Nature des Choses et Droit

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Citation preview

BIBliOTHÈQUE DE PHILOSOPHIE DU DROIT SOUS LA DIRECTION DE

CH. EISENMANN

• H. BATIFFOL • M. VILLEY

Professeurs il la Faculté de Droit et des Sciences Êconomiques de Paris VOLUME V

NATURE DES CHOSES ET D·ROIT Essai sur la dialectique du fait et de la valeur PAR

NICOS AR. POULANTZAS Docteur en Droit Assistant à la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Paris

Préface de

MICHEl VIllEY Ouvrage publié avec le concours du Centre National de la Recherche Scientifique et couronné par la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Paris

P

A

R

S

LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

R. PICHON ET R. DURAND-AUZIAS

20, Rue SouHiot, 20

1965

Ouvrages parus dans la même collection:

VoLUME

1.- Marxisme et Droit, par K. STOYANOVITCH.

VoLUME II. - Méthode phénoménologiqu.c AMSELEK. VoLUME III. -

et

Théorie

dll

droit,

par

Paul

Introduction à la logique jrtridiqrte, par Georges KAUNOWSKI.

VoLUME IV.-- La Philosophie drt droit en U.R.S.S., par K. STOYANOVITCH.

Sommaire

PRÉFACE

••• •••••••. . •. . . ••. . . . . ••••• . •. ••• . •• ••••••••.•••••••••.••• •• ••• •••

INTRODUCTION

VII

1 PREMIÈRE PARTIE

ONTOLOGIE DU DROIT 15

INTRODUCTION

Ontologie phénoménologique .•................ , . , ... ,

19

ph~noménologique .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . .. . essences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . notions d'intentionnalité, de transcendance et d'objectivité . . . . . . réduction phénoménologique . . .. . . . . . . • . .. .. .. . . . . .. . .. .. • . .. . sujet transcendantal et la variation imaginaire . . . . . . . . . . . . • • . •

19 19 22 24 25

Section Il. - Phénoménologie et ontologie du dr_oit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27

CHAPITRE PREMIER. -

Section l . - La_ théorie § § § §

1. 2. 3. 4.

Les Les La Le

§ 1. Position du problème selon la pensée de E. Husserl . . . . . . . . . . . . . . • . § 2. Les essence,s.. a priori d!t droit selon les juristes phénoménologues : la théorie de Reinach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. - Ontologie et axiologie dans l(l théorie phénomélogique du droit .........· .................................... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

CHAPITRE

33

Section 1. -

Les rapports du problème ontologique et du problème axio· logique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Section Il. -

33

Le problème ontologique et la nature des choses . . . . . . . . . .

35

§ 1. Essences a priori du droit et normes du droit positif . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 2. Le problème de la relation entre essences du droit et droit positif ramené aux antinomies de la pensée phénoménologique . . . . . . . • . . A. Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La tendance platonicienne de la théorie phénoménologique et l'hypostasiation des essences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . C. La tendance kantienne de la théorie phénoménologique et la supré· matie du sujet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La notion d'a priori . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • • •

40 40 41 46 48

SOMMAIRE

Il

Section 111. - Le problème axiologique .. : .. . . • .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. § 1. La théorie phénoménologique et la relation entre fait et valeur . . • . § 2. i.e problème du fondement axiologique du droit • . . • • . . • . . . . • • • • . . § 3. Considération du problème du fondement des normes juridiques chez Kelsen selon les données de la pensée phénoménologique ....... , • • 4. Le fondement concret de l'axiologie juridique . . . . . . . . • • . . . . . . . • . • . A. Les positions des juristes phénomélogues . . . . . . . . . . . . . . . . • . • • . • B. La théorie des ''sieurs de Scheler . .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . .. . .. .. .. S. Perspectivees ouvertes par la phénoménologie vers un rapprochement du fait et de la valeur juridique . . . .. .. . . .. .. .. . . . .. . . .. . .. .. .. . .. A. Le problème chez E. Husserl . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . • . . B. Le problème chez Scheler . . . . . . . • . . . . . . . • . . . . . . . • . . . . . . . • . . • •

51 51 54

57 62 62 64 66 66 69

III. - Ontologie existentialiste," hégélienne et mar.%iste .....•• ; • • • • 73 Section l. - Les fondements des théories . . .. .. .. . . . .. .. .. .. . .. .. . .. . . . 74 § 1. De la phénoménologie à l'existentialisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . . . 74 § 2. L'existence humaine ...•.•..................•..........•......•.• : 16 § 3. Les notions de projet et de liberté .............................. •: 78 § 4. Premiers rapports entre les théories de Hegel et de Marx et l'ontologie 79 existentialiste : la notion de négativité . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. .. .. . Section ll. - La relation entre fait et valeur .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. 82 § 1. Première esquisse d'un rapport du fait et de la valeur . . . . . . . . . • • • 82 § 2. Le problèm~ de l'être des valeurs . . . .. .. . . . . .. . .. . . . .. . . . .. . . . .. .. 87 § 3. Acte et valeur • . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . • . 88 § 4. Acte, travail et première position du problème de la valeur chez Hegel et Marx .................. .......... .............................. 90 § 5. Les notions de structure, de totalité et de dialectique dans la relation entre fait et valeur conçue comme totalité structurale et dialectique 93 de ces termes . • . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . • . 6. Relation du fait et de la valeur et problème du contenu de la valeur • . lOO

CHAPITRE

IV. - Ontologie drc droit : La nature des choses et la totalité du fait et de la valertr juridique • . • . • . . . . . . . • . . . . . • • . • . . . . . . . • . • • • • . . • . . • . • • . . • . Section 1. - L'acte dans la théorie de l'acte final du droit pénal . . . . . . . . Section II. - Les rapports juridiques entre personnes dans le droit privé . . 1. Les notions d'autrui et de ~or.ialité originaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Exposé .:ritique des doctrines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La doctrine de Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La doctrine phénoménologique .................... , . . .. .. . . . c) La doctrine de Hegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La doctrine existentialiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La soeialité originaire et le fondement ontologique du droit avec conlridération part!culière du lien personnel de l'obligation • . . . . . 2. Le droit et la valeur dl' li bert; pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fondement axiologique dn drnit et liberté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Droit et existence sociale . . . . . . . . . . • . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Universalisation de la valeur de liberté dans le droit • . . . . . . . . . . . D. Matérialisation de la valeur de liberté dans le droit .. ~. . . . . • • . . § 3. L'autonomie privée .. .. . . . . .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. fi 4. La théorie de Man: du travail créateur des valeurs avec considération particulière du droit du travail .. . . .. .. .. . . . . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . ..

CHAPITRE

105 105 109 109 llO 110 111 114 116 120 122 122 125 127 131 132 · 135

SOMMAIRE

Sectio!' Il~. -;- Les rapports juridiques entre personnes et choses dans le droit pnve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § I. La notion de besoin ........•........• ~... . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. La propriété privée ............... , • • . • . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. A. Propriété privée et· objectivation . . . . . . • . . . . • . . . . . . . • . . . • . . . . . . B. Propriété privée et besoins . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . C. Propriété privée et liberté : les critiques marxistes et existentia• listes ................. ·............. ,................ ... . . . . .. .. .

lll

139 139 142 142 143 146

V. - Ontologie phénoménologique et existentialiste et nature des choses dans quelques systèmes représentatifs actuels de philosophie du droit ..................................................................... 153

CHAPITRE

Section 1. - Existentialisme et théorie des valeurs des Scheler et Hartmann chez Fechner . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . .. . . . • ... . . . . .. . ... • . . . . . .. . . . . . . . • .. . 153 Section Il. - Existentia1isme et théorie des valeurs des Scheler et Hartmann chez Coing. .. . .. • .. .. .. .. . .. . .. . . . .. . . .. . . .. .. .. .. . . . . . .. . .. .. .. • .. .. • 160 163

CoNCLUSION

DEUXIÈME PARTIE

SOCIOLOGIE DU DROIT INTRODUCTION. -

De l'ontologie à la sociologie , ..... , .................... , 167

La relatian du fait et de la valeur juridique au niveau sociologique • • • • . .. . . . . . .. • . . . . . . . • • • • • . . . . • • • .. . • . . . . . . . . . .. . . .. • . . . • .. . Section 1. - Les rapports entre sociologie et philosophie du droit ramenés au problème de la relation entre fait et valeur .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. § 1. Les présupposés ontologiques des rapports entre philosophie et sociologie ................. :. . • . • . . . . . .. . • • . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . • . . . .. • . § 2. Communauté et spécificité de l'objet des sciences humaines . . . • . . • . § 3. La sociologie du droit, partie de la sociologie des œuvres de civili· sation . . . . . . ... . . .. . .. • .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . ... . ... . . . . . • .• . ... .

CHAPITRE PREMIER. -

Section Il. - Transposition du rapport du fait et de la valeur au niveau sociologique . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . § 1. L'échec des essais de fondement des valeurs sur les faits sociolo· giques ............................................................ § 2. Les valeurs en tant que faits sociologiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Le problème de la totalité du fait et de la valeur au niveau sociologique .............................................................. § 4. Objectifs de nos considérations sociologiques ................... , . . II. - Problèmes méthodologiques d'une sociologie juridique fondée sur lo totalité du /oit et de la valeur • . . .. . .. .. • .. . . . .. .. .. . . .. .. .. . . .. .. .. Section 1. - Le problème de l'objectivité et de la compréhension sociologiques . . .. . . . . .. .. . .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .... . . .. .. § 1. Position du problème .................................. , • , . . .. . .. § 2. La notion de compréhension chez Max Weber . .. .. .. .. . .. .. .. ... . § 3. L'intervention méthodologique dans la recherche sociologique des valeurs du chercheur .. . .. .. .. . . . • . • . • • .. • .. . • . • • .. . .. . . . . . . . • .. . . . § 4. La relation épistémologique entre sujet et objet des sciences humaines A. L'identité partielle du sujet et de l'objet des sciences humaines . . . •

171 171

172 174 175 177 Iii

1i9

181 184

CHAPITRE

187 187 187 189 190 193 193

SOMMAJRE

IV

B. La . re~a_tion. -:nt~e sujet et objet de la sociologie juridique et la soc1ahte orJgJnane . . • . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . . . • .. • . . . . . • . . . .. . C. Le problème de l'objectivité de la sociologie juridique et la rela· tion entre son sujet et son objet .. .. .. .. • .. .. • .. .. .. . .. . .. . .. . § 5. ~J;'Ucation causale ~~ ~o!'lpréhension normative dans la théorie de la JUrisprudence des Interets . . . . .. .. . . . . . . .. • . • . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . A. La théorie originelle • . • . . . . . . . . . • • . . . . . . . . • . . . • • . . . . . . . . • . . . . . B. L'~vo~ution de ~a !héorie de 1~ juris~rudence des intérêts vers la theorJe de la JUnsprudence evaluat1ve ..........•....•.... , . . .

Section II. - Recherche de schémas méthodologiques opératoires conformes aux elligences de la tot~lité du fait et de la valeur juridique . . . . . . . . . • . . § 1. La typologie de Max Weber . .. .. .. .. . . . .. .. .. .. . . .. .. .. . .. . .. .. . . A. Le type idéal • • . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . • . . . . . . . • . . . . . . . . . . • .. . . B. Critique du type idéal .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. .. . . .. .. .. . § 2. Le schéma de structure . . . . . . . . . . . . . . • . . • • . . • • . . . . . . • . . . . • . . . • • • . A. L'élément de ~ota~ité de la structure : le pruis sociale comme facteur de totahsat1on . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . B. L'élément de temporalité de la structure . . • . . . . . . . . . . . . . • . . . . . • . a) Structure et processus de structuration . . . . . . • • . . . . . . . . • • . • . . b) Comparaison entre le type idéal de Max Weber et le concept concret-universel de Hegel . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. L'élément de valeur opératoire de la structure . . . . . . . . . . . . . . . . . . CHAPITRE

III. -

le fondement

195 197 200 200 204

205 205 205 208 213 213 216 216 218 220

La relation entre structures juridiques et données sociales et droit sow l'angle du rapport du fait et de la valeur . . . . . . 223

d~t

Section l. - La méthode dialectique .. . .. .. . .. . .. . . .. . .. . .. . .. .. .. . .. . § 1. La dialectique dans le domaine sociologique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. La méthode dialectique dans la compréhension de l'univers juridique ............................................................. § 3. Le problème de la multiplicité des procédés dialectiques . . . . . . . . . . . . Section II. - Infrastructure et superstructure . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . § 1. Les notions d'infrastructure et de superstructure : le droit, partie de la superstructure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . § 2. Les rapports de l'infrastructure et de la superstructure ramenés à la totalité dn fait et de la valeur . . . . .. . . . . .. . . .. . .. . .. . . .. . . . .. .. .. . A. Substrat ontologique d11 schéma d'infrastructure et de superstruc· ture et niveau fondamental d~ l'infrastructure . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Quelques ~onséquences concernant le droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section Ill. - Le schéma d'infrastructure et de superstructure et la nature des choses . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ~ 1. Nature des choses et schéma d'infrastructure et de superstructure chez Rad bruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Le schéma d'infrastructure et de superstructure et le problème de la forme et du contenu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . • . . • . . . . . . . . . . . . . § 3. Nature des choses chez Fechner et Coing et schéma d'infrastructure et de superstructure . . . . .. . • . . . . . . .. • • . . . . . . .. . . . . . .. .. .. .. • . . . . .. § 4. Classification à l'intérieur de la notion de < choses ) selon certaines théories actuelles de la nature des choses et schéma d'infrastructure et de superstructure . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . • • . . . . .. . • • • • .. . .. . • .. . ..

223

223 224 226 228

228

231 231 23? 238

259 241 243

246.

IV. - Autonomie et spécificité de lu superstructure juridique et sa rellltion avec l'infrastructure sous l'angle du rapport du fait et de lu valeur juridique ...................................... , .......... , .. , . . .. • • . .. . . 251

CHAPITRE

SOMMAŒE

Section 1. - La superstructure juridique et son autonomie relative à l'egard de l'infrastructure ...............·• . . . • .. .. .. . . .. .. . .. .. .. • . . . . . .. .. . .. . 1. Echec de la compréhension du droit par les visions uniquement externes . .. .. . . . . .. .. . .. .. .. . .. . . . .. . .. .. .. . . .. .. .. . .. . . . . .. • .. .. .. 2. Les caractères spécifiques du droit des sociétés occidentales actuelles fondés sur le besoin de calcul de prévision .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. § 3. Examen détaillé des caractères spécifiques du droit des sociétés occi· dentales actuelles . . .. . .. .. .. . . .. .. .. . .. .. .. . .. . . .. .. .. . . . .. .. . .. • . § 4. Le problème de l'étude d'un droit abstrait, général et formel au moyen de l'outillage de structu1·es juridiques, concrètes el matérielles . • . . • . Section Il. - Les rapports de la superstruclnre juridique et de l'infrastruc· tare dans les sociétés occidentales actuelles .......... , .. . .. .. . . . .. .. .. .. . § 1. La méthode dialectique interne·exlerne .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. . .. § 2. L'analyse de Kelsen concernant le droit de ces sociétés . . . . . . . . . • . . § 3. Le phénomène de réification du droit de ces sociétés • . . . . . • . . . . . . . . . § 4. Structure juridique et institution juridique . . . . . • • . . . . . . . . . . • . . . . V. - La transposition des données de l'infrastructure en droit sous l'ang!e de la totalité du fait et de la valéur juridique . • • • . . . • . . . . • • . . . • • • Section l. - La transposition immédiate . .. .. .. . . . .. . . . . .. . . . .. .. . .. .. § 1. Les situations de fait dans le droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Lees lois supplétives de la volonté Section Il. - La transposition médiatisée § 1. La notion de vision du monde ........... , ..................... , .. § 2. La constitution de la vision du monde ......................... . A. Vision du monde et idéologie ............................ ·. , .. B. Vision èu monde et technocratie ............................. . 3. La structuralité du droit selon la méthode dialectique interne-externe . A. La vision du monde comme totalité structurale d'un ordre juridi· que positif et le problème du ijystème juridique ........•....... B. Suite de l'examen de la structuralité du droit avec consideration de quelques cas de transposition médiatisée ...............•.... a) Les principes généraux du droit ........................... . b) L'ordre public ............... •...................... , ...... .

V

251 251 256

262 266 270 270 275 280 285

CHAPITRE

289 289 290 293 295 295 301 301 303 307 307 312 312 323

CoNtLü8iON. Psrspec!.i•·e., histaJ·iques: \'ers un dépassement du positivisme juridititl~ ................................................................ .

343

INDICATiONS BIBL!OC!IAPHIQUES

353

.•••.•.••••.••.••••.•••••..•••••••.••••••••••.

PREFACE

Il y a encore de grandes thèses qui procèdent, non pas de l' arrivisme et de la hâte cl acquérir des diplômes et des situations aux moindres frais de réflexion possible, mais clune authentique et vivante curiosité intellectuelle. Tel est le 'livre que nous présentons. Il y a déjà presque un an, l'ar,teltr, assistant de philosophie du droit dans notre Faculté, en soutenait avec éclat les conclusions, sous la prési· dence de M. Batiffol, devant une assistance nombreuse, bigarrée, inter· nationale. Notre collègue philosophe, M. Paul Ricoeur, en acceptant de participer au jury, venait nous dire son intérêt pour les recherches de M. Poulantzas. Maintenant, ce livre va commencer sa carrière dans le grand public. Je ne veux que noter brièvement quelques-unes des raisons qui le recommandent aux lecteurs. 1•) Mieux que dans nul autre ouvrage frangais, à m.a connaissance, vous y trouverez information sur les écoles conternporaines de la philosophie du droit, du moins sur les plus importantes. Après sa licence de droit obtenue en Grèce, M. Poulantzas a passé deux semestres Cfétude à Munich et à Heidelberg; mû par son 80Ût personnel de la philosophie, il en a profité pour faire de vastes lectures dans notre domaine; il s'est donné une connaissance admirablement étendue des doctrines allemandes; un mémoire de doctorat, soutenu en octobre 1961, et qui porte sur «La Renaissance du droit naturel en Allemagne :., parachevait sa formation. Dans le livre que vous allez lire, il vous sera donné sans doute de faire plus ample connaissance avec les idées de Fechner, Maihofer, Larenz, Coing, Vielvweg, Ballweg, ou de Kelsen, ou de Reinach, ou de Heck; intelligemment présentées et discutées avec vigueur. Et ce n!est pas un mince seroice que rend là M. Poulantzas au public français.

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PRÉFACE

Les connaissances de l'auteur ne sont pas moins approfondies en philosophie générale, encore qu'il nous semble s'inspirer trop exclusivement d'un groupe de penseurs à la mode. M. Poulantzas est l'homme d'une école, il s'intègre dans un courant, ses maîtres sont Marx, et derrière le marxisme, Hegel, et d'autre part les philosophes existentialistes, surtout Sartre, et de Sartre surtout .~on dernier ouvrage : «Critique de la Raison Dialectique»; c'est un e%istentialo-mar%isme (vous vous en apercevrez bien vite) dont notre auteur a résolu de faire application au droit. 2°) Mais assez sur les connaissances dont M. Poulantzas est armé. Le principal de ses mérites me paraît être, inspiré par son sûr ins· tinct de vrai philosophe, de s'être attaqué à un problème qui mérite d'être situé au centre de la philosophie du droit. «Essai sur la relation du fait et de la valeur» : retenons d'abord ce sous-titre. Il vaut la peine, tel l'architecte de fEvangile qui s'asseoit d'abord afin de calculer l'envergure de l'entreprise, de mesurer la grande importance historique de ce problème: je n'en vois pas de plus capital à travers l'histoire, pour quiconque entend réfléchir sur les sources premières du droit. Car le fondement philosophique de l'ancienne doctrine dite du droit naturel classique, d'Aristote ou de saint Thomas, c'était l'union, qu'e%primait le mot de nature, entre ce qui est et ce qui do~t être; la valeur résidait dans fEtre: Ens et honum convertantur, disait saint Thomas. Aussi n'apercevait-il point de difficulté à ce que les solutions de droit fussent tirées de la «nature», c'est-à-dire de fobservation des familles, des cités ou autres groupements sociau% «naturellement» venus à fêtre, et susceptibles de constituer comme tels des modèles de droit. Dans le réel on puisait le droit. Sur ce principe avait reposé la méthode du droit naturel. Mais la philosophie moderne, à partir surtout de Descartes (encore qu'il ait eu sur ce point des prédécesseurs), et plus clairement encore de Kant et de ses disciples, nous a désappris cette façon de voir. A une « nature » désormais conçue comme inerte, sans cause finale ni valeur, elle oppose l'esprit, qui serait seul porteur de valeur et de sens. Ou bien avec Kant elle oppose les phénomènes au:c noumènes, la science des faits à la Raison qui seule connaît le devoir être, eUe oppose faits et valeurs com·me appartenant à deu:c mondes · incommunicables. De f observation de la nature on ne peut donc plus tirer du droit. Et c'est là la raison profonde de la mort du droit naturel, au sens ancien classique du mot. Or, une telle dichotomie produit des effets malheureu:c dans la philosophie du droit. Il est de fait qu'elle a conduit notre pensée juri,.. dique dans une double impasse. Car le juriste, écartelé entre ces deu:c mondes séparés de ce qui est et de ce qui doit être, ou bien s'en est allé quérir la source des solutions justes dans une « Raison » séparée, privée de substance, intemporelle, mais on s'est vite aperçu que cette source est stérile, que l'on n'y puise que des utopies ou de

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vagues principes sans consistance, tel le prétendu « droit naturel » de Kant et des néokantiens, cette « bouteille vide décorée O:une belle étiquette». Ou bien, se tournant de ·l'autre côté, le juriste en vient à se livrer à la dicture du Fait. Il confond le droit avec les règles existant en fait ( « positivisme juridique "); ou, bien pire, avec les conduites effectives dans tel groupe social ( « positivisme sociologique»). Mais qu'est-ce qùun droit privé de valeur, immergé dans le « fait » scientifique ? Pourquoi lui obéirions-nous ? Où risque-t-il de nous conduire ?, Quel homme de cœur accepterait consciemment de suivre cette politique du chien ·crevé ? Nul plus que le juriste n'est tenu de se rebeller contre le dualisme du fait et de la valeur, que le triomphe autour de nous de la philosophie moderne semble imposer depuis quatr.e siècles, parce qu'il est le premier responsable de la crise actuelle du droit ou de la pensée juridique. Et c'est pourquoi nous estimons que M. Poulantzas, .par un coup O:essai qui est un coup de maître, en excellent clinicien, a très exactement posé le doigt sur la plaie, choisissant pour thème central de ses réflexions l'étude des relations d~t fait et de la valeur, et la recherche d'un dépassement de ce dualisme. On verra qu'il fa recherché à sa manière particulière, qui ne se réduit point au retour à la philosophie ancienne dite classique du droit naturel. M. Poulantzas n'admet pas que la valeur soit préconsti· tuée et imposée par la «nature»; en ce point il demeure moderne. Et prenant pour prémisses les thèses de 1:existentialisme sartrien, il pose que !:homme crée les valeurs, par son «projet libre». Seulement, en outre, M. Poulantzas exploitera les ressources de la dialectique hégélienne-marxiste (et de Sartre, dernière manière), et nous mon· trera la valeur, en un premier moment surgie du projet de l'homme, s'incarner ensuite dans les choses, parce que les choses sont le produit du travail de !:homme; donc dans la «nature» transformée par faction humaine. Tout remonte donc, comme le veut Marx, à une praxis originaire, mais dialectiquement la valeur se « totalise » avec le fait dans une "nature qui est enrichie et hurna.nisée par lLn devenir incessant, et se retrouve ainsi chargée de sens P.t grosse elle-même de valeur. Ainsi, par la voie du marxisme, la « nature des choses » reconquiert son rôle de source du droit; nous en ressentions le besoin, afin rle restituer au droit une source objective, mobile avec l'histoire humaine, véritablement substantielle et en même temps douée de valeur; vers cette notion de nature des choses semblent converger la plupart des mouvements contemporains de la philosophie du droit. «Le Concept de Nature des choses», c'P.st le premier titre de l'ouvrage. Et même M. Poulantzas parait timidement restaurer jusqu'à l'idée de « droit naturel » lorsque, ressentant les faiblesses de la thèse existentialiste que n'importe quel projet humain même «gratuit» et tout arbitraire serait créateur de valeur, il "!firme ses préférences pour les projets et les actions qui servent la liberté humaine, l'épa-

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nouissement universel de la liberté dans le monde; seules ces actions seraient productrices de «valeurs valables» (sic). C'est un nouvel emprunt à Sartre dernière manière, et derrière lequel il me semble apercevoir l'ombre de Kant, et de sa notion de « droit naturel ». M. Poulantzas aura-t-il jusqu'au bout tenu ses promesses de nous affranchir des errements de l'idéalisme? Je ne suis pas sûr qu'en cet endroit sœ pensée soit très conséquente. Mœis ce n'esf pœs ici le lieu de mettre en d~cussion tel ou tel fragment de sa doctrine. 3•) Troisième richesse de cet ouvrœge : il ne se borne pœs à nous offrir, arc « niveœu de l'ontologie », une solution au problème central, et brûlant né de ,la séparation moderne entre le- fait et la valeur. Comme la philosophie de l'auteur rend au droit sa vraie qualité de produit historique, il sait obseroer au « niveau de la sociologie », dans l'histoire de., sociétés, la constitution progressive du droit comme «structure» œutonome. Autonome du moins t/Gns notre monde du capitalisme moderne, où le droit s'organise en système afin de répondre aux besoins de l'économie de marché. Et je tiens à recommander les pages extrêmement suggestives de la seconde partie, chapitre IV, où nous sont décrites à la fois, sous l'inspiration de Max Weber, l'organisation « interne », en apparence autonome, fermée sur elle-même, de notre droit contempqrain, et cependant sa relation à l'action humaine historique, à la praxis dont tout procède en définitive, aux pressions «externes» venues de «l'infrastructure». Mais je ne puis tout résu· mer. Et je n'ai point tout résumé de cette doctrine dense et complexe. C'est a:u. lecteur qu'il appartient de partir à la découverte du contenu de l'ouvrage. De même qu'il appartient au lecteur {je ne puis le supposer pœssif devant une thèse de cette envergure) de prendre position. Est-ce qu'il acceptera de se ranger, aux côtés de M. Poulantzœs, dans l'orbite d'une philosophie qui se veut humaniste au point de déifier l'homme, et tendrait à nous faire accroire que les valeurs qui lieront l'homme puissent être la création des hommes ? Se laissera-t-il gagner par le rêve, entretenu par une large part de l'opinion contemporaine, que l'on puisse construiTe une morale exclusive de tou.te Transcendance ? Souscrirez-vous à cet axiome que la seule « valeur valable » rési· derait dans l'exaltation de la liberté universelle et de la puissance de l'homme? Si cela était, je me demande quel profit nous en tirerions pour ce qui nous importe, l'invention des solutions .de droit. L'office du juge est d'arbitrer entre des intérêts contraires, d'attribuer «à chacun le sien », de partager des biens entre des hommes auxquels ne peut être accordée, dans la situation présente, une liberté absolue. La belle utopie d'avenir de la liberté et de la puissance infinies de « l'homme » ne nous est ici d'aucun secours, elle ne nous dote d'aucun critère en vue de ce partage; le «droit naturel», s'il est conçu à la

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façon de notre auteur, que festime héritée de Kant, n'a·t-il pas le grave défaut d'être stérile pour fart juridique? Et pratiquement, d'où serons-nous obligés de tirer le droit ? M. Poulantzas n'est-il pas contraint de s'en remettre aw: données de fait, quelles qlielles soient, de «-J'infrastructure'>, à la marche aveugle de l'histoire, qu'elle serve ou non l'épanouissement de la liberté universelle ? Sans doute, entraîné par le dogme marmte du progrès, répondra-t-on que l'histoire marche fatalement vers la liberté. Mais rien n'est moins sûr. Alors, nous faudra-t-il conclure qliau terme de son entreprise, M. Poulantzas est retombé dans un positivisme plat, ayant échoué dans son effort pour dépasser le dualisme et reconstruire une synthèse entre le fait et la valeur ? Nous avons tenté de dire ailleurs {aw: Archives de Philosophie du droit, 1965, p. 173 et s.) notre sentiment sur ces points, et la discussion reste ouverte. Quelle .que puisse être en fin de compte la con-clusion de chacun, tous nous saurons gré à l'auteur d'avoir déployé dans .~on livre tant de puissance de travail, d'intelligence et d'habileté; nous le féliciterons d'avoir grandement contribué à redonner vie à la philo· sophie du droit de langue française. MICHEL

VILLEY.

INTRODUCTION

Les rapports du fait et de la valeur, de l'être et du devoir-être, appartiennent à la catégorie des problèmes-clefs qui hantent la science du droit. Que l'on se donne comme objet d'étude les sources, le fon· dement, la validité, l'élaboration, l'interprétation, l'application ou l'étude méthodologique de l'univers juridique, les analyses des juristes présupposent une prise de position, explicite ou implicite, concernant ce problème. Examiner cette prise de position et ses présupposés philosophiques, proposer une solution qui seule, selon nous, dépasse effectivement et avec conséquence l'antinomie ou la distinction radicale de ces .deux termes, retracer les rapports de cette solution et de la notion juridique de « nature des choses ,, tel sera le but . essen· tiel de cette étude. Cette tentative est re!ativement nouvelle. En effet, bien que de nombreux juristes-philosophes et sociologues se soient essayés à fon· der une unité d~Jait et de la valeur dans le droit (1), il s'agit, dans la plupart des cas, non pas de tentatives pour éclaircir le problème, mais de déclarations de clarté, destinées moins à le résoudre qu'à le déclarer résolu. D en résulte souvent un syncrétisme de points de vue différents les uns des autres, voire inconciliables entre eux, une confu· sion concernant les points de départ et les points de repère, un déman· tèlement de la cohérence méthodologique qui faussent les analyses concrètes. A quoi cela tient-il ? Qu'un certain amateurisme de la philosophie et de la sociologie du droit ait pu, parfois, jouer un rôle, nul ne peut en douter. Cette constatation ne peut toutefois être généralisée et n'a d'autre utilité que de donner aux philosophes et aux sociologues de métier une conscience tranquille : les apories de la philosophie et (1) Plus d'ailleun daDS l'ensemble de leurs œuvres que par des études spéc:i· fiques, dont le manque eBt impressionnant. l'f. POllLAMTZAS

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de la sociologie du droit concernant notre problème sont en fait dues Je plus souvent aux insuffisances des théories philosophiques et socio· logiques elles-mêmes. Le domaine du droit, domaine à la fois « prati· que » et qui présente un haut degré de cohérence conceptuelle, constitue une sorte de pierre de touche des théories philosophiques et sociologiques. Les incohérences de ces théories sont mises en relief par leurs répercussions dans l'objet concret de la philosophie du droit, qui subit et révèle en même temps les effets de leurs faiblesses. Ce sont des tl;léories modernes qui - à travers les rapports, du point de vue de notre sujet, de la pensée et la méthode philosophique d'une part, et de la pensée et la méthode sociologique de l'autre nous occuperont dans cette étude : phénoménologie, existentialisme, ' hegélianisme, mariisme; et ceci non par souci dë modernisme. Dans la phénoménologie, nous avons cru trouver condensés tous les termes de la problématique actuelle : les incohérences et l'échec final de ce courant sont précisément dus à des survivances de tout un passé allant de Platon à Kant, que la phénoménologie n'a pas su s'intégrer en les dépassant. Quant aux autres théories, nous avons cru y déceler des éléments nous permettant d'esquisser une solution positive à notre problème : elles nous ont paru comme constituant, à ce propos, un tournant qualitatif à l'égard des courants de pensée qui les ont précédées. Situées dans la période post-kantienne, développées à partir d'un substrat sociologique et historique - considéré à une échelle macrochronique - plus ou moins apparenté et à l'intérieur d'un climat conceptuel - considéré schématiquement - plus ou moins homogène, toutes ces théories présentent, ne serait-ce que négativement, en tant que réactions à des degrés divers contre l'idéalisme kantien, une parenté, pourrait-on dire, de langage. Cependant, la position du pro· blème, dans cette étude, ne peut être amorcée que par quelques considérations concernant la pensée de Kant lui-même, considérations qui nous serviront d'introduction, car elles constituent le meilleur moyen de cerner méthodologiquement les questions et de fixer les notions. C'est en effet surtout à partir de Kant que le problème des rapports du fait et de la valeur s'est posé en termes spécifiques. Jusque-là, la valeur ne constituait pas pour la pensée philosophique un problème particulier. Platon, Aristote, Descartes, ne séparaient pas radicalement les domaines respectifs de la valeur et de la réalité. Sans doute, pour Platon la valeur est intégrée dans le monde des Idées, monde situé au-delà du réel : la République constitue l'Etat idéal, distinct en tant que tel de l'Etat de fait. Cependant, la réalité est, pour ce philosophe, une totalité gouvernée par le principe qu'il désignait sous le nom de Bien; aux yeux de Descartes le réel est régi par le « parfait » ou par Dieu : ces principes sont « à la fois le faîte de l'Etre et le sommet de la perfection » (2). La doctrine chrétienne elle-même aboutissait et culminait chez Saint Thomas d'Aquin dans le , « ens et bonum convertuntur ». C'est avec Kant que l'être et le (2) J.

WAHL :

c Traité de Métaphysiqon, p. 513.

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devoir-être se ~ont érigés méthodologiquement et métaphysiquement en termes parfaitement distincts et irréductibles. Le mérite de Kant fut de montrer la spécificité de ce problème, dilué avant lui dans la totalité des conceptions philosophiques : le dépassement conséquent de la distinction radicale de ces termes devra ainsi être désormais fondé sur leur considération précise et concrète. Nous rappellerons, ici, les thèses kantiennes d'une façon brève et schématique, pour poser uniquement les problèmes et sans tenter de creuser davantage une problématique qui sera élucidée tout au long de cette étude (3). Jusqu'à Kant, l'homme, le sujet pensant, est, dans l'ordre de la tra· dition philosophique grecque classique, considéré comme intégré - . d'une manière ou d'une autre - dans une totalité plus vaste, le monde ou le « cosmos :t, qui possède uil sens indépendamment et en dehors du sujet. Avec la préface à la seconde édition de la « Critique de la raison pure» (dans son usage théorique), se cristallise la célè:hre «révolution copernicienne » de Kant : « Jusqu'à présent, on a admis que toute notre connaissance devait se conformer aux objets... Que l'on essaie donc une fois de voit si nous ne viendrions pas mieux à bout des tâches de la métaphysique en admettant que les objets doivent se conformer à notre connaissance ... ». Le monde extérieur au sujet connaissant se structure à partir de ce sujet qui s'érige ainsi au centre de la vision idéaliste du monde. Dans le domaine de la connaissance, - sur lequel nous ne pou· vons pas, dans le cadre de cette introduction, nous attarder -, l'homme ne peut venir en contact avec les objets qu'à travers ses propres moyens de constitution, qu'en projetant sur eux ses propres catégories rationnelles : seule est « possible » une connaissance conforme à ces catégories, tout domaine de l'être qui ne peut s'y résoudre reste imper• méable à l'approche humaine et est rejeté d'emblée dans la région mystérieuse du Ding an sich, de la chose en soi. Cette chose en soi inconnaissable constitue l'essence e~ se distingue des « phénomènes :t qui, au contraire, peuvent être connus par l'homme. Les catégories sont, d'autre part, rationnelles, car eUes sont universelles et éterneUes, communes aux hommes de tous les temps ; elles sont universelles parce qu'elles sont formelles, eUes attribuent le sens et la signification humaine à un contenu matériel, amorphe en soi et différent dans chaque cas de contact concret du monde avec l'homme. Elles présen· tent ainsi un caractère a priori et transcendantal, dans le sens qu'elles (3) Soulignons ainsi que les brèves remarques qui suivent n'ont pas la prétention de constituer une réfutation en règles des thèses kantiennes car une criti· que approfondie de Kant aurait dû mettre en évidence à la fois la complesité, et . la richesse de sa pensée : pensée d'une importance capitale pour la compréhension de la philosophie contemporaine et qui, considérée dans son contexte historique, revêt une signification c progressiste ~ incontestable. (Voir à ce dernier propos, GoLDMANN : c La communauté humaine et l'univers chez Kant ~ et VLACHOS : c La philosophie politique de Kant,,) Nous adoptons ici, à l'égard de ces thèses, une attitude méthodologique qui consiste surtout à les utiliser, sans y insister, comme point de départ pour poser les termes de notre problématique propre.

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sont radicalement distinctes et extérieures au contenu empirique de la connaissance. C'est cette même problématique qui est transposée dans le domaine de la raison pratique, de l'action morale et juridique, des valeurs (4). L'homme, être rationnel, connaît sur le plan gnoséologique; l'homme connait, évalue et agit sur le plan pratique : « .••il ne peut finalement avoir qu'une seule et même raison qu'il faut seulement distinguer dans l'emploi ~ (5). Existe-t-il dans le domaine de l'action une expérience humaine présentant les éléments d'universalité formelle, caractères spécifiques de la rationalité ? Kant a recours, ici, non pas à une démonstration en règle, mais à l'expérience éthique immédiate et profonde du sujet. Il découvre ces caractères dans le fameux impératif catégorique, qui se cristallise en une loi fondamentale : « agis de façon que ta conduite puisee être érigée en loi universelle de la conduite humaine ~. Cet impératif, manifestation pratique de la raison universelle, est parallèlement, car il s'agit non pas seulement de la co.r;maieeance des valeurs mais aussi de l'action éthique, la manifestation de la volonté et de la liberté. Pour que cette liberté puisse à son tour être considérée comme rationnelle, donc universelle et formelle, elle doit être dépouillée de tout élément matériel lié à l'existence empirique des hommes. Kant procède ainsi à la constitution d'une essence humaine rationnelle, radicalement distincte de toute notion de « nature » humaine dans le sens psychologique ou empirique, notion qui fut l'adage de plusieurs millénaires de droit naturel et qui aboutit aux théories naturalistes de Hobbes, de Spinoza, de Hume, de Locke et de Rousseau. Les principes axiologiques de la conduite humaine auront leur source dans la rationalité, dans la liberté absolue que constitue cette rationalité pratique en tant que dépouillée de tout élément empirique et factuel, dans la volonté pure et transcendante de l'homo noumenon, distinct de l'existence humaine empirique, de l'homo phenomenon; ils consisteront dans les fins autonomes que l'impératif rationnel, distinct du domaine de la matérialié - régi, lui, par des lois mécaniques de causalité -, se pose à lui-même. La norme-valeur de l'impératif catégorique se sépare radicalement et essentiellement des « faits ». La distinction entre l'être et le devoir-être est transposée d'emblée dans le domaine du droit qui constitue, pour Kant, une branche de l'éthique, distincte de la morale. Le domaine du droit comprend l'aspect extérieur de l'action, sa présence et sa réalisation dans le inonde social, celui de la morale l'aspect intérieur de l'acte, l'intention et la « bonne volonté ». Etant donné que l'homme est à la fois être matériel, empirique et sensible, et être rationnel et libre, et ne peut être par conséquent sujet purement rationnel et libre que dans (4) L'ouvrage fondamental, eu France, sur la théorie juridique et politique de Kant est celui, déjà cité, de VLACHOS : c La pensée politique de Kaut ,, 1962. (5) KANT : c Gnmdleguug zur Metaphysik der Sineu ,, vol. IV (œuvres complètes éd. par l'Académie royale des Sciences de Prusae), p. 391.

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son intériorité individuelle nouménale absolue, le droit a comme but d'établir un ordre social coercitif, obligeant l'homme à agir, dans les vicissitudes . du monde factuel, d'une faÇon rationnelle et « juste» (6). L'impératif catégorique se transpose dans le droit en un : c agis extérieurement de telle façon que le libre usagè de ta volonté puisse coexister avec la liberté de chacun d'après une loi générale»; le droit constitue l'ensemble des conditions grâce auxquelles la volonté de chacun peut coexister avec la volonté des autres conformément à une loi universelle d'action. Remarquons, cependant, et ceci est d'une importance capitale en ce qui concerne notre problème, que cette distinction kantienne entre morale et droit n'introduit pas en principe, malgré les conclusions auxquelles en sont venus Kant luimême et les juristes néo-kantiens, un positivisme juridique qui aurait supprimé - même dans un sens selon nous erroné - la distance irréductible entre fait et valeur. Toute loi positive n'est pas « valable » en tant que telle, le fondement axiologique de la loi positive est homologue à celui de l'intention morale : n'est valable que la loi positive conforme aux principes précités, la loi positive-fait n'est une norme valable que dans la mesure où elle incarne la rationalité et l'universalité, critères axiologiques de toute action. Que l'impératif moral soit « catégorique », qu'il pose avec une autonomie absolue ses propres fins, celui du droit hypothétique et hétéronome, qu'il commande la conformation à une loi positive extérieure au mjet, ne change rien à la communauté de fondement - Grund - axiologique de l'impé· ratif catégorique et de la loi positive : ce fondement consiste dans leur rationalité, c'est-à-dire dans leur formalité et leur universalité, distinctes radicalement et essentiellement des données empiriques et factuelles. Nous n'avons point l'intention d'entreprendre ici la critique, à la fois des antinomies internes et des conséquences extrêmes auxquelles aboutit l'idéalisme kantien consistant en un dualisme irréductible entre les termes corrélatifs de forme-contenu, raison-monde factuel et empirique, idé~~:matériel, liberté-facticité, finalité-causalité, homme nou.niène-homme phénomène, transcendance-immanence, loi rationnelle-loi positive, valeur-fait. D'autres l'ont fait de manière si exhaustive et si perspicace (7) que le sujet peut hien être considéré comme clos, que l'affaire «Kant» peut être considérée, dans la philosophie du droit, comme classée. Mais classée ne veut pas dire - les juristes le savent hien- oubliée ou enterrée: c'est une affaire dont les gens ne parlent plus, ou à peine, mais il suffit, souvent d'un terme, d'une tendance pol:ll que des habitudes de pensée profondément enracinées, renaissent. Nous essaierons nous-même de retrouver les survivances (6) Vucnos, op. cit~ p. 253 s. (7) Surtout : M. VIU.BY : c Leçons d'histoire de philosophie du droit :t, 2" éd., p. 51 s., E. KAUFMANN : c K.ritik der neukantischen Rechtsphilosophie :t, BINDER : c Rechtsbegriff und Rechtsidee :t, K. LABENZ : c Rechts-und Staatsphilosophie der Gegeuwa11 :t.

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kantiennes dans la problématique moderne et de les combattre sur notre propre terrain, en tentant de démontrer leur fausseté. Arrêtonsnous néanmoins, ici, encore sur la pensée ·de Kant uniquement pour poser le problème de la nature des choses et pour établir sa corrélation avec celui des rapports entre fait et valeur juridique. Une des critiques fondamentales· que l'on a faites à Kant concerne le formalisme extrême auquel aboutissent ses principes axiologiques. En effet, aucune règle de conduite concrète, précise et matérielle ne peut découler immédiatement de ces principes. C'est pour cela que Kant lui-même et, à plus forte raison, ses disciples s'adressèrent, en quête de repères axiologiques concrets, aux « faits ». Mais le monde des «faits», celui du réel empirique et matériel, avait déjà, au nivea~ de la raison pure, été dépouillé en soi de tout sens, de toute signification. Comment ce monde kantien des « faits », ossature fantomatique d'un réel concret, peut-il offrir des critères axiologiques aux apories du sujet transcendantal, sujet qui lui avait retiré primordialement à son profit toute signification: qui aurait pu fournir ces critères ? Comment et sur quelles bases, un réel factuel de ce genre peut-il être « évalué » comme « digne » d'attribuer un contenu concret à une valeur, comme «digne» d'être érigé en facteur normatif? Pour remplir cette fonction ne doit-il pas en effet présenter un sens propre que nous désignerons précisément comme « nature des choses » ? Kant s'est adressé à plusieurs reprises dans son entreprise axiologique à ce monde des « faits ». Remarquons néanmoins que la distance essentielle qu'il admet entre fait et valeur le lui interdisait (8) d'une façon bien plus radicale qu'au· niveau de la connaissance, de la raison pure. A ce dernier niveau, la Raison applique les catégories formelles ii un contenu constitué par le monde factuel. Kant connaissait les progrès des sciences de son temps et avait, à ce niveau, une confiance en ce monde, à l'encontre par exemple de Berkeley qui le considérait comme pure projection imaginaire du sujet. Mais,· au niveau de la raison pratique, Kant, s'interdisant en principe tout rapport avec le monde des « faits :&, monde qui, par le surgissement précisément de la «valeur» entrait par définition et d'emblée dans le « fait», essentiellement distinct de l'impératif moral, s'est efforcé de découvrir le « contenu » même des valeurs et normes de conduite dans les principes axiologiques formels. n a tenté de matérialiser et de concrétiser des règles de conduite par la seule déduction rationnelle - selon l'ordre de fin à moyen - à partir des fins posées par cet impératif. Cette tentative a abouti à un échec. Kant a construit en fait un univers de valeurs, de normes et de règles juridiques, bien concrètes, matérielles et détaillées. Avec la seule dHiérence, Hegel l'a montré (8) En ce sens B.t.TIFFOL à propos de KANT : c Sa philosophie spéculative lui interdit de rechercher dans la nature des choses... des règles d'action car notre esprit ne peut atteindre cette nature. Aussi bien le devoir être est séparé de l'être par un abîme:.. ( c La philosophie du droit :., p. 65.)

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d'une façon définitive, qu'aucune d'entre elles ne peut être fondée dans le cadre d'un univers de valeurs essentiellement distinctes des (< faits », la source axiologique kantienne n'étant que pur néant fictif. Les normes matérielles de Kant constituent, nombre d'auteurs ont insisté sur ce point, la transposition pure et simple, sous le travesti d'une prétendue rationalité éternelle et universelle, des mœurs de son temps et de la société concrète dont il faisait partie. Cette transposition a lieu chez Kant premièrement par le biais de son fameux principe de non-contradiction au moyen duquel il essaie de matérialiser ses lois axiologiques formelles, sans pour cela s'adresser au monde empirique des « faits ». Ne peut-être érigée, nous dit-il, en loi universelle qu'une conduite non-contradictoire (9). Cette exigence de non-contradiction, et ceci est important, ne paraît cepen· dant pas être appliquée par Kant à l'impératif catégorique lui-même; elle ne veut pas dire : « n'agis pas d'une façon qui ne puisse pas être érigée en loi universelle, car ceci serait contradictoire à la rationalité qui, elle, est universelle »; en fait, je peux hien par exemple détour· ner un dépôt, ne pas avoir l'intention de le restituer, bref, faire n'importe quoi et vouloir en même temps que chacun agisse de même, que ma conduite soit érigée en loi universelle. Je suis maître absolu d'en décider et de lever ainsi cette contradiction au niveau du prin· cipe de l'impératif catégorique. Cette exigence de non-contradiction est appliquée, en tant que principe de matérialisation des valeurs et des normes, dans le domaine des « faits », dans celui du réel factuel lui-même. La non-restitution par exemple, du dépôt confié ne pourrait être érigée par le sujet en loi universelle de conduite, car elle serait contradictoire déjà avant le choix du sujet, au niveau du réel factuel, au niveau de la nature « empirique » et « mondaine ~ du dépôt. En effet, nous dit Kant, il est dans la nature du dépôt confié qu'il soit restitué, sinon la notion même du dépôt confié n'aurait aucun sens, serait contradictoire. Cependant, à partir du moment où le principe de non-contradiction est appliqué, non pas au niveau de la valeur, mais au niveau du fait, il ne peut revêtir une fonction axiologique, celle de concrétiser les valeurs, que si ce réel factuel présente un sens à partir duquel le principe de non-contradiction acquiert à son tour une signification concrète. En effet, comme le remarque Hegel (10), quelle serait la contradiction d'un dépôt détourné s'il n'y avait pas de « dépôt » ? La notion même de dépôt présuppose celle de propriété privée, celle-ci est, à son tour, liée à d'autres, et ainsi de suite. Mais Kant, ayant au préalable dépouillé le monde réel empirique de toute signification, ne peut accéder à la compréhension de ses détermina· tions concrètes que présuppose l'application du principe de noncontradiction et, d'ailleurs, l'attribution à ce monde d'une fonction axiologique. (9) KANT : c Grundlegung zur Metaphysik der Sitten :), op. cit., p. 403 s. (10) Surtout, dans son ouvrage : c Uber die wissenschaftliche BehandlunKS&r· ten des N aturrechts :), pas•im.

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L'effort de matérialisation de l'impératif catégorique s'effectue aussi, cette fois à l'intérieur du cadre de cet impératif, par le biais de la valeur morale que revêt, selon Kant, pour tout sujet un autre sujet humain qui doit toujours être considéré comme fin, et jamais comme moyen de l'action. Ce principe paraît en effet découler des données mêmes de la raison pratique : l'impératif catégorique, manifestation de la liberté humaine et de l'universalité rationnelle, doit respecter dans sa réalisation les autres en tant que « centres ~ eux-mêmes de cet impératif. Cependant, dans le cadre de la pensée kantienne, non seulement nulle matérialisation pratique des valeurs n'a lieu au moyen de ce principe, mais, ce qui est plus, celui-ci .n'a aucune possibilité d'application : tandis que dans la conduite pratique je ne viens en contac~ qu'avec l'homme ·phénomène, l'être empirique de l'autre, ce que je dois respecter en tant que fin de mon action, c'est son être nouménal, l'autre en tant que centre de l'impératif catégorique; cet être, comment puis-je jamais l'atteindre ou le léser? Je peux fort bien user de l'autre comme moyen, me comporter de toutes les maniè· res avec lui, car, je puis en être sûr, son être nouménal restera :toujours, quoi que je fasse, une fin en soi, hors d'atteinte. C'est ainsi que Kant, dans son application du principe du respect de la personne d'autrui, a substi~é en fait à l'être nouménal l'être empirique, à la valeur le fait, et en a déduit une profusion étonnante de règles de détail (Il). Mais, si l'existence empirique de l'homme est dépouillée de tout sens, destituée, au profit de son être nouménal, au niveau d'une matérialité mécanique, comment peut-elle être par la suite érigée en repère axiologique fournissant un contenu à l'impératif formel ? C'est d'ailleurs cette même critique précisément que l'on peut adresser aux juristes néo-kantiens qui, conscients des déboires de la pensée kantienne, appliquèrent dans le domaine de la raison pratique les thèses de Kant concernant la raison pure et tentèrent, à l'encontre de leur maître - qui ne put cependant rester conséquent - de consi· dérer « ouvertement ~ les principes axiologiques comme une pure forme qui ne peut découvrir son contenu que dans les « faits ~ : ils aboutirent à la formule de Stammler d'un « droit naturel à contenu variable ». Comment cependant un monde factuel, dénué de toute signification, peut-il fournir des repères axiologiques ? Dans le cas, par exemple, de l'égalité formelle de tous devant la loi, pourquoi devrait-on choisir comme critère matérialisant cette égalité, le « fait » de l'intelligence plus que celui de la fortune ? Nous constatons ainsi, par ces remarques sommaires et nullement exhaustives, que l'antinomie irréductible chez Kant entre fait et valeur, est corrélative - à la fois résultat et, par contre-effet, cauee au dépouillement du réel empirique de tout sens concret, au dualisme foncier qu'il admet entre forme-transcendance-raison-idéal-libertéfinalité-homme noumène d'une part et contenu-monde factuel et empi· rique-matière-facticité-causalité-homme phénomène d'autre part. Or, (11) Voir à ce propos les remarques de VJU.EY, ir,icl,

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pour dépasser ce dualisme et les antinomies et conséquences extrêmes auxquelles, nous le verrons, il aboutit, essayons, en paraphrasant Kant, de voir si nous n'en viendrions pas mieux à bout en cherchant un sens immanent au « réel », celui-ci étant conçu, non' plus en tant que dualité foncière mais en tant que totalité des termes que nous venons de mentionner. C'est ce sens immanent au réel « total » que nous désignerons, par une définition provisoire et à titre d'une hypothèse que nous tenterons de démontrer le long de cette étude, sous l'expression «nature des choses» et c'est par son biais que nous tenterons d'analyser le dépassement de l'antinomie entre fait et valeur juridique. Notre choix de l'expression «Nature des choses»- Natur der Sache -n'est d'ailleurs pas arbitraire. Cette notion a en effet été reprise par des juristes philosophes et sociologues contemporains qui lui ont attribué une signification bien précise, signification qui, nous le verrons, n'est pas éloignée en principe de la nôtre et qui, en tout cas, est précisément destinée à lever l'antinomie entre fait et valeur. Nous n'avons pas ainsi cru nécessaire d'abandonner un concept qui a déjà revêtu une fonction méthodologique précieuse dans la philosophie et la sociologie contemporaines du droit et qui nous a paru assez souple pour exprimer nos propres points de vue (12) . La méthode que nous suivrons sera génétique et maïeutique. Nous aborderons le problème par une critique de la théorie phénoménologique, dans laquelle nous retracerons les antinomies d'un long passé philosophique qui ·aboutit à Kant, et nous essaierons, au fur et à mesure, à la fois de concrétiser les concepts méthodologiques, de repérer les écueils et de découvrir les germes qui nous conduiront progressivement aux solutions que nous proposerons. Les notions et les termes seront définis et spécifiés au début à un niveau simple, puis seront approfondis et repensés au fur et à mesure que notre recherche progressera vers des niveaux de plus en plus complexes. Nous sacrifierons, dans une certaine mesure, l'ordre chronologique et la présentation unitaire des diverses théories et points de vue à une cohérence par ordrt! de la problématique philosophique. Nous procèderons par position des problèmes, dans une continuité engendrée surtout par des questions et des réponses, de nouvelles questions, et ainsi de suite, quitte à confronter "les diverses théories sur chaque point particulier : bref, par une méthode compréhensive plus que descriptive. Ce n'est (12) La c nature des choses ~ était d'ailleurs considérée, encore par HEGEL, comme une notion philosophique-clef: c Durch die Natur der Sache, das ist der Begriff ~ (A travers la nature des choses, c'est là le concept), (HEGEL, WERKE, éd. Glockner, vol. 6, p. 286, vol. 10, p. 390). Nous lui aurions préféré, quant à nous, vu le sens de notre peD8ée, la notion de c Nature du devenir», notion cependant encore inusitée, à notre connaissance, dans la philosophie du droiL (L'expression de nature des choses a d'ailleurs été employée par KANT loi-même : il considérait cependant cette nature comme résidant dans les principes et catégories rationnels cf. la traduction française de la c Critique de la raison pure :t, 3' éd., P.U.F., pp. 208-209.)

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· qu'ainsi que nous pourrons parvenir, si nous y réussissons, à travers toutes les théories qui nous occuperont, à une synthèse créatri_ce. Le langage employé présentera éventuellement des nouveautés pour la philosophie du droit. Nous n'avons pas cru possible ni conve· nable d'y échapper : non pas, à notre avis, tant s'en faut, qu'un terme nouveau puisse résoudre des problèmes anciens, mais parce qu'à la découverte de réalités nouvelles par une vision nouvelle, ne peuvent correspondre que des termes adéquats. Nous nous tiendrons strictement dans leur emploi, à cette nécessité philosophique et essaierons· de les définir d'une façon précise : les juristes, s'ils tiennent au bon sens, sont parallèlement versés à la subtilité des concepts et notions. Nous ne craindrons pas de faire appel, lorsqu'il sera nécessaire, aux deux. Etant donné que notre sujet concerne l'existence, le fondement, la création et l'application même du droit, cette étude constituera un essai d'élaboration, selon les données des théories qui nous occuperont et sous l'angle des rapports entre fait et valeur, d'une méthode de compréhension en général de l'univers juridique : nous voudrions ainsi qu'elle soit jugée sur les possibilités et sur les résultats de son application concrète. La bibliographie étant par ailleurs, vu l'ampleur de notre étude, pratiquement illimitée, nous nous sommes vus obligés d'opérer, en ce qui concerne nos références et parmi nos lectures, un choix d'ouvrages qui nous ont été d'une utilité immédiate. Une dernière remarque : les notes de cette étude sont souvent conçues selon une optique « technique» qui n'est pas toujours habi· tuelle dans un exposé philosophique ni même dans un exposé juri· dique. Elles ne contiennent souvent pas simplement des analyses « parallèles » au texte : étant donné d'une part, notre tentative d'approfondir l'étude de théories nombreuses et diverses, d'autre part, le caractère méthodologique de notre exposé, nous nous sommes sou· vent vus obligés de reléguer au « sous-sol », pour des raisons de clarté du plan, soit des approfondissements particulièrement importants de certains points de ces théories, soit des analyses de cas concrets. Cette étude comportera deux parties principales : une partie onto· logique et une partie sociologique. Dans la partie ontologique, nous essaierons de découvrir les données fondamentales concernant l'objet de notre recherche; nous approcherons la réalité dans son aspect le plus simple et le plus caractéristique. Nous tenterons de découvrir la charpente élémentaire à partir de laquelle se structure tout sens possible du ·monde humain, d'établir les coordonnées primordiales, les présupposés et conditions « anthropologiques » de l'univers des significations humaines en général et cJe celui du droit en particulier, et de déceler ainsi les germes qui nous permettront d'esquisser une solution à notre problème.

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Dans la partie sociologique, nous nous essaierons à retracer l'intégration conséquente de ces données dans le domaine complexe de la vie en société et à étudier, sous l'angle de notre sujet, le droit, la philosophie et la sociologie juridiques,· dans l'ensemble cohérent des niveaux d'activité et de conceptualisation sociales. Dans la conclusion, notre tâche consistera à élucider les perspectives historiques ouvertes par une considération diachronique des résultats concrets de notre recherche sociologique.

PREMIERE PARTIE

ONTOLOGIE DU DROIT

INTRODUCTION

Le terme d'ontologie est de plus en plus employé dans la philosophie du droit contemporaine. Les juristes philosophes rattachés à la phénoménologie et à l'existentialisme se donnent comme tâche de fonder les principes d'une ontologie juridique. Ce terme revêt d'ail· leurs des significations multiples : c'est ce qui explique l'ambiguïté de son emploi dans le langage philosophique du droit. Aussi essaierons· nous, dans les pages qui suivent, à la fois de préciser ses dittérents sens et fonctions dans la philosophie du droit, et d'analyser les fondements philosophiques d'une ontologie juridique constituant la hase d'une nature des choses. · L'ontologie, selon la définition classique d'Aristote, est la science de l'être. On rencontre cette notion dans toute l'histoire de la philoso· phie, mais eFle ne prend sa signification actuelle qu'à partir de la réaction contre le kantisme, qui a ses sources dans la pensée de Hegel et qui se manifeste pleinement dans les courants marxiste, phénoméno· logique et existentialiste. Pour Kant, en effet, comme on l'a remarqué plus haut, l'être ne peut être conçu, l'expérience de l'être n'est possible qu'à partir des catégories rationnelles transcendantales de l'esprit qui lui attribuent son sens. C'est la réaction contre cette pensée que résume l'adage philosophique de la phénoménologie « zurück zu den Sachen selbst :&, retour aux choses mêmes. L'être en général (et l'être du droit en particulier) ne sera plus constitué, selon ce mouvement de réaction, d'un contenu matériel informe et de sa structuration par une raison transcendante, mais d'un être « réel » présentant des structu· res significatives - nous verrons le sens de ces termes - immanentes, premières et origine'Ies. Ce n'est qu'ainsi, en effet, qu'il peut consti· tuer le fondement d'une nature des choses, sens immanent au réel, totalisant le fait et la valeur. Ces structures significatives, selon la critique que Hegel et Husserl adressent tous deux au kantisme, ne constituent pas les conditions

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o priori de toute expérience dans le sens kantien, car ces conditions sont elles-mêmes fondées sur l'expérience (1). Les catégories ou for· mes rationnelles ne sont pas antérieures à l'expérience de l'être car elles présupposent elles-mêmes une certitude « ontologique ~ première qu'il y a de l'être : elles présupposent une expérience « pré-catégoriale ~ ou « anté-prédicative ~. une croyance à la réalité significative de l'être, qui constitue bien plus qu'un axiome logique, une condition philosophique de possibilité et de sens qui fonde toute expérience concrète de l'être. L'être n'est plus ainsi scindé en phénomène, domai· ne de l'être appréhensible par les catégories de la raison, et « être en soi,, domaine de l'être imperméable à l'approche humaine. L'être tout entier se réduit à sa construction « significative ~ par les sujets humains. Il est, tout entier, phénomène pour nou11, nous sommes « expériences , vers lui. A partir de cette donnée générale, on distinguera dans l'ontologie juridique, selon qu'elle sera considérée sous l'angle de la pensée phénoménologique, ou sous l'angle de la pensée existentialiste, hégélienne et marxiste, deux tendances principales. Pour la pensée phénoménologique du droit, l'ontologie juridique signifiera que le droit lui-même constitue un domaine spécifique de l'être : l'univers conceptuel du droit « est ~. Le droit ne pourra plus être réduit à des éléments psychologiques - volonté, liberté, l':tc. ou à des éléments matériels - économie, sociologie, etc. - mais présentera un être particulier. Etant donné que la philosophie phénoménologique, on le verra, considère comme réel, comme présentant une dimension ontologique, tout objet vers lequel tend l' « intentionna· lité » d'un sujet, les représentations conceptuelles constituant le complexe des normes juridiques présenteront pour les juristes phénoménologues une réalité irréductible : elles « seront ,. Ainsi A. Reinach et G. Husserl tenteront de fonder un être des concepts juridiques ana· logue à celui des concepts géométriques ou mathématiques, un êtr~ a priori, nécessaire et indépendant de son contenu psychologique ou de son expression matérielle. Les philosophes de tendance existentialiste, au contraire, ne tente· ront pas de fonder l'ontologie du droit sur le mode d'être spécifique du domaine conceptuel du droit. La philosophie existentielle met, elle, à l'encontre de la phénoménologie, un accent particulier sur la partici· pation pratique et effective de l'homme-dans-le-monde à ce monde par ses actions, ses attitudes et ses conduites. L'être spécifique du droit ne sera plus découvert dans le domaine juridique conceptuel, dans le complexe des normes du droit, mais dans la particularité de certaines attitudes et conduites effectives de l'homme-dans-le-monde, consti· tuant le substrat ontologique du domaine co~ceptuel du droit. Ainsi Maihofer tente de fonder une ontologie juridique sur les attitudes premières de l'être-dans-le-monde. Quant à Hegel, s'il s'est opposé au terme d'ontologie, il n'en est pas moins vrai que sa pensée a fortement (1)

LYOTARD :

c La phénoménologie :t, p. 42 s.

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influencé le courant de l'existentialisme athée (2) et qu'elle fournit, à travers la critique de Marx, les donuées fondamentales de la notion actuelle d'une ontologie « anthropologique :. du droit. Nous voyons déjà que toute étude de la nature des choses, de la signification immanente au réel juridique, ne peut commencer que par une analyse des structures ontologiques du droit : en tant précisément que la notion même de nature des choses présuppose le sens immanent au réel, elle pose d'emblée la question ontologique de l'être, la question des donuées fondamentales inhérentes au droit. Mais quelles sont ces données ontologiques du droit ? Quelle est leur relation avec les autres données significatives de la réalité humaine ? En quel sens ces données ontologiques expriment-elles une première ébauche de la totalité du fait et de la valeur dans l'univers juridique ? (3). Telles seront les questions principales que nous nous poserons. Avant toutefois d'y répondre, nous présenterons une brève esquisse des prémisses ontologiques de la phénoménologie d'une part, de l'existentialisme, de l'hégélianisme et du marxisme d'autre part.

(2) Sur le problème d'ailleurs de la relation de ]a pensée de Hegel et de la pen• sée pbéménologique : KoJÈVE : c Introduction à la lecture de Hegel:., p. 460 s. ; BYPPOLITE : c Logique et e:dstence :., p. 125 s. ; W.U:LHENS : c Phénoménologie et vérité:., p. 50 et pauim ; J. DESANTI : c Phénoménologie et pra:da :., pp. 10 et 29 s. (3) Ainri, le terme d'ontologie n'est pas, selon la totalité du fait et de la vl!leur que nous tenterons de fonder, conçu ici comme opposé à celui d'a:dologie. D sera bien question du problème a:dologique dans cette partie ontologique car l'ontologie constitue selon nous le domaine des données prenùèrea et fondamentales de la réalité, données qui esquissent, nous le verrons, déjà une c totalité :. du fait et de la valeur. N. POtlLANTZAS

•

CHAPITRE PREMIER

Ontologie pl}énoménologique.

SECTION

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LA THEORIE PHENOMENOLOGIQUE

S 1. - Les essences. Nous commencerons l'étude de la notion d'ontologie par un exa· men de la théorie phénoménologique et de ses répercussions dans la philosophie du droit. Notons tout de suite que nous n'avons nulle· ment l'intention d'entrer dans un exposé et un:e critique analytiques et complets de cette théorie; nous nous limiterons à ceux de ses aspects qui intéressent immédiatement la philosophie du droit. Nous t>xposerons rapidement, en premier lieu, l'essentiel de la théorie phé· noménologique que nous approfondirons et que nous critiquerons par la suite au fur et à mesure de l'examen des philosophies phénoménologiques du droit. On ne doit pas tout d'abord, se laisser entraîner à des malentendus par le terme de « phénomène ». Ce mot ne doit pas être compris dana un sens kantien (1) selon lequel il eXisterait une distinction essentielle entre ce qui est, le « Ding·rm-sich », et ce qui apparaît, ce qui est donc appréhensihle par l'homme. Le phénomène ne constitue en aucune (1) Malgré l'opinion clifl'érentè de lùcanm, in BRÉHJER : c Histoire de la philosophie allemaude ,, p. 183.

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manière pour les phénoménologues une diminution de l' « être :. en soi (2), : il n'existe pas pour la phénoménologie une opacité de l'être- . en-soi qui le rendrait imperméable à l'approche humaine. Tout être est transparent à une attitude de l'homme vers lui, l' « être :. du monde c'est son être-pour·nous, son phénomène, non plus simple symbole ou signifiant d'un mystérieux signifié, mais réalité originaire et irréductible. Cela veut-il dire que Husserl supprime la notion même d• « essen· ce • ? n n•en est rien. n entendra cependant désormais par essence, non ce qui s'oppose au phénomène, mais un certain genre, une cer· taine catégorie de phénomènes. Comment se pose donc pour Husserl le problème des essences ? n fait une critique du psychologisme ·qui identifie sujet de connais· sance et sujet psychologique. Selon cette demière théorie, la vérité d'un jugement, la réalité d'un concept, ne ·résident pas ailleurs que dans leurs représentations subjectives par une conscience donnée. Il n'existe pas de vérité indépendante des démarches psychologiques qui y conduisent; la vérité n'est, pour le psychologisme, «qu'un méca· nisme psychologique couronné de succès » (3). Pour la phénoménologie par contre, tout ce qui peut être objet de notre conscience, concept, idée, valeur, donnée matérielle, produit de l'imagination, etc. présente une essence intemporelle (Wesenheit) «en dehors » de la conscience elle-même, et en ce sens, on le verra, « objective ». L'essence phéno· ménologique constitue donc l'ensemble des caractères aprioriques par lesquels un objet de la conscience s'identifie en tant que « tel», « est» en d'autres termes A, B ou C. Ainsi Husserl pose le problème épistémologique de l' « être » irréductible des idées, concepts, données matérielles, des «objets» réels ou fictifs, qui ne peut être réduit ni à des substrats psychologiques, à leur existence simplement en tant que représentations ou réalités psychologiques, ni, non plus, à des résidus purement empiriques. Les données empiriques ne révèlent jamais que du contingent et du singulier. Les essences par contre, constituent des totalités qui débordent tout objet particulier : elles constituent des être universaux auxquels « participent», en tant qu'éléments intégraux, les objets particuliers (4). Nous remarquons déjà, et nous aurons l'occasion d'y revenir, que Husserl doit être distingué en principe sur ce point du platonisme. Il n'affirme pas l' « existence » d'un monde transcendant des essences auquel serait subordonné le monde des objets particuliers. Les es~ences aprioriques sont « immanentes » aux choses, constituent ce par quoi l'être même des choses nous est révélé, elles fondent toute expérience empirique particulière des objets. Elles sont ainsi antérieures à tout objet et expérience concrète et empirique : ce qui prouve cette anté-. (2) HussERL : IdeeD, 1, p. 139 s. HussERl. :

c Logische Unter&uchuogeo :.,

1 vol., p. 210 s. II vol., 1•• partie, p. 344 s. (3) LYPTABD : c La phénoménologie :., p. 12. (4) HuSSBRL : c Logiscbe... :., fi vol., 1•• partie, p. 106 s., 121 s.

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riorité, ce caractère « apriorique » de l'essence par rapport à l'empi· rique, c'est que toute donnée et toute expérience concrète la présuppo· sent. Nous pouvons essayer d'expliquer par exemple la genèse empi· rique du nombre quatre ou d'un triangle : cette explication cependant présuppose la notion même de ce dont on doit e~pliquer la genèse empirique, r « eidos » de la chose. L'interprétation empirique du nombre quatre présuppose ainsi la notion originaire de ce nombre. Cette notion constitue une condition pour toute expérience ou «science::. empirique de ce nombre, l'eidos n'est qu'un pur possible mais antérieur à tout objet particulier dont s'occupe la science empirique (5). La phénoménologie applique donc l'adage du retour a~ chosesmêmes en essayant de fonder une e~périence guidée par ressence éidétique originaire de l'objet (6). On pourrait dire qu'elle se rapproche en ce sens du cartésianisme, car elle veut faire de la connaissance des essences éidétiques, non pas le but ultime de la connaissance, mais l'introduction à la connaissance du monde matériel. Noùs remarque· rons l'importance capitale que la notion des essences éidétiques aprio· riques et par-là des essences du droit, a eu pour Reinach, G. Husserl, Gardies, etc. Notons en tout cas, à ce point, une acquisition importante de la théorie phénoménologique - et nous aurons fréquemment l'occasion d'y revenir -, la mise en relief du caractère de réalité des êtres idéaux. Tout objet d'expérience, tout « phénomène» réel - dans le sens de matériel - ou idéal, « réel » ou imaginaire, présente une réalité phénoménologique. Les concepts, les règles, les valeurs juridi· ques présentent une réalité en ce sens qu'elles «sont», qu'elles cons· tituent des phénomènes-pour-nous, des objets de notre approche. Cette considération de l' «être » ou de la «réalité» dans un nouveau sens, comprenant tout objet de conscience, permettra de considérer les normes, les valeurs et les concepts juridiques dans leur être même, dans leur réalité en tant que «vis-à-vis» de nous, en tant qu'observa· bles. La considération de ces valeurs et de ces normes en tant qu'êtres, permettra l'étude de leur structure interne même, étude qui, on le verra, sera parfois considérée - dans ·une fausse interprétation de la théorie phénoménologique - comme indépendante de leur évaluation, de leur fondement axiologique; les entreprises de Kelsen (7), de Cossio, de G. Husserl et de certains logiciens du droit influencés par la « Normlogik », par le traitement purement logique des normes juri· diques en tant qu'êtres réels, pourront être considérées dam cette penpective. (5) LYOTABD : op. cit., p. 15.

