Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends [1e ed.] 9782297073738

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Droit de la Médiation et des MARD En cas de litige et avant de saisir la justice, il est possible de tenter de trouver un accord amiable via un médiateur ou un conciliateur. On parle de modes alternatifs de règlement qui permettent, en faisant l’économie de l’intervention d’un juge, d’aboutir à une solution plus rapide, et souvent plus acceptable pour les parties. Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et accessible du Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends.

Jean-Philippe Tricoit est Maître de conférences HDR à la Faculté de droit de Lille. J.-Ph. Tricoit

Prix : 19,50 € ISBN 978-2-297-07373-8

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Jean-Philippe Tricoit Droit de la Médiation et des MARD - 2019/20

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Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends Préface de Charles Jarrosson Cours intégral et synthétique

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Jean-Philippe Tricoit Maître de conférences HDR à l'université de Lille, il est l'auteur de plusieurs ouvrages consacrés aux modes amiables de règlement des différends (médiation, conciliation, transaction, etc.). Il rédige également une chronique annuelle sur cette thématique à la revue de l'arbitrage depuis 2007. Il dirige le diplôme universitaire « Médiation et arbitrage des conflits de l'entreprise ». Par ailleurs, il assure la codirection de l'Institut des sciences du travail, département de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de l'Université de Lille. Enfin, il est membre du jury d'entrée à l'École du barreau pour l'IEJ de Lille depuis plusieurs années.

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Jean-Philippe Tricoit

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Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends Préface de Charles Jarrosson Cours intégral et synthétique

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Préface Les modes amiables de règlement des différends suscitent, en France, comme dans nombre de pays étrangers et dans l’Union européenne, un intérêt croissant qui n’est pas dû seulement au développement de leur pratique, mais aussi à la fureur législative et réglementaire dont ils font – ou s’apprêtent à faire – l’objet. Pour ne s’en tenir qu’au mode amiable par excellence de règlement des litiges, la médiation, on doit relever que le droit français de la médiation – des médiations faudrait-il dire – est à ce point émietté et évolutif qu’il faut un courage certain pour se lancer dans cette entreprise qui consiste à vouloir présenter l’ensemble de la matière. C’est pourtant à une tâche plus écrasante encore que Monsieur Jean-Philippe Tricoit s’est attelé, car il ne s’est pas limité aux médiations, mais a souhaité embrasser également les modes amiables de règlement des différends, avec une patience et un souci de l’exhaustivité qui forcent l’admiration. En introduction, l’auteur relève à la fois l’engouement pour la médiation et les modes amiables de règlement des différends et l’égarement relativement aux concepts employés. Il souligne notamment la multiplicité des textes relatifs aux diverses médiations spécialisées. Il est vrai qu’un goût effréné pour la médiation a parfois pu conduire certains, fraîchement convertis à ce mode de résolution des litiges, à en voir partout ou à en vouloir en toute occasion. Cela rend d’autant plus nécessaire le travail de clarification des concepts utilisés et que l’on trouve justement dans cette introduction. L’auteur connaît la médiation depuis de nombreuses années : il a consacré sa thèse de doctorat à la médiation en matière sociale, puis a publié un ouvrage relatif à la médiation judiciaire. Plus largement, il suit de très près l’actualité de l’ensemble des modes amiables de règlement des conflits à

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

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l’occasion de la chronique qu’il tient chaque année dans le premier numéro de la Revue de l’arbitrage, et ce depuis 2007. Ainsi immergé dans cette matière qu’il connaît remarquablement, Monsieur Tricoit nous en donne cette fois un aperçu particulièrement complet. En effet, rien ne lui échappe : ni la médiation judiciaire, ni la médiation conventionnelle, ni la médiation en matière civile, pénale, administrative, communautaire... Il ne se limite pas à la médiation, mais envisage toutes les formes de conciliation (judiciaire, de justice, conventionnelle), ou encore la convention de procédure participative, la justice restaurative, le droit collaboratif... Les modes amiables de règlement des différends sont analysés sous tous les angles : celui des acteurs : qui en prend l’initiative ? qui les conduit ? mais aussi celui de la chronologie : rédaction de clauses, préalables obligatoires, rédaction et régime des actes constatant l’accord et analyse de l’efficacité de ces accords. On aperçoit que la matière évolue sans cesse sur la ligne de crête qui sépare le domaine conventionnel du domaine juridictionnel. En effet, d’une part, une clause de conciliation peut être rédigée de telle façon qu’elle aura une incidence sur la saisine ultérieure du juge, d’autre part, une fois l’accord conclu, il peut revenir devant le juge homologateur. Le lecteur se rendra compte de l’extraordinaire diversité, non seulement des modes de règlement, mais de l’esprit qui les anime selon la matière envisagée (familiale, pénale, civile, sociale, administrative) ou selon les modalités de son utilisation (médiation en ligne, action de groupe, procédure collective, ou simples rapports individuels). Cette diversité rend nécessaire le chapitre par lequel s’ouvre cet ouvrage et qui est consacré au « régime commun aux procédés qualifiés de médiation » ce qui fournit l’occasion d’un exposé bienvenu des « principes communs ». L’utilisation de cet ouvrage est facilitée par un index développé qui permettra au lecteur pressé de trouver l’information recherchée. L’ouvrage appellera d’autres développements, car la matière est évolutive : certaines médiations spécifiques disparaissent, tandis que d’autres se créent. Les modes amiables de règlement des litiges, surtout en matière conventionnelle, ne constituent pas une catégorie fermée, mais doivent leur dynamisme à l’imagination des praticiens qui créent sur mesure des outils spécifiques aux fins de régler au mieux les litiges particuliers que leur activité sécrète. Autant dire que cette première édition sera certainement suivie d’autres. En attendant, les lecteurs de celle-ci trouveront en l’auteur un guide très sûr pour les accompagner dans les sentiers d’une matière passionnante et encore en devenir. Charles JARROSSON Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Directeur du Master 2 Contentieux, arbitrage et MARC

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Présentation La médiation et les modes amiables de règlement des différends sont constitués de règles propres qui forment désormais un droit à part entière. Cela étant, l’éparpillement et la modernité de ces procédés toujours réinventés rendaient impérative une présentation générale pour en montrer toute la complexité en même temps que toute la diversité. C’est le but du présent ouvrage : rendre compréhensible un corpus de règles qui tend à devenir aussi important que les dispositions relatives au contentieux. Effectivement, éviter le contentieux est apparu plus pertinent que d’engager le contentieux. Par ailleurs, cette première édition souhaite rendre compte de l’état du droit positif tel qu’il ressort de la tempête des réformes intervenues ces dernières années, entre autres notamment : – la loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle ; – la loi no 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Délaissant la présentation purement académique, le présent ouvrage privilégie la présentation logique des mécanismes de règlement amiable en montrant à la fois leur singularité et la manière dont il peut en être fait usage. En cela, le présent Mémentos s’adresse aussi bien aux étudiants désireux de compléter leur enseignement en matière de procédure civile que les candidats aux différents examens professionnels et concours ainsi qu’aux praticiens eux-mêmes. Chacun y trouvera ce qu’il y a à savoir sur le droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends.

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Préface Présentation Introduction

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Plan de cours

1 Engouement A - Engouement généralisé B - Engouement rationalisé 2 Égarement A - Expressions et termes 1) Modes alternatifs et modes amiables 2) Résolution et règlement 3) Litiges, conflits et différends B - Notions 3 Fondements A - Droit de l’Union européenne 1) Règles générales 2) Matières spéciales B - Droit français 1) Règles générales 2) Règles éparpillées

5 7 23 24 24 25 26 26 27 27 27 28 28 29 29 30 30 30 30

Chapitre 1

Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation

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DE COURS

PLAN

PARTIE 1 Procédés de règlement amiable avec tiers 35

1 Champ d’application du régime juridique commun A - Cadre B - Conditions 1) Conditions pertinentes 2) Critères inopérants

35 36 36 36 38

2 Principes composant le régime juridique commun A - Qualités requises du tiers B - Principe de confidentialité C - Disponibilité des droits 3 Médiation en ligne A - Développement de la médiation en ligne B - Fonctionnement de la médiation en ligne

38 39 40 41 41 42 43

Chapitre 2

Préalables à la saisine du juge

1 Mentions dans les actes introductifs d’instance A - Assignations, requêtes et déclarations B - Divorce 2 Tentative obligatoire de MARD préalable à la saisine du tribunal judiciaire A - Champ d’application B - Mise en œuvre du règlement amiable

Chapitre 3

Procédés réalisés par le juge

45 45 46 47 48 48 49 51

1 Fonction conciliatrice du juge A - Caractéristiques de la fonction conciliatrice 1) Caractère général de la fonction conciliatrice 2) Caractère exclusif de la fonction conciliatrice

51 51 52 52

B - Évolutions de la fonction conciliatrice 2 Procédures judiciaires de conciliation A - Conciliation devant le tribunal judiciaire 1) Règlement amiable obligatoire 2) Conciliation ponctuelle et circonstanciée

54 55 55 57 57

B - Conciliation devant le tribunal de commerce C - Conciliation prud’homale 1) Organisation du BCO

58 59 60

Procédés mis en œuvre sous l’égide du juge

73

1 Médiation judiciaire A - Mise en œuvre de la médiation judiciaire 1) Modalités de mise en œuvre de la médiation judiciaire a) Champ d’application de la médiation judiciaire b) Conditions d’application 2) Acteurs de la médiation judiciaire a) Rôle du juge b) Médiateur judiciaire 3) Résultats de la médiation judiciaire 4) Particularités de la médiation familiale a) Divorce b) Exercice de l’autorité parentale B - Inscription sur la liste des médiateurs auprès des cours d’appel 1) Conditions d’inscription sur la liste a) Conditions d’établissement de la liste b) Conditions requises des personnes c) Conditions de dépôt de la candidature 2) Conditions de retrait ou de radiation de la liste 3) Contestations

73 73 73 73 75 75 75 77 79 80 80 80 82 83 83 83 84 86 87

2 Conciliation déléguée à un conciliateur de justice A - Organisation de la procédure par le juge B - Mise en œuvre de la procédure par le conciliateur de justice 3 Médiation administrative à l’initiative du juge A - Rôle du juge dans la procédure de médiation administrative à l’initiative du juge 1) Organisation de la médiation 2) Rétribution du médiateur B - Rôle du médiateur dans la procédure de médiation administrative à l’initiative du juge 4 Procédures collectives A - Procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce 1) Déclenchement de la procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce a) Conditions de déclenchement b) Désignation du débiteur

87 87 88 89 90 90 91 92 92 93 93 94 94

DE COURS

61 63 64 64 66 66 67 69 70

PLAN

Chapitre 4

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2) Préliminaire de conciliation 3) Déroulement de la conciliation 4) Résultats de la conciliation prud’homale a) Accord b) Échec de la conciliation prud’homale D - Sécurité sociale E - Saisie des rémunérations F - Tribunal paritaire de baux ruraux G - Règlement amiable devant la CEDH

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DE COURS

PLAN

2) Conséquences de la procédure de conciliation a) Résultats de la conciliation b) Effets de la procédure de conciliation 3) Exécution de la procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce 4) Efficacité de l’accord issu de la conciliation du livre VI du Code de commerce a) Constat b) Homologation B - Règlement amiable agricole 1) Déroulement de la procédure de règlement amiable agricole 2) Exécution de la procédure de règlement amiable agricole 5 Actions de groupe A - Action de groupe en matière judiciaire 1) Ouverture de l’action 2) Effets de l’engagement d’une action de groupe 3) Effets de l’accord B - Action de groupe en matière administrative 1) Ouverture de l’action 2) Effets de l’engagement de l’action de groupe 3) Effets de l’accord

Chapitre 5

Procédés conventionnels de règlement amiable

96 96 96 97 98 98 99 100 101 101 103 103 103 104 104 104 105 105 106

107

1 Médiation conventionnelle A - Régime de droit commun 1) Préparation de la médiation conventionnelle a) Médiateur conventionnel b) Rédaction de la clause de médiation 2) Mise en œuvre de la médiation conventionnelle a) Suspension des délais de prescription b) Irrecevabilité des demandes en justice B - Médiation des litiges de consommation 1) Champ d’application des litiges de consommation a) Champ d’application commun b) Médiation bancaire c) Médiateur de l’Autorité des marchés financiers 2) Processus de médiation des litiges de consommation a) Caractéristiques du processus b) Caractéristiques du médiateur de la consommation

107 109 109 109 109 111 111 113 116 117 117 118 118 119 119 121

2 Conciliation menée par un conciliateur de justice A - Statut du conciliateur de justice 1) Fonctions a) Nomination aux fonctions de conciliateur de justice b) Cessation des fonctions de conciliateur de justice 2) Conditions d’exercice

124 125 125 125 125 126

1 Institutions ayant le règlement amiable pour objet A - Commission nationale des inventions de salariés B - Médiateur de La Poste C - Médiateur du crédit aux entreprises et médiateur des entreprises D - Procédures de règlement des différends fiscaux 1) Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires 2) Commissions administratives des impôts 3) Commission départementale de conciliation 4) Autres tiers E - Sécurité sociale 2 Institutions ayant le règlement amiable pour moyen A - Harcèlement moral B - Procédures de règlement des conflits collectifs de travail C - CNOSF D - Professions libérales et réglementées

131 131 131 132 132 133 133 134 134 135 136 137 137 138 138 139

PARTIE 2 Procédés de traitement des infractions pénales

Chapitre 7

Médiation pénale

1 Recours à la médiation pénale A - Modalités de déclenchement de la médiation pénale B - Médiateur du procureur de la République 2 Mise en œuvre de la médiation pénale A - Exécution de la médiation pénale B - Non-exécution de la médiation pénale

Chapitre 8

Justice restaurative

1 Origines de la justice restaurative 2 Application de la justice restaurative en droit français

143 143 143 144 145 145 146 147 147 148

DE COURS

Procédés institutionnels de règlement amiable

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Chapitre 6

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PLAN

B - Procédure de conciliation menée par un conciliateur de justice 3 Médiation administrative à l’initiative des parties

Chapitre 9

Convention de procédure participative

1 Conclusion de la convention A - Modalités de conclusion B - Domaine d’application 2 Effets de la convention A - Effets juridictionnels B - Résultats de la négociation 1) Réussite de la négociation 2) Échec de la négociation

Chapitre 10

Droit collaboratif

1 Liberté du droit collaboratif

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DE COURS

PLAN

PARTIE 3 Procédures de règlement amiable sans tiers

2 Imagination du droit collaboratif

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PARTIE 4 Actes de règlement amiable

Chapitre 11

Accord issu d’un MARD

1 Mutisme

2 Bavardages A - Acte de conciliation B - Accord résultant de la conciliation menée par un conciliateur de justice

Chapitre 12

Transaction civile

1 Contrat de transaction

165 165 166 166 166 167 167

2 Conditions de la transaction A - Critères de qualification de la transaction B - Conditions de validité de la transaction 1) Conditions de fond a) Conditions de droit commun b) Concessions réciproques c) Objet de la transaction 2) Conditions de forme

168 168 169 169 169 171 171 172

3 Effets de la transaction A - Effets contractuels

173 173

178 180 180 181

PARTIE 5 Actes négociés en matière pénale

Chapitre 13

Transaction pénale

185

1 Présentation générale de la transaction pénale A - Conditions de validité de la transaction pénale 1) Fondement légal 2) Objet de la transaction pénale 3) Moment de la transaction pénale 4) Acceptation de la transaction pénale B - Effets de la transaction pénale 1) Effet extinctif à l’égard de l’action publique 2) Effet relatif à l’égard des tiers

185 185 185 186 187 187 188 188 188

2 Champ de la transaction pénale A - Transaction pénale du maire B - Transaction pénale en matière de discrimination 1) Proposition de transaction a) Contenu de la proposition b) Formalisme de la proposition 2) Acceptation de la transaction 3) Exécution de la transaction C - Transaction pénale de la DGCCRF 1) Transactions pénales relatives aux relations commerciales a) Champ d’application b) Mise en œuvre de la procédure de transaction pénale c) Résultats de la procédure 2) Transactions pénales relatives aux relations de consommation a) Champ d’application b) Mise en œuvre de la procédure de transaction pénale c) Résultats de la procédure de transaction pénale

189 190 190 191 191 192 192 193 194 194 195 195 196 196 196 196 197

DE COURS

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PLAN

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1) Effet obligatoire 2) Effet relatif B - Effet sur l’instance 4 Régimes spéciaux de transaction A - Particularités de la transaction en droit du travail B - Particularités de la transaction en droit de la sécurité sociale C - Particularités de la transaction en droit des assurances D - Particularités de la transaction avec une personne morale de droit public 1) Transaction avec l’État 2) Transaction avec une commune 3) Transaction avec une administration

Chapitre 14

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DE COURS

PLAN

D - Transaction pénale en matière de travail dissimulé 1) Proposition de transaction pénale 2) Conséquences de la transaction acceptée E - Transactions fiscales 1) Transaction sur demande du contribuable 2) Transaction fiscale sur infraction a) Procédures transactionnelles fiscales b) Conséquences de la transaction fiscale F - Procédures négociées en cas de comportements économiques abusifs 1) Composition administrative de l’AMF 2) Procédures négociées en droit de la concurrence a) Procédures négociées par la Commission européenne b) Procédures négociées de l’Autorité de la concurrence 3) Procédures négociées par le ministre chargé de l’économie

Convention judiciaire d’intérêt public

197 198 199 200 200 200 200 201 202 202 203 203 205 207 209

1 Conditions de recours à la convention judiciaire d’intérêt public 2 Proposition de convention judiciaire d’intérêt public A - Informations relatives à la proposition B - Transmission de la proposition 3 Validation de la convention judiciaire d’intérêt public A - Procédure de validation 1) Requête en validation de la convention 2) Audience de validation B - Résultats de la procédure 1) Ordonnance de validation a) Effets de l’ordonnance de validation b) Rétractation 2) Rejet de la requête

209 210 210 210 211 211 211 212 212 212 212 213 213

4 Exécution de la convention judiciaire d’intérêt public A - Obligations incombant à la personne morale 1) Paiement d’une amende d’intérêt public 2) Programme de mise en conformité B - Effets de l’exécution 1) Exécution en intégralité de la convention 2) Exécution partielle ou inexécution

214 214 214 215 215 216 216

Demande d’homologation

Chapitre 16

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1 Multiplicité des textes A - Juridictions judiciaires B - Juridictions administratives 2 Convention de procédure participative A - Demandes d’homologation intéressant la convention de procédure participative 1) Demande d’homologation de l’accord résultant d’une convention de procédure participative 2) Procédure d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel B - Demandes d’homologation d’un accord faisant suite à la procédure de mise en état

Contrôle du juge homologateur

1 Portée du contrôle du juge homologateur A - Compétence de l’homologation B - Critères de l’homologation 2 Résultat du contrôle du juge homologateur A - Délivrance de l’homologation B - Refus de l’homologation 3 Particularités devant le juge administratif

Chapitre 17

Effet de l’homologation

1 Force exécutoire 2 Contestation 3 Circulation des titres exécutoires

Index Bibliographie

221 221 221 222 223 223 223 224 225 227 227 227 228 229 229 230 230 233 233 234 235 237 241

DE COURS

Chapitre 15

PLAN

PARTIE 6 Efficacité des actes de règlement amiable

A. ACPR Act. AFA AGS AJ fam. AMF Ann. ARCEP Ass. BCO BICC BOCCRF

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Liste des principales abréviations

Arrêté Autorité de contrôle prudentiel et de résolution Actualité(s) Agence française anticorruption Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés Actualité juridique famille Autorité des marchés financiers Annexe(s) Autorité de régulation des communications électroniques et des postes Assemblée Bureau de conciliation et d’orientation Bulletin d’information de la Cour de cassation Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes BOMJ Bulletin officiel du ministère de la Justice Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles (Cour de cassation) Bull. civ. ass. plén. Bulletin des arrêts des chambres civiles – Assemblée plénière (Cour de cassation) Bull. civ. ch. mixte Bulletin des arrêts des chambres civiles – Chambre mixte (Cour de cassation) Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle (Cour de cassation) Bull. des lois Bulletin des lois C. cinéma Code du cinéma et de l’image animée C. civ. Code civil C. com. Code de commerce C. consom. Code de la consommation C. défense Code de la défense C. éduc. Code de l’éducation C. élect. Code électoral C. énergie Code de l’énergie C. envir. Code de l’environnement C. mon. fin. Code monétaire et financier C. sport Code du sport C. trav. Code du travail C/ Contre CA Cour d’appel CAA Cour administrative d’appel CASF Code de l’action sociale et des familles Cass. 1re civ. Cour de cassation, première chambre civile Cass. 2e civ. Cour de cassation, deuxième chambre civile Cass. 3e civ. Cour de cassation, troisième chambre civile Cass. ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière Cass. ch. mixte Cour de cassation, chambre mixte Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle Cass. req. Cour de cassation, chambre des requêtes Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale

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LISTE

19

DES ABRÉVIATIONS

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CIID CDAD CDAS CDC CDI CE CEC CECMC CEDH CGCT CGI CGSS Ch. CIDTCA Cie Circ. CJA CJCE CJIP CJM CJUE CMRA CNHJ CNI CNIS CNOSF CNUDCI COJ Comm. Cons. const. Conv. EDH CPC CPC exéc. CPCE CPI CPP CRA CRFPA CRPA CSBP CSE CSP CSS D. D. DDPP DGCCRF

Commission des clauses abusives Commission communale des impôts directs Commission de contrôle des organismes de gestion des droits d’auteur et des droits voisins Commission intercommunale des impôts directs Conseil départemental de l’accès au droit Commission départementale d’aide sociale Commission départementale de conciliation Centre des impôts Conseil d’État Centre européen des consommateurs Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation Cour européenne des droits de l’homme Code général des collectivités territoriales Code général des impôts Caisse générale de sécurité sociale Chambre Commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires Compagnie Circulaire Code de justice administrative Cour de justice des Communautés européennes Convention judiciaire d’intérêt public Code de justice militaire Cour de justice de l’Union européenne Commission médicale de recours amiable Chambre nationale des huissiers de justice Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires Commission nationale des inventions de salariés Comité national olympique et sportif français Commission des Nations unies pour le droit commercial international Code de l’organisation judiciaire Commentaire Conseil constitutionnel Convention européenne des droits de l’homme Code de procédure civile Code des procédures civiles d’exécution Code des postes et des communications électroniques Code de la propriété intellectuelle Code de procédure pénale Commission de recours amiable Centre régional de formation professionnelle d’avocats Code des relations entre le public et l’Administration Cahiers sociaux du barreau de Paris Comité social et économique Code de la santé publique Code de la sécurité sociale Décret Recueil Dalloz Direction départementale de la protection des populations Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

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CCA CCID CCOGDA

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

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ENM EPCI Esp. FPU GAJ civ. Gaz. Pal. HALDE IFI INAVEM INPI JAF JCP JCP E JCP G JEX JO JOCE JOUE JSL L. L. org. Lebon Lebon T. LPF MARD MINEFI MNE OPJ Ord. PACS RD rur. Rec. CJCE Rec. Duvergier Recomm. Règl. Rép. min. Rép. pén. Dalloz RGPD RJ éco. sport RLL RLLC RPVA SA SADJAV SNE SPF T. com.

Direction générale des douanes et droits indirects Direction générale des finances publiques Directive Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi École nationale de la magistrature Établissement public de coopération intercommunale Espèce Fiscalité professionnelle unique Grands arrêts de la jurisprudence civile Gazette du Palais Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité Impôt sur la fortune immobilière Institut national d’aide aux victimes et de médiation Institut national de la propriété industrielle Juge aux affaires familiales JurisClasseur Périodique La Semaine juridique JurisClasseur Périodique édition entreprises JurisClasseur Périodique édition générale Juge de l’exécution Journal officiel de la République française Journal officiel des Communautés européennes Journal officiel de l’Union européenne Jurisprudence sociale Lamy Loi ou partie législative du Code cité Loi organique Recueil des décisions du Conseil d’État ou Recueil Lebon Tables du Recueil des décisions du Conseil d’État ou Recueil Lebon Livre des procédures fiscales Modes amiables/alternatifs de règlement des différends Ministère de l’Économie et des Finances chargé de l’économie et des finances Médiateur national de l’énergie Officier de police judiciaire Ordonnance Pacte civil de solidarité Revue de droit rural Recueil de la Cour de justice des Communautés européennes Recueil Duvergier Recommandation Règlement Réponse ministérielle Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Dalloz Règlement général sur la protection des données Revue juridique et économique du sport Règlement en ligne des litiges Règlement en ligne des litiges de consommation Réseau privé virtuel des avocats Société anonyme Service de l’accès au droit et à la justice et de l’aide aux victimes Service national des enquêtes de la DGCCRF Service de la publicité foncière Tribunal de commerce

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DGDDI DGFiP Dir. DIRECCTE

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LISTE

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DES ABRÉVIATIONS

-----------------------------------------------------------------------------------------Tribunal des conflits Tribunal administratif Tribunal des affaires de sécurité sociale Tribunal du contentieux de l’incapacité Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne Tribunal de grande instance Tribunal d’instance Tribunal judiciaire Travail et protection sociale Union européenne Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales

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T. confl. TA TASS TCI TFUE TGI TI TJ TPS UE URSSAF

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Introduction 1. Présentation générale. Notre époque a soif de justice mais elle ne parvient pas à l’étancher avec le procédé traditionnel qu’est le jugement. Le juge ne peut pas tout. En dépit des nombreuses qualités attachées à l’office du juge, le recours à ce dernier est ressenti comme insatisfaisant par nature. Le bon sens dicte de l’éviter. La pensée populaire traduit cette idée par la formule selon laquelle un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès. Déjà, l’ancien droit disait « accord vaut mieux que plaid ». Cette volonté d’éviter le procès est partagée par de nombreuses cultures et sociétés humaines. Tant les écrits philosophiques (Épictète et Aristote avec l’Éthique à Nicomaque) que religieux les plus anciens et les plus suivis (Bible et Coran) privilégient la balance de la négociation au glaive tranchant de la justice. De même, la faveur dont jouit l’arrangement amiable se manifeste par la pratique traditionnelle de la palabre en de nombreux endroits d’Afrique noire et de la conciliation systématique sur le continent asiatique. Il serait vain de tenter de retracer une histoire complète de ces méthodes. Elles ont toujours existé. Là où il y a une société, il y a des différends. Là où il y a des différends, il y a des modes de règlement des différends. Traditionnellement, sont présentés comme alternatifs à la justice étatique l’arbitrage, la médiation, la conciliation et la transaction. Avatar médiatisé de la justice consensuelle – ou négociée ou conventionnelle –, panacée de la déjudiciarisation et de la déjuridicisation, la médiation dispose de ce caractère magique dont toutes les institutions juridiques ne peuvent se prévaloir. Appartenant à la catégorie des modes alternatifs de règlement des différends, dont la terminologie est affectée par un flottement certain (v. infra), la médiation est parée de toutes les vertus pour éviter le procès. C’est pourquoi la médiation suscite un engouement continu depuis quelques décennies (1), ce qui emporte un égarement (2) quant aux notions qui composent le droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends. On peut affirmer l’existence de ce droit au vu des fondements qui lui sont désormais consacrés (3).

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1• ENGOUEMENT

A - Engouement généralisé

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2. Caractéristiques. L’engouement pour la médiation est généralisé tant au niveau international et européen qu’au niveau interne. Cependant, le temps passant, cet enthousiasme devait finir par être rationalisé.

3. International. Concernant le niveau international, différents organismes ont manifesté leur intérêt vis-à-vis de la justice conventionnelle. Les relations internationales entre États et les traités qui les régissent contiennent des procédés propres à parvenir à un arrangement amiable. Par exemple, le chapitre VI de la charte des Nations unies est relatif au règlement pacifique des différends. L’article 33 de cette charte prévoit que « les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d’enquête, de médiation, de conciliation, d’arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d’autres moyens pacifiques de leur choix ». Pour les relations internationales privées, plusieurs textes adoptés par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI)1 portent sur les différentes techniques de règlement amiable. On peut citer à titre d’illustration une loi type sur la conciliation commerciale internationale de 2002, les Notes techniques sur le règlement des litiges en ligne publiées en 20172 ou encore la convention de Singapour relative à la médiation adoptée définitivement le 20 décembre 2018 et ouverte à signature à compter du 7 août 2019. 4. Europe. Concernant l’Europe, les diverses organisations que sont le Conseil de l’Europe et l’Union européenne montrent régulièrement leur attachement à promouvoir le recours aux modes alternatifs de règlement des différends. 5. Conseil de l’Europe. Du côté du Conseil de l’Europe, plusieurs recommandations ont trait à la médiation et à la conciliation, notamment en matière administrative3, en matière pénale4, ainsi qu’en matière familiale5 et civile6. Dans le même mouvement, aux termes de plusieurs décisions, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) encourage le recours à ce genre de processus. Sur la base de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), la Cour européenne des droits de l’homme a soutenu que « l’existence [d’un dispositif de médiation familiale] aurait été souhaitable en tant qu’aide à une telle coopération à l’ensemble des parties au litige »7. Dans une optique identique, sur le fondement des —— 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Ou United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). ONU, Documents officiels de l’Assemblée générale, LXXIe session, suppl. nº 17 (A/71/17), § 217. Recomm. nº Rec(2001)9, 5 sept. 2001 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées ; recomm. nº R(86)12, 16 sept. 1986 relative à certaines mesures visant à prévenir et réduire la surcharge de travail des tribunaux. Recomm. nº R(99)19 sur la médiation en matière pénale. Recomm. nº R(98)1 sur la médiation familiale. Recomm. nº Rec(2002)10 sur la médiation en matière civile. CEDH, 6 déc. 2011, nº 16192/06, Cengiz Kiliç c/ Turquie.

INTRODUCTION

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B - Engouement rationalisé

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garanties au procès équitable (Conv. EDH, art. 6, § 1er), il a été jugé qu’un préalable obligatoire de médiation ou de conciliation ne constitue pas un obstacle disproportionné à l’accès au juge8. 6. Union européenne. Du côté de l’Union européenne, dès octobre 1999 à Tampere, le Conseil européen invite les États membres de l’Union européenne à créer des « procédures de substitution extrajudiciaires ». Les institutions de l’Union européenne mettent encore à l’honneur les modes alternatifs de règlement des conflits en 2000 et en 2002 dans un Livre vert qui y est consacré. Le législateur européen n’a pas tardé à investir le champ en fonction de ces domaines de compétence avec l’adoption d’une directive fondamentale en date du 21 mai 20089, dénommée usuellement « directive Médiation ». À cet égard, l’Union européenne a réussi à imposer ses conceptions du règlement amiable, notamment en ce qui concerne la notion de médiation (v. infra). La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a, elle aussi, développé une approche favorable aux modes alternatifs de règlement des différends10. 7. France. En France, l’enthousiasme pour les procédés amiables ne tarit pas. Les premières constitutions de la période révolutionnaire consacrent une ferveur certaine pour l’amiable. Dès 1804, la transaction fait son entrée dans le Code civil. De même, le Code de procédure civile introduit la conciliation comme préalable pour certains litiges. De nombreuses réformes ont eu lieu depuis un peu plus d’une décennie. À l’adoption du statut du conciliateur de justice en 1978 (v. infra) et de la loi du 8 février 1995 (v. infra), plusieurs réformes se sont ensuivies, qui ont progressivement modelé le paysage français du règlement amiable. Par ailleurs, les institutions françaises y attachent un intérêt toujours renouvelé. Le Conseil d’État le démontre avec ses rapports annuels pour 1993 (« Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, l’arbitrage en matière administrative »), pour 2008 (« Les recours administratifs préalables obligatoires ») et pour 2010 (« Développer la médiation dans le cadre de l’Union européenne »).

8. Origines. Les raisons expliquant l’engouement sont nombreuses et divergent selon la position que l’on adopte. 9. Institutions. Du côté des institutions, force est de constater que la présence dans les législations nationales et internationales offre quantité d’avantages : – premièrement, pour les institutions juridictionnelles étatiques, cela présente l’intérêt de réduire le volume du contentieux et de pouvoir consacrer le juge pleinement à son office désormais unique : trancher les litiges. Mais dans le même temps, cela retranche une mission essentielle et traditionnelle de l’office du juge : concilier ; —— 8. 9.

CEDH, sect. 1, 26 mars 2015, nº 11239/11, Momcilovic c/ Croatie. Dir. nº 2008/52/CE du PE et du Cons., 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale : JOCE nº L 136, 24 mai 2008, p. 3. 10. Par ex., CJUE, 4e ch., 18 mars 2010, nos C-317/08 à C-320/08, Rosalba Alassini et al. c/ Telecom Italia SpA – CJUE, 3e ch., 27 juin 2013, nº C-492/11, Ciro Di Donna c/ Società imballaggi metallici Salerno Srl – CJUE, 1re ch., 14 juin 2017, nº C-75/16, Livio Menini et Maria Antonia Rampanelli c/ Banco Popolare Società Cooperativ.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2• ÉGAREMENT

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– deuxièmement, pour les acteurs du monde juridique, cela ouvre certaines perspectives pour leur activité, car les MARD constituent un marché économique sur lequel se positionnent avocats, médiateurs et conciliateurs de tout genre et en tout domaine, notaires et huissiers de justice. 10. Particuliers. Du côté des particuliers, trois raisons peuvent également être mises en exergue : – premièrement, les parties en conflit maîtrisent le temps consacré à leur différend et ne sont plus soumises au calendrier juridictionnel – souvent considéré comme trop lent. Tandis que le recours à une médiation/conciliation conventionnelle suspend les délais de prescription, une médiation réalisée dans un cadre contentieux offre l’avantage de chercher un terrain propice à l’amiable en même temps que l’instance se déroule ; – deuxièmement, même si cela n’est pas vrai pour tous les dispositifs, le caractère gratuit – ou avec des frais très modérés – des procédures de médiation et de conciliation est largement plébiscité et répandu. Par exemple, le recours au conciliateur de justice est gratuit (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 1er, al. 2). De même, la médiation familiale est prise en charge totalement ou partiellement par les caisses d’allocations familiales. La médiation des litiges de consommation est gratuite et n’engendre aucuns frais pour le consommateur (C. consom., art. R. 612-1). Pour autant, tous les mécanismes ne sont pas gratuits, notamment pour la médiation judiciaire ou conventionnelle, dont les frais sont à la charge des parties (L. nº 95125, 8 févr. 1995, art. 22-2) ; – troisièmement, le grand intérêt des MARD est d’entourer ces dernières du halo du secret. Les échanges et les résultats de la médiation sont en principe placés sous les bons offices du principe de confidentialité. Aucune partie ne pourra se prévaloir des éléments et documents issus de la médiation/conciliation.

11. Position du problème. La lecture des ouvrages, des articles et des dispositions législatives et réglementaires laisse pensif le profane. Qu’on y songe : successivement et alternativement, termes et expressions sont employés sans nuance et sans rigueur.

A - Expressions et termes

12. Évanescence. Dans la réglementation récente, sont utilisées indifféremment les expressions « règlement amiable des litiges »11, « résolution amiable des différends » (CPC, art. 1528 et s. ; C. trav., art. R. 1471-1 et s.), « règlement amiable »12, « modes alternatifs de résolution des litiges »13, « modes alternatifs de règlement des différends » ——

11. Dir. nº 2008/52/CE du 21 mai 2008. 12. Par ex., C. rur., art. L. 351-1 et s. ; anc. L. nº 84-148, 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. 13. Par ex., D. nº 2016-514, 26 avr. 2016 : JO nº 100, 28 avr. 2016, texte nº 17.

INTRODUCTION

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(L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, art. 4 et 4-1 et s.), « règlement extrajudiciaire »14, ou encore « modes alternatifs de règlement des litiges » (ex. : C. consom., art. R. 212-2 ; C. comm. pub., art. L. 2512-5). Enfin, l’arrêté du 17 octobre 2016 fixant le programme et les modalités de l’examen d’accès au centre régional de formation professionnelle d’avocats (CRFPA)15 fait la distinction entre modes amiables de résolution des différends et modes alternatifs de règlement des différends. Tâchons d’expliciter quels sont les expressions et termes les plus pertinents.

1) Modes alternatifs et modes amiables

13. Distinction. Qu’en est-il de la distinction entre modes alternatifs et modes amiables ? En tant que catégorie juridique, les modes alternatifs semblent paraître la catégorie la plus vaste. Effectivement, modes amiables renvoie à une façon de procéder est utilisé. « Amiable » évoque l’amitié et la recherche d’un arrangement obtenu sur la base d’une volonté commune des personnes concernées. En vérité, le terme « alternatif » invite à opter entre deux ou plusieurs offres de solution. Pour reprendre le mot de Jean Timsit16, ainsi que sa démonstration, « à propos de médiation, pas question d’une justice alternative mais d’une alternative à la justice tranchait par un juge étatique au terme d’un procès ». En revanche, « amiable » n’implique pas une alternative entre les procédés de nature différente. Ils proposent une palette de processus fondés sur la rencontre des volontés et sur le libre consentement, que ce soit dans le recours du processus, dans la manière dont il s’exécute ou dans la façon dont ils s’achèvent.

2) Résolution et règlement

14. Distinction. En ce qui concerne le règlement et la résolution, même si les expressions sont proches, elles n’ont pas la même portée symbolique et la même signification juridique. La résolution est une technique de droit des contrats qui se définit comme l’annulation, en principe rétroactive, d’un contrat synallagmatique en raison de l’inexécution de ce contrat. En revanche, le règlement porte en lui la marque des MARD. Plus que la résolution, le règlement évoque l’apaisement et non pas la négation. Régler un conflit, c’est vivre avec et le dépasser. Résoudre un conflit sous-entend l’effacer à jamais. Pour cette raison, il est préférable de conserver le terme « règlement ».

3) Litiges, conflits et différends

15. Distinction. Conflit, différend et litige sont des notions très proches l’une de l’autre. Toutefois, il est admis que le conflit est une notion plus large que celle de litige. Le conflit n’est pas un terme juridique et se rapporte aux difficultés relationnelles de toute nature. C’est pourquoi le conflit se distingue du litige, qui est défini comme « l’opposition de prétentions juridiques soumise à une juridiction civile, pénale, administrative ou arbitrale, appelée à la trancher par une décision ». En revanche, le différend conserve ——

14. Par ex., dir. nº 2013/11/UE, 21 mai 2013 ; ord. nº 2015-1033, 20 août 2015 ; C. mon. fin., art. L. 621-19. 15. JO nº 243, 18 oct. 2016, texte nº 6. 16. Timsit J., « La médiation : une alternative à la justice et non une justice alternative », Gaz. Pal. 15 nov. 2001, nº 14, p. 53.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

B - Notions

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une connotation juridique, puisqu’il se définit comme « un désaccord juridique non encore porté, formalisé, devant une juridiction »17. En raison de son caractère intermédiaire, le terme « différend » est préférable car il conserve un lien avec le domaine juridique.

16. Arbitrage. Qu’est-ce qui différencie arbitrage et médiation ? Comment identifier la nature de la mission de l’intercesseur ? Tandis que l’arbitre exerce un pouvoir de nature juridictionnelle, le médiateur exerce un pouvoir de nature conventionnelle. L’arbitre tranche par la volonté des parties ; le médiateur rapproche la volonté des parties. 17. Conciliation. Comment différencier la médiation de la conciliation ? Beaucoup d’auteurs se sont focalisés sur l’activité du tiers comme critère de distinction. Tantôt certains arguent du rôle actif du médiateur par rapport au conciliateur, pensant que ce dernier ne ferait que procéder à un rapprochement entre les parties ; tantôt d’autres auteurs soutiennent l’inverse. Si, dans ce cadre, le médiateur est pris pour conciliateur et le conciliateur est pris pour le médiateur, cela signifie que ce critère est incorrect. En vérité, l’explication de la distinction entre médiation et conciliation est d’abord historique, car la conciliation est – au moins pour les deux derniers siècles qui se sont écoulés – la notion la plus ancienne et la plus utilisée. En résumé, ce qui distingue la conciliation et la médiation relève du domaine de l’être : la conciliation a une nature juridictionnelle alors que la médiation est purement conventionnelle. Pourtant, ces dernières décennies, la frontière s’est estompée entre conciliation et médiation. Ainsi le juge a-t-il délégué une partie de son office au conciliateur de justice. Cette explication est gommée au profit de critères plus concrets : – le conciliateur se contenterait de trouver une solution, de constater l’accord et de trouver une solution ; – le médiateur effectuerait un travail plus profond en ce qu’il s’attacherait au relationnel et à rebâtir les liens sociaux. 18. Transaction. Enfin, parfois sont confondues médiation et transaction. De manière indéniable, la médiation et la transaction sont liées intimement mais sans qu’elles coïncident : la médiation est un processus dont le meilleur des résultats serait une transaction. La première est un procédé alors que la seconde est l’acte final.

3• FONDEMENTS

19. Sources premières. Les sources d’influence du droit de la médiation et du règlement amiable sont désormais connues (v. supra). Cependant, certaines de ces sources sont plus contraignantes que d’autres. Quelles sont-elles ? Le « noyau dur » du droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends s’appuie sur deux ——

17. Jeammaud A., « Conflit, différend, litige », Droits 2001, nº 34, p. 17.

INTRODUCTION

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textes : la directive de 2008 et la loi du 8 février 1995, qui est le réceptacle de la transposition de la directive précitée.

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A - Droit de l’Union européenne

20. Règles. Classiquement, l’Union européenne a posé les règles générales et les règles spéciales applicables aux mécanismes de médiation et de règlement amiable.

1) Règles générales

21. Union européenne. En la matière, la norme fondamentale est une directive Médiation du 21 mai 200818, qui précise les définitions de la médiation et du médiateur. Elle prévoit également les règles applicables à tout procédé pouvant être qualifié de « médiation » au sens de cette directive. La directive a fait l’objet en France d’une transposition morcelée et progressive, avec d’abord une ordonnance de 201119, puis l’adoption de différents textes réglementaires en 201220 et en 201521. Les réformes ne sont pas achevées, et de nombreuses expérimentations sont menées par les autorités françaises en tout domaine, notamment en matière familiale (v. infra) et en matière administrative (v. infra). Plusieurs remarques doivent être effectuées sur la transposition de la directive pour souligner le génie des institutions européennes : – premièrement, la directive européenne a normalement un champ d’application très limité car, dans le cadre des compétences de l’Union européenne, cette directive ne pouvait réglementer que les litiges transfrontaliers (dir. nº 2008/52/CE, art. 1er, § 2 ; v. la définition, art. 2). Cependant, le législateur français ne tient plus compte de cette limitation et applique les principes de la directive de 2008 aux litiges internes et non plus uniquement transfrontaliers ; – deuxièmement, toujours en ce qui concerne son champ d’application, la directive ne concerne que les matières civiles et commerciales22. Elle ne s’applique notamment ni aux matières fiscale, douanière ou administrative, ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (« acta jure imperii »). Là encore, les autorités françaises font une concession gigantesque aux institutions européennes puisque les règles prévues par la directive de 2008 inspirent très largement la réforme opérée en 2016 qui instaure la médiation administrative en France23, balayant ainsi les dispositions antérieures adoptées en 201124 ; – troisièmement, la directive européenne transforme à jamais la notion de médiation ainsi que les rapports qu’elle entretient avec sa cousine, la conciliation. La directive ——

18. Dir. nº 2008/52/CE, préc. 19. Ord. nº 2011-1540, 16 nov. 2011 : JO nº 266, 17 nov. 2011, p. 19286. 20. D. nº 2012-66, 20 janv. 2012 relatif à la résolution amiable des différends : JO nº 19, 22 janv. 2012, p. 1280. 21. D. nº 2015-282, 11 mars 2015 : JO nº 62, 14 mars 2015, p. 4851. 22. Ibid. 23. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO nº 269, 19 nov. 2016, texte nº 1. 24. Ord. nº 2011-1540, 16 nov. 2011, préc.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

de 2008 offre l’opportunité de définir la notion de médiation et celle de médiateur. Comme il se doit, la loi du 8 février 1995 reprend cette définition25.

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2) Matières spéciales 22. Consommation. En matière de droit de la consommation, a été adoptée la directive relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, dite « directive REL »26. 23. Médiation en ligne. Plusieurs normes européennes fixent le régime juridique des règlements extrajudiciaires en ligne. En l’occurrence, il s’agit d’un règlement européen du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges (RLL) de consommation27. Selon l’article 1er de ce règlement, celui-ci a pour objectif, en assurant un niveau élevé de protection des consommateurs, de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur, et notamment de sa dimension numérique, par la mise en place d’une plateforme européenne de RLL facilitant le règlement indépendant, impartial, transparent, efficace, rapide et équitable, par voie extrajudiciaire, des litiges en ligne entre consommateurs et professionnels.

B - Droit français

24. Règles. En droit français, si un socle de règles générales existe, les règles composant le droit de la médiation sont malgré tout très éparpillées.

1) Règles générales

25. Loi du 8 février 1995. La seconde source principale du droit de la médiation est la récipiendaire de la première, à savoir la loi du 8 février 1995. Cette dernière a été modifiée de nombreuses fois depuis son adoption. En son dernier état, la loi du 8 février 1995 comporte les règles générales que tout procédé répondant aux éléments constitutifs de la médiation doit respecter (v. infra). Elle est aussi l’une des sources de la médiation judiciaire (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22 et s.). Elle connaît aussi quelques prolongements, avec la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du e 28 XXI siècle, dite « loi J 21 » , rénovée en 2019 avec la mise en place d’une réglementation sur la médiation en ligne.

2) Règles éparpillées

26. Transformations. L’intronisation de la directive de 2008 et les transformations apportées au droit français n’ont pas fait disparaître l’opposition entre médiation et conciliation. D’ailleurs, les différentes modifications ont eu tendance à renforcer cette distinction, et à forger une identité propre aux médiateurs et aux conciliateurs de justice. À l’origine, dès le Code de procédure civile de 1806, la conciliation devant le juge de paix était en effet si importante qu’elle en était impérative (CPC de 1806, —— 25. 26. 27. 28.

L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21. Dir. nº 2013/11/UE, 21 mai 2013 : JOUE nº L 165, 18 juin 2013, p. 63. Règl. (UE) nº 524/2013, 21 mai 2013 : JOUE nº L 165, 18 juin 2013, p. 1-12. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, préc.

INTRODUCTION

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art. 48). Elle était alors une prérogative juridictionnelle. L’article 21 du Code de procédure civile en est l’un des vestiges. Progressivement, cette compétence du juge s’est transmise à des tiers spécialisés. En droit positif, l’aboutissement arrive en 2015, lorsque la conciliation peut être déléguée au conciliateur de justice (D. nº 2015-282, 11 mars 2015, art. 20). 27. Conciliation. Du côté de la conciliation, se signale particulièrement le conciliateur de justice, qui dispose d’un statut propre depuis 197829, rénové en 201830. Il dispose également d’un champ d’action double, partagé entre : – le cadre judiciaire, avec la conciliation déléguée régie par les articles 129-2 à 129-6 du Code de procédure civile ; – la conciliation menée par ses bons soins, telle que prévue aux articles 1536 à 1541 du même Code. Outre les conciliateurs de justice existe une myriade de conciliateurs et de procédures de conciliation, dont il serait vain d’établir une liste exhaustive31. Chacun dispose de son propre corps de règles spéciales. 28. Médiation. Du côté de la médiation, il est difficile de trouver une notion avec des règles plus disparates et éparpillées les unes que les autres. Sur la médiation judiciaire, il convient de combiner – ce qui reste raisonnable – les règles énoncées par la loi du 8 février 1995, les dispositions du Code de procédure civile, le décret de 201732 ainsi que l’article 4 de la loi du 18 novembre 2016 telle que modifiée par la loi du 23 mars 2019. Sur la médiation conventionnelle, doivent être mobilisées la loi du 8 février 1995, les dispositions du Code de procédure civile (CPC, art. 1530 et s.), celles du Code civil (C. civ., art. 2238), étant entendu qu’il existe des médiations conventionnelles spéciales (par ex. la médiation des litiges de la consommation, C. consom., art. L. 611-1). Ce sont là les deux principales formes de médiation. Cependant, la médiation est partout. On peut citer – sans être exhaustif – quelques médiateurs dont on ne parlera pas ou peu dans cet ouvrage : – le médiateur de l’enseignement agricole technique et supérieur (C. rur., art. D. 810-2) ; – le médiateur de la coopération agricole (C. rur., art. L. 528-1) ; – le médiateur de la musique (CPI, art. L. 214-6) ; – le médiateur de santé-pair (CASF, art. D. 312-154-3) ; – le médiateur des affaires étrangères (A., 4 sept. 201733) ; – le médiateur des normes applicables aux collectivités territoriales (D. nº 2014-309, 7 mars 201434) ; – le médiateur des relations commerciales agricoles (C. rur., art. 631-1) ; 29. D. nº 78-381, 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice : JO 23 mars 1978, p. 1265. 30. D. nº 2018-931, 29 oct. 2018 : JO nº 252, 31 oct. 2018, texte nº 9. 31. Par ex. : CPCE, art. R. 1-2-10, concernant la régulation des activités postales ; C. sport, art. L. 141-4 qui énonce que le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) constitue une conférence des conciliateurs ; CSP, art. R. 4234-35 concernant les règles de discipline au sein de la profession de pharmacien ; C. envir., art. R. 121-18 relatif à la désignation par la Commission nationale du débat public d’un conciliateur, etc. 32. D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017 : JO nº 238, 11 oct. 2017, texte nº 9. 33. JO nº 217, 16 sept. 2017, texte nº 20. 34. JO nº 58, 9 mars 2014, p. 5031.

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– le médiateur du cinéma (C. cinéma, art. L. 213-1) ; – le médiateur militaire (C. défense, art. D. 3124-12) ; – le médiateur national de Pôle emploi (C. trav., art. L. 5312-12-1) ; – et beaucoup d’autres encore... 29. Critères. Cette présentation générale ne met pas en avant toute la variété des instruments existants pour parvenir à un règlement amiable, ni pour déterminer tous les critères de distinction. À ce sujet, un premier critère est susceptible de rendre compréhensibles les mécanismes dans leur ensemble tant dans leur essence que dans leur portée, et, partant, d’établir une cartographie efficace des modes amiables de règlement des différends. Ce critère est la présence d’un tiers. Certains procédés impliquent l’intervention d’un tiers, qui peut d’ailleurs adopter plusieurs figures (partie 1). A contrario, la logique veut qu’il résulte de ce critère que d’autres procédés partagent la même finalité, mais sans qu’un tiers soit invité à rechercher avec les parties en cause une solution à l’amiable (partie 2). Le second critère peut éventuellement porter sur la finalité. Dans un cadre civil, l’entente sera recherchée entre les litigants. En revanche, dans un cadre pénal, retisser les liens entre l’auteur de l’infraction et l’éventuelle victime commande l’instauration de procédés de traitement spécifiques des infractions pénales (partie 3). Une fois les procédés passés en revue, qu’ils appellent la désignation d’un tiers ou non, un acte juridique est nécessaire pour formaliser l’accord amiable en cas de réussite de la mise en œuvre du procédé (partie 4). Évidemment, les actes négociés en matière pénale comportent des particularités (partie 5). L’acte de règlement amiable étant conclu, encore faut-il recueillir l’approbation de l’autorité légitime pour que cet acte soit pourvu de l’efficacité nécessaire à sa mise en œuvre (partie 6).

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Procédés de règlement amiable avec tiers Chapitre 1

Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation. 35

Chapitre 2

Préalables à la saisine du juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Chapitre 3

Procédés réalisés par le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Chapitre 4

Procédés mis en œuvre sous l’égide du juge . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Chapitre 5

Procédés conventionnels de règlement amiable . . . . . . . . . . . . . 107

Chapitre 6

Procédés institutionnels de règlement amiable . . . . . . . . . . . . . . . 131

30. Annonce. Les procédés de règlement amiable avec tiers relèvent de régimes différents selon le tiers désigné. Dans un premier temps, il convient de tracer le cadre dans lequel réside le régime juridique commun aux procédés correspondant à la qualification de médiation (chapitre 1). Le but de toute médiation est d’éviter le contentieux. La saisine du juge étant devenue progressivement un ultime recours, les parties doivent montrer que leur tentative de règlement amiable est demeurée vaine. Ainsi, les préalables à la saisine du juge se multiplient ces derniers temps (chapitre 2). Pour autant, la recherche d’un arrangement amiable ne va pas cesser avec la saisine du juge, car ce dernier a à sa disposition de nombreux procédés pour amener les parties à

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trouver un accord. Ces procédés sont soit réalisés par le juge (chapitre 3), soit mis en œuvre sous son égide (chapitre 4). Cela étant, dans un second temps, les parties en conflit – les plus prévoyantes – disposent de la faculté de se départir des procédures mises à disposition dans le cadre juridictionnel pour leur préférer des procédés conventionnels de leur propre création (chapitre 5) ou pour privilégier des procédés institutionnels (chapitre 6).

CHAPITRE

1

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Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation

31. Fondements. Le régime commun à l’ensemble des procédés de règlement amiable renvoie à deux fondements : – en premier lieu, ce régime ressort des articles 21 à 21-5 de la loi du 8 février 19951 tels qu’ils ont été établis après la transposition de la directive Médiation de 20082 et mis à jour par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice3. Le champ d’application est déterminé par la définition de la médiation, qui englobe tous les autres instruments de règlement amiable, quelle que soit leur dénomination, dès lors que les éléments constitutifs sont présents (1). Si un procédé entre dans ce champ d’application, il est soumis à divers principes communs (2) ; – en second lieu, suivant la loi du 23 mars 2019, a été adjoint à la loi de 1995 un autre corps de règles. Consacré à la déclinaison dématérialisée des modes amiables de règlement des différends, ce corps de règles est prévu aux nouveaux articles 4-1 et suivants de la loi du 18 novembre 2016 rénové par la loi du 23 mars 2019. Dans la mesure où les règles relatives à la médiation en ligne renvoient à la notion de médiation définie par la loi de 1995, on peut considérer que les articles 4-1 et suivants de la loi précitée constituent les règles communes applicables à la forme particulière de médiation qu’est la médiation en ligne (III).

1• CHAMP D’APPLICATION DU RÉGIME JURIDIQUE COMMUN 32. Définition. Conformément à la définition posée par l’article 3 de la directive Médiation de 20084, la médiation « s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, —— 1. 2. 3. 4.

L. nº 95-125, 8 févr. 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative : JO nº 34, 9 févr. 1995, p. 2175. Ord. nº 2011-1540, 16 nov. 2011, art. 1er. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2. Dir. nº 2008/52/CE du 21 mai 2008, préc.

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A - Cadre

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choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21). Cette définition fixe le cadre et les conditions qui déterminent les procédés de règlement amiable, qui se voient appliquer les règles du régime commun.

33. Exclusion du champ d’application. Le champ d’application de la médiation tel qu’envisagé par la loi de 1995 vise uniquement les litiges civils (ex. : conflits familiaux, relations de travail, relations commerciales, consommation, etc.). Par conséquent, les principes de la médiation, tels qu’énoncés par les articles 21 à 21-5 de la loi de 1995, ne sont pas applicables aux procédures pénales (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 23) et, corrélativement, à la médiation pénale (CPP, art. 41-1). L’article 23 de la loi de 1995 l’affirme expressément : les dispositions traitant de la médiation – et, par extension, de la médiation judiciaire – « ne sont pas applicables aux procédures pénales ». Dès lors, selon la jurisprudence5, cela signifie que « les dispositions de l’article [23] de la loi du 8 février 1995 visent uniquement la conciliation et la médiation judiciaire en matière civile ». 34. Champ d’application positif. De cette définition ressortent quatre conditions pertinentes délimitant le champ d’application de la loi de 1995. Dès lors que ces quatre conditions sont réunies, le procédé de règlement amiable en cause est subordonné aux principes prévus par la loi de 1995. Dans la mesure où la loi de 1995, après sa modification en 2011, contient le fruit de la transposition de la directive Médiation de 2008, l’interprétation du champ d’application de la loi de 1995 peut être recherchée dans cette directive.

B - Conditions

35. Typologie. Certaines conditions ont plus de pertinence que d’autres, qui sont de peu d’importance et inopérantes.

1) Conditions pertinentes

36. Énoncé. Les critères pertinents sont égrenés par la loi de 1995 : un processus structuré ; la présence d’un tiers désigné pour remplir cette mission ; la recherche d’un accord pour apaiser un différend ; l’accord des parties. 37. Processus structuré. Le premier critère de distinction est relatif à l’existence d’un processus structuré. Qu’est-ce qui est structuré et qu’est-ce qui ne l’est pas ? La réponse dépend d’une savante casuistique. Les débats n’intéressent pas que l’application des principes prévus par la loi de 1995 ; ils portent régulièrement sur l’application d’autres dispositions faisant appel à la notion de médiation/conciliation, notamment s’agissant de la suspension de la prescription telle que prévue par l’article 2238 du Code civil (v. infra). Dans cette optique, l’évidence veut que soit qualifiée de médiation au sens de la loi de 1995 celle diligentée par l’ancienne Haute Autorité de lutte contre —— 5.

Cass. soc., 2 déc. 2009, nº 07-45698, inédit.

CHAPITRE 1 – Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation

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—— 6. 7. 8.

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les discriminations et pour l’égalité6 (HALDE), à laquelle a succédé le Défenseur des droits. Il en est de même pour le règlement amiable agricole institué à l’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche maritime7. À l’inverse, la cour d’appel de Paris a jugé que « l’envoi par [une] entreprise de manière unilatérale d’un architecte expert s’étant présenté comme médiateur »8 n’équivaut pas à une mesure de médiation. 38. Tiers. La seconde condition est celle de la présence d’un tiers. Par nature, ce dernier est étranger aux intérêts des parties. Peu importe le cadre et le mode de désignation de ce dernier, à condition que celui-ci résulte du commun accord des parties. De manière parfaitement évidente, entrent notamment dans cette catégorie les procédures de médiation/conciliation conventionnelle, la médiation judiciaire et la conciliation déléguée au conciliateur de justice (C. civ., art. 1530 et 1531). Pour autant, la question fondamentale demeure : qu’est-ce qu’un tiers ? En un sens large, le tiers est un intercesseur. Plus précisément, l’article 3 de la directive Médiation de 2008 énonce qu’est médiateur « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener ». Là encore, la définition posée par la directive est applicable dans un sens très large ; peu importe l’appellation du tiers ou encore sa profession de base. 39. Absence de tiers. Au contraire, en l’absence de tiers, la transaction seule ainsi que les pourparlers transactionnels sont exclus du champ d’application de la loi du 8 février 1995. De même, en est écartée la convention de procédure participative dans la mesure où cette dernière nécessite l’assistance d’avocats. Ces derniers ne sont pas vus comme des tiers puisqu’ils défendent les intérêts respectifs des parties en cause. 40. Identité du tiers. Par ailleurs, l’article 3 de la directive Médiation de 2003 inclut dans ce champ d’application « la médiation menée par un juge qui n’est chargé d’aucune procédure judiciaire ayant trait au litige en question. Elle exclut les tentatives faites par la juridiction ou le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige ». En d’autres termes, le juge peut se faire médiateur ou conciliateur s’il sort de son office. Par exemple, une ordonnance de médiation judiciaire peut désigner un magistrat en qualité de médiateur judiciaire si ce dernier n’est pas chargé du contentieux. Par contre, lorsque la conciliation ou la médiation est intégrée dans le cursus juridictionnel, ce dispositif sort du champ d’application de la loi de 1995, comme semble l’indiquer une lecture téléologique. Il s’agirait notamment de la conciliation prud’homale ou de la conciliation mise en œuvre par le tribunal judiciaire (v. infra). 41. Finalité du processus. La troisième condition tient à la finalité de la démarche entreprise par le médiateur : les parties doivent tenter de parvenir à un accord réglant leur différend. Si la finalité de la démarche est d’une autre nature (constat, simple avis, relevé technique, etc.), la procédure ne sera pas régie par la loi de 1995. Le critère tenant à la finalité du processus ne va pas de soi, car une même personne ou un même organisme est susceptible de jouer de nombreux rôles. Tel est le cas pour le conciliateur CA Caen, 2e ch. civ. et comm., 15 juin 2017, nº 15/03452, inédit. CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 28 sept. 2017, nº 15/05209, inédit. CA Paris, pôle 4, ch. 5, 29 mars 2017, nº 15/20015, inédit.

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2) Critères inopérants

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désigné dans le cadre du livre VI du Code de commerce, dont les missions sont mouvantes (v. infra). Inversement, certaines entités – malgré leur dénomination de médiateur ou de conciliateur – peuvent ne pas remplir une mission de recherche d’un accord à l’amiable. Par exemple, le médiateur du quotidien Le Monde, créé en 1994, s’apparente plutôt à un intermédiaire explicitant les pratiques du journalisme. De même, le contrat « adulte-relais » (C. trav., art. L. 5134-100 et s.) a pour objet de confier à des adultes-relais des missions de médiation sociale et culturelle de proximité. À proprement parler, ces missions de médiation ne correspondent pas à des missions de règlement amiable des différends. 42. Accord des parties. Enfin, la quatrième condition est celle de l’accord des parties. Par deux fois, l’article 3 de la directive Médiation de 2008 et la loi de 1995 énoncent celle-ci pour la qualification du procédé de règlement amiable. Manifestant le fondement conventionnel de toute médiation, l’accord des parties est requis tant pour le principe du recours à ce processus que pour entériner le résultat auquel il peut aboutir.

43. Critères inopérants. En revanche, d’autres conditions sont écartées : la dénomination du processus et le mode de désignation du tiers. 44. Dénomination. Premièrement, l’appellation importe peu. Que le procédé soit dénommé, à tort ou raison, conciliation ou médiation, cet aspect est indifférent. En pratique, il arrive régulièrement que médiation et arbitrage soient confondus. Il en est de même pour ce qui est de l’expertise de la médiation. L’intérêt est évident : à la qualification juridique est attaché un régime juridique. C’est le cas pour ce qui concerne l’article 2238 du Code civil relatif à la suspension de la prescription extinctive, qui ne vaut que pour les processus de médiation/conciliation9. 45. Mode de désignation. Deuxièmement, peu importent le cadre et le mode de désignation du tiers chargé de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends. Selon l’article 3 de la directive Médiation de 2008, le processus « peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre ». Dès lors, qu’il s’agisse d’une médiation/conciliation conventionnelle, d’une médiation judiciaire ordonnée par un juge après accord des parties sur proposition ou injonction de ce même juge, ou encore du recours à un conciliateur de justice, l’ensemble de ces procédures est saisi par les dispositions de la loi de 1995. En revanche, que le médiateur soit désigné ou choisi, le fondement essentiel est celui de la volonté des parties. Ces dernières doivent donner leur accord pour légitimer la médiation dans son principe et, le cas échéant, dans son résultat.

2• PRINCIPES COMPOSANT LE RÉGIME JURIDIQUE COMMUN 46. Généralités. Les articles 21 à 21-5 de la loi du 8 février 1995 énoncent les principes généraux applicables à toute médiation telle que définie précédemment. —— 9.

Cass. 1re civ., 9 juin 2017, nº 16-12457, publié ; Cass. 2e civ., 24 janv. 2019, nos 17-31389 et 17-31710, inédit.

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A - Qualités requises du tiers

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47. Concours. Les procédés de médiation sont très nombreux. En cas de concours entre les règles générales de la loi de 1995 et d’autres règles spéciales, ce sont ces dernières qui l’emportent. Effectivement, par application de l’article 25 de la loi du 8 février 1995, « la médiation est soumise à des règles générales qui font l’objet de la présente section, sans préjudice de règles complémentaires propres à certaines médiations ou à certains médiateurs ». 48. Principes. Ces trois principes portent respectivement sur les qualités requises du tiers, sur la confidentialité entourant les procédés de résolution amiable et le respect des règles d’ordre public. À ces principes impératifs s’ajoute une faculté. Selon l’article 21-5 de la loi du 8 février 1995, l’accord auquel parviennent les parties peut être soumis à l’homologation du juge, qui lui donne force exécutoire.

49. Qualités. Tout tiers se doit d’être irréprochable. C’est pourquoi « le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-2). Reste à déterminer ce que recouvre chacune de ces qualités. 50. Impartialité. L’impartialité requise est, communément, celle à laquelle est subordonné l’exercice de toutes fonctions publiques. Le célèbre article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme impose au magistrat une impartialité renforcée. À notre sens, l’impartialité requise du juge en vue de garantir un procès équitable ne saurait s’appliquer au médiateur ou au conciliateur, parce qu’il ne tranche pas de litiges et n’a pas la qualité de juge. Il sera noté que l’indépendance n’est pas envisagée comme qualité du médiateur. 51. Compétence. Par ailleurs, la compétence s’acquiert. C’est pourquoi la directive de 2008, en son article 4, insiste sur la promotion par les États de « la formation initiale et continue de médiateurs afin de veiller à ce que la médiation soit menée avec efficacité, compétence et impartialité à l’égard des parties ». Par exemple, dans le prolongement de cette directive, depuis 2018 (D. nº 2018-931, 29 oct. 2018, art. 4), le conciliateur de justice suit une journée de formation initiale au cours de la première année suivant sa nomination. Il suit une journée de formation continue au cours de la période de 3 ans suivant chaque reconduction dans ses fonctions. La formation initiale et la formation continue des conciliateurs de justice sont organisées par l’École nationale de la magistrature (ENM) (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1). Par contre, en matière de médiation, seule la matière familiale nécessite l’obtention d’un diplôme10. 52. Diligence. La diligence est une qualité plus formelle en ce sens que le tiers doit se montrer respectueux de la rapidité de réaction qu’implique sa mission. Dès lors, le médiateur doit satisfaire aux délais impartis et se montrer actif dans son office, sans pour autant suppléer les carences des parties.

