittserklärung der Preis sei, den der Berechtigte dafür zahlt, dass er sein Recht auf einfache Weise, nämlich durch bloße Willenserklärung, verwirklichen kann. Auch Clevinghaus508 begründet die Unwiderruflichkeit des Rücktritts mit dem erhöhten Interesse an Rechtssicherheit, weil die Auflösung des Schuldverhältnisses und eine Rückabwicklung der Leistungen stattfänden. Der Schutz des Erklärungsgegners überwiege das Interesse des Gläubigers an der Flexibilität in der Vertragsabwicklung. Ihm stehe zudem die 505

Staudinger/Otto, § 325 Rn. 34. Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 6; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 23; Staudinger/ Kaiser, § 349 Rn. 23; Staudinger/Otto, § 280 Rn. E 67, § 325 Rn. 29; weiter aber in § 323 Rn. D. 16; Arnold, ZGS 2003, 427, 431; Betz, JA 2006, 60, 63; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2270; Clevinghaus, 72, 205 f., 264 ff., 269, 274; Faust, FS Huber, 239, 242; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 125; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465; Lorenz, in: Schulze/Schulte-Nölke, 329, 338 f.; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 98; Strupp, 101. 507 Strupp, 101. 508 Strupp, 267. 506

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Möglichkeit zu, gem. § 281 Abs. 5 BGB – isoliert – Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu fordern. Eine bindende Rücktrittserklärung ist dann entbehrlich. § 325 BGB wird daher so verstanden, dass die Gestaltungswirkung des Rücktritts zwar nicht – wie im alten Recht – die spätere Geltendmachung eines Schadensersatzes statt der Leistung ausschließe, wohl aber die spätere Festlegung auf die Surrogationsmethode. Wie im UN-Kaufrecht impliziere die Rücktrittserklärung aufgrund der rechnerischen Ermittlung des verbliebenen Schadens eine Festlegung auf die Schadensberechnung nach der Differenzmethode.509 Mit § 325 BGB sollte insoweit nur die strikte Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz aufgehoben werden. Es sei aber nicht erkennbar, dass mit § 325 BGB eine Beschränkung der – unwiderruflichen – Gestaltungswirkung des Rücktritts gewollt sei.510 Auch die Überlegung, dass bei Unmöglichkeit trotz § 326 Abs. 1 S. 1 BGB eine Surrogationsmethode für möglich gehalten wird, sei ohne Folge. Während nämlich bei vorheriger Rücktrittserklärung eine bewusste Festlegung des Gläubigers auf einen Rechtsbehelf stattfindet, ist dies bei der schuldhaften Unmöglichkeit des Schuldners nicht der Fall.511 Die Gegenansicht512 bejaht die Möglichkeit, nach dem Rücktritt zum Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode zu wechseln. Insbesondere aus § 325 BGB ergebe sich die Zulässigkeit eines solchen Wechsels.513 Das Schadensersatzverlangen habe zur Folge, dass der Rückgewähranspruch erlösche. Der Wechsel sei entweder bis zur Erfüllung des Rückgewähranspruchs durch den Schuldner möglich oder aber bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Schuldner im Vertrauen auf den Rücktritt Dispositionen vornimmt, um die bevorstehende Rückabwicklung der Gegenleistung zu ermöglichen.514 Bis dahin würden durch den Wechsel keine schutzwürdigen Interessen des Schuldners verletzt. Gsell515 weist hingegen auf die bereits zum alten Rechte bestehenden Ansichten hin, wonach die Unwiderruflichkeit kein Axiom sei, sondern lediglich Ergebnis einer Wertungsentscheidung, die wiederum einen Wechsel zulassen könne. 509 Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 6; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 21 f.; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 29; Faust, FS Huber, 239, 242; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 125; vgl. bereits § 20, 1 a (2). 510 Clevinghaus, 266; Faust, FS Huber, 239, 242. 511 Faust, FS Huber, 239, 242. 512 Emmerich, Leistungsstörungen, § 12 Rn. 20; Gsell, JZ 2004, 643, 649; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 30 f.; Krause, Jura 2002, 299, 304; vgl. auch Canaris, JZ 2001, 499, 514; Derleder, NJW 2003, 998, 1001 ff. beide zum kleinen Schadensersatz. 513 Vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1000 f.; Canaris, JZ 2001, 499, 514 (zum kleinen Schadensersatz). 514 Derleder, NJW 2003, 998, 1003; Gsell, JZ 2004, 643, 649; Krause, Jura 2002, 299, 304; auch schon Lindacher, JZ 1980, 48, 52 (nachweislich geldwerte Dispositionen). 515 Gsell, JZ 2004, 643, 647; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 31.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(b) Stellungnahme Zusammengefasst geht die überwiegende Ansicht davon aus, dass durch die Rücktrittserklärung sowohl die Leistungsansprüche als auch das Wahlrecht zwischen Surrogations- und Differenzmethode zugunsten der Differenzmethode erlösche. Die Gegenansicht sieht den Wechsel unter anderem von § 325 BGB erfasst. Ausschlaggebend ist daher zunächst, ob § 325 BGB weit oder eng auszulegen ist. Ein weit verstandener § 325 BGB könnte die Kollision von Rücktritt (§§ 323, 324, 325 Abs. 5 BGB) und Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281, 282, 283) im Leistungsstörungsrecht zugunsten einer freien Wahlmöglichkeit des Gläubigers auflösen, auch wenn er selbst den Wechsel von einem zum anderen Sekundärrecht nicht regelt. Dazu ist der Regelungsgehalt des § 325 BGB unter Berücksichtigung der anerkannten Auslegungskriterien516 zu ermitteln. Ausgangspunkt und Grenze jeder Gesetzesauslegung ist der Wortsinn der Vorschrift.517 Bei einem gegenseitigen Vertrag wird das Recht Schadensersatz zu verlangen; durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Dieser Wortlaut spricht zunächst dafür, dass Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung nach der Surrogationsmethode und nach der Differenzmethode möglich ist. Der Wortlaut beschränkt sich nicht lediglich auf einen bestimmten Schadensersatz. Dennoch stützt der Wortlaut des § 325 BGB wohl nur eine kumulative Geltendmachung der Sekundärrechte und nicht einen Wechsel. In den Materialien fehlen Hinweise, die für oder gegen einen Wechsel zwischen den Sekundärrechten sprechen. § 325 BGB soll ausweislich der Begründung vor allem vor den bisherigen – als nicht sachgemäß empfundenen – Folgen einer übereilten Rücktrittserklärung schützen.518 So war der spätere Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausgeschlossen, obwohl der Schaden oft erst nach einer ganzen Weile genau beziffert werden könne und meistens mehr ergebe als die aus dem Rücktritt entstandenen Rückgewähransprüche.519 Mache der Gläubiger dagegen nicht den Rücktritt, sondern den Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend, könne er in mehreren Fällen eine Quasi-Kombination von Rücktritt und Schadensersatz erreichen.520 Auch die Materialien deuten darauf hin, dass § 325 BGB lediglich das Problem der kumulativen Geltendmachung auflösen sollte. Gesetzessystematisch ist § 325 BGB im Zusammenhang mit den Rücktrittsvorschriften zu sehen.521 § 325 BGB folgt den Vorschriften über den Rücktritt im gegenseitigen Vertrag (§§ 323, 324 BGB). Dass der Rücktritt wegen Unmöglichkeit 516

Vgl. Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 4, 2 (320 ff.). Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 4, 2 a. 518 Dazu BGH NJW 1994, 449, 451. 519 Vgl. Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 422 f. 520 Vgl. dazu Diskussionsentwurf, 404. 521 Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 596 weist darauf hin, dass § 325 BGB statt beim Rücktritt besser beim Schadensersatz in den §§ 280 ff. BGB stünde. 517

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

(§ 326 Abs. 5 BGB) erst nach § 325 geregelt ist, bedeutet keinesfalls, den Rücktritt wegen Unmöglichkeit von der Regelung des § 325 BGB auszunehmen. Gem. § 326 Abs. 5, 2. Hs. BGB findet nämlich § 323 BGB mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Auch das Rücktrittsrecht wegen Unmöglichkeit ist folglich von § 323 BGB erfasst, während § 326 Abs. 5 BGB lediglich die sonst notwendige Fristsetzung für entbehrlich erklärt. § 325 BGB will die im alten Recht ausgeschlossene Kombination von – zuerst erklärtem – Rücktritt und Schadensersatz regeln. § 325 BGB hilft nur darüber hinweg, dass Schadensersatz statt der Leistung den Gläubiger so stellt, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Er setzt das ursprüngliche Austauschverhältnis voraus, während der Rücktritt es zuvor umgewandelt hat. Eine vergleichbare Vorschrift findet sich in § 314 Abs. 4 BGB, wonach die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, durch die Kündigung nicht ausgeschlossen wird. Auch im Reiserecht regelt § 651f Abs. 1 BGB, dass unbeschadet der Minderung oder der Kündigung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden kann. Aus der Stellung dieser Normen, die ebenfalls vertragsauflösende Gestaltungsrechte betreffen, wird ersichtlich, dass ein Schadensersatz statt der Leistung möglich sein soll, obwohl das erforderliche Schuldverhältnis bereits erloschen ist. Schließlich sind in § 437 BGB die Nr. 2 und Nr. 3 und in § 634 die Nr. 3 und Nr. 4 mit und verbunden. Einen Wechsel regeln auch diese Vorschriften nicht. Die allgemeine Endgültigkeit der Gestaltungswirkung des Rücktritts hebt infolgedessen auch § 325 BGB nicht auf. (c) Zwischenergebnis Die Auslegung hat ergeben, dass § 325 BGB lediglich die kumulative Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz betrifft. Die unterschiedliche Behandlung von Gläubigern, die erst Rücktritt und dann Schadensersatz verlangten und solchen, die nur Schadensersatz verlangten, sollte behoben werden. Vor allem in Fällen, in denen der Gläubiger seine Gegenleistung bereits erbracht hat, hat er nun neben dem Rücktritt die Möglichkeit, eine seinen Interessen entsprechende Schadensabwicklung vorzunehmen und Mehrkosten aus einem Deckungsgeschäft oder den entgangenen Gewinn zu verlangen. Es ist nicht mehr entscheidend, ob bei Geltendmachung des Schadensersatzes auf der Voraussetzungsseite noch ein Schuldverhältnis oder schon ein Rückabwicklungsverhältnis vorliegt. Entscheidend ist allein, ob die Rechtsfolgen der beiden Sekundärrechte sich widersprechen, denn die Gestaltungswirkungen des Rücktritts bleiben unberührt. § 325 BGB ist insoweit keine Norm, die einen Widerruf der Rücktrittswirkungen im Schuldverhältnis legitimiert. Durch die Gestaltungswirkung des Rücktritts wird das ursprüngliche Austauschverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Der Vertrag besteht – in umgewandelter Form – mit dem Inhalt fort, dass die noch ausstehenden Leistungen nicht

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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erbracht und die bereits bewirkten Leistungen zurückgewährt werden müssen.522 Ein Schadensersatzverlangen, das diesen Rücktrittswirkungen entspricht, indem es weder den vertraglichen Leistungs- noch den Gegenleistungsanspruch wiederherstellt, ist trotz des Rücktritts gem. § 325 BGB wirksam. Ein Wechsel zum Schadensersatz nach der Surrogationsmethode ist daher möglich. Zwar ist der Rücktritt nicht einseitig umkehrbar, und auch § 325 BGB legitimiert – wie gesehen – keine Wiederherstellung des Gestaltungsobjekts (hier des Schuldverhältnisses). Der Wechsel im Abwicklungsverhältnis ist davon jedoch zu unterscheiden. Unbeachtlich ist, dass – anders als im alten Recht – nicht bereits die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Umwandlung des Austauschs- in ein Abwicklungsverhältnis führt, sondern erst die Rücktrittserklärung selbst. Lediglich die Rückkehr in das Austauschverhältnis mit dem dort vereinbarten Leistungsprogramm ist aufgrund der Rücktrittserklärung ausgeschlossen. Leistungsund Gegenleistungspflicht sind endgültig erloschen. Das durch Umwandlung des Austauschverhältnisses begründete Rückgewährschuldverhältnis (§ 346 Abs. 1 BGB) ist dagegen eine Rechtsänderung, die im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses vollzogen wird und die Rückgewährpflichten entstehen lässt. Im Abwicklungsverhältnis besteht – wie bereits gesehen – ein ius variandi, das nur durch endgültige Gestaltungswirkungen des erklärten Rücktritts im Austauschverhältnis beschränkt ist. Die Rückabwicklung selbst, also das durch Rücktritt begründete Rückgewährschuldverhältnis mit den Rückgewähransprüchen, ist nicht endgültig. Es begründet für den Schuldner keinen schützenswerten Vertrauenstatbestand, denn im Gegensatz zum Austauschverhältnis beruht das Abwicklungsverhältnis nicht auf einer Willenserklärung des Schuldners, die es rechtfertigt, dass er auf den vereinbarten Vertragsinhalt bestehen kann. Das Abwicklungsverhältnis räumt vielmehr Rechte des Gläubigers ein, da sich der Schuldner pflichtwidrig verhalten hat. Beim Zweck des Gestaltungsrechts, durch einseitige Erklärung eine neue, endgültige Rechtslage zu erzeugen, ist zwischen Abwicklungs- und Schuldverhältnis zu unterscheiden. Im Abwicklungsverhältnis hat das Gestaltungsrecht den Zweck, dem Gläubiger trotz der Störung durch den Schuldner einen optimalen Ausgleich zu verschaffen. Die Vertragsgerechtigkeit, die dem Schuldverhältnis zu Grunde lag, soll noch irgendwie verwirklicht werden. Das Abwicklungsverhältnis ist deshalb Rechtsgrund für sämtliche Sekundärrechte und Gestaltungsfolgeansprüche, ohne dass einzelne von ihnen bereits endgültig gelten würden. Die Surrogationsmethode ist insoweit noch möglich. Sie hat nicht zur Folge, dass der durch den Rücktritt beseitigte Gegenleistungsanspruch – etwa aus § 433 Abs. 2 BGB – wieder auflebt. Lediglich im Rahmen des § 249 Abs. 1 BGB wird der Gläubiger bei der hypothetischen Betrachtung so gestellt, wie wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Gläu522

BGH NJW 1990, 2068, 2069; BGH NJW 1998, 3268 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

biger wird so gestellt, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Gläubiger hätte dann seine Gegenleistung erbracht. Infolge dieser hypothetischen Betrachtung schafft das Vorgehen nach der Surrogationsmethode im Abwicklungsverhältnis schadensrechtliche Pflichten, ohne Rücktrittswirkungen im Schuldverhältnis rückgängig zu machen. Das (Rück)Abwicklungsschuldverhältnis wird durch ein schadensrechtliches Abwicklungsverhältnis ersetzt. Auch hinsichtlich der Leistungspflicht entspricht das Schadensersatzverlangen dem Rücktritt (§ 281 Abs. 4 BGB) Lediglich im Abwicklungsverhältnis wird die Rückgewährpflicht des Schuldners beseitigt. Die Gestaltungsfolgeansprüche im (Rück)Abwicklungsverhältnis stehen diesem Wechsel solange nicht entgegen, bis der Schuldner die Rückgewährpflicht gem. § 346 Abs. 1 BGB erfüllt, sich beide verbindlich auf die Rückabwicklung festgelegt haben, der Schuldner nachweisbar bereits unwiederbringliche Dispositionen zur Vornahme seiner Rückgewährpflicht vorgenommen hat oder aber der Gläubiger den Rückgewähranspruch aus einem Titel vollstreckt [dazu noch § 20 II. 4. b) (4)]. (d) Endergebnis Das ius variandi zwischen Rücktritt und Schadensersatz nach der Surrogationsmethode hat seine Grenzen nur in der Gestaltungswirkung des Rücktritts bzgl. des Schuldverhältnisses und im Übrigen nur in § 242 BGB. Möglich sind daher Sekundärrechte, die nicht dazu führen, dass die Leistungs- oder Gegenleistungspflicht wieder auflebt. Von Gestaltungswirkungen im Austauschverhältnis kann Abstand genommen werden. Sie sind nicht endgültig. Der Schuldner kann grundsätzlich nicht auf die Endgültigkeit der Rücktrittswirkungen im Abwicklungsverhältnis (Gestaltungsfolgeansprüche) vertrauen. Diese können ihm in den Grenzen des § 242 BGB wieder einseitig entzogen werden. Eine Unterscheidung zwischen normalen Ansprüchen und Gestaltungsfolgeansprüchen ist abzulehnen. (2) Rücktritt und kleiner Schadensersatz (a) Ausgangslage Im alten Recht war ein Wechsel zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 463 BGB a. F. bis zum Vollzug der Wandlung bzw. Minderung möglich.523 Gem. § 465 BGB a. F. war dies jedenfalls dann der Fall, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen des Käufers mit der Wandlung oder Minderung einverstanden erklärt hatte bzw. eine rechtskräftige, rechtsgestaltende Entscheidung

523 Vgl. RGZ 95, 2, 4 f. zu § 635 a. F.; BGH DB 1966, 415, 416; OLG Brandenburg MDR 1999, 923; Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 369.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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des Gerichts das Einverständnis ersetzte.524 Das bloße Wandlungsverlangen des Käufers führte dagegen ebenso wenig wie die Mängeleinrede gegen die Kaufpreisklage des Verkäufers zur Vollziehung der Wandlung.525 Die spätere Geltendmachung eines großen Schadensersatzes statt der Leitung gem. § 463 S. 1 BGB a. F. oder § 480 Abs. 2 BGB a. F. war weiter möglich.526 Während die Ausgestaltung der Wandlung als Anspruch unter anderem die Funktion hatte, das Wahlrecht nicht schon mit dem Wandlungsverlangen erlöschen zu lassen,527 wurde mit der Schuldrechtsreform die Wandlung abgeschafft und stattdessen auch im Mängelrecht das Gestaltungsrecht des Rücktritts geschaffen, § 437 Nr. 2, 2. Fall BGB. Aufgrund der – unwiderruflichen – Gestaltungswirkung des Rücktritts ist nun ein Wechsel zu einem anderen Sekundärrecht grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, es steht den – unwiderruflichen – Gestaltungswirkungen des Rücktritts nicht entgegen. So ist ein Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz statt der ganzen Leistung – berechnet nach der Differenzmethode – zulässig.528 Neben dem wirtschaftlichen Ziel sind auch die Rechtswirkungen identisch. Das Rückgewährschuldverhältnis wird durch dieses Schadensersatzverlangen nicht beseitigt,529 und der zuvor erklärte Rücktritt behält seine Wirkungen. Insoweit erfolgt hier kein echter Wechsel, sondern eine verspätete zusätzliche Geltendmachung. Problematisch ist, ob der Gläubiger nach erklärtem Rücktritt auch zum (kleinen) Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 S. 2, 3 BGB (i.V. m. § 283 S. 2 BGB) wechseln kann, sodass er nunmehr die Teilleistung bzw. mangelhafte Leistung behält und nur hinsichtlich des Minderwertes Schadensersatz verlangt. (b) Streitstand Der überwiegende Teil der Literatur530 lehnt die Geltendmachung eines kleinen Schadensersatzes statt der Leistung nach erklärtem Rücktritt ab. Durch die 524

BGHZ 29, 148, 156 f. = NJW 1959, 620; BGH NJW 1990, 2680, 2681. BGH NJW 1990, 2680, 2681. 526 Auch einen Verstoß gegen Treu und Glauben, weil er im Kaufpreisprozess die Wandlungseinrede erhoben hat und sich nunmehr mit seinem Schadensersatzverlangen damit in Widerspruch begibt, hielt man für ausgeschlossen, wenn sich der Käufer die Schadensersatzforderung schon im Kaufpreisprozess vorbehalten hat, BGHZ 29, 148, 157 = NJW 1959, 620; BGH NJW 1990, 2680, 2681. 527 Mugdan, II 666. 528 MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51; zum Werkrecht Bamberger/Roth/Voit, § 634 Rn. 26; Betz, JA 2006, 60, 63; Derleder, NJW 2003, 998, 1000; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465. 529 Derleder, NJW 2003, 998, 1001. 530 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 10 f.; Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 8 und Rn. 13; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 28; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 42; Althammer/ 525

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

erneute Umgestaltung des Vertrags würde die Gestaltungswirkung des Rücktritts in unzulässiger Weise einseitig widerrufen werden.531 Der Gegner sei in seinem Vertrauen geschützt, nach dem Rücktritt seine Leistung nicht mehr erbringen zu müssen und frei über die Sache disponieren zu können, da der Gläubiger durch die Wahl des Rücktritts eindeutig zu erkennen gegeben habe, dass er die Leistung nicht behalten wolle. Der Rücktritt nehme dem kleinen Schadensersatz die Grundlage. Das ius variandi erlösche, sodass ein späteres Schadensersatzverlangen wirkungslos sei. Erfährt der Gläubiger erst später, dass der Verkäufer den Kaufpreis nicht zurückzahlen kann, könne er die Einrede gem. §§ 348, 320 BGB geltend machen und die Kaufsache zurückbehalten. Bei der Insolvenz des Verkäufers helfe § 103 InsO analog.532 Die Gegenansicht,533 insbesondere Derleder, befürwortet demgegenüber das ius variandi, bei dem ein Wechsel vom erklärten Rücktritt zu einem kleinen Schadensersatz möglich sei, bis der Schuldner im Vertrauen auf das Bestehen des Rückgewährschuldverhältnisses Dispositionen vorgenommen habe, die er nicht ohne Nachteile rückgängig machen kann534. Der Rücktritt gelte mit dem Schadensersatzverlangen als nicht geschehen,535 und der Rückgewähranspruch erlösche, da dessen Verfolgung neben dem kleinen Schadensersatz treuwidrig (venire contra factum proprium) wäre.536 Zwar könne wegen des vorherigen Rücktritts die Wirkung des § 281 Abs. 4 BGB nicht mehr eingreifen, jedoch müsse § 281 Abs. 4 BGB entnommen werden, dass die Umgestaltung in ein Abrechnungsverhältnis möglich sei. Gem. § 325 BGB könne dies auch nach erklärtem Rücktritt erfolgen.537 Das Schadensersatzverlangen habe insoweit die Wirkung, dass das Rückgewährschuldverhältnis in ein schadensersatztypisches einseitiges Abrechnungsverhältnis umgestaltet wird,538 in dem die einzelnen Ansprüche zu unselbstständigen Rechnungsposten verschmelzen. Für die Möglichkeit eines späteren Wechsels sollen außerdem schutzwürdige Interessen des Gläubigers sprechen. Ihm müsse Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 539; Betz, JA 2006, 60, 63; Clevinghaus, 206, 274; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 128; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 95 f.; zum Werkrecht AnwK/Raab, § 634 Rn. 18; Bamberger/ Roth/Voit, § 634 Rn. 26. 531 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 540. 532 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 540. 533 Erman/Grunewald, § 437 Rn. 44; Palandt/Grünerberg, § 325 Rn. 2; Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 421; ders., NJW 2003, 998, 1001; Heinrichs, FS Derleder, 87, 104; Gsell, JZ 2004, 643, 649; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 31. 534 Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 423; ders., NJW 2003, 998, 1003; Gsell, JZ 2004, 643, 649. 535 So Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 421 a. E.; zurückhaltender ders., NJW 2003, 998, 1001 (der Rücktritt muss seine Wirkung behalten). 536 Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 422; zurückhaltender ders., NJW 2003, 998, 1001. 537 Derleder, NJW 2003, 998, 1001. 538 Derleder, NJW 2003, 998, 1001.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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die Möglichkeit offen stehen, spätere tatsächliche Veränderungen auf Seiten des Schuldners, z. B. der Untergang der zurückzugewährenden Sache, effektiv zu berücksichtigen.539 Sie könnten erst nach erklärtem Rücktritt ein Interesse des Gläubigers entstehen lassen, die Sache zu behalten, etwa wenn sich eine Möglichkeit der Weiterveräußerung oder Nutzbarmachung ergebe und die Veränderung erst später erkennbar sei.540 Schließlich bestehe eine Parallele zum Wechsel vom großen zum kleinen Schadensersatz, der faktisch nichts anderes als ein Wechsel von der Rückgabeverpflichtung gem. §§ 281 Abs. 5 i.V. m. §§ 346 BGB zu einem Behaltendürfen der Kaufsache darstelle. Sei ein solcher Wechsel zulässig, müsse auch ein Wechsel vom Rücktritt zum kleinen Schadensersatz möglich sein.541 (c) Stellungnahme Die Ansicht Derleders kann im Ergebnis überzeugen. Auch nach einem erklärten Rücktritt ist es möglich, zum kleinen Schadensersatz zu wechseln. Ein Widerspruch in den Gestaltungswirkungen entsteht dadurch nicht. Das Problem entspricht dem beim Wechsel vom Rücktritt zum Schadensersatz nach der Surrogationsmethode, nur dass sich hier Rücktritt und Schadensersatz nicht hinsichtlich der Gegenleistungspflicht, sondern hinsichtlich der Leistungspflicht in ihrer Wirkung widersprechen. Würde man der ersten Ansicht folgen, hätte die Rücktrittserklärung auch eine Gestaltungswirkung in dem Sinne, dass das Wahlrecht zwischen großem und kleinem Schadensersatz zu Gunsten des großen Schadensersatzes erlöschen würde und im Übrigen die Rücktrittswirkung dem Schadensersatz entgegenstünde. Die vorgeschlagene Einrede gem. §§ 348, 320 BGB hilft aber nur zum Teil, da der Gläubiger die erhaltene Kaufsache lediglich zurückhalten kann, während der Ersatz des mangelbedingten Minderwertes ausgeschlossen ist. Darüber hinaus ist dem Einwand zu widersprechen, dass im Fall des möglichen Wechsels die Gestaltungswirkung des Rücktritts in unzulässiger Weise einseitig widerrufen werden würde. Der Rücktritt hat zwar endgültige Wirkung im Schuldverhältnis, Leistungs- und Gegenleistungspflicht erlöschen hier. Die Rückabwicklung der erbrachten Leistungen findet jedoch nur im Abwicklungsverhältnis statt. Nur die Rückabwicklung, also die Pflicht des Gläubigers, die mangelhafte Leistung bzw. die Teilleistung gem. § 346 Abs. 1 BGB wieder an den Schuldner zurückzugewähren, steht dem kleinen Schadensersatz entgegen. Dieser hat zum Inhalt, dass der Gläubiger diese Leistung behält. Dies betrifft aber die Abwicklung des Schuldverhältnisses, bei der die Gestaltungswirkung 539 540 541

Derleder, NJW 2003, 998, 1000 (wenn § 346 Abs. 3 BGB eingreift). Derleder, NJW 2003, 998, 1000. Derleder, NJW 2003, 998, 1000.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

des Sekundärrechts – gleich ob Anspruch oder Gestaltungsrecht – keine Endgültigkeit besitzt, sondern im ius variandi von anderen in der Abwicklung widersprechenden Sekundärrechten abgelöst werden kann. Hier fehlt dem Schuldner das Vertrauen in die Endgültigkeit der Rechtsgestaltung. Anders als der Schuldvertrag ist das Abwicklungsverhältnis nicht durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande gekommen, die Ergebnis vorheriger Überlegungen und Abwägungen sind, sodass eine materielle Vertragsgerechtigkeit gewährleistet ist. Das Abwicklungsverhältnis beruht vielmehr auf einer einseitigen Störung und hält deshalb für den Gläubiger mehrere Abwicklungsmöglichkeiten offen.542 Das Wahlrecht im Abwicklungsverhältnis ist insoweit Bestandteil der Vertragsgerechtigkeit und als solches unbedingt schützenswert. Der Schuldner muss damit rechnen, dass der Gläubiger, nachdem das Schuldverhältnis durch das Abwicklungsverhältnis endgültig abgelöst wurde, sich nunmehr das im Einzelfall passende Sekundärrecht sucht, um seine bereits beeinträchtigten Interessen noch optimal zu verwirklichen. Ein Wechsel ist hier im Rahmen des ius variandi möglich. Der Gläubiger muss sich erst mit der neuen Lage vertraut machen und sein Abwicklungsinteresse Umstandsveränderungen anpassen, jedenfalls solange, bis das Vertrauen des Schuldners auf das gewählte Sekundärrecht – hier die Rückabwicklung gem. §§ 346 ff. BGB – schutzwürdig ist [dazu noch § 20 II. 4. b) (4)]. Es ist somit unbeachtlich, dass § 325 BGB es nicht zum Inhalt hat, dem Gläubiger eine Anpassung seiner Rechtsbehelfe an die veränderte Vermögensentwicklung des Schuldners zu ermöglichen. Die Anpassungsbefugnis ergibt sich aus dem ius variandi im Abwicklungsverhältnis selbst. Das Vertrauen des Schuldners ist nur insoweit schützenswert, als das Leistungsprogramm aus dem Schuldverhältnis nicht mehr aufleben darf. Die Gestaltungswirkung, die dem kleinen Schadensersatz allein entgegenstehen könnte, wäre somit das Erlöschen der Leistungspflicht im Schuldverhältnis, da das Schadensersatzverlangen nur insoweit Gestaltungswirkungen im Austauschverhältnis besitzt (§ 281 Abs. 4 BGB). In diesem Punkt besteht aber kein Widerspruch, da der Rücktritt gleiches bewirkt. (d) Ergebnis Das ius variandi im Abwicklungsverhältnis hat Vorrang. Der Gläubiger kann, auch nachdem er vom Vertrag zurückgetreten ist, kleinen Schadensersatz statt der Leistung verlangen, bis § 242 BGB einen Wechsel aus Vertrauensgesichtspunkten entgegensteht. Die endgültige und unwiderrufliche Gestaltungswirkung des Rücktritts im Schuldverhältnis steht dem nicht entgegen, während die abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung – die Begründung von Gestaltungsfol542

Golla, 126.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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geansprüchen – keinem besonderen Vertrauensschutz unterliegt. Im Abwicklungsverhältnis tritt an die Stelle der Rückgewähransprüche der Schadensersatzanspruch, ohne dass das ursprüngliche Austauschverhältnis wieder auflebt. 4. Wechsel vom Schadensersatz zum Rücktritt a) Rechtslage im alten Recht Im alten Recht herrschte die Vorstellung, dass wenn der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, er damit nicht zum Ausdruck bringt, dass er sich des Rechts auf Rücktritt vom Vertrag begeben will,543 zumal das Schadensersatzverlangen keine Gestaltungswirkung hatte. Der Übergang vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung zum Rücktritt wurde insoweit bei §§ 325, 326 BGB a. F. von der Rechtsprechung und h. L. in den Grenzen des § 242 BGB für möglich gehalten,544 bis der Schadensersatzschuldner die Schadensersatzleistung erbrachte545 oder dazu verurteilt wurde546. Darüber hinaus wurde das Schadensersatzbegehren auch dann verbindlich, wenn der Schuldner mit der Wahl von Schadensersatz wegen Nichterfüllung einverstanden war547 oder aber bereits Dispositionen unternahm, um seiner Pflicht zur Geldzahlung nachzukommen548. Bis dahin sollte der Schuldner noch mit einem Rücktritt des Schadensersatzgläubigers rechnen und sich deshalb auch auf eine Rückgabe der Gegenleistung einstellen.549 Im Übrigen hatte das Wahlrecht seine Grenze im Missbrauchsverbot,550 sodass der Schuldner auch nicht unbillig beschwert wurde. Nur vereinzelt551 wurde dem widersprochen und vertreten, dass die einmal getroffene

543

RGZ 109, 184, 186; BGH NJW 1979, 762, 763; Bülow, JZ 1979, 430, 432. RGZ 85, 280, 282 f.; RGZ 107, 345, 348; RGZ 109, 184, 186; BGH NJW 1979, 762; OLG Düsseldorf NJW 1972, 1051; KG BB 1984, 811; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 26; Bülow, JZ 1979, 430, 431 f.; Huber, II, § 37 V 1; Kipp, FG Koch, 110, 125 f.; Larenz, SchuR I, § 22 II a; Leser, 281; Lindacher, JZ 1980, 48, 52. 545 RGZ 85, 280, 283; Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 27; Huber, II, § 37 V 1; Larenz, SchuR I, § 22 II a in Fn. 15; Leser, 281; Lindacher, JZ 1980, 48, 52. 546 Huber, II, § 37 V 1; Leser, 281; a. A. Bülow, JZ 1979, 430, 432 in Fn. 25, der auch nach einem rechtskräftigen Schadensersatzurteil noch die Möglichkeit eines Wechsels zum Rücktritt bejahte; ebenso Kaiser, 491; Kipp, FG Koch, 110, 126 f. 547 Soergel/Wiedemann, BGB12, § 325 Rn. 27; Huber, II, § 37 V 1; Leser, 279 f. 548 Lindacher, JZ 1980, 48, 52. 549 Bülow, JZ 1979, 430, 432 zum Fall der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs. 550 RGZ 85, 280, 282; RGZ 102, 262, 265; RGZ 107, 345, 348; Bülow, JZ 1979, 430, 432. 551 Braga, MDR 1959, 438, 440; ähnlich E. Wolf, AcP 153 (1954), 97, 118, der eine Wahlschuld gem. §§ 262 ff. BGB zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung annahm und deshalb die Unwiderruflichkeit bejahte; ähnlich auch v. Daele, 112 f. 544

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Wahl von Schadensersatz wegen Nichterfüllung stets endgültig und ein Wechsel zum Rücktritt danach ausgeschlossen sei. Das Wahlrecht gem. §§ 325, 326 BGB a. F. sei ein Gestaltungsrecht und die Wahlausübung – hier die Wahl von Schadensersatz – sei als Gestaltungserklärung nach den allgemeinen Grundsätzen unwiderruflich. Andere Autoren, die dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung ebenfalls eine Gestaltungswirkung zusprachen, lehnten diese Unwiderruflichkeit – zu Recht – ab und stellten stattdessen auf die Interessen des Gegners ab. Auch wenn durch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung ein gestaltendes Eingreifen des Gläubigers in das Schuldverhältnis in der Weise vorliege, dass der Schwebezustand beendet und neue Sekundärpflichten zur Entstehung gebracht würden,552 sei dies von der Frage zu trennen, ob bereits eine Bindungswirkung eingetreten sei.553 So nahm etwa Lindacher an, dass die Konkretisierung des Abwicklungsverhältnisses die entscheidende und von der konkreten Folge der Sekundärrechtsausübung zu trennende Gestaltungswirkung sei.554 Insoweit gebe es drei Erklärungen, die Ablehnungsandrohung als bedingte Gestaltungserklärung, die Wahlentscheidung durch Konkretisierung des Abwicklungsverhältnisses und den konkreten Rechtsbehelf. Während mit der Ablehnungsandrohung und der Fristsetzung bei § 326 BGB a. F. bereits die bedingte Gestaltungserklärung ausgeübt werde, da insoweit das Schuldverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird, werde mit der Rücktrittserklärung – aber auch mit dem Schadensersatzverlangen – der Schwebezustand im Abwicklungsverhältnis beendet. Sie hätten also als Wahlentscheidung eine Gestaltungswirkung und seien lediglich insoweit Gestaltungserklärungen. Diese Beendigung des Schwebezustandes habe aber nicht zur Folge, dass die Rechtsbehelfe unwiderruflich seien. Soweit keine schutzwürdigen Interessen des Gegners entgegenstünden, seien sowohl Schadensersatz als auch Rücktritt widerruflich.555 Da mit dem nachträglichen Übergang für den Schuldner kein ernsthafter Nachteil verbunden sei, wäre ein Wechsel daher regelmäßig möglich. b) Aktuelle Rechtslage (1) Ausgangslage Die Möglichkeit, vom Schadensersatz statt der Leistung zum Rücktritt zu wechseln, sollte durch die Schuldrechtsreform nicht beschränkt werden, sodass zumindest die Ansicht von Braga und E. Wolf nunmehr endgültig abzuleh552 Larenz, SchuR I, § 22 II a in Fn. 15; Leser, 256; Kress, SchuR AT, § 19 III zu Fn. 20. 553 Vgl. Larenz, SchuR I, § 22 II a in Fn. 15; Lindacher, JZ 1980, 48, 50 f. 554 Lindacher, JZ 1980, 48, 50. 555 Lindacher, JZ 1980, 48, 51 f.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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nen ist. Dass infolge des Schadensersatzverlangens der Leistungsanspruch gem. § 281 Abs. 4 BGB entfällt, bedeutet nicht, dass damit die Voraussetzungen für das Rückgewährschuldverhältnis nicht mehr gegeben sind und ein Rücktritt deshalb nun ausgeschlossen ist.556 Zwar kann der Leistungsanspruch nicht mehr in einen Rückgewähranspruch umgewandelt werden, da er gem. § 281 Abs. 4 BGB bereits erloschen ist. Jedoch setzt der Rücktritt nicht voraus, dass die Leistungspflichten noch bestehen (vgl. §§ 325, 326 Abs. 5 BGB). Gestaltungswirkung des Rücktritts ist allein die Umwandlung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in ein gesetzliches Abwicklungsverhältnis, mit der Folge, dass etwaige, noch bestehende vertragliche Leistungspflichten entfallen (vgl. § 15 I.). Insoweit setzt der Rücktritt nur den Vertrag voraus, der durch das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB ebenso wenig wie durch die Unmöglichkeit der Leistung aufgehoben wird. Wird also zunächst Schadensersatz statt der Leistung verlangt, ergibt sich keine Änderung gegenüber dem alten Recht. Der Gläubiger kann nach seinem Schadensersatzverlangen noch zum Rücktritt wechseln,557 wenn die Wirkungen des Schadensersatzverlangens denen des Rücktritts nicht widersprechen (z. B. großer Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode558). Problematisch sind auch hier der Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode und der kleine Schadensersatz, die hinsichtlich der Gegenleistungs- bzw. Leistungspflicht dem Rücktritt widersprechen. Ob und in welchem Umfang die Möglichkeit des Wechsels besteht, wenn der Gläubiger zuvor Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode bzw. kleinen Schadensersatz verlangt, wird unterschiedlich bewertet. (2) Streitstand Ein Wechsel vom kleinen Schadensersatz zum Rücktritt wird von einigen559 mit der Begründung abgelehnt, dass in dem Schadensersatzverlangen die Erklärung liege, keine vollständige Rückabwicklung zu wollen. Die wohl überwiegende Ansicht hält dagegen in Übereinstimmung mit der alten Rechtslage im Rahmen des § 242 BGB560 einen Wechsel vom Schadensersatz zum Rücktritt

556 So aber Bamberger/Roth/Voit, § 634 Rn. 26, der einen Wechsel bei jedem Schadensersatzverlangen ausschließt; ebenso zum Kaufrecht Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 198. 557 Soergel/Gsell, § 325 Rn. 29; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30; Gsell, JZ 2004, 643, 648; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465; Schultz, in: Schuldrecht 2002, 17, 98. 558 Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30. 559 AnwK/Raab, § 634 Rn. 21 a. E. 560 Insoweit wie im alten Recht Gsell, JZ 2004, 643, 648; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 29; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

auch dann für möglich, wenn der Gläubiger zuvor kleinen Schadensersatz561 oder Schadensersatz nach der Surrogationsmethode562 verlangt hat. (3) Stellungnahme Mit der überwiegenden Ansicht ist ein Wechsel im Ergebnis zuzulassen. Zunächst kann eine Erklärung in dem Sinne, die vollständige Rückabwicklung nicht zu wollen, im Verlangen des kleinen Schadensersatzes nicht gesehen werden. Darüber hinaus sind wieder die Gestaltungswirkungen im Austausch- und Abwicklungsverhältnis zu unterscheiden. Zwar kommt dem Schadensersatzverlangen im Abwicklungsverhältnis eine Gestaltungswirkung zu, diese ist jedoch nicht endgültig und von der primären und unwiderruflichen Gestaltungswirkung des Schadensersatzverlangens im Schuldverhältnis zu unterscheiden (§ 281 Abs. 4 BGB). Im Abwicklungsverhältnis besteht ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Sekundärrechten, beim Schadensersatz statt der Leistung zudem zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten (großer und kleiner Schadensersatz, Schadensersatz nach der Differenz- und Surrogationsmethode). Ihnen kommen unterschiedliche abwicklungsspezifische Gestaltungswirkungen zu, die eine Konkretisierung des Abwicklungsverhältnisses zum Inhalt haben und nicht endgültig sind. Das Schadensersatzverlangen nach der Surrogationsmethode563 ändert bei §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB nichts am Austausch der Leistungen, lässt aber im Rahmen des schadensrechtlichen Abwicklungsverhältnisses an die Stelle des Leistungsanspruchs des Gläubigers den Schadensersatzanspruch treten. Bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB führt die Surrogationsmethode lediglich dazu, dass im Rahmen des schadensrechtlichen Abwicklungsverhältnisses (§ 249 BGB) die Gegenleistungspflicht begründet (vgl. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB) und im Gegenzug Geldersatz für die durch Unmöglichkeit erloschene Leistung verlangt wird. Beim Schadensersatz nach der Differenzmethode liegt die abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung darin, dass bei §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB neben dem Rücktritt und bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB neben § 326 Abs. 4 BGB ein verbleibender Erfüllungsschaden ersetzt wird. Die abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung des großen Schadensersatzes statt der Leistung ergibt sich bereits aus § 281 Abs. 5 BGB. Der kleine Schadensersatz statt der Leistung enthält schließlich das Behalten der teilweisen oder mangelhaften Sache als endgültig geschuldet,564 während Schadensersatz wegen des mangelbedingten Minderwerts der Sache verlangt wird.