(6) Voir aussi M. VILLEY: c Leçons d'histoire de la philosophie du droit:~~, 2' édit., p. 100. (7) Bien que, on le verra, il ne peut point être considéré comme un phénoménologue.

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§ 2. -

Les notions d'intentionnalité, de transcendance ,et d'objectivité.

Le problème qui est au centre de notre étude, celui de l'immanence rlu sens au réel, nous amène à considérer un autre aspect fondamental de la phénoménologie dont nous avions, pour simplifier l'expo!!é, fait .abstraction jusqu'à présent. Ces essences éidétiques aprioriques «réel· les ~. dans le sens phénoménologique, présentent-elles une signification immanente ? Comment le problème de la « genèse du sens » se poset-il pour la phénoménologie ? Nous avons constaté jusqu'à présent que la théorie phénoménologique aboutissait à une problématique de l'ddos de l'objet de la recher~he scientifique. L'originalité cependant de la phénoménologie consiste dans le fait qu'elle considère le monde des essences apriori· ques comme un champ d'expérience. Si Husserl pose bel et hien le problème de l'eidos des «objets ~. cet eidos, on l'a vu, ne constitue pas une. réalité en soi : il est directement présent dans l'objet lui-même et s'il l'est, c'est parce que tout objet - les essences elles-mêmes est un phénomène, un être-pour-nous. Il n'existe pas d'essence en soi parce que rien n'est en soi dans ce monde: tout objet est corrélatif à une conscience, à une certaine expérience de cet objet par un sujet, toute conscience ne peut être dirigée qu'en dehors d'elle-même, vers un certain objet (8). Husserl se rattache ici à la théorie de son maître F. Brentano (9) qui professait que la conscience a un caractère nécessairement « intentionnel » : elle est originellement dirigée vers un contenu extérieur à elle-même, la conscience est hors-de-soi, vers un quelque chose. L'objet n'est lui-même qu'un vis-à-vis, un Gegenstand, la conscience n'est que ce par quoi il existe un vis-à-vis. La conscien· ce, en· premier lieu tension vers un autre que soi, est vexion vers un objet, est inren~ionnalité : cette intentionnalité ne constitue donc point un caractère d'une donnée spécifique de la conscience, de la perception par exemple, elle est le mode d'existence de deux êtres, qui ne « sont » que dans leur situation corrélative, le sujet et l'objet. Toute expérience du sujet vers l'objet participera à ce mode d'être qu'est l'intentionnalité. Il y aura autant d'intentionnalités que d'appro· ches possibles d'un sujet vers n'importe quel objet réel ou imaginaire, essence ou objet concret. On constate ainsi une des différences les plus importantes entre Kant et Husserl. Husserl, comme Kant, se préoccupe de « l'appro· che» de l'objet par un sujet. Kant cependant pose un sujet noumène, source des possibilités abstraites de toute connaissance ou action possibles vers un objet, possibilités dans lesquelles, on l'a vu, ne peut s'intégrer l'expérience empirique et particulière d'un sujet concret vers un «objet» donné. Ce qui au contraire intéresse Husserl, c'est (8) HussERL: c Logische Untersuchungen ~. II' vol,. 1re partie, p. 374 s., 425 a. (9) F. BRENTANO : c Psychologie vom empirischen ·Standpunkt ~. pp. 115, 118.

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la relation concrète d'un certain sujet à un certain objet. C'est ainsi ·que Kant en vient à un idéalisme que Husserl tente d'esquiver. Pour Kant, les catégories cognitives de la pensée conceptuelle revêtent un rôle créateur; elles transforment matériellement les données mêmes de l'intuition sensible. Pour Husserl par contre, la synthèse conceptuelle du sujet, qui constitue la connaissance, n'est pas, en tant que telle, génératrice de sens, « elle ne forme pas mais elle fixe seulement» (10). C'est que Kant relie la constitution de sens d'un objet à l'activité conceptuelle d'une subjectivité; Husserl, lui, découvre - en principe seulement, nous le verrons - le sens, la signification, dans le rapport corrélatif de cet objet avec un sujet : le sens d'un objet ne se situe pas du côté du sujet mais dans le champ d'expérience constitué par la tension intentionnelle d'un sujet vers un objet (11), au point de leur rencontre effectuée par la vexion mutuelle dt> l'un vers l'autre. C'est ainsi qu'Husserl transforme le sens mê'"lle des notions de transcendance et d'objectivité. Transcendance signifie pour lui, non quelque chose d'extérieur et d'indépendant de toute expérience concrète et singulière, mais à la fois le mouvement et le terme de notre attitude envers quelque chose qui est en dehors de nous (12). La notion de transcendance vient ainsi signifier le mode de présentation, de connaissance, d'approche des objets en général On dira transcender vers les choses, les objets, le monde, les êtres autres que nous - donc vers l'être du droit. La notion d'objectivité se ramène elle-même au problème de savoir si le «sens» des objets est un sens subjectif ou objectif. C'est précisément cette distinction que Husserl tente d'éliminer : selon lui, c'est mal poser le problème que de le poser en termes d'objectivité ou de subjectivité car cela présuppose un sujet et un objet originellement distincts. Or, dans l'attitude phénoménologique, sujet et objet se découvrent corrélativement dans une genèse mutuelle de sens, au fur et à mesure de leur rencontre concrète, L'objectivité, la situation de quelque chose en tant qu'objet, réside dans le fait même qu'il a un sens et il n'a de sens qu'en tant qu'il se rapporte à un sujet (13.!. La subjectivité, n'existant que comme intentionnalité, est la synthèse dans le sujet de toutes les expériences particulières qui constituent (14) l'objectivité; elle contient en fait a priori toutes les expériences pos· sibles vers l'objet car celles-ci se fondent, on l'a vu, sur l'eidos de l'objet, cet eidos de tout objet de conscience se révélant lui-même (10) GuRVITCH : «Les tendances actuelles de la philosophie allemande,, p. 22. (11) La connaissance constituent pour Husserl une des intentionnalités, l'inten·

tionnalité c attentionnelle , : voir ci-dessous, p. 4 7, note 30. (12) Par cllntre, la conscience que nous avons de notre conscience elle-même, le « m.oi pur, qui évoluera, on le verra, 'vers nn c Ego transcendantal) n'est pas transcendante, ce moi se présentant à lui-même dans une évidence apodictique immanente el immédiate. (13) HusSERL : « Cartesianische Meditationen ,, p. 95 s. (14) Voir d'ailleurs en ce qui concerne l'importance de la notion de constilu· lion chr.z Husserl, MAIHOFER : c Recht und Sein,, p. 61.

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NA.TURE DES CHOSES ET DROIT

dans une expérience particulière du sujet vers lui, la W esensschau, la vision des essences éidétiques. « n n'y a qu'une manière d'expliquer la dépendance mutuelle de la subjectivité et de l'objectivité : par la constitution de l'objectivité dans la subjectivité. La subjectivité est essentiellement reliée à l'objectivité, parce que son essence est de constituer l'objectivité; l'objectivité' est essentiellement reliée à la subjectivité, parce que son essence est d'être une intention procédant d'une spontanéité subjective... » (15). Nous remarquons ainsi que la phénoménologie prétend être, originellement tout au moins, orientée non vere l'analyse des essences éidétiques ou des objets eux·mêmes « en soi », mais vers l'analyse des expériences concrètes d'un sujet vere un objet: les essences éidétiques seront elles-mêmes saisies dans une expérience intentionnelle particulière, dans la vision des essences (W esensschau) (16). § 3.:- La réduction phénoménologique.

La pensée phénoménologique, on vient de le voir, ne met pas l'accent sur l'eidos et les «objets» eux-mêmes, mais sur les expériences intentionnelles de l'homme vers ceux-ci. Husserl n'en arrive cependant à cette conclusion que par un long et significatif chemin. En fait, le problème qui se pose à ce niveau d'analyse se rapporte à l'existence elle-même des objets : ceux-ci ne constituent qu'une sédimentation de significations humaines. Cela présuppose-t-il une posi· tion métaphysique, selon laquelle l'existence, même « neutre », du monde en dehors de nous, avant toute constitution par les sujets de son sens, est niée, comme c'est le cas pour les sophistes, ou encore mise en doute, comme c'est le cas pour les sceptiques ? Hu8serl cherche à supprimer ce problème (17). Pour lui, toute expérience vers un objet présuppose une « attitude naturelle », présupposç la thèse selon laquelle le monde se trouve déjà là, et est accep'é comme existant.· Nous nous trouvons déjà originellement situés à l'intérieur d'un monde vers lequel s'oriente notre activité intentionnelle. Une fois cependant que l'existence de ce monde est acceptée, on peut ne pas utiliser cette croyance, tenter de ne pas fonder sur elle une métaphysique de J'objet, une mathesis universalis, ne pas prendre, en raison d'un souci épistémologique, acte de cette présence et de cette acceptation naturelle du monde. C'est ainsi que la phénoménologie met le problème même de l'existence des objets entre parenthèses et qu'elle leur applique, (15) L.UJER : c Phénoménologie de Husserl :., pp. 4344. (16) HusSERL : c Ideeu :., 1, p. 132 e. HussERL : c Logieche UntereuchUDgen ,, II vol., 2' partie, p. 202. Nous verrou& par la suite que cette c J1"esenuchau, se caractérise par l'évi• denee parfaite et l'immédiateté avec laquelle elle se préseute à la conscience et nous remarquerons d'ailleurs l'emploi de cette notion chez Scheler et ehez les philosophes du droit qui se aout inspirée de lui. (17) Hu:ssBRr. : c ldeen ,, 1, PP! 48. e., 108 a.

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selon le terme grec, fépoché: les objets, les contenus ou résidus intentionnels sont réduits, mis en suspens, hors-jeu - entre parenthèses afin que l'on puisse concentrer la vision philosophique uniquement sur la relation du sujet et de ces objets « isolés ». Ainsi donc sont mis entre parenthèses tous les objets possibles de nos expériences, concepts, perceptions, produits de notre imagination, données menta· les, événements sociaux, historiques, données ou phénomènes juridiques, artistiques, bref, aussi bien les objets des sciences naturelles que les objets des sciences humaines. La genèse du concept d'intentionnalité est, de cette façon, parallèle à la mise en suspens (Ausschaltung) des objets visés par celle-ci. § 4. -

Le suJet trcmscendantal et la variation imaginaire.

Par cette opération même de réduction, apparaît un problème capital de la phénoménologie, celui de la subjectivité. En effet, la mise entre parenthèses des objets met en relief un être particulier, le sujet par lequel il y a des « objets » intentionnels. Ce sujet présente en effet une différence essentielle par rapport au monde dans l'époché. Ce monde ne peut malgré tout, c'est-à-dire au-delà de sa mise entre parenthèses, exclure la possibilité « idéaliste » de douter de lui et de poser l'éventualité de sa non-existence objective, dans le sens classique du terme. Le sujet au contraire, - appelé, après la mise entre parenthèses des objets autres que lui, moi ou je pur - présente à ses propres yeux son évidence même. La conscience de soi donne le sujet en lui-même dans une perception immanente : l'être existentiel du sujet présente une évidence apodictique - un sujet donné ne peut pas ne pas exister -. Cette évidence est donnée - et rendue nécessaire - par la réduction même, qui pose, corrélativement, la contingence du monde par rapport au sujet. Tandis que toutes les autres essences se présentent comme essences au moi pur, œlui-ci se présente c!lpune essence à ses propres yeux : il est le seul « être absolu indubitable » (18). C'est ainsi que la pensée de Husserl s'oriente d'une façon bien inattendue (19) vers une transcendance - dans le sens classique du terme - du sujet, vers un subjectivisme à outrance de l'Ego transcendantal que nous examinerons par la suite : elle s'oriente, ainsi que l'indiquent d'ailleurs les titres de ses ouvrages (20), vers une phénoménologie transcendantale. Toute l'orientation épistémologique de Husserl dévie sur la voie d'une description de l'Ego transcendantal, fondement dernier de toute signification et sens des objets « mondains ». La phénoménologie ne constituera plus une étude des essences éidétiques de ~ objets ni des expériences intentionnelles concrè(18) BusssBL : c Ideen :., I, pp. 67 s., 82 s., 91-93. (19) GtlBVJKH : op. cil., p. 43. (20) c Logique formelle et logique trauscendmtale :..

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tes vers ceux-ci. Elle se limitera à la description de la conscience pure, du moi pur; « de ses actes intentionnels et des fonctions de la consti· tution transcendantale de l'objet qui en dépendent» (21). La phéno· ménologie se transforme ainsi en une égologie transcendantale, l'exa· men. des autres essences éidétiques étant réservé à l'ontologie qui, dans la nouvelle acception des termes, se distingue de son acception antérieure. «Les Méditations Cartésiennes» sont l'expression la plus radicale de ce nouvel idéalisme, pour qui le monde non seulement est « pour moi », mais tire « de moi » toute sa validité ontologique. Le monde devient « monde-perçu-dans-la-vie-reflexive » ; « ...la constitution de sens devient une gigantesque entreprise de composition pro· gressive de la signification du monde sans reste ontologique •. Bien plus, Husserl esquisse· dans la IV• Méditation le passàge d'une phénoménologie tournée vers l'objet à une phénoménologie tournée vers l'Ego où l'Ego se constitue lui-même continuellement comme étant » (22) • Cet aboutissement de la pensée de Husserl suscita l'approbation des criticistes néo-kantiens tels que Natorp, Rickert, Kreis : en effet, le problème, à partir de ce moment, paraît bien consister pour Husserl, ainsi que pour Kant, à ramener l'objectivité du sens, plutôt à l'ensem· ble des conditions a priori des possibilités d'un sujet transcendantal, en dehors et essentiellement distinct du monde, qu'aux significations attribuées aux objets par les expériences intentionnelles concrètes des sujets vers ceux-ci. Nous aurons l'occasion de revenir sur ces prohèmes dans notre examen de l'application des théories phénoménologiques au droit. Notons shnplement ici qu'il est incontestable que la pensée de Husserl présente une évolution idéaliste : « Chez Husserl lui-même ]a méthode est mêlée à une interprétation idéaliste qui représente une part considérable de l'œuvre publiée et qui tend à placer la phénoménologie sur le même plan que les néo-kantismes du début du siècle» (23) ... «(cette évolution), nous sommes portés à la regarder plutôt comme une déviation de la pensée de Husserl que comme un progrès, en tout cas elle ne manque pas de donner au nouvel aspect de la philosophie de Husserl un trait idéaliste inévitable» (24). Or, cette évolution qui n'est en fait que la conséquf'nce des struc· tlll·es mêmes de la pensée de Husserl ne manqua pas de dérouter les philosophes du droit. Rares sont ceux qui ont appliqué au droit la méthode phénoménologique dans sa totalité, sans se contenter arhi· trairement de certains éléments ou tendances (25). (21) GURYITCH : op. cit., p. 54. (22) RICŒUR : in BnÉHIER, op. cit., p. 193.

(23) RICŒUR: in BRÉHIER, op. cit., p. 185. Voir cependant, à propos de la complexité de ce problème, l'introduction de Ricœur dans sa traduction française des Ideen 1. (24) GURVITCH : op. cit., p. 56. (25) Nous remarquons ainsi schématiquement les méandres de la pensée de Husserl et nous tenterons, par la suite, de relier à elle les différents philosophes du droit qu'elle a influencés ; ce schéma d'ailleurs ne présente pas de tracé chronologique : HussEliL, penseur méticuleux, remaniait longtemps ses œuvres avant

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On a constaté que Husserl insiste particulièrement sur l'essence éidétique des objets en tant que corrélative aux expériences inten· tionnelles des hommes. Ayant mis cependant ces objets entre pareo· thèses, il aboutit à deux tentances distinctes : D'une part, ces essences éidétiques entre parenthèses acquièrent, on le verra, une hypostasiation spécifique et finissent par revêtir le caractère d'une réalité platonicienne. Ce ne sera plus le rapport corré· latif sujet-objet qui constituera leur sens; il leur sera «immanent» en même temps qu'elles se présenteront comme transcendanteR aux objets particuliers qui leur appartiennent. C'est précisément la ten· dance qui prévaudra chez les juristes philosophes A. Reinach et G. Husserl, bien que ce dernier aii tenté de s'attacher aux expériences des sujets du droit vers les normes juridiques plutôt qu'aux struc· tures éidétiques aprioriques et en soi du droit. C'est encore à ce cou· rant que se rattachera la théorie d'un monde transcendant de valeurs objectives et matérielles de Scheler et de Hartmann, qui exerce actuel· lement une grande influence sur la pensée philosophique du droit, sur Coing, Fechner, etc. Parallèlement à cette hypostasiation des essences éidétiques, le sujet s'isole de plus en plus du monde. Il deviendra, dans la seconde tendance de la pensée de Husserl, sujet « pur » : ces essences éidéti· ques ne seront plus découvertes dans une expérience intentionnelle particulière vers elles, la W esf!nsschau, mais dans une pure « varia· tion imaginaire » (26). Cette variation de l'objet sera utilisée arbitrai· rement selon un procédé imaginaire jusqu'à ce que l'on accède à une « conscience d'impossibilité », à une certitude qu'au-delà d'une cer· taine variation l'objet ne serait plus le même. L'eidos de l'objet sera constitué par les caractères qui demeurent invariables, identiques, à travers des variations. Tout lien avec l'objet concret est ainsi rompu : c'est le procédé que Gardies tentera d'appliquer au droit. Enfin, dans une dernière ètape de cette seconde tendance, le moi pur se transforme en Ego transcendantal, se rapprochant de plus en plus du sujet kantien. C'est sur cette tendance que Cossio, par exem· ple, tentera de fonder la théorie égologique du droit. SECTION

II

PHENOMENOLOGIE ET ONTOLOGIE DU DROIT § 1. -

Position du problème selon la pensée de E. HusserL

Ainsi, on pourrait, dans le cadre de la pensée phénoménologique, découvrir, en premier lieu, les origines d'un fondement de l'ontologie de les publier, de sorte que la plupart des données exposées s'y trouvent eDtremêlées. (26) HussERL : c Formale und transzendentale Logik ,, p. 218 s.

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juridique dans le sens même de la notion d'intentionnalité. Husserl a établi que toute présence de l'homme au monde comporte une struc· ture originaire et générique, ante-prédicative, « vers » autre chose que soi. Toute attitude concrète de l'homme vis-à-vis des objets par· ticipe à ce mode d'existence humaine qu'est l'intentionnalité; elle représente la situation spécifique même de l'homme-dans-le-monde. L'ontologie juridique participera à l'étude des structures fondamen· tales et nécessaires de la constitution des significations des objets par les attitudes humaines envers eux. L'homme est ontologiquement intentionnalité, ouverture vers le monde, attitude vers les obiets : l'ontologie du droit consistera dans l'étude des attitudes et ouvertures originaires et spécifiques de l'homme-dans-le-monde qui seront à la base du droit. C'est en fait l'existentialisme, nous le verrons par la suite, qui a insisté sur ces possibilités ontologiques de la théorie phénoménolo· gique: «au bout de cette voie (de l'intentionnalité) est «le tht-me de l'être-au-monde », explicité par la phénoménologie du dernier Hnsserl, par celle de Heidegger, et par celle des existentialistes français» (27) . . C'est à un tel examen de l'ontologie juridique que procède Maïhofer et c'est un tel examen que nous entreprendrons nous-même. Quant à la phénoménologie, elle n'a pas su tirer les avantages de ses positions. Par le fait même de la malheureuse « réduction », elle ne put fonder, comme l'a fait l'existentialisme, une ontologie sur la • participation effective originaire et fondamentale de l'homme-dans-le· monde. Elle a parlé d' « expérience » : il n'y en eut pas. En effet, la conception des objets et essences éidétiques entre parenthèses n'aboutit pas, nous le verrons, à une analyse des attitudes effectives de l'homme vers eux mais à leur examen en tant qu'êtres hypostasiés, en tant qu'essences « en soi ». On distingue ainsi dans la pensée de Husserl trois niveaux ontologiques différents : a) Les ontologies ou éidétiques matérielles étudiant les essen· ces matérielle& - celles des objets matériels ; b) Les ontologies ou éidétiques « régionales » - selon la pro· pre appellation de Husserl - étudiant les essences « régio· nales » : celles des objets culturels, droit, art, religion, etc. ; c) L'ontologie de l'essence de l'objet en général, consistant en une « pure forme éidétique » : elle constitue une ontologie formelle. assimilable à la logique pure ou transcendantale, le terme de phénoménologie proprement dite étant réservé, on l'a vu, uniquement à l'étude de l'Ego Transcendantal, de la conacience pure. Etant donné cependant que pour Husserl cette logique univenelle s'identifie avec le problème de la constitution transcendantale de la conscience pure en tant qu'objet de connaissance pour elle-même (28), la phénomé(27) Rrcœl.Jll : in BRÉHIER, op. cit., p. 190. (28) HUSSERL : c Formale und tranazendentale Lopk ,, pp. 201t s., 238 e.

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nologie de l'Ego, l'« égologie ~. s'identifie avec cette dernière ontologie «logique» (29), On voit bien que l'ontologie juridique se situe dana la seconde des catégories ci-dessus et lui appartient. Les juristes phénoménologues acceptent eux-mêmes la tendance de la pensée de Husserl qui fonde ces distinctions et situent, nous le verrons, l'ontologie juridique non dans une étude des situations ontologiques primordiales de l'homme par rapport à autrui et aux choses, mais dana un examen d'une structure conceptuelle et apriorique de l'essence éidétique en soi· du droit. § 2. - Les essences aprioriques du droit seloD les Juristes phénoménologues : la théorie de Relnaeh.

Le premier exemple d'une tentative d'application, dana le domaine du droit, des données de la philosophie phénoménologique fut celui de Reinach. Ses analyses, en tant même." qu'elles représentent un essai d'application intégrale de cette philosophie, nous montrent les limites de l'ontologie phénoménologique. Les analyses de Reinach ont pour objet le domaine conceptuel du droit. Les concepts juridiques présentent, selon lui, certaines structures ontologiques immanentes et a priori, en ce sens qu'elles cons· tituent l'être nécessaire, la présupposition nécessaire à toute élaboration de ces concepts à l'intérieur d'un ordre positif concret (30). Cet être spécifique des concepts juridiques est analogue à celui des nom· bres mathématiques oit des concepts géométriques. Ces ·structures constituent un ensemble de caractères qui doivent être présents pour qu'un concept juridique spécifique puisse « être :& en tant que tel : la propriété, la promesse, l'hypothèque, etc. présentent une éidétique objective a priori, indépendante à la fois des résidus psychologiques des sujets et des considérations axiologiques ou des prescriptions du droit positif : la promesse par exemple ne constitue pas un concept juridique, ne pôssède pas une validité constitutive de droits et d'obligations en tant qu'elle incarne la volonté ou l'intention du sujet; elle ne présente pas ce caractère en tant que communication d'une. inten· tion envers un autre, même si ce demier l'entend en tant que pro· messe (31), ou en tant qu'elle est conforme à certaines valeurs éthiques ou juridiques préexistantes (32), ou enfin, en tant que le droit positif lui confère une certaine validité. La promesse possède tme validité juridique parce que son être crée cette validité par son existence, par (29) C'est pour cela que toute la. tentative de Cossio, de eoustituer une théorie égolosique c du droit :t comporte à notre avis, si nous la considérons sou l'ansle de la terminologie husserlienne, un contre sens evident. (30) RBJNACH : c Phiinomenologie des Rechts :., 11-21. (31) Op. cie., p. 21, p. 45. (32) Op. cie., p. 81.

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ses structures ontologiques conceptuelles mêmes (33). Ce n'est que parce qu'une promesse existe en tant que telle que son exécution constitue une valeur. Bref, l'essence des notions juridiques, leur vali· dité et leur force obligatoire consistent précisément dans leur être conceptuel spécifique en tant que tel. Reinach tente ainsi d'édifier tout un système de caractères, matériels et concrets, immanents à l'être des concepts du droit, qui déter· mineraient certaines conséquences juridiques hien précises. Il ne s'agit point ici d'une méthodologie de logique juridique qui essaierait, par le schéma de la suhsomption ou de la concrétisation, de déduire certaines règles de certains axiomes, ou de soumettre certains faits à des règles. La logique juridique formelle présuppose, en fait, l'être des notions juridiques, elle le considère comm~' « déjà là », intégré dans un ordre positif concret, et essaie d'en systématiser les conséquences ou les deductions par leur soumission aux schémas du raisonnement logique. La logique dialectique, elle, considère le développement diachronique interne d'un concept, qu'elle présuppose comme immanent à la réalité du droit positif, ce droit n'existant qu'en tant que moment de l'évolution du concept-Idée. Pour Reinach, il s'agit d'un domaine ontologique « antérieur » à celui de la logique, donc d'une méthode différente. II ne s'agit pas d'une déduction logique mais d'une «vision» ontologique; il s'agit d'une découverte de l'être apriorique matériel, à contenu concret, du droit que la logique juridique elle-même, en tant que fondée sur une ontologie juridique, doit respecter afin ·de demeurer dans ses diverses opérations, adéquate à celui-ci, critère même, selon la théorie phénoménologique, de la «vérité» logique (34). Analysons ici certains exemples juridiques concrets de la théorie de Reinach dans l'ordre qu'il leur donne. La propriété, constituant une relation d'une personne à un objet, et la promesse une relation d'une personne à une autre personne, il en découle a priori que la propriété ne peut avoir sa source dans une promesse (35). La promesse de A de transférer la propriété d'une chose à B ne peut créer qu'une obligation de sa part de transfert de l'objet et nullement fonder un droit de propriété de B sur la chose. Toute ohligatior,t présuppose un sujet dont préci~ment elle cons· titue l'obligation. Ce $Ujet ne peut être qu'une personne, les animaux ne peuvent constituer des porteurs d'obligations (36). La direction d'une obligation peut être indifférente à l'être de l'obligation. A peut aussi bien être obligé d'effectuer une prestation à B, sujet de la créance correspondante, qu'à une troisième personne, sans que pour cela B cesse d'être le sujet de la créance (37). ll est (33) (34) (35) (36) (37)

Op. cit., p. 9S.

A. WAELHBNS: c Phénoménologie et vérith, pp: 3-17. Ibid,. p. 23. Ibid,. p. 26. Ibid., p. 27.

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conforme d'ailleurs à l'être a priori de l'obligation de présenter parfois un caractère absolu, c'est-à-dire de ne créer aucune créance correspondante, comme c'est le c~s par exemple pour certaines obliga· tions de l'Etat envers les citoyens. Parmi les droits ayant pour objet une conduite humaine, on peut distinguer les droits absolus (droit de personnalité par exemple) et les droits relatifs : les droits relatifs ne peuvent avoir comme objet que la conduite d'un autre, les droits absolus que celle du sujet lui-même (38). Nulle créance ou obligation ne sont créées ou éteintes sans cause, selon le sens commun et non juridique de la cause. On peut d'ailleurs ajouter que toutes les fois qu'une même cause a lieu, la créance correspondante doit être créée ou éteinte (39). En ce qui concerne le droit de propriété (40), il consiste en une relation originaire d'appropriation totale d'un objet par un sujet. Il ne constitue pas simplement la somme de tous les droits réels (Sachenrechte) mais une relation d'un sujet à une chose qui fonde ces droits. Ainsi seulement peut être expliqué le caractère d' « élasticité :. de la propriété, le « retour » immédiat au propriétaire d'un droit réel que ce dernier a concédé sur sa propriété, aussitôt que ce droit est d'une façon ou de l'autre éteint. On ne peut ainsi parler de « geteiltes Eigentum », de propriété divisée. Cette relation d'appropriation totale ne peut être elle-même divisée. On ne peut diviser la propriété qu'indirectement, en divisant sa valeur économique ou autre : c'est le sens de la quote-part, de la pars pro indiviso. L'indivisibilité de la propriété est corrélative à son caractère a priori d'appropriation totale d'un objet par un sujet selon lequel il ne peut exister deux propriétés distinctes de deux personnes sur un même objet. Reinach nous dit ainsi que la règle : « duorum in solidum dominium esse non posse » ne constitue point une conséquence de la définition du droit positif de la propriété mais une structure ontologique a priori du concept de propriété. Il résulte de ces considérations que l'on peut admettre romme caractère a priori de la propriété la possibilité de son transfert : ce n'est pas le cas en ce qui concerne le transfert de la créance (41). La relation d'une personne à un objet demeure intacte dans son trans· (38) Ibid., p. 29. (39) Rappelons encore sur ce point, cjue tous ces exemples constituent des données a priori, immédiatement perçues dans une c W esensschau », une intui· tion phénoménologique immédiate de l'essense, c ...in sich selbst einsichrige Gesetze ... ~ des lois perçues dans leur évidence même. Remarquons aussi, fait d'une importance, on le verra, significative, que Reinacb ne donne pas de défini· tion des concepts aprioriques du droit. Conforme, croyons-nous, à la méthode phénoménologique, bien qu'il ne s'y réfère pas explicitement sur ce point, il tenle de constituer progressiuemenl le sens de ces concepts, d'accéder à une genèse de sens, orientée par une vision originaire de l'essence de l'objet, du concept juridique. (40) Ibid., pp. 95·96. (41) Ibid., pp. 112, 118, 128.

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fert, l'objet passe d'emblée du pouvoir d'une personne à celui d'une autre. Par contre, dans le cas de la créance, une penonne a contracté une certaine obligation envers une autre. La relation de A à B se modifie essentiellement si B transfère sa créance à C. Le corrélat intentionnel de A n'est pas un objet concret mais le sujet B: le transfert de B à C ne peut s'effectuer ainsi qu'avec le consentement de A.

CHAPITRE II

Ontologie et axiologie dans la théorie phénoménologique du droit.

SECTION

1

LES RAPPORTS DU PROBLEME ONTOLOGIQUE ET DU PROBLEME AXIOLOGIQUE

Ce qui nous intéresse en ce moment du point de vue de notre étude est de savoir, à supposer qu'il existe en, vérité de pareilles essences ontologiques des concepts juridiques, quelle peut.être la relation entre celles-ci, c'est-à-dke le fait, d'une part, et les valeurs ou normes juridiques, d'autre part ? Nous tenterons, pour guider notre démarche, de retracer cette pro· blématique dans la pensée de Reinach. Cet auteur examine la question en s'interrogeant sur la nature de la relation entre les essences éidétiques a priori du droit et le droit positü. n remarque lui-même que souveni les règles du droit positif ne sont pas conformes à ces essences. Comment cependant est-il possible,. si ces fondements pré· sentent un être analogue, par exemple, à celui des nombres, qu'une règle statue que 2 2 ne font plus 4 mais 5 ? Ne s'agit-il pas ici d'une antinomie absurde ? En fait, nous dit Reinach, les règles du droit ne peuvent être anti· nomiques à leur fondement apriorique, car une règle du droit ne

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N, POlJLANTZAS

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constitue pas un jugement de fait (1), mais une norme. Une règle du droit ne ()it pas par exemple qu'une créance est « en soi :& transférable - ce qui serait contraire à l'essence éidétique de la créance mais statue simplement que toutes les fois qu'un transfert a lieu certaines conséquences doivent avoir lieu. Elle ne constitue pas un jugement affirmant par exemple que le transfert de la propriété a lieu en fonction d'une promesse. Elle peut simplement statuer ce fait, et dans ce cas ce n'est pas en fonction de la promesse que ce transfert a lieu, mais a travers cette promesse, en fonction .de la norme de droit correspondante. Les normes juridiques précisent ce qui est valide du point de vue du droit positif et non ce qui est vrai ou faux, ce qui est conforme aux fondements ontologiques a priori du droit, une anti· nomie ne pouvant être concevable entre celles:là et ceux-Ci. Nous constatons ainsi déjà à l'intérieur de la pensée de Reinach, la relation de deux ordres de problèmes que nous essaierons par la suite de déceler dans la pensée phénoménologique elle·même et sur ·laquelle nous fonderons notre examen critique de la philosophie phé· noménologique du droit.

Le premier ordre des problèmes concerne les problèmes ontologi· ques. La question consiste ici à savoir comment des règles, normes, jugements du droit positif, peuvent ne pas être absolument confor· mes à l'eidos conceptuel ontologique du droit. Le problème se ramènera, nous le verrons, à la question suivante : comment un être du droit positif non conforme à l'eidos du droit ·peut-il seulement être possible, peut-il seulement exister ? Cet ordre de problème concerne la possibilité pour la théorie phénoménologique du droit d'une nature des choses, sens immanent au réel. Il est évident que si l'ontologie phénoménologique du droit ne peut rendre compte du droit positif, du réel - dans le sens commun du terme - juridique, si elle ne peut lui découvrir un sens irréductible et immanent, elle ne pourra être retenue en vue de sa considération comme pouvant totaliser le fàit et la valeur juridique : elle ne pourra pas remplir les conditions requises pour qu'elle soit considérée comme nature des choses. Le deuxième ordre des problèmes concerne les problèmes axiologi· ques : quelle sera, pour la théorie phénoménologique, la relation entre essences éidétiques, structures conceptuelles aprioriques du droit, entre le fait d'une part, et les valeurs juridiques, l'évaluation, la vali· dité ou le fondement normatif du droit positif d'autre part ? Une norme du droit positif, même dans le cas où l'on admet qu'elle puisse e-xister, « être » - ce qui concerne l'ordre ontologique des problèmes - tout en entrant en contradiction avec les structures aprioriques du droit, est-elle de ce fait injuste ? Ces structures ontologiques sont· elles, en ·tant que telles, objectivement valables, dignes de fonder la norme juridique ? A supposer que le droit positif puisse ontologique(1) Ibid., pp. 167-169.

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ment dévier de son eidos apriorique, peut-on au moins affirmer qu'il doit déontologiquement leur être conforme ? (2). Nous essaierons dans l'examen critique de la théorie phénoméno· logique du droit de suivre cette problématique, tout en l'approfondissant et en la ramenant aux données générales de la philosophie phé· noménologique. Nous pourrons ainsi constater que les prémisses et conclusion ontologiques de cette théorie du droit sont à la base de ses positions axiologiques, que sa position ontologique concernant le sens immanent au réel, l'existence réelle significative du droit positif, la nature des cho!les, détermine sa position axiologique concernant le problème de la relation entre fait et valeur juridiques. Nous tenterons de démontrer aussi que ce sont les antinomies de la position ontologique de la théorie phénoménologique qui aboutissent aux antino· mies de la position axiologique admettant une distinction radicale du fait et de la valeur : c'esi en effet l'impossibilité pour une théorie phénoménologique de structurer une « nature des choses » cohérente dont le niveau ontologique servirait de base à une totalité du fait et de la valeur, qui conduit à la disparité absolue de ces termes dans l'optique du fondement des valeurs ou normes du droit. Au cours de cette critique, nous aurons à approfondir la théorie phénoménologique de E. Husserl, afin de « comprendre » pleinement la problématique de la théorie phénoménologique du droit, dans ses relations intimes avec les théories générales de E. Husserl (3).

SECTION

II

LE PROBLEME ONTOLOGIQUE ET LA NATURE DES CHOSES § 1. -

Essences a priori du droit et normes du droit positif.

Reinach aborde le problème ontologique en le confondant avec le problème axiologique. Nous l'avons vu avancer en guise de réponse au problème ontologique de savoir comment il peut exister des règles juridiques positives contraires à l'eidos apriorique du droit, que ces règles ne constituent pas des jugements de fait mais des normes ne (2) Voir aussi, à propos de ces problèmes, notre article : «Notes sur la phénoménologie et l'e:ùstentialisme jnridiqueu, A.P.D., 1963, p. 213 s. (3) Nous pouvons ainsi, ayant déjà connaissance de la problématique de la théorie phénoménologique du droit, approfondir les thèses philosophiques de E. Hnss~:rl sous l'angle de vision de cette problématique même. Ce n'est que par cette méthode, allant de la pensée phénoménologique· générale à la pensée phénoménologique juridique et vice versa, que nous pourrons, croyons-nous, expliciter les relations sisnifieatives entre la pensée originelle de Husserl et la pensée dea juristes phénoménologiques sans nous perdre dans les maints détours et nuances d'une théorie aussi ambiguë et tortueuse que la théorie phénoménologique.

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pouvant en tant que telles entrer en antinomie avec les structures aprioriques du droit. N'est-ce point cependant, la théorie phénoménologique qui nous rend conscients du fait que la norme juridique peut être considérée, non seulement en tant que valeur, non seulement sous son aspect axiologique, mais aussi comme « être », comme donnée « réelle » ? Or, si la norme juridique positive est considérée, du point de vue ontologique, comme « être » réel, on ne peut résoudre le problème de sa non-conformité aux structures éidétiques aprioriques du droit en la considérant comme « valeur ». Qu'elle incarne, du point de vue axiologique, un devoir-être idéal, cela ne veut point dire que, selon la théorie phénoménologique, elle ne constitue pas parallèlement, du point de vue ontologique, un être réel. Reinach, essayant de résoudre le problème ontologique en le confondant avec le problème axiologi· que, et en substituant subrepticement à la norme juridique-être la norme juridique-valeur, entre en antinomie fondamentale avec les prémisses mêmes de la pensée phénoménologique. Reinach d'ailleurs ne s'en tient pas là. Il semble délaisser lui-même cette confusion et essayer de démontrer qu'il existe certains caractères ontologiques aprioriques du droit que la norme-être réel ne peut contredire et d'autres qui présentent un caractère moins rigide (4). S'il n'admet pas des « contradictions », nous l'avons vu, entre structures ontologiques et normes positives du droit, il admet des déviations de celles-ci par rapport à celles-là. Ces thèses de Reinach laissent ainsi, qu'il commette ou ne commet· te pas la confusion constatée, le problème ontologique totalement ouvert : ou bien les structures ontologiques aprioriques du droit ont toutes un caractère nécessaire et, dans ce cas, on se demande comment une norme peut, en tant qu' «être », en dévier. Ou bien il en existe certaines qui ne présentent point ce caractère et il resterait à savoir si, dans ce cas, elles constituent effectivement des structures juridiques ontologiques dans le sens phénoménologique du terme. En effet, lorsque Reinach parle du domaine conceptuel du droit, il s'agit bien des structures ontologiques des concepts juridiques consi· dérés indépendamment de toute expérience réelle, de toute relation avec l'activité effective du sujet dans le monde. On sait cependant que, même si l'on admet une relation fondamentale entre le droit et les structures réelles sous-jacentes, économie, sociologie, politique, le domaine des concepts juridiques présente toujours une certaine auto· nomie et structuration interne propres : ceci est mis en évidence clai· rement, comme nous le verrons par la suite, dans la théorie hégelienne, marxiste ou « institutionnaliste » du droit. Mais, et c'est là que réside leur dHiérence caractéristique avec la pensée de Reinach, il s'agit toujours dans ces cas d'une autonomie inteme du domaine juridique conceptuel, qui cependant se meut dans des cadres posés par la relation de ce t;lomaine et de la réalité sous-jacente, le sens interne du (4) REJI'IlCH, ibid., pp. 17 s., 186.

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domaine conceptuel du droit étant soumis à des schéma& homologues pour Hegel par exemple, la dialectique logique interne des concepts juridiques est homologue à la dialectique logiqt:.:. des réalités sous-jacentes. - Reinach (5), et d'ailleurs après lui, les juristes phénoménologues G. Husserl (6) et F. Kaufmann (7) et, en France, J.•L. Gardies (8), considèrent au contraire le concept juridique comme un eidos a priori présupposé par et antérieur à toute expérience, à toute réalité juridique concrète. C'est précisément, on le verra, cette antinomie interne de leur pensée," l'antinomie entre la tendance idéaliste, fondant l'ontologie sur des a priori conceptuels « essentialistes », et la tendance réaliste, ne leur permettant pas de réduire totalement le réel à ces a priori « logiques », comme c'est par exemple le cas pour Hegel - le réel est logique - ou, dans un autre sens, pour Kant -le réel (pour nous) est le réel soumis aux catégories de notre raison - qui aboutit à une antinomie foncière entre concep· tue) ou logique et réel, entre essences aprioriques du droit et droit positif. · Examinons en fait, en premier lieu, si les structures ontologiques du droit que Reinach a décrites peuvent être effectivement considérées comme essences éidétiqucs aprioriques du droit antérieures à toute réalité juridique positive et concrète. à ceux du réel sous-jacent -

(5) On trouvera une critique intéressante de l'œuvre de Reinach et de G. Husserl chez DoN JUS : « Existentialisme, phénoménologie et philosophie du droit», A.P.D., 1957, p. 221. s. (6) Il fonde lui aussi toute son œuvre sur sa conviction de l'existence d'ua « a priori » matériel du droit correspondant aux structures aprioriques de Reinach : voir surtout c Rechtskraft und Rechtsgeltung », p. 8 s. et passim c Rechtssubjekt und Rechtsperson », c Der Rechtsgegenstand », c Recht und Zeit ,, p. 12 s. (7) c Die Kriterien des Rechts », pp. 6, 48, 53 s. et c Logik und Rechtswis• senschaft », p. 43 s. (8) Dans un articl!' très intéressant intitulé c Le droit, l'a priori, l'imaginaire et l'expérience», dans les APD, 1962, p. 171 s., J.-L. Gardies fait siennes les thèses de Reinach et de G. Husserl. Le seul point sur lequel Gardies se différencie d'eux, notamment de Reinafh, est que Gardies conteste le caractère premier et irrédur· ti ble des structure's 'logiques des concepts juridiques et tente de ramener ce carac· tère à d'autres propositions constituant leurs présuppositions nécessaires. L'auteur nous dira ainsi que la promesse présuppose deux sujets, que ces deux sujets doi· vent être des personnes temporelles, que ces personnes sont relativement inconstantes ou relativement insincères, ou les deux à la fois. Cependant, et il s'agit là de ce qui nous intéresse, Gardies accepte entièrement la thèse phénoménologique des juristes mentionnés, insistant simplement sur le fait que les structures apriori· ques du droit consistent en d'autres éléments, plus fondamentaux : ces structures cependant ne changent point de caractère conceptuel - voire logique - c en soi :», caractère que les juristes phénoménologues leur avaient attribué : toutes nos réserves et critiques s'appliquent ainsi à la pensée de Gardies qui aboutit, notamment en ce qui conceme la relation des structures a priori et du droit posi· tif- (p. 174) -, aux mêmes impasses que la pensée de Reinach et de G. Husserl. C'est d'ailleurs le mérite de Gardies que d'avoir tenté d'appliquer consciemment au droit la méthode des variations imaginaires de Husserl, bien qu'il ne se soit pas référé expressément à celui-ci : c Notre seconde méthode sera donc d'essayer de développer à titre au moins élémentaire des droits que nous puissions quali· fier d'imaginaires, sans référence à alJCUD droit concret, des droits étrangers au monde daos lequel nous vivons... :..

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Nous avons remarqué que l'essence éidétique de l'objet, les structures aprioriques du droit en l'occurence, sont obtenues - selon Husserl seconde manière - indépendamment de toute expérience, par une variation imaginaire arbitraire de l'objet. Cette vision des essences déterminerait des lois aprioriques qui s'imposeraient à la science du droit en tant qu'elle devrait se conformer toujours à son objet. Admettons provisoirement que ces lois aprioriques ne sont pas en fait acquises par une simple généralisation de l'expérience· empirique. Comment peut-on, cependant, même si nous concédons ce point, 11 avoir qu'elles ne proviennent pas d'une déduction purement concep· tuelle ci partiT d'une certaine définition arbitraire de la part de ces auteurs d'un concept dans le sens que si ces caractères nécessaires n'existaient plus il ne s'agirait plus d'un'"inême modèle, cfun même eidos de concept « défini '> ? Les structures aprioriques des juristes phénoménologues constituent-elles, elles-mêmes, l'eidos en soi d'un concept juridique ou bien représentent-elles simplement des traits de ce concept dans le sens d'une définition qui est en fait; bien que ces auteurs ne l'admettent pas, constituée à partir de l'expérience ? Lorsque Reinach dit que la propriété est une relation d'appropriation totale d'une chose par une personne et en déduit comme caractères aprioriques de son essence la possibilité de son transfert et l'impossibilité de sa division, on peut hien répondre que ces deux caractères constituent, en effet, des caractères nécessaires du concept de la propriété. Ces caractères cependant ne sont tels que parce que Reinach congoit ci l'origine une telle définition de la propriété; sans ces deux caractères une relation d'homme à chose ne serait plus conçue en tant que ce modèle défini de propriété. Si nous définissons par exemple arbitrairement que l'amitié est la relation entre deux personnes d'une même nationalité, la relation entre un Français et un Allemand ne pourrait être considérée comme amitié. La nationalité commune des deux sujets constituerait hien un trait essentiel du concept d'amitié ainsi défini : pourrait-on dire qu'il constitue une structure ontologique apriorique de l'eidos d'amitié ? La définition d'ailleurs arbitraire de l'amitié - ou de la propriété - ne consistant pas ainsi en une vision d'essence, serait, elle, obtenue, comme toute définition, à partir de données de l'expérience empirique. Le système éidétique de Reinach n'aboutit-il pas ainsi à une pétition de principe, à une énorme lapalissade du genre « Racine, c'est Racine » (9) ? Nous constatons ainsi que, si on constitue l'eidos de l'objet - du droit - par une pure variation, indépendante de toute expérience réelle {10) - de toute donnée concrète du droit positif-, on accède à une essence éidétique qui se présente comme idéalité absolue, com· me pur possible : il existe certaines essences qui, en tant que purs (9) Voir aussi la critique sons un autre angle, des essences éidétiques du droit considérées en fait comme de simples généralisations à partir de l'obser· vation empirique : J. KRAFT : c Die wissenscbafùiche Bedeutung der phiinomenologischen Recbtspbilosopbie:. in Kantstudien, T. XXXI, 1926, pp. 290 et 294. (10) TRAN·Duc-THAO : c Phénoménologie et matérialisme dialectique:., p. 34.

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possibles obtenus par variation, qu'elles se réalisent ou non dans le monde factuel, présentent, toujours en tant que purs possibles, une structure éidétique propre. Ce n'est qu'ainsi en fait que l'on peut, malgré les objections déjà formulées, maintenir la notion d'un eidos a priori : le concept effectif peut bien avoir son origine dans l'expérience; en tant que pur possible obtenu par variation, il possède cependant des structures ontologiques aprioriques (11). Mais, même si on accepte cette conclusion - qui ne peut selon nous guère résister aux critiques déjà signalées - on n'accède ainsi qu'à une essence de pur possible. Or, le problème crucial qui se pose ici consiste à élucider la relation entre cet eidos et le réel lui-même. Nous revenons ainsi sur le problème ontologique déjà constaté, celui de la relation entre essence éidétique du droit et droit positif. Reinach, nous l'avons vu, admet des déviations du droit positif des structures aprioriques du droit en restant cependant sibyllin en ce qui concerne les raisons et le fondement de ces déviations (12). G. Husserl, lui, tente de mieux résoudre ce problème en affirmant qu'il s'agit dans le cas de la relation entre eidos du droit et droit positif, d'une relation de possibilité à actualité, de pouvoir-être à être réel (13). Il conclut ainsi, et de ce point de vue il ne s'éloigne pas de Reinach, que le droit positif peut dévier de l'eidos apriorique jusqu'à un certain degré, ces déviations étant dues au hasard, aux « accidents», aux données du monde réel dans lequel s'actualise l'eidos du droit en se réalisant en droit positif. Or, si Reinach laisse le problème ontologique totalement ouvert, il n'en est pas autrement pour G. Husserl. Ce dernier auteur ne parait pas, nous le verrons, s'être rendu compte qu'un eidos «en soi» - du droit - ne peut être conçu comme indépendant du droit positif concret qu'à partir du moment où il est considéré comme pur possible. Il existe cependant une différence essentielle entre l'eidos conçu en tant que pur possible et l'eidos conçu en tant que possibilité du réel (14). L'eidos considéré en tant que pur possible, ainsi que le sont les concepts jurid:i 'Jiles pour Reinach et G. Husserl, ne peut être réalisé dans le droit positif : en effet, à partir de ce moment, il est considéré en tant que possibilité du réel. Mais s'il constitue des possibilités du réel. peut-il être conçu comme indépendant « en soi » de ce réel ? Nos doutes en ce qui concerne le caractère apriorique, antérieur et indépendant en soi du droit positif, de ces structures et les relations de celles-ci avec le droit positif, le problème de la nature des choses, du sens immanent au réel - à ce droit positif -, ne peucit., pp. 31-34. (12) LARENZ : c Methodenlehre der Rechtswissenschaft ~. p. 116. (13) Der Rechtsgegenstmd, p. IV. (14) Nous entendrons ici le terme créel:J> dans le sens commun, signifiant l'objet concret. le droit positif, en opposition à son essence éidétique, aux &truc· tnres aprioriques du droit. présentant elles-mêmes, selon la théorie phénoméno• logique, un caraetère de réalité. (11) TRAN·Duc-THAo, op.

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vent être éclaircis ici que par une intégration des positions des juris· tes phénoménologues à la totalité de la théorie phénoménologique. § 2. - Le problème de la relation entre essences du droit et droit positif ramené aux antinomies de la pensée phénoménologique.

A. -

Position du problème.

On peut ainsi, à ce niveau d'analyse, entreprendre un examen cri· tique approfondi de la théorie phénoménologique et constater que les apories de la phénoménologie du droit en général sont dues à la pen· sée et à la méthode phénoménologique même. . Soulignons d'abord que l'eidos du droit est lui-même corrélatif à · une certaine expérience de cet eidos, à une relation particulière entre sujet et essences, la W esensschau. La relation entre l'eidos du droit et l'objet réel, le droit positif, doit être ainsi ramenée, en fait, à une relation entre cette W esensschau et l'expérience juridique positive. Or Husserl (15) introduit une distinction capitale entre intention· nalité « actuelle » et intentionnalité « virtuelle ». Il commença par insister sur le fait que toute intentionnalité est un acte (16) - qu'elle soit jugement, volition, etc. - dans le sens que le contenu intentionnel doit être donné et actuel à la conscience. En ce sens, la W esensschau - l'intentionnalité vers l'eidos - était essentiellement distincte de l'intentionnalité vers un objet singulier et concret, réel ou idéal. Cette distinction pourrait cependant soulever une ·objection bien fondée, à savoir que l'eidos, l'essence du droit en l'occurence, revêt ainsi un être transcendant, essentiellement distinct des existences concrètes, des objets appartenant à cet eidos - des droits positifs -. Il s'agirait cependant ainsi d'un retour au platonisme que Husserl récu.se absolument : les essences ne ·constituent pas pour lui, des modèles parfaits et transcendants, se donnant comme exemples de perfection à un monde réel inférieur; elles sont immanentes au monde réel, elles sont continuellement présentes dans toute expérience concrète et particulière d'un objet singulier. C'est pour dépasser cette ohjec· tion qu'il accède à la conception que toute intentionnalité « actuelle » vers un objet concret - disons vers une institution d'un droit posi· tif - coexiste parallèlement avec une intentionnalité « potentielle » vers son essence éidétique. Nous n'avons pas besoin afin d'accéder à l'eidos d'un recours immédiat à la Wesensschau : nous sommes toujQurs devant des essences, même si nous n'avons pas à les reconnai· tre (17) : notre conscience est orientée dans sa vision de cette insti· (15) c ldeen :t, 1, p. 167 s. (16) c Logische Untersuchungen ,, Il v. 1" panie, ·pp. 378, 453. (17) GURVITCH : c Les tendances actuelles de la philosoplùe allemande,, p. 46.

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tution, à la fois d'une façon « actuelle » vers son existence réelle et positive, et d'une façon « potentielle » vers son essence éidétique. Cette distinction de Husserl, cependant, fait une brèche fondamentale dans son système. En effet, c'était pour accéder à cette intuition spécifique que constitue la W esensschau, que Husserl avait accepté de mettre entre parenthèses le problème de l'existence des objets concrets, de procéder à une réduction des données réelles, réduction qui consiste à ne pas prendre acte de leur existence (18), à ne pas examiner le problème ontologique des possibilités de cette existence - en l'occurrence de l'existence du droit positif - . Au moment où la W esensschau se greffe en tant qu'intentionnalité «potentielle» sur une expérience d'un objet concret, l'époché phénoménologique nous parait éclater et mettre à nu l'importance capitale du problème de l'existence de cet objet, importance dont les juristes phénoménologues ne paraissent pas s'être bien rendus compte. En effet, le dilemne phénoménologique parait hien être le suivant : ou bien la W esensschau constitue une intentionnalité spécifique vers les essences, l'existence concrète des «objets» étant réduite entre parenthèses, et alors l'eidos s'hypostasie en essence transcendante platonicienne, thèse que des phénoménologues récusent en raison des objec· tions auxquelles elle prête le flanc; ou hien elle constitue une potentialité de l'expérience des objets positifs, et alors le problème de leur existence reste ouvert : comment l'existence de droits positifs déviant des structures aprioriques du droit est-elle seulement possible ?

B. -

La tendance platonicienne de la théorie phénoménologique et lhypostasiation des essences. ·

Approfondissons donc la relation interne des deux aspects de cette alternative du point de vue de la relation ontologique entre le. droit positif et les structures éidétiques aprioriques du droit. La conception phénoménologique originelle d'une W esensschau, d'une vision spécifique des· 'èssences qui porterait en elle-même les termes cle sa propre évidence, c'est-à-dire de son adéquation à ces essences, conduit nécessairement à une hypostasiation platonicienne de ces dernières. Nous avons en effet constaté que la Wesensschau est fondée sur une mise entre parenthèses du problème de l'existence réelle - dans le sens commun du tenne- des objets concrets. En fait, selon la théorie phénoménologique, tout «objet» vers lequel tend une intentionnalité, présente une « réalité » phénoménologique, que cet ob jet soit réel dans le sens commun - ou idéal. La phénoménologie, par sa réduction même des objets, de tous les objets intentionnels, ne nous offre nul critère de distinction entre objet réel- dans le sens commun et o.bjet imaginaire ou idéal. Elle parait ainsi tomber victimè de sa (18) c ldeen », 1, pp. 13, 132 ; c Logiscbe Untersuchungen :», II vol. l" partie,

p. 22.

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propre terminologie et considérer les essences éidétiques présentant, malgré leur caractère imaginaire- étant donné qu'elles sont obtenues dans la théorie phénoménologique, deuxième manière, par un procédé de variation imaginaire - , une « réalité » phénoménologique, comme réelles dans le sens commun du terme, comme existant réellement dans un monde transcendant: c'est précisément le cas de la théorie platonicienne. « La première réduction phénoménologique conduisant à la ·vision des essences a, en même temps, frayé la route à l'attribution aux essences d'un être véritable, à leur reconnaissance comme éléments ontologiques » (19). Le procédé même - que Gardies tente d'appliquer au droit - d'une obtention des essences par un procédé de variation .imaginaire se situe dans le ca~re d'une hypostasiation de celles-ci : il ne s'agit plus de viser par unë Wesensschau (20), à tra· vers les objets concrets, leur eidos qui leur est antérieur et distinct bien qu'immanent. s'agit d'obtenir les essences par un procédé placé globalement à l'intérieur du sujet. Les essences ainsi obtenues ~onsti· tuent-elles pour la phénoménologie des chimères de l'imagination subjective? Ce n'est pas le cas car, nous l'avons vu, elle ne peut offrir nul critère de distinction entre imaginaire et réel. Si cependant les essences aprioriques du droit peuvent être obtenues par un procédé purement imaginaire et entièrement indépendant des données du droit positif, ~ans pour cela constituer un phénomène reconnu comme pure chimère imaginaire, ce ne peut être que parce que ces essences

n

(}9) GURVITCH : op. cit., p. 58. (20) Cependant, déjà les caractéristiques de la W esensschau indiquaient une fiemblable hypostasiation .. Bien que nous ne voulions pas donner ici au juriste un tableau complet des théories phénoménologiques, nous nous arrêterons toutefois à la théorie de l'adéquation et de l'identification. On peut distinguer, selon Husserl, dans notre attittlde envers les phénomènes deux actes intentionnels : l'acte qui donne à cet objet une signification (Bedeutungs-verleihender Akt) et r.elui qui remplit les cadres visés par la signification d'un contenu intuitif, l'acte d'cffectuation (Bedeutungserfiillender Akt) - Logische Untersucbungen, II vol. 1" partie, p. 42. - Une pt·oposition, comme par exemple l' «hypothèque belle», a bien une signification, mais une signification absurde, car elle reste vide, elle ne peut être enrichie par une effectuation intuitive des limites que pose la signi· fication (op. cit., II vol., 2• partie, p. 32). L'objet ne peut ainsi nous être donné, ne peut constituer pour nous un phénomène, que s'il y a une adéquation entre les deux actes précités. Cette adéquation peut être totale ou partielle (ibid., pp. 31· 34). Or, il ne peut y avoir adéquation totale, nous dit Husserl, que lorsqu'il s'agit de l'essence éidétique de l'objet et de la Wesensschau correspondante. Dans les cas d'une hypothèque réelle, l'objet concret est toujours X, il ne peut présenter à une intuition directe tous les caractères éidétiques purs qui rempliraient « immédiatement ~ la signification. Toute intentionnalité vers un objet concret est. pour· rait·on dire, un acte synthétique, et non thétique (posant immédiatement l'es~ce éidétique même). L'identification, l'évidence, consiste dans la Wesensschou, adéquation parfaite de la signification et de l'effectuation (ibid., p. 202). Mais, comme dit Gurvitch, c l'adéquation une fois constatée entre la signification nominale et l'effectuation intuitive... d'une essence pure, quel doute pent·il subsister que nous avons affaire à un objet véritable (W ahrhaftseiend, wirklkh-seiend) et en quoi pourrait d'ailleurs consister ici la différence entre fe véritable et l'imaginaire ? ) (op. dt., p. 58).

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existent « réellement :F> - dans le sens commun du terme - dans un monde transcendant platonicien. On a déjà _constaté cette tendance platonicienne de Husserl (21). C'est Scheler, nous le verrons, qui s'orientera dans cette voie de la pensée de Husserl. Remarquons cependant que seule la théorie plato· nicienne peut offrir une réponse conséquente au problème de la dévia· tion du droit positif des essences éidétiques du droit. Pour Platon, le monde des essences est objectif et transcendant, totalement et essentiellement distinct et indépendant à la fois de l'intentionnalité d'un sujet et des objets concrets : ces objets n'existent qu'en tant qu'ils par· ticipent à ces essences. lis peuvent s'en écarter car le monde réel cons· titue pour ce penseur le monde de la manifestation du hasard. G. Husserl ainsi, tentant, nous l'avons vu, d'expliquer les déviations du droit positif des essences par leur relation, relation de possibilité à actualisation, se rapprocha de la conception platonicienne. Cependant, et c'est là que réside l'antinomie fondamentale de la pensée phénoménologique, ce qui est possible pour une théorie pla· - tonicienne ne peut l'être pour la théorie phénoménologique sans effon· drement de toute son unité philosophique (22). Husserl ne peut, lui, malgré les tentatives avortées, dont il se défend hien d'ailleurs (23), prétendre au monde objectif et transcendant de Platon car ses essen· ces, d'une part constituent toujours ou hien des structures « consti· tuées » finalement par la variation imaginaire d'un Ego transcen· dantal, ou bien des essences vis-à-vis des consciences humaines, et, d'autre part sont immanentes, hien que distinctes, au monde réel, (21) Voir aussi WAHL : « Traité de métaphysique», p. 80. c Et même si l'on trouve chez Husserl une tendance nettement platonicienne... ), mais aussi la mise au point de Ricœur, dans l'introduction à sa traduction française des Ideen, 1. (22) ADORNO : « Zur Metakritik der Erkenntnistheorie », p. 127. (23) Jlusserl, il est vrai, s'est bien défendu d'une hypostasiation des essences par un procédé d'abstraction logique, s'élevant à la fois contre la théorie nominaliste, et la théorie du réalisme des unh·ersaux (Logische Untersuchungeu, Il vol., 1•• partie, p. 121 s.) : toutes les deux, nous dit·il, aboutissent à une hypostasiation de l'abstrait, la première considérant l'abstrait comme élément transcendant, la seconde comme une donnée psychologique empirique. Or, nous dit Husserl (ldeen, l, p. 27 s.) les objets individuels n'entretiennent pas avec les essences universelles . Les objets concrets se présentent ainsi «indifférents 1> à l'eidos, car en effet, dans le domaine de la sécurité imaginaire - voire fantaisiste - des essences, la pensée conceptuelle est bien protégée de toute vérification de la « variation » ou « constance 1> effective des essences au contact des objets concrets eux-mêmes. Nous constatons ainsi l'extrême importance épistémologique que cet aspect de la méthode phénoménologique revêt pour le juriste et qui n'a pas été, à notre connaissance, soulignée : toute la méthode juridique logique de la subsomption est faussée car les liens entre le concept-eidos a priori et le réel concret sont rompus. Nous remarquons ici les erreurs auxquelles ces thèses phénoménologiques. peuvent conduire le philosophe du droit. Prenons l'exemple de la propriété indiyiduelle. Supposons que l'on conclut à une éidétique de cette propriété. On a vu que la phénoménologie, ayant eu le mérite d'attribuer une « réalité » au~ données idéales, ne put par la suite distinguer entre idéal et concret, imaginaire et réel dans le sens commun du mot. Si l'on constate donc un eidos de la propriété individuelle, on concevra la propriété socialisée comme une variante de celle-là, les restrictions sociales de la propriété non comme un trait essentiel de la propriété, mais comme une restriction exceptionnelle de la propriété individuelle. On ne remarque pas ainsi que l'on ne trouve finalement dans les concepts que ce que l'on a déjà mis, que la propriété sociale n'est conçue comD~;e une variante de la pro· priété individuelle que parce qu'on a commencé par définir, à partir des données concrètes, la propriété individuelle comme l'eidos de la propriété. Au moment de constater cependant, si cette propriété est imaginaire ou réelle, positive, on est acculé à une impasse; la propriété individuelle constituant une idéalité réelle - selon le' sens phénoménologique - elle ne peut pas ne pas exister réellement - selon le sens commun"du terme -. Cela rappelle la discussion entre Lukacs et Scheler : Max Scheler disait à Lukacs que, selon la méthode phénoménologique, on peut tout mettre entre parenthèses, afin de le décrire en tant que phénomène, même le diable. A quoi Lukacs répondait qu'il suffirait dans ce cas d'ôter les parenthèses pour que le diable surgisse devant nous (26). Ces conclusions peuvent nous amener à résumer nos remarques antérieures : ou bien les essences éidétiques de Husserl se présentent comme immanentes aux choses, et alors elles ne peuvent être conçues que par un procédé de généralisation et d'abstraction à partir des données concrètes et 'Singulières et dans ce cas, toute conception d'une essence apriorique constitue une petitio principii; ou bien elles constituent des essences transcendantes et hypostasiées et alors, tout (26)

LtJJUCS :

c EDetentialisme ou Marxisme ,,

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tact avec le réel singulier est rompu et qui plus est,· ce réel singu· con demeure tota1emeut, d u pomt ' de vue de son ex.18tence, · lier en suspens.

c. _

La tendance kantienne de la théorie phénoménologique et la suprématie du sujet.

De fait, la problématique ontologique de Husserl s'engage parallèlement dans une autre voie et se rapproche, croyons-nous, de la problématique kantienne. Nous avons constaté que pour Husserl, les « objets » mis entre parenthèses, sont toujours corrélatifs à un sujet _ sujet cependant transcendantal, essentie~l~ment et .originelle-ment éloigné de ceux-ci. C'est en ce sens que Husserl reste toujours un kantien: pour Kant, il s'agit de la «connaissance», pour Husserl, de l' « approche », qui reste conceptuelle et transcendantale - dans .le sens kantien -, d'un objet par un sujet (27). Tant que la mise entre parenthèses des objets pouvait être maintenue, elle les garantissait contre la redoutable mise en question du problème de leur existence. Aussitôt cependant que, par l'hypostasiation des essences ou l'amenuisement de la W esensschau en une intentionnalité potentielle (28), (27) c Chez Husserl nous retrouvons aussi la démarche fondamentale de Kant celle qui définit, depuis celui-ci, la pensée critique : trouver dans les actes de l'Ï.omme le fondement de la réalité. Chez Kant, il s'agit là de déduire des exigences nécessaires de l'esprit humain, la structure scientifique du monde objectif. Chez Husserl, il s'agit de retrouver dans l' c intentionnalité » la signi· fication et l'existence même du monde » (R. GARAUDY : c Perspectives de l'homme », p. 28). (28) On peut eJ:plicitèr la problématique phénoménologique selon le schéma euivant:

essences éidétiquea aprioriques du droit

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Tant qu'il s'agit d'une intentionnalité vers les essences (Wesensschau) et les objets singuliers, on tente d'escamoter le problème de l'existence de ces essences et celui de I'eidstenee des objets singuliers en relation avec ces essences (conformes ou non à ces essences) mettant B et C entre parenthèses. B paraît immanent à c en tant qu'ils aout tous deux constitués par une ell:périence intentionnelle du suj;t vers eu. Au fur et à mesure, cependant, que A, de sujet devient un Ego transcendantal, cette subjectivité absolue se présente comme transcendante, dans

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la mise entre parenthèses éclate, le problème de l'existence du donné réel, du droit positif, est mis à nu et se formule dans les termes mêmes de la fameuse question copernicienne de Kant, question que nous avons déjà examinée dans notre exposé de la pensée kantienne (29) : les conditions de la possibilité de la connaissance - ou, selon Husserl, de l'approche - ne sont-elles pas en même temps les conditions de la possibilité des objets (30) de cette connaissance - ou de cette approche-? (31). le sens classique du terme, à B et C. La W esemschau subit deus modifications : a) elle cède la place à une variation purement imaginaire où C est totalement absent de la constitution intentionnelle de B (ce n'est plus par les objets singu• liers eux-mêmes que l'essence se manifeste : on peut y accéder, non plus à travers eu, ma_is indépendamment d'eux) ; b) elle présente une évolution antinomique à celle justement signalée, on tente de réduire son rôle à celui d'une dame de compagnie de l'expérience vers C. Parallèlement, B est hypostasié. Son lien avec C qui consistait dans la tension de A en dehors de lui vers B el C, vers l'un par l'autre, est rompu. B est accessible par une variation imaginaire et arbitraire, il existe en dehors de C. Cet éclatement de la mise entre parenthèses du problème de l'existence de B ne peut que conduire à un éclatement de celle de C. Si B n'est plus immanent mais transcendant, dans le sens classique, à C, comment une existence de C qui ne serait pas absolument soumise et conforme à B (donc à A, à l'Ego, car B est obtenu par pure variation imaginaire de cet Ego A) esl·elle seulement possible ? · (29) Supra, Introduction. (30) On peut remarquer que dans les 4: Logische Untersuchungen :., ,Husserl donne deux sens au terme « objet:&. Il signifie pour lui, à la fois un vis·à·vis d'une intuition intentionnelle quelconque (par exemple II vol. 2' partie, pp. 142· 143) et un objet de connaissance, dans le sens kantien du terme (par exemple II vol. 1•• partie, pp. 95-96). La connaissance au sens propre du terme, réside pour Husserl en un acte intentionnel spécifique; l' « attention:.. Bien qu'il s'oriente à la fin de son œuvre vers une distinction entre « objet:. de connaissance et objet contenu intentionnel des autres modes de son approche par une conscience, le problème ontologique ne parait pas changer de fondement : que l'approche de l'objet par un sujet soit purement rationnelle et conceptuelle (connaissance proprement dite), ou autre, le problème ontologique est de savoir quelle est l'existence de l'objet en dehors des modalités de l'approche par le sujet. Ce qui .'mporte dans la thèse copernicienne du point de vue ontologique, ce n'est pas le caractère de la connaissance elle·même, mais le fait qu'il s'agisse d'une approche d'un objet concret par nu sujet donateur absolu et unique de sens (et c'est là, on l'a vu, que Husserl aboutit par son moi pur et, par la-suite, par son Ego transcendantal). (31) C'est toute cette problématique que discerna le philosophe phénoméno· logne N. Hartmann ( c Diesseits von Idealismus und Realismus ... ~ Kanlstudien, 1924, pp. 160·206 ; « Grundlar;en der Metaphysik der Erkenntnis ~. pp. 48-62). Il aboutit à ce qu'il considère comme une « aporie) philosophique el qui n'est concevable qu'à partir des origines phénoménologiques de sa pensée. Il est vrai que la méthode d'approche, la connaissance, est orientée par son objet. En tant qu'elle réside cependant en une fisation de l'objet par l'intentionnalité du sujet, en tant ~·il n'y a de sujet sans objet et d'objet sans sujet, l'existence de l'objet lui·même qui oriente celte intentionnalité cognitive, ne peul être fondée que sur elle : il existe un cercle vicieliX entre épistémologie et ontologie, celle-ci étant fondée sur celle·là, et celle-là ne pouvant être justifiée que par celle-ci. Et préci· sément, toute théorie de l'approche d'un objet, fondée sur une relation d'un sujet et d'une essence c tran&cendante ) perd tout contact avec le réel concret dont il ne peut expliquer l'existence.

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On sait que, selon cette position « copernicienne • du problème ontologique, nul droit positif n'existe, 11elon Kant, pour l'homme s'il n'est pas entièrement soumis aux conditions de11 catégories aprioriques de la connaissance. Nulle déviation du droit positif de ces catégories aprioriques n'est possible car, si cela est, le droit positif est rejeté dans l'univers absolument imperméable à l'approcne humaine, dans le Ding-an-sich. En ce sens, les essences éidétiques constituent finalement, pour Husserl, 11elon l'évolution interne même de sa pensée - qui se présente cr ailleurs comme parallèle bien que contraire li l'évolution vers leur hypostasiation -, des produits imaginaires du moi pur, des structures «logiques» de l'Ego Transcendantal; Je droit positif ne peut en aucun sens ou degré en dévier car il n'a, dans ce cas, nulle possi· bilité d'existence. Or, peut-on accepter ces conclusions ou, plutôt, les juristes phéno· ménologues les acceptent-ils ? Peut-on admettre l'existence de struc· tures aprioriques, éternelles et universelles, du droit dont nulle déviation ne serait jamais, pour les droits positifs, possible ? Nous n'avons point à nous référer à notre exposé concernant la pensée de Kant, étant donné que les juristes phénoménologues, placés eux-mêmes dans la tradition phénoménologique originelle de réaction conte le néokantisme, sont les premiers à admettre ces déviations, quitte à se contredire aussitôt qu'ils essaient d'en rendre compte. La phénoméno· logie, après avoir mis bien confortablement le problème de l'existence du réel entre parenthèses, ne sut, aussitôt que ces parenthèses éclatèrent par son évolution interne même, que faire de ce qu'elle avait ainsi autrefois mis de côté : elle laisse le réel, le droit positif en l'occurence, suspendu dans un vacuum d'absurdité.

D. -

La notion cr a priori.