——

10. V. CASF, art. R. 451-66 à R. 451-72, ainsi que A., 19 mars 2012 relatif au diplôme d’État de médiateur familial : JO nº 76, 29 mars 2012, p. 5709.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

B - Principe de confidentialité

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53. Signification. La confidentialité relève de l’essence de la médiation ; elle lui est consubstantielle. C’est pourquoi, quand bien même ce caractère de confidentialité n’aurait aucun fondement juridique, la jurisprudence a reconnu son existence11. Il n’est donc guère étonnant que la loi de 1995 proclame que « la médiation est soumise au principe de confidentialité » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 1er). La confidentialité consiste pour le médiateur à conserver par-devers lui les renseignements dont il aura eu connaissance à l’occasion de son entreprise avec chacune des parties prises séparément ou globalement. Du point de vue des textes, les prescriptions de la loi de 1995 rejoignent celles de la directive de 2008. Ceci étant écrit, l’article 7 de la directive de 2008 offre l’opportunité aux États membres d’appliquer des mesures plus strictes en vue de préserver la confidentialité de la médiation. 54. Champ d’application. La procédure de médiation en cas de harcèlement moral instituée à l’article L. 1151-6 du Code du travail12 entre dans le champ d’application de l’article 21-3 de la loi de 1995 et est soumise au principe de confidentialité. 55. Conséquences de la confidentialité. Le principe de confidentialité développe ses effets sur le terrain probatoire et sur les informations que peut divulguer le médiateur. Tout d’abord, il en résulte notamment que « les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 2). Par exemple, contrevient à la confidentialité la comparution du médiateur en qualité de témoin lors de débats judiciaires13. 56. Exceptions au principe de confidentialité. Trois exceptions font entorse au principe de confidentialité. Deux groupes se forment sur la base, tout d’abord, de la volonté de se départir de ce principe et, ensuite, de circonstances qui imposent la transparence. 57. Volonté des parties. La première hypothèse où la confidentialité est réduite à néant est celle de l’« accord contraire des parties » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 1er). D’un commun accord, les parties disposent de la faculté d’écarter le secret couvrant le processus de médiation et de faire primer une certaine transparence sur leurs pourparlers et échanges. 58. Ordre public. La deuxième hypothèse est garante de la protection d’intérêts supérieurs qui dépasse l’intérêt particulier qu’il y a de conserver le secret sur la médiation. Dès lors, le principe de confidentialité n’est pas applicable « en présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 3, a). Sur ce point, il convient de souligner que l’article 7 de la directive de 2008 évoque « la protection des intérêts primordiaux des enfants ». 59. Utilité. Enfin, la confidentialité ne doit pas constituer un obstacle au processus de médiation lui-même. Par conséquent, les renseignements marqués du sceau de la confidentialité sont dévoilés « lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du

11. TGI Paris, réf., prem. prés., 18 janv. 1999, nº 50.395/98, SNECMA c/ Ségui et al., inédit. 12. CA Nancy, 2e ch. soc., 21 oct. 2016, nº 15/00076, inédit. 13. CA Paris, pôle 4, 8e ch., 25 juin 2015, nº 14/25024, inédit.

CHAPITRE 1 – Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation

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C - Disponibilité des droits

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contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 3, b).

60. Disponibilité. Le troisième principe relève de l’évidence. L’ordre public doit être préservé : « l’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-4). La distinction est délicate entre droits disponibles et droits indisponibles. Outre les hypothèses où le législateur a qualifié lui-même une règle comme ayant un caractère d’ordre public14, la notion d’ordre public en question est celle dont le respect est porté par l’article 6 du Code civil. Aux termes de cette disposition, « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». De même, l’article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». La négociation ne doit pas avoir pour résultat d’écarter des règles fondamentales organisant la vie en société. Le consentement ne peut pas tout. Par exemple, aucune stipulation du contrat d’assurance obligatoire ne peut avoir pour effet de subordonner la mise en œuvre des garanties à des conditions que la loi ne prévoit pas15. Pour certaines matières, très imprégnées de règles d’ordre public, le départage peut s’avérer d’une très grande complexité, notamment en droit du travail ou en droit de la consommation. 61. Contrôle du juge homologateur. Dans ce cadre, l’accord auquel parviennent les parties peut être soumis à l’homologation du juge, qui lui donne force exécutoire (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-5). Selon une jurisprudence traditionnelle, cela amène le juge homologateur à exercer « son contrôle [sur l’accord, qui] ne peut porter que sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs »16. 62. Contestation. Enfin, on peut considérer que, malgré la conclusion d’un accord sous l’égide d’un médiateur, cet accord pourra être contesté en cas de violation d’une règle d’ordre public, y compris si l’accord a reçu homologation.

3• MÉDIATION EN LIGNE

63. Attrait. La médiation en ligne ne cesse de se développer avec la bénédiction du législateur, grâce à l’adoption de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 29 mars 201917. Cette dernière a modifié les dispositions de la loi ——

14. Pour des exemples, v. C. civ., art. 1388 sur les devoirs et les droits résultant pour les époux du mariage ; C. civ., art. 16-9 sur le respect du corps humain ; C. civ., art. 1104, qui énonce que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». 15. Cass. 1re civ., 11 janv. 2017, nº 15-28301, publié. 16. Cass. 2e civ, 26 mai 2011, nº 06-19527, publié, à propos de l’homologation fondée sur l’ancien article 1441-1 du Code de procédure civile ; v. infra. 17. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

J 21 du 18 novembre 2016. En ses articles 4-1 et suivants, cette loi organise les modalités de fonctionnement de la médiation en ligne.

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A - Développement de la médiation en ligne 64. Fondements juridiques. Le droit de la médiation en ligne connaît une lente constitution. A priori, dès leurs débuts, en dépit de l’absence de textes spécifiques, on pouvait considérer que les dispositifs de médiation/conciliation en ligne entraient dans le champ d’application de la loi du 8 février 1995, sous réserve de répondre aux éléments constitutifs de la définition de la médiation posée par cette loi. Par la suite, lentement mais sûrement, le droit de la médiation en ligne s’est formé par la conjonction de règles à différents niveaux : – en premier lieu, dès 2010, la CNUDCI a réuni un groupe de travail (groupe de travail III dédié au règlement des litiges en ligne) chargé d’entreprendre des travaux dans le domaine du règlement des litiges en ligne. Ses travaux ont abouti en 201618. Ont ainsi été établies des Notes techniques sur le règlement des litiges en ligne publiées en 201719. Ces notes posent plusieurs principes pour le bon fonctionnement des procédures de règlement en ligne20 ; – en second lieu, en matière de litiges de consommation, les institutions de l’Union européenne ont adopté un règlement européen le 21 mai 201321, qui est subordonné à la directive Médiation22, et transposé en France en 201523. Concrètement, la Commission développe une plateforme de règlement des litiges en ligne (RLL) et est responsable de son fonctionnement, y compris de toutes les fonctions de traduction nécessaires, ainsi que de sa maintenance, de son financement et de la sécurité des données24 ; – en dernier lieu, le 23 mars 2019 a été promulguée la loi de programmation 20182022 et de réforme pour la justice25, qui a reçu l’onction du juge constitutionnel26. Cette loi a inséré au sein de la loi du 18 novembre 201627 les articles 4-1 à 4-7, qui organisent les services en ligne de conciliation ou de médiation. Le législateur a conçu ces dispositions comme un embryon de règles fondamentales applicables quel que soit le domaine en cause. Elles sont entrées en vigueur le 25 mars 2019. Jusqu’où iront les sites de médiation en ligne ? Depuis 1998 déjà, différentes plateformes – comme Cybersettle, un site créé aux États-Unis dans le domaine des assurances – s’appuient sur l’intelligence artificielle et l’automatisation des algorithmes de —— 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 13 décembre 2016. ONU, Documents officiels de l’Assemblée générale, LXXIe session, suppl. nº 17 (A/71/17), § 217. V. le § 7 : équité, transparence, respect des garanties procédurales et responsabilité. Règl. (UE) nº 524/2013 du PE et du Cons., 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation : JOUE nº L 165, 18 juin 2013, p. 1-12. Règl. (UE) nº 524/2013, préc., art. 3. Ord. nº 2015-1033, 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation : JO 21 août 2015. Règl. (UE) nº 524/2013, art. 5. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2. Cons. const., 21 mars 2019, nº 2019-778 DC. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, préc.

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négociation pour régler à l’amiable des différends. Dans les contrées françaises, on peut mentionner Médicys, créé à l’initiative de la Chambre nationale des huissiers de justice (CNHJ).

B - Fonctionnement de la médiation en ligne 65. Acteurs. Aux termes de l’article 4-1 de la loi du 23 mars 2019, par souci de cohérence, la médiation en cause, même si elle résulte d’un service en ligne, est celle définie à l’article 21 de la loi du 8 février 1995. Les services de conciliation/médiation en ligne sont mis à disposition, indifféremment, par des personnes physiques ou des personnes morales. Ces propositions de service en ligne de conciliation ou de médiation donnent lieu ou non, tout aussi indifféremment, à rémunération. 66. Obligations. Ces prestataires de services de médiation/conciliation en ligne sont soumis, parce qu’il s’agit de dispositif de médiation, aux obligations communes, ce que rappelle surabondamment l’article 4-1 de la loi modifiée du 18 novembre 2016 pour la confidentialité requise durant la médiation, sauf accord des parties. Il en est de même pour l’article 4-6 de la même loi, qui impose d’accomplir la mission de médiation « avec impartialité, indépendance, compétence et diligence » (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-6, al. 1er), réitérant des impératifs déjà présents dans la loi du 8 février 199528. Au titre des obligations spéciales, les prestataires à titre onéreux ou à titre gratuit de service de médiation/conciliation en ligne sont tenus des obligations relatives à la protection des données à caractère personnel. On pense notamment au règlement général sur la protection des données (RGPD)29. En outre, le service en ligne délivre une information détaillée sur les modalités selon lesquelles la résolution amiable est réalisée (L. nº 20161547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-1). 67. Humanisation. Les services en ligne mentionnés aux articles 4-1 et 4-2 de la loi modifiée du 18 novembre 2016 ne peuvent avoir pour seul fondement un traitement algorithmique ou automatisé de données à caractère personnel. Lorsque ce service est proposé à l’aide d’un tel traitement, les parties doivent en être informées par une mention explicite et doivent expressément y consentir. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par le responsable de traitement à toute partie qui en fait la demande. Le responsable de traitement s’assure de la maîtrise du traitement et de ses évolutions afin de pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la partie qui en fait la demande la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-3).

——

28. L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-2. Deux remarques sont nécessaires : premièrement, la qualité d’indépendance est ajoutée par rapport à la loi du 8 février 1995 ; deuxièmement, le champ d’application de l’article 4-6 est large, puisqu’il vise « les personnes physiques ou morales qui concourent à la fourniture ou au fonctionnement des services en ligne », et non pas uniquement les prestataires de médiation/conciliation en ligne. 29. Règl. (UE) nº 2016/679, 27 avr. 2016 : JOUE nº L 119, 4 mai 2016, p. 1-88, dit « règlement général sur la protection des données » (RGPD).

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68. Restrictions d’activités. Des restrictions sont apportées aux activités des prestataires de services de médiation/conciliation en ligne. Ces derniers ne peuvent réaliser des actes d’assistance ou de représentation contrevenant au monopole dont bénéficient les avocats conformément aux conditions prévues à l’article 4 de la loi du 31 décembre 197130. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé qu’à la condition de respecter les obligations résultant de l’article 54 de la même loi (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-5). Les dispositions de cet article édictent les conditions nécessaires pour réaliser des consultations juridiques (ex. : être titulaire d’une licence en droit, etc.) ou rédiger des actes sous seing privé. 69. Secret professionnel. Spécialement, les prestataires de services de médiation/ conciliation en ligne sont expressément tenus par le secret professionnel. L’article 22613 du Code pénal leur est applicable (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-6, al. 2). À défaut, ils encourent une sanction pénale. Selon l’article 226-13 du Code pénal, la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. 70. Certification facultative. Les services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi du 8 février 1995 précitée, peuvent faire l’objet d’une certification par un organisme accrédité (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-7, al. 1er). 71. Demande de certification. En principe, la certification n’est pas automatique. Elle est demandée et examinée. Ainsi cette certification est-elle accordée au service en ligne qui en fait la demande, après vérification du respect des exigences mentionnées aux articles 4-1 à 4-6 de la loi modifiée du 18 novembre 2016 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-7, al. 2). 72. Certification de plein droit. Par exception, la certification est accordée de plein droit aux conciliateurs de justice, aux médiateurs inscrits sur la liste prévue à l’article L. 615-1 du Code de la consommation au titre de leur activité de médiation de consommation ainsi qu’aux personnes inscrites, dans le ressort d’une cour d’appel, sur la liste des médiateurs prévue à l’article 22-1 A de la loi du 8 février 1995 précitée (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-7, al. 3). Les conditions de délivrance et de retrait de la certification ainsi que les conditions dans lesquelles est assurée la publicité de la liste des services en ligne de conciliation, de médiation ou d’arbitrage seront précisées par décret en Conseil d’État (L. nº 20161547, 18 nov. 2016, nouvel art. 4-7, al. 4).

30. L. nº 71-1130, 31 déc. 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques : JO 5 janv. 1972, p. 131.

CHAPITRE

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Préalables à la saisine du juge

73. Évolutions. Ces derniers temps, l’accès à la voie contentieuse se referme régulièrement. De plus en plus, les préliminaires se multiplient. De plus en plus, les parties doivent justifier de leurs efforts avant de saisir le juge. De manière générale, les parties sont tenues de faire figurer dans les actes introductifs d’instance les diligences en vue de parvenir à un arrangement à l’amiable (1). De manière spéciale, c’est-à-dire pour certains types de contentieux, les parties ont à leur charge d’entreprendre les démarches pertinentes pour s’accorder, et ce, en ayant recours à un mécanisme de règlement amiable existant (2).

1• MENTIONS DANS LES ACTES INTRODUCTIFS D’INSTANCE 74. Actes introductifs d’instance. Manifestation de volonté, l’introduction de l’instance se matérialise de diverses manières à propos desquelles les articles 54 et suivants du Code de procédure civile renseignent utilement. Cela étant, selon la raison de la saisine du juge, la forme de l’acte introductif d’instance est plus ou moins variée. 75. Contentieux. En premier lieu, le cadre peut être celui du contentieux. En vertu de cette disposition, sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au greffe de la juridiction ou par requête ou déclaration au greffe de la juridiction. Quant à l’assignation, l’article 56 du Code de procédure civile prévoit qu’elle « est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge ». Conformément à l’article 58 du Code civil, « la requête ou la déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé ». En revanche, la requête conjointe est l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs (CPC, art. 57). 76. Matière gracieuse. En second lieu, la saisine du juge peut également résulter d’une demande gracieuse, qui a pour caractéristique de ne pas s’adresser au juge en vue de trancher un litige. À cet égard, en matière gracieuse, la demande est formée par requête (CPC, art. 60). Le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction (CPC, art. 61). Depuis une réforme importante de 2015 (D. nº 2015-282, 11 mars 2015, art. 18 et 19), le contenu des actes introductifs d’instance mentionne – pour certains d’entre eux – les modalités entreprises afin de parvenir à un règlement amiable.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

A - Assignations, requêtes et déclarations

—— 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

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77. Assignation. Depuis un décret de 20151, entré en vigueur le 1er avril 2015, l’article 56 du Code de procédure civile énonce que « sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ». 78. Requêtes et déclarations. La même information figure également au sein de la requête et de la déclaration envisagées à l’article 58 du Code de procédure civile. 79. Sanction. Le défaut de mention n’est pas sanctionné par l’irrecevabilité de la demande, car « en tout état de cause, cette mention n’est pas prévue à peine de nullité »2. La jurisprudence d’appel confirme cette approche3. Dernièrement, la Cour de cassation a cassé un jugement qui déclare irrecevable une requête en annulation d’un protocole préélectoral et d’élections professionnelles au motif que le requérant ne mentionne pas les diligences accomplies en vue de parvenir à une résolution amiable du litige et ne justifie pas davantage d’un motif légitime le dispensant de l’accomplissement de ces diligences4. Cela étant, le défaut de mention n’est pas sans conséquences. Ainsi, cette lacune emporte l’application des dispositions de l’article 127 du Code de procédure civile. Ce dernier dispose que « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58 [du Code de procédure civile], des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ». Ici, le juge dispose simplement « de la possibilité de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation [...]. Il ne s’agit là que d’une faculté pour le juge, qui appréciera de l’opportunité de proposer de telles mesures, en particulier au vu de la nature du litige »5. 80. Diligences. Quelles sont les diligences au sens des articles 56 et 58 du Code de procédure civile ? Selon un arrêt de la cour d’appel de Douai6, la mise en place de délais de paiement entre les parties constitue des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige au sens de l’article 56 du Code de procédure civile. À l’inverse, dans une décision du 24 mai 20187, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation statue sur une demande d’annulation de la réclamation par un avocat soumise au bâtonnier dans le cadre d’une procédure de contestation d’honoraires8. Ce

D. nº 2015-282, 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends : JO nº 62, 14 mars 2015, p. 4851. Circ., 20 mars 2015, de présentation du décret no 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, BOMJ 2015, p. 6. Par ex., TGI Paris, 3e ch., 4e sect., 8 juin 2017, nº 16/02842, inédit ; v. aussi Cayenne, ch. civ., 6 mars 2017, nº 16/00051, inédit. Cass. soc., 19 déc. 2018, nº 18-60067, FS-P+B. Circ., BOMJ, p. 6-7 ; pour une application, Douai, 2e ch., 1re sect., 14 sept. 2017, nº 16/04503, inédit. CA Douai, 2e ch., 1re sect., 9 mars 2017, nº 16/05160, inédit. Cass. 2e civ., 24 mai 2018, nos 17-18458 et 17-18504. Pour le détail de la procédure, D. nº 91-1197, 27 nov. 1991 organisant la profession d’avocat, art. 175.

CHAPITRE 2 – Préalables à la saisine du juge

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B - Divorce

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type de réclamation est exclu du champ d’application de l’article 58 du Code de procédure civile. En ce sens, elle énonce que « la réclamation soumise au bâtonnier en matière d’honoraires, prévue par l’article 175 du décret nº 91-1197 du 27 novembre 1991 qui instaure une procédure spécifique, [échappe] aux prévisions de l’article 58 du Code de procédure civile ». 81. Exceptions. Successions. Au principe énoncé par les articles 56 et 58 du Code de procédure civile s’oppose l’article 1360 de ce même Code, qui traite de l’assignation en partage en matière de successions. Dans cette dernière hypothèse, si l’assignation est muette sur les diligences de résolution amiable, l’irrecevabilité de l’action est retenue car le manquement à cette exigence constitue une fin de non-recevoir9. Dans un arrêt du 4 janvier 201710, il a été jugé qu’« à peine d’irrecevabilité, l’assignation en partage contient un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable ». En revanche, dans une décision du 13 janvier 201611, il a été jugé que les dispositions de l’article 1360 du Code de procédure civile n’étaient pas applicables à l’action oblique en partage.

82. Transformations. En ce qui concerne le divorce, la loi de programmation 20182022 a modifié certaines dispositions (L. nº 2019-222, 23 mars 2019). 83. Divorces. Dans tous les autres cas de divorce que celui par consentement mutuel judiciaire (C. civ., art. 250), l’époux qui introduit l’instance en divorce peut indiquer les motifs de sa demande si celle-ci est fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage ou l’altération définitive du lien conjugal. Hors ces deux cas, le fondement de la demande doit être exposé dans les premières conclusions au fond (C. civ., art. 25112). 84. Mentions. Par ailleurs, la demande introductive d’instance comporte le rappel des dispositions relatives : – à la médiation en matière familiale et à la procédure participative ; – à l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce (C. civ., art. 252, al. 113). La demande introductive d’instance comporte également, à peine d’irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux (C. civ., art. 252, al. 214).

—— 9. 10. 11. 12.

Cass., avis, 13 févr. 2012, nº 11-00008 : Bull. civ. avis nº 1. Cass. 1re civ., 4 janv. 2017, nº 15-25655, publié. Cass. 1re civ., 13 janv. 2016, nº 14-29534, publié. Applicable à une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard le 1er septembre 2020 ; v. L. nº 2019-222, 23 mars 2019, art. 109, VII. 13. Ibid., pour l’entrée en vigueur. 14. Ibid., pour l’entrée en vigueur.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2• TENTATIVE OBLIGATOIRE DE MARD PRÉALABLE international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88872837:196.200.176.177:1580219554

À LA SAISINE DU TRIBUNAL JUDICIAIRE

85. Régime antérieur. Dans le but de favoriser les modes alternatifs de règlement des différends (MARD), le législateur, à l’article 4 de la loi J 21, avait prévu le recours obligatoire à une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice avant toute saisine du tribunal d’instance. Ce préliminaire impératif n’était écarté que dans trois cas de figure : – soit lorsque l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; – soit lorsque les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; – soit lorsque l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime. 86. Fondements juridiques. L’article 4 de la loi J 21 a été remanié en 2019 (L. nº 2019222, art. 3, II) en tenant compte de la fusion des tribunaux d’instance avec les tribunaux de grande instance au profit de ces derniers (v. infra, no 110). Cet article 4 conserve le principe d’une tentative de règlement amiable préalable à la saisine du tribunal judiciaire pour certains types de litiges, à peine d’irrecevabilité (v. infra). En somme, cet article pose une condition de recevabilité préalable à un recours contentieux. Cela étant, dans une décision du 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a considéré que cette disposition ne méconnaît ni la liberté contractuelle, ni la liberté individuelle, ni aucune autre exigence constitutionnelle, ni aucune discrimination injustifiée entre les justiciables, ni au droit à un recours juridictionnel effectif15. Ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020.

A - Champ d’application

87. Juridiction visée. L’article 4 de la loi J 21 vise la saisine du tribunal judiciaire et non plus celle du tribunal d’instance. 88. Domaines d’application. Ce préliminaire impératif est circonscrit à deux hypothèses, notamment lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou lorsque la demande est relative à un conflit de voisinage (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 4, al. 1er). 89. Exclusion du préalable obligatoire. Le recours obligatoire à un mécanisme de règlement amiable avant toute saisine du tribunal judiciaire est écarté dans quatre hypothèses, mentionnées expressément par le nouvel article 4 de la loi du 18 novembre 2016 : – « si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; – lorsque l’exercice d’un recours préalable est imposé auprès de l’auteur de la décision ;

——

15. Cons. const., 21 mars 2019, nº 2019-778 DC, Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, § 15 à 24.

CHAPITRE 2 – Préalables à la saisine du juge

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– si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable [...] est justifiée par un motif légitime, notamment l’indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ; – ou encore si le juge ou l’autorité administrative doit, en application d’une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation ». In fine, le nouvel article 4 de la loi du 18 novembre 2016 prévoit aussi que l’obligation de règlement amiable « ne s’applique pas aux litiges relatifs à l’application des dispositions mentionnées à l’article L. 314-26 du Code de la consommation »16. Concrètement, les litiges portant sur le crédit à la consommation ou le crédit immobilier ne donnent pas lieu à la recherche préalable d’un arrangement amiable avant la saisine du tribunal judiciaire.

B - Mise en œuvre du règlement amiable 90. Nature juridique. L’article 4 de la loi J 21 modifiée institue une contrainte pesant sur les parties. Celles-ci sont tenues d’y satisfaire avant de présenter leur différend à l’appréciation du tribunal judiciaire. Cela étant, les parties ne sont nullement soumises à une obligation de résultat, mais à une obligation de moyens, car rien ne les oblige à conclure un accord amiable. A priori, cette disposition est conforme aux prescriptions de l’article 5, § 2 de la directive Médiation de 2008. Effectivement, cette directive s’applique sans préjudice de toute législation nationale rendant le recours à la médiation obligatoire ou le soumettant à des incitations ou des sanctions, que ce soit avant ou après le début de la procédure judiciaire, pour autant qu’une telle législation n’empêche pas les parties d’exercer leur droit d’accès au système judiciaire. En l’absence d’obligation de conclure un arrangement amiable, les parties conservent leur droit d’accès au juge en cas de désaccord. 91. Nature du règlement amiable. Tous les modes amiables de règlement des différends ne sont pas envisageables comme procédure devant précéder la saisine du tribunal judiciaire. Les parties peuvent librement opter : – soit pour une tentative de conciliation, menée par un conciliateur de justice ; – soit pour une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi nº 95125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative ; – soit pour une tentative de procédure participative. 92. Option. Sur la méthode préalable à employer, les parties disposent d’un choix limité aux procédures visées par l’article 4 de la loi du 18 novembre 2016. Il s’agit « d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation, telle que définie à l’article 21 de la loi nº 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, ou d’une tentative de procédure participative ». Ce choix est libre. ——

16. En l’occurrence, cela intéresse les dispositions des chapitres II et III (« Crédit à la consommation et crédit immobilier ») et des sections 2 à 7 du chapitre VI (« Regroupements de crédits » ; « Sûretés personnelles » ; « Délai de grâce » ; « Lettre de change et billets à ordre » ; « Règle de conduite et rémunération » ; « Formation du prêteur et de l’intermédiaire » ; C. consom., art. L. 314-24 à L. 31425) du titre Ier (« Opération de crédit ») du livre III (« Crédit ») du Code de la consommation.

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93. Précisions en attente et réserve d’interprétation. Un décret en Conseil d’État définira les modalités d’application de l’article 4, notamment les matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ainsi que le montant en deçà duquel les litiges sont soumis à l’obligation d’avoir recours à un règlement amiable préalablement à la saisine du tribunal judiciaire. Bien que déclaré conforme à la Constitution17, l’article 4 n’est applicable que sous une réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel. Ce dernier a considéré qu’« il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de “motif légitime” et de préciser le “délai raisonnable” d’indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction, notamment dans le cas où le litige présente un caractère urgent ». 94. Sanction. La sanction est expressément indiquée par l’article 4 de la loi J 21. Le manquement à cet impératif a pour conséquence l’« irrecevabilité [de la demande en justice] que le juge peut prononcer d’office ». Dès lors, à défaut de satisfaire au préalable de la tentative de règlement amiable, les parties encourent l’irrecevabilité de leur action en justice. En vue de renforcer l’efficacité de cette mesure, il est prévu que le juge « peut prononcer d’office » l’irrecevabilité (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 4, al. 1er). Cela semble devoir n’être qu’une simple faculté pour le juge.

17. Cons. const., 21 mars 2019, nº 2019-778 DC, § 20.

CHAPITRE

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Procédés réalisés par le juge

95. Annonce. Les procédés de règlement amiable réalisés par le juge lui-même – et non pas un médiateur ou un conciliateur désigné à cet effet – résultent de l’office du juge luimême en ce qu’est attribuée au juge une fonction conciliatrice générale (1) – outre sa fonction de jurisdictio. Cette mission essentielle du juge connaît de nombreuses déclinaisons selon la matière en cause et correspond à toute une variété de procédures spéciales de conciliation, plus ou moins appropriées à chaque juridiction (2).

1• FONCTION CONCILIATRICE DU JUGE 96. Fonction juridictionnelle. Les principes directeurs du procès sont précisés aux articles 1er et suivants du Code de procédure civile. L’article 12 du Code de procédure civile est connu pour énoncer en quoi consiste la mission juridictionnelle du juge : – d’une part, « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » (al. 1er) ; – d’autre part, le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée » (al. 2). Cependant, l’article 12 du Code de procédure civile n’éclipse en rien l’autre mission du juge. 97. Fonction conciliatrice. Effectivement, l’autre composante de sa mission consiste à apaiser les conflits, ce que retranscrit parfaitement l’article 21 du Code de procédure civile. En vertu de cette disposition, « il entre dans la mission du juge de concilier les parties ». Dernier vestige du révéré juge de paix qui a officié jusqu’au milieu des années 1950 en droit français, l’article 21 du Code de procédure civile est un principe cardinal dans l’office du juge puisqu’il complète la fonction juridictionnelle attribuée au juge.

A - Caractéristiques de la fonction conciliatrice 98. Caractéristiques. Généralité et exclusivité sont les deux caractéristiques de la fonction conciliatrice de tout juge.

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1) Caractère général de la fonction conciliatrice

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99. Caractère général. Cette mission est commune à toutes les juridictions. La conciliation peut être opérée devant les juridictions du fond mais aussi devant le juge des référés1. Cette mission a lieu à tout moment et perdure tant que l’instance n’a pas trouvé d’issue. En ce sens, « il entre toujours dans la mission du juge de concilier les parties ou de constater leur conciliation ». 100. Rôle du juge. Enfin, le juge peut adopter différentes postures dans la mise en œuvre de son office. Il peut se montrer passif en ce sens que « la nature particulière des faits constituant la matière litigieuse et l’importance qui s’attache à un nécessaire apaisement des esprits, compte tenu des relations professionnelles qui continuent d’unir les parties, conduisent le tribunal à proposer à l’attention de ces mêmes parties le texte d’un protocole dont l’acceptation serait de nature à mettre fin au litige et sur lequel elles devront donner leur avis à une audience ultérieure, en comparaissant en personne ou par l’intermédiaire de leurs conseils respectifs »2. À l’inverse, le juge peut se montrer actif dans la recherche d’une solution amiable. Par exemple, un tribunal d’instance – compétent en la matière avant la fusion avec le TGI – reste dans le cadre de la mission de conciliation confiée à tout juge par l’article 21 du Code de procédure civile lorsque ce dernier, ayant justement observé que l’organisation légale des élections des représentants du personnel dans une entreprise ne faisait pas obstacle à la négociation d’un accord entre les partenaires sociaux ainsi que le prévoit le Code du travail, cherche, dans une mesure qui n’est pas contraire à l’ordre public, à provoquer entre eux un nouveau dialogue en vue d’aboutir à un accord3. 101. Impartialité. En revanche, le juge n’est ni une arme, ni un aiguillon, ni un moyen de pression pour forcer les parties à négocier et à conclure un accord amiable. Le risque pour le juge est de faire défaut à son obligation d’impartialité d’ouvrir la voie à une requête en suspicion légitime à son égard (CPC, art. 341 et 356). En ce sens, une telle requête est accueillie favorablement lorsque le juge indique « certains des éléments de la décision qui serait adoptée en cas d’échec de la tentative de conciliation menée par l’un des magistrats de la formation de jugement »4. Plus largement, est frappé du sceau de la partialité le magistrat5 qui compose la formation de jugement alors qu’il exerçait les fonctions de vice-président de l’Institut national d’aide aux victimes et de médiation (INAVEM).

2) Caractère exclusif de la fonction conciliatrice 102. Caractère exclusif. La fonction conciliatrice du juge constituait son domaine réservé. À tel point que ce pouvoir conciliateur ne pouvait pas être délégué de quelque

—— 1. 2. 3. 4. 5.

Cass. 1re civ., 27 févr. 1985, nº 84-10129 : Bull. civ. I, nº 78, p. 72. TGI Paris, 10 mai 1978 : Gaz. Pal. 1978, 2, Somm., p. 397. Cass. soc., 22 avr. 1982, nº 81-60903 : Bull. civ. V, nº 258 ; étant entendu qu’en matière d’élections professionnelles des représentants du personnel, aucun accord ne peut porter atteinte aux règles d’ordre public, v. Cass. soc., 19 déc. 2018, nº 18-60067, FS-P+B. Cass. 2e civ., 15 mars 2012 : Bull. civ. II, nº 54. Cass. crim., 13 janv. 2015, nº 12-87059.

CHAPITRE 3 – Procédés réalisés par le juge

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—— 6. 7. 8. 9.

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façon que ce soit à un tiers. Il a fallu beaucoup de doigté et de temps pour que soit acceptée la mise en œuvre de missions de médiation sous l’égide du juge. 103. Modalité d’application de l’office du juge. En l’absence de texte spécifique, l’idée était de fonder la faculté pour le juge de désigner un médiateur sur l’article 21 du Code de procédure civile. Selon un arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 décembre 19876, « la médiation, qui permet d’assurer, sous le contrôle du juge qui l’ordonne et en présence d’une personnalité ayant sa confiance, la confrontation des points de vue respectifs des parties à un litige, en vue de la négociation préliminaire d’un protocole d’accord, constitue une modalité d’application de l’article 21 ; elle est une mesure d’administration judiciaire relevant de l’office du juge et de son devoir de veiller au règlement par voie amiable ou imposée des différends qui lui sont soumis ; une bonne administration de la justice impose que ne soient pas tranchés, dans l’immédiat, les points litigieux, à peine de gêner la recherche de la solution amiable et il convient donc de surseoir à statuer sur la compétence du juge saisi et sur la qualité pour agir du demandeur jusqu’au terme prévu de l’opération de médiation ». Selon un autre arrêt des juges parisiens, « l’institution prétorienne de la médiation n’est pas contraire à la loi dès lors que, conçue comme une modalité du processus de conciliation, et non comme une délégation des pouvoirs du juge, elle permet d’assurer seulement, sous le contrôle de celui-ci et en présence d’une personnalité ayant sa confiance, la confrontation des points de vue respectifs des parties à un litige et d’entamer la négociation »7. La Cour de cassation entérine cette approche avec une formule plus ramassée dans un arrêt prononcé en 19938. Elle y précise que « la médiation, dont l’objet est de procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, est une modalité d’application de l’article 21 du nouveau Code de procédure civile tendant au règlement amiable des litiges, et, par voie de conséquence, exclusive de tout pouvoir juridictionnel, dont le juge ne peut être investi par les parties que par la volonté commune exprimée en ce sens de manière certaine dans les termes des articles 12 et 58 du nouveau Code de procédure civile ». 104. Évolution. Depuis cette époque pionnière, le recours à la nomination d’un tiers aux fins d’apporter une solution amiable est devenu monnaie courante. D’ailleurs, peu de personnes s’émeuvent du fait que la conciliation peut être désormais déléguée à un conciliateur de justice. 105. Interdiction de délégation au technicien. Le caractère exclusif et l’interdiction de déléguer sa prérogative de conciliation apparaissent au détour de quelques dispositions du Code de procédure civile intéressant la nomination d’un tiers par le juge. Le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties (CPC, art. 2409). Si l’interdiction est absolue, elle ne fait pas obstacle à tout aménagement. Ainsi, l’intervention du technicien peut être subordonnée à l’absence de conciliation entre les parties. Échappe ainsi à la prohibition prévue par l’article 240 l’hypothèse selon laquelle

CA Paris, 17 déc. 1987 : D. 1988, IR, p. 27 ; Gaz. Pal. 1988, 1, p. 206. CA Paris, 16 mai 1988 : D. 1988, Somm., p. 328, obs. Langlois P. Cass. 2e civ., 16 juin 1993, nº 91-15332 : Bull. civ. II, nº 211, p. 114 ; cf. aussi CA Paris, 28 mars 1991 : Rev. arb. 1991, p. 470, note Jarrosson C. Pour une application, CA Versailles, 4 déc. 1991 : D. 1992, IR, p. 77.

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le tribunal a seulement donné mission à l’expert de déposer son rapport au cas où les parties ne parviendraient pas à se concilier10. Cette même interdiction vaut pour l’expert. En pratique, cela ne signifie pas que le technicien ou l’expert ne réalise pas de facto un rapprochement entre les parties. C’est pourquoi, dans le cadre d’une expertise (CPC, art. 263 et s.), l’aboutissement positif d’une conciliation met un terme à celle-ci. L’article 281 du Code de procédure civile prévoit que si les parties viennent à se concilier, l’expert constate que sa mission est devenue sans objet ; il en fait rapport au juge. En outre, l’interdiction de donner à l’expert la mission de concilier les parties n’a pas pour effet de frapper de nullité l’accord transactionnel intervenu entre elles sans initiative de l’expert. La jurisprudence est relativement souple avec la prohibition posée à l’article 240 du Code de procédure civile. Si le juge ne peut donner à l’expert mission de concilier les parties, l’expert peut constater l’accord intervenu entre celles-ci sur son avis11. Enfin, sur un plan probatoire, la constatation de l’expert est par elle-même insuffisante à établir l’existence d’un accord entre les parties12.

B - Évolutions de la fonction conciliatrice 106. Proposition. Grand ordonnateur du procès, le juge dispose – une fois saisi – de la faculté d’orienter les parties en litige vers la procédure de résolution amiable. Cette faculté ne se déclenche que lorsque les parties sont demeurées dans une coupable inertie quant à la recherche d’une solution à l’amiable. En ce sens, « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58 [du Code de procédure civile], des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation » (CPC, art. 127). Encore que, à la lecture de l’article 27 du Code de procédure civile, cette proposition conserve un caractère facultatif pour le juge sans qu’aucune obligation sur ce fondement ne lui impose de proposer une procédure de résolution amiable. 107. Choix du procédé. Le juge opte librement entre la conciliation et la médiation, selon – très certainement – les affinités qu’il entretient avec l’un ou l’autre de ces procédés. Ce point offre l’opportunité de comprendre que la finalité de la conciliation et de la médiation est identique, sans pour autant que les techniques entreprises soient radicalement identiques. 108. Amiable composition. L’office du juge est enfin susceptible de s’orienter vers un stade intermédiaire où le juge conserve sa mission de trancher, mais selon les dispositions qu’il plaira aux parties concernées. Ainsi, le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé (CPC, art. 12, al. 4). Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12 du Code de procédure civile, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la ——

10. Cass. 2e civ., 21 mars 1979 : Bull. civ. II, nº 91. 11. Cass. 2e civ., 21 juill. 1986 : Bull. civ. II, nº 131. 12. Cass. 1re civ., 11 mars 2003, nº 00-17532, publié.

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naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat (CPC, art. 57-1). Délié des règles de droit, le juge devient alors juge arbitre et statue en équité.

2• PROCÉDURES JUDICIAIRES DE CONCILIATION 109. Juridictions. Les procédures spéciales de conciliation (ou de règlement amiable) sont organisées au cas par cas par le Code de procédure civile. Elles visent le tribunal judiciaire, le tribunal de commerce, le conseil de prud’hommes, le contentieux de la sécurité sociale, la saisie des rémunérations, le tribunal paritaire des baux ruraux ainsi que la CEDH.

A - Conciliation devant le tribunal judiciaire 110. Fusion. Validée par le Conseil constitutionnel13, la loi de programmation 20182022 du 23 mars 201914 – à laquelle il convient d’adjoindre la loi organique du même jour15 – transforme l’organisation juridictionnelle française en procédant à la fusion du tribunal de grande instance (TGI) et du tribunal d’instance (TI) pour donner naissance au tribunal judiciaire (TJ) au 1er janvier 2020 (L. nº 2019-222, 23 mars 2019, art. 95). Dans les communes dotées à l’origine d’un TGI et d’un TI, la fusion des juridictions sera effectuée en un unique tribunal judiciaire. Dans les communes dotées uniquement d’un tribunal d’instance, celui-ci cède sa place matériellement à une chambre de proximité. Cette fusion laisse encore planer quelques inconnues. Quid, par exemple, des dispositions prévues par le Code de procédure civile ? Vont-elles disparaître ou être, elles aussi, fusionnées au sein du tribunal judiciaire ? En outre, la conciliation réalisée par le conciliateur de justice en lieu et place du juge d’instance est-elle maintenue ?

Pour aller plus loin

Sur la conciliation du tribunal d’instance Code de procédure civile Livre II : Dispositions particulières à chaque juridiction Titre II : Dispositions particulières au tribunal d’instance et à la juridiction de proximité Sous-titre Ier : La procédure ordinaire Chapitre Ier : La tentative préalable de conciliation

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13. Cons. const., 21 mars 2019, nº 2019-778 DC. 14. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2. 15. L. org. nº 2019-221, 23 mars 2019 relative au renforcement de l’organisation des juridictions : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 1.

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Article 830. – La demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par déclaration faite, remise ou adressée au greffe. Le demandeur indique les nom, prénoms, profession et adresse des parties, ainsi que l’objet de sa prétention. Le demandeur qui s’oppose à ce que la conciliation soit déléguée à un conciliateur de justice le signale dans sa déclaration. La prescription et les délais pour agir sont interrompus par l’enregistrement de la demande. Section I : La conciliation déléguée à un conciliateur de justice Article 831. – En l’absence d’opposition du demandeur dans sa déclaration, le juge peut déléguer à un conciliateur de justice la tentative préalable de conciliation. Le greffier avise le défendeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception de la décision du juge et de la faculté qui lui est ouverte de refuser la délégation. L’avis précise les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet de la demande. Le défendeur peut refuser la délégation de la tentative de conciliation. Le refus est exprimé par déclaration faite, remise ou adressée au greffe dans les 8 jours suivant la notification qui lui est faite de la décision du juge. En ce cas, le juge procède lui-même à la tentative de conciliation. Article 832. – À défaut de refus de la délégation par le défendeur dans le délai prévu par l’article 831, le demandeur et le conciliateur de justice sont avisés par tout moyen de la décision du juge. Une copie de la demande est adressée au conciliateur. Le conciliateur de justice procède à la tentative de conciliation comme il est dit aux articles 1292 à 129-4, 130 et 131. À sa demande, sa mission peut être renouvelée, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties. En cas d’échec de la tentative de conciliation, le conciliateur de justice en informe le juge en précisant la date de la réunion à l’issue de laquelle il a constaté cet échec. Article 832-1. – Les avis adressés aux parties par le greffier précisent que chaque partie peut se présenter devant le conciliateur avec une personne ayant qualité pour l’assister devant le juge. Les parties sont en outre avisées qu’en application des articles 833 et 836, dont les dispositions sont reproduites, la juridiction peut être saisie aux fins d’homologation de leur accord ou aux fins de jugement en cas d’échec de la conciliation. Article 833. – La demande d’homologation du constat d’accord formée par les parties est transmise au juge par le conciliateur. Une copie du constat y est jointe. Section II : La conciliation menée par le juge Article 834. – Lorsque le juge procède lui-même à la tentative préalable de conciliation, le greffe avise le demandeur par tout moyen des lieu, jour et heure auxquels l’audience de conciliation se déroulera. Le défendeur est convoqué par lettre simple. La convocation mentionne les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur ainsi que l’objet de la demande. L’avis et la convocation précisent que chaque partie peut se faire assister par une des personnes énumérées à l’article 828. Article 835. – À défaut de conciliation, l’affaire peut être immédiatement jugée si les parties y consentent. Dans ce cas, il est procédé selon les modalités de la présentation volontaire. Dans le cas contraire, les parties comparantes sont avisées que la juridiction peut être saisie aux fins de jugement de la demande, en application de l’article 836 dont les dispositions sont reproduites. Section III : La demande aux fins de jugement en cas d’échec de la conciliation Article 836. – En cas d’échec total ou partiel de la tentative préalable de conciliation, le demandeur peut saisir la juridiction aux fins de jugement de tout ou partie de ses prétentions initiales. La saisine de la juridiction est faite selon les modalités prévues par l’article 829.

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1) Règlement amiable obligatoire

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La demande qui n’entre pas dans le champ d’application de l’article 843 peut également être faite par déclaration au greffe lorsqu’elle est formée dans le mois suivant la réunion ou l’audience à l’issue de laquelle a été constaté l’échec de la tentative de conciliation. Toutefois, dans ce cas, le tribunal peut renvoyer le demandeur à mieux se pourvoir, s’il lui apparaît que l’affaire ne relève pas de sa compétence, ou à le saisir autrement, si la déclaration est tardive ou ne mentionne pas son fondement juridique. Cette décision est une mesure d’administration judiciaire qui peut être prise par simple mention au dossier. [...] Article 842. – [...] Lorsque les parties ont soumis leur différend à un conciliateur de justice sans parvenir à un accord, leur requête conjointe peut également être transmise au greffe à leur demande par le conciliateur. [...] Chapitre II : La procédure aux fins de jugement Section II : Le déroulement de l’instance Sous-section I : La conciliation Article 845. – Le juge s’efforce de concilier les parties. Le juge peut également, à tout moment de la procédure, inviter les parties à rencontrer un conciliateur de justice aux lieu, jour et heure qu’il détermine. Les parties en sont avisées, selon le cas, dans l’acte de convocation à l’audience ou par une lettre simple. L’avis indique la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée afin que le juge constate la conciliation ou tranche le litige. L’invitation peut également être faite par le juge à l’audience. [...] Sous-section II : Les débats [...] Article 847. – À défaut de conciliation constatée à l’audience, l’affaire est immédiatement jugée ou, si elle n’est pas en état de l’être, renvoyée à une audience ultérieure. Dans ce cas, le greffier avise par lettre simple les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date de l’audience.

111. Règlement amiable obligatoire. La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a inséré à l’article 4 de la loi du 18 novembre 2016 une nouvelle manière de procéder en remplacement de la conciliation obligatoire devant l’ancien TI. D’un point de vue théorique, la conciliation quitte le giron du juge. D’un point de vue pratique, selon cette nouvelle disposition, avant toute saisine du tribunal, le recours à un mécanisme de règlement amiable est imposé dans deux hypothèses, à savoir « lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou est relative à un conflit de voisinage » (pour les détails, v. supra).

2) Conciliation ponctuelle et circonstanciée 112. Juge de la mise en état. Si l’état du droit est maintenu postérieurement à la fusion du TGI et du TI, la conciliation ne devrait pas disparaître. Cette conciliation, comme en témoignent certains fondements, est susceptible d’être constatée à tout moment au cours de l’instance et à tous stades de la procédure. Le juge de la mise en état peut constater la conciliation, même partielle, des parties (CPC, art. 768, al. 1er). Il en est de même en cause d’appel : « Le magistrat chargé d’instruire l’affaire constate la conciliation, même partielle, des parties » (CPC, art. 941).

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113. Homologation. Juge de la mise en état. Le juge de la mise en état homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent (CPC, art. 768, al. 2). 114. JAF. En outre, dans ses formations spéciales, qui sont maintenues en dépit de la fusion entre le TGI et le TI, le tribunal judiciaire peut encore mettre en œuvre sa fonction conciliatrice en même temps que proposer aux parties en conflit d’avoir recours à d’autres processus, comme celui de médiation familiale. En vertu de l’article 1071 du Code de procédure civile16, le juge aux affaires familiales (JAF) a pour mission de tenter de concilier les parties17. Pour le contentieux relatif à l’exercice de l’autorité parentale, en cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties (C. civ., art. L. 373-2-10, al. 1er). 115. Pouvoirs du JAF. Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder (CPC, art. 1071, al. 2). Le JAF dispose aussi du pouvoir d’enjoindre aux parties en conflit de rencontrer un médiateur. La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 (divorces judiciaires autres que le divorce par consentement mutuel judiciaire) et 373-2-10 du Code civil (exercice de l’autorité parentale) n’est pas susceptible de recours (CPC, art. 1071, al. 3). 116. Injonction de faire. Dans le cadre de la procédure de l’injonction de faire (CPC, art. 1425-1 et s.), le tribunal, en cas d’inexécution totale ou partielle de l’injonction de faire qu’il a délivrée, statue sur la demande, après avoir tenté de concilier les parties (CPC, art. 1425-8, al. 1er).

B - Conciliation devant le tribunal de commerce 117. Tribunal de commerce. Très attaché à la conciliation, le tribunal de commerce favorise grandement la recherche d’une solution amiable, quel que soit le stade auquel se trouve l’instance. 118. Tentative de conciliation. La tentative de conciliation peut avoir lieu à tous les stades de la procédure. Le juge chargé de l’instruction constate la conciliation, même partielle, des parties (CPC, art. 863, al. 1er). 119. Désignation d’un conciliateur de justice. De la même manière, le tribunal de commerce, en ses diverses formations, dispose de la faculté de renvoyer l’affaire aux fins de conciliation à un conciliateur de justice. Le juge rapporteur peut également désigner un conciliateur de justice : – soit dans les conditions prévues à l’article 860-2 du Code de procédure civile (CPC, art. 863, al. 2) ; – soit avec l’accord des parties et avec, pour formalisme, une simple mention au dossier. 120. Formation de jugement. Si une conciliation entre les parties apparaît envisageable, la formation de jugement peut, avec l’accord des parties, désigner un ——

16. Dans sa version issue du D. nº 2004-1158, 29 oct. 2004, art. 4, en vigueur le 1er janv. 2005. 17. Concernant la pratique de la médiation familiale en maisons de justice et du droit, v. circ. SADJAV, 13 mai 2009 relative à la fixation des règles en matière de pratique de la médiation familiale en maisons de justice et du droit et en points d’accès au droit : BOMJ 30 août 2009, nº 4.

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conciliateur de justice à cette fin. Cette désignation peut revêtir la forme d’une simple mention au dossier (CPC, art. 860-2).

C - Conciliation prud’homale

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121. Absence de conciliation. En l’absence de conciliation, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, la formation de jugement la renvoie à une prochaine audience ou confie à l’un de ses membres le soin de l’instruire (CPC, art. 861).

122. Historique. Créé pour apaiser les conflits entre les fabricants de soie et les canuts (les ouvriers de la ville de Lyon) sur le fondement d’une loi du 18 mars 180618 et d’un décret du 3 juillet de la même année19, le conseil de prud’hommes est devenu le juge naturel du contrat de travail ; ses caractéristiques ont été forgées au travers de nombreux ajouts. Un décret du 27 mai 184820 lui confère son caractère paritaire. Cela étant, dès ses origines, le conseil de prud’hommes a pour mission d’apaiser les conflits par la voie de l’amiable. Selon l’article 6 de la loi du 18 mars 1806, « le conseil de prud’hommes est institué pour terminer par la voie de la conciliation les petits différends qui s’élèvent journellement soit entre des fabricants et des ouvriers soit entre des chefs d’atelier et des compagnons ou apprentis ». 123. Transformations de la justice prud’homale. La décennie 2010-2020 aura vu la métamorphose de la juridiction prud’homale. L’ancienne juridiction « élective et paritaire » n’est désormais plus que « paritaire » (C. trav., art. L. 1421-1). Depuis quelques années, les réformes de la vénérable juridiction prud’homale ne cessent de se sédimenter, le conseil de prud’hommes étant attaqué sur de nombreux points et de toutes parts. Déjà transformée sous l’impulsion de la loi Macron21, la justice prud’homale poursuit sa mue avec l’adoption d’un décret22. Pourtant, le préliminaire de conciliation prud’homale demeure envers et contre tout, même s’il a subi de grandes altérations et une concurrence de la part d’autres procédés de règlement amiable. 124. Compétence prud’homale. Conformément à sa compétence matérielle définie par les articles L. 1411-1 du Code du travail, le conseil de prud’hommes, en qualité de juge naturel des relations individuelles de travail, est compétent pour connaître de la validité de la transaction et des conséquences de la nullité s’il y a lieu23, même si cette transaction a été constatée dans un procès-verbal dressé par le bureau de conciliation et d’orientation (BCO)24. ——

Bull. des lois, 4e série, An XIV, nº 1423, p. 352-358. Bull. des lois, 4e série, An XIV, nº 1742, t. 5, p. 284. Rec. Duvergier, 1848, p. 312. L. nº 2015-990, 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques : JO nº 181, 7 août 2015, p. 13537. 22. D. nº 2016-660, 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail : JO nº 120, 25 mai 2016. 23. Cass. soc., 28 févr. 2007, nº 06-42005. 24. Cass. soc., 29 sept. 2010, nos 09-42084 et 09-42085.

18. 19. 20. 21.

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1) Organisation du BCO

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125. Saisine. La demande en justice est formée soit par une requête, soit par la présentation volontaire des parties devant le BCO (C. trav., art. R. 1452-1, al. 1er). En outre, la saisine de la juridiction prud’homale montre la distinction existant avec la médiation conventionnelle : tandis que cette dernière suspend le cours de la prescription, la saisine du conseil de prud’hommes, même incompétent, interrompt la prescription (C. trav., art. R. 1452-1, al. 2). 126. Mention de la requête. La requête par laquelle la demande en justice est formée « comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 58 du Code de procédure civile » (C. trav., art. R. 1452-2, al. 2).

127. Compétence du BCO. Par principe, comme son nom le laisse suggérer, le bureau de conciliation et d’orientation est dédié en premier lieu au rapprochement amiable des parties. Le BCO est chargé de concilier les parties (C. trav., art. L. 1454-1, al. 1er). 128. Absence d’exclusivité. Le BCO ne dispose pas d’un rôle exclusif en matière de conciliation. La conciliation n’est pas son domaine réservé puisque la conciliation peut avoir lieu à tout moment. Elle peut intervenir à l’occasion de la mise en état : « Si les parties se concilient, même partiellement, le conseiller rapporteur constate dans un procès-verbal l’accord intervenu » (C. trav., art. R. 1454-5). À cet égard, si le conseiller rapporteur peut être membre du bureau de jugement, l’opinion exprimée par ce dernier, à l’occasion de leur mission précédant le délibéré, sur le caractère mal fondé de la demande du salarié est susceptible de faire naître un doute légitime sur son impartialité et celle de la juridiction à laquelle ils appartiennent (C. trav., art. R. 1454-4), contrevenant ainsi au droit à un procès équitable tel que fondé à l’article 6, § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme25. En outre, la procédure diligentée devant le bureau de jugement ne fait pas obstacle au constat d’une conciliation entre les parties. Le bureau de jugement peut constater la conciliation des parties (C. trav., art. R. 1454-22). De même, les pouvoirs du BCO ne se limitent pas à la tentative de conciliation. Il dispose ainsi du pouvoir d’ordonner la délivrance des documents de fin de contrat et le versement de provisions (C. trav., art. R. 1454-14), ainsi que de pouvoirs de mise en état et d’orientation. 129. Composition du BCO. Le règlement intérieur établit un roulement au sein du bureau de conciliation et d’orientation entre tous les conseillers prud’hommes salariés et employeurs. Il peut prévoir l’affectation de certains conseillers prud’hommes par priorité à ce bureau (C. trav., art. R. 1454-7, al. 1er). La présidence appartient alternativement au salarié et à l’employeur, suivant un roulement établi par ce règlement. Celui des deux qui préside le bureau le premier est désigné par le sort (C. trav., art. R. 1454-7, al. 2 ; sur les hypothèses d’absence de présidence, v. C. trav., art. R. 1454-9). 130. Périodicité. À l’origine, le préliminaire de conciliation se tenait journellement de 11 h jusque 13 h (L., 18 mars 1906, art. 7). Selon le droit positif, cette audience est désormais hebdomadaire. Les séances du bureau de conciliation et d’orientation ont ——

25. Cass. soc., 3 mars 2009, nº 07-15581 : Bull. civ. V, nº 54.

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2) Préliminaire de conciliation

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lieu au moins une fois par semaine, sauf si aucune affaire n’est inscrite au rôle (C. trav., art. R. 1454-8, 1re phrase). 131. Mission première. Une lecture littérale de l’article L. 1411-1 du Code du travail – doublée par celle de l’article R. 1454-10 du même Code – rend compte de la mission première de la juridiction prud’homale. Le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du même Code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. Ce n’est que lorsque la conciliation échoue que la seconde mission du conseil de prud’hommes se manifeste. Selon l’alinéa 2 de l’article L. 1411-1 du Code du travail, il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti.

132. Préliminaire substantiel. Formalité substantielle26 pourvue d’un caractère d’ordre public27, le préliminaire de conciliation est d’une importance capitale, son omission frappant la procédure de nullité28. À défaut de respecter cet interdit, le conseil de prud’hommes qui se saisit d’un tel différend commet un excès de pouvoir29. Toutefois, si elle n’est pas imputable aux parties, l’irrégularité peut être couverte en appel30. Ce préalable impératif est particulièrement puissant puisqu’il prive de leur efficacité les clauses de médiation/conciliation insérées dans les contrats de travail31. Auparavant, il en découlait également l’exigence de la comparution personnelle des parties32. Dans la mesure où les parties ont désormais simplement la faculté de se faire assister ou représenter (C. trav., art. R. 1453-1, al. 2), l’obligation de comparution personnelle devant le juge prud’homal est considérée comme obsolète33. On peut aussi considérer que le développement des modes alternatifs de règlement des différends en droit du travail risque de mettre un coup d’arrêt à la jurisprudence rendant inefficaces les clauses de médiation/conciliation. 133. Absence de réitération. La conciliation tentée mais qui n’a pas porté ses fruits n’a pas à être réitérée34, quand bien même les chances de parvenir à un accord amiable seraient élevées. Dans le même sens, ne nécessitent aucune réitération la reprise d’instance après radiation35 ainsi que la tierce opposition36. Toutefois, la possibilité d’un accord n’est pas totalement obérée, puisque d’autres instruments sont à la disposition du BCO ou du bureau de jugement, notamment la désignation d’un médiateur judiciaire ou d’un conciliateur de justice (v. infra). —— 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33.

Cass. soc., 7 mars 1957 : Bull. civ. IV, nº 271. Cass. soc., 15 et 23 janv. 1959 : JCP G 1959, II, p. 11055. Cass. soc., 12 déc. 2000, nº 98-46100 : Bull. civ. V, nº 422, p. 324. Cass. soc., 29 janv. 1950 : Bull. civ. III, nº 557. Cass. soc., 26 avr. 2007, nos 05-45096 et 05-45097, inédit. Cass. soc., 5 déc. 2012, nº 11-20004 : Bull. civ. V, nº 326. Cass. soc., 6 juill. 1978 : Bull. civ. V, nº 517. V. auparavant, Cass. soc., 6 juill. 1978, nº 76-40728 : Bull. civ. V, nº 577, qui relève qu’« en raison du caractère essentiel de la mission de conciliation du conseil de prud’hommes, les parties doivent comparaître personnellement ». 34. Cass. soc., 10 déc. 1984 : Bull. civ. V, nº 478. 35. Cass. soc., 27 févr. 2002 : TPS 2002, comm. p. 210. 36. Cass. soc., 7 oct. 1989 : Bull. civ. V, nº 645.

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—— 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45.

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134. Exception de procédure. Le défaut de préliminaire de conciliation constitue une exception de procédure subordonnée aux articles 73 et suivants du Code de procédure civile. Conformément à l’article R. 1451-2 du Code du travail, les exceptions de procédure sont, à peine d’irrecevabilité, soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elles peuvent, sous cette réserve, être soulevées devant le bureau de jugement. Dès lors, la partie qui s’estime lésée doit invoquer cette exception in limine litis37, sans que le juge puisse relever cette exception d’office38. 135. Régularisation. Le manquement au préliminaire de la conciliation prud’homale est – avant qu’il ne devienne un argument de procédure tenant à l’existence d’une forclusion39 – régularisable. Par exemple, l’absence de convocation de l’autorité de tutelle devant le BCO est susceptible de correction en cours d’instance40. La régularisation doit avoir lieu avant toute forclusion, c’est-à-dire lorsque les parties ont été invitées à s’expliquer sur le fond et qu’il ne subsiste aucun grief41. Par ailleurs, cette irrégularité de fond est couverte en cause d’appel si elle n’est pas imputable aux parties42. 136. Dispenses. Le préliminaire de conciliation n’est pas applicable à tous types de demandes. Sont dispensées de ce préalable : – les demandes nouvelles (C. trav., art. R. 1452-7) ; – les demandes reconventionnelles43 ; – le différend relatif au refus de l’employeur d’accorder un congé (C. trav., art. L. 3142-13, L. 3142-34, L. 3142-54, L. 3142-81 et L. 3142-92) ; – la demande de qualification de la rupture du contrat de travail à la suite d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié (C. trav., art. L. 1451-1) ; – la demande relative au licenciement d’un administrateur salarié (C. com., art. L. 225-33) ; – la demande de requalification d’un CDD en CDI (C. trav., art. L. 1245-244) ; – la demande de requalification d’une convention de stage en CDI (C. trav., art. L. 1454-5) ; – la demande de requalification d’un contrat de mission en CDI (C. trav., art. L. 1251-41) ; – la vérification des créances salariales (C. com., art. L. 621-125 et s.) dans le cadre d’une procédure collective (C. com., art. L. 621-12845) ; – ou encore l’exercice du droit d’alerte par un membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE) en cas d’atteinte aux droits des personnes (C. trav., art. L. 2312-59). Dans ces hypothèses, le bureau de jugement est saisi immédiatement sans que soit respecté le préliminaire de conciliation. Assez régulièrement, de nouvelles hypothèses d’exemptions sont ajoutées, réduisant un peu plus le champ de la conciliation prud’homale.

Cass. soc., 20 oct. 1976 : Bull. civ. V, nº 508. Cass. soc., 20 nov. 1968 : Bull. civ. V, nº 515. Cass. soc., 12 déc. 2000 : Bull. civ. V, nº 422. Cass. soc., 16 avr. 2008, nº 06-44392 : Bull. civ. V, nº 91. Cass. soc., 12 déc. 2000 : Bull. civ. V, nº 422. Cass. soc., 26 avr. 2007 : RJS 2007, nº 673. Cass. soc., 5 juin 1973 : Bull. civ. V, nº 362. Par ex., Cass. soc., 28 avr. 2011, nº 09-43226 : BICC 15 sept. 2011, nº 747, v. nº 1001, p. 63. Cass. soc., 14 déc. 1991 : Bull. civ. V, nº 406.

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3) Déroulement de la conciliation

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137. Demande de requalification du CDD en CDI. Conformément à l’article L. 12452 du Code du travail, lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine. La dispense résultant de l’article L. 1245-2 du Code du travail « s’étend non seulement à la demande en paiement de l’indemnité, qui est la conséquence de cette requalification, mais également à la demande en paiement des indemnités qui résultent de la rupture du contrat de travail »46, en ce compris les demandes de réintégration47. Plus largement, la jurisprudence retient que la présentation directe devant la formation de jugement vise « toute autre demande qui dérive du contrat de travail »48. 138. Demande de requalification en contrat de travail d’une convention de stage. Depuis 2014 (L. nº 2014-788, 10 juill. 2014, art. 1er), un cas supplémentaire a été prévu par le législateur. Lorsque le conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification en contrat de travail d’une convention de stage mentionnée à l’article L. 124-1 du Code de l’éducation, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine (C. trav., art. L. 1454-5).

139. Écoute. Le bureau de conciliation et d’orientation entend les explications des parties et s’efforce de les concilier (C. trav., art. R. 1454-10, al. 1er). Dans le cadre de sa mission tendant à concilier les parties, le BCO peut entendre chacune des parties séparément et dans la confidentialité (C. trav., art. L. 1454-1, al. 2). C’est pourquoi les audiences de conciliation ne sont pas publiques (C. trav., art. R. 1454-8, 2e phrase). 140. Habilitation à concilier. Bien qu’elles puissent se défendre elles-mêmes, les parties ont la faculté de se faire assister ou représenter (C. trav., art. R. 1453-1). Habilitation doit être donnée, le cas échéant, au représentant aux fins de concilier. Par exception, les avocats en sont exonérés. Effectivement, en vertu de l’article R. 1453-2 du Code du travail, le représentant, s’il n’est pas avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. Devant le bureau de conciliation et d’orientation, cet écrit doit l’autoriser à concilier au nom et pour le compte du mandant, et à prendre part aux mesures d’orientation. Sur ce point, les dispositions du Code du travail rejoignent un avis rendu par la Cour de cassation le 8 septembre 201449 : le « Code du travail, en ce qu’il impose au mandataire représentant le défendeur de produire un mandat spécial l’autorisant à concilier en l’absence du mandant, ne s’applique pas à l’avocat, qui tient des articles 416 et 417 du Code de procédure civile une dispense générale d’avoir à justifier, à l’égard du juge et de la partie adverse, qu’il a reçu un mandat de représentation comprenant notamment le pouvoir spécial d’accepter ou de donner des offres ». La chambre sociale de la Cour de cassation adopte une posture identique50. —— 46. 47. 48. 49. 50.

Cass. soc., 7 avr. 1998, nº 95-43091 : Bull. civ. V, nº 199. Cass. soc., 30 sept. 2003, nº 01-42575, inédit. Cass. soc., 22 sept. 2010, nº 09-42650 : Bull. civ. V, nº 187. Cass., avis, 8 sept. 2014, nº 15009, publié. Cass. soc., 10 juin 2015, nº 14-11814, publié.

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141. Absence de comparution. Si, sauf motif légitime, une partie ne comparaît pas, personnellement ou représentée, le BCO peut juger l’affaire, en l’état des pièces et moyens que la partie comparante a contradictoirement communiqués (C. trav., art. L. 1454-1-3, al. 1er). Dans ce cas, le BCO statue en tant que bureau de jugement dans sa composition restreinte (C. trav., art. L. 1454-1-3, al. 2 ; la composition est mentionnée à l’article L. 1423-13). Cette hypothèse est applicable en cas de non-comparution, indifféremment, du demandeur ou du défendeur. Cela étant, le BCO dispose d’autres instruments plus doux pour s’adapter à la non-comparution du demandeur ou du défendeur. 142. Non-comparution du demandeur. D’une part, lorsqu’au jour fixé pour la tentative de conciliation le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d’un motif légitime, il est fait application de l’article L. 1454-1-3 du Code du travail, sauf la faculté du BCO de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure du bureau de jugement. Le BCO peut aussi déclarer la requête et la citation caduques si le défendeur ne sollicite pas un jugement sur le fond (C. trav., art. R. 1454-12, al. 1er). La déclaration de caducité peut être rapportée dans les conditions de l’article 468 du Code de procédure civile. Dans ce cas, le demandeur est avisé par tous moyens de la date de la séance du BCO, à laquelle le défendeur est convoqué par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception (C. trav., art. R. 1454-12, al. 2). 143. Non-comparution du défendeur. D’autre part, lorsqu’au jour fixé pour la tentative de conciliation, le défendeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d’un motif légitime, il est fait application de l’article L. 1454-1-3 du Code du travail. Le BCO ne peut renvoyer l’affaire à une audience ultérieure du bureau de jugement que pour s’assurer de la communication des pièces et moyens au défendeur (C. trav., art. R. 1454-13).