561

Soergel/Gsell, § 325 Rn. 29; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465 in Fn. 44. MüKo/Ernst, § 325 Rn. 23; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30; Clevinghaus, 275; Gsell, JZ 2004, 643, 648; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 29; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3465. 563 Anders noch im alten Recht, vgl. nur Golla, 126. 562

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(4) Ergebnis Einem möglichen Wechsel vom kleinen Schadensersatz zum Rücktritt ist ebenso wenig zu widersprechen wie einem Wechsel vom Schadensersatz nach der Surrogationsmethode zum Rücktritt. Das ius variandi lässt einen freien Wechsel zwischen den Rechten im Abwicklungsverhältnis zu, während die Gestaltungswirkung im Schuldverhältnis unberührt bleibt. Die Wahlbeschränkungen aus dem alten Recht, die sich im Einzelfall gem. § 242 BGB aus der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens ergeben, sind auch im neuen Recht einschlägig.565 Daher ist auch hier maßgebend, wann der Gläubiger mit seiner Wahl der Schadensabwicklung einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, auf den sich der Schuldner eingestellt hat und einstellen durfte566. Erfüllt also der Schuldner die Schadensersatzverpflichtung oder tätigt er im Vertrauen auf den Schadensersatzanspruch Dispositionen, deren Ausgleich ausgeschlossen ist, ist er schutzwürdig und ein Wechsel zum Rücktritt ausgeschlossen. Das bloße Einverständnis des Schuldners in die gewählte Schadensabwicklung begründet dagegen noch nicht den notwendigen Vertrauenstatbestand i. S. d. § 242 BGB.567 § 465 BGB a. F. ist entfallen, der bei der Wandlung auf das bloße Einverständnis abstellte. Notwendig ist, wenn überhaupt, eine verbindliche Festlegung der Vertragspartner auf den gewählten Schadensersatz, um insoweit einen Vertrauenstatbestand zu schaffen. Gleiches gilt bei einer rechtskräftigen Verurteilung, die – in Anlehnung an § 465 BGB a. F. – das fehlende Einverständnis lediglich ersetzt und einen rechtskräftigen Titel schafft. Gegen diesen kann sich der Schuldner aber noch mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wehren, wenn der Gläubiger nun zurücktritt.568 Ähnlich wie beim Einverständnis entsteht der Nachteil erst dann, wenn er freiwillig die titulierte Forderung erfüllt, dazu in der Zwangsvollstreckung gezwungen wird oder Dispositionen trifft.

564 A.A. Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 542 (der kleine Schadensersatz besitze keine Gestaltungswirkung; in ihm sei aber die Minderung enthalten, diese entfalte Gestaltungswirkungen). 565 Vgl. Staudinger/Otto, § 325 Rn. 30; Gsell, JZ 2004, 643, 648; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 29; Strupp, 88 ff. 566 Vgl. BGH NJW 1985, 2589, 2590; BGH NJW 1986, 2104, 2107; BGH NJW 1992, 834; BGH NJW 1997, 3377, 3379; Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 56. 567 Strupp, 91; weiter Emmerich, Leistungsstörungen, § 12 Rn. 20; Gsell, JZ 2004, 643, 648; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 29 Leser, 279 f. (zum alten Recht), die von einer Einigung sprechen. 568 Bereits zum alten Recht Bülow, JZ 1979, 430, 432 in Fn. 25; Kaiser, 491; Kipp, FG Koch, 110, 126 f.; zum neuen Recht Strupp, 92 f.; a. A. Emmerich, Leistungsstörungen, § 12 Rn. 20; Gsell, JZ 2004, 643, 648; dies., in: Soergel, § 325 Rn. 29; Leser, 281 (zum alten Recht).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

III. Das Verhältnis von Rücktritt und Minderung Die kumulative Geltendmachung von Rücktritt und Minderung ist wegen der gegensätzlichen Gestaltungswirkungen ausgeschlossen. Daher soll allein der Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt untersucht werden. 1. Gesetzgebung Im Entwurf der 1. Kommission ging man bei Wandlung und Minderung noch von einer Mischung aus Anspruch und Gestaltungsrecht aus. Sie unterlagen wie Ansprüche der Verjährung (397 E I), wurden aber – wie beim Rücktritt – durch Erklärung ausgeübt (§ 387 E I).569 § 348 E I i.V. m. §§ 208 Abs. 1, 209 S. 1 E I regelte, dass das Wahlrecht zwischen Wandlung und Minderung nach den Vorschriften über die Wahlschuld (§§ 208 Abs. 1, 209 S. 1 E I, heute 262 ff. BGB) zu behandeln sei. Die Wahlerklärung schloss ein ius variandi aus.570 Die Erklärung der Minderung bzw. Wandlung war unwiderruflich571 und ein Rückgriff auf die andere Alternative – anders als noch in §§ 327, 328 ALR I 5 – bereits ab Erklärung nicht mehr möglich.572 Die 2. Kommission lehnte die Konstruktion des Wahlrechts als Wahlschuld ab und formulierte in § 402 E II ein ius variandi.573 Es wurde eingewendet, dass der Verweis auf die Wahlschuld dazu führen könnte, dass Wahlrechte, bei denen eine Verweisung auf die Wahlschuld absichtlich fehlt (vgl. § 361 E I), mit Wahlrechten gleich gesetzt würden, bei denen die Verweisung ebenfalls fehlt, aber die Anwendung der Wahlschuld gewollt ist.574 Sachlich sei es zudem kaum einzusehen, wenn der Käufer auch dann an seine Erklärung gebunden ist, wenn der Verkäufer das Wandlungs- oder Minderungsangebot ablehnt.575 Das Wahlrecht zwischen Minderung und Wandlung müsse bestehen bleiben, wenn z. B. nachträgliche Umstände wie Insolvenz oder Unmöglichkeit einen Wechsel z. B. zur Minderung gebieten.576 Schließlich wurde die Konstruktion der Wandlung und Minderung als Mischform zwischen Anspruch und Gestaltungsrecht kritisiert. Wandlung und Minderung seien Ansprüche, und der Vollzug trete deshalb erst mit dem Einverständnis oder einem das Einverständnis ersetzenden Urteil ein.577 Gem. § 403 E II (= § 467 BGB a. F.) war die Wandlung – entgegen § 387 E I – nicht mehr als Gestaltungsrecht, sondern als ein Antrag auf Ab569 570 571 572 573 574 575 576

Mugdan Mugdan Mugdan Mugdan Mugdan Mugdan Mugdan Mugdan

II, II, II, II, II, II, II, II,

127. 4. 126. 125 f. 664. 664. 665. 666.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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schluss eines Wandlungsvertrages ausgestaltet, der erst mit Annahme durch den Verkäufer vollzogen war578 und nicht, wie noch von der 1. Kommission vertreten, durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung.579 Das ius variandi bestand solange, wie es streitig war.580 Die 2. Kommission näherte sich mithin wieder den §§ 327, 328 ALR I 5 an. In § 402 Abs. 3 E II wurde – entgegen § 384 E I – das ius variandi klargestellt, wonach der Käufer bis zur Vollziehung der Wandlung oder der Minderung die getroffene Wahl ändern oder bei dem Vertrage stehen bleiben kann. Diese Klarstellung wurde in der 2. Lesung zu § 402 E II gestrichen. Nun formulierte § 402 Abs. 2 E II (= § 466 BGB a. F.) das ius variandi. Gem. § 465 BGB a. F. bestand das ius variandi zwischen Rücktritt und Minderung also bis zu dem Zeitpunkt, in dem sich der Schuldner auf einen erklärten Rechtsbehelf eingestellt hatte: bis zu dessen Einverständnis (§ 465 BGB a. F.) bzw. bis zum rechtskräftigen Urteil.581 Erst danach sollte ein Wechsel zwischen den Rechtsbehelfen ausgeschlossen sein. Nunmehr sind Rücktritt582 (§ 437 Nr. 2 BGB) und Minderung583 (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB) im Mängelgewährleistungsrecht Gestaltungsrechte (vgl. auch § 15 I.). Sie werden durch Gestaltungserklärung endgültig ausgeübt und entfalten bereits mit Zugang Bindungswirkung. Ein Einverständnis des Gestaltungsgegners ist entbehrlich. Insoweit wird nunmehr – bis auf die Annahme einer Wahlschuld584 – der Konstruktion der 1. Kommission gefolgt, während die 2. Kommission diese noch wegen Schutzerwägungen zu Gunsten des Käufers abgelehnt hatte585. Die Rechtslage entspricht auch dem UN-Kaufrecht. Hier ist die Vertragsaufhebung gem. Art. 49 Abs. 1 CISG (i.V. m. Art. 26 CISG) ebenfalls ein Gestaltungsrecht.586 Zu untersuchen bleibt, ob das Wahlrecht nunmehr tatsächlich bereits mit der Gestaltungserklärung erlischt. 577 Mugdan II, 666. Das RG (Z 39, 170, 174 f.) ging im gemeinen Recht noch davon aus, dass der Erklärende, wenn er die redhibitorische Klage erhoben habe, sein Wahlrecht zwischen actio redhibitoria und actio quanti minoris verliere. 578 Mugdan II, 672. 579 Mugdan II, 661. 580 Mugdan II, 663. 581 RG WarnR 1914, Nr. 332; RGZ 94, 327, 331; MüKo/Westermann, BGB3, § 462 Rn. 7; Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 373 f.; Leser, 281; weiter Erman, JZ 1960, 41, 44 (Befriedigung in der Zwangsvollstreckung); Kupisch, AcP 170 (1970), 479, 500; dagegen Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 371. 582 BT-Drs. 14/6040, 221. 583 BT-Drs. 14/6040, 234. 584 Die Anwendung der §§ 262 ff. BGB ist nunmehr von vornherein ausgeschlossen, da eine Wahlschuld zwischen zwei Gestaltungsrechten nach allgemeiner Auffassung nicht bestehen kann. Dies gilt auch für Rücktritt und Minderung gem. § 437 Nr. 2 BGB, vgl. Büdenbender, AcP 205 (2005), 386, 398. 585 Dazu Harke, AcP 205 (2005), 67, 77 ff. (Annäherung an die römische redhibitio); Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864. 586 Staudinger/Magnus, CISG, Art. 49 Rn. 26 und Art. 45 Rn. 17.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

2. Meinungsstand Rücktritt und Minderung widersprechen sich in ihren Gestaltungswirkungen insoweit, als der Rücktritt den Erfüllungsanspruch entfallen lässt und die Minderung ihn aufrechterhält. a) Gesetzesmaterialien Die Gesetzesbegründung587 zieht daraus den Schluss, dass ein ius variandi zwischen Rücktritt und Minderung ausgeschlossen sei. Nach erklärtem Rücktritt sei der Erklärende daran gebunden, und er könne auch nicht den Rücktritt durch eine danach erklärte Minderung widerrufen. Gleiches gelte auch für den Wechsel von der Minderung zum Rücktritt. Vor übereilten Erklärungen sei der Erklärende ausreichend durch den notwendigen Ablauf einer Nacherfüllungsfrist geschützt.588 Die Angleichung an das allgemeine Leistungsstörungsrecht sei auch interessengerecht, da es keine Gründe gebe, gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht unterschiedliche Regelungen zu treffen.589 b) Ansichten in der Literatur Der ganz überwiegende Teil der Literatur590 folgt der Gesetzesbegründung. Die frühe Bindungswirkung des Käufers werde dadurch kompensiert, dass er – anders als noch im alten Recht – gem. § 325 BGB neben dem Rücktritt Schadensersatz fordern591 könne. Zudem habe das Gesetz in § 437 Nr. 2 BGB („oder“) und § 441 BGB („Statt zurückzutreten“) ausdrücklich eine Alternativität angeordnet, was bedeute, dass die Gestaltungswirkungen in keinem Fall durch den anderen Rechtsbehelf beseitigt werden können.592 Die Entscheidung zwischen Rücktritt und Minderung sei damit endgültig. Durch die Rücktrittserklärung erlöschen die Leistungspflichten, während durch die Minderung der herabgesetzte Vergütungsanspruch des Verkäufers bestätigt werde. Zugleich akzeptiere der Käufer durch die Minderungserklärung die Kaufsache, während er 587

BT-Drs. 14/6040, 221. BT-Drs. 14/6040, 221. 589 Bereits Haas, NJW 1992, 2389, 2392. 590 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 12; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 171; Bamberger/Roth/Grothe, § 325 Rn. 14; Erman/Grunewald, § 437 Rn. 43; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 3 f.; Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 534; Boerner, ZIP 2001, 2264, 2270; Derleder, NJW 2003, 998, 1002; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 194 ff. (zum Rücktritt) und 212 (zur Minderung); Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 674; auch schon KleinBlenkers, AcP 194 (1994), 353, 402; Lorenz/Riehm, Rn. 522; zum Werkrecht AnwK/ Raab, § 634 Rn. 19 f.; Bamberger/Roth/Voit, § 634 Rn. 26. 591 Boerner, ZIP 2001, 2264, 2270 in Fn. 84; Derleder, NJW 2003, 998, 1002. 592 Derleder, NJW 2003, 998, 1002. 588

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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sie beim Rücktritt gerade ablehne. Ein Wechsel zwischen Rücktritt und Minderung wird demgegenüber nur vereinzelt593 zugelassen. Die spätere Minderung verdränge – wie der Schadensersatz statt der Leistung – den Rücktritt, sodass die Rücktrittserklärung infolge der späteren Minderungserklärung unbeachtlich sei; gleiches gelte für die Minderungserklärung infolge des späteren Rücktritts.594 Auch Art. 3 Abs. 2 und Abs. 5 VerbrGKRL sehen einen Anspruch auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung vor, was – wie im alten Recht – für die Aufrechterhaltung des ius variandi bis zur Erfüllung des gewählten Anspruchs durch Einverständnis oder durch ein das Einverständnis ersetzendes Urteil spreche.595 Wertenbruch596 meint außerdem, die Möglichkeit gem. § 325 BGB, neben dem Rücktritt Schadensersatz verlangen zu können, wiege nicht die durch die frühe Bindungswirkung entstehenden Nachteile auf. Im Übrigen sei der Käufer durch die Nacherfüllungsfrist nicht vor übereilten Erklärungen geschützt. Eine Überlegungsfrist sei nicht durchgehend gewährleistet, da das Recht zur zweiten Andienung unter Umständen nicht besteht (§§ 440, 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB). Beim Erlöschen des ius variandi gehe es auch nicht um die Frage des Übereilungsschutzes, sondern um die Berücksichtigung veränderter Umstände.597 Verweigert der Verkäufer nach erklärtem Rücktritt die Rückzahlung des Kaufpreises, könne es für den Käufer zu erheblichen Nachteilen führen, wenn er wegen der Bindung an seine Rücktrittserklärung nicht mehr zur Minderung wechseln dürfe. Der Käufer müsse auf Rückzahlung des Kaufpreises klagen, sodass er bis zum Prozessende verpflichtet sei, die Kaufsache zur Rückgabe bereit zu halten. Während des Prozesses hafte er für die zu vertretenen Verschlechterungen (§ 346 Abs. 2 BGB). Er könne die mangelhafte Sache nicht verkaufen oder reparieren lassen und er müsse bis zur Rückgabe der Sache eine Nutzungsentschädigung zahlen.598 3. Stellungnahme Die sich widersprechenden Gestaltungswirkungen von Rücktritt und Minderung sind ebenso wie ihre Eigenschaft als Gestaltungsrecht unstreitig. Daher 593 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864; Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 425; ders., NJW 2003, 998, 1002 in Fn. 42; kritisch auch Schlechtriem in: Ernst/ Zimmermann, 205, 221 (Gesetzgeber könnte hinter der RiL zurückbleiben); Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke, 109, 127 (Übergang von Minderung zu Rücktritt „wohl zu bejahen“). 594 Derleder, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 411, 425; in diesem Punkt aufgegeben in ders., NJW 2003, 998, 1002. 595 Vgl. Schlechtriem in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 205, 221; dagegen Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865 f. 596 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864. 597 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864. 598 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 864.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

soll zunächst hinsichtlich des Gestaltungsgrundes – hier also des Mangels bzw. der Nichtbehebung des Mangels – unterschieden werden. Ein Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt ist ohne Probleme dann möglich, wenn der Gestaltungsgrund für das ausgeübte Gestaltungsrecht nicht gegeben ist, für das andere Gestaltungsrecht dagegen schon. Ist der Mangel beispielsweise unerheblich und die Rücktrittserklärung daher gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unwirksam, kann zur Minderung gewechselt werden. Der Rücktritt ist schon nicht wirksam ausgeübt worden, sodass auch keine Rücktrittswirkungen eingetreten sind, die rückgängig zu machen sind. Im Einzelfall ist es denkbar, die Rücktrittserklärung außergerichtlich oder im Prozess in eine Minderungserklärung umzudeuten (§ 140 BGB).599 Im Übrigen ist zu unterscheiden. a) Wechsel bei Entdeckung weiterer Mängel Werden innerhalb der Frist von § 438 BGB weitere Mängel entdeckt, nachdem etwa die Minderung erklärt wurde, kann der Käufer unter Wahrung der üblichen Voraussetzungen (erneutes Nacherfüllungsverlangen) erneut mindern, da ein neuer Minderungsgrund vorliegt. Keinesfalls ist der Käufer an die Höhe der einmal erklärten Minderung gebunden. Darüber hinaus ist es dem Käufer materiell-rechtlich unbenommen, den weiteren Mangel nachzuschieben, um die bereits erklärte Minderung zu verstärken oder zu bestätigen. Der Gestaltungsgrund kann nachträglich ausgetauscht werden, ohne dass das Gestaltungsrecht – der Rücktritt oder die Minderung – endgültig verbraucht wäre (vgl. § 9 VI. 2.). Es besteht gerade keine Begründungspflicht. Ist bereits Klage erhoben und gibt der gestaltungsberechtigte Kläger nur Tatsachen an, die einen bestimmten Gestaltungsgrund ausfüllen, wird nur dieser vom Streitgegenstand erfasst. Ein neuer Mangel begründet dann regelmäßig einen neuen Streitgegenstand.600 Das Nachschieben dieses weiteren Mangels ist eine Klageänderung gem. § 263 ZPO.601 Dem Austausch aber auch der Ergänzung (dann Mehrheit von Angriffsmitteln i. S. d. § 146 ZPO) steht also auch im Prozess materiell-rechtlich nichts entgegen. Rechtfertigt der bereits bekannte Mangel und der neue Mangel in der Summe einen Rücktritt (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB), kann der Käufer – obwohl § 475 BGB a. F. mit der Schuldrechtsreform ersatzlos weggefallen ist – unter Wahrung der üblichen Voraussetzungen von seiner Minderungserklärung zur Rücktrittserklärung wechseln. Es existiert nunmehr ein neuer Gestaltungsgrund, der die Ausübung des Rücktritts und die Umgestaltung des Schuldverhältnisses recht599

So auch Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 534. RGZ 78, 295, 297 (Verweis auf § 477 Abs. 3 BGB a. F.); wohl auch BGH NJW 1973, 2285, 2286; BGH NJW 1983, 388, 389; Bub, 268 ff., 270 f. 601 Becker, AcP 188 (1988), 24, 61 f.; Bub, 344; Nikisch, ZPR, § 48 I 3c (181). 600

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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fertigt. Auch im Prozess steht die Rechtskraft eines bereits ergangenen Urteils über die Minderungsklage der Zulässigkeit der neuen Klage auf Rückzahlung des vollständigen Kaufpreises wegen der fehlenden Streitgegenstandsidentität gem. § 322 ZPO nicht entgegen. Ist die Minderungsklage noch rechtshängig, kann der Käufer durch Klageänderung gem. § 263 ZPO zur Klage auf Rückzahlung des vollständigen Kaufpreises wechseln (dazu noch § 26 II. 2.). Die vorherige Minderung hat noch nicht das Gestaltungsobjekt des Rücktritts – den Kaufvertrag – aufgehoben, sondern lediglich die Gegenleistungspflicht im Kaufvertrag modifiziert. Der Rücktritt besitzt insofern den entsprechenden Gestaltungsgrund und das Gestaltungsobjekt, sodass es auf die vorher erklärte Minderung nicht ankommt. Eine Bindung an die Minderung dergestalt, dass sich der Käufer bereits endgültig für sie und gegen den Rücktritt entschieden hat, unabhängig davon, ob weitere bisher unbekannte Mängel auftauchen, ist nicht ersichtlich. Der Minderungserklärung liegt die Annahme des Käufers zu Grunde, dass ein weiterer Mangel nicht vorliegt. Stellt sich diese Annahme im Nachhinein als Irrtum heraus, entfällt die Grundlage für die Minderungserklärung und damit auch eine Bindung an sie, ohne dass es dazu einer Anfechtung der erklärten Minderung bedarf602. Wegen des bisher nicht berücksichtigten Mangels kann der Käufer entweder noch einmal Nacherfüllung verlangen oder zurücktreten. Anders ist es, wenn der Käufer bei Hinzutreten weiterer Mängel vom Rücktritt zur Minderung wechseln will. Dies ist ausgeschlossen,603 da das Gestaltungsobjekt – der Kaufvertrag – durch den Rücktritt endgültig umgewandelt wurde. Hier kommt nur die Rücknahme des Gestaltungsrechts in Betracht [dazu § 8 I. 2. b) (2) (b)]. b) Wechsel im Fall des Verkäuferprotests Problematisch ist, ob ein Wechsel zwischen Rücktritt und Minderung auch dann zulässig ist, wenn derselbe Mangel betroffen und insoweit der Gestaltungsgrund identisch ist. Hier ist zunächst der Fall zu bilden, dass der Verkäufer das Rückzahlungs- bzw. Minderungsverlangen des Käufers verweigert, was im Prozess bereits in der beantragten Klageabweisung gesehen werden kann. (1) Streitstand Einige604 halten den Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt in diesem Fall für zulässig. Verweigert der Verkäufer etwa die Erfüllung der Rück602 Erman/Grunewald, § 437 Rn. 43; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 52; Oetker/ Maultsch, 96; Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke, 109, 127. 603 Vgl. Westermann, in: Schulze/Schulte-Nölke, 109, 127. 604 MüKo/Westermann, § 437 Rn. 52; Bilir, 25 ff., 42; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865; dagegen Erman/Grunewald, § 437 Rn. 43.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

trittsfolgenansprüche und beruft er sich später, wenn der Käufer zur Minderung wechseln will, auf die Bindungswirkung des erklärten Rücktritts, verhalte er sich – so Wertenbruch605 – widersprüchlich606 und sei deshalb gem. § 242 BGB (venire contra factum proprium) nicht mehr schutzwürdig. Im Übrigen sei an der Unwiderruflichkeit von Gestaltungserklärungen festzuhalten und damit grundsätzlich von der Endgültigkeit von Gestaltungswirkungen auszugehen, da dies auch im Einklang mit den Rechtsvorstellungen des Gesetzgebers stehe.607 Die Gegenansicht608 bestreitet, dass die Bindungswirkung des Gestaltungsrechts bereits mit der Verweigerung des Verkäufers entfalle. Der Käufer habe wegen der Frist in § 323 Abs. 1 BGB bzw. §§ 441 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB genug Zeit, sich seine Wahl zu überlegen. Allein die vertragliche Einigung des Käufers mit dem Verkäufer könne die Bindungswirkung beseitigen. (2) Stellungnahme Entsprechend den Grundsätzen über die Rücknahme von Gestaltungsrechten kann sowohl die Minderung als auch der Rücktritt unter anderem dann zurückgenommen werden, wenn der Verkäufer gegen die gewählte Gestaltungswirkung protestiert [vgl. § 8 I. 2. b) (2) (b)]. Ein Protest ist etwa darin zu sehen, dass der Gegner bei Wahl des Rücktritts ernsthaft und endgültig die Rückabwicklung verweigert (vgl. die entsprechende Regelung zur Nacherfüllung in § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Rücknahmevereinbarung, die der Verkäufer dadurch konkludent und antizipiert annimmt, hat zur Folge, dass das Wahlrecht zugunsten des Minderungsrechts wieder auflebt. Ist die Gewährleistungsklage bereits rechtshängig, kann für die erforderliche Klageänderung gem. § 263 ZPO Sachdienlichkeit angenommen werden; auf das – fehlende – prozessuale Einverständnis des Verkäufers kommt es nicht an.609 Der Verkäufer begibt sich seines schutzwürdigen Vertrauens in die Endgültigkeit der Rechtslage, sodass ihm ein Wechsel zuzumuten ist. Auch im UN-Kaufrecht ist das Berufen des Verkäufers auf die Bindungswirkung der Vertragsaufhebungserklärung wegen Art. 7 Abs. 1 CISG unbeachtlich und ein erneuter Wechsel zur Minderung möglich, wenn er zuvor die Durchführung der Vertragsaufhebung verweigert hat.610 Zwar kann dieses Verhalten – Berufung auf die Bindungswirkung des Rücktritts bei Verweigerung der Rückgewähr aufgrund der Leugnung eines Rücktrittsrechts – wegen des unauflösbaren Selbstwiderspruchs als treuwidrig eingestuft werden 605

Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865. Dazu BGH NJW 1992, 834; BGH NJW 1997, 3377, 3380. 607 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865; zustimmend Billir, 29 ff., 34. 608 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 536. 609 Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865; gegen die Klageänderung wegen des einheitlichen Streitgegenstandes Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 538. 610 Müller-Chen, in: Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art. 45 Rn. 16 mwN. 606

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(§ 242 BGB). Dies ist jedoch nur im Einzelfall und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen der Fall. Zudem kann ein solches einseitiges Widerrufsrecht auch ohne weiteres unter § 242 BGB subsumiert werden. Vorzugswürdig ist daher der Weg über die Rücknahmevereinbarung. c) Wechsel in den sonstigen Fällen Das Problem des Wechsels vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt stellt sich mithin nur dann, wenn vom Verkäufer auf das gewählte Sekundärrecht weder eine ablehnende noch eine einverständliche Reaktion erfolgt. (1) Grundsatz Schweigt der Gegner, kann kein konkludentes Einverständnis in die Rücknahme der Gestaltungswirkungen angenommen werden, aber auch kein treuwidriges widersprüchliches Verhalten.611 Beides liegt auch dann nicht vor, wenn der Käufer die Kaufsache dem Verkäufer in einer den Annahmeverzug begründenden Weise zur Rückgabe Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises anbietet. Die Schutzwürdigkeit nach den festgestellten Grundsätzen über die Rücknahme von Gestaltungsrechten bleibt hier bestehen. Ein Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt ist den Grundsätzen entsprechend nicht möglich. (2) Allgemeine gesetzliche Legitimation Eine Anfechtung der Gestaltungserklärung gem. § 119 Abs. 2 BGB wegen einer verkehrswesentlichen Eigenschaft ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn sich der Gestaltungsberechtigte lediglich über die Reaktion des Gegners oder dessen Vermögenssituation irrt. In beiden Fällen fehlt es an der Verkehrswesentlichkeit, da diese Eigenschaften nicht typischerweise bei Rücktrittserklärungen vorausgesetzt werden. Die Fehlvorstellungen begründen lediglich einen unbeachtlichen Motivirrtum.612 Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Rücktrittsberechtigter und Rücktrittsgegner einverständlich die ausdrückliche Bereitschaft des Rücktrittsgegners zur Rückabwicklung oder die Solvenz als wesentlich für die Rücktrittserklärung festlegen. Die von Bilir613 für zulässig erachtete Rücktrittserklärung unter der auflösenden Bedingung, dass der Verkäufer nicht insolvent ist und zur Rückgabe der 611

Wertenbruch, JZ 2002, 862, 865. A.A. Bilir, 34, 37 für die bereits bestehende Insolvenz des Verkäufers (Anfechtungsrecht gem. § 119 Abs. 2 BGB, ohne Folge des § 122 BGB). 613 Bilir, 39 ff., 42. 612

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

empfangenen Leistung noch in der Lage ist, ist abzulehnen. Eine auflösende Bedingung ist, wenn sie nicht vereinbart wurde, bei Gestaltungsrechten unzulässig und die Gestaltungserklärung insoweit unwirksam [vgl. § 8 I. 1. b) (2)]. (3) Besondere gesetzliche Legitimation Möglicherweise legitimieren besondere Vorschriften einen Wechsel. In Betracht kommen §§ 437, 441, 325 BGB. Da die genannten Vorschriften den Wechsel nicht unmittelbar betreffen, kann ein entsprechender Regelungsinhalt nur mittels der allgemeinen Möglichkeiten wie Auslegung und Analogie begründet werden. Grenze jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Vorschrift.614 Der Wortlaut des § 437 BGB gibt vor, dass der Käufer nach §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern kann. Ebenso ist in § 437 Nr. 3 vorgesehen, dass der Käufer nach §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen kann. Demgegenüber können Rücktritt oder Minderung und Schadensersatz geltend gemacht werden (§ 437 Nr. 2, 3 BGB). Der Wortlaut spricht in der Gesamtschau lediglich für die zwingende Alternativität von Rücktritt und Minderung, enthält aber keine Aussage darüber, ob auch ein Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt möglich ist. Auch in § 441 Abs. 1 (statt zurückzutreten) kommt lediglich zum Ausdruck, dass eine strenge Alternativität zwischen Rücktritt und Minderung herrscht. Dass ein Wechsel vom Rücktritt zur Minderung und umgekehrt möglich sei, kann durch § 437 BGB und § 441 BGB weder begründet noch widerlegt werden. Auch § 325 BGB trifft über einen Wechsel keine Aussage. Sein Regelungsinhalt beschränkt sich auf die Feststellung, dass die Rückabwicklung des Vertrages es nicht ausschließt, sich schadensrechtlich so stellen zu lassen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre [vgl. bereits § 20 II. 3. b) (1) (b)]. Eine unmittelbare Anwendung ist also wegen des eindeutigen Wortlauts ausgeschlossen. Auch eine Analogie scheidet aus.615 Es fehlt bereits an einer Lücke im Gesetz.616 Eine Gesetzeslücke liegt bei planwidriger Unvollständigkeit des Gesetzes vor,617 wobei der Regelungsplan aus dem Gesetz unter Zuhilfenahme der historischen und teleologischen Auslegung zu ermitteln ist.618 § 325 BGB lässt lediglich die kumulative Geltendmachung zu, sagt dagegen nichts über ein Wahlrecht, weder zwischen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung noch zwischen Rücktritt und Minderung. 614

Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 4, 2 a (230). Derleder, NJW 2003, 998, 1002; anders noch ders., in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, 411, 425. 616 Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 5, 2 b (381 f.); Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 461 ff., 481 ff. 617 BGHZ 149, 165, 174 = GRUR 2002, 238, 241. 618 Larenz, Methodenlehre, II. Teil, Kap. 5, 2 a (373). 615

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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(4) Konkurrierende Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis Wenn also überhaupt eine Wahlfreiheit zwischen Rücktritt und Minderung angenommen werden kann, dann aufgrund einer im Einzelfall zulässigen Rückgängigmachung von Gestaltungswirkungen, die sich an der spezifischen Funktion der Gestaltungsrechte auszurichten hat. Die im Vergleich zum alten Recht erfolgte Vorverlagerung des Zeitpunkts, in dem das ius variandi erlischt, bewirkt für den Verkäufer mehr Rechtssicherheit. Im Gegenzug werden dem Käufer als Ausgleich für seine frühe Bindung längere Verjährungsfristen in § 438 BGB und ein vorheriger Nacherfüllungsanspruch zugesprochen. Entscheidend sind also auch hier etwaige Gestaltungswirkungen des anderen Gestaltungsrechts im Schuldverhältnis. Wie schon beim Wechsel zwischen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung [vgl. § 20 II. 3. b) (1) (d) und § 20 II. 4. b) (4)], kommt es entscheidend darauf an, in welchem Rechtsverhältnis Gestaltungswirkungen eintreten und welcher Gestaltungswirkung der neue Rechtsbehelf widerspricht. Einseitig unwiderruflich sind lediglich die Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis. Nur hier darf der Verkäufer auf die Endgültigkeit der Rechtslage vertrauen. Nur hier ist er vor einseitig begründeten Schwebezuständen zu schützen. (a) Nachträgliche Minderung Der Rücktritt führt zur Umwandlung des Austauschvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis. Sowohl der modifizierte Leistungsanspruch (§ 439 Abs. 1 BGB) als auch der Gegenleistungsanspruch erlöschen. Der Wechsel zur Minderung dürfte insoweit nicht zum Wiederaufleben der modifizierten Leistungspflicht (§ 439 Abs. 1 BGB) und der Gegenleistungspflicht führen. Hinsichtlich der modifizierten Leistungspflicht trifft dies zu, da diese auch bei der Minderung erlischt. Im Gegensatz zum Rücktritt kann der Käufer aber die Sache gem. § 433 Abs. 1 S. 1 BGB behalten, da er sie als die aufgrund des Vertrages geschuldete Leistung akzeptiert hat. Infolge des Rücktritts ist dieser Rechtsgrund hingegen entfallen, da an dessen Stelle die Rückgabepflicht getreten ist. Auch die Gegenleistungspflicht, die durch den Rücktritt erloschen ist, besteht bei der Minderung in herabgesetzter Höhe weiter. Erklärt der Käufer die Minderung nach dem Rücktritt, würde die Gegenleistungspflicht wieder aufleben. Auch dies widerspricht der Gestaltungswirkung des Rücktritts im Schuldverhältnis. Die Folge wäre eine – unzulässige – einseitige Rücknahme der Rücktrittswirkungen. Der Wechsel zur Minderung ist daher bei gleich bleibendem Mangel ausgeschlossen. Mit dem Ergebnis ist auch vereinbar, dass hier ein Wechsel vom Rücktritt zur Quasi-Minderung durch kleinen Schadensersatz für möglich gehalten wird [vgl. § 20 II. 3. b) (2) (d)]. Der (kleine) Schadensersatz statt der Leistung ermöglicht unter anderem allein im schadensrechtlichen Abwicklungsverhältnis (§ 249 BGB) ein Behaltendürfen der mangelhaften oder teilweisen

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Leistung. Rechtsgrund für das Behaltendürfen ist hier das Abwicklungsverhältnis. Die Gegenleistungspflicht wird hier nicht in herabgesetzter Höhe gem. § 433 Abs. 2 BGB wieder begründet, sondern es findet allein eine Verrechnung nach hypothetischer Betrachtung im Rahmen des § 249 BGB statt. (b) Nachträglicher Rücktritt Gleiches gilt für den Wechsel von der Minderung zum Rücktritt wegen desselben Mangels. Dem Weiterbestehen der Gegenleistungspflicht in herabgesetzter Höhe und der Berechtigung zum Behaltendürfen der mangelhaften Sache (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) im Kaufvertrag steht der Rücktritt entgegen, der die Erfüllungsansprüche entfallen lässt, indem er das ursprüngliche Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet. Die besonderen Gestaltungswirkungen der Minderung, die letztlich ein besonderer Fall des Teilrücktritts ist, können ebenfalls nicht einseitig aufgehoben werden. (5) Ergebnis Im Ergebnis steht fest, dass der Wechsel vom erklärten Rücktritt zur Minderung und umgekehrt bei gleich bleibendem Mangel trotz eines ius variandi aufgrund entgegenstehender Gestaltungswirkungen im Kaufvertrag ausgeschlossen ist, wenn der Verkäufer nicht gegen das Sekundärrecht protestiert oder sich mit dem Wechsel ausdrücklich einverstanden erklärt. Um ungeachtet der sofortigen Bindungswirkung von Rücktritt und Minderung das Wahlrecht bei einer zweifelhaften tatsächlichen Lage optimal ausüben zu können, sollte der Käufer bei Vorliegen eines Mangels zunächst gem. § 439 Abs. 1 BGB Nacherfüllung verlangen und sich zwischen Nachbesserung und Nachlieferung entscheiden. Ist die Nacherfüllungsfrist erfolglos abgelaufen, kann er auf Nacherfüllung klagen. Mit der Klage auf Nacherfüllung sind auch seine weiteren Mängelrechte aus § 437 Nr. 2 (Rücktritt und Minderung) und Nr. 2 BGB (Schadensersatz und Aufwendungsersatz) gem. §§ 204 Abs. 1, 213 BGB gehemmt. Mithilfe einer zulässigen619 Klageänderung kann er, wenn weitere Überlegungen über das Vorgehen vorgenommen wurden, im Prozess zum Rücktritt oder zur Minderung wechseln. Dadurch wird seine Überlegungsfrist erheblich verlängert, ohne dass der Verkäufer in unbilliger Weise belastet wird. Eine etwaige Verspätung des Vorbringens gem. §§ 282, 296 Abs. 1 ZPO ist in der Regel als genügend entschuldigt zu betrachten.620

619 620

Billir, 45 (wegen Sachdienlichkeit). Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 544.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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IV. Das Verhältnis von Minderung und Schadensersatz 1. Kombination von Minderung und Schadensersatz Während Minderung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung früher in einem Alternativverhältnis standen,621 bestimmen nunmehr § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB das Verhältnis dieser beiden Rechte, wonach Rücktritt oder Minderung und Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden können.622 a) Streitstand Die überwiegende Ansicht hält es insoweit für möglich, dass der Käufer wegen desselben Mangels Minderung und kleinen Schadensersatz statt der Leistung kombiniert,623 ebenso wie wenn er einen Teilrücktritt und kleinen Schadensersatz kombiniert [vgl. § 20 II. 1. g)]. Die Gegenansicht624 lehnt ein Nebeneinander von Minderung und Schadensersatz statt der Leistung ab. Der Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 Abs. 1 BGB erlösche durch die Minderung, und eine mit § 325 BGB vergleichbare Vorschrift, die das Verhältnis von Minderung und Schadensersatz statt der Leistung regelt, fehle. b) Stellungnahme Dem ist zu widersprechen. Zwar ist die Kombination von Minderung und großem Schadensersatz ausgeschlossen (vgl. § 281 Abs. 5 BGB),625 ebenso wie bei einem Rücktritt eine Kombination mit dem kleinen Schadensersatz ausgeschlossen ist. Der Kombination von Minderung und kleinem Schadensersatz statt der Leistung steht jedoch nichts entgegen. Für die Kombination von Minderung und kleinem Schadensersatz statt der Leistung spricht neben § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB auch § 325 BGB, der entsprechend auch auf die Minderung – statt des Rücktritts – anzuwenden ist. Der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf den für das Kaufrecht geltenden Art. 45 Abs. 2 CISG626 lässt den Willen 621 622

RGZ 87, 237, 238 f. Vgl. BT-Drs. 14/6040, 226; für § 634 Nr. 3 und Nr. 4 BGB BT-Drs. 14/6040,