Le passage de 1a théorie phénoménologique d'une essence éidétique de l'objet - le rôle de la W esensschau étant amenuisé - à une constitution du sens ontologique de cet objet par l'attitude intentio~­ nelle concrète du sujet, aboutit d'ailleurs à un changement de la signi· fication classique de la notion même d'a priori. Cette notion n'a plus le sens classique de certaines structures antérieure11, nécessaires et intemporelles de l'eidos crun certain objet. existe un a priori, mais il signifie les structures constitutives du sens de l'objet qui ont leur genè1!e dans l'intuition intentionnelle fondamentale de cet objet. «Chaque objectivité directement constituée..• se réfère à une forme corrélative essentielle des multiples intentionnalités ·actuelles et pos· sihles qui l'ont constituée » (32) et encore « ••• ainsi la vie entière de la conscience est dominée par un a priori constitutif universel, qui embrasse toute intentionnalité » (33) •

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(32) HussERL :. c Formale und transzendenlale Logik ,, p. 217. (SS) Ibid., p. 218.

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On a vu que cette intuition est présupposée par toute autre expérience empirique particulière. La propriété, situation réelle dans le monde, présenterait certains caractères aprioriques, .en ce sens qu'il s'agirait des caractères mêmes qui constituent le sens de la propriété, en un. moment A, en un lieu donné B, sous des circonstances .•pécifiques C, caractères constrUits dans l'expérience fondamentale constitutive du sens de cette propriété : sans ces caractères la propriété ne serait pas la propriété en question sous les conditions A, B et C. L'a priori et l'a posteriori présupposent donc tous les deux, comme l'a bien explicité le philosophe phénoménologue M. Scheler (34) une certaine expérience (35). Ce qui les différencie consiste dans la dis· tinction de deux genres d'expérience, celle originaire et fondamen· tale qui englobe et fonde toutes les autres et celle empirique et particulière. Ainsi, étant donné que l'expérience originaire d'un objet de la part d'un sujet est présupposée par les expériences empiriques parti• culières, en tant qu'elle les oriente, les résultats de celles-ci sont déjà contenus dans la première, les caractères de l'objet qu'elles révèlent en le constituant se posent à l'intérieur des cadres de l'objet-modèle, constitué et défini par la vision première : c'est uniquement dans ce sens que ces caractères constituent des caractères aprioriques du droit. On remarque la distance entre cette notion de fa priori et celle que paraissent admettre les phénoménologues du droit, et qui en vient à signifier un être en soi du concept du droit, antérieur et nécessaire à toute expérience particulière de l'objet ou des situations réelles représentées par ce concept. La notion phénoménologique de fa priori, que Maïhofer, s'inspirant de Heidegger, utilisera lui-même par la suite (36) doit-elle cependant être employée, même dans son sens nouveau, dans le domaine de l'ontologie juridique ? Nous croyons personnellement que, vu l'ambiguïté extrême de la notion et le sens philosophique classique qui a pendant longtemps prévalu, toute utilisation de celle-ci dans le domaine ontologique doit ê·•.re p9sitivement.. écartée. La notion même d'une nature des choses, d'une immanence de certaines structures significatives dans le réel, fait que ces structures sont nécessaires pour l' « être » d'un certain objet concret ou sont présupposées par une expérience empirique par· ticulière. Mais il s'agirait, nous l'avons vu, si on essayait de poser ces données comme des schémas aprioriques, d'une tautologie du genre «La propriété privée A a comme caractère apriorique d'être pro· priété A et d'être privée ». C'est que dans ce cas, on l'a vu, le concept étant formé dans et par l'expérience, on déclare par la suite, comme a priori, les caractères nécessaires de ce concept forgés précisément (34) ScHELER: c Der Formalismus iu der Ethik uud die materiale Wertethik:t, p. 47. (35) Daus ce seus, M. DUFRENNE : c La uotiou de l'a priori:», p. 55 s., 141 s. et pœsim. (36) Infra, p. 192 s. N. POULANTZAS

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par cette expérience. C'est ainsi d'ailleurs que r on aboutit à négliger le problème fondamental qui consiste dans l' tmalyse de l'origine du sens, à la fois d'un concept et de la réalité sous-jacente. A priori, pour Reinach et G. Husserl, signifie plutôt essence éidétique conceptuelle d'un objet, antérieure et nécessaire à toute expérience possible de celui-ci, qu'expérience fondamentale constitutive et originaire visant l'objet réel lui-même : c'est précisément dans ce sens que le concept éidétique « apriorique » du droit est essentiellement indépendant et distinct du réel, c'est-à-dire à la fois du droit positif et des données sociologiques, historiques, économiques, etc. La phénoménologie, ne pouvant même pas fonder et expliquer les relations entre structures aprioriques du droit et droit positif, eidos et réel, elle peut d'autant moins le faire en ce qui concerne les relatiOns entre droit positif et réalité sous· jacente, économique, sociologique, etc. c'est-à-dire entre deux domaines du réel. Nous constatons donc, en guise de conclusion, pour ce :qw concerne le problème ontologique, que la phénoménologie juridiqùe ne présente nulle possibilité d'un fondement d'une nature des choses, sens imma· nent au réel. En effet, non seulement elle aboutit finalement à un « transcendantalisme », découvrant le sens du réel ou bien dans l'Ego transcendantal ou hien dans un monde hypostasié des essences mais, qui plus est, ne peut même pas rendre compte de l'existence du réel lui-même : ce n'est pas vrai, en ce qui concerne ce dernier point, du platonisme et du kantisme, qui, en raison même de leur transcendanta· lisme idéaliste, se présentent comme absolument réfractaires à une conception de la nature des choses. Que nous entendions ainsi par réel le droit positif lui-même, ou les données sociologiques, économiques, historiques, etc. il se présente, pour la théorie phénoménologique, dépourvu de tout sens immanent au profit de sources de significations essentiellement distinctes de lui. Or, nous verrons dans la suite de notre examen critique de ]a phé· noménologie que ce caractère de transcendantalisme-idéaliste à outrance est à la hase même d'une distinction radicale, de la part des phéno· ménologues et des juristes phénoménologues, entre fait et valeur juridique. Nous constaterons ainsi que le problème de la relation du fait et de la valeur se présente, nous l'avons déjà indiqué, comme absolu· ment homologue et parallèle à celui de la constitution d'une nature des choses, sens immanent au réel.

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SECTION

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III

LE PROBLEME AXIOLOGIQUE § 1. -

La théorie phénoménologique et la relcition entre fait et valeur.

Examinons, après notre analyse des problèmes ontologiques, le second ordre, déjà constaté, des problèmes phénoménologiques, l'ordre axiologique. Abordons cet examen par la position de Reinacb en ce qui concerne ce second ordre de problèmes : quelle est selon lui la relation entre structures aprioriques du droit, le fait, et valeurs juridiques, normes du droit positif conçues en tant qu'incarnation de valeurs? · L'auteur répond à ce problème (37) en admettant une distinction radicale entre le fait ontologique et la valeur. Le fait, nous dit-il, qu'une structure ontologique est, ne se trouve pas. en corrélation avec le fait qu'elle doive être (38). Il se peut que dans un ordre positif concret, la validité de la norme ait, ou doive avoir, d'autres fondements axiologiques que les structures ontologiques du droit (39), On peut, bien qu'il soit absurde d'affirmer qu'il n'y ait pas d'obligation lorsque il y a déjà eu une promesse, considérer que quelqu'un ne doive pas profiter de l'inexpérience ou du manque de maturité d'une jeune personne. Ainsi, certaines normes juridiques positives auront pour but, d'un poirit de vue axiologique, de réaliser les structures a priori du droit, d'autres, d'incarner des valeurs qui s'écartent de ces structures (40) . · Reinach s'est-il limité à une telle vision d'une distinction radicale entre fait-structures aprioriques du droit et valeurs juridiques ? Ce n'est pas le cas, car il ne peut s'empêcher de glisser vers une nostalgie de la totalité de l'être et de la valeur, de l'ontologie et de l'axiologie qu'il ne peut cependant réaliser et qui présente, nous le verrons, une grave antinomie dans les structures mêmes de séparation du fait et de la valeur qu'il admet. fait une distinction entre la valeur « objective » des structures ontologiques du droit, et la valeur instituée par une norme juridique (41). L'être en soi des structuree ontologiques du droit, affirme-t-il, ne peut pas ne pas être valable (42). Il faut distinguer cependant, nous dit-il, entre la validité des structures ontologiques aprioriques et la valeur incarnée par une norme. Du

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(37) (38) (39) (40) (41) (42)

Ibid., :p. 182. Ibid., p. 179. Ibid., p. 180. Telles par eumple qoe utilité, sécurité juridiques, etc. Ibid,. pp. 172, 174, 180. Ibid., pp. IBO, 201, 206.

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point de vue des structures ontologiques du droit, la proposition A doit faire B, est foo,dée sur la valeur objective que l'eidos de l'être B possède en tant que tel. La règle cependant « A doit faire B :., conte· nue dans une norme juridique, en tant qu'elle ne constitue pas un jugement de valeur à proprement parler mais simplement un comman· dement adressé à un sujet juridique, a la signification que, dans des circonstances réelles données, le sujet A doit faire B. La norme juridique prescrit pour un sujet juridique un « devoir », elle prescrit que B doit être valide pour un sujet juridique; elle est ainsi norme indépendante, en tant que telle, de la « valeur» objective de B, fondée sur la structure ontologique de celui-ci (43). Qu'il existe cependant une distinction entre valeur et norme, que la norme soit une valeur proposée ou commandée, « adressée » à un sujet concret, cela ne fait point de doute. Ce qui est cependant insou· tenable, c'est la distinction de ces deux termes du point de vue de leur fondement axiologique. Ou bien ce fondement consiste, comme dans le cas du positivisme juridique, dans la source qui prescrit la norme, toute valeur juridique ayant comme fondement les commandements qui proviennent de cette source; ou bien il existe une valeur juridique en dehors de cette source - comme l'admet Reinach à propos de la valeur objective des structures aprioriques du droit - et la validité de toute norme qui réalise cette valeur ne peut être fondée que sur elle. Valeur et norme, pouvant constituer des « êtres » différents, ne présentent, nous le verrons, du point de vue du fondement de leur validité, aucune distinction possible. C'est bien la valeur qui fonde la norme, toute norme n'existe en tant que telle que parce qu'elle présuppose une certaine valeur; le problème axiologique demeure donc totalement ouvert et se ramène ainsi à celui du fondement de la valeur juridique, à celui du rapport de cette valeur avec les structures onto· logiques a priori de l'être conceptuel du droit, du fait : Reinach admet, nous l'avons signalé, leur distinction radicale. Cette distinction que Reinach finalement admet entre les structures ontologiques aprioriques du droit, entre le fait, et la valeur, est d'ail· leurs admise par G. Husserl. Ce dernier insiste sur le fait (44) que les structures ontologiques du droit constituent des vérités, et non des valeurs d'une validité dernière qui fonderaient les normes du droit positif. Il se différencie ainsi de Reinach qui accepte - en principe seulement - la valeur en soi de ces structures : le fondement des normes juridiques consisterait selon G. Husserl dans leur effectivité et non dans leur relation avec les structures aprioriques, c'est-à-dire avec le fait ontologique (45). (43) Nous verrons dans la suite de notre étude que la pensée de Kelsen, distinguant entre validité interne d'une norme et validité globale d'un ordre juridique positif, se rapproche de ce point de vue, mais tente, par eette distinction JJJème, d'en éviter les antinomies. (44) HussERL: c Recht und Zeit:t, p. 14. (45) HussERL : c Recbtskraft und Rechtsgeltung :., pp. Il, 13 s.

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Nous nous trouvons ainsi bien loin des objectifs de notre étade. Nous nous proposions de découvrir une nature des choses, des struc· tures ontologiques du réel qui constitueraient, en tant que chargées d'un sens, les fondements pour un dépassement de la distinction du fait et de la valeur; nous nous proposions encore de découvrir dans la signification immanente au réel professée par une théorie de la nature des choses une structure qui puisse présenter avec la structure de la valeur une homologie, homologie qui aurait pu être à la base d'un dépassement de la conception du fait et de la valeur en tant que termes originellement distincts et de leur intégration dans une même totalité. Or, les thèses des philosophes phénoménologues du droit paraissent être diamétialement opposées à notre but. Devrait-on en conclure que ces résultats sont dus à une application insuffisante et inconséquente des données phénoménologiques par ces auteurs ou à une incapacité essentielle de la théorie phénoménologique ? Noul! avons déjà, à plusieurs reprises, remarqué dans la première partie de notre critique des philosophes phénoménologues du droit, que ceux-ci se sont contentés d'un seul aspect de la pensée phénoménologique de Husserl. Ils conçoivent les structures ontologiques du droit en tant qu'eidos apriorique des concepts juridiques et non en tant que situations originaires de l'homme-dans-le-monde. Or, à ce niveau d'analyse, la valeur se présente en effet comme totalement di.~tincte du « fait », de f essence éidétique du droit. Ce fut un des mérites de la théorie ppénoménologique du droit de constater, on l'a vu, que les objets idéaux, normes, concepts, jugements, valeurs, présentent une réalité, présentent un être spécifique, «sont». Si cependant les structures aprioriques d'un être sont identifiées avec l'eidos de son concept, tout domaine de l' « être », toute réalité se présente comme radicalement distincte d'une autre. Ce qui revient à dire qu'à ce niveau d'analyse, la phénoménologie juridique conclut qu'un jugement juridique est un jugement juridique, qu'un concept juridique est un concept juridique, qu'une valeur juridique est une valeur juridique, donc qu'une valeur jur-idique se différencie éidétiquement du concept juri· dique, dont les structures ontologiques constituent le fait, l'être, la «réalité» du droit (46). On constate ainsi déjà que c'est bien en raison des conclusions de la problématique ontologique, en raison des données d'une ontologie essentialiste et conceptualiste, résidant en une vision des essences aprioriques distinctes du réel que les phénomé(46) En ce sens, GURVITCH: c Si selon la remarque profonde de M. Brauschwig, toute intuition est nécessairement liée à un élément irréductible, les phénoménologistes insistent sur le fait que cette irréductibilité comporte non seulement la relation entre le monde réel et le monde apriorique mais que chaque élément. apriorique, chaque essence, telle qu'elle est donnée dans l'intui· tion pure, est absolument irréductible à toute autre essence. D y a nne infinité de données aprioriques hétérogènes, dispersées et irréductibles, qui se présentent quand on s'élève à la W' eseruschau - à l'intuition essentielle. Entre ces diverses données aprioriques il y a un abîme, un hiatus irrationnel, que l'intelligence est incapable de combler, aussi infranchissable qu'entre les données empiriques de l'intuition sensible~ : op. cit., p. 18.

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nologues Gboutissent ci une première distinction. radicale entre fait et valeur. § 2. -

Le problème du fondemmt axiologique du droit.

Cette conception d'une essence éidétique du droit, distincte de, irréductible à, toute autre essence, donc aux essences des « valeurs :., exerce une inftuence décisive sur l'orientation de la philosophie du droit, aussi vaut·elle la peine que l'on s'y attarde. L'originalité fondamentale de Husserl fut de. soutenir, répéto..ns·le, que les valeurs - les êtres idéaux - elles-mêmes ont une essence, qu'elles « sont :.. On pourrait dire qu'il y a deux sortes générales d'essences différentes, les vérités et les valeurs. Les vérités correspon· dent à l'attitude de la raison qui connaît, les valeurs à l'attitude de l'âme qui désire et qui veut (47). Cependant, le problème qui se pose dans ce cas est de savoir en quoi consiste f « être » de la valeur. Husserl, hien qu'il n'ait pas insisté sur ce problème qui est au centre de la pensée de Scheler, parait admettre (48) que l'être même des valeurs - leur mode d'existence - est le « devoir-être :. lui-même. « Et puisque l'expression copulative... nous donne son être comme devoir être copulatif, nous dirons que la norme requiert... l'être d'un devoir être» (49). Comme dit d'ailleurs Lavelle (50), se référant à Scheler et à Hartmann, « Le caractère commun de ces deux philoso· phes, c'est, au lieu de chercher à subordonner l'être à la valeur ou la valeur à l'être, de soutenir qu'il y a un être des valeurs et que, contrai· rement à ce que dit Kant, ce n'est pas le devoir qui engendre la valeur, mais la valeur qui engendre le devoir. L'être des valeurs c'est leur devoir-être lui-même ». On pourrait dire ainsi que, selon la théorie phénoménologique, l'être de la va:leur, c'est sa normativité (51) même (52). (47) LAVI!LLE: c Traité des valeurS», T. 1, p. 109. Voir E. HussERL : c Ideen :., 1, sunout pp. 50, 66 s., 198, 239 s. (48) c Logiaehe Untersuchnngen :., Prolégomènes § 13·16, VI Recherche § 61· 70. Voir aussi cependant les notes de ses cours par Al. RoTH : « Edmund Husserls etbische Untersuchuugen ,, ouvrage édité en 1960, et, malgré le fait que ce soit le seul où E. Husserl ait traité systématiquement du problème des valeurs, presque inconnu par les juristes phénoménologues actuels. (49) Coss1o : « La norme et l'impératif chez Husserl :1> in Mélanges Roubier, p. 179. (50) Ibid. (51) La norme constitue le commandement impératif contenu dans nn devoir· être adressé à un sujet, la valeur, ce qui est à la base de ce commandement, le jugement c A est juste:. qui est à la base de la norme : c Tu dois faire A:.. D'ailleurs, Husserl lui·même n'identifie pas valeur et norme. n soutient que la norme suppose nn jugement de valeur : RtiYEll : c Philosophie de la valeur:., p. 196 et CosSIO, op. cir.. p. 154 et ses références. n se réfère donc immédiatement au problème du fondement de la valeur. (52) C'est ainsi que M. Amaelek commet une .confusion grave mais assez courante lorsqu'il déclare, en ce qui concerne la distinction phénoménologique dil

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Or, une telle position peut avoir des conséquences extrêmement importantes pour le droit. Si l' « être :. de la valeur est son devoir-être, si la valeur peut être mise entre parenthèses et considérée comme «être», le problème du Jondement, de févaluation axiologique de ce devoir être cèdera la place à celui de son « observation » épi.stémolo&ique en tant que phénomène. Rappelons-nous cependant que cette application de la méthode phénoménologique au droit ne résout pas, mais laisse entièrement ouvert le problème du Jondement de S4 validité. Que norme et valeur soient identifiées, que l'être de la valeur soit ce qui doit être, cela ne répond point à la question fondamentale : qu'est-ce qui «doit être» et pourquoi? Que la norme fonde la valeur (l'impératif kantien ou kelsenien : « tu dois faire A :., la norme A est le juste), que la valeur fonde la norme ou qu'elles s'identifient, le problème du fondement axiologique de la norme dans le premier cas, de la valeur dans le second, des deux dans le troisième, demeure en suspens. Or, il est e:rtrêmement important de noter que nombre de théories contemporaines du droit - dont celle de Kelsen -, soutiennent qu'une science du droit n'a pas à s'occuper du fondement ou du contenu ni de la valeur ni de lo norme juridique, mais doit les mettre en un sens entre parenthèses, les présupposer, aJin tEen étudier rordonnancement intérieur, les relations logiques dans lesquelles les normes seront consi· dérées en tant qu' «êtres normatifs» - Normlogik - (53). ll s'agi· fait et de la valeur, qoe : c Le terme de fait. équivalent de c phénomène :t, exprime simplement l'idée d'objet, d'objectivité, e'est·à-dire la possibiUté d'un traitement scientifique ... Dans cette mesure l'opposition être-devoir-être, fait-droit, n'a pas de sens, est absurde : le devoir-être est un être, le droit est un fait» ( c Méthode phénoménologique et droit :t, Parie 1964, pp. 60.61). Or, le fait que la phénoménologie considère l' c être :t de la valeur ne veut point dire qu'eUe supprime la distinction entre être c factuel :t et être c axiologique). Par contre, on l'a déjà vu, eUe introduit une irréductibilité foncière, un hiatw i"tJtioMlb entre tout genre d'essence, entre essence factuelle et essence axiologique. (53) C'est le point de vue des représentants de la logique normative tels Klug, ete .•. Nous ne pouvons d'ailleurs, dans les limites de cette étude, que men• tionner le problème du rapport des c jugements~ de réalité et de ceux de valeur. C'est surtout sous cet angle que fut envisagé en France le problème de la relation entre fait et valeur (voir surtout à ce sujet LAVELL& : «Traité des valeurs,, T. 1, pp. 511 s. et 324 s., POLIN : c La création des valeurs :t ; p. 75 s., RUYEB : « La philosophie des valeurs :t, p. 114 s., LALANDE : c La raison et les normes :t surtout le ehap. IX, et c Logique normative et vérité de fait, in Rev. philosophique 1929, GoaLOT : c La logique des jugements de valeurs :t pasaim, DmntHEIM : c Jugements de réalité et jugements de valeurs :t in R.M.M., 1911). Or, ei le problème des rapports entre jugements de réalité et jugements de valeur pose immédiatement celui des rapports de la vérité et de la valeur, de la connaissance et de l'évaluation, ces rapports ne nous apparaissent pas moins comme entièrement homolocnes à ceux entre fait et valeur : aussi ne les traiterons-nous pas spécialement. Insistons cependant encore sur un point qui peut prêter à confusion et qui eoneeme les études de la logique juridique normative qui ont dernièrement présenté nn essor considérable. Du point de vue de la logique normative formelle qui s'occupe uniquement de la forme ou de la strDeture syntaxi· qoe d'un jugement. il ne pent y avoir de différence entre les propositions : c La table est ronde,, c Tuer est injuste :t, c Un sujet A doit faire ceci ou cele , : il

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rait ainsi de l'époché phénoménologique appliquée aux fins d'isoler l'être de la valeur ou de la norme du problème de son fondement, ainsi que ce fut le cas pour les objets concrets en ce qui concerne leur existence. L'être en soi de la norme, isolé du problème de son fondement, de son contenu, de son évaluation, se présenterait ainsi comme un être « essentiellement :. distinct de l'être des « faits :.. Ce point de vue entraînerait cependant mutatis mutandis toutes les réserves que nous avons déjà formulées à propos de la mise entre parenthèses du problème de l'existence des institutions concrètes des droits positifs. C'est d'ailleurs ce que comprirent les philosophes du droit; ainsi, aucun de ceux qui sont préoccupés par l' « être :. des normes, qu'ils soient phénoménologues, comme G. Husserl (54) ou qu'ils ne le soient pas, comme Kelsen (55), ne l'a d~ouvert dans sa normativité pure, dans son « être » de devoir-être, mais dans sa validité. La norme n' « est » pas, elle est valide, « nicht ist, sondem gilt » nous dit Kelsen; le mode d'être du droit positif c'est sa validité, «die Seinsweise des positiven Rechts ist seine Geltung » nous dit plus cor· rectement G. Husserl. Ds ne s'arrêtent donc point sur la .simple caractéristique de la normativité, mais requièrent en plus un « fondement » de la norme, une validité de la normativité. C'est un tout autre problème que celui de savoir où réside, pour chaque philosophe du droit, cette validité. G. Husserl la découvrira dans son effectivité et dans une sorte de conscience collective {56). Kelsen on le verra, distinguera entre validité globale d'un ordre juridique positif, fondée sur son effectivité, et validité interne d'une norme spécifique, fondée sur son imputation à une norme supérieure. Nous soulignons donc le fait que la théorie phénoménologique ne peut en aucun sens - E. Husserl ne l'a d'ailleurs jamais tenté escamoter le problème du fondement, de l'évaluation des normes ou valeurs juridiques ainsi que tente de le faire Kelsen et certains logi· ciens du dro.it. La mise entre parenthèses de la phénoménologie trans· posée au domaine de r axiologie constitue en effet une mise en suspem du problème de r « existence » des valeurs ou normes, de leur idéalité ou matérialité par exemple, et non pas de celui de leur fondement. En fait, l'.« être » même de toute norme ou valeur, qui sont pour nous des phénomènes, ne consiste pas dans les simples propositions « A est juste » ou « B doit faire A » mais dans leur validité ou évaluation, s'agit dans tous ces cas d'un rapport formel que l'on établit entre deux termes. Ce rapprochement cependant du fait et de la valeur, résidant dans l'abstraction même de la spécificité de ces deux éléments, dans leur considération formelle en tant que constituant l'un des termes d'un jugement, ne peut nous être en aucun sens utile dans l'élucidation de leurs rapporta. L'application des règles de la logique formelle aux faits et aux valeurs ne snffit évidemment pas à réduire les valeurs, les normes, les règles à des faits ou à les considérer comme faite : du point de vue de cene application, ü n'mdste pas dea faits et iles valeurs maie des termes d'un jugement formel. (5~) G. HtlsSBBL : c Rechtskraft und Rechtageltnng ,, p. 8. (55) H. Knmr : c Reine Rechtalehre :., 1934, p. 7. (56) Ibid., pp. 11, 13.

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dans le fondement même de ces propositions, à savoir si et pourquoi A est juste ou B doit faire A (57). Nul ne l'a mieux compris que Scheler qui, professant l'existence d'un monde-platonicien-d'essences de valeurs transcendantes à contepu concret, relie irréductiblement dans l' « être » des valeurs - le monde platonicien de leurs essences -, leur fondement ou validité - consistant dans leur existence transcendante même - et leur contenu - les essences axiologiques constituant des essences matérielles à contenu concret - (58). § 3. -

Cooslcléralion du problème du fondement des normes luridiques chez Xelsen selon les données de la pensée phénoménoloqique. Nous pouvons ainsi tenter d'examiner dans la perspective phéno· ménologique, la pensée de Kelsen. Bien que Kelsen ne puisse être considéré, même de loin, comme un phénoménologue, il retient cependant une idée phénoménologique fondamentale, celle que les valeurs constituent des « êtres :&, les normes des « faits » normatifs. Succom· bant cependant lui aussi au malentendu phénoménologique déjà sou· ligné - résidant dans l'isolement de l'être des normes ou valeurs de leur fondement axiologique - il considère que la « science » du droit est fondée sur une « Grundnorm » hypothétique, selon laquelle un ordre de droit positif est supposé valable, la constitution primitive, contenu de la Grundnorm étant supposée valable elle-même : « ...(La Norme fondamentale) ... dit: si on considère le droit positif comme valable, on suppose qu'on doit se comporter comme le prescrit la cons· titution primitive, conformément à laquelle l'ordre juridique positif a été créé » (59). La science « pure » du droit, et c'est là que réside sa distinction, selon Kelsen, par rapport aux autres théories philosophi· ques du droit qu'il inclut dans ce qu'il désigne comme droit naturel, n'aurait pas à s'occuper du problème du fondement de la Grundnorm, du problème colicernant la question de savoir si une constitution pri· mitive et le droit positif qui en découlent sont ou non axiologique· ment valables, sont ou non justes et pourquoi (60). Or, nous voulons prouver que, même- et surtout- à l'intérieur d'une position phénoménologique, la thèse de Kelsen ne peut être retenue et qu'en fait il la renie lui-même. On voit en effet que Kelsen admet une distinction radicale et essen· tielle entre Sein et Sollen, fait et valeur (61) . A l'intérieur d'un ordre · (57) Noue dirions en termes phénoménologiques que la considération d'une valeur ou norme indépendamment de son fondement constitue une signification vide qui manque de l'eorichiasement que lui apporterait l'acte d'effectuation. (58) V. dans ce sens R'UYBR: c La philosophie de la valeur», p. 196 s. (59) KELSEN : c Justice et droit naturel~ in Droit Naturel, P.U.F., p. 122. (60) Voir aussi dâos ce sens la critique de la théorie de Kelsen par M. Vu.LEY : c Leçons_. ~. op. cù., p. 290.

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juridique positif, un ordre du « Sein », constitué par une hiérarchie de normes·« êtres », de normes « faits », la science du droit doit bien « fonder », découvrir la validité « interne» de ces normes-faite, mais elle n'a pas besoin pour cela, selon Kelsen, de passer de l'ordre du Sein à l'ordre du Sollen. La validité de toute norme-fait serait fondée sur la norme-fait supérieure par un processus « factuel », « scientifi· que » d'imputation, par un processus reliant « ~ogiquement » des normes-faits entre elles. Qu'il s'agisse ici non d'êtres factuels mais d'êtres normatifs, d'une Normlogik, d'une logique des normes et non d'une logique de propositions de fait,' peu importerait (62) : les normes seraient considérées en tant qu' « êtres » ou « faits » particu· liers, mais toujours dans l'ordre du « Sein », de l'univers factuel On accéderait ainsi, par le processus de validation successive à la GruruJ.. norm et son contenu, la constitution primitive qui, elle, serait acceptée en tant que telle, Elle ne serait pas « fondée », car, ne pouvant pas être validée logiquement par une norme iupérieure, son fondement n'aurait pu que résider dans l'ordre du Sollen, de la pure évaluation : elle ne pourrait donc pas être fondée, elle « serait », elle « existerait ». La question de savoir si elle présuppose des valeurs, si elle est juste ou non, n'intéresserait pas la science du droit. Constatons ainsi que, considérée phénoménologiquement, la théo· rie kelsenienne présenterait trois niveaux significatifs de phénomènes de la réalité : a) Les faits autres que des normes: faits économiques, sociologiques, etc., bref les données disons « factuelles ». lls ne peuvent faire partie du domaine propre de la science du droit car elle s'occupe, elle, il est vrai, de faits, mais de faits normatifs, des normes : il exis· terait, comme pour la théorie phénoménologique, une disparité absolue entre un fait « factuel », un Sein énoncé sous la forme « A est B » et un fait normatif, un Sein énoncé sous la forme « A doit faire B ». b) Les faits normatifs, les normes. c) Les valeurs, le niveau du Sollen, les deux autres niveaux constituant le niveau du Sein. Elles n'apparaîtraient à proprement parler, en ce qui concerne l'univers du droit, qu'al.Wl.elà de la Grundnorm, par le fait même qu'il n'existerait point une norme supérieure qui pourrait fonder la validité de celle-ci. On ne pourrait émettre à son propos que des jugements du genre « La constitution primitive est juste ou pas », quitte à fonder, à son tour, ce jugement purement axio· logique. Or, une science du droit, une science des êtres-normes-faits (61) M. VILLEY : c Leçons_,,, op. cit., pp. 287 et 293. (62) « Kelsen déclare formellement que le droit· positif est une réalité, un fragment de la réalité ; il est seulement une réalité d'un autre ordre, d'un autre 1enre que la nature. Néanmoins il est bien évident que recoiiDliÎtre cette réalité du droit positif ce n'est pas du tout renier la distinction des propositions normatives et des propositions indicatives... ) (EISENMAI'fl'f : c Science du droit et sociologie dans la pensée de Kelsen :t in c Méthode sociologique et droit) Colloque de Strasbours, 1956, p. 68). A ce propos. voir d'ailleurs KELSEN : c Der soziolopscbe und der juristische Staatsbesrift' ,, p. 76.

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ne pourrait, étant donné la disparité du Sein. et du Sollen, s'occuper des problèmes axiologiques concernant' le fondement des valeurs. La norme fondamentale ne serait pas juste ou injuste, elle « serait » : son effectivité ne constituerait pas à proprement parler son fondement, car elle présupposerait le jugement axiologique « l'effectivité est juste et digne de fonder la constitution primitive », et, par la suite, le fondement axiologique de ce jugement. L'effectivité constituerait une simple évidence d'un « être qui est là », d'un droit positif devant nous et imposé à nous, dont on devrait, une fois là en tant qu'objet d'observation, examiner la structure interne. L'effectivité de la constitution primitive et de l'ordre juridique global ·qui serait fondé sur elle constituerait, non pas un fondement axiologique, mais une évidence ontologique. Cette position est-elle entièrement celle de Kelsen ? A la fois oui et non. Nous croyons cependant que, bien que conduisant à des résultats absurdes que Kelsen a bien vus, elle est la seule qui soit conséquente et qui puisse fonder sa thèse selon laquelle la science du droit n'a pas à s'occuper du fondement axiologique effectif de la constitution primitive et de l'ordre juridique global mais ne peut simplement que les présupposer comme valables. Aussi, nous le montrerons, revient-il très souvent à ·des positions se rapprochant de l'exposé ci-dessus. Or, nous remarquons que Kelsen a bel et bien considéré le niveau b) indiqué ci-dessus, c'est-à-dire l'ordre juridique positif et son ordon· nance normative interne, comme appartenant non pas à un ordre de Sein mais à un ordre de Sollen (63). Kelsen constate effectivement que l' « être » de la norme présente comme caractère ontologique même le problème de son fondement axiologique, de son évaluation, de sa validité. Cependant, aussitôt que le problème du fondement axio· logique de la norme apparaît, ne remarque-t-on pas que le niveau c), le niveau des valeurs, fait irruption dans le niveau b), le niveau des normes ? En effet, comme le disait Husserl, une norme présuppose une valeur qui lui sert -de fondement même de sa validité, l' « être :. même de la norme renvoie à son fondement, à une valeur présupposée. Kelsen lui-même, n'étant pas clair sur ce problème, permet à Cossio (64) de soutenir : «Si l'on prétendait voir dans la norme ellemême un jugement de valeur, comme le veulent Kelsen, Soler, etc... Mais Husserl ne dit pas une chose semblable. Ce qu'il affirme en la caractérisant, c'est que la norme suppose un jugement de valeur :.. En fait, Kelsen ne dit pas qu'un « être » - norme s'identifie avec un « être » - valeur mais que toute norme valable est une valeur , toute norme constitue à la fois un être-valeur pour la norme infé· rieure et un être-norme pour la norme supérieure. Or, si l'ordre du Sollen- des valeurs- fait irruption dans l'ordre du Sein - normes « faits » - , si le niveau des êtres-normes n'est pas un niveau du Sein mais un niveau du Sollen, si toute norme doit être validée par rapport à une norme supérieure-valeur, la constitution primitive, la norme fondamentale ne peut absolument pas être consi· dérée en tant qu'être·« fait», elle ne peut constituer une norme hypo· thétique, elle ne peut être acceptée de l'extérieur, en tant qu' « être » déjà là, effectivement imposé à nous et que nous supposerions valable : elle doit être bel et bien fondée positivement à son tour. La pensée de Kelsen se meut en effet sur deux niveaux épistémologiques différents ayant leur source dans une considération pseudo-phénoménolo· gique de J'être de la valeur et de la norme indépendamment de leur fondement. En ce qui concerne l' «intérieur» de l'ordre juridique et jusqu'à la Grundnorm, Kelsen ne succombe pas au malentendu, il ne considère pas vraiment les normes comme ·êtres-faits, il ne consi· dère pas leur niveau comme niveau du Sein, il les considère bien comme êtres mais comme êtres axiologiques, « devant être fondés ». Quant à la Grundnorm elle-même, il la considère au contraire comme une norme-« fait» dont l'être ne comporterait pas en lui la nécessité de son propre fondement : elle ne devrait point ainsi être elle-même « fondée » mais simplement « donnée », étudiée, acceptée du dehors en tant qu'être déjà-là; elle serait considérée comme un être « factuel » dont on supprimerait accessoirement la validité, et non comme un être axiologique dont le fondement de la validité ferait partie même de son éidétique. Nous avons cependant, pour notre part, tenté de démontrer que la théorie phénoménologique, considérant les normes et valeurs romme « êtres », ne perd de vue à aucun niveau et à aucun moment, la spécificité de l'être « axiologique » résidant, selon elle, dans la distinction essentielle qu'il présente avec l'être « factuel », en ce sens que son fondement axiologique fait partie de son propre être. Considérer en fait le Sein comme opposé au Sallen ou l'être axiologique comme opposé à l'être factuel revient finalement au même résultat : à la distinction fondamentale et à tous les niveaux entre fait et valeur. Cette distinction que Kelsen admet en principe, aurait dû le ramener au problème du fondement radical et non hypothétique de la ronstitotion primitive sur laquelle est fondé normativement l'ordre du droit positif. Le fait de simplement supposer, dans une série normative kelsénienne A, B, C, que A est valable, a pour conséquence épistémologique phénoménologique nécessaire que toute autre norme-être, B, C, D, peut aussi être simplement supposée valable, qu'elle le soit ou pas. Ou bien ron admet que tout être-norme doit être axiologiquement

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« fondé , par une valeur - que l'eidos de la norme réside dans son fon· dement axiologique, par exemple dans sa validité effective - la consti· tution primitive ne pouvant constituer une exception, ou bien l'hypo· thèse de la Grundnorm peut être introduite à n'importe quel degré de la série normative kelsénienne, ce qui aboutirait, à propos de n'importe quelle norme du droit, à une formule semblable : « si l'on considère n'importe quelle norme comme valable, on suppose qu'on doit se comporter comme elle le prescrit». Le fait qu'il n'y ait au-dessus de la Grundnor:m nulle autre norme qui pourrait la fonder ne suffit pas, du point de vue phénoménologique, pour que la norme A soit éidé· tiquement différente des B, C ou D, c'est-à-dire pour que le problème

de son fondement soit posé autrement. Et précisément, au-dessus de la Grundnorm il y a toujours les valeurs qui peuvent constituer son pro· pre fondement analogique. Kelsen ne peut plus prétendre que les valeun ne peuvent entrer en ligne ·de compte pour une science du droit s'occupant du Sein. des normes-faits; car li a déjà accepté, nous l'avo~s vu, "l'irruption des valeurs à l'intérieur de l'ordonnancement normatif du droit positif. De ces analyses découlent deux conséquences qui se rapportent immédiatement aux problèmes de notre étude sur la relation du fait et de la valeur. a) Si la constitution primitive doit être axiologiquement fondée d'une façon positive et pas simplement hypothétique, son efficacité ou effectivité, requises par Kelsen, constituent bel et bien son fonde· ment : on l'a souvent fait remarquer à Kelsen, à quoi il répondit que « ...cette efficacité n'est pas le fonclement de sa validité, n'est pas la conditio per quam mais seulement la conditio sine qua non.» (66). Nous croyons nous-même que Kelsen a raison du point de vue épistémologique dans lequel il se situe à propos de la Grun.dnorm : son effectivité constitue son être même, son existence, sa présence onto· logique devant nous; quant à sa validité, de ce point de vue, elle n'existe pas à proprement parler pour le juriste, elle est « suppôsée ». Ce n'est ·qu'en ~~p~.ontrant que ce point de vue épistémologique est, à Ja fois selon la théorie phénoménologique dont Kelsen se rapproche ici et ses propres conceptions concernant les normes autres que la Grun.dnorm, inacceptable, que l'on peut démontrer que l'effectivité constitue en fait le fondement axiologique de la constitution primitive et de l'ordre positif global qui y est fondé (67). 166) K.ELSEN : op. cit., in Droit Naturel, p. 123, nole 1. 167) Kelsen lui-même et les juristes qui se sont inspirés de sa doctrine n'ont d'ailleurs pas parlé de l' c effectivité~ uniquement à propos de la Grundnorm mais aussi à propos de l'ordre juridique global considéré dans son ensemble : c La jurisprudence normative n'affirme "la validité d'UDe norme, autrement dit son existence, que si la nonne fait partie d'un ordre juridique qui, pris globale· ment, est eft'icace, c'est·à·dire si les nonnes de cet ordre sont en gros obéies par les sujets de l'ordre et. si elles ne sont pas obéies, sont en gros appliquées par ses or1anes ) (KELSEN : c General Theory of Law and State ), p. 170, cité par Eisen· mann, op. cit., ibid. Voir aussi G. HÉRAUD : c La validité juridique), in Mélangea Maury, T. Il, p. 479 s. et 489, AMSELEJC., op. cit., p. 500 s.). Nous ne nous préoccu-

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b) Si le fondement de la norme fondamentale réside dans son effectivité, toute l'antinomie de la pensée kelsenienne qui fut sonvent soulignée, apparaît. Comment fonder la norme, la valeur, sur un fait, une fois que l'on a accepté, comme Kelsen, une distinction essentielle et fondamentale entre fait et valeur ? Il s'agit là d'un problème sur lequel nous reviendrons dans la suite de notre étude et dont nous tenterons d'élucider le rapport avec le problème de la nature des choses. § 4. -

Le fondement concret de l'axiologie juridique.

A. -· Les positions des juristes ph'énoménologues. Les antinomies ontologiques de la pensée phénoménologique du droit ne se manifestent d'ailleurs pas, dans leur transposition au domaine de la relation du fait et de la valeur, seulement sous l'aspect d'une disparité essentielle entre ces deux termes, mais aussi sous un autre aspect, concernant le problème du fondement concret des valeurs ou normes juridiques. En effet, on vient de constater la nécessité pour la théorie phénoménologique d'un fondement de ces valeurs ou normes. Or, où réside concrètement pour les juristes phénoménologues ce fondement ? C'est Reinach qui s'est posé le problème avec le plus de rigueur et de cohérence suivant les prémisses de sa pensée. Il affirme, quitte, on l'a vu, à se contredire, qu' « est en effet hors de question qu'un être apriorique considéré purement en soi, ne présente pas parallèlement un caractère de devoir·être;, (68). On a vu que les phénoménologues admettent que le droit positif peut « ontologiquement » dévier des principes éidétiques aprioriques du droit; on pourrait ainsi affirmer qu'il « doit » cependant déontologiquement leur être conforme. Cette position de Reinach - à laquelle il ne reste cependant pas fidèle - a le mérite de poser radicalement le problème axiologique du « fondement » des valeurs juridiques pour une théorie phénoménologique : elle se rapproche à première vue de la position kantienne. On a déjà remarqué dans notre critique des positions ontologiques de la phénoménologie qu'elle était amenée à une hypostasiation des essences éidétiques du droit, le réel étant, lui, parallèlement, dégradé, « dévalué ». Quoi de plus naturel dans ce cas que de s'adresser aux données ontologiques afin d'y découvrir le fondement des valeurs juri-

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perons pas ici (voir d'ailleurs infra, p. 278) de chercher à saisir si cette concepo tion veut. dam les termes kelseniem, dire quelque chose, ce qu'elle veut bien vouloir dire, si ce qu'elle veut dire n'est pas antinomique avec les principes de la pensée de Kelsen : remarquons simplement que cette thèse keleenienne ne ebange évidemment rien à la position que nous venons d'exposer du problème axiologique de l'effeCtivité ebes Kelsen. (68) REINACH : op. cit., p. 180.

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diques ? C'est dans le même sens que, pour Kant, ainsi que nous l'avons vu, la raison universelle et transcendante, fondement, sous sa forme pure, des données ontologiques constitue, sous sa forme pratique, le fondement des valeurs. Une des différences entre les deux positions consisterait dans le fait que, tandis que la position kantienne aboutit à un formalisme axiologique, la phénoménologie du droit aboutirait, elle, à des valeurs à contenu concret : c'est que la raison constitue, du point de vue ontologique, pour Kant, la forme de la connaissance du réel, les essences éidétiques constituant pour la phénoménologie l' « être » même du réel, présentant donc tous les caractères concrets et matériels de celui-ci. Quant à G. Husserl, il découvre, lui, le fondement des valeurs du droit dans leur effectivité, dans leur conformité à une sorte de cons· cience collective; c'est par leur effectivité que les principes éidétiques aprioriques à contenu concret du droit revêtiront leur caractère axio· logique : ce caractère se fonde donc sur les « faits ». Cependant, à la fois la position de Reinach et celle de G. Husserl paraissent contredire la position phénoménologique distinguant essen· tiellement fait et valeur. L'être « normatif», l'essence des valeurs, se distingue en premier lieu, selon cette théorie, de toute essence éidétique non-normative, de toute essence « factuelle », donc des principes. ontologiques aprioriques du droit. Les principes aprioriques du droit et le fondement des valeurs juridiques ne peuvent coïnci· der, ces principes ne peuvent être valables par le simple fait qu'ils « sont », car une théorie phénoménologique située au niveau éidétique peut seulement admettre en fait qu'il existe, ainsi que pour tout être, des essences spécifiques des « valeurs » juridiques, essences distinctes des essences ontologiques du droit, c'est-à-dire du fait. Ce fut précisément ce que comprit Scheler. Reinach n'établit pas, comme lui, un monde spécifique d'essences éidétiques des « valeurs » juridiques, il les confond avec les essences logiques ou « ontologiques » du droit. En fait, c'est Hegel, on le verra, qui adopta une position analogue, de ce point de vue, à celle de Reinach, position selon laquelle le réel est logique, le logique, l'Esprit, est valeur : il admet cependant précisémnt un rap· port, que nous analyserons, du fait et de la valeur que Reinach rejette. Quant à Kant qui accepte la distinction de ces deux termes, ce ne sont pas les catégories cognitives de la raison pure - le fait - qui fondent selon lui les valeurs mais l'impératif de la raison pratique, situé à un niveau essentiellement distinct de celui de la raison pure (69).

Si cependant les essences normatives sont radicalement distinctes des essences non-normœtives, c'est-à-dire factuelles, du droit, elles le sont d'autant plus des fœits réels eux-mêmes. Si les essences des valeurs du droit sont essentiellement distinctes à la fois des essences apriori· (69) Nous avons étudié ailleurs l'antinomie dea juristes néokantiêna, tels Stammler par exemple, qui cherchent à transposer les données de la raison pure daDa le domaine de la raison pratique (V. Introduction).

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ques ontologiques du droit et des essences des faits sociaux, économiques, politiques, etc. elles le sont aussi à la fois de l' « existence » réelle du droit positif (70) et des données réelles sociales, économiques, politiques, etc. Le fondement de la valeur ne peut point ainsi être découvert, comme c'est le cas pour G. Husserl, dans une etlecûvité ayant ses sources dans le domaine des « faits ».

B. -

La théorie des valeurs de Scheler.

La pensée de Max Scheler présente ainsi pour notre étude un double intérêt car elle constitue à la fois l'aboutissement conséquent et les germes du dépassement de la théorie phénoménologique. D'autre part, elle exerce une influence considérable sur la pensée des philosophes contemporains du droit, tels que Coing, Fechner, etc. (71). Pour Scheler (72), il existe un monde transcendant de valeurs objectives et matérielles, à contenu concret, indépendant à la fois du sujet et de l'objet dans lequel ces valeurs s'incarnent. Ces dernières constituent ainsi des essences éidétiques spécifiques et intemporelles, appréhensibles dans leur hiérarchie stricte par une intuition particulière et immédiate, analogue à la W esensschau, et en ce sens, apriorique (73). Les «biens réels», les faits valorisés, ne constituent pas, à proprement parler, des faits appréciés, comme ce serait le cas si la valeur était créée dans et par leur relation avec un sujet, mais constituent l'incarnation des valeurs-essences. En tant même que ces valeurs sont indépendantes en soi du sujet, elles présentent un carac· tère absolu; leur relativisme historique sera imputé au relativisme de leur expérience et réalisation par les sujets., Avec Scheler s'achève donc l'hypostasiation des essences phéno· ménologiques; cette hypostasiation est, plus particulièrement, appliquée dans son œuvre aux essences des valeurs. C'est ainsi qu'il échappe à l'antinomie constatée chez les juristes phénoménologues: ce ne sont ni les essences « factuelles », logiques ou autres, ni les données « fac· tuelles » sociologiques ou économiques, qui constituent le fondement des valeurs, mais leur existence hypostasiée même en tant qu'essences spécifiques. La distinction du fait et de la valeur, professée par les juristes phénoménologues qui n'ont pu cependant, on l'a vu, lui rester fidèles, revêt ici toute sa signification : en. effet. pour les juristes phénoménologues, toute essence éidétique est bien irréductible à toute antre, et donc toute essence normative à toute essence factuelle, mais, (70) La phénoménologie du droit ne peut pas ainsi aboutir à un positivisme consistant à fonder la valeur sur l' c wstence :t même du droit positif. Elle peut cependant aboutir, ainsi qu'on vient de l'exposer, - si on fait abstraction dea antinomies de sa position - à un positivisme analogue à celui de la pell8ée hégelienne : tout droit positif n'est qu'en tant qu'll participe aux essences aprioriques du droit, toute c essence » est valable, donc tout ce qui c est :t parait justifié. (11) VILLEY: op. cit., p. 285 s. (72) ScHELER: c Formalismus in der Ethik und materiale Wertethik:t. (73) ScHELER : op. cit., pp. 7-19.

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n'ayant pas conçu parallèlement aux essences «factuelles» du droit des essences des valeurs du droit, ils greffèrent ces valeurs ou bien aux essences factuelles, ou bien aux faits. Avec Scheler, la «boucle est bouclée ». L'hypostasiation des essences-valeurs résout le problème de leur fondement et de leur validité, consistant dans cette existence « hypostasiée » même. Ce que Scheler résout aussi, c'est le problème ontologique posé par la phénoménologie, et l'on constate encore une fois la corrélation étroite de ce dernier avec celui de l'axiologie : toute essence, axiologique ou autre, fait partie intégrante d'un monde transcendant platonicien, tout objet concret n'existe qu'en tant qu'il y participe en le réalisant; il peut en dévier parce que ce monde est pré· cisément « transcendant » au monde réel. Le fondement axiologique lui-même et la validité d'un ordre juridique positif consistent dans les essences transcendantes qu'il incarne; il peut en dévier en raison de l'indépendance des essences-valeurs du monde « chaotique » des faits. C'est ainsi cependant qu'apparaissent toutes les objections qui peuvent être formulées à propos d'un idéalisme transcendant d'ins· piration platonicienne (74). Nulle notion de «nature des choses», sens immanent au réel, ne peut être fondée dans le cadre de cette théorie. Etant donné cependant que Scheler s'occupa surtout du problème des valeurs, ces objections deviennent particulièrement mani· festes et atteignent un point culminant dans l'indépendance que Scheler admet entre le fondement et la validité des valeurs, entre leur existence transcendante en soi et le sujet valorisant. On a vu que, si la théorie kantienne parait avoir établi définitivement une donnée philosophique, et Hegel le lui a bien concédé, c'est la relation primordiale et irréductible de la valeur et du sujet, la relation de son fondement d'une part et de sa validité consistant en son évaluation indépendamment de ce à quoi elle est due ou ce sur quoi elle est fondée - par un sujet d'autre part (75). Le développement cohérent interne des données phénoménologiques aboutit par contre chez Scheler à un isolement essentiel entre valeur et sujet, entre monde des valeurs et monde des faits humains. Cependant, ces excès, contredisant toutes les données de la philosophie contemporaine, le système husserlien y compris, furent dénoncés par N. Hartmann (76) lui-même, éminent phénoménologue, qui, cepen· dant, à cette mise au point près, partage les thèses axiologiques de (74) Signalons cependant à cet égard les remarques de RUYER: «Husserl a protesté contre l'interprétation « platonicienne:& de sa pensée... Mais l'expérience parallèle, du néo-réalisme anglo-sa.xon montre que l'on peut c platoniser :& tout en proclamant que l'on rejette le mythe d'un Monde Transcendant des Idées. ll est regrettable que Platon ne soit plus là, pour donner son avis sur la question:& ( c La phUosophie des valeurs:&, p. 197). (75) Cette ·donnée est d'ailleurs communément admise par les philosophes des valeurs: GURVITCH : c Morale théorique el science des mœurs:&, r• édition, p. 118 s. et ses références. (76) HARTMANN : « Das Wertproblem in der Philosophie der Gegenwarn, p. 4 8. N. POULANTZAS

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NATUR:'. Cette constatation présuppose cependant une distinction essentielle entre l'être du droit et les autres aspects de l'être, distinction qui permet de considérer l'être du droit en tant que réalité « iso· labie» de la totalité significative de l'être. C'est précisément ce que fait la phénoménologie lorsqu'elle parle d' c ontologie régionale l>· Nous soutenons pour notre part que l'être du droit se réduit lui-même, est fondé, dans son c ori• gine, sens et fin ~. comme dit Béraud, sur le domaine ontologique fondamental de l'existence huma~ne, sur l'activité. de l'homme. (63) HEGEL : « Jenenser Realpbilosophie ~. T. 1, pp. 197 s., 2.20 s., 236 s,. c Philosophie du droit l>, §§ 192, 195, 197, 198, 240, 245, 246, 248, 301, 303, « Phénoménologie de l'Esprit~ ptWim. Voir aussi à ce sujet, AnoRNo : c Aspekte der Hegelschen Philosophie l>, p. 26 s. (64) Voir infra, p. 114 s. fran~.ais

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tence authentique, car c'est lui qui, par son travail, s'objective dans la lutte pratique contre la nature. Or, Marx lui·même, malgré les critiques qu'il formule contre la notion du travail chez Hegel (65), retient, sur le plan ontologique, les analyses de ce dernier : il les développe et les approfondit car il découvre dans le travail, dans le «fait» de l'existence humaine, les dimensions ontologiques qui établissent son rapport avec la valeur. Le travail réel de l'homme est pour Marx l'élément générateur de toute valeur: ce n'est pas, nous le verrons, le cas pour Hegel car celui-ci, considérant l'existence humaine, l'activité pratique et le travail de l'homme comme une des manifestations de l'Esprit, comme une des étapes de l'Idée absolue vers la prise de conscience d'elle-même, voit dans cette existence une voie de réalisation des valeurs absolues incarnées par l'Idée (66). On connaît les critiques de Marx de la notion « abstraite » du tra· vail chez Hegel. Cependant, ce qui nous intéresse en ce moment pour notre problème du rapport. du fait et de la valeur au niveau ontologique, c'est qu'il attribue au «travail» une signification « anthropo· logique» existentielle (67). L'être humain est dans sa subjectivité, manque, néant, privation, « besoin». Ce moment «négatif» que nous

(65) Sur ce problème, BARTOLI: op. cit., P. NAVILLE: c De l'aliénation à la jouissance :&, K. LoWITH : op. cit., p. 295 s., H. MARCUSE : « Reason and Revolu· ti on. Hegel and the rise of social theory », p. 273 s. Nous reviendrons plus analy· tiqnement sur la notion marxiste dn travail. (Voir infra, p. 135 s.). (66) Selon Hegel, dans le travail, l'essence humaine s' « objective» en se distinguant ainsi de la pensée abstraite. Le travail n'est que l'extériorisation, un moment du processus logique, d!l l'Idée et en l'occurence du concept de l'essence humaine. Selon Marx, c'est l'homme concret et existentiel qui s'objective dans le monde. Selon Hegel, tout travail constitue une aliénation positive de l'essence de l'homme, nécessaire pour sa prise de conscience de soi : tout tr~vail reste aliéna· tion car par lui le concept absolu de l'homme se déchire et s'arrache de lui· même dans la vie pratique, il ne peut être que positif car nécessaire an développe• ment de ce concept. Pour Marx, tout travail n'est pas aliénation et celui qui l'est ne présente pas un caractère positif. II ne s'agit plus, dans le travail, d'un concept abstrait de l'homme qui s'arrache à sa totalité en soi mais d'une existence humaine qui ne se conquiert, qui n'existe en fait qu'à partir de son extériorisation dans le travail. L'objectintion humaine par le travail n'est pas ainsi pour Marx, en tant que telle, une aliénation - comme c'est le cas pour Hegel - mais un enri· chi$sement, une création dans la joie de l'homme par l'homme. Mais il existe un certain travail qui est bien une aliénation, mais alors non seulement dans le sens de Hegel, d'une simple scission du concept logique abstrait de l'homme, mais bien plus, dans le sens de « réification ~. d'un travail dans lequel l'homme ne se reconnaît plus et qui le transforme en objet : voir sur la réification, infra, p. 146 s., 280 s.- Voir aussi à ce sujet, RICŒUR: c Histoire et \'érité :., p. 2111 s., et P. NA• VILLE : c De l'aliénation à la jouissance », passim. (67) c La grande importance de la phénoménologie hégélienne, et de son résultat final - la dialectique, la négativité en tant que principe moteur et créa· teur - eat donc que Hegel considère la production propre de l'homme comme un processus, l'objectivation en tant qu'opposition, en tant qu'extériorisation et anppression et dépassement de cette extériorisation ; qu'il conçoit donc l'essence du travail et. comprend l'homme objectif, l'homme véritable parce que réel comme réeultat de son propre travail :., MARX : c Manuscrits de 1844 ,, p. 135.

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avons déjà décrit (68), est dépassé selon Marx par le travail matériel concret au moyen duquel l'homme se fait en humanisant et conquérant la nature (69). Le travail revêt ainsi chez lui une dimension ontologique existentielle, elle signifie originellement l'acte de présence de l'homme dans le monde, elle constitue l' « ouverture :1> exis,tentielle privilégiée de l'homme vers le· monde, le point de leur contact « pratique » et « matériel » qui reste détenmnant pour l'hom· me, être naturel, dans un monde naturel (70). Le travail « économi· que » n'est lui-même qu'un aspect du travail « humain » : celui-ci, en tant que voie pour l'homme de la conquête de son humanité par l'humanisation du monde, monde qui devient ainsi la production de l'homme, englobe toute forme de contact réel homme-monde. Nous constatons ainsi que nos analyses concernant le rapport du fait et de la valeur au niveau ontologique s'appliquent à la pensée de Marx. La structure existentielle du travail, identique à celle de l'acti· vité humaine, pratique à laquelle elle attribue toute sa signification matérielle et concrète est présupposée par ce rapp"ort que toute la théorie de Marx implique : l'homme, la valeur et la signification humaine, c'est l'existence humaine, le travail. Nous aurons l'occa· sion de reveni·r sur la théorie marxiste de la valeur-travail et de décou· vrir ses origines dans ce rapport du fait et de la valeur au niveau ontologique : nous verrons alors les conclusions importantes qui peuvent être tirées dans le domaine du droit du travail (71). (68) Voir supra, p. 79 s. (69) Man: a développé cette idée surtout dans de très nombreux passages des « Manuscrits de 1844 » et de l' « Idéologie allemande 11. Cependant dans « Saint Mu» il revient souvent sur l'idée que dans la société communiste, c'est le c travail li lui·même qui sera aboli. Cette idée paradoxale est explicable si l'on considère que Marx entendait bien par là c travail aliéné 11 (voir note 3upra, p. 13 7) ; l'activité productive de l'homme dans la société commUDiste remplira selon Marx, les vraies fonctions d'un travail e%istentiel, tel qu'il le décrivait dans ses premières œuvres, mais ne méritera même pas le nom de travail, n'ayant rien de commun avec le travail aliéné d'une société capitaliste. Voir d'ailleurs ici la différenciation erronée entre action et travail que fait G. FRIEDMANN : c Traité de sociologie du travail li, par G. Friedmann et P. Naville, p. 14 s. (70) Voir MARX : c Manuscrits de 1844 :t, p. 112. (71) Le fait que Marx considère comme travail les rapports c matériels :t (K. MARX : « Idéologie allemande :t, p. 24 s.) de l'homme avec la nature ne peut revêtir la signification que seul le travail c manuel li et non le travail intellectuel est créateur de valeur - selon l'interprétation, entre autres, de LAVELLB, op. cit., T. Il, p. 200 - car, selon Marx, il n'existe point de scission radicale entre l'idéal et le réel, l'esprit et la matière, tout travail, toute activité productrice de l'homme étant d'ordre à la fois matériel et spirituel ; ce fait signifie senlement que dans toute valeur, c'est le résidu matériel - dana le sena d'un rapport réel, concret et pratique de l'homme, être naturel et du monde naturel - du travail sou~jacent qui e~t déterminant en ce qui conceme sa constitution spéciique : nous aurona l'occasion de revenir sur ce point de vue dans l'analyse de la superstructure et de l'infrastructure et des valeurs juridiques en tant qu'éléments de la première. Ainsi la conception de FRIEDMANN, op. cit., p. 13, selon laquelle Mars aurait identifié travail et activité de l'homo faber dana le sens que les économistes et les philosophes attribuent communément à ce terme, est entièrement fausse.

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Concluons donc : l'acte matériel et pratique constitue la forme ontologique fondamentale de l'existence humaine. La valeur est créée par l'acte-travail. Cela ne signifie-t-il pas que la valeur ne constitue pas seulement une totalité avec une forme quelconque de l'existence humaine, mais avec la plus fondamentale ? Ne peut-on pas ainsi conclure que l'homme « est » ses « valeurs » ? § S. -

Les noüons de structure, de totalité et de dialectique dcms la relation entre fait et valeur conçue comme totalité structurale et dialectique de ces termes. Nous possédons en ce moment tous les éléments nécessaires qui nous permettent d'éclaircir le caractère de totalité structurale du rapport du fait et de la valeur. Nous pourrons ainsi constater que cette totalité structurale présente un caractère dialectique, qu'en fait les notions de structure, de totalité et de dialectique sont, en tant que caractérisant ici les rapports entre fait et valeur, indissolublement liées. Remarquons que ces termes, examinés ici au niveau ontologique, revêtiront tout leur sens au niveau sociologique. Nous venons d'exposer que le rapport du .fait et de la valeur ne consiste, selon nous, ni en un simple fondement de la valeur sur le fait ni en une simple réduction de l'un des termes à l'autre mais est fondé sur la conception de ces deux éléments comme moments du processus de l'existence humaine : le fait et la valeur ne constituent pas des éléments originellement distincts mais des éléments homogènes dans le sens qu'ils participent à la dimension ontologique fondamentale de cette existence; la réalité humaine est d'abord, répétons-le, ek-sistence, manque, ouverture, valeur, la valeur est réalité humaine, fait. Le fait et I~ valeur sont intégrés en une commune structure que nous avons ~tudiée - car ils constituent une totalité résidant dans le fait qu'ils présentent des relations de cohérence interne selon lesquelles tout élément ne peut revêtir de sens qu'à partir de son intégration dans'le tout et le tout qu'en fonction de chaque partie (72). Toute modification d'un des éléments entraînerait ainsi une modifi· cation de tous les autres, toute propriété de chaque élément dépen· dant des caractères de leur totalité (73). Cette notion de structure fut d'abord systématiquement mise en relief dans le domaine de la psychologie. C'est la théorie de la forme, la Gestalt-theorie (74), dont les fondateurs sont Kohler et Koffka, qui en a jeté les fondements. Selon ces auteurs, le perçu serait constitué par un ensemble qui précéderait, en tant que totalité, les perceptions séparées qui en constitueraient les éléments particuliers. (72) PlACET : c lulroductiou à l'épistémologie génétique~. p. 34, T. II. (73) CI. LÉVI·STRAVSS : c Anthropologie structurale~. p. 306. (74) Ruth BENEDICT : c Patterns of Culture:., p. 51 s., 279. G. GURVITCH : c La structure sociale ,, Cahiers iutematiouaus de sociologie, volume XIX, 1955, p. 11.

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Ainsi, nous remarquons déjà que la notion de structure paraît être, d~ns le sens que nous lui attribuons ici, intimement liée à celle de totalité. Or, quelles sont les origines et les sources de la notion de totalité ? · Cette notion n'est pas en effet nouvelle. Hegel fut en tout cas le premier philosophe qui l'appliqua dans un sens dialectique, en la considérant comme la catégorie fondamentale de l'être, de l'Idée, du devenir historique de l'homme et de la pensée de ce devenir historique. Il nous dit : « La relation immédiatement conditionnée est celle du tout et des parties. Les parties, en tant que quelque chose existant en dehors de la relation, constituent de simples matériaux et non pas des parties. En tant que parties, ils o:nt leur détermination dans le tout et c'est le tout qui les constitue en parties, mais inversement aussi les parties constituent le tout (75) ». L'être, l'Idée (l'Esprit, l'Absolu) constitue en effet pour Hegel une totalité en devenir dialec· tique. L'Idée comporte en elle, en potentialité, tous les divers moments ou diverses expressions de son développement dialectique, elle est présente dans tout phénomène ou réalité concrète qui ne prennent de sens qu'en tant qu'intégrés au tout que constitue l'Idée en marche vers la prise de conscience d'elle-même. Remarquons ainsi, sans nous étendre sur la pensée de Hegel, que c'est précisément en raison de cette catégorie de totalité de l'être que l'on peut, nous le verrons ci-dessous, parler de son devenir dialectique : c'est elle qui fonde ce devenir (76) ; en effet, on a remarqué le schéma dialectique de thèse-antithèsesynthèse se retrouvant pour Hegel dans chaque palier et manifestation de la réalité, donc de la réalité juridique : prenons l'exemple du droit de propriété. L'homme en soi, dans sa subjectivité même, constitue la thèse. Il s'objective, il s'extériorise à partir du moment où il s'oriente vers un objet extérieur dont il considère l'appropriation comme moyen de son extériorisation. Cette objectivation, constituant l'antithèse, est «reconnue » par les autres, et la conscience ou la volonté « retourne » en elle-même enrichie, en tant que synthèse, en tant que droit de propriété (77). Le même schéma peut être appliqué à tous les phénomènes, plus ou moins vastes, du droit. Cependant, ce mouvement dialectique que nous analyserons immédiatement ci-dessous ne peut constituer une synthèse qui dépasse les moments de la thèse et de l'antithèse que si ces trois moments dialectiques se meuvent en totalité. Ce n'est qu'en raison de cette ttalité que la négation de la négation (de l'antithèse) est elle-même une affirmation (75) HEGEL : c Philosophische Propiideutik ~ Zweiter Cursus, Zweite Abtei· Jung, Zweiter Teil, § 52. Voir aussi HEGEL : c Science de la logique ) (Lasson, p. 156 s.), c Phénoménologie de l'Espriu (trad. Hyppolite 1, p. 250) et in « Erste Drukschriften ~ (Lasson), c Glauben und Wissen ~. p. 237 s., et G. KoussoVLAKOS : « La considération de la totalité dans le droit 11, Athènes, 1960, p. 19 s. (76) HEGEL : « Philosophische Propideutik ~ ibid. et aussi CROCE : c Saggio sullo Hegel~. p. ,37 s. (77) HEGEL : c Principes de la philosophie du droit 11, trad. française, p. 61 s.

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(synthèse) et non pas une autre négation et ainsi «ad infinitum », dans le sens de Spinoza pour qui « omnis determinatio est negatio »· C'est en raison de cette totalité que la conscience enrichie par son objectivation dans la chose retourne en elle en tant que droit de pro· priété et non en simple négation de l'appropriation ou possession pour que tout le processus Tecommence par une autre objectivation, etc. C'est ainsi que le mouvement dialectique même est possible, le réel se trouvant en mouvement vers une totalité de plus en plus vaste qui coïnciderait finalement avec l'Idée, avec la prise de conscience de l'Idée par elle-même : la synthèse dépasse (aufhebt), tout en les préservant en elle, les éléments de la thèse et de l'antithèse, précisémep.t parce que ces trois moments dialectiques constituent une totalité, elle constitue elle-même la thèse d'un palier de totalité plus vaste, plus élevé, comprenant à nouveau trois moments dialectiques et ainsi de suite. Le devenir dialectique réside ainsi dans un processus de totali· sation en cours à l'intérieur de la: totalité absolue qu'est l'Idée, un processus de totalisation par lequel la totalité potentielle se totalise effectivement et réellement en prenant conscience d'elle-même. Cependant, et c'est là un point d'importance fondamentale, cette totalité constitue pour Hegel une catégorie purement conceptueJJe. Ce qui revient à dire que ce terme est conçu comme extérieur à l'activité humaine qui lui est ainsi « soumise ». La totalité est une catégorie de la logique dialectique, elle est elle-même fondée sur la conception métaphysique d'une totalité universelle, de l'Idée. Cette signification de totalité pêche elle-même par le malentendu capital que nous avons déjà dénoncé, qui consiste à .considérer les valeurs juridiques en tant que « déjà-là », en tant que « faits » extérieurs à l'action des hommes, à rechercher leur signification dans leur considération et être en soi, signification que l'on applique par la suite de l'extérieur à l'activité humaine, comme simple réalisation de l'Esprit tout puissant, source, lui, de toute valeur et signification. ' Nous avons pour notre part constaté que la signification de la struc· ture commune du fait et de la valeur se rapporte en dernière analyse à l'activité de l'homme dans·le-monde : la totalité, constituant le tra.it fondamental de cette structure, doit se rapporter ainsi à unP. tota· lité ayant pour source ractivité de r homme. La totalité ne peut être fondée logiquement, comme c'est le cas chez Hegel, c'est-à-dire en tant que catégorie conceptuelle de l'être-Idée, mais en tant que dimension ontologique de l'homme-action. Comme le dit Sartre, « ... il n'y a dia· lectique que s'il existe, au moins dans un secteur ontologique, une totalisation en cours... ». < Il convient donc que l'expérience critique pose la question fondamentale : existe-t-il un secteur de l'être où la totalisation est la forme même de l'existence » ? (78). Or, « ...il n'y aurait même pas une ébauche de totalisation partiel· le, si l'individu n'était par soi-même totalisanL Toute la dialectique historique repose sur la praxis individuelle en tant que celle-ci est (78)

S.tRTRB :

« Critique de la raison dialectique», p, 137.

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déjà dialectique, c'est-à-dire dans la mesure où l'action est par ellemême... détermination d'une totalisation présente au nom d'une totalisation future ... :a) (79). n ne s'agit pas de loger purement et ~impie­ ment une catégorit: logique (hégelienne) de la totalité dans l'action humaine mais de découvrir, dans cette action, les fondements ontologiques de la totalité, de découvrir en quel sens cette action est, de par ses structures ontologiques « pratiques », activité totalisatrice. Sartre ainsi, dans la « Critique de la Raison dialectique », en s'engageant dans une voie qui considère le travail pratique et concret de l'homme dans ses rapports constitutifs avec les « données :a) naturelles et matérielles comme la dimension ontologique privilégiée de l'action humaine - de la pratique - , tente de nous fournir les analyses c onto· logiques ~ présupposées par la conception marxiste du « travail ». Nous ne pouvons, dans le cadre de cette étude, insister particulièrement sur ce point mais nous voudrions rappeler les données ontologiques qui établissent le caractère totalisateur de .l'acte-travail humain. Nous avons constaté que l'homme est originellement en situation, dans-le-monde. En tant même que son acte constitue, non pas une manifestation de son essence, mais un pro-jet vers le monde, il totalise « déjà » les données extérieures du monde qu'il projette de changer. Il les assume toutes et les érige en un ensemble qui constitue la fin-valeur de son action. « C'est la totalité qui définit son moyen par ce qui lui manque : on guette à la chasse, à la pêche, on cherche à la cueillette» (80). La première ébauche de totalisation dans le réel doit être ainsi recherchée dans les rapports de l'homme et du monde, dans ses conditions de départ (81). L'activité pratique ellemême,. en tant qu'elle constitue l'existence «unique » de l'homme, réside dans une unité d'actes multiples, dans l'unité et la continuité de l'homme, en tant même que la dualité entre homme noumène et homme phénomène, entre pensée et action est abolie; elle réside dans la totalisation par les projets humains du champ pratique de l'activité que l'homme est. La dimension ontologique de racte humain, constitue ainsi déjà, même à son niveau le plus primaire, un processus de totalisation (82) : la nature nie l'homme, l'homme se fait manque en lui-même, il nie la nature, il dépasse par ses actes ce manque, il aSBume en lui des « moments » disparates qui s'érigent par son acte totalisateur, en la totalité significative que constitue l'existence humaine (83). Le projet - valeur - est le présent en tant qu'il assume le passé- fait-, les conditions déjà là, vers l'avenir, vers une (79) Ibid., p. 166. (80) SARTRE : op. ci&., p. 174. (81) Ibid., pp. 68, 96 s. (82) Ibid., p. 168 s. (83) cEt ce tout est fondé sur le fait que l'homme lui-même, l'individu biologique, est UD tout : besoin, travail, paissance dans des conditions historiques données., SABTIIE, in c Marxisme et existentialisme , ibid. p. S. Et encore : c Or la praxis née du besoin est one totalisation dont le mouvement vers sa propre fin, transforme prariquemenc l'environnement en noe totalité, in c Critique-,, p. 170.