4) Résultats de la conciliation prud’homale 144. Résultats. Les résultats d’une audience de conciliation sont variés puisqu’elle peut aboutir positivement en totalité ou partiellement. La tentative de conciliation peut aussi échouer.

a) Accord

145. Procès-verbal. Quelle que soit l’issue de l’audience de conciliation, un procèsverbal est établi (C. trav., art. R. 1454-10, al. 1er). Effectivement, la réalité de la tentative de conciliation est sujette à contestation. L’établissement de ce procès-verbal démontre la matérialité de la tentative de conciliation51. Également, la rédaction d’un procès-verbal manifeste l’accord des parties52. Ainsi les simples mentions d’un registre tenu par le greffe n’ont-elles pas la valeur d’un procès-verbal53. Le procès-verbal de conciliation, enfin, est impuissant à effacer un arrangement antérieur des parties, notamment modifier le contenu d’une transaction antérieure54. 146. Accord de conciliation. En cas de conciliation totale ou partielle, le procès-verbal mentionne la teneur de l’accord intervenu. Il précise, s’il y a lieu, que l’accord a fait —— 51. 52. 53. 54.

Cass. soc., Cass. soc., Cass. soc., Cass. soc.,

18 janv. 1967 : Bull. civ. IV, nº 58. 4 févr. 1944 : S. 1944, 1, p. 41. 24 févr. 1961 : Bull. civ. IV, nº 257. 12 janv. 2010, nº 08-44321.

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—— 55. 56. 57. 58.

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l’objet en tout ou partie d’une exécution immédiate devant le bureau de conciliation et d’orientation (C. trav., art. R. 1454-10, al. 2). 147. Conciliation partielle. À défaut de conciliation totale, les prétentions qui restent contestées et les déclarations faites par les parties sur ces prétentions sont notées au dossier ou au procès-verbal par le greffier sous le contrôle du président (C. trav., art. R. 1454-10, al. 3). 148. Délivrance d’un extrait du PV. En cas de conciliation, un extrait du procès-verbal, qui mentionne s’il y a lieu l’exécution immédiate totale ou partielle de l’accord intervenu, peut être délivré (C. trav., art. R. 1454-11, al. 1er). Il vaut titre exécutoire (C. trav., art. R. 1454-11, al. 2). 149. Nature juridique du PV et conséquences. Dans un premier temps, la jurisprudence a vu dans le procès-verbal de conciliation – total ou partiel – un contrat judiciaire55. Pour la validité du procès-verbal de conciliation, aux termes de la célèbre décision Durafroid56, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que « la conciliation, préliminaire obligatoire de l’instance prud’homale, est un acte judiciaire qui implique une participation active du bureau de conciliation à la recherche d’un accord des parties préservant les droits de chacune d’elles, [et] en conséquence, cet acte, ne peut être valable que si le bureau a rempli son office en ayant, notamment, vérifié que les parties étaient informées de leurs droits respectifs ». Dès lors, « si ces conditions de validité du procès-verbal de conciliation ne sont pas remplies, la juridiction prud’homale peut être valablement saisie ». Dans le prolongement de la décision précédente, il a été jugé en 2006 que lorsque le bureau de conciliation, qui a constaté l’accord des parties, n’a pas vérifié si celles-ci avaient été informées de leurs droits respectifs, celui-ci commet un excès de pouvoir qui rend l’appel recevable immédiatement et l’accord résultant de la conciliation nul57. À cette occasion, la jurisprudence semble préférer, dans un second temps, la qualification de transaction à celle de contrat judiciaire. 150. Contestation du licenciement. Parfois, la conciliation devient un instrument de politique judiciaire avec pour finalité de diminuer le taux de jugements. Tel fut le cas lorsqu’en 201358, le législateur a ajouté au Code du travail la possibilité d’un accord sur la contestation d’un licenciement dans le cadre de l’article L. 1235-1. En cas de litige, lors de la conciliation du BCO, l’employeur et le salarié peuvent convenir – ou le bureau de conciliation et d’orientation proposer – d’y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié (C. trav., art. L. 1235-1, al. 1er). Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 1235-1, al. 2). À défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa

Cass. soc., 15 déc. 1971 : Bull. civ. V, nº 737. Cass. soc., 28 mars 2000, nº 97-42419 : Bull. civ. V, nº 135. Cass. soc., 24 mai 2006, nº 04-45877 : Bull. civ. V, nº 189, p. 182. L. nº 2013-504, 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi : JO nº 138, 16 juin 2013, p. 9958.

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conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (C. trav., art. L. 1235-1, al. 3). Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie (C. trav., art. L. 1235-1, al. 4). Si un doute subsiste, il profite au salarié (C. trav., art. L. 1235-1, al. 5).

b) Échec de la conciliation prud’homale

151. Échec. En cas d’échec de la conciliation, le BCO assure la mise en état de l’affaire jusqu’à la date qu’il fixe pour l’audience de jugement. Des séances peuvent être spécialement tenues à cette fin (C. trav., R. 1454-1, al. 1er). 152. Absence de conciliation. En l’absence de conciliation ou en cas de conciliation partielle, l’affaire est orientée vers le bureau de jugement approprié au règlement de l’affaire, désigné dans les conditions prévues à l’article L. 1454-1-1 du Code du travail, à une date que le président indique aux parties présentes (C. trav., art. R. 1454-18, al. 1er). Le greffier avise par tous moyens les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date d’audience (C. trav., art. R. 1454-18, al. 2). Aucune réitération n’est envisageable59.

D - Sécurité sociale

153. Réformes. Le contentieux de la sécurité sociale a été entièrement refondu avec la loi J 2160 : – d’une part, cette loi crée des « pôles sociaux » au sein de tribunaux de grande instance spécialement désignés et leur transfère, au plus tard au 1er janvier 2019, les compétences des anciens tribunaux des affaires de sécurité sociale (TASS) et des tribunaux du contentieux de l’incapacité (TCI), ainsi que d’une partie du contentieux des commissions départementales d’aide sociale (CDAS) ; – d’autre part, le recours préalable obligatoire – existant déjà pour ce qui relevait du contentieux général de la sécurité sociale – est réorganisé et est réglementé par les articles L. 142-4 et suivants du Code de la sécurité sociale ainsi que par les articles R. 124-1 et suivants du même Code. 154. Recours préalable. Pour l’essentiel, le contentieux de la sécurité sociale se répartit entre le contentieux général (CSS, art. L. 142-1) et le contentieux technique (CSS, art. L. 142-2). Chacun d’eux est précédé d’un recours administratif préalable (CSS, art. L. 142-4 et s.). Les contestations relevant du contentieux général (ex. : application des législations et réglementations de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole ; recouvrement des contributions, versements et cotisations de sécurité sociale) sont soumises à une commission de recours amiable (CRA) (CSS, art. R. 142-1). Pour les contestations relevant du contentieux technique (ex. : appréciation de l’état ou du degré d’invalidité, en cas d’accident ou de maladie de droit commun ; appréciation de l’état d’incapacité permanente de travail, notamment au taux de cette incapacité, en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle), le recours préalable est soumis à une commission médicale de recours amiable (CMRA) (CSS, art. R. 142-8). —— 59. Cass. soc., 22 févr. 1979 : Bull. civ. V, nº 175. 60. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, préc.

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E - Saisie des rémunérations

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155. Portée. Dans l’hypothèse où aucun recours n’a été dirigé contre la décision de la commission de recours amiable, celle-ci devient définitive et acquiert l’« autorité de la chose décidée »61. Toute action en justice ultérieure est irrecevable. La remarque vaut également pour la commission médicale de recours amiable pour le contentieux technique.

156. Compétences et prérogatives. Remplaçant le juge d’instance dans cet office62, le juge de l’exécution (JEX) – à savoir le président du tribunal judiciaire – est compétent à de nombreux égards en ce qui concerne le droit du travail. Ainsi, le juge d’instance, lorsqu’il connaît d’une saisie des sommes dues à titre de rémunération, exerce les pouvoirs du juge de l’exécution, conformément à l’article L. 221-8 du Code de l’organisation judiciaire (C. trav., art. R. 3252-11). Ces dispositions seront modifiées par ordonnance adoptée au plus tard le 24 mars 2020 (L. nº 2019-222, art. 13). 157. Préliminaire obligatoire. La procédure de saisie des sommes dues à titre de rémunération est précédée, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation en chambre du conseil (C. trav., art. R. 3252-12). 158. Demande par requête. La demande est formée par requête remise ou adressée au greffe par le créancier (C. trav., art. R. 3252-13, al. 1er). 159. Mentions de la requête. Outre les mentions prescrites par l’article 58 du Code de procédure civile, la requête contient, à peine de nullité : – les nom et adresse de l’employeur du débiteur ; – le décompte distinct des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus ainsi que l’indication du taux des intérêts ; – les indications relatives aux modalités de versement des sommes saisies (C. trav., art. R. 3252-13, al. 2). Par ailleurs, une copie du titre exécutoire est jointe à la requête (C. trav., art. R. 3252-13, al. 3). 160. Information. Le greffier avise le demandeur des lieu, jour et heure de la tentative de conciliation par tout moyen (C. trav., art. R. 3252-14). 161. Convocation du débiteur. Le greffier convoque le débiteur à l’audience (C. trav., art. R. 3252-15, al. 1er). 162. Contenu de la convocation du débiteur. La convocation mentionne tout d’abord les nom, prénom et adresse du créancier ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social. Puis elle indique les lieu, jour et heure de la tentative de conciliation. Par ailleurs, elle contient l’objet de la demande et l’état des sommes réclamées, avec le décompte distinct du principal, des frais et des intérêts échus. Ensuite, elle indique au débiteur qu’il doit élever lors de cette audience toutes les contestations qu’il peut faire valoir et qu’une contestation tardive ne suspendrait pas le cours des opérations de saisie. Enfin, elle reproduit les dispositions relatives à la représentation ——

61. Cass. soc., 19 déc. 1972, nº 71-14670 : Bull. civ. V, p. 657 – Cass. soc., 6 oct. 1994, nº 92-13405, inédit. 62. COJ, art. 213-6, al. 5, créé par L. nº 2019-222, art. 95, 31º.

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des parties (C. trav., art. R. 3252-15, al. 2). Ces dernières, régies par l’article L. 3252-11 du Code du travail, prévoient que les parties peuvent se faire représenter par : – un avocat ; – un officier ministériel du ressort, lequel est dispensé de produire une procuration ; – un mandataire de leur choix muni d’une procuration. Si ce mandataire représente le créancier saisissant, sa procuration doit être spéciale à l’affaire pour laquelle il représente son mandant. 163. Date de la convocation. Le créancier et le débiteur sont convoqués 15 jours au moins avant la date de l’audience (C. trav., art. R. 3252-16). 164. Office du juge. Contrairement à l’article 21 du Code de procédure civile, le temps octroyé au juge en vue de la conciliation est très restreint puisque ce n’est que « le jour de l’audience [que] le juge tente de concilier les parties » (C. trav., art. R. 3252-17). La tentative de conciliation porte sur de nombreux points, notamment sur les modalités de paiement de la dette. Les parties déterminent librement l’étendue des négociations, qu’il s’agisse du montant et de la périodicité des versements du débiteur. À cet égard, il est préférable que la rédaction du procès-verbal de conciliation soit la plus précise possible. En effet, la jurisprudence montre qu’en cas de contentieux sur l’objet de la conciliation, l’accord qui en résulte est interprété strictement. En ce sens, « le procèsverbal de conciliation régulièrement dressé dans le cadre de la procédure de saisie des rémunérations ne [contenant] aucune renonciation claire et non équivoque [du créancier] à la mise en œuvre de toute autre procédure d’exécution à l’encontre » du débiteur, le procès-verbal de conciliation n’a mis fin qu’à la voie d’exécution qui y avait donné lieu, sans interdire au créancier de « poursuivre le recouvrement de sa créance par le recours à d’autres mesures »63. Plus généralement, une telle conciliation aboutit à plusieurs résultats possibles. 165. Réussite de la conciliation. La première hypothèse est la plus profitable. Les parties parviennent à s’accorder sur une solution amiable. Le procès-verbal de conciliation indique l’identité des parties, le montant de la dette ainsi que les conditions de paiement. Il est signé par les parties, le juge et le greffier. Toutefois, le débiteur peut être défaillant dans l’exécution de ses engagements. Si le débiteur manque aux engagements pris à l’audience, le créancier peut demander au greffe de procéder à la saisie sans nouvelle conciliation. Le créancier joint un décompte des sommes perçues en exécution de la conciliation (C. trav., art. R. 3252-18). Il a été jugé que, le procès-verbal de conciliation régulièrement dressé dans le cadre de la procédure de saisie des rémunérations ne contenant aucune renonciation claire et non équivoque du créancier à la mise en œuvre de toute autre procédure d’exécution à l’encontre du débiteur, le créancier peut poursuivre le recouvrement de sa créance par le recours à d’autres mesures64. 166. Échec de la conciliation. La deuxième hypothèse est celle où la conciliation a échoué. Est établi un procès-verbal de non-conciliation. Celui-ci n’est pas doté de l’autorité de chose jugée65. Si les parties ne se sont pas conciliées, le juge reprend la plénitude de ses fonctions juridictionnelles : « il est procédé à la saisie après que le juge a vérifié le 63. Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, nº 12-35294, Bidoux c/ Ravarino : Bull. civ. II, nº 58. 64. Cass. 2e civ., 27 févr. 2014, préc. 65. Cass. 2e civ., 26 janv. 2017, nº 15-29095.

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Pour aller plus loin

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montant de la créance en principal, intérêts et frais et, s’il y a lieu, tranché les contestations soulevées par le débiteur » (C. trav., art. R. 3252-19, al. 366). À l’issue des débats, le juge rend son jugement sur le siège ou le met en délibéré à une date ultérieure. Si l’audience de conciliation a donné lieu à un jugement, le greffier procède à la saisie dans les 8 jours suivant la notification du jugement s’il est exécutoire et, à défaut, suivant l’expiration des délais de recours contre ce jugement (C. trav., art. R. 3252-21, al. 2). En revanche, en ce cas, au vu du procès-verbal de non-conciliation, le greffier procède à la saisie dans les 8 jours (C. trav., art. R. 3252-21, al. 1er). 167. Absence de comparution. Enfin, l’une ou l’autre des parties peut être défaillante à l’audience. Le créancier ou le débiteur peut ne pas comparaître : – si le créancier ne comparaît pas, il est fait application des dispositions de l’article 468 du Code de procédure civile (C. trav., art. R. 3252-19, al. 1er) ; – si le débiteur ne comparaît pas, il est procédé à la saisie, à moins que le juge n’estime nécessaire une nouvelle convocation (C. trav., art. R. 3252-19, al. 2).

Article 468 du Code de procédure civile « Si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas, le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure. Le juge peut aussi, même d’office, déclarer la citation caduque. La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de 15 jours le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile. Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure. »

F - Tribunal paritaire de baux ruraux 168. Tentative de conciliation. Comme le conseil de prud’hommes, le tribunal paritaire des baux ruraux comporte une audience de conciliation préalable à la phase de jugement. Le régime juridique de la conciliation devant le tribunal paritaire des baux ruraux est identique à celui du conseil de prud’hommes. Aux termes de l’article 887 du Code de procédure civile, « il est procédé, devant le tribunal, à une tentative de conciliation dont il est dressé procès-verbal ». Une fois l’exploit introductif d’instance délivré conformément à l’alinéa 2 de l’article 885, qui saisit le tribunal paritaire des baux ruraux au fond, l’échec de la tentative de conciliation n’impose pas au demandeur de délivrer un second acte d’huissier67. 169. Comparution personnelle. En revanche, contrairement au conseil de prud’hommes, la comparution en personne devant le tribunal paritaire de baux ruraux a été conservée durant la phase de conciliation. Selon l’article 883 du Code de procédure civile, en principe, les parties ont la faculté de se faire assister ou représenter. Toutefois, lors de la tentative préalable de conciliation, elles sont tenues de comparaître en personne, sauf à se faire représenter en cas de motif légitime. ——

66. Pour un ex., v. Cass. 2e civ., 21 févr. 2019, no 18-11119. 67. CA Angers, 16 oct. 1979 : D. 1981, IR, p. 145, obs. Julien.

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170. Faculté. Le tribunal peut, avec l’accord des parties, déléguer la mission de conciliation à un conciliateur de justice désigné à cette fin (CPC, art. 887, al. 2). 171. Non-conciliation. En cas de non-conciliation, le procès-verbal doit mentionner les modalités du règlement du litige proposé à la majorité des voix. En l’absence du procèsverbal exigé, le juge doit rechercher les raisons pour lesquelles la tentative de conciliation n’a pas eu lieu68. En cas de non-comparution de l’une des parties, son absence est constatée dans le procès-verbal (CPC, art. 887). À défaut de conciliation, ou en cas de noncomparution de l’une des parties, l’affaire est renvoyée pour être jugée à une audience dont le président indique la date aux parties présentes (CPC, art. 88869). 172. Demandes soumises à conciliation. Les demandes présentées au cours de l’instance d’appel ne sont pas soumises au préalable de conciliation70. Il en est de même pour les demandes reconventionnelles qui se rattachent par un lien suffisant aux prétentions originaires71. Dans une décision de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 22 janvier 201472, il a été jugé qu’« une demande additionnelle présentée en première instance n’est pas soumise au préliminaire de la conciliation ».

G - Règlement amiable devant la CEDH 173. Fondements juridiques. Depuis l’adoption du protocole additionnel nº 14 modifiant le fonctionnement de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), que la France a signé et ratifié, la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH) prévoit un mécanisme facultatif de règlement amiable qui peut être enclenché à tout moment de la procédure. Les règles sont prévues à l’article 39 de la Convention européenne des droits de l’homme et aux articles 54 A et 62 du règlement intérieur de la CEDH. Dans leurs requêtes respectives, les requérants y incluent, le cas échéant, leurs propositions en vue d’un règlement amiable (règl. int. CEDH, art. 54 A, § 1er). Ainsi, la CEDH peut se mettre à la disposition des intéressés en vue de parvenir à un règlement amiable de l’affaire s’inspirant du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles (Conv. EDH, art. 39, § 1er). En cas de règlement amiable, la Cour raye l’affaire du rôle par une décision qui se limite à un bref exposé des faits et de la solution adoptée (Conv. EDH, art. 39, § 3). Cette décision est transmise au Comité des ministres, qui surveille l’exécution des termes du règlement amiable tels qu’ils figurent dans la décision (Conv. EDH, art. 39, § 4). 174. Résultats. Si les parties ne peuvent aboutir à un règlement amiable, la Cour statue sur la recevabilité de l’affaire (règl. int. CEDH, art. 54 A, § 2). Si la chambre apprend par le greffier que les parties acceptent un règlement amiable, et après s’être assurée que ledit règlement s’inspire du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles, elle raye l’affaire du rôle conformément à l’article 43, § 3 du présent règlement (règl. int. CEDH, art. 62, § 3). ——

68. Cass. 3e civ., 8 mai 1973 : Bull. civ. III, nº 325. 69. Pour un exemple, CA Aix-en-Provence, 13 janv. 1983 : Gaz. Pal. 1983, 1, p. 355, note Peignot. 70. Cass. 3e civ., 21 oct. 1992, nº 90-16275 : Bull. civ. III, nº 78 – Cass. 3e civ., 17 juill. 1997 : RD rur., 1998, p. 50 – Cass. 3e civ., 16 juin 1999, nº 97-20044 : Bull. civ. III, nº 144, p. 99. 71. Cass. 3e civ., 8 déc. 1999, nº 98-10397 : Bull. civ. III, nº 232, p. 160. 72. Cass. 3e civ., 22 janv. 2014, nº 12-28246 : Bull. civ. III, nº 6.

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Pour aller plus loin

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175. Confidentialité. Cette procédure de règlement amiable est soumise à la confidentialité (Conv. EDH, art. 39, § 2), qui interdit « aux parties d’accorder une quelconque publicité aux informations [produites dans le cadre des négociations], que ce soit par le biais des médias, dans une correspondance susceptible d’être lue par un grand nombre de personnes, ou de toute autre manière »73. Cette confidentialité impose aussi qu’« aucune communication écrite ou orale ni aucune offre ou concession intervenues dans le cadre desdites négociations ne peuvent être mentionnées ou invoquées dans la procédure contentieuse » (règl. int. CEDH, art. 62, § 2, 2e phrase). 176. Sanction du manquement à la confidentialité. Ce principe de confidentialité « revêt un caractère absolu ». À défaut d’y satisfaire, la sanction consiste à rejeter la requête des plaignants74. 177. Règlement amiable CEDH. Évolutions. Au vu de cette disposition et de la pratique développée sur ce fondement, la juridiction européenne des droits de l’homme désire augmenter les contentieux aboutissant à un règlement amiable. Pour cela, à compter du 1er janvier 2019, une nouvelle pratique est expérimentée pour une période d’un an. Destinée à faciliter les règlements amiables, une phase non contentieuse spécifique pour tous les États contractants sera organisée.

Règlement amiable devant la CEDH Les modalités de mise en œuvre restent assez floues. Selon un communiqué de presse nº CEDH 437 (2018) du greffier de la Cour du 18 décembre 2018 : « Le but de l’instauration d’une telle phase est de faciliter les règlements amiables. Cette nouvelle pratique se caractérise essentiellement par deux éléments : – premièrement, le greffe de la Cour fera en général une proposition de règlement amiable lorsque la requête sera communiquée à l’État défendeur ; – deuxièmement, la procédure se scindera en deux phases distinctes : • une phase de règlement amiable (non contentieuse) d’une durée de 12 semaines, • s une phase d’observations (contentieuse, avec échange d’observations) d’une durée de 12 semaines aussi. Actuellement, ces deux procédures sont conduites parallèlement ; les gouvernements ont un délai de 16 semaines pour produire leurs observations sur la recevabilité et le fond d’une affaire. Pendant les 8 premières semaines de ce délai, ils sont également tenus de dire à la Cour s’ils sont disposés à conclure un règlement amiable. Dans le cadre de la nouvelle pratique, le greffe ne fera pas de proposition de règlement amiable dans chaque cas : il y aura des exceptions, par exemple les affaires soulevant des questions nouvelles que la Cour n’avait jamais examinées auparavant, ou les affaires où, pour une raison particulière, il sera peut-être inopportun de proposer un règlement amiable. »

——

73. CEDH, 5e sect., 13 déc. 2011, nº 67037/09, François Mandil c/ France. 74. CEDH, 5e sect., 13 déc. 2011, préc. ; CEDH, 5e sect., 13 déc. 2011, nº 24697/09, Barreau et al. c/ France ; CEDH, 5e sect., 13 déc. 2011, nº 47447/08, Deceuninck c/ France ; v. aussi CEDH, 15 sept. 2009, nº 798/05, Mirolubovs et al. c/ Lettonie, § 66.

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CHAPITRE

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Procédés mis en œuvre sous l’égide du juge

178. Juge. Les procédés mis en œuvre sous l’égide du juge le sont en matière judiciaire où la mission est diligentée dans le cadre d’une médiation judiciaire (1) ou par délégation au profit d’un conciliateur de justice (2), ainsi qu’en matière administrative à l’initiative du juge (3). Certains procédés sont très spécifiques, comme c’est le cas pour les procédures collectives (4) ou pour les actions de groupe (5).

1• MÉDIATION JUDICIAIRE

179. Pratique. Historiquement, habitude fut prise par les juridictions de nommer des mandataires dans des situations très conflictuelles où il était certain que l’application de la règle de droit ne permettrait pas d’apaiser les tensions et les esprits. Cette pratique juridictionnelle a trouvé sa traduction en droit positif avec la médiation judiciaire. Celle-ci est régie par les articles 22 et suivants de la loi de 19951 ainsi que par les articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile. Pour faciliter la désignation du médiateur par le juge, le législateur a établi un système de listes auprès des cours d’appel.

A - Mise en œuvre de la médiation judiciaire 180. Plan. Présentant quelques particularités en matière familiale, la mise en œuvre de la médiation judiciaire est soumise à plusieurs modalités. Ses acteurs emploient leur énergie à parvenir à un résultat.

1) Modalités de mise en œuvre de la médiation judiciaire a) Champ d’application de la médiation judiciaire 181. Champ. La question du champ d’application de la médiation judiciaire se pose à plusieurs égards. Tout d’abord, quelles sont les juridictions qui peuvent ordonner cette mesure ? A priori, toutes les juridictions de l’ordre judiciaire. De même, la médiation judiciaire a toute sa place devant les juridictions d’appel : il n’est jamais trop tard pour trouver un terrain d’entente. La réflexion ou la lassitude fait parfois son office. En —— 1.

L. nº 95-125, 8 févr. 1995, préc.

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—— 2. 3. 4. 5. 6.

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revanche, il semblerait qu’aucune médiation judiciaire ne puisse être diligentée par la Cour de cassation, contrairement à son collègue de l’ordre administratif. 182. Litiges individuels du travail. Les méthodes autres que la conciliation prud’homale se sont imposées dans le règlement amiable des différends du travail en 2016 (D. nº 2016-660, 20 mai 2016, art. 31) et en 2017 (D. nº 2017-1008, 10 mai 2017, art. 5). Le bureau de conciliation et d’orientation ou le bureau de jugement peut, quel que soit le stade de la procédure et après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur afin de les entendre et de confronter leurs points de vue pour permettre de trouver une solution au litige qui les oppose (C. trav., art. R. 1471-1, 1º). Le conseil de prud’hommes dispose aussi d’un pouvoir d’injonction qui lui permet d’enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur qui les informe sur l’objet et le déroulement de la mesure (C. trav., art. R. 1471-2, 2º), comme en matière familiale. 183. Effets sur les délais de procédure. Certains questionnements sont écartés sans difficulté. Il serait incongru d’appliquer les dispositions de l’article 2238 du Code civil lorsqu’une médiation judiciaire est ordonnée par le juge, dans la mesure où les prescriptions ont déjà été interrompues par la saisine du juge. Par contre, l’ordonnance de médiation emporte-t-elle des conséquences sur les délais de procédure auxquels sont tenus les plaideurs ? La réponse est positive. 184. Appel incident. L’article 910-2 du Code de procédure civile prévoit que « La décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du même Code. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur. » 185. Péremption d’instance. De la même façon, qu’en est-il de la péremption d’instance (CPC, art. 386) ? Pour rappel, la péremption d’instance est une sanction du manque de diligences des parties ; elle est acquise « lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant 2 ans » (CPC, art. 386). Selon une jurisprudence bien établie, « seules des diligences émanant des parties peuvent interrompre le délai de péremption ». En outre, « la péremption est de droit lorsque les conditions en sont remplies et qu’une partie la soulève avant toute défense au fond »2. En quoi consistent alors les diligences au sens de l’article 386 du Code de procédure civile ? Il a été jugé que les demandes de renvoi écrites des parties parce qu’elles tentent d’aboutir à un accord transactionnel ne constituent pas des diligences interruptives de la péremption de l’instance au sens de l’article 386 du Code de procédure civile3. Par ailleurs, sur demande de la chambre sociale4, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a estimé que « l’acceptation par une partie d’une médiation proposée par la juridiction, après l’expiration du délai de péremption, ne vaut pas renonciation à se prévaloir du bénéfice de la péremption d’instance »5. Cette solution a été suivie par le juge social6.

Cass. soc., 6 mars 2007, nº 04-43830, inédit. Cass. 3e civ., 4 févr. 2014, nº 12-29641, M. Rodriguez c/ M. Chapelle, inédit. Cass. soc., 16 nov. 2017, nº 16-22356, inédit. Cass. 2e civ., avis, 25 janv. 2018, nº 16-22356, FS-D. Cass. soc., 30 mai 2018, nº 16-22356, FS-P+B ; v. également Cass. 2e civ., 11 avr. 2019, nº 18-14223, F-P+B+I, concernant les diligences accomplies à l’occasion des opérations d’expertise.

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b) Conditions d’application

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186. Exclusion du champ d’application. Le champ d’application de la médiation judiciaire est restreint. Les dispositions relatives à la médiation judiciaire ne concernent que celle-ci. Par conséquent, les principes sus-énoncés ne sont pas applicables aux procédures pénales (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 23) et, partant, à la médiation pénale (CPP, art. 41-1) ou à un quelconque processus fondé sur les dispositions du Code de procédure pénale. Pour la jurisprudence7, « les dispositions de l’article [23] de la loi du 8 février 1995 visent uniquement la conciliation et la médiation judiciaire en matière civile ».

187. Objet de la médiation judiciaire. Quels sont les litiges éligibles à la médiation judiciaire ? Virtuellement, tous les litiges sont susceptibles d’être accueillis en médiation. On peut citer à titre d’illustrations les classiques conflits de voisinage, l’empiétement sur une propriété ou encore les conflits engendrés par le droit des marques, les conflits entre entreprises et particuliers, les différends entre associés d’une même entité, les conflits sur des arbres mal plantés ou des servitudes de passage, etc. Par ailleurs, la médiation porte sur tout ou partie du litige (CPC, art. 131-2, al. 1er). 188. Conservation des pouvoirs du juge. En aucun cas la médiation judiciaire ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires (CPC, art. 131-2, al. 2). 189. Durée de la médiation. La durée initiale de la médiation ne peut excéder 3 mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur (CPC, art. 131-3). 190. Confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance (CPC, art. 131-14).

2) Acteurs de la médiation judiciaire

191. Acteurs. Les acteurs principaux de la médiation judiciaire sont le juge et le médiateur.

a) Rôle du juge

192. Rôle. Doivent être détaillées les prérogatives du juge ainsi que son rôle dans l’organisation de la médiation judiciaire.

1. Prérogatives du juge 193. Prérogatives du juge. Le juge dispose de plusieurs prérogatives dans le cadre de la médiation judiciaire : il désigne le médiateur et fixe la durée de la médiation ; il peut enjoindre aux parties au procès de rencontrer un médiateur ou encore proposer d’avoir recours à la mesure de médiation. 194. Pouvoir de désignation. Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les —— 7.

Cass. soc., 2 déc. 2009, nº 07-45698, inédit ; JCP G 2010, 295, p. 541-543, note Tricoit J.-P.

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oppose (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22 ; CPC, art. 131-1, al. 1er). L’accord des parties est indispensable sur le principe du recours à la médiation8 et peut – semble-t-il – être communiqué par tout moyen, y compris par le Réseau privé virtuel des avocats (RPVA)9. Le juge choisit le médiateur qui lui semble le plus apte. Afin d’apporter une aide au juge pour choisir le médiateur à désigner, il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-1 A). 195. Juge compétent. Dès lors que le juge saisi est matériellement compétent, a priori rien ne s’oppose à ce qu’« en tout état de la procédure » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22), et quelle que soit la formation en cause, une médiation soit ordonnée. Le pouvoir d’ordonner une médiation appartient également au juge des référés, en cours d’instance (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22 ; CPC, art. 131-1, al. 2). Pour la juridiction prud’homale, la désignation d’un médiateur judiciaire relève indifféremment du bureau de conciliation ou du bureau de jugement selon le moment de la procédure. 196. Pouvoir d’injonction. Le juge dispose-t-il de la faculté d’enjoindre aux parties en procès de s’engager sur la voie de la médiation judiciaire ? Peut-il y avoir « forçage » de la volonté des parties ? À ces questions, deux éléments de réponse peuvent être apportés : – d’une part, l’accord des parties étant indispensable, la médiation ne peut pas être mise en œuvre à défaut pour le juge d’avoir relevé cet accord commun. La volonté en ce sens doit être clairement exprimée sans qu’un consentement tacite ait un caractère suffisant. Le juge ne peut pas se contenter de l’abstention des parties ou attendre que l’une ou l’autre des parties exprime une opposition ; – d’autre part, si injonction il y a, elle n’offre au juge que la faculté d’imposer aux parties de rencontrer un médiateur qui les informe sur l’objet et le déroulement de la mesure. Cette faculté d’injonction existe expressément en matière familiale (C. civ., art. 373-2-10) et en matière prud’homale (C. trav., art. R. 1471-2). Pour autant, l’article 22-1 de la loi de 1995 généralise ce pouvoir d’injonction à l’ensemble des juridictions. Il énonce qu’« en tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur ». 197. Pouvoir de proposition. Cependant, sans forcer les parties, le juge dispose du pouvoir de simplement leur proposer d’y avoir recours. D’ailleurs, s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance, des diligences entreprises pour aboutir à un arrangement amiable (conformément aux dispositions des articles 56 et 58 du Code de procédure civile), le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation (CPC, art. 127).

2. Organisation de la médiation 198. Durée de la médiation. La durée de la mission de médiation est fixée par le juge (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-3, al. 1er). La durée initiale de la médiation ne peut excéder 3 mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur (CPC, art. 131-3). Le juge peut toutefois renouveler la —— 8. 9.

Cass. 1re civ., 7 déc. 2005 : Bull. civ. I, nº 484, p. 406. CA Amiens, ch. famille, 9 mars 2017, nº 15/04380, inédit.

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mission de médiation. Il peut également y mettre fin, avant l’expiration du délai qu’il a fixé, d’office ou à la demande du médiateur ou d’une partie (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-3, al. 2). Ces conditions de détermination de la durée de la médiation ne sont pas applicables lorsque le juge ordonne la médiation dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-3, al. 3). 199. Contenu de l’ordonnance de médiation. La décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience (CPC, art. 1316, al. 1er). 200. Notification de l’ordonnance de médiation. Dès le prononcé de la décision désignant le médiateur, le greffe de la juridiction en notifie copie par lettre simple aux parties et au médiateur (CPC, art. 131-7, al. 1er). Le médiateur fait savoir au juge ses disponibilités. 201. Voies de recours. La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n’est pas susceptible d’appel (CPC, art. 131-15), ni de pourvoi en cassation10. Il en est de même pour la réouverture des débats afin de recueillir l’accord des parties sur la mise en œuvre d’une médiation11. L’absence de voie de recours contre les ordonnances organisant la médiation judiciaire repose sur la nature juridique de ces dernières, qui sont des mesures d’administration judiciaire.

b) Médiateur judiciaire 202. Questions. Le médiateur demeure une personne mystérieuse, dont il convient de dévoiler l’identité ainsi que le rôle. 1. Identité du médiateur judiciaire 203. Médiateur. La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une personne morale (CPC, art. 131-4, al. 1er). 204. Agrément des médiateurs personnes morales. Si le médiateur désigné est une personne morale, son représentant légal soumet à l’agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l’exécution de la mesure (CPC, art. 131-4, al. 2). 205. Médiateur personne physique. La personne physique qui assure l’exécution de la mesure de médiation doit satisfaire à des conditions qui font état de sa probité. Les conditions requises par le Code de procédure civile ainsi que par la loi de 1995 ne se cumulent pas avec celles prévues pour l’inscription sur les listes établies par les cours d’appel. Les deux dispositifs sont distincts. Les conditions pour exercer les fonctions de médiateur judiciaire sont les suivantes : – ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire ;

——

10. Cass. 1re civ., 7 déc. 2005 : Bull. civ. I, nº 484, p. 406. 11. Cass. 2e civ., 15 déc. 2016, nº 15-27603, inédit.

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– n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ; – posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ; – justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ; – présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation (CPC, art. 131-4, al. 5). Le médiateur fait connaître sans délai au juge son acceptation (CPC, art. 131-7, al. 2).

2. Rôle du médiateur judiciaire 206. Convocation des parties. Dès qu’il est informé par le greffe de la consignation, le médiateur doit convoquer les parties (CPC, art. 131-7, al. 3). 207. Prérogatives du médiateur. Le grand pouvoir du médiateur est d’en être dépourvu, comme le proclame l’article 131-8 du Code de procédure civile. Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent (CPC, art. 131-8, al. 1er). 208. Prohibition. Les fonctions de médiateur sont exclusives de toute autre pendant la durée du processus. Le médiateur ne peut être commis, au cours de la même instance, pour effectuer une mesure d’instruction (CPC, art. 131-8, al. 2). De plus, le mandat de député est incompatible avec l’exercice de fonctions d’arbitre, de médiateur ou de conciliateur (C. élect., art. LO 140). 209. Obligation d’information. La personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission (CPC, art. 131-9). 210. Rémunération du médiateur. Elle fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner (CPC, art. 131-6, al. 2). Quel que soit le résultat du processus, accord ou échec, le montant de la rémunération du médiateur ne dépend pas de la circonstance que les parties sont ou non parvenues à un accord12. 211. Moment de la fixation de la rémunération du médiateur. À l’expiration de sa mission, le juge fixe la rémunération du médiateur (CPC, art. 131-13, al. 1er). 212. Répartition des frais de la médiation. La charge des frais de la médiation est répartie conformément aux dispositions de l’article 22-2 de la loi nº 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative (CPC, art. 131-13, al. 2). L’article 22-2 de la loi de 1995 prévoit un principe et une exception. Sur le principe, lorsque les frais de la médiation sont à la charge des parties, celles-ci déterminent librement entre elles leur répartition. Par exception, à défaut d’accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge estime qu’une telle ——

12. Cass. 2e civ., 22 mars 2007, nº 06-11790 : Bull. civ. II, nº 73.

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3) Résultats de la médiation judiciaire

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répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties. Cette répartition des frais égalitaire – et le cas échéant équitable – a également lieu lorsque l’aide juridictionnelle a été accordée à l’une des parties. En ce cas, les frais incombant à la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle sont à la charge de l’État. Une réserve est faite à cette prise en charge par l’État par application des dispositions de l’article 50 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique. 213. Provision et consignation. Le juge fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai qu’il détermine. Lorsque la médiation est ordonnée en cours d’instance, celle-ci est alors poursuivie (CPC, art. 131-6). 214. Sanction du défaut de consignation. La décision de nommer un médiateur judiciaire, à défaut de consignation, est caduque et l’instance se poursuit (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 22-2, al. 4 ; CPC, art. 131-6, al. 3)13. 215. Autorisation de déconsignation des sommes dues. Le juge autorise le médiateur à se faire remettre, jusqu’à due concurrence, les sommes consignées au greffe (CPC, art. 131-13, al. 3). 216. Sommes complémentaires. Le juge ordonne, s’il y a lieu, le versement de sommes complémentaires, en indiquant la ou les parties qui en ont la charge, ou la restitution des sommes consignées en excédent (CPC, art. 131-13, al. 4). 217. Remise d’un titre exécutoire. Un titre exécutoire est délivré au médiateur, sur sa demande (CPC, art. 131-13, al. 5).

218. Alternatives. De toute évidence, le résultat de la médiation aboutit soit à un accord partiel ou total (CPC, art. 131-2), soit à un échec. En tout état de cause, la mission du médiateur s’achève. 219. Achèvement de la médiation. Le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur (CPC, art. 131-10, al. 1er). 220. Achèvement d’office de la médiation. Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis (CPC, art. 131-10, al. 2). 221. Expiration de la mission du médiateur. À l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose (CPC, art. 131-11, al. 1er). Le jour fixé, l’affaire revient devant le juge (CPC, art. 131-11, al. 2). 222. Audience. Dans tous les cas, l’affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (CPC, art. 131-10, al. 3). À cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance. Le médiateur est informé de la décision (CPC, art. 131-10, al. 4). Cette audience constitue un impératif. Par conséquent, viole l’article 131-10 du Code de procédure civile la cour d’appel qui —— 13. Cass. com., 13 sept. 2011, nº 10-19539, inédit.

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rend un arrêt sur le fond sans avoir au préalable tenu une audience en vue de la fin de la médiation qui était en cours14. 223. Accord. Aux termes de la mesure de médiation, un accord peut être conclu entre les parties. Cependant, le régime juridique de la médiation judiciaire est muet sur la nature et la forme de cet accord. Deux approches peuvent être défendues : – d’un côté, il est possible de qualifier cet acte de transaction ; – d’un autre côté, il peut aussi s’agir d’un acte sui generis soumis au droit commun des contrats. La jurisprudence n’a pas encore tranché la question.

4) Particularités de la médiation familiale 224. Office du juge. Pour ce qui intéresse les relations familiales, le contentieux est confié aux juges aux affaires familiales. Ce dernier intervient principalement pour ce qui concerne le divorce ou encore l’exercice de l’autorité parentale. 225. Obligation expérimentale. Par application de l’article 7 de la loi du 18 novembre 2016, la médiation familiale fait l’objet d’une expérimentation dans un certain nombre de ressorts (v. infra). Jusqu’au 31 décembre 2019, pour ces ressorts, la médiation familiale est obligatoire, à peine d’irrecevabilité de la demande. Quelques exceptions, fondées sur l’exercice de violences, font échapper le contentieux familial à ce préliminaire impératif.

a) Divorce

226. Divorce. En vertu de l’article 255 du Code civil, le juge a à sa disposition une large gamme de moyens d’action qui s’étalent de la proposition à l’injonction. Le juge peut notamment : – proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ; – enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation.

b) Exercice de l’autorité parentale

227. Exercice de l’autorité parentale. L’article 373-2-10 du Code civil a trait à l’intervention du JAF en ce qui concerne les conflits relatifs à l’exercice de l’autorité parentale. Cette disposition est assez régulièrement modifiée, notamment en 201615 et en 201916. Le JAF dispose de pouvoirs similaires en ce qui concerne le contentieux de l’autorité parentale. Quelques particularités ont néanmoins été mises en place. 228. Pouvoirs du JAF. À cet effet, en cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties (C. civ., art. 373-2-10, al. 1er). Plusieurs prérogatives sont confiées au JAF pour ——

14. Cass. soc., 14 janv. 2014, nº 12-28295 : Bull. civ. V, nº 9. 15. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016 sur la modernisation de la justice du XXIe siècle : JO nº 269, 19 nov. 2016, texte nº 1 ; v. également circ. nº JUSC1720438C, 26 juill. 2017, de présentation de diverses dispositions en matière de droit des personnes et de la famille de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : BOMJ 31 août 2017, nº 2017-08 ; ainsi que Cons. const., 17 nov. 2016, nº 2016-739 DC, § 24. 16. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2.

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Pour aller plus loin

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l’aider à amener les parents en conflit sur la voie de la résolution amiable. D’ailleurs, avec l’adjonction de « de même » au troisième alinéa réalisée en 2019 (L. nº 2019-222, 23 mars 2019, art. 32), on peut considérer que le JAF dispose d’un choix dans la mesure à mettre en œuvre : soit proposer la médiation, soit informer sur cette dernière par l’injonction. 229. Proposition. D’une part, à l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder (C. civ., art. 373-2-10, al. 2). Tout n’est pas résolu quand un juge a tranché. Pour donner la possibilité aux relations familiales de s’apaiser – au moins sur l’exercice de l’autorité parentale – le législateur a considéré que la proposition de rencontrer un médiateur pouvait avoir lieu « y compris dans la décision statuant définitivement sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale » (L. nº 2019-222, art. 32). 230. Injonction. D’autre part, le JAF dispose d’un pouvoir d’injonction. En ce sens, il peut également enjoindre aux parents de rencontrer un médiateur familial, qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure (C. civ., art. 373-2-10, al. 3). 231. Restrictions. Toutefois, s’agissant de l’exercice de l’autorité parentale, le recours à la médiation familiale est prohibé « si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant » (C. civ., art. 373-10-2, al. 3). Cette restriction ressort de la loi J 21 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 6). Selon le Conseil constitutionnel, ce faisant, « le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du Code civil »17.

Expérimentations en matière de médiation familiale La médiation familiale est un prodigieux laboratoire où diverses expérimentations sont menées par le législateur pour vérifier l’efficacité des dispositifs. Déjà, en 2010, une expérimentation était menée sur l’injonction de rencontrer un médiateur familial18. Une autre expérience a également été organisée par une loi du 13 décembre 201119.

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17. Cons. const., 17 nov. 2016, nº 2016-739 DC, § 24. 18. D. nº 2010-1395, 12 nov. 2010 relatif à la médiation et à l’activité judiciaire en matière familiale : JO nº 265, 16 nov. 2010, p. 20405 – A., 16 mai 2013 désignant les juridictions habilitées à expérimenter certaines modalités de mise en œuvre de l’injonction de rencontrer un médiateur familial : JO nº 265, 16 nov. 2010, p. 20405, texte nº 59. 19. L. nº 2011-1862, 13 déc. 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles : JO nº 289, 14 déc. 2011, p. 21105, art. 15.

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Plus récemment, l’article 7 de la loi J 21 de 2016 prévoit, à titre expérimental, qu’à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. Trois cas font exception à cette règle de la médiation familiale obligatoire : – si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du Code civil ; – si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ; – si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant. En application de cette disposition, la direction des services judiciaires a arrêté les juridictions habilitées à expérimenter la tentative de médiation préalable obligatoire à la saisine du juge en matière familiale20. En ce sens, jusqu’au 31 décembre 2019, « les tribunaux de grande instance de Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Évry, Nantes, Nîmes, Montpellier, Pontoise, Rennes, Saint-Denis et Tours sont désignés pour mettre en œuvre à titre expérimental et pour la durée légale prévue, les dispositions de l’article 7 de la loi susvisée »21.

B - Inscription sur la liste des médiateurs auprès des cours d’appel 232. Institution. Le législateur et le pouvoir réglementaire affectionnent les listes de conciliateurs et de médiateurs22. En 201623, une liste a été instituée afin que les magistrats ordonnant une médiation judiciaire puissent se reporter à un ensemble de médiateurs fiables24. Est remanié en ce sens l’article 22-1 A de la loi de 199525. Dès lors, il convient de se reporter à trois sources distinctes pour détailler le régime juridique de l’inscription des médiateurs sur des listes établies par les cours d’appel. Selon l’article 22-1 A de la loi du 8 février 1995, telle que modifiée par la loi J 21, « il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’État pris dans un délai de 6 mois à compter de la promulgation de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. » Cette disposition est complétée par l’article R. 312-43 du Code de l’organisation judiciaire26 ainsi que par le décret du

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20. A., 16 mars 2017 : JO nº 69, 22 mars 2017. 21. Ibid., art. 1er. 22. Les premières listes de médiateur sont apparues pour le règlement des conflits collectifs du travail, ces listes étant communes à toutes les professions (C. trav., art. R. 2523-2) à l’échelle nationale ou régionale, et ce, avec quelques variantes pour les professions agricoles (C. rur., art. R. 718-15) et la marine marchande. Plus récemment, d’autres listes de médiateurs ont été établies, notamment dans le secteur de la consommation (C. consom., art. R. 615-6), pour les actions de groupe en matière de santé (CSP, art. L. 1143-7 – A., 15 nov. 2016 : JO nº 268, 18 nov. 2016, texte nº 17) et dans le secteur de la propriété intellectuelle (CPI, art. R. 324-1). 23. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016 : JO nº 269, 19 nov. 2016 ; pour une analyse des premières décisions, Tricoit J.-P., « L’inscription sur les listes de médiateurs », LPA 4 janv. 2019, nº 4, p. 8-13. 24. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 8, II. 25. L. nº 95-125, 8 févr. 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative : JO nº 34, 9 févr. 1995, p. 2175. 26. D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 6.

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1) Conditions d’inscription sur la liste

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9 octobre 201727. Une dépêche du 8 février 2018 donne les détails et les explications utiles pour sa mise en œuvre28. 233. Intérêts. Il sera précisé que la constitution de cette liste a uniquement pour finalité l’« information des juges ». Elle n’a pas d’incidence sur l’exercice de l’activité de médiateur. Autrement dit, la liste n’est en rien contraignante pour les magistrats puisque « les juges demeurent susceptibles de désigner un médiateur non inscrit »29. Cependant, elle présente différents intérêts pour le médiateur : d’abord, elle facilite la communication entre magistrats et médiateurs ; ensuite, l’inscription sur cette liste constitue un argument de poids pour le médiateur à l’égard des justiciables, puisqu’elle légitime son activité de médiateur.

234. Typologie. Il convient d’analyser trois séries de conditions ayant trait, respectivement, à l’établissement de la liste, aux personnes qui peuvent y figurer et aux modalités de dépôt de la candidature.

a) Conditions d’établissement de la liste

235. Médiateurs inscrits. La liste des médiateurs, établie pour l’information des juges, vise les médiateurs en matière civile, commerciale et sociale. Cette liste comporte une rubrique spéciale pour les médiateurs familiaux (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 1er, al. 1er). En revanche, elle ne comporte pas de rubriques pour les médiateurs de la consommation, ces derniers étant déjà répertoriés au sein d’une autre liste. Cette liste est dressée tous les 3 ans et peut être modifiée à tout moment, si nécessaire, par ajout, retrait ou radiation (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 1er, al. 2). Enfin, elle est mise à la disposition du public par tous moyens, notamment dans les locaux appropriés des cours d’appel, des tribunaux de grande instance et d’instance, des conseils de prud’hommes et des tribunaux de commerce (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 1er, al. 3).

b) Conditions requises des personnes

236. Distinction. Le décret de 2017 pose des conditions distinctes selon que la personne qui sollicite son inscription sur la liste est une personne physique ou une personne morale. 237. Conditions requises des personnes physiques. S’agissant des médiateurs personnes physiques, le décret de 2017 énonce des conditions autonomes à celles déjà posées par le Code de procédure civile pour les médiateurs judiciaires. Les conditions requises pour figurer sur la liste des médiateurs sont examinées « indépendamment de celles requises par des dispositions propres à certains domaines particuliers et de celles spécialement prévues à l’article 131-5 du Code de procédure civile pour l’exécution ——

27. D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel : JO nº 238, 11 oct. 2017, texte nº 9. 28. Dépêche du 8 février 2018 présentant certaines dispositions du décret nº 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel, SG-18-005/05.02.2018, p. 18. 29. Dépêche du 8 février 2018, préc., p. 2.

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d’une mesure de médiation ». Une personne physique ne peut être inscrite sur la liste des médiateurs près la cour d’appel que si elle réunit trois conditions cumulatives : – premièrement, la personne ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire ; – deuxièmement, elle ne doit pas avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ; – troisièmement, elle est tenue de justifier d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 2). Sur cette troisième condition, il a été jugé qu’« il n’est pas exigé du candidat un diplôme, mais la justification d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation »30. 238. Autres critères. Aucun autre critère n’entre en ligne de compte, notamment « une méconnaissance du contexte local et un surcoût de la médiation du fait de l’éloignement géographique »31. De même, les critères prévus par d’autres textes ne sont pas non plus pris en considération32. Ce sera le cas pour les conditions énoncées pour exercer les fonctions de médiateur judiciaire ou de médiateur familial33. Toujours dans la même optique de n’ajouter aucun autre critère à ceux prévus par le texte, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a estimé que « les médiateurs peuvent solliciter leur inscription auprès d’une cour d’appel, sans condition de résidence ou d’activité »34. 239. Conditions requises des personnes morales. Qu’en est-il pour les personnes morales exerçant l’activité de médiateur ? Des conditions propres sont posées par le décret de 2017. Cumulatives, elles sont au nombre de deux : – premièrement, les dirigeants de cette personne morale n’ont fait l’objet d’aucune condamnation, ni d’incapacité, ni d’une déchéance mentionnées sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire. En outre, ils ne doivent pas avoir été auteurs de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ; – deuxièmement, chaque personne physique qui assure l’exécution des mesures de médiation au nom de la personne morale doit elle-même satisfaire aux conditions prévues pour les personnes physiques (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 3).

c) Conditions de dépôt de la candidature 240. Formalités du dépôt. Formellement, les demandes d’inscription sont adressées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au premier président de la ——

30. Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 18-60091, P+B ; v. aussi Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 18-60115 ; Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 18-60116. 31. Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 18-60132 ; v. également Cass. 2e civ., 31 janv. 2019 [6 arrêts], nos 1860181, 18-60182, 18-60183, 18-60184, 18-60188 et 18-60190, inédits. 32. Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, nº 18-60091. 33. V. CASF, art. R. 451-66 à R. 451-72 – A., 19 mars 2012 relatif au diplôme d’État de médiateur familial : JO nº 76, 29 mars 2012, p. 5709. 34. Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60128, P+B ; dans le même sens, Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 1860127, D ; Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60133, D ; Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60124, D ; Cass. 2e civ., 10 janv. 2019, nº 18-60176, D ; Cass. 2e civ., 31 janv. 2019, nº 18-60181, D.

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cour d’appel (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 4, al. 1er). En pratique, des dossiers de candidature sont mis à disposition par les services de la cour d’appel. Les dépôts de candidature demeurent personnels. Dès lors, une candidate évincée « aux motifs de l’absence de fiche de candidature et de l’absence de tout document justifiant d’une formation ou d’une expérience » ne peut faire « valoir qu’elle n’a personnellement pas déposé de dossier de candidature, ayant confié à un organisme le soin de le faire [pour demander] un nouvel examen de sa candidature au regard des pièces transmises à l’appui de son recours »35. 241. Instruction. Puis s’ouvre la période de l’instruction de la candidature. Le conseiller de la cour d’appel est chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et de coordonner leur action dans le ressort de la cour d’appel, qui instruit la demande et qui vérifie que le candidat remplit les conditions requises. Il peut recevoir le candidat et recueillir tout renseignement sur les mérites de celui-ci ainsi que tous les avis qui lui paraissent nécessaires (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 4, al. 2). À cet égard, l’audition du ou des candidats n’est pas impérative et nul n’est tenu d’entendre le candidat36. 242. Compétence de l’assemblée générale des magistrats. Une fois l’instruction faite, vient le moment d’établir la liste. L’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel est compétente pour y procéder37. Elle dresse la liste des médiateurs en matière civile, commerciale et sociale au cours du mois de novembre (D. nº 20171457, 9 oct. 2017, art. 5, al. 1er). Elle peut déléguer cette compétence, ce qui peut faire l’objet d’une vérification dans le cadre d’un contentieux38. En ce cas, l’établissement de cette liste est confié à la commission restreinte (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 5, al. 2). L’assemblée générale ou, le cas échéant, la commission restreinte se prononce après avoir entendu le conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 5, al. 3). 243. Décision. Cette décision peut aboutir à l’inscription sur la liste ou à un refus. La décision de refus d’inscription est motivée (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 9, al. 1er). La décision est notifiée à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La personne morale à laquelle appartient l’intéressé en est informée39. La décision est susceptible d’être contestée. 244. Prestation de serment. L’inscription sur la liste étant acquise, une prestation de serment est requise du médiateur. Lors de leur première inscription sur la liste ou de leur réinscription après radiation, les médiateurs prêtent serment devant la cour d’appel sur la liste de laquelle ils sont inscrits (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 10, al. 1er). La formule du serment est la suivante : « Je jure d’exercer ma mission de médiateur en mon honneur et conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à ma connaissance à cette occasion. » A priori, aucune autre formule de serment n’est —— 35. 36. 37. 38. 39.

Cass. 2e civ., 10 janv. 2019, nº 18-60172, inédit. Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60119, P+B, notamment l’assemblée générale des magistrats. COJ, art. R. 312-39 à R. 312-44. Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60124, D. Ibid.

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susceptible de se substituer à celle-ci, et ce, pour quelque motif que ce soit, notamment religieux40. Ce serment n’est demandé qu’une seule et unique fois lors de la première inscription. En revanche, les membres, y compris à titre honoraire, des professions juridiques et judiciaires réglementées sont dispensés de serment (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 10, al. 3). Pour une personne morale, le serment est prêté par son président ou son représentant légal. Chacun des médiateurs pouvant être désignés par cette personne morale doit prêter serment (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 10, al. 2). 245. Renouvellement triennal. À l’expiration du délai de 3 ans, la liste est intégralement renouvelée. Les personnes désirant être inscrites à nouveau déposent une demande au moins 6 mois avant l’expiration de leur inscription. Celle-ci est instruite conformément aux dispositions communes déjà décrites précédemment (D. nº 20171457, 9 oct. 2017, art. 7, qui renvoient aux articles 4 et 5).

2) Conditions de retrait ou de radiation de la liste 246. Raisons. Le médiateur figurant sur la liste peut faire l’objet d’une radiation ou d’un retrait. 247. Radiation-sanction. La radiation d’un médiateur est envisageable dans deux circonstances : – soit lorsque l’une des conditions, nécessaire pour figurer sur la liste, cesse d’être remplie ; – soit lorsque le médiateur a méconnu de manière caractérisée les obligations qui s’appliquent à l’exercice de la médiation. La radiation, qui sanctionne les comportements fautifs du médiateur, n’est pas automatique. Elle est prononcée par l’assemblée générale des magistrats du siège ou, le cas échéant, par la commission restreinte, sur le rapport du conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs, après avis du procureur général. Le médiateur concerné est invité à faire valoir ses observations (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 8, al. 1er). 248. Retrait. L’article 8 du décret de 2017 évoque le retrait à titre temporaire de la liste du médiateur. Cependant, il ne donne aucune information particulière sur les raisons et les modalités de ce retrait. 249. Demande de radiation ou de retrait temporaire. L’intéressé peut solliciter sa radiation ou son retrait à titre temporaire. Dans cette hypothèse, la décision de radiation ou de retrait temporaire est prise par le premier président après avis du procureur général (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 8, al. 2). La décision de retrait ou de radiation est motivée (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 9, al. 1er). Ce motif doit permettre « au candidat de connaître les éléments qui manqueraient à son dossier »41, la seule mention que le dossier est incomplet « équivaut à une absence de motivation ». ——

40. V. Cass. soc., 1er févr. 2017, nº 16-10459, RATP, inédit, à propos du refus d’une salariée de prêter serment car jurer est contraire à sa religion (Matthieu 5.33-37). 41. Cass. 2e civ., 18 oct. 2018, nº 18-60118, D.

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3) Contestations

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250. Contestations. Les contestations des décisions prises par l’assemblée générale des magistrats ou, le cas échéant, la commission restreinte, ou encore par le premier président de la cour d’appel, suivent le même chemin. 251. Régime de la contestation. La décision de refus d’inscription ou de radiation ne peut donner lieu qu’à un recours devant la Cour de cassation. Concrètement, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est compétente pour connaître de ce recours. Ce recours est motivé à peine d’irrecevabilité. Il est formé dans un délai d’un mois, par déclaration au greffe de la Cour de cassation ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à ce greffe. Le délai court : – à l’égard du procureur général, du jour de la notification du procès-verbal de l’assemblée générale ou, le cas échéant, de la commission restreinte établissant la liste des médiateurs civils et commerciaux et des médiateurs familiaux ; – à l’égard du médiateur, du jour de la notification de la décision (D. nº 2017-1457, 9 oct. 2017, art. 9, al. 2).

2• CONCILIATION DÉLÉGUÉE À UN CONCILIATEUR DE JUSTICE 252. Fondements juridiques. Selon le Code de procédure civile, modifié en ce sens en 2015 (D. nº 2015-282, 11 mars 2015, art. 20), le juge dispose de la faculté de déléguer ses prérogatives de conciliation à un conciliateur de justice (CPC, art. 129-2). Au titre des dispositions générales, la conciliation déléguée est soumise aux articles communs de la loi de 1995 ainsi qu’aux dispositions communes des articles 128 à 129-1 du Code de procédure civile. Au titre des dispositions spécifiques, la conciliation déléguée est régie par les articles 129-2 et suivants du Code de procédure civile. Au-delà, la grande difficulté demeure de savoir si et comment, le cas échéant, ces dispositions sont susceptibles d’être articulées avec l’article 21 du Code de procédure civile. 253. Caractéristiques. Pour l’essentiel, la conciliation déléguée ne présente que peu d’originalités par rapport à la médiation judiciaire. Cela étant, deux points opposent médiation judiciaire et conciliation déléguée : – premièrement, la conciliation déléguée conserve la marque de l’office du juge puisque, contrairement à la médiation judiciaire et comme son nom l’indique, la conciliation est déléguée à un tiers autre que le juge ; – deuxièmement, la conciliation déléguée est gratuite – sauf défraiement du conciliateur de justice qui confine au bénévolat –, alors que la médiation judiciaire implique une rétribution du médiateur.

A - Organisation de la procédure par le juge 254. Moment. La conciliation peut avoir lieu de diverses manières et en différents temps. Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance (CPC, art. 128). La conciliation est tentée, sauf disposition particulière,

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au lieu et au moment que le juge estime favorables et selon les modalités qu’il fixe (CPC, art. 129, al. 1er). 255. Injonction. Le juge qui doit procéder à une tentative préalable de conciliation peut enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice qui les informera sur l’objet et le déroulement de la conciliation, dans les conditions prévues par l’article 22-1 de la loi nº 95-125 du 8 février 1995 (CPC, art. 129, al. 2). 256. Constat de la conciliation. Les parties peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation (CPC, art. 129-1). 257. Entretien. Assistance. Les parties peuvent être assistées devant le conciliateur de justice par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation (CPC, art. 129-3, al. 2). 258. Pouvoirs du juge. Le maître d’œuvre de la procédure de conciliation déléguée est le juge qui désigne le conciliateur. Le juge peut mettre fin à tout moment à la conciliation, à la demande d’une partie ou à l’initiative du conciliateur. Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la conciliation apparaît compromis. Le greffier en avise le conciliateur et les parties (CPC, art. 129-5, al. 2). 259. Durée. Lorsque le juge, en vertu d’une disposition particulière, délègue sa mission de conciliation, il désigne un conciliateur de justice à cet effet, fixe la durée de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée. La durée initiale de la mission ne peut excéder 3 mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du conciliateur (CPC, art. 129-2). 260. Nature juridique des décisions du juge. Les décisions prises par le juge dans le cadre de la délégation de la mission de conciliation sont des mesures d’administration judiciaire (CPC, art. 129-6). Par voie de conséquence, elles n’ouvrent droit à aucune voie de recours.

B - Mise en œuvre de la procédure par le conciliateur de justice 261. Pouvoirs du conciliateur. Cependant, le conciliateur dispose de certaines facultés. Tout d’abord, pour procéder à la tentative de conciliation, le conciliateur de justice convoque en tant que de besoin les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine (CPC, art. 129-3, al. 1er). De plus, le conciliateur de justice peut, avec l’accord des parties, se rendre sur les lieux et entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile, sous réserve de l’acceptation de celle-ci (CPC, art. 129-4, al. 1er). 262. Devoirs du conciliateur. Le conciliateur de justice tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission, ainsi que de la réussite ou de l’échec de la conciliation (CPC, art. 129-5, al. 1er). 263. Preuve. La procédure de conciliation déléguée est sans risque pour les parties. Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance (CPC, art. 129-4, al. 2).

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3• MÉDIATION ADMINISTRATIVE À L’INITIATIVE DU JUGE

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264. Évolution. La dernière grande transformation date de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 5), détaillée par un décret du 18 avril 201742, a fait mourir la conciliation administrative et a accouché de la médiation administrative (CJA, art. L. 213-1 et s.). 265. Fondements juridiques. Concernant l’état du droit positif, la médiation administrative à l’initiative du juge est régie par les articles L. 213-1 et suivants du Code de justice administrative ainsi que les dispositions réglementaires afférentes. 266. Coïncidence des régimes. Entièrement calquée sur le modèle judiciaire de la médiation, la médiation administrative présente peu d’originalités apparentes. La définition retenue de la médiation est identique à celle énoncée par la loi du 8 février 1995 (CJA, art. L. 213-1). 267. Médiateur. Il en est de même pour les qualités demandées au médiateur pour exercer : « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence » (CJA, art. L. 213-2, al. 1er). Par ailleurs, la personne physique qui assure la mission de médiation doit posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige. Elle doit en outre justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation (CJA, art. R. 213-3). 268. Confidentialité. Enfin, la coïncidence est parfaite avec les dispositions judiciaires s’agissant du principe de confidentialité, de ses exceptions et de ses conséquences probatoires : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord des parties » (CJA, art. L. 213-2, al. 2). Il est fait exception à ce principe dans deux circonstances : – premièrement, la confidentialité est écartée en présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne (CJA, art. L. 213-2, al. 3, b) ; – deuxièmement, les éléments perdent leur caractère confidentiel lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre (CJA, art. L. 213-2, al. 3, b). Le même respect est dû aux règles de l’ordre public. Ainsi l’accord auquel parviennent les parties ne peut-il porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition (CJA, art. L. 213-3). Ces principes sont communs à la médiation administrative à l’initiative des parties et à l’initiative du juge. 269. Objet de la médiation administrative. La médiation porte sur tout ou partie d’un litige (CJA, art. R. 213-1).

42. D. nº 2017-566, 18 avr. 2017 relatif à la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif : JO nº 93, 20 avr. 2017.

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270. Exécution de la mission de médiation. La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une personne morale. Si le médiateur désigné est une personne morale, son représentant légal désigne la ou les personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l’exécution de la mission (CJA, art. R. 213-2). Le Code de justice administrative édicte les rôles du juge et du médiateur dans la procédure de médiation administrative à l’initiative du juge.

A - Rôle du juge dans la procédure de médiation administrative à l’initiative du juge 271. Juge administratif. La médiation peut être ordonnée par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel ainsi que par le Conseil d’État, qui organisent le déroulement de la médiation et fixent également la rétribution du médiateur.