263. 623 AnwK/Büdenbender, § 441 Rn. 28; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 173; Erman/Grunewald, § 441 Rn. 13 und § 437 Rn. 44; MüKo/Ernst, § 325 Rn. 24 und Rn. 27; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 18; Staudinger/Otto, § 325 Rn. 39; wohl auch Jauernig/Stadler, § 325 Rn. 2; Cetiner, 189; ebenso bereits Klein-Blenkers, AcP 194 (1994), 353, 401 ff., 403. 624 Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 41 und Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 19 und zum Werkrecht Palandt/Sprau, § 634 Rn. 5; Vorwerk, BauR 2003, 1, 13. 625 AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 10; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 173; Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 540. 626 Zur dort möglichen Kombination, Staudinger/Magnus, CISG, Art. 45 Rn. 23.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

des Gesetzgebers erkennen, § 325 BGB auch im Mängelgewährleistungsrecht und dort auch bei der Minderung anzuwenden, obwohl § 325 BGB nur den Rücktritt nennt. § 441 Abs. 1 BGB verweist zudem auf die Voraussetzungen des Rücktritts, was den Schluss zulässt, dass die Minderung – als kleines Recht – im Rücktritt enthalten ist und insoweit ebenso in den Anwendungsbereich des § 325 BGB fällt. Erkennt man in der Minderung schließlich einen besonderen Fall des Teilrücktritts,627 könnte sie schon aus diesem Grund als von § 325 BGB erfasst angesehen werden. Schließlich stehen der Kombination auch keine sich widersprechenden Gestaltungswirkungen entgegen. Das Erlöschen des modifizierten Leistungsanspruchs (§ 439 Abs. 1 BGB) und die Herabsetzung der Kaufpreispflicht infolge der Minderung stehen dem kleinen Schadensersatz statt der Leistung nicht entgegen, der lediglich bewirkt, dass im Schuldverhältnis, ebenso wie bei der Minderung, der modifizierte Leistungsanspruch erlischt (§ 281 Abs. 4 BGB). Der verminderte Gegenleistungsanspruch bleibt dagegen bestehen [vgl. § 15 II. 2. d)]. Lediglich im Rahmen des schadensrechtlichen Abwicklungsverhältnisses wird dasjenige, was der Käufer auf Grund der Minderung erlangt, auf den Schadensersatz angerechnet. Die Kombination ist deshalb nur ausnahmsweise sinnvoll628 und eine entsprechende Auslegung der Erklärung nur ausnahmsweise vorzunehmen629. 2. Wechsel zwischen Minderung und Schadensersatz Während sich früher die Minderung gem. § 465 BGB a. F. (bzw. im Werkrecht gem. § 634 Abs. 4 i.V. m. § 465 BGB a. F.) im Rahmen eines Minderungsvertrages vollzog, muss nunmehr auch beim Wechsel von der Minderung zum Schadensersatz statt der ganzen Leistung die Gestaltungswirkung der Minderungsrechtsausübung berücksichtigt werden. Im alten Recht trat der Vollzug der Minderung – wie bei der Wandlung – erst mit der Zustimmung des Verkäufers oder mit Rechtskraft des Urteils ein.630 Gleiches galt, wenn zuerst Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewählt wurde.631 Bis dahin konnte der Käufer noch sein ius variandi ausüben und zu einem anderen Gewährleistungsrecht, sei es Wandlung, Minderung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wechseln. Nunmehr ist der Minderungsvertrag der Gestaltungsrechtskonstruktion gewichen.632 Das ius variandi erlischt aufgrund der Gestaltungswirkung grundsätz627

MüKo/Ernst, § 325 Rn. 24. Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 173 (für den Fall, dass der Käufer eine Sachleistung erbracht hat, die er im Wege der Minderung teilweise zurückerhält). 629 AnwK/Büdenbender, § 441 Rn. 28. 630 RG WarnR 1914, Nr. 332; RGZ 87, 237, 238 f.; BGHZ 29, 148, 151 = NJW 1959, 620. 631 RG WarnR 1914, Nr. 332. 632 BT-Drs. 14/6040, 223 und 234 f. 628

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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lich bereits mit der Erklärung. Wie beim Rücktritt begründet der Gesetzgeber die Vorverlagerung des Zeitpunktes damit, dass die notwendige Nacherfüllungsfrist genügend Zeit lasse, den geeigneten Rechtsbehelf zu ermitteln.633 a) Streitstand Ein Teil der Literatur634 lehnt nun einen Wechsel von der Minderung zum großen Schadensersatz ab. Andere635 möchten den Wechsel zum Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung weiter zulassen. Umgekehrt wird auch ein Wechsel vom großen Schadensersatz zur Minderung teilweise für möglich gehalten,636 während andere637 dem widersprechen. Der Anspruch auf Lieferung der mangelfreien Sache erlösche gem. § 281 Abs. 4 BGB und könne nicht in Folge der Minderung wieder aufleben. b) Stellungnahme Im Anschluss an die gefundenen Ergebnisse ist ein Wechsel zuzulassen. Für den Wechsel von der Minderung zum großen Schadensersatz muss Gleiches gelten wie für den Wechsel vom Rücktritt zum großen Schadensersatz. Auf § 325 BGB, der für Derleder eine nach dem Willen des Gesetzgebers normierte Kompensation für den im Vergleich zum alten Recht sehr frühen Wegfall des ius variandi bildet und bei analoger Anwendung einen Wechsel legitimiere,638 kann dabei nicht zurückgegriffen werden. Der Regelungsinhalt der Norm betrifft nicht den Wechsel, sondern die Kombination. Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht auszumachen. Entscheidend ist vielmehr wieder, dass das ius variandi im Abwicklungsverhältnis Vorrang hat und die abwicklungsspezifischen Gestaltungswirkungen nicht endgültig sind. Lediglich Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis sind nach den allgemeinen Grundsätzen unwiderruflich. Insofern darf nichts anderes gelten als beim Wechsel vom Rücktritt zum kleinen Schadensersatz, da hier faktisch ein Wechsel vom Teilrücktritt zum großen Schadensersatz erfolgt. Nach erklärter Minderung ist der große Schadensersatz nach der Differenzmethode ausgeschlossen, der zusammen mit der Rücktrittserklärung [vgl. § 20 633

BT-Drs. 14/6040, 221. AnwK/Dauner-Lieb, § 325 Rn. 10; zum Werkrecht Bamberger/Roth/Voit, § 634 Rn. 26. 635 MüKo/Westermann, § 437 Rn. 51; Derleder, NJW 2003, 998, 1002; wohl auch Erman/Grunewald, § 437 Rn. 44. 636 Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 173. 637 AnwK/Raab, § 634 Rn. 21; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap 5 Rn. 198 und Rn. 244; Lorenz/Riehm, Rn. 543. 638 Derleder, NJW 2003, 998, 1002. 634

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

II. 1. d) (4)] die Gestaltungswirkung der Minderung in unzulässiger Weise einseitig rückgängig machen würde. Der große Schadensersatz berechnet nach der Surrogationsmethode bewirkt dagegen lediglich eine Veränderung im Abwicklungsverhältnis, nämlich die Rückabwicklung der mangelhaften Leistung gem. § 281 Abs. 5 BGB. Die verminderte Gegenleistungspflicht und die erloschene Nacherfüllungspflicht im Schuldverhältnis werden durch das spätere Verlangen von großem Schadensersatz nicht berührt (§ 281 Abs. 4 BGB). Lediglich im Abwicklungsverhältnis wird der Gläubiger schadensrechtlich so gestellt, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Er hätte dann den vollständigen Kaufpreis gezahlt und im Gegenzug die mangelfreie Sache erhalten. Hierfür steht ihm der entsprechende Wert zu. V. Das Verhältnis von Surrogatherausgabe, Schadensersatz und Rücktritt Mit der Wahl des Surrogats entscheidet sich der Gläubiger im Abwicklungsverhältnis für den Surrogatanspruch, an den im gegenseitigen Vertrag die (Gestaltungs-)Wirkung des § 326 Abs. 3 BGB geknüpft ist. Die Gegenleistungspflicht lebt wieder auf, während an die Stelle des unmöglichen Leistungsanspruchs der Surrogatanspruch gem. § 285 BGB tritt. Gem. § 285 Abs. 2 BGB kann der Gläubiger neben der Surrogatherausgabe schließlich Schadensersatz statt der Leistung verlangen.639 1. Problem Mit der Feststellung, dass das Gesetz an die Wahl des Surrogats Gestaltungswirkungen knüpft, ist weder eine Aussage darüber getroffen, ob das Wahlrecht zugunsten weiterer Sekundärrechte erlischt, noch ob die Surrogatherausgabe gem. § 285 BGB rückgängig gemacht werden kann. Dies betrifft zwar auch Eigenschaften des Gestaltungsrechts, jedoch bestimmt allein der Inhalt des konkreten Wahlrechts im Abwicklungsverhältnis, ob es mit Wahlerklärung erlischt bzw. ob die Wahl zugunsten eines anderen Sekundärrechts verändert werden kann.

639 Problematisch ist, ob dieser ausschließlich nach der Surrogationsmethode möglich ist oder ob auch eine Berechnung nach der Differenzmethode (einschließlich Rücktritt) in Betracht kommt, dafür MüKo/Ernst, § 326 Rn. 97; Lehmann/Zschache, JuS 2006, 502, 506 (§ 326 Abs. 3 BGB sei nicht anwendbar, wenn der Gläubiger neben § 285 BGB Schadensersatz nach der Differenzmethode verlangt); so auch im alten Recht grundlegend RGZ 108, 184, 186; dagegen AnwK/Dauner-Lieb, § 326 Rn. 27; Staudinger/Otto, § 326 Rn. D 3, D. 7; im alten Recht bereits Huber, II, § 54 III 2b mwN.

4. Kap.: Gestaltungswirkungen und Konkurrenzen

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2. Stellungnahme Der Gläubiger kann im Rahmen eines ius variandi640 vom bereits geltend gemachten Surrogatanspruch abgehen und stattdessen Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB verlangen, jedenfalls solange, wie der Ersatzherausgabeanspruch nicht in voller Höhe erfüllt wird (bzw. der Schuldner dem Gläubiger das Surrogat in Annahmeverzug begründender Weise anbietet) oder sich die Parteien verbindlich über die Art der Entschädigung einigen.641 Darin liegt keine – unzulässige – einseitige Rückgängigmachung der Gestaltungswirkung. Es wird lediglich zwischen zwei Ansprüchen gewechselt. Mittelbar erfährt das Wahlrecht eine Einschränkung durch die im Schuldverhältnis bereits eingetretenen Gestaltungswirkungen. Führt das Surrogatverlangen eine Situation im Schuldverhältnis herbei, deren Veränderung das Gesetz bei einem anderen Sekundärrechts nicht zulässt, ist ein Wechsel zu diesem Sekundärrecht ausgeschlossen. Für den Fall des § 285 BGB bedeutet dies, dass noch zu einem Schadensersatzanspruch gewechselt werden kann, da dieser lediglich an die Stelle des untergegangenen Leistungsanspruchs – hier also an die Stelle des Surrogatanspruchs – tritt.642 Die infolge des § 326 Abs. 3, 285 BGB wieder entstandene Gegenleistungspflicht ist für den Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB oder § 311a Abs. 2 BGB unbeachtlich. Will der Gläubiger auch die Gegenleistungspflicht zu Fall bringen, muss er den Rücktritt erklären bzw. Schadensersatz nach der Differenzmethode verlangen. Das Rücktrittsrecht erlischt ebenfalls nicht bereits mit dem Surrogatherausgabeverlangen. Auch nach dem Surrogatherausgabeverlangen besteht ein Vertrag, von dem der Gläubiger gem. § 326 Abs. 5 BGB zurücktreten kann. Die Gegenleistungspflicht des Gläubigers begründet für den Schuldner keinen – unentziehbaren – Anspruch auf die Gegenleistung, sondern sie betrifft eine abwicklungsspezifische Beschränkung der Surrogatherausgabeverpflichtung. Sie muss lediglich Zug um Zug gegen die Erbringung der Gegenleistung vom Schuldner erfüllt werden. Der Schuldner ist bis zur Erfüllung des Sekundäranspruchs nicht davor geschützt, dass der Gläubiger zu einem anderen Sekundärrecht wechselt, soweit nicht bisherige Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis aufgehoben werden. Wird der Rücktritt erklärt, erlischt zwar die gem. § 326 Abs. 3 BGB weiter bestehende Gegenleistungspflicht des Gläubigers, jedoch wird dadurch keine bisherige Gestaltungswirkung im Schuldverhältnis aufgehoben. Die Leistungspflichten waren bereits 640 Bamberger/Roth/Unberath, § 285 Rn. 16 f.; MüKo/Emmerich, § 285 Rn. 36; Staudinger/Otto, § 326 Rn. D 6; Kleine/Scholl, NJW 2006, 3462, 3466. 641 Jahr, FS Lüke, 297, 307 f. An die Ablehnung des Surrogates ist der Gläubiger in der Regel aber gebunden, da er sein Wahlrecht insoweit bewusst einschränkt, vgl. auch Staudinger/Otto, § 326 Rn. D 6. 642 A.A. AnwK/Dauner-Lieb, § 326 Rn. 27 (Bindung an die Entscheidung); zum alten Recht v. Daele, 119.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

erloschen (§§ 275, 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Es wird lediglich eine Gestaltungswirkung im Abwicklungsverhältnis, nämlich das Wiederaufleben der vertraglichen Gegenleistungspflicht, beseitigt. 3. Ergebnis Der Rücktritt kann das Surrogatherausgabeverlangen in den bekannten Grenzen des ius variandi [dazu § 20 II. 4. b) (4)] ablösen. Die Folge ist, dass die Gegenleistungspflicht ebenso wie die Surrogatherausgabepflicht erlischt. Grundsätzlich unmöglich ist dagegen die schlichte einseitige Rücknahme des Surrogatherausgabeverlangens. Für eine solche Möglichkeit fehlt es an der gesetzlichen Legitimation. Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten berechtigt lediglich zum Wechsel zu einem anderen Sekundärrecht.

§ 21 Zusammenfassung Der Gläubiger hat ein Wahlrecht auf zwei Ebenen. Das erste Wahlrecht ist das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärleistung. Im Rahmen dieses Wahlrechts kann der Gläubiger wählen, ob er weiterhin Erfüllung bzw. Nacherfüllung verlangt oder ob er ein Sekundärrecht wie Rücktritt, Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung ausübt. Hat er sich für die Sekundärrechte entschieden, steht ihm ein weit gefächertes Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten im Abwicklungsverhältnis zu. Sowohl das Wahlrecht zwischen Primärund Sekundärrechten als auch das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten (Rücktritt, Schadensersatz statt der Leistung, Aufwendungsersatz, Surrogatherausgabe) ist stets ein ius variandi. Eine Ausnahme ist lediglich das Wahlrecht in § 439 Abs. 1 BGB. Hier liegt eine dem Gläubiger zustehende Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. BGB vor, modifiziert durch vorrangige Regelungen in § 439 BGB (vgl. § 18 IV. 4.). Das sonst geltende ius variandi wird nur durch die unmittelbare Gestaltungswirkung des geltend gemachten Rechts im Schuldverhältnis beschränkt. Gestaltungswirkungen im Abwicklungsverhältnis sind dagegen umkehrbar und nicht endgültig. Im Abwicklungsverhältnis fehlt dem Schuldner das Vertrauen in die Endgültigkeit der Rechtsgestaltung, unabhängig davon, ob das Sekundärrecht dabei ein Anspruch oder ein Gestaltungsrecht ist. Maßgeblich ist daher, ob und inwieweit durch jeweilige Rechte ganz oder teilweise Ansprüche im Schuldverhältnis aufgehoben werden. So wird mit dem Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) ein rechtsänderndes Gestaltungsrecht (Austauschrecht) ausgeübt, durch das der bis dahin verhaltene Schadensersatzanspruch fällig gestellt und an die Stelle des bestehenden Leistungsanspruchs gesetzt wird. Der Leistungsanspruch erlischt, der Gegenleistungsanspruch bleibt dagegen bestehen. Die Ausübung des Austauschrechts ist streng vom Inhalt des fällig gestellten Schadensersatzanspruchs zu

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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trennen (kleiner, großer Schadensersatz, Surrogations-, Differenzmethode). Der Schadensersatzanspruch wird im Abwicklungsverhältnis durch eine weitere Wahlerklärung gleichzeitig oder im Anschluss an das Schadensersatzverlangen inhaltlich konkretisiert. Die abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung dieser verschiedenen Inhalte entfaltet ebenso wenig eine Bindungswirkung wie die abwicklungsspezifischen Wirkungen sonstiger Gestaltungsbefugnisse (Surrogatherausgabeverlangens, Minderung, Rücktritt). Ihnen kommt allenfalls bei der Kombination von Sekundärrechten Bedeutung zu. Die Kombination ist ausgeschlossen, wenn sich die Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis und im Abwicklungsverhältnis widersprechen (vgl. Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode oder kleiner Schadensersatz, Minderung und großer Schadensersatz). Sie ist notwendig, wenn die abwicklungsspezifische Gestaltungswirkung eines Sekundärrechts die vom Gläubiger gewünschte Rechtsfolge nicht erfasst (Schadensersatz nach der Differenzmethode und Rücktritt). Einem Wechsel stehen allein sich widersprechende Gestaltungswirkungen im Schuldverhältnis entgegen (vgl. Rücktritt – Minderung). Möglich ist dann nur die vereinbarte Rücknahme des Rechts, etwa wenn der Gegner gegen das Recht protestiert [vgl. § 20 III. 3. c) (4)]. Im Übrigen gibt das ius variandi ein freies Wahlrecht (vgl. z. B. Rücktritt – Schadensersatz nach der Surrogationsmethode, Rücktritt – kleiner Schadensersatz, Rücktritt – Surrogatherausgabe, kleiner Schadensersatz – großer Schadensersatz). Das Wahlrecht endet erst, wenn der Schuldner ausnahmsweise auf die Endgültigkeit des gewählten Sekundärrechts vertrauen kann. Dies ist der Fall, wenn er den Sekundäranspruch erfüllt bzw. seine Bereitschaft dazu angezeigt hat oder wenn er im Vertrauen auf den Sekundäranspruch unwiederbringliche Vermögensdispositionen vornimmt.

5. Kapitel

Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme § 22 Schadensersatzklage vor Ablauf der Leistungsfrist I. Sofortiges bedingtes Schadensersatzverlangen Gem. § 255 Abs. 1 ZPO hat der Gläubiger das Recht, auf Erfüllung oder Nacherfüllung zu klagen und gleichzeitig eine gerichtliche Fristbestimmung im Urteil zu verlangen. Das Fristsetzungsrecht gem. §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB wird insoweit in zulässiger Weise auf das Gericht übertragen.643 Ist die 643 Dedek, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 183, 193 f. Umstritten ist, ab welchem Zeitpunkt im Fall des § 255 Abs. 1 ZPO die Frist zu laufen beginnt, ab dem Erlass

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

gerichtlich festgesetzte Frist abgelaufen, kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung bzw. Rückzahlung wegen des Rücktritts verlangen. Die Fristsetzung vor der Klageerhebung ist jedoch regelmäßig schneller und effektiver als der Weg über § 255 ZPO.644 Gem. § 281 Abs. 4 BGB hängt der Schadensersatzanspruch dann allein vom Schadensersatzverlangen ab. Das Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz besteht also bereits vor Klageerhebung, sodass ein Vorgehen gem. § 255 ZPO nicht erforderlich ist. § 255 ZPO bietet damit allein dann einen Vorteil, wenn ein Streit über die Angemessenheit der Frist droht und vermieden werden soll.645 1. Rechtslage im alten Recht Gem. § 283 BGB a. F. hatte der Gläubiger die Möglichkeit, bereits vor dem rechtskräftigen Leistungsurteil eine Fristsetzung zu erreichen, zu der er bis zu diesem Zeitpunkt selbst nicht befugt war.646 Streitig war, ob die Leistungsklage gem. § 260 ZPO bereits mit einer Klage auf zukünftige Schadensersatzleistung (§ 259 ZPO) unter der Bedingung des erfolglosen Ablaufs der Nachfrist verbunden werden konnte (unechte Eventualklage)647. Die überwiegende Ansicht648 ließ eine solche bedingte Verurteilung auf künftige Schadensersatzleistung neben der unbedingten Verurteilung auf Leistung zu. Die besondere Prozessvoraussetzung des § 259 ZPO, die Besorgnis der Leistungsverweigerung, wurde darin gesehen, dass der Schuldner die Primärleistungspflicht trotz Klage nicht erfüllte.649 Etwaige Einwendungen gegen den Schadensersatzanspruch sollte der des Urteils (MüKo-ZPO/Lüke, § 255 Rn. 11; Musielak/Foerste, ZPO, § 255 Rn. 4) oder ab dessen formeller Rechtskraft (AG Frankfurt/M DGVZ 1961, 62 f.; Stein/ Jonas/Schumann, § 255 Rn. 14; Zöller/Greger, § 255 Rn. 5; K. Schmidt, ZZP 87 (1974), 49, 53; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433). 644 Dedek, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 183, 194. 645 MüKo/Ernst, § 281 Rn. 171, 174. 646 Einwendungen und Einreden, die wie die Unmöglichkeit der Erfüllung bereits im Erstprozess hätten geltend gemacht werden konnten, waren beim Schadensersatzanspruch durch die Rechtskraft des Erfüllungsurteils weitgehend präkludiert. § 283 Abs. 1 S. 2, 3 BGB a. F. hatte für den Zweitprozess demnach eine Beschleunigungsund Entlastungsfunktion; hauptsächlich bezweckte er als Schnittstelle zwischen materiellem und prozessualen Recht aber die Erleichterung der Rechtsdurchsetzung. Er ermöglichte einen einfachen Wechsel vom Erfüllungs- zum Sekundäranspruch, ohne dass der Gläubiger den teilweise schwierigen Nachweis der Unmöglichkeit führen musste (MüKo/Emmerich, BGB3, § 283 BGB a. F. Rn. 4.) und besonderen prozessualen Unsicherheiten ausgesetzt war, dazu eingehend Kohler, JuS 1992, 943, 946; K. Schmidt, ZZP 87 (1974), 49, 54 ff.; Schur, NJW 2002, 2518, 2519 („Befriedungsfunktion“). 647 Bunte, JuS 1967, 206; Kohler, JuS 1992, 58, 62. 648 BGH NJW 1999, 954, 955 (hier allerdings kein Fall des § 255 ZPO); Bunte, JuS 1967, 206, 209; Kohler, JuS 1992, 58, 62; a. A. OLG Koblenz AnwBl 1990, 107, 108; OLG München OLGZ 1965, 10, 12. 649 BGH NJW 1999, 954, 955.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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Schuldner dann in einer Vollstreckungsgegenklage geltend machen. Damit war es gem. §§ 283 BGB a. F. i.V. m. §§ 255, 259, 260 ZPO möglich, dass der Gläubiger sein Interesse an der Leistung gerichtlich durchsetzen konnte, ohne das Risiko eines neuen Schadensersatzprozesses tragen zu müssen. 2. Aktuelle Rechtslage Das BGB unterscheidet nur noch beim Rücktritt (§§ 323 ff.) zwischen synallagmatischen und nicht-synallagmatischen Verträgen. Bei den Schadensersatzansprüchen (§§ 280 ff. BGB) ist diese Unterscheidung vollständig entfallen. Nunmehr ist ein Übergang von der Primärleistung zum Schadensersatz statt der Leistung nach Fristablauf durch das Schadensersatzverlangen unabhängig davon möglich, ob es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt oder nicht. Damit hat hinsichtlich des Übergangs von der Primärleistung zum Schadensersatz statt der Leistung eine Besserstellung des Gläubigers vor allem bei nicht gegenseitigen Verträgen stattgefunden. Der Gläubiger ist weder auf § 283 BGB a. F. angewiesen noch auf einen Interessenfortfall gem. § 286 Abs. 2 BGB a. F.650 Der Schuldner ist nun schneller einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt, ohne dass zuvor über das Bestehen der Verpflichtung gerichtlich gestritten wird.651 Spätestens in der Leistungsklage wird regelmäßig auch eine Fristsetzung liegen, sodass bei Verurteilung zur Leistung auch die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung vorliegen.652 Der Gläubiger kann nunmehr die Vollstreckung des Leistungsanspruchs versuchen und in einem weiteren Prozess Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, ohne dass ihm der bereits erstrittene Leistungstitel entgegenstünde (§ 893 ZPO). Andererseits kann er aber auch die Klage gem. § 264 Nr. 2 ZPO ändern und Schadensersatz statt der Leistung oder Rücktritt verlangen, wodurch er seinen Erfüllungsanspruch verliert.653 Problematisch ist nach Abschaffung des § 283 BGB a. F. die Möglichkeit des Gläubigers, Erfüllungs- und bedingte Schadensersatzklage gem. §§ 255, 259, 260 ZPO zu verbinden (unechter Hilfsantrag). Dadurch könnte er nur einen Prozess führen und dennoch ein bedingtes Leistungsurteil auf Schadensersatz erstreiten.

650 Gsell, JZ 2004, 110, 111 f.; zum Wegfall des § 286 Abs. 2 BGB BT-Drs. 14/ 6040, 137; Kommissionsbericht, 134; kritisch dazu U. Huber, in: Ernst/Zimmermann, 31, 42 in Fn. 29, der zumindest eine Lösung wie in § 283 BGB a. F. fordert. 651 Dedek, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 183, 190. 652 Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 676. 653 Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 676.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

a) Streitstand Die ganz überwiegende Ansicht654 hält es weiterhin für möglich, dass der Gläubiger auf Erfüllung der Primärleistungspflicht klagt, eine Nachfrist zur Leistung durch das Gericht gem. § 255 ZPO setzen lässt und gleichzeitig gem. § 259 ZPO unter der Bedingung der Nichterfüllung Schadensersatz statt der Leistung verlangt, wodurch er die sofortige, bedingte Verurteilung des Schuldners zu künftiger Schadensersatzleistung erreicht. §§ 255, 259, 260 ZPO bestimmen für das im Prozess abgegebene Schadensersatzverlangen eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz, dass eine rechtsgestaltende Erklärung – wie das Schadensersatzverlangen – nicht bedingt erklärt werden kann.655 Schur656 hält die kumulative Geltendmachung dagegen für ausgeschlossen. Der Fristablauf führe nicht automatisch zum Wegfall der Primärleistungspflicht. Erforderlich sei ein Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB.657 Nach Fristablauf könne der Schuldner daher noch durch Leistung erfüllen, spätestens bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger Schadensersatz gem. § 281 Abs. 4 BGB verlangt. Ist nun aber das Schadensersatzverlangen die Bedingung, unter der die Verurteilung zum Schadensersatz steht, entstünde für den Schuldner, da das Schadensersatzverlangen allein im Belieben des Klägers liege, eine unannehmbare Unsicherheit. Der Klage auf zukünftige Schadensersatzleistung fehle daher das Rechtsschutzbedürfnis.658 Das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB solle gerade das Interesse des Schuldners schützen, sich auf das Verlangen des Gläubigers endgültig einstellen zu können. Das Interesse des Gläubigers, sich beide Ansprüche titulieren zu lassen, trete dahinter zurück. Dem Gläubiger bleibe daher lediglich die Möglichkeit, entweder gleich auf Schadensersatz zu klagen oder aber zwei aufeinander folgende, eigenständige Prozesse zu führen.659 b) Stellungnahme Das Wahlrecht gem. § 281 Abs. 4 ZPO muss dem Gläubiger die Möglichkeit belassen, zunächst auf Erfüllung und erst dann auf Schadensersatz klagen zu können, ohne dass er bereits sofort auf Schadensersatz klagen muss. Ihm dafür 654 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 70; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 180; Dedek, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 183, 194; Gsell, JZ 2004, 110, 115; Heinrichs, FS Derleder, 87, 106; J. Kaiser, MDR 2004, 311, 314; Schüttlöffel, 102. 655 Heinrichs, FS Derleder, 87, 106 (Streit beim Verfahren über die Erteilung der Vollstreckungsklausel gem. §§ 726, 731 ZPO); a. A. Wieser, NJW 2003, 3458 (beim Verfahren über die Vollstreckungsgegenklage). 656 Schur, NJW 2002, 2518, 2520; ebenso Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 676. 657 Schur, NJW 2002, 2518, 2520. 658 Schur, NJW 2002, 2518, 2520. 659 Schur, NJW 2002, 2518, 2520.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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nun zwei eigenständige Prozesse aufzubürden, widerspräche der Prozesswirtschaftlichkeit. Leistet der Schuldner nicht und setzt der Gläubiger dem Schuldner eine Nachfrist zur Leistung, richtet sich die Klage des Gläubigers in der Regel auf Schadensersatz statt der ausgebliebenen Leistung, §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Hat der Gläubiger aber ein besonderes Interesse an der Leistung, wird er zunächst Klage auf Erfüllung der Leistungspflicht erheben. Für den Gläubiger besteht dann die Möglichkeit, gleichzeitig auf Erfüllung und Schadensersatz statt der Leistung zu klagen. Zwar stehen beide Ansprüche alternativ nebeneinander, jedoch kann der Gläubiger sein materiell-rechtliches Wahlrecht zwischen Erfüllung und Schadensersatz statt der Leistung in den Prozess tragen. Er klagt auf Erfüllung des Primärleistungsanspruchs innerhalb einer bestimmten Frist, und er klagt auf Schadensersatz statt der Leistung unter der Bedingung, dass die Frist erfolglos abläuft. Erfüllungs- und Schadensersatzverlangen stehen hier nicht materiell und prozessual nebeneinander, sondern nacheinander. Gegen die Ansicht Schurs spricht, dass nicht das Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) Bedingung für die Schadensersatzklage ist, sondern der Fristablauf. Dieser bedingt wiederum das im Leistungsprozess bereits erklärte Schadensersatzverlangen.660 Dadurch entsteht für den Schuldner auch keine unannehmbare Unklarheit. Ihm ist bewusst, dass ab dem Fristablauf das Schadensersatzverlangen vollwirksam wird und nur noch die Leistung von Schadensersatz geschuldet ist. Insoweit handelt es sich auch nicht um einen bedingten Anspruch, bei dem die Bedingung vom Gläubiger abhängig ist, sondern um einen Anspruch, bei dem die Bedingung – der fruchtlose Fristablauf – vom Verhalten des Schuldners abhängt. Materiell-rechtlich wird das Schadensersatzverlangen unter einer zulässigen Potestativbedingung erklärt: die Leistungsfrist muss fruchtlos abgelaufen sein (vgl. § 8 I. 1. b) (2) und § 16 III. 2.). Prozessual erfolgt der Klageantrag auf Schadensersatz statt der Leistung unter der – zulässigen – innerprozessualen Bedingung, dass die Klage auf Erfüllung zulässig und begründet ist. Die von der Gegenansicht angemahnten Unsicherheiten im Prozess werden so nicht herbeigeführt.661 Auch eine Verletzung der Interessen des Schuldners ist nicht gegeben. Er hat die Möglichkeit zur Erfüllung, und der Bedingungseintritt ist von seinem Verhalten abhängig. Der Hinweis auf das vermeintlich fehlende Rechtsschutzbedürfnis ist fraglich.662 Die Annahme des Rechtsschutzbedürfnisses ist bei Leistungsklagen nicht das Ergebnis einer Abwägung von Kläger- und Beklagteninteressen, sondern regelmäßig zu unterstel-

660 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 70; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 180; Gsell, JZ 2004, 110, 115. 661 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 70; MüKo/Ernst, § 281 Rn. 180; J. Kaiser, MDR 2004, 311, 314. 662 J. Kaiser, MDR 2004, 311, 314.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

len, wenn nicht ganz besondere Umstände663 den Zugang zu einer sachlichen Prüfung durch die Gerichte verwehren. Solche sind hier nicht ersichtlich. c) Ergebnis Möchte der Gläubiger noch vor Ablauf der Leistungs- bzw. Nacherfüllungsfrist auf Schadensersatz statt der Leistung klagen und eine entsprechende Verurteilung erreichen, kann er beantragen, den Beklagten zur Erfüllung seiner Primärleistungspflicht spätestens bis zum . . . zu verurteilen und den Beklagten für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Nachfrist zu einem Schadensersatz i. H. v. . . . zu verurteilen.664 Außerdem kann der Gläubiger seine Schadensersatzklage mit § 255 ZPO kombinieren,665 wenn er außerdem beantragt, im Urteil eine Frist zur Erfüllung der Primärleistungspflicht zu bestimmen. II. Späteres Schadensersatzverlangen Eine andere Frage ist, ob der Gläubiger gem. § 259 ZPO Klage auf künftige Schadensersatzleistung erheben kann, die unter zwei Bedingungen steht: unter der ersten Bedingung, dass die Leistungsfrist gem. § 281 Abs. 1 BGB abläuft, und unter der zweiten Bedingung, dass später Schadensersatz gem. § 281 Abs. 4 BGB verlangt wird. Nicht das Schadensersatzverlangen ist hier bedingt, sondern das Urteil. Der Schuldner ist dann neben einem Erfüllungsurteil einem Urteil auf Schadensersatz ausgesetzt, das neben dem Fristablauf auch das noch zu erklärende Schadensersatzverlangen als Bedingung hat. Der Vorteil für den Gläubiger ist, dass sein Primäranspruch nicht bereits mit Fristablauf erlischt. Er kann seinen Primäranspruch noch vollstrecken, ohne dass dem Schuldner eine Vollstreckungsgegenklage zustünde. Stellt sich die Vollstreckung als erfolglos heraus, könnte der Gläubiger Schadensersatz verlangen. Die Bedingung für die Schadensersatzklage tritt ein, und der Gläubiger könnte ohne das Risiko, einen erneuten Schadensersatzprozess betreiben zu müssen, zur Vollstreckung aus dem Schadensersatzurteil übergehen.666 1. Streitstand Teilweise667 wird auch diese doppelt bedingte Klage für möglich gehalten. Die darin für den Schuldner liegende Unklarheit sei im Vergleich zum Erfüllungsurteil nicht größer.668 Da der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB 663 664 665 666

BGH NJW-RR 1993, 1129, 1130; BGH NJW 1996, 2035, 2037. Vgl. Wieser, NJW 2003, 2432, 2433. Vgl. Wieser, NJW 2003, 2432, 2433. Gsell, JZ 2004, 110, 116.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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ein verhaltener Anspruch sei, komme es für die Anwendbarkeit des § 259 ZPO allein darauf an, ob § 259 ZPO auch auf solche Ansprüche anwendbar ist. Dies sei zu bejahen. Wenn § 259 ZPO auf aufschiebend bedingte Ansprüche angewendet werde669, müsse er auch für verhaltene Ansprüche gelten, da diese den verhaltenen Ansprüchen insofern ähnelten, als der verhaltene Anspruch auch erst durch das Verlangen vollwirksam wird.670 Etwaige schutzbedürftige Interessen des Schuldners würden durch die Voraussetzungen des § 259 ZPO und des § 726 ZPO sowie bereits auf materieller Ebene durch eine Einschränkung der Wahlfreiheit gem. § 281 BGB (Treu und Glauben) gewährleistet.671 Der Schuldner könne sich gem. § 767 ZPO und § 769 ZPO gegen die Vollstreckung aus dem Schadensersatztitel wehren, wenn er zuvor Leistungsbereitschaft angezeigt hat und der Gläubiger darauf nicht umgehend mit dem Schadensersatzverlangen reagiert.672 Insoweit sei die Leistungsbereitschaft in der Vollstreckung wie im materiellen Recht zu behandeln. Schur673 hält – wie gesehen – eine doppelt bedingte Klage wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. Für den Schuldner entstehe eine unannehmbare Unklarheit darüber, ob der Gläubiger das Schadensersatzverlangen ausübt. 2. Stellungnahme Schur ist hier zuzustimmen. Ihm kann zwar entgegengehalten werden, dass § 281 BGB die materielle Ungewissheit, ob der Gläubiger nach Fristablauf Schadensersatz verlangt oder nicht, dem Schuldner gerade zumutet. Für seine Sichtweise spricht jedoch, dass diese Unsicherheit von der prozessualen Unsicherheit unterschieden werden muss, durch das Schadensersatzverlangen einem anderen Urteil ausgesetzt zu sein. Auch wenn eine vergleichbare Rechtslage bei der von § 259 ZPO erfassten aufschiebenden Bedingung besteht, ist das Schadensersatzverlangen doch kein ungewisses Ereignis, das einen Anspruch zur Entstehung bringt. Das Schadensersatzverlangen ist vielmehr eine im Einfluss des Klägers liegende Gestaltungserklärung, die dazu führt, dass der bereits bestehende, sich aber in der Schwebe befindliche Sekundäranspruch an die Stelle des aktuellen Primäranspruchs tritt. Anders als bei der aufschiebenden Bedingung und anders als in dem von § 259 ZPO geregelten Fall ist der Beklagte 667 Gsell, JZ 2004, 110, 116; Wieser, NJW 2003, 2458; wohl auch Dedek, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 183, 194; Schüttlöffel, 102; offen gelassen von AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 70 in Fn. 203. 668 Wieser, NJW 2003, 2432. 669 Zöller/Greger, § 259 Rn. 1. 670 Gsell, JZ 2004, 110, 116. 671 Gsell, JZ 2004, 110, 116 f. 672 Gsell, JZ 2004, 110, 117. 673 Schur, NJW 2002, 2518, 2520.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

hier zwei Ansprüchen ausgesetzt. Nur einer ist fällig und erfüllbar, der andere kann aber jederzeit aktualisiert werden. Auf diese Weise kann dass materiellrechtliche Austauschrecht gem. § 281 Abs. 4 BGB [vgl. § 15 II. 3. b)] daher nicht in den Prozess übertragen werden. Das Urteil wäre unbestimmt.