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fin idéale à réaliser (84) : «Il faut saisir la diale~tique dans l'expérience de la praxis humaine, en mesurer le sens, c'est-à-dire le sens de la totalisation comme de la négation, ou du projet... » (85). Ainsi, le fait et la valeur tels que nous les avons conçus par leur intégration dans l'existence humaine, constituent la totalité structurale que cette existence (acte-travail) est. Nous avons cependant signalé que cette totalité est une totalité dialectique. C'est en approfondissant cette notion de dialectique que nous constaterons que le fait et la valeur entretiennent, à l'intérieur de la totalité structurale qu'ils constituent, des rapports dialectiques. La notion de dialectique, bien vague à ses débuts, remonte à la pensée philosophique de l'antiquité grecque. Ce ne fut cependant que Hegel qui attribua à ce terme son sens moderne. En effet, ce n'est qu'à partir de Hegel que le devenir prit une forme rationnelle et précise. Or, le premier principe de la dialectique consiste selon Hegel précisément dans cette notion de mouvement : la réalité, les choses, les idées, le monde possèdent pour Hegel un mouvement immanent. Ce n'est plus une source transcendante extérieure qui introduit le mol\: vement dans le réel: il possède son propre devenir. Nous avons déjà constaté les traits spécifiques de la dialectique hégelienne : thèse-antithèse-synthèse. Ces trois paliers du mouvement existent dans tous les niveaux du réel en une totalité significative. La propriété privée, par exemple ne peut être comprise, selon Hegel, qu'en tant que totalité de ce triple processus; elle constitue elle-même, en tant que totalité, le premier pas d'un nouveau processus dialectique constituant le droit privé; celui-ci constituant en tant que totalité de thèse, antithèse ct synthèse, la thèse d'une totalité plus vaste et ainsi de suite jusqu'à l'ensemble d'un tout, l'Idée elle-même dans sa réalisation dans le monde, dans la prise de conscience d'elle-même. Nous ne reviendrons pas sur les notions de devenir, de totalité, de synthèse en tant que conservation à la fois et dépassement des éléments de la thèse et antithèse vers une totalité supérieure, que nous avons déjà analysées. Insistons simplement sur le, fait que le principe moteur de la dialéctique est ainsi celui de la contradiction, de la négativité, de la « néantisation », que nous avons déjà rencontré. Comme pour Goethe, pour qui l'esprit est ce qui nie sans cesse, pour Hegel, l'esprit est ce qui nie et se nie sans cesse. La négativité constitue une forme immanente aux choses qui est à la base de leur dépassement continu. La positivité, la thèse se nie, devient antithèse; l'antithèse se nie elle-même et cette négativité de la négation, la synthèse, se pose en positivité. Ces divers moments constituant une totalité, toute contradiction est comprise à partir d'une autre, lee contraires se présentant à leur tour comme unis. Nous avons cependant noté que pour Hegel, le réel constitue une étape de l'évolution de l'idée. La contradiction dialectique est bien (84) (85)

SARTRE :

c Critique••• Jo, pp. 63 s., 174, 176. in c Mandsme et existeutialisme :., p. SI.

HYPPOLITE :

N •• POULANTZAS

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immanente aux choses, mais en tant qu'eux-mêmes ne constituent que l'autre face de l'Esprit, son objectivation, sa réalisation, sa propre antithèse. Le moteur dialectique se présente ainsi comme immanent au réel (86), il n'est cependant pas fondé sur la praxis humaine mais constitue un processus de l'Idée logique absolue. C'est avec K. Marx, nous l'avons vu, que la dialectique hégelienne passe des essences métaphysiques dans la nature des choses, dans la réalité de l'activité humaine pratique elle-même, dans le travail matériel concret. Le réel est logique et dialectique, mais non en tant que réalisation de l'esprit; c'est l'esprit qui, dans sa forme concrète de pensées, idées, représentations humaines, constitue une réalité fondée sur l'existence pratique des hommes. C'est ainsi que la dialectique marxiste ntl considère plus avec Hegel les 'diverses régions conceptuelles, droit, religion, morale, simplement comme objets à qoavers lesquels l'Idée prend conscience, se « connaît :1> elle-même, mais les consi· dère dans leur genèse, dans leur constitution à partir de l'insertion matérielle et concrète de l'homme-dans-le-monde, dans un ensemble particulier de « données » matérielles et naturelles que constitue une formation sociale historiquement déterminée. C'est ainsi que nous comprenons que notre tentative de fondement d'une totalité structurale du fait et de la valeur consiste en un processus dialectique. Cette dialectique se manifeste en premier lieu dans le domaine ontologique. En tant même que toute la réalité humaine existe selon sa dimension ontologique, si dialectique il y a, c'est que l'existence et l'action humaine constituent,- déjà au niveau ontologique, une activité totalisatrice, existent selon le mode dialectique : la dialectique ne peut constituer que la conséquence de la situation originelle de l'homme dans le monde, situation dans laquelle nous pouvons découvrir les sources de la totalité et de la négativité, principes fondamentaux de la dialectique : celle-ci apparaît ainsi, non pas un processus « logique :1> (87) conceptuel logé dans le réel, mais une dimension ontologique de l'activité humaine, une logique de l'action (88). L'homme est-dans-le-monde. Ce monde le nie, l'homme éprouve cette négation par le besoin. Il projette des idéaux, des valeurs et nie ainsi la situation « mondaine » présente, il la considère (86) Voir à ce sujet les analyses de RosENKR.4NZ : c Kritische Erliiuterungen des Hegelschen Systems :1>, p. 149 s. et, d'ailleurs, celles contenues dans le chapitre sur Hegel de l'ouvrage «classique:. de R. KRONER : «Von Kant bis Hegel». (87) Ce n'est plus ainsi l'Idée qui est le sujet du processus dialectique, mais l'homme. Voir à ce sujet la critique fondamentale de Hegel par Marx, entre autres dans sa c Critique de la philosophie du droit de Hegel:) in édition eom· plète MEGA, T. II, p. 414 s. et aussi L. FEUERBACH in c Kleine philosophische Schriften ,, Thèses provisoires pour la réforme de la philosophie,, p. 56 s., et A. RueE : c La philosophie du droit de Hegel et la critique de notre temps), (88) Voir sur ce problème SARTRE : c Critique de la raison dialectique ,, pp. 163-377. Nous ne pouvons nous-mêmes, dans le cadre de cette étude, ni analyser la profusion des manifestations concrètes de la dialectique dans l'activité humaine, ni exposer celles des lois dialectiques qui ne seront pas, dans cet essai méthodologique, d'utilité immédiate.

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sous l'angle de son idéal comme non-existante, comme devant être changée. Il procède par ses actions, par son travail « pratique '>, à un « changement » du monde : il passe ainsi de la négation fictive à la négation pratique du monde-en-soi, à la conquête et à l'humanisation de la nature. Par son objectivation dans ses actes, il se nie lui-même en tant que pure subjectivité; il conquiert sa conscience dans son action, conscience qui s'érige ainsi en synthèse de son être subjectif et de son objectivation. La valeur se présente ainsi structurellement liée au fait par un processus dialectique : elle nie le monde extérieur donné, elle se réalise en se niant elle-même, fait et valeur n'entretiennent des rapports dialectiques que parce qu'ils constituent une totalité, l'existence humaine pratique, activité totalisatrice (89). Ainsi, nous constatons que, lorsque nous avons employé, pour désigner la totalité du fait et de la valeur, l'expression le fait « est » valeur, la valeur « est» fait, nous n'avons pas utilisé le terme « être » dans le sens essentialiste, dans celui d'une identité statique de « quiddité », mais dans le sens dialectique, dans le sens de « devenir » à l'intérieur d'une totalité. Le fait et la valeur sont conçus comme moments dialectiques de cette totalité que constitue l'existence humaine, du processus dialectique en cours de totalisation qu'est cette existence. Le fait, les « données » de la « situation » d'un homme-dans-le-monde, deviennent valeur par leur dépassement dans l'activité pratique et les projets de l'existence humaine, la valeur déjà réalisée, les actes déjà accomplis deviennent des « données », du fait, du passé qui sera à son tour nié et dépassé dans une nouvelle ouverture-action vers l'avenir (89 a). (89) Voir aussi en ce qui concerne les rapports entre c totalité:. et « valeur»,

J, GABEL : «La· fausse conscience. Essai sur la réification», p. 60 s. Nous ne voulons d'ailleurs pas débattre ici du problème compliqué de l'immanence du mou· vement dialectique, non seulement dan!! la réalité humaine, mais aussi dans la nature, dans la matière. Ce problème donne lieu à nombre de débats entre pen· senrs contemporains. Nous considérons en tout cas que la philosophie du droit, science humaine, n'a pas à se préoccuper de cette question ; ce qui importe, croyons· nous, c'est que la djalectiquP. constitue ert tout cas un mouvement imm~nent à la réalité humaine, en raison même des strurtures ontologiques de la praxis tota· lisante des hommes (M. MERLEAU·PONTY: c Aventures de la dialectique», l'ou· vrage collectif : «Les mésaventures de l'antimarxisme », SARTRE, HYPPOLITE in c Existentialisme et marxisme», G. LUKA CS: «Marxisme ou existentialisme», etc...). Ce qui nous intéresse, c'est que la contradiction dialectique, le proressus de totalisation, même immanents à la matière naturelle, présentent chez l'homme des structures nouvelles et spécifiques. c Avec l'homme, sa pensée et sa liberté, la négation prend une signification nouvelle. Si elle a sa raison dans le besoin encore animal, IJ11.Î arrache l'homme à sa singularité et 2 son isolement, elle va bien au-delà. A partir du moment où l'homme a créé l'outil et où le langage lui a permis d'accumuler l'expérience sociale, de conquérir le concept, de penser le tout de la nature dont il n'était qu'un fragment, la contradiction qui était seule· ment manque et besoin devient conscience et anticipation da tout chez un être limité» (R. GARAUDY: c Perspectives de l'homme», p. 301). C'est ainsi que chez l'homme, la causalité devient finalité, la nécessité liberté, les causes projets. (89 a) Voir à ce propos notre réponse aux critiques que nous adressait M. KALlNOWSKI dans son article : c Contribution à la critique de la philosophie existentialiste du droit» in A.P.D. 1964, p. 271.

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Soulignons encore une fois que les notions de structure, de totalité, de dialectique, sont captées ici au niveau simplifié et immédiat de l'ontologie. Nous aurons à y revenir lors de nos analyses sociologiques et nous approfondirons ces notions dans l'étude de la transposition de la totalité du fait et de la valeur du niveau ontologique au niveau sociologique : nous y constaterons leur apport précieux pour la solution des problèmes de la compréhension et du fondement du droit.

Relation du fait et de la valeur et problème du contenu de la valeur.

§ 6. -

Nous avons considéré jusqu'ici la structure commune de l'existence humaine et de la valeur qui les fonde en totalité structurale et dialectique. Ce point de vue cependant laisse encore ouverte une question fondamentale. Il ne nous donne en effet pas encore de réponse sur le problème de l'objet prècis de la valeur, s_ur son contenu, sur ]e problème consistant à savoir ce que l'on doit choisir comme valeur. Quelle valeur juridique par exemple doit-on choisir ? En d'autres termes, quels seront les critères de validité d'une valeur.? Nous croyons que c'est précisément de cette totalité exposée que nous pouvons tirer des indices concernant le choix matériel précis d'urw valeur. C'est ici qu'intervient, selon la théorie existentialiste, la notion d'authenticité, de l'existence authentique ou inauthentique (90). Remarquons pourtant que pour Heidegger, aussi bien que pour Sartre, l'existence authentique ne constitue pas simplement une valeur, elle est, en premier lieu, la véritable structure ontologique de l'existence, celle que nous venons de décrire (91). L'homme est «condamné:& à être libre, il se découvre dans un monde qu'il n'a pas choisi, en face des problèmes pressants de la quotidienneté et de la finitude que constitue la mort, privé de tout repère axiologique extérieur à son propre acte, repère qui pourrait l'aider à définir ses valeurs. L'existence authentique consistera précisément à assumer l'existence véritable, car l'homme - de longues analyses de Heidegger et de Sartre le démontrent - peut essayer de se masquer la vérité de son existence : il peut essayer de se « chosifier », de se considérer comme une réalité close et limitée dans l'intériorité de sa conscience. (90) La fonctum uiologique de la distinctwn entre c uistence authentique et inauthenûq11e '1> est remplie pour Mars par une distinction phénoménalement

nnalogue, analysée surtout a" niveau social et historique, entre c uistence non réifiée et réifiée :t. Voir aussi KostK: c Die Dialektik des Konkreten :t, Prague, 1963. . (91) On peut même se demander. si eUe. constitue pour Heidegger - qui néglige, nous le verrons, l'importance da. choix uistentiel libre - une valeur : c Il serait utile de rechercher ... comment et pourquoi une esistence authentique se détache de l'existence de tous les jours et, si elle ne prend pas une valeur plus grande (pour Heidegger, il n'y a pas de préférence pour l'une ou l'autre de ces attitudes) occupe au moins le centre de l'intérêt. :t E. WEIL : c Hegel et l'Etat :t, p. 34, note 23.

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L'existence inauthentique sera ainsi celle qui refusera de « choisir ~. qui refusera de fonder elle-même ses propres valeurs dans-le-monde par un choix toujours renouvelé, par une perpétuelle mise en question d'elle-même. Elle refusera d'assumer la responsabilité de ses actes et essaiera de se pétrifier dans une essence stable en acceptant passivement, « du dehors ~. sans une évaluation persounelle au moyen de l'action, les valeurs « établies ~ et données. Ces valeurs seront en conséquence à leur tour hypostasiées et attribuées non à la praxis historique des hommes, mais ou bien à des essences « transcendantes ~ ou bien à une essence humaine extra-temporelle. L'existence inauthentique sera donc en dernière analyse, celle qui se dissimulera sa liberté qui s'identifie avec son existence dans-lemonde, avec le projet et l'activité pratique créateurs des valeurs. Mais précisément - et les auteurs existentialistes n'ont pas été exp1icites sur ce point - c'est parce que la valeur eUe-même, en tant que structure ontologique, en tant que « forme ~. est existence authentique - liberté - , qu'elle doit choisir comme « contenu ~ authentique la liberté. Forme et contenu se présentent, déjà au niveau ontologique, comme structurellement liés. C'est parce que l'homme est originellement, est existentiellement libre, parce que la valeur n'existe ellemême en tant que telle qu'autant qu'elle est une dimension ontologique de l'existence et de la liberté, que l'homme doit choisir et que la valeur doit avoir comme contenu la liberté, l'existence authentique. La liberté se présente ainsi chez l'homme, à la fois comme un donné et comme une conquête: c'est parce que l'homme «est~ libre qu'il « doit » se faire libre, choisir sa liberté. La valeur est un « fait » l'existence et la liberté humaine -, la valeur doit choisir ce fait car c'est en participant à lui qu'elle existe. C'est en ce sens que l'on peut iQterpréter les brèves indications de Fechner (92) et de Maïhofer (93) qui &«lmblent avoir ressenti l'importance capitale du problème et les possibilités offertes par la théorie existentialiste. « La relation » nous dit Fechner .« du fait et de la valeur apparaît sous une lumière nouvelle. Le problème est si large ' qu'il ne peut pas être considéré ici. ll nécessiterait une recherche approfondie. Je renvoie aux indications de Maïhofer ». Et il cite le texte de Maïhofer : « Tout projet ne constitue point une opposition au fait, mais un pro-jet vers l'extérieur (Vorausentwurf) de l'être même. Pas dans un autre « monde », un « surmonde ~ des Idées et des valeurs, mais dans la tension vers l'authenticité de son être qui' lui revient dans ce monde, vue du côté de son projet comme toujours fuJure. C'est pour cela que être (Sein) et devoir être (Sollen) ne sont pas séparés par des « mondes ~ et l'Ontologie et l'Ethique ne sont pas indifférentes l'une pour l'autre... Un projet qui devient nécessaire à l'homme pour sa liberté... en raison de laquelle la formation de son propre destin par lui-même se présente comme tâche morale ». Nous (92) c Rechtsphilosophie li', p. 262, note 138. (93) c Recht und Sein :t, p. 122, note 121.

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rentarquons cependant qu~ Maïhofer lui-même s'est limité - telle était d'ail!eurs la tâche qu'il s'était assignée - au domaine ontologique et ne donne que ces simples indications sur le problème de la totalité du fait et de la valeur juridique. Il ne fournit pas notamment d'indications sur le problème de la structure ontologique commune du fait et de la valeur ni sur celui du contenu de la valeur en tant qu'organiquement greffé sur le premier (94). C'est ainsi que nous pouvons, croyons-nous, poser par ces remarques le problème de la découverte, dans la totalité du fait et de la valeur, du contenu matériel précis de celle-ci. L'homme doit choisir la liberté. n ne s'agit pas simplement de «choisir» ou de «se choisir», il s'agit de choisir sa liberté, constituant, elle, l'existence ontologique authentique.. On objectera évidemment à ce moment que choisir sa liberté parait constituer une maxime bien plus abstraite et générale que la maxime de Kant. Comment se matérialise en un moment et situation donnés la liberté ? En effet, ce n'est que par cette matérialisation qu'elle pourra être concrétisée en norme et règle juridique. Aussi, nous rendons-nous compte de l'insuffisance de notre niveau actuel d'analyse : l'erreur des juristes philosophes existentialistes, et de la plupart des philosophes existentialistes tout court d'ailleurs, consiste précisément, en ce qu'à la fois ils ne procèdent pas à une position conséquente du problème du rapport du fait et de la valeur au niveau ontologique et qu'ils se limitent, à ce niveau, malgré, nous le verrons, les indications contraires fournies par leurs prémisses ontologiques, à une ontologie existentielle individualiste, ne pouvant ainsi accéder à la plénitude de la notion d'une nature des choses « prati(94) Remsrquons d'ailleurs la relation entre ces conséquences de la théorie existentialiste el celles de la théorie d'Aristote. En ce qni concerne ce dernier aussi il s'agit pour l'homme de choisir sa vraie nature authentiqne. Aristote, dans le contexte de la pensée de son époque, rejette la notion d'une nature humaine ~n dehors du monde et ne la découvre que dans ses activités humaines pratique~ ,·ers le monde. On pournit bien dire ainsi dans ce sens, que, pour la théorie existentialiste, la nature de l'l10mme -· la condition humaine - est qu'il n'a pa~ de «nature~ au sens classique du terme, mais une existence. C'est M. Villey, on Je sait, qui a développé la conception d'Aristote (et de saint Thomas) sur l'homme dans des analyses concrète~ se rapprochant des positions exposées ici ( « Leçons ... », op. cit., p. 107 e. : c .o\ brégé du droit naturel classique)). Cependant, à cause de l'influence· platonicienne, Aristote ne peut se passer totalement de l'idée de l'essence et considère comme vraie la nature humaine qui présente le caractère le plus «parfait), le plus conforme à son essence. Il fonde bien ainsi la valeur sur le fait - sur l'activité de l'homme dans le monde - mais il se meut dans un cercle vicieux car ce fait. la vraie nature humaine, se définit lui-même à partir de la valeur, à partir de sa c perfection :p par rapport à une essence, à une valeur pré· supposée. En tout cas, on a vu que pour l'e:~:istentialisme, l'ui.stence authentique, étant donné le manque ·de tout repère ll%Îologique c tramcendant :» et de t9ute notion d'essence, est ce que l'homme paraît d'après l'étude de son emtence même. Emtence authentique et e:~:istence inauthentique ne présentent point, originelle· ment, un caractère normatif. Ce n'est qu'en tant qu'elle s'éloigne de la c condition humaine :P, définie et constatée empiriquement, que l' e:~:istence inauthentique acquiert un caractère de c non-valeur >.

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que », fondement du droit en tant que totalité de fait et de valeur, à tous les niveaux et plans de la réalité humaine sociale et historique; c'est cette nature des choses, qui, seule, nous le verrons, peut maté· rialiser pleinement la valeur de liberté en lui fournissant un contenu matériel « concret ». Or, nous pourrons, quant à nous, en conséquence même de nos ·analyses ontologiques, aboutir, déjà au niveau ontologique, à certains critères axiologiques matériels concrétisant la valeur de liberté et fondés ·sur la totalité du fait et de la valeur que nous venons d'expo· ser. Nous tenterons de transposer les données et prémisses du niveau ontologique au niveau sociologique et historique. c·est alors que les notions de liberté humaine -et de nature des choses prendront toute leur dimension «matérielle» de contenu concret: il s'agira d'inté· grer la liberté « ontologique » dans un . schéma social et historique fondé sur les thèses ontologiques que nous exposons. C'est dans ce schéma que le choix de la liberté - contenu de la valeur, fondé sur la tota.lité du fait· et de la valeur au niveau ontologique, sera concré· tisé par sa transposition en une totalité du fait et de la valeur sur le plan social et historique. Ce contenu sera concrétisé dans les « données objectives » d'une société en un moment de histoire que nous examinerons dans la partie sociologique de notre étude. Nous ver· rons ainsi que nos analyses ontologiques pourront fonder à la fois sur .le plan ontologique de la rencontre du Moi et d'Autrui et sur le plan social et historique, sur celui de la collectivité humaine, une transition conséquente de l' « individuel » au « social » (95).

r

(95) Rien n'est donc: plus étranger au thèses que nous soutenons ic:i que la conception d'un acte c gratuit ~ incarnant une liberté abstraite en dehors de · toute contrainte sociale.

CHAPITRE IV

Ontologie du droit : la nature des choses et la totalité du fait et de la valeur jur_idique.

Ce chapitre propose quelques exemples d'application concrète, dans le domaine du droit, des prémisses ontologiques de la nature des choses que nous avons analysés, et de la totalité structurale du fait et de la valeur qu'ils fondent. Les exemples concerneront successivement l'acte du droit pénal, les liens juridiques d' « obligation » entre personnes et les liens juridiques « réels » entre personnes et choses. Dans les sections concernant les liens juridiques entre personnes et ceux entre personnes et choses nous aurons parallèlement l'occasion d'insister sur certaines données ontologiques nouvelles qui se présentent comme particulièrement manifestes dans le domaine de ces droits.

SECTION

I

L'ACTE DANS LA THEORIE DE L'ACTE FINAL DU DROIT PENAL Une application concrète des principes ontologiques que nous avons exposés est à la hase d'une théorie fondamen~le de la science actuelle du droit pénal, celle de la «finale Handlung :!), de l' «acte final:!). Elle a pour fondateur H. Welzel (1) qui ne s'est pas .cepen(1) B. WELZEL : c Dos neue Bild des Strafrechts-System, Einfübrong in die finale Bandlungslebre :», 1957.

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dant préoccupé lui-même spécifiquement du problème de la totalité du fait et de la valeur. Nous tenterons de prouver que cette théorie, ayant pour fondement les données ontologiques que nous venons d'exposer, présuppose en effet la totalité que celles-ci fondent. Welzel a construit sa théorie en s'attaquant à la conception causale de l'acte juridique. L'acte (2) présente selon lui une « structure ontologique » fondamentale, un sens immanent qui relève de la nature des choses et est ainsi antérieur à toute réglementation juridique. Tout acte constitue une activité orientée vers une fin consciente : une activité « causale » ne peut, au contraire, se réduire, elle, qu'à des éléments de causalité mécanique, présupposant que l'homme agit ~lon un processus· de ré:ftexes conditionnés. Tandis· que pour· la théorie de l'acte final, cette fin ou but constitue ainsi une charpente ontologique fondamentale de l'acte lui-même qui le définit du point de vue juridique, l'acte ne pouvant exister en tant que tel qu'en rapport avec une fin qui s'intègre avec lui (3), pour la théorie du droit pénal qui professe la conception causale (4) de l'acte, ce sont au contraire les résultats - et non la fin - que l'acte a pu avoir, en tant que cause, dans le monde extérieur qui intéressent le droit. La théorie finaliste soutient par conséquent que lorsqu'une personne s'exerce au tir sur un arbre et tue quelqu'un qui, par hasard et sans que le tireur le sache, se trouvait derrière, cet acte ne constitue pas un «acte» d'homicide, mais un acte final d'exercice au tir; ce qui importe, au contraire, pour la théorie causale, c'est le fait que le tireur a voulu l'exercice au tir et que cet exercice a eu pour « résultat » la mort d'une personne : elle soutient qu'il y a bien dans ce cas « acte » d'homicide, quitte à examiner par la suite si l'élément subjectif du crime, la fin - dolus ou culpa - existe chez l'auteur, afin de juger de ·sa culpabilité. Ainsi, pour la théorie causale, il suffit qu'une activité soit voulue en tant que telle, en tant qu'expérience pra· tique isolée des «fins» du sujet - ce qui n'est pas le cas par exemple lorsqu'une personne bouscule une autre, qui à son tour en blesse une troisième, ou lorsqu'un sujet, en crise épileptique, cause par ses mou· vements un dommage quelconque- pour qu'elle constitue la notion juridique de r « acte ». Pour la théorie finale par contre, l' « acte » n'existe que pour la fin que l'auteur poursuit par son accomplissement; tandis que pour la première théorie, l'élément subjectif dolus, culpa- est ainsi séparé de l'élément objectif- acte contraire à l'ordre juridique - et constitue l'objet de l'appréciation de la culpabilité, pour la seconde théorie, l'élément subjectif de la fin constitue (2) WELzEJ., op. cit., p. 3, c Naturrecht und 'materiale Gerechtigkeiu, p. 197. (3) C'est en ce sens d'ailleurs qtte la théorie existentialiste de l'acte se différen· cie de la théorie kantienne. L'acte est, pour Kant aussi, orienté vers un c but :., mais ce dernier ne constitue pas une structure ontologiqtte de l'acte pratique luimême : il constitue une c idée:. transcendante et extérieure à l'activité humaine empirique : TsATsos : c Etudes de Philosoplüe du Droit :., Athènes, 1960, p. 185. (4) WELZEL, op. cit., p. 8 s.

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une stntcture fondamentale de· l' « acte » même, un élément indispensable pour qu'il y ait « acte » dans le sens juridique du terme. C'est de ces considérations que résulte la différence entre les deux théories, pour ce qui est de la culpabilité du sujet. Pour la théorie causale, l'élément subjectif de la «:fin» est celui qui constitue non pas la notion juridique de r «acte» mais la culpabilité de fauteur (5). n se subdivise en trois éléments : a) le sujet doit être capable en général de responsabilité pénale, il ne doit, par exemple, être âgé de moins de 13 ans ou présenter une perturbation de ses facultés mentales, telle qu'elle puisse exclure l'imputabilité en général; b) le sujet doit présenter une relation personnelle avec l'acte criminel : cette relation réside dans le dolus ou culpa de l'auteur; c) les circonstances doivent être telles qu'au moment du crime le sujet aurait pu agir autrement; il y a certaines circonstances qui constituent des raisons de « justification » du sujet. Pour la théorie finale, au contraire (6), l'élément b), la relation personnelle subjective du sujet à l'acte constitue un élément ontologique structural de facte lui-même, un. élément nécessaire pour qu'il y ait «acte» qui puisse provoquer fappréciation. de la culpabilité de son auteur. Ainsi la culpabilité de l'accusé n'est point fondée en premier Jieu sur cet élément de dolus ou culpa, même si par la suite on considère que le sujet doit bénéficier du pardon. Ce sont les éléments a) et c) qui fondent la culpabilité. Ce n'est pas le dolus ou la culpa de l'auteur d'un acte qui fait de lui un coupable, mais l'estimation de l' « acte » conçu comme totalité d'activité physique et de fin consciente -·incluant donc «déjà » les éléments de dolus ou culpa comme ne pouvant être évité dans les circonstances concrètes (c) par une personne possédant en général (a) les facultés qui lui auraient permis de l'éviter. L'intérêt pratique de la théorie de l'acte final est grand (7) pour la science du droit pénal et nous ne pouvons y insister dans le cadre de cette étude méthodologique. Considérons quelques-uns de ses aspects : la théorie causale de l'acte, séparant la « fin » de la notion juridique d' « acte », présente un caractère antinomique car elle conserve dans cette dernière certains «éléments» subjectifs (8), hien connus de la science du droit pénal, du crime : certaines tendances de l'auteur, qui auraient dû cependant, selon les prémisses de cette théorie, être intégrées non pas dans l' « acte » mais dans sa « fin », isolée elle-même de cet acte. Dans le cas du vol, par exemple, (5) Voir· à ce sujet : c Droit pénal général) par SrÉFANI et LEVASSEUR, 1964, pp. 226, 24 7. (6) WELZEL, op. cit., §§ 39, 42. (7) WELZEL, op. cit., p. 10 s. (8) MEZGER : c Strafrecht, Ein S1udienbuch ,, pp. 86-91. ENCISCH : c Festschrift Rittler ,, pp. 165-183. Contra, CHORAFAS : c Principes généraux du droit pénal ,, p. 243 s., Athènes, 1960.

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l'auteur doit objectivement s'être saisi d'une chose étrangère avec l'intention de se l'approprier. Cette intention d'appropriation constitue, pour la théorie causale, un élément constitutif de l'acte même du crime, la fin, le dolus, concernant uniquement la connaissance que la chose appartient à un autre. Mais comment peut-on séparer ces deux éléments, étant donné que l'intention d'appropriation ne peut être conçue qu'en raison de cette connaissance ? Pour la théorie finale au contraire, la fin étant intégrée à la notion de l'acte, elle ne se présente pas isolée de ces divers éléments « subjectifs » incorporés à cette notion. En second lieu, la culpabilité même du sujet étant fondée, entre autres, aussi sur son lien subjectif avec l'acte -dolus, culpa - , dans le cas d'une croyance du sujet que son acte'est conforme à l'ordre juridique, dans le cas, c'est-à-dire, d'une erreur concernant le caractère légal de son acte, on ne peut que très difficilement, même si cette croyance est due à li( culpa de l'auteur, fonder sa culpabilité. Car, dans ce cas, où résiderait effectivement le lien subjectif entre l'auteur et son acte qui,, du point de vue de la théorie causale, en ferait un coupable ? Pour la théorie finale de l'acte au contraire, la culpabilité ne résiderait pas dans la fin de l'auteur - ce qui, toujours selon la théorie finale, amènerait inévitablement, en ce qui concerne le fondement de sa culpabilité, à la nécessité d'une « connaissance » par celui-ci du caractère illégal de son acte - mais dans une « estimation» - fondée sur les critères, exposés ci-dessus, a) et c) - de l'acte conçu en tant que totalité d'activité et de sa iin : on peut ainsi considérer si l'auteur, étant donné les circonstances générales et les valeurs sociales et éthiques de son milieu, aurait dû ou non connaître - critères a) etc) de la culpabilité- le caractère contraire -à la lGi de son acte, et estimer en conséquence sa culpabilité. Les limites de notre étude ne nous permettent ni d'insister sur les conséquences pratiques de la théorie de l'acte final-, ni de prendre position en ce qui la concerne (9). Nous voudrions simplement noter que toute sa construction ontologique repose sur la totalité structurale de fait et de valeur fondée sur la nature des choses au niveau ontologique. Nous avons remarqué dans l'analyse ontologique existentielle de l'acte que le pro-jet, la fin, ne peut être considéré comme élément structural fondamental de l'acte que parce qu'il constitue la création d'une valeur qui, seule, peut ériger le mobile en fin et déclencher de la part du sujet une activité quelconque. Le sujet ne s'objective daneIe-monde que par un pro-jet qui pose une valeur, une situation idéale, à travers laquelle la situation présente est évaluée comme désirable. La fin, la valeur n'est pas un élément extérieur et postérieur dans un déclenchement mécanique de l'acte et dans une réalisation « cau(9) Cette théorie suscite encore de vives controverses. Mais que Welzel Bit énoncé éventuellement des thèses extrêmes, cela n'eselut pas que sa théorie ne soit pas valable du point de vue de sou fondement outolopque auquel nous nous limitons.

N.~TURE

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sale » de celui-ci dans le monde des faits. La théorie ontologique existentielle, dans laquelle W elzel n'est point entré, distingue, on l'a vu, nettement entre mobile et fin. Le mobile ne peut provoquer un acte que s'il est érigé, par le projet constitutif d'une valeur, en fin. C'est' parce que l'homme est ek-sistence, projet, liberté que l'acte lui-même est rupture avec les données, les mobiles causals, et à la fois orientée et pro\'oquée par une fin-valeur. Or, on a reproché (10) à Welzel de transposer, dans sa théorie, la « finalité :1), du plan ontologique - acte existentiel - , au plan normatif - acte juridique - ; lui-même s'en est défendu. Cette remarque est exacte, mais, Welzel ne l'a pas vu, elle ne peut constituer un repro· che que si l'on présuppose une distinction essentielle entre fait et valeur, ontologie et axiologie. C'est précisément parce que la valeur, c'est-à-dire la fin est déjà sur le plan ontologique intégrée en totalité avec le fait, totalité constituée par la nature des choses sur ce plan, par l'activité humaine dans-le-monde qu'elle constitue un élément structural fondamental de cette dernière et que le domaine « normatif :. du droit doit la respecter. Le droit ne peut isoler par une vision « normative » propre un acte de sa fin-valeur car ce ri.' est point le droit lui-même qui érige le mobile causal en soi J:un acte en valeur : l'acte, le fait, est en tant qu'acte, valeur, fin. Ce n'est qu'en tant que le normatif n'est pas considéré comme distinct de l'ontologique que la théorie de W elze) est fondée.

SECTION

II

LES RAPPORTS JURIDIQUES ENTRE PERSONNES DANS LE DROIT PRIVE (Il). § 1. -

Les notions d'Autrui et de soclalité originaire.

Nous nous· ~~mmes limités jusqu'à présent à une analyse d'une ontologie de l'existence du sujet individuel. Or, l'événement capital qui doit orienter désormais notre étude, c'est le surgissement d'autrui. Le droit régira nos relations avec les autres et les choses, elles-mêmes chargées des significations que les autres leur confèrent. Ce caractère « social » du droit sera établi par nos analyses ci-dessous concernant précisément le problème d'Autrui: elles nous serviront ainsi ii opérer le passage de r ontologie ii la sociologie du droit, elles esquisseront la base ontologique de toute situation sociale donnant naissance à des règles de droit. (10) Mezger, voir Welzel, op. cie., p. 13. (11) Nous aeeeptous dans les chapitres qui suivent, et nous aurons l'oeeasion de revenir sur cette remarque, les notious juridiques daus leur siguifieatiou eom• muuémeut admise dans les droits oeeicleutaux moclemes.

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NATURE DES CHOSES ET DliOlT

Le problème examiné du point de vue de notre étude sera donc de savoir s'il eXiste une relation ontolo.gique première entre moi et autrui, relation portant un sens immanent, pouvant donc servir de base à une nature des choses sociales. Cette nature des choses, en tant que fondant une totalité du fait et de la valeur, pourrait servir à un fondement ontologique des données de l'univers du droit. Ces considérations, bien que constituant la base ontologique de tout cet univers et s'appliquant dans tous les domaines particuli€rs du droit, peuvent être étudiées plus clairement dans le domaine des liens juridiques immédiats entre personnes. En effet, c'est dans ce domaine du droit que la relation Moi-Autrui, la relation entre sujets humains, apparaît d'une manière plus immédiate. Nous allons donc incorporer, pour des raisons méthodologiques, l'analyse de cette relation, dans le domaine du lien personnel (12) de l'obligation, afin de pouvoir l'illustrer des exemples les plus caractéristiques. Le rapport ontologique des sujets humains, la relation originaire Moi-Autrui que nous étudierons ici, constitue ainsi le fondement ontologique du domaine de la sociologie. L'ontologie, on l'a vu, insiste sur les dimensions fondamentales et premières de l'existence humaine qui fondent les expériences particulières et concrètes de l'hommedans-le-monde. De même que les structures ontologiques de l'existence et de l'acte sont présupposées par tout acte juridique particulier, en tant que cet acte particulier n'e,ciste qu'en participant à leur dimension ontologique, de même le niveau des rapports sociologiques entre sujets humains n'existe qu'en participant à la dimension de la socialité originaire que constitue le rapport ontologique du moi à autnti. Nous tenterons de retracer l'évolution de la problématique concernant la relation ontologique primaire moi-autrui, dans les théories philosophiques qui ont, jusqu'ici, intéressé notre étude.

A. -

Exposé critique des doctrines.

a) La doctrine de Kant.

On a déjà constaté (13) les raisons pour lesquelles Kant n'a pu fonder un rapport ontologique entre sujets humains. Résumons ces raisons : le souci de Kant fut d'établir les lois universelles de la raison qui sont les mêmes pour tout homme. TI est amené, par ce fait, à établir une distinction entre homo noumenon et homo phenomenon. Pour Kant, ce qui constitue la vraie essence humaine, c'est l'essence noumenale commune à tous les sujets. Or, il est impossible d'établir à ce niveau des rapports ontologiques entre une multiplicité de sujets, car la présupposition fondamentale d'un rapport ontologique du Moi (12) Nous opposons ici le lien personnel droits des biens. (13) Voir l'Introduction.

obligation -

et le lien réel des

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Ill

avec Autrui, consiste précisément dans la conception de l'autre en tant qu'Autre, dans son altérité même. Cette altérité ne peut être conçue par Kant - étant donné l'essence humaine commune à tout l1omme sur le plan noumenal- que sur le plan "de l'homme phénomène; en effet, on l'a vu, ce n'est que sur le plan de l'expérience concrète et pratique dans le monde que l'autre m'apparaît, non plus comme simple possibilité conçue abstraitement, mais comme présence effective (14). Le plan de l'activité pratique de l'homme phénomène ne constitue pas, cependant, pour Kant un plan significatif fondamental et origi· naire. Toute signification a sa source dans la « tour d'ivoire » de l'homme noumène, dans la raison transcendante. On a constaté les conséqueqces éthiques de ce dualisme ontologique extrême : peut-on jamais atteindre le noumène de l'autre - devant seul, en tant que source de l'impératif catégorique, être toujours considéré comme :fin - en le considérant comme moyen ? Peut-on, dans le sens kantien, çommettre jamais une injustice envers l'autre, étant donné que nous ne pouvons entrer en contact pratique qu'avec l'autre-phénomène? Autant dire que, pour Kant, toute relation originaire avec un Autre est épistémologiquement impossible et pratiquement inessentielle. Nous ne pouvons jamais atteindre l'Autre, à la fois dans son altérité, manifestée sur le plan pratique et phénoménal, et dans la source profonde de ses significations, logée, elle, dans l'inaccessibilité de son être nouménal. Tout rapport du sujet avec autrui se présente ainsi comme originellement privé de « sens » : le sujet kantien est enfermé dans un solipsisme définitif. On constate donc l'impossibilité de la théorie kantienne d'accéder à une nature des choses, ayant ses fondements dans l'ontologie des rapports pratiques des hommes-phénomènes. h) La doC?trine phénoménologique.

Husserl, au contraire, eut une ~onscience très nette du problème. Selon ses principes épistémologiques fondamentaux, l'étude de toute approche empirique de l'autre présuppose une analyse ontologique du rapport originaire Moi-Autrui. Quel sera précisément le sol anté· prédicatif de tout savoir anthropologique, en quoi consiste, en d'autres termes, pour Husserl, la socialité originaire ? Il y est conduit par deux voies : la première est celle du problème de l'objectivité. Etant donné que je constitue dans mes expériences intentionnelles empiriques le monde et je sais que d'autres sujets le constituent aussi pour eux, une véritable objectivité doit consister dans une homologie des divenes constitutions d'un objet par des sujets différents : cela revient précisément au problème de la relation entre les sujets constituants eux-mêmes. (14) Nous aurons d'ailleurs l'oecasion de remarquer qu'en fait toute relation ontologique entre deux sujets ne peut se poser en tant que problème de l' c allé· rité ~. que sur le plan pratique et mondain, sur lequel se situent nos rencontres c empiriques~ avec les autres.

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La seconde voie consiste dans l'expérience immédiate de l'autre. Nous constatons, dans le champ de notre expérience, des sujets qui ne peuvent être assimilés à des choses. Ds constitue.nt eux-mêmes des centres de signification et de constitution, à travers leur propre intentionnalité, de leur propre monde. Ainsi, la phénoménologie, en raison même de la considération de .l'ontologie humaine comme intentionnalité « vers » quelque chose, est amenée à prendre conscience du problème d'une « expérience » d'autrui, d'une présence pratique de l'autre. L'altérité, l'autre en tant qu'autre, surgit dès le moment où je constate qu'il est, lui aussi, centre de constitution significative et intentionnelle du monde (15). Cependant, étant donné qu'il constitue, même en tant que centre de significations, un être-objet dans mon champ d'expérience, l'autre doit être « constitué» }bi-même par moi en tant même qu'il existe pour moi. Or, comment puis-je constituer la signification d'un autre qui, à l'encontre de la chose, est lui·même centre de ses propres significations et expériences ? Quel sera mon rapport avec l'autre, qui, hien que restant rapport de constitution intentionnelle de l'autre, ne peut être tel sur le même niveau que mon rapport avec les choses ? Husserl, dans les « ldecn », avec la distinction qu'il opère entre « monde naturel » - des choses - et « monde de l'esprit » - des sujets - , esquisse certaines solutions. Lorsque je vise des objets, leur être pour moi peut être réduit à mon intentionnalité, à leur corrélat intentionnel. Lorsque je vise des sujets, leur être pour moi ne peut être réduit à ce corrélat, car ils sont eux-mêmes des existences absolues au même titre que moi. Ce sont ces existences qui constituent le monde dans lequel je vis, les objets de mes expériences sont déjà char· gé~ d'un sens qui leur est attribué par les intentionnalités des autres sujets. On peut conclure ainsi à une sorte de conscience col1ective ontologique, analogue à celle de Durkheim, consistant dans la communauté des « objets » d'expérience, en un moment de l'histoire, en un lieu donné, et dans leur constitution significative commune par une multitude de sujets. C'est cette tendance qui domine peu à peu l'œuvre de Husserl et devient prépondérante dans la « Krisis ... » et la lettre à Lévy-Bruhl. Remarquons cependant que la position de Husserl ne présente pas de grandes différences avec celle de Kant. En effet, ce qui importe pour Husserl, on l'a vu, ce n'est pas, e;n dernière analyse et hien qu'il ait posé les principes mêmes d'un être empirique dans-le-monde, l'existence empirique, mais le sujet· transcendantal qui, ayant mis le monde entre parenthèses, lui confère, dans un isolement individuel, un sens absolu. La rencontre des sujets dans le domaine de l'expérience ne (15) HusSERL : c 5' Méditation cartésieDDe :.. - Lettre à Lévy-Brübl. - ldeen tt, abt. Il, c. IV. - ldeen Il, abt. III, § 50.S2. - ldeen III, Introduction.

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peut fonder en effet, dans ce cas, on l'a constaté chez Kant, un rapport ontologique des sujets transcendantaux entre eux. Comment avoir accès au sujet, à l' « ego transcendantal :. de l'autre, comment l'atteindre dans la constitution même de ses propres significations ? (16). C'est en raison de ce problème, croyons-nous, que Husserl a abouti dans l'introduction des Ideen III à la notion d' « Einfühlung :. que Scheler exploite dans son œuvre propre. Par cette « Einfühlung ~ - intropathie- j'ai accès à l'autre, non seulement au champ de ses expériences empiriques mais au centre même de ses significations, à son sujet transcendantal. Scheler, hien que critiquant la notion même d'Einfühlung (17) en tant que simple explication de l'expérience empirique que nous avons d'autrui, pose le problème de la relation ontologique des sujets transcendantaux eux-mêmes. Pour pouvoir, nous dit Scheler, attribuer à un autre les expériences que nous constatons empiriquement comme expériences d'autrui, nous devons d'abord concevoir à la fois l'autre comme sujet possible d'expériences, apte à éprouver des vécus, et nous-mêmes comme «vus de l'extérieur», comme étant à notre tour sujet pour un autre. Ce n'est qu'ainsi que nous pouvons isoler, en un sens, nos expériences de nous-mêmes et les concevoir comme pouvant constituer des expériences d'un autre sujet : si nous ne nous voyons que du dedans, nous ne pouvons que « vivre » certaines expé· riences qui ne peuvent être que les nôtres. C'est ainsi, par la possibilité même que nous avons de nous voir avec les yeux d'un autre, du dehors, que nous pouvons concevoir l'autre comme sujet de ses propres expériences. Pour Scheler, le problème du fondement ontologique de la relation de socialité originaire ne consiste plus ainsi simplement dans notre expérience de l'autre, mais aussi dans son expérience de nous qui est irréductiblement liée à notre expérience de lui. On verra que l'existentialisme développera cette thèse en l'adaptant• à ses propres structures. La phénoménologie en tout cas, bien que Scheler ait esquissé à la suite de Husserl-certaines solutions compréhensibles elles-mêmes à partir des caractéristiques que nous avons exposées de sa pensée, en resta finalement au niveau du sujet transcendantal. Le fait même que ce mouvement philosophique se soit originellement posé au niveau d'un sujet transcendantal est à la base des problèmes insolubles qu'il rencontre sur le plan de la communauté humaine. En effet, cette notion de « conscience collective » que Husserl esquissait dans ses derniers ouvrages, ne remplace-t-elle pas la radicalité d'un sujet solipsiste tourné vers le mon~e dont il constitue le centre, par une autre radica· lité antérieure, celle de la collectivité ? Comment, cependant, les structures ontologiques phénoménologiques élaborées en fonction du (16) Dans ce sens, R. GARAUDY : c Les perspectives de l'homme,, p. 35 s. et

J. DESANTI : c Phénoménologie et praxis,, p. 93 s.

(17) ScHELER : c Wesen und Formen der Sympathie,, pp. 259-265. N, POUL.\NTZo\S

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sujet transcendantal isolé dans son individualité, pourront-elles fonctionner dans le cas de la collectivité ? c) La doctrine de Hegel.

S'il nous est permis de renverser la suite diachronique des différentes théories pour accéder à une systématisation significative, nous examinerons, après la réponse de Husserl, celle que Hegel donne au problème. La réponse hégélienne paraît être le fmit d'une étude bien plus approfondie de la question et a posé le cadre dans lequel s'esquisseront les solutions proposées par l'existentialisme d'une part, le marxisme d'autre part. _ Hegel (18), on l'a déjà vu, fut le premier à poser le ·principe onto· logique fondamental de l'objectivation et de l'extériorisation (Objek· tivation, Entiiusserung). L'homme, rappelons-le, ne peut prendre pleine conscience de soi-même, tout moment du devenir de l'être ne peut prendre conscience de lui-même, qu'à travers un processus dia· lectique dont le premier pas constitue l'antithèse, consistant elle-même dans une objectivation des forces immanentes à la thèse. Ce n'est que par cette extériorisation, par cette position par un être de son soi-même en tant que son propre objet, que la conscience - l' « idée » -sort de son cercle subjectif, que, à partir de certitude tautologique, elle s'érige dans la synthèse, dans un retour en elle-même, enrichie du dépassement de l'antithèse, en conscience authentique. Cette objectivation n'est point, nous l'avons vu, considérée par Hegel, .;:omme c'est le cas pour la phénoménologie, comme dimension « intentionnelle conceptuelle » vers quelque chose d'autre que soi-même, mais

bel et bien comme acte, comme extériorisation pratique. Or, étant donné que la vision philosophique se concentre avec .Hegel sur l'activité pratique de l'homme, le problème de l'autre se pose sur des fondements nouveaux. Si mon essence, la conscience de moi-même, doit être recherchée dans le monde de mes actes et de mes rencontres effectives avec les autres, si mon moi empirique est l'étape « essentiellement >> nécessaire à la prise de conscience de moimême, les sujets que je rencontre dans mon activité pratique auront une importance essentielle pour la constitution même de ma propre conscience de moi. La conscience s'objectivera dans ses actes et, par la médiation de l'autre, s'érigera en conscience de soi générale, en conscience authentique, qui se reconnaîtra dans d'autres consciences que soi-même, aussi bien que celles-ci dans elle.

Hegel ne pose donc pas des consciences de soi «déjà» constituées des «Je» déjà donnés qui, par la suite, entreprendront des rapports B11ec les Autres. Il pose le premier le problème ontologique fonda(18) «Phénoménologie de l'Espriu, trad. Hyppo1ite, T. 1, p. 146 s. HYPPOLITE: c Genèse et structure de ]a Phénoménologie de l'Esprit~. T. 1, p. 152 s., et surtout 159 a. Sur les relations, de ce point de vue, entre Hegel et l'existentialisme, voir l'article : l'Etre et J'Existence chez Hege], dans l'ouvrage de J. HYPPOLITE : c Etudes sur Marx et Bege] ll.

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mental pour la philosophie du droit, celui de la « réciprocité » ontologique première des sujets humains qui consiste, selon lui, dans la «reconnaissance» du moi de l'un dans l'autre. Autrui est conçu comme une médiation nécessaire à la constitution même de la cons· cience, du Moi. L'autre apparaîtra ainsi, pour Hegel, en premier lieu comme négativité interne, comme quelqu'un qui n'est pas moi. Je ne commence à être moi-même qu'à partir du moment où je m'aperçois que je ne suis pas un autre. Je ne suis individu qu'à partir du moment où j'affirme mon ·individualité face à un autre, qu'à partir du moment où je suis l'être pour l'autre. Mais pour que cela ait lieu, l'autre ne doit pas être pour moi un simple objet. « Objet» il l'est, du point de vue épistémologique, d'une façon ou de l'autre, en tant qu'intégré dans le champ de mes expériences ·pratiques, mais il l'est en tant qu'un autre moi qui peut me refléter. Les choses en fait ne peuvent me rendre une image significative de moi-même, ne peuvent me faire. prendre conscience de mon objectivation, de mon acte, de mon moi. Ce n'est que l'autre qui, objet de mon expérience, me considérant, de son point de vue, en tant qu'objet de la sienne, me permet de me considérer en tant que son objet en même temps que je le considère en tant que mon objet: c'est l'autre ainsi qui me fournit ma ·propre conscience de moi-même. . On remarque ainsi le fondement d'une réciprocité ontologique corrélative du Moi et des Autres. Je ne suis que ce que l'autre me consi· dère; il n'est que ce que je le considère. En ce sens, la manière dont il me considère, dont il me fait exister, dépend aussi de la manière dont je le considère, de la perspective dans laquelle je le place et à travers laquelle je lui permets de me considérer. Mon élève me consi· dèrera en tant que professeur, je ne serai un professeur que si et dans la mesure où les autres, mes élèves, me considéreront en tant que tel, où, si j'ai des élèves, ils reflèteront la signification de mes actes en tant qu'actes a•un professeur. Moi-même, je conditionne ce reflet en tant que, les considérant comme objets de mes actes, je les constitue en élèves, en tels ou tels élèves selon le moi - professeur- que je ''eux qu'ils reflètent. C'est ainsi que surgit la fameuse relation que Hegel analyse, du Maître et de l'Esclave. L'essence du Maître, c'est l'Esclave. Ce n'est que corrélativement à ce dernier que le Maître existe en tant que Maître. Nous constatons l'importance capitale de ces analyses en ce qui concerne la philosophie du droit. On peut découvrir un niveau de rapports ontologiques entre sujets qui constituera le substrat ontolo· gique du fondement et de la validité de toute relation juridique. On pourra découvrir qu'une relation entre deux sujets se cristallise dans le droit dans la mesure où elle est fondée - à travers de nombreuses médiations - sur un rapport ontologique mutuel et corrélatif des rujets humains, rapport qui présente, déjà au niveau ontologique, un sens immanent. Le contrat par exemple aura son fondement dans la reconnaissance respective et originelle des deux parties dans leurs « rôles ~ juridiques réciproques en tant qu'attitudes ontologiques

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mutuelles. Cependant, et on constate déjà le problème, cette relation ontokJgique de socialité originaire ne peut constituer le fondement premier du droit que si elle consiste en une transposition et une application conséquente, au niveau des rapports ontologiques de l'ens tence humaine avec autrui, de la totalité du fait et de la valeur que cette existence individuelle constitue. Pour cela, elle doit consister ellemême en une reconnaissance mutuelle des sujets fondée sur leur liberté pratique, car, on l'a vu, c'est précisément cette « liberté » qui constitue le « médiateur » totalisant le fait, l'existence humaine, et la valeur juridique, c'est elle qui peut ériger attitude envers les autres en droit ou devoir, en créance ou obligation. Ce n'est qu'en

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tant, par exemple, que les esclaves reconnaissent par leur choix dansune-situation-donnée, objectivé dans leur attitude dans le monde, le Maître et acceptent la valeur de leur rôle d'esclave, que l'institution juridique de l'esclavage sera entièrement fondée sur la totalité structurjle du fait et de la valeur au niveau ontologique. d) La doctrine existentialiste.

C'est en ce sens qu'apparaît une faiblesse ontologique du système hégélien concernant la structuration d'une nature des choses qui tota· liserait au niveàu ontologique le fait et la valeur. Pour Hegel, en fait, l'autre est toujours considéré en tant qu'un Moi-objet. Notre relation ontologique réciproque ·avec l'autre consiste précisément dans le fait que l'autre nous considère en tant qu'objet et que nous le considérons en tant que tel. Le rapport ontologique des sujets revêt ainsi le sens d'un rapport plutôt de connaissance que de reconnaissance. En effet, s'il n'existe aucune autre dimension de l'être-pour-l'autre que . celle de l'être-objet, comment considérer l'autre-objet en tant que source de valeur ? S'il est considéré comme objet, c'est précisément à travers le « mépris » de sa liberté qui, source des valeurs, « est » son existence en tant que sujet, est son • « humanité ». L'autre-objet peut bien ainsi refléter une certaine image et existence de moi : il reste cependant en tant qu'objet un miroir reflétant, miroir dont je peux conditionner «mécaniquement» le reflet qu'il me renvoie (19). (191 Celle image que l'autre me renvoie constitue ainsi une image de moi· objet. Un autre-objet ne pent me reconnaître moi-même qu'en tant qu'objet. Les personnes humaines apparaissent chez Hegel comme entrant en relations par des entrechor.s mécaniques, par des rapports de force il l'intérienr d'un univers de « réification> totale. Nou~ avons vu que la conséquence de cette position de Hegel est qu'il aboutit à la conclusion que tout rapport avec autrui ne peut que ~:onstituer une c aliénation > du sujet, une secession à la conscience de soi-même par une perte de son essence dans les Autres. Nous verrons d'ailleurs q1te la conception de Heidegger de toute dimension sociale de l'existence comme nécessairement inauthentique aboutit, en ce qui concerne le problème du fondement ontologique du droit, au mêmes conséquences que la position hégélienne : le droit, domaine social par excellence, ne p·el!.t constituer que l'univers de l'arhi·. traire absolu, do droit du plus fort, de l'acceptation passive et indifférente du fait accompli. Cependant, nous ne considérous ici que les c conséquences extrêmes > de la pensée de Hegel qui a Je mérite capital de poser les termes mêmes d'une solution possible dn problème d'autrui.

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Ce rapport de socialité originaire cependant, en raison même de la négligence qu'il présuppose de la liberté ontologique, fondatrice de la totalité, on l'a vu, du fait et de la valeur, ne peut constituer le « fondement » ontologique du droit. Un ade, mouvement « mécanique» de réflexe conditionné, de l'esclave, peut·il fonder la validité juridique d'une relation Maître-Esclave reconnue par cet acte ? Ce n'est que l'acte ou l'attitude d'un autre «sujet» qui, incarnant des « valeurs », pourra fonder un rapport ontologique de « reconnaissance » mutuelle constituant, en tant que nature des choses, le substrat ontologique du fondement du droit (20) . Nous pouvons ainsi passer à l'analyse de la socialité originaire chez les philosophes existentialistes. Heidegger paraît s'être bien rendu compte des lacunes de ses prédécesseurs. Aussi conçoit-il la relation avec Autrui à la fois comme une relation, non de connaissance vers un autre-objet, mais d'existence vers un autre-sujet et comme une relation dans la réciprocité de laquelle les êtres h:umains se créent mutuellement dans le centre même de leur être. Mon être n'est qu'existencevers-le-monde et vers-les-autres, aussi hien Dasein que Mitsein, Miteinandersein, être-avec-les-autres. Dans mon être de chaque jour, je suisavec-l'autre, le monde dans lequel je vis, les vêtements que je porte, la voiture que j'aperçois, les outils, renvoient à une pluralité de sujets qui les ont chargés des significations que je rencontre dans ma vie. L'autre n'est pas ainsi un autre Moi, il est aussi bien un autre avecmoi que je suis pour lui un autre avec-lui (21-22). Si cependant les autres ont une telle place dans la constitution même de mon être et de mon monde, c'est parce que je suis moi-même dans mon for intérieur un être-en-commun, je présente moi-même une dimension ontologique propre vers-l'autre. De même que, on l'a vu, la dimension de mon être-dans-le-monde constitue mon existence, de même l'être-avecl'autre constitue mon existence envers mes semblables. Ainsi, tandis que pour Hegel et Husserl notre dimension ontologique vers les autres constitue une dimension pour-autrui, l'autre constituant un « objet » de « connaissance » surgissant dans mon monde et dont selon Hégel, je dois, dans un conflit originel, conquérir la (re) connaissance d'un moi-même-objet, pour Heidegger, la relation ontologique originaire d'un sujet avec autrui est antérieure à leur confrontation «cognitive» : il s'agit au lieu d'un être-pour, d'un être· avec. L'autre est celui avec lequel, en compagnie duquel, je pourrai conquérir le monde. L'autre n'est pas un objet, c'est l'être qui me constitue dans mon propre être, c'est l'être que je conçois comme, lui (20) Voir, pour une étude approfondie dea relations, en ce qui concerne le problème d'autrui, entre la pensée hégélienne et la pensée existentialiste et pour une interprétation existentielle de la dialectique hégélienne du Maître et de l'Esclave, KoJÈVE : c Introduction à la lecture de Hegel >, pcwim et surtout l'introduction, mais aussi la critique de cet ouvrage par J. DEsANTI : c Hegel est· il le père de l'existentialisme~. in Nonvelle Critique, n•• 56-57. Voir également les remarques sur ce problème de E. WEIL : c Hegel et l'Etat l> surtout p. 108 s. (21·22) IIEIDECCER, op. cit., p. 118 s., etc ...

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aussi, être dans-le-monde. Toute mon attitude « sociale » se définit à partir de cette dimension ontologique. Je peux être solitaire ou vivre en misanthrope, cette attitude n'a elle-même de signification que parce que, originellement, je suis être-avec-l'autre. Nous verrons cependant que Heidegger, situé par ailleurs dans le cadre d'un individualisme «métaphysique » et insistant plus sur les servitudes de la facticité humaine que sur les possibilités de la liberté pratique, ne peut accéder à une « authenticité » de l'existence sociale, consistant dans la reconnaissance mutuelle par des êtres humainssujets de la liberté d'autrui : il soutient que l'existence oaociale, fusion de l'individu dans la masse neutre, le « On », le « Man », constitue une aliénation de la responsabilité individuelle, une existence « inauthentique ». L'existentialisme français lui-même, malgré les critiques qu'il adresse à Heidegger, n'ira pas, de ce point de Vlle, pluo& loin que lui. Sartre reproche à Heidegger de pêcher par optimisme en affirmant le caractère harmonieux, bien qu'inauthentique, du Mitsein, de l'être· en-compagnie : c'est précisément ce qui doit, nous dit-il, êu·e prouvé. Or, il soutient que «l'essence des rapports entre consciences n'est pas le Mitsein mais le conflit ». L'autre est pour nous un regard qui à la fois nous «vole » notre monde d'objets - le monde auquel nous vou· drions attribuer nos significations uniques - pour lui conférer ses propres significations et nous pétrifie nous-mêmes en nous considérant comme objet. L'autre n'est pour nous, nous ne sommes pour lui ni objet pur, ni sujet pur, il est et nous sommes l'un pour l'autre, à la fois les deux. Il ne pourrait nous considérer nous-mêmes ~omme objet ni voler notre monde sans qu'il soit un sujet : nous cherchons cependant dans notre relation avec lui à le « chosifier », à le consi· dérer comme objet, afin d'échapper à son regard qui nous « chosifie » nous-mêmes. Ce que nous cherchons en fait, c'est de pouvoir considé· rer la liberté de l'autre comme objet, de nous confronter à un autre sujet-objet, de subjuguer en tant qu'objet la liberté d'un sujet. Ce n'est qu'un autre sujet qui peut nous renvoyer notre image et nous faire ainsi exister, ce n'est qu'un autre objet que nous pouvons con· traindre à nous renvoyer l'image de nous-mêmes que nous désirons. Bien que les analyses concrètes de Sartre soient hien plus perspica· ces et profondes que celle de Heidegger, il nous semble que son être· conflit-avec-les-autres n'est pas plus fondé que l'être-avec de Heideg· ger. Bien au contraire, on peut accepter, si l'on tient toutefois à la théorie existentialiste, les précisions de Sartre, qui se rapproche ainsi de Hegel, sans pour cela renoncer à un être-avec-l'autre que Heidegger a conçu sans pouvoir le fonder sur la liberté pratique, liberté dont Sartre accepte les possibilités. L'autre n'est pas là, devant moi, en bloc : nous nom érigeons en présence réciproque par une genèse mutuelle de l'un par l'autre, une genèse qui n'est pas exempte de contradictions mais qui nous unit dans notre conquête commune du monde. D•ailleurs, ainsi qrlon ra déjà noté, cette relation ontologique ne prend son plein sens que dans les perspectives sociales et histo-

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riques dont elle constitue la base. L'autre surgit· pour moi dans une sédimentation de sens que constituent l'histoire et la société, dépositaires des significations de l'aventure commune de l'humanité dans la conquête du monde et de sa liberté propre. C'est ainsi que les analyses de Merleau-Ponty penchent, bien que tenant compte de la pensée de Sartre, dans le sens du Mitsein de Heidegger (23) : «en réalité "• nous dit Merleau-Ponty, «le regard d'autrui ne nous transforme en objet que si l'un et' l'autre nous nous retirons dans le fond de notre nature pensante, si nous no\18 faisons l'un et l'autre regard inhumain, si chacun sent ses actions non pas reprises et comprises, mais observées comme celles d'un insecte» (24). C'est ainsi que, dans un effort de fondement et d'explication de la thèse du Mitsein, qui demeure chez Heidegger simple affirmation, Merleau-Ponty prend à son compte les travaux sur l'enfance du psychologue Wallon, selon lequel toute la personnalité de l'enfant et sa transition à l'âge d'adulte s'effectuent à partir d'un état d'indivision avec les autres, à partir de leur être-avec-autrui. Concluons donc : Heidegger parle de l'être-avec, seule possibilité existentielle vers un autre « sujet », mais néglige l'importance du rôle de la liberté pratique, seul fondement possible d'un être-avec, aboutissant, en contradiction avec ses propres prémisses, à une inauthenti· cité de l'existence sociale. Sartre, lui, - ou, tout au moins, Sartre première manière - insiste sur le rôle capital dans la relation de socialité originaire de cette liberté et considère l'existence sociale comme authentique, se contredisant cependant lorsqu'il admet comme expression de celle-ci l'être-conflit avec les autres; en effet, comment l'existence sociale pourrait-elle être authentique si chacun cherche à réifier, à réduire l'autre, qu'il reconnaît comme sujet, en objet, afin de lui retirer ses possibilités de choix ? Seul, nous le verrons, un mode d'être-avec-autrui consistant en une reconnaissance par chacun des autres « sujet11 », pourra nous indiquer les possibilités d'une solution consistant en une nature des choses qui totaliserait le fait et la valeur juridique au niveau des relations ontologiques moi-autrui, comme ce fut le cas à propos du niveau ontologique de l'existence individuelle (25). Nous serons amenés à l'étude de ces problèmes en analysant le rôle de la relation ontologique Moi-Autrui dans le domaine du droit et, plus particulièrement, dans celui des liens immédiats entre personnes, dans celui du lien de l'obligation. (23) M. MERLEAU..PONTY : «Phénoménologie de la perception», p. 488 s. (24) Ibid., p. 414. (25) C'est d'ailleurs ce sens qu'indiquent les remarques de Mar~, plus particulièrement dans les Manuscrits de 1844, lonqu'il définit les rapports humains comme rapports de «réciprocité» dB.IIll l'amour et le besoin des Autres. Nous revienàrom sur les positions de Man concemmat la c socialité originaire » daDB notre examen des analyses mamstes du travail et de la propriété privée.

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B. - La socialité originaire et le fondement ontologique du droit avec considération particulière du lien personnel de 1:obligation. Ainsi, le droit lui-même constituera une tentative d'appréhension et de classification par les schémas de la pensée conceptuelle des atti· tudes ontologiques fondamentales de l'être-dans-le-monde et des rela· tions ontologiques de l'être-avec-autrui : bien que la transposition de ces relations dans le droit ne s'effectue que par la médiation de divers plans de structuration, du plan sociologique, politique, économique, etc., le fondement premier du droit résidera dans le sens immanent à l'ontologie de la socialité originaire, dans la nature des choses au niveau ontologique. C'est à ce niveau que résidera le fondement premier des valeurs et normes juridiques, car c'est à ce niveau, nous l'avons vu, qu'est élaborée en premier lieu la totalité stntcturale du fait et de la valeur. Le droit positif ne présentera de validité que dans la mesure où il incarnera des situations humaines réelles et pratiques, ayant leur fondement premier dans le domaine de l'ontologie de l'homme et constituant une pareille totalité (27), . Si nous analysons ainsi les concepts juridiques par exemple de contrat, de vente, de créance, de consentement, de mariage, d'alliance, de tutelle etc., nous remarquons aisément, suivant une application de nos analyses, qu'ils se réduisent en dernier lieu en une relation ontolo· gique de sujets dans le monde. Le vendeur, par exemple, est par rap·. port à un acheteur, le créancier par rapport à un débiteur, l'époux par rapport à une épouse, etc. Ces sujets existent par leurs divers actes. dans le monde, ils n'existent dans les actes envers leurs semblables que si ceux-ci les reconnaissent, dans ces actes envers eux, en tant que tels. Le vendeur n'existe en tant que vendeur que si le sujet vers lequel son activité concrète s'adresse le reconnaît en tant que tel et accepte par ce fait même le rôle de l'acheteur. L'acheteur lui-même n'existe en tant qu'acheteur, l'époux en tant que tel, que si les sujets vers lesquels leurs actes s'adressent les reconnaissent réciproquement en tant que tels. Mais, nous avons vu que la reconnaisance de nous-mêmes par autrui est en corrélation absolue avec notre propre reconnaissance de lui. C'est en reconnaissant l'autre comme un acheteur, en se compor· tant dans ses actes envers lui comme envers un acheteur que le ven· deur peut se faire reconnaître par l'acheteur en tant que vendeur et vice-versa. Tout concept juridique concernant une relation avec un autre ne peut donc être structuré que parce que l'existence présente une dimen· sion ontologique ven-les-autres (28). C'est à ce niveau ontologique que (27) Nous examinerons par la suite le problème des relations entre fondement et validité du droit que nous identifions pour le moment pour ~es raisons de simplification et de cohérence de l'exposé. (28) Nous constaterons d'ailleurs dans la suite de notre étude que M. Mauss, lorsqu'il découvrait dans le c don:. et non dans l'échange, l'origine de la vente et de sou caractère obligatoire, se fondait lui aussi sur une couceptiou du c don,

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sont fondées en premier lieu toutes les situations particulières constituant la source du droit. L'étude de ces situations présente ainsi une importance capitale pour la philosophie du droit, permettant de déceler le fondement ontologique des concepts et institutions juridiques (29). Remarquons d'ailleurs qu'on pourrait bien adapter cette analyse aux concepts juridiques en général, à ceux, par exemple, du droit public dans les relations du fonctionnaire, du parlementaire ou des « princes ~ et des sujets - problème, par exemple, de la « souveraineté :. - ou à ceux, comme nous le constaterons par la suite, du droit des biens. Nous n'insisterons en tout cas pas, dans cette étude méthodologique, sur des analyses concrètes détaillées dont nous ne voulons que fournir quelques exemples. Nous passerons ainsi au problème fondamental de notre étude, à celui d'une transposition dans le droit de la totalité du fait et de la valeur fondée sur ces relations ontologiques. C'est, entre autres, sur ce point capital que nos opinions se distinguent de celles de Maihofer qui fut, à notre connaissance, le premier qui entreprit une analyse ontologique systématique, se rapprochant de celle que nous avons préesquissée, des situations dans le monde constituant le fondement ontologique premier du droit. Maïhofer (30) lui-même entreprend de fonder la norme juridique sur les « faits » ontologiques. Etant donné notre interdépendance comme expression de la socialité originaire. Nous examinerons cependant cet exemple dans la partie sociologique de notre étude étant donné que ce c don~ présente chez Mauss un niveau de structuration qui le rapproche plus des significations et symboles sociologiques proprement dits que des données ontologiques c immédiates ). (29) DoNIUS (A.P.D., 1957, op. cit., p. 230) constate lui aussi l'importance de la socialité originaire dans le droit, bien qu'il s'attache aux tendances phénoménologiques : « Définir radicalement le droit, c'est faire momentanément, abstraction de son développement historique pour nous référer aux sociétét qqi ignorent l'histoire. Au niveau de la socialité originaire, que nous découvrons dans nos premières expériences sociales, il nous est possible de déceler les conditions radicales du ·d~oit, à la fois nécessaires et suffisantes). Malgré le fait que Donius se réfère expressément au dernier Husserl, nous croyous avoir démontré pour notre part, que la théorie de Husserl aboutit nécessairement à un solipsisme qui ne peut fonder la notion d'une socialité originaire. C'est là, croyon&-nous. que nous devons rechercher les raisons pour lesquelles Donius n'arrive pas à attribuer une dimension ontologique à la notion de socialité originaire. Il n'est point besoin, en effet, d'avoir recours uniquement aux sociétés qqi ignorent l'histoire pour découvrir cette socialité. Elle constitue en fait le fondement onto· logique de toute forme de société possible : c'est parce que l'homme est socialité originaire ontologique qu'il y a société, toute société donnée. L'ontologique ne doit pas être ainsi mis entre parenthèses et, même momentanément, être isolé de l'historique, il est ce par quoi il y a des sociétés historiques. Malgré sa perapi· cacité dans le décèlement de la problém.atique phénoménologique du droit, Donias nous parait avoir choisi, vu l'orientation de ses analyses, un point de départ philosophique particulièrement ingraL (30) M&IHOFER : c Die Natur der Sache>, A.R.S.P. 1958. Cette analyse fut déjà préesquissée dans ses grandes lignes dana eon ouvrage c Recht und Sein>, p. 114 s. n continua ses recherches dans : c Vom Sinn menschlicher Ordnung >, p. 41 ..