1) Organisation de la médiation

272. Prérogatives du juge administratif. Le juge administratif orchestre la mise en œuvre de la médiation. Sous certaines réserves, il ordonne le début de la procédure et peut y mettre fin. Lorsqu’un tribunal administratif ou une cour administrative d’appel est saisi d’un litige, le président de la formation de jugement peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci (CJA, art. L. 213-7). De ce point de vue, le juge administratif peut se montrer actif et prendre les devants. Lorsque le juge estime que le litige dont il est saisi est susceptible de trouver une issue amiable, il peut à tout moment proposer une médiation. Il fixe aux parties un délai pour répondre à cette proposition (CJA, art. R. 213-5). Durant tout le déroulement de la procédure de médiation, le magistrat conserve la maîtrise de celle-ci. En aucun cas la médiation ne dessaisit le juge. Il peut prendre à tout moment les mesures d’instruction qui lui paraissent nécessaires (CJA, art. R. 213-8). Le juge met fin à la médiation à la demande d’une des parties ou du médiateur. Il peut aussi y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation lui apparaît compromis (CJA, art. R. 213-9, al. 3). 273. Conseil d’État. Il est prévu que lorsque le Conseil d’État est saisi d’un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du livre II, c’est-à-dire de la même manière que devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel (CJA, art. L. 114-1). Cela étant, ceci nécessite une légère adaptation. Pour y procéder, les pouvoirs dévolus au président de la juridiction sont exercés par le président de la section du contentieux (CJA, art. R. 114-1). Cela implique également de signifier que, a contrario, la médiation ne peut pas être diligentée par le Conseil d’État dans d’autres circonstances où il serait saisi en tant que juge d’appel ou en qualité de juge de cassation. 274. Contenu de l’ordonnance de désignation du médiateur. Outre les éléments figurant à l’article L. 213-8 du Code de justice administrative, la décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties. Elle désigne le médiateur et, le cas

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2) Rétribution du médiateur

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échéant, la durée de sa mission et les modalités de sa rémunération. Cette décision est notifiée au médiateur et aux parties (CJA, art. R. 213-6).

275. Fixation du montant de la provision. Le juge fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai qu’il détermine (CJA, art. L. 213-8, al. 5). 276. Frais de la médiation. Contrairement à la conciliation et à l’idée que l’on s’en fait, la médiation administrative n’est pas gratuite et implique la rétribution du médiateur. Cette rémunération dépend de la personne du médiateur. A priori, la médiation est réalisable par une personne appartenant à la juridiction. Au contraire, lorsque la mission de médiation est confiée à une personne extérieure à la juridiction, le juge détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci (CJA, art. L. 213-8, al. 1er). 277. Répartition des frais de la médiation. Sur la répartition des frais entre les parties, elle est fonction de l’octroi de l’aide juridictionnelle à l’une ou l’autre des parties : – dans l’hypothèse où aucune des parties n’est attributaire d’une aide juridictionnelle, le principe de la répartition des frais engendrés par la médiation est librement déterminé par les parties (CJA, art. L. 213-8, al. 2). À défaut d’accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties (CJA, art. L. 213-8, al. 3) ; – lorsque l’aide juridictionnelle a été accordée à l’une des parties, la répartition de la charge des frais de la médiation est établie selon un partage égal, hormis le cas où cette répartition devient inéquitable au regard de la situation économique des parties. Les frais incombant à la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle sont à la charge de l’État, sous réserve de l’article 50 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique (CJA, art. L. 213-8, al. 4). 278. Sanction du défaut de provision. Lorsque la mission de médiation est rémunérée, le président de la juridiction, après consultation du président de la formation de jugement, peut, soit au début de la médiation, soit au cours de celle-ci, accorder au médiateur, sur sa demande, une allocation provisionnelle à valoir sur le montant de ses honoraires et débours (CJA, art. R. 213-7). L’absence de consignation de la provision emporte des conséquences fâcheuses et funestes sur le processus de médiation : – d’une part, la désignation du médiateur est caduque à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis ; – d’autre part, la procédure de médiation n’est pas entamée et l’instance est alors poursuivie (CJA, art. L. 213-8, al. 5). 279. Voies de recours. Les décisions prises par le juge en application des articles L. 2137 (ordonnance de désignation du médiateur) et L. 213-8 du Code de justice administrative (montant de la provision, consignation, fixation des frais de la médiation, répartition du montant entre les parties, constat de caducité) ne sont pas susceptibles de recours (CJA, art. L. 213-8, al. 10).

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B - Rôle du médiateur dans la procédure de médiation administrative à l’initiative du juge

Pour aller plus loin

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280. Prérogatives du médiateur. Dans le cadre de sa mission de rapprochement des parties en conflit, le médiateur dispose de facultés très réduites. Le médiateur peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent (CJA, art. R. 213-9, al. 1er). De même, le médiateur tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission (CJA, art. R. 213-9, al. 2). In fine, le médiateur informe le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord (CJA, art. L. 213-9).

Expérimentations relatives aux conflits entre l’Administration et ses agents Après avoir mené une batterie de tests sur l’injonction de médiation en matière familiale, le législateur mène ses expériences sur les conflits entre l’Administration et ses agents. À titre expérimental et pour une durée de 4 ans à compter de la promulgation de la loi J 21, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi nº 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire43. Ayant pour objet la mise en œuvre de cette expérimentation, un décret du 16 février 201844 définit les services de l’État et les collectivités territoriales et établissements publics locaux dans lesquels sont affectés les agents concernés par l’expérimentation, de même que les catégories de décisions devant faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire. Ce décret identifie également les instances et autorités chargées d’assurer les missions de médiation. Enfin, il fixe les règles de délimitation du champ territorial de l’expérimentation. La loi de programmation du 23 mars 201945 a prorogé l’expérimentation au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021.

4• PROCÉDURES COLLECTIVES

281. Prévention. La cessation des paiements marque la condition nécessaire pour l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une entreprise. Progressivement, le législateur a institué des mécanismes de prévention pour éviter que ne survienne la funeste condition qu’est la cessation des paiements. À cet égard, la prévention des difficultés économiques rencontrées par une entreprise, quel que soit son secteur d’activité, adopte de multiples formes. Des réponses graduées sont envisagées par le Code de commerce et associent alertes internes (ex. : associés, groupements de prévention agréés, etc.) et alertes externes à l’entreprise (ex. : président de juridiction). La ——

43. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 5, IV. 44. D. nº 2018-101, 16 févr. 2018 portant expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux : JO nº 40, 17 févr. 2018, texte nº 9 ; pour les circonscriptions où les expériences sont menées, v. A., 6 mars 2018 : JO nº 56, 8 mars 2018, texte nº 16, modifié par A., 4 févr. 2019 : JO nº 32, 7 févr. 2019, texte nº 8. 45. L. nº 2019-222, 23 mars 2019, art. 34.

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prévention passe aussi par des procédures amiables adaptées aux situations rencontrées. Tandis que le Code de commerce, en son livre VI, prévoit une procédure de conciliation applicable de manière générale, une procédure de règlement amiable est réservée aux exploitants agricoles.

A - Procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce 282. Fondements juridiques. Héritière de la procédure de règlement amiable instituée en 198446, la procédure de conciliation est envisagée, depuis sa création en 200547, aux articles L. 611-4 et suivants du Code de commerce. La procédure de conciliation est distincte du concordat amiable dont le régime est celui du droit commun des contrats. 283. Champ d’application. Tribunal de commerce. Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (C. com., art. L. 611-4). 284. Champ d’application. Tribunal judiciaire. La procédure de conciliation est applicable, dans les mêmes conditions, aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Pour ces dernières, le tribunal judiciaire est compétent et son président exerce les mêmes pouvoirs que ceux attribués au président du tribunal de commerce (C. com., art. L. 611-5, al. 1er). Au contraire, cette procédure de conciliation n’est pas applicable aux agriculteurs. Ces derniers bénéficient de la procédure de règlement amiable agricole qui est prévue aux articles L. 351-1 à L. 351-7 du Code rural et de la pêche maritime (C. com., art. L. 6115, al. 2). Enfin, la conciliation est exclue du champ des règlements européens sur l’insolvabilité, qui ne s’appliquent qu’aux procédures collectives et publiques48. Le livre VI du Code de commerce répond successivement aux questions du déclenchement de la procédure de conciliation, des conséquences qu’emporte cette procédure, de la manière dont elle s’exécute et, enfin, de l’efficacité de celle-ci.

1) Déclenchement de la procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce 285. Modalités. La procédure de conciliation se déclenche sous réserve que soient réunies certaines conditions et que soit désigné un conciliateur. ——

46. L. nº 84-148, 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises : JO 2 mars 1984, p. 749. 47. L. nº 2005-845, 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises : JO nº 173, 27 juill. 2005, p. 12187. 48. Règl. (CE) nº 1346/2000, 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité : JOCE nº L 160, 30 juin 2000, p. 1 et règl. (UE) nº 848/2015, 20 mai 2015 : JOUE nº L 141, 5 juin 2015, p. 19.

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a) Conditions de déclenchement

b) Désignation du débiteur

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286. Saisine. Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face. Le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur (C. com., art. L. 611-6, al. 1er). 287. Ouverture. La procédure de conciliation est ouverte par le président du tribunal qui désigne un conciliateur pour une période n’excédant pas 4 mois mais qu’il peut, par une décision motivée, proroger à la demande de ce dernier sans que la durée totale de la procédure de conciliation ne puisse excéder 5 mois. Si une demande de constatation ou d’homologation a été formée en application de l’article L. 611-8 du Code de commerce avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision, selon le cas, du président du tribunal ou du tribunal. À défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les 3 mois qui suivent (C. com., art. L. 611-6, al. 2). 288. Communication au ministère public. La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée au ministère public et, si le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, aux commissaires aux comptes. Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la décision est également communiquée à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève. Elle est susceptible d’appel de la part du ministère public. Le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique de l’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 611-6, al. 3). 289. Communication au président du tribunal. Après ouverture de la procédure de conciliation, le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur et ses perspectives de règlement, notamment par les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les notaires, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales, les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement. En outre, il peut charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur (C. com., art. L. 611-6, al. 5).

290. Désignation du conciliateur. Le débiteur ne participe pas au choix du conciliateur. Le juge le désigne seul. Cela étant, le débiteur peut récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés (C. com., art. L. 611-6, al. 4). 291. Incompatibilités. Par ailleurs, des incompatibilités sont posées quant à l’exercice de la charge de conciliateur. Les missions de conciliateur ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des 24 mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le

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contrôle ou est contrôlée par lui49. À cette situation, le Code de commerce prévoit une exception, notamment s’il s’agit d’une rémunération perçue au titre d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire. La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions (C. com., art. L. 611-13, al. 1er). En outre, la mission de conciliation est incompatible avec les fonctions de juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5 ans (C. com., art. L. 611-13, al. 2). 292. Missions du conciliateur. Deux sortes de missions sont envisagées par le Code de commerce en ses articles L. 611-7 et L. 628-1 et suivants du Code de commerce : – tout d’abord, le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers, ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi. Il peut être chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 611-7, al. 1er) ; – ensuite, la mission du conciliateur est susceptible de se métamorphoser en mission de préparation de ce qu’il adviendra dans le cadre d’une autre procédure, à savoir préparer un plan de sauvegarde ou un plan de cession (C. com., art. L. 628-1 et s.). In fine, l’ordonnance du président désignant le conciliateur définit l’objet de sa mission dans un sens ou dans l’autre (C. com., art. R. 611-23). 293. Rémunération du conciliateur. Après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. Leur rémunération est arrêtée à l’issue de celle-ci par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public. La rémunération ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier (C. com., art. L. 611-14, al. 1er). 294. Recours contre les décisions relatives à la rémunération. Les recours contre la décision arrêtant la rémunération sont portés devant le premier président de la cour d’appel (C. com., art. L. 611-14, al. 2).

49. Le contrôle dont il est question est celui déterminé dans les conditions de l’article L. 233-16 du Code de commerce.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2) Conséquences de la procédure de conciliation a) Résultats de la conciliation

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295. Impossibilité de conclure un accord. En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal. Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation. Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public (C. com., art. L. 611-7, al. 6). 296. Accord. La mission entreprise par le conciliateur peut, à l’inverse, aboutir à la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses créanciers. Le Code de commerce est peu prolixe sur l’accord résultant de la conciliation. Sur la nature juridique, il est généralement admis que les règles des contrats de droit commun sont applicables. Par principe, ces règles communes définissent les modalités de sa formation, de sa validité et de son exécution, et ce, sous réserve des dispositions spéciales du livre VI du Code de commerce. Ces mêmes dispositions spéciales ouvrent diverses facultés et posent des prohibitions. 297. Remises de dettes. Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage prévu par les articles L. 5422-1 et suivants du Code du travail et les institutions régies par le livre IX du Code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l’article L. 626-6 du Code de commerce. Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés peuvent être consentis dans les mêmes conditions (C. com., art. L. 611-7, al. 3). 298. Clauses. C’est ainsi que le contenu de l’accord n’est pas totalement libre. Deux catégories de clauses, créées en 2014 (ord. nº 2014-326, 12 mars 2014, art. 14), s’avèrent prohibées et sanctionnées : – premièrement, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de l’ouverture d’une procédure de conciliation en application de l’article L. 611-6 du Code de commerce ou d’une demande formée à cette fin (C. com., art. L. 611-16, al. 1er) ; – deuxièmement, est aussi réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de l’ouverture d’une procédure de conciliation en application de l’article L. 611-6 du Code de commerce, les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice (C. com., art. L. 611-16, al. 2).

b) Effets de la procédure de conciliation 299. Empêchement à ouverture d’une liquidation judiciaire. La procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce a pour effet de faire obstacle à l’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’encontre du débiteur. En vertu de l’article L. 640-5 du Code de commerce, lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. A contrario, cela signifie qu’en présence d’une procédure de conciliation en cours, le tribunal ne peut pas être saisi dans le but d’ouvrir une liquidation judiciaire. Auparavant, le tribunal disposait de la faculté de se

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saisir d’office. Une question prioritaire de constitutionnalité a été fatale à cette prérogative50. Dans le même mouvement ont été abrogés l’article L. 640-4, alinéa 2 du Code de commerce, portant sur l’ouverture d’une procédure de liquidation à la suite de l’échec de la conciliation, ainsi que la saisine d’office du tribunal pour convertir la procédure de conciliation en redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-4). De la même manière, lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours, la procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance (C. com., art. L. 640-5, al. 2). Une lecture a contrario, identique à la précédente, peut être retenue : la procédure de conciliation en cours fait obstacle à l’ouverture de la liquidation judiciaire. Le Code de commerce ménage néanmoins une exception lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle. Les agriculteurs profitent d’une couverture similaire (C. com., art. L. 640-5, al. 2, in fine). Selon l’alinéa 3 de l’article L. 640-5 du Code de commerce, « lorsque sont applicables les dispositions relatives à la procédure prévue à l’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche maritime, le président du [tribunal judiciaire] doit être saisi, préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur présentée en application de l’article L. 351-2 de ce Code sauf si la procédure de rétablissement professionnel [...] est en cours ».

3) Exécution de la procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce 300. Pouvoirs du conciliateur. Le conciliateur peut, pour exercer sa mission, obtenir du débiteur tout renseignement utile. Le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise mentionnée au cinquième alinéa de l’article L. 611-6 (C. com., art. L. 611-7, al. 2). 301. Obligations du conciliateur. Le conciliateur rend compte au président du tribunal de l’état d’avancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur (C. com., art. L. 611-7, al. 4). 302. Droits du débiteur. Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du Code civil, c’est-à-dire qu’il « peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de 2 années, le paiement des sommes dues ». Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur. Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord de conciliation. Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision (C. com., art. L. 611-7, al. 5). 303. Confidentialité. Enfin, toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité (C. com., art. L. 611-15). La chambre commerciale est particulièrement attachée au respect du principe de confidentialité. En soi, cette confidentialité entrave l’exercice de la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Selon le § 1 de cet article, « Toute personne a droit à la liberté d’expression. ——

50. Renvoi par Cass. com., 10 déc. 2013, nº 13-17438, inédit ; Cons. const. 7 mars 2014, nº 2013368 QPC.

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Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. » Cependant, l’article 10, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit des restrictions acceptables dans une société démocratique à la diffusion de certaines informations. En ce sens, combinant l’article 10, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et l’article L. 611-15 du Code de commerce, la haute juridiction commerciale a estimé que « des restrictions à la liberté d’expression peuvent être prévues par la loi, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique, pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles ; qu’il en résulte que le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises, imposé par le second de ces textes pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, à moins qu’elle ne contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général »51. En outre, elle a admis que « la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite ». Cette solution est réitérée en 201952.

4) Efficacité de l’accord issu de la conciliation du livre VI du Code de commerce 304. Mandataire à l’exécution de l’accord. L’accord issu de la conciliation est soit constaté par le président du tribunal, soit homologué par le tribunal. Lorsque le président du tribunal constate l’accord ou que le tribunal homologue celui-ci, il peut, à la demande du débiteur, désigner le conciliateur en tant que mandataire à l’exécution de l’accord pendant la durée de cette exécution. En cas de difficultés faisant obstacle à l’exécution de sa mission, le mandataire désigné présente sans délai un rapport, selon le cas, au président du tribunal ou au tribunal, qui peut alors mettre fin à sa mission par décision notifiée au débiteur. Ce dernier peut également, à tout moment, solliciter la fin de cette mission (C. com., art. L. 611-8, III).

a) Constat

305. Constat. Le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord, ou que ce dernier y met fin. La décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication et n’est pas susceptible de recours. Elle met fin à la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-8, I). 306. Conséquences. Pendant la durée de son exécution, l’accord constaté interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que les immeubles du débiteur, dans le but d’obtenir le paiement des ——

51. Cass. com., 15 déc. 2015, nº 14-11500 : Bull. civ. IV, nº 841. 52. Cass. com., 13 févr. 2019, nº 17-18049, publié. V. aussi CA Paris, Pôle 1, Ch. 2, 6 juin 2019, RG no 18/03.063, inédit, ainsi que Cass. com., 13 juin 2019, no 18-10688, P+B.

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b) Homologation

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créances qui en font l’objet ; nonobstant les dispositions de l’article 1343-2 du Code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord (C. com., art. L. 611-10-1, al. 1er). 307. Inexécution de l’accord. Saisi par l’une des parties à l’accord constaté, le président du tribunal, s’il constate l’inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce la résolution de celui-ci (C. com., art. L. 611-10-3, al. 1er).

308. Homologation. Par exception à la procédure de constat, à la demande du débiteur, le tribunal homologue l’accord obtenu si trois conditions sont réunies : – premièrement, le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ; – deuxièmement, les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ; – troisièmement, l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (C. com., art. L. 611-8, II). 309. Information. Par ailleurs, le comité social et économique est informé par le débiteur du contenu de l’accord lorsque celui-ci demande l’homologation (C. com., art. L. 611-8-1). 310. Appréciation du juge homologateur. Le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l’accord, les représentants du comité social et économique, le conciliateur et le ministère public. L’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, est entendu ou appelé dans les mêmes conditions (C. com., art. L. 611-9, al. 1er). En outre, le tribunal peut entendre toute autre personne dont l’audition lui paraît utile (C. com., art. L. 611-9, al. 2). 311. Conséquences. Si elle est obtenue, l’homologation de l’accord met fin à la procédure de conciliation (C. com., art. L. 611-10, al. 1er). Le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité. Il est susceptible d’appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord. Il peut également être frappé de tierce opposition. Le jugement rejetant l’homologation ne fait pas l’objet d’une publication. Il est susceptible d’appel (C. com., art. L. 611-10, al. 2). De plus, pendant la durée de son exécution, l’accord homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet ; nonobstant les dispositions de l’article 1343-2 du Code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts. Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord (C. com., art. L. 611-10-1, al. 1er).

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De même, l’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation. Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cette interdiction est levée sur les comptes afférents au patrimoine visé par la procédure (C. com., art. L. 611-10-2, al. 2). 312. Inexécution de l’accord. Saisi par l’une des parties à l’accord constaté, le tribunal, s’il constate l’inexécution des engagements résultant de cet accord, prononce la résolution de l’accord homologué (C. com., art. L. 611-10-3, al. 2). 313. Fin. Une dernière hypothèse est commune à l’accord constaté et à l’accord homologué. L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué. En ce cas, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues (C. com., art. L. 611-12).

B - Règlement amiable agricole

314. Fondements juridiques. Équivalent pour le monde agricole des procédures collectives, le règlement amiable agricole s’adresse aux entreprises de ce secteur rencontrant des difficultés économiques pouvant mener à la cessation d’activités. Provenant de la loi relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social du 30 décembre 198853, codifié en 199354 et rénové en 201455 et en 201656, le règlement amiable agricole est régi par les articles L. 351-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. 315. Objet. Il est institué une procédure de règlement amiable destinée à prévenir et à régler les difficultés financières des exploitations agricoles dès qu’elles sont prévisibles ou dès leur apparition, notamment par la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers (C. rur., art. L. 351-1, al. 1er). 316. Exclusion des procédures collectives. Cette procédure, exclusive de celle prévue par le Code de commerce en son livre VI, est applicable à toute personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité agricole au sens de l’article L. 311-1 (C. rur., art. L. 351-1, al. 2). Toutefois, les sociétés commerciales exerçant une activité agricole demeurent soumises à la procédure générale prévue par le Code de commerce (C. rur., art. L. 351-1, al. 3). Le Code rural fixe successivement les règles relatives au déroulement et à l’exécution de la procédure de règlement amiable agricole.

—— 53. 54. 55. 56.

L. nº 88-1202, 30 déc. 1988 : JO 31 déc. 1988, p. 16741. L. nº 93-934, 22 juill. 1993 : JO nº 168, 23 juill. 1993, p. 10348. Ord. nº 2014-326, 12 mars 2014, art. 103. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 99 ; pour les dispositions intéressées, conformément au XVI de l’article 114 de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016, ces dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de ladite loi.

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1) Déroulement de la procédure de règlement amiable agricole

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317. Déclenchement de la procédure. Les dirigeants des exploitations agricoles en difficulté ou leurs créanciers peuvent saisir le président du tribunal judiciaire dans le ressort duquel se trouve le siège de l’exploitation d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur (C. rur., art. L. 351-23). 318. Communication d’informations. Le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation économique et financière de l’exploitation agricole et ses perspectives de règlement. À cette fin, il peut également ordonner une expertise (C. rur., art. L. 351-3). 319. Nomination du conciliateur. Le président du tribunal nomme un conciliateur en lui fixant un délai pour l’accomplissement de sa mission ou rend une ordonnance de rejet. Le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur (C. rur., art. L. 351-4, al. 1er). 320. Mission du conciliateur. Le conciliateur auquel sont communiquées les informations obtenues en application de l’article L. 351-3 a pour mission de favoriser le règlement de la situation financière de l’exploitation agricole par la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers sur des délais de paiement ou des remises de dettes (C. rur., art. L. 351-4, al. 2). 321. Récusation du conciliateur. Le débiteur peut récuser le conciliateur (C. rur., art. L. 351-4, al. 3).

2) Exécution de la procédure de règlement amiable agricole 322. Organismes sociaux. Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les institutions régies par le livre IX du Code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à l’article L. 626-6 du Code de commerce. Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés peuvent être consentis dans les mêmes conditions (C. rur., art. L. 351-4, al. 4). 323. Suspension des poursuites. Le président du tribunal, qui nomme un conciliateur en application de l’article L. 351-4 du Code rural et de la pêche maritime, peut également prononcer la suspension provisoire des poursuites pour un délai n’excédant pas 2 mois. Ce délai peut être prorogé pour la même durée (C. rur., art. L. 351-5, al. 1er). 324. Effets de la suspension. Cette décision suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement à ladite décision et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent et à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent (C. rur., art. L. 351-5, al. 2). En outre, elle arrête ou interdit également toute voie d’exécution de la part de ces créanciers, tant sur les meubles que sur les immeubles (C. rur., art. L. 351-5, al. 3). Enfin, les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont, en conséquence, suspendus (C. rur., art. L. 351-5, al. 4). 325. Interdiction des paiements. Sauf autorisation du président du tribunal, la décision qui prononce la suspension provisoire des poursuites interdit au débiteur, à peine de nullité, de payer, en tout ou partie, une créance quelconque née antérieurement à cette décision, ou de désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées

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antérieurement, ainsi que de faire un acte de disposition étranger à la gestion normale de l’exploitation ou de consentir une hypothèque ou un nantissement (C. rur., art. L. 351-5, al. 5). 326. Constat d’accord. Le président du tribunal, si le débiteur ne se trouve pas en cessation des paiements ou si l’accord y met fin, constate l’accord conclu en présence du conciliateur ou, sur son rapport, met fin à sa mission. À la demande du débiteur, le président du tribunal peut homologuer l’accord. L’accord constaté ou homologué entraîne la suspension, pendant la durée de son exécution, de toute action en justice et de toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur, formée dans le but d’obtenir le paiement de créances qui font l’objet de l’accord (C. rur., art. L. 351-6, al. 1er). 327. Homologation. L’ordonnance homologuant l’accord fait l’objet des mêmes publicités que celles prévues pour la décision prévue par l’article L. 351-5. En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans l’accord homologué ou dans le cadre des négociations pour parvenir à cet accord, un nouvel apport en trésorerie au débiteur ou fourni, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite de l’exploitation et sa pérennité bénéficient du privilège prévu par l’article L. 611-11 du Code de commerce (C. rur., art. L. 351-6, al. 2). 328. Interdiction des sûretés. L’accord fait également obstacle, pendant la durée de son exécution, à ce que des sûretés soient prises pour garantir le paiement de ces créances (C. rur., art. L. 351-6, al. 3). 329. Suspension des délais. Les délais qui, à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées à l’alinéa précédent, étaient impartis aux créanciers sont suspendus pendant la durée de l’accord (C. rur., art. L. 351-6, al. 4). 330. Compte-rendu. Le conciliateur transmet au président du tribunal le compte-rendu de sa mission (C. rur., art. L. 351-6, al. 5). 331. Effets de l’homologation. L’accord homologué conformément à l’article L. 351-6 du Code rural et de la pêche maritime entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de règlement amiable. Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cette interdiction est levée sur les comptes afférents au patrimoine sur lequel porte la procédure (C. rur., art. L. 351-6, al. 6-1). 332. Confidentialité. Toute personne qui est appelée au règlement amiable ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité (C. rur., art. L. 351-6, al. 7).

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5• ACTIONS DE GROUPE international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88872837:196.200.176.177:1580226987

333. Présentation générale. Introduite en droit français par la loi Hamon du 17 mars 201457, l’action de groupe, l’équivalent des class actions américaines, consiste, pour une association réunissant certaines conditions, à agir devant une juridiction afin d’obtenir la réparation de préjudices individuels subis par une catégorie de personnes ayant la même qualité (travailleurs, consommateurs, patients, etc.) et identifiés. 334. Fondements juridiques. D’abord présente aux articles L. 623-1 et suivants du Code de la consommation58 en matière de consommation, puis prévue en matière de santé59, l’action de groupe est, enfin, envisagée globalement par le titre V de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Ce titre V est le cadre légal commun aux actions de groupe en matière judiciaire et administrative. Quant à la procédure, elle ressort d’un décret du 6 mai 201760, qui ne donne aucune précision supplémentaire sur la médiation mise en œuvre.

A - Action de groupe en matière judiciaire 335. Domaine judiciaire. Sous réserve des dispositions particulières prévues pour chacune de ces actions, le chapitre 1er du titre V de la loi du 18 novembre 2016 vise les actions de groupe dont connaît le juge judiciaire : – dans le domaine de la lutte contre les discriminations (L. nº 2008-496, 27 mai 2008) ; – en matière de discrimination dans les relations de travail (C. trav., art. L. 1134-6 à L. 1134-10) ; – en matière environnementale (C. envir., art. L. 142-3-1) ; – en matière de santé (CSP, art. L. 1143-2 et s.) ; – en matière de protection des données à caractère personnel (L. nº 78-17, 6 janv. 1978, dite « loi Informatique et libertés », art. 43 ter).

1) Ouverture de l’action

336. Procédure. Peuvent participer à une médiation afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 75) « les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis 5 ans au moins dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte » (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 63). Les modalités de mise en œuvre de la procédure de médiation ——

57. L. nº 2014-344, 17 mars 2014 relative à la consommation : JO nº 65, 18 mars 2014, p. 5400. 58. Les conditions et les modalités d’exercice de l’action de groupe en matière de droit de la consommation sont fixées par un décret du 24 septembre 2014 (D. nº 2014-1081, 24 sept. 2014 : JO nº 223, 26 sept. 2014, p. 15643) et commentées par une circulaire du 26 septembre 2014 (BOMJ 31 oct. 2014, nº 2014-10). 59. L. nº 2016-41, 26 janv. 2016 de modernisation de notre système de santé : JO nº 22, 27 janv. 2016, texte nº 1, art. 184. 60. D. nº 2017-888, 6 mai 2017 relatif à l’action de groupe et à l’action en reconnaissance de droits prévues aux titres V et VI de la loi nº 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du e XXI siècle : JO nº 109, 10 mai 2017, texte nº 110.

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ont pour modèle la médiation judiciaire (v. infra), car la médiation, dans le cadre d’une action de groupe, est diligentée « dans les conditions fixées au chapitre Ier du titre II de la loi nº 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative » (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 75).

2) Effets de l’engagement d’une action de groupe 337. Suspension de la prescription. Bien qu’ayant un caractère collectif affirmé, l’action de groupe a une incidence sur les actions individuelles à venir. En ce sens, l’action de groupe suspend la prescription des actions individuelles en réparation des préjudices résultant des manquements constatés par le juge ou des faits retenus dans l’accord homologué en application de l’article 76 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 77, al. 1er). 338. Reprise du cours de la prescription. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter de la date à laquelle le jugement n’est plus susceptible de recours ordinaire ou de pourvoi en cassation ou à compter de la date de l’homologation de l’accord (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 77, al. 2). 339. Homologation. Tout accord négocié au nom du groupe est soumis à l’homologation du juge, qui vérifie s’il est conforme aux intérêts de ceux auxquels il a vocation à s’appliquer et lui donne force exécutoire (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 76, al. 1er). 340. Mentions. Une information est nécessaire pour préserver les intérêts des personnes concernées aux fins de se prévaloir de l’accord négocié. Cet accord homologué précise les mesures de publicité nécessaires pour informer de son existence les personnes susceptibles d’être indemnisées sur son fondement, ainsi que les délais et modalités pour en bénéficier (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 76, al. 2).

3) Effets de l’accord

341. Droit d’agir. Quoi qu’il advienne, le caractère collectif de l’action de groupe n’obère pas les chances d’une victime de mener une action individuelle pour faire valoir la protection de ses droits propres. Le principe de réparation intégrale est ainsi sauvegardé. Par conséquent, l’adhésion au groupe ne fait pas obstacle au droit d’agir selon les voies de droit commun pour obtenir la réparation des préjudices n’entrant pas dans le champ défini par un accord homologué en application de l’article 76 de la loi du 18 novembre 2016 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 79). 342. Irrecevabilité. Inversement, aucune réitération de l’action de groupe n’est envisageable pour des préjudices ayant le même objet. N’est pas recevable l’action de groupe qui se fonde sur le même fait générateur, le même manquement et la réparation des mêmes préjudices que ceux reconnus par un accord homologué en application de l’article 76 de la loi du 18 novembre 2016 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 80).

B - Action de groupe en matière administrative 343. Domaine administratif. Le juge administratif n’est pas en reste puisque la procédure de l’action de groupe peut être diligentée dans son champ d’intervention. À cet effet, le titre VII du livre VII du Code de justice administrative – soit les articles L. 77-10-1

CHAPITRE 4 – Procédés mis en œuvre sous l’égide du juge

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1) Ouverture de l’action

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et suivants de ce Code – régit l’action de groupe devant le juge administratif. Sous réserve des dispositions particulières prévues pour chacune de ces actions, l’action de groupe est applicable aux actions engagées devant le juge administratif : – dans le domaine de la lutte contre les discriminations (L. nº 2008-496, 27 mai 2008) ; – en matière de discrimination imputable à un employeur et portée devant la juridiction administrative (CJA, art. L. 77-11-1 et s.) ; – en matière environnementale (C. envir., art. L. 142-3-1) ; – en matière de santé (CSP, art. L. 1143-2 et s.) ; – en matière de protection des données à caractère personnel (L. nº 78-17, 6 janv. 1978, dite « loi Informatique et libertés », art. 43 ter).

344. Procédure. Aux termes de l’article L. 77-10-3 du Code de justice administrative, lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles, une action de groupe peut être exercée en justice au vu des cas individuels présentés par le demandeur. Cette action peut être exercée en vue soit de la cessation du manquement, soit de l’engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins. L’action peut dévier vers un arrangement amiable par le biais d’une médiation régie par le Code de justice administrative. 345. Médiation. Peuvent participer à une médiation afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels (CJA, art. L. 77-10-16) « les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis 5 ans au moins et dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte » (CJA, art. L. 77-10-4).

2) Effets de l’engagement de l’action de groupe 346. Suspension de la prescription. L’action de groupe suspend la prescription et la forclusion des actions individuelles résultant des faits retenus dans l’accord homologué en application de l’article L. 77-10-17 du Code de justice administrative (CJA, art. L. 7710-18, al. 1er). 347. Reprise du cours de la prescription. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter de la date de l’homologation de l’accord. Les délais de forclusion recommencent à courir à compter de la même date (CJA, art. L. 77-10-18, al. 2). 348. Homologation. Tout accord négocié au nom du groupe est soumis à l’homologation du juge, qui vérifie s’il est conforme aux intérêts de ceux auxquels il a vocation à s’appliquer et lui donne force exécutoire (CJA, art. L. 77-10-17, al. 1er). 349. Mentions. Cet accord homologué précise les mesures de publicité nécessaires pour informer de son existence les personnes susceptibles d’être indemnisées sur son fondement, ainsi que les délais et modalités pour en bénéficier (CJA, art. L. 77-10-17, al. 2).

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3) Effets de l’accord

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350. Droit d’agir. L’accord conclu dans le cadre de l’action de groupe a une portée limitée par le principe de la réparation intégrale. L’adhésion au groupe ne fait dès lors pas obstacle au droit d’agir selon les voies de droit commun pour obtenir la réparation des préjudices n’entrant pas dans le champ d’un accord homologué en application de l’article L. 77-10-17 du Code de justice administrative (CJA, art. L. 77-10-20). 351. Irrecevabilité. N’est pas recevable l’action de groupe qui se fonde sur le même manquement et la réparation des mêmes préjudices que ceux reconnus par un accord homologué en application de l’article L. 77-10-17 du Code de justice administrative (CJA, art. L. 77-10-21).

CHAPITRE

5

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Procédés conventionnels de règlement amiable

352. Annonce. Comme pour ceux mis en œuvre sous l’égide du juge, les procédés conventionnels se rencontrent aussi bien en matière judiciaire avec ce qui est dénommé légalement la médiation/conciliation conventionnelle (1). Il est aussi envisageable de s’adresser à un conciliateur de justice pour que ce dernier mène le processus de conciliation (2). Il en est enfin de même en matière administrative, où les parties peuvent prendre l’initiative de s’arranger à l’amiable (3).

1• MÉDIATION CONVENTIONNELLE 353. Fondements juridiques. La médiation conventionnelle adopte des figures variées, notamment la clause de médiation/conciliation insérée dans un contrat permettant d’anticiper la survenance d’un différend, ainsi que la convention de médiation pour les parties qui, une fois le conflit apparu, souhaitent s’entendre sans pour autant saisir de leur litige une juridiction. La médiation conventionnelle est régie par plusieurs textes éparpillés dans différents codes. Tout d’abord, elle est évidemment soumise aux principes de la loi de 1995 (CPC, art. 1532 et 1533). Puis, de manière générale, elle emporte application des règles issues du Code civil tel que modifié par le législateur en 20161. Au titre des règles du droit des obligations, l’application d’un certain nombre d’entre elles intéresse de près ou de loin le domaine de la médiation conventionnelle parce qu’elle constitue un engagement contractuel et appelle, par voie de conséquence, les principes du droit des obligations et des contrats. Tel est le cas des règles relatives à l’imprévision (C. civ., art. 1195), génératrice de conflits qui appellent à une renégociation entre les parties2. D’autres dispositions suscitent des questionnements. Le régime —— 1.

2.

Fondée sur une loi d’habilitation du 16 février 2015 (L. nº 2015-177, 16 févr. 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures : JO nº 40, 17 févr. 2015, p. 2961), la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, adoptée le 10 février 2016 (ord. nº 2016-131, 10 févr. 2016 : JO nº 35, 11 févr. 2016), est entrée en vigueur pour l’essentiel le 1er octobre 2016 (v. notre chronique, Rev. arb. 2016, nº 32 et s.), et sous réserve de l’application immédiate des règles d’ordre public (Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, nº 16-10350, publié). V. notre chronique, Rev. arb. 2016, nº 32 et s.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

Pour aller plus loin

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des pourparlers des articles 1112 à 1112-2 du Code civil est-il applicable dans le cadre des négociations entreprises par le médiateur conventionnel ? Le devoir d’information que requiert ce régime (C. civ., art. 1112-1) est-il applicable dans le cadre d’une médiation conventionnelle ? De même, il sera fait mention de l’article 1230 du Code civil, qui consacre l’autonomie de la clause de règlement amiable. Selon cette disposition, « la résolution [du contrat] n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ».

Obligation ou faculté de renégociation en cas d’imprévision ? Sur ce point, on relèvera une nouveauté issue de la réforme du droit des obligations de 2016 qui introduit en droit français l’imprévision (ord. nº 2016-131, 10 févr. 2016, art. 2). Selon l’article 1195 du Code civil, si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation (al. 1er). L’intérêt réside dans la faculté pour la partie qui souffre de l’imprévision de demander une renégociation du contrat. En revanche, il n’existe aucunement obligation de renégocier. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe (al. 2). Une ordonnance du 24 avril 2019 (Ord. no 2019-359, art. 1er : JO no 97, 25 avr. 2019, texte no 16), réformant les règles relatives à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, modifie le régime des relations commerciales. En l’occurrence, est intégrée à l’article L. 441-8 du Code de commerce l’obligation d’insérer dans certains contrats portant sur la vente des produits agricoles et alimentaires une clause de renégociation applicable en cas de fluctuation des prix des matières premières de ce genre de produits.

Au titre des règles spéciales, le droit de la prescription, notamment en l’article 2238 du Code civil, organise les effets du recours à la médiation conventionnelle. En ce sens, l’article 8 de la directive Médiation de 2008 demande de veiller à ce que les parties qui choisissent la médiation pour tenter de résoudre un litige ne soient pas empêchées par la suite d’entamer une procédure judiciaire ou une procédure d’arbitrage concernant ce litige du fait de l’expiration des délais de prescription pendant le processus de médiation. Ensuite, le Code de procédure civile comporte des dispositions spécifiques à la médiation conventionnelle en ses articles 1532 et suivants, qui renvoient aux dispositions de la loi de 1995. Enfin, c’est surtout la jurisprudence qui organise et remanie le régime juridique de la médiation conventionnelle, notamment depuis l’arrêt Poiré c/ Tripier du 14 février 2003 prononcé par la Cour de cassation réunie en chambre mixte3. —— 3.

Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, nos 00-19423 et 00-19424, M. Daniel Poiré c/ M. Daniel Tripier et al. : Bull. civ. ch. mixte, nº 1, p. 1.

CHAPITRE 5 – Procédés conventionnels de règlement amiable

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A - Régime de droit commun

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L’ensemble de ces règles forme le régime de droit commun applicable aux clauses de règlement amiable. Cependant, ont été institués des procédés appelant la mise en œuvre de règles spécifiques, notamment en matière de relations de consommation.

354. Licéité. En principe, la jurisprudence Poiré reconnaît la licéité de la clause de médiation. Ce n’est que pour des matières spécifiques où l’ordre public prend une place importante que la validité de la clause peut être contestée. C’est notamment le cas pour les relations de consommation et les relations de travail où l’ordre public se fait protecteur vis-à-vis du consommateur et du travailleur subordonné. La licéité étant acquise, ce sont la préparation de la médiation conventionnelle et sa mise en œuvre qui posent le plus de difficultés.

1) Préparation de la médiation conventionnelle 355. Préliminaires. Toute médiation conventionnelle nécessite de déterminer le médiateur et de rédiger au mieux la clause/convention de médiation/conciliation.

a) Médiateur conventionnel

356. Nature. Le médiateur peut être une personne physique ou morale (CPC, art. 1532, al. 1er). Lorsque le médiateur est une personne morale, il désigne, avec l’accord des parties, la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation (CPC, art. 1532, al. 2). 357. Qualités. Le médiateur et, le cas échéant, la personne désignée par la personne morale pour réaliser la médiation doit satisfaire à deux conditions (CPC, art. 1533), outre celles posées par la loi de 1995 (v. infra) : – premièrement, le médiateur ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin nº 3 du casier judiciaire ; – deuxièmement, le médiateur doit posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation.

b) Rédaction de la clause de médiation

358. Précautions. De grandes précautions président à la rédaction d’une clause ou d’une convention de médiation. Effectivement, parce qu’elle exprime la volonté des parties de trouver un arrangement amiable aux conflits qui sont susceptibles de les opposer ou qui les opposent déjà, la clause ou convention de médiation peut être contestée sur de nombreux points et entraîner la nécessité d’être interprétée, rôle qui reviendra au juge. 359. Interprétation. L’interprétation du juge peut porter sur de nombreux aspects de la clause ou de la convention lorsque cela s’avère nécessaire, car « les juges ne disposent

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—— 4.

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du pouvoir d’interpréter les conventions que si elles sont obscures ou ambiguës »4, sous réserve de ne pas dénaturer la volonté des parties5. 360. Qualification. Est souvent sujette à débat la qualification de la mission confiée au tiers ; il n’est pas rare que le contentieux porte sur la question de savoir si le processus en cause est une médiation ou un arbitrage6. S’est également développé en jurisprudence un contentieux portant sur la question de savoir si la clause en cause est une clause de consultation7. Ce contentieux de la qualification existe par ailleurs entre clause de médiation/conciliation – dont le manquement est sanctionné par la fin de non-recevoir – et clause de consultation – dont le défaut n’est pas sanctionné. Ainsi, lorsque la clause n’est pas suffisamment structurée ou lorsque les conditions de mise en œuvre sont trop floues, ladite clause est déqualifiée. Il est admis en jurisprudence qu’une « clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable, non assortie de conditions particulières de mise en œuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge »8. 361. Caractère facultatif ou obligatoire. La discussion est relative également au caractère facultatif ou obligatoire de la procédure conventionnelle9. Par exemple, l’article 21.2 de la norme NF P 03-001, en ce qu’il prévoit que « pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties doivent se consulter ou examiner l’opportunité de soumettre leur différend à un arbitrage ou pour refuser un arbitrage », n’institue pas une procédure obligatoire, préalable à la saisine du juge, dont le non-respect entraîne l’irrecevabilité de la demande10. 362. Champ d’application matériel. Le champ d’application matérielle de la procédure de médiation fait tout aussi régulièrement croiser le fer. Ici, sera discuté le type de conflits soumis à l’autorité du médiateur. Ainsi, les conflits portant sur l’exécution d’une convention n’englobent pas ceux relatifs à la rupture du contrat11. De même, la clause de conciliation insérée dans un contrat d’architecte est inapplicable si l’action, exercée postérieurement à la réception de l’ouvrage, en réparation de désordres rendant l’ouvrage impropre à sa destination, est fondée sur l’article 1792 du Code civil12.

Cass. soc., 7 mars 2007, Société Centre de médecine nucléaire de Quimper : JSL nº 209, 11 avr. 2007, Flash, 209-21, p. 26 ; JCP E 2008, p. 1052, note Boulmier D. 5. Cass. civ., 15 avr. 1872 : DP 1872, 1, p. 176 ; S. 1872, 1, p. 232 ; GAJ civ. 2000, nº 160. Par ex., s’agissant d’une transaction, Cass. crim., 16 déc. 2014, nº 14-80491, publié. 6. Pour des critères de distinction, v. infra ; v. Cass. 2e civ., 16 juin 2011, nº 10-22780, CNP et MGET, publié, relativement à une clause intitulée « procédure de conciliation », prévoyant que les conclusions d’un médecin s’imposent aux parties, ainsi que Cass. 1re civ., 1er juin 2011, nº 10-15199, Pharmetica c/ Euronda Spa, inédit ; v. aussi Cass. com., 2 juin 2015, nº 14-13289, Société Nouméa ambulances et al. c/ Compagnie d’assurances Generali Iard, inédit ; Cass. 3e civ., 19 mai 2016, nº 1514464, FS-P+B, Société Thales Architecture c/ Société Copvial, publié. 7. Cass. 1re civ., 6 févr. 2007, Société Placoplâtre c/ Société Eiffage TP : BICC 1er juin 2007, nº 662, v. nº 1192, p. 49. 8. Cass. com., 29 avr. 2014, nº 12-27004, Société Medissimo c/ Société CGI France : Bull. civ. IV, nº 76. 9. Pour un exemple de clause facultative, Cass. 1re civ., 13 mai 2014, nº 13-11024. 10. Cass. 3e civ., 29 janv. 2014, nº 13-10833, Société Knappe composites c/ Société Entreprise H. Darnis et Cie et Société Jad, inédit. 11. Cass. soc., 7 mars 2007, préc. ; v. aussi Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, nº 13-17920 ; Cass. 3e civ., 20 sept. 2011, nº 10-20990, inédit. 12. Cass. 3e civ., 23 mai 2019, no 18-15286, P+B+I.

CHAPITRE 5 – Procédés conventionnels de règlement amiable

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363. Champ d’application personnel. Le champ d’application personnel peut enfin être discuté. Par exemple, « les dispositions des articles 265 et 271 de la charte du football professionnel [qui créent une obligation préalable de conciliation] ne visent que les relations entre les joueurs de football professionnels et leurs employeurs »13. Dans une optique similaire, l’opposabilité de la clause engendre aussi un contentieux intéressant. L’hypothèse concerne les personnes devant respecter le processus conventionnel alors qu’elles ne sont pas signataires ; par exemple, une coopérative est tenue de respecter une clause de conciliation à laquelle renvoie un acte d’engagement d’achat et de livraison de betteraves liant des planteurs – adhérents à la coopérative – à une société de production de sucre, car « par l’effet de sa transmission, [la clause de règlement amiable] n’était pas manifestement inopposable à la coopérative, agissant elle-même en qualité d’ayant droit de ses adhérents »14. De même, il a été jugé qu’« une clause de conciliation préalable figurant au contrat d’architecte est opposable aux acquéreurs qui agissent par subrogation sur le fondement contractuel à l’encontre de l’architecte, en dépit du fait qu’ils n’auraient pas eu personnellement connaissance de cette clause »15. Au contraire, la caution ne peut opposer la fin de non-recevoir au créancier poursuivant16.

2) Mise en œuvre de la médiation conventionnelle 364. Typologie. La mise en œuvre de la médiation conventionnelle emporte deux conséquences majeures : la suspension des délais de prescription ainsi que l’impossibilité de saisir le juge.

a) Suspension des délais de prescription

1. Mécanisme de la suspension 365. Fondements juridiques et notion. Le principe de la suspension qu’implique la mise en œuvre d’une clause de règlement amiable est affirmé depuis l’arrêt Poiré. Reprenant ce principe, l’article 2238 du Code civil régit les conséquences de la mise en œuvre d’une clause ou d’une convention de médiation/conciliation sur les actions judiciaires. En substance, cette disposition suspend le cours des prescriptions. La distinction est d’importance. La suspension ne saurait être confondue avec l’interruption. Alors que « la suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru » (C. civ., art. 2230), l’interruption emporte d’autres effets sur le cours de l’action : elle « efface le délai de prescription acquis » et « fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien » (C. civ., art. 2231). Seule la suspension intéresse la médiation conventionnelle. 366. Report ou suspension. Médiation et conciliation conventionnelles sont causes de report ou de suspension, ce sur quoi l’article 2234 du Code civil renseigne utilement. En vertu de cet article, « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la ——

13. Cass. soc., 16 sept. 2015, nº 14-13489, publié ; v. aussi Cass. com., 2 juin 2015, nº 14-13289, inédit, pour un conflit entre associés. 14. Cass. 1re civ., 6 mars 2007 : BICC 1er juill. 2007, nº 664, v. nº 1358, p. 57. 15. Cass. 3e civ., 28 avr. 2011, nº 10-30721, publié. 16. Cass. com., 13 oct. 2015, nº 14-19734, publié.

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convention ou de la force majeure ». Ne peuvent se prévaloir d’une cause de report ou de suspension du délai de prescription, les demandeurs à l’action qui ne démontrent pas l’existence d’un cas d’empêchement à agir tel que défini à l’article 2234 du Code civil, ni avoir eu recours à la médiation ou à la conciliation17. 367. Suspension de la prescription. La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative ou à compter de l’accord du débiteur constaté par l’huissier de justice pour participer à la procédure prévue à l’article L. 125-1 du Code des procédures civiles d’exécution (C. civ., art. 2238, al. 1er). 368. Reprise du cours de la prescription. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois. En cas d’échec de la procédure prévue au même article, le délai de prescription recommence à courir à compter de la date du refus du débiteur, constaté par l’huissier, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois (C. civ., art. 2238, al. 2). 369. Durée de la suspension et procès équitable. Comme il se doit, la durée de la suspension entre en corrélation avec les garanties du droit à un procès équitable tel qu’établi à l’article 6, § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme. Est prohibée à cette disposition une durée de suspension trop courte. Dans une espèce relative au médiateur national de l’énergie (MNE) (C. énergie, art. L. 122-1), il a été jugé que la limitation à de la suspension du délai de prescription à 2 mois, imparti au MNE pour rendre ses recommandations « est de nature à priver les parties de leur droit d’accès au juge en les empêchant d’entamer une procédure judiciaire ou arbitrale concernant le litige qui les oppose, du fait de l’expiration des délais de prescription pendant le processus de médiation, qui est susceptible d’excéder le délai imparti au MNE pour formuler une recommandation »18. 370. Interruption. L’interruption de la prescription est concevable dans les bornes fixées par l’article 2240 du Code civil. En vertu de cette disposition, « la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription ». De longue date19, la Cour de cassation estime que « des pourparlers transactionnels ne sont pas constitutifs d’une reconnaissance de responsabilité interruptive du délai de prescription »20.

2. Champ d’application de l’article 2238 du Code civil 371. Étendue du champ d’application. L’évidence fait dire que l’article 2238 du Code civil recouvre toutes les hypothèses où est en cause une médiation. Sur ce point, il doit —— 17. 18. 19. 20.

Cass. 3e civ., 24 juin 2014, nº 13-18420, inédit. Cass. 1re civ., 9 juin 2017, nº 16-12457, publié. Cass. req., 3 juin 1835 – Cass. req., 4 janv. 1842 – Cass. req., 6 janv. 1869 : DP 1869, 1, p. 224. Cass. 1re civ., 5 févr. 2014, nº 13-10791 : Bull. civ. I, nº 18 – Cass. soc., 15 avr. 2015, nº 13-27445, inédit.

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être lu en combinaison avec la définition résultant de la loi de 1995 (v. infra). Pour déterminer ce champ d’application, deux méthodes sont employées : la méthode qualificative et la méthode du renvoi d’un texte vers l’article 2238 du Code civil. 372. Méthode qualificative. La méthode qualificative consiste à s’interroger sur la réunion des éléments constitutifs de la procédure de médiation. Si les conditions en sont réunies, le régime correspondant est applicable. Par exemple, la conclusion d’une transaction est précédée d’une période de négociation où les parties échangent sur les éventuelles concessions qu’elles sont prêtes à réaliser pour parvenir à un accord amiable. Ces échanges sont régulièrement dépourvus de structure et ont lieu de manière informelle. C’est pourquoi de « simples pourparlers » n’entraînent pas l’application de l’article 2238 du Code civil21. 373. Renvoi à l’article 2238 du Code civil. On peut raisonnablement penser que l’article 2238 du Code civil constitue le tronc commun à toutes les procédures de conciliation/médiation conventionnelle. D’autres dispositions y renvoient expressément en dépit, parfois, de l’absence de caractère conventionnel de la médiation/conciliation mise en œuvre22. Certains des renvois ont disparu. Ainsi en était-il de l’article L. 316-1 du Code monétaire et financier, qui disposait que « le médiateur, désigné par un établissement de crédit ou une société de financement, pour recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, est tenu de statuer dans le délai de 2 mois à compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription conformément aux conditions de l’article 2238 du Code civil »23. Ce renvoi à l’article 2238 du Code civil existe également pour l’intervention de la Commission de contrôle des organismes de gestion des droits d’auteur et des droits voisins (CCOGDA), en qualité de médiateur au titre de l’article L. 327-1 du Code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 327-6, al. 3). Il est encore mentionné à l’occasion de la saisine du médiateur de l’Autorité des marchés financiers (AMF) (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 4). Enfin, le rappel de son contenu figure à titre informatif dans la lettre recommandée avec demande d’avis de réception par laquelle l’huissier de justice invite le débiteur à participer à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances (CPC exéc., art. R. 125-2, II).

b) Irrecevabilité des demandes en justice 1. Étendue de l’irrecevabilité

374. Principe de l’irrecevabilité. Les solutions de base trouvent leur fondement dans le fameux l’arrêt Poiré24 : « la clause instituant une procédure de conciliation préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ». ——

21. Cass. 1re civ., 13 mai 2014, nº 13-13406 : Bull. civ. V, nº 83. 22. V. aussi L. nº 2010-1609, 22 déc. 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, art. 42-2, applicable en Nouvelle-Calédonie dans sa rédaction en vigueur à la date de publication de l’ordonnance nº 20111875, 15 déc. 2011. 23. Pour un exemple, CA Riom, 3e ch. civ. et comm. réunies, 7 déc. 2016, nº 15/02893, inédit. 24. Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, nos 00-19423 et 00-19424, M. Daniel Poiré c/ M. Daniel Tripier et al. : Bull. civ. ch. mixte, nº 1, p. 1.

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375. Nuances au principe de l’irrecevabilité. Plusieurs dispositions nuancent le principe de l’irrecevabilité. En jurisprudence, il est admis que les mesures d’urgence écartent logiquement cette sanction procédurale. Traditionnellement, cela est reconnu expressément pour les actions intentées sur le fondement des articles 873 du Code de procédure civile25 (mesures conservatoires et remise en état) et 145 du même Code26 (mesures d’instruction). Le législateur n’est pas en reste car, en cas d’urgence, « la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties » (C. civ., art. 2065, al. 2). En revanche, il a été jugé que le référé-provision reste soumis au préalable obligatoire de conciliation27, parce qu’il anticiperait sur le fond du procès28. La liste de ces nuances ne cesse de croître. Dernièrement, il a été jugé qu’« une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à la présentation d’une demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties ne peut, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée »29. 376. Demandes reconventionnelles. La chambre commerciale de la Cour de cassation répond par l’affirmative30 : « l’instance étant en cours au moment où elle est formée, la recevabilité d’une demande reconventionnelle n’est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la mise en œuvre d’une procédure contractuelle de médiation préalable à la saisine du juge ». Constitue une telle demande reconventionnelle « la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire » (CPC, art. 64). 377. Exceptions au principe de l’irrecevabilité. Pour les véritables exceptions, il en est ainsi s’agissant de l’ouverture d’une procédure collective31.

2. Question de la régularisation 378. Régularisation de la procédure en cours d’instance. La médiation, motif d’irrecevabilité, peut-elle faire l’objet d’une régularisation en cours d’instance ? La jurisprudence a évolué sur la question. Dans un premier temps, sur le fondement de l’article 126 du Code de procédure civile, il était admis que la fin de non-recevoir découlant du défaut de respect de la clause de règlement amiable était susceptible d’une régularisation en cours d’instance32. Cependant, dans un second temps, par un arrêt Proximmo du 12 décembre 2014, la Cour de cassation réunie en chambre mixte a opéré un revirement de jurisprudence et a retenu que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, ——

25. CA Paris, 14e ch. B, 13 oct. 2006 : BICC 15 juill. 2007, nº 665, v. nº 1482, p. 17 – CA Paris, 14e ch. A, 23 mai 2001 : Rev. arb. 2003, p. 403, 2e esp., note Jarrosson C. 26. CA Paris, 14e ch. A, 11 oct. 2006, nº 06/03.180, inédit – Cass. 3e civ., 28 mars 2007 : Bull. civ. III, nº 43, p. 37. 27. Cass. 2e civ., 9 nov. 2006, nº 05-19443, inédit ; CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 17 juill. 2015, nº 15/03364, inédit. 28. Croze H., Procédures 2015, comm. 30. 29. Cass. 2e civ., 22 juin 2017, nº 16-11975, publié. 30. Cass. com., 24 mai 2017, nº 15-25457, publié. 31. CA Paris, 4e ch., 10 juin 2009, nº 07/09953, Société Starcount Limited c/ SA Parfums Jean Louis Scherrer « PJLS », inédit. 32. Cass. 1re civ., 30 oct. 2007, nº 06-13366 : Bull. civ. I, nº 329 – Cass. 2e civ., 16 déc. 2010, nº 09-71575 : Bull. civ. II, nº 212 ; v. aussi Rev. arb. 2011, nº 46, obs. Tricoit J.-P.

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Pour aller plus loin

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obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance »33. L’impossibilité de régulariser le manquement à une procédure conventionnelle préalable est une solution reprise par la deuxième chambre civile34 et par la troisième chambre civile de la Cour de cassation35. 379. Partage des successions. Régularisation (non). En ce qui concerne le partage des successions régi par l’article 1360 du Code de procédure civile, aucune régularisation n’est possible. Pour la première chambre civile de la Cour de cassation, « lorsqu’aucune diligence n’a été entreprise en vue de parvenir à un partage amiable avant la délivrance de l’assignation aux fins de partage judiciaire, la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de cette demande, fondée sur l’inobservation des exigences de l’article 1360 du Code de procédure civile, n’est pas susceptible d’être régularisée après la saisine du juge »36.

La clause de médiation/conciliation est-elle une clause abusive ? Qu’en est-il en ce qui concerne le droit de la consommation ? Selon l’article L. 212-1 du Code de la consommation, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Pour donner un bon indicateur aux professionnels et aux consommateurs, le législateur a fait établir deux listes réglementaires : une liste grise et une liste noire. Un décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission des clauses abusives (CCA), détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives (C. consom., art. L. 212-1, al. 4). Un décret pris dans les mêmes conditions détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse (C. consom., art. L. 212-1, al. 5). Les clauses de règlement amiable – au sens très large du terme – sont insérées dans la liste grise. Aux termes de l’article R. 212-2 du Code de la consommation, dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

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33. Cass. ch. mixte, 12 déc. 2014, nº 13-19684, Société Proximmo c/ Société d’architecture et d’urbanisme Arnal-Lafon-Cayrou, publié. 34. Cass. 2e civ., 29 janv. 2015, nº 13-24269, inédit. 35. Cass. 3e civ., 6 oct. 2016, nº 15-17989, publié. 36. Cass. 1re civ., 21 sept. 2016, nº 15-23250 : BICC, 1er mars 2017, nº 187 ; AJ fam. 2016, p. 498, note Casey J.

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C’est ce qu’applique un arrêt du 16 mai 201837, qui énonce que « la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire ». Précédemment, un arrêt du 1er février 200538 avait reconnu que « n’est pas abusive la clause d’un contrat-type de syndic de copropriété qui prévoit, en cas de litige, un préliminaire de conciliation, une telle clause étant exempte d’un quelconque déséquilibre significatif au détriment du consommateur ». Quant à la sanction, elle est prévue à l’article L. 241-1 du Code de la consommation et indique que les clauses abusives sont réputées non écrites. En revanche, le même article consacre l’autonomie de la sanction appliquée à la clause abusive. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Clause de médiation/conciliation et contrat de travail Deux catégories de clauses méritent interrogation : – la première catégorie est la fameuse clause de règlement amiable, préalable obligatoire avant la saisine de la juridiction prud’homale. Contrairement à la jurisprudence Poiré, elle ne saurait être opposable au salarié ; – la seconde catégorie est un préalable conventionnel à une mesure qu’envisage de prendre l’employeur, généralement une sanction disciplinaire ou un licenciement. Pour ce genre de clause, le régime juridique a évolué. Classiquement, selon une jurisprudence antérieure particulièrement bien établie, il a été jugé en matière prud’homale qu’une procédure préalable à tout licenciement prévu par une convention collective « constitue une garantie de fond dont la méconnaissance prive le licenciement de cause réelle et sérieuse »39. L’adoption de l’une des ordonnances Macron (ord. nº 2017-1387, 22 sept. 2017, art. 2) a changé la donne. Selon la nouvelle mouture de l’article L. 1235-2 du Code du travail, « lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient [...] sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire » (al. 5). Cependant, la jurisprudence la plus récente continue d’appliquer les solutions traditionnelles40.

B - Médiation des litiges de consommation 380. Fondements juridiques. Après de multiples transformations, la médiation des litiges de la consommation s’est stabilisée en 201641, tant dans ses fondements que dans sa numérotation. 381. Qualification juridique. Il est important de relever que cette médiation est qualifiée par le législateur lui-même de médiation conventionnelle. En ce sens, l’article L. 611-1 du Code de la consommation prévoit qu’elle est « un processus de médiation conventionnelle, tel que défini à l’article 21 de la loi nº 95-125 du 8 février ——

37. Cass. 1re civ., 16 mai 2018, nº 17-16197, inédit. 38. Cass. 1re civ., 1er févr. 2005, nº 03-19692 : Bull. civ. I, nº 64, p. 56. 39. Cass. soc., 23 mars 1999, Mme Jaureguy c/ Leray : D. 2001, p. 417, note Frossard – Cass. soc., 26 sept. 2012, nº 11-18783, SASP Toulouse football club, publié. 40. Par ex. Cass. soc., 12 sept. 2018, nº 16-26853, publié. 41. Ord. nº 2016-301, 14 mars 2016 : JO nº 64, 16 mars 2016, texte nº 29.

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1995 [...] ou un autre processus de médiation conventionnelle prévu par la loi ». Cependant, en cas de concours entre les règles générales de la loi de 1995 et les règles spéciales du Code de la consommation, ce sont ces dernières qui l’emportent. Effectivement, par application de l’article 25 de la loi du 8 février 1995, « la médiation est soumise à des règles générales qui font l’objet de la présente section, sans préjudice de règles complémentaires propres à certaines médiations ou à certains médiateurs ».

1) Champ d’application des litiges de consommation 382. Étendue. Les litiges de consommation sont vastes et recouvrent de nombreux territoires. Le Code de la consommation en établit d’abord un champ d’application commun, auquel s’ajoutent la médiation bancaire et la médiation de l’AMF.

a) Champ d’application commun

383. Champ d’application. Litiges. Cette procédure de médiation s’applique indifféremment aux litiges à caractère national et à caractère transfrontalier. L’article L. 611-1 du Code de la consommation fournit aussi des définitions de ces deux catégories de litiges : – un litige national est un litige de nature contractuelle entre un consommateur et un professionnel portant sur l’exécution d’un contrat de vente ou de fourniture de services, lorsqu’au moment de sa conclusion le consommateur réside dans le même État membre que celui du lieu d’établissement du professionnel ; – un litige transfrontalier correspond à un litige de nature contractuelle entre un consommateur et un professionnel portant sur l’exécution d’un contrat de vente ou de fourniture de services, lorsqu’au moment de sa conclusion le consommateur réside dans un État membre autre que celui du lieu d’établissement du professionnel. 384. Champ d’application. Nature du litige. La médiation de la consommation s’applique à un litige national ou transfrontalier entre un consommateur et un professionnel (C. consom., art. L. 611-2). 385. Exclusion du champ d’application. Par excès de prudence, le législateur a exclu un certain nombre de litiges du champ de la médiation des litiges de consommation. Deux catégories sont représentées au sein du Code. 386. Exclusions implicites. D’une part, l’exclusion affecte des hypothèses qui entrent en contradiction avec la définition positive donnée au champ d’intervention des médiateurs de la consommation. Tout d’abord, tous les litiges qui ne sont pas des litiges entre un consommateur et un professionnel sont écartés. L’article L. 611-3 du Code de la consommation prévoit des exclusions expresses du champ d’application de la médiation des litiges de consommation. Ainsi, la médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas dans cinq cas de figure : – aux litiges entre professionnels ; – aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; – aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; – aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; – aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

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b) Médiation bancaire

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387. Exclusions explicites. D’autre part, ne sont pas considérés comme des litiges de consommation les litiges concernant : – les services d’intérêt général non économiques ; – les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l’administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ; – les prestataires publics de l’enseignement supérieur (C. consom., art. L. 611-4).