§ 23 Einrede der Gestaltbarkeit wegen Mängeln I. Einrede nach Verlust des Sekundärrechts Bevor der Frage nachgegangen wird, ob die Einrede der Gestaltbarkeit erst nach Untergang des Rücktrittsrechts oder bereits neben dem Rücktrittsrecht existiert, soll untersucht werden, welche Anforderungen an die Einrede in den gesetzlich geregelten Fällen zu stellen sind. Eine allgemeine Einrede der Gestaltbarkeit existiert – wie gesehen – nicht [vgl. § 8 II. 3. c) (2) (c)]. Lediglich § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB sieht für das Rücktrittsrecht eine Einrede der Gestaltbarkeit vor. 1. Rechtslage im alten Recht Vor der Schuldrechtsreform war anerkannt, dass der Käufer, wenn er Wandlung oder Minderung fordern konnte, die Kaufpreiszahlung ganz oder teilweise aufgrund einer allgemeinen Mängeleinrede verweigern durfte.674 Dies war dem Interesse des Käufers geschuldet, die Zahlung schon dann verweigern zu können, wenn sich der Verkäufer noch nicht mit der Wandlung oder Minderung einverstanden erklärt hatte (§ 465 BGB a. F.). In § 478 BGB a. F. war außerdem eine Wandlungs- und Minderungseinrede vorgesehen, wonach der Käufer auch nach Ablauf der Gewährleistungsfristen die Zahlung des Kaufpreises verweigern konnte, soweit er den Kaufpreis noch nicht gezahlt hatte und die Voraussetzungen des § 478 BGB a. F. vorlagen. Hintergrund dieses Leistungsverweigerungsrechts war die Überlegung, dass der Käufer, wenn er den Kaufpreis noch nicht gezahlt hatte, weniger zur klageweisen Geltendmachung seiner Gewährleistungsansprüche angehalten war, als wenn er ihn schon gezahlt hätte.675 Dies sollte für ihn nicht nachteilig sein. Der fehlende Anlass, seine Gewährleistungsrechte geltend zu machen, setzte voraus, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte kannte. § 478 BGB a. F. sah daher eine notwendige Mängelanzeige vor, die der Käufer vor Ablauf der Frist dem Verkäufer zusenden musste. Hatte der Käufer die mangelhafte Kaufsache bereits erhalten und machte er die 674 Das Gesetz sah das nicht ausdrücklich vor, es war jedoch wegen des Wortlauts des § 478 a. F. („auch“) anerkannt, vgl. BGHZ 113, 232, 235; MüKo/Westermann, § 465 a. F. Rn. 17; Simon, 42 f.; auch schon Langheineken, Anspruch und Einrede, 239. 675 Protokolle (Mugdan II, 679 f.) gegen Motive II, 239 f.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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Wandlungseinrede gem. § 478 BGB a. F. geltend, sah man ihn als verpflichtet an, die Kaufsache zurückzugewähren.676 Ohne diese Verpflichtung hätte er Kaufpreis und Kaufsache behalten können. Er hätte besser als bei rechtzeitiger Wandlung gestanden. 2. Aktuelle Rechtslage Mit der Schuldrechtsreform fand eine komplette Neuordnung der Mängeleinrede statt. § 479 BGB a. F. wurde abgeschafft und § 478 BGB a. F. in § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB neu geregelt. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB betrifft nun Gestaltungsrechte, da die Vertragskonstruktion für Wandlung und Minderung zugunsten einer Gestaltungslösung aufgegeben wurde. Da Gestaltungsrechte nicht verjähren können, bestimmt § 218 Abs. 1 S. 1 BGB, dass der Rücktritt – oder die Minderung – unwirksam ist, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich darauf beruft.677 Ist nun der Rücktritt oder die Minderung aus diesem Grund unwirksam, sind die Voraussetzungen des Gestaltungsrechts aber im Übrigen gegeben, kann der Käufer die Zahlung des Kaufpreises gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB verweigern. Beim Rücktrittsrecht des Käufers steht dem Verkäufer infolgedessen gem. § 438 Abs. 4 S. 3 BGB ein Rücktrittsrecht zu. Das Rücktrittsrecht besteht wegen einer fehlenden Verweisung auf § 438 Abs. 4 S. 3 BGB nicht, wenn sich der Käufer lediglich auf ein gem. § 218 Abs. 1 BGB unwirksames Minderungsrecht beruft. Insoweit hat der Gegenstand der Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB – Geltendmachung eines Rücktrittsrechts oder Minderungsrechts – entscheidenden Einfluss auf die Entstehung des Rücktrittsrechts des Verkäufers. Welche Einrede der Käufer geltend macht, sollte er sich genau überlegen und danach abwägen, ob es für ihn wirtschaftlich sinnvoller wäre, die mangelhafte Kaufsache zu einem geminderten Kaufpreis zu behalten oder eine Rückabwicklung der Leistungen in Kauf zu nehmen.678 Macht der Käufer die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2 BGB geltend, hat der Verkäufer ebenso eine ähnliche Abwägung vorzunehmen.679

676 Dies geschah im Wege der Klageänderung, Staudinger/Honsell [1995], § 478 Rn. 3; Simon, 48 f. auch zur Gegenansicht. 677 Da ein nicht bestehender Nacherfüllungsanspruch nicht verjähren kann und dies unter anderem dazu führt, dass Rücktritt und Minderung bei einem unmöglichen Nacherfüllungsanspruch zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden könnten, ist in § 218 Abs. 1 S. 2 BGB außerdem ausdrücklich angeordnet, dass § 218 Abs. 1 S. 1 auch gilt, wenn die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs unmöglich ist. Die in § 218 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls genannten Einreden (§§ 275 Abs. 2 und 3, 439 Abs. 3 und 635 Abs. 3 BGB) haben dagegen nur klarstellende Funktion, da der Anspruch dennoch besteht und der Verjährung unterliegt, vgl. BT-Drs. 14/7052, 182. 678 Krämer, ZGS 2003, 379, 382. 679 BT-Drs. 14/6857, 60.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

3. Problem Für das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB müssen die Voraussetzungen des Rücktritts oder der Minderung – bis auf deren Verfristung gem. § 218 BGB – vorliegen. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB setzt also unter anderem auch eine Nachfristsetzung voraus,680 unabhängig davon, dass der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt und der Rücktritt verfristet ist. Fraglich ist, ob der Käufer auch dann eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, wenn er den Mangel erst nach Eintritt der Verjährung entdeckt hat. Teilweise681 wird angenommen, der Käufer müsse auch bei einem verjährten Nacherfüllungsanspruch dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung setzen. Er müsse ihm das Recht der zweiten Andienung ermöglichen, es sei denn, die Fristsetzung ist gem. §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 440 BGB entbehrlich. Das Nacherfüllungsrecht sei von der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs nicht betroffen. Das Leistungsverweigerungsrecht stehe dem Käufer daher erst dann zu, wenn er dem Verkäufer die Möglichkeit der Nacherfüllung gegeben habe. Wegen des Wegfalls des Anzeigeerfordernisses erfahre der Verkäufer möglicherweise erstmals durch die Geltendmachung der Einrede vom Mangel, was nicht dazu führen dürfe, dass er bereits vor vollendeten Tatsachen steht.682 Außerdem verweise § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB ausdrücklich auf Rücktritt und Minderung. Dies lege den Schluss nahe, dass die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts – ebenso wie Rücktritt und Minderung – in der Regel den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt.683 Die Gegenansicht684 bestreitet dies und hält den Käufer, wenn er den Mangel nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs entdeckt, für berechtigt, die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB unmittelbar geltend zu machen. Die Möglichkeit der Nacherfüllung müsse dem Verkäufer nicht mehr gewährt werden. Ausreichend sei, dass der Käufer zu Recht die Nacherfüllung verlangt und der Verkäufer diese wegen Verjährung verweigert. Mit Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs habe der Käufer seine Gewährleistungsrechte endgültig verloren. Umgekehrt könne der Verkäufer nicht mehr einem Anspruch gem. § 439 Abs. 1 BGB ausgesetzt werden. Sinn und Zweck der Fristen in § 438 BGB – die Sicherung des Rechtsfriedens – würden umgangen, wenn man auch nach 680 Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 53; Erman/Grunewald, § 438 Rn. 22; Lorenz/ Riehm, Rn. 560; Tiedtke, JZ 2006, 940, 943. 681 Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 53; Erman/Grunewald, § 438 Rn. 22; Arnold, ZGS 2002, 438, 441; Kandler, 531; Lorenz/Riehm, Rn. 560; v. Olshausen, JZ 2002, 385, 387 f., der sogar – mit Hinweis auf § 639 BGB a. F. – einen Fristablauf in unverjährter Zeit in Betracht zieht. 682 Lorenz/Riehm, Rn. 560; v. Olshausen, JZ 2002, 385, 387 f. 683 Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 53. 684 Mansel/Budzikiewicz, § 5 Rn. 37 ff.; Schürholz, 88; Reinicke/Tiedtke, Rn. 709; Tiedtke, JZ 2006, 940, 943.

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Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB von einer Nachfristsetzung abhängig mache. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB sehe eine zusätzliche Voraussetzung ausdrücklich auch nicht vor. Wenn der Verkäufer im Lauf von zwei Jahren seine Kaufpreisforderung nicht realisiere, habe er die Nachteile der fehlenden Nacherfüllungsmöglichkeit zu tragen, ohne dass für ihn Schutzgesichtspunkte stritten.685 Die Härten, die mit dem Wegfall der Mängelanzeige entstehen, gingen zulasten des Verkäufers.686 Im Übrigen sei auch nicht zu erwarten, dass der Verkäufer, der die Nacherfüllung wegen Verjährung verweigert, dies ändert, wenn eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird. Die Fristsetzung sei daher sinnlos.687 4. Stellungnahme Im Ergebnis ist der ersten Ansicht zu folgen. Auch die – praktisch wohl seltene – Frage, ob der Käufer im Rahmen des § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, wenn er den Mangel erst nach Eintritt der Verjährung entdeckt, hängt davon ab, ob das Zurückbehaltungsrecht gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB als Einrede der Gestaltbarkeit nur dann bestehen kann, wenn das Gestaltungsrecht bereits besteht. Das ist zu bejahen. Rücktritt und Minderung (§ 437 Nr. 2 BGB) sind Gestaltungsrechte. Die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB unterliegt insoweit den Grundsätzen über die Einrede der Gestaltbarkeit. Die Einrede knüpft eine – gegenüber der Gestaltungserklärung – schwächere Wirkung an die Geltendmachung, setzt aber als Einrederecht ebenso das Gestaltungsrecht voraus. Die schwächere Gestaltungswirkung der Einredeerhebung ist allein dem Erlöschen des Gestaltungsrechts gem. § 218 BGB geschuldet. Im Übrigen erfordert das Einrederecht gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB688 ein wirksames Rücktritts- oder Minderungsrecht im Zeitpunkt der Einredeerklärung. Lag nie ein Gestaltungsrecht vor, ist auch die Einrede ausgeschlossen. Das Einrederecht selbst (§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB) ist nicht an die vorherige erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung gekoppelt. Ein Einrederecht mit einer solchen Voraussetzung existiert nicht und ist auch nicht in § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB vorgesehen. Voraussetzung der Einrede ist ein nicht verfristetes Rücktritts- oder Minderungsrecht. Nur das Rücktritts- oder Minderungsrecht ist an die gesetzlichen Voraussetzungen wie die Fristsetzung zur Nacherfüllung gekoppelt, auch dann, wenn die Gestaltung nunmehr wegen 685

Vgl. Tiedtke, JZ 2006, 940, 943. Reinicke/Tiedtke, Rn. 709. 687 Mansel/Budzikiewicz, § 5 Rn. 39; zustimmend Schürholz, 88; so aber auch Arnold, ZGS 2002, 438, 441. 688 Vgl. auch Wortlaut: „trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts“. 686

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

§ 218 BGB ausgeschlossen ist. Rücktritts- und Minderungsrecht sind schon mit dem Mangel bei Gefahrübergang selbst latent vorhanden. Ihr Rechtsgrund ist bereits im Schuldverhältnis angelegt [vgl. § 9 II. und § 20 III. 3. a)]. Das bestätigt § 218 Abs. 1 BGB, der bei der Verfristung das Rücktrittsrecht an den Nacherfüllungsanspruch knüpft. Sie können daher auch nach der Verfristung der Gestaltungsrechte noch zur Entstehung gelangen und ein Einrederecht gewähren. Gem. § 215 BGB ist die Einrede aus § 320 BGB auch bei einem verjährten Nacherfüllungsanspruch gestattet. Der Käufer kann dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung weiterhin die verjährte Nacherfüllung einredeweise entgegen halten.689 Umgekehrt muss der Verkäufer aber weiterhin berechtigt sein, von seinem Nacherfüllungsrecht Gebrauch zu machen.690 Das Nacherfüllungsrecht (vgl. § 15 V.) ist unabhängig vom Nacherfüllungsanspruch. Als Obliegenheit des Schuldners unterliegt es nicht der Verjährung, sondern ist allein daran geknüpft, dass der Käufer Rechte wegen eines Mangels geltend macht, auch wenn dies nur einredeweise geschieht. Dem Einwand der Gegenansicht, eine erneute Fristsetzung sei sinnlos, muss ebenso widersprochen werden. Aus der Reaktion des Verkäufers, den vom Käufer geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch zunächst wegen Verjährung zurückzuweisen, kann nicht geschlossen werden, dass er endgültig kein Interesse daran habe, sich seine Gegenleistung durch die nachträgliche Nacherfüllung zu verdienen. Wird der Mangel also erst nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs entdeckt, ermöglicht erst das Ausbleiben der Nacherfüllung die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB. 5. Ergebnis Im Ergebnis erlischt das Rücktritts- und Minderungsrecht aufgrund des verjährten Nacherfüllungsanspruchs (§ 218 Abs. 1 BGB). Das Nacherfüllungsrecht bleibt jedoch unabhängig von der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs bestehen. Ist der Anspruch auf Kaufpreiszahlung noch nicht verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), der auf Nacherfüllung dagegen schon (§§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 214 Abs. 1 BGB), gelten §§ 320, 215 BGB. Der Käufer darf die Kaufpreiszahlung zwar gem. § 320 BGB verweigern, der Verkäufer kann aber die Zug um Zug Einrede dadurch aufheben, dass er den vom Käufer einredeweise vorgebrachten (verjährten) Nachlieferungs- oder Nachbesserungsanspruch erfüllt, um das Zurückbehaltungsrecht des Käufers gegen die Kaufpreisforderung abzuwenden. Dazu hat der Käufer dem Verkäufer auch nach Verjährung eine angemessene Frist zu setzen. Auf diese Weise wird das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers, das anders als der Nacherfüllungsanspruch nicht der Verjährung, sondern nur dem Ausschluss unterliegt (§§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5, 440 BGB), gewahrt. 689

So auch schon Arnold, ZGS 2002, 438, 441 f. Anders Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 53; Lorenz/Riehm, Rn. 560, die dies unter § 438 Abs. 4, Abs. 5 BGB diskutieren. 690

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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Läuft die Frist ab, ohne dass der Verkäufer tätig wird, entfällt die Obliegenheit, und der Käufer hat die Wahl, ob er weiter das Zurückbehaltungsrecht gem. §§ 320, 215 BGB geltend macht oder aber die Kaufpreiszahlung gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB endgültig verweigert. Hierzu genügt die bloße Kaufpreisverweigerung.691 Dem Käufer steht nun dann sofort das Zurückbehaltungsrecht gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB zu, wenn der Nacherfüllungsanspruch wegen anfänglicher Unmöglichkeit schon nicht entstanden bzw. wegen nachträglicher Unmöglichkeit erloschen ist (§ 326 Abs. 5 BGB). Gleiches gilt, wenn aufgrund des Verkäuferverhaltens die Obliegenheit des Käufers schon nicht entsteht, etwa weil der Verkäufer kein Interesse mehr an der Nacherfüllung zeigt (§§ 440 Alt. 1 i.V. m. 439 Abs. 3, 323 Abs. 2 Nr. 1, 326 Abs. 5, 275 Abs. 2, 3 BGB). II. Einrede neben dem Sekundärrecht Problematisch ist auch, ob dem Käufer vor Eintritt der Verjährung eine (allgemeine) Mängeleinrede zusteht, mit dem Recht, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, wenn der Käufer dazu aufgrund eines Rücktritts oder einer Minderung befugt wäre. Dagegen würde zumindest der Wortlaut des § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB sprechen, der lediglich nach Eintritt der Verjährung eine solche Einrede vorsieht. Eine ähnliche Rechtslage betrifft § 2083 BGB. 1. Diskussion bei § 2083 BGB Hier wird nur zum Teil692 angenommen, dass die Geltendmachung der Anfechtbarkeitseinrede vor Ablauf der Anfechtungsfrist gem. § 2082 BGB überflüssig ist, da hier stets eine Anfechtungserklärung gem. § 2081 vorliegt. Ähnlich wie bei der Aufrechnung und dem Zurückbehaltungsrecht bei gleichartigen konnexen Forderungen [vgl. § 8 II. 3. b)] wird wohl eine Spezialität des Gestaltungsrechts angenommen. Die Einrede ist dann ausgeschlossen, solange die Gestaltung möglich ist. Die Gegenansicht693 geht demgegenüber vor Ablauf der Anfechtungsfrist von einem Nebeneinander von Einrede und Gestaltungsrecht aus. Sie verweist auf den Wortlaut des § 2083, der die Einrede auch zulassen will, wenn die Anfechtung nach § 2082 BGB ausgeschlossen ist. Grundsätzlich muss sie also auch bei Nichtausschluss der Anfechtung gem. § 2082 BGB gelten. Außerdem seien Fälle denkbar, bei denen der Anfechtungsgegner gem. § 2081 BGB vom Einredeadressaten abweicht. Ein Beispiel sei die Auflage, bei 691

Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 52; Mansel/Budzikiewicz, § 5 Rn. 37 ff. Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2083 Rn. 2; RGRK/Johannsen, § 2083 Rn. 3; Simon, 89. 693 Staudinger/Otto, § 2083 Rn. 3; Becker, AcP 188 (1988), 24, 33 in Fn. 33. 692

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

der der Anfechtungsgegner gem. § 2081 Abs. 3, Abs. 1 BGB nicht dem Vollziehungsberechtigten gem. § 2194 BGB entspricht.694 2. Diskussion im Kaufrecht Unabhängig davon, wie man sich – wegen des Wortlauts – bei § 2083 BGB entscheidet, ist die Situation im Kaufrecht ein andere. In § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ist die mangelfreie Leistung als Hauptleistungspflicht ausgestaltet, die sich mit Gefahrübergang in den Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 BGB umwandelt. Damit kann vor Gefahrübergang § 433 Abs. 1 S. 2 BGB und nach Gefahrübergang § 439 BGB dem Kaufpreisanspruch durch Einrede gem. § 320 BGB entgegengehalten werden.695 Dennoch hält ein Teil der Literatur696 nach Gefahrübergang eine allgemeine Mängeleinrede für einschlägig, mit der der Käufer nach Gefahrübergang dem Kaufpreisanspruch seine Berechtigung, Gewährleistungsrechte geltend machen zu können, einredeweise entgegensetzen kann. Gegen § 320 BGB wird eingewendet, dass § 437 BGB diese Einrede nicht benenne. Außerdem sei das allgemeine Recht mit Gefahrübergang durch das besondere Gewährleistungsrecht abgelöst, weshalb ein Rückgriff auf § 320 BGB nunmehr ausgeschlossen sei.697 Darüber hinaus lasse § 320 BGB das Nacherfüllungsrecht unberücksichtigt, wodurch ungerechtfertigte Ergebnisse entstünden. 3. Stellungnahme a) Allgemeine Mängeleinrede Eine allgemeine Mängeleinrede, wonach der Käufer nach Gefahrübergang seine Gewährleistungsrechte einredeweise dem Kaufpreisanspruch entgegensetzen kann, ist entbehrlich und mit der wohl überwiegenden Ansicht698 abzuleh694 Vgl. Staudinger/Otto, § 2083 Rn. 3; diese Einschränkung gibt auch Bamberger/ Roth/Litzenburger, § 2083 Rn. 2 zu. 695 AnwK/Tettinger, § 320 Rn. 9; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 164; Erman/ Westermann § 320 Rn. 15; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 20; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 263; Huber, in: Huber/Faust, Kap. 13 Rn. 153; Lorenz/Riehm, Rn. 500; Schur, JuS 2006, 673, 674. Im alten Recht war dies bereits bei einem Rechtsmangel der Fall (BGH NJW 1998, 534, 545), bei einem Sachmangel beim Gattungskauf, wenn § 480 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. noch nicht erfüllt war (BGHZ 142, 36, 41 = NJW 1999, 2884, 2885) und wenn bei einem Stückkauf ein Nacherfüllungsanspruch vereinbart war (BGH NJW 1995, 187, 188). 696 Erman/Grunewald, Vor § 437 Rn. 7; Hk-BGB/Saenger, § 438 Rn. 13 (§ 438 Abs. 4 BGB analog); Grunewald, FS Huber, 291, 295 f. 697 Grunewald, FS Huber, 291, 296; ebenso Hk-BGB/Saenger, § 437 Rn. 23. 698 AnwK/Tettinger, § 320 Rn. 9; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 168; MüKo/ Westermann, § 437 Rn. 20; Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 263; Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 674.

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nen. Dem Käufer steht, solange der Nacherfüllungsanspruch existiert, die Einrede gem. § 320 BGB zu. Die fehlende Verweisung in § 437 BGB ist unbeachtlich, da § 320 BGB als Vorschrift des Allgemeinen Teils des Schuldrechts auch im Kaufrecht gilt (Klammerprinzip) und § 437 BGB lediglich Angriffsrechte wie Ansprüche und Gestaltungsrechte aufzählt, nicht aber Verteidigungsrechte wie die Einreden. Die Gegenansicht berücksichtigt auch nicht, dass ein synallagmatischer Anspruch i. S. d. § 320 BGB nicht nur der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache gem. § 433 Abs. 1 BGB ist, sondern – ab Gefahrübergang – auch der Nacherfüllungsanspruch. Dieser tritt an die Stelle des § 433 Abs. 1 S. 2 BGB und steht damit ebenso im Synallagma.699 Die befürchtete Umgehung des Nacherfüllungsrechts ist dadurch ausgeschlossen. Die Anpassung der Einrede an das Nacherfüllungsrecht ist ebenso gut im Rahmen des § 320 BGB möglich. Praktisch relevant wird die allgemeine Mängeleinrede daher nur, wenn der Käufer nicht Nacherfüllung (unbehebbarer Mangel, §§ 275 Abs. 1–3 BGB: § 326 Abs. 1 S. 2 BGB, § 439 Abs. 3 BGB), Surrogatherausgabe700 oder Schadensersatz statt der Leistung701 verlangen kann. Dem Kaufpreisanspruch steht dann kein synallagmatischer, fälliger und durchsetzbarer Gegenanspruch i. S. d. § 320 BGB entgegen. Muss dem Käufer hier die Einrede versagt werden, weil die Nacherfüllung unmöglich ist, während ihm bei einem behebbaren Mangel und einer möglichen, aber unterlassenen Nacherfüllung eine Einrede zusteht? b) Mängeleinrede bei Ausschluss des § 320 BGB (1) Streitstand Zum Teil702 wird dem Käufer auch hier bis zur Verjährung eine dilatorische allgemeine Mängeleinrede gewährt, mit der er die Kaufpreiszahlung verweigern kann. Dem Käufer müsse, insbesondere bei Unsicherheit über das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs, die Möglichkeit gewährt werden, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, ohne sich gleichzeitig verbindlich für Rücktritt oder Minderung entscheiden zu müssen und damit sein ius variandi zu verlieren. Zwar sei § 478 BGB a. F. – auf den die Mängeleinrede im alten Recht gestützt wurde – gestrichen worden, jedoch habe diese Norm nicht die Einrede begründet, sondern vorausgesetzt. Die Mängeleinrede sei daher (auch heute) außerhalb 699

Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 164; Staudinger/Otto, § 320 Rn. 24. Palandt/Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 17; Staudinger/Otto, § 320 Rn. 15 (steht ebenfalls im Synallagma). 701 Palandt/Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 17; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 166; MüKo/Emmerich, § 320 Rn. 31; Staudinger/Otto, § 320 Rn. 15. 702 AnwK/Tettinger, § 320 Rn. 10; Grunewald, FS Huber, 291, 296; Hofmann/ Pammler, ZGS 2004, 293, 296; Huber, in: Huber/Faust, Kap. 13 Rn. 153 zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung. 700

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

der Verjährungsvorschriften zu suchen.703 Tettinger704 und Hofmann/Pammler705 führen deshalb das Einrederecht des Käufers auf § 242 BGB zurück.706 Das habe zur Folge, dass die Mängeleinrede durch ein Fristsetzungsrecht des Verkäufers auf Grundlage des § 242 BGB zu beschränken sei. Auf diese Weise werde eine unverhältnismäßig lange Kaufpreisverweigerung zulasten des Verkäufers verhindert. Mit Aufforderung zur Ausübung eines wahlweise zustehenden Mängelrechts und erfolglosem Fristablauf erlösche das Leistungsverweigerungsrecht des Käufers, und die Kaufpreisforderung bestehe einredefrei. Überwiegend707 wird eine allgemeine Mängeleinrede mit Hinweis auf die Verkäuferinteressen jedoch abgelehnt. Anders als im alten Recht seien Rücktritt und Minderung nun Gestaltungsrechte. Wolle sich der Käufer (teilweise) dem Kaufpreisanspruch entziehen, könne er durch einseitige Erklärung zurücktreten oder mindern. Die Anspruchskonstruktion des § 465 BGB a. F. – sie begründete die Notwendigkeit der Mängeleinrede – sei der Gestaltungsrechtskonstruktion gewichen und damit als Argument für den Schutz durch Mängeleinrede entfallen.708 Würde man dem Käufer – wie nach altem Recht – neben dem Rücktritts- und Minderungsrecht noch eine Mängeleinrede gewähren, könne er die Zahlung des geminderten Kaufpreises verweigern, die mangelhafte Leistung aber behalten und nutzen, ohne die Minderung erklären zu müssen. Damit behielte er sein ius variandi, ohne dass der Verkäufer – anders als noch gem. § 466 BGB a. F. – den Käufer zur Ausübung seines Wahlrechts zwingen könnte.709 (2) Stellungnahme Den Bedenken gegen die allgemeine Mängeleinrede ist zuzustimmen. Die Mängeleinrede hat wegen der Neukonstruktion von Rücktritt und Minderung als Gestaltungsrechte ihre Berechtigung verloren. Auch der Wortlaut des § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB hat sich gegenüber § 478 BGB a. F. geändert. Gem. § 478 BGB a. F. konnte der Käufer auch nach der Verjährung der Gewährleistungsrechte die Kaufpreiszahlung verweigern. Wenn § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB nun die Einrede nach Ablauf der Verjährung vorsieht, dann deshalb, weil 703 Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 296 mit Hinweis auch auf BT-Drs. 14/6040, 230, wo es allerdings nur um die Einrede gem. § 438 Abs. 4 BGB geht und nicht um die Mängeleinrede. 704 In AnwK, § 320 Rn. 10. 705 In ZGS 2004, 293, 296. 706 Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 296 (dolo agit). 707 Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 168; MüKo/Westermann, § 437 Rn. 20; Lorenz/Riehm Rn. 501. 708 Lorenz/Riehm Rn. 501. 709 Lorenz/Riehm Rn. 503.

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vor dem Ablauf die Ausübung der Gestaltungsrechte möglich ist und nur danach ein Einredebedürfnis besteht. Insoweit ist weder in § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB noch in einer anderen Norm ein Wahlrecht zwischen Einrede und Gestaltungsrecht erkennbar. Die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB kann auch nicht analog vor der Verjährung angewendet werden710. Schließlich ist das Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB mit dem Nacherfüllungsanspruch in § 439 BGB in Abstimmung zu bringen. Entgegen Grunewald kann dazu auf § 320 BGB zurückgegriffen werden. Schon § 326 Abs. 1 S. 2 BGB zeigt, dass die Mängeleinrede nur solange bestehen soll, wie es dem Käufer zusteht, Nacherfüllung zu verlangen. Im Übrigen muss er sich entscheiden, welches Recht er anstatt der Nacherfüllung geltend macht. Die Einredemöglichkeit gem. § 320 BGB entfällt entweder, wenn der Nacherfüllungsanspruch gar nicht erst entsteht oder erloschen ist (§ 275 Abs. 1 BGB) oder wenn der Verkäufer die erneute Nacherfüllung verweigern kann (§§ 440 Alt. 1 i.V. m. 439 Abs. 3 BGB, § 275 Abs. 2, 3 BGB). In den übrigen Fällen, in denen zwar das Nacherfüllungsrecht – die Obliegenheit des Käufers – entfällt, aber nicht der Nacherfüllungsanspruch (§§ 323 Abs. 2 Nr. 2 und 3, 440 Alt. 2, Alt. 3 BGB), muss der Käufer weiter berechtigt sein, ähnlich wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht weiterhin Nacherfüllung gem. § 439 BGB verlangen zu können und dies dem Kaufpreisanspruch gem. § 320 BGB einredeweise entgegenzuhalten. Das von Huber gezeichnete Bild des in den Rücktritt Getriebenen ist ebenfalls nur eingeschränkt zu bestätigen. Solange das Nacherfüllungsrecht für den Verkäufer besteht und durchsetzbar ist, ist die Einrede gem. § 320 BGB möglich und der Käufer nicht angehalten, einen Rechtsbehelf im Sinne des § 437 Nr. 2, 3 BGB auszuüben. Nur in den übrigen Fällen entfällt das Wahlrecht zwischen dem Nacherfüllungsanspruch und den anderen Sekundärrechten (vgl. § 17). Klagt der Verkäufer nun auf Zahlung des Kaufpreises, muss sich der Käufer für einen der Rechtsbehelfe des § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB entscheiden. Es besteht kein Anlass, dem Käufer hier mithilfe der Einrede sein ius variandi aufrechtzuerhalten. Der Zweck des § 478 BGB a. F., den Käufer nicht zur klageweisen Geltendmachung des Wandlungs- oder Minderungsanspruchs zu zwingen, um die Verjährung zu vermeiden, ist entfallen. Nun genügt bereits die einfache Erklärung des Rücktritts bzw. der Minderung. Diese ist dem Käufer regelmäßig zumutbar, auch wenn er noch keinen Kaufpreis an den Verkäufer zahlen musste. Das gilt erst recht, wenn nun die Verjährung gem. § 438 Nr. 3 zwei Jahre läuft und auch eine Mängelanzeige nicht mehr vorgesehen ist711. Es 710

Gegen eine Analogie auch Hofmann/Pammler, ZGS 2004, 293, 294. Vgl. BT-Drs. 14/6040, 230. Die etwas unklare Begründung reduziert den Zweck der Mängelanzeige allerdings allein auf den Fall des Zahlungsaufschubs durch den Verkäufer. Es sei „nicht unüblich“, dass er sechs Monate betrage, da dann die Gewährleistungsansprüche gem. § 477 BGB a. F. verjährt seien und Rechtssicherheit für den Verkäufer vorliege. Nun dürfte es jedoch nur „selten“ vorkommen, dass der Verkäufer 711

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

widerspräche auch dem Interesse des Verkäufers – und dem Interesse des Rechtsverkehrs –, die Mängeleinrede zwei Jahre aufrechtzuerhalten, ohne dass der Käufer sein Wahlrecht zwischen Rücktritt und Minderung ausüben müsste, und den Verkäufer erst danach auf das Rücktrittsrecht gem. § 438 Abs. 4 S. 3 BGB zu verweisen. Der Verkäufer würde die Kaufsache erst nach zwei Jahren wiedererlangen, während der Käufer in dieser Zeit – etwa bei Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1–3 BGB) – die Kaufsache ohne Kosten behielte. Im Hinblick auf den Wegfall des verkäuferseitigen Fristsetzungsrechts gem. § 466 BGB a. F. erscheint dies ungerechtfertigt. Dem von Tettinger und Hofmann/Pammler vorgeschlagenen Fristsetzungsrecht fehlt hingegen die Rechtsgrundlage [vgl. die entsprechenden Überlegungen bei § 16 I. 2. b) (2)]. Sie auf § 242 BGB zu stützen, kann nicht überzeugen, da es schon an der Rechtsgrundlage für die Mängeleinrede selbst fehlt. Im Übrigen hat der Käufer bei Ungewissheit über das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs die Möglichkeit, diesen gem. § 320 BGB einredeweise der Kaufpreisforderung entgegenzusetzen. Besteht er tatsächlich nicht, ist die Nacherfüllung etwa unmöglich oder tatsächlich unverhältnismäßig, und wird dies erst später für den Käufer erkennbar, lag zwar kein Leistungsverweigerungsrecht vor, eine Verzugshaftung ist jedoch wegen §§ 286 Abs. 4, 280 Abs. 1 S. 2 BGB regelmäßig ausgeschlossen. Das ius variandi zwischen den Sekundärrechten ist auch nicht stets durch Ausübung eines Rechtsbehelfs wie Rücktritt oder Minderung erloschen [vgl. § 20 III. 3. c) (4)]. (3) Ergebnis Die Annahme einer allgemeinen Mängeleinrede, wonach der mögliche Rücktritt bzw. die mögliche Minderung einredeweise dem Kaufpreisanspruch entgegengesetzt wird, besitzt weder eine Rechtsgrundlage noch ist sie notwendig oder interessengerecht. Ist der Nacherfüllungsanspruch ausgeschlossen und verweigert der Käufer die Zahlung des gesamten Kaufpreises, so wird darin nach Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB regelmäßig die Ausübung des Rücktrittsrechts zu sehen sein.

dem Käufer einen zweijährigen Zahlungsaufschub gewährt; damit sei auch die Mängelanzeige „sinnentleert“. Der Gesetzgeber hat mit dieser Begründung jedoch nur festgestellt, dass die Einrede gem. § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB wegen der zweijährigen Verjährung seltener vorkommen wird. Das hat aber entgegen der Begründung keinen Einfluss auf die Frage, ob eine vorherige Mängelanzeige geboten ist, wenn ein Fall des § 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB vorliegt.

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§ 24 Verjährung der Sekundärrechte I. Verjährung der allgemeinen Sekundärrechte Aufgrund der geänderten Rechtslage sind die Sekundärrechte (Gestaltungsfolgeansprüche) im allgemeinen Leistungsstörungsrecht auf ihre Verjährung zu untersuchen. Von besonderem Interesse ist, wie sich Verjährungsbeginn und Verjährungsfrist zueinander verhalten. 1. Rechtslage im alten Recht Im alten Recht wurden Verjährungsfrist und Verjährungsbeginn noch unterschiedlich behandelt. Ansprüche, die wirtschaftlich ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Anspruchs traten oder diesen ergänzten, verjährten in der gleichen Zeit wie der Primäranspruch, wenn der Inhalt des Anspruchs der gleiche war. Eine solche Inhaltsidentität wurde auch für Schadensersatzansprüche wegen Leistungsstörungen angenommen. Die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§§ 325, 326 BGB a. F.) wurde daher in der Weise an die Verjährungsfrist des Erfüllungsanspruchs gekoppelt, dass die Frist des Sekundäranspruchs der Frist des Primäranspruchs entsprach.712 Insoweit konnte man von einer Verjährungsfristenakzessorietät sprechen. Eine kurze Verjährungsfrist (§ 196 BGB a. F.), aber auch eine 30-jährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a. F.) beim Erfüllungsanspruch, war auf den Schadensersatzanspruch zu übertragen. Eine andere Beurteilung erfuhr der Verjährungsbeginn. Er trat gem. § 198 BGB a. F. bzw. gem. §§ 198 S. 1, 201 S. 1 BGB a. F. erst mit ihrer Entstehung ein und nicht schon mit der Entstehung des Primäranspruchs (keine Verjährungsbeginnakzessorietät).713 Der Schadensersatzanspruch aus § 325 BGB a. F. entstand daher mit Eintritt der Unmöglichkeit,714 der Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB a. F. mit Fristablauf und im Fall des § 326 Abs. 2 BGB a. F. mit dem Vorliegen des Umstandes, der den Interessenfortfall und damit die Entbehrlichkeit der Nachfrist rechtfertigte715. Der Rücktritt gem. §§ 325, 326 BGB a. F. unterlag als Gestaltungsrecht dagegen keiner Verjährung und konnte grundsätzlich ohne Zeitbeschränkung ausgeübt werden. Lediglich die Rücktrittsfolgeansprüche unterlagen der Regelverjährung.

712 BGHZ 50, 25, 29 = NJW 1968, 1234, 1235 (zu § 196 BGB a. F.); BGHZ 107, 179, 184 = NJW 1989, 1854 (zu § 558 BGB a. F.); BGH WM 1978, 495 (zu § 196 BGB a. F.); BGH NJW 1983, 1493, 1494 (zu § 196 BGB a. F.). 713 RGZ 128, 76, 79; BGHZ 107, 179, 184 = NJW 1989, 1854, 1855; BGH NJWRR 1988, 902, 904; BGHZ 142, 36, 44 f. = NJW 1999, 2884, 2886. 714 BGH MDR 1959, 910 = NJW 1959, 1819 (LS). 715 BGHZ 107, 179, 184 = NJW 1989, 1854, 1855 (Ablauf der gesetzten Frist); BGHZ 142, 36, 44 f. = NJW 1999, 2884, 2886 (Ablauf der Frist).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

2. Aktuelle Rechtslage Durch die Schuldrechtsreform ist die 30-jährige Verjährungsfrist durch die kurze 3-jährige kenntnisabhängige Frist ersetzt und die Sonderregelung in § 196 BGB a. F. abgeschafft worden. Aufgrund dieser Änderungen sind die alte Verjährungsfristenakzessorietät abzulehnen und den Schadensersatzansprüchen grundsätzlich eine eigenständige Verjährungsfrist zuzuordnen.716 Schadensersatzansprüche unterliegen daher gem. § 195 BGB grundsätzlich der 3-jährigen Frist.717 Nur dann, wenn es der Sinn und Zweck der für den Primäranspruch geltenden Verjährungsvorschrift gebietet, kann ausnahmsweise eine Verjährungsfristenakzessorietät angenommen werden.718 Der Rücktritt als Gestaltungsrecht kann ebenso wenig wie im alten Recht verjähren. Nunmehr existiert aber gem. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB eine Verjährungsfristenakzessorietät gegenüber dem Primäranspruch (vgl. bereits § 23 I. 2. und § 23 I. 4.).719 a) Problem Für den Verjährungsbeginn bestimmt § 195 BGB, dass der Anspruch entstanden sein muss und der Gläubiger von den seinen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste. Der einfache Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB und §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB entsteht insoweit regelmäßig mit Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen inklusive des Schadens. Gem. § 199 BGB kommt es dann auf die Kenntnis vom Anspruch an, die in der Regel mit der Entstehung des Anspruchs zusammenfallen wird. Der Rücktritt wird unwirksam, wenn der Erfüllungsanspruch verjährt (§ 218 BGB), sodass es darauf ankommt, wann der Erfüllungsanspruch gem. § 195 BGB zu verjähren beginnt. Beim Schadensersatz statt der Leistung720 ergibt sich eine andere Beurteilung. Setzt der Gläubiger bei § 281 BGB eine Nachfrist, liegt das subjektive Erfordernis des § 199 BGB regelmäßig vor. Nur die Entstehung des Anspruchs ist fraglich. Der Anspruch entsteht, wenn er erstmalig geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Die Entstehung des Anspruchs ist insoweit mit der Fälligkeit gleichzusetzen.721 716

So auch MüKo/Grothe, § 195 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, § 195 Rn. 15. Palandt/Heinrichs, § 195 Rn. 4; Staudinger/Otto, § 280 Rn. G 1. 718 MüKo/Grothe, § 195 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, § 195 Rn. 15. 719 Daher kann das Rücktrittsrecht im Einzelfall, z. B. im Fall des § 196 BGB, später „verjähren“ als der Schadensersatzanspruch statt der Leistung. 720 Beim Anspruch aus § 311a Abs. 2 BGB ist dagegen nicht der Eintritt der – anfänglichen – Unmöglichkeit, sondern der Vertragsschluss maßgeblich, da der Schadensersatzanspruch erst in diesem Moment i. S. d. § 199 Abs. 1 BGB entsteht. 721 BGHZ 55, 340, 341 (Kaufpreisforderung); BGHZ 79, 176, 177 = NJW 1981, 814 (Werklohnforderung); BGHZ 113, 188, 193 = NJW 1991, 836; Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 3. 717