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mutuelle et corrélative sur le plan ontologique, mon ·partenaire m'anéantit s'il ne remplit pas la fonction qui lui est assignée par la nature des choses, par sa participation et son engagement en une relation concrète constituant le fondement d'un concept juridique. C'est ainsi que naît la notion d'un intérêt naturel, d'une attente ontologique à ce que l'autre assume son rôle dans notre relation réciproque. C'est cette attente et cet intérêt qui constituent, transposés sur le plan juridique conceptuel, le droit et l'obligation. La valeur juridique est fondée sur une dimension ontologique, l'attente de la reconnaissance de l'autre, sur notre être-pour-l'autre et son être-pour-nous, sur l' « Als-sein » (31). · Cependant., si cette théorie de Ma'ihofer fonde la valeur sur le fait, elle ne constitue pas encore une totalité"structurale· du fait et de la valeur; Maïhofer ne considère pas en effet la valeur et l'existence dans le monde comme totalisées « déjà » sur le plan ontologique, mais fonde une valeur qui surgit pour la pr-emière fois au niveau du droit., sur. un fait « brut », la situation ontologique dans le monde, l'intérêt naturel à une conduite de l'autre. Avant d'exposer notre point de vue, constatons les conséquences d'une telle attitude. Toute relation ontologique humaine doit, pour Maihofer, pour la simple raison qu'elle est, constituer le fondement de valeurs juridiques. Dans la relation maître-esclave ou conquérantconquis etc., le maître ou le conquérant peuvent bien « attendre » certaines attitudes de la part des esclaves ou des conquis qui leur permettraient d'exister en tant que maîtres. Peut-on cependant affir· mer que ces attentes constituent des valeurs «valables », qu'elles « doivent » s'ériger en droits dans le sens juridique du terme ? § 2. -

Le droit et la valeur de la liberté pratique.

A.- Fondement axiologique du droit et liberté. On remarque ainsi que l'élément primordial qui manque à l'ana· lyse de Maihofer est celui précisément qui constitue le fondement de la totalité du fait et de la valeur : la liber~é pratique de faire. L'exis· tence humaine dans-le-monde et avec-les-autres, on l'a vu, n'est valeur que parce qu'elle est pro-jet et liberté (acte-travail) en situation, dans le monde naturel et matériel. Toute activité humaine - on l'a vu dans l'analyse de la théorie de l'acte final - due à de simples mobiles causals, ne peut être considérée comme constitutive de valeur et comme existence authentique : les conduites qui sont attendues de la part des sujets ne peuvent être érigées en valeurs, en normes, en (31) Voir à propos de Maihofer les remarques critiques de Donius in op. cit. A.P.D. 1957. Notons d'ailleurs ici qu'on trouve une recherche tâtonnante et parfois heureuse du fondement du droit sur une c réciprocité des consciences:. chez Fichte (snrtout dans son c Naturrecht ). A ce sujet voir Vlachos, in A.P.D,. 1962, p. 211 s.).

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devoirs qu'en tant que les sujets (par exemple l'esclave, le vaincu) acceptent la relatio~ et leur rôle dans celle-ci, plus même, en tant qu'ils reconnaissent cette relation comme « bonne "• comme « juste '>· Peut-on affirmer qu'il est injuste qu'un esclave n'obéisse pas à son maitre parce que précisément son rôle d'esclave consiste à l'obéissance ? La conduite ontologique immanente à une relation humaine concrète ne peut être ainsi érigée en valeur que par la médiation valorisatrice, dans le sens ontologique exposé, de la partie engagée dans cette relation. La conduite d'esclave n'est un devoir que si l'esclave même la reconnaît comme telle : si le maitre la lui impose, il s'agit bel et bien de droit positif, mais en aucun cas de droit fondé sur une prétendue nature « normative '> des faits correspondant à leur struc· ture ontologique (attentes, rôles) (32). Dans le cas contraire, on aboutit précisément à un amor fati, à une idolâtrie des faits : toute relation humaine concrètf? présenterait une certaine « nature » ontologique, des conduites immanentes auz rôles corrélatifs et respectifs des parties qui constitueraient «sans autre» des normes : il n'existerait donc pas de relation «injuste» en soi, toute relation pourvu qu'elle fût établie, imposée ou choisie, donnerait naissance à des normes valables. Nous croyons avoir démontré cependant qu'au. contraire, c'est la liberté d'agir et de faire, la «liberté pratique'> du sujet engagé dans une situation concrète qui donne à toute relation sa signification propre, c'est l'intégration de l'attitude du sujet dans le choix de ses projets et dans la position de ses fins qui attribue à toute relation humaine son caractère irréductible et spécifique. Ce n'est pas ainsi l' « attente » ontologique, le fait qui « fonde » la valeur ou la norme juridique mais celles-ci ne sont que la transposition au niveau du droit de la valeur intégrée sur le plan ontologique en totalité avec l'existence, c'est-àdire le fait. Cette homol~gie structurale du fait et de la valeur sur le niveau ontologique consiste bien, on l'a longuement analysé, dans l'ouverture commune vers l'avenir de la valeur et de l'existence: c'est là peut-être que l'on doit rechercher la signification du terme d' «attente» de Maïhofer. Cependant, le fait reste qu'il néglige totalement l'élément de la liberté pratique de faire à partir des besoins matériels concrets (33), facteur totalisateur du fait et de la valeur, (32) Cette position de Maïhofer nous rappelle une des conceptions essentialistes de la liberté dont le représentant caractéristique fut Bergson («Essai sur les données immédiates de la conscience ~. p. 128 s.). Selon celle-ci, la liberté ne consiste pas dans la mise en question et le dépassement existentiel de notre « situation~ vers l'avenir, vers ce que nous projetons de nous faire en nous dis· tanciant de la facticité, de ce qui « est ), mais dans notre identification avec notre essence, avec notre être, avec notre passé. G. Politzer a déjà critiqué magistralement cette conception : c Bref, l'esclave est d'autant plus libre qu'il est plus esclave, c'est-à-dire plus la soumission est intérieure et profonde. Ce n'est pas en s'évadant que le prisonnier se libère, mais en se transfonnant en prisonnier volon· taire. Et ce n'est pas en prêchant la révolte qu'on fait de la propagande pour la liberté, mais en prêchant la soumission intégrale. La liberté règnera quand les esclaves n'auront plus que des âmes d'esclaves., ( c Le Bergsonisme ~. p. 74.) (33) Remarquons en fait que ce fondement ontologique du droit se distingue des positions du volontarisme juridique (voi~ à ce sujet VILLEY : c Essor et

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aboutissant ainsi à un amor fati parallèle à celui des positivistes, à un amor fati, pour ainsi dire, ontologique, à un « ontologisme » selon le terme péJoratif, employé en d'autres circonstances, par Reinach (34) • (35). décadence du volontarisme juridique>, ira op. cit., p. 271 s. et ses références, et le tome des A.P.D., 1957 c Le rôle de la volonté dans le droit >l. Ce n'est pas la c volonté> qui est à la base du droit, mais la condition ontologique de l'existence humaine dans le monde. La volonté elle-même ne prend sa signification qu'à partir de cette condition qui est à son origine, elle n'existe qu'en tant que participant au mode d'existence de toute attitude de l'homme qu'est sa condition ontologique. La volonté ne constitue pas ainsi le facteur premier, en soi, du droit mais un des éléments de l'acte humain, dana le sens ·ontologique du terme. Elle n'a pas de rôle autonome et est soumise ainsi aux schémas ontologiques que nous avons exposés. Un défaut de la volonté qui est censé aboutir à la nullité d'un contrat se ramène ainsi à un manque d'authencité de la situation et octe onto· logiques. Une erreur, par exemple en ce qui . concerne une donnée réelle du . contrat, ne se rapporte pas à la volonté mais à la situation idéale que l'homme a projetée en néantisant la situation présente, en créant une valeur et en passant à l'acte de la conclusion d'un contrat. La distinction acquiert une grande impor· tance dans le domaine de la philosophie du ·droit : en effet, si la volonté est considérée, « en soi>, comme fondement premier du droit, on ne peut fonder ontologiquement - à moins que l'on ait recours à un transcendantalisme du genre Kantien - la c valeur • de sa limitation par la volonté des Autres. Si le droit subjectif par exemple a comme fondement ma volonté seule, pourquoi en fait devrais-je ontologiquement - abstraction faite de la contrainte du droit positif - me limiter par celle de l'autre ? L'aboutissement conséquent de cette tendance est, dans le domaine surtout de la «loi>, de l'ordre positif, un positivisme absolu du droit du plus fort. On. verra, par contre, que ma condition ontologique, ne pouvant consister que dant ma liberté pratique, doit reconnaître celle de l'Autre parce qtJ'elle n'existe ontologiquement que par l'autre-sujet-liberté. Nous aurons l'occasion de revenir sur ce problème (p. 213 s.). Notons simplement que, ne pouvant constituer la dimension ontologique - mais un élément particulier - de l'homme, la volonté, considérée comme mode de contact avec autrui, ne peut fonder nn être avec autrui, un niveau de socialité originaire : les conséquences de ce point de vue se manifestent dans les extravagances du volontarisme juri· di que aussitôt qu'il accède an mythe ·de la c volonté générale •· (34) Nous souscrivons ainsi pleinement aux remarques de DONIUS (in A.P.D. 1957, op. cie., p. 230) à propos de Maïhofer : « D ne suffit pas de nous dire : un esclave doit obéir à son maitre. Il faut encore nous préciser ce qui légitime la relation : être esclave de. Le statut d'esclave ne peut porter à conséquence juridique que s'il a un fondement juridique. L'analyse de Maïhofer est insull'isam· ment radicale... :. · (35) CARBONNIER adopte dans sa « Sociologie du droit:., cours pour le Doctorat, les thèses du sociologue George Herbert Mead qui découvre, lui aussi, les fondements d'une ontologie juridique dana le lien de socialité originaire > (Mead) ... montre comment le sentiment de socialité et, partant le sentiment du droit appa• raissent dans l'individu lorsque l'individu est capable de se mettre à la place de c l'autre •· L'idée de c l'autre :. est fondamentale dans la psychologie sociale de Mead, et on peut la transposer dans les hypothèses sur la genèse du méca· nisme contractuel : le contrat appal'ait quand « l'un , est capable de se mettre mentalement à la place de «l'autre) (ibid. p. Bien que noua nous posions aussi sur le niveau de la socialité originaire, nous ne croyons pas cependant que les analyses de Mead peuvent être prisee comme base du fondement on~ologique da droiL Nous allons remarquer chez Maihofer qu'il aboutit lui-même . à une notion de c réciprocité, analogue à celle de Mead et qu'il en déduit d'ailleurs la mllldme morale c Ne fais pas à autrui ee que tu ne veux pas que l'on te fasse,. Il ne s'agit paa ceperulczm de ae meeare èi la place d'autrui, mau de c reeormailre ,

zn.

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B. -

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Droit et existence sociale.

On accède ainsi à un problème qui a beaucoup préoccupé ceux des juristes philosophes qui traitent de la philosophie existentialiste (36). Il s'agit de la question de savoir si l'être-avec-l'autre, la dimension ontologique qui nous relie à autrui constitue un mode rC existence authentique ou inauthentique. Il est clair que ce n'est que si ce mode rCe:r.istence est considéré comme authentique qu'il peut fonder la validité des normes du droit, domaiM social par -excellence, qu'il peut et doit fonder les valeurs juridiques. Sinon, l'univers juridique sera rejeté axiologiquement d'emblée comme « inauthentique », on ne s'occupera pas du fondement des valeurs juridiques ainsi que c'est le cas par exemple lorsqu'on refuse entièrement d'entrer dans les valeurs du « mensonge » et examiner quel mensonge « précis » doit être dit en une situation concrète. Or, en ce qui concerne Heidegger, la réponse paraît, nous 1'avons déjà noté, assez nette. La recherche de notre existence auprès des autres ne peut constituer un mode ontologique authentique, car il nous plonge dans le « On », le « Man », le sujet neutre et impersonnel qui nous retire toute responsabilité existentielle (37). C'est le On qui me prescrira, dans la recherche de mon existence vers les autres, ce que l' « on » doit faire, quels vêtements porter dans un certain cas, quelle solution choisir dans un dilemme moral. L'opinion impersonnelle nous libère ainsi du poids de notre existence, tout en nous engluant dans le domaine inauthentique de la quotidienneté et de la « moyenne ». Quelles seront dans ce sens les perspectives d'une existence authen. tique ? Sur ce point la pensée de Heidegger devient confuse. Il admet que l'existence authentique consisterait dans une attitude résolue à nu.trui, en tant qu'nutru.i, en eant donc qu'insubstill&ablc par rlne projection du moi sur lui, en tant que constitutif de mon existence-liberté par son existence· liberté : Dans l'exemple maître·esclave, l'esclave peut bien reconnaître qu'à la place du Maitre, il ··agirait em•ers ses esclaves comme ce dernier. II peut cepen· danl parallèlement se ré,·olter contre la relation cc:mcrète étant tlonné le rôle qu'il y tk11t. Comment pourra-t-on dire dans ce cas que le fait que l'esclave puisse se meltre à la place du maître fonde la valeur de la relation maître-esclave ? La totalité structurale du fait et de la valeur est rompue : elle ne peut exister en fait que parce que la socialité ontologique originaire est fondée sur une mutuelle re des valeurs juridiaues. (55) Nous voudrions d'ailleurs souligner encore une fois le fait que la distinctiOD entre norme et valeur n'est pas, de notre point de vue, significative en ce qui concerne la distinction entre fait et valeur. La valeur, la fin idéale, est présupposée par le caractère de c devoir:., d'action qui constitue la caractéristique ae la norme. Si cependant pour les théories idéalistes transcendantales, qu'elles soient du type de celle de Kant ou de Scheler, la nonne constitue le point de JOnction entre l'idéal et le réel, se manifestant par la tendance vers la réaliratioR de la valeur (Scheler) ou de la raison {Kant) dans la vie pratique (Cor.IN : c La création de la valeur l>, p. 202 s.) que la norme implique (sous la forme : tu dois c faire:. A ou 8, c agir d'une certaine façon:.), pour nous, ce point de jonction est présent déjà ou niveau de la créatioR pratique et esistentielle de la t:aleur : la valeur est originellement u,ne valeur pratique, une valeur d'action ; le problème dea rapports entre domaine uiologique et domaine ontologique se pose ainsi intégralement au niveau de la valeur : sa distinction avec la norme \ c A est juste l> - valeur - et c tu dois faire A ,. - nonne -) ne nous parait pas ainsi, en ce q•IÏ coiJCerne notre sujet, significative. Lorsque noua parlona

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On vient de constater dans les chapitres précédents l'importance de la reconnaissance juridique par autrui pour l'existence humaine. Certains auteurs, Hegel (56), Maïhofer (57) et G. Husserl (58) entre autres, en déduisent, contme condition ontologique sine qua non d'une existence authentique et donc, comme conséquence axiologique, un domaine juridique réservé à l'autonomie privée. Ce n'est, nous disent· ils, que lorsque l'homme est en position d'entreprendre à volonté certaines relations juridiques, contractuelles par exemple, avec les autres, qu'il peut constmire effectivement sa propre existence envers autmi, que sa liberté peut s'objectiver et être à la base d'une reconnaissance authentique par les autres de l'image qu'il veut se forger de lui-même. L'homme deVl'ait avoir une certaine liberté individuelle de «faire» afin de faire les acte~ qu'il proposera à la reconnaissance des autres. On ne pourrait ainsi, sans contredire les conclusions de l'étnde du domaine ontologique, renier totalement un ordre juridique « privé» en faveur d'un ordre ·juridique exclusivement « social ». La personne dans le droit, en raison même des .résultats des analyses ontologiques, se présenterait comme nécessitant un double statut : un statut natu· re], un « nostrum esse » primaire constittlé surtout par certains « droits individuels » privés de l'homme, reconnus en général par la constitution, et un statut civil, constitué par des droits et obligations « socia· 1ieés ». Ce ne serait que si l'homme pouvait s'épanouir librement, dans un domaine réservé à son autonomie individuelle et privée, à la fois dans ses relations envers les choses, propriété privée, etc., et envers les autres, liberté contractuelle, etc., que le schéma ontologique de reconnaissance mutuelle pourrait fonctionner authentiquement. Nous 'ne voudrions pas encore critiquer en soi ce point de vue, mais simplement constater, à ce niveau de notre analyse, qu'il ne se présente en aucune façon comme conséquence axiologique nécessaire des données ontologiques, comme stmcturellement greffé à la tota· lité du fait et de la valeur au niveau ontologique. NoZL' avons remar· qlté en fait que rhomme -est originellement avec-les autres, qu'il n'est pas «d'abord» lui-même être individuel, pour entrer après, en tant qu'être· .social, en· relations avec ses semblables. L'homme se pré;;ente, déjà au niveau ontologique, comme accédant à un niveau d'individualité et de conscience de soi en raison même de la reconnaissance anté· rieure par les autres. Nous n'existons pas en tant qu'individus consti· tuant notre socialité, mais en tant qu'êtres sociaux conquérant éventuellement - si, quand et dans la mesure où, noue le verrons, Heu il y a - notre individualité à l'intérieur de notre situation sociale. C'est dans ce cadre que l'on doit se poser le problème: à savoir si la doue de fait et de valeur, nous comprenons dans le terme « valeur, les normes et, nous le voyons, les règles juridiques. (56) HEGEL : c Principes de la plùlosophie du droit ,, trad. française, pp. 59 s., 80 s. Sipudons ici que l'ouvrage fondamental concernant la plùlosophie du droit de Hegel est en France, celui de E. WEIL : c Hegel et l'Etat~. (57) MAJHOFBR : c Recht und Sein :t, p. 93 s. (58) G. HussERL : c Rechtskraft und Rechtsgeltung, p. 3, note 3.

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rberté de l'homme, pour être vraiment liberté, doit présenter néces:ireœent un certain degré d'autonomie privée, si l'individu doit selon :ne règle axiologique, conquérir, pour être liberté, sa liberté « individuelle »· La réponse affirmative, nous le voyons, ne découle pas nécessairement des données ontologiques. Nous avons cependant parallèlement constaté que, l'existence individuelle n'ayant de signification qu'à partir de l'être social, elle n'a de signification que celle « constituée » par la société dans laquelle elle se situe. Or, cette constatation permet en fait d'avoir des vues bien différentes en ce qui concerne le domaine d'une autonomie privée et la nécessité de limitation de l'emprise sociale sur l'individu : ces vues ne peuvent cependant nullement être fondées immédiatement sur des considérations ontologiques, mais constituent des conséquences éventuelles d'une transposition que nous avons déjà notée de la totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur au niveau sociologique et historique. Qu'en un lieu en un moment donné,: la nature des choses sociales et historiques nous indique qu'une autonomie privée doive - nous préciserons dans quel sens - exister, ne veut point dire qu'elle constitue une conséquence axiologique nécessaire en soi de l'ontologie humaine. Cette ontologie nous fait simplement, au contraire, prendre conscience du fait que, même si nous acceptons au niveau social et historique la valeur d'une autonomie privée en un lieu et moment donnés, celle-ci ne peut avoir ses fondements ontologiques, sa validité première que dans une limitation de la donnée et valeur primordiale, de la liberté du tout collectif - fondée sur une reconnaissance mutuelle à l'intérieur des relations moi-autrui - en faveur de la liberté individuelle (59). L'autonomie privée ne peut donc être fondée immédiatement au niveau ontologique, mais éventuellement au niveau sociologique et historique. Le niveau ontologique démontre que l'individu, l'autono· mie privée, la liberté « en dehors » de la situation sociale concrète, ne peuvent être des points de départ, mais doivent éventuellement être, en un lieu ct moment donnés, des aboutissements. Notre critique a cependant accepté jusqu'ici, pour des raisons d'approfondissement, les présuppositions mêmes des théories exposées. Or, et c'est là leur erreur primordiale, finclividuel et le social ne se trouvent point, déjà au niveau ~ntologique, en opposition : la libertéaction individuelle, c'est la liberté-action des hommes qui en-compa· gnie-des-autres conquièrent le monde pour la satisfaction de leurs besoins, des hommes qui, reconnus par les autres, construisent avec· eux leur propre société et histoire, en tant que libertés-actions collectives et individuelles, vers l'épanouissement de leurs ê~ dans-le(59) Nous souscrivons ainsi à la remarque de Fechner (op. cil., p. 231, note 24) concei'DaDt la position sur l' c autonomie privée:. de Maihofer, remarque selon laquelle ce dernier suit en fait un chemin tout inverse de celui de Heidegger, pr~ nant comme point de départ non la socialité originaire, mais l'individu solitaire. en aboutissant ainsi à un individualisme c qui ne correspond pas à la réalité :..

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monde, dans-les-circonstances-données. Liberté pratique de faire individuelle et liberté-praxis collective, nous le montrerons, ne sont ainsi point ontologiquement incompatibles mais corrélatives (60). En reconnaissant le primat ontologiÎt'le de la liberté individuelle, toue chemin vers la liberté collective se présente comme concession ontologique, comme mal .nécessaire; en reconnaissant par contre le primat ontologique de l'existence et liberté sociales, la liberté et existence individuelles y sont structurellement intégrées car la collectivité, la libereé

collective, n'ont pas if existence ontologique en soi, elles ne sont formées que par des existences humaines concrètes et particulières, elles dépassent mais conservent ces existences et libertés ontologiques individueUes. § 4. -

La théorie de Marx du travail créateur de valeurs avec considération particulière du droit du travaiL

Nous pouvons, en ce moment, revenir sur la totalité structurale du fait et de la valeur qui se trouve à l'origine de la théorie de K. Marx sur le travail comme fondement de valeur et la transposer, afin de considérer ses conséquences dans le domaine du droit, au niveau de la socialité originaire. En effet, bien que Marx examine cette question surtout au niveau économique, il le dépasse et ses thèses ont eu une grande influence, dans le domaine du droit du travail, en ce qui concerne la conception du travail comme créateur de valeurs juridiques (61). On sait que ce penseur distingue entre valeur d'usage d'un objet, définie comme la qualité, l'aptitude concrète de cet objet à satisfaire un besoin humain quelconque, et donc finalement comme son utilité, et valeur d'échange, la valeur abstraite d'un objet considéré, dans le circuit du marché économique, comme marchandise, le rapport quantitatif suivant lequel s'échangent dans ce marché des valeurs d'usage (62). Or, le « travail économique » dans une société qui produit pour le marché ne se trouve pas, s~lon Marx, en rapport immédiat avec la (60) On sait que la distinction essentielle, entre intérêt individuel et intérêt général a une grande importance dans la théorie du droit. Nous nous référons, en ce qui concerne les raisons sociologiques et historiques qui sont à la base de cette distinction, ainsi qu'à celle d'une distinction homologue entre individu el sociétë, intérêt privé et Etat. liberté individuelle et liberté collective à la eritique bien connue de Hegel par MARx : c Critique de la philosophie de l'Etat de Hegel ~. éditions des œuvres eomplètes M.E.G.A., T. 1, p. 423 et s. (61) Voir à propos de la théorie de la valeur·travail de Marx les ouvragea fondomentaw: de H. BARTOLI : c La Doctrine ëconomique et sociale de K. Marx :11, p. 83 &. et c Scienee économique el travail :11, p. SS s. (62) K. MARx : c Contribution à la eritique de l'économie politique :11, éd. Costes, p. 14 s., c Le capital :11, éd. Roy, T. 1, p. 13 s.

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valeur d'usage d'tm objet. Cette valeur d'usage, située en soi en dehors de la sphère économique, n'est pas créée par le travail humain, en fonction de l'objet du point de vue de sa production, mais par sa corres· pondance à des besoins humains, eu fonction doue de cet objet du point de vue de sa consommation. En ce qui concerne la valeur d'uBl;lge, ce sont les besoins et l'utilité qui constituent le fondement de la valeur, en ce qui concerne la valeur d'échange, c'est l'activité productrice de l'homme, le travail économique qui remplit ce rôle (63). Or, cette prétendue « contradiction » entre les œuvres de jeunesse de Marx, où il conçoit le « travail existentiel » comme le fondement de toute valeur, et ses œuvres de maturité, où il conçoit le travail comme fondement de la seule valeur d'échange, peut être cependant levée : nous verrons que la valeur d'usage, ayant pour substrat les « besoins » de l'homme, est en fait fondée elle-même sur le c travail existentiel » dans la mesure où les besoins matériels concrets de l'homme sont eux-mêmes en rapport dialectique avec ce travail : un certain aspect cependant de ce travail, qui est le travail économique, devient le fondement exclusif de la valeur d'échange. En tout cas les discussions et controverses à ce sujet furent inépuisables mais ce qui est souvent négligé, ce sont les présupposés ontologiques qui sont à l'origine de cette conception de Marx et que nous avons déjà exposés (64). Nous avons constaté la dimension ontologique existentielle que le c travail » revêt dans sa pensée et qui correspond en fait, en ce qui concerne la totalité du fait et de la valeur, à la notion d' « existence concrète » et d' « acte pratique ». En effet, le travail 1·evêt pour Marx le sens général de la médiation « pratique » et « existentielle » entre l'homme et le monde. En ce sens, étant donné que l'homme n'existe que par ses rapports avec l'autre que soi, toute valeur, qu'elle soit économique, sociale, juridique ou artistique, présente comme résidu créateur une forme spécifique de travail (65). Le fait que Marx considère le travail ainsi conçu comme créateur non seulement de la valeur économique d'échange mais de toute valeur humaine (66), est d'ailleurs prouvé par sa théorie de l'aliéna· tion, du caractère étranger et hostile que revêtent pour l'homme ~es œuvres et sa propre activité, de la scission de l'essence de l'homme - l'homme générique - et de son objectivation - des produits de son travail - : par l'abolition du travail tdiéné; sous toutes ses formes, par la suppression de la «réification» humaine (67), c'est-à-dire de la (63) MAR."< : ibid. et c Salllires, prix et profits 2>, éd. Sor.iales, p. S. (64) Supra, p. 80 s. (65) Nous verrons donç (infra, p. 140, note 85), ainsi que nous l'avons indiqué, qu'en fait les besoins humains, forulemem de la tlalew d'usage, de rutilité d'un bien du point de vue de sa consommarion, participem au même mode d'e:ri8rençe que le travail, à l'acrivité pratique de l'homme dans le monde. Besoin et travail ne nous apparaîtront pas ainsi comme des réalues hétérogènes, mais comme faisant partie du même processus de réalisation de rmstençe humaine. (66) Voir infra, p. 146 s. (67) Voir infra, pp. 146 s., 280 s.

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réduction de l'homme en objet qui résulte du travail aliéné, c'est l'homme tout entier, la totalité de ses valeurs et significations qui seront rendus à l'authenticité : l'homme pourra reconnaître en elles l'œuvre de sa propre activité productive, de son travail pour l'appro· priation du monde et la conquête de la nature : « La réappropriation de l'être humain par la suppression de l'aliénation, dont les deux termes sont le monde objectif et l'homme qui s'objective dans son travail, concerne non seulement l'économie, mais toutes les expres· sions de la vie humaine - sa vue et son ouïe, ses sentiments et ses pensées, sa volonté et son amour - car toute conduite de l'homme vers quelque chose constitue un mode historique spécifié d'appropria- . tion du monde :1> (68). Or, la totalité du fait et de la valeur qui constitue le présupposé ontologique de la théorie de la valeur-travail, doit être, à l'intérieur du processus de sa matérialisation et concrétisation, transposée dans le contexte ontologique de la socialité originaire. Elle ·est, dans ce contexte, à la: base d'une reconnaissance de l'Autre comme sujet libre, créateur'de valeurs. C'est précisément l'itinéraire philosol_)hique que suit Marx. Inspiré des conceptions de Hegel (69) et de l'anthropologie de Feuerbach (70), il voit dans le travail concret à la fois un mode d'existence de l'homme envers la nature et une rencontre onto· logique avec Autrui. C'est par le travail que l'homme vient en contact pratique et matériel avec ses semblables, c'est dans le travail qu'il se réalise en tant qu'être «générique :1> (71), c'est par le travail qu'il objective son universalité en tant qu'être humain: il conquiert. son existence par l'appropriation de la nature avec les Autres, dans sa «reconnaissance » réciproque par les Autres en tant qu'être qui « travaille :1> avec eux, pour lui et pour eux, pour une conquête du monde (72). L'homme désaliéné de Marx se rapproche ainsi de la notion évoluée de l'homme authentique· chez Sartre : ce sera celui qui pour-

168) .K. LOWITH,' t1fJ, cit., p. 298.

i69) MARX : «Manuscrits de 1844 l>, p. 121 s. (70) Ibid. Voir à propos des rapports Moi·autrui chez FEUERBACH, les œuvres de ce dernier : « Der Spiritualismus der sog. Identitlitsphilosophie oder Krilik der Hegelschen Philosophie » passim c Kritik des ldealismus », p. 164 s. et c Grund· siitze der Philosophie der Zukunft », Grundsatz 41, 59, 61 s. On pourrait rappro· cher de la conception de Feuerbach de l'amour comm~ mode de participation et de communication entre sujets idéaux, hors de l'emprise du monde, celle de G. Marcel, critiquée par GARAUDY : c Perspectives de l'homme :t, p. 238 s. Marx d'aiHeurs lui-même a entrepris la critique de l'fdéalisme des positions c sentimen· tales» de Feuerbach dans les «Thèses sur L. FEUERBACH l> in c Idéologie alle· mande». (11) c Dire que l'homme est un être générique, c'est donc dire que l'homme s-'élève au-dessus de son individualité subjective, qu'il reconnaît en lui l'universel objectif et se dépasse ainsi en tant qu'être fini. Autrement dit, il est individuellement le représentant de l'homme :t. Note de Bottigeli dans les c Manuscrits de 1844:t de MARX. p. 61 (éd. Sociales). (72) M.tnx : c Manuscrits de 1844 :., passim et surtout pp. 62 s. el 132 s.

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ra reconnaître son activité pratique avec autrui à l'intérieur d'une « praxis ~ sociale globale comme créatrice des significations et valeurs humaines, qui pourra ne plus discerner en lui et dans les autres des « choses ~ étrangères soumises à une passivité mécanique, mais y reconnaître des « sujets » humains actifs, créateurs de valeurs. La théorie marxiste du travail comme créateur de valeurs et sa dimension dans le domaine de la socialité originaire eut une influence immense dans le domaine de la science économique; elle eut encore une influence sur la pensée de nombreux philosophes contemporains qui, après Marx, considèrent le travail comme source de valeurs, pas seulement économiques (73). La totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur fondée sur le travail est nettement manifeste gussi dans le domaine du droit du travail, dans la· considération du travail comme créateur de valeurs juridiques. On sait que le travail est aujourd'hui, dans les pays économiquement développés, à la base de certains droits dits sociaux et qui visent à sa protection : ces droits positifs sont en France notamment (74) le principe de liberté du tra· vail, le droit au travail, le principe du droit syndical et de la liberté syndicale (75), le droit de grève (76), le principe du contrôle ouvrier de l'entreprise (77), le droit à la négociation collective des conditions du travail (78). Or, ce qui importe ici, c'est de signaler que ces droits ne se sont point rattachés, dans les cadres des univers juridiques, à des valeurs. prétendues distinctes et transcendantes à l'activité pratique que constitue le travail, c'est-à-dire au « fait ~ : il ne s'agit donc pas, dans le cas de ces droits, purement et simplement de la protection juri· dique de la « partie la plus faible », ni de celle d'une « personnalité », « volonté » ou « liberté » humaine, abstraite et formelle, comme c'est le cas par exemple en ce qui concerne les libertés individuelles consa· crées par les constitutions occidentales actuelles. Il s'agit d'une protection particulière de l'activité pratique par excellence de l'homme, (73) Surtout B. BARTOLI :

« Science économique et travail:) p. 45 s. ;

J, LACROIX: «La notion du travail, in XXIX' Journées Universitaires Catholiques,, Lyon, 1952 ; ). VUJLLEMJN : « L'Etre et le travail» ; F. PERROUX : «Travail et civilisation l> in Esprit, octobre 1956. (74) Surtout G. LYON·CAEN : « Manud de droit du travail», p. 37 s.; VEDiL et RIVERO : «Les problèmes économiques et sociaux et la constitution du 27 octo· bre 1946) (Coll. Droit social, XXXI) et DURAND : «Traité du droit du travail:). Voir aussi en ce qui concerne l'Organisation Internationale du Travail, sa « Constitution :a> (1915), la «Déclaration de Philadelphie:) (1949) ainsi que ses nom· bi·euses conventions. Sur cette Organisation : c Notes et études documentaires :a> publiées par la Documentation Française, 1950, n• i346. (75) LYON·CAEN, ibid., p. 62 s. (76) LYON-CAEN, ibid., p. 92 s. ; RJVERO : « La réglementation de la grève l> in Droit social, 1948, p. 58. (77) LYON•CAEN, Ibid., p. 134 s. Voir aussi à .Propos de cette question importante, CARLSTON : c Law and Structures of sodal action», p. 269 s. et FISCHER : c Problems arieing from Co-determination (Mitheetimmungsrecbt) in Western Germany , in c Transactions of the third W orld Sociological Congres&,, 1956, p. 204 8. (78) Ibid., p. 158 s., DuRAND : é Le dualisme de la convention collective du travail,, in Revue trim. Dr. dvil, 1939, 353.

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protection conquise par la lutte de la classe ouvrière revendiquant le travail comme. l'activité qui définit l' « humanité » même des travail· · leurs. Le travail, activité « factuelle ::& et pratique, conquiert ainsi le sens d'activité « existentielle », de point d'insertion de l'homme·dansle-monde : elle constitue, en tant que telle, une totalité structurale de fait et de valeur, elle est en soi d'une façon immédiate, créatrice de valeurs juridiques propres, spécifiques et autonomes. La protection juridique du travail ne découle point, dans l'univers juridique, de clauses ou principes généraux, de « valeurs » distinctes à première vue du « fait », mais est fondée immédiatement sur le fait-valeur du travail lui-même (79) et le rapport de socialité originaire, de recon· naissance inter-humaine, dont il est à l'origine (80).

SECTION

III

LES RAPPORTS JURIDIQUES ENTRE PERSONNES ET CHOSES DANS LE DROIT PRIVE On vient d'analyser dans le chapitre qui précède les conséquences d'une application des données ontologiques, et de la totalité du fait et de la valeur qui en résulte, au domaine des relations juridiques immédiates entre personnes. Nous pouvons maintenant examiner si l'introduction, dana le champ pratique de l'expérience juridique, d'une chose vers laquelle se dirigerait une expérience particulière d'un sujet, met en cause des éléments ontologiques nouveaux. On a déjà constaté l'importance ontologique, pour les structures de l'acte humain, des notions d'objectivation ou d'extériorisation. Or quelles sont les formes particulières de l'objectivation, de l'ouverture ontologique de l'existence envers les «choses »? § 1. -

La notion de besoin.

La forme de la dimension ontologique vers les objets-choses consis· tera dans le besoin (81), notion que nous avons déjà rencontrée mais que nous devons, ici, analyser. L'homme a, dans son existence quoti· dienne, certains besoins qu'il doit satisfaire pour sa propre survie et le développement de son existence. Nous n'avons point, afin de cons· (79) Le droit de grève lui·même est considéré par un fort courant de la doc· trine contemporaine comme un c phénomène de force :t. (80) Le travail est ainsi considéré ici en tant que fondement de droits entre personnes. En ce qui concerne le travail comme fondateur de droits envers les choses, voir infra, p. 146 s. (81) HEGEL : c Phénoménologie de l'Esprit :t, T. Il, p. lB ; HEGEL : c Logik :t, Teil II, p. 256 ; HEGEL : c Principes de la philosophie du droit :t, p. 72 s. ; MARX : « Manuscrits de 1844 :t, pp. 76, 87 s., 136 s.

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tater la structure ontologique des différents besoins, à recourir à une hiérarchisation on description de ceux-ci : il s'agit d'une dimension qui insère l'homme-dans-le-monde en tant qu'il n'existe, qu'il n'est en dehors-de-soi, que par les actes qui ont pour fin la satisfaction de ses besoins. Le besoin consiste en un manque (82), en une privation (83) de la conscience dans l'intérieur de son propre être renfermé en soi, et en une tension vers l'extérieur, vers ce qui lui fait défaut. L'homme est dans un monde d'objets naturels et matP.riels constituant un univers qui doit être conquis pour lui assurer les possibilités de vie. C'est précisément dans la mesure même où l'homme doit dépasser cette « antithèse '> naturelle en s'extériorisant, en assumant donc dans son propre être cette antithèse, qu'il fait son propre mode de vie en produisant lui-même les conditions nécessaires de sa propre existence, de la satisfaction de ses besoins concrets à l'intérieur d'un ensemble social historiquement déterminé. On remarque ainsi la relation ontologique entre l'acte - Je tra· vail «existentiel»- et le besoin ,(84). L'acte constitue lui-même l'extériorisation de ce rapport ontologique de l'homme vers le monde. C'est par son projet que l'homme conçoit le monde extérieur comme possibilité de la satisfaction de ses besoins, qu'il pose une situation future idéale, une valeur à travers laquelle Ja· situation présente lui parait comme devant être dépassée par un acte. La distinction donc entre besoin et acte ne consiste pas dans le fait que l'acte puisse poser intelligemment des moyens et des fins, tandis que le besoin ne serait qu'un appel naturel à une satisfaction immédiate et « aveugle ». Le besoin concret et l'acte-travail constituent deux moments du même processus dialectique de l' e%istence humaine pratique vers le monde (85). 182) .4.. GoRZ : «La morale de l'histoire 1>, p. 153, note 6, § 1 ; R. GARAUDY : « Perspectives de l'homme 1>, p. 318 s. ; D. MAscoLo : « Le communisme, ré,·olu-

tion. et communication, ou la dialectique des valeurs el des besoins:), passim. 183) HEGEL: Encyclopédie, § 359, Mnrx, ibid. 134) SARTRE : « Critique de la raison dialectique l>, p. 168 s. Voir aussi à ses besoins et se crée par eus - voir infra. p. 235 -. Le besoin n'a pas ainsi, dans les tlléories e:r:istentialiste et marxiste, le sens commun du terme : le besoin participe à l'activité créatrice de l'homme, travail et besoin ne constituent pas deux réali~s hétérogènes, ils font partie du même processus de réalisation de l'es.istence humaine. Le besoin parait ainsi, au même titre que le travail et selon la même totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur que nous avons constaté à propos de celui-ci, créateur de vaiP:n'l" ;nri.-lin1u• .. t ,._'.-c:.t· dnnP d~nc:: ,.,. c:... nc:. nn• Ma,.... ml.nnt;t à l'ada .. ,.. #1 i\ P11.Af".nn

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Les besoins de l'homme ne constituent ainsi nullement une limite de sa liberté. L'homme n'a pas à se « libérer » de ses besoins vers les objets. Les besoins de l'homme constituent sa liberté de faire dans le sens qu'ils sont à la base du mouvement de l'homme vers l'extérieur, de son dépassement continuel, de son ouverture· vers l'avenir, de sa dimension de transcendance, de son activité finale. L'homme se fait exister et se fait libre en recherchant la satisfaction de ses besoins (86). On remarque donc que le besoin constitue la forme spécifique que l'existence humaine revêt dans sa tension vers les choses : ce qui importe donc c'est de bien retenir que l'homme, tant dans sa relation avec les objets qu'avec autrui, ne peut prendre conscience de luimême, être lui-même, c:cister, que dans son objectivation, dans le dépassement du manque qu'il est en lui-même : par la satisfaction de ses besoins de choses, par la reconnaissance des autres. C'est dans cette direction que nous pouvons découvrir, ainsi que ce fut le cas en ce qui concerne le lien juridique de l'obligation des droits personnels, un premier fondement des droits réels au niveau ontologique. Nous ne nous y attarderons pas, car, ainsi que nous l'avons vu et que nous aurons l'occasion d'y revenir plus longuement, toute relation avec les choses se ramenant plus ou moins immédiatement à. une relation avec les Autres qui constituent le sens de ces chost'.s, la relation moi-autmi dans les droits personnels et les droits réels présente le même substrat ontologique. Les droits réels auraient ainsi comme substrat ontologique un besoin humain érigé par un travail « e:cistentiel » des sujets, à la fois du Moi et des Autres, en valeur. Mais tandis que, en ce qui concerne un droit personnel, par exemple un contrat, le substrat ontologique consiste dans les pratiques et les choi:t respectifs des deux ou plusieurs parties engagées, en ce qui concerne un droit réel, se manifestant, dans sa considération comme relation entre sujets juridiques, envers tout Autre, son substrat ontologique réside en 'f!!C « reconnaissance » d'une re{ation pratique con· , crète d'un sujet à un objet par toru les Autres à l'égard desquels se manifeste le « droit » réel correspondant. Le caractère « mutuel » et « eorrélatü » de cette reconnaissance réside dans le fait que nous reconnaissons nous-mêmes la relation des autres à un objet, relation identique à celle qu'ils nous reconnaissent : par exemple, reconnaissance mutuelle des « propriétaires ». On constatera d'ailleurs, comme on l'a fait à propos des droits des personnes - dans notre étude de la propriété privée, que ce n'est que par la transposition des données ontologiques au niveau de la sociologie et de l'histoire que selon ses besoins :1> qui apparaît ainsi homologue au droit du travailleur au pro· duit de son travail. (86) c Cela est vrai, en particulier, en ce qui concerne la conception de la liberté qui, pour lui (Malinowski) comme pour Hegel, est liberté positive, liberté de faire, non liberté négative, liberté de ne pas faire ) E. WEIL : c Hegel et l'Etat,, p. 36, note 25.

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l'on peut accéder, ici comme là, à une totalité plénière du fait et de la valeur. § 2. -

A. -

La propriété privée.

Propriété privée et objectivation.

Or, quelle est la conséquence que Hegel lui-même, et Maihofer, en tant qu'il est le seul philosophe du droit préoccupé systématiquement d'une ontologie, dans le sens que nous attribuons ici ii ce terme, tirent de ces considérations ontologiques ? Ils af.firment, comme conié· quence axiologique nécessaire des données ontologiques -·ainsi que ce fut le cas pour l'autonomie privée - la reconnaissance par le droit de certains droits réels individuels et, en particulier, de celui de la propriété privée (87). Si nous nous limitons nOus-mêmes spécifiquemeut à l'examen du problème à propos de ce droit, c'est parce que nous croyons, qu'en fait, et la totalité des juristes acceptent ce point de vue (88), ce droit constitue, dans les systèmes juridiques acceptant la propriété privée, le fondement de tout autre droit réel. Les droits réels particuliers se présentent dans ces ordres juridiques positifs comme concessions du propriétaire d'une chose, comme fondés primordialement sur une relation primitive d'appropriation totale d'une chose par un sujet. Or, pour Hegel (89) et Maihofer (90), c'est la satisfaction même du besoin qui présuppose une appropriation privée d'un objet. Nous avons constaté que, dans le domaine du droit des personnes, Hegel exigeait un degré ontologiquement nécessaire d'autonomie privée pour que l'homme puisse librement entreprendre des relations avec ses semblables, donc se faire reconnaître par eux, exister dans sa llberté même. En ce qui concerne le droit de propriété, il soutient que ce (37) Nous ne pouvons dans les limites de notre étude, approfondir le pro· blème de la définition et des frontières de la notion juridique de la propriété privée. Nous acceptons, comme pour les notions juridiques auxquelles nous nous référons dana nos exposés, le sens que leur attribue en général la science da droit occidental contemporaine. Voir cependant à propos de l'élargissement de la notion juridique des « choses~ sur lesquelles peut juridiquement s'exercer le droit de la propriété, notion qui évolue de plus en plus d'une signification de « choses:. à celle d' c objets économiques,, Kahn·Frèund, Introduction à la traduction anglaise de K. RENNER : c Die Rechts-institute des Privatrechts und ibre soziale Fanktion ), p. 19 s., et FRIEDMANN : «Law in a Changing Society~. p. 665. Et, à propos de la notion de c propriété commerciale ~. MoRIN : « Le sens et l'évolution contemporaine da dr·oit de propriété~. in Mélanges Ripen, T. Il, p. 7; BASTIAN: c La propriété commerciale en droit françain, Travaux de l'Association B. Capitant, Vol. 6, 1950, p. 76 s. Cette évolution cependant du droit de propriété n'empêche pas qu'il paisse être considéré, nous le verrons, comme rapport plus ou moins immédiat des personnes aux ·choses. (88) RADBRUCH : « Rechtsphilosophie :P, p. 234. (89) HEGEL : c Principes de la philosophie da droit>, p. 72 s. Voir aussi à ce sujet, RosENZWEIC : « Hegel und der Staal,, p. 107 s. (90) MAIHOFBII : c Recht und Sein ,, p. 84 s.

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n'est que . par le moyen d'une propriété privée que l'homme peut à la fois satisfaire ses besoins et accéder à une conscience authentique de soi-même par l'objectivation de sa liberté dans une chose qui lui est propre et sa reconnaissance par les Autres comme propriétaire de cette chose : « ...Mais la véritable situation est que, du point de vue de la liberté, la propriété est sa première existence, son but essentiel pour « soi :. (91) • (92). Remarquons en premier lieu que ce qui nous intéresse unique· ment à ce niveau de l'analyse, c'est l'examen du problème sur le plan ontologique. Du point de vue du sujet de notre étude, nous nous demandons si la nature des choses, se fondant sur les structures onto· logiques de l'homme, inclut comme mode ontologique nécessaire la relation de propriété privée. Selon la totalité que nous avons exposée du fait et de la valeur sur le plan ontologique, nous devrions en con· clure que le droit doit iustitutionaliser par ses normes, en raison même des données ontologiques, la propriété privée. L'homme n'exis· terait envers les choses qu'en posant par son projet la valeur, la « fin ~ d'une appropriation totale de la chose, le projet et acte ontolo· giques envers les objets s'identifieraient avec, n'existeraient que par, la position d'une valeur d'appropriation privée totale de l'objet; la propriété privée constituerait ainsi la forme concrète que la totalité dn fait et de la valeur revêtirait dans le cas de l'activité humaine envers les. objets et devrait être transposée dans le domaine des nor· mes conceptuelles du droit. De même que dans notre examen de l'autonomie privée nous nous sommes demandés si cette autonomie constitue une condition ontologique sine qua rwn de l'existence authentique de l'homme envers autrui, nous nous demandons ici si la propriété privée revêt ce caractère en ce qui concerne l'existence de l'homme envers les objets, envers Autrui par la médiation - plus marquée que dans les droits personnels - des objets. Cela est-il le cas? B. -

Propriété privée et besoin$.

Commençons par nous situer sur le plan de la satisfaction des besoins proprement dits. L'examen des données ontologiques ~tablit que l'homme a certains besoins qu'il doit satisfaire et rien d'autre. Or, pour savoir si l'appropriation, sous le mode de propriété privée, d'une chose est ontologiquement indispensable, c'est-à-dire nécessaire (91) HECBL : c Principes de la philosophie du droit~. p. 64 a. (92) Ainsi pour Maihofer, c c'est ici que l'appartenance à la personne d'une sphère de biens propres, dans laquelle l'individu arrive à se manifester dana son existence extérieure, et dana laquelle il se trouve finalement enfermé avec lui· même, avant même sa recoDDBiaaance par le droit comme relation juridique, a son fondement ontologique. C'est de cette nécessité- que découle pour Hegel non seulement le caractère de propriété privée de toute appartenance semblable, maie BUB&i sa nécessité .• ~. op. cit., in A.R.S.P.

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pour la satisfaction d'un besoin spécifique, nous devons analyser le caractère même de ce besoin. C'est ainsi que nous constatons qu.e, fhomme étant à partir du. premier moment de son existence, être-avec•l' autre, le besoin, même le plus primaire, de fhomme envers une chose quelconque se présente «déjà'> sous une forme socialisée et historiquement déterminée. Nons ne voulons évidemment pas dire par là que tous les besoins «naturels», celui par exemple .de nutrition etc., ont leur source dans l'existence sociale. Nous voulons dire qu'en tant que l'être humain est un être-avec-les-autres, la forme concrète et le mode de satisfaction de ses besoins ne peuvent qu'être intégrés aux structures des projets des autres. Heidegger a bien montré que les objets se présentent toujours à moi comme chargés des sédimentations de signifi· cations dont les autres les ont « déjà » 'imprégnés. J'ai besoin de manger, mais la viande par exemple représente un aliment interdi~ par une religion pendant certains jours, je ne peux le manger que cuit, je le mange en général en me servant d'ustensiles de cuisine. Je porte bien des vêtements parce que j'ai froid mais la satisfaction de ce besoin dépend de la mode du moment. Le monde des objets se présente ainsi à mes yeux comme peuplé de significations, comme un monde déjà constitué par les significations et les projets des autres. Cela revient précisément à dire que si mes relations avec autrui revêtent le plus souvent une forme immédiate, elles peuvent revêtir aussi une forme médiatisée à travers les objets, les ustensiles. Je veux me faire reconnaître par les Autres non seulement à travers des relations immédiates avec eux mais auui en raison d'un comportement analogue au leur à fégard des objets, par mon intégration aux signifi· cations du monde socialisé des choses. C'est bien le sens de la pensée de Hegel lorsqu'il insiste sur le fait que par la propriété privée, je me fais reconnaître par les autres comme conscience objectivée dans un objet qui est le mien. Nous n'avons cependant examiné jusqu'ici que les besoins « physio· logiques» les plus fondamentaux de l'homme, ceux qui sont néces&aires à sa propre survie «naturelle» (93). Si nous étendons notre vision, nous constatons que, plus nous nous éloignons de ce domaine hiolo· gique, plus l'existence même des besoins est due aux Autres. Nous ne voudrions pas insister sur un problème qui fut l'objet de recher· ches et discussions détaillées de la part des sociologues, à savoir que si par exemple j'ai besoin d'une voiture, c'est en grande partie parce que mon voisin en a une, parce que la publicité me convainc que je ne peux « exister :. socialement sans une voiture, parce que ma recon· naissance de la part d'un certain milieu auquel je veux appartenir est nécessairement liée à ma qualité de quelqu'un-ayant-une-voiture. (93) Ces besoins, l'homme, en tant que liberté pratique diiJillole-monde, se contente de les assumer, quine à les satisfaire selon 1iD mode c socialisé:. de satisfaction.

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On corastate. airasi .que le mode de satisfaction de Ms besoins les plus primaires dépend de notre existence sociale. Daras ce seras, si MS besoiras ne peuvent être satisfaits en un lieu, en ztn moment que par le mode de la propriété privée des ob jets, ce genre de satisfaction ne corasti~ aucunement une conséquence nécessaire des données ontologiques, mais une forme concrète, socialisée et historicisée, que factivité ontologique revêt. Ce n'est que parce que les Autres «ont:. une propriété privée - due elle-même à des dor.nées économiques et sociales - que je me sens moi·même frustré n'en possédant pas une. Ce n'est que parce que les autres considèrent en un lieu, en un moment de l'histoire que pour être « un des leurs », pour avoir une « person· nalité », on doit posséder une propriété privée - ayant elle-même, d'ailleurs, ses sources dans les données économiques concrètes qu'ils ne me considèrent en tant que sujet, qu'ils ne me reconnaissent, que si je suis un propriétaire privé. Nous concluons ainsi que le fondement ou la validité juridique de la propriété privée ne résulte nullement « nécessairement », ainsi que le voit Hegel, des données ontologiques elles-mêmes. L'objectivation de l'homme, nécessaire pour sa reconnaissance par Autrui, ne doit pas nécessairement prendre la forme de la propriété privée. Elle peut prendre aussi la forme d'une extériorisation de l'homme dans Je produit de eon travail, de son activité productrice, produit qu'il propose à la satisfaction des besoins d'une communauté humaine et non à l' « appropriation » même de ce produit. Les autres ne nous « reconnaissent » pas nécessairement dans un antagonisme primordial . d'un do ut des mais peuvent Je faire- étant donné Je caractère d'être-avec de la socialité originaire - dans une relation de communauté de lutte pour la conquête de la nature. Le problème donc du -fondement de la propriété privée ne peut être posé que sur les plans sociologique et historique, dans les cadres d'une situation concrète en un lieu et en un moment donnés. Parler d'un fondement « purement » ontologique de la propriété privée n'aurait pas plus de sens que d'essayer par exemple d'établir le fondement ontologique de devoir se aourrir de la viande de chëval plus que d'une autre. On a constaté cependant que le fait que des besoins sociaux et historiques existent, suffit à leur donner une dimension ontologique. Cela ne parait-il pas aboutir à un amor fati, à un respect inconditionné du fait accompli ? Si le niveau ontologique totalise le fait et la valeur, un besoin ontologiquement déjà-là, ne paraît·il pas devoir être, sans autre, entériné par le droit? Ce n'est nullement le cas. Nous avons en effet souvent attiré f attention sur le fait que la totalité du fait et de la valeur ne se transpose finalement dans le droit que par la médiation des niveaux sociologique et historique. La propriété privée ainsi que tout droit réel, a son substrat ontologique dans un « besoin » correspondant, besoin cependant originellement socialisé et historicisé : il en résulte que ce besoin doit en plus, afin d'avoir sa validité dans la nature des chosés, dans la totalité structurale du fait et de la valeur, se présenter,· dans une société donnée, comme concrétisation N. P01JLANTZAS

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de la réalisation sociale et hlstorique d'une universalisation de la liberté que nous avons constatée au niveau ontologique. La propriété privée, pas plus que l'autonomie privée, ne constituent en soi des conséquences ontologiques et axiologiques nécessaires des données ontologiques, elles ne sont pas en soi et sans autre considération conformes aux formes concrètes que ces données revêtent dans une société donnée en un moment de l'histoire. C. - Propriété privée et liberté : les critiques marxiste et existentialiste.

Nous n'avo:ps cependant pas encore considéré dans cette analyse le fait que le niveau ontologique nous avait oftel=t au moins un critère axiologique matériel, un repère normatif concret : l'universalisation de la valeur de la liberté. Un choix - car, on l'a vu, tout besoin ne s'érige en «fin:. d'un acte, en valeur, qu'assumé par une action pratique doit ainsi avoir comme contenu à la fois ma liberté et la liberté des Autres, le choix d'une valeur doit se présenter comme choix universel de la liberté pratique de faire des hommes considérés comme sujets, et de ma liberté pratique de faire, comme liberté vis-à-vis d'autres libertés reconnues entre elles en tant que telles. Avant même donc tl accéder à la position axiologique du problème au niveau historique, on devrait constater si le choix tlun besoin existant, sociologiquement déjà là, celui de la propriété privée, constitue un choix a.yant comme contenu a.ussi bien ma liberté que celle des Autres. On constate ainsi un problème fondamental de la philosoplùe du droit au niveau ontologique : si la propriété privée ne peut pas être considérée comme coilséquence axiologique nécessaire des données du niveau ontologique, on peut au contraire se demander si ces données ne la « condamnent » pas. Si les données de l'ontologie ne sont pas simplement indifférentes à la relation de propriété privée d'un· sujet à un objet, mais si, en plus, elles ne lui sont pas contraires : le problème du fondement juridique de la propriété privée ne pourrait se poser au niveau historique que comme celui de l'acceptation d'un « mal :. nécessaire comme moyen vers nne fin-valeur. On a vu par exemple que la relation Maitre-Esclave est contraire aux critères « axiologiques » matériels du niveau ontologique. En est-il de même en ce qui concerne la propriété privée ? L' « avoir » se trouv&t-il en contra· diction a.bsolue avec le «faire:., avec f «être» de fexistence . humaine? Le problème nous apparait présenter . trois aspects. Le premier concerne la question de savoir si la propriété privée, telle qu'elle apparaît· dans les sociétés occid«?Dtales contemporaines, a acquis un caractère qui l'oppose irréductiblement aux données ontologiques et axiologiques de l'ontologie humaine. C'est Marx qui formula. dans ce sens, le premier la critique scientifique de la propriété privée dans

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un monde « capitaliste :. (94). Nous n'insisterons pas sur l'exposé de ces critiques bien connues: il démontre la naissance historique. de la propriété privée. Celle-ci est fondée sur la division du travail à l'intérieur d'un régime économique de production pour le marché, et notamment sur sa conséquence, sur la séparation du capital et du tra· vail. L'ouvrier est ainsi devenu étranger au produit de son travail, qui appartient aux détenteurs du capital, son travail est un travail aliéné; son essence se réalise dans un objet appartenant à un Autre, son propre travail, son « faire :., finit - dans et par la totalité des interactions dialectiques des différentes données économiques et sociales - par lui apparaître comme un « objet » extérieur à lui et comme un objet qu'il peut vendre : il se considère lui-même comme objet de transaction, considérant en conséquence les autres comme « choses ~- Or ce qui nous intéresse, c'est que la critique, en premier lieu historique, par Marx de la propriété privée, présente une dimension ontologique : la propriété privée capitaliste n'est pas seulement économiquement condamnable, elle « réifie » l'existence humaine même, elle destitue les « sujets » en les transformant en « objets » : « Le rapport de l'homme à lui-même n'est objectif, réel, pour lui que par son rapport à l'autre. Si donc il se comporte à l'égard du produit de son travail, de son travail objectivé, comme à l'égard d'un objet étranger, hostile, puissant, indépendant de lui, il est à son égard dans un tel rapport qu'un autre homme qui lui est étranger, hostile, puissant, indépendant de lui, est le maître de cet objet. S'il se comporte à l'égard de sa propre activité comme à l'égard d'une activité non-libre, il se comporte vis-à.vis d'elle comme vis-à-vis de l'activité au service d'un autre homme, sous sa domination, sa contrainte et son joug » (95). On constate ainsi cet aspect du problème : si les critiques de Marx sont fondées, les critères « axiologiques » du niveau ontologique - étant donné le rapport du fait et de la valeur - sont entièrement contraires, ainsi que c'est le cas par exemple pour la relation MaîtreEsclave, à la propriété privée du régime capitaliste. Car, en effet, comment parler d'une liberté d'hommes-sujets dans un monde d'hommes « objets » aliénés ? Comment la propriété privée consisterait-eUe en une situation pratique de reconnaissance de ma liberté et de la liberté des autres si son substrat ontologique consiste dans la considération à la fois de moi-même et des autres, non pas comme sujets, devant être reconnus, mais comme objets devant être possédés ? Cependant - et cela constitue un autre aspect du problème - ce n'est pas la propriété privée en soi que visent à ce niveau les remar(94) M.tRX : c Manuscrits de IBM :1>. Editions sociales, pp. 61, 67, 79 s. c Idéologie allemande:., T. VII, p. 243 des Œuvres complètes par les éditions Costes, c Misère de la philosophie) plll&im, c Capital», T. 1, p~~&&im, etc. Nous voudrions cependant sipaler ici que nous examinons la critique de la propriété privée par Marx, ainsi que la problématique de son œuvre, dans la perspective c philosophique :1> c anthropologique» - qui est ezposée dans ce que l'on désigne comme l'œuvre du c jeiJDe Mars li!. (95) MARX : c Manuscrits de 1844:., EcUlions sociales, p. 66.

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que connu, en contemplant l'objet, la joie individuelle de savoir que ma personnalité est une puissance objective, perceptible par les sens et en conséquence au-dessus "de tout doute. 2° Dans ta jouissance ou ton usage de mon produit, je jouirais directement de la conscience à la fois d'avoir satisfait dans mon travail un besoin humain et d'avoir objectivé l'essence de l'homme, donc d'avoir procuré l'objet qui conve· nait aux besoins d'un autre "être humain. 3° D'avoir été pour toi le moyen terme entre toi-même et le genre, d'être donc connu et ressenti par toi comme un complément de ton propre être et une partie nécessaire de toi-même, donc de me savoir confirmé aussi bien dans ta pensée que dans ton amour. 4° D'avoir créé dans la manifestation individuelle de ma vie la manifestation de ta vie, d'avoir donc confir· mé et réalisé directement, dans mon activité individuelle, mon essence vraie, mon essence humaine, mon essence sociale :o> (98) . On constate ainsi les critiques de la part de Marx concernant la propriété « privée :o>. Cependant, la propriété collective elle-même, dans le sens ·Je plus large du terme, la propriété universelle de tous les homn1es sur les moyens de production et sur les produits du tra· vai1, la relation de propriété tout court n'est-elle pas aussi « aliénante "• aussi opposée au faire ou à l'être que celle de la propriété «privée»? Néanmoins, ce n'est pas là croyons-nous; que réside le problème. La notion juridique même de propriété n'acquiert de sens qu'à partir de la notion de propriété privée : c'est cette dernière en e.tfet qui instaure la spécificité juridique de la notion de propriété. La propriété collective se réduirait en fait à une relation d' « usage » des choses par les hommes : « Une société, même dans son ensemble. une nation, toutes les sociétés contemporaines ensemble, ne sont pas propriétaires du sol. Elles ne sont que ses occupants, ses usu·fmitiers et elles doivent le laisser amélioré aux générations à venir, comme boni patres familia3 :. (99). L'adage marxiste - c A chacun selon ses besoins » consisterait ainsi dans la reconnaissance aux individus et à la collectivité d'un « droit :. d'user des choses selon leurs besoins con· crets. La propriété privée ne constituerait pas en. soi un mode ontolo· gique nécessaire'iil'existence, car l'homme étant ontologiquement un être primordialement social, le besoin de propriété « privée :. ne pour· rait, nous l'avons vu, exister qu'à l'intérieur d'une société où il y aurait propriété privée des Autres, c'est-à-dire des membres de cette société. C'est ainsi que le problème de la propriété privée se rattache au problème que nous avons examiné dans nos analyses concernant l'autonomie privée, de la relation entre « social» et « individuel :.. Dans la mesure même où les « choses » « seraient à tous », le proces· (98) MARX : op. cie., ibid. Signalons aussi icl l'ouvrage de SroY.ufoTJTCH : c Mar.dsme et Droiu. (99) MARX : c Capital l', édition par Kaustky, T. Dl, p. 2, p. 309, La c propriété l> a en efFet ses fondements premiers dana la relation d'usage (ENciSCH : c Vom Welthild der Juristen ,, p. 151 a.). Ce n'est que dans la propriété privée que la relation ontologique d'homme à ehoee peut se transposer au niveau juri• dique en quelque chose de c plua, que le c droit d'usage 1>.

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ques de Marx, mais la propriété privée dans un régime capitaliste. Supposons un régime dans lequel existe une propriété privée de l' « ouvrier », du « producteur », du produit de son propre travail, de sa propre activité. On sait bien qu'il s'agit là d'une propriété privée qui existe encore aujourd'hui dans les pays socialistes : elle peut se manifester par exemple dans la propriété privée des ouvriers des moyens de production, des ouvriers d'une usine portant sur celle-ci, par une participation immédiate des ouvriers aux « gains » et « pro· fits » commerciaux des produits de l'usine etc. Elle constitue encore une propriété privée dans la mesure même où elle ne constitue pas une propriété «nationale », une propriété de toute la communauté d'une société donnée. Cette propriété privée, étant donné qu'elle n'est plus fondée sur une division du capital et du travail etc. conduit-elle selon Marx à une réification contraire aux critères axiologiques du domaine ontologique, telle qu'il l'a constatée à l'intérieur d'un régime capitaliste ? Le problème parait ici plus épineux. Il est important pour les juristes de noter que Marx, dans ses manuscrits de 1844 où il traite des problèmes d'une manière particulièrement philosophique, se réfère souvent à un régime où la propriété privée serait « positivement abolie », mais la partie de son manuscrit où il traite de ce problème est perdue (96). Nous pouvons cependant conclure de la totalité de son œuvre que selon lui, tout lien de propriété privée d'un homme. de n'importe quel homme, sur une chose, sur n'importe quelle chose, se présente comme antinomique à l'existence authentique de l'être humain. L'appropriation d'une chose par un homme aliène en soi, telle quelle, l'essence universelle que l'homme est. L'avoir ·est, en tant que tel, antinomique au faire, l'homme établit, entre lui et l'univers, des 1·apports médiatisés par la possession des choses,· il considère soi-même et les autres comme des êtres-objets à posséder et être possédés au lieu de les considérer comme êtres-sujets auxquels il doit s'adresser clans l'amitié et l'amour : l'essence communautaire de l'homme, l'être· ac·tion et l'être-avec qu'il est, sombre dans un être-possession et un 1noi·égoïste, dans un antagonisme « commerçant » contre les autres. Cependant, étant donné que l'homme doit, pour Marx - comme, on l'a vu, pour Hegel -, afin d'accéder à la «reconnaissance» des autree. s'objectiver dans les choses, quelle sera son objectivation onto· logique, une fois la propriété privée, constituant pour Hegel cette objectivation, rejetée ? Ce sera, nous dit Marx, sa production, son travail même pour les autres (97) après l'abolition de la propriété privée: «admettons que nous ayons produit en tant qu'hommes : dans sa production chacun de nous se serait doublement affirmé lui· même et aurait affirmé l'autre. J'aurais : 1° objectivé dans ma pro· duction mon individualité, sa particularité, et j'aurais donc aussi bien joui, pendant mon activité, d'une manife!!tation vitale individuelle, (96) MARx : c Manuscrits de 1844:., p. 88 et note de l'éditeur. (97) Voir aussi supra, p. 137 s.

ISO

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sus de réification fondé sur l' « opposition '> du moi aux autres ne pourrait avoir prise sur la réalité sociale et ontologique. Or, le problème de la relation ontologique entre être ou faire et avoir a bien été posé par la philosophie existentialiste elle-même. Elle tombe d'accord pour condamner, du point de vue ontologique, la propriété privée d'une chose, l'avoir d'une chose par un homme (100). Ce point de vue est particulièrement manifeste déjà dans le début de l'œuvre de Sartre (101), auteur pour qui, on l'a vu, la dimension ontologique de l'action et du faire revêt, à la suite de Hegel, une importance fondamentale. «Mais, d'abord, de ce que la société con« fère en eflet le droit de posséder, selon certains principes, il ne « .s'ensu~t pas. qu'elle crée le rapport d'appt!lpriation. C'est tout- au « plus si elle le légitime. Bien au contraire, pour que la société « puisse être élevée au rang de sacrée, il faut tout d'abord qu'elle « existe comme relation spontanément établie entre le pour-soi et l'en« soi concret. Et si nous pouvons envisager pour l'avenir une organisa« tion collective plus juste où la possession individuelle cessera « au moins dans certaines limites - d'être protégée et sanctifiée, « cela ne signifie pas pour autant que le lien appropriatif cessera « d'exister; il se peut qu'il demeure, en effet, au moins à titre de rela« tion privée de l'homme à la chose. Ainsi, dans les sociétés primitives « où le lien conjugal n'est pas encore légitimé et où la transmission « des qualités est encore matronymique, ce lien sexuel existe à tout « le moins comme une sorte de concubinage. Donc il faut distinguer « possession et droit de possession. Pour la même raison, je dois « repousser toute définition du type de la définition proudhonienne : c " La propriété, c'est le vol ", car elle est à côté de la question. ll « se peut, en effet, que la propriété privée soit le produit du vol et que « le maintien de cette propriété ait pour effet la spoliation d'autrui. « Mais, quelles que soient ses origines et ses effets, la propriété n'en « demeure pas moins descriptible et définissable en elle-même. Le « voleur s'estime propriétaire de l'argent qu'il a volé. n s'agit donc « de décrire la relation précise du voleur au bien volé, aussi bien « que celle du propriétaire légitime à la propriété " honnêtement « acquise " '> (102). Or, la critique que Sartre fait, après avoir ainsi posé en termes ontologiques le problème de la relation de propriété privée d'un homme à une chose, de l'avoir, se rapproche, en un sens, de celJe de Marx. Sartre se pose au niveau ontologique et tente de découvrir quelle est la signification existentielle de l'acte d'appropriation, de l'objectivation de l'homme au moyen de la propriété privée. n le découvre (100) c ...et de fait, la pente de la vie naturelle, c'est de tendre à s'identifier avee ce qu'on a ; par là, la catégorie ontologique tend à s'anéantir•.• (on professe donc la) négation de l'avoir, ou plus. exactement de la corrélation entre l'avoir et l'être». G. MARCEL : c Etre et avoir :., pp. 122·123. (101) c L'être et le néant:., p. 508 s., chapitre intitulé: c Avoir, faire et être», surtout, p. 675 s. {102) Ibid., p. 676.

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dans une tentative de l'homme de s'identifier à quelque chose en dehors de lui, de se fixer sur une chose afin de pouvoir ainsi se poser comme quelque chose de palpable face à soi-même, figer son exis· tence sur quelque chose d' «essentiel 7>, être en-soi (chose) pour-soi (conscience). «Le couple pour-soi possédant P.t en-soi possédé vaut pour l'être qui est pour se posséder lui-même ~t dont la possession est sa propre création, c'est-à-dire Dieu» (103). La relation d'appropria· tion constitue ainsi, pour Sartre, par le fait même qu'à travers elle l'homme cherche à s'échapper de son existence consistant dans le devenir perpétuel de ses actes et « être 7> dans une chose stable et opaque, une attitude de mauvaise foi, une attitude inauthentique. Cette atti· tude d'homme à chose se transposera en une attitude d'homme à homme, dans laquelle chacun cherchera à s'approprier, à posséd~r un autre-objet. Nous ne pouvons dans les limites de cette étude approfondir la critique de la propriété privée par Sartre. Constatons, entre autres, la différence de portée - qui est significative - avec celle de Marx. Selon ce dernier, les données de l'ontologie humaine, les coordonnées « anthropologiques » sont, en tant que telles, opposées à la propriété privée. Celle-ci, devant sa naissance à des données historiques, écono· miques et sociales - au phénomène de r « aliénation. 7> - pourra être dépassée dans un univers de réalisation de r emten.ce humaine véritable, de l' « homme générique 7>. Sartre, par contre, dans cette étape de son œuvre, considère certaines attitudes inauthentiques, dont l'attitude d'appropriation privée, comme données ontologiques néces· saires de l'existence humaine même : l'homme est, en tant que tel, tentation d'être Dieu, tentation « essentialiste » d'appropriation tota· le et individuelle des choses. Selon la pensée de Marx, la propriété piivée pourrait avoir, comme c'est le cas pour la relation Maître-Escla· ve, le fo;ndement axiologique de sa validité juridique en une société, donnée dans sa considération comme un moyen nécessaire, bien qu'ontologiquement condamnable, de son propre dépassement vers la réalisation, an niveau social et historique, de l'essence sociale véri· table de l'homme. Selon la pensée de Sartre, la propriété privée pourrait avoir son fondement dans une nécessité de l'existence humaine inauthentique, elle constituerait, sous telle ou telle forme, un « mal » inhérent à l'homme, une manifestation insurmontable en soi de la tentation d'appropriation des objets, une conséquence ontolo· gique nécessaire des données de l'ontologie existentielle (104). La position du problème est homologue ici à celle concernant, au début de son œuvre, le problème de la relation moi-autrui : il ne peut jamais s'agir, on l'a vu, que d'une relation de conflit ontologique (105). (103) Ibid., p. 682. (104) A cette étape de la pensée sartrienne, la mauvaise foi, l'iDauthenlicité n'a pas encore, nous l'avons déjà noté, un sens axiologiquement péjoratif. (105) Nous avons vu d'ailleurs que, dans la suite de son œuvre, Sartre décou· vre la possibilité et la valeur d'une existence sociale authentique.