388. Médiation bancaire. Après de nombreuses extensions de son propre champ d’application, la médiation bancaire a perdu sa spécificité au profit de la médiation des litiges de consommation (ord. nº 2017-1252, 9 août 2017, art. 7). Le processus de médiation des litiges de consommation est également applicable dans un cadre bancaire, c’est-à-dire « en vue de la résolution d’un litige qui [oppose un particulier] à un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique, un établissement de paiement ou un prestataire de services d’information sur les comptes et relatif aux services fournis et à l’exécution de contrats conclus » concernant les opérations de banque, les services de paiement et l’émission et la gestion de monnaie électronique, les services d’investissement, les services connexes aux services d’investissement et les services de communication de données, ainsi que les instruments financiers et les produits d’épargne (C. consom., art. L. 316-1, al. 1er).

c) Médiateur de l’Autorité des marchés financiers 389. Nomination. Le médiateur de l’Autorité des marchés financiers (AMF) est nommé par son président après avis du collège, pour une durée de 3 ans renouvelable (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 1er). 390. Champ de compétences. Il est habilité à recevoir de tout intéressé les réclamations qui entrent par leur objet dans la compétence de l’AMF et à leur donner la suite qu’elles appellent (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 2). Concrètement, le champ de compétences du médiateur coïncide avec celui de l’AMF. C’est pourquoi le médiateur de l’AMF est susceptible d’être saisi par tout épargnant ayant un litige portant sur des parts sociales, des actions, des obligations, des OPCVM, FIA, ETF/trackers, des warrants, des certificats, des produits du foreign exchange market (FOREX)42 – tels que CFD, rolling spot ou options binaires –, des FCPI, SCPI, options, EMTN/BMTN, FCPE, ou encore des stock-options. 391. Consommation. Il accomplit sa mission de médiation à l’égard des consommateurs dans les conditions prévues au titre Ier du livre VI du Code de la consommation (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 3). Ainsi, pour reprendre les définitions données par le Code de la consommation, le médiateur de l’AMF est un médiateur public de la consommation en matière financière. Sur ce point, son existence a été notifiée auprès de la Commission européenne suite à la décision de la Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) du 13 janvier 2016. —— 42. Ou « marché des changes ».

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392. Prescription. La saisine du médiateur de l’AMF suspend la prescription de l’action civile et administrative à compter du jour où le médiateur est saisi, en application de l’article 2238 du Code civil. Celle-ci court à nouveau pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois lorsque le médiateur de l’AMF déclare la médiation terminée (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 4). 393. Coopération internationale. Le médiateur de l’AMF coopère avec ses homologues étrangers en vue du règlement extrajudiciaire des litiges transfrontaliers (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 5). 394. Rapport d’activité. Le médiateur de l’AMF publie chaque année un rapport qui rend compte de sa mission (C. mon. fin., art. L. 621-19, I, al. 6).

2) Processus de médiation des litiges de consommation a) Caractéristiques du processus 1. Confidentialité

395. Principe. La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 (v. supra).

2. Exclusivité

396. Médiateur public. Lorsqu’un médiateur public (v. infra) est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la CECMC, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés (C. consom., art. L. 612-5).

3. Droit au processus de médiation ▲

Droits du consommateur

397. Principe de gratuité. La médiation des litiges de consommation est gratuite pour le consommateur. Tout consommateur a le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. À cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation. Ce principe est assorti de deux exceptions pour certains frais qui restent à la charge des parties. 398. Exception. Frais de représentation ou d’assistance. Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation. Les frais engendrés par la représentation ou l’assistance restent à la charge des parties (C. consom., R. 612-1). 399. Exception. Expertise. Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties (C. consom., R. 612-1). 400. Alternative. Le professionnel peut mettre en place son propre dispositif de médiation de la consommation ou proposer au consommateur le recours à tout autre médiateur de la consommation répondant aux exigences posées par le Code de la consommation.

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Devoirs du professionnel

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Lorsqu’il existe un médiateur de la consommation dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises d’un domaine d’activité économique dont il relève, le professionnel permet toujours au consommateur d’y recourir. 401. Restrictions. Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : – le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; – la demande est manifestement infondée ou abusive ; – le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; – le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; – le litige n’entre pas dans son champ de compétence. Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation. 402. Clause interdite. Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge (C. consom., art. L. 612-4). Lors de la conclusion de tout contrat écrit, le consommateur est informé par le professionnel de la possibilité de recourir, en cas de contestation, à la procédure de médiation de la consommation dans les conditions prévues au titre Ier du livre VI (C. consom., art. L. 211-3). 403. Information et assistance du consommateur. L’article L. 616-1 du Code de la consommation crée à la charge du professionnel diverses obligations d’information au profit du consommateur. Dès lors, tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève (C. consom., L. 616-1, al. 1er). Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services (C. consom., L. 616-1, al. 2). 404. Coordonnées. En application de l’article L. 616-1 du Code de la consommation, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site Internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou, en l’absence de tels supports, par tout autre moyen approprié. Il y mentionne également l’adresse du site Internet du ou de ces médiateurs (C. consom., R. 616-1). 405. Règlement en ligne des litiges. Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) nº 524/ 2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) nº 2006/2004 et la directive nº 2009/22/CE (règlement relatif au RLLC) (C. consom., L. 616-2). 406. Litige transfrontalier. En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de

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règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre État membre (C. consom., L. 616-3). À cet effet, le site Internet de la CECMC comporte toutes informations utiles pour le consommateur en cas de litige de consommation transfrontalier. Il fournit notamment les coordonnées du Centre européen des consommateurs (CEC) France et des indications relatives aux modalités de l’assistance dont les consommateurs peuvent bénéficier en vue du règlement extrajudiciaire de tels litiges (C. consom., R. 616-2).

4. Accessibilité 407. Modalités. La médiation des litiges de consommation est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel (C. consom., R. 612-1). b) Caractéristiques du médiateur de la consommation 408. Identité. Qui est le médiateur de la consommation ? Il n’y a pas un médiateur mais des médiateurs de la consommation. Cette fonction peut d’abord être exercée par un organisme public, ce qui correspond au qualificatif de médiateur public. Plus précisément, un médiateur public de la consommation est un « médiateur désigné par une autorité publique dans les conditions fixées par la loi, laquelle détermine également son statut, son champ de compétences dans le domaine des litiges prévus au présent titre et ses modalités d’intervention » (C. consom., art. L. 611-1, 7º)43. La même fonction peut être effectuée en qualité d’employé par le professionnel ou, à titre d’indépendant, être rémunérée exclusivement par ce même professionnel44. En tout état de cause, est médiateur de la consommation « la personne physique ou la personne morale accomplissant une mission de médiation conventionnelle » (C. consom., art. L. 611-1, 6º). 409. Qualités. La médiation de la consommation requiert plusieurs qualités énoncées par l’article L. 613-1 du Code de la consommation, qui est redondant avec les dispositions communes de la loi du 8 février 1995. En vertu de cette disposition, le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable (C. consom., art. L. 613-1, al. 1er). C’est pourquoi le médiateur de la consommation transmet à la CECMC les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les 2 ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 614-2 du Code de la consommation, une description des formations suivies en matière de médiation, ainsi qu’une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats (C. consom., R. 614-4). 1. Obligations générales du médiateur de la consommation 410. Rapport. Le médiateur de la consommation établit chaque année un rapport sur son activité (C. consom., L. 613-1, al. 2).

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43. Par ex. : médiateur de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ; médiateur national de l’énergie (MNE). 44. Par ex. : médiateur du groupe RATP ; médiateur du groupe ENGIE ; médiateur du groupe EDF ; médiateur du groupe La Poste.

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411. Conditions d’exercice de l’activité. Pour exercer ces missions, le médiateur de la consommation est tenu de satisfaire à plusieurs conditions fixées par l’article L. 613-1 du Code de la consommation : – posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; – être nommé pour une durée minimale de 3 années ; – être rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; – ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler (C. consom., L. 613-1, al. 3). 412. Inscription. Le médiateur de la consommation est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne (C. consom., L. 613-1, al. 4). Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État (C. consom., L. 613-1, al. 5). 413. Conditions supplémentaires. Lorsqu’il est employé ou rémunéré exclusivement par le professionnel, le médiateur de la consommation satisfait à trois conditions supplémentaires : – premièrement, il est désigné, selon une procédure transparente, par un organe collégial mis en place par l’entreprise, comprenant des représentants d’associations de défense des consommateurs agréées et des représentants du professionnel, ou relevant d’une instance nationale consultative dans le domaine de la consommation ou propre à un secteur d’activité dans des conditions fixées par décret ; – deuxièmement, à l’issue de son mandat, le médiateur a l’interdiction de travailler pendant au moins 3 ans pour le professionnel qui l’a employé ou pour la fédération à laquelle ce professionnel est affilié ; – troisièmement, aucun lien hiérarchique ou fonctionnel entre le professionnel et le médiateur ne peut exister pendant l’exercice de sa mission de médiation. Le médiateur est clairement séparé des organes opérationnels du professionnel et dispose d’un budget distinct et suffisant pour l’exécution de ses missions (C. consom., art. L. 613-2). 414. Contraintes supplémentaires. Lorsque le médiateur de la consommation est employé ou rémunéré exclusivement par un organisme ou une fédération professionnelle, il répond aux exigences prévues par les dispositions de l’article L. 613-1 du Code de la consommation sus-énoncées et dispose d’un budget distinct et suffisant pour mener à bien sa mission, hormis le cas où il appartient à un organe collégial, composé à parité de représentants d’associations agréées de défense des consommateurs et de représentants des professionnels (C. consom., art. L. 613-3).

2. Obligations de communication du médiateur de la consommation 415. Typologie. Le médiateur de la consommation est tenu de fournir divers renseignements tant auprès des consommateurs que des autorités de contrôle. 416. Consommateurs. La communication adressée aux consommateurs est réalisée selon deux modalités spéciales : – par la publication d’informations utiles sur plusieurs supports, soit dématérialisés, soit par voie postale ; – par la publication d’un rapport annuel.

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La liste des informations mentionnée à l’article L. 614-1 et le rapport annuel mentionné à l’article L. 613-1 du Code de la consommation sont mis à la disposition du public et communiqués par le médiateur (C. consom., art. L. 614-4). 417. Communication dématérialisée. Tout médiateur de la consommation met en place un site Internet consacré à la médiation et fournissant un accès direct aux informations relatives au processus de médiation (C. consom., L. 614-1, al. 1er). Ce site permet aux consommateurs de déposer en ligne une demande de médiation accompagnée des documents justificatifs (C. consom., L. 614-1, al. 2). Sur demande, ces informations peuvent être mises à disposition sur un autre support durable (C. consom., art. L. 614-1, al. 3). 418. Lien hypertexte. Le médiateur fournit sur son site Internet un lien électronique vers la plateforme européenne de résolution en ligne des litiges prévue par le règlement (UE) nº 524/2013 du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation (règlement relatif au RLLC) (C. consom., L. 614-2). 419. Communication postale. Les parties doivent toujours avoir la possibilité de recourir à la médiation par voie postale (C. consom., art. L. 614-3). C’est pourquoi les médiateurs publics de la consommation n’hésitent pas à communiquer sur le fait qu’ils restent joignables par cette voie. 420. Communication officielle. Le médiateur de la consommation communique à la CECMC les informations relatives à ses compétences, son organisation et son activité (C. consom., art. L. 614-5).

3. Contrôle du processus de médiation de la consommation 421. Présentation générale. La Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation (CECMC) est instituée par les articles L. 615-1 et suivants du Code de la consommation. Un décret en Conseil d’État précise la composition, l’organisation, les moyens et les modalités de fonctionnement de la CECMC (C. consom., art. 615-4). Sa composition a été renouvelée par un arrêté du 25 mars 201945. 422. Missions de la CECMC. La Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, placée auprès du ministre chargé de l’économie, a à sa charge plusieurs missions, notamment : – établir et mettre à jour la liste des médiateurs, y compris les médiateurs publics, qui satisfont aux exigences prévues par les articles L. 613-1 à L. 613-3 du Code de la consommation ; – procéder à la notification des médiateurs inscrits sur cette liste auprès de la Commission européenne ; – évaluer leur activité de médiation et en contrôler la régularité (C. consom., art. L. 615-1). 423. Refus. Dans le cadre de sa mission d’établir la liste des médiateurs de la consommation, la CECMC assure une sorte de police de l’inscription sur ladite liste. Plusieurs situations peuvent se rencontrer : – premièrement, si un médiateur ne satisfait pas aux conditions exigées, la CECMC refuse son inscription (C. consom., art. L. 615-2, al. 1er) ; —— 45. BOCCRF 11 avr. 2019.

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– deuxièmement, s’il est déjà inscrit et qu’il ne répond plus à ces conditions ou ne respecte pas les obligations lui incombant, la commission peut décider du retrait de l’intéressé de cette liste (C. consom., art. L. 615-2, al. 2). En tout état de cause, la décision prononçant le refus d’inscription ou le retrait de la liste est motivée et notifiée à l’intéressé (C. consom., art. L. 615-2, al. 3). 424. Saisine de la CECMC. La CECMC peut être saisie de toute pratique de médiation ou de toute condition d’exercice de l’activité de médiateur considérée comme contraire aux exigences nécessaires pour accomplir cette activité (C. consom., art. L. 615-3, al. 1er) par : – le ministre chargé de l’économie ; – le ministre chargé de la consommation ; – l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ; – les associations de défense des consommateurs agréées ; – les organisations professionnelles. Cela étant, la CECMC peut également se saisir d’office (C. consom., art. L. 615-3, al. 2). 425. Avis de la CECMC. La commission rend son avis dans un délai maximal de 3 mois à compter de sa saisine (C. consom., art. L. 615-3, al. 3).

2• CONCILIATION MENÉE PAR UN CONCILIATEUR DE JUSTICE 426. Fondements juridiques. Institué en 1978 par voie de décret46, le conciliateur de justice a vu son statut modifié régulièrement pour l’adapter aux besoins de son temps. Le statut du conciliateur de justice demeure jusqu’à un décret de 199647, qui renforce ses fonctions. Puis, il connaît de multiples transformations48. En dernier lieu, un décret du 28 octobre 2018 a apporté diverses modifications à ce statut49. En droit positif, la conciliation menée par le conciliateur de justice ressort de la combinaison entre les dispositions des articles 1536 et suivants du Code de procédure civile et celles du décret originel de 1978. Le statut du conciliateur de justice présenté dans les développements suivants est celui applicable depuis le 1er janvier 2019.

——

46. D. nº 78-381, 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice : JO 23 mars 1978, p. 1265. Le décret de 1978 est applicable dans les îles Wallis et Futuna (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 9 quater). 47. D. nº 96-1091, 13 déc. 1996 modifiant le décret nº 78-381, 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs : JO nº 292, 15 déc. 1996, p. 18424. 48. D. nº 2006-687, 12 juin 2006 modifiant le décret nº 78-381, 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice : JO nº 136, 14 juin 2006, p. 8962 – A., 12 juin 2006 pris en application du décret nº 2006-687 du 12 juin 2006 modifiant le décret nº 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice : JO nº 136, 14 juin 2006, p. 8962 – D. nº 2010-1165, 1er oct. 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale : JO nº 230, 3 oct. 2010, p. 17986 – D. nº 201266, 20 janv. 2012 relatif à la résolution amiable des différends : JO nº 19, 22 janv. 2012, p. 1280. 49. D. nº 2018-931, 29 oct. 2018 modifiant le décret nº 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice : JO nº 252, 31 oct. 2018, texte nº 9.

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A - Statut du conciliateur de justice

1) Fonctions

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427. Missions. Il est institué des conciliateurs de justice qui ont pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend dans les conditions et selon les modalités prévues au Code de procédure civile (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 1er, al. 1er). En ce sens, le conciliateur de justice exerce ses missions : – soit de manière autonome (conciliation menée par ce dernier) ; – soit sur délégation du juge (conciliation déléguée).

a) Nomination aux fonctions de conciliateur de justice 428. Conditions de nomination. D’abord, le conciliateur de justice doit jouir de ses droits civils et politiques et n’être investi d’aucun mandat électif dans le ressort de la cour d’appel dans lequel il exerce ses fonctions (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 2, al. 1er). De plus, peuvent être nommées conciliateurs de justice les personnes justifiant d’une expérience en matière juridique d’au moins 3 ans, que leur compétence et leur activité qualifient particulièrement pour l’exercice de ces fonctions (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 2, al. 2). 429. Incompatibilités. Ne peuvent être chargés des fonctions de conciliateur de justice les officiers publics et ministériels et les personnes qui exercent, à quelque titre que ce soit, des activités judiciaires ou qui participent au fonctionnement du service de la justice. Toutefois, les fonctions de conciliateur de justice ne sont pas incompatibles avec l’exercice des fonctions administratives et la présidence de commissions administratives prévus à l’article R. 222-4 du Code de l’organisation judiciaire (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 2, al. 3). 430. Durée de la nomination. Le conciliateur de justice est nommé, pour une première période d’un an, par ordonnance du premier président de la cour d’appel, après avis du procureur général, sur proposition du magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance. À l’issue de celle-ci, le conciliateur de justice peut, dans les mêmes formes, être reconduit dans ses fonctions pour une période renouvelable de 3 ans. Le conseil départemental de l’accès au droit (CDAD) est informé de ces nominations. Chaque cour d’appel tient une liste des conciliateurs de justice exerçant dans son ressort. Elle actualise cette liste au 1er mars et au 1er septembre de chaque année et la met à la disposition du public par tous moyens, notamment par affichage au sein des locaux des juridictions du ressort et des CDAD (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3, al. 1er). 431. Serment. Lors de sa première nomination aux fonctions de conciliateur de justice, celui-ci prête devant la cour d’appel le serment suivant : « Je jure de loyalement remplir mes fonctions avec exactitude et probité et d’observer en tout les devoirs qu’elles m’imposent » (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 8). A priori, le serment ne doit pas être réitéré à l’occasion du renouvellement du conciliateur dans ses fonctions.

b) Cessation des fonctions de conciliateur de justice 432. Non-renouvellement des fonctions. La cessation des fonctions résulte de différentes hypothèses. Tout d’abord, le conciliateur de justice peut ne pas être renouvelé. Ainsi, le premier président de la cour d’appel peut, après avis du procureur général et

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Pour aller plus loin

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du magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance, ne pas reconduire dans ses fonctions, à l’issue de la période de nomination, le conciliateur de justice qui n’a pas suivi la journée de formation initiale au cours de la première année de nomination ou la journée de formation continue au cours de la période de 3 ans suivant chaque renouvellement prévues à l’article 3-1 du décret de 1978, l’intéressé ayant été préalablement entendu (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3, al. 2). 433. Cessation immédiate des fonctions. Ensuite, le comportement du conciliateur peut demander de l’empêcher d’exercer ses fonctions. Il peut être mis fin à ses fonctions avant l’expiration de leur terme par ordonnance motivée du premier président, après avis du procureur général et du magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance, l’intéressé ayant été préalablement entendu (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3, al. 3).

Formations Le conciliateur de justice suit une journée de formation initiale au cours de la première année suivant sa nomination. Il suit une journée de formation continue au cours de la période de 3 ans suivant chaque reconduction dans ses fonctions (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1, al. 1er). La formation initiale et la formation continue des conciliateurs de justice sont organisées par l’École nationale de la magistrature (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1, al. 2). À l’issue de la journée de formation initiale ou continue, l’ENM remet au conciliateur de justice une attestation individuelle de formation, sous réserve d’assiduité (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1, al. 3). Cette attestation est transmise par le conciliateur de justice au premier président de la cour d’appel (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1, al. 4). Les frais de déplacement et de séjour supportés par le conciliateur de justice pour le suivi de la formation initiale et de la formation continue lui sont remboursés selon la réglementation en vigueur relative aux conditions et modalités de remboursement des frais de déplacement des conciliateurs de justice (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 3-1, al. 5).

2) Conditions d’exercice

434. Champ d’intervention. L’ordonnance nommant le conciliateur de justice indique le ressort dans lequel il exerce ses fonctions (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 4, al. 1er). Cette même ordonnance indique le tribunal judiciaire auprès duquel le conciliateur de justice doit déposer les constats d’accord (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 4, al. 2). 435. Gratuité. Comme la médiation des litiges de consommation, mais contrairement à la médiation judiciaire, les fonctions de conciliateur de justice ne donnent pas lieu à rétribution et sont exercées à titre bénévole (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 1er, al. 2). 436. Défraiement. Les conciliateurs de justice bénéficient d’une indemnité forfaitaire destinée à couvrir les menues dépenses de secrétariat, de matériels informatiques et de télécommunications, de documentation et d’affranchissement qu’ils exposent dans l’exercice de leurs fonctions. Cette indemnité est versée trimestriellement. Un arrêté conjoint du garde des Sceaux, ministre de la Justice, et du ministre chargé du budget en fixe le montant. Le premier président de la cour d’appel et le procureur général près ladite cour peuvent autoriser, sur justificatifs, un dépassement de cette indemnité dans la limite fixée par ledit arrêté (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 1er, al. 3). 437. Rapport d’activité. Une fois par an, le conciliateur de justice adresse un rapport d’activité au magistrat coordonnateur des tribunaux d’instance, qui le transmet aux chefs de la cour d’appel ainsi qu’au juge d’instance visé à l’article 4. Ce rapport peut

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être rendu public par les chefs de cour (D. nº 78-381, 20 mars 1978, art. 9 bis). Ce rapport d’activité paraît devoir être propre à chaque conciliateur de justice.

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B - Procédure de conciliation menée par un conciliateur de justice 438. Saisine. Tout débute par la saisine du conciliateur de justice, qui se veut la plus simple possible. Dès lors, ce dernier peut être saisi sans forme par toute personne physique ou morale (CPC, art. 1536). 439. Déroulement. Le déroulement de la procédure a lieu selon les directives du conciliateur. Le conciliateur de justice invite, le cas échéant, les intéressés à se rendre devant lui (CPC, art. 1537, al. 1er). Ceux-ci peuvent se faire accompagner d’une personne majeure de leur choix, qui justifie de son identité (CPC, art. 1537, al. 2). 440. Pouvoirs. Le conciliateur de justice dispose de plusieurs prérogatives qui sont soumises à l’approbation des parties. Le conciliateur de justice peut, avec l’accord des intéressés, se rendre sur les lieux et entendre toutes personnes dont l’audition lui paraît utile, sous réserve de l’acceptation de celles-ci (CPC, art. 1538). En outre, le conciliateur de justice peut s’adjoindre, avec l’accord des parties, le concours d’un autre conciliateur de justice du ressort de la cour d’appel. Lors de la réunion des parties, les conciliateurs de justice peuvent échanger des informations sur les demandes dont ils sont saisis. 441. Demande d’homologation. La demande tendant à l’homologation de l’accord issu de la conciliation est présentée au juge par requête de l’ensemble des parties à la conciliation ou de l’une d’elles, avec l’accord exprès des autres (CPC, art. 1541).

3• MÉDIATION ADMINISTRATIVE À L’INITIATIVE DES PARTIES 442. Fondements juridiques. Jusqu’à récemment, la matière administrative n’était pas ouverte aux modes amiables de règlement des différends en raison de ses liens forts avec l’ordre public et du privilège du préalable dont profite l’Administration. Toutefois, timidement, puis plus franchement, le contentieux administratif est devenu le réceptacle de ces méthodes de règlement des conflits. Le Code de justice administrative envisage deux moments où un contentieux administratif peut être soumis à une médiation : soit à l’occasion de la saisine d’une juridiction administrative (v. supra), soit hors cette saisine. 443. Organisation de la médiation administrative conventionnelle. Les articles L. 213-5 et suivants du Code de la justice administrative affirment et organisent cette dernière hypothèse : « Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées » (CJA, art. L. 213-5, al. 1er). Les parties peuvent aussi s’adresser aux juridictions administratives. En ce sens, elles peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée (CJA, art. L. 213-5, al. 2). La palette des demandes est très variée.

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—— 50. 51. 52. 53.

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444. Organisation interne. Pour faciliter le recours à la médiation et répondre aux demandes plus rapidement, un magistrat peut être spécialement désigné pour jouer ce rôle d’intermédiaire et assister au mieux et répondre aux sollicitations de ce genre. Par conséquent, le président de la juridiction (président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel) peut déléguer sa compétence à un magistrat de la juridiction (CJA, art. L. 213-5, al. 3). Ce n’est pas tout : le président de la juridiction ou son délégataire qui est chargé d’organiser la médiation peut choisir de confier la mission à une personne extérieure à la juridiction. En ce cas, le président de la juridiction détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci (CJA, art. L. 213-5, al. 4). 445. Gratuité. Lorsqu’elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation présente un caractère gratuit pour les parties (CJA, art. L. 213-5, al. 6). On peut citer comme exemple la mission de conciliation tenue par le Comité national et olympique sportif français (CNOSF). Ici, la saisine du CNOSF à fin de conciliation constitue un préalable obligatoire à tout recours contentieux, lorsque le conflit résulte d’une décision, susceptible ou non de recours interne, prise par une fédération dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou en application de ses statuts (C. sport, art. R. 141-5). 446. Recours. Les décisions prises par le président de la juridiction ou son délégataire ne sont pas susceptibles de recours (CJA, art. L. 213-5, al. 5). Cela ne saurait heurter les esprits. Régulièrement, la jurisprudence administrative rappelle que les autorités administratives indépendantes jouissent d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire dans la mise en œuvre d’une procédure de règlement amiable. Elles ne peuvent faire l’objet d’une contrainte50. En ce sens, ne sont susceptibles de recours ni la lettre par laquelle le médiateur indique qu’il a clos un dossier concernant un litige étranger à sa compétence, ni celle par laquelle l’Autorité des marchés financiers indique qu’elle ne pourra pas exercer une mission de médiation dans un litige faute de l’accord nécessaire de l’autre partie51. Dans la même optique, le refus de l’ancienne Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE, devenue le Défenseur des droits) de donner suite à une réclamation n’est pas susceptible de recours52. Dernièrement, il a été jugé que « l’ordonnance par laquelle un tribunal administratif refuse d’exercer une mission de conciliation n’est pas une décision juridictionnelle et se trouve donc insusceptible de recours »53. 447. Effets. Comme son cousin civil, le recours à la médiation administrative à l’initiative des parties emporte interruption et suspension. Plus précisément, les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation (CJA, art. L. 213-6, al. 1er). Par exception au droit commun (CRPA, art. L. 411-2), lorsque le délai de recours contentieux a été interrompu par l’organisation d’une médiation (par application de CJA, art. L. 213-6), l’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique ne

ass., 23 juin 1989, Veriter : Lebon, p. 146, concl. Lévis. 18 oct. 2006, nº 277597, Miller. 13 juill. 2007, nº 297742 ; v. aussi, pour les recommandations : CE, 22 mai 2019, no 414410. 7e ss-sect., 1er août 2012, nº 358.157, SNCF.

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Pour aller plus loin

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l’interrompt pas de nouveau, sauf s’il constitue un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux (CJA, art. R. 213-4). 448. Reprise. Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois (CJA, art. L. 213-6, al. 2).

Clauses de règlement amiable dans les contrats administratifs Peu ou prou, le juge administratif est confronté aux mêmes problématiques que son homologue judiciaire. Selon une jurisprudence parfaitement constante54, le manquement à une clause de règlement amiable instaurant un préalable obligatoire à la saisine du juge administratif fait obstacle à la saisine de ce dernier55 et peut être relevé en cause d’appel56. En outre, l’inexécution de cette clause paralyse le privilège du préalable de la personne publique. Par exemple, à défaut de respecter le préalable conventionnel, la personne publique ne pourra pas émettre de titres exécutoires afin d’obtenir le règlement du solde d’un contrat57. Quant à l’interprétation à conférer aux clauses de médiation/conciliation qui lui sont soumises, le juge administratif doit lui aussi interpréter lesdites clauses afin de déterminer si elles ont un caractère obligatoire ou facultatif58. Quant à la sanction de l’irrecevabilité, elle ne concerne que les demandes principales à l’exclusion des demandes reconventionnelles59.

——

54. CE, 21 janv. 1966, Ville d’Avignon : Lebon, p. 1025. 55. CE, sect., 19 janv. 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant : Lebon, p. 48 – CE, 6 oct. 1976, Koch : Lebon, p. 396 – CE, sect., 26 juill. 1985, nº 49087, Société Degremont : Lebon, p. 247. 56. CE, 15 oct. 1976, Société Nord-Travaux et Banque Dupond ; CE, 10 juin 1988, nº 86343, Fainsilber. 57. CE, 28 janv. 2011, nº 331986, Département des Alpes-Maritimes : Lebon, p. 1013. 58. CE, 18 sept. 2015, nº 384523, Société Avena BTP ; v. aussi CE, 7e et 2e ss-sect., 14 nov. 2014, nº 376119, Département de la Guadeloupe : Lebon T., à propos des Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) « Travaux » qui ont force obligatoire entre les parties. 59. CE, 7e et 2e ss-sect., 14 nov. 2014, nº 376119, Département de la Guadeloupe : Lebon T.

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CHAPITRE

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Procédés institutionnels de règlement amiable

449. Profusion. Les procédés de règlement amiable réalisés par une institution publique ou privée sont innombrables. En faire une liste complète serait une gageure. Cependant, une ligne de démarcation permet de séparer les institutions en deux groupes d’égale importance : d’un côté les institutions ayant pour objet le règlement amiable (1) ; d’un autre côté les institutions ayant comme moyen le règlement amiable (2).

1• INSTITUTIONS AYANT LE RÈGLEMENT AMIABLE POUR OBJET 450. Objet. Ces procédés sont réalisés par l’institution dont l’objet est l’apaisement des tensions et la résolution amiable des différends.

A - Commission nationale des inventions de salariés 451. Commission nationale des inventions de salariés (CNIS). Des contestations peuvent s’élever au sujet des inventions de salariés (CPI, art. L. 611-7). Le cas échéant, le litige peut être porté devant la Commission nationale des inventions de salariés, une commission paritaire de conciliation (employeurs, salariés) créée auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) (CPI, art. L. 615-21). Plus précisément, si l’une des parties le demande, toute contestation sera soumise à cette commission paritaire de conciliation, présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire dont la voix est prépondérante en cas de partage. 452. Proposition et accord. Dans les 6 mois de sa saisine, cette commission formule une proposition de conciliation ; celle-ci vaut accord entre les parties, si, dans le mois de sa notification, l’une d’elles n’a pas saisi le tribunal judiciaire compétent statuant en chambre du conseil. Cet accord peut être rendu exécutoire par ordonnance du président du tribunal judiciaire saisi sur simple requête par la partie la plus diligente (CPI, art. L. 615-21, al. 2). 453. Fonctionnement. Les parties pourront se présenter elles-mêmes devant la commission et se faire assister ou représenter par une personne de leur choix. La

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B - Médiateur de La Poste

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commission pourra se faire assister d’experts qu’elle désignera pour chaque affaire (CPI, art. L. 615-21, al. 3 et 4).

454. Conditions d’intervention. Si l’usager n’est pas satisfait de la réponse donnée à titre définitif à sa réclamation, il peut, sans préjudice de toute autre voie de recours, saisir le médiateur de La Poste institué en application de l’article R. 1-1-18 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE, art. R. 1-1-9). 455. Médiateur de La Poste. La Poste institue un médiateur rattaché directement au président et nommé par celui-ci pour une durée supérieure à 2 ans. Le médiateur peut être saisi sans frais par les usagers dont les réclamations ont fait l’objet d’un rejet définitif. Il émet son avis dans un délai de 2 mois sur les situations qui lui sont soumises (CPCE, art. R. 1-1-18, al. 1er). Un courrier du médiateur national de La Poste peut être employé comme attestation, notamment pour démontrer la bonne ou mauvaise réception d’une lettre recommandée avec accusé de réception1. 456. Moyens du médiateur. Le médiateur dispose des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Il ne peut être démis que pour faute grave et avec l’accord du conseil d’administration (CPCE, art. R. 1-1-18, al. 2). 457. Recommandations. Il publie des recommandations et transmet chaque année un bilan statistique et qualitatif de son activité au président de La Poste, au ministre chargé des postes et à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) (CPCE, art. R. 1-1-18, al. 3).

C - Médiateur du crédit aux entreprises et médiateur des entreprises 458. Relations économiques. De nombreux médiateurs ont pour mission de renouer le dialogue entre entreprises et établissements bancaires et de crédit ou administration. 459. Médiateur du crédit aux entreprises. Le 23 octobre 2008, dans un contexte de crise financière avancée, a été institué le médiateur du crédit aux entreprises sur une simple lettre de mission du président de la République de l’époque, Nicolas Sarkozy, renforcé par la signature d’un « accord de place » le 27 juillet 2009. Ce médiateur a été créé « pour éviter le resserrement du crédit et identifier les solutions adaptées aux besoins des entreprises confrontées à des problèmes de financement du fait de la crise »2. En 2018, son champ d’action a été élargi aux problèmes de crédit rencontrés par les partis politiques3. Le médiateur du crédit aux entreprises ne doit pas être confondu avec le médiateur des entreprises, qui a connu une existence mouvementée. —— 1. 2. 3.

Cass. 3e civ., 28 oct. 2009, nos 07-18520 et 08-16135, Elicabide c/ Lavigne et al. Préambule de l’accord de place sur la médiation du crédit aux entreprises. L. nº 2017-1339, 15 sept. 2017 pour la confiance dans la vie politique, art. 28 ; D. nº 2018-205, 27 mars 2018 : JO nº 73, 28 mars 2018, texte nº 15.

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460. Médiateur des entreprises. À l’origine préexistaient diverses médiations, notamment la médiation interentreprises et la médiation des marchés publics. Ces deux médiations ont été fusionnées en une seule entité en 20164 : la médiation des entreprises. Ses objectifs sont : – d’une part, « d’offrir un accès unique aux entreprises en matière de médiation des relations clients-fournisseurs » ; – d’autre part, « de propager les bonnes pratiques entre les donneurs d’ordres publics et privés afin de contribuer à la diminution des délais de paiement ». Dernièrement, à titre expérimental, le médiateur des entreprises a encore étendu son domaine de compétence5. Créé par un décret du 25 mars 2016 (D. nº 2016-360, 25 mars 2016, art. 142), depuis lors abrogé avec l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (D. nº 20181075, 3 déc. 2018, art. 14), le médiateur des entreprises réunit sous sa bannière de multiples fonctions respectueuses du jeu de la libre concurrence6. Auparavant, la saisine du médiateur emportait interruption du cours des différentes prescriptions. Cet effet a été annulé par le Conseil d’État par arrêt du 17 mars 20177. Désormais, l’article L. 2197-4 du Code de la commande publique énonce que la saisine du médiateur des entreprises suspend le cours des différentes prescriptions dans les conditions prévues par l’article L. 213-6 du Code de justice administrative ou, pour les marchés de droit privé, dans les conditions prévues par le Code civil.

D - Procédures de règlement des différends fiscaux 461. Panel. Les modes de règlement amiable des litiges ayant un aspect fiscal sont innombrables. La liste est impressionnante pour ceux qui s’y intéressent. On évoquera les organismes les plus notables ainsi que leurs champs de compétence respectifs. Par ailleurs, il existe des tiers plus ou moins formels dont le champ de compétence n’est guère évident à circonscrire, dans la mesure où aucun fondement juridique ne les institue – comme le conciliateur fiscal départemental – ou encore parce que les textes de référence sont évanescents – comme pour le ministère de l’Économie et des Finances (MINEFI) (v. aussi Transactions fiscales, infra, no 679).

1) Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires 462. CNI. Instituée en 20078, la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires (CNI) est une sorte de réplique au niveau national des centres des impôts (CDI). Ayant son siège à Paris, la CNI est saisie en cas de désaccord persistant entre l’entreprise et l’administration fiscale. Cela étant, elle est compétente pour les —— 4. 5. 6. 7. 8.

D. nº 2016-360, 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : JO nº 74, 27 mars 2016, texte nº 28. D. nº 2018-919, 26 oct. 2018 relatif à l’expérimentation d’un dispositif de médiation en cas de différend entre les entreprises et les administrations : JO nº 250, 28 oct. 2018, texte nº 6. CE, 2e et 7e ch. réunies, 17 mars 2017, nº 403768, M. A et Ordre des avocats de Paris : Lebon. CE, 17 mars 2017, nos 403768 et 403817. L. nº 2007-1824, 25 déc. 2007 de finances rectificative pour 2007 : JO nº 301, 28 déc. 2007, p. 21482.

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entreprises dont le poids économique est important. Ainsi, elle est compétente pour les litiges relatifs à la détermination du bénéfice ainsi que du chiffre d’affaires des entreprises qui exercent une activité industrielle ou commerciale et dont le chiffre d’affaires hors taxes excède : – 50 millions d’euros, s’il s’agit d’entreprises de vente ou de fourniture de logement ; – 25 millions d’euros, s’il s’agit d’autres entreprises. Elle est aussi compétente pour des différends concernant : – les redressements intéressant des sociétés membres d’un groupe intégré (CGI, art. 223 A et 1651 L) ; – les redressements intervenant en matière de rémunérations excessives des contribuables cadres dirigeants (CGI, art. 1651 L).

2) Commissions administratives des impôts 463. CDI. Le Code général des impôts (CGI) institue des commissions administratives des impôts qui ont vocation à intervenir en cas de désaccord entre l’administration fiscale et un contribuable. Ayant un rôle consultatif, chacune a un champ de compétences spécifique. Leur saisine est facultative et est préalable au contentieux. Les articles 1650 et 1650 A du CGI prévoient l’existence : – au sein de chaque commune, d’une commission communale des impôts directs (CCID) ; – dans chaque établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité professionnelle unique (FPU), d’une commission intercommunale des impôts directs (CIID). Par ailleurs, les commissions des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires (CIDTCA) interviennent dans le même champ matériel que la CNI mais au niveau local, chaque ressort de tribunal administratif comportant une telle commission (CGI, art. 1651 et s.). Le CGI prévoit enfin des commissions départementales des valeurs locatives des locaux professionnels et des impôts directs locaux (CGI, art. 1650 B à 1650 C).

3) Commission départementale de conciliation 464. CDC. L’administration fiscale, au cours de ses contrôles, est amenée à effectuer des évaluations de la valeur vénale des biens. Le cas échéant, en conséquence, l’administration fiscale peut opérer une rectification. À défaut d’acceptation de la rectification régulièrement notifiée, la commission départementale de conciliation (CDC) prévue à l’article 1653 A du CGI peut être appelée, sur l’initiative de l’Administration ou à la demande du contribuable, à émettre un avis sur la valeur vénale des biens en cause. Les commissions départementales de conciliation (CGI, art. 1653 A et s. ; CGI, ann. III, art. 350 A et s.) sont compétentes pour émettre un avis pour tous les actes ou déclarations constatant la transmission ou l’énonciation : – de la propriété, de l’usufruit ou de la jouissance de biens immeubles, de fonds de commerce, y compris les marchandises neuves qui en dépendent, de clientèles, de navires, de bateaux ou de biens meubles ; – d’un droit à un bail ou du bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble (CGI, art. 667).

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4) Autres tiers

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L’article L. 59 B du Livre des procédures fiscales (LPF) prévoit également la compétence de la CDC s’agissant de la détermination de la valeur vénale des biens devant servir de base à la perception de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI)9. En somme, la CDC peut être saisie « des différends relatifs aux insuffisances de prix ou d’évaluation affectant des actes ou déclarations servant de base à la perception d’impositions proportionnelles ou progressives et constatant la transmission ou l’énonciation de droits et biens limitativement énumérés »10. Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, la CDC est compétente lorsque, à la suite d’une rectification ne portant pas initialement sur un rehaussement de prix ou de valeur, le débat contradictoire s’étend accessoirement à la valeur vénale11. Au contraire, sa compétence est écartée lorsque le redevable conteste les valeurs qu’il avait lui-même déclarées et qui avaient été retenues par l’Administration12 ou sur le caractère professionnel d’un bien au regard de l’ancien impôt de solidarité sur la fortune13.

465. Médiateur des ministères économiques et financiers. Depuis sa création par décret en 200214, un médiateur du MINEFI est placé auprès du ministre. Nommé pour 3 ans par celui-ci (D. nº 2002-612, art. 2), il reçoit les réclamations individuelles concernant le fonctionnement des services du ministère dans leurs relations avec les usagers (D. nº 2002-612, art. 1er). Concrètement, son champ d’intervention est calqué sur celui de son ministère de rattachement, c’est-à-dire le calcul et le paiement de l’impôt, le paiement d’amendes ou encore les droits de douane. 466. Conciliateur fiscal départemental. Sans base textuelle, le conciliateur fiscal départemental est un tiers dont la démarche totalement informelle peut servir d’intermédiaire avec le centre des finances publiques de rattachement du contribuable. Selon le site institutionnel de la Direction générale des finances publiques (DGFiP)15, il est compétent « notamment dans les domaines suivants : – les questions en matière fiscale d’assiette, de recouvrement, de contentieux (à la suite d’une réclamation ou d’une demande gracieuse) ; – les litiges ayant trait à la qualité du service rendu à l’usager et, plus particulièrement, au respect des engagements qualité de service contenus dans le “référentiel Marianne” disponible sur ce site en pied de page, rubrique Qualité de service > Les engagements de qualité de service de la DGFiP. Toutefois, plusieurs situations ne relèvent pas de sa compétence : – les procédures de vérification de comptabilité ou d’examen de situation fiscale personnelle ; – les contrôles sur pièces en cours, avant la mise en recouvrement des impositions ; – les litiges relatifs à la publicité foncière (Service de la publicité foncière) [SPF] ; —— 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

Créé par L. nº 2017-1837, 30 déc. 2017, art. 31, en remplacement de l’impôt de solidarité sur la fortune. BOI-CF-CMSS-40-20-20141124. Cass. com., 27 févr. 2001, nº 98-14735, inédit. Cass. com., 25 sept. 2007 nº 06-14258 : Bull. civ. IV, nº 206. Cass. com., 20 févr. 2007, nº 05-17953 : Bull. civ. IV, nº 56. D. nº 2002-612, 26 avr. 2002 : JO nº 100, 28 avr. 2002, p. 7702. Cf. www.impots.gouv.fr.

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demandes ayant fait l’objet d’une requête auprès du président de la République, Premier ministre, du ministre des Finances, des directeurs généraux de la DGFiP, médiateur de la République, des parlementaires et élus locaux ; procédures de rescrit fiscal et des procédures transactionnelles. »

E - Sécurité sociale

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– les du du – les

MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

467. Conciliation. Le contentieux de la sécurité sociale est largement ouvert aux modes de règlement amiable des différends. Depuis 2014 (L. nº 2004-810, 13 août 2004, art. 58), le Code de la sécurité sociale prévoit en son article L. 162-15-4 l’institution d’un conciliateur pour chaque organisme de l’assurance maladie, sous réserve de mutualisation entre plusieurs de ces organismes (CSS, art. L. 162-15-4, al. 2). Sur la compétence de ce conciliateur, ce dernier reçoit les réclamations concernant les relations d’un organisme local d’assurance maladie avec ses usagers. En revanche, l’intervention du conciliateur ne peut pas être demandée si une procédure a été engagée devant une juridiction compétente par l’usager la sollicitant (CSS, art. L. 162-15-4, al. 1er). Cette conciliation est exclusive de tout recours juridictionnel. Par conséquent, lorsque l’usager saisit une juridiction du litige en lien avec la conciliation, l’engagement d’une telle procédure met fin logiquement à la conciliation (CSS, art. L. 162-15-4, al. 1er ; v. également circ. nº DSS/SD4/2005/255, 27 mai 2005 relative à la mise en place des conciliateurs dans les caisses d’assurance maladie). 468. Médiation. En 201816 ont été créés, au niveau national, un médiateur pour chacune des caisses nationales (CSS, art. L. 217-7-1, III) et, au niveau local, une procédure de médiation dont le fonctionnement est précisé à l’article L. 217-7-1 du Code de la sécurité sociale. Toute réclamation ne peut être traitée par le médiateur que si elle a été précédée d’une démarche du demandeur auprès des services concernés de l’organisme et si aucun recours contentieux n’a été formé. L’engagement d’un recours contentieux met fin à la médiation (CSS, art. L. 217-7-1, II). Le champ d’application de cette procédure vise les réclamations concernant les relations entre un organisme de sécurité sociale et ses usagers. Ces réclamations peuvent être présentées, sans préjudice des voies de recours existantes, devant le médiateur de l’organisme concerné (CSS, art. L. 217-7-1, I). Dans le cadre de ses fonctions, le médiateur formule auprès du directeur ou des services de l’organisme des recommandations pour le traitement de ces réclamations, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur (CSS, art. L. 217-7-1, I). Afin d’éviter des redondances de fonctions, le conciliateur vu précédemment (CSS, art. L. 162-15-4) exerce les attributions du médiateur (CSS, art. L. 217-7-1, III). Enfin, l’engagement de la procédure de médiation suspend, à compter de la notification portant sur la recevabilité de la réclamation soumise au médiateur et jusqu’à ce que celui-ci ait communiqué ses recommandations aux deux parties, les délais de recours prévus pour ces réclamations (CSS, art. L. 217-7-1, II).

——

16. L. nº 2018-727, 10 août 2018 : JO nº 184, 11 août 2018.

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2• INSTITUTIONS AYANT LE RÈGLEMENT AMIABLE international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88872837:196.200.176.177:1580226987

POUR MOYEN

469. Notion. Pour les institutions qui vont suivre, le règlement est un moyen parmi d’autres pour réaliser la mission qui leur est confiée. La procédure de règlement amiable est mise en œuvre de manière ponctuelle par l’institution. On se limitera à quelques illustrations sans faire œuvre d’exhaustivité.

A - Harcèlement moral

470. Harcèlement moral. Médiation. L’entreprise a pour objet de générer des bénéfices et des profits, la référence faite par l’article 1833 du Code civil, suite à l’adoption de la loi PACTE du 22 mai 201917, à l’intérêt social et à la raison d’être de la société ne changeant rien à cet objet. Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (C. trav., art. L. 1152-1). 471. Mise en œuvre. Une procédure de médiation peut être mise en œuvre par toute personne de l’entreprise s’estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause (C. trav., art. L. 1156-1, al. 1er). Au contraire, « cette procédure de médiation qui ne peut être initiée que par une personne victime de harcèlement ne peut être mise en œuvre à la demande d’une personne suspectée de harcèlement »18. Par ailleurs, cette procédure « n’est qu’une faculté et implique une volonté réciproque de concertation et d’arrangement sur un pied d’égalité »19. 472. Harcèlement moral. Choix du médiateur. Le choix du médiateur fait l’objet d’un accord entre les parties (C. trav., art. L. 1156-1, al. 2). 473. Harcèlement moral. Office du médiateur. Le médiateur s’informe de l’état des relations entre les parties. Il tente de les concilier et leur soumet des propositions qu’il consigne par écrit en vue de mettre fin au harcèlement (C. trav., art. L. 1156-1, al. 3). 474. Harcèlement moral. Échec. Lorsque la conciliation échoue, le médiateur informe les parties des éventuelles sanctions encourues et des garanties procédurales prévues en faveur de la victime (C. trav., art. L. 1156-1, al. 4). Du point de vue pénal, le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende (C. pén., art. 222-33-2). Du point de vue civil, toute mesure de harcèlement est atteinte ——

17. L. no 2019-486 : JO no 119, 23 mai 2019, texte no 2. 18. CA Aix-en-Provence, 17e ch., 19 mai 2016, nº 14/19414, inédit. 19. CA Lyon, ch. soc. A, 17 mai 2011, nº 09/08199, inédit ; dans le même sens, CA Dijon, ch. soc., 5 avr. 2012, nº 11/00.383, inédit ; CA Douai, 24 févr. 2012, nº 11/03957, inédit ; ainsi que v. CA Paris, pôle 6, 11e ch., 26 juin 2015, nº 13/00273, inédit.

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de nullité (C. trav., art. L. 1152-3). Sur le terrain disciplinaire, l’auteur du harcèlement – s’il a la qualité de salarié – encourt une sanction (C. trav., art. L. 1152-5).

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B - Procédures de règlement des conflits collectifs de travail 475. Fondements juridiques. Le Code du travail organise le recours gradué à différentes procédures de conciliation, médiation et arbitrage pour mettre un terme aux conflits collectifs de travail (C. trav., art. L. 2521-1 et s.). La procédure de règlement des conflits collectifs sera analysée avec rapidité dans la mesure où elle est tombée en désuétude. Tout d’abord, le Code du travail ne procède pas à de savantes distinctions entre les différentes catégories de conflits collectifs. Tous les conflits collectifs de travail peuvent être soumis aux procédures de conciliation (C. trav., art. L. 2522-1) et, le cas échéant en cas d’échec de la procédure de conciliation, à médiation ou à arbitrage. Procédures facultatives et volontaires, la conciliation, la médiation et l’arbitrage sont envisagés par le Code du travail comme un dispositif d’ensemble gradué de ripostes pour faire face à la survenance de conflits collectifs de travail. En d’autres termes, en cas d’échec de la procédure de conciliation, le conflit collectif est soumis soit à la procédure de médiation, soit à la procédure d’arbitrage si les deux parties en conviennent (C. trav., art. L. 2522-6). Enfin, quel que soit le dispositif en cause, en cas de réussite, le Code du travail impose une qualification juridique unique afin d’éviter tout contentieux ultérieur et toute difficulté sur la mise en œuvre et l’efficacité de l’acte finalisant la conciliation, la médiation ou l’arbitrage. Dans ce cadre, les accords résultant de la conciliation (C. trav., art. L. 25225, al. 3) ou de la médiation (C. trav., art. L. 2523-6) et les sentences arbitrales ont les mêmes effets que les conventions et accords collectifs de travail (C. trav., art. L. 2524-5, al. 1er).

C - CNOSF

476. CNOSF. Pour finir, certains organismes disposent d’une double mission. Par exemple, le Comité national olympique et sportif français (CNOSF) a pour objet d’assurer la représentation du secteur sportif. Selon l’article L. 141-1 du Code du sport, les associations sportives et les sociétés sportives qu’elles ont constituées, les fédérations sportives et leurs licenciés sont représentés par le CNOSF. En outre, celui-ci veille au respect de la déontologie du sport définie dans une charte établie par lui. 477. Conciliation. La mission de représentation n’est pas l’unique mission du CNOSF. Il est également chargé d’une mission de conciliation dans les conflits opposant les licenciés, les agents sportifs, les associations et sociétés sportives et les fédérations sportives agréées, à l’exception des conflits mettant en cause des faits de dopage (C. sport, art. L. 141-4). La saisine du CNOSF à fin de conciliation constitue un préalable obligatoire à tout recours contentieux, lorsque le conflit résulte d’une décision, susceptible ou non de recours interne, prise par une fédération dans l’exercice de prérogatives de puissance

CHAPITRE 6 – Procédés institutionnels de règlement amiable

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publique ou en application de ses statuts (C. sport, art. R. 141-5). La saisine d’une commission fédérale interne qui est chargée d’une mission de conciliation n’évacue aucunement la compétence du CNOSF en matière de conciliation20.

D - Professions libérales et réglementées 478. Professions libérales et réglementées. Dans certaines hypothèses intéressant des professions réglementées ou des professions libérales, les contentieux individuels du travail nécessitent de saisir au préalable un membre de ladite profession en qualité de médiateur. C’est le cas, lorsqu’ils sont salariés, pour : – les avocats (L. nº 71-1130, 31 déc. 1971, art. 7) ; – les notaires (ord. nº 45-2590, 2 nov. 1945 relative au statut du notariat, art. 1er ter) ; – les huissiers de justice21 (ord. nº 45-2592, 2 nov. 1945 relative au statut des huissiers, art. 3 ter, applicable jusqu’au 1er juillet 2022) ; – les greffiers des tribunaux de commerce (C. com., art. R. 743-139-12) ; – les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires (C. com., art. R. 811-64). Le champ d’intervention de ce médiateur est variable. Par exemple, pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, il vise les litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail. Généralement, une mission de médiation ou de conciliation est confiée à l’organisme chargé de régir la profession. Sans être exhaustif, c’est le cas pour le bâtonnier s’agissant de la profession d’avocat, du président de la chambre des notaires pour ladite profession, etc. Tout aussi généralement, le conseil de prud’hommes ne peut être saisi, à peine d’irrecevabilité, que si le demandeur justifie de la tentative de médiation préalable par une remise d’une copie du procès-verbal (par ex., pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, v. C. com., art. R. 811-66).

——

20. CE, 26 juill. 2011, nº 341199, Ligue corse de football ; CAA Douai, 1re ch., 21 juin 2012, nº 11DA00151 : Cah. dr. sport juill. 2012, nº 29, p. 57-61, note Le Reste S. 21. Ces derniers fusionneront avec les commissaires priseurs à compter du 1er juillet 2022 pour donner naissance aux commissaires de justice (v. ord. nº 2016-728, 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice : JO nº 128, 3 juin 2016, texte nº 24 ; v. art. 6 pour le règlement des conflits individuels de travail).

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Procédés de traitement des infractions pénales Chapitre 7

Médiation pénale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Chapitre 8

Justice restaurative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

479. Fondements juridiques. L’infraction pénale génère souffrance et rupture des liens sociaux entre l’auteur de l’infraction et la société, mais également entre cet auteur et, le cas échéant, la victime. Parmi d’autres, ses compétences grandissant, l’Union européenne s’est attachée à garantir la protection des victimes de la criminalité et à établir des normes minimales en la matière. C’est pourquoi a été adoptée la décision-cadre nº 2001/220/JAI du Conseil du 15 mars 2001 relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales1. Par la suite, cette décision-cadre s’est révélée insuffisante et les fondements juridiques ont évolué. Basées sur l’article 82, § 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), les mesures alternatives trouvent un appui solide dans le droit de l’Union européenne, en particulier une directive du 25 octobre 20122. —— 1. 2.

JOUE nº L 82, 22 mars 2001, p. 1. Dir. nº 2012/29/UE du PE et du Cons., 25 oct. 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité et remplaçant la décision-cadre nº 2001/220/JAI du Conseil : JOUE nº L 315, 14 nov. 2012, p. 57-73.

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480. Justice réparatrice. Orientée vers la victime de l’infraction, cette directive de 2012 développe une philosophie renouvelée de la matière pénale en faisant appel à la notion de « justice réparatrice ». Cette philosophie correspond à « tout processus permettant à la victime et à l’auteur de l’infraction de participer activement, s’ils y consentent librement, à la solution des difficultés résultant de l’infraction pénale, avec l’aide d’un tiers indépendant » (dir. nº 2012/29/UE, 25 oct. 2012, art. 2, § 1er, d). 481. Garanties. L’article 12 de cette directive organise des garanties dans le contexte des services de justice réparatrice. Ces garanties sont un droit pour la victime. Le but est d’éviter que la victime de l’infraction ait à souffrir des conséquences du traitement de l’infraction. Ceci implique deux obligations à la charge des États membres. 482. Obligations étatiques. Tout d’abord, les États membres prennent des mesures garantissant la protection de la victime contre une victimisation secondaire et répétée, des intimidations et des représailles, applicables en cas de recours à tout service de justice réparatrice. Ces mesures garantissent l’accès de la victime qui choisit de participer au processus de justice réparatrice à des services sûrs et compétents. Toutefois, la mise en œuvre de ces services est subordonnée à un certain nombre de conditions (respect de l’intérêt de la victime, informations sur le processus, reconnaissance des faits par l’auteur, conclusion libre de l’accord, confidentialité des débats). Ensuite, les États membres facilitent, le cas échéant, le renvoi des affaires aux services de justice réparatrice, notamment en établissant des procédures ou des directives relatives aux conditions d’un tel renvoi. Sont évidemment encouragées les initiatives permettant aux personnes chargées de l’aide aux victimes et de la justice réparatrice de recevoir une formation adéquate, d’un niveau adapté aux contacts qu’elles sont amenées à avoir avec les victimes. Les États membres observent les normes professionnelles en vigueur pour garantir que ces services sont fournis avec impartialité, respect et professionnalisme (dir. nº 2012/29/UE, 25 oct. 2012, art. 25). 483. Mesures. Cette philosophie, qui invite les personnes intéressées par le traitement de l’infraction à s’accorder, se manifeste au travers de différentes procédures selon que cette procédure est une alternative aux poursuites pénales, comme la médiation pénale (chapitre 7), ou qu’elle accompagne la résolution des difficultés soulevées par l’application de l’infraction avec la justice restaurative (chapitre 8).

CHAPITRE

7

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Médiation pénale

484. Fondements et évolutions. L’objet de la médiation pénale est le traitement d’une infraction pénale. La médiation pénale des origines ne reposait sur aucune véritable base juridique, sauf à invoquer l’ancien article 40 du Code de procédure pénale et l’ancien article 469-1 du même Code, interprétés très largement pour permettre à la médiation pénale d’exister, de se développer et d’être expérimentée par quelques juridictions pionnières. Par la suite, la médiation pénale a été consacrée avec une loi du 4 janvier 19931 dans une version antérieure de l’article 41 du Code de procédure pénale. Remaniée par une loi du 23 juin 19992, la médiation pénale s’appuie, depuis lors, sur les bases de l’article 41-1 du Code de procédure pénale. Avec cette mouture, le procureur de la République pouvait – en toute simplicité – faire procéder, avec l’accord des parties, à une mission de médiation entre l’auteur des faits et la victime. Une loi du 9 mars 2004 dote la médiation pénale d’un vrai régime juridique (L. nº 2004-204, 9 mars 2004, art. 70). Ensuite, en 2010 (L. nº 2010-769, 9 juill. 2010, art. 30), le législateur en interdit la mise en œuvre en cas de violences conjugales. Enfin, sa version actuelle résulte d’une loi du 4 août 20143.

1• RECOURS À LA MÉDIATION PÉNALE 485. Plan. La médiation pénale se déclenche sous certaines conditions et appelle l’intervention du médiateur du procureur de la République.

A - Modalités de déclenchement de la médiation pénale 486. Critères de recours. En vertu de l’article 41-1 du Code de procédure pénale, « s’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au reclassement de l’auteur des faits, le procureur de la République peut, préalablement à sa décision sur l’action publique, directement ou par l’intermédiaire d’un officier de —— 1. 2. 3.

L. nº 93-2, 4 janv. 1993 portant réforme de la procédure pénale : JO nº 3, 5 janv. 1993, p. 215. L. nº 99-515, 23 juin 1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale : JO nº 144, 24 juin 1999, p. 9247 – L. nº 99-515, 23 juin 1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale (rectificatif) : JO nº 244, 20 oct. 1999, p. 15647. L. nº 2014-873, 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes : JO nº 179, 5 août 2014, p. 12949 ; v. art. 33.

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police judiciaire, d’un délégué ou d’un médiateur du procureur de la République », faire notamment procéder à une mesure de médiation pénale (5º). 487. Initiative. L’initiative de la mesure de médiation pénale revient au procureur de la République, mais cette mesure peut également avoir lieu à la demande de la victime. En ce cas, l’accord de la victime à la réalisation de cette mesure est – semble-t-il – présumé. 488. Accord de la victime. En tout état de cause, le procureur de la République ne peut faire procéder à la médiation pénale, qu’avec l’accord de la victime. 489. Typologie. De manière générale, la médiation pénale est privilégiée lorsque les infractions commises sont mineures ou lorsque l’auteur et la victime de l’infraction sont en relation de proximité (ex. : voisinage, relations de travail, famille, etc.). Sont notamment susceptibles de faire l’objet d’une médiation pénale les faits suivants : injures, menaces, tapage nocturne, violence légère, vol simple, dégradation mobilière ou immobilière, non-paiement d’une pension alimentaire, non-représentation d’enfant, etc. 490. Violences conjugales. Lorsque des violences ont été commises par le conjoint ou l’ancien conjoint de la victime, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ou son ancien partenaire, son concubin ou son ancien concubin, il n’est procédé à la mission de médiation que si la victime en a fait expressément la demande. Dans cette hypothèse, l’auteur des violences fait également l’objet d’un rappel à la loi. 491. Réitération des violences conjugales. Lorsque, après le déroulement d’une mission de médiation entre l’auteur des faits et la victime, de nouvelles violences sont commises par le conjoint ou l’ancien conjoint de la victime, son partenaire lié par un PACS ou son ancien partenaire, son concubin ou son ancien concubin, il ne peut être procédé à une nouvelle mission de médiation. Dans ce cas, sauf circonstances particulières, le procureur de la République met en œuvre une composition pénale ou engage des poursuites.

B - Médiateur du procureur de la République 492. Statut. Le procureur de la République est assisté dans ses missions de délégués et de médiateurs dont le statut est fixé aux articles R. 15-33-30 à R. 15-33-37 du Code de procédure pénale. Une demande d’habilitation peut être déposée soit par une association personne morale, soit par une personne physique. L’habilitation peut être obtenue soit pour le ressort d’un tribunal judiciaire, soit pour le ressort d’une cour d’appel. 493. Conditions d’habilitation. Afin d’être habilité à exercer cette mission, le médiateur pénal doit satisfaire aux conditions suivantes : – ne pas exercer de fonctions judiciaires ou participer au fonctionnement du service de la justice ou être investi d’un mandat électif dans le ressort de la cour d’appel ; – ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, incapacité ou déchéance mentionnée sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire ; – présenter des garanties de compétence, d’indépendance et d’impartialité ; – ne pas être âgé de plus de 75 ans ; – sauf dispense accordée par le garde des Sceaux, ministre de la Justice, ne pas être conjoint, concubin, parent ou allié jusqu’au degré d’oncle ou de neveu inclusivement d’un magistrat ou d’un fonctionnaire de la juridiction ou lié avec l’un d’entre eux par un pacte civil de solidarité (CPP, art. R. 15-33-33, al. 1er).

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Le médiateur appelé à se voir confier des missions concernant des mineurs doit en outre s’être signalé par l’intérêt qu’il porte aux questions de l’enfance (CPP, art. R. 15-33-33, al. 2). 494. Serment. Le médiateur pénal prête le serment suivant : « Je jure d’exercer mes fonctions avec rigueur, loyauté, impartialité et dignité et de respecter le secret professionnel » (CPP, art. R. 15-33-36). 495. Retrait. L’habilitation peut être retirée si la personne cesse de satisfaire à l’une des conditions précitées ou si elle n’exécute pas de façon satisfaisante les missions qui lui sont confiées (CPP, art. R. 15-33-37). 496. Secret. Au titre de ses obligations, le médiateur du procureur de la République est tenu au secret dans les conditions fixées par l’article 226-13 du Code pénal (CPP, art. R. 15-33-34).

2• MISE EN ŒUVRE DE LA MÉDIATION PÉNALE 497. Suspension. En toute hypothèse, le premier effet important à relever à l’occasion de la mise en œuvre d’une médiation pénale est que cette procédure suspend la prescription de l’action publique4.

A - Exécution de la médiation pénale 498. Réussite. En cas de réussite de la médiation, le procureur de la République ou le médiateur du procureur de la République en dresse procès-verbal, qui est signé par luimême et par les parties, et dont une copie leur est remise. 499. Qualification du procès-verbal de médiation pénale. « Le procès-verbal établi et signé à l’occasion d’une médiation pénale, qui contient les engagements de l’auteur des faits incriminés, pris envers sa victime en contrepartie de la renonciation de celle-ci à sa plainte et, le cas échéant, à une indemnisation intégrale, afin d’assurer la réparation des conséquences dommageables de l’infraction et d’en prévenir la réitération par le règlement des désaccords entre les parties, constitue une transaction, à l’exécution de laquelle peut être condamné le signataire défaillant »5. 500. Recouvrement. Si l’auteur des faits s’est engagé à verser des dommages et intérêts à la victime, celle-ci peut, au vu de ce procès-verbal, en demander le recouvrement suivant la procédure d’injonction de payer, conformément aux règles prévues par le Code de procédure civile.

—— 4. 5.

Pour un exemple d’application en matière d’urbanisme, Cass. crim., 21 oct. 2014, nº 13-86047, inédit, où la chambre criminelle décide que la cour d’appel avait écarté à bon droit l’exception de prescription de l’action publique. Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, nº 12-13672 : Bull. civ. I, nº 80 ; BICC 1er oct. 2013, nº 788, v. nº 1161, p. 61.

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B - Non-exécution de la médiation pénale

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501. Manquement. En cas de non-exécution de la mesure de médiation pénale en raison du comportement de l’auteur des faits, le procureur de la République, sauf élément nouveau, met en œuvre une composition pénale ou engage des poursuites (CPP, art. 41-1, in fine). 502. Composition pénale et exécution. Pour autant, les médiateurs du procureur de la République n’en ont pas terminé avec le traitement pénal. Dans l’hypothèse où la composition pénale est entreprise et a été validée, le procureur de la République peut désigner un délégué ou un médiateur aux fins de mettre en œuvre les mesures décidées et de contrôler les conditions de leur exécution (CPP, art. R. 15-33-49).

CHAPITRE

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Justice restaurative

503. Présentation. Une fois les origines de la justice restaurative connues, il conviendra de s’intéresser à la manière dont cette nouvelle conception de la justice pénale et des relations entre victimes et auteurs de l’infraction a été appliquée en droit français.

1• ORIGINES DE LA JUSTICE RESTAURATIVE 504. Justice réparatrice. La justice restaurative constitue une excroissance d’une autre vision de la procédure pénale : la justice réparatrice. Selon cette acception, il convient non pas de se concentrer sur l’auteur de l’infraction ou, au contraire, sur la victime de celle-ci pour apaiser les tensions générées par la commission de l’infraction. Les efforts doivent avoir pour cible la relation rompue entre les protagonistes intéressés par l’infraction afin de les amener à renouer cette relation. De manière générale, la justice restaurative « a pour but d’associer en complément de la réponse juridictionnelle un auteur d’infraction pénale et une victime, selon des modalités diverses, en vue d’envisager ensemble les conséquences de l’acte, et le cas échéant, de trouver des solutions pour le dépasser, dans un objectif de rétablissement de la paix sociale » (définition donnée par le site du ministère de la Justice1). La justice réparatrice aurait également comme avatar la justice transitionnelle qui se définit, selon le Secrétariat général des Nations unies, comme « l’éventail complet des divers processus et mécanismes mis en œuvre par une société pour tenter de faire face à des exactions massives commises dans le passé, en vue d’établir les responsabilités, de rendre la justice et de permettre la réconciliation »2. Très prisée par les juristes anglais, la justice restaurative (ou restorative justice) aurait pour origine formelle l’ouvrage de M. John Braithwaite intitulé Crime, Shame and Reintegration3. 505. Manifestations officielles. La justice réparatrice rencontre un certain succès dans les sphères internationales et européennes. Elle est d’abord reconnue à l’échelle mondiale à l’issue du XIe Congrès des Nations unies à Bangkok, en avril 2005. Y a été rédigée une déclaration dont le préambule proclame que la justice réparatrice « produit —— 1. 2. 3.