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b) Streitstand Einige722 vertreten – anders als noch im alten Recht – hinsichtlich des Verjährungsbeginns des Schadensersatzanspruchs eine Verjährungsbeginnakzessorietät. Die Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung beginne mit der Entstehung des zugrunde liegenden Primäranspruchs. Der Gläubiger hätte ansonsten die Möglichkeit, durch Fristsetzung und Ablauf der Frist kurz vor Verjährung des Erfüllungsanspruchs die Verjährung des Schadensersatzanspruchs um drei weitere Jahre zu verzögern. Eine solche Flucht in den Schadensersatz sei nicht interessengerecht, zumal der Schadensersatz statt der Leistung lediglich ein Substitut des Primäranspruchs sei. Die Gegenansicht723 widerspricht dem und stellt – wie im alten Recht – auf die Entstehung des Schadensersatzanspruchs ab. Bei §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB markiere der erfolglose Fristablauf und bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB der Einritt der Unmöglichkeit den Verjährungsbeginn gem. § 199 Abs. 1 BGB. Das Schadensersatzverlangen sei nicht maßgeblich, da der Schadensersatzanspruch bereits mit Fristablauf verfolgbar sei.724 Um einen Missbrauch zu vermeiden, wird vorgeschlagen, eine Fristsetzung, deren Dauer allein der Verzögerung der Verjährung dienen soll, als treuwidrig anzusehen und an ihre Stelle eine kürzere treten zu lassen.725 Dass die Frist dagegen erst kurz vor Ablauf der Verjährung des Erfüllungsanspruchs gesetzt werde und eine weitere regelmäßige Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung auslöse, sei dagegen nicht ohne weiteres interessenwidrig. Ist die Fristsetzung entbehrlich (§ 281 Abs. 2 BGB) und setzt der Gläubiger auch keine Frist, gehen die Meinungen ebenfalls auseinander. Während einige726 den Beginn der Verjährung bereits bei Vorliegen des Entbehrlichkeitsgrundes (und Kenntnis davon) annehmen, wenn die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen – insbesondere ein Schaden – gegeben ist, stellen andere727 hier auf das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB ab. c) Verjährungsbeginn bei verhaltenen Ansprüchen Bevor der Frage nachzugehen ist, ob für den Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung auf die Entstehung des zugrunde liegen722 AnwK/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 66; MüKo/Grothe, § 199 Rn. 21; Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 15; auch schon im alten Recht Reinicke/Tiedtke, ZIP 1999, 1905, 1906 f. mwN. 723 Erman/Schmidt-Räntsch, § 199 Rn. 8; Staudinger/Otto, § 280 Rn. G 1 und Staudinger/Otto, § 283 Rn. 94; Staudinger/Peters, § 199 Rn. 18; Stöber, ZGS 2005, 290, 294. 724 Staudinger/Peters, § 199 Rn. 18. 725 Stöber, ZGS 2005, 290, 294. 726 Staudinger/Otto, § 280 Rn. G 1. 727 Staudinger/Peters, § 199 Rn. 18.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

den Erfüllungsanspruchs oder auf die Entstehung des Schadensersatzanspruchs abgestellt werden soll, muss geklärt werden, ab wann der Schadensersatzanspruch gem. § 195 BGB entstanden – also fällig – ist. Hier lediglich die Voraussetzungen in § 281 und § 283 BGB zu berücksichtigen, übersieht, dass zumindest bei § 281 BGB die Fälligstellung des Schadensersatzanspruchs erst mit dem Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB eintritt [vgl. § 14 und § 15 II. 3. a) (3)]. Der Schadensersatzanspruch ist bis dahin lediglich ein verhaltener Anspruch.728 Weder Schuldner- noch Gläubigerverzug sind zuvor möglich. Der Schadensersatzanspruch besteht zwar, ist aber weder erfüllbar noch fällig. Fraglich ist also der Verjährungsbeginn verhaltener Ansprüche. Im Grundsatz beginnt die Verjährung bei solchen Ansprüchen, die erst durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts entstehen, erst mit der Gestaltungserklärung.729 Der Verjährungsbeginn kann aber auch speziell normiert sein. (1) §§ 199, 200 BGB a. F. §§ 199, 200 BGB a. F. sahen im alten Recht noch vor, dass die Verjährungsfrist auch schon dann zu laufen beginnt, wenn der Gläubiger die Fälligkeit des Anspruchs oder gar die Entstehung des Anspruchs730 noch nicht durch die Gestaltungsrechtsausübung ausgelöst hatte, die Möglichkeit dazu aber bestand. Die Verjährung begann – von der Gestaltungsrechtsausübung unabhängig – bereits mit der Entstehung des verhaltenen Anspruchs zu laufen.731 Das war der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch vom Gläubiger frühestens geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden konnte. Auf die Geltendmachung kam es nicht an. Den Gläubiger traf eine Obliegenheit,732 das Gestaltungsrecht auszuüben. Damit sollte verhindert werden, dass der Gläubiger den Beginn der Verjährung nach Belieben hinausschiebt.733 Der Verpflichtete wäre nämlich nicht in der Lage gewesen, allein den Schwebezustand zu beenden, und er hätte auch keine Möglichkeit gehabt, auf die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Berechtigten Einfluss zu nehmen.734

728

Vgl. nur Faust, FS Huber, 239, 240. Rieble, NJW 2004, 2270, 2271. 730 Erman/Hefermehl, BGB10, § 199 a. F. Rn. 1; Soergel/Walter, BGB12, § 199 a. F. Rn. 2 mwN; a. A. Staudinger/Peters, [2001] § 199 Rn. 3. 731 BGH NJW-RR 1988, 1374, 1376 zu § 64 ADSp; BGH NJW-RR 2000, 647; MüKo/Grothe, BGB4, Bd. 2, § 198 BGB a. F. Rn. 2. 732 BGH NJW-RR 1988, 902, 904; BGH NJW-RR 2000, 647; vgl. auch BGH NJW 2002, 2707, 2708. 733 MüKo/Grothe, BGB4, Bd. 2, § 199 BGB a. F. Rn. 1. 734 BGH NJW 2002, 2707, 2708; anders daher auch schon im alten Recht für die Leistungsbestimmung BGH NJW 1996, 1054, 1056; vgl. auch RGZ 64, 114, 116; BGH NJW 1971, 979, 980; BGH NJW 1983, 2934, 2935. 729

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(2) §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 BGB Nunmehr gilt allein § 199 Abs. 1 BGB. Wegen des Wegfalls der §§ 199, 200 BGB a. F. kommt es nicht darauf an, ob der Anspruch durch Ausübung des Gestaltungsrechts zeitiger hätte bereits fällig gestellt werden können oder nicht. Die ersatzlose Abschaffung der §§ 199, 200 BGB a. F. wurde vom Bundesrat in seiner Stellungnahme735 zum Entwurf kritisiert. Man befürchtete, dass nun unverjährbare Ansprüche denkbar seien, wenn deren Fälligkeit von einer Erklärung des Gläubigers abhängt. Der Vorschlag des Bundesrats, § 199 BGB-E um eine Ausschluss- oder Verjährungsfrist für nicht fällige, vertragliche Erfüllungsansprüche zu ergänzen, wurde von der Bundesregierung in der Gegenäußerung736 mit dem Hinweis zurückgewiesen, dass es auch im bisherigen Recht keine Ausschluss- oder Verjährungsfrist für nicht fällige, vertragliche Erfüllungsansprüche gegeben habe. Diese könnten deshalb auch schon bisher nicht verjähren. Im Übrigen sehe § 271 Abs. 1 BGB eine sachgerechte Regelung für die Fälligkeit von Ansprüchen auch im Hinblick auf die Verjährung vor. Als Ersatz für die entfallenen §§ 199, 200 BGB a. F. wurde die Ausschlussfrist für die Anfechtung auf drei Jahre verkürzt (§§ 121 Abs. 2, 124 Abs. 3 BGB) und für den Rücktritt § 218 BGB geschaffen. Schließlich normierte man für einige verhaltene Ansprüche einen speziellen Verjährungsbeginn, nämlich den Zeitpunkt der Geltendmachung des Rückgewähranspruchs (vgl. § 695 S. 2, § 696 S. 3, § 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB). Der Gesetzgeber hielt dies für erforderlich, weil nach bisherigem Recht die Verjährungsfrist für verhaltene Ansprüche bereits ab ihrer Entstehung zu laufen begann, dafür aber dreißig Jahre dauerte (vgl. § 195 BGB a. F.).737 Gem. § 195 BGB beträgt die Verjährungsfrist nun nur noch drei Jahre. Ein Festhalten an der Entstehung des Anspruchs sei daher nicht mehr gerechtfertigt und der spätere Verjährungsbeginn erforderlich geworden, um einen frühzeitigen Ausschluss des Rückforderungsanspruchs und damit absurde Ergebnisse738 zu verhindern. (3) Aktuelle Diskussion Wegen § 199 BGB, der Streichung der §§ 199, 200 BGB a. F. sowie der besonderen Regelungen in §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB wird ganz überwiegend739 der Schluss gezogen, dass bei verhaltenen Ansprüchen die 735

BT-Drs. 14/6857, 6 ff., 6 f. BT-Drs. 14/6857, 42 ff., 42. 737 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 258 und 269. 738 BT-Drs. 14/6040, 258. 739 AnwK/Mansel/Stürner, § 199 Rn. 23; Bamberger/Roth/Henrich/Spindler, § 199 Rn. 10; Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8; MüKo/Grothe, § 199 Rn. 7; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, § 3 Rn. 83 ff., 88; Mansel, NJW 2002, 89, 91. 736

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Verjährungsfrist nun nicht mehr bereits ab ihrem Bestehen beginnen könne, sondern erst ab ihrer Geltendmachung. Nach dem Wegfall der §§ 199, 200 BGB a. F. ordne keine Norm mehr an, dass bereits die Möglichkeit des Erfüllungsverlangens für die Entstehung des Anspruchs und damit den Verjährungsbeginn ausreicht.740 Das Festhalten an der Anspruchsentstehung wäre wegen der Verkürzung der regelmäßigen Verjährung von dreißig Jahren auf drei Jahre auch nicht mehr sachgerecht.741 Schließlich enthielten die §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken742, der grundsätzlich auf alle verhaltenen Ansprüche angewendet werden könne.743 Die Regierungsbegründung744 weise darauf hin, dass der Gesetzgeber von einer allgemeinen Regelung, die den speziellen §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB entspricht, nur mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter derartiger Fälle abgesehen habe. Neben einer vergleichbaren Interessenlage bestehe mithin auch eine Regelungslücke für andere verhaltene Ansprüche.745 Hinsichtlich der Höchstfristen gibt es bei verhaltenen Ansprüchen ebenfalls Besonderheiten. Gem. § 199 Abs. 2 und Abs. 4 BGB kommt es auf die Entstehung des Anspruchs an. Wird diese Entstehung mit der Entstehung in § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleichgesetzt,746 kommt man zu dem Ergebnis, dass die Höchstfrist (z. B. zehn Jahre) erst ab Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs neben der kenntnisabhängigen Frist (drei Jahre) zu laufen beginnt. Die Höchstfrist hätte wegen der Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen im Zeitpunkt der Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs praktisch keine Bedeutung mehr. Einen Ausweg sieht ein Teil der Literatur747 in § 217 BGB analog. Danach soll der verhaltene Anspruch im Einzelfall spätestens mit dem Hauptanspruch verjähren, wenn es sich beim verhaltenen Anspruch um eine anhängende Nebenleistung handelt.748 Rieble749 widerspricht der analogen Anwendung des § 217 BGB und unterscheidet bei verhaltenen Ansprüchen schon zwischen der Entstehung nach § 199 Abs. 2 bzw. Abs. 4 BGB und der Entstehung nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Während 740

Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8. Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8. 742 AnwK/Mansel/Stürner, § 199 Rn. 24; Bamberger/Roth/Henrich/Spindler, § 199 Rn. 10; MüKo/Grothe, § 199 Rn. 7; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, § 3 Rn. 83 ff., 88 f. (mit Einschränkung bei § 285 BGB); Mansel, NJW 2002, 89, 91. 743 Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8; dagegen Rieble, NJW 2004, 2270, 2273. 744 BT-Drs. 14/6040, 258. 745 MüKo/Grothe, § 199 Rn. 7. 746 So Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8 und 40; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich/ Spindler, § 199 Rn. 48. 747 Palandt/Heinrichs, § 217 Rn. 1. 748 Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 8 (z. B. § 340 Abs. 2 BGB, § 432 I, 660 Abs. 2, 1077 Abs. 1, § 1281 Abs. 1, § 2039 BGB). 749 Rieble, NJW 2004, 2270, 2272. 741

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die Entstehung gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs betreffe, meine die Entstehung gem. § 199 Abs. 2 und Abs. 4 BGB die Entstehung des – noch nicht erfüllbaren – verhaltenen Anspruchs. d) Stellungnahme Eine generelle und einheitliche Behandlung von verhaltenen Ansprüchen ist abzulehnen. Ein Rechtsgedanke, der in §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB seine Grundlage haben und wegen der Streichung der §§ 199, 200 BGB a. F. den Schluss zulassen soll, dass verhaltene Ansprüche nicht mehr ab ihrem Bestehen, sondern ab Geltendmachung des Anspruchs zu verjähren beginnen, fehlt. Die Übertragung der Verjährungsregeln für verhaltene Ansprüche auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) hätte zur Folge, dass die Verjährung hier erst mit dem Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB beginnt. Zuvor ist der Schuldner lediglich zur Erfüllung des Leistungsanspruchs verpflichtet. Die Verjährung beginnt hier vielmehr in dem Moment, in dem der Schadensersatzanspruch – unabhängig vom Schadensersatzverlangen – entsteht (§ 281 Abs. 1, 2 BGB) und – in der Schwebe – neben den Erfüllungsanspruch tritt. (1) Verjährungsbeginn mit Vorliegen des Entstehungsgrundes Verhaltene Ansprüche entstehen nicht durch das Anspruchsverlangen, sondern mit Vorliegen des Entstehungsgrundes. Während bei den Rückforderungs- bzw. Rücknahmeansprüchen gem. §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB der Entstehungsgrund in dem Rückforderungs- bzw. Rücknahmeverlangen selbst liegt (im Sinne einer Beendigungs- und Rückabwicklungserklärung des Dauerschuldverhältnisses), indem Beendigungserklärung (Entstehungsgrund) und Anspruchsverlangen zusammenfallen, liegt der Entstehungsgrund für §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB in der Leistungsstörung (Nichtleistung trotz Fristsetzung). Das Schadensersatzverlangen bedeutet lediglich die Ausübung des entstandenen Austauschrechts, ohne aber – wie bei den §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB – den Entstehungsgrund für den Schadensersatzanspruch mit zu enthalten. Bei §§ 695 S. 2, 696 S. 3, 604 Abs. 5, Abs. 3 BGB entsteht der Anspruch (§ 199 Abs. 1 Nr. 1, 271 Abs. 1 BGB) tatsächlich erst mit der willentlichen Beendigung des Dauerschuldverhältnisses durch Rückforderungs- bzw. Rücknahmeverlangen. Sie betreffen insoweit Ansprüche, die in einem Dauerschuldverhältnis aktuell werden, wenn eine Vertragspartei den Vertrag beendet. Bei §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB entsteht der Anspruch dagegen bereits mit dem fruchtlosen Fristablauf, während das Schadensersatzverlangen lediglich den Schwebezustand beendet. Das Schadensersatzverlangen hat den Zweck, wegen einer Störung im Schuldverhältnis einen Sekundäranspruch zu aktualisieren,

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

indem er an die Stelle des Erfüllungsanspruchs gesetzt wird. Maßgebliches Ereignis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist daher entweder der Nachfristablauf oder aber der Entbehrlichkeitsgrund. Auch bei absoluten Verjährungsfristen, die nicht auf subjektive Umstände wie in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB abstellen, kommt es nur auf die Entstehung des Anspruchs gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB an. Die Zeitpunkte unterscheiden sich nicht. (2) Entsprechende Anwendung der §§ 438, 634a BGB? Eine Verjährungsbeginnakzessorietät mit dem Erfüllungsanspruch ist ebenfalls abzulehnen. Es fehlt an einer entsprechenden Regelung. Eine solche sieht lediglich das Mängelgewährleistungsrecht in § 438 Abs. 2 BGB (634a BGB) vor, wonach die Sekundäransprüche aus § 437 Nr. 1, 3 BGB mit der Ablieferung zu verjähren beginnen. Eine entsprechende Regelung fehlt im allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Die analoge Anwendung des § 438 BGB ist ebenfalls ausgeschlossen. Es fehlt bereits an der vergleichbaren Interessenlage. Beide Normen betreffen die Mangelhaftigkeit und sind den Besonderheiten des Mängelgewährleistungsrechts geschuldet, in dem nach einer relativ kurzen Zeit – in der Regel nach zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) – die Sekundäransprüche unabhängig von Entstehungszeitpunkt und Kenntnis vom Anspruch verjähren sollen. Nach Ablauf der Frist überwiegt die Rechtssicherheit und das Bestandsinteresse des Verkäufers, sodass er, wenn er sich nicht eines solchen Interesses z. B. durch arglistige Täuschung über den Mangel begeben hat, nunmehr nicht mehr mit einer Beanspruchung aufgrund einer entdeckten Mangelhaftigkeit der Kaufsache rechnen muss. Der Käufer gibt nach Ablauf der in § 438 BGB genannten Frist zu erkennen, dass er die Leistung als die geschuldete akzeptiert, worauf der Verkäufer grundsätzlich auch vertrauen kann. Im allgemeinen Schuldrecht sind die Leistungsstörungen dagegen Nichtleistung und Unmöglichkeit. Leistet der Schuldner nicht, gleich, ob er nicht möchte oder nicht kann, besitzt er kein solches schutzwürdiges Interesse, da der Gläubiger keine Leistung empfangen hat. Er ist vielmehr dauerhaft einem Anspruch z. B. aus § 433 Abs. 1 BGB und damit auch einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung ausgesetzt, der ebenfalls auf das Äquivalenzinteresse gerichtet ist. Es besteht daher kein Grund, den Schadensersatzanspruch statt der Leistung an den Erfüllungsanspruch zu knüpfen. Der Gläubiger, dessen Interessen durch den Schuldner verletzt wurden, kann nicht gezwungen werden, zum Sekundärrecht überzuwechseln und Schadensersatz statt der Leistung innerhalb der ersten drei Jahre einzuklagen, wenn er doch eigentlich berechtigt ist, in dieser Zeit die Erfüllung der Vertrages zu verlangen. Das vom Gesetzgeber in den Vordergrund gestellte Austauschinteresse darf nicht umgangen werden. Dafür spricht schließlich auch § 218 BGB, der für den Rücktritt vorsieht, dass dieser solange ausgeübt werden kann, bis der Erfüllungsanspruch verjährt. Rückge-

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währansprüche, die durch die Rücktrittserklärung entstehen, beginnen hingegen erst mit der Erklärung zu verjähren. Überträgt man diese gesetzliche Wertung auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung, muss dieser noch solange – durch Fristsetzung und Fristablauf – zur Entstehung gebracht werden können, wie die Erfüllung nicht verjährt ist. Die Möglichkeit, den Schadensersatzanspruch zur Entstehung zu bringen, ist also vom Schadensersatzanspruch selbst zu unterscheiden. II. Verjährung der Mängelrechte 1. Rechtslage im alten Recht Im alten Recht waren Rücktritt und Minderung im Mängelgewährleistungsrecht nicht als Gestaltungsrechte, sondern als Ansprüche ausgestaltet, § 462 BGB a. F. Die Konstruktion der Wandlung und Minderung als Anspruch wurde auch deshalb für notwendig erachtet, weil sie als Ansprüche gem. § 194 BGB a. F. der Verjährung unterlagen und in das System des § 477 BGB a. F. mit seinen besonderen Hemmungs- und Unterbrechungsregeln integriert werden konnten.750 Die Frage, ob und in welchem Umfang eine Mängelhaftung begründet war, sollte im Interesse beider Vertragsschließenden bis zum Ablauf der gewährleistungsrechtlichen Verjährungsfrist der richterlichen Entscheidung unterbreitet werden.751 Der Käufer musste also, hatte er keinen anderen Hemmungsoder Unterbrechungstatbestand zur Seite, vor Ablauf der Frist in § 477 BGB a. F. Leistungs- oder Feststellungsklage erheben, wollte er wandeln und seinen Kaufpreis zurückerhalten.752 Etwas anderes galt nur dann, wenn die Wandlung unstreitig war, sich der Verkäufer also auf die Wandlung einließ. Der Anspruch aus Wandlung unterlag in diesem Fall der regelmäßigen Verjährungsfrist,753 wobei es unbeachtlich war, ob die Einlassung vor oder nach Ablauf der Frist in § 477 BGB a. F. erfolgte.754 Die kurze Verjährungsfrist gem. § 477 BGB a. F. galt demnach bei einem streitigen Wandlungsbegehren, die lange Verjährungsfrist gem. § 195 BGB a. F. bei einem unstreitigen.755 2. Aktuelle Rechtslage Nunmehr lässt § 438 Abs. 1 BGB die besondere Verjährung nur bei den in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 bezeichneten Ansprüchen zu. Die in § 437 Nr. 2 BGB 750

Mugdan II, 662. Mugdan II, 663. 752 RGZ 69, 385, 388 f. 753 BGH NJW 1958, 418 (zur Ersatzlieferung); BGH NJW 1983, 390; BGHZ 87, 104, 111 f. = NJW 1983, 1479, 1481. 754 BGH NJW-RR 1987, 1338, 1339. 755 Soergel/Huber, BGB12, § 462 BGB a. F. Rn. 28. 751

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

genannten Gestaltungsrechte Rücktritt und Minderung sind nicht erfasst. Diese Lücke schließt § 218 BGB. Bereits im alten Recht gab es eine vergleichbare Vorschrift im Werkrecht. §§ 636 Abs. 1 S. 1 i.V. m. § 638 Abs. 1 BGB a. F. sah vor, dass, wenn bei einem Werkvertrag das Werk ganz oder teilweise nicht rechtzeitig hergestellt wurde, die für die Wandlung geltenden Vorschriften des § 634 Abs. 1 bis 3 BGB a. F. entsprechende Anwendung fänden. Allerdings trat an die Stelle des Anspruchs auf Wandlung das Recht des Bestellers, nach § 327 BGB a. F. von dem Vertrag zurückzutreten. § 218 BGB koppelt nunmehr die Unwirksamkeit des Rücktritts an die Verjährung des Leistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs. Der Rücktritt erfolgt nur dann rechtzeitig, wenn er erklärt wird, bevor der Anspruch auf Leistung oder Nacherfüllung verjährt ist. Hierfür ist der Zugang der Gestaltungserklärung maßgebend, und nicht etwa der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung der Gestaltungsfolgeansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis.756 Obwohl Gestaltungsrechte als solche der Verjährung nicht unterliegen, soll die Anspruchsverjährung doch Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht haben. Der Gesetzgeber hält es für gerechtfertigt, dass der Gläubiger auch sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann, wenn der Nacherfüllungsanspruch wegen des Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzbar ist.757 a) Problem Wenn § 218 Abs. 1 S. 1 BGB als Rechtsfolge die Unwirksamkeit des Rücktritts bestimmt, bedeutet dies keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen, dass Gestaltungsrechte nicht verjähren können. § 218 BGB enthält ein gesetzlich legitimiertes Gestaltungsgegenrecht. Er knüpft an die Verjährungseinrede an und entspricht insoweit einer Einredekonstruktion. Der erklärte Rücktritt ist trotz Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs zunächst wirksam, wenn es sich um den Fall handelt, dass das Gestaltungsrecht bereits entstanden ist.758 Dennoch regelt § 218 BGB keine Einrede, da er nicht die Undurchsetzbarkeit eines Anspruchs, sondern die Unwirksamkeit einer Gestaltungserklärung betrifft. Beruft sich der Schuldner auf die Unwirksamkeit gem. § 218 BGB, macht er ein Gestaltungsgegenrecht geltend, das anders als in § 350 BGB nicht an eine selbst gesetzte Frist, sondern an eine gesetzlich festgelegte Frist geknüpft ist. Letztlich verbindet § 218 BGB eine typische Gestaltungsfrist wie in §§ 122, 124 BGB mit der Möglichkeit des Schuldners, über die Wirkung des Fristablaufs auf das Gestaltungsrecht disponieren zu können. 756

BGH NJW 2006, 2839, 2842; bestätigt durch BGH NJW 2007, 674. BT-Drs. 14/6040, 124. 758 In dem Fall, dass noch keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde, die erfolglos ablaufen kann, entsteht das Gestaltungsrecht schon gar nicht, sodass es nicht auf § 218 BGB ankommt. Die Rücktrittserklärung ist bereits wegen des fehlenden Rücktrittsrechts unwirksam. 757

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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In der Folge entsteht eine Art doppelte Verjährung. Beruft sich der Schuldner auf den Rücktritt, bevor der Nacherfüllungsanspruch verjähren würde, ist der Rücktritt wirksam und würde ein Rückgewährschuldverhältnis mit den Pflichten aus §§ 346 ff. BGB begründen. Diese Ansprüche, z. B. der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, würden der Regelverjährung gem. § 199 BGB unterliegen, also nach drei Jahren (§ 199 Abs. 1 BGB) verjähren. Im Extremfall, wenn der Schuldner den Rücktritt kurz vor Ablauf der zwei Jahre (§ 438 Abs. Abs. 1 Nr. 3 BGB) oder der fünf Jahre gem. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB erklärt, verjähren seine Rückgewähransprüche erst nach fünf bzw. acht Jahren. Dieses Ergebnis weicht nicht nur von der Verjährungssystematik für Wandlung und Minderung im alten Recht ab, sondern auch von den übrigen Mängelgewährleistungsrechten wie Nacherfüllung und Schadensersatz. Um nicht die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu gefährden, muss bei ihnen bereits vor Ablauf der zwei Jahre nach § 438 Abs. 1 BGB Klage erhoben werden. Beim Rücktritt und bei der Minderung würden bis zu diesem Zeitpunkt dagegen die Rücktritts- bzw. Minderungserklärung genügen, während die Klage dann innerhalb weiterer drei Jahre (§ 199 Abs. 1 BGB) erhoben werden könnte, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Problematisch ist insoweit, ob der Rücktritt gem. § 218 BGB und die Ansprüche aus dem Rücktritt gem. § 199 BGB verschiedenen Fristen unterfallen bzw. ob § 438 Abs. 1 BGB auch den Anspruch aus Rücktritt bzw. Minderung erfasst. b) Streitstand Die wird teilweise759 vertreten. Dem Gläubiger stehe nach Rücktritts- bzw. Minderungserklärung nur noch die verbleibende Frist gem. §§ 438, 634a BGB – gerechnet ab Gefahrübergang (vgl. § 438 Abs. 2 BGB) – zu. Der Rücktrittsberechtigte müsse, um den Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung zu verhindern, innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären, sondern auch verjährungsunterbrechende oder verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, also etwa Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises innerhalb dieser Zeit erheben. Eine abweichende Beurteilung gegenüber den anderen in § 437 BGB genannten Rechtsbehelfen sei nicht gerechtfertigt. Zunächst bestehe für den Berechtigten wegen der längeren Frist in § 438 BGB nicht mehr der Zeitdruck, wie er noch wegen §§ 477, 638 BGB a. F. im alten Recht vorlag. Anders als im alten Recht sei es auch nicht gerechtfertigt, die Rückgewähransprüche der regelmäßigen Verjährung zu unterstellen. Während früher der Anspruch aus Wandlung mit Vollzug des Anspruchs auf 759 AnwK/Mansel/Stürner, § 218 Rn. 16, 17; Staudinger/Peters, § 199 Rn. 18, § 218 Rn. 6; Mansel/Budzikiewicz, Jura 2003, 1, 8 f.; Wagner, ZIP 2002, 789, 791 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Wandlung entstanden sei, also mit Einigung der Parteien über die Wandlung, und die Ansprüche aus der Wandlung dann zumindest dem Grunde nach unstreitig waren, sodass die regelmäßige Verjährungsfrist wegen der fehlenden Ungewissheit des Gegners gerechtfertigt war, sei der Rücktritt nun ein Gestaltungsrecht. Die Ansprüche aus dem Rücktritt seien nun keineswegs mehr unstreitig, sodass auch keine Gewissheit dem Grunde nach für den Gegner herrsche, die eine – längere – Verjährungsfrist rechtfertigen würde.760 Lediglich dann, wenn sich der Gläubiger mit dem Rücktritt bzw. der Minderung vor oder nach Ablauf der Frist in § 438 Abs. 1 BGB einverstanden erkläre, sei es angebracht, wie im alten Recht für die Gestaltungsfolgeansprüche die regelmäßige Verjährung gem. § 199 Abs. 1 BGB beginnen zu lassen.761 Darüber hinaus sei eine ab der Rücktritts- bzw. Minderungserklärung eintretende Überlegungszeit sinnvoll, in der überlegt werden könne, welches weitere Vorgehen taktisch klug wäre, ob also etwa eine Klage erhoben werden sollte. Diese Notwendigkeit bestehe auch beim Schadensersatz und rechtfertige eine einheitliche Behandlung.762 § 218 BGB lege nahe, dass der Schuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein darf als denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs.763 Schließlich sei die private Gestaltungserklärung unter dem Gesichtspunkt der Rechts- und Beweissicherheit auch kein ausreichender Ersatz für die Verjährungshemmung durch Klageerhebung.764 Die Gegenansicht,765 insbesondere der BGH,766 belässt es dagegen bei der Trennung der Verjährungsvorschriften. Das Rücktrittsrecht verjähre gem. §§ 438, 634a, 218 BGB, der Anspruch aus dem Rücktritt gem. § 199 BGB ab Rücktrittserklärung. Das Gesetz sei eindeutig. Eine analoge Anwendung des § 438 BGB auf Rücktritt und Minderung komme wegen der fehlenden Regelungslücke nicht in Betracht. Die nicht zu leugnende Verlängerung der Gewährleistungsfristen und die damit verbundene Besserstellung von Käufer und Werkbesteller sei ebenso hinzunehmen wie die Neufassung von Rücktritt und Minderung als Gestaltungsrechte.767 760

Staudinger/Peters, § 218 Rn. 6. Wagner, ZIP 2002, 789, 792. 762 Wagner, ZIP 2002, 789, 791. 763 Mansel/Budzikiewicz, Jura 2003, 1, 9 (daher ergänzende Auslegung des § 218 BGB über den Wortlaut hinaus). 764 Wagner, ZIP 2002, 789, 792. 765 OLGR Koblenz 2006, 479, 280; Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 49; MüKo/ Ernst, § 323 Rn. 254; MüKo/Grothe, § 218 Rn. 4; MüKo/Westermann, § 438 Rn. 4; Palandt/Heinrichs, § 218 Rn. 6; Palandt/Weidenkaff, § 438 Rn. 20, § 441 Rn. 22; Soergel/Gsell, § 323 Rn. 53; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 438 Rn. 132; Arnold, ZGS 2002, 438, 441 (aber unbefriedigendes Ergebnis); Haas, in: Das neue Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 218, 343; Reinking, ZGS 2002, 140, 142 (aber paradoxe Situation). 766 BGH NJW 2007, 674 (Gründe zu II 1 e bb). 767 MüKo/Grothe, § 218 Rn. 4. 761

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c) Stellungnahme Eine analoge Anwendung des § 438 BGB ist ausgeschlossen. Das Gesetz sieht mit § 218 BGB eine Norm vor, die für Rücktritt und Minderung eine spezielle Regelung anordnet. Der Vorschlag von Wagner und Peters, mit Blick auf die alte Rechtslage die Regelverjährung nur dann zuzulassen, wenn die Ansprüche aus dem Rücktritt dem Grunde nach unstreitig sind, da es erst dann an der Ungewissheit des Gegners über die Rechtslage fehle, ist abzulehnen. Für die analoge Anwendung des § 438 BGB besteht kein zwingendes Bedürfnis. Die von der Gegenansicht angemahnte fehlende Klärung über die Wirksamkeit des Rücktritts aufgrund der bloßen Gestaltungserklärung und die für den Schuldner daraus resultierende unzumutbare Schwebelage können durch negative Feststellungsklage (der Vertrag ist nicht durch Rücktritt aufgehoben worden) beseitigt werden.768 Im Übrigen ist die Rechtslage für den Gegner insoweit sicher, als er sich nunmehr gegen die Rückgewähransprüche mit dem Einwand wehren kann, dass der Rücktritt unwirksam sei. Die Gestaltungsrechte unterliegen insoweit einer Ausübungsfrist, die der Verjährungsfrist für den Nacherfüllungsanspruch gem. § 438 Abs. 1, 2 BGB entspricht. Eine Regelung über die Verjährung der Gestaltungsfolgeansprüche, also die Rückgewähransprüche gem. §§ 346 ff. BGB oder § 441 Abs. 4 BGB, sieht weder § 218 BGB noch § 438 BGB vor. Es gelten die allgemeinen Regeln, sodass für sie die dreijährige Verjährung gem. § 199 BGB gilt. Dagegen spricht auch nicht die Verlängerung der Frist gegenüber dem alten Recht durch § 438 BGB, ebenso nicht die Ungleichbehandlung gegenüber den Ansprüchen in § 437 Nr. 1 und 3 BGB. Die Fristverlängerung auf zwei Jahre hängt mit der Stärkung der Käuferstellung, dem gestiegenen Interesse an der vorrangigen Nacherfüllung, aber auch mit der Rechtsnatur der Rechte in § 437 Nr. 2 (i.V. m. §§ 438, 218 BGB) zusammen, die einen Wechsel anders als im alten Recht nicht mehr ohne weiteres zulassen. An einer Ungleichbehandlung fehlt es ebenfalls, da der Rücktritt – anders als das Schadensersatzverlangen oder die Wahlerklärung in § 439 Abs. 1 BGB – das Schuldverhältnis im Ganzen umgestaltet, wodurch sowohl der Leistungs- als auch der Gegenleistungsanspruch erlöschen. Der Rücktritt bringt anders als das Schadensersatzverlangen gem. § 281 Abs. 4 BGB erst das Rückgewährschuldverhältnis – und in diesem die Rückgewähransprüche gem. §§ 346 ff. BGB – zum Entstehen. Bis zur Erklärung besteht überhaupt kein Anspruch, der verjähren könnte. Das Schadensersatzverlangen aktualisiert dagegen nur den bereits entstandenen – noch schwebenden – Schadensersatzanspruch. Auch insoweit zeigt sich, dass es an der vergleichbaren Interessenlage fehlt.

768

Bamberger/Roth/Faust, § 438 Rn. 49; MüKo/Ernst, § 323 Rn. 254.

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§ 25 Übertragung von Sekundärrechten I. Die Übertragung von Gestaltungsrechten Die Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten ist bereits bejaht worden (vgl. § 6 VI. 4.). Hier soll untersucht werden, wann eine Übertragung der Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht vorliegt. Dazu müssen die verschiedenen Möglichkeiten einer Nachfolge unterschieden werden: Vertragsübernahme, Forderungsabtretung und isolierte Übertragung des Gestaltungsrechts. Fehlt es – wie regelmäßig – an einer ausdrücklichen oder konkludenten Übertragungsvereinbarung hinsichtlich des Gestaltungsrechts, muss die Lücke in der Vereinbarung geschlossen werden. 1. Vertragsübernahme Bei einer Vertragsübernahme ist, wenn eine Vereinbarung hinsichtlich der Sekundärrechte fehlt, im Wege der Vertragsauslegung davon auszugehen,769 dass die Gestaltungsrechte auf den Vertragsübernehmer übergehen, da beide – Übertragender und Übernehmer – wollen, dass der Übernehmende vollständig das Schuldverhältnis übernimmt und der Übertragende vollständig daraus ausscheidet. 2. Forderungszession Schwieriger ist die Frage, wann bei einer Forderungszession Gestaltungsrechte mit übertragen werden. Während Seckel770 und ihm folgend ein Teil der Literatur die Gestaltungsrechte noch danach unterschied, bei wem die Gestaltungswirkungen eintreten, sucht die überwiegende Ansicht heute die Lösung in der Vertragsfreiheit, wenn auch unter vereinzelter Hinzuziehung von Akzessorietätsüberlegungen [vgl. § 6 VI. 2. d) (2)]. Es geht nicht mehr darum, ob das Gestaltungsrecht auf den Zessionar mit übergegangen ist, sondern darum, ob das Sekundärrecht – gleichgültig, ob Anspruch oder Gestaltungsrecht – mit übergehen sollte. Liegt eine Vereinbarung vor, richtet sich die Übertragung nach ihrem Inhalt.771 Ebenso genügt eine stillschweigende Vereinbarung,772 wenn sich aus ihr ergibt, dass die Übertragung auch des Gestaltungsrechts zweifelsfrei773 ge-

769 Bydlinski, 95 f. (zur Anfechtung); Dörner, 294; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 230 (für die Wahl des Anspruch aus § 285 BGB), 243 (für den Rücktritt) und 251 (Anfechtungsrecht); Steinbeck, 59; Waltermann, 33; anders Steffen, 98 (ipso iure Übergang). 770 Seckel, FG Koch, 205, 228. 771 Dörner, 299. 772 Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 18b; wohl auch BGH NJW 1985, 2640, 2642. 773 Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 14 III 2.