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C'est en ce sens que. Sartre parait rejoindre l'esprit de la pensée hégélienne. Hegel, nous l'avons vu, soutient l'existence chez l'homme de certains processus ontologiques génériques qui ne peuvent nécessairement constituer que des aliénations : l'objectivation, le travail, le rapport avec autrui : « n découvre toujours une forme inévitable 'd'aliénation, un destin que l'homme doit porter et affronter... n y a un problème philosophique de l'aliénation solidaire du problème de l'objectivation humaine, qui ne disparaîtra pas avec une transfor· mation historique » (106). Marx, par contre, reproche à Hegel de confondre l'existence humaine - ontologique - avec cette existence au sein d'une société capitaliste, dépassable en tant que l'homme est une autre réalité qu'il réalisera. On ne peut ici que constater ces problèmes fondamentaux qu'une totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur juridique, au niveau ontologique d'une nature des choses, nous fait découvrir. Nous dirons en guise de conclusion que, si on n'accepte pas que les données de l'ontologie soient - ainsi que nous l'avons soutenu ---. opposées à la propriété privée, on ne peut accepter en tout cas qu'elles la fondent en nous démontrant, ou bien son caractère authentique, ou bien son caractère ontologiquement nécessaire. Elles pourraient démontrer tout au plus qu'il peut exister en une société donnée un «besoin » de propriété privée : on devrait dans ce cas examiner si, au niveau sociologique et historique, la propriété privée ou une certaine forme de celle-ci, est conforme aux indices axiologiques de la liberté pratique de faire, tels, nous le verrons, qu'ils se concrétisent dans une société donnée en une étape de son histoire. ·

(106) HYPPOLm : c Etudes

11111'

Man et

Hegel~.

pp. 103·104.

CHAPITRE V

Ontologies phénoménologique et existentialiste et nature des choses dans quelques systèmes représentatifs actuels de philosophie du droit.

Nous voudrions dans ce chapitre, à -présent que nous possédons tous les éléments nécessaires à leur compréhension, examiner certaines théories actuelles de la valeur et de la nature des choses émises par des philosophes du droit de tendance existentialiste ou phénoménologique et constater si, d'après nos analyses, elles sont conformes aux prémisses de ces tendances et quelle est leur position concernant le problème de la relation du fait et de la valeur. Nous serons obligés dam ces perspectives critiques de considérer ces théories dans leur totaUté : nous constaterons cependant que lelU' problématique a polU' origine leur position au niveau ontologique, tel que nous l'avon& délimité. Nous ser.ons d'ailleurs conduits par l'étude de ces théories juridiques au problème de la transposition de la totalité structurale du fait et de la valeur du niveau ontologique au niveau sociologique et hisrorique. SECTION

I

EXISTENTIALISME ET THEORIE DES VALEURS DE SCHELER ET HARTMANN CHEZ FECHNER Nous commenceroua notre exposé par Fechner (1) qui attribue à la notion de la nature des choses une importance primordiale. Pour· (l) E. FECHNER : c Reebtspbilosopbie, Soziologie und Metapbysik des Recbts ,, Voir aussi l'article de M. Villey sur Fechner, in Leçona••,. op. cit., p. 310... et notre

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cet auteur, les facteurs de la formation du droit se distinguent en facteurs réels, biologique, économique et politique et facteurs idéaux, raison, valeurs, sentiment religieux. Les facteurs réels sont ceux qui se présentent comme les plus indépendants de la liberté humaine : ils constituent le domaine de la facticité, ils retracent les limites de cette liberté. C'est en se conformant à ces limites (naturae non imperatur nisi parendo dit Bacon et Fechner reprend cet adage à eon compte), en prolongeant par les facteurs idéaux les solutions juridiques esquis· sées dans le domaine de la facticité, que la liberté humaine s'érige en valeur et norme du droit. La nature des choses, le sens immanent att réel, constitue donc le point de rencontre des facteurs idéaux et des facteurs réels,, de la facticité et de l'initiative humaine. Elle consiste ainsi dans : « Le contenu significatif des ch.~ses, une finalité tendue Ters la clarté et définie « spirituellement » et non dans la servitude « liée à la terre » des facteurs réels » (2). La théorie de fechner découvre donc hien la nature des choses, le fondement des valeurs et normes juridiques, dans la relation de l'homme et dtt monde. La nature des choses ne constitue pas, comme c'est le cas, nous le verrons par la suite, pour Coing, un sens imma· nent au « réel » dans le sens de la facticité des choses opposée à l'initiative humaine qui échappe, elle, à cette nature des choses. La struc· turation immanente à cette facticité n'acquiert de signification pour l'homme et pour le droit, ne s'érige en sens, que par son intégration dans les schémas d'une activité humaine dans le monde {3). Or, et nous accédons ainsi au domaine qui nous intéresse, nous avons vu que, parmi les facteurs idéaux, Fechner classe les valeurs. Nous ne nous étendrons pas en ce qui les concerne: il suffit de signaler que l'auteur admet pleinement la théorie de Scheler et Hartmann que nous avons déjà examinée (4). Cette position cependant ne nous occuperait pas spécialement si Fechner s'y limitait :. il entreprend en fait, dans la suite de son ouvrage, une tentative de conciliation de cette théorie phénoménologique avec les données de l'ontologie existentialiste. Ce qui nous intéresse donc, c'est de voir dans quelle mesure Fechner a pu concilier avec une conséquence interne, ces deux théories, et quelles furent les conséquences de sa tentative en mémoire, Paris 1961, « La renaissance du droit naturel en Allemagne après la •econde guerre mondiale ~. p. 120 s. 12) FECHNER : op. cit., pp. 111 s., 146 s. (3) Feclmer ainsi distingue les facteurs juridiques en facteurs réels et fac· teurs idéaux, dans le sens classique du terme. Nous avons cependant remarqué les conclusions de la théorie phénoménologique, selon lesquelles tout c phéno· mène~ présente un caractère de c réalité :b : c'est ainsi que nous avons préféré parler de la nature des choses, totalité de l'homme-dans-le-monde, comme sens immanent au réel, à la relation de l'homme et du monde, sans différencier entre éléments idéaux ou c réels :11 de ce monde. Lorsque nous avons considéré dans les structures de la valeur la situation « idéale :11. représentée par le projet, nous l'entendions oinsi dans le sens de c pas encore là :11 et non dans un sens opposé à celui du réel, ce qui est cependant, nous le verrons, le cas en ce qui concerne le caractère c idéal :11 des facteurs idéaux de Fechner. (4) FECHNER : op. cie., pp. 105 s., 156 s.

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ce qui conceme la: notion de nature des choses et les relations entre fait et valeur juridique. La notion de nature des choses aurait pu en effet être conçue, nous dit Fechner, comme résidant dans un monde isolé de l'homme et transcendant de ces valeurs si ce monde était transparent à la cons· cience axiologique de l'homme. Celui-ci pourrait dans ce cas connaître la valeur contrôlée par l.a raison, applicable à· chaque cas concret, et la réaliser dans les faits tout en respectant leur nécessité propre. Mais la transcendance des valeurs est, pour Fechner, - fort influencé par Jaspers - disons, un Dieu caché. E11e n'est révélée à l'homme que par une relation « existentielle » avec cette transcendance, relation à travers laquelle il découvre, par son choix même, dans la liberté de son engagement, la valeur. « lch muss wollen weil ich nicht weiss, Nichtwissen ist der Ursprung des W ollen-Müssen » (je dois vouloir parce que je ne connais pas, le non-savoir est l'origine du devoir· vouloir), nous dit Fechner, reprenant à son compte les formules de Jaspers (5). La décision, le choix existentiel est pour Fechner choix devant la « transcendance cachée ». Par ce choix, l'homme ne crée pas les valeurs du Néant, mais les découvre en participant, par cette découverte même, à la création totale de Etre dont il constitue une partie organique. L'Etre n'est ainsi ni la transcendance qru l'homme découvre, ni cette découverte même en tant qrlaction humaine: c'est la relation entre ces deux pôles. La transcendance oriente le choix humain par une conviction profonde de l'homme qui, par son choix, ne découvre pas simplement cette transcendance, mais participe à sa création considérée comme création totalisante de l'Etre, c'est-à-dire de l'homme et de la transcendance des valeurs dans leur relation existentielle (6). « Wahrheit ist dadurch, dass ich sie werde » (La vérité est parce que je la deviens) dit encore Jaspen. n est intéressant de noter, pour la compréhension de la thèse de Fechner sur la notion de la nature des choses, la conception d'une relation existentielle entre le choix humain et une transcendance d'un monde de valeurs caché, choix qui non seulement découvre cette transcendance, mais la crée dans un processus créateur total de l'Etre.. Fechner conclut ainsi qu'on ne peut affirmer l'existence de normes éternelles et universelles du droit naturel. « Nous pouvons seulement affirmer qu'un pareil droit naturel est indémontrable ». Le droit naturel ne peut fonder ses normes que sur une « nature des choses »; cette « nature » parait consister précisément dans le choix démiurgique de la spiritualité humaine qui, en un cas concret, découvre, en la créant, la transcendance - facteurs idéaux (7) - dont les valeurs

r

(5) Sur la pensée de Jaspers dans le Droit, Donius in A.P.D., 1957, op. cie., pp. 223-224. (6) FECHNER : op. cir., pp. 252·262. (7) Les relations de l'homme et des facteurs idéaux de la Raison et de la Religion constituent aussi pour Fechner des éléments intégraux de la nature des choses. Si nous esaminons ici plus particulièrement le rapport homme-monde des

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actualiseront les possibilités objectives prescrites par la structure de la réalité factuelle - facteurs réels - : « avec tout choix créateur qui découvre du nouveau et crée par là du devoir devient un nouveau droit naturel.•. Il ne s'agit dans ce cas ni d'un droit naturel dont le contenu est donné, ni d'un droit naturel à contenu variable, mais d'un droit naturel à contenu « qui devient ~. à la création duquel l'homme prend une part décisive ~. C'est ainsi que Fechner tente de concilier à la fois le monde trans· cendant des valeurs objectives matérielles des phénoménologues Sche· ler et Hartmann, et le choix existentiel de l'homme créateur de la valeur. Aucune philosophie du droit, nous dit l'auteur, ne peut prendre une décision à la place de l'homme, une décision juridique à la place du juge. Par sa tentative, Fechner se rapproche plus de la philosophie de Jaspers que de celle de Heidegger. Pour Jaspers, qui se rattache par là à l'existentialisme athée, l'homme n'existe que parce qu'il existe un quelque chose d'autre que soi : mais ce .quelque chose n'est cependant pas pour lui - et il se rattache par là ·à Kierkegaard et à Marcel - seulement le monde mais aussi la Tranicendance, dans le sens classique du terme. L'existant n'existe que s'il se consacr~ à un Absolu, à une vérité qu'il sent unique et à laquelle il doit se sacri· fier. Il sait cependant (8) qu'il y a d'autres existants dans le monde, qui eux-mêmes n'existent que parce qu'ils se dévouent à une vérité qu'ils conçoivent comme unique. Il faut donc, dans ce cas, qu'il existe un domaine d'être inconnaissable par nous et au-delà de nous, dans lequel s'uniront, vers lequel tendent de façon mystérieuse pour les existants concrets, toutes les différences et les uniques que ces existants sont. C'est ce domaine de l'être, sur lequel nous ne pouvons rien dire et rien affirmer si ce n'est qu'en procédant par tautologies ou cercles vicieux, que Jaspers nomme la transcendance. Cette transcendance est analogue à l'Autre absolu de Kierkegaard, avec la différence qu'il ne s'agit pas d'un dieu chrétien mais d'un domaine absolument imperméable à l'esprit, « un fond sur lequel se détache tout ~ (9). C'est précisément dans ce domaine là que Fechner situe le monde transcendant des valeurs objectives de Scheler et Hartmann. Remarquons cependant que cette tentative est en contradiction totale avec l'esprit même de la philosophie de Jaspers dont Fechner accepte expressément les thèses. Selon Jaspers, la transcendance est silence et mystère absolus; quant à Fechner affirmant, lui, l'existence - selon Scheler - de valeurs transcendantes objectives et concrètes, il se voit obligé de les situer, en tant qu'essences objectives, au delà du choix de l'homme, c'est-à-dire dans le domaine de la transcendance de Jaspers. Cet «acte de foi :. es~ pourtant antinomique à la fois à la pensée de Scheler et valeurs, .c'est parce que la nature des choses nous iut.;resse en tant que facteur de totalisation du fait et de la valeur. (8) J. WAHL: c Les philosophies de l'existence,, p. 68 s. (9) WAHL: op. cil., p. 69.

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à celle de Jasp~rs. A celle de Jaspers, car Fechner s'apparente à la pensée chrétienne qui postule dans l'Absolu divin inconnaissable en soi des valeurs et quali.tés bien matérielles et concrètes : c'est préci· sément cependant ce que Jaspers et, à un moindre degré, Kierkegaard et Marcel, ont tenté d'éviter en réservant à la transcendance un carac· tère « mystérieux » et en renonçant à y découvriT tout contenu quali· tatif, matériel et concret. A celle de Scheler, car ce dernier croyait, lui, de son point de vue de phénoménologue, à la possibilité d'une vision immédiate de ces valeurs aprioriques dans leur stratification hiérarchique même : il attribuait le relativisme de leur vision par les sujets historiques à un relativisme de la connaissance des valeurs et non à un hermétisme en soi - que Jaspers attribue à sa Transcen· dance- du monde des valeurs; c'est ce monde cependant que Fechner transforme en une transcendance, dans le sens que Jaspers attribue à ce terme. Or, Fechner ne s'arrête pas là. Il.tente, parallèlement, d'attribuer au choix humain un rôle « démiurgique », un rôle créateur de valeurs juridiques. Cependant dans la théorie de Scheler, première m11nière, que Fechner admet, ce rôle n'est pas créateur mais gnoséologique. Ce rôle n'est pas «constitutif» de valeurs, celles-ci sont, «en soi», déjà· Jà, on ne peut que les « connaître » dans le relativisme d'une vision humaine historique. On a remarqué que, dans la gestation de son œuvre, Scheler sembla s'orienter vers· une théorie ontologique exis· tentialiste de création des valeurs par l'homme, mais, il ne l'a fait qu'en s'éloignant de sa propre théorie. Il ne s'agit pas en effet d'une évolution conséquente de la pensée de Scheler, mais hien d'une anti· nomie interne à laquelle Fechner, par sa référence à la fois à la transcendance cachée - monde des valeurs - et au choix créateur .de l'homme, est lui-même acculé : ou bien les valeurs objectives, matérielles, à contenu concret, «sont » en soi, et le sujet ne peut que les connaître, ou hien le sujet les crée par son choix même. Le fait que, dans ce dernier cas, il peut exister par la suite une relation gnoséologique en:t'rc ces valeurs « déjà-là », déjà créées, ct le sujet, entre les valeurs, faits sociologiques et historiques, objets de con· naissance, et le sujet individuel, ne change en rien le problème de l'origine et de la création des valeurs par l'activité sociale et histo· rique des hommes. Jaspers a d'ailleurs lui aussi pris, d'un autre point de vue, cons· cience du problème. Pour lui, hien qu'il n'admette pas à l'intérieur de la Transcendance un monde de valeurs matérielles objectives, le domaine de cette transcendance, domaine auquel Fechner intègre le monde des valeurs de Scheler, n'est pas, ainsi que le professe Fechner, le domaine de la liberté, du choix existentiel de l'homme, mais, bien au contraire, constitue les limites, les barrières .infranchissables de cette liberté. « La liberté, le choix, la · possibilité meurent rians ce domaine de la transcendance que nous ne pouvons qu'affir·

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mer, sur lequel nous ne pouvons rien dire... '> (10). Aù moment même où nous accédons à ce stade limite de contact unique avec la Transcendance, nous avons le sentiment de ne pas pouvoir vouloir autrement. La transcendance constitue, au-delà du choix, un domaine du non-choix, supëneur au choix. C'est hien là la conséquence de cette théorie classique Je la transcendance. Cette dernière ne constitue pas seulement, comme pour Heidegger et Sartre, le mouvement de transcender vers quelque chose d'autre que nous, mais hien l'opacité méta· physique d'un au-delà. Or, si cette position est valable pour Jaspers, comment ne pas l'admettre, à fortiori, pour Fechner qui intègre à la transcendance un monde des valeurs de Scheler, monde excluant lui· même toute possibilité d'un choix libre, créateur de valeurs ? Nous constatons donc encore une fois què" seule une théorie exis· tentialiste telle que la conçoivent Heidegger ·et surtout Sartre, peut légitimer sa prétention d'attribuer un sens axiologique au choix humain et tenter ainsi de l'intégrer aux structures mêmes de l'exis· tence humaine, au fait. Lorsque Fechner se réfère au passage déjà cité de Maïhofer (Il) indiquant les possibilités ontologiques d'une totalité du fait et de la valeur, il n'explicite donc pas la différence qui peut exister entre une pareille totalité professée par Jaspers (12) et celle professée par Heidegger dont Maïhofer accepte les thèses. Pour Jaspers, c'est la Transcendance - l'Etre - qui constitue la valeur « mystérieuse », mais l'être humain n'existe que dans sa relation avec cette transcendance. L'être humain n'existe en ce sens que par la valeur, qu'en tant que valeur, qu'en tant qu'il reconnaît en lui ce sentiment d' « Unbedingtheit », ce sentiment inconditionnel d'une valeur, et qu'il se voue à son service. Ainsi, l'existence est donc bien, pour Jaspers aussi, valeur, mais cette valeur n'a pas comme contenu l'existence humaine, l'activité réelle et pratique de l'homme dans-le-monde. La totalité du fait et de la valeur ne se présente pas dans sa structure existentielle et pratique, comme cela aurait pu être le cas, hien qu'ils ne l'aient pas démontré expressément, pour Heidegger et Sartre. Le contenu de la valeur s'identifie pour Jaspers avec une transcendance inc01mue dont la seul!!' (10) JASPERS: c Philosophie~. p. 578. Voir aussi pp. 590, 599 s. (11) c La relation~ nous dit Eechner (Rechtsphilosophie, p. 262, note 138) « du fait et de la valeur apparaît sous une lumière nouvelle~. Le problème est si large qu'il ne peut pas être considéré ici. Il nécessiterait une recherche appro· foodie. Je renvoie aux indications de Maïhofer. Et il cite MAIHOFER : (Recht und Sein, p. 122, nole 121) :11>. c Tout projet ne constitue point une opposition au fait, mais un pro-jet vers l'extérieur (Vorausentwur/) de l'être même. Pas dans un autre c monde JJ, UQ c surmonde ~ des Idées et des Valeurs, mais dans la tension vers l'authenticité de son être, qui lui revient dans ce- monde, vue du côté de son projet comme toujours future. C'est pour cela que être (Seira) et devoir ~e (Sollera) ne sont pas séparés par des c mondes li! et l'Ontologie et l'Ethique ne sont pas indifférentes l'une pour l'autre~. Un projet qui devient nécessaire à l'homme pour sa liberté- en raison de laquelle la formation de son propre destin par lui-même se présente comme c tâche morale :11>. (12) hsPERS : c Philosophie JJ, ibid.

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preuve est constituée par le sentiment de foi que nous éprouvons devant elle .. n se défend lui-même contre la signification que revêt pour l'existentialisme l'ontologie de l'existence humaine. Son c;ystème constitue en fait une métaphysique de la transcendance sans onto· logie : « La philosophie qui procède de l'être de l'existence possible n'a pas l'existence pour ultime but; son élan la porte plus loin que l'existence et tend à la faire disparaître à son tour dans la transcen· dance ... :. (13). Cette transcendance est en-soi et en dehOTs de ce sen· liment, inconnaissable. Nous remarquons la différence capitale pour la philosophie du droit entre les deux théories. Celle de Sartre et de Heidegger, peut fournir - compte tenu des réserves et critiques que nous avons fOTDlulées - des indications concernant une totalité struc• turale - de forme et de contenu -, sur le plan ontologique, du fait et de la valeur, qui mène à cette. conclusion, que l'homme doit choisir la liberté qu'il est; celle de Jaspers à cette conclusion, que l'homme doit choisir la valeur transcendante c~chée puisqu'il n'est que ten· sion vers elle. Nous ne sommes ainsi· qu'à deux pas de la théorie kierkegaardienne, selon laquelle ce qui importe n'est pas ce vers quoi nous tendons, mais notre tension même, notre passion. Jaspers ne peut se libérer de cette tendance de la pensée de Kierkegaard qu'en se référant à un « point » vers lequel tend notre passion, à une transcendance cachée incarnant les valeurs; le résultat reste cependant le même : à la fois dans le cas de Kierkegaard et celui de Jaspers, comment oser, comme veut le faire Fechner, fonder un rôle «créateur» des valeurs juridiques sur le choix du juge ou du juriste, si ce choix ne vaut que par sa tension même ou par sa vexion vers une transcendance sibylline ? Ne rencontre-t-on pas journellement des criminels qui affirment avec passion le caractère juste ou bon de leurs actes ? Force est ainsi pour Fechner de s'adresser à un «deus ex machina»; le choix de l'individu, sujet du droit, peut fonder notre confiance car il est créateur de valeurs. Pas trop pourtant : il est créateur car le monde objectif des valeurs matérielles est caché; ce monde existe néanmoins, en tant que tel, toujours « là », en guise de garde-fou bien commode. Ainsi Fechner tente de concilier Jaspers et Scheler, dont les tendances erronées sont, croyons-nous, inconciliables, sans cependant parvenir à entrevoir une totalité du fait et de la valeur qui nous permettrait de découvrir le contenu concret de cette dernière dans le choix pratique, créateur de valeurs, de l'homme-dans-le-monde, dans une nature des choses stmcturée par l'activité humaine.

(lS) RICŒtlll in BllÉHJn, op. cit., p. 231.

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SECTION

Il

EXISTENTIALISME ET THEORIE DES VALEURS DE SCHELER ET HARTMANN CHEZ COING Si l'œuvre de Fechner présente une lutte interne entre certains éléments que nous considérons comme contradictoires, l'œuvre de Coing (14) manifeste cet état de choses à un degré plus élevé. Ce dernier, bien qu'acceptant, comme Fechner, la théorie de Scheler et Hartmann, professe une conception de la nature des choses bien éloignée de celle de Fechner. Elle consiste pour lui dans les particularités spécifiques du « champ d'action » des normes juridiques. Les domaines de l'activité humaine, droit, art, économie, politique, morale, etc. présentent une certaine spécificité immanente particulière qu'il nomme la nature des choses. n s'inspire en cela probablement de la philosophie de Scheler qui, on l'a vu, distingue entre la forme et le contenu de la valeur, d'une part, qui, tous les deux, s'intègrent à la transcendance d'un monde de valeurs « matérielles », et l'objet réel auquel la valeur se rapporte, d'autre part. Ainsi, pour Coing, le domaine transcendant des valeurs juridiques se présente, originellement, comme indépendant de la nature des choses : celle-ci structure simplement les domaines « porteurs » des valeurs dans leur réalisation mondaine. On remarque ici la di11érence avec Fechner qui, lui, considère que la nature des choses constitue précisément le point de jonction des facteurs idéaux - dont la valeur - et réels du droit, par l'intermédiaire de l'initiative humaine, qui, « choisissant » les valeurs, prolonge les possibilités objectives esquissées par le monde réel. Coing cependant ne s'arrête pas là. On sait que pour Scheler, l'être des valeurs est totalement indépendant en soi de toute activité psychique. Coing, au contraire, constate une correspondance entre les valeurs juridiques et des tendances morales fondamentales de la nature humaine qu'il désigne par «sentiment du droit» et « cons· cience du droit » : ces tendances s'intègrent elles-mêmes à d'autres, plus générales, la tendance à l'ordre social et la tendance à la conso· lidation des forces sociales. Quelle est cependant la nature de cette correspondance entre sentiments et valeurs ? En approfondissant la pensée de Coing, ~n remarque qu'en fait, les tendances « juridiques » fondamentales de l'homme paraissent, non seulement correspondre a~ valeurs mais, de plus, les fonder. (14) Co1NC: c Die oberste Grundsatze des Rechts. Ein Versuch zur Neubegriindung des Natnrrechts » 1947. c Rechtsphilosoprue ~. 1950. Voir aussi l'arti· cie sur Coing de Villey in ·Leçons..., op. cit., p. 304 s., et notre mémoire précité, p. 28 s. Soulignons encore que les théories de Fechner et de Coing nous introdui· sent aux domaines de la sociologie et de l'histoire. Si nous les examinons en ce lieu - quitte à y revenir plus tard - c'est que, croyons-nous, les sources de leurs antinomies doivent être recherchées au niveau ontologique,

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«

Coing a clairement vu les objections concernant le relativisme ~ historique des valeurs «absolues~ ne Scheler. ll veut, croyons-nous, sortir de cette impasse en déclarant d'une part que ces valeurs c sont » absolues, d'autre p·artJ qu'elles correspondent à des tendances fonda· mentales ·de l'homme, étant elles-mêmes à la base de c situations sociales typiques " qui réapparaissent périodiquement dans l'histoire en un mouvement cyclique. Les valeurs, bien que reliées essentiellement aux tendances des hommes, ne perdent point pour cela leur caractère absolu car l'histoire elle-même s'y soumet, évoluant dans les schémas de ces tendances juridiques qui correspondent aux valeurs objectives absolues ~ les tendances juridiques qui· correspondent aux valeurs absolues, qui les fondent même, sont historiquement invaria· bles. On se souvient ici de l'adage- auquel aboutit _par un autre chemin, Maïhofer - de Nietzsche: «L'éternel retour du même"· En taiit que telles, elles ne risquent pas de modifier les valeurs absolues elles-mêmes mais leur seule vision par les sujets humains. Cependant, Coing n'a pas suffisamment remarqué qu'un tel rôle: attribué aux tendances humaines présuppose qu'elles constituent pré-· cisément le fondement même des valeurs. En effet, si elles consti· tuaient, comme pour Scheler, une simple W esensschau, une connais· sance des valeurs, en quoi leur constance historique pourrait-elle être cause ou conséquence de l'absolu du monde des valeurs ? Elle ne pour· rait pas l'être plus que la variation historique de cette connaissance pour les sujets ne peut être la preuve de leur caractère relatif en soi. C'est ainsi que Kelsen (15), dans sa critique de Coing, considère ces tendances comme fondement des normes juridiques et intitule son chapitre: «Le sentiment du droit comme source du droit naturel». Mais, dans ce cas,· comment concilier la théorie foncièrement antipsychologique et, qui plus est, platonicienne, de Scheler - le monde des valeurs ayant comme unique fondement son existence transcendante, indépendante des hommes - et la philosophie de Coing ? Ainsi, quand Coing affirme dans sa Rechtsphilosophie que dans un cas concret, c'est finalement le choix existentiel de l'homme qui découvre et fond~· la norme juridique correspondante, il ne paraît pas se rendre compte des difficultés qui apparaissent et qui sont bien plus graves que celles qui se présentaient dans le cas de Fechner. Si ce dernier, considérant le choix humain intégré à la notion de oature des choses comme relation existentielle à la transcendance de Jaspers, à laquelle il intègre le monde des valeurs, peut concevoir le choix existentiel dans sa relation intime avec la valeur, on se demande com· ment Coing, considérant ce monde des valeurs comme en principe indépendant originellement à la fois du choix humain - monde de valeurs de Scheler - et de cette nature des choses (16) - champ de (15) ln c Droit naturel>, ouvr. collectif, Presses Universitaires Françaises, pp. 97-103. (16) Fechner (compte rendu du livre de Coing, A.R.S.P., 1950..51) reprochera à Coing la non-intécration dana la notion de nature des choses du choix humain, N. POULANTZAS

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réalisation des valeurs indépendant du choix humain - peut aboutir à un choix « créateur :. des valeurs. En fait, il ne conclut à un rôle créateur de ce choix qu'en raison de sa conception selon laquelle ce sont les tendances fondamentales de l'homme qui constituent le fondement des valeurs juridiques. En ·eJret, de 'l'affirmation que c'est l'homme - ses tendances - qui fonde finalement les valeurs, on n'a qu'à faire un pas pour conclure que c'est lui qui les crée. On néglige cependant dana ce cas la distinction fondamentale, à laquelle l'existen· tialisme attr.ibua toute sa portée philosophique, entre nature humaine et choix existentiel : il s'agit bien dans le cas de ces tendances, d'une naturt' ou c essence :. humaine qui en fait exclut, on l'a vu, le rôle créateur de valeurs du choix c pratique :. de l'homme.

fait qui aboutit selon lui, à une exclusion de la nature des choses du monde des valeurs. Il néglige cependant le fait que Coing, ne s'écartant pas consciemment de la théorie de Scheler, ne peut point attribuer avec conséquence un rôle créa· teur de valeur au choix humain et que, effectivement, dans la pensée de Scheler première mauière, le monde objetlif et transcendant des valeurs ne peut être intégré à une nature des choses-sens immanent an c réel:., à l'existence humaine. Si ce monde est intégré pour Fechner à la nature des choses, c'est paree qu'il le conçoit - antinomiquement, nous l'avons vu, - comme transcendance non pas aenlement découverte, mais créée par le chois existentiel qui structure la nature des choses.

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CONCLUSION

Les conséquences des antinomies des théories de Coing et de Fech· ner auront une répercussion immédiate sur le plan de la totalité du fait et de la valeur : la notion du monde transcendant des valeurs pour Coing, celle de la transcendance « cachée :. pour Fechner, aboutiront à une recherche des valeurs juridiques « en dehors » du « fait :.. Les fondements du droit, de l'ordre juridique législatif, des règles du droit en général, de la décision du juge, de la validité des institutions juri· diques, contrat, propriété, etc. seront implicitement recherchés sur· tout dans le domaine d'une valeur séparée du fait, de l'activité pra· tique des hommes. Etant donné que ces auteurs ne se préoccupent pas spécifiquement de l'ontologie du droit, il est düficile de donner des exemples de ces conséquences dans le domaine ontologique. Par contre, le manque dans leurs théories d'une totalité structurale du fait et de la valeur élaborée sur le plan. ontologique se manifeste pleinement sur le plan sociologique et historique. Fechner nous dit, en ce qui concerne la sociologie juridique : « Elle établit les données factuelles par les· quelles le droit est formé. Elle ne demande pas comment il doit être, la justice sociale, la liberté, la dignité humaine, ne peuvent pas être déduites des faits sociàux... » (17). On remarque, et nous le verrons dans la partie sociologique de notre étude, que ces constatations présupposent précisément la distinction, dans le domaine du droit, entre la philosophie, qui s'occupe du « Sollen » et la sociologie qui s'occupe du « Sein ». Mais cette affirmation présuppose elle-même à sa base une distinction totale, déjà au niveau ontologique, entre fait et valeur, chez Fechner entre facteurs réels et facteurs idéaux et chez Coing entre nature des choses (fait) et monde transcendant des valeurs. Les deux représentants de la pensée de Scheler et de Hartmann subirent ainsi les conséquences de leurs antinomies. Ds en vinrent à une distortion de cette pensée, sans pour autant pouvoir l'abandonner com· piètement : la nature des choses finit, on bien, comme c'est le cas pour Coing, par se différencier du choix humain, et on se demande dans ce cas où peut bien résider son c sens :., ou bien accaparer ce choix, comme c'est le cas pour Fechner, choix qui, en raison même de la transcendance des valeuni vers lesquelles il tend, perd nécessairement (17) FEcHNER : op, cif., pp. 267 1., 217 B.

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son rôle démiurgique et significatif. La notion de nature des choses chez Coing constitue le « fait :., essentiellement dütérencié du monde des valeurs. Chez Fechner, elle juxtapose la valeur (transcendance) et. le choix humain passif (fait), mais n'arrive pas à les intégrer dans une totalité structurale (18). (18) On sait que la tendance vera une philosophie des valeurs a en France avec BoNNARD (c L'origine de l'ordonnancement juridique~. in Mélanges Han· riou), RoUBŒB (c Théorie générale du droit:.), BATIFFOL (c La philosophie du droit:.) et VIBALLY ( c La pensée juridique :t) ses représentants. Nous croyons cependant que ceux-ci ne peuvent, eu aucun sens, être considérés, par le simple fait de leur recherche des c valeurs:., comme dea adeptes des théories phénoméno· logiques ou existentialistes. Comme l'a bien montré BATIFFOL : c Finalement, un seul dea principaux courants examinés jusqu'ici, ne parait pas pouvoir se rallier, directement ou indirectement, à la recherche des valeurs et l'appréciation des résu.'tats, c'est le formalisme Kelsenien, mais il a voulu précisément l'éviter en rais,-,.a des problèmes que pose un tel programme » (ibid., p. 81). Nous voyons bien que la recherche des valeurs ne constitue pas en soi un caractère spécifique de la phénoménologie ou de l'existentialisme (dana le même sens d'ailleurs M. VILLEY.: op. cil., p. 101 et G. HÉRAUD : op. cil., p. 533). Or, BRIMO (op. cil., in Annales de la Faculté de Droit de Toulouse, p. 218 s.) s'efforce de considérer Bonnard et Roubier comme des représentants de la phéno· ménologie et de l'existentialisme : cM. Villey ... cc;~mpare avec une certaine nos· talgie, l'effort accompli eu Allemagne avec le Professeur Coing •.. et par M. le Professeur Fechner ••• aux efforts dea juristes français. Je n'éprouve, pour ma part, aucun complexe d'infériorité pour la science française dans ce domaine et si les ouvrages des juristes existentialistes françai_s ... :.. Or, il ne s'agit évidemment pas d'avoir un complexe d'infériorité. Il y a r.ependant une grande distance entre émettre de tenes affirmations et qualifier les œuvres de BonDard et de Roubier de phénoménologiques ou d'existentialistes. Brimo fonde sa croyance dans les tendances respectivement phénoménologiques et existentialistes de Bonnard et de Roubier sur l'importance que revêt pour le premier le concept d'intentionnalité et pour le second le concept de temporalité. Mais, nous l'avons vu, la tendance phénoménologique n'est pas seulement carac· térisée par une vague intentionnalité qui se rapprocherait de l'intuition bergaouienne, mais aussi, corrélativement, par sa conception de ce vers quoi tend cette intentionnaJité. Bonnard écrit par exemple que c la valeur est une qualité inhérente à l'objet, indépendamment de toute intervention préalable du sujet. Elle existe dans et par l'objet lni·même : elle n•existe pas dans et par Je sujet» (BONNARD : op. cit., ·p. 55). Nous avons constaté cependant que tout sens réside en principe, pour la phénoménologie, dans la relation corrélative el intention· neUe à la fois du sujet et de l'objet. Quant à la théorie phénoménologique de Scheler première manière et de N. Hartmann, théorie qui se rattache à la ten· dance d'bypostasiation des essences, elle découvre les valeurs dans leur existence objective et transcendante, indépendante de tout objet donné qui ne constitue, que leur porteur. Comment les écrits de Bonnard, qui d'ailleurs ne présentent aucun des autres traits caractéristiques de la méthode phénoménologique, peu· vent·ils se concilier avec ces prémisses ? Quant à Roubier, il n'est que trop évident, croyons-nous, que le concept de temporalité ne suffit point à le classer parmi les existentialistes. Vidée que toute donnée juridique est mouvante date de bien longtemps ; elle ne peut, en to~t cas, être imputable au seules tendances phénoménologiques et existentialistes. Ces dernières découvrent certes une certaine notion de temporalité, mais qui ne peut. être comprise, nous le verrons, qu"mtégrée à: la totalité siguiJicative de leur doctrine. La notion de finalité téléologique sur laquelle Roubier insiste date d•Aristote·; elle fut ensuite reprise (voir l'uposé précité de Batiffol) par un hou nombre de théories de la valeur et ne peut a•identi&er en aucun cas avec la notion d'intentionnalité ou de projet de la phénoménologie et de l'existentialisme.

DEUXIEME PARTIE

SOCIOLOGIE DU DROIT

INTRODUCTION

DE L.'ONTOLOGIE A LA SOCIOLOGIE

Noua venons d'examiner la nature des choses et la totalité du fait et de la valeur sur le plan de l'ontologie juridique. Le problème qui nous occupera dans cette partie sera celui d'une transposition conséquente de ces données du domaine ontologique au niveau des relations sociales, transposition dont l'étude n'a pas encore, à notre connaissance, été menée systématiquement dans la philosophie et la sociologie du droit. Nous constaterons que la nature des choses, sens immanent au réel et totalité structurale de fait et de valeur, se manifeste parallèlement et d'une manière homologue au niveau pro· prement sociologique. Or, et nous aurons d'ailleurs l'occasion de revenir sur ce point, les philosophes du droit qui ont accepté une relation intime entre fait et valeur dans le domaine ontologique - par exem· ple, Fechner, Maïhofer, - ne purent en opérer la transposition conséquente au niveau sociologique : un décalage essentiel apparaît chez eux entre le domaine ontologique et le domaine sociologique. Nous essaierons ainsi à la fois de déceler les raisons et les conséquences de leur échec à transposer l'unité du fait et de la valeur au domaine sociologique et d'établir les bases d'une semblable transposition de leur totalité structurale, telle que nous la préconisons. Le premier pas de notre tentative consistera à délimiter les relations entre onto· logie et sociologie. Le second consistera à examiner la conséquence fon· damentale d'un échec de la transposition ou de l'acceptation de la tota· lité du fait et de la valeur au niveau sociologique, voir la distinction essentielle qui en résulte entre philosophie et sociologie du droit. Nous avons pu jusqu'ici discerner que le niveau ontologique ne constitue pas un secteur particulier de l'activité humaine mais le fon· dement même de la totalité de cette activité, ce par quoi il y a actη vité de l'homme : il constitue donc le « mode , d'existence de l'hom•

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me à tout niveau de manifestation de cette existenc~. On ne peut ainsi parler de niveau ontologique. au même titre que de niveaux économique, sociologique ou politique. Tous ces niveaux présentent au même titre un substrat ontologique, ils constituent des expressions plus ou moins complexes, plus ou moins structurées, de la condition de l'homme-dans-le-monde. Tout acte. projet, valeur, norme, etc. écono· mique, juridique, politique ou autre participe nécessairement aux structures ontologiques déjà exposées. Si nous distinguons ainsi entre ontologie et sociologie ce n'est pas parce qu'il s'agit de deux domaines hermétiquement délimités et distincts de l'activité humaine mais parce que, à un certain niveau, les relations humaines acquièrent un dégré de complexité et de structura· tion tel, qu'elles ne peuvent être iréduites purement et simplement aux données ontologiques. Nous avons constaté que c'est la relation de socialité originaire entre Moi-Autrui qui constitue, plus spécifi· quement, la base ontologique de tout lien social, de toute fornie de société : ce lien de sooalité originaire était conçu cependant au niveau ontologique comme présentant encore un caractère plus ou moins interindividuel. Il s'agissait toujours du rapport entre un Moi et les Autres. Mais l'interconnection d'une multitude de rapports de cet ordre dans leurs entrecroisements polyvalents, structure un certain niveau qui n'est plus celui des relations interindividuelles mais celui. des relations sociologiques proprement dites (1). Le niveau sociologique constitue ainsi une structuration spécifique des données ontologiques de la socialité originaire. Il est vrai en ce sens, que l'ontologie a comme centre l'homme, qu'elle est « anthropologique ». En eJiet. seule « est ». l'existence humaine, la société est constituée par des exis· tences humaines dans leur tension ontologique vers-les-Autres : ces existences ontologiques constituent néanmoins dans leur totalité un niveau à spécificité structurale propre. · Nous établirons ainsi dans la suite de notre étude que le droit, bien que présentant une spécificité propre, a ses fondements dans les don· nées économiques, sociales, politiques, etc. d'une société concrète en un moment de l'histoire. Or, et ce fait présente une importance capi-

tale, ce fondement du droit sur les données mentionnées s'intègre en totalité a.w; fondements ontologiques du droit que nous avons déji établis. Supposons un contrat bilatéral : il a son fondement dans la totalité du fait et de la valeur que constituent la relation ontologique moi-autrui des deux parties du contrat. les projets et besoins ontologiques des deux parties engagées, etc. Ce contrat. le prêt à intérêt par exemple, a aussi parallèlement. nous l'avons déjà noté, son fondement dans les données économiques et sociales d'une situation historique concrète. Les deux fondements, l'un releva.nt.de l'ontologie, l'autre du (l) Daua ce seus GRAMSCI : c L'individu u'eutre pas eu rappon. avec les autres bommes par justapositiou, mais organiquement, c'eat+dire dam la maure où il s'intègre à tka orgonhmea qui vollt dea plru rimplea ou plw compluea ~ Œuvres choisies, éd. aociales, p. 51 (C'est nous qui aoullgnous).

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domaine des donnée& &ociologiques, ne sont pas de nature différente car toute donnée sociologique présente elle-même, en tant qu'activité humaine, un substrat ontologique. Le fondement du droit n'est JHU purement ontologique ou économique, politique, etc., il est à la fois les deux, son fondement ontologique ne se 11Wnifeste point en état « pur », il ne se manifeste que comme fondement des données socio· logiques (2). Notons en tout cas que nos analyses confrontent deux sens dif[érents de la notion de niveau sociologique. Ce niveau peut comprendre en premier lieu et dans son sens large, toute activité humaine se manifestant sur le plan collectif. Les activités économi· que, politique, juridique, artistique, etc., constitueraient ainsi des activités sociales, ayant comme fondement ontologique spécifique la relation de socialité originaire Moi-Autrui. Nous pouvons cependant concevoir le niveau sociologique au sens strict. D peut présenter une spécificité propre et exister parallèlement aux plans économique, poli· tique, juridique, etc. Le fait par exemple qu'une personne appartient à une classe sociale ou à une autre, l'existence même de ces classes ou d'autres formes de socialité, de types de sociétés, etc. est à la base d'un niveau de structuration présentant une spécificité propre, le dis· tinguant, on le verra, des autres niveaux « sociaux », au sens large du terme. Nous constatons ainsi que le niveau juridique est un niveau sociologique au sens la.rge bien que distinct du niveau sociologique au sens strict. Nous tâcherons donc de préciser, toutes les fois que nous emploierons le terme au sens large, car, étant donné que nous nous occuperons des relations du droit et des düférents niveaux de la réalité d'une société, nous accepterons le plus souvent le sens strict du terme.

(2) Nous pourrons ainsi, dans les cadres de la c jurisprudence :t des intérêlll, parler d'an c besoin :t ontologique qui s'investit en divers intérêts économiques, soeiolopques, ete.

CHAPITRE PREMIER

La relation du fait et de la valeur juridique au niveau sociologique.

SECTION

I

LES RAPPORTS ENTRE SOCIOLOGIE ET PHILOSOPHIE DU DROrr RAMENES AU PROBLEME DE LA RELATION

ENTRE FAIT ET VALEUR Nous constaterons dans ce chapitre qu'une des conséquences fondamentales de la distinction essentielle entre fait et valeur au niveau sociologique se manifeste immédiatement dans une distinction homologue entre sociologie du droit, science des faits juridiques, et philosophie du droit, discipline ayant pour domaine les valeurs juridiques. Nous tenterons ainsi de démontrer à la fois la corrélation nécessaire entre le rapport du fait et de la valeur établi au niveau ontologique et la relation entre sociologie et philosophie du droit et qu'une totalité structurale conséquente du fait et de la valeur au niveau ontologique se transpose nécessairement au niveau sociologique en une tota· lité de la sociologie et de la philosophie du droit, transposition que ne purent établir même les philosophes du droit acceptant une unité ontologique du fait et de la valeur, par exemple, Fechner, Maïhofer, Larenz, etc. car ils acceptent une distinction essentielle entre philosophie et sociologie du droit.

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§ 1. -

Les présupposés ontologiques des rapports entre phllosopbie et sociologie.

Dans le domaine de la pensée juridique, l'opposition ou au moins la distinction entre phi1osophie et sociologie fut presque toujours rapportée à l'opposition ou la distinction entre le fait et la valeur. La philosophie serait la discipline qui s'occuperait de la validité ou véracité des normes juridiques, elle constituerait donc une discipline normative, la sociologie aurait au contraire comme objet l'étude empirique, scientifique et objective de la réalité factuelle. Toute la distance irréductible qui sépare dans la théorie du droit le fait et la valeur est ainsi d'emblée transposée et intercalée entre la phi1osophie et la sociologie du droit. D'ailleurs, ce ne sont pas seulement les philo· sophes du droit qui rejettent trop prestement la sociologie dans le domaine des sciences des faits, mais les sociologues du droit eux-mêmes qui acceptent avec empressement le rôle qui leur est ainsi assigné, dénonçant la fragilité des constructions d'une pensée philosophique éloignée des faits. De part et d'autre, la rigidité règne. Cependant, éloignons dès à présent tout danger de confusion possible : il n'y a pas, sauf dans des cas extrêmes, d'hostilité proprement dite entre les deux disciplines. L'une et l'autre acceptent la collabora· tion mutuelle mais en tant que le fossé de démarcation radicale est toujours présent. Les philosophes du droit acceptent bien d'utiliser, considèrent même parfois comme indispensables, les informations sociologiques concernant la réalité factuelle : ils se réservent pourtant le droit ultime de se prononcer sur la valeur de ces données, d'émettre une évaluation définitive de ces faits, empruntés à la sociologie en tant que normativement neutres, évaluation qui seule peut, selon eux, les ériger en normes du droit. Les sociologues d'autre part, acceptent parfois de recevoir certaines définitions de la philosophie du droit qui leur servent à délimiter le champ de leur recherche et structurer leur propre objet (que doit-on considérer comme norme juri· dique, comme fraude, vente, etc.) mais considèrent qu'ils sont les seuls à pouvoir étudier scientifiquement et objectivement le phénomène social du droit : ils délaissent, hien que de mauvaise grâce le plus souvent, à la philosophie le droit d'émettre des jugemt-nts de valeur. Il paraît ainsi que la collaboration admise jusqu'à présent dan.s la doctrine juridique entre philosophie et sociologie présuppose leur

distinction foncière en tant que, respectivement, discipline normative et science des faits, distinction immédiatement fondée sur la dualité irréductible du fait et de la valeur (1). (1) Entre autres, cette tendance est manifeste dani la grande majorité dea contributions contenues dans c Méthode sociologique et droit 1>, Rapporta présentés au Colloque de Strasbourg, de novembre 1956, Dalloz, 1958, et dans c Droit, économie et sociologie 1>, rapporta présentés au Colloque de Toulouse, 1958, Dalloz, 1959.

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Cette distinction du fait et de la valeur n'existe cependant que dans le schéma conceptuel de certaines visions philosophiques. Donc, une théorie philosophique et une théorie so.ciologique qui acceptent cette distinction ne peuvent qu'avoir certaines prémisses ontologiques et épistémologiques communes. Tout système sociologique, en tant qu'étude de la réalité humaine, présuppose une prise de position vis-à-vis de certains problèmes qui ne concernent pas proprement le domaine social spécifique mais la réalité humaine dans sa totalité intrinsèque. Il s'agit là - on vient de le voir - de certains présupposés ontologiques de tout système sociologique qui, en tant que tels, dépassent ses limites et pénètrent le domaine· de la philosophie, si toutefois on continue à se placer sur le plan de la distinction des deux disciplines. Ainsi, que l'on accepte ou non la distinction du fait et de la valeur, c'est-à-dire la distinction essentielle entre sociologie et philosophie, celles-ci présentent nécessairement un substrat commun, une certaine vision ontologique de la réalité humaine première, objet à la fois de la sociologie et de la philosophie". Un système sociologique qui s'accepte en tant que science des faits et un système philosophique qui s'accepte en tant que discipline normative, présupposent tous les deux comme substrat fondamental, la distinction entre fait et valeur, donc une même vision ontologique de la réalité humaine. ~ar contre, un système philosophique du droit qui intègre le fait et la valeur en une totalité structurale et une sociologie juridique qui accepte l'intervention épistémologique des valeurs dans la recherche sociologique, pré· supposent une vision ontologique identique de la réalité humaine, vision qui précisément dépasse la distinction mentionnée. Il existe donc une affinité première entre sociologie et philosophie du droit, distinctes ou non, en tant que leur distinction ou leur totalité même présuppose une certaine vision ontologique commune de la réalité humaine. Nous constatons ainsi la relation entre un certain système philosophique et le système sociologique correspondant. La philosophie kantienne par exemple ne peut permettre d'attribuer qu'un certain rôle ·à la sociologie, de la considérer comme science des faits, car ce n'est que la philosophie qui traite, selon la pensée kantienne, d'une valeur essentiellement distincte du fait social (2). Les philosophies existentialiste et dialectique ne peuvent à leur tour, nous le verrons, admettre dans leur vision de la réalité humaine qu'une sociologie qui accepte et présuppose les vérités qu'elles professent elles-mêmes sur les données ontologiques premières de l'homme, notamment l'existence d'une nature des choses, sens immanent au réel, à l'existence humaine dans-le-monde, totalisant le fait et la valeur. Elles ne peuvent ainsi admettre qu'une sociologie qui rejette sa dis(2) « Le développement du néo-kantisme en philosophie à la liu cle et. celui du formalisme en sociologie tout au début du xx" furent à cordon sanitaire qu'on avait voulu placer entre la philosophie et la GUIIVITCH : in C.I.C. XXIll, 1957, c Les rapports entre philosophie et

du xiX" sièl'origine du sociologie :t. sociologie :t.

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tinction essentielle avec la philosophie de la même façon qu'elles rejettent, elles, en tant que visions philosophiques; leur distinction essentielle avec la sociologie. C'est ce rapport intime entre un système philosophique et un système sociologique correspondant et· qui n'tJ pas été élucidé dans ÙJ théorie juridique (3) que nous nous efforcerons d'analyser car on a rencontré des systèmes juridiques philosophiques dépassant au niveau ontologique la dualité entre fait et valeur, qui assignent à la sociologie une place présupposant la distinction de ces deux éléments. § 2. -

Communauté et spécificité de l'obJet

des sciences humainetl; · Toute étude concernant le problème philosophique et épistémologique de la relation entre fait et valeur dans la notion de nature des choses en tant que régissant les relations entre philosophie et sociologie du droit ne pourrait donc avancer que si l'on tient compte de la communauté de leur objet. On vient de constater que les théories philosophiques et sociologiques, indépendamment de leur position en ce qui concerne le pro· blème de la relation entre fait et valeur, entretiennent des rapports à un niveau antérieur à celui de ce problème. TI s'agit des prémisses ontologiques fondamentales que chacune d'elles présuppose en ce qui concerne la réalité humtJine. Le plan primordial de la rencontre de la philosophie et de la sociologie, et par conséquent de la philosophie et de la sociologie du droit, consiste ainsi dans la communauté de leur objet, la réalité humaine. Que cet objet soit considéré, du point de vue méthodologique, en tant que « fait :1), en tant que conduites humaines constituant l'objet d'une étude scientifique, objective et empirique, ou en tant que valeur, en tant que conduites humaines « devant être » régies par certaines normes juridiques, que les règles du droit elles-mêmes soient considérées en tant que « faits », dans leur rôle objectif dans les processus de la réalité sociale, ou eu tant que valeurs, du point de vue de leur validité ou véracité ou bien encore de celui de leur cohésion systématique interne, l'objet des deux disci· plines est toujours le même, ÙJ réalité humaine et son univers conceptuel. Donc, même si on accepte la sociologie en tant que science des « faits », ces faits présentent nécessairement une structure différente de celle de l'objet des sciences naturelles. Le sociologue peut bien considérer les actes et œuvres humains comme faits, ces faits, en tant qu'ils incarnent l'existence humaine et qu'ils portent le poids de la signification que l'homme leur a imprimé~ présentent une structure spécifique qui est celle de la condition ontologique humaine. Nous ne (3) Voir eependant les remarques très intéressantes que fait à ce sujet, eu suivant d'ailleurs une autre voie que la nôtre, P. Zrssrs : c Soziologie und Reebtspbilosopbie :~~, in Arcbiv fiir R. und Wirtsehaftspbilosopbie, T. X:X:Ill, n• 1, p. 1 •·

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voudrions pas entrer ici dans les subtilités de la distinction de l'humain et du non-humain. Ce qui nous in~resse est la constatation que toutes les fois que les sociologues du droit ont parlé de « faits ~ en tant qu'objet de leurs études, il s'agissait en réalité d'œuvres ou actes humains qui n'avaient en commun avec l'objet des sciences naturelles que le fait d'être considérés par l'homme-sujet de la recherche scien· tifique en tant que faits, en tant qu'observables par une méthode ana· logue à celle des sciences· de la nature. Il s'agissait donc d'une simple analogie méthodologique qui consistait à assimiler, du point de vue des procédés de recherches, les deux objets-faits, celui des sciencea naturelles et celui des sciences humaines. Cependant, et c'est ainsi que l'on constate, du point de vue de la méthodologie cette fois, l'importance du plan ontologique - voire anthropologique - primordial commun de la philosophie et de la sociologie, cette position méthodologique des sociologues n'est posai· ble que si l'on présuppose une certaine vision fondamentale de la réalité humaine. La réalité humaine par exemple, nous le verrons, ne peut être considérée, même méthodologiquement, comme « fait :. pou· vant être étudié par une vision « objectiviste » que si l'on accepte le point de vue du mécanisme ou du déterminisme vulgaire qui lui retire sa spécificité humaine pour assimiler son mouvement aux entre· chocs mécaniques du monde non-humain : la méthodologie d'une discipline ne peut être distincte d'une considération ontologique primor· diale de rob jet même de cette discipline. § 3. La sociologie du droit. partie de la sociologie des œuvres de civilisation.

Nous venons de constater que l'écrasante majorité des philosophes du droit acceptent une distinction de la philosophie et de la sociologie juridiques fondée sur la distinction de la valeur et du fait. Remarquons cependant qu'une distinction entre philosophie et sociologie peut ne pas être nécessairement et immédiatement ramenée à une dis· tinction du fait et de la valeur, comme ce fut le cas pour lee philosophes du droit, mais peut être directement rattachée à d'autres distinctions philosophiques. « Le divorce (de la philosophie et de la sociologie) a été prononcé soit au nom de la méthode (jugements de réalité et jugements de valeur) soit au nom de l'objet, esprit et matière, signi· fication et fait, soit au nom des deux à la fois:~> (4). Quelles sont les raisons pour lesquelles les philosophes du droit attribuèrent immédiatement et en premier lieu la distinction de la philosophie et de la sociologie juridiques à celle du fait et de la valeur ? Les philosophes aussi bien que les sociologues du droit ne paraissent pas avoir pris conscience de ce fait, qui n'est pas fortuit mais hautement significatif, et ne purent ainsi en percevoir dea causes. (4) GURVITCH :

ibid.

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C'est que la sociologie du droit appartient à une branche spéciale de la sociologie, la sociologie de la culture (ou encore des œuvres de civi· lisation) et qui comprend la sociologie de la morale, du droit, de la religion, de l'art, du langage etc. Nous ne pourrions examiner dans cet exposé les problèmes spécifiques que la sociologie des œuvres de civilisation pose à l'égard des autxes branches de la sociologie ou de la sociologie générale. Ce qui importe en ce moment, c'est d'examiner pourquoi la sociologie de la culture, donc la sociologie du droit, est plus étroitement liée à la problématique des jugements de réalité et des jugements de valeur que les autres branches de la sociologie, ce qui fait que lorsque le problème des rapports entre sociologie et philo· sophie se pose à propos d'un domaine appartenant à cette branche de la sociologie - celui du droit par exemple, - leur unité ou leur distinction est ramenée immédiatement à celle du fait ou de la valeur, du Sein ou du Sollen . . Les raisons de ce caractère particulier de la sociologie de la cul· tqi"e résident dans son objet. Les œuvres ou systèmes idéologi~ues que cette sociologie étudie, constituent l'expression la plus cohérente et la plus cristallisée des valeurs d'une certaine société en un moment donné de son évolution. Evidemment, toute conduite sociale réalise des valeurs humaines : les structures familiales ou les formes d'habitat constituent elles-mêmes l'incarnation de valeurs humaines, conscien· tes ou inconscientes. Sur le plan idéologique cependant qui est celui des œuvres de civilisation et qui constitue le domaine de la sociologie de la culture, les significations conceptuelles et les valeurs humaines sont exprimées avec un haut degré de conscience et de cohérence interne s'adressant immédiatement à la compréhension des hommes. C est ainsi que la nature même d'une œuvre de civilisation pose para/.. lèlement à son e%istence le problème même de son évaluation. Un acte moral, une œuvre d'art ou un système juridique posent par leur exis· tence même et d'une façon immédiate le problème de leur valeur, s'ils sont bons, beaux ou justes. Or, tant que les sociologues ne s'attaquaient qu'à des objets d'étude éloignés, en apparence tout au moins, du domaine de l'évaluation, le problème de la distinction entre valeur et fait comme critère de dis· tinction entre philosophie et sociologie ne préoccupait pas primor· dialement les philosophes. Tant que le domaine de l' « Esprit ~ était soumis à leur juridiction absolue, ils se contentaient de se distinguer des sociologues en leur concédant le domaine du contenu matériel, qui, en tant que tel, ne présentait à leurs yeux d'autre signification que la forme donnée par le seul esprit humain et dont l'investigation appartenait à leur juridiction exclusive (5) • Quand cependant les sociologues commencèrent à comprendre dans le cercle de leur recher· che le domaine idéologique - dont le droit - , la distinction entre esprit et matière, idéal et réel, forme et contenu ne fut plus assez convaincante pour tenir en respect ces intrus. Foree fut donc pour· les (S) Telle est l'attitude par exemple du juriste néo-kantien Stammler.

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philosophes de mettre le ton sur la distinction bien ancienne de la valeur et du fait, se réservan.t le droit tE évaluer les œuvres idéologiques ou de les étudier dans leur cohérence interne et concédant aw: sociologues celui d'étudier les valeurs que ces œuvres réalisaient, de e~té­ rieur, en tant que faits: ce rôle du sociologue consiste, nous l'avons déjà vu, à considérer les valeurs comme « données », comme déjà-là, à les mettre, en un langage phénoménologique, entre parenthèses, et, sans s'occuper de leur validité, examiner les causes effectives de leur formation ou leur répercussion dans la réalité sociale. C'est précisément cette tendance et problématique de la sociologie que nous tente· rons d'analyser avant d'étudier la totalité structurale du fait et de la valeur, de la nature des choses, au niveau sociologique.

r

SECTION

II

TRANSPOSmON DU RAPPORT DU FAIT

ET DE LA VALEUR AU NIVEAU SOCIOLOGIQUE § 1. -L'échec des essais de fondement

des valeurs sur les faits sociologiques. Les tentatives, dans le domaine de la sociologie juridique, de dépassement de la distinction radicale du fait et de la valeur, ne manquè· rent pas. Toutes les fois cependant que les sociologues du droit ont tenté de dépasser cette distinction et accepté une unité du fait et de la valeur, celle-ci s'est présentée bien plus sous la forme d'une valeur fondée sur le fait que sous celle d'une totalité du fait et de la valeur. n s'agissait d'une morale ou d'un droit théoriques à fondements sociologiques, d'une sociologie ouvrant la voie vers une métamorale ou un métadroit, selon lesquels la constatation des faits sociaux servirait de fondement aux . prescriptions morales ou juridiques (6). Ainsi, par exemple, selon leurs constatations sociologiques, Smith, Comte, Soro· kin, aboutissaient à un système de valeurs altruistes, Bentham ou Mill à un système utilitariste, Spencer à un système évolutioniste, Durkheim à un système de valeurs fondé sur la conscience collective d'une société et sur sa distinction bien connue entre normal et anormal, entre ce qui est conforme à cette conscience, aux conduites effectives d'une société, et ce qui ne rest pas. Les juristes philosophes eux-mêmes, adoptant dans leur écrasante majorité une distinction entre philosophie et sociologie du droit fon· dée sur la distinction du fait et de la valeur, n'ont considéré comme rapport possible de ces deux termes au niveau sociologique que celui (6)

T.

n,

GURVITCH :

c Sociologie de la vie morale:., in Traité de Sociologie,

p. 139.

N, P011LA1'TZAS

13

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déjà mentionné qui fut accepté par les sociologues (7). Or ce rapport est·il le seul possible et est-il, lui-même, compatible avec la totalité du fait et de la valeur juridique que nous avons établie au niveau ontologique, à l'intérieur d'une conception de la nature des choses ? Nous croyons pour notre part que ce fondement de la valeur sur le fait ne peut résister à la critique. Ce fut L. Lévy-Bruhl (8) qui, le premier, mit la sociologie et la philosophie en garde contre une pareil· le confusion. En effet, ces penseurs conçoivent le fait et la valeur com· me deux données originellement distinctes, comme deux termes onto· logiquement disparates, dont l'un pourrait, éventuellement, fonder l'autre : nous avons déjà, dans la partie ontologique de cette étude, constaté la tend,nce analogue de la philosophie, ~u droit contemporai· ne (9), cherchant à dépasser la distinction du lait et de la valeur en (7) Voir à ce sujet les remarques fondamentales de VILLEY: «Leçons... :&, op. cit., p. 79 s. On connaît d'ailleurs - supra, p. 205 - la tentative de DucuJT (Traité, op. cit., pp. XVIII s., 98, 140 s. el ,passim et les inédits de Duguit dans l'article commentaire de R. BoNNARD: «Les idées de L. Duguit sur les valeurs sociales», in A.P.D.SJ., 1932, p. 8 s.) de fonder des valeurs sur les «faits :1> socio· logiques, « sur le réel social qui est la solidarité sociale» : les actes humains auront c d'autant plus de vall"ur... qu'ils apporteront une contribution plus grande à la réalisation de la solidarité sociale» (Duguit in. article de Bonnard, pp. 9·10). Ces notes, inédites ;usqu'alors, de Duguit ont une grande importance car elles constituent, comme le dit Bonnard, ses ultima verba et furent rédigées peu avant. sa mort. Or, nulle part n'y réapparaît la notion d'un idéal de justice, facteur supplémentaire de fondement de droit, que Duguit avait inséré dans la deuxième édition de son Traité et qui le rapprochait à nos yeux de Durkheim (voir notre note précitée), étant donné que les sources de cet idéal paraissaient consister dans une sorte de « conscience sociale'> avec la seule différence - qui n'en est pas une - qu'elle ne serait pas conçue comme une conscience de la « société :1> mais comme une conscience de la « masse des individus d'une collectivité donnée» \Le Fur, in. A.P.D.SJ., pp. 196-197, 1932). Le mérite de l'esprit vigoureux et pénétrant de Duguit est de rejeter les antinomies de Durkheim qui tente de fonder les valeurs sur une observation objective de « faits) sociologiques tout en y introduisant subrepticement des jugements de valeur : du fait même cependant de se refuser l'aide que peut toujours offrir dans le domaine de la philosophie une déviation antinomique de la pensée, Duguit n'illustre-t·il pas le mieux l'échec d'un sociologisme conséquent ? Toute solidarité soriale est-elle di~ne de fonder des valeurs juddiques ? Et de toute façon, d'ailleurs, où serait fondé l'impératif axiologique de contribuer à l'épanouissement d'une réalité c factuelle» quand même elle serait la seule « donnée sociale réelle» ? (Voir aussi ici les analyses perspicaces de A. CUVILLIER : « Théorie du droit» in. c Sociologie et problèmes actuels:., p. 37 s.). Lorsque d'ailleurs Duguit se référait à l'œuvre de Kelsen pour y ~etrouver son propre point de vue « ob;ectif ), il faisait, à tort, abstraction du fait que Kelsen, à l'encontre de lui, opère une distinction essentielle et radicale entre les faits et les normes du droit (Voir à ce sujet G. DAVY : « Le problème de l'obligation ,chez Duguit et chez Kelsen », in A.P.D.SJ., 1933, p. 14 s.). (8) «La morale et la science des mœurs.» Ce problème a d'ailleurs été lon· guement traité dans l'ouvrage de GURVITCH : «Morale théorique et science des mœurs), Voir aussi E. BRÉHIER : c Doutes sur la philosophie des valeurs,, in Rev. Méta. et Morale, T. 46, 1939, p. 410. (9) Voir nos remarques à propos de Maïhofer, p. 121. Le fait et la valeur ne sont pas considérés comme aéjà totalisés structurellement au niveau ontolo· gique, la valeur apparaît pour la première fois au niveau du droit mais est fondée sur la relation ontologique considérée, elle, comme un fait bruL Le même processus a lieu chez les philosophes juristes de tendance soeiologisante : fait et

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fondant la valeur juridique sur les faits. Nous avons cependant remarqué que cette tendance de la philosophie et de la ·sociologie juridiques ne peut que se mouvoir dans un cercle vicieux consistant à évalueT primordialement les faits, à les juger comme dignes de fonder la nornte et, dans un second pas philosophique, professer la nécessité du fondement de la norme juridique sur les faits : cette évaluation primordiale de la part du chercheur se présente cependant comme totalement gratuite en ce sens qu'elle échappe aux faits qu'il s'agit précisément d'évaluer comme dignes de fonder la norme (10); elle leur est extérieure et transcendante, elle constitue l'évaluation de la part du chercheur d'un «objet~ dont il se considère comme originellement distinct. Or, ce rapprochement du fait et de la valeur ne peut nullement fonder, parce que insuffisamment radical, un dépassement conséquent de la distinction essentielle entre philosophie et sociologie du droit. C'est ainsi que les représentants contemporains de la théorie juridique de la nature des choses, Fechner, Coing, Maïhofer, bien qu'ils acceptent le fondement de la valeur sur les faits, distiJlguent cependant radicalemenl philosophie et sociologie du droit, considèrent que la première, discipline normative, ne peut tout au plus que rechercher certaines «observations~ et «informations» dans l'étude sociologique factuelle. Ces juristes philosophes mentionnés ne se rendent pas compte que, tant qu'ils tentent de fonder la valeur sur les faits tout en admettant leur distinction originelle, tant qu'ils ne cherchent pas à fonder une totalité structurale de ces deux termes, ils sont condamnés à se mouvoir à l'intérieur du cercle vicieux dans lequel aboutit la tendance sociologique qui a la même prétention. Ainsi, pour rappeler notre propre position, le fait et la valeur ne constituent pas deux termes originellement distinct.s dont l'un aurait fondé l'autre mais le fait, l'existence humaine et le monde non-humain soumis aux• projets et aux actions de l'homme, « est » valeur, la valeur, la fin de l'action humaine, «est~ fait, existence humaine. Ce n'est que si l'on conçoit le fait et la valeur comme tot~lité structurale et dialectique que l'on peut découvrir le fondement de la valeur juridique dans cette totalité : l'activité ontologique de l'homme-dans-le-monde, matérialisée et concrétisée en activité humaine sociale. § 2. -

Les valeurs en tant que faits sociologiques.

Nous avons donc remarqué que les sociologues et philosophes déjà mentionnés, n'ayant pas commencé par établir un rapport génétique valeur sociologiques ne constituent pas pour eux déjà au niveau des relations sociales, une totalité structurale, la valeur juridique surgit pour la première fois au niveau conceptuel mais est fondée sur les relations sociales conçues, elles, comme faits bruts, valorisés, afin d'être considérés comme dignes de fonder les normes juridiques, par l'évaluation c extérieure:. et c transcendante :. du savant. (10) En ce sens AcHERMANN: c Das Verhiiltnis von Sein und Sollen ais ein Gnmdproblem des Rechts :., p. 39.

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du fait et de la valeur sur le plan ontologique, coDBidèrent la valeur, à son tour, sociale, morale, juridique, etc. uniquement en tant que c fait :t observable, donnée sociologique réelle « déjà là ». Ils n'exami· nent pas la formation, la naissance d'une valeur juridique daDB son processus social génétique mais la considèrent en tant qu'elle « existe :t en une société en un moment de l'histoire, constituant ainsi un fait sociologique, objet de la recherche. Or, il y a plusieurs mauières de considérer les normes juridiques en tant que « faits » sociologiques. RésumODB•les - sans vouloir être exhaustif - car leur confusion pourrait nous conduire à des malentendus. a) Tout système de normes juridiques peut être considéré en tant que complexe de valeurs sociales, être réduit entre parenthèses et structurer aiDBi l'objet d'une étude sociologique. Il ne s'agit pas ainsi, à ce niveau, des activités humaines génératrices de valeurs et de normes mais de ces dernières cristallisées en « êtres » conceptuels. On peut considérer ainsi comme des faits sociaux, les valeur$ juri· diques régnant dans une certaine société en un moment de son histoire, qu'elles se présentent ou non matérialisées en une norme du droit positif. En ce sens, toute valeur sociale, morale, juridique ou artistique, constitue un élément fondamental de toute situation socia· le concrète eu tant qu'incarnant les aspirations, fins, intérêts, culture, etc. d'une société. C'est dans ce sens que Durkheim, dans son célèbre article «Jugements de valeur et jugements de réalité» (Il), soutient que l'idéal - la valeur - dans la mesure où « il est à sa façon », où « il a sa réalité », peut être considéré comme un simple fait ~ociolo­ gique. La spécificité de la « valeur » à l'égard des autres « faits » rési· dera en ce qu'elle se rapporte précisément à un «idéal»; en tant qu'elle existe cependant dans une société, elle sera considérée comme pouvant constituer un objet factuel de la recherche sociologique (12) : la propriété privée constitue bien une valeur aujourd'hui en France, en tant cependant qu'elle constitue une valeur présente, matérialisée ou non dans le droit positif, elle constitue aussi le fait suivant : « Les Français d'aujourd'hui croient à la valeur de la propriété privée» (13). b) Les valeurs du droit, en tant qu'elles constituent des idéaux vers lesquels tendent les activités juridiques des hommes, peuvent être considérées comme des directions vers lesquelles s'orientera éven· tuellement une certaine société. Elles constituent ainsi des idéaux ayant une chance tlêtre réalisés, des fins pouvant motiver certaines R.M.M., T. XIX, p. 450. (12) GURVITCH : op. cie., p. 102. (13) C"est dans ce sens que Gunitch (Traité de Sociologie, T. ll, p. 139), soutient l'existence dans une société d'une c pluralité irréductible dea genres de la vie morale qui coexistent dans le même ordre social.- qui peuvent s'affirmer comme équivalents, ou du moins prétendre tous.- à une efficacité réelle:.. Le problème, on le voit bien, ne colllisle pu à ce niveau d'analyse à ehoiair entre les diverses morales mais à constater leur existence en tant que faits sociologiques. (Il) DURKHBIIII :

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conduites socialet.. C'est ainsi qu'elles peuvent, en tant que sources d'une certaine éventualité de réalisation P.ffective, en tant que possibilités « abstraites » et c en soi :. d'une activité sociale concrète, être considérées comme des données sociologiques c factuelles :.. Cet aspect dea valeurs juridiques fut particulièrement mis en valeur par Max Weber (14) qui y consacra, nous le verrons, une partie importante de ses analyses concernant le droit : il se présente comme particulièrement important dans le cas du droit positif qui, en tant qu'investi d'une coercibilité et contrainte particulières, peut, par le fait même qu'il incarne certaines probabilités d'être réalisé, avoir un rôle décisü sur l'activité sociale. c) Les valeurs sociales peuvent être considérées comme faits en tant qu'elles se présentent comme matérialisées en une œuvre du domaine conceptuel. Les valeurs artistiques, juridiques ou religieuses peuvent être ainsi considérées comme des « faits » en tant même qu'elles sont incarnées dans des « objets » présentant un aspect matériel : une œuvre d'art, une: loi, un contrat (15), un ordre juridique positif, un totem. C'est dans ce sens que le droit écrit acquiert un caractère privilégié dans le domaine des valeurs sociales. d) L'évaluation de certaines valeurs juridiques existantes de la part des juristes philosophes peut, aussi bien que ces valeurs mêmes, être considérée en tant que fait sociologique. Non seulement ainsi les valeurs juridiques elles-mêmes mais aussi les philosophies du droit, non seulement le droit lui-même mais aussi la prise de position du savant envers ce droit peut constituer un fait sociologique énoncé : « le savant A émet le jugement de valeur B sur le droit positif actuel».