Cf. www.justice.gouv.fr. Rapport du Secrétaire général sur le rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit, 2 août 2004, nº S/2004/616, p. 7, § 8 Braithwaite J., Crime, Shame and Reintegration, 1989, Cambridge, Cambridge University Press.

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une réponse au crime qui respecte la dignité et l’égalité des personnes, favorise la compréhension et promeut l’harmonie sociale au travers de la guérison [healing], des victimes, des infracteurs et des communautés ». De même, s’agissant de l’Europe des droits de l’homme, à l’occasion de la XXVIe Conférence des ministres européens de la Justice des États membres du Conseil de l’Europe, réunis à Helsinki les 7 et 8 avril 2005, a été adoptée une résolution nº 2 relative à la mission sociale du système de justice pénale-justice réparatrice. En outre, a été adoptée le 3 octobre 2018 une recommandation CM/Rec (2018) 8 relative à la justice restaurative en matière pénale par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe. À l’échelle de l’Union européenne, la justice réparatrice s’appuie aussi sur la directive européenne du 25 octobre 2012 précitée. Le but est de mener les personnes concernées à la résolution des difficultés nées de l’infraction.

2• APPLICATION DE LA JUSTICE RESTAURATIVE EN DROIT FRANÇAIS

506. Doctrine française. Très répandue dans la doctrine anglo-saxonne, la justice restaurative est représentée en France par M. Robert Cario4. 507. Notion de justice restaurative. Institué par la loi du 15 août 20145, et explicité par une circulaire du 15 mars 2017, l’article 10-1 du Code de procédure pénale constitue le fondement d’une nouvelle conception de la justice en matière pénale : la justice restaurative. Selon cette disposition, « constitue une mesure de justice restaurative toute mesure permettant à une victime ainsi qu’à l’auteur d’une infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l’infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission » (CPP, art. 10-1, al. 2). 508. Champ d’application des mesures de justice restaurative. Le champ d’application de la justice restaurative est très vaste, puisqu’« à l’occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l’exécution de la peine, la victime et l’auteur d’une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative » (CPP, art. 10-1, al. 1er). 509. Caractéristiques et mise en œuvre de la mesure. Le même article précise les conditions de mesure en œuvre de cette philosophie qui veut retisser un lien social entre la victime de l’infraction et l’infracteur. Trois conditions émergent de la lecture de l’article 10-1 du Code de procédure pénale : – premièrement, « cette mesure ne peut intervenir qu’après que la victime et l’auteur de l’infraction ont reçu une information complète à son sujet et ont consenti expressément à y participer » ; – deuxièmement, un tiers est impérativement présent pour mener la mesure de justice restaurative, sous l’égide des autorités étatiques compétentes. Ainsi, la mesure « est —— 4. 5.

Il est l’auteur de quelques ouvrages sur la question ; v. également son fascicule « Justice restaurative », Rép. pén. Dalloz, mars 2010. L. nº 2014-896, 15 août 2014 : JO nº 189, 17 août 2014, p. 13647 ; v. art. 18.

CHAPITRE 8 – Justice restaurative

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mise en œuvre par un tiers indépendant formé à cet effet, sous le contrôle de l’autorité judiciaire ou, à la demande de celle-ci, de l’administration pénitentiaire » ; – enfin, la mesure est marquée du sceau de la confidentialité afin de faciliter la réconciliation. Il est, par conséquent prévu qu’« elle est confidentielle, sauf accord contraire des parties et excepté les cas où un intérêt supérieur lié à la nécessité de prévenir ou de réprimer des infractions justifie que des informations relatives au déroulement de la mesure soient portées à la connaissance du procureur de la République » (CPP, art. 10-1, al. 2). 510. Application des mesures de justice restaurative. Sur un plan théorique, la mesure de justice restaurative déploie ses bienfaits à tout stade de la procédure pénale, c’est-à-dire des prémisses de la mise en mouvement de l’action publique (soit au stade de l’enquête) jusqu’à l’exécution de la peine le cas échéant, en passant par les phases d’instruction et de jugement. Cependant, la justice restaurative paraît plus appropriée à l’occasion de l’exécution de la peine. 511. Faveurs. Le législateur invite, dans le cadre des dispositions du Code de procédure pénale, à avoir recours à ce type de mesures. Il insiste régulièrement sur cette faculté. L’article 707 du Code de procédure pénale énonce qu’« au cours de l’exécution de la peine, la victime a le droit [...] d’obtenir la réparation de son préjudice, par l’indemnisation de celui-ci ou par tout autre moyen adapté, y compris, s’il y a lieu, en se voyant proposer une mesure de justice restaurative ». Force est de constater que la justice restaurative demeure mystérieuse.

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PARTIE 3 international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88872837:196.200.176.177:1580228295

Procédures de règlement amiable sans tiers Chapitre 9

Convention de procédure participative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Chapitre 10

Droit collaboratif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

512. Caractéristique. La médiation est caractérisée par la présence d’un tiers de manière obligatoire. La présence de ce dernier est consubstantielle à sa qualification. Pourtant, toutes les procédures de règlement amiable ne comportent pas l’intervention d’un tiers, soit que celui-ci est dispensable – tel est le cas pour la conciliation que les parties peuvent mener d’elles-mêmes –, soit qu’il n’y en ait pas – comme dans l’hypothèse de pourparlers transactionnels. Cette lacune exclut la qualification de médiation et de médiateur. En conséquence de quoi les principes énoncés par la loi du 8 février 1995 (v. supra) ne sont pas applicables aux procédures qui sont privées de tiers. Cela dit, leur intérêt n’est pas à négliger, car ces procédures participent du mouvement de règlement amiable qui a saisi la société dans son ensemble. C’est pourquoi il est nécessaire d’étudier la convention de procédure participative (chapitre 9) et le droit collaboratif (chapitre 10).

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CHAPITRE

9

Convention de procédure participative

513. Avocats. Progressivement, le champ d’investigation des avocats s’est nettement élargi pour englober la postulation devant la cour d’appel (L. nº 2011-94, 25 janv. 2011), l’activité fiduciaire1 ou encore les fonctions d’agent immobilier et d’agent sportif2. Ces domaines d’activité s’étendent désormais au marché des modes de règlement amiable avec la convention de procédure participative. 514. Origines. De la démocratie participative à la justice participative, il n’y a qu’un pas, que le législateur a franchi pour créer un instrument taillé « sur mesure » pour les avocats : la convention de procédure participative. 515. Règles applicables. Créée par une loi du 22 décembre 20103, la convention de procédure participative est applicable depuis le 1er septembre 2011. Elle a été remaniée en 2016 avec l’adoption de la loi J 214, complétée par un décret du 6 mai 20175. Désormais, la convention de procédure participative est régie par les articles 2062 à 2068 et 2238 du Code civil. Ce dispositif légal est détaillé par les articles 1542 et suivants du Code de procédure civile. En revanche, ne faisant appel à aucun tiers, la procédure participative n’entre pas dans le champ d’application de la loi de 1995. Dès lors, la convention n’est pas soumise à l’obligation générale de confidentialité requise pour les procédures de médiation. 516. Objet. La convention de procédure participative se définit comme une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige6. En fonction de l’objet déterminé par les parties, la procédure participative se déroule de deux façons distinctes : – soit selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord, suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement (CPC, art. 1543, al. 1er) ; – soit dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état (CPC, art. 1543, al. 2). —— 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Ord. nº 2009-112, 30 janv. 2009 : JO no 26, 31 janv. 2009, p. 1854. L. nº 2011-331, 28 mars 2011, introduisant un article 6 ter dans la L. nº 71-1130, 31 déc. 1971. L. nº 2010-1609, 22 déc. 2010 : JO nº 297, 23 déc. 2010, p. 22552 ; v. art. 37. L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016 : JO nº 269, 19 nov. 2016, texte nº 1. D. nº 2017-892, 6 mai 2017 : JO nº 109, 10 mai 2017. C. civ., art. 2062, al. 1er ; CPC, art. 1544.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

A - Modalités de conclusion

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1• CONCLUSION DE LA CONVENTION 517. Durée. La convention est conclue pour une durée déterminée (C. civ., art. 2062, al. 2). 518. Mentions obligatoires. La convention de procédure participative fait l’objet obligatoirement un écrit. Cet écrit précise un certain nombre de mentions impératives, à savoir son terme, l’objet du différend ainsi que les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange (C. civ., art. 2063). À défaut, la sanction prévue est entachée de nullité. Outre les mentions prévues à l’article 2063 du Code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats (CPC, art. 1545, al. 1er). 519. Assistance d’un avocat. On insistera sur la nécessité pour chacune des parties d’être assisté par un avocat, car « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le Code civil »7. La présence d’avocats présente plusieurs avantages. Outre sa connaissance de la pratique, l’avocat apporte l’aide juridictionnelle. En effet, celle-ci « peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le Code civil »8. La convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret nº 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés par moitié (CPC, art. 1545, al. 3). L’avocat apporte également les règles attachées à sa profession, tant déontologiques que techniques, comme le respect de la confidentialité. Celui-ci bénéficie de diverses garanties : – d’une part, la communication des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceuxci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée (CPC, art. 1545, al. 2) ;

—— 7. 8.

L. nº 71-1130, 31 déc. 1971, art. 4. Article 10, alinéa 2, de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique modifiée par l’article 37, IV de la loi du 22 décembre 2010. L’article 39 de cette même loi est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le Code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

CHAPITRE 9 – Convention de procédure participative

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B - Domaine d’application

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– d’autre part, divers actes réalisés dans le cadre de la procédure participative bénéficient du dispositif des actes contresignés par avocats9. Par ces actes, les parties peuvent notamment : • constater les faits qui ne l’auraient pas été dans la convention, • déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition, • convenir des modalités de communication de leurs écritures, • recourir à un technicien, • désigner un conciliateur de justice ou un médiateur (CPC, art. 1546-3). 520. Recours à un technicien. Il peut être fait appel à un technicien dans les conditions des articles 1547 et suivants du Code de procédure civile.

521. Principe. Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067 du Code civil (C. civ., art. 2064, al. 1er). Ceci confère un champ d’application, en théorie, vaste à la convention de procédure participative. Ainsi, elle embrasse normalement tous les conflits en matière civile et commerciale. A contrario, selon une lecture littérale imparable, sont exclus du champ de la procédure participative les conflits portant sur les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition (ex. : autorité parentale, état et capacité des personnes, etc.). 522. Relations individuelles de travail. Après en avoir été exclu expressément, le domaine des relations individuelles de travail entre dans le champ de la procédure participative (C. trav., art. R. 1471-1). 523. Divorce et séparation de corps. Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle dans les hypothèses très circonscrites de divorce ou de séparation de corps (C. civ., art. 2067, al. 1er). Ce champ d’application limité laisse planer un sérieux doute sur la pertinence de la procédure participative en matière familiale puisqu’elle s’adresse principalement aux couples sans enfant, l’autorité parentale n’étant pas visée par le Code civil et n’étant pas libre de droit. À cet égard, l’article 2066 du Code civil n’est pas applicable en la matière (C. civ., art. 2067, al. 2, 1re phrase). Par conséquent, les époux ne peuvent pas bénéficier des dispositions applicables en cas d’accord ou en cas d’échec de la négociation à l’issue de la durée fixée par la convention. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce (C. civ., art. 2067, al. 2, 2e phrase).

—— 9.

L. nº 71-1130, 31 déc. 1971, art. 66-3-1 et s.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2• EFFETS DE LA CONVENTION

A - Effets juridictionnels

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524. Confidentialité. Aucune obligation de confidentialité n’est prévue par les textes : les parties à la convention pourront utiliser les pièces et les informations. Il convient d’aborder successivement les effets produits par la mise en œuvre de la convention de procédure participative, puis les résultats auxquels elle peut permettre d’aboutir.

525. Principe d’irrecevabilité de l’action en justice. Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige (C. civ., art. 2065, al. 1er). 526. Exception à l’irrecevabilité. En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties (C. civ., art. 2065, al. 2). 527. Prescription. En outre, la prescription – qui est en général fixée à 5 ans – est suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative (C. civ., art. 2238, al. 1er). Par ailleurs, ce délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois. 528. Aide juridictionnelle. L’aide juridictionnelle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le Code civil (L. nº 91-647, 10 juill. 1991, art. 10, al. 2 et art. 39). 529. Effets sur l’instance de la procédure participative aux fins de mise en état. Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative (CPC, art. 1546-1). Devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du Code de procédure civile. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (CPC, art. 1546-1).

B - Résultats de la négociation

530. Extinction de la procédure participative. Selon l’article 1555 du Code de procédure civile, la procédure conventionnelle s’éteint par : – l’arrivée du terme de la convention de procédure participative ; – la résiliation anticipée et par écrit de cette convention par les parties assistées de leurs avocats ; – la conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend ou au litige ou l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci.

CHAPITRE 9 – Convention de procédure participative

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1) Réussite de la négociation

2) Échec de la négociation

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531. Constat d’accord. Dans le meilleur des cas, la procédure participative peut amener un accord entre les parties (v. infra). Lorsqu’un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un écrit établi par les parties, assistées de leurs avocats. Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord (CPC, art. 1555, al. 2). Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge (C. civ., art. 2066, al. 1er). 532. Alternatives. Procédure aux fins de jugement. À l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III du Code de procédure civile (v. infra), le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas (CPC, art. 1556, al. 1er) : – pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige ; – pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ; – pour statuer sur l’entier litige. 533. Absence d’homologation. Si l’homologation est refusée ou si l’une des parties – on ne sait pourquoi – refuse celle-ci, la nature juridique de l’acte ainsi conclu reste incertaine. Tant le Code civil que le Code de procédure civile restent muets sur ce point.

534. Dispense de conciliation ou de médiation. Une première hypothèse est celle où les parties ont exécuté la convention sans parvenir à un résultat satisfaisant, c’est-à-dire sans aucun accord même partiel. Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue (C. civ., art. 2066, al. 2). Cette dispense n’est pas applicable aux litiges en matière prud’homale (C. civ., art. 2066) et en matière de divorce ou de séparation de corps (C. civ., art. 2067). 535. Inexécution de la convention. La demande faite au juge par une partie pour qu’il statue sur le litige avant le terme de la convention, du fait de son inexécution par l’autre partie, est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge (CPC, art. 1556, al. 2). 536. Critiques. Plusieurs critiques sont avancés sur le dispositif de la convention de procédure participative. Tout d’abord, cette convention est exempte du principe de confidentialité. En outre, l’échec de la négociation n’interdit pas l’avocat chargé de la procédure participative de représenter ses clients en justice.

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CHAPITRE

10

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Droit collaboratif

537. Présentation générale. Comme toute autre procédure, le droit collaboratif dispose de sa propre mythologie. Le droit collaboratif aurait ainsi été découvert et popularisé par un avocat de Minneapolis, Stuart Webb, au début des années 1990. Le droit collaboratif est la théorie d’une pratique qui ne s’appuie sur aucun fondement juridique spécifique hormis les règles de droit commun. Pour cette raison, le droit collaboratif est attrayant car il n’est pas corseté par un régime juridique strict. Les deux principes fondamentaux qui dirigent tout processus de droit collaboratif reposent sur la liberté contractuelle et sur l’imagination des personnes qui y ont recours.

1• LIBERTÉ DU DROIT COLLABORATIF 538. Définition. Le droit collaboratif « est un processus amiable de résolution des différends, dont la mise en œuvre est préalable à toute saisine judiciaire, et qui repose sur l’engagement contractuel des parties et de leurs avocats-conseils (matérialisé dans une charte collaborative) de rechercher de manière négociée et de bonne foi, lors de réunions à quatre (dites “rencontres de règlement”), une solution globale à leur différend reposant sur la satisfaction des intérêts mutuels de chacune des parties »1. De cette définition ressortent les deux caractéristiques du droit collaboratif. Le droit collaboratif est un processus volontaire – car il repose sur la volonté des parties uniquement – et participatif – parce qu’il requiert la participation active des parties elles-mêmes. 539. Processus volontaire. Le droit collaboratif est intégralement soumis à la bonne volonté des parties. Le processus est totalement libre. Cela étant, il renvoie à des procédés déjà éprouvés et à des chartes collaboratives préétablies. De manière générale, le caractère volontaire du droit collaboratif a pour conséquence de faire reposer le dispositif sur les principes de la liberté contractuelle. Il impose aussi d’emprunter, pour sa mise en œuvre, les différents dispositifs légaux existant en matière de résolution amiable des différends (transaction et homologation de l’accord). 540. Processus participatif. Dans l’optique du droit collaboratif, les parties en conflit sont les véritables acteurs de la résolution de leur différend. C’est pourquoi elles ont une part active dans la résolution de celui-ci, que ce soit dans l’organisation des réunions pour aboutir à un accord amiable comme dans leurs volontés respectives de tout mettre —— 1.

Butruille-Cardew C., in Fricero N. (dir.), Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., 2017, Dalloz, § 411.11, p. 386-387.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

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en œuvre pour y parvenir. Cela peut passer par l’engagement de respecter une charte collaborative établie à cet effet. 541. Avocats. La collaboration entre les parties en vue de la résolution de leur différend se réalise par l’intermédiaire des professionnels du droit que sont les avocats. Chaque partie en conflit fait ainsi appel à son conseil respectif. Les avocats sont alors mandatés pour défendre les intérêts de leur client et négocier un arrangement à l’amiable. Quel est l’intérêt d’avoir recours aux avocats ? L’avantage réside dans le fait que les parties au conflit bénéficient des règles applicables à la profession d’avocat, notamment les règles déontologiques ainsi que le secret des correspondances. En revanche, le droit collaboratif n’envisage pas l’intervention d’un tiers autrement que pour assister les parties. Diverses conséquences en résultent, qui invitent les personnes ayant recours au droit collaboratif à faire preuve d’imagination dans leur démarche.

2• IMAGINATION DU DROIT COLLABORATIF 542. Contractualisation. La volonté des parties est source d’imagination. Dans la mesure où il ne repose sur aucun fondement juridique spécial, le droit collaboratif nécessite de faire œuvre d’anticipation. Toutes les hypothèses et toutes les problématiques doivent être envisagées au préalable. Dès lors, le droit collaboratif repose sur le contrat, ce qui offre aux parties de déterminer librement – mais dans le respect des règles d’ordre public – les conditions du recours au processus de droit collaboratif ainsi que les différents résultats auxquels le processus peut aboutir. 543. Recours. Parce qu’il n’est fondé sur aucune disposition spécifique, le processus du droit collaboratif commande d’avoir une excellente connaissance des règles de droit commun et d’avoir recours à l’ensemble des règles du droit des contrats et du droit de la procédure civile. Concernant le droit des contrats, les parties pourront y puiser toutes les ressources pertinentes afin d’entourer leurs échanges du secret. Par exemple, elles peuvent stipuler entre elles une convention de confidentialité pour éviter toute divulgation inopinée de renseignements confidentiels soit au public, soit dans le cadre d’une instance juridictionnelle ultérieure. De même, puisqu’elles sont valables2, les parties peuvent conclure entre elles des conventions sur la preuve (C. civ., art. 1368). Du côté des aspects procéduraux, une question intéresse les avocats qui interviennent : celle de leur désistement, qui est obligatoire. Il convient également d’anticiper les questions relatives à la prescription des délais et de l’irrecevabilité de la demande en justice tant que le processus de droit collaboratif n’a pas été mené à son terme. 544. Résultat. Le caractère volontaire du droit collaboratif rend nécessaire de déterminer précisément le régime des suites du processus – lorsque les parties parviennent à un accord, il convient de formaliser ce dernier. Le contrat de transaction est alors à la disposition des parties. Il est possible d’y —— 2.

V. Cass. com., 6 déc. 2017, nº 16-19615, publié : « Si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ».

CHAPITRE 10 – Droit collaboratif

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adjoindre les clauses qui conviennent à la situation rencontrée par les parties (ex. : clause de confidentialité, clause pénale, etc.) ; – à l’inverse, lorsque le processus de droit collaboratif n’aboutit à aucun accord, les parties en reviennent à leur point de départ. Elles disposent chacune de la faculté de saisir le juge pour voir trancher leur différend, conformément aux règles de droit auxquelles elles avaient entendu échapper. Cependant, il faudra aux parties en conflit se montrer particulièrement vigilantes aux échanges effectués. Effectivement, les parties ne sont nullement tenues à une obligation de confidentialité. Par conséquent, rien n’interdit aux parties d’employer les documents et les renseignements transmis dans le cadre du droit collaboratif. Pour se prémunir de toute divulgation, les parties peuvent s’accorder sur le régime probatoire suite à l’échec du processus de droit collaboratif. 545. Homologation. Une fois la transaction conclue, encore faut-il garantir son exécution de l’accord. Sur ce point, les parties peuvent mobiliser des mécanismes préexistants en droit processuel, notamment demander au juge d’apposer la formule exécutoire sur leur contrat par le biais de l’homologation (v. infra).

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PARTIE 4 international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88872837:196.200.176.177:1580228295

Actes de règlement amiable Chapitre 11

Accord issu d’un MARD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Chapitre 12

Transaction civile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

546. Typologie. Il reste à aborder la délicate question de la manière dont les parties vont manifester leur volonté afin de faire produire des conséquences contraignantes à leur arrangement amiable. Plus précisément, le but est de déterminer par quel acte instrumentaire les parties formalisent leur volonté commune de mettre un terme à leur différend. Sur ce point, la réponse dépend du processus et du cadre dans lequel se sont intégrées les parties. Dans le cadre civil, lorsque les parties ont eu recours à une méthode prévue par les dispositions de la loi de 1995 et à ses différentes déclinaisons (ex. : médiation judiciaire, conciliation déléguée ou menée par un conciliateur de justice, etc.), les textes prévoient quelques règles applicables à l’accord issu d’un MARD (chapitre 11). Toujours dans un cadre civil, lorsque les parties sont entrées en pourparlers hors de tout processus structuré et/ou réglementé (ex. : droit collaboratif, pourparlers transactionnels, négociation informelle), l’acte appelle la qualification de contrat de transaction civile (chapitre 12).

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CHAPITRE

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Accord issu d’un MARD

547. Silences. Dans leur très grande majorité, les textes dédiés aux MARD, s’ils sont généreux dans les détails de procédure, sont en revanche muets en ce qui concerne le régime juridique de l’accord mettant un terme à un différend. Pour quelques-uns d’entre eux, les dispositions sont plus bavardes.

1• MUTISME

548. Absence de fondement juridique. Les dispositions sont muettes sur l’accord qui résulte du règlement amiable. Par exemple, dans le cadre de la médiation judiciaire (CPC, art. 131-1 et s.), hormis une injonction sur l’obligation du médiateur d’informer « par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose » (CPC, art. 131-11) ou la faculté de soumettre à l’homologation le constat d’accord établi par le médiateur (CPC, art. 131-12), nulle référence n’est faite à un quelconque régime juridique spécifique à l’accord issu de la médiation judiciaire. Les dispositions intéressant le tribunal judiciaire ne sont guère plus loquaces. Enfin, le mutisme est tout aussi assourdissant pour l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative (CPC, art. 1565), ou encore à une transaction (CPC, art. 1567). Aucune disposition ne vient indiquer les conditions de fond et de forme auxquelles l’acte doit répondre quant à sa validité. Cette lacune n’est pas sans susciter des interrogations sur la manière dont il convient de procéder pour finaliser l’accord. Ainsi se pose la question de savoir si l’accord résultant d’un MARD constitue ou non une transaction. 549. Absence de régime juridique exprès. En cela, le Code de procédure civile n’énonce aucun formalisme, ni aucune condition de fond propre aux accords résultant d’un MARD. Sur ce point, l’analyse de la jurisprudence nous enseigne que les juges ont tendance à employer la qualification de transaction pour circonscrire le régime juridique de l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative. Par exemple, pour la première chambre civile de la Cour de cassation, le procès-verbal de médiation pénale constitue une transaction1. Cependant, on peut aussi considérer, au contraire, que ce genre d’accord est doté d’un —— 1.

Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, nº 12-13672 : Bull. civ. I, nº 80 ; BICC 1er oct. 2013, nº 788, v. nº 1161, p. 61 ; JCP G 22 avr. 2013, nº 17, Act., p. 467, p. 816 ; AJ Pénal 2013, p. 422, note Lavric S. ; D. 2013, p. 1663, note Perrier J.-B. ; LPA 26 sept. 2013, nº 193, p. 8-13, note Ludwiczak F.

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2• BAVARDAGES A - Acte de conciliation

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régime juridique propre dont les conditions et les effets ne demandent qu’à être précisés par la jurisprudence.

550. Régime de l’acte de conciliation. En revanche, quelques indications ressortent des dispositions consacrées à la conciliation menée par le juge ou déléguée à un conciliateur de justice (CPC, art. 128 et s.). La teneur de l’accord, même partiel, est consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice (CPC, art. 130). 551. Délivrance. Sans plus de détails, il est en outre précisé que des extraits du procèsverbal dressé par le juge peuvent être délivrés, qui valent titre exécutoire (CPC, art. 131, al. 1er).

B - Accord résultant de la conciliation menée par un conciliateur de justice 552. Conciliation menée par un conciliateur de justice. Pour la conciliation menée par un conciliateur de justice (CPC, art. 1536 et s. ; v. supra), le régime juridique est détaillé par les articles 1539 et suivants du Code de procédure civile. En cas de conciliation, même partielle, il peut être établi un constat d’accord signé par les parties et le conciliateur de justice. La conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et une ou plusieurs des parties lorsque l’une ou plusieurs d’entre elles ont formalisé les termes de l’accord auquel elles consentent dans un acte signé par elles et établi hors la présence du conciliateur de justice ; il incombe alors à ce dernier de viser l’acte dans le constat et de l’annexer à celui-ci (CPC, art. 1540, al. 1er). 553. Constat écrit obligatoire. Apparemment facultative par principe, la rédaction d’un constat est requise lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit (CPC, art. 1540, al. 2). Un exemplaire du constat est remis à chaque intéressé. Le conciliateur de justice procède également, sans délai, au dépôt d’un exemplaire au greffe du tribunal judiciaire (CPC, art. 1540, al. 3). Par ailleurs, lorsque le conciliateur de justice s’est adjoint le concours d’un autre conciliateur de justice dans les conditions posées par l’article 1539 du Code de procédure civile, l’acte constatant l’accord des parties est signé par les deux conciliateurs de justice (CPC, art. 1539). À défaut de précision, se pose la question de savoir si l’ensemble de ces règles formelles est prévu à peine de nullité du constat d’accord.

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Transaction civile

554. Notion. « Petit contrat »1, la transaction est généralement connue par l’adage mettant en exergue le résultat pratique escompté, « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »2, qui fut popularisé par Balzac dans ses écrits. En résumé, la transaction serait un moindre mal en comparaison du jugement insatisfaisant par nature. Elle n’en est pas moins l’un des contrats les plus usités, puisqu’il a pour objet de mettre fin au conflit opposant des personnes en litige. 555. Historique. Apparue en droit romain, la transaction a connu une histoire quelque peu tourmentée. À l’origine convention formaliste, innomée et ayant un caractère réel affirmé, la transaction a muté en un contrat consensuel et nommé dans le Code civil actuel3. En dépit des faveurs dont elle fait l’objet au Moyen Âge et sous l’Ancien Régime, la transaction a bien failli ne pas être intégrée en tant que telle au sein du Code civil de 1804. Elle est ignorée dans le projet de Code civil de 1804 et devait être simplement régie par les règles de droit commun des obligations4.

1• CONTRAT DE TRANSACTION

556. Évolutions récentes. Depuis sa reprise par les pères du Code civil de 1804, la transaction est un instrument juridique parfaitement stable dans le temps, dont les dispositions ont été dépoussiérées récemment à quelques reprises. 557. 2011. En 2011 (L. nº 2011-525, 17 mai 2011, art. 158), la teneur de l’article 2048 du Code civil a été remaniée. Les règles de droit commun ont subi un très léger lifting, notamment l’article 2045 du Code civil, sans modifier celles-ci sur le fond. Précédemment, il énonçait que « les communes et établissements publics ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du roi ». Désormais, reprenant la jurisprudence antérieure5, il prévoit que « les établissements publics de l’État ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Premier ministre ».

—— 1. 2. 3. 4. 5.

Carbonnier J., « Variation sur les petits contrats », in Flexible droit, 1988, LGDJ, p. 292. Roland H., Boyer L., Adages du droit français, 1999, Litec, nº 20. Pour l’évolution du droit romain vers le droit révolutionnaire, Lévy J.-P., Castaldo A., Histoire du droit civil, 2e éd., 2010, Dalloz, Précis, nº 515, p. 794-795. Lévy J.-P., Castaldo A., Histoire du droit civil, 2e éd., 2010, Dalloz, Précis, nº 515, p. 795. CE 23 avr. 2001 : D. 2001, IR, p. 2090.

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558. 2016. Quant à la modification entreprise en 2016 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 10), elle est une cure de jouvence pour la transaction dont les dispositions les plus confuses sont remaniées. Trois points sont modifiés : – premièrement, les articles 2047 et 2053 à 2058 du Code civil sont abrogés. Le législateur a retiré toutes les dispositions renvoyant aux règles de droit commun qui faisaient doublon et troublaient la compréhension des règles ; – deuxièmement, est ajoutée au sein du corps de règles régissant la transaction la référence aux « concessions réciproques », celles-là mêmes que la jurisprudence avait estimé nécessaires pour juger de la validité ou non de la transaction. Désormais, l’article 2044 du Code civil énonce que « la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » ; – troisièmement, le législateur a abandonné la formule de l’article 2052 du Code civil mélangeant le contrat de transaction avec les effets d’un jugement. Auparavant, il était prévu que « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ». À présent, l’article 2052 du Code civil a gagné en clarté. Il énonce que « la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet ». Ce faisant, la transaction n’est pas une décision de justice, même revêtue de l’homologation6. 559. Fondements juridiques. En droit positif, le contrat de transaction est régi par les dispositions des articles 2044 et suivants du Code civil ainsi que par les dispositions qui constituent le droit commun, c’est-à-dire les règles issues du Code civil. Pour ce qui est des dispositions du droit des obligations, la réforme de 2016 emporte plusieurs changements fondamentaux dans l’interprétation du régime de la transaction ainsi que dans la manière de concevoir le contentieux.

2• CONDITIONS DE LA TRANSACTION A - Critères de qualification de la transaction 560. Critères. Quels sont les critères de la transaction ? Ces derniers nous sont livrés par l’article 2044 du Code civil, qui énonce que « La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. » L’évidence est que cette définition consiste à faire le partage entre la transaction et les contrats ou procédés qui lui sont proches. 561. Contestation. Le premier critère de qualification est celui visant une « contestation née », ou prévenant une « contestation à naître ». L’objet de la transaction est de mettre

—— 6.

V. CJCE, 2 juin 1994, nº C-414/92, Solo Kleinmotoren : Rec. CJCE, p. I-2237, énonçant qu’une transaction civile, même conclue devant un juge, ne constitue pas une décision au sens de l’article 25 de la convention de Bruxelles.

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un terme à un différend7, ce qui distingue une transaction d’une convention d’honoraires entre un avocat et son client8. 562. Concessions réciproques. Le deuxième critère correspond à la définition donnée par l’article 2044 du Code civil, dans laquelle sont citées les « concessions réciproques ». Construction prétorienne consacrée par l’ensemble des chambres de la Cour de cassation9, les concessions réciproques sont-elles un critère de qualification ou une condition de validité ? La réponse ne peut être que nuancée, car cet élément essentiel est ambivalent : – d’un côté, il s’avère utile pour identifier les mécanismes qui relèvent de la qualification de transaction. Effectivement, la transaction se distingue de la renonciation en ce que cette dernière n’exige pas de concessions réciproques10 ; – d’un autre côté, il constitue un élément impératif pour vérifier la validité de l’accord transactionnel. À défaut de concessions réciproques, la transaction est frappée de nullité. 563. Intention. Enfin, le troisième critère est celui de l’intention de mettre fin à un différend. A priori, ce critère est pertinent pour garantir une cohérence entre différents instruments sans permettre de rechercher une requalification à tout prix. C’est le cas pour l’articulation entre la transaction et la rupture conventionnelle individuelle. C’est également la raison pour laquelle une transaction ne saurait se confondre avec un accord amiable de rupture du contrat de travail11. Par ailleurs, cette intention pourrait signifier que l’objet de la transaction est exclusif de toute autre volonté. Par exemple, il est jugé qu’« une transaction ne peut avoir pour objet de mettre fin à un contrat de travail »12.

B - Conditions de validité de la transaction 1) Conditions de fond a) Conditions de droit commun

564. Conditions. La transaction étant un contrat, elle est soumise pour sa validité au respect des conditions générales applicables à tout contrat. Ces règles sont énumérées aux articles 1101 et suivants du Code civil. Accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations, le contrat doit être négocié, formé et exécuté de bonne foi (C. civ., art. 1104). En outre, en vertu de l’article 1128 du Code civil, sont nécessaires à la validité d’un contrat le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain. La transaction n’échappe pas à ces impératifs de confiance légitime entre parties. ——

Cass. 1re civ., 12 juill. 1976 : Bull. civ. I, nº 262. Cass. 1re civ., 11 févr. 1992, nº 90-18027. Par ex., Cass. soc., 17 mars 1982 : Bull. civ. V, nº 180 – Cass. soc., 13 mai 1992, nº 89-40844 ; Cass. 3e civ., 28 nov. 2007, nº 06-19272 ; Cass. 1re civ., 3 mai 2000, nº 98-12819, P ; Cass. com., 27 nov. 2012, nº 11-17185. 10. Cass. 2e civ., 2 févr. 2017, nº 16-13521 P. 11. Cass. soc., 25 mars 2009 : RJ éco. sport 2009, nº 91, p. 40, obs. Lagarde F. 12. Cass. soc., 5 déc. 2012, nº 11-15471, P+B, Mme J. c/ Mme C. et CGEA-AGS de Bordeaux.

7. 8. 9.

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Cela étant, la réforme du droit des obligations en 2016 force à repenser l’application de certaines dispositions. Par exemple, le régime des pourparlers des articles 1112 et suivants du Code civil est-il applicable lors de la négociation d’une transaction ? La réponse n’est pas certaine, en raison de contradiction entre la lettre du Code et son interprétation par le juge de cassation. Selon l’article 1112-1 du Code civil, « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Il est ajouté par le même article qu’« ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Or, la chambre commerciale a jugé que « la Caisse des dépôts et consignations, qui était en pourparlers transactionnels, n’était pas tenue de communiquer à ses partenaires une note interne analysant les aspects juridiques de l’opération en cause »13. 565. Contenu. Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties (C. civ., art. 1162). Ne peuvent être l’objet d’une transaction, car portant sur un droit indisponible : – la nullité de forme entachant une donation14 ; – la responsabilité pour rupture brutale des relations commerciales (C. com., anc. art. L. 442-6, I, 5º art. L. 442-11516) ; – le droit futur à une prestation compensatoire17 ; – le droit de l’auteur au respect de son nom et de sa qualité18. Le juge interprète souverainement le contenu de la transaction19 sans pouvoir dénaturer son contenu20. 566. Consentement. L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (C. civ., art. 1130). La violence qualifiée usuellement d’économique est condamnée par l’article 1143 du Code civil. 567. Capacité. Comme pour le droit commun, pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction (C. civ., art. 2045, al. 1er). 568. Mineur et majeur en tutelle. Le tuteur ne peut transiger : – pour le mineur ou le majeur en tutelle que conformément à l’article 467 du Code civil au titre « De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation » ; – avec le mineur devenu majeur, sur le compte de tutelle, que conformément à l’article 472 du Code civil au même titre (C. civ., art. 2045, al. 2). 569. État. Les établissements publics de l’État ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Premier ministre (C. civ., art. 2045, al. 3). Sur ce point, la 13. Cass. com., 24 mai 2016, nos 14-25921 et 14-28111, publié, au visa des articles 2044, 2053 et 1116 anciens du Code civil. 14. Cass. 1re civ., 12 juin 1967 : D. 1967, p. 584, note Breton. 15. Il fait suite à l’ordonnance no 2019-359 du 24 avr. 2019 : JO no 97, 25 avr. 2019, texte no 16. 16. Cass. com., 16 déc. 2014, nº 13-21363 : Bull. civ. IV, nº 186. 17. Cass. 2e civ., 21 mars 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, p. 38, note Massip – Cass. 2e civ., 10 mai 1991, nº 9011008 : Bull. civ. II, nº 140, p. 75. 18. Cass. 1re civ., 4 avr. 1991, nº 89-15637 : Bull. civ. I, nº 119, p. 80. 19. Cass. 1re civ., 10 mai 2006, nº 03-19097 : Bull. civ. I, nº 236, p. 208. 20. Cass. civ., 15 avr. 1872, Veuve Foucauld ; Cass. 2e civ., 21 juin 2018, nº 17-19770, inédit.

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réglementation s’est étoffée. Depuis 2018, l’article L. 423-2 du CRPA, introduit par l’article 24 de la loi du 10 août 201821, prévoit que lorsqu’une administration de l’État souhaite transiger, le principe du recours à la transaction et le montant de celle-ci peuvent être préalablement soumis à l’avis d’un comité. Par ailleurs, on peut se demander si une transaction conclue avec une personne morale de droit public transforme ou non la nature juridique de la transaction pour la faire muter en acte administratif. Selon le Tribunal des conflits, « la transaction conclue par une personne morale de droit public est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en œuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public »22.

b) Concessions réciproques 570. Notion de concessions réciproques. La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître (C. civ., art. 2044, al. 1er). Comme leur nom l’indique, l’élément déterminant dans les concessions réciproques n’est pas tant leur contenu – qui peut être d’une très grande variété23 – que l’interdépendance des engagements de chacune des parties. En d’autres termes, de chaque côté, la concession doit pouvoir être vue comme l’équivalent ou la contrepartie de ce qui est offert. Dès lors, les concessions réciproques, qu’elles soient directes ou indirectes24, doivent être réelles en tout état de cause. Le caractère dérisoire ou l’absence de concessions réciproques entraîne la nullité de la transaction25. D’ailleurs, le défaut de concessions réciproques constitue parfois un indice d’une violence économique ou d’un dol26. 571. Appréciation des concessions réciproques. La transaction étant un contrat répondant aux conditions du droit commun des contrats, l’existence des concessions réciproques est appréciée « au moment de la signature de l’acte »27. c) Objet de la transaction 572. Distinction. Le Code civil entre en écho avec les dispositions du Code de procédure pénale. La transaction civile se distingue de la transaction pénale ; dans le prolongement de cette partition, l’action civile se distingue de l’action publique. Dès lors, « on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit » (C. civ., art. 2046, al. 1er), même si « la transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public » (C. civ., art. 2046, al. 2).

——

21. L. nº 2018-727, 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance : JO nº 184, 11 août 2018, texte nº 1. 22. T. confl., 1re ch. civ., 18 juin 2007, nº 07-03600 : Bull. civ. T. confl., nº 20. 23. Par ex., Cass. com., 2 oct. 2001, nº 98-19694 : Bull. civ. IV, nº 154, p. 147, où la contrepartie d’une remise de dettes consiste en l’économie d’une procédure judiciaire dont l’issue est aléatoire. 24. Cass. com., 25 oct. 2011, nº 10-23538 : Bull. civ. IV, nº 173. 25. Cass. 1re civ., 4 mai 1976 : Bull. civ. I, nº 157 – Cass. soc., 18 mai 1999, nº 96-44628 : Bull. civ. V, nº 223 p. 164. 26. Cass. 1re civ., 9 juill. 2003, nº 01-11963 : Bull. civ. I, 174, p. 136. 27. Cass. soc., 27 mars 1996, nº 92-20448 : Bull. civ. V, nº 124 – Cass. soc., 19 févr. 2014, nº 12-28543, Société Coopérative agricole de vinification de la Cave du pays de Quarante et du pays d’Heric c/ M. Vigne, inédit ; Dr. rur. 2014, comm. p. 159, note Tauran T.

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573. Portée de la transaction. La portée que développe potentiellement une transaction résulte de la combinaison des articles 2048 et 2049 du Code civil : – d’une part, « les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu » (C. civ., art. 2048) ; – d’autre part, « les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé » (C. civ., art. 2049). Une lecture littérale pourrait amener à considérer que la transaction doit être rédigée de manière très précise, les parties devant circonscrire dans le détail ce à quoi elles renoncent et l’objet du différend auquel elles entendent mettre fin. Malgré tout, la Cour de cassation accueille favorablement la transaction en validant la renonciation générale à toute action ultérieure. Dans une décision remarquable du 4 juillet 1997, l’assemblée plénière de la Cour de cassation admet la validité des transactions rédigées en des termes généraux28. Après une longue résistance, la chambre sociale est rentrée dans le rang et considère, elle aussi, que la transaction relative à un conflit entre un salarié et un employeur et rédigée en termes généraux fait obstacle à toute action ultérieure, à peine d’irrecevabilité29. La solution est régulièrement confirmée30. 574. Atténuations. Toutefois, la rédaction en des termes très généraux de la transaction subit une atténuation notable. Si celui qui avait transigé sur un droit qu’il avait de son chef acquiert ensuite un droit semblable du chef d’une autre personne, il n’est point, quant au droit nouvellement acquis, lié par la transaction antérieure (C. civ., art. 2050).

2) Conditions de forme

575. Écrit. Ce contrat doit être rédigé par écrit (C. civ., art. 2044, al. 2). 576. Écrit ad probationem. Généralement, en droit, s’agissant de la formation des contrats, une distinction subtile est opérée entre les conditions de fond et les conditions de forme. Dans un premier temps, à la lecture littérale de l’article 2044 du Code civil, il semblerait que la transaction se conçoit comme un contrat solennel et non pas consensuel. Effectivement, le contrat de transaction « doit être rédigé par écrit » (C. civ., art. 2044, al. 2). Cependant, cette précision est surabondante, car l’article 2044 et l’exigence d’un écrit doivent être interprétés autrement. En réalité, l’écrit est prévu par cette disposition non pas en tant que condition ad validitatem mais comme condition ad

——

28. Cass. ass. plén., 4 juill. 1997, nº 93-43375, Société Hydexco : Bull. civ. ass. plén., nº 10, p. 24. 29. Cass. soc., 5 nov. 2014, nº 13-18984, P+B, Société Le Joint français ; Cass. soc., 11 janv. 2017, nº 1520040, P+B, Société Honeywell Aftermarket Europe ; Cass. soc., 30 mai 2018, nº 16-25426, P+B, Société Ted C. 30. Cass. soc., 20 févr. 2019, nº 17-19676, FS-P+B, Société Pfizer ; Cass. soc., 20 févr. 2019, nº 17-21626, Société Orange, inédit ; Cass. soc., 20 févr. 2019, nº 17-21073, Société Thalès Air Systems, inédit ; v. égal. Cass. soc., 13 mars 2019, nº 17-31529, F-D, à propos d’une demande de requalification d’un CDD en CDI.

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probationem31. En dépit de la rédaction de l’article 2044 du Code civil, le principe du consensualisme a vocation à régir la transaction. 577. Matière commerciale. Selon l’article L. 110-3 du Code de commerce, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l’égard des commerçants, à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. Dès lors, en matière commerciale, la transaction peut être établie par tous modes de preuve qu’autorise cet article32. 578. Exceptions. Au principe du consensualisme peuvent être opposées différentes exceptions légales. Le contrat de transaction n’y échappe pas car, s’agissant de certains types de transactions, un écrit peut être requis ad validitatem, et ce par disposition législative expresse, comme pour les transactions conclues au cours d’un divorce (C. civ., art. 265-2) ou celles relatives à un accident de la circulation (C. assur., art. L. 211-9).

3• EFFETS DE LA TRANSACTION

579. Pluralité d’effets. La transaction produit une multitude d’effets, ces derniers étant contractuels et juridictionnels.

A - Effets contractuels

580. Contrat. Étant un contrat, la transaction emporte les effets classiques attachés à tout contrat : un effet obligatoire et un effet relatif.

1) Effet obligatoire

581. Force obligatoire. Sous l’empire de l’ancienne version de l’article 2052 du Code civil, la Cour de cassation a réaffirmé qu’« une transaction, fût-elle homologuée, n’a d’autorité de la chose jugée qu’à l’égard des parties ou de ceux qu’elle représentait lors de sa conclusion »33. D’où l’intérêt de savoir déterminer les parties à une transaction. Par exemple, l’engagement de caution d’une personne, même intégré dans un protocole transactionnel, ne confère pas à cette personne la qualité de partie à la transaction34. De la force obligatoire qui innerve tout contrat (C. civ., art. 1193 et s.), la transaction en retire son caractère contraignant aux parties qui y ont souscrit. Une fois conclue, la transaction est contraignante et a vocation à être exécutée. Le contenu d’une transaction s’impose aux parties. Un procès-verbal de conciliation prud’homale postérieur à la transaction ne saurait le modifier implicitement lorsque la volonté des parties de nover n’est pas établie35. 582. Exécution. L’exécution de la transaction doit avoir lieu de bonne foi, conformément à l’article 1104 du Code civil. Viole cette obligation de bonne foi la société ——

31. Cass. req., 2 août 1927 : Gaz. Pal., 1927, 2, p. 883 – Cass. 1re civ., 18 mars 1986 : Bull. civ. I, nº 74 – Cass. soc., 9 avr. 1996, nº 93-42254, inédit. 32. Cass. com., 8 févr. 1994, nº 91-20803, inédit. 33. Cass. soc., 31 mars 2009 : Bull. civ. V, nº 98. 34. Cass. 2e civ., 8 janv. 2015, nº 13-27377 : Bull. civ. II, nº 5. 35. Cass. soc., 12 janv. 2010, nº 08-44321, F-P+B, SAOS Olympique de Marseille c/ Berizzo.

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condamnée pour contrefaçon de bijoux qui poursuit la commercialisation de ces derniers contrairement à son engagement par transaction36.

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2) Effet relatif 583. Effet relatif. La transaction faite par l’un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux (C. civ., art. 2051). Cela étant, il est admis que « si l’effet relatif des contrats interdit aux tiers de se prévaloir de l’autorité d’une transaction à laquelle ils ne sont pas intervenus, ces mêmes tiers peuvent néanmoins invoquer la renonciation à un droit que renferme cette transaction »37.

B - Effet sur l’instance

584. Effet extinctif. La transaction entraîne l’extinction du droit d’agir en justice. La transaction produit des effets distincts selon le moment où sa conclusion est opérée. Dans l’hypothèse où elle est conclue en cours d’instance, elle interdit la poursuite de cette instance. Dans l’hypothèse où elle est conclue avant saisine de la juridiction, elle rend irrecevable l’action en justice introduite postérieurement. C’est ce que résume désormais l’article 2052 du Code civil, aux termes duquel la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet. Une transaction sur l’exécution d’une décision de justice est-elle envisageable ? 585. Effet déclaratif. Pour finir, il convient de signaler un dernier effet mis en avant par la doctrine, à savoir l’effet déclaratif de la transaction. Reposant sur une construction abstraite, la conclusion d’une transaction ne crée pas de droits nouveaux et ne fait que constater leur existence.

4• RÉGIMES SPÉCIAUX DE TRANSACTION 586. Particularités. Dans de nombreuses matières, la transaction requiert des modalités particulières pour sa validité et son exécution. On présentera les plus récurrentes, notamment en droit du travail, en droit de la sécurité sociale, en droit des assurances et en droit administratif.

A - Particularités de la transaction en droit du travail 587. Moment de la transaction. Dans la mesure où le salarié est la partie économiquement faible au contrat de travail, la renonciation qu’implique la transaction nécessite que le salarié soit placé dans une situation où il ne subit plus l’état de subordination. ——

36. CA Paris, 30 oct. 2015, nº 14/23955, Société Chaumet, inédit. 37. Cass. 1re civ., 21 déc. 1960 : Bull. civ. I, nº 538, p. 440 – Cass. 1re civ., 25 févr. 2003 : Bull. civ. I, nº 60, p. 45 – Cass. soc., 14 mai 2008 : Bull. civ. IV, nº 106, selon lequel le liquidateur judiciaire d’une entreprise est fondé à se prévaloir d’une transaction conclue entre les salariés et l’entreprise.

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Par conséquent, la transaction n’est valablement conclue que postérieurement à la notification du licenciement38. Plus précisément, la transaction sera validée une fois que le salarié a eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue à l’article L. 1232-6 du Code du travail, envoyée à ce dernier par lettre recommandée avec accusé de réception39. Le formalisme pour la notification de la lettre de licenciement est particulièrement strict. La notification doit avoir lieu par lettre recommandée avec accusé de réception et non par lettre remise en main propre contre décharge. À défaut de notification par lettre recommandée, la transaction est nulle40. 588. Transaction et rupture conventionnelle. Parfois, la transaction doit être articulée avec d’autres procédés propres au droit du travail. Deux questions se sont posées au sujet de la combinaison entre les deux contrats que sont la transaction et la convention de rupture individuelle de l’article L. 1237-11 du Code du travail. À propos de la qualification juridique à retenir, la jurisprudence a considéré que « l’existence, au moment de sa conclusion, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture »41. À propos de la conclusion d’une transaction en présence d’une convention de rupture, la chambre sociale de la Cour de cassation a posé les conditions de la validité de la transaction. Elle estime qu’« un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction, d’une part, que si celle-ci intervient postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative ou, s’agissant d’un salarié bénéficiant d’une protection mentionnée aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail, postérieurement à la notification aux parties de l’autorisation, par l’inspecteur du travail, de la rupture conventionnelle, d’autre part, que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture »42. 589. Régime fiscal et social des indemnités transactionnelles. L’année 2018 a été l’année du divorce entre le régime social et le régime fiscal des indemnités transactionnelles. Les règles de soumission des indemnités transactionnelles aux cotisations sociales ont été modifiées par la chambre sociale de la Cour de cassation43. Selon cette dernière, les sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail sont présumées ne pas avoir de caractère indemnitaire et, partant, sont comprises dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice. Or, le Conseil d’État, s’agissant du régime fiscal, conserve son interprétation

38. Cass. soc., 19 nov. 1996, nº 93-41745 : Bull. civ. V, nº 394 – Cass. soc., 2 déc. 1997, nº 95-42981 : Bull. civ. V, nº 416 – Cass. soc., 30 juin 1998, nº 96-40394 : Bull. civ. V, nº 352 – Cass. soc., 28 nov. 2012, nº 11-17013, inédit – Cass. soc., 30 juin 2015, nº 13-28437, inédit. 39. Cass. soc., 21 janv. 2015, nº 13-22079, inédit ; Cass. soc., 31 mars 2016, nº 14-22292, inédit. 40. Cass. soc., 21 janv. 2015, nº 13-23603, inédit ; Cass. soc., 10 oct. 2018, nº 17-10066, publié. 41. Cass. soc., 26 juin 2013, nº 12-15208 : Bull. civ. V, nº 167 – Cass. soc., 19 nov. 2014, nº 13-21979, inédit. 42. Cass. soc., 26 mars 2014, nº 12-21136 : Bull. civ. V, nº 91 ; sur la position ministérielle, rép. min. nº 55914 : JOAN Q 2 sept. 2014 ; CSBP oct. 2014, nº 267, p. 549. 43. Cass. 2e civ., 15 mars 2018, nº 17-10325, publié ; Cass. 2e civ., 21 juin 2018, nº 17-19432, publié ; Cass. 2e civ., 21 juin 2018, nº 17-19773, publié.

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antérieure44. Les sommes perçues par un salarié en exécution d’une transaction conclue avec son employeur ne sont susceptibles d’être regardées comme des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mentionnées à l’article L. 1235-3 du Code du travail, que s’il résulte de l’instruction que la rupture des relations de travail est assimilable à un tel licenciement.

B - Particularités de la transaction en droit de la sécurité sociale 590. Texte spécifique. La première particularité en matière de sécurité sociale est qu’un texte spécifique a été établi. La loi de financement de la sécurité sociale pour 201545 a créé l’article L. 243-6-5, I du Code de la sécurité sociale. Selon cette disposition, « lorsque les sommes dues n’ont pas un caractère définitif, le directeur des [unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) (CSS, art. L. 213-1) et le directeur des caisses générales de sécurité sociale (CGSS) (CSS, art. L. 752-4) peuvent] conclure avec un cotisant une transaction ». 591. Domaine. Concrètement, la transaction ne porte que sur un domaine restreint, notamment : – le montant des majorations de retard et les pénalités, notamment celles appliquées en cas de production tardive ou inexactitude des déclarations obligatoires relatives aux cotisations et contributions sociales ; – l’évaluation d’éléments d’assiette des cotisations ou contributions dues relative aux avantages en nature, aux avantages en argent et aux frais professionnels, lorsque cette évaluation présente une difficulté particulière ; – enfin, les montants des redressements calculés en application soit de méthodes d’évaluation par extrapolation, soit d’une fixation forfaitaire du fait de l’insuffisance ou du caractère inexploitable des documents administratifs et comptables (CSS, art. L. 243-6-5, II). La transaction est exclue en cas de travail dissimulé (C. trav., art. L. 8221-3 et L. 8221-5), ou lorsque le cotisant a mis en œuvre des manœuvres dilatoires visant à nuire au bon déroulement du contrôle (CSS, art. L. 243-6-5, I). 592. Conditions de fond. S’agissant des conditions de fond, la transaction porte sur des sommes non prescrites (CSS, art. R. 243-45-1, I). De plus, la demande de transaction n’est recevable que lorsque l’employeur est à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l’égard de l’organisme de recouvrement dont il dépend, à l’exception de l’objet de la demande. La condition est réputée remplie dès lors que le cotisant a souscrit et respecte, à la date de la demande, un plan d’apurement (CSS, art. R. 243-45-1, II). 593. Conditions de forme. S’agissant des conditions de forme, la demande de transaction doit être formulée par écrit, être motivée et comporter diverses mentions (CSS, art. R. 243-45-1, II). Temporellement, cette demande n’est recevable qu’après réception de la mise en demeure de payer les sommes réclamées à l’employeur. ——

44. CE, 3e et 8e ch. réunies, 5 juill. 2018, nº 401157 : Lebon T. 45. L. nº 2014-1554, 22 déc. 2014 : JO nº 297, 24 déc. 2014, p. 21748 ; v. art. 24.

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594. Résultats de la transaction. Tout d’abord, une transaction peut aboutir entre le directeur de l’URSSAF et le cotisant (CSS, art. L. 243-6-5, IV, al. 3). Dans ce cas, « lorsqu’une transaction est devenue définitive après accomplissement des obligations qu’elle prévoit et approbation [de l’autorité de recouvrement compétente], aucune procédure contentieuse ne peut plus être engagée ou reprise pour remettre en cause l’objet de la transaction ». À l’inverse, les pourparlers transactionnels peuvent échouer (CSS, art. R. 243-45-1, VI, al. 2). Dans cette hypothèse, c’est-à-dire « à défaut de conclusion d’une transaction ou lorsque la transaction est devenue caduque, la procédure de recouvrement des sommes notifiées dans la mise en demeure est alors engagée ou poursuivie selon les règles, garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations et contributions de sécurité sociale » (CSS, art. R. 243-45-1, VII).

C - Particularités de la transaction en droit des assurances 595. Fondements juridiques. En droit des assurances et singulièrement pour les accidents de la circulation, la transaction constitue une technique pour améliorer et accélérer l’indemnisation des victimes. La loi du 5 juillet 198546, complétée par un décret du 6 janvier 198647, réglemente le dispositif de transaction en matière d’accident de la circulation dans le sens de la simplicité et de la rapidité. Plus précisément, la loi du 5 juillet 1985 instituant un régime d’indemnisation en faveur des victimes d’accident de la circulation, d’ordre public et dérogatoire au droit commun, qualifie de transaction la convention qui se forme lors de l’acceptation par la victime de l’offre de l’assureur48. Évidemment, la transaction pour indemniser les victimes d’accident de la circulation partage avec la transaction de droit commun ses effets en faisant obstacle à une demande d’indemnisation ultérieure. En ce sens, la conclusion d’une telle transaction fait obstacle à l’indemnisation des « autres préjudices que ceux découlant de son arrêt temporaire de travail, [à savoir] les demandes présentées au titre des pertes de gains professionnels et de son préjudice exceptionnel permanent »49, « dès lors qu’aux termes de la transaction la partie civile déclarait être remplie de tous ses droits à indemnisation des conséquences de l’accident »50. 596. Qualification. Quelle que soit la nature du dommage, l’assureur qui garantit la responsabilité civile du fait d’un véhicule terrestre à moteur est tenu de présenter à la victime une offre d’indemnité motivée dans le délai de 3 mois à compter de la demande d’indemnisation qui lui est présentée (C. assur., art. L. 211-9). Cette offre d’indemnisation est qualifiée par le législateur de transaction, ce qui explique son caractère dérogatoire au droit commun régi par le Code civil.

—— 46. 47. 48. 49. 50.

L. nº 85-677, 5 juill. 1985, art. 12 à 27 et 33, codifié à C. assur., art. L. 211-9 à L. 211-25. D. nº 86-15, 6 janv. 1986, art. 1er à 14, codifié à C. assur., art. R. 211-29 à R. 211-38. Cass. 2e civ., 16 nov. 2006, nº 05-18631 : Bull. civ. II, nº 320, p. 296. Cass. crim., 13 juin 2017, nº 16-83545, publié. Ibid.

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597. Validité dérogatoire. Concernant la validité, contrairement au droit commun, certaines conditions générales ou spéciales ne sont pas impératives : – sur les conditions générales, ni la cause d’erreur ni la cause de lésion ne constituent des arguments pour attaquer la validité de la transaction51 ; – sur les conditions spéciales, cette transaction ne peut pas être remise en cause à raison de l’absence de concessions réciproques52. 598. Transaction. Droit des assurances. Capacité. De même, la condition tenant à la capacité connaît quelques aménagements. Selon le droit commun, énoncé à l’article 387-1 du Code civil, l’administrateur légal ne peut transiger sans l’autorisation préalable du juge des tutelles (4º). Pour l’indemnisation d’un accident de la circulation, l’assureur doit soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille, compétents suivant les cas pour l’autoriser, tout projet de transaction concernant un mineur ou un majeur en tutelle. Il doit également donner avis sans formalité au juge des tutelles, 15 jours au moins à l’avance, du paiement du premier arrérage d’une rente ou de toute somme devant être versée à titre d’indemnité au représentant légal de la personne protégée (C. assur., art. L. 211-15, al. 1er). 599. Transaction. Droit des assurances. Validité. Le paiement qui n’a pas été précédé de l’avis requis ou la transaction qui n’a pas été autorisée peut être annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public à l’exception de l’assureur (C. assur., art. L. 21115, al. 2). 600. Obligations d’informations. L’assureur a à sa charge une obligation d’information très ciblée au profit de l’assuré. À l’occasion de sa première correspondance avec la victime, l’assureur est tenu, à peine de nullité relative de la transaction qui pourrait intervenir, d’informer la victime qu’elle peut obtenir de sa part, sur simple demande, la copie du procès-verbal d’enquête de police ou de gendarmerie et de lui rappeler qu’elle peut à son libre choix se faire assister d’un avocat et, en cas d’examen médical, d’un médecin (C. assur., art. L. 211-10). En outre, sous la même sanction, cette correspondance porte à la connaissance de la victime les renseignements pertinents concernant la consolidation (C. assur., art. L. 211-9, al. 3) et les éventuels recours des tiers payeurs (C. assur., art. L. 211-12).

D - Particularités de la transaction avec une personne morale de droit public 601. Varia. Contrairement à une idée reçue, les personnes publiques sont ouvertes aux arrangements à l’amiable. La plupart des relations entre Administration et usagers

—— 51. Cass. 2e civ., 5 mars 2015, nº 14-13441, inédit. 52. Cass. 2e civ., 16 nov. 2006 : Bull. civ. II, nº 320.

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comportent un dispositif de transaction53. Dernièrement, l’entrée en vigueur du Code de la commande publique54 a été l’occasion d’ouvrir un peu plus les portes à la transaction. Par exemple, en matière d’exécution des contrats de marchés publics, les parties peuvent recourir à une transaction, ainsi que le prévoit l’article 2044 du Code civil (CCP, art. L. 2197-5). Il en est de même pour l’exécution des marchés de défense ou de sécurité (CCP, art. L. 2397-2) et pour l’exécution des contrats de concession (CCP, art. L. 3137-3). Par ailleurs, plusieurs circulaires rappellent régulièrement la possibilité de conclure une transaction dans le domaine administratif55. Avec une ordonnance du 23 octobre 2015 (ord. nº 2015-1341, 23 oct. 2015), le Code des relations entre le public et l’Administration (CRPA) comporte désormais une entrée sur la faculté de conclure une transaction avec l’Administration (CRPA, art. L. 423-1). 602. Nature juridique. On peut se demander si une transaction conclue avec une personne morale de droit public transforme ou non la nature juridique de la transaction pour la faire muter en acte administratif. Les positions sont nuancées. Selon le Conseil d’État, dans un avis de 200256, « la convention de transaction ayant pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels la juridiction administrative serait compétente est un contrat administratif ». Dans une décision de 2007, selon le Tribunal des conflits, « la transaction conclue par une personne morale de droit public est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en œuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public »57. 603. Caractère exécutoire. Pour le Conseil d’État, outre les spécificités en matière d’homologation, le contrat de transaction est exécutoire de plein droit, sans qu’y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique58.

53. Par ex., pour les transactions avec l’Administration, v. CRPA, art. L. 423-1 ; pour les communes, v. CGCT (L. nº 96-142, 21 févr. 1996), art. L. 2131-1 et s. ; C. éduc., art. L. 123-6 ; pour les établissements publics de recherche, v. C. rech., art. L. 311-3 ; pour l’Union des groupements d’achats publics, v. D. nº 85-801, 30 juill. 1985, art. 11, complété par D. nº 2001-887, 28 sept. 2001 (JO 29 sept. 2001) ; pour l’AMF, v. D. nº 2003-1109, 21 nov. 2003, art. 30 (JO 23 nov. 2003) ; pour les chambres de commerce et d’industrie, v. C. com., art. R. 711-74 et s. ; pour les services aéroportuaires, v. D. nº 2003-1156, 28 nov. 2003 (JO 5 déc. 2003) ; pour l’Institut national de l’environnement industriel et des risques et l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie, v. D. nº 2004-638, 25 juin 2004 (JO 2 juill.). SNCF Mobilités dispose de la faculté de transiger et de conclure des conventions d’arbitrage (C. transp., art. L. 2141-5) ; pour SNCF Réseau, v. C. transp., art. L. 2111-14. 54. Ord. nº 2018-1074, 26 nov. 2018, art. 20 ; D. nº 2018-1075, 3 déc. 2018 : JO nº 281, 5 déc. 2018, texte nº 21. 55. Circ., 6 févr. 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits : JO nº 39, 15 févr. 1995 ; circ., 7 sept. 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique : JO nº 0216, 18 sept. 2009 ; instr. nº 10-009-M0, 12 avr. 2010 sur le recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique ; circ., 6 avr. 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits : JO nº 83, 8 avr. 2011 p. 6248 ; note nº JUST1517317N, 25 juin 2015 relative au recours à la transaction pour régler amiablement les conflits : BOMJ 31 juill. 2015, nº 2015-07. 56. CE, avis, 6 déc. 2002, nº 249153. 57. T. confl., 1re ch. civ., 18 juin 2007, nº 07-03600 : Bull. civ. T. confl., nº 20. 58. CE, avis, 6 déc. 2002, nº 249153.

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1) Transaction avec l’État

2) Transaction avec une commune

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604. État. Les dispositions du Code civil envisagent la conclusion d’une transaction avec les services de l’État, entérinant la jurisprudence antérieure59. Il est prévu que « les établissements publics de l’État ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Premier ministre » (C. civ., art. 2045, al. 3). Concernant plus généralement les administrations de l’État, la réglementation s’est étoffée avec des réformes opérées en 2018. Depuis la loi nº 2018-727 du 10 août 2018, un nouvel article L. 423-2 du CRPA prévoit que lorsqu’une administration de l’État souhaite transiger, le principe du recours à la transaction et le montant de celle-ci peuvent être préalablement soumis à l’avis d’un « comité ministériel de transaction » (CRPA, art. L. 423-2), cet avis étant obligatoire (CRPA, art. R. 423-4) lorsque le montant en cause dépasse le seuil de 500 000 € (CRPA, art. R. 423-3). 605. Communicabilité d’une transaction. En vertu des articles L. 300-1 à L. 311-2 du CRPA, l’État, les collectivités territoriales ainsi que les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une mission de service public sont tenues de communiquer aux personnes qui en font la demande les documents administratifs qu’elles détiennent, définis comme les documents produits ou reçus dans le cadre de leur mission de service public. Or, pour le Conseil d’État, un protocole transactionnel conclu par l’Administration afin de prévenir ou d’éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative constitue un contrat administratif et présente le caractère d’un document administratif communicable60. Lorsqu’un tel contrat vise à éteindre un litige porté devant la juridiction administrative, sa communication est toutefois de nature à porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée. Elle ne peut, dès lors, intervenir – sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi, tel notamment le secret en matière commerciale et industrielle – qu’après que l’instance en cause a pris fin. Par conséquent, le protocole transactionnel conclu le 9 avril 2015 entre l’État et différentes sociétés concessionnaires d’autoroutes doit être communiqué à qui le demande. Cela étant, reconnaître que ce protocole transactionnel constitue un document administratif n’entre-t-il pas en contradiction avec la nature civile du contrat de transaction ? On peut répondre par la négative dans la mesure où si cet acte est qualifié de document administratif, il n’est nullement qualifié de contrat administratif.