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wollt ist. Fehlt eine Vereinbarung, ist fraglich, wie diese Lücke geschlossen werden kann. a) Inhalt der Vertragsauslegung Im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung findet zunächst eine Abwägung der Parteiinteressen statt.774 Hier ist der vermeintliche Vertragsinhalt zu ermitteln, wenn die Parteien den offenen Punkt gekannt hätten. Entscheidend dafür ist, welchen Zweck die Parteien mit der Zession verfolgten.775 Erst wenn dieser für den konkreten Fall ermittelt worden ist, kann entschieden werden, ob der Übergang des infrage stehenden Gestaltungsrechts diesem Zweck entspricht oder nicht.776 Maßgeblich dafür sind das Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar777 und die Funktion des konkreten Sekundärrechts.778 Welche konkrete Rechtsbeziehung im Innenverhältnis maßgeblich ist und wie die einzelnen Sekundärrechte in der Zweckbetrachtung Berücksichtigung finden, wird uneinheitlich beantwortet. Eine Ansicht sieht den Zweck der Zession allgemein darin, dass sich das Bekommensollen der Leistung auf den Zessionar verlagert. Es solle ein Subjektwechsel stattfinden, während die Identität der Forderung gewahrt bleibt. Darüber hinaus seien die Parteininteressen am konkreten wirtschaftlichen Zweck der Abtretung auszurichten.779 Der Zweck richte sich danach, wer wirtschaftlicher Herr des Schuldverhältnisses sein soll, wen also die wirtschaftlichen Folgen der Ausübung des konkreten Sekundärrechts treffen.780 Diese Frage könne wiederum nur durch Einbeziehung des Kausalverhältnisses zwischen Zedent und Zessionar beantwortet werden. Auch die Funktion der Sekundärrechte richte sich im Hinblick auf die Sanktionierung von Leistungsstörungen781 danach, welchen Inhalt das Kausalverhältnis habe.782 Entscheidender Gesichtspunkt sei auch hier, wen die wirtschaftlichen Folgen der konkreten Rechtsgestaltung treffen und ob das infrage stehende Sekundärrecht der Durchsetzung 774 Dörner, 299; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 221; Steinbeck, 82 f.; Wicke, MittBayNot 2002, 385. 775 So erstmals Gernhuber, FS Raiser, 57, 80; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 221. 776 Gernhuber, FS Raiser, 57, 80. 777 Dörner, 297; Gernhuber, FS Raiser, 57, 79; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 221. 778 Dörner, 299; Gernhuber, FS Raiser, 57, 80; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 221. 779 Gernhuber, FS Raiser, 57, 80; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 221. 780 Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 230. 781 Gernhuber, FS Raiser, 57, 80; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 221. 782 So bereits H. Lange, NJW 1965, 657, 658 für den Vertrag zu Gunsten Dritter; Bydlinski, 58 ff., 62 in Fn. 85; Gernhuber, FS Raiser, 57, 59 und 80; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 222 (Innenverhältnis); Steinbeck, 82 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

der abgetretenen Forderung diene.783 Wegen der vielen unterschiedlichen wirtschaftlichen Zwecke sei schließlich eine Typologisierung der den Abtretungen zugrunde liegenden Kausalverhältnisse vorzunehmen:784 z. B. Inkassozession,785 Sicherungszession786 oder mittelbare Stellvertretung (besonders beim Kommissionsvertrag787). Andere788 lehnen diese Betrachtung des Kausalverhältnisses mit dem Hinweis ab, der Gestaltungsgegner wisse nichts von dessen Inhalt, und ihm gegenüber sei das Kausalverhältnis zwischen Zedent und Zessionar ohnehin rechtlich unbeachtlich. Der Schuldnerschutz habe zu gewährleisten, dass der Schuldner bei der Zuweisung der Sekundärrechte nicht wegen Zweifeln an der Zuständigkeit benachteiligt wird.789 Daher sei zwar das Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar weiterhin maßgeblich, es komme jedoch ausschließlich auf den Zweck des Verfügungsgeschäfts an.790 Dieser liege aufgrund der typischen Parteiinteressen darin, dass der Zessionar den durch die Forderung verkörperten Wert in größtmöglichem Umfang erhält.791 Der Wert umfasse daher grundsätzlich auch Sekundärrechte, um auf Leistungsstörungen reagieren zu können.792 Die Frage, ob ein bestimmtes Sekundärrecht übergehen solle, richte sich im Weiteren nach dessen konkreter Funktion (funktionsorientierte Betrachtung).793 Die Sekundärrechte, die den Zedenten gegenüber dem Schuldner in seiner Position als Forderungsinhaber betreffen (Angriffsrechte), sollen regelmäßig auf den Zessionar übergehen, während die Sekundärrechte, die seine Verpflichtung gegenüber dem Schuldner betreffen (Abwehrrechte), bei ihm verbleiben. Die auf diese Weise ermittelte Funktion sei objektiv bestimmbar und damit auch für den Schuldner erkennbar.794 783

Vgl. Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 222, 244, 252. Gernhuber, FS Raiser, 57, 59. 785 Grundsätzlich gegen den Übergang der Gestaltungsrechte, Bydlinski, 62 (zum Anfechtungsrecht) und 132 (zum Rücktrittsrecht); Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 231 (zu § 285 BGB), 241 (die Wahl zwischen Differenz- Surrogationsmethode) 244 (zum Rücktrittsrecht) und 251 (zum Anfechtungsrecht); Steinbeck, 84; grundsätzlich für einen Übergang Dörner, 304 in Fn. 53 (mglw. aber Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht im Innenverhältnis). 786 Für einen Übergang, Bydlinski, 63; Steinbeck, 85.; dagegen Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 231, 244, 251. 787 Für den Übergang, Bydlinski, 62, 132; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 231, 244, 251; Steinbeck, 85. 788 Dörner, 297, 301, 310; ihm folgend Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 in Fn. 56. 789 Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3. 790 Dörner, 299; ebenso Wicke, MittBayNot 2002, 385. 791 Dörner, 301. 792 Dörner, 301. 793 Vgl. Dörner, 301; Leverenz, Jura 1996, 1, 4. 794 Dörner, 300 (Wollen die Parteien im Rahmen einer Forderungszession ein Sekundärrecht nicht übertragen, das aufgrund seiner objektiven Funktion dem Zessionar zustünde (Angriffsrecht), müssten sie das vereinbaren und der Schuldner sich damit einverstanden erklären.). 784

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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b) Stellungnahme Die dargestellte Diskussion betrifft die rechtliche Herangehensweise im Rahmen der Vertragsauslegung und bezieht sich auf Sekundärrechte, unabhängig davon, ob es sich um ein Gestaltungsrecht oder einen Anspruch handelt. Lediglich im Rahmen der Interessenabwägung hat die Gestaltungswirkung des Sekundärrechts eine Bedeutung, wenn ein einseitiger Eingriff in die Rechtssphäre des Zedenten stattfindet, ohne dass ein besonderes Interesse an der Geltendmachung dieses Sekundärrechts beim Zessionar erkennbar wäre. Fasst man den Zweck des Zessionsgeschäfts als auch die Funktion des Sekundärrechts zusammen, ergeben sich aufgrund verschiedener Interessenlagen Unterschiede bei der Abtretung von Geld- und Sachforderungen.795 Bei der zedierten Geldforderung beschränkt sich das Interesse des Zessionars regelmäßig auf die Geltendmachung des Verzugsschadensersatzes. Das Rücktrittsrecht ist für den Zessionar nur insoweit von Interesse, als er dessen Ausübung durch den Zedenten verhindern und den zedierten Geldanspruch absichern kann.796 Bei einer Sachforderung hat er ein nachvollziehbares Interesse an der Umwandlung in eine Geldforderung (Schadensersatz statt der Leistung) bzw. an einer Nacherfüllung oder Rückabwicklung. Daneben hängt die Entscheidung davon ab, ob bei der Interessenabwägung zugunsten des Zedenten797 oder zugunsten des Zessionars798 entschieden wird. Dabei ist – worauf bereits Golla799 hingewiesen hat – auch zu berücksichtigen, welche Wirkungen bereits die Anspruchsvoraussetzung bzw. der Gestaltungsgrund (z. B. die Unmöglichkeit) auf das Schuldverhältnis i. w. S. hat.800 Tritt das Schuldverhältnis i. w. S. etwa aufgrund der Unmöglichkeit in einen Schwebezustand (§§ 275, 326 Abs. 1 S. 1 BGB), in dem es nicht mehr auf Austausch, sondern darauf gerichtet ist, dem Gläubiger ein Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten zu geben,801 muss dieses Schuldverhältnis als Bezugspunkt der aus der Unmöglichkeit fließenden Sekundärrechte gelten. c) Ergebnis Im Ergebnis steht daher fest, dass forderungsbezogene Gestaltungsrechte, die lediglich die zedierte Forderung betreffen, mit der Forderung auf den Zessionar 795 796 797

Vgl. Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c und d. Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c. Bydlinski, 64 (für das Anfechtungsrecht); Scheyhing, in: Sukzessionen1, § 14

III 2. 798

Gernhuber, FS Raiser, 57, 93 (für das Rücktrittsrecht gem. §§ 325, 326 BGB

a. F.). 799 800 801

Vgl. Golla, 34. Golla, 108. Golla, 117.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

übergehen sollen, auch wenn eine entsprechende Vereinbarung fehlt. Bei vertragsbezogenen Gestaltungsrechten wie Rücktritt und Minderung aber auch bei Sekundärrechten, die mittelbar den Vertrag betreffen, ist im Rahmen der Vertragsauslegung zu fragen, ob dem Zessionar auch die Entscheidung über die Gegenleistungspflicht übertragen werden sollte.802 Berücksichtigt man die Unterscheidung von Sach- und Geldforderung, wird man dies regelmäßig nur bei einer zedierten Sachforderung annehmen können, da das Sekundärrecht hier der Verwirklichung der Forderung dient. Bei der zedierten Geldforderung dient die Übertragung des vertragsbezogenen Gestaltungsrechts nur dem Entzug des zerstörenden Gestaltungsrechts und damit der Absicherung der Geldforderung. Ein solches Interesse genügt in der Regel aber nicht, im Rahmen der Vertragsauslegung z. B. das Rücktrittsrecht dem Zessionar zuzusprechen. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass beim Forderungsverkauf der Zedent vom Zessionar den Wert der Forderung als Kaufpreis erhält. Gleichzeitig haftet er dem Zessionar nur für die Verität, nicht aber für die Bonität der Forderung. Schreibt das Gesetz das Bonitätsrisiko dem Zessionar zu, müssen Sekundärrechte, die einen Ausgleich (Surrogat, Ersatz) für die fehlende Werthaltigkeit der Forderung schaffen wollen, daher grundsätzlich auch dem Zessionar zustehen,803 selbst wenn dadurch die Gegenleistungspflicht des Zedenten beeinflusst wird. Macht etwa der Zessionar von seinem Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten dadurch Gebrauch, dass er gem. § 285 BGB Surrogatherausgabe verlangt, lebt der Gegenleistungsanspruch wieder auf. Der Zedent muss an den Schuldner den Kaufpreis zahlen, obwohl er ihn zuvor gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB verweigern konnte. Auch bei der Wahl der Surrogationsmethode im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung wird (vgl. §§ 283, 311a Abs. 2 BGB) bzw. bleibt (vgl. §§ 281, 282 BGB) der Zedent zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet. Da er aber im Innenverhältnis den Kaufpreis für die Forderung als Gegenwert bereits erhalten hat, muss er dies hinnehmen.804 Abwehrrechte, die allein der Verteidigung gegen die Forderung des Schuldners dienen, stehen dagegen nur dem zu, der dem Anspruch des Schuldners ausgesetzt ist. Die Einrede gem. § 320 BGB etwa haftet insoweit allein der Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger an, sodass es nicht auf das Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar ankommt, sondern darauf, ob der Zedent Adressat der Gegenforderung bleibt oder auch die Verbindlichkeit auf den Zessionar übergeht.805 Bleibt die Verpflichtung beim Zedenten,

802 803 804

Golla, 154. Gernhuber, FS Raiser, 57, 80. Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 232; vgl. auch Seetzen, AcP 169 (1969), 352,

362. 805

Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 224.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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kann er weiterhin die Gegenleistung gem. § 320 BGB verweigern.806 Die Einrede gem. § 320 BGB ist ein wichtiges Druckmittel, um den Schuldner der Gegenforderung zur Erfüllung der abgetretenen Forderung zu zwingen. Sie muss dem Zedenten auch im Interesse des Zessionars weiterhin zustehen,807 selbst wenn er nicht mehr Inhaber der Forderung ist. Schließlich hat der Zedent auch ein eigenes Interesse, mithilfe der Einrede aus § 320 BGB den Schuldner zur Erfüllung der Leistungspflicht zu bewegen, da er sonst selbst gegenüber dem Zessionar aus dem Innenverhältnis haftet.808 II. Einzelne Gestaltungsrechte 1. Fristsetzungsrecht Dem Zessionar stehen, wenn keine Vereinbarung vorliegt, nach Vertragsauslegung die Sekundärrechte zu, die sich als Angriffsrechte gegen die Sachforderung richten und geeignet sind, den Wert der Sachforderung noch zu realisieren. Dazu gehören auch forderungsbezogene Gestaltungsrechte wie die Fälligkeitskündigung,809 das Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der zedierten Forderung (§ 315 BGB),810 das Recht zur Nachfristsetzung im Rahmen der §§ 281, 323 BGB811 und die Mahnung gem. § 286 Abs. 1 BGB812. Entsprechend § 401 BGB813 gehen diese Hilfsrechte regelmäßig ipso iure mit der Hauptforderung auf den Zessionar über. Maßgebend dafür ist jedoch keine Akzessorietätsüberlegung, sondern der Umstand, dass Zweck der Zession regelmäßig die Übertragung des in der Forderung verkörperten Vermögenswerts ist (vgl. § 6 II. 4.), wozu auch ein Hilfsrecht wie das Fristsetzungsrecht gehört. Die Vertragsausle806 RGZ 88, 254, 255 (Sicherungsabtretung); BGHZ 55, 354, 356 = NJW 1971, 838, 839; BGHZ 70, 193, 195 = NJW 1978, 634, 635; Brügmann, 31 f.; Gernhuber, FS Raiser, 57, 67 ff.; Groß, NJW 1971, 648; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 2 b; a. A. Ludewig, NJW 1972, 516, 517 (die Einrede erlösche beim Zedenten, wenn er seine Forderung abtritt, auch wenn die Verpflichtung bei ihm bleibt). Diese Sichtweise ist jedoch abzulehnen, da sie den Schuldner erheblich besser stellt, wenn infolge der Abtretung weder der Zedent noch der Zessionar die Einrede gem. § 320 BGB besitzt. Maßgeblich ist wohl auch hier die Frage, ob ein Gestaltungsrecht isoliert weiter bestehen kann. Wird der Zessionar neben dem Zedenten Schuldner der Gegenforderung, steht die Einrede beiden zu. Geht sie allein auf den Zessionar über, steht sie nur dem Zessionar zu. 807 Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 226. 808 Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 226; vgl. für die Freizeichnungsklauseln bei Bauträgerverträgen BGH NJW 1980, 282, 283; BGH NJW 1980, 2800, 2801. 809 Brügmann, 56; Dörner, 302; Larenz, SchuR I, § 34 VI. 810 Brügmann, 57 f.; Dörner, 301. 811 Dörner, 304; Gernhuber, FS Raiser, 57, 81 ff.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 368. 812 BGH NJW 1985, 2640, 2641; Brügmann, 56. 813 BGHZ 114, 360, 365 f. = NJW 1991, 2552, 2553; BGH NJW 1993, 2232, 2233.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

gung wird daher regelmäßig ergeben, dass das Fristsetzungsrecht mit der entsprechenden Forderung übergeht, deren Erfüllung fristgerecht gefordert wird. Nur ausnahmsweise, etwa bei der Sicherungszession und bei der treuhändischen Zession, kann im Rahmen der Vertragsauslegung die Interessenabwägung einer solchen Mitübertragung entgegenstehen. 2. Schadensersatz nach der Surrogationsmethode Sekundärrechte, die ebenfalls dem Zessionar der Sachforderung zustehen, sind der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB),814 der Nachbesserungs- bzw. Nachlieferungsanspruch815 und der Surrogatherausgabeanspruch gem. § 285 BGB816. Auch beim Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist davon auszugehen, dass der Zedent dem Zessionar die Entscheidung über die Gegenleistung überlassen hat, während umgekehrt das Interesse des Zessionars am Erhalt der Leistung durch den Schadensersatz statt der Leistung als dem Äquivalent für die entgangene Leistung befriedigt wird.817 Nach der Surrogationsmethode erhält der Zessionar für seinen Leistungsanspruch, der entweder durch den Schuldner nicht erfüllt wird oder aber wegen Unmöglichkeit untergegangen ist, den entsprechenden Wertausgleich in voller Höhe, wenn der Zedent seiner Gegenleistungspflicht nachkommt. Er hat dann im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses das zu leisten, zu dem er sich ursprünglich auch freiwillig verpflichtet hat. Die schadensrechtliche Aufrechterhaltung (vgl. §§ 281, 282 BGB) bzw. Neubegründung (vgl. §§ 283, 311a Abs. 2 BGB) der Gegenleistungspflicht durch den Zessionar stellt also keinen Eingriff in seine Rechte dar. Der Zessionar kann ohne Zustimmung des Zedenten Schadensersatz statt der Leistung nach der Surrogationsmethode verlangen,818 während der Zedent zur Leistung gegenüber dem Schuldner verpflichtet bleibt.819

814 RGZ 107, 132, 134; RGZ 107, 187, 188; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 18a; Dörner, 302; Gernhuber, FS Raiser, 57, 81 ff., 83; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c, d.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 232 ff.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 354. 815 Brügmann, 12; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 b. 816 Brügmann, 12; Dörner, 302; Gernhuber, FS Raiser, 57, 83 ff.; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 230 ff., 232; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 362. 817 Gernhuber, FS Raiser, 57, 90. 818 Staudinger/Otto, § 325 Rn. 45; zum alten Recht Brügmann, 9; Golla, 156 f.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 363 f., 371. 819 Brügmann, 9; zur Aufrechnungsbefugnis des Schadensersatzschuldners gegenüber dem Zessionar, wenn die Gegenleistung durch den Zedenten noch nicht erbracht wurde, MüKo/Ernst, § 325 Rn. 31.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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3. Schadensersatz nach der Differenzmethode a) Ausgangslage Hinsichtlich des Schadensersatzes statt der Leistung nach der Differenzmethode gehen die Meinungen – wie schon im alten Recht – auseinander. Es handelt sich zwar nur um einen Schadensersatzanspruch, der an die Stelle der zedierten Forderung tritt. Die Wirkung ist aber mit denen eines Rücktritts vergleichbar, wenn man annimmt, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein einseitiges Abrechnungsverhältnis tritt, innerhalb dessen die einzelnen Ansprüche nur noch unselbständige Abrechnungsposten bilden [vgl. § 19 II. 1. a)]. Bereits im alten Recht billigten einige820 dem Zessionar zwar das Recht zu, vom Schuldner Schadensersatz nach der Differenzmethode zu verlangen. Zusätzlich wurde jedoch die Zustimmung des Zedenten für erforderlich gehalten. Durch die Forderung von Schadensersatz nach der Differenzmethode und die damit einhergehende Verrechnung der Ansprüche zu einem einzigen Ersatzanspruch erlösche auch die Verpflichtung des Zedenten, die Gegenleistung zu erbringen, womit der Zessionar ohne ausdrückliche Ermächtigung in die Rechtspositionen des Zedenten eingreift. Auch im geltenden Recht wird teilweise821 gefordert, dass sich der Zessionar mit dem Zedenten abstimmt, wenn er Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode verlangt, da er damit dem Zedenten das Recht nimmt, die Gegenleistung zu erbringen. Die Gegenansicht822 sah hingegen den Zessionar als allein berechtigt an, Schadensersatz nach der Differenzmethode zu verlangen. Einen etwaigen geringeren Wert des Schadensersatzanspruchs gegenüber der ausgebliebenen Leistung solle er im Innenverhältnis vom Zedenten verlangen können, da dieser von seiner Gegenleistungspflicht frei werde.823 Andere824 sahen den Zessionar schließlich in keinem Fall als berechtigt an, den Differenzschaden nach der Differenzmethode geltend zu machen. Das gesamte Schuldverhältnis werde in einen einseitigen Anspruch umgewandelt. Die Schadensersatzforderung nach der Differenzmethode bilde daher nicht das Äquivalent für die Forderung, sondern das Äquivalent für das Schuldverhältnis i. w. S., in das der Zessionar jedoch nicht eintrete. Ihm sei lediglich ein Vorgehen nach der Surrogationsmethode gestattet.825 Dem Zessionar werde infolge der Abtretung das Schadensersatzäqui-

820 Gernhuber, FS Raiser, 57, 95; Golla, 172 spricht – wie Gernhuber – von einer „gemeinschaftlichen“ Befugnis. 821 Staudinger/Otto, § 325 Rn. 45. 822 MüKo/Emmerich, BGB3, § 325 BGB a. F. Rn. 34; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 240 ff., 242. 823 Dörner, 306 f. 824 Brügmann, 10; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 363 f. 825 Brügmann, 11 f.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

valent voll überlassen, während der Zedent zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet bleibe. b) Notwendige Kombination mit dem Rücktritt Hier wird vertreten, dass bei § 281 BGB Schadensersatz nach der Differenzmethode nur zusammen mit dem Rücktritt möglich ist [vgl. § 20 II. 1. d) (4)]. Ein Vorgehen nach der Differenzmethode ist daher problematisch. Es kommt darauf an, ob der Zessionar auch Inhaber des Rücktrittsrechts wird. Die Auffassungen gehen hier weit auseinander. Diejenigen, die an der strengen Akzessorietät festhalten und je nach Gestaltungsobjekt zwischen vertragsbezogenen und forderungsbezogenen Gestaltungsrechten unterscheiden [vgl. § 6 VI. 2. c) (2)], sprechen das gesetzliche Rücktrittsrecht (§§ 323, 324, 326 Abs. 5 BGB) – konsequent – allein dem Zedenten zu.826 Nur er sei Inhaber des Schuldverhältnisses. Das Rücktrittsrecht des Zedenten bestehe aber nicht schrankenlos, da durch die Rücktrittserklärung auch in die Rechtsstellung des Zessionars eingegriffen werde, der ein berechtigtes Interesse an der Realisierung des aus der zedierten Forderung fließenden Vermögenswertes habe. Das Rücktrittsrecht solle daher zwar dem Zedenten zustehen, zur Wirksamkeit der Erklärung bedürfe es aber auch der Zustimmung des Zessionars.827 Verweigere der Zessionar die Zustimmung, obwohl es sich bei der vom Zedenten erbrachten oder zu erbringenden Gegenleistung um keine Geldleistung handelt, soll dem Zedenten gegen den Zessionar ein Anspruch auf Zustimmung zustehen. Sein Interesse an der Rückverschaffung der Sachleistung überwiege das Interesse des Zessionars an der Geldleistung. Zudem stehe dem Zessionar im Innenverhältnis ein Anspruch gegen den Zedenten auf Herausgabe zu.828 Für andere829 ergibt die Vertragsauslegung regelmäßig, dass das gesetzliche830 Rücktrittsrecht bei der Forderungszession auf den Zessionar mit übergeht. Der Zedent habe dem Zessionar insoweit die Möglichkeit verschafft, durch Ausübung von Gestaltungsrechten auch in seine Rechtssphäre einzugreifen.831 Der Zedent hafte im Innenverhältnis nicht für die Bonität der Forderung, außerdem werde er von seiner Gegenleistungspflicht frei, sodass ihm keine Nachteile durch den Rücktritt erwachsen.832 Der Zweck der Forderungszession 826

Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 362; v. Tuhr, AT I, § 12 IV zu Fn. 25. Brügmann, 42; Golla, 157; Larenz, SchuR I, § 34 I (578). 828 Golla, 159, 165 ff. (§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Fall BGB); a. A. Brügmann, 102 (Zustimmung liegt im Belieben des Zessionars). 829 Dörner, 309; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 244 f.; Steinbeck, 89 f. 830 Dörner, 315 f.; Steinbeck, 90 f. Bei vertraglichen Rücktrittsrechten wird der Übergang teilweise ebenfalls bejaht, soweit nicht anderes geregelt ist, Bydlinski, 137. 831 Dörner, 309. 832 Dörner, 309 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 245. 827

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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liege nicht allein darin, dem Zessionar den durch die Forderung positiv verkörperten Wert zu verschaffen und diesen durch Schadensersatz oder Surrogatherausgabe realisieren zu können, sondern auch darin, dass ihm dieser – negativ – auch nicht mehr entzogen werden kann.833 Diese Möglichkeit hätte aber der Zedent, wenn man ihm und nicht dem Zessionar das Rücktrittsrecht zuordnet.834 Gernhuber835 hält nach Vertragsauslegung zwar auch den Zessionar für rücktrittsberechtigt, spricht sich aber dafür aus, dass der Zedent zustimmen müsse. Das Rücktrittsrecht sei für den Zessionar nur ein zerstörendes Recht, das ausschließlich Wirkungen in der Rechtssphäre des Zedenten auslöse. Beide, der Zedent als Herr der Rechtsfolge und der Zessionar als Herr des Verletzungstatbestandes,836 müssten das Rücktrittsrecht als eine Art Liquidationsgemeinschaft gemeinsam ausüben.837 Diese gemeinschaftliche Rechtsinhaberschaft entstehe dadurch, dass der Zedent als Vertragspartner des Schuldners zwar den Gestaltungsfolgen ausgesetzt ist, der Verletzungstatbestand wie die Nichtleistung im Fall des § 323 BGB aber den Zessionar des Leistungsanspruchs treffe. Fehle die Beteiligung des jeweils anderen, sei der Rücktritt unwirksam.838 Nur ausnahmsweise könne sich aus dem Innenverhältnis ein Anspruch auf Beteiligung ergeben.839 c) Stellungnahme Der Vorschlag Gernhubers,840 beim Rücktritt sei eine gemeinschaftliche Rechtsinhaberschaft im Sinne einer Liquidationsgemeinschaft gegeben, ist abzulehnen. Hierfür fehlt bereits die gesetzliche Grundlage. Außerdem ist die Doppelberechtigung von Zedent und Zessionar für die Rechtsklarheit eher abträglich. Auch die Annahme, der Zessionar sei Adressat des Verletzungstatbestandes bzw. des Gestaltungsgrundes und der Zedent Adressat der Gestaltungsfolgen, lässt sich so allgemein nicht formulieren.841 Maßgebend ist wieder der Zessionszweck. Die Übertragung des Rücktrittsrechts ist nur möglich, wenn sie dem Zweck der Zession dient. Der Zweck der Forderungszession liegt aber darin, dass der Zessionar den durch die Forderung positiv verkörperten Wert erhält und diesen zum Beispiel durch Schadensersatz realisieren kann. Der negative Wert, dass ihm die Forderung auch nicht mehr entzogen werden kann, ist 833 834 835 836 837 838 839 840 841

Steinbeck, 89 f. Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 244. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95; ebenso RGZ 55, 402, 404. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95. Gernhuber, FS Raiser, 57, 95. Steinbeck, 76 (zum Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

ausreichend durch das Zustimmungserfordernis des Zessionars bei einer Rücktrittserklärung des Zedenten gesichert. Dies gilt auch, wenn der Rücktritt allein einer Schadensabwicklung dient. Folge ist, dass der Schadensersatz nach der Differenzmethode (§ 281 BGB), der zwangsläufig den Rücktritt voraussetzt, nicht allein vom Zessionar geltend gemacht werden kann.842 Anders als im alten Recht wandelt sich das Schuldverhältnis nicht schon mit der Fristsetzung in ein Abwicklungsverhältnis um. Macht der Zessionar Schadensersatz statt der Sachleistung843 geltend, steht ihm folglich nicht die Wahl zwischen Differenzoder Surrogationsmethode zu.844 Selbst wenn der Zessionar allein an der Anspruchserfüllung interessiert ist und auch nur er die Pflichtmäßigkeit der Leistung beurteilen kann, entspricht es den Interessen von Zessionar und Zedent, wenn das Rücktrittsrecht beim Zedenten verbleibt845. Der Zedent erlaubt dem Zessionar mit der Abtretung der Sachforderung noch nicht, durch einen Rücktritt in seine Rechtssphäre einzugreifen, zumal der Rücktritt dem Zessionar nicht unmittelbar den Wert der zedierten Forderung verschafft. Sekundärrechte, die nicht der Durchsetzung der abgetretenen Forderung dienen und auch nicht die Werthaltigkeit der Forderung betreffen, sondern, wie der Rücktritt, nur das Schuldverhältnis umwandeln, können grundsätzlich nicht im Wege der Vertragsauslegung dem Zessionar zugesprochen werden. Das im Einzelfall mögliche Interesse, die mangelhafte Sache ohne eigene Kosten entsorgen zu können, genügt nicht. Der Zessionar kann den Wert seiner Sachforderung ausreichend durch die Surrogationsmethode realisieren. Der Rücktritt steht hingegen allein dem Zedenten zu846, der diesen jedoch nur mit Zustimmung des Zessionars ausüben kann [vgl. § 6 VI. 3. b)]. Nur durch besondere Vereinbarung kann der Zedent der Sachforderung das bestehende oder zukünftige Rücktrittsrecht – und damit auch den Schadensersatz nach der Differenzmethode in § 281 BGB – auf den Zessionar übertragen.

842 A.A. RGZ 55, 402, 404; RGZ 107, 187, 188; RGZ 127, 245, 249; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 18a; Brügmann, 7; Gernhuber, FS Raiser, 57, 88; Larenz, SchuR I, § 34 I und § 35 VI; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c und d; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 367. 843 Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c und d (bei zedierter Geldforderung fehlt es an dem Interesse des Zessionars). 844 So aber Dörner, 306; Gernhuber, FS Raiser, 57, 90 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 241 f.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 364. 845 So auch Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 18b; Brügmann, 45 ff.; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c, d; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 370; offen BGH NJW 1972, 152, 153; a. A. Dörner, 312 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 244 ff.; für den Vertrag zu Gunsten Dritter H. Lange, NJW 1965, 657, 662. 846 So auch Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 18b; Brügmann, 45 ff.; Larenz, SchuR I, § 34 VI; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 3 c, d; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 370; offen BGH NJW 1972, 152, 153; a. A. Dörner, 312 f.; Schwenzer, AcP 182 (1982), 215, 244 ff.; für den Vertrag zu Gunsten Dritter H. Lange, NJW 1965, 657, 662.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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Etwas anderes gilt bei Unmöglichkeit der Leistung (§§ 283, 311 Abs. 2 BGB). Hier ist der Zessionar zur Geltendmachung des Schadensersatzes nach der Differenzmethode berechtigt. Ein gleichzeitiger Rücktritt ist entbehrlich. Die Gegenleistungspflicht des Zedenten erlischt bereits aufgrund der besonderen Gefahrtragungsregel in § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Das Schadensersatzverlangen nach der Differenzmethode nimmt dem Zedenten damit nichts, was er nicht schon verloren hat. 4. Rücktritt und Minderung Geht es um die Übertragung des mangelbedingten Rücktritts- und Minderungsrechts gem. § 437 Nr. 2 BGB, muss zunächst beachtet werden, dass Wandlung und Minderung im alten Mängelgewährleistungsrecht als Ansprüche ausgestaltet waren. a) Problem Trotz dieser Tatsache wurde bereits im alten Recht der Anspruch auf Wandlung von Rechtsprechung847 und Literatur848 wegen § 467 BGB a. F. bei der Frage der Übertragung wie ein Gestaltungsrecht behandelt (Wandlungsbefugnis). Die bisherigen Ansichten lassen sich daher ohne weiteres auch nach der Schuldrechtsreform verwenden. Ein Teil der Literatur849 verneinte die isolierte Abtretbarkeit des Wandlungs- und Minderungsanspruchs850 mit dem Hinweis, dass eine Vertragsakzessorietät des Wandlungsanspruchs bestehe. Der Wandlungsanspruch sei untrennbar mit dem Schuldverhältnis verknüpft, sodass eine Vertragsübernahme erforderlich sei. Im Übrigen sei der Zedent wie bei Anfechtung und Rücktritt zur Geltendmachung der Wandlung berechtigt. Er benötige jedoch die Zustimmung des Zessionars, da durch die Wandlung seine Forderung zerstört werde.851 Die Rechtsprechung852 ließ die Frage der isolierten Abtretbarkeit der Wandlungsbefugnis bzw. des Wandlungsanspruchs offen. Lediglich für den Anspruch auf Minderung stellte sie fest, dass es sich bei ihm um ein forderungsbezogenes Hilfsrecht handelt, das zwar nicht entsprechend § 401 BGB mit der Hauptforderung automatisch übergeht853, wohl aber gesondert übertragen 847

BGHZ 95, 250, 252 = NJW 1985, 2822. Groß, 10; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 2 a; Steinbeck, 106. 849 OLG Koblenz NJW 1962, 741; Groß, NJW 1971, 648; Seetzen AcP 169 (1969), 352, 370. 850 Vgl. Brügmann, 48; Groß, NJW 1971, 648; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 370. 851 Brügmann, 46 f.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 370. 852 BGHZ 68, 118, 125 = NJW 1977, 848; BGHZ 95, 250, 252 = NJW 1985, 2822, vgl. dazu bereits § 6 VI 3 b. 853 So aber wohl Esser/Schmidt, SchuR I/2, § 37 I 3 b (bei Mängelgewährrechten besteht eine Forderungsakzessorietät entsprechend § 401 BGB), dagegen Groß, 25. 848

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

werden könne.854 Diejenigen, die schließlich die Untrennbarkeit von Schuldverhältnis i. w. S. und Wandlung verneinten, ließen einen Übergang des Wandlungsanspruchs durch gesonderte Übertragung zu.855 Die Vertragsparteien sollten wegen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit selbst darüber entscheiden können, wem der Fortbestand des Vertrages in die Hände gelegt werden soll. Dies könne auch der Zessionar sein.856 § 399, 1. Alt. BGB stehe dem nicht entgegen, da sich der Leistungsinhalt der Schuldnerverpflichtung durch die Abtretung des Wandlungs- oder Minderungsanspruchs nicht verändere.857 Einer Zustimmung des Zedenten zur Ausübung bedürfe es ebenfalls nicht.858 Durch die Geltendmachung des Anspruchs werde zwar in die Rechtsstellung des Zedenten eingegriffen, der Zedent habe sich aber mit Übertragung des Anspruchs auch mit dem Eingriff einverstanden erklärt.859 b) Stellungnahme Mit Abschaffung der Wandlung besteht im Mängelgewährleistungsrecht nunmehr die gleiche Rechtslage wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Das Rücktrittsrecht gem. § 437 Nr. 2 BGB kann auf den Zessionar übertragen werden, wenn dieser ein eigenes Interesse an der Änderung der Rechtslage hat. Möglich ist daher eine Übertragung des Rücktrittsrechts zusammen mit der Hauptforderung (vgl. § 6 VI. 4.). Wurde eine Übertragung des Rücktrittsrechts nicht ausdrücklich oder konkludent vereinbart, kommt es im Wege der Vertragsauslegung darauf an, ob der Zessionar des Leistungs- bzw. Nacherfüllungsanspruchs gem. § 439 Abs. 1 BGB ein Interesse an der Gestaltungsrechtsinhaberschaft hat. Dieses muss aber über das Betroffensein von der Rechtslage hinausgehen, das Rücktritts- bzw. Minderungsrecht muss der Realisierung seines Leistungsinteresses dienen. Dies ist regelmäßig zu verneinen. Für den Gläubiger erlischt lediglich sein Leistungsanspruch gegen den Schuldner, ohne dass er selbst etwas vom Schuldner zurückerlangt. Liegt Unmöglichkeit der Leistung vor, kann er gegen den Zedenten aus §§ 453, 437 Abs. 2, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB vorgehen, ohne dass ein Rücktritt erforderlich ist. Liegt hingegen eine bloße Nichtleistung vor, ist lediglich die Bonität des Schuldners betroffen, wofür der Zedent ohne Vereinbarung nicht haftet. Die Vertragsauslegung spricht daher regelmäßig gegen die Mitübertragung des Rücktrittsrechts. Dies gilt selbst dann, wenn es dem Zessio-

854 855 856 857 858 859

BGHZ 95, 250, 252 = NJW 1985, 2822. Groß, 27 f., 35; Nörr, in: Sukzessionen, § 4 IV 2 a. Groß, 33 (der Zessionar an den Kaufvertrag „angeschlossen“). Groß, 31 f. Groß, 45. Groß, 27 f., 139.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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nar nur die Geltendmachung des Schadensersatzes nach der Differenzmethode ermöglichen sollte. III. Übertragung von Gestaltungsrechten im Leasingrecht Besonders im Leasingrecht findet die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten Beachtung. Beim Finanzierungsleasing860 kommt es zu einer Dreieckskonstellation, bei der der Leasinggeber mit dem Lieferanten einen Kaufvertrag über den Leasinggegenstand schließt, die Leasingsache an den Leasinggeber übereignet wird und dieser dann dem Leasingnehmer den Gebrauch der Leasingsache und die Nutzungen Zug um Zug gegen Zahlung von Leasingraten zur Verfügung stellt. Der Leasinggeber schließt dabei gegenüber dem Leasingnehmer jegliche Haftung für Mängel aus dem Finanzierungsleasingvertrag aus, dafür tritt er dem Leasingnehmer seine Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten aus dem Kaufvertrag ab.861 Man spricht hier von der leasingtypischen Abtretungskonstruktion. Anlass für die Haftungsfreizeichnung ist die besondere Situation des Leasinggebers, der weder die für die Auswahl des Leasinggutes maßgebenden Bedürfnisse des Leasingnehmers noch die Voraussetzungen für eine vertragsgemäße Leistung des Lieferanten kennt und deshalb das Vorliegen eines Mangels schlechter beurteilen kann als Leasingnehmer und Lieferant.862 Weniger häufig ist dagegen die Ermächtigungskonstruktion, wodurch der Leasingnehmer nur zur Geltendmachung der Ansprüche des Leasinggebers im eigenen Namen ermächtigt wird. Die Möglichkeit, im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion Gewährleistungsrechte auf den Leasingnehmer zu übertragen, soll hier genauer untersucht werden. 1. Rechtslage im alten Recht Im alten Recht wurde zwischen dem Anspruch aus Wandlung und dem Anspruch auf Wandlung unterschieden. Die Entscheidung, ob Gestaltungsrechte isoliert vom Leasinggeber/Käufer an den Leasingnehmer abgetreten werden können, blieb offen, da die Gewährleistungsrechte – Wandlung, Minderung und Schadensersatz wegen Schlechtleistung – als Ansprüche ausgestaltet und deshalb gem. § 398 BGB abtretbar waren. Obwohl es also nur um die Abtretung der Gewährleistungsansprüche ging, fand doch eine Diskussion statt, ob die Wandlungsbefugnis isoliert übertragbar sei [vgl. § 6 VI. 3. b)]. Dazu wurde unterschieden. 860 Zur streitigen Rechtsnatur vgl. Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 64 ff.; J. Wolf, JuS 2002, 335 f. 861 Vgl. Tatbestand bei BGHZ 114, 57 = NJW 1991, 1746. 862 BGHZ 68, 118, 124 f. = NJW 1977, 848, 849; BGHZ 81, 298, 303 = NJW 1982, 105; BGHZ 94, 180, 190 = NJW 1985, 1547, 1549 f.; BGH NJW 1986, 1744, 1745.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Die Abtretung des Anspruchs aus der Wandlung war unstreitig möglich.863 In diesem Fall konnte der Zessionar Rückzahlung an sich selbst verlangen, wenn der Zedent/Käufer bereits gezahlt hatte. Die Abtretung des Anspruchs auf Wandlung wurde im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstellation von der Rspr.864 und der überwiegenden Literatur865 für zulässig erachtet. Dem Einwand, dass die Wandlung auch in die Rechtsphäre des Zedenten eingreife, wurde – wie schon beim Rücktritt – entgegengehalten, dass auch beim Schadensersatz nach der Differenzmethode der Primäranspruch des Zedenten erlösche, ohne dass die Abtretbarkeit des Schadensersatzanspruchs infrage steht.866 Der Leasingnehmer sei näher an der Sache und könne die Mangelhaftigkeit eher nachweisen als der Leasinggeber. Im Übrigen bestehe das Einverständnis des Zedenten. Insoweit ging bei der leasingtypischen Abtretungskonstellation. der Anspruch auf Wandlung an den Leasingnehmer über, während der Anspruch aus der Wandlung regelmäßig beim Leasinggeber verblieb, da er seine Käuferstellung auch mit Übertragung der Wandlungsbefugnis nicht verlor.867 Hatte der Leasingnehmer den Anspruch aus Wandlung ausgeübt und die Wandlungsklage Erfolg, sollte er bei Durchsetzung der Ansprüche aus der Wandlung nicht dem Bonitätsrisiko des Lieferanten ausgesetzt sein. Um Abwicklungsprobleme zu vermeiden, wurde dem Leasingnehmer in der Regel gem. § 185 Abs. 1 BGB die Ermächtigung erteilt, gegenüber dem Lieferanten die Ansprüche aus der Wandlung im eigenen Namen für den Leasinggeber geltend zu machen.868 Der Leasingnehmer konnte bei der Wandlungsklage deshalb nur auf Rückzahlung an den Leasinggeber klagen.869 Die Rückabwicklung fand zwischen Lieferant und Leasinggeber statt. Der Lieferant musste im Fall des Rücktritts den Kaufpreis an den Leasinggeber zurückzahlen, der Leasinggeber musste die Kaufsache an den Lieferanten zurückgeben.870 Die Auslegung der vorformulierten Haftungsregelungen ergab schließlich, dass der Leasinggeber das Ergebnis des zwischen Leasingnehmer und Lieferanten geführten Gewährleistungsprozesses verbindlich hinnahm, sodass er gegenüber dem Leasingneh-

863

Raab, 395 mwN zum alten Recht; vgl. auch Bydlinski, 155. BGHZ 94, 44, 47 = NJW 1985, 1535; BGHZ 114, 57, 61 = NJW 1991, 1746. 865 Soergel/Huber, BGB12, §462 Rn. 86 f. mwN (aber gegen die Trennung des Anspruchs auf Wandlung und Minderung); Raab, 395; Schwenzer, AcP 182 (1982), 214, 244; a. A. Brügmann, 46 f.; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 265, 270, vgl. § 6 VI 3 b. 866 Raab, 395. 867 BGHZ 68, 118, 125 f.; BGHZ 81, 298, 309 f. 868 BGHZ 81, 298, 310. 869 Soergel/Hadding, BGB12, § 346 Rn. 11. 870 Gibt der Leasingnehmer selbst die Leasingsache an den Lieferanten zurück, musste er Zug um Zug den Kaufpreis vom Lieferanten zurückfordern, andernfalls würde er sich schadensersatzpflichtig machen, vgl. BGHZ 94, 44, 53 ff. = NJW 1985, 1535. 864