Le problème de la totaUté du fait et de la valeur au niveau sociologique,

§ 3. -

Ce simple exposé qui ne se présente point d'ailleurs co~e limi~ tatif, n'avait comme objet que d'établir que toute valeur sociale peut être considérée dë l'extérieur, comme donnée existante « déjà là », comme fait sociologique. Devrions-nous noue limiter à cet aspect sociologique des valeurs dans notre tâche de transposer la totalité ontologique structurale du fait et de la valeur juridique au plan sociologique ? Nous considérons au contraire que c'est là que réside précisément l'erreur à la fois des juristes sociologues cherchant à fonder la valeur sur le fait et des juristes philosophes ayant les mêmes préten· tions et n'acceptant la sociologie précisément qu'en tant que fournis· sant certaine indices axiologiques pouvant fonder les normes juridi· (14) WEBER : c Der Siun der c Wertfreiheit :t der SozialwisaeDSchaftea :t, in c Soziologie, Analysen, Politik :t éd. Krèiner, p. 277 1. (lS) CES.Uir : c La valeur :t, p. 1, C.uœornnn : c Cours de sociologie juri· dique:t.

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ques. Les valeurs, conçues dans leur éidétique sociologique comme objets particuliers, distincts des autres faits sociologiques en tant que rapportés à des « idéaux », ne peuvent, dans le cas où le point de vue de leur observation de l'extérieur cède le pas à celui de l'examen de l'intérieur du fondement de leur validité, être considérées que comme un terme originellement distinct des autres « faits sociologi· ques » : ceux-ci ne peuvent, tout au plus, que constituer leur fondement « externe ». Sous cet angle cependant, l'étude « scientifique » des faits humains ne peut à elle seule, considérée comme observation d'un fait radicalement et originellement séparé de la valeur, fonde:r; aucun jugement de valeur. L'indicatif, comme disait Poincaré, ne peut fonder l'impératif. C'est pour cela que, pour ces philosophes et so.ciologues du droit, ce n'est point le fait qui,"én définitive, fonde la valeur mais l'évaluation de ce fait, des données sociales : évaluation qui lui est externe et trancendante. On a par contre constaté dans la première partie de cette étude la genèse des valeurs sur le plan ontologique et la totalité du fait et de la valeur qui en résultait. Cette totalité ne peut être transposée sur le plan. sociologique que par la considération. des valeurs sociale~ n.on. pas de rextérieur comme « déji là"· mais de fin.térieur, dans leur genèse sociale même. La société n'est constituée que par l' « existence" sociale des hommes, existence dont l'activité juridique consti· tue une partie intégrante. Ainsi que pour l'activité ontologique de l'homme individu, la valeur constitue la fin, l'avenir « idéal "• le pro· jet nécessaire pour le déclenchement de l'action, pour l'ex-sistence humaine, la valeur constitue au niveau sociologique le moteur des actes humains sociaux, ce par quoi il y a activité sociale, ce par quoi « il y a " de la société. L'homme est ce qu'il fait, est ses actes : la valeur, le pro-jet, l'objectivation, est l'existence humaine; la société, les hommes sociaux, sont leurs activités sociales - la « praxis » sociale (16) - , les valeurs sociales sont l'existence sociale des hommes, la société. La valeur sociale n'est pas ainsi originellement distincte du fait social, ne pouvant dans ce cas être qu' « a posteriori » fondée sur lui; les faits sociaux, actes ou sédimentations des significations des objets à travers les pro-jets et actes humains, sont des valeurs, les valeurs sociales elles-mêmes sont des faits, ont leur substrat ontologi· que dans l'existence sociale pratique des hommes et se totalisent structurellement avec elle. La valeur peut bien être ainsi considérée de l'extérieur, comme fait sociologique, de la même façon par exemple que la croyance d'un individu en une certaine valeur peut être énoncée comme un « fait » individuel : « La personne A croit à la valeur B ~ ou une certaine valeur individuelle être décrite et observée de l'extérieur en tant que «valeur B». Ce n'est cependant que vue de l'intérieur, dans sa genèse même, dans sa "structure spécifique propre (16) Le terme de « praxis :., employé le premier par K. Marx, désigne l'acti· vité collective, sociale et historique des hommes. Il est aujourd'hui communément admis dans les scienl'es humaines. ·

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qu'une valeur peut être considérée, au niveau sociologique comme au niveau ontologique, dans sa totalité structurale et dialectique avec le fait (17) • Rappelons néanmoins que l'activité humaine est une activité dans· le-monde, une activité en situation, une activité face et aux ·prises avec des données extérieures « factuelles » : cette activité constitue une totalité de fait et de valeur mais s'exerce en affrontant des « don· nées » extérieures et, en ce sens, « factuelles :.. Ces données ne consistent d'ailleur1 pas simplement en faits naturels (alternance par e%em· ple du jour et de la nuit) mais aussi en réalisations «déjà là» de la praxis humaine eUe-même : la praxis confronte par exemple en un certain moment de l'histoire et en une société donnée, certaines struc· tores économiques et sociologiques, un système juridique, des valeurs de la morale sociale etc. Ces « produits » historiquement déjà réalisés de la pra%is humaine, peuvent constituer, pour la pra%is présente, des données de la situation qu'elle confronte, des données « factuelles ». Ainsi que le remarque Dabin : « Les faits composant le « donné » préalable du droit embrassent, outre les faits purs et simples, objets de science spéculative, toutes les règles d'action ... : règle de la morale ou règle du droit déjà posé (faits· du Sollen) ... Ce qui est ainsi cons· truit par le momliste devient « donné » par le juriste. Il en est de même du droit existant, par rapport au travail d'élaboration d'une règle nouvelle : le droit existant, qui, autrefois fut construit, devient, (17) Nous ne pouvons pas ne pas mentionner ici les e&'orts intéreesants de Virally de jeter un pont entre le fait et la valeur dans le" droit (V!RALLY : « La pensée juridique ,, p. 113). Son point de départ nous apparaît fécond par le fait même qu'il découvre les fondements des rapports entre ces deux termes dans une considération da droit en tant qu'action, unité pratique de fait et de valeur (ibid., p. 15). Nous ne voudrions pas cependant insister sur un examen des thèses de cet auteur car sa pensée nous paraît ne pas avoir atteint encore sa formulation définitive : Virally revient de bien loin, d'une conception kelsenienne du droit qui, selon ses propres confessions, avait influencé les origines de sa vision philosophique. Aussi n'est·ce pas une critique lorsque nous soulignons que les veteris vestigia flammae, que les traces de l'ancienne flamme, sont encore fraîches dans ses analyses : aussitôt qu'il est question en effet de « règles» juridiques, la consi· dération génétique de cette règle en tant que produit de la praxis humaine cède le pas à sa considération de l'extérieur, à son hypostasiation en tant qu'être nor· matif, relevant uniquement de l'ordre du Sollen. C'est ainsi que Virally soutient que le fait et le droit sont c ... deux éléments t, •d ne sont pas du même ordre, puisque l'un relève de l'histoire et l'autre du « normatif ». Il est donc exclu que le premier puisse produire le second par une de ses qualités propres... Rien de cela ne lui permet de s'arracher au plan de l'histoire pour émerger à celui des normes. Il est nécessaire qu'intervienne une détermination extérieure, surajoutée, assignant l'effet de droit au fait ... En un mot, le passage du fait au droit, tel que nous l'avons décrit, suppose l'existence d'une règle juridique ... » (ibid., pp. 14-15). Nous constatons ici nettement que Virally ne considère pas la c règle» juridique dans sa genèse même, en tant que relevant elle-même de l'histoire de la praxis sociale des bommes : il ne la considère pas comme un produit de l'action humaine mais comme un être en soi, déjà-là, essentiellement distinct du fait, de l'activité humaine pratique : on est ainsi enclin à penser que Virally ne s'est pas éloigné de Kelsen, qui admet, nous l'avons vu, une distinction essentielle entre fait et valeur juridique, autant qu'il le croit.

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pour le juriste-constructeur, « donné :. juridique, en tant que réalité historique » (18). Ces considérations cependant ne changent rien au fait que ces règles juridiques constituent elles-mêmes, du point de vue génétique, dans leur propre création historique, dans leur structure spécifique, une totalité de fait et de valeur, totalité qui constitue à la fois leur propre fondement et celui des nouvelles règles en cours d'élaboration dont elles constituent des « données ».

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4. -

Objectifs de nos considérations sociologiques.

Ce qui nous occupera ainsi dans cette partie de notre étude sera la question de savoir comment les divers plans de la réalité ROciale, économique, sociologique stricto sensu etc. peuvent se transposer en valeurs juridiques. Nous essaierons d'établir qUe tous ces plans constituent une totalité à l'intérieur de laquelle ils entretiennent des rapports dialectiques. Cette totalité sera établie précisément par la transposition même aU: niveau sociologique de la totalité du fait et de la valeur découverte au niveau ontologique. Nous constaterons ainsi que le fondement et la validité du droit résident, comme c'est le cas au niveau ontologique, dans la nature des choses, dans la totalité structurale et dialectique du fait, c'est-à-dire des diverses llCtivités économico-sociales et de la valeur, c'est-à-dire du droit. Le problème spécifique qui nous occupera sera donc comment s'eifectue, à l'intérieur de la totalité qu'ils constituent, le passage des diiférents niveaux d'« activité» sociale humaine à celui de l'univers juridique normatif. Nous devons ainsi, au niveau sociologique, étudier comment le processus significatif qui part de l'activité humaine pratique, aboutit, par sa transposition successive en plusieurs paliers de structuration, à l'univers spécifique des valeurs juridiques. Par quelles médiations significatives pourra-t-on t'onsidérer que des données économiques, politiques ou idéologiques ont un rôle dans la genèse de la norme juridique et comment doiventelles être prises en considération en ce qui concerne la compréhension et l'élaboration du droit ? Précisons : nous ne nous occuperons pas spécifiquement dans ce chapitre des problèmes des critères qui établiront si certaines données sociales sont analogiquement digne~ de fonder les normes juridiques ; nous avons en eifet déjà accédé par nos analyses ontologiques à deux indices axiologiques : l'homme doit choisir comme contenu de la valeur sa liberté pratique, l'homme doit choisir la liberté pratique d'autrui. Nous venons d'êta· blir, par l'examen des valeurs sociales, la c genèse :. historique et pratique de ces valeurs ainsi que les rapports d'homologie entre ontologie et sociologie. Les indices axiologiques doivent ainsi être transposés avec conséquence au niveau sociologique. La valeur sociale, juridique par exemple, devra avoir comme contenu et objet les pro(18) c Théorie générale du droit:., pp. 156-157.

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jets humains, l'existence sociale, la praxis humaine qui, dans leurs perspectives historiques, constituent une étape vers la conquête par les hommes de leur liberté pratique : seules nous paraîtront -comme « dignes ::&> de fonder des valeurs juridiques « valables » les données sociales qui se présentent historiquement comme un pas de réali· sation de cette liberté au niveau de la collectivité humaine. Nos indices axiologiques pourront, nous le verrons dans notre conClusion historique, être concrétisés et matérialisés au niveau sociologique et nous fournir, dans leurs perspectives historiques, des critères d'éva· luation du droit positif, des éléments de dépassement d'un positivisme juridique. n n'en reste pas moins que la totalité même du fait et de la valeur qui nous mènera à ces conclusions, nous a démontré que tout droit positif - valeur sociale - « valable » dans le sens ci-dessus ou non, a son fondement génétique dans la praxis sociale, et que cette praxis, « digne » ou non de fonder un droit positif c valable :., des valeurs sociales « valables :., engendre en tout cas, à l'intérieur de la totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur, un. certain droit positif. Or, nous tâcherons, dans cette partie socio· logique, de faire dans une certaine mesure abstraction du problème de l'évaluation axiologique d'un droit positif, du problème de la validité historique d'un droit positif. La totalité du fait et de la valeur sera ainsi prise en considération ici surtout comme expli· quant les rapports d'une certaine prcuis et d'un certain droit poJitif correspondant, en laissant provisoirement de côté le problème de la signification historique axiologique de cetie praxis et de ce droit ; la totalité dialectique du fait et de la valeur est en effet à la fois à la base de la genèse et compréhension de tout droit positif, et de l'éva· luation de ce droit, de la découverte du droit positif historiquement « valable ::&> : nous distinguerons en principe, d'un point de vue métho· dologique, les deux fonctions et significations de cette totalité. Le problème qui nous occupera ici consistera donc surtout à établir comment s'opère le passage de tous les plans de structu· ration du réel social, économique, sociologique, 'etc... au plan ~péci· nque du droit, quelles répercussions par exemple un rapport de production économique, une croyance religieuse, un régime politique ont, à l'intérieur de la totalité exposée du fait et de la valeur. dans le domaine du droit. Cependant, la distinction méthodologique que nous faisons ne pouvant avoir qu'une portée relative et limitée à une directive générale, nous serons amenés par notre analyse socio· logique, à établir les éléments qui, considérés dans notre courlusiou selon leurs perspectives historiques, revêtiront la fonction d'évalua· tion d'un droit positif. Pour procéder à cette analyse, nous devons en premier lieu établir les schémas méthodologiques d'une sociologie fondét'! sur la totalité du fait et de la valeur.

CHAPITRE II

Problèmes méthodologiques d'une sociologie juridique fondée sur la totalité du fait et de la valeur.

SECTION

1

LE PROBLEME DE L'OBJECTIVITE ET DE LA COMPREHENSION SOCIOLOGIQUES § 1. -

Position du problème.

Le premier problème qui peut être posé en vue de la constitution des schémas opératoires d'une sociologie juridique acceptant la tota· lité du fait et de la valeur est celui du caractère objectif, dans le sens commun ou scientifique, de ces schémas. Le sociologue juriste devra·t·il construire des outils méthodologiques en vue de l'accession à une objectivité « scientifique » - dans le sens de discipline occupée de « faits » - ou devra·t·il par contre inventer ces outils par l'inter· médiaire de ses propres valeurs et en vue de la compréhension des valeurs juridiques à travers les données sociologiques du droit ? li nous serait utile de rappeler ici quelques données concernant la socialité originaire. Etant donné que toute conscience n'est pour elle-même que position de sens, que toute existence humaine n'est que position de valeur, toute « reconnaiSBance » d'une conscience par une autre ne peut consi$ler qu'en une compréhension des significations des projets et valeurs de l'autre. Toute science humaine repose ainsi sur le postulat de l'existence d'un «sens:. de son objet, ce sens ne

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pouvant être correctement étudié que s'il est rapporté aux valeurs, actes, existences humaines qui l1ont posé. Toute observation par un sujet d'un autre sujet, par un bbservateur sociologue d'une situation sociale humaine, en tant que reconnaissance d'une conscience ou action, ou d'une totalité de consciences ou d'actions par une autre conscience, est ainsi fondée sur le rapport ontologique de socialité originaire entre l'observateur et l'observé et constitue en ce sens, une compréhension des valeurs de l'autre à travers nos propres valeurs : nous avons hien constaté l'importance de la « reconnais· sance» de l'homme dans toute relation d'observation ou d'engagement effectif envers ses semblables. Or, cette relation « compréhensive » entre observateur et observé a été bien analysée par toute une série de sociologues de tendances phénoménologique et existentialiste dont Scheler, Kracauer, Th. Litt, Th. Geiger, Al. Schütz, M. Merleau-Ponty, etc.•• Nous ne nous proposons pas d'examiner en ce lieu les diverses notions du terme « compréhension :& ni d'élucider les formes complexes que revêt pour chaque auteur la relation entre explication « compréhensive » des faits sociaux et explication objective « causale ». Soulignons néanmoins que la notion d'objectivité est prise ici dans le sens de jugem,.nt de fait, excluant toute intervention d'un jugement de valeur de la part du chercheur. Nous voulons simplement établir les résultats qu'une pareille vision de l'étude sociologique fournit en ce qui concerne le problème spécifique du fait et de la valeur. La sociologie ob.iectiviste tâchera d'accéder à une simple obser· vation scientifique de l'extérieur des valeurs juridiques considérées comme « faits » sociologiques, observation qui aboutira à une « expli· cation» excluant l'intervention des propres valeurs du chercheur. La sociologie compréhensive tâchera plutôt de concevoir de l'inté-. rieur les valeurs sociales dans leur genèse, et d'accéder à leur « com· préhension » par leur évaluation à travers le choix du chercheur. Cependant, nous le verrons, les représentants de la sociologie compréhensive n'ont pas tiré avec conséquence les conclusions méthodolo· giques qu'une totalité du fait et de la valeur, au niveau social. aurait imposées. Ds ne nous ont guère ainsi légué que des éléments épars et contestables - dans la mesure même où ils se trouvent intégrés à des théories, ou reliés à des points de vue particuliers, contre lesquels nous avons déjà, et nous continuerons à le faire par la suite, exposé nos griefs - d'une méthode sociologique dont les schémas opératoires seraient à la fois conformes à la totalité du fait et de la valeur et permettraient de capter le phénomène social juri· dique d'une manière qui rende compte du caractère de cette totalité. Nos analyses méthodologiques comprendrqnt deux étapes. Dans la première, nous essaierons d'établir les principes sur lesquels est fondée nne irruption de la valeur dans l'étude sociologique c Rcienti• fique :.. Dana la eeconde, noua essaierons d'établir les schéma& méthodologiques fondés sur ces principes.

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§ 2.-

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ta notion de compréhension chez Max Weber.

La première théorie sociologique qui· c~mtruit explicitement et systématiquement une pareille méthodologie est la sociologie compréhemive fondée par Max Weber. La notion de compréhemion n'est pas facile à étudier chez Weber, étant donné que « •••ses fondements restent équivoques et aussi parce qu'elle n'apparaît, une fois de plus, que dans dea controverses :. (19). Notom en tout cas que cette notion a chez lui un sem bien di:ft'érent de celui que lui donnent les socio· logues phénoménologues, Weber n'a pas lui-même élucidé le problème de la socialité originaire qui occupe fondamentalement ces sociologues et nie, en tout cas, le rôle dans les sciences sociales de l' « intui· tion ,, qui constituerait selon lui la saisie directe et immédiate des significations d'autrui fondée sur cette socialité. C'est ainsi qu'il se dissocie de Dilthey (20) auquel il a empmnté le terme de compréhension. La con)préhension signifie chez Weber, partisan de la « conscience close », non l'appréhension directe des significations et valeurs d'autrui dans le centre même de leur constitution, mais, nous le verrons, leur « interprétation » par le moyen des valeun propres du chercheur : il s'agit bien d'un « deutendes Verstehen », d'une compréhension interprétative. C'est en raison de la croyance de Weber en une conscience close, en un univers interhumain onto· logique solipsiste, que sa sociologie compréhensive est en dernière analyse emprisonnée dans des cadres individualistes. n s'agit bien pour le sociologue de comprendre au moyen de ses propres valeun, de l'intérieur, les relations sociales, mais celles-ci sont considérées par Weber comme consistant en une multitude syncrétiquement juxta· posée de conduites et projets individuels. La sociologie est ainsi axée vers les significations subjectives des sujets historiques et sociaux, vers les significations de la pensée et des intentiom des individus acteurs (21). Cette limitation cependant de la compréhension des significations humaines à travers les propres valeurs du chercheur aux significatiôiis subjectives, cette disparité entre ces dernières et les significations sociales objectives qui seraient, elles, non plus com· prises par la sociologie compréhensive mais étudiées ou appréciées «de l'extérieur» par la philosophie, ne serait-elle pas due chez Weber au fait qu'il n'a pas radicalement posé le problème ontologique de la socialité originaire ? Nous croyons quant à nous que la notion de compréhension de Weber présuppose précisément cette notion de socialité originaire : ce n'est que parce que l'existence humaine présente une dimension ontologique ven autrui que toute « interprétation » de l'intérieur des (19) R. ,AaoN : c La sociologie allemande», p. llO. (20) DILTHEY : c Introduction à l'étude des sciences humaines », Paris 1943, p!Wim. (21) WEBER : c Geaammelte politische Schriften », p. 22, c Gesammelte Auf· &lilZe zur Wisaenschaftslehere ,, p, 208.

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valeurs de l'Autre est possible. C'est précisément la relation ontologique de moi-autrui qui nous fait prendre conscience de la totalité dialectique des valeurs sociales subjectives et objectives. Les actions sociales des hommes sont bien motivées par des valeurs et significations subjectives mais ce sont précisément ces valeurs qui, matérialisées sur un plan social, structurent les valeurs objectives. Toute objectivité des sciences humaines - de la philosophie ou ~cience dogmatique du droit - consiste, non comme l'a conçu Weber, en une différenciation des valeurs objectives ·et des valeurs subjectives, mais en une conception des valeurs objectives comme résultantes des actions humaines dans leur universalité : c'est en concevant à travers la relation ontologique de moi-toi ces actions. dans leur totalité, tant que structurant une praxis universelle du Nous, des hommes façonnant leur propre histoire, que nous pouvons accéder à des valeurs sociales «objectives» considérées, elles, non de l'extérieur, mais dans leur propre genèse. C'est ainsi que nous pourrons établir que la «praxis» sociale est aussi bien motivée par les valeurs subjectives des sujets individuels que par les valeurs sociales objectives : ces deux aspects des valeurs ne sont en fait que deux aspects - entretenant, nous le verrons, des rapports dialectiques - d'une même réalité, des fins et actions humaines (22). Si le sociologue doit comprendre à travers ses propres valeurs les significations et projets sociaux, cela vaut aussi bien pour ]es significatio11-s sociales ~ubjec­ tives que pour les significations sociales objectives.

'en

§ 3. -

L'intervention méthodologique dans la recherche sociologique des valeurs du chercheur.

Nous pouvons distinguer chez Weber deux formes d'intervention des valeurs du chercheur dans l'étude sociologique : a) Toute structuration de l'objet même de la recherche sociolo· gique ne peut être effectuée qu'à travers les propres valeurs du chercheur. Les sociologues juristes, situés dans le temps et dans l'espace, ne peuvent isoler dans le champ complexe des situations sociales du passé ou du présent que celles dont les valeurs se rapportent à leurs propres valeurs, ne peuvent opérer dans la profusion de la réalité sociale le découpage de leur objet qu'à travers leurs propres significations. Certaines situations sociales historiques, voire juridiques, présenteront un plus ou moins grand intérêt, seront considérées de telle ou telle façon selon les valeurs mêmes de l'observa· teur. La notion de capitalisme, de socialisme, d'Etat, de prêt à (22) C'est dans ce sens que nous pouvons· fonder l'opinion de K. L.,RENZ ( c MelhodenlehreM. >, p. 63, note 1), selon qui une c sociologie juridique eompré· hensive > doit interpréter aussi bien les significations subjectives que les c objec· tive Sinngebalte einer Recbtsordnung ~. c les ·contenus significatifs d'un ordre juridique :~~.

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intérêt ou de propriété privée en une situation sociale donnée du présent ou du passé sera structurée selon lee valeurs du chercheur, précisément parce que le rapport entre chercheur et «objet:& de la recherche des sciences humaines ne peut être, déjà au niveau « ontolo· gique ~. qu'un rapport d'élucidation de sens, qu'une reconstitution de la signification humaine des actes des Autres à travers nos propres valeurs et significations (23). Nous posons à une 'Situation sociale nos propres questions, structurées elles-mêmes pat notre propre existence sociale, nos propres valeurs et projets ordonnés par rapport à ce qui nous paraît important ou essentiel par rapport à notre situa· tion présente. . b) Cette élucidation de la signification humaine d'une· situation sociale concrète renvoie à la reconnaissance des significationA et valeurs des sujets concrets dont les activités pratiques constituent cette situation. Considérons par exemple certaines situations 9ociales sous l'angle du libéralisme d'une certaine époque révolue: ce qui nous intéresse dans la constitution de cette situation concrète, du libéralisme, ce 'SODt les significations que ces sujets lui attribuaient, les projets qu'ils y incarnaient. Une donnée juridique sociale, par exemple la notion de propriété privée dans la déclaration des droits de l'homme de la Révolution Française, constitu.e à la fois une valeur qui nous intéresse en tant que nous lui attribuons une certaine signification à travers nos propres valeurs, et un phénomène représentant une certaine valeur aux yeux de ceux qui l'ont créé ou adopté, façonnant ainsi leurs activités constitutives de ce phénomène juri· dique (24) : ce qui nous intéresse donc aussi dans les données juri· diques, c'est leur résidu de vécu concret par les hommes qui les ont créées. Cependant, la méthodologie sociologique de Weber, étant à la base de la formation de son schéma opératoire de « type idéal », ne peut contenter notre recherche. Weber ne put tirer toutes les consé· quences nécessaires de sa position et parut s~arrêter à mi-chemin. Remarquons ainsi simplement, car l'étude des raisons de cet échec partiel dépasse les cadres de cet ouvrage, qu'il considère lui-même les jugements de valeur comme n'intervenant que dans la simple structuration de l'objet de la recherche sociologique, comme délimitant un phénomène social que l'on pourra, cependant, par la suite, étudier «objectivement» (25). Dans cette seconde étape, le choix provisoire du chercheur ainsi que les significations des sujets enga· (23) WEBER : c Gesammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre :&, pp. 4-7, 164· 185. R. ARoN : « La sociologie allemande~. p. 98 s. ; R. AaoN : c La philosophie allemande de l'histoire~, chapitre sur Weber; L. GoLDMANN: c Sciences humai· nes et philosophie :., p. 12 s. (24) A. CUVILLIEB : c Où va la sociologie française ? :&, p. 62 s. MERLEA uPONTY : c Le philosophe et la sociologie » in c Signes:.. R. ARON : c La socio· logie allemande~. p. 108 s. L. GoLDMANN, op. cit., p. 29. (25) WEBER : c Wissenschaft ais Beruf ~. p. 520 s. L. GoLDMANN : op. cil., p. 27 s.

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gés dans la situation observée, seront considérés comme secondaires et céderont le pas à une étude objective, excluant toute intervention des jugements de valeur de la part du chercheur (26) . La compréhen· sion cède ainsi le pas à une « causalité :. objective eelon laquelle lee actes humains sont considérés plus comme causés par le paBBé qui les précède que motivés par l'avenir qu'ils engendrent : les causes prennent le dessus sur les projets, le déterminisme sur la finalité, le fait se sépare de plus en plus de la valeur (26 a). C'est ainsi qu'en ce qui conceme la sociologie du droit, Weber dis· lingue entre la signification idéale - comprise à traven les valeun du chercheur - d'une loi, la valeur qu'un système juridique revêt aux yeux du chercheur ou à ceux des sujets historiques qui sont à la base de sa formation et qui lui sont soumis, d'une part, et sa réalité sociologique - constatée par une observation scientifique « factuelle :. - constituée p~ cette loi ou ce système en tant que présentant, en raison de leur caractère coercitif, certaines « chances :. d'être réalisés, en tant que sources éventuelles d'activités sociales effectives, d'autre part. L'effectivité probable d'une loi est ainsi considérée de l'extérieur en tant que « fait:., est ainsi séparée de la valeur qu'elle revêt aux yeux du chercheur ou de la signification qu'elle incame des sujets auxquels elle s'adresse. Le caractère même de coercition ou de contrainte d'une donnée juridique est considéré comme « fait », comme donnée « déjà là » et non point dans sa genèse, fondée, nous le verrons, sur les valeurs mêmes des sujets « juridiques » à l'intérieur de l'ensemble d'une certaine société. L'étude de la critique par Weber de Stammler, le théoricien néo-kantien bien connu du droit, est à cet égard très significative (27) . Weber se présente paradoxalement dans cette critique comme partisan d'une sociologie positiviste, excluant toute considération « normative » des données juridiques sociales de la part du chercheur. Stammler soutenait, selon la distinction kantienne radicale entre fait et norme, causalité et finalité, · que la spécificité de la science juridique en face dea sciences de la nature consiste dans le fait que la première s'intéresse non aux « causes » mais aux fins d'une règle ou institution juridique, aux valeurs qu'elle pose. Weber critique violemment Stammler en soulignant que « norme » ne signifie point, dans le sens juridique sociologique, une norme-devoir-être dans le sens éthique, mais simplement une règle présentant certaines chances d'être réalisée, (26) M. WEBER : « Gesammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre », pp. 124 s., ISO s., 461 s., 469 s., « Gesammelte Aufsiitze zur Soziologie und Sozialpolitik », pp. 417 s., 476 '· (26 a) Souliguons cependant ici que le rapport, dans les sciences humaines, entre compréhemion noTIJUJtive et upUcarion cœuale est bien complexe. Nous ne pouvons, dans les limites de ceue étude, approfondir la problématique de ce rapport. Si noua insistons, d'une manière unilatérale, sur l'aspect de la c compré• hemion :t, c'est surtout pour marquer notre distance envers une explieation purement détermini&le, objectivhte et causale, qui prévaut encore et dana une large mesure, d8D8 la aociologie du droit. (27) WEBER : « Gesammelte Scbriften zur Wisseuscbaftslebre :t, pp. 291 s., 556 •·

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ou même déjà effectivement réalisée. On remarque ainsi clairement que Weber nie en dernière analyse à la sociologie, la légitimité d'accéder à la compréhension du sens normatif des valeurs juridiques sociales. Il tombe ainsi dans l'erreur déjà signalée ': n'amorçant pas son étude par une position radicale du rapport du fait et de la valeur sur le plan ontologique, il considère finalement les valeurs juridiques sur le plan sociologique dans leur caractère de faits sociaux «déjà là», en tant que droit positif effectivement existant, donnant quelques chances d'influencer les activités des sujets histo· riques qui lui sont soumis (28). § 4. - Relation épistémoloqique entre sujet et objet des sciences humaines.

A. -

L'identité partielle du sujet et de fobjet des sciences humaines.

Nous prenons ainsi, par nos analyses, conscience du fait que nous devons poser non seulement le problème des difficultés qu'un socio· logue juriste rencontre, en raison même de son engagement dans une relation avec-les-autres, à s'ériger en une «objectivité» souhaitable et éventuellement possible, mais aussi le problème de la « possibilité» épistémologique même d'une telle «objectivité» (29). Or, comme nous l'avons vu, de même que l'existence individuelle réside dans les actions objectivantes du sujet, la société n'a d'exis· tence et de signification qu'en tant que dimension de la praxis humaine. Ce sont ces considérations, fondées sur les données onto· logiques de l'existence humaine, qui nous amènent à poser le principe épistémologique fondamental des sciences humaines - conséquence de la spécificité, que nous avons constatée, de leur objet - celui de l'identité partielle du sujet de la recherche et de l'objet de celle-ci. En effet, c'est l'homme qui fait sa propre société et histoire, et c'est l'homme qui l'étudie. Ce fut Hegel qui· mit le premier en valeur ce principe épistémologique fondamental. Le principe du devenir dialectique, tel qu'il se manifeste dans" le domaine des sciences humaines, consiste dans l'objectivation continuelle - à l'intérieur (28) On poun-ait rapprocher de ce point de vue la position de Weber et celle de l'école anglo-saxonne de la c realistic jurisprudence~. Cette école, concentrant sa vision sur les décisions jurisprudentielles, considère les nonnes juridiques comme c faits» sociologiques présentant certaines chances d'être appliqués par les tribunaux. C'est précisément cette conception des normes juridiques qui conduit cette école à une 'science du droit causale et empirique, à une méthode c objec· tiviste ~ correspondant à celle du sociologisme (HoLMES : c The path of the Law~ in Harvard Law Rev., T. 10. p. 457; Coos:: c The Logical and Legal Basis of the Con11ict of Lawa » in Yale LJ., T. 33, p. 475 ; LLEWELLYN : c Some realism about realism » in Harvard Law Rev., T. 44, p. 1222 s. ; YNTEMA : c The rational Basis of Legal science~ m Columbia Law Rev., T. 31, p. 925 s.). (29) GOLDMANN : op. cie., p. 20. 1'1. POVLANTZAS

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du domaine de l'Idée - de l'homme-sujet en dehors de lui et dans le retour de la conscience en elle-même, après s'être posée en tant qu'objet. Le processus des sciences, de la connaissance des faits humains, suit selon Hegel le processus même des objets de ces sciences (30). Le progrès des sciences de l'homme suit, dans les schémas d'une pensée subjective qui s'objective et se renferme sur eJle après son objectivation, la prise de conscience d'eJle-même de l'Idée dans le processus historique : c'est précisément parce que les hommes font leur destin et le pensent, le font parce qu'ils le pensent et le pensent parce qu'ils le font, que l'étude des sciences humaines repose sur le principe de la totalité dialectique du sujet et de l'objet. La dialectique comme mouvement réel et la dialectique comme méthode de connaissance de ce réel, entretietlilent ainsi des rapports dialectiques : l'Idée se fait et se pense, agit et se cannait, s'objective en action humaine et prend conscience d'elle-même. Marx a repris jusqu'à un certain point les analtses de Hegel : acceptant lui-même le principe épistémologique de -l'identité &ujetobjet des sciences humaines, il appliqua ingénieusement dans ses analyses sociologiques concrètes, les principes et la méthode que Hegel avait posés. Bien que Hegel ait Je premier insisté sur l'importance capitale pour l'existence humaine, de son objectivation sous la forme de l'action, Je processus de la genèse et de l'évolution à la fois des situations sociales et des sciences humaines résultait en définitive chez lui du développement logique et conceptuel de l'Idée. Pour Marx par contre, les significations sédimentées dans la société et l'histoire sont constituées par la praxis humaine (31) «médiatrice » entre l'homme et la nature, productrice de sa propre histoire. Ce n'est plus la dialectique « logique » qui est considérée comme moteur et fondement de l'histoire et de la société, mais la praxis sociale, les efforts humains collectifs qui s'organiseni dans la lutte des classes, expression elle-même du mode économique de production : l'identité du sujet et de l'objet des sciences humaines n'est plus fondée sur l'Idée mais sur l'activité pratique et matérielle de l'homme, ce sont les hommes eux-mêmes qui font et étudient leur propre société et leur histoire (32). Le principe épistémologique de la totalité dialectique sujet-objet des sciences humaines (33) pose ainsi radicalement le problème de

(30) Ernst BLOCH : « Subjekt-Objekt, Erliiuterungen zur Hegel,., pp. 30 s., 395 s. (31) Voir aussi A. H.WRIOU: «Institutions politiques et juridiques> in «Structures sociales et action des masses», p. 89. (32) On trouve une excellente analyse du problème de la relation sujet-objet dans les sciences humaines chez J. PlACET : c Epistémologie génétique», T. Ill, p. 278. Piaget, se fondant sur les données marxistes, enmine cependant ce problème plus du point de vue c génétique » et purement épistémologique que de celui de la totalité du fait et de la valeur qui nous occupera par la suite. (33)· Identité partielle, en un sens, car ces sciences considèrent bien comme objets de leur étude les objets du monde non humain. Ces objets cependant n'ont de signification pour elles qu'en tant qu'intégrés aux structures dea actions des.

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la possibilité épistémologique d'une sociologie juridique objective. Comme disait G. Lukacs, penseur génial, qui, dans un de ses premiers ouvrages, « Histoire et conscience de classe », applique ce principe jusqu'à ses dernières conséquences, il n'y a point une science sociologique, une science du droit, de la morale, etc ..., il n'y a qu'une conscience du droit d'un certain groupe social, représenté pour Lukacs par une classe sociale : il n'y a qu'une conscience de classe, par exemple bourgeoise ou prolétarienne, du droit. Conscience car il s'agit non d'une observation de l'extérieur des « données » pociales mais d'une compréhension des projets et actions des hommes à travers les propres valeurs du chercheur (34).

B.- La relation entre sujet et objet de la sociologie juridique et la socialité originaire. On remarque ainsi que si la relation sociologique originaire moiautrui pouvait encore laisser subsister certaines possibilités d'une sociologie juridique objective, la totalité épistémologique constatée du sujet et de l'objet des sciences sociales parait lui enlever tout fondement. Bien que la relation entre ces deux ordres de problèmes (socialité originaire d'une part, identité sujet-objet des ;;ciences humaines d'autre part), ne paraisse pas avoir retenu l'attention des philosophes ou sociologues du droit, nous devons remarquer que, si l'on peut concevoir à la rigueur qu'un sujet puisse prendre provisoirement ses distances d'une relation juridique ontologique fondée sur la socialité originaire avec un autre ·sujet et l'observer «de l'extérieur», considérant jusqu'à un certain degré ses valeurs et ceJles de son partenaire en tant que « faits » sociologiques, la totalité du sujet et de l'objet des sciences humaines nous fait prendre conscience que, dans l'observation au niveau sociologique, iJ ne s'agit plus finalement a•un rapport de moi à toi mais d'un rapport de moi à moi. Je n'observe plus une relation « individuelle » avec un autre mais la situation sociale totale, dont je constitue une partie intégrante. Le niveau sociologique, nous l'avons déjà remarqué, ne constitue pas une simple juxtaposition Cfune multitude de relations sociales inter-individuelles particulières : ü les intègre en une totalité qui présente une structura,. tion spécifique. La relation juridique ontologique entre deux sujets se transpose au niveau sociologique par son intégration à un ensemble qui est le Nous, et non pas par sa simple transmutation de relation inter-individuelle ontologique en relation inter-individuelle sociale. Or, si je peux encore et à la rigueur me distancer Cfune relation juridique ontologique particulière et l'observer du dehors, je ne peux hommes. Un objet est considéré par exemple par le droit en tant qu'objet de propriété, ete. (34) Voir sur ee problème les analyses perspicaces de L. GoLDMANN : c Pro· poa dialectiques. Y a•t·il UDe sociologie man:iste ? :1> in c Recherches dialeeti· qaea :11, p. 280 s.

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me distancer de la totalité de l'univers juridique tfune société car

lY suis intégré. Je ne peux, pour décrire et comprendre le juridique en tant que phénomène social, que l'évaluer, le juger, prendre position envers ·lui (35). Nous constatons donc que c'est la totalité structurale même du fait et de la valeur, transposée du niveau ontologique au niveau sociologique qui nous fait, à travers l'identité partielle du sujet et de l'objet des sciences humaines, prendre conscience des limites tfune sociologie «objective:., dans le sens classique du terme. C'est l'homme qui, par le secrètement des fins et des valeurs dans sa praxis, fait la société et l'histoire, c'est lui-même qui juge cette histoire dont il est partie intégrante. Le chercheur lui-même, ontologiquement intégré à un groupe social concret, contribue au devenir de l'histoire à tra· vers l'intégration de son activité sociale à la praxis de ce groupe : en tant qu'il est lui-même, comme exi~tence individuelle, ses actions, ses projets, il est à la fois auteur et observateur. Il constitue, en tant qu'existence individuelle, un rapport dialectique de fait et de valeur ; la société et l'histoire, objet de son étude, constituent elle-mêmes, en tant que structurées par des activités humaines, un rapport analogue. Il fait, ontologiquement, partie intégrante de la société et de l'his· toire, il est, de par sa situation dans-le-monde, « déjà » parmi les Autres, sa pensée est déjà action, il ne peut penser pratiquement qu'en évaluant, il ne peut agir, exister dans la société et l'histoire, qu'en évaluant, à travers ses propres projets les projets sociaux et historiques des hommes qui, avec-lui, font leur propre société et leur histoire. n'existe point d'attitude contemplative pure et objective d'un sujet humain face à l'action, car toute donnée de la réalité humaine e.."tiste, nous l'avons vu, selon le mode ontologique de l'action : la pensée, l'imagination, etc... constituent ontologiquement des esquisses d'action ou de projets. L'homme constituant une totalité significative, les valeurs de l'homme-acteur se constituent en une dimension nécessaire

n

(35) G. SrR.\TENWERTH, dans son étude très perspicace : « Das Rechtstheo· retische Problem der Natur der Sache), 1957 (p. 22 s.) insiste sur le fait qu'une théorie de la nature des choses ne pourrait se limiter à une étude objective de données purement ontiques - rein ontiscbe Daten - mais devrait comprendre que leur signification, leur nature, ne peut être révélée qu'à travers le point de vue sous lequel elles sont considérées. « Denn die Relation zwischen einem bes· timmten W ertgesichtspunkt und der entsprechenden Sachstruktur ist unau/los bar» (car la relation entre un certain point de vue normatif et la structure des choses correspondante est irréductible). C'est précisément une vision spécifique qni érige en nature nne certaine structure parmi un tas de faits fortuits et divers. C'est même en raison de cene vision normative, noua dit Stratenwertb, que l'on peut répondre aux objections contre nne théorie de· la nature des choses, selon lesquelles les c normes» du droit positif ne peuvent être liées à des structures de l' c être », le Sallen est originellement séparé du Sein. Mais précisément répond Stratenwerth, ]e Sein, la nature des choses, n'est structurée que par une vision normative, par no Sollen, dont les nonnes doivent être liées aux c choses» qu'elles structurent. Voir aussi à propos de ce problème de l'objectivité, RICŒUR: cHis· toire et vérité ,, p. 25 s.

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d'approche par l'homme-observateur de son objet, dont il est partie intégrante. Nous constatons donc que le problème de la sociologie compréhensive est corrélatif à celui de la relation entre être et pensée, entre action et connaissance. Chez Hegel, le processus du savoir, en l'occur· renee de la connaissance dans le domaine des sciences humaines, constituant finalement la connaissance du réel par lui-même, la prise de conscience par l'Idée d'elle-même, ne dépasse pas réellement la 'distinction sujet-objet, théorie-praxis, car elle n'est pas fondée sur la participation active et pratique de l'homme-chercheur dans la réalité-action qu'il étudie : le réel se produit et se fait « en dehors » de lui, l'Esprit se réalise d'une façon transcendante au savant qui n'a accès à lui qu'après coup, en tant qu'il est, lui aussi, intégré à la totalité absolue de l'Idée, au réel (36). L'intelligibilité du mouvement réel ne peut être ainsi entièrement accessible à l'homme, car ce n'est pas lu~ qui «fait» ce mouvement; il ne peut que connaître un processus auquel il est bien intégré, mais qui le dépasse et le transcënde. Si au contraire, ainsi que nous l'avons constaté dans nos analyses à la fois ontologiques et sociologiques, la pensée fait partie de l'être, si elle est génétiquement engendrée à partir de l'action de l'hommedans-le-monde, la méthode de connaissance des sciences humaines est absolument corrélative aux données de son objet, car l'homme· chercheur connaît une réalité (la société et l'histoire) qu'il est, en tant même qu'il contribue à la faire (37). L'intégration pratique de l'homme dans son objet est connaissance plénière de cet objet, car c'est cette intégration même qui fait qu'il y a objet (38) : l'homme juriste est activité totalisatrice dans le monde, il connaît de l'intérieur, par son intégration normative - pratique - à travers ses projets et valeurs, les phénomènes juridiques sociaux car c'est lui avec-les-Autres qui les fait, les pense parce qu'il les fait, ]es fait parce qu'il les pense. C'est ainsi que la totalité du fait et de la valeur pose au niveau sociologique en premier lieu une problématique épistémologique : c'est cet ordre de problèmes que nous devons résoudre avant de procéder à une étude des autres manifestations, à ce niveau, de cette totalité.

C. -

Le problème de rob jectivité de la sociologie juridique et la relation entre son sujet et son objet.

Doit-on ainsi conclure que toute sociologie juridique structurant des schémas opératoires conformes aux données d'une nature des (36) K. MARx : c La Sainte Famille 011 Critique de la critique critique ; contre Bruno Bauer et Consonu, T. II, p. 151 s., éd. Costes (œuvres philosophiques). (37) Luucs : op. cit., p. SS s. (38) SARTRE : c Critique." ,, p. 98 s.

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choses, totalisant le fait et la valeur dans le domaine juridique, doit renoncer à toute objectivité? Le savant sera-t-il condamné à une vision normative du fait juridique social, limitée par ses propres valeurs, renonçant ainsi à toute tentative d'appréhension de l'ensemble du droit, d'élucidation du fondement et du processus de genèse du droit en dehors de la situation historique concrète dans laquelle il se trouve engagé? Nous constaterons que c'est précisément à travers ses valeurs concrètes, hic et nunc, que le sociologue - et philosophe - juriste pourra accéder à une vraie objectivité de sa vision du droit. Nous avons déjà établi dans l'analyse de la théorie phénoménologique que le concept d'objectivité ne peut revêtir dans le domaine des sciences humaines la ·même. signification que 'dans celui des sciences de la nature. Connaissance objective de la praxis humaine ne peut signifier qu'intégration de la vision du savant aux projets et significations du Nous : objectivité ne signifie pas ainsi «extériorité» et «distanciation» mais découverte if une universa· lité de sens. C'est en tant qu'un savant adopte les valeurs et ~;~ignifi­ cations des projets et des actions humaines concrètes et présentes, qu'il peut accéder à une compréhension de la totalité du processus de l'effort historique universel des hommes (39). En effet, ce sont ces valeurs qui perm~ttent la découverte de la signification humaine du passé et du présent, car ce sont elles qui permettent d'évaluer les efforts des hommes en société, efforts qui structurent l'histoire. Ainsi par exemple, seul un juriste qui adopte ou rejette les valeurs juridiques de la féodalité à travers ses propres valeurs présentes, peut comprendre, de telle ou telle façon, la signi· fication du système juridique romain de la décadence de l'Empire ; seul un juriste admettant ou rejetant à travers la signification qu'il donne à son action présente les valeurs « bourgeoises » de la Révolution française, aurait pu concevoir, de telle ou telle manière, la signification du système juridique féodal ; seul un juriste « actuel » adoptant des valeurs juridiques libérales, fascistes, bourgeoises ou socialistes - en distinguant évidemment très arbitrairement - peut avoir une vision se voulant « objective » des valeurs ou systèmes juridiques du passé ou du présent, selon que l'on accepte les valeurs libérales, fascistes, bourgeoises ou socialistes comme forgeant dans le moment historique présent le devenir de l'histoire, et les projets, valeurs et actions du passé comme constituant des étapes significa· tives engendrant le présent, donc évaluées à partir de celui-ci. Est-il par exemple possible d'accéder à une compréhension actuelle de l'esclavage ou do servage sans évaluation de ces institutions à partir de nos propres valeurs historiques présentes et de notre conception (39) C'est d'ailleun, et cette remarque est d'une importance capitale, ce sens d' c objectivité ,. qui nous préoccupe ici et non son simple sens de caractère des réalités sociales dépassant la pure subjectivité, individualité c psychologique:. ou c mentalité idéologique» des bommes, caractère qu'indéniablement, bien entendu, elles présentent. Voir aussi notre note ci-dessous (p. 331) et DUVERCER : c Méthodes des sciences sociales~. pp. 11 s., 24 s.

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du devenir historique qu'elles structurent ? Pas plus que celui qui observe le présent, celui qui observe le passé ne peut accéder à une objectivité d'explication purement «causale», car il observe ce passé comme étape « finale » vers les valeurs présentes qu'il adopte. Il ne peut « comprendre » le passé que tant qu'il le considère comme génétiquement relié, comme engendrant, à travers les projets humains qui le constituent, le présent, il ne peut comprendre ce présent que comme engendrant l'avenir. Le chercheur intégré dans le devenir historique dans sa manifestation présente accède cependant à une «universalité» de sens, à une «objectivité», à une compréhension globale de la société et de l'histoire : il est intégré. à la totalité de ce devenir, à son processus passé, présent et futur, car ce devenir est, en tant que praxis humaine, ouverture vers l'avenir et non résultat causal du passé. Tâcher d'accéder à une «objectivité» dans le domaine des sciences humaines signifie pour le chercheur se placer d'emblée à l'intérieur du processus historique global, contribuer à faire l'histoire en assumant à travers ses propres activités et valeurs, à travers sa propre action, les activités et valeurs, la praxis constituant la totalité du devenir de la société humai_ne. Ce n'est point ainsi une causalité déterministe qui fonde l' « objectivité » des sciences humaines, mais une adoption par le chercheur des valeurs constituant en un moment donné la finalité de la praxis sociale dans son devenir historique (40). (40) Cependant, ce n'est que pour les conceptions dialectiques hégelienne et marxiste de l'histoire que l'objectivité épistémologique « totale:. du c savoir:. social et historique conçu comme universalité de sens de l'effort historique humain et fondé sur l'identité du sujet et de l'objet des sciences humaines, est concevable et acceptable : en effet, ce n'est que pour ces deux visions philosophiques . vraies ou fausses, c'est une autre question - que la possibilité de la réalisation historique d'une universalité humaine intégrant le c savoir:., le chercheur, est épistémologiquement légitime : pour Hegel, l'histoire humaine constitue un développement du concept, de l'idée vers la prise de conscience d'elle·même. Toute étape dialectique de thèse-antithèse-synthèse est, dans son développement concep· tue! interne, transposée progressivement à un nh·eau pluE vaste, chaque synthèse constitue la thèse d'un processus englobant leF éléments antérienrs et, de plus, posant et réalisant des éléments nouveaux : dans ce processus historique de tola· lisation conceptuelle, l'Idée progresse vers sa propre intelligibilité de plus en plus plénière en tant qu'elle se réalise dans le monde en l'englobant de manière de plus en plns vaste : ce monde, dont la praxis est partie intégrante, constitue son objectivation ; le logique, le savoir, acquiert sa plénitude, sa propre conscience conceptuelle, lorsqu'il finit par s'identifier épistémologiquement avec le réel qui se développe lui aussi, et en tant que projection de l'Idée dans le monde, d'une façon homologue et parallèle à celle-ci. Le savoir s'identifiera avec ce réel, le phénomène historique de"iendra transparent à la conscience du chercheur lorsque le réel ne pourra plus constituer un phénomène conceptuel « nouveau ,, lorsque le concept-savoir aura donc bouclé son propre développement dialectique interne, lorsque le concept revêtira réellement la: plénitude finale de c concret· universel :&. Dans cette étape, l'homme-savant-concept connaîtra la totalité c uni· verselle » de l'histoire, tout élément concret et réel sera intégré c intelligemment •• donc historiquement, dans la totalité à laquelle le concept aura accédé, le concept sera entièrement c objectivé • et c extériorisé ) dans le monde, ce monde sera entièrement intériorisé en concept. Le savant, identifié et intégré au processus

200

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§ 5. -

ExpUcation causale et compréhension normative dans la théorie de la Jurisprudence des intérêts.

A. - La théorie originelle. On ne peut trouver en ce qui concerne le domaine du droit, d'exemple plus caractéristique de la relation méthodologique entre historique, aura acquis une compréhension universelle de sens, une objectivité réelle. L'homme continuera à vivre dans le temps, mais il aura atteint une pléni• tude où le concept ne pourra plus rien lui apprendre, en tant qu' c hommeconcept:., sur lui, où le concept ne pourra plus, en tant que concept, se réaliser en l'homme par quelque chose de conceptuellement nouveau. N'insistons pas maintenant sur les différences que nous avons déjà exposées et sur lesquelles nous reviendrons, entre Marx et Hegel. Constatons que pour Marx aussi, l'objectivité historique n'a de sens qu'en tant que conquête de l'uni· versalité de sens des efforts humains dans l'histoire : on connaît la position de Marx sur le sens de l'histoire structuré par la lutte des classes, et la conquête progressive par l'homme de sa propre c humanité :~>. Le c savoir :1> historique consiste chez lui aussi en une iden~té du sujet et de l'objet de l'histoire mais dans le sens où le sujet·pensant, le chercheur, n'accède à ce savoir qu'en contri· huant c pratiquement :1> à la praxis historique c réelle) des hommes. Il pourra accéder à une objectivité conçue comme universalité de sens car l'histoire consiste en une totalisation pratique de plus en plus vaste. Cette totalisation et cette uni· versalisation de\oiennent historiquement manifestes dans le caractère du c prolétariat ,, moteur de l'histoire dans la société capitaliste, en tant que c dasse uni· verselle ) ; universelle en deux sens : elle porte, en premier lieu, en elle les germes de sa propre abolition en tant que classe, c'est·à·dire groupement relati· vement limité d'hommes exploitant, ou étant exploités par, d'autres hommes, elle ne peut se c réaliser) qu'en se niant en tant que classe et qu'en se revendiquant, dans sa réalisation historique, en tant qu'humanité englobant tout être humain, en réalisant une totalité universelle - l' c être générique ) - des hommes ; elle constitue, en second lieu, la réalisation de la c totalité) humaine de l'homme en tllnt qu'elle abolit globalement l'aliénation et la réification, la déshumanisation de l'homme, la scission et le déchirement de l'être humain en citoyen et être privé, etc. Le savant donc, qui accède à une objectivité réelle, à une universalité de sens, à une compréhension du devenir global de la praxis humaine, devenir Yers l' « universalité :. et la c totalité ) de l'homme et du genre humain, est c.elui qui s'identifie, dans le m'lment présent, aux valeurs concrètes du prolétariat, celui qui contribue pratiquement à la praxis des prolétaires vers la conquête de cette universalité et totalité. Cette objectivité et transparence du réel au savoir ne sera, jusqu'au moment de cette conquête, que relative ; en tout cas, à tout moment de l'histoire, le savant le plus objectif, celui qui accède à la plus grande 1tniversalité et totalité de sens « possible ) à ce moment, sera celui qui s'intégrera aux valeurs, aux projets, à la condition, à la praxis. du groupe humain, de la classe sociale qui incarne, en c.e moment, le devenir historique vers l'universalité et la totalisation plénières. Le savant bourgeois par exemple, à l'époque de la Révolution française, était plus c objectif :1> que le savant féodal. La bourgeoisie en fait avait accédé à des projets historiques universels, à des valeurs totales, à l'égalité et à la liberté par exemple de tous les hommes, qu'elle ne put ni ne pouvait matérialiser et qui restèrent, le plus souvent, lettre morte et enveloppe formelle. Or, ce que nous voulons établir ici c'est que la totalité exposée par nous du fait et de la valeur démontre que, si c ob jeceivité ~ iZ y a, elle doit être conçue comme universalité de sens : une objectivité c totale~ n'est cependant «possible, épistémologiquement que pour les théories dialectiques bégelienne et marxiste. Le juriste qui rejette ces théories, retiendra l'argument qu'il est, d'une façon ou de l'autre, intégré à l'histoire et à la société, qu'il ne peut savoir qu'en compre-

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explication causale et compréhension normative, entre fait et valeur, que le courant de l'« lnteressenjurisprudenz », de la bien com:.ue théorie allemande de la jurisprudence des intérêts. C'est, croyonsnous, en considérant cette pensée sous l'angle de la possibilité d'une objectivité épistémologique de la sociologie que nous pouvons concevoir sa problématique et sa portée. On sait que pour Heck, le représentant moderne le plus important de ce courant philosophique qui remonte à Jhering, les valeur~ juridiques sont l'expression des intérêts qui se manifestent sur le plan sociologique: c'est en ce sens que l'lnteressenjurisprudenz s'oppose à la Begriffsjurisprudenz, ayant ses fondements dans la théorie kantienne du droit. Heck considère cependant cette influence des intérêts dans la formation des valeurs juridiques comme une influence causale : les divers intérêts représentent pour lui des « faits » sociologiques observables de l'extérieur et engendrant la norme juridique selon un processus de cause à effet (41). Ce qui importe ainsi du point de vue méthodologique dans l'application du droit, c'est la constatation des intérêts qui furent à la base d'une certaine règle juridique selon une observation sociologique et historique objective (42). Cependant, Heck lui-même ne se contente point de ce pren1ier aspect de sa théorie qui présuppose la conception, que nous avons déjà notée, d'un phénomène sociologique, de l'intérêt, de l'extérieur, en tant que « fait ». Le problème normatif ne tarde pas, en effet, à se poser (43). En premier lieu, il remarque que ces intérêts ne sont pas simplement constatés mais aussi évalués par le législateur. Ce n'est qu'ainsi, en fait, que ce dernier arrive à les harmoniser en les limitant mutuellement. Les considérations axiologiques nécessaires à l'estimation des nant normativement : se plaçant en dehors du cadre de ces théories, il ne peut rechercher épistémologiquement une « objectivité» plénière - et ceci est une simple constatation épistémologique : il doit se limiter· à un relativisme c piura· liste»· eux-mêmes ne· sont plus considérés méthodologiquement de l'extérieur, comme « faits », mais de l'intérieur, comme activités et valeurs des sujets sociaux et historiques concrets. Le législateur ne peut lui-même évaluer ces intérêts qu'en les considérant dans le contexte significatif des fins, besoins, significations des sujets ·juridiques qu'ils incarnent, qu'en les intégrant, à travers ses propres valeurs, au « sens » qu'il attribue à une société comme étape de l'histoire. Un éloignement de la vision externe ne peut ainsi que se convertir entièrement en une vision interne ."des faits sociaux en tant que valeurs créées par la praxis sociale des hommes. Cela devient plus manifeste si l'on considère le problème du fondement des critères axiologiques selon lesquels le législateur évalue les divers intérêts. Ces critères échapperont-ils aux données sociales mêmes, ces données - les intérêts - seront-elles considérées comme « faits » sociologiques évalués de l'extérieur par une vision axiologique « transcendante » du législateur, vision qui leur est essentiellement distincte et qui, la première, les érige en faits digne.s de fonder la valeur ou norme juridique (45) ou bien ces critères axiologiques du législateur résideront dans la réalité sociale et historique elle· même, réalité dont le législateur constitue une partie intégrante, qu'il évalue de l'intérieur et dans laquelle il découvre les critères aXiologiques mêmes de son évaluation ? C'est vers cette seconde version que Heck parait incliner (46), au moins en ce qui concerne Je législateur. Il constate que les repères axiologiques, en fonction desquels le législateur évalue certains intérêts, les idéaux par exemple de sécurité juridique ou d'équité, sont fondés. eux-mêmes sur des intérêts sociaux communs, plus vastes que les divers intérêts particuliers. C'est ainsi que Heck conçoit génialement la relation structurale entre l'évaluation du législateur (W erturteil) et ses critères axiolo· (44) WEsTERMANN : « Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentschei· dung im Zivilrecht», p. 17. (45) Nous avons déjà constaté le cercle vicieux q~ consiste à considérer les données ~ociales en tant que « faits » et à vouloir fonder sur eux a posteriori, les valeurs et normes juridiques, à tenter donc de totaliser deux éléments conçus originellement comme essentiellement distincts. (46) HECK : « Gesetzesauslegung und lnteressenjurisprudenz », p. 232. C'est ainsi d'ailleurs, nous le verrons, que la notion d'intérêt se concrétisera du point de vue de son contenu : s'agira·t·il d'une prépondérance de l'intérêt individuel, de l'intérêt d'un groupement social particulier, par exemple d'une classe sociale, de l'intérêt de la société globale ?

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giques (W ertmasstàb). On ne peut cependant découvrir la cohérence de sa pensée qu'en la considérant sous f angle de nos analyses de la transposition ifune totalité structurale du fait et de la valeur sur le plan sociologique. Les « intérêts sociaux » engendrent les valeurs et signification1! à l'intérieur de la praxis des sujets juridiques dans-lemonde, ils sont à la hase à la fois des valeurs selon lesquelles le légis· lateur les évalue, et des normes juridiques : les critères axiologiques dzt législateur et les normes juridiques ont ainsi en dernière analyse, leur source commune dans la praxis humaine. Ce n'est qu'ainsi que le législateur pourra découvrir dans les relations sociales, dans le conflit des intérêts eux-mêmes, les valeurs qui lni serviront à évaluer ces divers intérêts. La pensée de Heck cependant demeura en ce qui concerne le choix et l'évaluation du juge,. inconséquente. considère d'une part que le Buhstrat sociologique du droit est à l'ori· gine d'intérêts fondant des règles du droit, d'autre part que le juge doit découvrir les valeurs « évaluant » les intérêts on-ne-sait-trop-où (dans_ sa propre conscience par exemple). Si, cependant, ce substrat du droit est la source des valeurs, il ne peut l'être que de toute valeur concernant l'univers juridique, des normes et règles juridiques et des critères axiologiques à la fois du législateur et du juge ou du juriste (47). Nous constatons donc que si le législateur, le juge ou le juriste évaluent les données 11ociales à la base du droit selon certaines valeurs découlant elles-mêmes des intérêts sociaux, c'est parce que, eux aussi, en tant qu'intégrés en une société, ont certains intérêts «pratiques» motivant leur adhésion à tels ou tels critères axiologiques. C'est par là-même que nous nous opposons à Larenz (48) qui reproche à Heck d'avoir confondu l'évaluation subjective du législa· teur et les critères axiologiques objectifs de son évaluation. En effet, une pareille critique présuppose le postulat que les valeurs juridiques objectives ne peuvent qu'avaiT une source ou un mode de genèse différents des évaluations subjectives du législateur ou du juge. Nous croyons cependant que valeur subjective et valeur objec· tive, nous l'avons largement constaté dans notre examen de l'identité sujet-objet des sciences humaines, ont comme source la même réalité, l'action humaine, à des niveaux de structuration différents (49).

n

(4i) Voir dans ce sens, l'excellente et profonde étude de S. S!MITIS : c Die faktischen V ertragsverhaltnisse », p. 21 s. Contre cette position, H. KANTOROWICZ « Rechtswiasenschaft und Soziologie ~ édité par T. Würtemherger, 1962, p. 130 s. (48) LARENZ : c Methodenlehre der Recbtswissenschaft », pp. 52, 55. (49) Cette critique nous étonne d'autant plus de la part de Larenz qu'il (op. cit~ p. 127) accepte le fait que, même si les valeurs ne sont point conçues dans le sens transcendant de N. Hartmann, mais en tant que c ... Akte wertender Stellungs· nabme », cela ne signifie pas que l'on doive renoncer à leur objectivité : c Solche Akte sind notwendig individuell ; dacher die Meinung dass W erturteilen Keiner· lei c Objectivit.lit » :rukommenkonne ).

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204

B. -

L'évolution de la théorie de la jurisprudence des intérêts vers la théorie de la jurisprudence évaluative.

Les continuateurs de Heck se situent eux-mêmes dans-les perspec· tives d'une évolution de l'lnteressenjurisprudenz vers une Wertungsjurisprudem:. W estermann (50), Reinhardt (51), mettent le ton sur le caractère normatif que la jurisprudence des intérêts doit revêtir et que Heck ne sut pas toujours appliquer. Ils nient cependant toute la profonde originalité de la pensée de Heek qui ne se révèle que si elle est intégrée, on l'a vu, à une théorie d'•1.ne « nature des choses », totalité structurale, au niveau sociologique, du fait et de la valeur. Ces auteurs insistent sur l'attitude normative du législateur et du juge en la reportant cependant à des valeurs qui n'ont pas leur genèse et fondement, comme cela aurait dû fêtre pour une pensée se situant dans la même optique que Heck, dans les intérêts et la praxis sociale elle-même. Esser, par exemple, se réfère en ce qui concerne les valeurs - critères axiologiques d'évaluation des intérêts - à la notion néo-kantienne de la Rechtsidee, constituant la forme-valeur, les intérêts ne constituant que le contenu-fait de celle-ci. Toute la signification originelle et profonde de la pensée de Heck est ainsi annihilée. Heck a parlé d'une « genetische lnteressentheorie », d'une théorie génétique des intérêts, qui nous paraît significative par le fait même que cet auteur fut un des premiers à poser, dans le domaine du droit, le problème de son fondement sur une ba.se qui permettrait, justement comprise et prolongée, de concevoir les possibilités d'une totalité du fait et de la valeur juridique fondée sur la création des valeurs et significations par les intérêts et la praxis· humaine (52). C'est précisément dans le sens d'une imma· nence de toute signification et valeur au réel social, que la théorie de Heck peut être considérée comme se rapprochant d'une théorie de la « nature des choses ». S'il est vrai que cet auteur conçut trop souvent les rapports entre praxis et normes comme des rapports causals, une « normativisation » de sa position auTait dû être tentée précisément dans le sens que nous venons d'indiquer.

(50) WESTERMANN, op. cit.

Rechtafindung :11, passim.. MULLER·ERZBACH (op. cit.), qui tente de découvrir dans les c faits» sociau lee critères d'évaluation des intérêts. Avec la seule différence capitale cependant qu'il conçoit les 'rapports entre le domaine des intérêts et les règles du droit, comme entièrement causals (pp. 15, 69 s.). Tout point de vue téléologique est ainsi abaodoooé au profit d'une science juridique observatrice de relations de causalité. Nous n'avons point besoin d'insister sur Je fait qu'un pareil point de vue, bien que revêtu d'une forme nouvelle, a déjà été esposé bien avant Müller-Erzhach par de nombreu penseurs du c sociolo· gisme) : nous avons exposé ailleurs nos griefs contre cene tendance. (51) REINHARDT·KoNJC : c Richter und (52) On devrait mentionner l'effort de

NATURE DES CHOSES ET DROIT

SECTION

205

II

RECHERCHE DE SCHEMAS METHODOLOGIQUES OPERATOIRES CONFORMES AUX EXIGENCES DE LA TOTAIJTE DU FAIT ET DE LA VALEUR JURIDIQUE § 1.- La typologie de Max Weber.

A. -

Le type idéal.

Nous venons de constater que seule une VJSJon sociologique compréhensive et normative, structurée à travers les propres valeurs du chercheur, peut rendre compte du rapport de fait et de valeur que constituent les diverses réalités sociales - voire juridiques - . Le problème que nous devons élucider ici est celui de la création des schémas opératoires d'une pareille vision, schémas qui nous permet· tront de capter les « significations » humaines des phénomènee~ juri· diques, cristallisations des projets de la praxis, de la nature des choses, à travers nos propres valeurs. Le premier pas vers une structuration de pareils schémas fut le «type idéal» de Weber (53). Ses analyses concernant la sociologie juridique se situent surtout dans son ou-vrage « Wirtschaft und Gesellschaft » (54). Cependant, nous devons hien le noter, Weber ne paraît pas avoir appliqué systématiquement, dans le domaine de la sociologie juridique, son schéma (53) LARBNZ a remarqué avec une grande perspicacité la nécessité d'une socio· logie juridique structurant des schémas méthodologiques pounnt rendre compte de la totalité du fait et de la valeur. Il dit notamment, dans sa critique de la méthodologie positiviste du jurjste sociologue E. EHRLICH : c Même dans les eas . où l'on considère les représentations, que les hommes d'une période historique et d'un groupe social concret rattachent à ce qui, selon leur opinion, est c juste» dans la vie collecli.,e, comme des c faits$ (sociaW qui sont à la base de la structuration des « types idéaux » respectifs. Ce sont ainsi aussi les valeurs et significations des sujets créateurs de la société, celles de ces valeurs que nous considérons à travers nos propres valeurs comme prépondéran• tes, qui sont à la base de la structuration d'une forme politique sous le type idéal de bureaucratie plus que sous un autre. Ce sont elles· mêmes qui constituent les traits fondamentaux de ce type idéal. C'est dans le même sens qu'à propos des phénomènes juridiques Weber dis· tingue par exemple les types idéaux « mystico-irrationnels » et « ration· nels » du droit (59). On constate ainsi que le type idéal juridique se distingue de la simple « définition », en raison même de son caractère concret à contenu matériel qui s'oppose au caractère abstrait de celle-ci. Le type idéal par exemple du «mariage» - pour essayer d'appliquer le type idéal à un exemple du droit privé - consisterait en une descrip· tion des significations et valeurs de cette institution dans la société étudiée. On pourra ainsi, au lieu de considérer le « mariage " et le « divorce :1> dans leurs définitions distinctes et tenter de découvrir par la suite, a posteriori, leurs rapports, comprendre les différentes notions de divorce par exemple dans le mariage de la religion chré· tienne, catholique et orthodoxe, et dans celui de la religion musul· mane et mieux établir que ces différentes formes de divorce sont struc· turellement « im..tD.anentes » à la notion même du mariage selon les cas étudiés, que le mariage lui-même ne pent être conçu sans référence aux différentes formes de divorce dont il est corrélatif et aux valeurs (58) M, WEBER : c Wirtschaft und Gesellschaft "• pp. 187 s., 396 s., 504 s. (59) M. WEBER : c Wirtscbaft und Gesellschaftll, p. 396 s.

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communes qui sont à leurs bases. On pourra en outre résoudre mieux les fameux problèmes de la concrétisation d'une norme abstraite du droit et de la « subsomption » d'un fait concret sous une règle générale : on pourra mieux établir si une certaine forme de relations entre homme et femme peut être considérée, dans la société étudiée, com· me mariage, en raison même du découpage du phénomène de mariage dans cette société en tant que type idéal « matériel :.. La généralité et l'abstraction arbitraire d'une définition formelle ne peut par con· tre présenter ces avantages : les caractères particuliers qu'un juriste confère à une définition juridique abstraite et formelle en vue de son application à un cas concret paraissent en effet très souvent comme des caractères a posteriori, inculqués à une définition du droit par l'interprétation du juriste, et non comme des éléments structuraux de la notion ou de l'institution en question. Le risque de l'arbitraire personnel n'en est que plus accru. ·Le type idéal ne constitue donc pas une généralisation de cas concrets sous un type formel et abstrait. Plus que le caractère général, il vise le caractère spécifique et particulier d'un certain phénomène social - juridique - dans son contexte historique et sociologique. Il constitue un schéma méthodologique irréductible et qualitatif et s'applique à tous les domaines de l'activité sociale humaine, à la fois aux domaines économique ou politique et aux divers domaines idéologiques, juridique, moral, religieux, artistique.