606. Fondements juridiques. Le Code général des collectivités territoriales accorde la faculté de transiger aux collectivités locales, en particulier aux communes61. Cette faculté est partagée entre le maire et le conseil municipal : – d’une part, le maire peut, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie et pour la durée de son mandat, de transiger avec les tiers dans la limite de 1 000 € pour les communes de moins de 50 000 habitants et de 5 000 € pour les communes de 50 000 habitants et plus (CGCT, art. L. 2122-22, 16º) ; ——

59. CE, 23 déc. 1887, de Dreux-Brézé, évêque de Moulins : Lebon, p. 842. 60. CE, 9e et 10e ch. réunies, 18 mars 2019, nº 403465 : Lebon. 61. Pour un exemple, TA Paris, 28 juin 2011, nº 1020368, Association Anticor, M. Bayrou et al.

CHAPITRE 12 – Transaction civile

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– d’autre part, le conseil municipal est appelé à donner son avis sur les questions qui, à cet effet, lui sont renvoyées par la loi ou par le représentant de l’État dans le département. Le conseil municipal donne obligatoirement son avis sur les autorisations de transiger, demandées par des fabriques d’église et autres administrations cultuelles (CGCT, art. L. 2541-14, 3º). 607. Régime juridique. Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés, ainsi qu’à leur transmission au représentant de l’État dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement. Pour les décisions individuelles, cette transmission intervient dans un délai de 15 jours à compter de leur signature. À défaut de transmission au représentant de l’État dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement, la délibération d’un conseil municipal autorisant la conclusion d’une transaction est dépourvue de force exécutoire62. Par ailleurs, dans l’hypothèse où la transaction est conclue avant que la délibération actant le principe d’une transaction ait été transmise au préfet, la délibération n’est pas exécutoire à la date à laquelle la convention a été conclue. Cette convention, signée à une date où le maire n’avait pas reçu compétence pour le faire, est nulle et de nul effet63.

3) Transaction avec une administration

608. Faculté. Selon l’article L. 423-1 du CRPA, ainsi que le prévoit l’article 2044 du Code civil, et sous réserve qu’elle porte sur un objet licite et contienne des concessions réciproques et équilibrées, il peut être recouru à une transaction pour terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître avec l’Administration. La transaction est formalisée par un contrat écrit.

——

62. Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, nº 16-21697, publié. 63. CE, 5e et 4e ss-sect. réunies, 19 déc. 2007, nº 227250, Société Briançon Bus et M. Brunet, inédit.

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PARTIE 5 international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889464800:88872837:196.200.176.177:1580228295

Actes négociés en matière pénale Chapitre 13

Transaction pénale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Chapitre 14

Convention judiciaire d’intérêt public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

609. Justice pénale négociée. La contractualisation des rapports en société couvre un champ dont les frontières sont sans cesse repoussées. Tout se négocie, y compris les matières fortement marquées par l’ordre public. La matière pénale est donc devenue une matière négociable comme une autre. Cependant, la justice pénale négociée emprunte deux voies distinctes : soit elle accélère le prononcé de la sanction avec une négociation de la peine elle-même (ex. : comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité), soit elle est une alternative aux poursuites pénales ; dans ce dernier cas, la négociation a pour but d’éviter le déclenchement de l’action publique à l’encontre des personnes physiques et des personnes morales. En somme, les actes négociés en matière pénale relèvent soit de la transaction pénale (chapitre 13), soit de la convention judiciaire d’intérêt public (chapitre 14).

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CHAPITRE

13

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Transaction pénale

610. Principe. Très employée dans le domaine civil, la transaction n’est pas non plus une inconnue sur le terrain pénal. Elle est une cause de l’extinction de l’action publique. Selon l’article 6, alinéa 3, du Code de procédure pénale, l’action publique peut « s’éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ou par l’exécution d’une composition pénale ; il en est de même en cas de retrait de plainte, lorsque celleci est une condition nécessaire de la poursuite ». Le procédé de la transaction pénale est institué tant pour la justice pénale de droit commun que pour la justice pénale militaire (CJM, art. L. 212-36, al. 3), qu’il s’agisse des militaires de profession ou des réservistes de l’armée (C. défense, art. L. 4271-5). 611. Cas de figure. Les dispositions instituant une transaction pénale étant très nombreuses, il n’est pas possible dans le cadre de cet ouvrage de toutes les restituer. Toutefois, il est possible, dans un premier temps, d’en proposer une présentation générale puisque ces procédures de transaction pénale comportent de nombreux points communs (1) et, dans un second temps, d’analyser quelques-unes de ces procédures (2).

1• PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE LA TRANSACTION PÉNALE 612. Annonce. Toute théorie générale de la transaction pénale tend à dégager les conditions de validité et les conséquences qu’emporte cet instrument.

A - Conditions de validité de la transaction pénale 1) Fondement légal

613. Généralités. L’article 6 du Code de procédure pénale prévoit que la transaction pénale est une cause de l’extinction de l’action publique « lorsque la loi en dispose expressément ». Par conséquent, la faculté de transiger sur une infraction pénale constatée n’existe que pour autant qu’autorisation est donnée en ce sens par le législateur. Se pose alors la question de savoir si la transaction pénale peut être conclue de façon autonome sur le seul fondement de l’article 6, alinéa 3, du Code de procédure pénale. A priori, la réponse ne peut être que négative puisque les possibilités de transaction sont ouvertes et réglementées au cas par cas. Implicitement, cela signifie qu’aucune transaction n’est assise sur un texte d’origine réglementaire.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2) Objet de la transaction pénale

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Implicitement toujours, cela renvoie également à la nécessité d’être en présence d’une infraction préalablement constatée (ex. par procès-verbal) réprimée par un texte législatif. 614. Limites. Par voie de conséquence, deux limites sont posées au recours à la transaction pénale : – d’une part, le seul accord de volontés entre l’auteur de l’infraction et la victime, dans le cadre d’une transaction civile, ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de l’action publique dans la mesure où l’action publique est indisponible1 et est indépendante de toute transaction traitant de l’action civile2. Par exception, l’action publique est subordonnée à une plainte de la victime : lorsque la victime transige sur l’action civile d’une infraction pour laquelle l’action publique est subordonnée au dépôt d’une plainte, l’action publique s’éteint par la conclusion d’une transaction3 ; – d’autre part, la transaction pénale n’emporte ses effets que dans les cas où la loi le prévoit expressément et selon les modalités qu’elle fixe. L’autorité administrative doit être habilitée à transiger par le législateur4. Dès lors, chaque matière dispose de son propre régime juridique admettant ou non la conclusion d’une transaction pénale.

615. Notion. L’objet renvoie à deux acceptions de la notion. D’une part, l’objet de la transaction est relatif aux peines auxquelles l’auteur des faits échappe. La transaction a alors pour objet toutes les pénalités et sanctions applicables à l’infraction. Elle ne peut pas être limitée et ne porter que sur certaines pénalités encourues seulement. C’est une solution admise depuis longtemps5. Pour le Conseil d’État, la transaction « détermine les suites à donner à la commission de l’infraction et, en particulier, les réparations en nature ou en espèces que devra assurer l’intéressé ; cet accord doit être donné librement et de manière non équivoque par l’auteur des faits litigieux, éventuellement assisté de son avocat »6. 616. Proposition. D’autre part, l’objet de la transaction se rapporte également à la concession faite par l’auteur de l’infraction, c’est-à-dire ce qui est accepté en contrepartie de l’abandon des poursuites et de l’extinction de l’action publique. Généralement, celle-ci est détaillée par un texte particulier qui fixe précisément ce qui peut être proposé à l’auteur à titre de mesures punitives.

—— 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Cass. req., 14 nov. 1883 : DP 1884, 1, p. 201 – Cass. civ. 17 mai 1901 : DP 1902, 1, p. 103. Cass. crim., 4 juin 1998, nº 96-85871 : Bull. crim., nº 183. Cass. crim., 28 oct. 1965 : Bull. crim., nº 216. CE, 7 juill. 2006, nº 283178, France Nature Environnement : Lebon, p. 52. Cass. crim., 26 mars 1830 : Bull. crim., nº 80 – Cass. crim., 12 mai 1939, DH 1939, p. 404. CE, ass., 7 juill. 2006, nº 283178, France Nature Environnementt c/ Ministère de l’Écologie : Lebon, p. 329.

CHAPITRE 13 – Transaction pénale

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Pour aller plus loin Hypothèses de transaction pénale

3) Moment de la transaction pénale

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Les hypothèses dans lesquelles la faculté de transiger au pénal est prévue sont relativement fréquentes en droit français. Petit florilège : – contributions indirectes (LPF, art. L. 247, 3º, L. 248, L. 249 et L. 251) ; – infractions douanières (C. douanes, art. 350) ; – police de l’eau (C. envir., art. L. 216-14) et de la pêche (C. envir., art. L. 437-14) ; – parcs nationaux (C. envir., art. L. 331-25) ; – droit rural (C. rur., art. L. 205-10) ; – droit forestier (C. for., art. L. 223-5 et D. 223-2) ; – circulation (CPP, art. 529-6) et transports publics (C. transp., art. L. 1721-2 et s.) ; – voirie routière (CGCT, art. 2122-25) ; – contraventions au préjudice des communes (CPP, art. 44-1) ; – domaine fluvial (CGPPP, art. L. 2132-25 ; C. transp., art. L. 4313-2) ; – discriminations (L. org. nº 2011-333, 29 mars 2011, art. 28) ; – pratiques commerciales (C. consom., art. L. 142-1 et L. 216-11).

617. Indifférence. Sous réserve de l’accord des autorités judiciaires, la transaction pénale intervient à tout moment, même en cause d’appel ou pendant l’instance sur pourvoi en cassation7, qu’elle soit conclue avant l’engagement des poursuites, après l’engagement de celles-ci ou bien après jugement de condamnation.

4) Acceptation de la transaction pénale

618. Auteur. L’auteur doit être libre de consentir à la transaction. Un arrêt du Conseil d’État le résume très bien : l’« accord doit être donné librement et de manière non équivoque par l’auteur des faits litigieux, éventuellement assisté de son avocat »8. Pour ce faire, des garde-fous généraux sont souvent mentionnés : – premièrement, est affirmée la possibilité d’être assisté d’un avocat9 ; – deuxièmement, des obligations d’information sont posées afin que l’auteur des faits ait connaissance des faits qui lui sont reprochés ainsi que de l’offre qui lui est faite. Non seulement la procédure de transaction commande un accord libre et non équivoque, mais elle « implique, notamment, la complète connaissance par l’intéressé de la nature des faits reprochés et de leur qualification juridique »10. 619. Autorité administrative habilitée. Les législations organisant une transaction pénale octroient souvent la compétence de transiger à une autorité administrative chargée de veiller aux intérêts de la société. Cette autorité doit être habilitée en vue d’une transaction pénale, celle-ci devant être distinguée de l’habilitation à transiger sur ——

Cass. crim., 12 févr. 1990, nº 88-85567 : Bull. crim., nº 72 – Cass. crim., 8 oct. 1998, nº 96-84715, inédit – Cass. crim., 30 juin 1999, nº 95-85832, inédit. 8. CE, ass., 7 juill. 2006, nº 283178, France Nature Environnementt c/ Ministère de l’Écologie : Lebon, p. 329. 9. Ibid. 10. CE, 24 mai 2017, nos 395321 et 395509, Syndicat de la magistrature et al. : Lebon T.

7.

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le plan civil. Généralement, l’autorité habilitée ne dispose de cette faculté qu’avant la mise en œuvre de l’action publique. Une fois celle-ci déclenchée, l’administration perd sa compétence de transiger. 620. Autorité judiciaire. Par autorité judiciaire, on vise ici, par commodité de langage, les magistrats du parquet et du siège qui – en fonction des textes – autorisent le recours à la transaction pénale et/ou homologuent cette dernière. 621. Consentement. Le consentement requis pour une transaction pénale est identique à celui demandé dans un cadre civil. C’est pourquoi le consentement doit être exempt de vices, c’est-à-dire être libre et éclairé : – libre, c’est-à-dire sans être extorqué sous la violence physique, morale ou économique ; – éclairé, c’est-à-dire sans erreur et sans dol. À défaut, la nullité de la transaction est encourue soit par voie d’action, soit par voie d’exception. La validité est attaquée devant la juridiction pénale saisie des poursuites11.

B - Effets de la transaction pénale 1) Effet extinctif à l’égard de l’action publique 622. Extinction. L’action publique est éteinte dans les relations entre le transigeant et l’Administration12. 623. Portée de l’extinction. Deux hypothèses sont à distinguer : – la première est celle où les poursuites pénales n’ont pas été engagées. La transaction fait obstacle à tout mouvement ultérieur de l’action publique pour les faits visés par la transaction. L’action publique ne peut plus être engagée ; – la seconde hypothèse est celle où la transaction pénale a été conclue avant le prononcé d’une condamnation. La transaction empêche l’exécution des peines le cas échéant13.

2) Effet relatif à l’égard des tiers

624. Portée relative. La transaction pénale n’a pas une portée erga omnes : elle n’est pas opposable en principe aux tiers, en général, et aux coauteurs et complices ainsi qu’à la victime, en particulier. La victime peut demander le versement de dommages et intérêts sur le fondement des règles de responsabilité civile, sans pour autant se constituer partie civile, l’action publique étant éteinte. 625. Transaction pénale étrangère. En principe, la transaction pénale conclue avec un autre est privée d’effets sur le territoire français, le juge français conservant la faculté ——

11. Cass. crim., 23 janv. 1958 : Bull. crim., nº 86. 12. Cass. crim., 8 oct. 2008, nos 02-81609 et 07-81675, inédit ; Cass. crim., 17 oct. 2007, nº 06-83431, inédit. 13. Cass. crim., 3 mai 1955 : Bull. crim., nº 153 – Cass. crim., 14 févr. 1956 : Bull. crim., nº 154 – Cass. crim., 13 juin 1988, nº 87-83452, inédit – Cass. crim., 12 févr. 1990, nº 88-85567 : Bull. crim., nº 72 – Cass. crim., 10 déc. 1998, nº 97-85948, inédit – Cass. crim., 5 mai 1999, nº 97-81175, inédit.

CHAPITRE 13 – Transaction pénale

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d’engager des poursuites pénales14. Cependant, le territoire de l’Union européenne atténue grandement la portée de ce principe puisque le principe non bis in idem, reconnu par de nombreux textes du droit de l’Union européenne (accords de Schengen, art. 54) s’oppose à de nouvelles poursuites, y compris devant une autre juridiction d’un État membre de l’Union européenne15.

2• CHAMP DE LA TRANSACTION PÉNALE 626. Domaines. Les terrains propices à la transaction pénale sont multiples : douanes, fiscalité, infractions financières, transports, commerce, consommation, etc. Toutefois, l’instauration d’une transaction pénale demeure sensible. Certains mécanismes n’ont pas résisté à l’analyse, ni aux contraintes nécessaires au respect des droits de la défense.

Pour aller plus loin

Transaction pénale de l’OPJ Inaugurée par une loi du 15 août 201416, la transaction pénale par officier de police judiciaire (OPJ) est un cas d’école, tant ce dispositif a connu toutes les vicissitudes possibles. Tout d’abord, il a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité qui a porté ses fruits. Saisi le 29 juin 2016 par le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel a sévèrement apprécié le dispositif17. Le législateur a revu sa copie en 201718 pour que cette transaction pénale soit conforme aux libertés constitutionnelles françaises. Malheureusement pour ce dispositif, un autre contentieux s’est ouvert sur le fondement de la violation des garanties du droit à un procès équitable. Le Conseil d’État a statué sur une demande d’annulation pour excès de pouvoir du décret19 pris pour l’application de cet instrument. Constatant que ladite procédure de transaction ne repose pas sur l’accord libre et non équivoque de l’auteur des faits – ce qui implique que la personne à qui est proposée la transaction est dûment informée de la nature des faits reprochés et de leur qualification juridique –, le Conseil d’État considère que le dispositif de transaction pénale par OPJ méconnaît les prescriptions de l’article 6, § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme20. C’est le législateur lui-même qui porte le coup de grâce à la transaction pénale par OPJ. Jusqu’à la loi de programmation 2019-202221, la transaction pénale par OPJ reposait sur l’article 41-1-1 du Code de procédure pénale, complété par des dispositions réglementaires (CPP, art. 41-1-1, V). Ces dispositions ont été abrogées22.

——

14. Cass. crim., 5 oct. 1961 : Bull. crim., nº 380 – Cass. crim., 13 févr. 1964 : Bull. crim., nº 53 – Cass. crim., 3 juin 1991, nº 90-83151 : Bull. crim., nº 233. 15. CJCE 11 févr. 2003, nº C-187/01, Staatsanwalschaft c/ Hüseyin Gözütok et nº C-385/01, Klaus Brügge. 16. L. nº 2014-896, 15 août 2014 : JO nº 189, 17 août 2014, p. 13647. 17. Cons. const., 23 sept. 2016, nº 2016-569 QPC. 18. L. nº 2017-258, 28 févr. 2017, art. 19. 19. D. nº 2015-1272, 13 oct. 2015. 20. CE, 24 mai 2017, nos 395321 et 395509, Syndicat de la magistrature et al. : Lebon T. 21. L. nº 2019-222, 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : JO nº 71, 24 mars 2019, texte nº 2. 22. L. nº 2019-222, 23 mars 2019, art. 59.

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A - Transaction pénale du maire

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627. Fondements juridiques. La possibilité de transiger du maire pour des contraventions commises sur le territoire de sa commune est admise par l’article 44-1 du Code de procédure pénale. Des dispositions réglementaires précisent les conditions d’application de cet article23, notamment les articles R. 15-33-61 et suivants de ce même Code (CPP, art. 44-1, al. 8). 628. Champ d’application. Infractions visées. Pour les contraventions que les agents de la police municipale sont habilités à constater par procès-verbal conformément aux dispositions des articles L. 511-1 et L. 512-2 du Code de la sécurité intérieure et qui sont commises au préjudice de la commune au titre de l’un de ses biens, le maire peut, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, proposer au contrevenant une transaction consistant en la réparation de ce préjudice (CPP, art. 44-1, al. 1er). En outre, ladite transaction pénale s’applique également aux contraventions de même nature que les agents de la ville de Paris chargés d’un service de police et les agents de surveillance de Paris sont habilités à constater par procès-verbal conformément aux dispositions des articles L. 531-1 et L. 532-1 du Code de la sécurité intérieure. Enfin, les prévisions s’appliquent aussi aux contraventions de même nature que les gardes champêtres sont habilités à constater par procès-verbal conformément à l’article L. 2213-18 du Code général des collectivités territoriales (CPP, art. 44-1, al. 7). 629. Interruption de la prescription. Les actes tendant à la mise en œuvre ou à l’exécution de la transaction sont interruptifs de la prescription de l’action publique (CPP, art. 44-1, al. 3). 630. Extinction de la prescription. L’action publique est éteinte lorsque l’auteur de l’infraction a exécuté dans le délai imparti les obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (CPP, art. 44-1, al. 4). 631. Pouvoir de proposition du maire. Lorsqu’une de ces contraventions n’a pas été commise au préjudice de la commune mais a été commise sur le territoire de celle-ci, le maire peut proposer au procureur de la République de procéder à l’une des mesures prévues par les articles 41-1 ou 41-3 du Code de procédure pénale. Il est avisé par le procureur de la République de la suite réservée à sa proposition (CPP, art. 44-1, al. 6).

B - Transaction pénale en matière de discrimination 632. Fondements juridiques. Autorité constitutionnelle indépendante, le Défenseur des droits est habilité, en vertu de l’article 28, II à IV de la loi organique de 2011 qui l’institue, de la prérogative de proposer une transaction pénale à l’auteur des faits de discrimination. Les modalités d’application de l’article 28 de la loi organique sont précisées par l’article D. 1-1 du Code de procédure pénale24.

—— 23. Issu de D. nº 2017-683, 28 avr. 2017. 24. D. nº 2011-904, 29 juill. 2011, art. 18.

CHAPITRE 13 – Transaction pénale

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1) Proposition de transaction a) Contenu de la proposition

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633. Infractions visées. Conformément aux missions confiées au Défenseur des droits, la transaction pénale est une réaction aux situations de discrimination portées à sa connaissance et constatées par lui. Cela étant, pour quelle sorte d’infractions la proposition du Défenseur des droits peut-elle être effectuée ? L’article 28 fait référence au constat par le Défenseur des droits des faits constitutifs d’une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal et L. 1146-1 et L. 2146-2 du Code du travail25. L’interprétation stricte amène à considérer que la proposition de transaction est invalide en dehors de ces hypothèses. 634. Caractères de la proposition. La proposition du Défenseur des droits a une valeur facultative (L. org. nº 2011-333, art. 28, I, al. 1er, 1re phrase). Le Défenseur des droits peut la proposer. À cet égard, son pouvoir est discrétionnaire et insusceptible de recours26. Cette proposition, par ailleurs, nécessite le respect d’un préliminaire. Elle ne peut être déclenchée que si les faits de discrimination constatés par le Défenseur des droits n’ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l’action publique. 635. Teneur de la proposition. La proposition renvoie à des mécanismes variés. Elle peut d’abord consister dans le versement d’une amende transactionnelle dont le montant ne peut excéder 3 000 € s’il s’agit d’une personne physique et 15 000 € s’il s’agit d’une personne morale et, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime (L. org. nº 2011-333, art. 28, II, al. 1er, 1re phrase). Le montant de l’amende est fixé en fonction de la gravité des faits ainsi que des ressources et des charges de l’auteur des faits (L. org. nº 2011-333, art. 28, II, al. 1er, 2e phrase). La gamme des moyens est relativement étendue. Le Défenseur des droits peut également proposer que la transaction consiste dans : – l’affichage d’un communiqué, dans des lieux qu’elle précise et pour une durée qui ne peut excéder 2 mois ; – la transmission, pour information, d’un communiqué au comité social et économique ; – la diffusion d’un communiqué, par son insertion au Journal officiel ou dans une ou plusieurs autres publications de presse, ou par la voie de services de communication électronique, sans que ces publications ou services de communication électronique puissent s’y opposer ; – l’obligation de publier la décision au sein de l’entreprise (L. org. nº 2011-333, art. 28, III, al. 1er). Les frais d’affichage ou de diffusion sont à la charge de l’auteur des faits, sans pouvoir toutefois excéder le montant maximal de l’amende transactionnelle prévue au II (L. org. nº 2011-333, art. 28, III, al. 2). Le cas échéant, lorsque sont proposées les mesures d’affichage, de transmission, de diffusion ou de publication d’un communiqué, la personne est informée du contenu du 25. L. org. nº 2011-333, art. 28, II, al. 1er, 1re phrase. 26. CE, 1re et 6e ss-sect. réunies, 13 juill. 2007, nº 297742 – CE, 1re et 6e ss-sect. réunies, 13 juill. 2007, nº 294195 : Lebon T. ; v. précédemment pour le Médiateur de la République, CE, 18 oct. 2006, nº 277597, M. et Mme Miller : Lebon, p. 430.

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b) Formalisme de la proposition

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communiqué et du montant des frais qui seront à sa charge et qu’elle devra acquitter avant que la haute autorité procède à cet affichage ou cette diffusion (CPP, art. D. 1-1, I, al. 4). Dans le cadre de la transaction, la présence d’une victime peut entraîner l’auteur à envisager une réparation sur le plan civil par le versement de dommages et intérêts.

636. Convocation. L’auteur des faits peut être convoqué par un agent assermenté du Défenseur des droits (CPP, art. D. 1-1, I, al. 1er). En cas d’audition par un tel agent, il est dressé procès-verbal de ces opérations, et copie en est remis à l’intéressé (CPP, art. D. 11, I, al. 6). En l’absence de présentation, le procureur de la République en est informé (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 1er), le Défenseur des droits, conformément à l’article 1er du Code de procédure pénale, pouvant mettre en mouvement l’action publique par voie de citation directe (L. org. nº 2011-333, art. 28, IV, al. 3). 637. Mentions de la proposition. La proposition de transaction comporte plusieurs séries de mentions. Elle précise : – la nature des faits reprochés ainsi que leur qualification juridique ; – la nature et le quantum des mesures proposées, ainsi que les délais dans lesquels elles devront être exécutées ; – le montant des dommages et intérêts dus à la victime (CPP, art. D. 1-1, I, al. 2). 638. Communication de la proposition. Selon le cas rencontré, la proposition de transaction est communiquée à l’auteur des faits ou, s’il s’agit d’une personne morale, à son représentant. Cette communication a lieu selon deux procédés : – soit par l’intermédiaire de l’un des agents assermentés du Défenseur des droits, devant lequel l’intéressé a été préalablement convoqué ; – soit par notification, à l’aide d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à l’auteur des faits (CPP, art. D. 1-1, I, al. 1er).

2) Acceptation de la transaction

639. Consentement. Selon les cas de figure rencontrés, la proposition de transaction peut intéresser deux catégories de personnes : l’auteur de la discrimination, évidemment, et, le cas échéant, la victime. Afin de préserver ses droits, la personne à qui est proposée une transaction bénéficie de différentes mesures d’information. Elle est informée qu’elle peut se faire assister par un avocat avant de donner son accord à la proposition du Défenseur des droits (L. org. nº 2011-333, art. 28, II, al. 3). La personne à qui est proposée une transaction est informée qu’elle dispose d’un délai de 15 jours avant de faire connaître sa décision, après s’être, le cas échéant, fait assister par un avocat (CPP, art. D. 1-1, I, al. 5). En revanche, l’accord de la victime à la transaction peut être recueilli par tout moyen (CPP, art. D. 1-1, I, al. 3). 640. Homologation. Cependant, le consentement de la part de l’auteur et de la victime est insuffisant pour valider la transaction pénale. Un contrôle est exercé de la part du ministère public (CPP, art. D. 1-1, II, al. 1er). La transaction proposée par le Défenseur des droits et acceptée par l’auteur des faits ainsi que, s’il y a lieu, par la victime doit être homologuée par le procureur de la République (L. org. nº 2011-333, art. 28, II, al. 2).

CHAPITRE 13 – Transaction pénale

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3) Exécution de la transaction

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641. Refus de la transaction. La personne peut aussi rejeter la proposition faite par le Défenseur des droits. En cas de refus de la proposition de transaction, le Défenseur des droits dispose de deux moyens pour réagir : – premièrement, il en informe le procureur de la République (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 1er) ; – deuxièmement, il peut, conformément à l’article 1er du Code de procédure pénale, mettre en mouvement l’action publique par voie de citation directe (L. org. nº 2011-333, art. 28, IV, al. 3). Par contre, le Code de procédure pénale demeure silencieux sur le cas où l’auteur accepte la proposition alors que la victime la refuse.

642. Conséquences de l’exécution. En toute logique, l’auteur de la discrimination exécute la transaction qu’il a acceptée et qui a été homologuée. Cette exécution emporte plusieurs conséquences. Tout d’abord, l’auteur des faits doit, s’il y a lieu, justifier de l’indemnisation de la victime, ainsi que de l’exécution des mesures acceptées (CPP, art. D. 1-1, III, al. 4). À cet égard, le paiement de l’amende transactionnelle ainsi que celui des frais d’affichage ou de diffusion d’un communiqué s’exécutent conformément aux dispositions de l’article R. 15-33-51 du Code de procédure pénale, sous la réserve que les justificatifs du paiement sont retournés au Défenseur des droits (CPP, art. D. 1-1, III, al. 3). Concrètement, le paiement s’effectue auprès d’un comptable de la Direction générale des finances publiques et, de manière exclusive, soit par remise d’un chèque certifié, soit par versement d’espèces, soit par carte bancaire lorsque ce comptable est doté de l’équipement de lecture de carte. La victime a la possibilité, au vu de la décision d’homologation, lorsque l’auteur des faits s’est engagé à lui verser des dommages et intérêts, d’en demander le recouvrement suivant la procédure de l’injonction de payer, conformément aux règles prévues par le Code de procédure civile (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 3). En outre, les actes tendant à la mise en œuvre ou à l’exécution de la transaction sont interruptifs de la prescription de l’action publique (L. org. nº 2011-333, art. 28, IV, al. 1er). En revanche, l’exécution de la transaction elle-même n’emporte pas extinction de l’action publique. Effectivement, si la transaction homologuée est exécutée dans les délais prescrits, le Défenseur des droits en informe le procureur de la République, qui constate l’extinction de l’action publique conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 6 du Code de procédure pénale. Ce magistrat en avise l’intéressé et, le cas échéant, la victime (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 4). 643. Extinction de l’action publique. Là encore, la transaction pénale doit être exécutée en totalité. L’exécution totale de la transaction constitue une cause d’extinction de l’action publique. Cela ne fait toutefois pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel. Le tribunal, composé d’un seul magistrat exerçant les pouvoirs conférés au président, ne statue alors que sur les seuls intérêts civils (L. org. nº 2011-333, art. 28, IV, al. 2). 644. Inexécution. En revanche, toute exécution partielle rend caduc l’accord. En cas d’inexécution d’une transaction acceptée et homologuée par le procureur de la République, le Défenseur des droits, conformément à l’article 1er du Code de procédure pénale, peut mettre en mouvement l’action publique par voie de citation directe

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(L. org. nº 2011-333, art. 28, IV, al. 3). Si l’auteur des faits n’exécute pas ses obligations dans les délais prescrits, le Défenseur des droits en informe le procureur de la République, sauf à mettre lui-même en mouvement l’action publique par voie de citation directe (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 1er). L’inexécution peut être expliquée et justifiée. Pour cela, lorsque, pour des motifs graves d’ordre médical, familial, professionnel ou social, la personne n’a pas pu exécuter les mesures décidées dans les délais prescrits, le Défenseur des droits peut, à sa demande, prolonger les délais d’exécution de ces mesures, sans pouvoir toutefois dépasser 6 mois (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 2). 645. Poursuites. Si des poursuites sont engagées dans le cas où la transaction acceptée et homologuée n’a pas été entièrement exécutée, le dossier de la procédure dans lequel sont précisées les mesures exécutées en tout ou partie par la personne est communiqué à la juridiction de jugement afin qu’elle puisse en tenir compte, en cas de condamnation, dans le prononcé de sa décision (CPP, art. D. 1-1, IV, al. 5).

C - Transaction pénale de la DGCCRF 646. DGCCRF. Sise au sein du ministère chargé de l’économie, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) est une autorité de contrôle chargée de plusieurs missions, notamment : – faire respecter les règles de la concurrence ; – assurer la protection économique des consommateurs ; – garantir la sécurité et de la conformité des produits et des services. 647. Fondements juridiques. Code de commerce. Le Code de commerce ménage la faculté pour la DGCCRF de transiger sur certaines infractions pénales pour lesquelles elle est compétente. Ce champ d’intervention a été étendu en 2011 (L. nº 2011-1862, 13 déc. 2011, art. 30 ; C. com., nouvel art. L. 310-6-1) et en 2017 (ord. nº 2017-303, 9 mars 2017, art. 2). Le fondement de la faculté d’avoir recours à une transaction pénale est fixé aux articles L. 310-6-1 et L. 490-5 du Code de commerce. Pour ce dernier article, cette possibilité était, avant 2017 (ord. nº 2017-303 préc.), énoncée à l’article L. 470-4-4, alinéa 1er, du Code de commerce. 648. Fondements juridiques. Code de la consommation. Le Code de la consommation n’est pas non plus en reste puisque les articles L. 523-1 et suivants de ce Code sont mobilisables pour entreprendre une transaction pénale intéressant des contraventions et des délits du droit de la consommation.

1) Transactions pénales relatives aux relations commerciales 649. Autorité compétente. L’autorité administrative compétente est le chef du service national des enquêtes de la DGCCRF, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), le directeur de la direction départementale de la protection des populations (DDPP) ou leur représentant nommément désigné (C. com., art. R. 490-8, al. 1er).

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a) Champ d’application

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650. Infractions visées. Deux catégories d’infractions sont envisagées par le Code de commerce en vue d’une transaction pénale de la DGCCRF : – d’une part, les infractions prévues par le titre 1er du livre III du Code de commerce, soit celles relatives aux liquidations, aux ventes au déballage, aux soldes et aux ventes en magasins d’usine, ainsi que par les textes pris pour leur application (C. com., art. L. 310-6-1, al. 1er). Pour les infractions de cette première catégorie, il est nécessaire de respecter les conditions de mise en œuvre prévues à l’article L. 490-5 du Code de commerce (C. com., art. L. 310-6-1, al. 2) ; – d’autre part, des infractions appartenant à une seconde catégorie plus composite se voient octroyer la même prérogative par l’article L. 490-5 du Code de commerce. Sont éligibles à la transaction pénale « les délits prévus au titre IV du [livre IV du Code de commerce] pour lesquels une peine d’emprisonnement n’est pas encourue et pour les contraventions prévues » au livre IV du Code de commerce. Concrètement, il s’agit du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, dont les dispositions ont été modifiées par le législateur en 2018 (L. nº 2018-670, 30 juill. 2018, art. 4), le livre IV étant dédié à la liberté des prix et de la concurrence (C. com., art. L. 490-5, al. 1er).

b) Mise en œuvre de la procédure de transaction pénale 651. Conditions communes de mise en œuvre. Pour l’ensemble de ces infractions, la procédure à suivre est identique et est fixée par l’article 490-5 du Code de commerce et par des dispositions réglementaires figurant aux articles R. 490-8 à R. 490-10 du Code de commerce27. Dès lors, la DGCCRF dispose du droit de transiger sous certaines réserves : – premièrement, ce droit s’exerce tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement ; – deuxièmement, ce pouvoir de transiger ne se déclenche qu’après accord du procureur de la République. 652. Effet de l’accord du procureur de la république. L’acte par lequel le procureur de la République donne son accord à la proposition de transaction est interruptif de la prescription de l’action publique (C. com., art. L. 490-5, al. 2). 653. Délai de proposition de transaction pénale. L’autorité administrative transmet la proposition de transaction au procureur de la République dans un délai de 3 mois à compter de la clôture du procès-verbal de constatation de l’infraction. Cette proposition précise la somme que l’auteur de l’infraction sera invité à payer au Trésor public, le délai imparti pour son paiement et, s’il y a lieu, les autres obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (C. com., art. R. 490-9). 654. Notification de l’accord du procureur de la République. Lorsque le procureur de la République a donné son accord sur la proposition de transaction, l’autorité administrative notifie cette dernière en double exemplaire à l’auteur de l’infraction. Cette ——

27. Conformément à l’article 6 du décret nº 2017-305 du 9 mars 2017, ces dispositions sont applicables rétroactivement aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014.

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c) Résultats de la procédure

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notification comporte une mention précisant que si la personne ne paie pas, dans le délai imparti, la somme indiquée dans la proposition ou qu’elle ne satisfait pas aux autres obligations le cas échéant souscrites par elle, le procureur de la République décidera, sauf élément nouveau, d’engager les poursuites à son égard (C. com., art. R. 490-10, al. 1er). 655. Délai de réponse à la proposition de transaction pénale. L’auteur de l’infraction dispose d’un mois, à compter de cette notification, pour y répondre. En cas d’acceptation, l’auteur de l’infraction retourne à l’autorité administrative un exemplaire signé de la proposition (C. com., art. R. 490-10, al. 2). Deux réactions s’offrent alors à l’auteur de l’infraction.

656. Accord de l’auteur. D’une part, l’auteur de l’infraction peut accepter la proposition de transaction. Cet accord est insuffisant en soi. L’auteur est tenu d’exécuter ses obligations pour que la transaction produise ses effets. L’action publique est éteinte lorsque l’auteur de l’infraction a exécuté dans le délai imparti les obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (C. com., art. L. 490-5, al. 3). 657. Refus de l’auteur. D’autre part, dans l’hypothèse où, au terme du délai d’un mois, l’auteur de l’infraction a refusé la proposition ou n’y a pas répondu, l’autorité administrative en informe sans délai le procureur de la République. Ce dernier est également informé par l’autorité administrative du cas où l’auteur de l’infraction n’aurait pas acquitté la somme indiquée dans la proposition, au terme du délai imparti, ou n’aurait pas satisfait aux autres obligations le cas échéant souscrites par lui (C. com., art. R. 490-10, al. 3).

2) Transactions pénales relatives aux relations de consommation 658. Autorité compétente. L’autorité administrative mentionnée à l’article L. 523-1 est le chef du Service national des enquêtes (SNE) de la DGCCRF, le directeur de la DIRECCTE ou celui de la DDPP (C. consom., art. R. 523-1, al. 1er). Ces autorités administratives peuvent déléguer leurs signatures aux fonctionnaires de catégorie A placés sous leur autorité (C. consom., art. R. 523-1, al. 2).

a) Champ d’application

659. Infractions visées. L’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation a droit, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, de transiger, après accord du procureur de la République pour : – d’une part, les contraventions prévues aux livres Ier, II, III et IV du Code de la consommation ainsi que celles prévues par leurs textes d’application ; – d’autre part, les délits qui ne sont pas punis d’une peine d’emprisonnement, prévus aux livres I, II et III ainsi que les infractions prévues aux articles L. 121-2 à L. 121-4 du Code de la consommation (C. consom., art. L. 523-1).

b) Mise en œuvre de la procédure de transaction pénale 660. Proposition de transaction. L’autorité administrative compétente transmet la proposition de transaction au procureur de la République dans un délai de 3 mois à compter de la clôture du procès-verbal de constatation de l’infraction (C. consom.,

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art. R. 523-2, al. 1er). Quant aux mentions, cette proposition précise la somme que l’auteur de l’infraction devra payer au Trésor public, le délai imparti pour son paiement et, s’il y a lieu, les autres obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (C. consom., art. R. 523-2, al. 2). 661. Formalisme. Une copie du procès-verbal de constatation de l’infraction est jointe à la proposition de transaction adressée à l’auteur de l’infraction (C. consom., art. L. 523-2). 662. Accord. Le cas échéant, lorsque le procureur de la République a donné son accord sur la proposition de transaction, l’autorité administrative notifie cette dernière en double exemplaire à l’auteur de l’infraction (C. consom., art. R. 523-3, al. 1er). Cette notification comporte une mention précisant que si la personne ne paie pas dans le délai imparti la somme indiquée dans la proposition ou qu’elle ne satisfait pas aux autres obligations le cas échéant souscrites par elle, le procureur de la République décidera, sauf élément nouveau, d’engager les poursuites à son égard (C. consom., art. R. 523-3, al. 2). 663. Interruption de la prescription. L’acte par lequel le procureur de la République donne son accord à la proposition de transaction est interruptif de la prescription de l’action publique (C. consom., art. L. 523-3).

c) Résultats de la procédure de transaction pénale 664. Réponse. L’auteur de l’infraction dispose d’un mois, à compter de cette notification, pour y répondre (C. consom., art. R. 523-3, al. 3). En cas d’acceptation, l’auteur de l’infraction retourne à l’autorité administrative un exemplaire signé de la proposition (C. consom., art. R. 523-3, al. 3). 665. Refus. Si au terme du délai mentionné à l’article R. 523-3 du Code de la consommation, l’auteur de l’infraction a refusé la proposition ou n’y a pas répondu, l’autorité administrative en informe sans délai le procureur de la République (C. consom., art. R. 523-4, al. 1er). 666. Exécution. Extinction de l’action publique. L’action publique est éteinte lorsque l’auteur de l’infraction a exécuté dans le délai imparti les obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (C. consom., art. L. 523-4). 667. Inexécution. Il peut arriver que l’auteur n’exécute pas les obligations prévues au sein de la transaction pénale. En pareille circonstance, l’auteur perd évidemment tous les avantages octroyés par la conclusion de la transaction pénale. En ce sens, le procureur de la République est également informé par l’autorité administrative lorsque l’auteur de l’infraction n’a pas acquitté la somme indiquée dans la transaction au terme du délai imparti ou n’a pas satisfait aux autres obligations le cas échéant souscrites par lui (C. consom., art. R. 523-4, al. 2).

D - Transaction pénale en matière de travail dissimulé 668. Fondements juridiques. Créé en 201628, avec quelques modifications en 201729, un dispositif de transaction pénale est susceptible d’être proposé à l’auteur d’une ——

28. Ord. nº 2016-413, 7 avr. 2016, art. 4 ; D. nº 2016-510, 25 avr. 2016, art. 1er, en vigueur le 1er juillet 2016. 29. Ord. nº 2017-1386, 22 sept. 2017, art. 4.

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1) Proposition de transaction pénale

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infraction se rapportant au travail dissimulé. Le Conseil d’État, dans une décision du 26 avril 201730, a considéré que ce type de transaction pénale ne méconnaissait pas les garanties du procès équitable posées par l’article 6, § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme. 669. Champ d’application. L’autorité administrative compétente peut, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, transiger avec les personnes physiques et les personnes morales sur la poursuite d’une infraction constituant une contravention ou un délit, prévue et réprimée par une série de textes limitativement énumérés (C. trav., art. L. 8114-4). Il s’agit des contraventions et des délits énoncés au Code du travail : – aux livres II et III de la première partie (contrat de travail ; règlement intérieur et droit disciplinaire) ; – au titre VI du livre II de la deuxième partie (application des conventions et accords collectifs) ; – aux livres Ier, II et IV de la troisième partie (durée de travail, repos et congés ; salariés et avantages divers ; dispositions relatives à l’Outre-mer), à l’exception des dispositions mentionnées aux 1º à 4º de l’article L. 8115-1 (durées maximales de travail ; repos quotidien ; décompte du temps de travail ; salaire minimum) ; – à la quatrième partie (santé et sécurité au travail), à l’exception des dispositions mentionnées au titre V du livre VII (amendes administratives relatives aux manquements aux décisions prises par l’inspection du travail, aux manquements concernant les jeunes âgés de moins de dix-huit ans et aux manquements aux règles concernant les repérages avant travaux) et au 5º de l’article L. 8115-1 (obligations de l’employeur relatives aux installations sanitaires, à la restauration et à l’hébergement ; prescriptions techniques de protection durant l’exécution des travaux de bâtiment et génie civil) ; – au titre II du livre II de la sixième partie (contrat d’apprentissage) ; – à la septième partie (dispositions particulières à certaines professions et activités). 670. Exclusions. Sont exclus de cette procédure les délits punis d’une peine d’emprisonnement d’un an ou plus (C. trav., art. L. 8114-4, al. 2).

671. Critères de recours. Établie par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) (C. trav., art. R. 8114-3), la proposition de transaction est déterminée en fonction des circonstances et de la gravité de l’infraction, de la personnalité de son auteur ainsi que de ses ressources et de ses charges (C. trav., art. L. 8114-5, al. 1er). 672. Contenu de la proposition. La proposition de transaction précise le montant de l’amende transactionnelle que l’auteur de l’infraction devra payer, ainsi que, le cas échéant, les obligations qui lui seront imposées pour faire cesser l’infraction, éviter son renouvellement ou se mettre en conformité avec les obligations auxquelles il est soumis par le Code du travail ou les autres dispositions relatives au régime du travail. Elle fixe également les délais impartis pour le paiement et, s’il y a lieu, l’exécution des obligations ——

30. CE, 1re ch., 26 avr. 2017, nº 400971, Syndicat SUD Travail Affaires sociales c/ Premier ministre, inédit.

CHAPITRE 13 – Transaction pénale

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(C. trav., art. L. 8114-5, al. 2). Plus précisément, la proposition de transaction mentionne : – la nature des faits reprochés et leur qualification juridique ; – le montant des peines encourues ; – le montant de l’amende transactionnelle ; – les délais impartis pour le paiement et, s’il y a lieu, pour l’exécution des obligations ; – le cas échéant, la nature et les modalités d’exécution des obligations imposées en vue de faire cesser l’infraction, d’éviter son renouvellement ou de remettre en conformité les situations de travail ; – l’indication que la proposition, une fois acceptée par l’auteur de l’infraction, doit être homologuée par le procureur de la République (C. trav., art. R. 8114-4). 673. Copie. La proposition de transaction est adressée en double exemplaire à l’auteur de l’infraction par tout moyen permettant d’établir date certaine, dans le délai de 4 mois pour les contraventions et d’un an pour les délits, à compter de la date de clôture du procès-verbal de constatation de l’infraction (C. trav., art. R. 8114-5). Une copie du procès-verbal de constatation de l’infraction est jointe à la proposition de transaction adressée à l’auteur de l’infraction (C. trav., art. L. 8114-5, al. 3).

2) Conséquences de la transaction acceptée 674. Accord. L’auteur de l’infraction est susceptible d’accepter l’offre ainsi faite. S’il l’accepte, l’auteur de l’infraction en retourne l’un des deux exemplaires signé dans le délai d’un mois à compter de sa réception. Si l’auteur de l’infraction n’a pas renvoyé un exemplaire signé dans le délai susmentionné, la proposition de transaction est réputée refusée (C. trav., art. R. 8114-5, al. 2). Lorsqu’elle a été acceptée par l’auteur de l’infraction, la proposition de transaction est transmise aux fins d’homologation du procureur de la République (C. trav., art. L. 8114-6, al. 1er) par la DIRECCTE (C. trav., art. R. 8114-6, al. 1er). 675. Notification. Dès que l’homologation du procureur de la République sur la proposition de transaction est intervenue, l’autorité administrative notifie celle-ci à l’auteur de l’infraction, par tout moyen permettant d’établir date certaine – soit par lettre recommandée avec accusé de réception –, pour exécution. Cette notification fait courir les délais d’exécution des obligations prévues par la transaction (C. trav., art. R. 8114-6, al. 2). 676. Interruption de la prescription. L’acte par lequel le procureur de la République homologue la proposition de transaction est interruptif de la prescription de l’action publique (C. trav., art. L. 8114-6, al. 2). 677. Extinction de l’action publique. L’action publique est éteinte lorsque l’auteur de l’infraction a exécuté dans les délais impartis l’intégralité des obligations résultant pour lui de l’acceptation de la transaction (C. trav., art. L. 8114-6, al. 3). 678. Information du CSE. Lorsque la transaction est homologuée, l’autorité administrative en informe le comité social et économique (C. trav., art. L. 8114-7).

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E - Transactions fiscales

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679. Fondements juridiques. Le livre des procédures fiscales (LPF) contient deux hypothèses de transactions « fiscales » : – d’une part, l’article 247 du LPF prévoit une transaction sur demande du contribuable. Cette transaction fiscale s’applique aussi s’agissant des sommes dues au titre de l’intérêt de retard visé à l’article 1727 du Code général des impôts ; – d’autre part, le LPF prévoit une autre hypothèse de mise en œuvre d’une transaction pénale par l’administration fiscale pour le contentieux de l’impôt en son article 248. Il est à noter que, depuis une loi du 28 décembre 2018 de finances pour 201931, transposant une directive de 201732, a été instituée une procédure de règlement des différends fiscaux dans l’Union européenne (LPF, art. L. 251 B et s.).

1) Transaction sur demande du contribuable 680. Domaines. L’article 247 du LPF prévoit que l’Administration peut accorder, sur la demande du contribuable par voie de transaction, une atténuation d’amendes fiscales ou de majorations d’impôts lorsque ces pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s’ajoutent ne sont pas définitives. En revanche, cette faculté est encadrée : – premièrement, l’Administration ne peut transiger lorsque le contribuable met en œuvre des manœuvres dilatoires visant à nuire au bon déroulement du contrôle ; – deuxièmement, la détermination du montant de l’atténuation d’amendes fiscales ou de majorations d’impôts garantit le respect de la hiérarchie des sanctions prévues au chapitre II du livre II du Code général des impôts (LPF, art. L. 247-0 A). 681. Procédures. La procédure à respecter pour obtenir une transaction avec l’administration fiscale relève des articles R. 247-1 et suivants du LPF33. Les demandes prévues à l’article L. 247 du LPF tendant à obtenir à titre gracieux une transaction doivent être adressées au service territorial, selon le cas, de la Direction générale des finances publiques (DGFiP) ou de la Direction générale des douanes et droits indirects dont dépend le lieu de l’imposition. Elles doivent contenir les indications nécessaires pour identifier l’imposition et, le cas échéant, être accompagnées soit de l’avis d’imposition, d’une copie de cet avis ou d’un extrait de rôle, soit de l’avis de mise en recouvrement ou d’une copie de cet avis (LPF, art. R. 247-1). 2) Transaction fiscale sur infraction

a) Procédures transactionnelles fiscales 682. Conditions de mise en œuvre. Selon l’article L. 248 du LPF, les infractions peuvent faire l’objet de transactions sous des réserves temporelles alternatives : la transaction relative à une infraction ne peut être conclue que : – soit avant mise en mouvement d’une action judiciaire ; – soit, dans les conditions fixées à l’article L. 249 du LPF, avant jugement définitif. ——

31. L. nº 2018-1317, 28 déc. 2018, art. 130 : JO nº 302, 30 déc. 2018, texte nº 1. 32. Dir. (UE) nº 2017/1852 du Cons., 10 oct. 2017 : JOUE nº L 265, 14 oct. 2017, p. 1-14. 33. V. également, pour des considérations pratiques, circ. nº MEFI-D19-00468, 28 janv. 2019 relative au traitement des demandes de mise en conformité fiscale des entreprises.

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683. Conclusion de la transaction fiscale avant jugement définitif. En matière de contributions indirectes, après mise en mouvement par l’Administration ou le ministère public d’une action judiciaire, l’Administration ne peut transiger que si l’autorité judiciaire admet le principe d’une transaction (LPF, art. L. 249, al. 1er). L’accord de principe est donné : – par le ministère public lorsque l’infraction est passible à la fois de sanctions fiscales et de peines ; – par le président de la juridiction saisie lorsque l’infraction est passible seulement de sanctions fiscales (LPF, art. L. 249, al. 2). 684. Conclusion de la transaction fiscale après jugement définitif. Après jugement définitif, les sanctions fiscales prononcées par les tribunaux ne peuvent faire l’objet de transaction (LPF, art. L. 249, al. 3). 685. Refus d’une transaction. Dans le cas où le contribuable refuse la transaction qui lui a été proposée par l’Administration et porte ultérieurement le litige devant le tribunal compétent, celui-ci fixe le taux des majorations ou pénalités en même temps que la base de l’impôt (LPF, art. L. 251, al. 2). Au contraire, dans le cas où l’Administration refuse de proposer une transaction, elle ne saurait être tenue de faire droit à la demande du contribuable tendant à bénéficier d’une transaction reprenant les termes et conditions de celle qui aurait précédemment été proposée à un autre contribuable ; l’auteur d’une telle demande ne peut alors utilement faire valoir qu’il est placé dans une situation fiscale semblable à celle de ce contribuable34.

b) Conséquences de la transaction fiscale 686. Transaction devenue définitive. Lorsqu’une transaction est devenue définitive après accomplissement des obligations qu’elle prévoit et approbation de l’autorité compétente, aucune procédure contentieuse ne peut plus être engagée ou reprise pour remettre en cause les pénalités qui ont fait l’objet de la transaction ou les droits eux-mêmes (LPF, art. L. 251, al. 1er). Toutefois, la signature d’une transaction définitive ne fait pas obstacle au recouvrement d’impositions non visées dans la transaction35. 687. Personnes morales. La transaction conclue par une personne morale en matière de contributions indirectes met fin non seulement aux poursuites dont elle est l’objet à titre de prévenue mais aussi aux poursuites dirigées contre elle en qualité de civilement responsable et à celles exercées contre son préposé36. 688. Visite domiciliaire. Si les articles L. 16-B et L. 251 du Livre des procédures fiscales interdisent au juge d’autoriser une visite domiciliaire en vue de rapporter la preuve d’agissements ayant fait l’objet d’une transaction entre le contribuable et l’administration fiscale, ils ne font pas obstacle à ce qu’il retienne des agissements ayant fait l’objet d’une telle mesure comme éléments de présomptions de fraudes distinctes37.

—— 34. 35. 36. 37.

CE, 3e et 8e ss-sect., 10 févr. 2014, nº 361424, Deloison. Cass. com., 18 janv. 2011, nº 10-11962, M. Duburq, inédit. Cass. crim., 30 mai 1994, nº 93-81943 : Bull. crim., nº 210, p. 496. Cass. crim., 17 mai 2001, nº 99-30123, inédit.

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Pour aller plus loin Inconstitutionnalité de l’article L. 251 A du LPF

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Dans le cadre de la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière38, le législateur a prévu le rétablissement d’un article L. 251 A au sein du Livre des procédures fiscales. En vertu de cette disposition, « chaque année, le ministre chargé du budget publie un rapport sur l’application de la politique de remises et de transactions à titre gracieux par l’administration fiscale. Ce rapport peut faire l’objet d’un débat chaque année devant les commissions permanentes compétentes en matière de finances de l’Assemblée nationale et du Sénat. » Il sera simplement noté que cette disposition a été déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel39. Pour ce faire, le Conseil constitutionnel a relevé que « ces dispositions, dans la mesure où elles imposent la présence du ministre du Budget lors des débats en cause devant les commissions permanentes compétentes en matière de finances de l’Assemblée nationale et du Sénat, sont contraires à la séparation des pouvoirs »40. Le législateur est intervenu à nouveau en 201841.

F - Procédures négociées en cas de comportements économiques abusifs 689. Typologie. Les comportements économiques abusifs se rencontrent, tout d’abord, dans le domaine financier et entraînent, le cas échéant, la mise en œuvre d’une composition administrative par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Ensuite, ces comportements fautifs intéressent le droit de la concurrence où les procédures négociées sont nombreuses.

1) Composition administrative de l’AMF 690. Fondements juridiques. L’AMF dispose de prérogatives pouvant entraîner un arrangement à l’amiable vis-à-vis de comportements répréhensibles. Ce pouvoir consiste pour l’AMF à proposer une composition administrative (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, in fine). Ce pouvoir ne doit pas être confondu avec l’intervention du médiateur de l’AMF. 691. Domaines de la composition administrative. Lorsque le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’AMF fait état de manquements commis par un intermédiaire financier à leurs obligations professionnelles (ex. : prestataires de services d’investissement, organismes de placement collectif et sociétés de gestion, analystes financiers42, etc.), le collège de l’AMF peut, en même temps qu’il notifie les griefs, lui adresser une proposition d’entrée en voie de composition administrative (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 1er). En somme, la composition administrative vise les manquements aux obligations professionnelles prévues par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l’AMF, tout en étant exclue pour les abus de marché.

—— 38. 39. 40. 41. 42.

L. nº 2013-1117, 6 déc. 2013 : JO nº 284, 7 déc. 2013, p. 19941. Cons. const., 4 déc. 2013, nº 2013-679 DC. Cons. const., 4 déc. 2013, préc., cons. 79. L. nº 2018-898, 23 oct. 2018 relative à la lutte contre la fraude : JO nº 246, 24 oct. 2018, texte nº 1. Il s’agit des personnes mentionnées au 9º du II de l’article L. 621-9 du Code monétaire et financier, au II de l’article L. 621-15 du même Code, sauf en cas de manquement mentionné au f du II du même article L. 621-15, et aux obligations professionnelles mentionnées à l’article L. 621-17 du même Code.

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692. Suspension. La proposition de composition suspend le délai de prescription fixé au deuxième alinéa du I de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, soit un délai de 3 ans octroyé à l’AMF pour rechercher, constater ou sanctionner des faits (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 2). 693. Sanction pécuniaire. Toute personne à qui il a été proposé d’entrer en voie de composition administrative s’engage, dans le cadre d’un accord arrêté avec le secrétaire général de l’AMF, à verser au Trésor public une somme dont le montant maximum est celui de la sanction pécuniaire encourue au titre du III de l’article L. 621-15 (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 3). 694. Validation et homologation. L’accord est soumis au collège puis, s’il est validé par celui-ci, à la commission des sanctions, qui peut décider de l’homologuer. L’accord ainsi homologué est rendu public (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 4). 695. Absence d’accord. En l’absence d’accord homologué ou en cas de non-respect de celui-ci, la notification de griefs est transmise à la commission des sanctions, qui fait application de l’article L. 621-15 (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 5). 696. Voies de recours. Les décisions du collège et de la commission des sanctions sont soumises aux voies de recours prévues à l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 621-14-1, al. 6).

2) Procédures négociées en droit de la concurrence 697. Pluralité de procédures alternatives. Dans l’absolu, trois catégories de procédure négociée coexistent en droit de la concurrence : les procédures de clémence, d’engagements et de « transaction ». « Dans le premier cas, une entreprise ayant participé à un cartel dénonce les autres participants en contrepartie d’une exonération d’amende, totale ou partielle selon les cas ; dans le second cas, une entreprise dont les comportements sont source de “préoccupations de concurrence” pour les autorités propose les solutions qui lui semblent les plus adaptées et adéquates pour y mettre fin, et ces propositions, une fois entérinées par l’autorité, deviennent obligatoires ; dans le dernier cas, la non-contestation par une entreprise des griefs qui lui ont été adressés par une autorité est récompensée par un abattement sur l’amende initialement encourue »43. Ces trois formes de procédure négociée se rencontrent en droit de l’Union européenne ainsi qu’en droit français sous l’impulsion de l’Autorité de la concurrence, afin d’éradiquer les pratiques anticoncurrentielles à ces deux échelles.

a) Procédures négociées par la Commission européenne 698. Droit de l’Union européenne. Attaché à créer un marché économique commun, le droit de l’Union européenne traque les atteintes au libre jeu de la concurrence et les distorsions qui en résultent. Ces violations du jeu de la concurrence se manifestent de diverses manières : l’article 101 sur le traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prohibe les ententes, tandis que l’article 102 du même traité réprime l’abus de ——

43. Sélinsky V., « Procédures négociées et stratégies des entreprises », Les Dossiers de la RIDE 2011, nº 4, p. 61.

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position dominante. Il n’est donc pas étonnant, dans un domaine où les arrangements sont légion, de rencontrer des procédures amiables. 699. Procédures. La Commission européenne a mis en place trois techniques, prenant leurs sources dans le droit des États-Unis, afin de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles : – une procédure d’engagement ; – une procédure de clémence44 ; – une procédure de transaction45.

1. Engagements 700. Engagements. Tirant les enseignements de son modèle américain, la pratique des consent decrees, la Commission européenne a fondé la procédure d’engagements sur le règlement du 16 décembre 200246. En vertu de ce texte, la Commission européenne dispose de la faculté de rappeler une entreprise à l’ordre quant à ses obligations en matière de concurrence. L’article 9 de ce règlement pose les règles des engagements que ces entreprises peuvent prendre pour faire amende honorable. 701. Procédure. Lorsque la Commission envisage d’adopter une décision exigeant la cessation d’une infraction et que les entreprises concernées offrent des engagements de nature à répondre aux préoccupations dont la Commission les a informées dans son évaluation préliminaire, la Commission peut, par voie de décision, rendre ces engagements obligatoires pour les entreprises. La décision peut être adoptée pour une durée déterminée et conclut qu’il n’y a plus lieu que la Commission agisse (règl. [CE] nº 1/ 2003, art. 1er). En revanche, la Commission peut rouvrir la procédure, sur demande ou de sa propre initiative, dans un certain nombre de circonstances, notamment dans trois cas de figure : – si l’un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important ; – si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements ; – si la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties (règl. [CE] nº 1/2003, art. 2). 2. Clémence 702. Programme. Le programme de clémence européen repose sur une série de mesures de droit souple, notamment une série de communications de la Commission européenne47.

——

44. V. par ex. Trib. UE, 17 mai 2013, nos T147/09 et T148/09, Trelleborg Industrie SAS c/ Commission européenne. 45. Règl. (CE) nº 622/2008 de la Comm., 30 juin 2008 modifiant le règlement (CE) nº 773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente, 30 juin 2008 : JOUE nº L 171, 1er juill. 2008, p. 3. 46. Règl. (CE) nº 1/2003 du Cons., 16 déc. 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité : JOCE nº 1, 4 janv. 2003, p. 1-25. 47. Comm. Comm. CE nº 2002/C45/03 : JOCE nº C-45, 19 févr. 2002 – Comm. Comm. CE, nº 2006/C298/11, 8 déc. 2006 sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes : JOUE nº C-298, p. 17.

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En contrepartie d’une dénonciation aux autorités compétentes, une entreprise peut espérer échapper aux sanctions qui pèseront éventuellement sur elle en cas de découverte de l’entente qui la lie aux autres entreprises contrevenantes.

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3. Transaction 703. Transaction. Le régime juridique qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente est évoqué au sein du règlement (CE) nº 773/200448, qui a été remanié par un règlement de 200849 ; la transaction offre l’opportunité à une entreprise qui reconnaît sa participation à une pratique anticoncurrentielle – en particulier les ententes, sans s’étendre aux abus de position dominante – de bénéficier d’une réduction d’amende à hauteur de 10 %. Ce règlement de 2004 nécessite également d’être combiné avec le règlement (CE) nº 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002. b) Procédures négociées de l’Autorité de la concurrence 704. Autorité de la concurrence. L’Autorité de la concurrence a à sa disposition plusieurs types de procédures négociées pour faire cesser les pratiques anticoncurrentielles avec plus de douceur et de souplesse que dans le cadre judiciaire. Trois procédures sont à mentionner : les engagements en matière de concurrence, le programme de clémence et la transaction. 1. Engagements 705. Engagements en matière de concurrence. Tout d’abord, l’entreprise ou l’organisme concerné peut faire acte de contrition, comme le lui permet le règlement du 16 décembre 200250. Selon l’article 5 de ce règlement, compétence est conférée aux autorités de concurrence des États membres afin, notamment, d’accepter des engagements. Des dispositions semblables sont présentes au I de l’article L. 464-2 et à l’article R. 464-2 du Code de commerce. Ainsi, l’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées (C. com., art. L. 464-2, I). L’Autorité de la concurrence a détaillé les modalités pratiques de mise en œuvre de ce dispositif dans un communiqué de procédure relatif aux engagements en matière de concurrence en date du 2 mars 2008, ce qui fait suite aux modifications issues de l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence51.

——

48. Règl. (CE) nº 773/2004 de la Comm., 7 avr. 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE : JOCE nº L 123, 27 avr. 2004, p. 18-24. 49. Règl. (CE) nº 662/2008 de la Comm., préc. ; v. JOUE nº C-167, 2 juill. 2008, pour la communication décrivant la procédure. 50. Règl. (CE) nº 1/2003 du Cons., préc. 51. JO nº 265, 14 nov. 2008, p. 17391.

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2. Clémence 706. Clémence. Ensuite, sur la base des articles L. 464-2 et R. 464-5 du Code de commerce, la procédure de clémence offre aux entreprises la faculté de se repentir. Les organismes et entreprises défaillantes ou portant atteinte au jeu de la concurrence peuvent obtenir le pardon des autorités. En ce sens, « une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d’autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l’article L. 4201 [du Code de commerce] s’il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ou l’Administration ne disposaient pas antérieurement. À la suite de la démarche de l’entreprise ou de l’organisme, l’Autorité de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l’économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération envisagée, après que le commissaire du gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l’entreprise ou à l’organisme et au ministre, et n’est pas publié. Lors de la décision prise en application du I [de l’article L. 464-2 du Code de commerce], l’Autorité peut, après avoir entendu le [rapporteur public] et l’entreprise ou l’organisme concerné sans établissement préalable d’un rapport, et, si les conditions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction » (C. com., art. L. 464-2, IV). L’Autorité de la concurrence a établi un communiqué de procédure le 3 avril 2015 dans lequel sont explicitées les conditions d’éligibilité et les démarches à entreprendre pour faire valoir le programme de clémence français. 3. Transaction 707. Transaction. Enfin, une procédure de transaction est mobilisable. Selon le III de l’article L. 464-2 du Code de commerce, « lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l’organisme ou l’entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l’Autorité de la concurrence, qui entend l’entreprise ou l’organisme et le commissaire du gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées par la transaction. » À cet égard, l’Autorité de la concurrence détaille la procédure de transaction dans un communiqué de procédure du 21 décembre 2018 dont la lecture est profitable. Celuici a pour objet de préciser les étapes de mise en œuvre de la procédure de transaction. 708. Sanctions en cas de défaillance. Si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 du Code de commerce ne sont pas respectés, l’Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l’article L. 464-2.