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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mer nicht abweichend vom Gewährleistungsprozesses des Leasingnehmers behaupten konnte, es fehle an der Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts.871 Im Rahmen dieser Abwicklung ergaben sich Fragen, die damit zusammenhingen, dass weder die Geltendmachung des Anspruchs auf Wandlung noch die Erhebung der Wandlungsklage Einfluss auf den Leasingvertrag hatten und der Leasingnehmer weiterhin verpflichtet war, Leasingraten zu zahlen. Diskutiert wurde, ob dem Leasingnehmer gegen die Leasingratenforderung des Leasinggebers außerdem die Einrede gem. § 320 BGB zusteht, wenn die Leasingsache mangelhaft ist. Während die Einrede bis zur Übergabe der (mangelhaften) Leasingsache zweifellos bestand, hielt der BGH sie nur bei der unvollständigen Teillieferung für zulässig, lehnte sie aber im Übrigen ab.872 Der Leasinggeber habe sich im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion freigezeichnet, wodurch unter anderem die Einrede gem. § 320 BGB wegen Mietmängeln abbedungen werde.873 Erst die durch Wandlung bewirkte Umgestaltung des Kaufvertrages in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis, also die rechtskräftige Entscheidung oder die Zustimmung des Lieferanten in die Wandlung, schlage auf den Leasingvertrag durch. BGH874 und Literatur875 vertraten hierzu ein Geschäftsgrundlagenmodell. Der Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber bildete die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag, die mit der Umgestaltung des Kaufvertrages in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis rückwirkend entfalle, sodass gem. §§ 812 ff. BGB abgewickelt werde.876 Forderte der Leasinggeber weiterhin die Leasingraten, führte allein der Vollzug der Wandlung nach Erhebung der Wandlungsklage877 und der damit verbundene Wegfall der Geschäftsgrundlage dazu, dass der Leasingnehmer die Leasingraten verweigern konnte.878 Fraglich war, ob die Zahlungspflicht des Leasingnehmers auch während des Verfahrens bestand. Der Vollzug der Wandlung setzte eine rechtskräftige Entscheidung voraus, sodass grundsätzlich erst ab diesem Zeitpunkt der Leasingnehmer nicht mehr zur Zahlung der noch ausstehenden Leasingraten verpflichtet gewesen wäre. Der BGH legte die vorformulierten Haftungsregelungen jedoch so aus, dass der Leasinggeber vor Beendigung des Wandlungsstreits Leasingraten nicht – auch nicht vorläufig – fordern konnte. Dies habe zwar 871 BGHZ 81, 298, 304 f. = NJW 1982, 105, 106; BGH NJW 1988, 2465; BGH NJW 1991, 1746, 1747. 872 BGH NJW 1989, 3222, 3224; BGH NJW 1991, 2135, 2137. 873 BGH NJW 1991, 2135, 2136 f. 874 St. Rspr., BGH 68, 118, 126; BGHZ 109, 139, 142. 875 v. Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Auflage, Köln 1998, Rn. 716, 719 ff. mwN. 876 St. Rspr., BGHZ 109, 139, 144. 877 BGH NJW 1986, 1744, 1745 f. 878 BGHZ 97, 135, 170 ff.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

nichts mit der leasingtypischen Situation zu tun, die die Abtretungskonstruktion rechtfertigt,879 jedoch habe der Leasingeber neben der Finanzierungsposition auch eine Vermieterposition und damit eine Eigentümerposition inne, aus der eine Verantwortung für die Leasingsache entstehe. Der Leasingnehmer konnte deshalb ab Klageerhebung bis zum Abschluss des Wandlungsprozesses die Zahlung der Leasingraten an den Leasinggeber vorübergehend verweigern.880 Das Risiko, seinen Anspruch durch möglicherweise unberechtigte Einwendungen des Leasingnehmers einer Verzögerung oder Gefährdung auszusetzen, trug der Leasinggeber.881 2. Aktuelle Rechtslage a) Minderungs- und Rücktrittsrecht in der Abtretungskonstruktion Mit der Schuldrechtsreform haben sich die Probleme im Zusammenhang mit der leasingtypischen Abtretungskonstellation im Grunde genommen verschärft. Rücktritt und Minderung sind nunmehr Gestaltungsrechte, sodass sich die Frage der Übertragbarkeit im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion bereits aus diesem Grund stellt. (1) Streitstand v. Westphalen882 schlussfolgert aus dem Umstand, dass Minderungs- und Rücktrittsrecht nun Gestaltungsrechte sind, dass die Abtretungskonstruktion durch die Ermächtigungskonstruktion zu ersetzen sei, da die Abtretung von Gestaltungsrechten nicht möglich sei. Andere883 verstehen – auch aufgrund der neuen Rechtslage – die Abtretungskonstruktion allein als Ausübungsermächtigung (und Verpflichtung)884 des Leasingnehmers, das Rücktrittsrecht im eigenen Namen geltend zu machen. Die Frage der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten sei insoweit schon nicht relevant.885 Die überwiegende Meinung in der Literatur886 wendet dagegen ein, dass sich durch die mit dem Schuldrechts879

BGH NJW 1986, 1744, 1745. BGH NJW 1986, 1744, 1745 f. 881 BGH NJW 1986, 1744, 1745. 882 v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2263. 883 MüKo/Habersack, Leasing Rn. 81; ähnlich Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (Umdeutung gem. § 140 BGB), vgl. BGH NJW-RR 2003, 51, 52. 884 BGH NJW 1982, 105, 107. 885 MüKo/Habersack, Leasing Rn. 81. 886 Vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, Vor § 535 Rn. 69a; Palandt/Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 56; Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 215; Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, 589, 605; ders., DStR 2002, 1049, 1050 f.; Beckmann, DB 2006, 320, 320; ders., WM 2006, 952, 956; Reinking, ZGS 2002, 229, 230. 880

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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modernisierungsgesetz vollzogene Änderung (§§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 und §§ 437 Nr. 2, 441 BGB) nichts an der bisherigen Abtretungskonstellation geändert habe. Dazu wird neben § 413 BGB auf die bisherige Rechtsprechung und h. L. zurückgegriffen, die es für möglich hielt, dass z. B. das Rücktrittsrecht zusammen mit der Hauptforderung abgetreten werden könne [vgl. § 6 VI. 3. b)]. Insoweit soll mit dem Nacherfüllungsanspruch das Rücktritts- und Minderungsrecht auf den Leasinggeber übertragen werden können. Darüber hinaus seien die Rechtsbehelfe gem. § 437 BGB von den bisher üblichen Abtretungsklauseln vollständig erfasst, sodass sich sogar eine Anpassung der Verträge erübrige.887 (2) Stellungnahme Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Der Abtretung unterliegt zwar nicht der Anspruch aus § 433 Abs. 1 BGB, wohl aber der davon zu trennende Anspruch aus § 439 Abs. 1 BGB auf Nacherfüllung.888 Die §§ 535 ff. BGB sehen einen Nachlieferungsanspruch zwar nicht vor. Dennoch muss der Leasingnehmer zunächst – etwa wenn die Nachbesserung unmöglich ist – Nachlieferung vom Verkäufer verlangen, bevor er seine weiteren abgetretenen Rechte gegen den Lieferanten geltend macht. Das Recht der zweiten Andienung ist nicht auf die Nachbesserung zu beschränken, nur weil § 535 BGB lediglich diese Variante vorsieht. Der Leasingvertrag ist ein atypischer Mietvertrag, sodass Abweichungen vom Mietrecht aufgrund der besonderen Interessenlage möglich und im Einzelfall geboten sind. Ein besonderes Interesse des Leasingnehmers, Nachlieferung nicht verlangen zu müssen, ist nicht erkennbar.889 Die Auffassung v. Westphalens, der Leasingnehmer habe aus dem abgetretenen Nachlieferungsanspruch einen Anspruch auf Übereignung der nachgelieferten Sache an sich selbst, sodass er bei Nachlieferung selbst Eigentümer werden würde,890 ist abzulehnen. Der Nacherfüllungsanspruch kann im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstellation nur in der Weise abgetreten werden, dass der Leasingnehmer zwar Übergabe an sich selbst, im Übrigen aber Übereignung nur an den Leasinggeber verlangt.891 Schließlich ist die Abtretung von Gestal887

Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2315. Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 589, 611. 889 Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 589, 604, (klarstellende Klausel empfehlenswert). 890 v. Westphalen, DB 2001, 1291, 1292 (Unterschied zum Darlehen ist so nicht mehr erkennbar, weshalb § 39 Abs. 1 Nr. 1 AO ins Wanken gerate); schon zum alten Recht ders., Leasingvertrag, Rn. 643. 891 Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2318; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 587. Der Leasinggeber bleibt auch wirtschaftlicher Eigentümer i. S. d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 888

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

tungsrechten auch nicht ausgeschlossen. Sie ist vielmehr zusammen mit dem Leistungsanspruch, hier der Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 Abs. 1 BGB, möglich [vgl. § 6 VI. 3. b)]. Gegenüber der alten Rechtslage hat sich mit Einführung der Gestaltungsrechte daher nichts geändert. Die Parteien des Leasingvertrages sind nicht auf die Ermächtigungskonstruktion beschränkt. b) Einrede der Mangelhaftigkeit Problematisch ist auch, ob und ab welchem Zeitpunkt der Leasingnehmer Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasingnehmer verweigern kann. Während die Einrede gem. § 320 BGB vor der Übergabe unproblematisch besteht,892 muss nach der Übergabe die Zeit ab der Entdeckung des Mangels durch den Leasingnehmer und die Zeit ab der Ausübung eines Gestaltungsrechts unterschieden werden. (1) Streitstand Während die Einrede für den Zeitraum ab der Mangelentdeckung im alten Recht noch verneint und der Leasingnehmer auf einen etwaigen abgetretenen Nacherfüllungsanspruch verwiesen wurde,893 nimmt v. Westphalen894 nunmehr an, dass der Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber ab Entdeckung des Mangels die Zahlung weiterer Raten gem. § 320 BGB verweigern könne. Der Verkäufer könne nicht mit einer mangelhaften Sache erfüllen (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB). Bereits das Bestehen des mangelbedingten Nacherfüllungsanspruchs gibt dem Leasingnehmer eine Einrede gem. § 320 BGB gegen den Leasinggeber. Die Schlechtleistung entspricht der Nichtleistung, sodass mit dem BGH, wonach der Leasingnehmer bisher nur bei (teilweiser) Nichtleistung gem. § 320 BGB die Zahlung der Leasingraten verweigern konnte (vgl. § 25 III. 1. zu Fn. 872), dies nun konsequenterweise auch für die Schlechtleistung gelten müsse.895 Die überwiegende Ansicht896 widerspricht ihm und versagt dem Leasingnehmer bei einer mangelhaften Leasingsache die Einrede gem. § 320 BGB. Wenn AO, da bei Gattungsschulden wegen § 480 BGB a. F. im alten Recht die gleiche Sachlage bestand. 892 Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322. 893 Vgl. BGHZ 97, 135, 170 ff. 894 v. Westphalen, ZIP 2001, 2258; ders., DB 2001, 1291, 1293; ders., ZIP 2006, 1653, 1659 f. auch mit Hinweis auf Anhang Nr. 1 b EG-Klausel-Richtlinie 93/13/ EWG. 895 v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2258; ders., DB 2001, 1291, 1292. 896 Bamberger/Roth/Ehlert, Vor § 535 Rn. 78; Palandt/Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 58; Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 230; Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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schon die BGH-Entscheidung zur unterbliebenen Teilleistung herangezogen werde, müsse berücksichtigt werden, dass diese nun gem. § 434 Abs. 3 BGB einen Mangel darstellen würde, der wiederum von der Abtretungskonstellation erfasst wäre.897 Zudem widerspreche v. Westphalens Begründung § 359 S. 3 BGB, der bei verbundenen Verträgen dem Verbraucher ein Leistungsverweigerungsrecht gegen den Darlehensvertrag erst gibt, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Überträgt man dies auf die Leasingkonstruktion, könne die Einrede des nichterfüllten Vertrages erst ab Fehlschlag der Nacherfüllung bestehen, nicht aber bereits bei Mangelhaftigkeit der Leasingsache.898 (2) Stellungnahme Dem ist zuzustimmen. Vor allem ist einer Drittwirkung der Einrede gegenüber dem Leasinggeber zu widersprechen. Die Einrede gem. § 320 BGB betrifft grundsätzlich nur den Kaufvertrag und nicht das Leasinggeschäft.899 Sie steht daher nur dem aus dem Kaufvertrag zur Kaufpreiszahlung verpflichteten Leasinggeber gegenüber seinem Lieferanten zu. Eine darüber hinausgehende Drittwirkung ist abzulehnen. Wenn eine Einrede des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber besteht, dann eine wegen der Gebrauchsüberlassungspflicht gem. § 535 BGB aus dem Mietvertrag selbst. Nur insoweit kann er gem. § 320 BGB vorübergehend die Zahlung seiner Leasingraten verweigern, bis nachgebessert oder eine mangelfreie Sache geliefert wird.900 Diese Nichtleistung betrifft aber nur den Mietvertrag und ist, da nicht ein Mangel, sondern die Nichtleistung Haftungsgrund ist, auch nicht durch den Gewährleistungsausschluss erfasst. c) Wegfall der Geschäftsgrundlage Aufgrund der Ausgestaltung von Wandlung und Minderung als Vertrag ging der BGH bisher davon aus, dass der Wegfall der Geschäftsgrundlage erst durch den Vollzug der Wandlung eintrete. Mit Streichung des Wandlungsanspruchs würde die Geschäftsgrundlage nun bereits mit Zugang der Rücktrittserklärung beim Lieferanten entfallen (§§ 437 Nr. 2, 323 ff., 346 Abs. 1 BGB).

Schmidt, 589, 604; ders., DStR 2002, 1049, 1052; Beckmann, WM 2006, 952, 958; Reinking, ZGS 2002, 229, 232; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2323; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584; Zahn DB 2002, 985, 986 f. 897 Reinking, ZGS 2002, 229, 232. 898 Reinking, ZGS 2002, 229, 232 (Erst-recht-Schluss). 899 So auch Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584. 900 Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

(1) Streitstand Dieser frühe Wegfall der Geschäftsgrundlage wird überwiegend901 für nicht sachgerecht erachtet. Es wird vorgeschlagen, dass der Wegfall der Geschäftsgrundlage – wie im alten Recht – erst mit dem Einverständnis des Lieferanten in den Rücktritt oder mit einem die Rückabwicklung betreffenden Urteil eintritt. Es sei nicht einzusehen, dass sich etwas an der alten Rechtslage ändern sollte, zumal es auch im alten Recht (beim Rechtsmangel) gesetzliche Rücktrittsrechte gegeben habe (§§ 440 Abs. 1, 434, 325, 326 BGB a. F.).902 Bei Ausübung des Rücktritts stehe noch nicht fest, ob dieser auch tatsächlich wirksam ist und ob der Erklärung tatsächlich Rechtswirkungen zukommen. Wäre der Rücktritt entgegen der Annahme des Leasingnehmers unwirksam, bliebe der Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber bestehen, da erst die wirksame Rücktrittserklärung den Wegfall der Geschäftsgrundlage herbeiführt. Erst die gerichtliche Prüfung – oder ein Einverständnis des Lieferanten – bringe deshalb Aufschluss darüber, ob der Rücktrittserklärung tatsächlich Gestaltungswirkung zukommt. Es sei nicht sachgerecht, die Geschäftsgrundlage bis dahin bereits entfallen zu lassen und dem Leasingnehmer die Möglichkeit zu eröffnen, sich schon frühzeitig von seiner Leistungspflicht aus dem Leasingvertrag zu befreien zu können.903 Andere widersprechen dem und nehmen einen Wegfall der Geschäftsgrundlage bereits mit Zugang der Rücktrittserklärung an.904 v. Westphalen meint, dass es für das Verweigerungsrecht nicht darauf ankommen könne, ob die Erklärung tatsächlich wirksam ist und ein Gestaltungsrecht besteht.905 Insoweit ändere sich nicht viel gegenüber dem alten Recht, da der Leasingnehmer auch dort faktisch die Leasingraten vor Erhebung der Wandlungsklage verweigern konnte.906 Die Gegenansicht habe demgegenüber keine dogmatische Grundlage, zumal bei Gestaltungsrechten die Mitwirkung des Gegners gerade nicht erforderlich sei. Damit der Leasinggeber nicht das Risiko der Fehleinschätzung hinsichtlich der Wirksamkeit des Rücktritts trage, sei eine vertragliche Bestimmung möglich, wonach der Leasingnehmer auf Verlangen des Leasinggebers zur gerichtlichen Feststellung der Wirksamkeit des Rücktritts verpflichtet wird.907 Zudem stehe dem Leasinggeber gegen den Leasingnehmer bei einem entsprechenden Verschulden ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 901 Beckmann, WM 2006, 952; Henning, JA 2004, 880, 882; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584; Zahn, DB 2002, 985, 987. 902 Beckmann, WM 2006, 952. 903 Beckmann, WM 2006, 952, 953 ff., 957; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584. 904 Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 289, 606; Reinking, ZGS 2002, 229; 233; v. Westphalen ZIP 2001, 2258, 2261; ders., ZIP 2006, 1653, 1660; wohl auch Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2319. 905 v. Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1660. 906 Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2319. 907 Vgl. Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 589, 606.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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BGB wegen Schutzpflichtverletzung zu, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Rücktritts- oder Minderungserklärung unwirksam ist.908 (2) Stellungnahme Das Problem muss gemeinsam mit der Frage diskutiert werden, ob nach Klageerhebung ein Leistungsverweigerungsrecht besteht. Ist der Lieferant mit der Rückabwicklung einverstanden, kann der Leasingnehmer die Zahlung weiterer Leasingraten verweigern, ohne dass er eine Klage erheben müsste.909 Bestreitet der Lieferant hingegen die Rücktrittsberechtigung, ist das Leistungsverweigerungsrecht ungewiss. Im alten Recht durfte der Leasingnehmer erst ab Erhebung der Wandlungsklage die Zahlung der Leasingraten verweigern (vgl. § 25 III. 1. zu Fn. 880). Nunmehr sind Rücktritt und Minderung Gestaltungsrechte, deren Gestaltungswirkung bereits mit Zugang der Rücktritts- bzw. Minderungserklärung beim Empfänger eintreten. Wandelt sich der Kaufvertrag bereits mit Zugang um, entfiele auch schon in diesem Moment (§ 313 Abs. 3 S. 1 BGB) die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages910 und der Leasingnehmer könnte die Zahlung weiterer Leasingraten fortan verweigern. Fehlt das Gestaltungsrecht in Wirklichkeit, ist der Leasingnehmer weiterhin zur Zahlung verpflichtet, sodass bis zur endgültigen Klärung über die Wirksamkeit eine unklare Rechtslage entstünde, die entweder zu Gunsten des Leasingnehmers oder zu Gunsten des Leasinggebers geht. Die überwiegende Ansicht911 will deshalb an den zum alten Recht getroffenen Grundsätzen festhalten und das Leistungsverweigerungs908

v. Westphalen ZIP 2001, 2258, 2261. Beckmann, WM 2006, 952, 958. 910 Überwiegend wird auch nach der Schuldrechtsreform an der Geschäftsgrundlagenlösung festgehalten, da der Gesetzgeber durch die Kodifikation des Wegfalls der Geschäftsgrundlage § 313 BGB wohl nichts an dem bisherigen Rechtszustand ändern wollte (BT-Drs. 14/6040, 93). Der Wegfall hat aber nun zur Folge, dass ein Rücktrittsrecht gem. § 313 Abs. 3 S. 1 BGB entsteht, Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2321; Reinking, ZGS 2002, 229; 233; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 588; anders v. Westphalen ZIP 2001, 2258, 2260 (Festhalten an §§ 812 ff. BGB bei der Rückabwicklung); ebenso Bamberger/Roth/Ehlert, Vor § 535 Rn. 72. Gegen die Geschäftsgrundlagenlösung gab es schon im alten Recht erheblichen Widerstand, der im neuen Recht zunimmt, zum alten Recht vgl. nur Larenz/Canaris, SchuR II/2, § 66 IV 2; zur Kritik im neuen Recht Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 251 ff.; Arnold, in: DaunerLieb/Konzen/Schmidt, 589, 606; ders., DStR 2002, 1049, 1053 (Kündigungsrecht gem. § 543 BGB); Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921, 922 in Fn. 9 (Kündigungsrecht gem. § 313 Abs. 3 S. 2); MüKo/Habersack, Leasing Rn. 99 ff. (Lösung über § 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Rücktrittserklärung kann konkludent in der Verweigerung weiter Ratenzahlungen gesehen werden, wenn dies mit Hinweis auf den erklärten Rücktritt geschieht. 911 Bamberger/Roth/Ehlert, Vor § 535 Rn. 71; Palandt/Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 58; Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 244, 253; Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, 589, 606; Beckmann, WM 2006, 952, 958; Reinking, ZGS 2002, 229, 234; Zahn DB 2002, 985, 986 f. 909

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

recht erst ab der Klageerhebung gegen den Lieferanten zulassen. Das ergebe regelmäßig die interessengerechte Auslegung der Leasingbedingungen, da der Leasinggeber nicht das Risiko einer Fehleinschätzung hinsichtlich der Wirksamkeit des Rücktritts tragen dürfe. Dieses habe der leistungsnähere Leasingnehmer zu tragen.912 Es wird deutlich, dass die Ungewissheit über die Wirksamkeit des Rücktritts ebenso wie im alten Recht besteht. Daran hat auch die neue Rechtslage nichts geändert. Insoweit kann an den bisherigen Grundsätzen festgehalten werden. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber, unabhängig davon, ob ein Rücktrittsrecht tatsächlich besteht oder nicht, ist abzulehnen. Das Gesetz sieht ein solches Leistungsverweigerungsrecht nicht vor. Die Geschäftsgrundlage entfällt dadurch, dass der Leasingnehmer vom Kaufvertrag durch Erklärung gegenüber dem Lieferanten zurücktritt und einen Rücktritt gegenüber dem Leasinggeber gem. § 313 Abs. 3 BGB erklärt. Die Umgestaltung, die den Wegfall zur Folge hat, erfolgt nicht mehr erst mit dem rechtskräftigen Urteil im Wandlungsprozess, sondern bereits mit dem Zugang der Rücktrittserklärung. Ist die Rücktrittserklärung wirksam, könnte der Beklagte bereits ab diesem Zeitpunkt die Zahlung der Leasingraten verweigern. Ist der Rücktritt unwirksam, etwa weil ein Mangel tatsächlich nicht vorliegt, erst nach Gefahrübergang eingetreten oder gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unerheblich ist, ist auch die Rücktrittserklärung gem. § 313 Abs. 3 BGB gegenüber dem Leasinggeber unwirksam. Der Leasingnehmer bleibt weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet. Ein generelles Leistungsverweigerungsrecht bereits aber der Rücktrittserklärung unabhängig davon, ob das Rücktrittsrecht vorliegt oder nicht, ist daher abzulehnen. Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem Schuldner nur insoweit zu, wie er sich auf den Erlöschens- oder Hemmnisgrund zu Recht beruft. Das Risiko der eigenen Fehleinschätzung trägt der Schuldner. Der Leasingnehmer ist gehalten, seinen Rückzahlungsanspruch einzuklagen, wenn der Lieferant nicht mit dem Rücktritt einverstanden ist, da ihm sonst die Kündigung des Leasingvertrages droht. Während des Prozesses muss er die Leasingraten nicht – auch nicht vorläufig – zahlen. Hier steht ihm – wie im alten Recht913 – eine Einrede aus dem Leasingvertrag zu. Ergibt der Prozess, dass ein Rücktrittsrecht fehlt, bleibt der Leasingnehmer zur Tilgung verpflichtet. Umgekehrt ist es auch abzulehnen, dass ein Leistungsverweigerungsrecht generell erst ab der Klageerhebung gegen den Lieferanten besteht. Das Erlöschen des Anspruchs aufgrund des Rücktritts kann der Leasingnehmer vielmehr schon ab der Rücktrittserklärung – auf eigenes Risiko – dem Anspruch des Leasinggebers entgegenhalten, wenn nichts Abweichendes im Leasingvertrag vereinbart ist. 912 913

Staudinger/Stoffels, Leasing Rn. 249. BGH NJW 1986, 1744, 1745 f.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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3. Ergebnis Gegenüber der alten Rechtslage hat sich durch die Änderungen im Gewährleistungsrecht wenig verändert. Die Ausgestaltung des Rücktrittrechts als Gestaltungsrecht führt nicht dazu, dass die Abtretung der Sekundäransprüche nunmehr ausgeschlossen ist und durch eine Ermächtigungskonstruktion ersetzt werden muss. Die Abtretung des Nacherfüllungsanspruchs – wenn auch mit verändertem Inhalt – hat die notwendige Beteiligung des Leasingnehmers an der Rechtslage zur Folge, die ihm die zweckgerichtete Inhaberschaft des Gestaltungsrechts ermöglicht. Eine Mängeleinrede gem. § 320 BGB steht ihm vor der Rücktrittserklärung gegenüber dem Leasinggeber nicht zu. Sie richtet sich lediglich gegen den Lieferanten, ist aber im Verhältnis zum Leasinggeber ohne Folgen. Davon unabhängig kann während eines Nacherfüllungsversuchs eine Einrede aus dem Leasingvertrag gegen den Leasinggeber bestehen, da ihm für diesen Zeitraum die Leasingsache nicht zum Gebrauch überlassen wird. Schließlich führt bereits die Rücktrittserklärung gem. § 313 Abs. 3 BGB bzw. die Kündigungserklärung gem. § 314 BGB des Leasingnehmers zum Ende des Leasingvertrages, wenn zuvor die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages durch Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag gegenüber dem Lieferanten entfallen ist. Der Leasingnehmer ist, wenn der Rücktritt wirksam ist, ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Zahlung von Leasingraten verpflichtet, da die Zahlungspflicht entsprechend § 533 Abs. 2 BGB entfallen ist. Er kann die weitere Zahlung der Leasingraten ab der Rücktrittserklärung verweigern. Ist der Rücktritt unwirksam, bleibt er zur Zahlung verpflichtet. Während des Rückzahlungsprozesses, in dem der Rücktritt inzident geprüft wird, steht ihm wie schon im alten Recht aus dem Leasingvertrag selbst ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Dieses – auch formularmäßig nicht abdingbare – Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers belastet den Leasinggeber nicht unangemessen. In prozessualer Hinsicht ist die erhobene Zahlungsklage des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer gemäß § 148 ZPO so lange auszusetzen, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Rücktrittsprozess gegen den Hersteller/Lieferanten ergangen ist. Ist sich der Leasingnehmer unsicher, ob ihm tatsächlich ein Rücktrittsrecht zusteht, sollte er, wenn der Lieferant nicht mit dem Rücktritt einverstanden ist, Rückzahlungsklage erheben, um im Zweifelsfall einen langen Verzug zu vermeiden.

§ 26 Rechtskraft und Präklusion Probleme bereiten Gestaltungsrechte seit jeher auch im Prozessrecht und hier besonders bei der Rechtskraft und der Präklusion. Zum einen hängen diese mit dem Doppeltatbestand des Gestaltungsrechts zusammen, dass also das subjektive Recht von der Gestaltungserklärung und damit der Gestaltungswirkung ge-

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

trennt ist. Zum anderen sind sie sekundäre Rechte. Sie begründen, ändern bzw. heben einen Anspruch lediglich auf und sind insoweit stets nur mittelbar Gegenstand der Leistungsklage. Es wird daher diskutiert, ob die Gestaltungserklärung im Vergleich zum schon bestehenden Gestaltungsrecht eine neue Tatsache darstellt. Dies hätte zur Folge, dass durch eine neue Klage die sich aus der Ausübung des Gestaltungsrechts ergebenden Rechtsfolgen eingeklagt werden könnten, ohne dass das bisher bereits vorliegende Gestaltungsrecht dem entgegenstünde. Fraglich ist aber auch, wann ein Gestaltungsrecht durch ein anderes bereits ausgeübtes Gestaltungsrecht präkludiert ist. Ist der neue Prozess wegen entgegenstehender Rechtskraft des alten Prozesses, der einen Gestaltungsfolgeanspruch des bereits ausgeübten Gestaltungsrechts zum Gegenstand hatte, unzulässig? I. Rechtskraft und präjudizielles Rechtsverhältnis Die Rechtskraft eines Urteils umfasst den Streitgegenstand, über den entschieden wurde, § 322 ZPO. Sie beschränkt sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, also auf die Rechtsfolge, die aufgrund eines bestimmten Sachverhalts bei Schluss der mündlichen Verhandlung den Entscheidungssatz bildet.914 Insoweit bestimmt sich der Umfang der Rechtskraft nach der Entscheidung im Ganzen. Tatsächliche oder rechtliche Vorfragen, aus denen sich für den Richter lediglich ergibt, ob die Rechtsfolge besteht oder nicht, erwachsen nicht in Rechtskraft.915 Ist aus der Urteilsformel, wie etwa bei Klage abweisenden Urteilen, allein nicht ersichtlich, worüber entschieden worden ist, müssen zusätzlich der Tatbestand und die Entscheidungsgründe – erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen – ergänzend herangezogen werden.916 Damit ist lediglich die Rechtsfolge – etwa die aus § 346 Abs. 1 BGB – Gegenstand der Rechtskraft. Das Leistungsurteil kann keine rechtskraftfähige Aussage darüber treffen, ob das Gestaltungsrecht besteht oder nicht.917 Das Gestaltungsrecht ist ein präjudizielles Rechtsverhältnis,918 das nicht selbst in Rechtskraft erwächst919. Ist das – neue – Gestaltungsrecht erst nach der letzten Tatsachenverhandlung entstanden, ist es nicht von der Rechtskraftpräklusion betroffen und kann Grund für einen neuen Prozess sein.920 914

BGH NJW 1983, 2032; BGHZ 94, 29, 33 = NJW 1985, 2481, 2482. RG JW 1935, 39; BGHZ 43, 144, 145 = NJW 1965, 693, 694; BGH NJW 1983, 2032; BGHZ 94, 29, 33 = NJW 1985, 2481, 2482. 916 BGH NJW 1983, 2032; BGHZ 94, 29, 33 = NJW 1985, 2481, 2482. 917 BGHZ 94, 29, 33 (Optionsrecht). 918 Weinzierl, 33. 919 BGHZ 43, 144, 145 = NJW 1965, 693, 694; BGHZ 94, 29, 33 = NJW 1985, 2481, 2482. 920 Heinrich, LMK 2004, 172, 173. 915

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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Davon zu unterscheiden ist die innerprozessuale Präklusion,921 bis wann also eine Gestaltungserklärung in der mündlichen Verhandlung rechtzeitig abgegeben werden kann. Grundsätzlich gilt hierfür, dass Gestaltungsrechte mit Vorliegen des Gestaltungsrechts auszuüben und in den Prozess einzuführen sind.922 Schwieriger ist der Fall, ob ein Gestaltungsrecht, das vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bestand und nicht ausgeübt wurde, der Rechtskraftpräklusion unterfällt. Bei der späteren Ausübung würde dann dem neuen Prozess über den Gestaltungsfolgeanspruch die Rechtskraft des Vorprozesses entgegenstehen. Ein weiteres Problem stellt sich, wenn sich der Beklage mit Einwendungen oder Einreden gegen das rechtskräftige Urteil wendet. Das sind Fälle, bei denen das Gestaltungsrecht nach dem Prozess – regelmäßig in der Vollstreckungsabwehrklage – ausgeübt wird. Die damit aufgeworfene Frage, ob das Gestaltungsrecht eine neu entstandene Tatsache außerhalb der zeitlichen Grenzen der Rechtskraft923 ist und deshalb nicht gem. § 322 ZPO präkludiert,924 hängt zwangsläufig mit dem Verständnis vom Streitgegenstand925 und dort entscheidend926 mit der Frage des Lebenssachverhalts927 zusammen. Hier bestehen zunächst unterschiedliche Sichtweisen darüber, ob der Streitgegenstand identisch bleibt928 oder ob das ausgeübte Gestaltungsrecht außerhalb des abgeurteilten Streitgegenstandes liegt und einen neuen Streitgegenstand bildet bzw. den Streitgegenstand verändert929 und des921 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967 (Aufrechnung); BAG NZA 1985, 130, 131 (Anfechtung gem. § 123 BGB). 922 BGH NJW 1985, 2481, 2482; in Abgrenzung dazu BGH NJW-RR 2004, 167 (zu materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, hier eine Schlussrechnung); BGH NJW-RR 2005, 1687 f.; Reichold, LMK 2004, 54, 55; anders Schenkel, MDR 2004, 790 ff. (Übertragung von BGH NJW-RR 2004, 167 auf Gestaltungsrechte). 923 Stein/Jonas/Leipold, § 322 Rn. 238 f.; Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 19; Leipold, FS Mitsopoulos (1993), 797, 800 ff.; Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 561; Roth, LMK 2003, 116; Zeuner, JR 2004, 69. 924 BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004,. 1252, 1253; Thomas/Putzo/Reichold, § 322 Rn. 36; Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 53; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 154 Rn. 7. 925 Zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff vgl. BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 2000, 1958; BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252, 1253; zu den Streitgegenstandstheorien Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 92 Rn. 8 ff., 22. 926 Musielak, NJW 2000, 3593, 3594 („neuralgischer Punkt“); vgl. auch Schwab, FS Lüke, 793, 794. 927 Natürliche Betrachtungsweise des BGH Z 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 1993, 2684, 2685; BGH NJW 1995, 967, 968; BGH NJW-RR 1996, 826, 827; BGH NJW 1999, 3126, 3127; BGHZ 157, 47, 51 = NJW 2004, 1252, 1253; teilweise rechtliche Betrachtungsweise der Literatur, Musielak/Musielak, Einleitung Rn. 76; ders., NJW 2000, 3593, 3595; Bub, 163 ff.; Jauernig, ZPR, § 37 III–VI; Reischl, 229 ff.; Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 562; Schilken, ZPR Rn. 230 ff. 928 RGZ 47, 366, 370; BGHZ 45, 329, 331; BGH NJW 2000, 2022, 2023; Musielak/Musielak, § 322 Rn. 28. 929 So Heiderhoff, ZZP 118 (2005), 185, 190; Musielak/Musielak, § 322 Rn. 32 (zeitliche Grenzen der Rechtskraft betreffen den Streitgegenstand).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

halb von der Rechtskraftpräklusion nicht erfasst wird930. Würde es sich bei der Gestaltungserklärung um eine neu entstandene Tatsache bzw. beim Gestaltungsfolgeanspruch um einen neuen Streitgegenstand handeln, bestünden für den Gestaltungsrechtsinhaber zwei Möglichkeiten. Er könnte eine neue Leistungsklage erheben, etwa eine Rückforderungsklage, oder er macht – wenn er im Erstprozess Beklagter war – das Gestaltungsrecht im Wege der Vollstreckungsgegenklage als Einwendung gegen die Vollstreckung geltend. Das Rechtskraftproblem bei einer erneuten Leistungsklage und die Präklusion im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage sind aufgrund der streitgegenständlichen Verknüpfung weitestgehend identisch.931 Lediglich ein von der Rechtskraft abweichender Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO – der besondere Schutz der Vollstreckbarkeit des Titels – und die besondere Gefahr der Vollstreckungsverschleppung bzw. -gefährdung können bei der Vollstreckungsgegenklage eine gegenüber der Rechtskraftpräklusion erweiterte Präklusion rechtfertigen, die sich im Wortlaut des § 767 Abs. 2 („Gründe, auf denen sie beruhen“) ausdrückt.932 Die Verhinderung der Vollstreckung bietet immerhin einen größeren Anreiz, nicht existierende Gestaltungsrechte zu behaupten, als es bei Geltendmachung in einem neuen Prozess der Fall wäre.933 II. Die Präklusion im Aktivprozess Im Gewährleistungsrecht liegt das Problem vor allem darin, ob verschiedene Sekundärrechte, die wahlweise zur Verfügung stehen, auch verschiedene Streitgegenstände betreffen, sodass weder die Rechtskraft einer vorherigen Klage noch die Rechtshängigkeit entgegenstünden. Die Rechtsbehelfe des allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrechts (Rücktritt, Minderung, Austauschrecht gem. § 281 Abs. 4 BGB) sind nunmehr Gestaltungsrechte und als solche Gegenstand der Diskussion in § 767 Abs. 2 ZPO und § 322 Abs. 1 ZPO. 1. Rücktritt und Anfechtung Der BGH934 nahm an, dass eine Rückzahlungsklage des Käufers aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB, nachdem er mit einer sachmangelbedingten Wandlungsklage erfolglos blieb, wegen entgegenstehender materieller Rechtskraft 930

BGHZ 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1174. Vgl. bereits Lent, DR 1942, 868, 869. 932 Lent, DR 1942, 868, 873. 933 Vgl. aber Weinzierl, 142, 150, 158 (die Gefahren können auch durch restriktive Anwendung des § 769 ZPO vermieden werden). 934 BGHZ 157, 47 = NJW 2004, 1252. Wäre die Entscheidung zum neuen Recht ergangen, beträfe der Rücktritt den Rückzahlungsanspruch aus §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB und es würde Gleiches gelten. 931

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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(§ 322 Abs. 1 ZPO) unzulässig sei, wenn die arglistige Täuschung denselben Sachmangel betrifft und die Anfechtung erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung des Wandlungsprozesses erklärt wurde. Hinsichtlich der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft verweist der BGH auf seine Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO,935 der eine über die Vollstreckungsgegenklage hinausgehende Regelung für die Grenzen der materiellen Rechtskraft als negative Prozessvoraussetzung936 enthält. Sie besagt, dass bei Gestaltungsrechten nicht auf deren Ausübung, sondern – ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Berechtigten – auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und die objektive Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen ist.937 Ein Teil der Literatur938 folgt dem BGH (ohne § 767 Abs. 2 ZPO heranzuziehen). Der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises liege der gleiche Streitgegenstand zu Grunde, unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage sich der Käufer beruft.939 Die teilweise940 vorgeschlagene Beschränkung der Rechtskraft für den Fall, dass die Täuschung im Erstprozess weiter fortwirkt, sei im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Mangel bereits bekannt gewesen sei.941 Andere942 bezweifeln die Auffassung des BGH, dass ein einheitlicher Streitgegenstand bestehe. Die Ausübung des Gestaltungsrechts stelle eine neue Tatsache dar, die den Lebenssachverhalt verändert und deshalb einen neuen Streitgegenstand begründet.943 Die mangelhafte Leistung betrifft gegenüber der betrügerischen Leistung einen anderen Lebenssachverhalt.944 Auch materiellrechtlich entstehe eine unauflösbare Konfliktlage.945 Die Frist des § 124 Abs. 1 BGB habe noch nicht zu laufen begonnen, und § 124 Abs. 3 BGB werde faktisch verkürzt, wenn das Anfechtungsrecht dem Kläger, der bisher noch keine Kenntnis von seinem Anfechtungsrecht hatte, wegen des Vorprozesses genommen werde.946 Althammer/Löhnig947 halten dem entgegen, dass der Lebens935 So auch schon RGZ 107, 15, 19; RGZ 107, 233, 234 f. (§ 767 Abs. 2 ZPO enthält einen allgemeinen, über den Wortlaut hinausgehenden Präklusionsgrundsatz). 936 Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 65. 937 BGHZ 157, 47 = NJW 2004, 1252, 1253; a. A. Zeuner, JR 2004, 69 (der bei § 767 Abs. 2 ZPO die Rechtsprechung ablehnt). 938 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 524, Bub, 333; Gsell, EWiR 2004, 571, 572; Heinrich, LMK 2004, 172, 173; Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 564. 939 Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 562. 940 Ernst, NJW 1986, 401, 404. 941 Gsell, EWiR 2004, 571, 572. 942 Heiderhoff, ZZP 118 (2005), 185, 192; Medicus, WuB IV A. § 477 BGB 1.04; Schulze/Schröder, NJW 2004, 1364 f. 943 Heiderhoff, ZZP 118 (2005), 185, 191 f. 944 Medicus, WuB IV A. § 477 BGB 1.04. 945 Schulze/Schröder, NJW 2004, 1364, 1365. 946 Medicus, WuB IV A. § 477 BGB 1.04; Schulze/Schröder, NJW 2004, 1364 f.; a. A. Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 526 (es verwirklicht sich das typische

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

sachverhalt sehr wohl identisch sei, da Arglist sowohl bei § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB also auch bei § 438 Abs. 3 BGB, §§ 444, 445 BGB Bedeutung habe und sich im Übrigen das typische Risiko der Anspruchskonkurrenz verwirkliche. Schließlich könne der Kläger der Präklusion auch vorbeugen, indem er etwa die Eventualanfechtung erklärt. In einer anderen Entscheidung nahm der BGH948 bei Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs nach Anfechtungserklärung (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB) nach Auslegung der Erklärung – ähnlich wie bei Wandlung und großem Schadensersatz949 – aber eine hilfsweise Geltendmachung des Wandlungsanspruchs an, wenn der Kläger die Anfechtungserklärung auch auf die Behauptung stützt, die Kaufsache sei mangelhaft und der Käufer ersichtlich unter allen Umständen vom Kaufvertrag loskommen will. Regelmäßig mache der Kläger den Wandlungsanspruch schon hilfsweise neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und dem Anspruch aus Bereicherungsrecht geltend.950 2. Rücktritt, Minderung und Schadensersatz Nach Ansicht des RG und des BGH betrafen Wandlungs- und Minderungsanspruch951 (auch bei einer Minderung um 100%952), Minderungsanspruch und kleiner Schadensersatzanspruch wegen einer fehlenden zugesicherten Eigenschaft953 und Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen Wandlung und Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund eines Schadensersatzes wegen Nichterfüllung954 unterschiedliche Streitgegenstände. Maßgebend hierfür war vor allem das materielle Recht. Wandlungs- und Minderungsanspruch stanRisiko der Anspruchskonkurrenz, im Übrigen könne der Kläger der Präklusion vorbeugen, indem er die Eventualanfechtung erklärt). 947 Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 524, 526. 948 Noch zum alten Recht BGH NJW 1971, 1795, 1798; BGH WM 1978, 326, 327 (Gründe zu A II 3); BGH NZV 1990, 110, 110; zur Umdeutung auch Giesen, NJW 1971, 1800. 949 BGH NJW 1990, 2683; BGH NJW 1992, 170, 171. 950 BGH NJW 1981, 224, 225 (insoweit geht der BGH nicht von zwei verschiedenen Streitgegenständen aus). 951 RG JW 1907, 708, 709; RG JW 1911, 592 (Nr. 41); BGH NJW 1990, 2682; MüKo-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 95; Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 535; Erman, JZ 1960, 41, 45; Blomeyer, ZPR, § 89 V 4 b (493). 952 BGHZ 42, 232, 234 zur VOB (B) (Herausgabe des vollen Werklohns); a. A. Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 532; Bub, 32 f. (es werde derselbe Antrag formuliert). 953 RGZ 87, 237, 238 (zu einem Eventualantrag); wohl auch RGZ 131, 343, 346 (§ 260 ZPO). 954 RG JW 1926, 791 (Nr. 6); BGH NJW 1990, 2682, 2683; zum neuen Recht ebenso Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 674; a. A. Althammer/Löhnig, AcP 205 (2005), 521, 540.

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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den dem Käufer ebenso wie Wandlung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur alternativ zu. Darüber hinaus war die Minderung auf teilweise Vertragsdurchsetzung gerichtet, während die Wandlung die Vertragsbeseitigung zur Folge hatte.955 Aber auch kleiner Schadensersatz wurde wie der große Schadensersatz gem. § 463 S. 1 BGB a. F. nur statt der Minderung zugelassen. Zudem beruhten kleiner Schadensersatz und Minderung auf unterschiedlichen Berechnungsmethoden. Auch § 477 Abs. 3 BGB a. F. gab einen Hinweis, dass Wandlung, Minderung und kleiner Schadensersatz (vgl. § 477 Abs. 1 BGB a. F.) unterschiedliche Streitgegenstände bildeten, da er wegen § 209 Abs. 1 BGB a. F. sonst überflüssig gewesen sei. Der prozessuale Wechsel von der Wandlung zur Minderung sowie von der Minderung zur Wandlung vollzog sich durch Klageänderung.956 Die Gerichte gingen wegen der Vertragslösung (§ 465 BGB a. F.) und der Wechselmöglichkeit bis zum Urteil regelmäßig davon aus, dass – soweit nichts Gegenteiliges vorgetragen wurde – Wandlung und Minderung in Form von Haupt- und Hilfsantrag begehrt wurden.957 Der Käufer konnte sich in beiden Prozessen auf den gleichen Mangel berufen, da dessen Verneinung im ersten Prozess, z. B. weil der Käufer den Mangel nicht beweisen konnte, keine präjudizielle Rechtskraftbindung für den zweiten Prozess besaß.958 Für die Rechtshängigkeit bedeutete dies, dass § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO einer gleichzeitigen Klage aus Wandlung und Minderung nicht entgegenstand. Bub959 nahm dagegen an, dass alle Gewährleistungsansprüche des Käufers, seien sie auf Rückzahlung des gesamten gezahlten Kaufpreises gegen Rückgabe der Kaufsache (Wandlung) bzw. Aufrechterhaltung des Vertrages (großer Schadensersatz) oder auf Geldausgleich für den Minderwert der Kaufsache (Minderung, kleiner Schadensersatz) gerichtet, einen einheitlichen Streitgegenstand beträfen. Dem Käufer würden die Ansprüche in der durch das BGB vorgegebenen elektiven Konkurrenz nur als verschiedene rechtliche Gesichtspunkte zustehen. Maßgebend für den Lebenssachverhalt sei die Identität des wirtschaftlichen Interesses,960 was für die Gewährleistungsansprüche mit dem Äquivalenzinteresse zu bejahen sei. Der Kläger müsse daher zur Bestimmung des Streitgegenstandes in der Klageschrift gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO lediglich klarstellen, ob er 955

Blomeyer, ZPR, § 89 V 4 b (493). BGH NJW 1990, 2682, 2683. 957 BGH NJW 1990, 2682, 2683. 958 RGZ 66, 332, 335; RG JW 1911, 592 (Nr. 41); MüKo-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 95. 959 Bub, 219 ff. 960 Bub, 224 f.; ähnlich Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 171 ff. (maßgebend sei der „wirtschaftliche Wert“ der Ansprüche); noch anders Zeuner, Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge, 1959, 75 ff.; dagegen BGH NJW 2003, 3058, 3059 (Wortlaut des § 322 Abs. 1 ZPO); MüKo-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 48 ff. mwN (Möglichkeit der Zwischenfeststellungsklage). 956

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

einen Erfüllungsschaden (Äquivalenzinteresse) ersetzt verlange oder einen sonstigen Schaden.961 Würde eine auf das Äquivalenzinteresse gerichtete gewährleistungsrechtliche Zahlungsklage abgewiesen werden, stehe diese Abweisung auch der Erhebung einer anderen auf das Äquivalenzinteresse gerichteten Zahlungsklage entgegen (§ 322 Abs. 1 ZPO). Der Wechsel zwischen den alternativen Zahlungsansprüchen vollziehe sich gem. § 264 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO,962 während gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ein Parallelprozess über eine auf das Äquivalenzinteresse gerichtete gewährleistungsrechtliche Zahlungsklage wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit unzulässig sei.963 3. Großer und kleiner Schadensersatz Die Geltendmachung eines großen oder eines kleinen Schadensersatzes sollte lediglich einen Streitgegenstand betreffen.964 Es handle sich nur um eine Frage der Schadensberechnung, wenn der Käufer die eine oder die andere Art des Schadensersatzes wählt.965 Darin liege auch der Unterschied zum Wechsel von Wandlung zu Minderung.966 Da der Kläger seinen neuen Antrag nicht auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt stütze, sei der Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz hier keine Klageänderung,967 sondern ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO.968 4. Stellungnahme Das prozessuale Konkurrenzverhältnis muss neu hinterfragt werden, da sich – unabhängig vom Verständnis des Streitgegenstandes – materiell-rechtlich Veränderungen ergeben haben. Der prozessuale Wechsel kann nur in den materiellrechtlichen Grenzen erfolgen, weshalb die grundsätzliche Unwiderruflichkeit der einzelnen Gestaltungsrechte auch den prozessualen Wechsel ausschließt. Ein – prozessualer – Wechsel vom Rücktritt zur Minderung ist grundsätzlich ausgeschlossen. Auch die notwendige Kombination von Rücktritt und Schadensersatz nach der Differenzmethode lässt die bisherige prozessuale Möglichkeit entfal961

Bub, 296 f., 338 ff. Bub, 341 ff. 963 Bub, 359. 964 BGH NJW 1992, 566, 567; Thomas/Putzo/Reichold, Einl II Rn. 31; a. A. nunmehr Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 674. 965 BGHZ 96, 283, 287 = NJW 1986, 920, 921; BGH NJW 1990, 2683, 2684. 966 Soergel/Huber, BGB12, § 463 BGB a. F. Rn. 39. 967 BGH NJW 1992, 566, 568; OLG Dresden SeuffArch 74 (1919), Nr. 65 (110, 111); ebenso zum neuen Recht Musielak/Foerste, § 263 Rn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, § 263 Rn. 4; a. A. Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 674 (wegen der Neuregelung nunmehr Klageänderung). 968 BGH NJW 1990, 2683, 2684; Soergel/Huber, BGB12, § 463 BGB a. F. Rn. 39. 962

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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len, vom Rücktritt zum großen Schadensersatz nach der Differenzmethode zu wechseln. III. Die Präklusion im Passivprozess 1. Das Gestaltungsrecht bei § 767 Abs. 2 ZPO Ähnliche Probleme ergeben sich für den Rücktritt und die Minderung bei § 767 Abs. 2 ZPO. Entweder man befürwortet für sie gem. § 767 Abs. 2 ZPO die Präklusion, wenn der Berechtigte das Gewährleistungsrecht bereits im Erstprozess ausüben konnte,969 oder man stellt entscheidend auf die Erklärung970 von Rücktritt bzw. Minderung ab. 969 So RGZ 64, 228, 230 (Aufrechnung, Grund i. S. d. Abs. 2 ist das Gestaltungsrecht (der Gestaltungsgrund); BGHZ 24, 97, 98 = NJW 1957, 986 (Aufrechnung); BGHZ 34, 274, 279 = NJW 1961, 1067, 1068 (Aufrechnung); BGHZ 38, 123 = NJW 1963, 244 (Aufrechnung); BGH NJW 1980, 2527, 2528 (Aufrechnung); BGHZ 100, 222 = NJW 1987, 1691 (Aufrechnung); BGHZ 155, 392 = NJW 2003, 3134, 3135 (Aufrechnung); BGHZ 163, 339 = NJW 2005, 2926, 2927 (Aufrechnung); BAGE 3, 17 = NJW 1956, 1007 (Aufrechnung); BGHZ 42, 37 = NJW 1964, 1797 (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung); BGHZ 42, 37, 42 = NJW 1984, 1797 (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung); BGHZ 94, 29, 34 = NJW 1985, 2481 (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung); BGHZ 131, 82, 88 = NJW 1996, 57 (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung); BGHZ 157, 47 = NJW 2004, 1252 (Anfechtung wegen arglistiger Täuschung); OLGR Koblenz 2001, 455 (gesetzliches Rücktrittsrecht gem. § 326 BGB a. F.); Zöller/Herget, § 767 Rn. 14; Beck, NJW 2006, 336, 337; Ernst, NJW 1986, 401, 402 ff.; Gsell, EWiR 2004, 571, 572; Heß, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 665, 675; Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 564; Seckel, FG Koch, 205, 232; enger – zur Aufrechnung – OLGR Koblenz 2001, 455, 457; OLGR Braunschweig 2004, 339, 340, Vorinstanz zu BGH NJW 2005, 2926 (Präklusion, wenn der Schuldner im gem. § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt die Möglichkeit hatte, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Gestaltungsrechts zu schaffen); differenzierend BGH NJW 1985, 2481, 2482 (liegt ein Optionsrecht vor, ist ausnahmsweise der Zeitpunkt der Gestaltungserklärung maßgeblich, da es ein Hauptzweck des Optionsrechts ist, mit der Ausübung bis zu dem vereinbarten Zeitpunkt warten zu können); zustimmend Lorenz, NJW 1995, 2258, 2260; ablehnend Arens, JZ 1985, 751; noch anders OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 445, 446 (zu § 627 BGB); OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475 zum Widerrufsrecht des Verbrauchers (danach unterscheidend, ob das jeweilige Gestaltungsrecht seinem Wesen nach die zeitliche Wahlfreiheit als Hauptmotiv besitzt); ähnlich MüKo-ZPO/K. Schmidt, § 767 Rn. 82; ders., FG BGH III, 491, 504 (Unterscheidung danach, ob der Gestaltungsgrund im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO bei dem jeweiligen Gestaltungsrecht auf einem zeitlich fixierbaren Gestaltungsgrund beruht oder nicht); Wolf/Lange, JZ 2004, 416, 419 f. (Unterscheidung danach, ob das materielle Recht eine Überlegungsfrist gewährt oder nicht). 970 So grundlegend Lent, DR 1942, 868; ebenso die h. L. Musielak/Lackmann, § 767 Rn. 37; Stein/Jonas/Münzberg, § 767 Rn. 32 ff.; Thomas/Putzo, § 767 Rn. 22a; Arens, JZ 1985, 751, 752; Billing, JuS 2004, 186, 189; Gaul, GS Knobbe-Keuk, 135, 142 f.; Gottgetreu, 33; Zeuner, JR 2004, 69, 70; enger (Kenntnis vom Gestaltungsgrund maßgeblich) OLG Schleswig NJW 1955, 1562 (Anfechtung gem. § 123 BGB); Becker, AcP 188 (1988), 24, 48 f.; Schuler, NJW 1956, 1497, 1500; vgl. auch Schwab, JZ 2006, 170, 175 (Rechtsgedanken der § 296); Hinweis auf die §§ 296 i.V. m. § 282

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

2. Die Gestaltungserklärung als erledigendes Ereignis Der – umstrittene – Umfang des Streitgegenstandes soll hier ebenso wie die – umstrittene – Reichweite der Präklusionswirkung in § 767 Abs. 2 ZPO offen bleiben. Jedoch soll auf die auffällige Abweichung der BGH-Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO von der Rechtsprechung zum erledigenden Ereignis hinzuweisen werden. Dort stellt der BGH 971 – entgegen seiner Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO – auf die Gestaltungserklärung ab, da erst durch sie das Erlöschen des Anspruchs bewirkt werde. Infolge dieses Abweichens der Rechtsprechung wird zum Teil 972 auch bei § 767 Abs. 2 ZPO die Einbeziehung der neueren Überlegungen zur einseitigen Erledigung gefordert. Die Billigkeitserwägungen, die der BGH anstellt, ob und gegebenenfalls wem eine vorprozessuale Aufrechnung unzumutbar ist, seien auch bei § 767 Abs. 2 ZPO anzustellen. 3. Stellungnahme Eine widersprüchliche Rechtsprechung liegt nicht vor. Für die unterschiedliche Behandlung spricht zunächst der prozessuale Zweck der Erledigungserklärung. Anders als bei § 767 Abs. 2 ZPO, bei dem es darum geht, ob der Beklagte mit einer erst jetzt erhobenen Einwendung gegen das Urteil präkludiert ist und inwieweit die Bestandskraft des Urteils und seine Vollstreckbarkeit nachträglich durchbrochen werden können, geht es bei der Erledigungserklärung allein darum, das Verfahren kostengerecht zu beenden. Kostengerechtigkeit bedeutet hier, dass der Kläger nicht schon deshalb die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 Abs. 1 ZPO tragen soll, weil er geklagt hat und der Beklagte während des Prozesses ein Gestaltungsrecht ausübt, das den Anspruch zum Erlöschen bringt. Würde man hier – unabhängig davon, ob die Gestaltungswirkung Rückwirkung anordnet oder nicht – wie bei § 767 Abs. 2 ZPO das Vorliegen des Gestaltungsrechts für maßgeblich halten, wäre die Klage stets von Anfang an unbegründet. Ein Erledigungsereignis und damit auch eine einseitige Erledigungserklärung, durch die erst Kostengerechtigkeit verwirklicht wird, wäre ausgeschlossen. Der Kläger wäre gezwungen, die Klage mit der Folge des § 269 Abs. 3 ZPO zurückzunehmen, was unbillig wäre, wenn der Kläger nichts Abs. 1, 531 Abs. 2, 533 ZPO (§ 530 Abs. 2 ZPO a. F.) auch bei Musielak/Lackmann, § 767 Rn. 37; Stein/Jonas/Münzberg, § 767 Rn. 37 (Aufrechnung); Arens, JZ 1985, 751, 753; Billing, JuS 2004, 186, 189; dagegen Rimmelspacher, JuS 2004, 560, 565 (objektive Kriterien maßgebend). 971 BGH NJW 2003, 3134, 3136 (zur Beklagtenaufrechnung); ebenso Heistermann, NJW 2001, 3527, 3528; N. Schneider, MDR 2000, 507; a. A. MüKo-ZPO/Lindacher, § 91a Rn. 134 mwN; ders., LMK 2004, 13 f. (allein Wertungen des Kostenrechts); OLGR Hamm 2000, 100. 972 Billing, JuS 2004, 186, 188; Luckey, VersR 2004, 218 (BGH habe das Parallelproblem des § 767 Abs. 2 ZPO in seiner Entscheidung zum Erledigungszeitpunkt nicht gesehen); Wolf/Lange, JZ 2004, 416, 420 (Aufrechnung).

5. Kap.: Gestaltungsrechtsspezifische Folgeprobleme

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von dem Gestaltungsrecht weiß. Die Annahme eines Erledigungsereignisses ermöglicht dagegen eine Kostenbetrachtung, die – auch bei der einseitigen Erledigungserklärung – in Anlehnung an § 91a ZPO eine Abwägung der Interessen der Beteiligten im Einzelfall und eine Billigkeitskontrolle ermöglicht.973 Die Unkenntnis des Klägers vom Gestaltungsrecht des Beklagten ist demnach anders zu beurteilen als die Unkenntnis des Beklagten von dem ihm zustehenden Gestaltungsrecht. Für den Kläger geht es nicht darum, die Rechtskraft eines gegen ihn gerichteten Urteils zu durchbrechen und die Vollstreckung zu verhindern, sondern kostengerecht das Prozessverhältnis zu beenden. Während der Beklagte im Rahmen seiner Verteidigung gegen die Klage die Obliegenheit hat, Gestaltungsrechte, die den Anspruch vernichten, auszuüben, ist der Kläger lediglich angehalten, seine Klage schlüssig zu formulieren. Ihn trifft keine Obliegenheit, auf etwaige Gestaltungsrechte des Beklagten Rücksicht zu nehmen oder abzuwarten, bis der Beklagte das Verfahren einleitet. Ebenso trifft ihn nicht die Obliegenheit, seine Klage dadurch unschlüssig zu machen, dass er selbst – etwa bei der Aufrechnung – ein Gestaltungsrecht ausübt. Seine Kenntnis vom eigenen oder fremden Gestaltungsrecht kann lediglich im Rahmen der Kosten Berücksichtigung finden. Es kann also allein darauf ankommen, wann das Gestaltungsrecht ausgeübt wurde. Nicht entscheidend ist, wann die Gestaltungslage bestand. Erst die Ausübung vernichtet den Anspruch und führt zur Unbegründetheit der Klage. Übt also zum Beispiel der Käufer nach Rechtshängigkeit das Gestaltungsrecht aus (Rücktritt, Minderung) und bringt er damit die Klage des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung (teilweise) zu Fall, kann der Verkäufer den Rechtsstreit insoweit einseitig für erledigt erklären, mit der Folge, dass das Gericht gem. § 91 ZPO die Kosten dem Käufer auferlegen wird. Bei Ausübung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit und Klagerücknahme durch den Verkäufer entscheidet das Gericht gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO nach billigem Ermessen. IV. Ergebnis Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass erst die Gestaltungserklärung die Rechtslage verändert und ebenso eine neue Tatsache ist wie ein nachträglich eintretender, ipso iure wirkender Erlöschensgrund (z. B. § 275 BGB). Da jedoch die Möglichkeit der Rechtsänderung bereits mit Vorliegen des Gestaltungsrechts gegeben ist, kommt es entscheidend darauf an, ob eine Obliegenheit zur zeitnahen Gestaltungsrechtsausübung besteht, sei es bei § 322 Abs. 1 ZPO, § 767 Abs. 2 ZPO, §§ 282 Abs. 1, 2, 296 Abs. 1, 2, 530, 531 ZPO oder beim erledigenden Ereignis. 973 BGH NJW 2003, 3134, 3136 mwN; MüKo-ZPO/Lindacher, § 91a Rn. 98 mit Hinweisen auch zur Gegenansicht.

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

Die Entscheidung darüber kann in Bezug auf die verschiedenen Schutzzwecke der Vorschriften unterschiedlich ausfallen. So ist z. B. bei der Beklagtenaufrechnung der Kläger im Rahmen der Erledigung vor den für ihn negativen Kostenfolgen durch die kostenrechtliche Erledigung zu schützen, wenn er keinen Einfluss auf die Aufrechnung hat oder selbst nicht aufrechnen will. Bei § 767 Abs. 2 ZPO ist der ehemalige Kläger und jetzige Beklagte hingegen in seinem Interesse an der Rechtskraft des Urteils zu schützen. Eine Aufrechnung hätte schon im Erkenntnisverfahren erklärt werden können. Zudem hat der Vollstreckungskläger die Möglichkeit, die Gegenforderung selbstständig einzuklagen. Fehlt die Obliegenheit zur Gestaltungsrechtsausübung, ist – wie beim erledigenden Ereignis – auf die Gestaltungserklärung abzustellen. Bei § 767 Abs. 2 ZPO überzeugt eine Differenzierung hinsichtlich des konkreten Gestaltungsgrundes. Besitzt das jeweilige Gestaltungsrecht seinem Wesen nach die zeitliche Wahlfreiheit als Hauptmotiv oder nicht?974 Beruht der (Gestaltungs-)Grund im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO beim jeweiligen Gestaltungsrecht auf einem zeitlich fixierbaren, abgeschlossenen Gestaltungsgrund oder nicht?975 Bei Gestaltungsrechten, die nicht auf einem abgeschlossenen Gestaltungsgrund beruhen, fehlt es an der Obliegenheit des Berechtigten zur frühzeitigen Gestaltungsrechtsausübung. Dazu zählen regelmäßig die vertraglichen Gestaltungsrechte,976 aber auch grundunabhängige gesetzliche Gestaltungsrechte wie die ordentliche Kündigung, die außerordentliche Kündigung gem. § 627 BGB977 oder das Widerrufsrecht des Verbrauchers978 (vgl. § 9 I. und § 9 III.). Ist die Wahlfreiheit dagegen nur eine Nebenfolge des Gestaltungsrechts und nicht der Hauptzweck, tritt die materiell-rechtlich gewährte Entscheidungsfreiheit hinter den prozessualen Normzweck des § 767 Abs. 2 ZPO zurück.979 Da sowohl Minderung als auch Rücktritt einen zeitlich fixierbaren, abgeschlossenen Entstehungsgrund besitzen (die Nichtleistung des Schuldners bis zum Fristablauf), ist die zeitliche Wahlfreiheit nicht das Hauptmotiv, sondern nur Nebenfolge. Eine Obliegenheit zur Ausübung ist daher zu bejahen. Anders als bei der Vollstreckungsabwehrklage, bei der das Gestaltungsrecht als Einwendung gegen den Anspruch geltend gemacht wird, entscheidet der 974 Vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 445, 446; OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475. 975 MüKo-ZPO/K. Schmidt, § 767 Rn. 82; ders., FG BGH III, 491, 504. 976 Vgl. BGHZ 94, 23, 35 = NJW 1985, 2481, 2482 (zu einem im Mietvertrag eingeräumten Optionsrecht). 977 OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 445, 446 zu § 627 BGB. 978 OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474, 2475; MüKo-ZPO/K. Schmidt, § 767 Rn. 82; ders., FG BGH III, 491, 504; Zöller/Vollkommer, Vor. § 322 Rn. 67; Schwab, JZ 2006, 170, 172. 979 OLGR Koblenz 2001, 455 mit Hinweis auf BGHZ 94, 23, 35 = NJW 1985, 2481, 2482.

6. Kap.: Wesentliche Ergebnisse

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Kläger im Aktivprozess selbst, wann und mit welchem Tatsachenstoff er Klage erhebt. Mit der Klageerhebung unterwirft sich der Kläger der prozessualen Obliegenheit, alle seinen Klageanspruch rechtfertigenden Tatsachen umfassend und gegebenenfalls fristgerecht vorzubringen. Diese Obliegenheit unterliegt jedoch Einzelfallbeschränkungen, da hier nicht besondere Schutzwürdigkeitserwägungen wie in § 767 Abs. 2 ZPO eine erweiterte Präklusion rechtfertigen. Die Obliegenheit des Klägers, alle seinen Klageanspruch rechtfertigenden Tatsachen umfassend und gegebenenfalls fristgerecht vorzubringen, entfällt, wenn er beispielsweise über die rechtfertigende Tatsache vom Beklagten arglistig getäuscht wurde. Die Obliegenheitsverletzung kann ihm dann schon nicht zugerechnet werden. 6. Kapitel

Wesentliche Ergebnisse 1. Die Anerkennung von Rechtsgestaltung durch außerprozessuale Erklärung hatte seine Ursprünge nicht im römischen Recht, sondern in der vom Vernunftrecht beeinflussten Entwicklung der Willenserklärung und der Lehre von den Rechtsgeschäften. Die Herauslösung des – materiellen – Anspruchs aus dem Prozessrecht und die Anerkennung subjektiver Rechte neben Ansprüchen legitimierten schließlich die rechtliche Eigenständigkeit der Gestaltungsrechte. 2. Gestaltungsrechte sind subjektive Rechte, ohne dass sich daraus bereits Rechtsfolgen ableiten ließen. Ermöglicht wird lediglich eine Abgrenzung gegenüber bloßen Befugnissen, allgemeinen Fähigkeiten oder Zuständigkeiten. 3. Gestaltungsrechte unterliegen nur insoweit einem numerus clausus und Typenzwang, als sich ein solcher aus dem Gestaltungsobjekt ableitet. Die Vertragsfreiheit (Art 2 Abs. 1 GG) erlaubt es, eine Gestaltungsrechtsvereinbarung über dispositives Recht abschließen zu können. 4. Der Berechtigte kann regelmäßig einseitig auf das ihm zustehende Gestaltungsrecht verzichten. Der Rechtsgedanke des § 397 BGB kann nicht auf das Gestaltungsrecht übertragen werden. 5. Das Gestaltungsrecht stellt regelmäßig eine rechtlich verselbstständigte Verfügungsberechtigung dar, der eine Außen- und Innenwirkung zukommt. 6. Dem Gestaltungsrecht selbst kommt – anders als Ansprüchen – grundsätzlich noch keine materielle Rechtswirkung im Schuldverhältnis zu. Die mit der Wahlfunktion des Gestaltungsrechts einhergehende Schwebelage kann sich lediglich mittelbar auf das Gestaltungsobjekt übertragen (Gestaltungslage). 7. Die Ausübung ist bei unselbstständigen Gestaltungsrechten das einseitige Verfügungsgeschäft, das auf der Verfügungsberechtigung beruht und dazu be-

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

rechtigt, ein anderes Recht oder Rechtsverhältnis – das Gestaltungsobjekt – zu verändern oder aufzuheben. 8. § 317 BGB liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass diejenigen, die von der Gestaltungswirkung betroffen sind, nicht nur sich selbst, sondern auch einen Dritten dazu ermächtigen können, den Eingriff in ihre Rechtssphäre vorzunehmen. 9. Als ein Rechtsverhältnis gegenüber einem anderen Recht ist das unselbstständige Gestaltungsrecht grundsätzlich gegnerlos. Die Gestaltungserklärung macht lediglich die Gestaltungswirkung gegenüber den Betroffenen offenkundig. Richtiger Adressat der Gestaltungserklärung ist der (Mit)Inhaber des Gestaltungsobjekts, der von der Gestaltungswirkung betroffen ist und sich der einseitigen Verfügungsmacht des Gestaltungsberechtigten willentlich aufgrund Vereinbarung und durch Gesetz unterworfen hat. Das Gestaltungsrecht setzt daher nicht zwingend die Ausübung durch Willenserklärung voraus, vielmehr beeinflusst die Gestaltungswirkung Rechtsnatur sowie Adressatenkreis. 10. Echte und unechte Gestaltungsklagen sind zu unterscheiden. Bei unechten Gestaltungsklagen wird ein Gestaltungsrecht durch besondere prozessuale Erklärung ausgeübt, während bei echten Gestaltungsklagen dem Kläger schon kein Gestaltungsrecht zusteht, da das Gestaltungsobjekt seiner Verfügungsbefugnis entzogen ist. 11. Das Gestaltungsrecht erlischt mit Ausübung durch Zweckerreichung. Ebenso erlischt es mit Wegfall des Gestaltungsobjekts wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung. 12. Neben der einseitigen Möglichkeit, in das Recht des Gegners einzugreifen, muss die konkrete Gestaltungswirkung gesetzlich oder vertraglich legitimiert sein. 13. Die Gestaltungswirkung duldet zum Schutz des Gegners keinen Schwebezustand hinsichtlich ihres Eintritts oder Bestandes (vgl. §§ 111 und 180 BGB). Sie ist endgültig. Nimmt der Gegner die ungewisse Rechtslage bewusst in Kauf oder liegt für ihn schon keine ungewisse Rechtslage vor, ist der Schwebezustand zuzulassen. An diesen Grundsätzen ist die Genehmigungs-, Befristungs-, Bedingungs- und Widerrufsmöglichkeit auszurichten. 14. Die Gestaltungserklärung ist gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB unwiderruflich. Jedoch können die Gestaltungswirkungen im Nachhinein durch einverständliche (§ 311 Abs. 1 BGB) Wiederherstellung des Gestaltungsobjekts beseitigt werden. Bestreitet der Gegner die Gestaltungswirkung, ist im Fall der Rücknahmeerklärung regelmäßig eine konkludente Vereinbarung anzunehmen. 15. Der Gestaltungsgrund enthält jene Tatsachen, die die verselbstständigte Verfügungsberechtigung verleihen. Er muss bei Zugang der Gestaltungserklä-

6. Kap.: Wesentliche Ergebnisse

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rung vorliegen, § 130 Abs. 1 BGB. Tatsachen, die das Gestaltungsrecht mehrmals zur Entstehung bringen würden, begründen das Gestaltungsrecht nur einmal. Die Nennung des Gestaltungsgrundes ist daher kein allgemeines Bestimmtheitserfordernis der Gestaltungserklärung. 16. Bei den Gestaltungswirkungen der Sekundärrechte im Leistungsstörungsrecht ist zwischen Schuld- und Abwicklungsverhältnis zu unterscheiden. 17. Dem Gläubiger steht ein Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht und ein Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten zu. Beide sind ein ius variandi. Lediglich das Wahlrecht im Anspruch auf Nacherfüllung richtet sich nach den §§ 262 ff. BGB, modifiziert durch § 439 BGB. 18. Das ius variandi erfährt eine Beschränkung nur durch die Gestaltungswirkung des Sekundärrechts (Rücktritt, Schadensersatz statt der Leistung, Minderung) im Schuldverhältnis. Gestaltungswirkungen im Abwicklungsverhältnis sind nicht endgültig. 19. Das Wahlrecht zwischen Primär- und Sekundärrecht erlischt seitens des Gläubigers durch Wahl des Sekundärrechts, nicht aber durch das Erfüllungsverlangen. Seitens des Schuldners erlischt es mit der Erfüllung des Leistungsanspruchs bzw. dem Angebot der Leistung in Annahmeverzug begründender Weise. Eine Ausübungsfrist entsprechend § 314 Abs. 3 BGB ist ebenso wie ein Fristsetzungsrecht (§ 264 Abs. 2 bzw. § 350 BGB analog) abzulehnen. 20. Das Wahlrecht zwischen den Sekundärrechten ermöglicht freie Wechsel, bis gem. § 242 BGB eine Vertrauenslage beim Schuldner hinsichtlich der Wahl besteht (z. B. unwiederbringliche Vermögensdispositionen). Allein zwischen Rücktritt (§§ 346, 323, 437 BGB) und Minderung (§ 441 BGB) ist ein Wechsel ausgeschlossen. Möglich bleibt unter Umständen eine Rücknahme. Kombinationen sind zulässig, soweit nicht das Gesetz oder sich widersprechende Gestaltungswirkungen entgegenstehen. 21. Mit dem Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB) wird ein forderungsbezogenes Gestaltungsrecht ausgeübt, durch das der bis dahin verhaltene Schadensersatzanspruch fällig gestellt wird und an die Stelle des bestehenden Leistungsanspruchs tritt. Der Gegenleistungsanspruch bleibt jedoch bestehen. Die Differenzmethode ist hier nur noch in Kombination mit dem Rücktritt möglich (§ 325 BGB). 22. Die Rücknahme des Schadensersatzverlangens (§ 281 Abs. 4 BGB) ist möglich, wenn der Schuldner mit dem Fortbestehen des Leistungsanspruchs einverstanden ist bzw. das Recht, Schadensersatz zu verlangen, bestreitet. 23. Schadensersatzverlangen (§ 281 Abs. 4 BGB), Rücktrittserklärung (§ 323 BGB) und Minderung (§ 441) sind bereits mit Fristsetzung unter der Bedingung der Nichtleistung möglich (Rechts- und Potestativbedingung).

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2. Teil: Die Gestaltungsrechte im Leistungsstörungsrecht

24. § 218 BGB ist ein rechtsvernichtendes Gestaltungsgegenrecht des Schuldners, das nach Ablauf der Ausübungsfrist entsteht. Die Verjährungsfrist für die Gestaltungsfolgeansprüche (z. B. § 346 Abs. 1 BGB) beginnt erst mit der Rücktritts- bzw. Minderungserklärung. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB beginnt – nach Kenntnis – mit Entstehung zu verjähren und nicht erst mit dem Schadensersatzverlangen. 26. Eine allgemeine Mängeleinrede ist im Rahmen der §§ 437 ff. BGB abzulehnen. Es fehlt eine Legitimationsnorm. Im Übrigen erzeugt bereits die Einrede gem. § 320 BGB i.V. m. § 439 BGB gerechte Ergebnisse. 27. Der Abtretung der Sekundärrechte ist – auch wenn es sich um Gestaltungsrechte handelt – möglich, soweit dem Zessionar ein vermögenswertes Interesse an der Gestaltungswirkung zukommen soll. Forderungsbezogene Hilfsrechte hängen danach an der zedierten Forderung (vgl. § 401 BGB). Vertragsbezogene Gestaltungsrechte können mit der Hauptforderung aber auch isoliert übertragen werden. 28. Im Rahmen der § 322 Abs. 1 ZPO, § 767 Abs. 2, §§ 282 Abs. 1, 2, 296 Abs. 1, 2 ZPO und beim erledigenden Ereignis ist entscheidend, ob konkret eine Obliegenheit zur rechtzeitigen Gestaltungsrechtsausübung besteht. Das ist in den verschiedenen prozessualen Situationen unterschiedlich zu beurteilen.

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Sachwortverzeichnis Aneignungsrecht 48, 51, 57, 77, 117 Anfechtungsrecht 32, 35, 50, 52, 59, 66, 75, 84 f., 94, 96, 174, 183, 214, 325, 347, 393 f. Anwartschaftsrecht 60 ff. Aufrechnung 32, 65, 70, 139, 159, 400 Aufwendungsersatz 198, 202, 297 ff., 328, 334, 414, 420 Bürgschaft 52, 160 f. Erfüllung 45 f., 70, 128, 149 Ersetzungsbefugnis 52, 191 f., 194 f., 212 Fälligkeitskündigung 52, 70, 114, 371 Fristsetzungsrecht 52, 117, 187, 222 f., 352, 371 Gestaltungserklärung – Adressat 82, 85 – Ausübungsermächtigung 126 – Bedingung 62, 136 ff., 325 – Befristung 137, 140 – Begründung 169, 171 ff. – Bestimmtheit 116, 173, 175, 179 f., 182, 209 – Erledigung 398 – Genehmigung 133 f., 136 – Nachschieben von Gründen 180 f. – Nichtberechtigter 125, 127 – Obliegenheit 399 ff. – Rechtsnatur 116 f. – Rücknahme 141 f., 144, 150 – Verfügungsgeschäft 124 f. – Willenserklärung 29 f., 116, 123

Gestaltungsfolgeanspruch 60, 75, 115 – Klageänderung 322 ff. – Rechtskraft 323, 389 f., 392 – Streitgegenstand 322, 391, 393, 395 – Verjährungsbeginn 353 ff., 359 – Verjährungsfrist 353 f. Gestaltungsgrund 163 f. – Konkurrenzen 177 ff. – Zeitpunkt des Vorliegens 166 ff. Gestaltungsklagerecht 118 f. Gestaltungsrecht – Adressat 80 f. – Akzessorietät 70, 97, 101, 113 – Arten 51 f., 54, 56 – Ausschließlichkeit 35, 37, 42, 45 f., 48 – Ausschluss 184 ff. – Ausübungsermächtigung 114 f., 127, 382 – Definition 48 – deliktischer Schutz 76 ff. – Einrede 64 f., 145, 158, 162, 342 – Funktion 49 ff. – höchstpersönliches 96 – Insolvenz 71 – Kausalität 71, 114, 129 – numerus clausus 56 ff. – Pfändbarkeit 71 f., 74, 76 – Präklusion 67, 317, 389, 391, 397, 400 – Privatautonomie 55 f., 58, 100 f., 103, 110, 165 – Schuldübernahme 160 – Selbsthilfe 129 – subjektives Recht 41 f., 48 – Übertragbarkeit 92 – Übertragung 109 f., 366 ff.

Sachwortverzeichnis – – – –

Unterwerfungsvereinbarung 57, 79 ff. Verbrauch 128, 132 Verfügungsbefugnis 60, 125 Vermögenswert 40, 71 ff., 111, 114, 371, 374 f. – Vertragsauslegung 112, 153, 155 – Verwirkung 187 – Verzicht 89 ff. – Verzug 64 – Zurückweisungsrecht 187 Gestaltungswirkung – relative 150, 152 – teilweise 153 – Zeitpunkt des Eintritts 131 Kündigungsrecht 51 ff., 66, 85, 96, 106, 115, 131, 151, 154, 164, 170 ff., 245, 306, 400 Leasingvertrag – Gewährleistungsrechte 115, 379 ff. – Mängeleinrede 384 f. – Minderungsrecht 382 – Nachlieferungsanspruch 383 – Rücktrittsrecht 382 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 386 ff. Leistungsbestimmungsrecht 56, 79 f., 131, 371 Mängeleinrede 343 ff., 347 ff., 352 Minderungsrecht 75, 318 – Erledigung 399 – Kombination mit Schadensersatz 329 – Präklusion 400 – Rechtsnatur 201 – Übertragung 106, 374, 376 ff. – Verfristung 363 ff. – Wechselmöglichkeit 319, 330, 331, 396 Nacherfüllungsanspruch 220 – Fristsetzungsrecht des Gegners 256, 263 f. – Nacherfüllungsrecht 220 f., 346, 351

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– Wahlrecht 197, 252 ff., 266 – Wechselmöglichkeit 264 f. Optionsrecht 52, 67 Ortloff, Friedrich 32 Recht aus der Offerte 47 f. Römisches Recht – actio 27, 31 – actio quanti minoris 199 – actio redhibitoria 199 – exceptio 31 – lex commissoria 199 – subjektives Recht 27 Rücktrittsrecht 33, 52, 75, 78, 94, 97, 105, 198 – Erklärungsadressat 82 f. – Erledigung 399 – Fristsetzungsrecht des Gegners 226 f. – Kombination mit Schadensersatz 286, 289 ff. – Präklusion 400 – Rechtsnatur 198, 201 – Rückabwicklungsverhältnis 201, 308 – Übertragung 105, 115, 374, 376 ff. – Verfristung 363 ff. – Verwirkung 227 – Verzicht 227 f. – Wahlrecht 222 ff. – Wechselmöglichkeit 300, 307, 319, 322, 396 Schadensersatz statt der Leistung – Annahmeverzug 238 – Ausschlussfrist 244 – Differenzmethode 270 ff. – Erklärungsadressat 82 f. – Fristsetzungsrecht des Gegners 235 ff. – Gegenleistungspflicht 206 ff. – Leistungsankündigung 242 f. – Leistungspflicht 204 ff. – Potestativbedingung 248, 250 f. – Rechtsbedingung 250

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Sachwortverzeichnis

– Rücknahme 214 f., 252 – Schadensersatzverlangen 197, 203, 210 – Surrogationsmethode 271 ff. – Übertragung 369, 372 ff., 376 – unechte Eventualklage 335 ff., 339, 341 – Verjährungsbeginn 359 ff. – Verwirkung 237 – Verzicht 237 – Wahlrecht 212 f., 231, 267 f., 270, 274, 276 ff., 282 – Wechselmöglichkeit 268, 283 f. Seckel, Emil 26, 35, 49, 93 f., 120 Subjektives Recht 27, 33 f., 37 ff., 44 f. Surrogatherausgabeanspruch – Gegenleistungspflicht 216 – Surrogatverlangen 215, 218

– Übertragung 370 – Wechselmöglichkeit 332 f. Teilkündigung 153 f. Teilrücktritt 153, 156, 296 f. Vorkaufsrecht 51, 56, 63, 93 Vormerkung 86 ff. Wahlrecht 33, 52, 70, 131, 188 – echte Wahlschuld 188, 234, 266 – elektive Konkurrenz 193 ff. – verhaltener Anspruch 195 ff., 211, 341, 356 Widerrufsrecht 50, 52 f., 66 ff., 96, 165 Wiederkaufsrecht 51, 74