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3) Procédures négociées par le ministre chargé de l’économie

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709. Pouvoirs ministériels. Dans le domaine de la transaction et de la négociation des sanctions, l’Autorité de la concurrence subit la concurrence du ministre chargé de l’économie. Ce dernier dispose de la faculté de proposer une transaction aux entreprises dont les pratiques contreviennent au jeu de la libre concurrence. Conformément à l’article L. 464-9 du Code de commerce, le ministre chargé de l’économie peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 du Code de commerce ou contraires aux mesures prises en application de l’article L. 410-3 du même Code dont elles sont les auteurs lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale, ne concernent pas des faits relevant des 101 et 102 du TFUE [anciens articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne] et sous réserve que le chiffre d’affaires que chacune d’entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros et que leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d’euros. Le ministre chargé de l’économie peut également, dans les mêmes conditions, leur proposer de transiger. 710. Montant de la transaction. Le montant de la transaction ne peut excéder 150 000 € ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France si cette valeur est plus faible. Les modalités de la transaction sont fixées par décret en Conseil d’État. L’exécution dans les délais impartis des obligations résultant de l’injonction et de l’acceptation de la transaction éteint toute action devant l’Autorité de la concurrence pour les mêmes faits. Le ministre chargé de l’économie informe l’Autorité de la concurrence des transactions conclues. 711. Impossibilité de transiger. Il ne peut proposer de transaction ni imposer d’injonction lorsque les mêmes faits ont, au préalable, fait l’objet d’une saisine de l’Autorité de la concurrence par une entreprise ou un organisme visé au deuxième alinéa de l’article L. 462-1 du Code de commerce (par ex. : collectivités territoriales, organisations professionnelles et syndicales, organisations de consommateurs agréées, chambres d’agriculture, chambres de métiers ou chambres de commerce et d’industrie territoriales, etc.). Par exception, lorsque l’Autorité de la concurrence a rejeté la saisine sur le fondement du troisième alinéa de l’article L. 462-8 du Code de commerce, le ministre récupère sa faculté de transiger. En d’autres termes, le ministre reprend la main dans l’hypothèse où l’Autorité de la concurrence rejette sa saisine par décision motivée lorsque les faits invoqués peuvent être traités par le ministre chargé de l’économie en application de l’article L. 464-9 du Code de commerce. 712. Refus de transiger. En cas de refus de transiger, le ministre chargé de l’économie saisit l’Autorité de la concurrence. Il saisit également l’Autorité de la concurrence en cas d’inexécution des injonctions prévues au premier alinéa ou des obligations résultant de l’acceptation de la transaction. 713. Versement des indemnités transactionnelles. Les sommes issues de la transaction sont versées au Trésor public et recouvrées comme les créances étrangères à l’impôt et au domaine.

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CHAPITRE

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Convention judiciaire d’intérêt public

714. Fondements juridiques. Nouvel instrument dans le paysage pénal français issu de la loi Sapin II du 9 décembre 20161, la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) est promise à un bel avenir. Le dispositif est régi par l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale, auquel sont adjoints les articles R. 15-33-60-1 et suivants du même Code (CPP, art. 41-1-2, V). Modifié en 20182, le régime juridique de la convention judiciaire d’intérêt public ouvre une nouvelle voie pour le traitement négocié des infractions financières. Du point de vue pénal, le XXIe siècle sera négocié ou ne sera pas. 715. Actualité. La première convention judiciaire d’intérêt public a été conclue en octobre 2017 entre le procureur de la République financier près le tribunal de grande instance de Paris et la banque HSBC (Provate Bank suisse SA), l’homologation ayant été accordée en novembre 2017. L’intérêt est évident : éviter les condamnations au montant hors du commun, telle la condamnation à 3,7 milliards d’euros pour démarchage bancaire illégal et blanchiment aggravé de fraude fiscale en février 2019 dont UBS va devoir s’acquitter.

1• CONDITIONS DE RECOURS À LA CONVENTION JUDICIAIRE D’INTÉRÊT PUBLIC

716. Par qui ? La faculté de proposer une convention judiciaire d’intérêt public appartient au procureur de la République. Il s’agit là : – d’une prérogative facultative : rien ne le contraint à mettre en œuvre ce dispositif ; – d’une prérogative discrétionnaire : il en fait usage à l’égard des personnes morales pour lesquelles il estime l’usage de ce dispositif propice et pertinent. 717. À qui ? La proposition de conclure une convention judiciaire d’intérêt public s’adresse uniquement aux personnes morales mises en cause pour certains délits spécifiquement listés par l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale (CPP, art. 41-1-2, I). A contrario, la convention judiciaire d’intérêt public est inenvisageable pour les personnes

—— 1. 2.

L. nº 2016-1691, 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO nº 287, 10 déc. 2016, texte nº 2. L. nº 2018-898, 23 oct. 2018, art. 25.

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physiques pour lesquels d’autres dispositifs – notamment de transaction pénale – sont susceptibles d’être employés. 718. Responsabilité des représentants légaux. Cela étant dit, les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent responsables en tant que personnes physiques. Ils sont informés, dès la proposition du procureur de la République, qu’ils peuvent se faire assister d’un avocat avant de donner leur accord à la proposition de convention (CPP, art. 41-1-2, I, al. 4). 719. Pour quoi ? La convention judiciaire d’intérêt public a pour objet le traitement pénal d’un ou de plusieurs délits qui se rapportent : – à la corruption et au trafic d’influence (C. pén., art. 433-1, 433-2, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 445-1, 445-1-1, 445-2 et 445-2-1) ; – aux entraves à l’exercice de la justice (C. pén., art. 434-9, al. 3 et 434-9-1, al. 2) ; – aux délits de fraude fiscale (CGI, art. 1741) et de falsification de documents comptables (CGI, art. 1741) et leur blanchiment, ainsi que pour des infractions connexes. 720. Quand ? La convention judiciaire d’intérêt public peut être proposée « tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement » (CPP, art. 41-1-2, I). Au-delà de ce seuil fatidique, la convention judiciaire d’intérêt public devient déjà un lointain souvenir. La mise en mouvement de l’action publique ferme la porte à cette convention.

2• PROPOSITION DE CONVENTION JUDICIAIRE D’INTÉRÊT PUBLIC

A - Informations relatives à la proposition 721. Personnes visées. Le procureur de la République adresse un certain nombre de renseignements à l’attention de la personne morale ainsi que de la ou des victimes, le cas échéant. 722. Assistance de la personne morale. Le procureur de la République indique à la personne morale la possibilité de se faire assister par un avocat. Hors le cas où la proposition intervient en application de l’article 180-2 du Code de procédure pénale, s’il ne l’a pas fait antérieurement, le procureur de la République fait usage de la possibilité prévue au II de l’article 77-2 du même Code (CPP, art. 15-33-60-2, al. 2). 723. Information des victimes. Le procureur de la République informe par tout moyen la victime, lorsqu’elle est identifiée, de sa décision de proposer la conclusion d’une convention d’intérêt judiciaire d’intérêt public à la personne morale mise en cause. Il fixe alors le délai dans lequel elle peut lui transmettre tout élément de nature à établir la réalité et l’étendue de son préjudice (CPP, art. 15-33-60-1).

B - Transmission de la proposition 724. Représentants visés. La proposition de convention est adressée aux représentants de la personne morale mise en cause (CPP, art. 15-33-60-2, al. 1er).

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725. Formalisme. La proposition de convention est adressée aux représentants de la personne morale mise en cause par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (CPP, art. 15-33-60-2, al. 1er). 726. Contenu de la proposition. La proposition de convention précise : – la dénomination sociale de la personne morale concernée ; – un exposé précis des faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur être appliquée ; – la nature et le quantum des obligations proposées en application des 1º et 2º du I de l’article 41-1-2, ainsi que les délais et les modalités dans lesquels elles doivent être exécutées ; – le cas échéant, le montant maximum des frais exposés pour le contrôle de la mise en œuvre du programme de conformité qui sont supportés par la personne morale mise en cause ; – le cas échéant, le montant et les modalités de la réparation des dommages causés par l’infraction (CPP, art. 15-33-60-2, al. 3). 727. Délai. Le procureur de la République indique le délai dans lequel la personne morale lui fait part de son acceptation ou de son refus de la proposition de convention par courrier signé de ses représentants légaux ou par déclaration faite par ces derniers devant le procureur de la République qui en dresse procès-verbal (CPP, art. 15-33-60-2, al. 4).

3• VALIDATION DE LA CONVENTION JUDICIAIRE D’INTÉRÊT PUBLIC

A - Procédure de validation

728. Compétence. Le président du tribunal judiciaire peut désigner, aux fins de validation de la convention judiciaire d’intérêt public, tout juge du tribunal (CPP, art. 41-1-2, IV, al. 3).

1) Requête en validation de la convention 729. Accord. L’accord de la personne morale mise en cause déclenche la faculté de présenter une requête de validation. Lorsque la personne morale mise en cause donne son accord à la proposition de convention, le procureur de la République saisit par requête le président du tribunal judiciaire aux fins de validation. La proposition de convention est jointe à la requête. La requête contient un exposé précis des faits ainsi que la qualification juridique susceptible de leur être appliquée. Le procureur de la République informe de cette saisine la personne morale mise en cause et, le cas échéant, la victime (CPP, art. 41-1-2, II, al. 1er). 730. Formalisme de la requête. La requête en validation de la convention est datée et signée par le procureur de la République. Y sont joints la proposition de convention acceptée par la personne morale, l’acte attestant de l’accord de la personne morale ainsi que la procédure d’enquête ou d’instruction (CPP, art. 15-33-60-3, al. 1er).

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2) Audience de validation

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731. Notification de la requête. La requête est notifiée aux représentants légaux de la personne morale et, le cas échéant, à la victime, par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception. Ces personnes sont également informées selon les mêmes modalités de la date, l’heure et l’adresse de l’audience à laquelle elles sont invitées à comparaître en application du neuvième alinéa de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale, ainsi que la possibilité de se faire assister par un avocat (CPP, art. 15-33-60-3, al. 2).

732. Audience publique. Le président du tribunal procède à l’audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et de la victime, assistées, le cas échéant, de leur avocat. À l’issue de cette audition, le président du tribunal prend la décision de valider ou non la proposition de convention, en vérifiant le bien-fondé du recours à cette procédure, la régularité de son déroulement, la conformité du montant de l’amende et la proportionnalité des mesures prévues aux avantages tirés des manquements. La décision du président du tribunal, qui est notifiée à la personne morale mise en cause et, le cas échéant, à la victime, n’est pas susceptible de recours (CPP, art. 41-1-2, II, al. 2). 733. Absence de la victime. Si la victime est absente à l’audience, l’ordonnance du président du tribunal lui est communiquée par tout moyen (CPP, art. 15-33-60-4, al. 2). 734. Issue de l’audience de validation. À l’issue de l’audience, l’ordonnance du président du tribunal est immédiatement notifiée aux représentants légaux de la personne morale et, le cas échéant, à la victime. Une copie leur est remise après émargement (CPP, art. 15-33-60-4, al. 1er).

B - Résultats de la procédure

735. Résultats. Aux termes de la procédure, l’ordonnance du président du tribunal conduit soit à valider la convention judiciaire d’intérêt public, soit à la rejeter.

1) Ordonnance de validation

a) Effets de l’ordonnance de validation

736. Effets de l’ordonnance de validation. L’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation (CPP, art. 41-1-2, II, al. 4). La convention judiciaire d’intérêt public n’est pas inscrite au bulletin nº 1 du casier judiciaire. Elle fait l’objet d’un communiqué de presse du procureur de la République (CPP, art. 41-1-2, II, al. 5). L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention sont publiés sur le site Internet de l’Agence française anticorruption (AFA) (CPP, art. 411-2, II, al. 6). La victime peut, au vu de l’ordonnance de validation, demander le recouvrement des dommages et intérêts que la personne morale s’est engagée à lui verser suivant la

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b) Rétractation

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procédure d’injonction de payer, conformément aux règles prévues par le Code de procédure civile (CPP, art. 41-1-2, II, al. 7). 737. Remise de documents. Il est également remis aux représentants de la personne morale un document les informant des conditions dans lesquelles doivent être accomplies les obligations prévues. Ce document est accompagné si nécessaire de plusieurs feuillets destinés à permettre le paiement de l’amende d’intérêt public, et dont le modèle est arrêté par le ministre chargé du budget et le garde des Sceaux, ministre de la Justice. Il comporte également une mention indiquant que si la personne morale ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations prévues, le procureur de la République décidera, sauf élément nouveau, d’engager des poursuites à son encontre (CPP, art. 15-33-60-5, al. 2).

738. Rétraction. Si le président du tribunal rend une ordonnance de validation, la personne morale mise en cause dispose, à compter du jour de la validation, d’un délai de 10 jours pour exercer son droit de rétractation. La rétractation est notifiée au procureur de la République par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Si la personne morale mise en cause n’exerce pas ce droit de rétractation, les obligations que la convention comporte sont mises à exécution. Dans le cas contraire, la proposition devient caduque (CPP, art. 41-1-2, II, al. 3). 739. Information sur le délai de rétractation. Si le président du tribunal rend une ordonnance de validation, celle-ci précise que la personne morale dispose d’un délai de 10 jours pour exercer son droit de rétractation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au procureur de la République (CPP, art. 15-33-60-5, al. 1er). 740. Exercice du droit de rétractation. Si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention, si la personne morale mise en cause décide d’exercer son droit de rétractation ou si, dans le délai prévu par la convention, la personne morale mise en cause ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations prévues, le procureur de la République met en mouvement l’action publique, sauf élément nouveau. Si la convention a été conclue dans le cadre d’une information judiciaire, le dernier alinéa de l’article 180-2 est applicable. En cas de poursuites et de condamnation, il est tenu compte, s’il y a lieu, de l’exécution partielle des obligations prévues par la convention (CPP, art. 41-1-2, III, al. 1er). 741. Effet de la rétractation. Si la personne morale exerce son droit de rétractation, le procureur de la République ne peut faire état devant la juridiction d’instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale au cours de la procédure prévue au présent article (CPP, art. 41-1-2, III, al. 2).

2) Rejet de la requête

742. Absence de validation. Si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention ou si la personne morale exerce son droit de rétractation, le procureur de la République ne peut faire état devant la juridiction d’instruction ou de jugement des déclarations faites ou des documents remis par la personne morale au cours de la procédure prévue au présent article (CPP, art. 41-1-2, III, al. 2).

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4• EXÉCUTION DE LA CONVENTION JUDICIAIRE D’INTÉRÊT international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889409774:88872837:196.200.176.177:1580229309

PUBLIC

A - Obligations incombant à la personne morale 743. Catégories. Deux séries d’obligations sont mentionnées par l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale : le paiement d’une amende d’intérêt public et la mise sous contrôle dans le cadre d’un programme de mise en conformité.

1) Paiement d’une amende d’intérêt public 744. Amende d’intérêt public. L’obligation essentielle, qui fait l’objet même de la convention judiciaire d’intérêt public, consiste dans le versement d’une amende qualifiée d’intérêt public au Trésor public. Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements. Son versement peut être échelonné, selon un échéancier fixé par le procureur de la République, sur une période qui ne peut être supérieure à un an et qui est précisée par la convention (CPP, art. 41-1-2, I, al. 1er, 1º). 745. Paiement de l’amende d’intérêt public. Lorsque la convention prévoit le versement d’une amende d’intérêt public, le paiement s’effectue auprès d’un comptable de la direction générale des finances publiques et exclusivement, par dérogation à l’article 25 du décret nº 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, par remise d’un chèque certifié dans les conditions prévues à l’article R. 131-2 du Code monétaire et financier (CPP, art. 15-33-60-6, al. 1er). 746. Réception du paiement et suites. Le comptable de la direction générale des finances publiques reçoit le paiement accompagné du document prévu par l’article R. 15-33-60-5. Après émargement du règlement par ce comptable, deux feuillets sont retournés ou remis aux représentants de la personne morale, qui en transmettent un au procureur de la République (CPP, art. 15-33-60-6, al. 2). Lorsqu’il est prévu que les paiements seront échelonnés, il est remis autant de documents que d’échéances (CPP, art. 15-33-60-6, al. 3). 747. Réparation des dommages causés par l’infraction. La conclusion d’une convention judiciaire d’intérêt public n’élude pas les intérêts des victimes de l’infraction ; elle les prend en considération. Lorsque la victime est identifiée, et sauf si la personne morale mise en cause justifie de la réparation de son préjudice, la convention prévoit également le montant et les modalités de la réparation des dommages causés par l’infraction dans un délai qui ne peut être supérieur à un an (CPP, art. 41-1-2, I, al. 3). La victime est informée de la décision du procureur de la République de proposer la conclusion d’une convention judiciaire d’intérêt public à la personne morale mise en cause. Elle transmet au procureur de la République tout élément permettant d’établir la réalité et l’étendue de son préjudice.

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2) Programme de mise en conformité

B - Effets de l’exécution

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748. Contrôle de l’Agence française anticorruption. La seconde obligation, optionnelle, à la charge de la personne morale mise en cause est de soumettre à un programme de mise en conformité destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre en son sein des mesures et procédures énumérées au II de l’article 131-39-2 du Code pénal (CPP, art. 41-1-2, I, al. 1, 2º). Ce contrôle a une durée maximale de 3 ans. Durant cette période, la personne morale est placée sous le contrôle de l’Agence française anticorruption (AFA). 749. Agence française anticorruption. Créée en 20163, l’AFA est un service à compétence nationale, placé auprès du ministre de la Justice et du ministre chargé du budget, ayant pour mission d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme (L. nº 2016-1691, art. 1er). 750. Prise en charge des frais. Évidemment, le contrôle réalisé par l’AFA entraîne des coûts de fonctionnement. Les frais occasionnés par le recours par l’AFA à des experts ou à des personnes ou autorités qualifiées, pour l’assister dans la réalisation d’analyses juridiques, financières, fiscales et comptables nécessaires à sa mission de contrôle, sont supportés par la personne morale mise en cause, dans la limite d’un plafond fixé par la convention (CPP, art. 41-1-2, I, al. 2). 751. Communication à l’AFA. Lorsque la convention prévoit la mise en œuvre d’un programme de conformité sous le contrôle de l’AFA, le procureur de la République lui communique l’ordonnance de validation ainsi que la convention (CPP, art. 15-33-60-7, al. 1er). 752. Obligations de l’AFA. L’AFA rend compte au procureur de la République, à sa demande et au moins annuellement, de la mise en œuvre du programme. Elle l’informe de toute difficulté. Elle lui communique, en outre, un rapport à l’expiration du délai d’exécution de la mesure (CPP, art. 15-33-60-7, al. 2). 753. Difficultés d’exécution. La personne morale peut informer le procureur de la République de toute difficulté qu’elle rencontre dans la mise en œuvre du programme (CPP, art. 15-33-60-7, al. 3). 754. Réparation du préjudice des victimes. Lorsque la convention prévoit la réparation du préjudice causé à la victime, la personne morale communique au procureur de la République les éléments permettant de justifier de son exécution dans les délais prescrits (CPP, art. 15-33-60-8).

755. Pendant l’exécution. La prescription de l’action publique est suspendue durant l’exécution de la convention (CPP, art. 41-1-2, IV, al. 1er).

—— 3.

Ibid.

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1) Exécution en intégralité de la convention

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756. Extinction de l’action publique. L’exécution des obligations prévues par la convention éteint l’action publique. Elle ne fait cependant pas échec au droit des personnes ayant subi un préjudice du fait des manquements constatés, sauf l’État, de poursuivre la réparation de leur préjudice devant la juridiction civile (CPP, art. 41-1-2, IV, al. 2). 757. Informations. Lorsque la ou les obligations de la convention ont été intégralement exécutées, le procureur de la République avise les représentants de la personne morale et, le cas échéant, la victime de l’extinction de l’action publique (CPP, art. 15-33-60-9, al. 1er). Le cas échéant, si la convention a été conclue dans le cadre d’une information judiciaire, le procureur de la République informe également le juge d’instruction de l’extinction de l’action publique (CPP, art. 15-33-60-9, al. 2).

2) Exécution partielle ou inexécution

758. Exécution partielle des obligations ou absence d’exécution. À peine de nullité, le procureur de la République notifie à la personne morale mise en cause l’interruption de l’exécution de la convention lorsque cette personne ne justifie pas de l’exécution intégrale des obligations prévues. Cette décision prend effet immédiatement. Le cas échéant, elle entraîne de plein droit la restitution de l’amende d’intérêt public versée au Trésor public prévue au 1º du I. Elle n’entraîne cependant pas la restitution des éventuels frais supportés par la personne morale et occasionnés par le recours par l’Agence française anticorruption à des experts ou à des personnes ou autorités qualifiées pour l’assister dans la réalisation d’analyses juridiques, financières, fiscales et comptables nécessaires à sa mission de contrôle (CPP, art. 41-1-2, III, al. 3). 759. Notification. Lorsque la ou les obligations de la convention ne sont pas intégralement exécutées, l’interruption de l’exécution de la convention mentionnée au 17e alinéa de l’article 41-1-2 est constatée par le procureur de la République et notifiée aux représentants de la personne morale par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception (CPP, art. 15-33-60-10, al. 1er). La victime en est avisée par tout moyen (CPP, art. 15-33-60-10, al. 2). Si des sommes ont été versées au titre de l’amende d’intérêt public, le procureur de la République communique la lettre mentionnée au premier alinéa au comptable ayant reçu le paiement aux fins de restitution (CPP, art. 15-33-60-10, al. 3). 760. Poursuites. Lorsque des poursuites sont engagées à la suite de l’interruption de l’exécution de la convention, le dossier de la procédure de convention judiciaire d’intérêt public est joint au dossier de la procédure dont est saisie la juridiction, afin qu’il puisse être tenu compte, en cas de condamnation, de l’exécution partielle des obligations mises à la charge de la personne morale (CPP, art. 15-33-60-10, al. 4).

PARTIE 6 international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889409774:88872837:196.200.176.177:1580229309

Efficacité des actes de règlement amiable Chapitre 15

Demande d’homologation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Chapitre 16

Contrôle du juge homologateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Chapitre 17

Effet de l’homologation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

761. Origines. Composante de l’imperium du juge, le pouvoir d’homologation est un préalable nécessaire à l’exécution de l’accord amiable ou de la transaction, si d’aventure des résistances venaient à poindre de l’une ou l’autre des parties. 762. Homologation. Définition. Notion très méconnue et mal comprise, l’homologation est une technique répandue dans le domaine contractuel et judiciaire. Prise dans un sens large, l’homologation peut être vue comme une mesure de police. Les exemples ne manquent nullement : dans le secteur sportif, l’admission dans une compétition d’un sportif salarié est subordonnée à l’homologation de son contrat de travail (C. sport, art. L. 222-2-6). L’homologation peut être aussi requise pour la convention réglant les conséquences du divorce (C. civ., art. 250-1). La convention de rupture de l’article L. 1237-11 du Code du travail requiert également l’homologation de la DIRECCTE. Il en est de même pour le plan de sauvegarde de l’emploi en l’absence d’accord des partenaires sociaux ou pour le dispositif de la rupture conventionnelle collective.

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—— 1. 2. 3. 4. 5.

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Prise en un sens étroit, l’homologation est une « approbation judiciaire à laquelle la loi subordonne certains actes et qui, supposant du juge un contrôle de légalité et souvent un contrôle d’opportunité, confère à l’acte homologué la force exécutoire d’une décision de justice »1. 763. Intérêt. En résumé, l’homologation donne à l’acte homologué une force exécutoire. De cette façon, muni d’un acte revêtu de la formule exécutoire, « tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard » (CPC exéc., art. L. 111-1). Pour cela, il peut être fait appel à un huissier de justice, dernier – mais non le moindre – maillon de la chaîne de la justice. 764. Formule exécutoire. Concrètement, l’homologation consiste à apposer sur l’acte une formule sacramentelle (v. infra)2. Cependant, en raison de la portée de l’homologation, il s’agit d’un acte qui n’est pas anodin et dont les critères de contrôle doivent être explicités. 765. Concurrence. Qui dispose de la prérogative de conférer à un acte la force exécutoire ? De ce point de vue, les notaires et les juges entrent en concurrence. Les notaires disposent d’une compétence dans la rédaction des actes authentiques. Comme l’énonce l’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 19453, « les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ». Néanmoins, ce monopole n’est en rien exclusif de l’office du juge. De leur côté, les juridictions disposent de la faculté d’homologuer les accords conclus à l’amiable. Il a été jugé que « la compétence des notaires ne s’oppose pas à ce que le juge saisi sur requête donne force exécutoire à une transaction opérant transfert de droits immobiliers, conférant ainsi judiciairement à celle-ci un caractère authentique, permettant son enregistrement et sa publication sous réserve du respect des dispositions régissant la publicité foncière »4. 766. Fondements juridiques. Formant un droit à part entière, les fondements juridiques relatifs à l’homologation sont éparpillés entre sources internationales et européennes et sources françaises. 767. Sources internationales du droit de l’homologation. Jusqu’à présent, le droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends était dépourvu de tout équivalent à la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères5. Aux fins de reconnaître et faire exécuter plus aisément une sentence arbitrale hors des limites du territoire où elle a été prononcée, cette convention internationale, en son article III, stipule que « chacun des États contractants reconnaîtra l’autorité d’une sentence arbitrale et accordera l’exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée ».

Cornu G. (dir.), Vocabulaire judiciaire, 2018, PUF, p. 509. D. nº 47-1047, 12 juin 1947 : JO 13 juin 1947, p. 5487. Ord. nº 45-2590, 2 nov. 1945 relative au statut du notariat : JO 3 nov. 1945, p. 7160. Cass. 1re civ., 16 mai 2006, nº 04-13467 : Bull. civ. I, nº 243. V. Gaillard E., Bermann G. A. (dir.), Guide du Secrétariat de la CNUDCI sur la Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 1958), 2017, Pedone.

PARTIE 6 – Efficacité des actes de règlement amiable

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—— 6. 7. 8.

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La lacune semble devoir être comblée sous peu. La Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), organe juridique créé par l’Assemblée générale des Nations unies, aux termes de la résolution 2205 (XXI) en 1966, a pour mission d’harmoniser les règles du commerce international. La CNUDCI se montre singulièrement active puisqu’elle est déjà à l’origine d’une loi type sur la conciliation commerciale internationale en date de 2002. Par ailleurs, sous les bons auspices de la CNUDCI, une convention internationale relative à la médiation a été adoptée définitivement à Singapour le 20 décembre 2018, et sera ouverte à la signature des États à compter du 7 août 20196. Dernièrement, on signalera la conclusion, sous l’égide de la Conférence de La Haye de droit international privé le 2 juillet 2019 de la Convention sur la reconnnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale. 768. Sources européennes du droit de l’homologation. Au titre du droit de l’Union européenne, il convient de faire état de plusieurs sources. En premier lieu, entrent en ligne de compte les règlements européens à vocation générale. Peuvent être mentionnés : – le règlement (CE) nº 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif à la signification et notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale7 ; – le règlement (UE) nº 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale8. 769. Directive Médiation. En second lieu, l’article 6 de la directive Médiation de 2008 impose aux États membres une série d’obligations afin de garantir le caractère exécutoire des transactions et autres accords amiables conclus sur le territoire de l’Union européenne et leur bonne circulation. 770. Directive Médiation. Obligations des États. Il ressort de ce texte trois séries d’obligations : – tout d’abord, les États membres veillent à ce que les parties, ou l’une d’entre elles avec le consentement exprès des autres, puissent demander que le contenu d’un accord écrit issu d’une médiation soit rendu exécutoire. Le contenu d’un tel accord est rendu exécutoire, sauf si, en l’espèce : • soit ce contenu est contraire au droit de l’État membre dans lequel la demande est formulée, • soit le droit de cet État membre ne prévoit pas la possibilité de le rendre exécutoire (dir. nº 2008/52/CE, 21 mai 2008, art. 6, § 1er) ; – ensuite, le contenu de l’accord peut être rendu exécutoire par une juridiction ou une autre autorité compétente au moyen d’un jugement ou d’une décision, ou dans un acte authentique, conformément au droit de l’État membre dans lequel la demande est formulée (dir. nº 2008/52/CE, 21 mai 2008, art. 6, § 2) ;

Brun J.-F., Bourgeois L., « La médiation sur le devant de la scène internationale », Option Finance 5 nov. 2018. JOCE nº L 324, 10 déc. 2007, p. 79-120. JOUE nº L 351, 20 déc. 2012, p. 1-32.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

—— 9.

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– enfin, à titre anecdotique, les États membres communiquent à la Commission le nom des juridictions ou autres autorités compétentes pour recevoir une demande conformément aux § 1 et 2 (dir. nº 2008/52/CE, 21 mai 2008, art. 6, § 3). 771. Sources françaises du droit de l’homologation. Auparavant, les règles relatives à l’homologation résultaient du fondement unique de l’article 1441-1 du Code de procédure civile, créé par un décret de 19989, qui énonçait sobrement que « le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté ». Cette disposition avait l’avantage de garantir l’unité des demandes. Depuis, les procédures de demande d’homologation se sont multipliées dans le droit français de la médiation. Plusieurs procédures coexistant les unes avec les autres, il n’est guère évident de faire émerger un régime juridique unique. Sur ce point, l’article 21-5 de la loi du 8 février 1995 énonce simplement que l’accord auquel parviennent les parties peut être soumis à l’homologation du juge, qui lui donne force exécutoire. Ce faisant, il n’évoque qu’une faculté pour les parties sans donner de renseignements ni sur les modalités à entreprendre pour demander ladite homologation, ni sur le contrôle opéré par le juge homologateur. La seule information est relative à l’effet de l’homologation qui confère à l’accord force exécutoire. 772. Annonce. Saisi d’une demande en ce sens (chapitre 15), le juge procède à un contrôle en vue de l’homologation (chapitre 16), dont les effets doivent être étudiés (chapitre 17).

D. nº 98-1231, 28 déc. 1998, art. 30, en vigueur le 1er mars 1999.

CHAPITRE

15

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Demande d’homologation

773. Typologie. La demande d’homologation résulte notamment des articles 1565 et suivants du Code de procédure civile, qui établissent un régime juridique commun à l’ensemble des procédés de règlement amiable. Cependant, les instruments de règlement amiable des différends étant très nombreux, chacun d’eux dispose d’un régime juridique propre pour le dépôt d’une demande d’homologation. Pour le cas où une transaction serait conclue en dehors de tout processus de règlement amiable, la demande d’homologation est envisageable. Le juge est alors saisi par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties à la transaction (CPC, art. 1567).

1• MULTIPLICITÉ DES TEXTES A - Juridictions judiciaires

774. Expertise. Lorsque, dans le cadre d’une expertise, les parties parviennent à un arrangement à l’amiable, elles peuvent demander au juge de donner force exécutoire à l’acte exprimant leur accord (CPC, art. 281, al. 2). 775. Juge de la mise en état. Le juge de la mise en état homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent (CPC, art. 768, al. 2).

Pour aller plus loin

Expérimentation relative à l’homologation en matière familiale Dans le domaine du contentieux familial, le législateur a mis sur pied une expérimentation. Aux termes de la loi du 13 décembre 20111 est institué un régime dérogatoire à l’article L. 373-2-13 du Code civil. Selon cet article, à l’époque, « les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ». À titre expérimental, pendant une durée de 3 ans, « à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale ».

-- ---- --- ---- ---- --- ---- --- ---- --- ---- ---- --- ---- --- ---- --- ---- ---- --- ---- --- ---- --- ---- --—— 1.

L. nº 2011-1862, 13 déc. 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles, art. 15 : JO nº 289, 14 déc. 2011, p. 21105.

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Ces dispositions expérimentales sont écartées dans trois hypothèses particulières, à savoir : – « si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du Code civil » ; – « si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime » ; – ou encore « si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable ». Cette expérimentation n’a pas porté ses fruits. L’article L. 373-2-13 du Code civil a été actualisé en 2016 (L. nº 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50) et dispose actuellement que « les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ».

776. Demande d’homologation. Médiation conventionnelle. Concernant la médiation conventionnelle, la demande tendant à l’homologation de l’accord issu de la médiation est présentée au juge par requête de l’ensemble des parties à la médiation ou de l’une d’elles, avec l’accord exprès des autres (CPC, art. 1534). 777. Demande d’homologation. Médiation judiciaire. S’agissant de la médiation judiciaire, à tout moment, les parties ou la plus diligente d’entre elles peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le médiateur de justice. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience (CPC, art. 131-12, al. 1er). L’homologation relève de la matière gracieuse (CPC, art. 131-12, al. 2). 778. Demande d’homologation. Médiation conventionnelle. Le même régime juridique s’applique à l’accord issu d’une médiation conventionnelle intervenue alors qu’une instance judiciaire est en cours (CPC, art. 131-12, al. 3). Par conséquent, le même régime juridique s’applique à celui-ci. Dès lors, à tout moment, les parties, ou la plus diligente d’entre elles, peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le médiateur de justice. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience (renvoi à CPC, art. 131-12, al. 1er). L’homologation relève de la matière gracieuse (renvoi à CPC, art. 131-12, al. 2). 779. Homologation. Conciliateur de justice. Pour ce qui concerne la conciliation déléguée au conciliateur de justice, à tout moment, les parties ou la plus diligente d’entre elles peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le conciliateur de justice. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience. L’homologation relève de la matière gracieuse (CPC, art. 131, al. 2).

B - Juridictions administratives

780. Homologation. Médiation administrative. Dispositions générales. Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de

CHAPITRE 15 – Demande d’homologation

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médiation a été engagé en application du présent chapitre, homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation (CJA, art. L. 213-2, al. 4).

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2• CONVENTION DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE 781. Double objet. Depuis sa réforme opérée en 2016, la convention de procédure participative est dotée d’un double objet en fonction duquel les demandes d’homologation seront présentées de diverses façons.

A - Demandes d’homologation intéressant la convention de procédure participative 782. Hypothèses. À l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps, sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas : – pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige ; – pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ; – pour statuer sur l’entier litige (CPC, art. 1556, al. 1er).

1) Demande d’homologation de l’accord résultant d’une convention de procédure participative 783. Hypothèses. Une demande d’homologation peut être formulée sur la base de l’article 1557 du Code de procédure civile. Cette demande correspond à deux hypothèses : – soit les parties ont abouti à un accord total, ce dernier étant soumis en intégralité à l’homologation du juge ; – soit les parties sont parvenues à un accord partiel. Dans cette deuxième hypothèse, les parties peuvent se contenter de cet accord partiel et ne pas saisir le juge pour trancher le restant de leur différend (implicitement CPC, art. 1560). Elles peuvent aussi confier au juge le soin de statuer sur le différend résiduel. 784. Demande sur requête. Pour assurer la rapidité de l’homologation, la demande relative à l’homologation d’une convention de procédure participative peut être unilatérale. La demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 du Code de procédure civile est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l’ensemble des parties (CPC, art. 1557, al. 1er). 785. Sanction. La demande d’homologation est accompagnée de certains documents. À peine d’irrecevabilité, la requête est accompagnée de la convention de procédure participative (CPC, art. 1557, al. 2). 786. Autorité parentale. Mineur capable de discernement. En outre, parce que la convention de procédure participative embrasse de nombreuses hypothèses, le

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formalisme de la demande d’homologation s’adapte aux cas rencontrés et se renforce dans certaines matières. Il en est ainsi en matière familiale. Lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat (CPC, art. 1557, al. 3). A contrario, cela signifie que l’accord peut concerner un mineur incapable de discernement. Pour notre part, doivent alors figurer dans la demande d’homologation les éléments factuels démontrant que l’enfant est dépourvu de discernement.

2) Procédure d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel 787. Hypothèse. L’article 1560 du Code de procédure civile vise l’hypothèse d’une demande d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel. Lorsque les parties ne sont parvenues qu’à un accord partiel, et à moins qu’elles ne demandent son homologation conformément à l’article 1557 du Code de procédure civile, elles peuvent saisir le juge à l’effet qu’il statue sur le différend résiduel : – soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ; – soit par une requête conjointe signée par les avocats les ayant assistées au cours de la procédure participative (CPC, art. 1560, al. 1er). 788. Contenu de la requête. Cette requête comporte de nombreux éléments (CPC, art. 1560, al. 2) : – tout d’abord, y figurent les mentions prévues par l’article 57 du Code de procédure civile, à savoir : • le cas échéant, pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des requérants, • le cas échéant, pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement, • l’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée, • le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ; – en outre, la requête contient également : • les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l’homologation dans la même requête, • les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées (CPC, art. 1560, al. 2) ; – enfin, ladite requête est accompagnée des pièces suivantes : • la convention de procédure participative, • les pièces prévues à l’article 2063 du Code civil (pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange, et, le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir), • le cas échéant, du rapport du technicien,

CHAPITRE 15 – Demande d’homologation

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• les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle (CPC, art. 1560, al. 3). 789. Sanction. Toutes les mentions précitées sont requises à peine de nullité de la requête (CPC, art. 1560, al. 2 et 3). Il en est de même pour les mentions prévues au titre de l’article 57 du Code de procédure civile. 790. Objet du litige résiduel. Si le différend résiduel est porté en justice, sa teneur est figée par la requête communiquée au juge. L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête (CPC, art. 1561, al. 1er). L’état du litige demeure celui fixé dans le cadre de la convention de procédure participative. En principe, sont prohibées toutes modifications des prétentions et des fondements juridiques. 791. Exceptions. Toutefois, le Code de procédure civile ménage deux exceptions à ce principe : – d’une part, les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour : • actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, • opposer un paiement ou une compensation ultérieurs, • faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord (CPC, art. 1561, al. 2) ; – d’autre part, les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige (CPC, art. 1561, al. 3).

B - Demandes d’homologation d’un accord faisant suite à la procédure de mise en état 792. Forme de la demande d’homologation. L’affaire est rétablie à la demande de l’une des parties afin que le juge, selon le cas, homologue l’accord et statue sur la partie du litige persistant ou statue sur l’entier litige (CPC, art. 1564-1). Lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord total, la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties (CPC, art. 1564-2, al. 1er). 793. Autorité parentale. Mineur capable de discernement. De même que pour la convention de procédure participative strictement entendue, le Code de procédure civile adapte la réglementation à l’hypothèse du mineur. Lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat (CPC, art. 1564-2, al. 2). Pour notre part, si la situation implique un mineur incapable de discernement, cet état de fait doit être mentionné dans la demande pour que le juge ait connaissance de la situation et puisse adopter la bonne posture.

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CHAPITRE

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Contrôle du juge homologateur

794. Annonce. De façon globale, les modalités de contrôle sont régies par les articles 1565 et suivants du Code de procédure civile. Cependant, le contrôle opéré par le juge dans le cadre d’une homologation reste relativement mystérieux quant à sa portée. En revanche, les résultats auxquels peut aboutir le contrôle opéré par le juge sont plus clairs.

1• PORTÉE DU CONTRÔLE DU JUGE HOMOLOGATEUR 795. Règles communes. Le contrôle effectué par le juge, à la suite d’une demande d’homologation, est identique, quel que soit le procédé de règlement amiable employé. Ainsi, l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge. De même, les dispositions des articles 1565 et 1566 du Code de procédure civile sont applicables à la transaction conclue sans qu’il ait été recouru à une médiation, une conciliation ou une procédure participative. Le juge est alors saisi par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties à la transaction (CPC, art. 1567).

A - Compétence de l’homologation 796. Juge compétent. Quel est le juge compétent pour connaître de la demande d’homologation ? La réponse à cette question appelle plusieurs remarques : – premièrement, la qualité d’homologateur revient uniquement au juge. Aucune autre autorité ne peut s’y substituer, notamment un notaire ; – deuxièmement, l’article 1565 du Code civil indique qu’il s’agit, en principe, du juge « compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée » (CPC, art. 1565, al. 1er). Dans certaines matières, le juge homologateur est formellement identifié. Par exemple, la transaction proposée par le maire et acceptée par le contrevenant doit être homologuée par le procureur de la République (CPP, art. 44-1, al. 2). Toutefois, la transaction peut également consister en l’exécution, au profit de la commune, d’un travail non rémunéré pendant une durée maximale de 30 heures. Elle doit alors être homologuée, selon la nature de la contravention, par le juge compétent du tribunal de police (CPP, art. 44-1, al. 25) ;

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– troisièmement, pour le Tribunal des conflits, sous la réserve que « la transaction conclue par une personne morale de droit public est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en œuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public », l’homologation de la transaction et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence du juge judiciaire, hormis le cas où il est manifeste que les différends qui s’y trouvent compris ressortissent principalement à la compétence du juge administratif1.

B - Critères de l’homologation

797. Prérogatives. Les prérogatives conférées au juge à l’occasion d’une demande d’homologation sont strictement encadrées. Ce dernier ne peut pas modifier les termes de l’accord qui lui est soumis (CPC, art. 1565, al. 2). Partant, le juge ne dispose que d’une palette d’option très réduite. L’alternative est simple : soit il homologue, soit il refuse d’homologuer sans faculté de retirer certaines clauses de l’accord ou d’en transformer la substance. Le juge homologateur peut toutefois vérifier si la transaction soumise à son homologation est dépourvue de caducité, notamment lorsqu’un associé, alors qu’il lui en incombait l’initiative, n’a pas demandé à son associé, la mise en œuvre de son engagement dans le délai convenu2. Le juge ne peut que refuser l’homologation sans statuer sur le fond. En ce sens, il a été jugé que le contrôle du juge ne peut porter sur la validité de l’acte à homologuer, lequel n’est susceptible d’être rescindé que par le juge du fond3. 798. Étendue du contrôle. Sur quels aspects porte le regard du juge homologateur ? L’analyse des décisions montre une grande disparité des points de vue. 799. Jurisprudence ancienne. Sous l’empire de l’ancien article 1441-4 du Code de procédure civile, il était admis que « lorsque le président du tribunal de grande instance statue [...] sur une demande tendant à conférer force exécutoire à une transaction, son contrôle ne peut porter que sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs »4. Le juge de cassation imposait à l’homologateur un contrôle a minima. Par un arrêt du 10 septembre 20145, la première chambre civile de la Cour de cassation ajoute une précision importante en énonçant qu’« il entre dans les pouvoirs du juge de refuser de rendre exécutoire une transaction dont il a constaté l’absence de formation ». Dans un sens identique, est rejetée à bon droit la demande d’homologation d’une transaction présentée par un administrateur investi d’une mission d’assistance, et non de représentation6.

—— 1. 2. 3. 4. 5. 6.

T. confl., 1re ch. civ., 18 juin 2007, nº 07-03600 : Bull. civ. T. confl., nº 20. Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, nº 17-21879, inédit. CA Reims, 20 nov. 2006, Moreau c/ SARL Bioneptune Technologie, inédit. Cass. 2e civ., 26 mai 2011, nº 06-19527 : Bull. civ. II, nº 120. Cass. 1re civ., 10 sept. 2014, nº 13-11843, publié ; CA Versailles, 1re ch., sect. 1, 30 janv. 2014, nº 13/05846, inédit. Cass. com., 23 sept. 2014, nº 13-21686, publié.

CHAPITRE 16 – Contrôle du juge homologateur

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800. Absence de contradictoire. Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il estime nécessaire d’entendre les parties (CPC, art. 1566, al. 1er). Cette absence de débat et de contradictoire n’est pas contraire à l’article 6, § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme7. 801. Juge administratif, juge de l’homologation d’une transaction administrative. En droit administratif, la transaction ne requiert pas nécessairement une homologation pour constituer un titre exécutoire depuis un avis du Conseil d’État datant de 20028. Récemment, l’arrêt SA GECINA du 10 février 20149 a réaffirmé le contrôle minimal que doit exercer le juge administratif : « il appartient [...] au juge administratif, qui se prononce en tant que juge de l’homologation, de vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de celle-ci est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public ». En outre, il précise qu’« en cas d’homologation de la transaction, le juge administratif doit constater le non-lieu à statuer sur la requête ou, dans le cas où la partie requérante aurait subordonné son désistement à l’homologation de la transaction, donner acte de ce désistement ; qu’en revanche, le refus d’homologation entraînant la nullité de la transaction, il appartient dans cette hypothèse au juge de statuer sur la requête ».

2• RÉSULTAT DU CONTRÔLE DU JUGE HOMOLOGATEUR 802. Hypothèses. On l’a vu, le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes (CPC, art. 1565, al. 2). Il en résulte deux hypothèses : soit le juge homologue ; soit le juge refuse d’homologuer.

A - Délivrance de l’homologation 803. Homologation. Si le juge homologue, l’accord, résultant de la médiation/conciliation/convention de procédure participative/transaction est revêtu de la formule exécutoire. S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu la décision (CPC, art. 1566, al. 2). 804. Voies de recours. Existe-t-il des voies de recours ? L’homologation empêche-t-elle toute autre action judiciaire ? Le cas échéant, quel juge est compétent pour connaître de cette dernière ? Le Code de procédure civile demeure silencieux sur cette question. Pourtant, deux hypothèses se dégagent en jurisprudence, la contestation étant envisageable par voie d’action ou par voie d’exception. 805. Voies d’action. Par voie d’action, tout d’abord, il est possible de faire reconnaître la nullité de l’acte devant la juridiction compétente, soit devant le juge de l’exécution10. ——

CA Paris, 30 mai 2017 : RG no 15/13.239, inédit. CE, ass., avis, 6 déc. 2002, nº 249153, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de L’Haÿ-les-Roses. 9. CE, 10 févr. 2014, préc. 10. CA Paris, pôle 4, ch. 1, 29 sept. 2017, nº 13/22075, Samy B. c/ Pearl Yvonne S., inédit.

7. 8.

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B - Refus de l’homologation

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Dernièrement, selon un arrêt du 28 septembre 2017 prononcé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, une voie de recours est ouverte : l’homologation d’un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l’exécution11. 806. Voies d’exception. Par voie d’exception, ensuite, le justiciable peut tenter d’exciper en défense de la nullité de l’acte homologué, singulièrement devant le juge de l’exécution à l’occasion de la contestation de la saisie exercée sur le fondement de ce titre. Effectivement, le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire (COJ, art. L. 213-6, al. 1er). Dès lors, le juge de l’exécution peut se prononcer sur la nullité d’un engagement résultant d’un acte notarié exécutoire invoquée pour absence prétendue de l’une des conditions requises par la loi pour la validité de sa formation12.

807. Refus d’homologation. La décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel. Cet appel est formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse (CPC, art. 1566, al. 3). Cela étant, le refus d’homologation, en tant que tel, ne remet pas en cause la validité de l’engagement.

3• PARTICULARITÉS DEVANT LE JUGE ADMINISTRATIF 808. Caractère exécutoire. Selon un avis du Conseil d’État de 200213, l’homologation est exécutoire de plein droit, sans qu’y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique. Dans ce même avis, le juge administratif détermine les conditions de recevabilité d’une demande d’homologation, l’office du juge administratif agissant en qualité de juge homologateur, ainsi que les conséquences. 809. Recevabilité de la demande d’homologation. Sont recevables les conclusions à fin d’homologation d’une transaction intervenue entre les parties en cours d’instance. En outre, la recevabilité d’une demande d’homologation doit être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public. Enfin, la demande d’homologation ne peut porter que sur un contrat conclu. Lorsque ce contrat doit être soumis à l’approbation de l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale ou d’un ou plusieurs des conseils d’un établissement public, le juge ne peut être saisi qu’après cette approbation. Les contrats de transaction soumis ——

11. Cass. 1re civ., 28 sept. 2017, nº 16-19184, Société Banque CIC, Nord Ouest, publié. 12. Cass. 2e civ., 18 juin 2009, nº 08-10843 : Bull. civ. II, nº 165. 13. CE, avis, 6 déc. 2002, nº 249153.

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au contrôle de légalité ne peuvent faire l’objet d’une demande d’homologation avant d’avoir été transmis au représentant de l’État. 810. Office du juge homologateur. Sous réserve que la transaction ait pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels la juridiction administrative serait compétente, le juge saisi de conclusions recevables tendant à l’homologation de cette transaction vérifie que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de cette transaction est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public. 811. Sanction. Si l’une de ces conditions vient à manquer, l’absence d’homologation emporte nullité de la transaction. 812. Prérogatives du juge homologateur. Pour exercer le contrôle qui lui incombe, le juge dirige une instruction contradictoire, écrite ou orale. La demande d’homologation est communiquée à toute personne qui aurait eu la qualité de partie dans une telle instance. Lorsque le contrat de transaction doit être adressé au représentant de l’État pour l’exercice du contrôle de légalité, la demande d’homologation portant sur ce contrat lui est communiquée. Le juge peut demander à toute personne de produire des observations susceptibles d’éclairer sa décision. Il peut ordonner aux parties à la transaction la production de tout élément susceptible de compléter son information et peut refuser l’homologation au seul motif qu’il ne dispose pas des éléments d’appréciation nécessaires. Il dispose de tous les moyens d’investigation mentionnés au titre II du livre VI du Code de justice administrative.

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CHAPITRE

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Effet de l’homologation

813. Objectif de l’homologation. L’homologation a pour but de conférer à l’acte présenté à cet effet la force exécutoire. Toutefois, être homologué et revêtu de la formule exécutoire n’empêche pas toute contestation de l’acte. Enfin, de nombreux textes internationaux et européens facilitent la circulation des titres exécutoires pardelà les frontières.

1• FORCE EXÉCUTOIRE

814. Effet unique. Les enseignements en matière d’effet de l’homologation résultent d’un arrêt prononcé le 28 septembre 2017 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, qui énonce que « l’homologation d’un accord transactionnel [...] a pour seul effet de lui conférer force exécutoire »1. En vérité, pour saisir l’ampleur de cette force exécutoire, il est nécessaire de se reporter aux dispositions du Code des procédures civiles d’exécution relatives au titre exécutoire. 815. Intérêt. L’intérêt de l’homologation est simple à circonscrire. Tant qu’un acte n’est pas revêtu de la formule exécutoire, il demeure lettre morte. En ce sens, « nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution que sur présentation d’une expédition revêtue de la formule exécutoire, à moins que la loi n’en dispose autrement » (CPC, art. 502). Grâce à l’onction de l’homologation octroyée par le juge, le créancier peut contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard (CPC exéc., art. L. 111-1, al. 1er). Effectivement, l’acte homologué constitue un titre exécutoire. Or, le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution (CPC exéc., art. L. 111-2). 816. Formule exécutoire. Un décret du 12 juin 19472 matérialise la formule exécutoire. Selon ce décret, les expéditions des arrêts, jugements, mandats de justice, ainsi que les grosses et expéditions des contrats et de tous les actes susceptibles d’exécution forcée, seront intitulées ainsi qu’il suit : « République française —— 1. 2.

Cass. 2e civ., 28 sept. 2017, nº 16-19184. D. nº 47-1047, 12 juin 1947 relatif à la formule exécutoire : JO 13 juin 1947, p. 5487.

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

2• CONTESTATION

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Au nom du peuple français », et terminées par la formule suivante : « En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt (ou ledit jugement, etc.) à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis. En foi de quoi, le présent arrêt (ou jugement, etc.) a été signé par... » 817. Titre exécutoire. Aux termes de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, seuls constituent des titres exécutoires, pour ceux qui intéressent le domaine de la médiation et de la résolution amiable : – les accords auxquels les juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif ont conféré force exécutoire ; – les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ; – les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; – les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du Code civil ; – le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

818. Obstacle. L’homologation emporte-t-elle purge de tout vice que l’acte contient ? La réponse est négative. Selon une décision de la deuxième chambre de la Cour de cassation déjà citée, « l’homologation d’un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l’exécution »3. Usuellement appelé le « JEX », le juge de l’exécution voit sa tâche déterminée par les articles L. 213-6 et suivants du Code de l’organisation judiciaire ainsi que par les articles L. 121-1 et suivants du Code des procédures civiles d’exécution. Conformément à ces dispositions4, le JEX connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Au vu du champ de compétences accordé au JEX, il n’est guère étonnant que la nature du contentieux porté à sa connaissance englobe aussi bien la contestation de la validité de la délivrance de l’homologation que celle de l’accord homologué. 819. AGS. Précédemment, la jurisprudence a pu être tentée de limiter le champ des potentiels contestataires. Dans le contentieux du travail, la chambre sociale de la Cour —— 3. 4.

Cass. 2e civ., 28 sept. 2017, nº 16-19184. COJ, art. 213-6, modifié par L. nº 2019-222, art. 95, 31º.

CHAPITRE 17 – Effet de l’homologation

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de cassation a estimé que l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) n’est recevable à contester l’accord transactionnel conclu au cours d’une procédure de médiation et homologué par le juge prud’homal qu’à la condition d’établir que cet accord procède d’une fraude5. Cette hypothèse est évidemment très restrictive.

3• CIRCULATION DES TITRES EXÉCUTOIRES 820. Conventions internationales. Les États ont à cœur de rendre plus simple la circulation des actes négociés sans que les frontières soient un obstacle insurmontable. Concernant les obligations alimentaires, l’article 21 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 prévoit que « les transactions exécutoires dans l’État d’origine sont reconnues et déclarées exécutoires aux mêmes conditions que les décisions, en tant que ces conditions leur sont applicables ». 821. Union européenne. Droit commun. Au titre du droit commun, le règlement Bruxelles I bis de 20126 instaure une libre circulation des transactions au travers de ses articles 59 et 60 : – selon son article 59, les transactions judiciaires exécutoires dans l’État membre d’origine sont exécutées dans les autres États membres aux mêmes conditions que les actes authentiques ; – l’article 60 garantit quant à lui cette circulation dans toute l’Union européenne sur le plan formel. Cet article prévoit que l’autorité compétente ou la juridiction de l’État membre d’origine délivre, à la demande de toute partie intéressée, le certificat qu’elle établit en utilisant le formulaire figurant à l’annexe II. Ce certificat contient « un résumé [...] de l’accord conclu entre les parties consigné dans la transaction judiciaire ». Dans le cadre de ce règlement Bruxelles I bis, une transaction judiciaire correspond à « une transaction approuvée par une juridiction d’un État membre ou conclue devant une juridiction d’un État membre en cours de procédure »7. 822. Homologation. Médiation conventionnelle. Lorsque l’accord issu de la médiation conventionnelle a été rendu exécutoire par une juridiction ou une autorité d’un autre État membre de l’Union européenne dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 6 de la directive du 21 mai 20088, il est reconnu et déclaré exécutoire en France dans les conditions prévues par les articles 509-2 à 509-7 du Code de procédure civile (CPC, art. 1535). —— 5. 6. 7. 8.

Cass. soc., 25 janv. 2006, nº 03-45444, AGS et al. c/ M. Senéquier-Crozet et al. : Bull. civ. V, nº 22, p. 21. Règl. (UE) nº 1215/2012 du PE et du Cons., 12 déc. 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale : JOUE nº L 351, 20 déc. 2012, p. 1-32. Règl. (UE) nº 1215/2012, art. 2, b. Dir. nº 2008/52/CE du PE et du Cons., 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

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823. Union européenne. Régimes matrimoniaux. Pour ce qui est des matières spéciales, et singulièrement les conflits familiaux, la réglementation n’est pas en reste. Rénovées par les règlements (UE) nº 2016/1103 (régimes matrimoniaux) et nº 2016/ 1104 (effets patrimoniaux des partenariats enregistrés) du Conseil du 24 juin 20169, les modalités sont fixées à l’article 60 de chacun de ces règlements. Consacré à la force exécutoire des transactions judiciaires, cet article prévoit que les transactions judiciaires qui sont exécutoires dans l’État membre d’origine sont déclarées exécutoires dans un autre État membre à la demande de toute partie intéressée. Les transformations ont été opérées par un décret du 24 décembre 201810.

Règl. (UE) nos 2016/1103 et 2016/1104 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux et d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés. 10. D. nº 2018-1219, 24 déc. 2018 portant diverses mesures de procédure civile relatives à la reconnaissance transfrontalière des décisions en matière familiale, à la communication électronique et au rôle du ministère public en appel : JO nº 298, 26 déc. 2018.

9.

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Index Les numéros renvoient aux numéros de paragraphes

A Accord issu d’un MARD, 547 et s. Actes introductifs d’instance, 75 et s. Actions de groupe, 333 et s. – matière administrative, 343 et s. – matière judiciaire, 335 et s. Agence française anticorruption, 748 et s. AGS, 819 Amiable composition, 108 Arbitrage, 16 Assignation, 77 et s. Autorité de la concurrence, 704 et s. Autorité des marchés financiers (AMF), 690 et s. Autorité parentale, 227, 793 C Certification, 70 et s. Circulation, 820 et s. CNOSF, 476 CNUDCI, 3, 64 Commission nationale des inventions de salariés, 451 et s. Comportements économiques abusifs, 689 et s. Composition administrative, 690 et s. Conciliateur de justice, 427 et s. – cessation des fonctions, 432 et s. – gratuité, 435 – nomination, 428 et s. – non-renouvellement des fonctions, 432

– serment, 431 Conciliation, 17, 27, 109 et s. – conciliation déléguée, 252 et s. – conciliation menée, 426 et s., 438 et s. – conciliation prud’homale, 122 et s. – fonction conciliatrice du juge, 96 et s. – juge de la mise en état, 112 et s. – règlement amiable obligatoire, 111 et s. – saisie des rémunérations, 156 et s. – sécurité sociale, 153 et s. – sécurité sociale, 467 et s. – tribunal de commerce, 117 et s. – tribunal judiciaire, 110 et s. Conciliation prud’homale, 122 et s. – absence de conciliation, 152 et s. – bureau de conciliation, 127 et s. – demande de requalification, 137 et s. – déroulement de la conciliation, 139 et s. – dispenses, 136 – habilitation à concilier, 140 – historique, 122 et s. – non-comparution, 141 et s. – préliminaire de conciliation, 132 et s. – procès-verbal, 145 et s. Confidentialité, 53, 175, 190, 268 Conflits familiaux, 823 Conseil de l’Europe, 5 Consommation, 22

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MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

D Déclarations, 77 et s. Défenseur des droits, 632 et s. DGCCRF, 646 et s. Discrimination, 632 et s. Disponibilité des droits, 60 et s. Divorce, 82 et s., 226 Droit collaboratif, 537 et s. E Expertise, 105, 774 F Fonction conciliatrice du juge, 96 et s. Force exécutoire, 814 et s. Formule exécutoire, 817 G Gratuité, 435 H Harcèlement moral, 470 et s. Homologation – conciliateur de justice, 778 – demande, 773 et s. – effets, 813 et s. – juge homologateur, 794 et s. – médiation conventionnelle, 776 et s. – médiation judiciaire, 777 et s. – notion, 762 – portée, 795 et s. – sources, 767 et s. I Impartialité, 50 Injonction de faire, 116 Inventions de salariés, 451 et s.

J Juge aux affaires familiales (JAF), 114 et s., 228 Juge de l’exécution (JEX), 156, 818 Juge de la mise en état, 775 Justice pénale négociée, 609 Justice réparatrice, 479 et s., 504 Justice restaurative, 503 et s.

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Contestation de l’accord homologué, 818 et s. Convention de La Haye du 2 octobre 1973, 820 Convention de procédure participative, 513 et s. Convention judiciaire d’intérêt public – conditions, 716 et s. – exécution, 743 et s. – ordonnance de validation, 735 et s. – programme de mise en conformité, 748 et s. – proposition, 721 et s. – rétractation, 738 et s. – validation, 728 et s.

L Listes auprès des cours d’appel, 232 et s. – assemblée générale des magistrats, 242 et s. – conditions d’établissement, 235 et s. – conditions requises des personnes, 236 et s. – contestations, 250 et s. – dépôt de la candidature, 240 et s. – radiation, 247 – retrait, 248 Loi du 8 février 1995, 25, 31 et s. – accord des parties, 42 – champ d’application, 33 et s. – confidentialité, 53 et s. – dénomination, 44 – disponibilité des droits, 60 et s. – finalité du processus, 41 et s. – mode de désignation, 45 – principes, 48 et s. – processus structuré, 37 – tiers, 38 et s.

M Médiateur – médiateur de l’AMF, 389 et s., 690 et s. – médiateur de La Poste, 454 – médiateur des entreprises, 460 et s. – médiateur du crédit, 459 et s. Médiation – définition, 32 et s. – harcèlement moral, 470 et s. – médiation administrative, 264 et s. – médiation conventionnelle, 353 et s. – médiation des litiges de consommation, 380 et s. – médiation en ligne, 23, 63 et s. – médiation judiciaire, 179 et s. – médiation pénale, 484 et s. – notion, 16 et s. Médiation administrative, 264 et s. – confidentialité, 268 et s. – Conseil d’État, 273

INDEX

P Partage successoral, 81, 379 Pratiques anticoncurrentielles, 697 et s. Préalable à la saisine du tribunal judiciaire, 85 et s. Procédure de conciliation du livre VI du Code de commerce, 282 et s. Procédures collectives, 281 et s. Procédures de règlement des conflits collectifs de travail, 475 et s.

Procédures de règlement des différends fiscaux, 461 et s. Procédures négociées – Autorité de la concurrence, 704 et s. – clémence, 702, 706 – Commission européenne, 700 et s. – engagements, 700 et s., 705 – transaction, 703, 707 et s. Professions libérales et réglementées, 478 et s.

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– médiateur, 267 et s. – médiation administrative à l’initiative des parties, 442 et s. – rétribution du médiateur, 275 et s. – rôle du juge, 271 et s. – rôle du médiateur, 280 et s. Médiation conventionnelle, 353 et s. – champ d’application, 371 et s. – clause de médiation, 358 et s. – demandes reconventionnelles, 376 – interruption, 370 – irrecevabilité des demandes en justice, 374 et s. – médiateur, 356 et s. – procès équitable, 369 – régularisation, 378 – report, 366 – sources, 353 et s. – suspension des délais de prescription, 365 et s. Médiation des litiges de consommation, 380 et s. Médiation judiciaire, 179 et s. – appel incident, 184 – audience, 222 – champ d’application, 181 – confidentialité, 190 – divorce, 226 et s. – durée, 198 et s. – juge, 193 et s. – listes auprès des cours d’appel, 232 et s. – litiges individuels du travail, 182 – médiateur, 202 et s. – médiation familiale, 224 et s. – objet, 187 – péremption d’instance, 185 – pouvoirs du juge, 188 – rémunération du médiateur, 210 et s. – résultats de la médiation, 218 et s. – rôle du médiateur judiciaire, 206 et s. Mineur, 568, 793

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R Régimes matrimoniaux, 823 Règlement amiable agricole, 314 et s. – déroulement de la procédure, 317 et s. – exécution de la procédure, 322 et s. Règlement amiable devant la CEDH, 173 et s. Règlement amiable obligatoire, 111 et s. Règlement en ligne des litiges, 23, 64 Requêtes, 77 et s. S Saisie des rémunérations, 156 et s. Secret professionnel, 69 T Technicien, 105 Tiers, 38 et s. – compétence, 51 – diligence, 52 – impartialité, 50 – qualité, 49 et s. Titre exécutoire, 817 Transaction civile, 18, 554 et s. – communicabilité, 605 – concessions réciproques, 562, 570 et s. – consentement, 566 – contenu, 565 – droit de la sécurité sociale, 590 et s. – droit des assurances, 595 et s. – droit du travail, 587 et s. – écrit, 575 – effet déclaratif, 585 – effet extinctif, 584 – effet obligatoire, 581 et s. – effet relatif, 583 – évolutions, 556 et s. – notion, 554 et s. – qualification, 560 et s.

– régimes spéciaux de transaction, 586 et s. – transaction avec l’État, 604 et s. – transaction avec une administration, 608 – transaction avec une commune, 606 et s. – validité, 564 et s. Transaction pénale, 610 et s. – acceptation, 618 et s. – discrimination, 632 et s. – fondement, 613 et s. – moment, 617 et s. – objet, 615 et s.

MÉMENTOS – DROIT DE LA MÉDIATION ET DES MARD

– présentation générale, 612 et s. – relations commerciales, 649 et s. – relations de consommation, 658 et s. – travail dissimulé, 668 et s. Transactions fiscales, 679 et s. Transactions judiciaires, 382 Travail dissimulé, 668 et s. Tribunal judiciaire, 85 et s., 110 Tribunal paritaire de baux ruraux, 168

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U Union européenne, 6, 21

• Ouvrages généraux

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Bibliographie

BENSIMON S., BOURRY D’ANTIN M., PLUYETTE G., Art et technique de la médiation, 2e éd., 2018, LexisNexis, Droit & Professionnels. CADIET L., CLAY T., Les modes alternatifs de règlement des conflits, 2e éd., 2017, Dalloz, Connaissance du droit. FRICERO N. (dir.), Le guide des modes amiables de résolution des différends, 3e éd., 2017, Dalloz. GUILLAUME-HOFNUNG M., La médiation, 7e éd., 2015, PUF, Que sais-je ? PONS B., Contrat de transaction, solutions transactionnelles, 2014, Dalloz.

• Ouvrages spéciaux

BONAFÉ-SCHMITT J.-P., La médiation pénale en France et aux États-Unis, 2010, LGDJ. CREOP (dir.), Médiation et entreprises : regards croisés Droit et Gestion, 2019, L’Harmattan. DROSS W., La transaction, Propositions en vue de la réforme du titre XV – Livre troisième du Code civil « Des transactions », 2014, Doc. fr. GRÉCIANO P. (dir.), La médiation dans un monde sans frontières, 2017, Mare & Martin, préf. Humbley J. JOLY-HURARD J., Conciliation et médiation judiciaires, 2003, PUAM, préf. Guinchard S. LEBORGNE A. (dir.), La médiation civile : alternative ou étape du procès ?, 2018, PUAM. MBANZOULOU P., La médiation pénale, 2e éd., 2004, L’Harmattan, La justice au quotidien. SOCIÉTÉ

DE LÉGISLATION COMPARÉE

(dir.), La médiation, 2009, Dalloz.

TRICOIT J.-P., La médiation dans les relations de travail, 2008, LGDJ, Bibliothèque de droit social, préf. Bossu B. TRICOIT J.-P., La médiation judiciaire, 2008, L’Harmattan, Logique juridique, préf. Jarrosson C. VINCENT T. (dir.), La médiation de la consommation, 2017, LexisNexis.

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Droit de la Médiation et des MARD En cas de litige et avant de saisir la justice, il est possible de tenter de trouver un accord amiable via un médiateur ou un conciliateur. On parle de modes alternatifs de règlement qui permettent, en faisant l’économie de l’intervention d’un juge, d’aboutir à une solution plus rapide, et souvent plus acceptable pour les parties. Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et accessible du Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends.

Jean-Philippe Tricoit est Maître de conférences HDR à la Faculté de droit de Lille.

ISBN 978-2-297-07373-8

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Jean-Philippe Tricoit Droit de la Médiation et des MARD - 2019/20

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Droit de la Médiation et des Modes amiables de règlement des différends Préface de Charles Jarrosson Cours intégral et synthétique

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