B. - Critique du type idéal. Or, le problème qui nous intéresse est de savoir si le .~chéma méthodologique du type idéal satisfait les exigences llune sociologie juridique acceptant le rapport du fait et de la valeur que nous avons déjà exposé. C'est sur cet aspect particulier que nous concentrerons notre critique afin de rechercher une autre méthode typologique, mieux adaptée à ce rapport : a) On constate en premier lieu que les types idéaux se présentent chez Weber dans une disparité syncrétique étonnante. Il juxtapose ainsi des types concernant des sociétés globales (sociétés charismati· ques, féodales, etc.), des groupements plus réduits (typologie politi· que se distinguant en traditionnelle, charismatique, rationnelle), des phénomènes juridiques, des formes de pouvoir, des aspects de procé· dure, etc. Mais la dimension fondamentale qui est absente chez Weber, c'est l'intégration significative de certains types concernant les phéno· mènes juridiques dans d'autres concemant les diverses formes de société : ce n'est qu'ainsi que nous aurions pu découvrir la co"élation structurale entre un type de droit et un type de société, le rapport entre les valeurs juridiques et la praxis soeiale qui constitue leur fon-. dement. Posant tous les types idéaux, sociaux, économiques, juridi· ques, sur un même niveau significatif, Weber n'arrive pas à détecter les corrélations èntre le niveau juridique et les niveaux social, économique, politique, etc. Les types idéaux concemant ain~i les réalités

N.~TURE

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sociales les plus diverses se présentent comme entretenant entre eux. au lieu de relations structurales internes - des relations de fait et de valeur - , des relations purement descriptives et externes. N'est-ce point dire que Weber n'a pu concevoir la relation structu· rale entre le niveau des valeurs juridiques et l'action sociale des hommes construisant leur société ? Cela n'est-il pas dû précisément à la lacune chez lui d'une conception d'une totalité du fait et de la valeur telle que nous l'avons examinée ? Il considère les valeurs et significations juridiques structurées par les types idéaux, de l'exté.· rieur, comme des entités pré-existant on ne sait trop où ni comment, destinées à être réalisées a posteriori par les sujets juridiques (60). Il ne considère pas que toutes ces valeurs, significations, normes, règles ne sont là que parce qu'ils doivent leur genèse à la praxis des hommes (61). Ils ne constituent pas des données extérieures à cette praxis dont la seule signification sociologique serait de la motiver après coup: les différents groupes sociaux ne doivent donc pas être classés juridiquement, comme cela par11it conforme à la pensée de Weber, selon la probabilité qu'ils présentent de réaliser ces données juridiques. C'est la praxis humaine qui structure à la fois les diverses formes de groupements sociaux et ses propres valeurs et significations juridiques. Pour prendre un exemple. concret, Weber, dans son analyse de la rationalisation du droit moderne (62) et de l'influence, dans la forma· tion de ce droit, du droit romain, établit WJe corrélation entre ces types d'univers juridiques et des formes de société, conçues elles· mêmes cependant, dans leur signification pour le droit, surtout en tant qu'incarn11nt des conditions de réalisation d'une rationalité juridique. Il considère ainsi comme d'importance capitale pour cette rationalisation l'existence d'une classe de juristes, savants et praticiens, en tant que corps social technique pouvant réaliser et appliquer le droit « rationnel », donc étant à l'origine de sa formation (63). Si nous considérons cependant le processus social et historique réel non à par· tir de certains concepts ou valeurs qui lui sont génétiquement extérieurs et, en ce sê"ns, transcendants, mais ces concepts et valeurs, en tant que projets humains, comme génétiquement totalisés avec ce réel, la praxis, nous pourrons établir que le groupe social de ces (60) M. WEBER : « Wissenschaftslehre :., pp. 456 s., 468 s., « Wirtschaft und Gesellschaft ~. pp. 17 s., 188 s., 398 s., 400 s., 434 s. Cette position de Weber fut clernièrement replise par H. BARTH : c Die Idee der Ordnung. Beitrage zu einer politischen philosophie~. p. 238 s. (61) Gurvitch dit à propos de Parsons, un sociologue particulièrement in· fluencé par la méthode de Weber, que si l'action est guidée: c ·- seulement d'une façon indirecte par les valeurs, d'ailleurs courantes et établies d'avarace (c'est nous qui soulignons), on ne peut que constater qu'il (Parsons) ne touche pas, même de loin, à «la société en acte:., à l'eft'ort, au choix, à l'invention, à la décision, à la création collective ; il élude donc tout ce qui est effervescence et liberté dans la réalité sociale... :.. (62) M. WEBER : c Wirtschaft ... ,, p. 504 s. (63) M. WEBER : ibid., p. 493 s. N.

POULANTZAS

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juristes, ne constituant pas du point de vue de cette praxis, un groupe autonome, n'a, en soi, dans la formation d'un droit rationnel, qu'un rôle très réduit. Il doit, bien au contraire, sa propre formation à des facteurs ayant leur base dans la praxis sociale d'une époque concrète, facteurs constituant eux-mêmes, nous le constaterons, la source géné· tique d'une rationalisation du droit. b) Cette méconnaissance chez Weber de la totalité du fait et de · la valeur est, par ailleurs, à la base d'une différenciation entre son type idéal et le type normatif (64), par exemple le «bon juge», le « vrai homme d'Etat », la « justice authentique », le « bonus pater familias», l'« attention qui doit être prêtée aux affaires par un corn· merçant », la « bonne foi », etc. : en effet, le type normatif n'-a pas simplement une fonction d'hypothèse de travail, de simple délimita· tion méthodologique d'un phénomène social à travers les valeurs du chercheur et celles des sujet~ qui y sont engagés afin que ce phéno· mène soit par la suite - comme c'est le cas, nous l'avons vu, pour le type idéal de Weber - étudié objectivement; il constitue un critère d'évaluation, un engagement plénier du chercheur au phénomène qu'il observe tout en l'évaluant et l'intégrant entièrement à ces pro· pres valeurs et significations. Or, et nous croyons l'avoir démontré à la fois dans nos développe· ments concernant l'impossibilité épistémologique d'une étude socio· logique éliminant l'intervention des jugements de valeur de la part du chercheur, et dans notre étude concernant la jurisprudence des intérêts (65), seul un schéma permettant à la fois la structuration méthodologique et l'évaluation à travers les valeurs du chercheur d'un phénomène, peut nous permettre une compréhension satisfai· sante de celui-ci, fondée sur la totalité du fait et de la valeur et l'iden· ti té sujet.objet des sciences humaines qui en résulte (66). Nos prin· (6') WEBER: « Gesammelte Aufsatze zur Wissensschaftslehere :., p. 192. Voir sur le problème : LARENZ, op. cie.. p. 336 s. ENGISCH : c Die Idee der Konkre· tisierung ... », p. 253 s. (65) Voir ci-dessus, p. 336 s. 166) Le type idéal ne constitue pas ainsi, bien que structuré à travers les valeurs du chercheur, un type « évalué». Le jugement axiologique concernant la question de savoir si la propriété privée ou le capitalisme sont c justes» n'intervient pas dans la structuration méthodologique des types idéaux de ces phénomènes sociaux. La contribution axiologique du chercheur dans la structuration de ces types se limite à la signification, à l'importance que revêtent pour lui c certains» traits caractéristiques d'un phénomène social par rapport toujours à la signification et importance qu'ils revêtaient pour les sujets-acteurs de ce phénomène, et ne s'étend pas à une prise de position axiologique plénière de la part du chercheur, qui, au-delà de la structuration c normative :& du type idéal d'un phénomène juridique aurait émis une « évaluation ) concernant le caractère c juste , de ce phénomène. Nous avons ainsi constaté que M. Weber prend finalement position contre les jugements de valeur de la part du savant dans l'investigation de la réalité sociale et historique : cette réallté, structurée méthodologiquement à travers les valeurs dn savant, devra par la suite être étudiée objectivement. Comme le remarque très perspicacement L. STRAuss ( c Droit naturel et histoire :&, pp. 55-56) : « (pour WEBER) faits et valeurs sont absolument irréductibles· comme le montre l'absolue irréduc· tibilité des questions de fait et des questions de valeur ... Weber assurait que

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cipes ontologiques, les principes adnlis par Weber lui-même, ne peuvent aboutir à conséquence que si l'on considère l'engagement normatif du chercheur au phénomène qu'il étudie dans sa totalité, à travers tout Je processus de son travail et de sa prise de position. Cependant ce n'est qu'en nous identifiant aux valeurs et significations qui incarnent, à notre époque et d'après notre point de vue, le devenir historique, que nous pouvons évaluer sous leur angle les autres valeurs et significations du passé ou du présent et concevoir ainsi celles-ci dans leur propre genèse et dans leur signification humai· ne. Nous devons ainsi découvrir un schéma méthodologique qui aurait en plus une 1onction évaluatrice, qui représenterait « ...à la foi.~ une réalité et une norme, précisément parce qu'il définit à la fois le moteur réel et la fin vers laquelle tend cette totalité qu'est la société humaine, totalité dont fait partie à la fois fœuvre à examiner et le chercheur qui fétudie ... » (67). Cette finalité qui constituerait notre critère d'évaluation est commune à la fois au chercheur et à l'objet de l'étude car ils sont tous les deux intégrés dans la même réalité. la praxis humaine (68). · l'absolue irréductibilité des faits aux valeurs implique nécessairement que les sciences sociales soient éthiquement neutres ... Mais Weber insistait vivement sur le rôle joué par les valeurs dans les sciences sociales : l'objet des sciences sociales est déterminé par un rapport aux valeurs (W er!be:iehung). Sans cette démarche il n'y aurait ni centre d'intérêt, ni sélection raisonnable des thèmes, ni principe de discrimination, entre faits pertinents ou non. Par ce « rapport aux valeurs:., l'objet des sCiences sociales émerge du marécage ou de l'océan des faits. Weber n'insistait pas cependant moins sur la différence fondamentale entre « rapports aux valeurs:. et «jugements de valeur :1> : en disant que quelque chose est important au regard de la liberté poHtique on ne prend pas position pour ou contre la liberté politique. Le sociologue n'évalue pas les objets déterminés par un rapport aux valeurs:.. - Cette limitation cependant du rôle des jugements de valeurs dans les sciences humaines est·elle seulement possible ? Si le rôle de ces jugements est fondé sur les prémisses que nous avons tenté d'établir, sur la totalité structurale du fait et de la valeur, sur l'identité partielle sujet·ohjet des sciences humaines qui en résulte, etc ..., il ne peut en effet, nous l'avons déjà exposé, consister qu'en une prise de position a.·t:iologique plénière du chercheur enver~ la réalité sociale et historique. Les schémas méthodologiques de t•es scien· r.es doivent être structurés de façon qu'ils permettent au chercheur leur ét!UlW!• ti.on selon les éléments qui sont déjà intégrés méthodologiquement dans ces sché· mas et non selon une évaluation personnelle du chercheur qui leur sera extérieure, évaluation dont les critères axiologiques, nous l'avons vu dans notre étude des problèmes que pose la jurisprudence des intérêts, leur seront transcendants. Si par exemple, l'évaluation du chercheur d'un phénomène juridique consiste dans son intégration à la praxis sociale, le schéma méthodologique même de ce phéno· mène devra comporter les éléments qui permettent cette intégration des éléments qui constituent ainsi une évaluation de ce phénomène. (67) GoLDMANN : «Recherches dialectiques :1>, p. llO. (68) C'est précisément là d'ailleurs que réside la fonction du concept «concret· universel :. de Hegel, dont nous remarquerons par 18 suite l'importance dans le droit. Nous sommes ainsi d'accord avec Larenz ·(op. cit., p. 336, note 1) qui démontre, en s'opposant en cela à Engisch, la distinction entre le type idéal de Weber et ce concept hégelien. Tout phénomène (social) empirique ne constituant pour Hegel qu'une réalisation de la valeur-Idée, un des moments de son devenir dialectique, doit être métbodcilogiquement conçu en tant que concrétisation de cette valeur·ldée, origine et fin de sa propre existence et devenir. C'est ainsi que

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c) Le manque d'une conception adéquate du rapport du fait et de la valeur a d'ailleurs une autre conséquence pour le type idéal de Weber. En effet, le rassemblement de certains caractères structurant ce schéma méthodologique ne peut nous faire accéder à une compré· hension et explication des phénomènes sociaux que si ces caractères se présentent comme entretenant, à l'intérieur d'un «type idéal "• des relations significatives. Ce n'est que si les divers aspects d'un phénomène social juridique s'intègrent en une totalité significative que nous pourrons, nous le verrons, l'appréhender en tant que fin créée par une attitude humaine dans le monde. Nous aurons l'occasion de revenir sur cette notion, que nous avons déjà examinée, de totalité: remarquons simplement pour le moment, que c'est précisément parce que les significations et valeurs humaines structurées en types idéaw: ou autres schémas méthodologiques sont créées en défi,. nitive par la praxis sociale des hommes en un moment de leur histoire, praxis constituant elle-même à tous ses niveaux, en tant qu'ac· tivité humaine, une totalité, qu'elles entretiennent des relations cohérentes internes et qu'un schéma méthodologique doit, en plus, capter . leurs divers éléments en tant qu'ensemble spécifique. Ainsi, il ne suffit pas de juxtaposer syncrétiquement les caractères structurant le phénomène du « capitalisme » ou celui du « bonus pater familias»· s'agit de découvrir un schéma méthodologique qui prouvera pourquoi tel caractère du capitalisme se présente structu· rellement lié « avec » les autres, pourquoi les droits subjectifs se pré· sentent dans le libéralisme en corrélation structurale avec une aspiration vers un droit rationnel « prévisible », pourquoi le caractère de bonus se présente dans un ordre juridique donné comme structurellement lié au caractère de «.pater familias ». Cette exigence de la découverte du rapport des divers éléments et facteurs à l'intérieur d'un phénomène constitué en «schéma» juridique (69), ne peut être ainsi réalisée que par une intégration des schémas méthodologiques concernant le droit dans les formes spéci· fiques que revêt la praxis sociale sous-jacente. On a cependant déjà c.onstaté, dans le premier point de notre critique de Weber, que celuici, en raison même de sa méconnaissance de la totalité du fait et de

n

Larenz note que : c En ce qui concerne la c réalité "• le type idéal ... constitue un ras limite établi par la pensée, le concept concret-universel un Telos immanent~­ On verrA que, tout en substituant à la place de l'Idée la notion de l'homme et de ses actions sociales, les principes épistémologiques qui amenèrent Hegel à la structuration du concept concret-aniversel et nous-même à la recherche d'un schéma méthodologique non sons la forme de concept c logique,, car il ne s'appli· quera paa à l'Idée, mais sous la forme de modèle significatif pratique, car il s'appliquera à l'action, sont les mêmes : la totalité structurale du fait et de la valeur, l'identité ·sujet-objet des sciences humaines, la notion d'une réalité en devenir historique c final~. vers l'avenir, intégrant à la fois le chercheur et l'objet de la recherche. (69) LARENZ, op. cit., p. 341. c (Cela cependant n'est possible que si) un type n'est pas· simplement une somme de c caractéristiques:. isolées mais aussi une liaison significative des moments qui le constituent, un c ganzheidich aufzufassen• des Allgemeinea:. ainsi que dit Heyde :..

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la valeur, n'arrive pas à structurer des «types idéaux» juridiques ou plus généralement idéologiques qui présentent des possibilités d'intégration dans la praxis sociale. § 2. -

Le schéma de structure.

Nous croyons que l'outil méthodologique répondant à nos ohjec· tifs peut résider dans le concept de structure. On sait que ce terme fait fortune dans le stade actuel des sciences sociales, mais il n'a pas été encore, à notre connaissance, appliqué systématiquement au domaine du droit (70). Nous essaierons de définir les traits fonda· mentaux requis pour que certaines données constituent une struc• ture juridique et ainsi, de fonder nous·même une notion de « struc· ture » sur les données ontologiques et sociales régissant une totalité du fait et de la valeur. Dans nos analyses ontologiques, nous avons déjà exposé la notion, les origines et les sources de la structure. Ces notions constituaient, néanmoins, au niveau ontologique, des réalités simples, juste ébau• chées par l'existence humaine. Nous tenterons ici de compléter notre examen de la « structure » par sa considération au niveau sociologi· que afin de nous en servir comme outil de méthode.

A. - L'élément de totalité de la structure: la praxis sociale comme facteur de totalisation. Nous avions déjà· constaté que le trait fondamental de la struc· ture résidait dans son caractère de totalité. Pour· que des « phénomè· nes », des « données » juridiques puissent ainsi être groupées en structures, elles doivent constituer une totalité résidant dans le fait qu'elles présentent des relations de cohérence inteme· selon lesquel· les tout élément ne peut revêtir de sens qu'à partir de son intégra· tion dans le tout et le tout qu'en fonction de chaque partie. Toute modification d'uri "des éléments entraînerait ainsi une modification ' de tous les autres, toute propriété de chaque élément dépendant des caractères de leur totalité. La notion de totalité revêt, à ce niveau, une importance capitale pour la philosophie du droit. TI suffit de rappeler que nombre de juristes philosophes insistent sur des notions comme l' « ensemble », le « système », l' « unité, ou l' « unification », la « signification glo· baie », à la fois d'une institution, d'un groupe de règles ou d'un ordre juridique positif. On pourrait d'ailleurs rappeler l'importance prati· que de ces concepts, en ce qui concerne par exemple l'interprétation du droit (intégration d'une norme dans une totalité ou un ensemble (70) Voir en ce qui eoneeme les multiples usages du terme de structure, entre autres dans le domaine des sciences sociales : c Sens et usages du terme structure :t, La Haye, 1962 (ouvrage collectif).

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plus ou moins vaste de règles juTidiques), la création du droit par le juge selon l'ensemble des données juridiques, etc. Remarquons en tout cas que, malgré les tendances philosophiques divergentes de tous ces auteurs, le principe commun des notions mentionnées consiste dans une présupposition ou hypothèse de travail fondamentale, celle de leur caractère en tant que totalités. Nous ne reviendrons pas sur les origines ontologiques - « anthro· pologiques » - de la notion de totalité, origines qui ont leurs sour· ces dans l'activité totalisatrice de l'homme, dans l'existence humaine pratique en cours de totalisation. Soulignons néanmoins ici que cette totalité ontologique de lacte se transpose au niveau sociologique dans la praxis sociale et historique en raison même des relations entre le domaine ontologique et le niveau sociologiqüé : l'acte-travail humain, la dimension ontologique de l'existence humaine est ce par quoi il existe une société et une histoire. Déjà dans le domaine ontologique l'homme est pratiquement et matériellement avec-les-autres, il est ontologiquement ouverture vers les autres. Les divers besoins et pro· jets humains constituent ainsi, en tant que corrélatifs à des actes totalisants et en tant que l'existence, les actes et les projets d'autrui cons· tituent une donnée immédiate de la situation que tout acte humain confronte, une ébauche de totalité dont la structure acquiert une complexité spécifique au niveau sociologique. Les objets, les besoins eux-mêmes, sont ainsi déjà chargés des significations d'autrui, de ~igni­ :fications sociales que tout acte humain reprend à son compte ou remet en question, par son activité totalisatrice, dans leur ensemble (71). C'est Marx qui applique une pareille conception de l'origine et de la fonction de la totalité au niveau de la praxis sociale et histori· que des hommes. La phrase-clef de son système est : « Les rapports de production de toute société forment un tout » (72). Cependant, si les rapports sociaux dans le sens large du terme, économiques, sociologiques, politiques, idéologiques, constituent des totalités, c'est que cette totalité a son fondement dans la dimension ontologique même de l'existence humaine, dimension qui est à la hase de la société et de l'histoire. « Chaque rapport constitue par conséquent une totalité i il) « Ce point de départ c'est la praxis, et chez Hegel c'est le rapport ori· ;:inaire de l'homme au monde et aux autres bommes. Quitter ce rapport d'une manière dialectique, cela risque de nous ravir la certitude authentique d'un mou· vement dialectique et pent·être même de faire perdre à l'histoire humaine son originalité. C'est seulement dans l'expérience de cette histoire que la négation se montre et qu'une négation de la négation est possible par un projet de totalisa· tion. Ce sont ces trois termes, l'homme, l'autre homme, la nature que Sartre considère dans leur nmté dialectique. Ce sont eux aussi qui se révèlent dans la praxis » (HYPPOL.ITE in « Existentialisme et Marxisme», p. 47). Voir aussi ci· dessus, p. 141 s. · (72) K. MARx : c Misère de la philosophie:. éd. Costes, p. 128. Voir en ce qui concerne la notion de totalité chez Marx, G. LUJUCS : c Histoire et conscience de classe», p. 26 s. Voir à propos de certaines différences c logiques » entre la totalité bégelienne et la totalité marxiste, infra, p. 227, note 1.

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en-elle-même, productive de caractères nouveaux et transformant l'individu en sa structure mentale. De l'intersection de deux indivi· dus déjà à la totalité constituée par l'ensemble des rapports entre les individus d'une même société, il y a donc continuité et, en définitive, la totalité ainsi conçue apparaît comme consistant non pas en ·une somme d'individus ni en une réalité superposée aux individus mais en un système d'interactions modifiant ces derniers en leur stmcture même » (73). La totaJité par exemple, en particulier, du mode et des rapports économiques de production doit être « fondée » selon Marx, nous l'avons vu, sur l'activité économique pratique de l'homme, dans le rapport déjà au niveau de la praxis individuelle, du besoin et du travail. Nous constatons ainsi que le caractère de totalité qui constitue l'élément significatif fondamental d'un phénomène juridique ne réside point en une totalité purement conceptuelle, fondée par exemple sur des données de la logique formelle. Si le domaint!· juridique concep· tuel comprend certaines totaJités, c'est que l'activité humaine ou la praxis sous-jacente, source, fondement et résidu des valeurs et normes juridiques, constitue déjà une totalité, c'est que l'homme constitue, dans sa recherche de certaines fins-dans-le-monde, une totalité con· crète, source commune et unique de ces fins (74). Le concept métho· dologique d'une structure juridique sera ainsi constitué non pas par des constitué dans un conti· nuum historique qui lui est extérieur (77). Toute transformation du contrat apparaîtra, dans ce cas, non comme devenir interne propre à la totalité du fait et de la valeur que constitue l'activité humaine dans la création de ses propres valeurs, de ses propres fins vers l'avenir, mais comme « vision » ou « découverte » relative, soumise aux particularités historiques, par les hommes, de certaines essences transcendantes et supra-historiques. C'est, nous l'avons vu, préci· sément le sens que peut revêtir la notion des essences de la phéno· ménologie transposée au niveau des valeurs sociales et historiques. Dans ce cas cependant, les transformatione des phénomènes juridiques ne peuvent être pleinement comprises: le seul moyen d'intégrer les structures juridiques à la praxis humaine qui constitue leur source, est de considérer la temporalité comme fonction propre de ces structures elles-mêmes. C'est ainsi que les structures juridiques n'apparaîtront pas comme soumises à un devenir extérieur mais comme génératrices, en tant que corrélatives à des activités pratiques, de leur propre mouvement et devenir. On accède ainsi à la conclusion que les notions de totalité et de structure doivent bien être comprises dans le sens de totalisation (78) et de processus de structuration, destructuration et restructura· tion (79). Toute structure juridique étant fondée sur des actes humains en cours, ces actes totalisant continuellement certains éléments en vue de la satisfaction des besoins des hommes, de la réalisation de leurs fins, la structure contient l'élément temps dans sa totalité même : (77) Comme c'est par exemple le cas pour le phénoménologue G. HusSERL :

c Recht und Zeit ).

(78) SARTRE, op. cit., p. 399 s., H. LEFBBWB : c Critique de la vie quotidienne), T. n, p. 187. (79) GURVITCH : c La structure sociale,, op. cit., p. 23.

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elle doit être conçue, bien plus que comme structure donnée, sous les formes d'une structuration en progression continue. ll est cependant vrai que le domaine du droit constitue un des domaines des significations et valeun où les éléments d'équilibre et de stabilité tiennent le plus d'importance. En raison à la fois des besoins spécifiques auxquels correspond souvent l'activité juridique (besoin de sécurité, de prévisibilité, etc... ), du caractère spécialisé des organes dont la fonction consiste à statuer et appliquer les normes (ces organes tendant à leur propre continuité et stabilité, - Etat, corps des juges et fonctionnaires, etc ... -) et du caractère spécifique des normes juridiques e!les·mêmes (les « règles » sociales, dont celles du droit, constituant le phénomène social le plus cristallisé, figé, et « équilibré »), les phénomènes juridiques présentent en général une stabilité exceptionnelle. Le rôle même des règles, des « normes », consiste, on le verra, à assurer aux valeurs une conservation dans le temps. C'est ainsi que les normes juridiques essaient d'accéder à des équilibres permanents en prévoyant et fixant d'avance les possibilités mêmes de leur propre transformation : une constitution par exemple règle ses propres modifications, la loi règle les modifications concernant les obligations d'une partie, en cas par exemple de dévaluation de la monnaie. Doit-on en conclure que l'élément de temporalité revêt en soi - en raison de leur stabilité - moins d'importance pour les structures juridiques que pour les autres structures sociales? Ce n'est pas le cas. Nous verrons ainsi que les facteurs mêmes qui sont à la base d'une stabilité des normes juridiques ont leur origine dans des besoins concrets de la praxis en un moment de son histoire. Nous devons simplement prendre conscience du fait que le « temps » des structures juridiques - au moins de celles des. droits occidentaux actuels est constitutivement plus lent que celui des structures des autres domaines de la réalité sociale (80). Nous ne devons pas moins constituer méthodologiquement des structures juridiques temporalisées, des structures totalisant les dimensions synchronique et diachronique, tout en les éclairant mutuellement (81). (80) Le premier à insister sur ce caractère des structures juridiques fut K. RENNER : « Die Rechts·institute des Privatrechts und ihre soziale Funktion ). (81) C'est en ce sens précisément que la notion de structure comprend en elle la notion de fonction. Ces deux notions se présentent très souvent dans la théorie sociologique comme différenciées : leur distinction correspondrait à celle de la «sociologie statique :1> et de la « sociologie dynamique :1>. T. PARSONS (Social System, p. 114 s.) fut le premier sociologue qui, tout en conservant cette distinction, s'efforça de totaliser les termes de structure et de fonction. Il y fonda deux notions différentes, celle du statut et celle du rôle. Le statut social d'un individu consisterait dans la position abstraite et « statique:~>, considérée de l'extérieur, d'un individu dans une société schématisée et c fixée :. en un moment de son histoire. Le rôle social de cet individu consisterait, lui, dans la participation effective de son action dans le mouvement, considéré de l'intérieur, d'une totalité sociale. Cette distinction fut appliquée tWec beaucoup de succès dans le droic par J. CAR· BONNIER ( c Effectivité et non-effectivité de la règle du droit ) in c Année socio· logique), 1957·1958, p. 1 s.). Carbonnier considère les droita reconnus aux indi·

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b) Comparaison. en.tre le type idéal de Max Weber et le concept concret-universel de Hegel.

Nous pouvons· remarquer la distinction entre schémas méthodologiques temporalisés et ceux qui ne le sont pas, dans le cas d~une comparaison du type idéal de M. Weber et du concept concret· universel de Hegel. Le type idéal, en raison même des principes de la pensée de Weber que nous venons d'analyser, ne présente pas une dimension temporelle et « historique » immanente (82) ; ses trans· formations sont conçues comme dues au devenir « mystérieux » d'un temps qui leur est extérieur : c'est parce qu'il néglige; nous l'avons déjà vu (83), les relations entre les types idéaux et la praxis-devenir des hommes faisant leur propre histoire. Hegel (84) introduit tout au contraire la notion de temporalité à l'intérieur même de son concept concret-universel : ce concept constitue (85) un schéma «uni· versel », non pas dans le sens de « général », mais dans le sens que tout cas particulier « ré~lise » la totalité du schéma. Il est concret dans Je sens qu'il a, comme le type idéal, un contenu réel concret, contenu qui ne revêt sa signification qu'à partir de cette totalité. Ce qui nous intéresse cependant particulièrement, c'est que les éléments de ce concept ne sont point conçus comme totalité échappant au temps, mais comme moments de l'évolution dialectique du concept lui-même, évolution rapportée au devenir interne et propre de vidus par la constitution et les lois comme constitutifs de leur statut social. Le rôle de ces sujets du droit consisterait dans la mesure où ils exercent effective· ment ces droits « théoriquement» reconnus, droit de grève, par exemple. L'exer· cice de ces droits, le rôle, accède parfois au-delà du statut mais se contente, le plus souvent, de demeurer en-deçà. Heureusement d'ailleurs, nous dit M. Carbon· nier, car ce n'est qu'ainsi qU'un système juridique individualiste fonctionne avec plus de souplesse que ne le laisse prévoir la considération des statuts c égoïstes». Ne pouvons-nous pas considérer cependant que cela arrive précisément parce qu'il n'existe pas de disparité essentielle entre statut et rôle, mais relation structurale entre eux et homologue à celle entre statique et dynamique, synchronique et diachronique, structural et fonctionnel ? Le statut « significatif» d'un individu r~side-t-il dans la reconnaissance abstraite de certains droits ou bien dans les limites effee.tive~ d'exercice de ces droits que la société reconnaît à ses sujets ? Ces limites ne sont-elles pas fondées, elles-mêmes, sur les valeurs et significations créées par le « rôle» des hommes, c'est·à·dire par leur action effective et « pra· tique» cl'e:r:ercice de certains droits dans le sein d'une société ? N'est-ce pas là que réside précisément la signification de la théorie de l'abus des droits qui revêt une importance capitale dans la théorie et la pratique juridique moderne ? La société défend à ses sujets l'exercice effectif de leurs droits jusqu'aux limites reconnues abstraitement par les règles juridiques, car ces limites-statuts se présentent à travers les rôles, on bien comme désuètes on bien comme ne devant pas être réellement atteintes : ce qui revient à dire qu'il n'existe de statut social « significatif> que fondé sur les rôles, de structures juridiques que celles fondées sur la praxis sociale effective, que la structure juridique correspo~;~d finalement avec sa « fonc· tion > sociale. (82) A. CUVILLIER : « Où va la sociologie française ? », p. 63. (83) Supra, p. 208 s. ' (84) Tout en concevant non pas la praxis comme le « moteur » historique, comme la source des transformations du concept mais vice...,ersa. (85) HEGEL : « Werke >, éd. Lasson, Bd VIII, p. 355 s.

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l'Idée. Les caractères concrets constit~tifs du schéma hégelien représentent des moments du devenir de ce schéma, le temps est intégré dans l'existence même du concept concret-universel: c'est de devenir, corrélatif lui-même au devenir universel, qui constitue le temps histo· rique, temps qui se présente ainsi comme immanent au concept. Examinons l'exemple de Hegel concernant la propriété privée, tont en l'adaptant à la réalité actuelle. Si l'on considère comme schéma méthodologique la définition de propriété telle qu'elle se présente dans le Code civil, on ne pourra ni en déduire certains carac· tères « matériels » immanents, ni rendre compte de son évolution propre et interne. Substituons par contre à cette définition le concept concret-universel de la propriété : ce concept doit être composé de caractères concrets dont chacun constituerait le développement de l'autre, le sens de son devenir historique. On devra ainsi intégrer dans le concept même de la propriété sa fonction sociale, par eli:emple les possibilités d'aliénation par le propriétaire ou de disposition mortis causa, l'origine de la propriété consistant dans la possession, etc... On accèderait ainsi à un concept concret-universel de la propriété qui nous indiquerait la relation structurale interne des éléments constituant sa totalité : on concevrait ainsi que les limitations, en faveur d'autrui, de la propriété privée ne constituent pas des limites proprement dites, survenues a posteriori à une essence pré-existante de la propriété privée, mais des traits constitutifs, en tant que potentialités, de toute notion de propriété privée. Larenz (86) cite d'ailleurs un autre exemple très caractéristique de l'application du concept concret-universel : «Dans les définitions juridiques habituelles, les concepts de « personne », de « droit subjectif», de « devoir juridique», apparaissent en une dépendance mutuelle qui leur est cependant extérieure, car chaque concept est considéré comme isolé. La « personne », plus spécialement, étant considérée (primitivement) comme «porteur» passif de «droits» et de « devoirs », constitue une forme vide, servant seulement de terme de référence (Bezugspunkt). Si, par contre, on prend comme point de départ la signification morale du concept de « personne », et si on définit à partir de là la relation juridique fondamentale de cette personne avec d'autres personnes, comme le droit de chacun au respect de sa personne et le devoir de chacun de respecter les autres personnes, on découvre précisément les concepts de « droit » et de « devoir » en tant que « moments » du concept développé de personne, et on reconnaît ainsi la totalité de signification interne et nécessaire de ces concepts ». Remarquons cependant que, ainsi que nous l'avons déjà noté, le concept concret-universel constitue lui-même une catégorie logique, possédant son propre développement et signification logique qui est (86) Op. cit., p. 358 s. Voir aussi notre compte rendu de l'ouvrage de Larenz in A.P.D., pp. 309-316. .

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la c vérité » et la « réalité » de toutes données juridiques. Ces données sont ainsi considérées en tant que concepts soumis à leur propre devenir logique, la réalité pratique sous-jacente ne constituant que leur réalisation. La propriété privée n'existe pas en raison du sens de la praxis humaine, des données, par exemple, économiques, sociales, politiques, etc ..., mais la praxis humaine se réalise en fonction du sens du concept de propriété privée dont elle constitue la réalisation, sens dû lui-même au mouvement dialectique propre du concept intégré à son tour à la marche conceptuelle de l'Idée. C'est pourquoi, pour intégrer les schémas méthodologiques des phénomènes du droit dans l'activité pratique des bommes, source unique de leur devenir, nous avons recours au schéma de « structure », présentant une dimension temporelle immanente qui renvoie, elle (87), au devenir de la réalité humaine pratique sous-jacente.

C. -

L'élément de valeur opératoire de la structureM

Nous concluons que la structure juridique doit constituer une structure significative, un instrument méthodologique présentant une valeur opératoire ou euristique: c'est précisément ce caractère de la structure, résultat et conséquence nécessaire de ses caractères pré· cités, qui peut l'ériger en instrument méthodologique rendant compte de la totalité du fait et de la valeur. La structure juridique doit ainsi être constituée par les traits spécifiques qui, en une société donnée en un moment de l'histoire, sont les objectifs des projets et besoins de la praxis humaine. Dans les structures juridiques du droit germanique par exemplt\ ou dans les structures juridiques du droit de la Grèce Antique, après la réception dans ces deux pays du droit romain, nous tenterons d'inté· grer à la structure du contrat, non les traits formels et généraux de celui-ci tels qu'ils se présentent dans le droit romain, mais les carac· tères spécifiques de ce contrat - élaboré par le droit romain - qui furent à la base de son intégration dans un nouvel ensemble social : nous essaierons de reconstituer la signification nouvelle du contrat romain intégré dans des structures sociales différentes. C'est cette nouvelle signification qui constituera la structure juridique, par exemple, du contrat ou de la stipulation écrite, considérés dans la tota· lité d'une société en un moment de son histoire. Nous pourrons ainsi par la suite, comparant la réalité sous·jacente à ces structures, com· prendre le passage significatif de l'une à l'autre. Une structure juri· dique sera donc significative tant qu'elle sera constituée par une référence aux besoins et valeurs des groupements sociaux qui la créent ou la perpétuent en lui conférant leur propre signification et valeur. Ce n'est qu'airisi que nous pourrons accéder à une sociologie « nor· (87) Car, nous l'avons déjà va, Je schéma de structure est constitué par rapo port aux besoins et projets de la praxis, de façon qu'il puisse être intégré à celle-ci.

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mative » et « structurale » (88) qui nous conduira à une compréhen· sion effective des phénomènes humains. C'est d'ailleurs ainsi que la notion de structure permet de rendre compte du rapport du fait et de la valeur et de sa transposition du niveau ontologique au niveau sociologique. La structure juridique significative constituera à la fois un outil d'observation et un critère normatif, fonction que ne pouvait pas remplir .le type idéal de Weber (89). Si nous concevons par exemple la structure de propriété privée comme propriété privée « absolue » ou celle du consensualisme contractuel comme consensualisme volontaire « pur », c'est non seulement que nous les considérons comme incarnations des valeurs et significations d'une certaine praxis sociale, de celle par exemple de la classe bourgeoise, mais aussi que nous prenons nous-même position, par cette conception, envers les valeurs et l'avenir historique de cette classe. Selon que nous croyons à l'avenir de ces valeurs ou à leur dépassement, notre construction de la structure juridique changera : .nous voyons souvent par exemple des juristes « bourgeois » concevoir la structure de propriété privée actuelle comme « propriété privée socialisée » (90) afin d'éviter précisément de considérer la possibilité de son éclatement en tant que propriété privée, tandis que des juristes « socialistes » la conçoivent comme « absolue » afin de démontrer le (88) Le terme de structure, fort en vogue, ne manqua pas de faire son appa· rition dans la théorie du droit. Quelques juristes français, dont par exemple, on le verra, DUVERCER, surent en tirer des dsultats fructtteux. Leurs collègues allemands se montrent, par contre, plutôt réfractaires à cette notion. Celle-ci, en tout cas, en raison même de sa fortune, a revêtu bien des significations dans le domaine des sciences humaines. C'est ainsi que J. VoN KEMPSKI, auteur par ailleurs très compétent, dans son article c Pensées sur une théorie structurale du droit) A.R.S.P, 195 7, p. 471 s., prétend parler d'une c théorie :. structurale (sic) sans jnmais essayer même de définir ou de nous éclairer sur ce que le terme de strnc· ture peut bien signifier. Il entrevoit cependant la relation entre la vision métho· dologique structurale du droit et l'examen de son fondement. c Nous manquons rl'une .-ision adéquate des fondements et d'un moyen, sûr de leur pénétration. Examen des fondéments signifie, ici comme ailleurs, examen structural » (p. 484). Il procède ainsi à 11ne définition du terme de c situation» constituant, selon lui, le fondement du droit : «Nous ne voulons considérer comme situation qu'un romplexe de n'importe quelles relations entre personnes et objets. Nous pouvons Rin~i considérer une action comme le changement d'un complexe pareil de rela· ti ons.» Et aussitôt d'ébaucher sa conclusion en ces termes : c La question se pose si pour ces actions définies d'une façon purement structurale... ». N'était-ce que cela ! L'analyse des fondements du droit, même de ses fondements ontolo· p;iques, n'est évidemment pas telle quelle, ipso facto, une analyse structurale. Ce n'est qu'une c certaine» analyse de ces f~ndements, attachée aux principes épistémologiques de la notion de structure, qui mérite ce nom. (89) C'est toute cette problématique qu'ignore B. LEFEBVRE (op. cit., p. 181) lorsqu'il propose de substituer à la notion de c structure:. celle de c modèle:. qui ne pourrait passer, selon lui, c pour une norme, une valeur (tentation norma· tive) :.. · (90) Il s'agit de la fameuse théorie de la c propriété fonction sociale» dont DucuiT fut un des fervents : c Le droit social, le droit individuel et la transfor• mation de l'Etat:., 1911, p. 17 s. Voir aussi G. RENARD et TROTABAS: c La fonction sociale de la propriété privée,, 1930.

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besoin de sa « destructuration », de son dépassement. Selon l'une ou l'autre conception de la structure de propriété privée, d'autres élé· ments paraîtront importants et significatifs pour sa « conservation » ou son «dépassement» en tant que telle : nous n'avons qu'à mentionner les discussions à propos de l'impôt sur les successions, discussions régies par la structure de propriété privée que cha·que auteur accepte, celle-ci régie à son tour par sa vision de la nature des choses au niveau sociologique et historique. Nous constatons donc que les structures juridiques sont à la fois un schéma de « connaissance » et un plan d' « action », un modèle opératoire de « compréhension » et une direction d' « élaboration » du droit : c'est qu'elles sont fondées sur l'identité du sujet et de l'objet des scien~~s humaines, identité qui fonde la totalité de la « connaissance » et de l' « action », totalité homologue, nous l'avons vu, à celle du fait et de la valeur (91). Nous constatons ainsi que, si le modèle méthodologique de « structure » est le plus apte à appréhender la réalité humaine, c'est que tous ses éléments constitutifs, totalité, temporalité, etc.•• se retrouvent dans cette réalité. Nous aurons à revenir sur ce point mais remarquons déjà que ce modèle méthodologique peut être ainsi appliqué à tout domaine de la réalité, à quelque niveau de profondeur qu'on l'appréhende. Tout niveau de structuration constitue ainsi un niveau de totalisation de la réalité humaine. On pourra parler de structures dans le sens, on l'a vu, de niveaux et degrés de structuration - , sociales strictq sensu, économiques, politiques, juridiques, religieuses, artistiques, etc..• La notion de structure ne doit pas par ailleurs être uniquement réservée aux « phénomènes sociaux totaux » dans le sens de totalités macro-sociologiques - par exemple, l'univers juridique féodal, charismatique, rationnel, etc... - comme le professe Gurvitch (92). Elle peut être appliquée à tout niveau d'analyse, aussi bien aux formes de sociabilité qu'aux groupements sociaux les plus vastes, aussi bien aux institutions-chose.s (propriété, obligation, succession) qu'aux institutions • groupes (sociétés anonymes, syndicats, etc ... ) (93) (94).

(91) c Une force directrice, un élément éthique est contenu dans la capacité structurante ; le seul fait d'être structuré comporte déjà un jugement de valeur implicite» (LulU cs : c Die Seele und die Formen », p. 370). (92) GURVITCH : c La structure sociale», op. cit., p. 19. (93) Cette distinction que nous analyserons par la suite, fut fondée, comme on le sait bien, par M. IIAVRIOU : c La théorie de l'institution et de la fonda· tion :., Cahiers de la nouvelle journée, 1925. (94) Nous indiquerons dans notre chapitre concernant les structures spécifiques du droit. les différences entre le modèle méthodologique de structure et ceux d'institution, d'organisation et de système.

CHAPITRE III

La relation entre strue!ures juridiques et données sociales et Je 1ondement du droit sous l'angle du rapport du lait et de la valeur.

SECTION

1

LA METHODE DIALECTIQÙE

f 1. - La dialectique dans le domaine sociologique. Nous tenterons ici, nous l'avons déjà noté, d'éclaircir les relations des structures des différents niveaux de la réalité sociale. Quelles sont les relations entre les structures juridiques d'une part, économiques, politiques, sociologiques stricto sensu d'autre part, sous l'angle d'une totalité du fait et de la valeur ? Ce n'est que par l'inves· tigation de ces relations que nous pourrons accéder à la fois à une compréhension du juridique, à une découverte de son fondement, à une connaissance du droit intégré dans l'ensemble des phénomènes sociaux, et à en tirer des conclusions pratiques en ce qui concerne son élaboration. « Connaissance » et « action » n~ nous sont-elles pas déjà apparues comme moments d'une même attitude totale, celle ·de l'homme-dans-le-monde ? Nos analyses seront régies par une méthodologie dialectique. Nous avons, ainsi qu'il a été le cas pour les notions de totalité et de structure, examiné les sources et l'origine de la dialectique au niveau ontologique. Nous avons constaté que l'existence humaine cons·

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titue un processus dialectique fondé sur la négativité., sur la contradiction et le dépassement par l'action (acte-travail) pratique, par l'objectivation, des « données » de la situation d'un homme-dans-le-monde vers l'avenir : le fait et la valeur nous ont paru comme moments d'un même processus dialectique, de l'existence. humaine qui les intègre en totalité. Or, le même processus dialectique se transpose ici au niveau sociologique. L'existence et objectivation sociales des hommes sont à la base de la praxis sociale, du travail et des projets collectifs (1). Le droit, la morale, la religion entretiennent, nous le verrons cidessous dans notre analyse du schéma de superstructure et d'infra· structure, des r.apports dialectiques avec l'activité sociale pratique des groupements humains. Les rapports entre individuel et social sont eux-mêmes dialectisés: l'homme se nie en tant qu'unité isolée dans le monde de l'être-avec-autrui, n'acquiert sa pleine conscience de soi, les «attentes» et «intérêts» ne s'érigent en droit, que par son objectivation vers les autres et sa reconnaissance par eux. La dialectique donc ne constitue pas seulement une simple méthode de pensée appliquée par le chercheur à la société humaine, ainsi que la considère Merleau-Ponty (2). Elle constitue à la fois un mouvement significatif immanent à la réalité humaine, ontologique, sociale, historique, et une méthode du chercheur, méthode parce que processus effectif de la réalité sociale à laquelle participe le chercheur comme partie intégrante. La méthode juridique, la philosophie et sociologie du droit, suivent le mouvement dialectique de la réalité juridique et sociale elle-même. Les divers systèmes de philosophie du droit ne peuvent être compris qu'à partir d'un certain mode de pratique et de technique juridique, mode s'intégrant à la totalité plus vaste que constitue l'ensemble des données sociales en un moment du devenir historique. · § 2. - La méthode dialectique dans la compréhension de l'univers juridique.

Ainsi, pour comprendre une règle, système, réalité juridique selon le rapport dialectique du fait et de la valeur, nous devrons à la fois « comprendre » les besoins et fins significatives des actions humaines qui furent à leur source et éclairer ces actions pratiques, cette situa· (1) c L'expérience directe, identique à la réalité sociale, elle-même iden· tique au mouvement dialectique, c'est l'effort des hommes, des Nous, des groupes, des classes, des sociétés globales, pour s'orienter ·dans le monde, pour s'adapter aux obstacles, pour les vaincre, pour se modifier et modifier leur entourage. C'est la praxis à la fois collective et individuelle, incluant la production matérielle, la production des œuvres de civilisation, enfin· la production des hommes, des collectivités et les structures, dont a parlé Marx.> G. GURVITCH : c Dialectique el sociologie>, p. 187. (2) M. MI!RI.E-'u-PoNTY : c Les aventures de la dialectique>, pœsim.

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tion concrète à partir de ces réalités juridiques qui lui donnent son sens. Une loi ou un contrat par exemple ne peuvent être compris qu'en tant que besoins et projets des hommes dans une situation s'lciale donnée : cette situation elle-même ne peut être éclairée, revêtir de sens juridique à son tour, qu'à partir de cette loi ou ce contrat. La Déclaration des droits de l'homme en 1789, par exemple, est comprise à partir de la « situation » précédant la Révolution, mais cette situation n'est elle-même « comprise » qu'à partir de cette déclaration ; le contrat ne peut être compris qu'à partir· des besoins et ;ntérêts créés par la situation pratique de l'homme-dans-le-monde, ces intérêts cependant ne peuvent revêtir leur sens qu'à partir du contrat auquel Hs donnent naissance. L'ordre juridique ne sera compris qu'à partir des « données » sociales, économiques, etc ..., ces données ne prendront leur signification «juridique» qu'à partir d'un ordre du droit. Fait et valeur se présentent comme totalisés dialectiquement dans leur genèse même, le « fait » renvoie au « droit », le « droit » au «fait», le «fait » n'existe que parce qu'il tend vers le « droit », le « droit» n'a le fondement de sa validité que dans sa totalisation avec le « fait» (3). C'est en ce sens, - pour nous référer à un premier exemple qui nous servira à fixer les idées - que nous pourrons comprendre, ainsi qu'ont tenté de le faire Larenz et Schonfeld (4), l'activité créatrice du juge par la considération du rôle de ce dernier dans le processus dialectique d'application du droit. Le rôle du juge, même s'il ne pose pas de droit nouveau, dans le sens propre du terme, est toujours « créateur ». Le juge essaie de comprendre la loi à partir des significations, des données réelles qui sont à sa source, et éclaire ces données par l'application concrète de la loi aux situations pratiques qui lui donnèrent naissance ou la maintiennent en vie. Il contribue par son jugement à l'objectivation nécessaire à l'existence du droit : le juge « nie » le droit en tant que pur concept en l'appliquant à une situation pratique, il contribue ainsi à l'existeoce même du droit parce qu'il constifue un des moteurs dialectiques de celui-ci : il le «nie» par sa compréhension même, l'objectivation nécessaire à l'existence, on l'a vu, de toute réalité du droit ne prend de sens qu'à partir de la compréhension du juge. Le jugement, la décision du tribunal constitue l'objectivation du droit à travers la décision subjective « compréhensive » du juge qui en constitue dans ce cas son «moteur» dialectique : ce jugement «objective» à la fois le droit et la décision subjective du ju.ge, le droit s'objective à proprement parler dans la décision· subjective du juge qui s'objective elle-même dans l'arrêt du tribunal. (3) Sartre désigne ainsi ce procédé dialectique comme c régressif-progressif~

( c Critique de la raison dialectique ~. pp. 60-110, 414 s.). (4) LABENZ, op. cit., pp. 193~ 225, 274. ScnONFELD : c Uber den Begriff einer dialektischen Jurisprudenz ~. N.

POUI.ANTZAS

16

226 § 3. -

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Problème de la multipUcité des procédés dialectiques.

Le problème qui peut se poser pour nous en ce moment consiste à savoir si les procédés « dialectiques » d'une méthode sociologique rendant compte de la totalité du fait et de la valeur déjà exposée, fondés sur les notions de totalité et de négativité ou contradiction, peuvent nous suffire pour la compréhension des .phénomènes juridiques ou si on doit en outre y introduire d'autres plus nuancés. C'est cette dernière thèse que soutient Gurvitch (5). Cet auteur se révolte notamment contre Hegel qui « se livre à une véritable inflation des antinomies, et cette inflation le conduit à un fétichisme de la ·négation qui lui' sert à diviniser les synthèses~· (6). On doit, selon lui, avoir recours, en plus de la contradiction ou « polarisation » dialectique proprement dite, à d'autres procédés dialectiques : par exemple à une ((,..complémentarité » et à une « implication mutuelle » dialec· tiques. On sait par exemple que, pour Marx, le fondement et l'origine de l'Etat et du droit consistent dans les contradictions de classes sociales opposées en lutte à l'intérieur d'un « type » historiquement déterminé de mode de production. Il y a des situations, nous dit Gurvitch, dans lesquelles le prolétariat et la bourgeoisie, par exemple, ne se présentent pas en une opposition radicalement polarisée : elles entretiennent, lorsqu'il s'agit notamment de fractions de classes sus· ceptibles de constituer de nouvelles classes, des rapports de complémentarité. Les unes complètent dialectiquement les autres, plus qu'elles ne s'y opposent : on peut soutenir la même chose en ce qui concerne les rapports des éléments juridiques ayant pour fondement et source la praxis de ces diverses classes, éléments qui se cristallisent dans ·un même ordre juridique positif. On peut d'ailleurs parler, selon cet auteur, de rapports dialectiques d'implication mutuelle à propos des structures sociales d'une part, et des œuvres de civilisation, du droit, de la religion, de la morale, etc... d'autre part (7). L'implication dialectique mutuelle des œuvres de civilisation dans les structures sociales, et des structures sociales dans les œuvres de civilisation, s'impose inéluctablement, car ce sont les structures sociales qui rendent efficaces les œuvres de civilisation naissant des tréfonds des phénomènes sociaux totaux spontanés, et ce sont les mêmes œuvres de civilisation qui aident ces structures à se maintenir. Il existerait ainsi entre infrastructure et superstruc· ture - nous verrons dans les pages suivantes le sens de ces termes des rapports dialectiques d'implication mutuelle plus que de contra· diction ou de négativité ; il y aurait cependant des cas de contradiction polarisée entre elles, notamment lorsque des œuvres de civili· (5) GuaVIrcR, in «Dialectique et sociologie», p. 189 : «Multiplicité des procédés dialectiques opératoires el leur application en sociologie~. (6) GURVITCH, op. cit., p. 82. (7) Op. cit., p. 201.

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227

sation, le droit romain, ou le droit des pays colonisateurs par exemple, se transposent dans des structures sociales entièrement ~ouvelles, celles par exemple de l'Allem~e du Moyen-Age ou des pays colonisés. Ce que nous croyons, quant à nous, devoir retenir, ce sont les nuances de la notion dialectique de négativité - de contradiction -. Nous ne croyons nullement devoir renonëer à cette notion même qui constitue, on l'a vu, le fondement « ontologique » - « anthropologique » -, la possibilité et le moteur même de tout devenir dialectique. Encore faut-il s'entendre sur ce terme de négativité qui doit être conçu à l'intérieur d'un processus dialectique, à l'intérieur d'une totalité dialectique. En affirmant que le droit constitue une des objectivations conceptuelles d'une société donnée, nous n'entendons évidemment pas qu'il est opposé à cett~ société dans le sens vulgaire du terme. Nous entendons que la société, se niant elle-même en tant que simples relations inter-humaines empiriques, s'objective dans une œuvre de civilisation. Cette œuvre juridique constitue cependant une expression cohérente des données économiques, etc... qui s'érigent par elle en une «conscience» sociale adéquate; elle se totalise dialectiquement avec ces données : la négation dialectique « dépasse » et « réalise » les éléments de la position, de la thèse, les nie en leur prêtant une signification plénière. Nous croyons donc que les rapports dialectiques entre les divers plans de structuration de l'activité humaine, entre les différents éléments d'un ensemble, etc•..,' peuvent, fondés sur la notion de négativité à l'intérieur d'une totalité, sous condition d'une conception « dialectique » et non «vulgaire » de ces termes (8), suffire à une méthode sociologique compréhensive et à la structuration des lois spécifiques qui régissent la réalité humaine, objet de cette méthode (9). (8) La « contradiction » dialectique peut d'ailleurs, à tout niveau, se présen• ter comme « non-antagoniste» ou « antagoniste». (9) Nous avons, à plusieurs reprises, indiqué le c renversement) de la dialec• tique de Hegel par MARX, exposé par ce dernier dans la c Critique de la Philo· sophie de l'Etat de Hegel:., les «Manuscrits de 1844 » et l'« Idéologie allemande:~>. On trouvera des analyses profondes sur cette question, dans A. CoRNU : c Karl Marx et Friedrich Engels~. surtout T. II, p. 193 s. K. LowiTH : «Von Hegel zu Nietzsche. Marx und Kierkegaard», pp. 153 s., 162 s., 179 s. H. MARCUSE: cRea· son and Revolution. Hegel and the rise of social tbeory :., p. 272 s. Ce qui est cependant crucial du point de vue méthodologique, c'est la question de savoir si Marx, en «mettant sur ses pieds» la pensée de Hegel, a transposé les principes et catégories dialectiques hégeliennes telles quelles de l'Idée à l'activité naturelle des bommes, ou bien en a modifié le sem même. Le problème est d'autant plus intéressant que Mar:x n'a pas écrit une « Logique », comme ce fut le cas pour Hegel, où il exposerait spécifiquement sa propre méthodologie dialectique. Il existe en langue française un ouvrsge sur la question de M. RosENTHAL : c Les problèmes de la dialectique dans le Capital de Marx:., un article de HoEPPNER : c A propos de quelques conceptions erronées du passage de Hegel à Marx~. in c Recherches Intemationales ~. dans le numéro de cette revue c Sor le jeune Marx~. pp. 175· 190. Bien que les cadres de notre étude ne nous pennettent pas d'entrer dans ces considérations, soulignons que le schéma tbèse-antitbèse·syntbèse apparaît chez Marx sous la .forme d'une c négation de la négation ~ : le troisième terme, le

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Nous pouvons ainsi, après ces précisions méthodologiques, aborder le problème des rapports dialectiques entre les structures juridiques d'une part, économiques, sociales, etc... d'autre part. Nous avons en effet constaté que c'est dans ce domaine que la totalité que nous avons établie entre fait et valeur pourra nous être d'une utilité capi· tale pour la compréhension et la découverte du fondement du droit. Ce sont les considérations méthodologiques ci-dessus qui nous amèneront à une vision de la réalité humaine sociale qui pourra offrir une solution à notre problème. SECTION

II

INFRASTRUCTURE ET SUPERSTRUCTURE § 1. -

Les notions d'infrastructure et de superstructure : le droit, partie de la superstruclurè.

La vision indispensable à la compréhension du domaine du droit intégré dans la totalité significative de la réalité humaine, vision fondée elle aussi sur une conception· dialectique de cette réalité même, est celle de son étagement vertical en plans de structuration d'infrastructure et de superstructure. Cette conception de la réalité sociale fut fondée, on le sait, par K. Marx et F. Engels, et fut par la suite admise, bien que sous une forme générale et imprécise, par nombre de philosophes et sociologues du droit. « Au reste, dans les pays capitalistes, la vision marxiste de la sociologie juridique n'est pas restée sans influence. Le schéma élémentaire dont je parlais au début, savoir que le droit dépend de l'infrastructure économique, est devenu un des lieux communs de notre enseignement du Droit moment de synthèse ne revêt pas chez Marx l'importance qu'il revêt chez Hegel. La eyuthèse ne ronstitue pae pour Marx une c conciliation» même momentanée, des contraires, un « arrêt» provisoire du mouvement dialectique. Pour Hegel, toutes les contradictions finissent bien par être c résolues », le mouvement dialec· tique finit toujours par se c reposer », réconcilié avec lui·même, avant de se relan· cer dans l'aventure, car finalement, ce n'est toujours que l'Idée et le concept qui se ~éveloppent eux-mêmes dans le même espace logique. Pour Marx, le dépassement des contradictions ne peut advenir que par l'action des bommes dans le monde, tout dépassement est une solution c: pratique» qui ne fait qu'ouvrir de nouveaux horizons, le devenir est lutte réelle et c: existentielle ~ : le c terme » ·(la synthèse) du devenir dialectique se pose toujours comme nouvelle situation à être c vécue, et « dépassée~. Or, c'est surtout dans sa c Philosophie du droit~ qne Hegel aboutit à une c divinisation , absolue de la synthèse en c bouclant la bouele :t du devenir dialectique de l'histoire à l'Etat prussien. ·C'est précisément dans sa c: Critique de la philosophie de l'Etat de Hegel :t que Marx conçut pour la première fois la méfiance envers une c synthèse, conservatrice qui aboutit à un amor faei c anridialectique :t, - Notons que Marx a écrit une c: Critique de la philosophie de l'Etat de Hegel :t, 1841·1842 (voir K. MARX : c Die Frühschriften », édit. Kréiner, p. 20 s.) et uue c Critique de la philosophie du droit de Hegel :t parue dana les c: Deutsch·Franzosiche Jahrbücber :t, 1843·1844 (ibid., p. 207 s.).

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privé. Cette recherche des infrastru~tures économiques, tous les civi· listes la pratiquent, peu ou prou, chez nous. » (10). Or, nous voudrions à la fois clarifier ce schéma, expliquer son fonctionnement et montrer qu'il parait imposé par les fondements ontologiques mêmes de la totalité dialectique du fait et de la valeur transposée au niveau sociologique. . Rappelons ainei que l'infrastructure est constituée pour Mauc, ainsi qu'il l'a exposé surtout dans l' «Idéologie allemande », par deux niveaux: 1) Les forces productives matérielles et les modes de production : il s'agit du nivellu économique. 2) Les structures sociales fondées elles-mêmes sur le niveau écq_. nomique et consistant dans les rapports sociaux conçus comme corres· pondants aux rapports de production : les groupes, les classes sociales (la lutte des classes), les formes de sociabilité. Ces deux plans assez vastes entretiennent entre eux des rapports dialectiques ayant comme facteur déterminant, mais en dernière ins· tance seulement, le plan qui constitue la hase de l'étagement struc· tural de l'activité humaine, le plan économique. D'ailleurs, on pourrait délimiter, dans une interprétation de la pensée de Marx, à l'intérieur même de ce domaine d'infrastructure, d'autres niveaux de structuration plus précis et concrets (11-12). On pourrait ainsi découper par exemple à l'intérieur du premier niveau, du niveau économique, d'autres niveaux : ceux des instruments de production (outils, machines, moyens de production en général), de l'organisa· ti on te~nique de la production (division du travail), etc. Or, ne perdons pas de vue l'étagement vertical de ces différents plans de structuration de l'infrastructure. Le passage compréhensif de l'un à l'autre ne pourra être réalisé que par la « médiation » des différents plans de structuration intercalés. L'étagement successif des plans de structuration s'établira selon la distance d'un niveau de · structuration par rapport au « plan fondamental » de l'infrastructure, en l'occurrence du plan économique. Nous ne croyons pas d'ailleurs devoir insister stit les relations « dialectiques » que nous venons d'exposer entre ces différents plans, les plans supérieurs ayant à leur tour une influence déterminante sur le plan fondamental. Retenons ~urtout l'étagement structural de la réalité humaine en paliers suc· cessifs constituant autant de médiations significatives nécessaires pour le passage d'un plan à l'autre. Ces divers plans présentent dans leurs rapports dialectique.;; une spécificité, une structure particulière, une autonomie propre. Le processus dialectique les relie entre eux, mais se manifeste aussi à l'intérieur de chaque plan, revêtant, en raison même des différences (10) CARBONNIER : c Sociologie Juridique:., Cours polycopié, p. 31. Voir aussi, dans ce sens, DUVERCER : c Méthodes des sciences sociales ~. pp. Il s. et 341. (11·12) Cl. LEvi..STRAUSS : c Si l'on veut bien admettre, dans la ligne même de la pensée ,!le Marx, que les infrastructures et les superstructures comportent des Diveaux multiples ... ~. Anthropologie structurale, p. 366.

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qui font que l'un soit « économique », l'autre « sociologique » stricto sensu, des structures particulières. Le plan sociologique est fondé sur le plan économique, mais présente une évolution propre, due par exemple aux tensions « politiques » entre classes sociales et certains groupes sociaux. Nous pouvons ainsi aborder le problème de la superstructure. Ce domaine comprend l'Etat (13), le droit, la morale, la religion, l'art, le langage, etc•.. : il englobe toutes les manifestations du domaine conceptuel, la « production spirituelle », les ensembles conceptuels et les « formes de conscience » en général. Or, les rapports dialectiques du domaine de la superstructure avec celui de l'infrastructure doivent être considérés sous le même aspect que ceux des différents niveaux de l'infr"astructure, avec la seule différence que le domaine de la superstructure présente, par le fait même qu'il constitue la « conscience » humaine, une ·indépendance spécifique par rapport à l'infrastructure et au plan fondamental de l'économie, bien plus grande que celle des niveaux de l'infrastructure entre eux, de l'économique et de celui des rapports sociaux de production. D'ailleurs retenons que, comme les plans de l'infrastructure, les plans de la superstructure, l'Etat, le droit, la morale, la religion, l'art, entretiennent entre eux des rapports dialectiques. Soulignons cependant, et c'est encore un élément qui n'a pas été utilisé par la philosophie et la sociologie du droit. que ces plans de la superstructure seront eux-mêmes étagés selon leur distance par rapport à l'infrastructure et au plan fondamental de celle-ci, au plan de l'économie en l'occurrence. On devra ainsi élucider, dans un cas historique concret, si c'est le droit qui doit être relié à l'infrastructure par l'intermédiaire ou la médiation de la morale ou de la religion, ou bien vice versa (14·15). D'ailleurs, ces pla~s de la superstructure comprenant (13) Savoir si, dans la doctrine marxiste, le niveau politique appartient à l'infrastructure on à la superstructure est un problème bien. complexe. Nous aurion-. pu, fondés sur la totalité de l'œm•re de Marx, avanr.er que l'Etat et les ~tructures politiques étatisées de la société capitaliste appartiennent à la super· etructure tandis que les manifestations politiques immédiates de la lutte des r.lasses, les partis politiques par exemple, appartiennent au niveau sociologiq.ue, ronstituent un étagement supérieur et spécifique de ce niveau, le point dialectique et crucial où s'effectue le pasMge - la jonction - de l'activité « matérielle ,. à la prise de «conscience~ des classes sociales. Cependant, ce problème particu· lièrement complexe ne peut nous occuper ici. La problématique marxiste de l'Etat comme partie de la superstructure est d'ailleurs excellemment posée par K. KoascH : «Marxisme et philosophie,, Paris, 1964. {14·15) Nous pourrions rappeler ici le cas des sociétés primitives où le niveau de la religion, le domaine du « sacré :. paraît être plus proche de l'infrastructure que celui du c droit :., au moins à partir du moment où nous pouvons parler d'une réalité juridique qui commence à se spécifier : ce sera le niveau religieux qui constituera la médiation significative afin d'accéder à une compréhension du droit à partir de l'infrastructure. C'est dans cette perspective qne doit être considérée l'importance du droit canon dans certains pays à certaines périodes dn moyen âge. (Voir à ce dernier sujet les remarques de H. LiVY·BRUHL: c La sociologie du droit :a., p. 85.)

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celui du droit ne pourront être dialectiquement compris à partir du niveau économique que par la médiation significative des niveaux sociologiques intermédiaires. On conçoit ainsi qu'une cascade de médiations significatives entretenant des rapports dialectiques contribue à la transposition compréhensive des données réelles à partir du plan économique fondaMental à celui de la superstructure le plus éloigné de la base (16). § 2. -

Les rapports de l'infrastructure et de la superstructure ramenés à la totalité du fait et de la valeur.

A. - Substrat ontologique du schéma d'infrastructure et de superstructure et niveau fondamental de l'infrastructure. Or, examinons dans quel StlDS cet étagement dialectique des plans de structuration en infrastructure et superstructure se présente comme conséquence nécessaire de nos analyses ontologiques (17) et de la totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur que nous avons tenté d'établir. On a vu que le plan ontologique fondamen· tal de la réalité humaine est constitué par l'activité matérielle et pratique. L'essence et la conscience humaines sont postérieures à son existence, à son insertion « pratique :. dans le monde. Marx nous dit que ce n'est pas la conscience des hommes qui détermine leur existence mais l'inverse. Etant donné cependant le caractère pratique de l'insertion originelle de l'homme dans le monde, tout acte contribue à la satisfaction des besoins qui présentent pour l'homme en un moment précis une importance prépondérante car, dans l'existence pratique, certains besoins sont plus pressants que d'autres : l'homme les transpose en valeurs et tente de les satisfaire par priorité, aux autres. C'est ainsi l'existence concrète même de l'homme qui démontre la priorité de certains besoins et activités sur d'autres. Or, l'existence humaine constituant une totalité significative, tous les actes de l'homme sont, bien que retenant leur autonomie téléologique, centrés et fixés sur les besoins fondamentaux, sur les besoins les plus pres· sants à satisfaire (18). il6) Marx lui-même n'a pas insisté sur une étude des superstructures. «Je par~

de la distinction entre les infrastructures et les superstructures. Marx n'a eu le temps de développer une théorie des superstructures. Il s'est attaché à définir la nature des rapports entre infrastructures et superstructures, mais le monde des superstructures, il l'a à peine abordé, sauf de façon incidente, dans la Préface dite «inédite) à la Critique de l'Economie Politique... ) CI. LÉVY-STRAUss, F;ntrevue à la Revue c Ans), n• 87, juin ·1962, p. 1. (17) Voir aussi L. SEBAC : « Histoire et structures~•. in c Temps Modernes ,, août 1962, p. 281 s., qui, bien que dans un autre sens que le nôtre, déclare : c La distinction entre base et superstructure, entre réalité et langage, renvoie à un clivage ontologique ). (18) Marx d'ailleurs, on l'a déjà noté, lorsqu'il découvre dans les besoins économiques le niveau fondamental de l'infrastructure, les considère comme des dimensions c existentielles) de l'homme. c Libérées des limitations d'une science pa~

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Remarquons cependant que cette analyse ontologique ne nous dit pas si les besoins fondamentaux de l'homme constituant la base du niveau juridique sont les besoins économiques. Le schéma épistémologique d'infrastructure et de superstructure fonctionne indépendamment du fait de savoir quels besoins et quelle praxis seront considérés comme principaux, comme constituant le niveau fondamental de finfrastructure. L'activité écono~ique peut bien constituer ce niveau, mais ce sera de «fait» et non «de droit» (19). On peut éventuelle· ment concevoir qu'en une période de l'histoire humaine ce sera le niveau sociologique qui occupera cette place. Dans ce cas, c'est par rapport à ce niveau, constituant en ce moment historique le niveau fondamental de l'infrastructure, que le domaine de la superstructure et le plan du droit devront être compris. C'est d'ailleurs la conclusion à laquelle aboutit Levi-Strauss en ce qui concerne les sociétés primi· tives (20). Dans ces sociétés, nous dit l'auteur, ce sont les rapports de parenté et les liens de 'consanguinité qui constituent le plan fondamental de l'infrastructure. Ce sont ces rapports sociologiques qui sont à la base de la structuration des plans économiques et politiques (des tribus et de la première organisation étatique), ce sont eux qui constituent, en dernière analyse, le fondement et la source des structures juridiques : du mariage, de l'inceste, de la division du travail et de la délimitation de la propriété. Ce seront les modes de « communication des femmes » qui seront à la base de la « communication des biens et des services» (21). On pourrait ainsi considérer que dans certaines sociétés primitives, la propriété collective est fondée sur une certaine promiscuité sexuelle, plus que sur un mode de production économique commune. Nous constatons ainsi une différence capitale entre la notion hége· Henne de totalité et celle qui régit le schéma d'infrastructure et de superstructure. Il existe toujours, à l'intérieur de cette dernière, un certain niveau de structuration qui constitue le niveau fondamental ou dominant : c'est ce niveau qui comporte les forces qui mettent cette totalité en mouvement, c'est ce niveau qui est le «moteur» de la totalisation en cours qu'est l'histoire humaine. La totalité hegelienne ne comporte pas, au contraire, un certain niveau fondamenrol spécialisée, les catégories économiques sont considérées comme constituant des •facteurs déterminants de l'existence humaine (D~Ueinsformen, E:dsten:bestimmun· gen) même Si elles dénotent des faits économiques objectifs (c'omme dans le cas de la valeur).:. c Loin d'être une simple activité économique (Erwerbstatigkeit), le travail constitue « l'activité essentielle » de l'homme-. La théorie marxiste attribue sa place à l'interprétation selon laquelle les relations économiques constituent des relations existentielles entre hommes~ (B. MARCUSE : c Reason and Revolution. Hegel and the ri se of social theory ~; pp. 274-275 et 281). (19) c Aussitôt que l'on porte son regard an-dessous du mode de production, et que l'on analyse son origine, on peut s'apercevoir que son objectivité naturelle n'est qu'un simulacre et qu'il constitue en ré&llté une forme spécifique et historique d'existence que l'homme s'est donnée à lui·même » (MARCUSE, op. cit., p. 281). (20) LÉVI·STRAUSS : c Structures fondamentales de la parenté~. (21) LEvl.STRAUSS : « Anthropologie structurale ~. p. 326.

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de réalité : le mouvement historique et dialectique est dû au principe logique unique, à l'Idée, qui réside, au même titre, dans tous les niveaux et domaines du réel: ce n'est pas à partir d'un niveau, celui par exemple de l'économie, de la politique, du droit ou de la philo· sophie etc..., que le processus de, compréhension des autres et de leur totalité doit être amorcé, tout est explicable par tout en tant que 'tout est Idée. La totalité hégelienne n'est pas, en dernière analyse, une totalité en devenir mais une totalité circulaire. Or, Gurvitch, s'ins· pirant de la théorie des niveaux de structuration, de la. conception de l'infrastructure et de la superstructure, accède à ce qu'il désigne comme une «sociologie en profondeur». TI n'accepte cependant pas pour autant qu'un certain niveau de profondeur - en l'occurrence le plus profond - a une importance dialectique dominante : il aboutit ainsi à son « hyperempirisme dialectique » selon lequel la totalité sociale est « comprise » à partir des relations entre niveaux qui, d'un point de vue dialectique, sont finalement situés à un plan unilinéaire de signification. TI néglige donc le fait que la conception même d'une réalité sociale structurée en paliers de profondeur dialectique est indissolublement liée avec la conception d'un palier comme dominant et fondamental. Toute autre vision dialectique de la société humaine se ramène à la conception hégelienne, selon laquelle cependant il n'est point possible de distinguer, dans le réel social, des paliers en profondeur mais seulement des « moments » dialectiques uni· linéaires (22). On accède ainsi à un point culminant de cette problématique qui n'a d'ailleurs pas encore fait, à notre connaissance, l'objet d'une étude de philosophie ou de sociologie du droit. Si on peut considérer que certains plans de l'infrastructure revêtent à la place de l'activité éco· nomique le caractère de plan fondamental et déterminant de la réalité humaine, certains plans du domaine conceptuel, ceux de la morale, de la religion, de l'art, du droit, de l'Etat, peuvent-ils revêtir ce carac· tère et constituer les fondements des autres plans conceptuels et des plans économique et sociologique ? Le droit peut-il ainsi constituer ce plan, et, au d'être compris à partir d'autres niveaux de etruc· turation, constituer lui-même la base de compréhension de ces niveaux ? Si l'on peut concevoir une interchangeabilité des stratifications des différents niveaux de l'infrastructure à l'intérieur de celle-ci, cette interchangeabilité peut-elle fonctionner entre les plans de l'infra· structure et ceux de la superstructure ? C'est par la conclusion affir· mative que répond notamment Max Weber (23) .

lieu

(22) Voir d'ailleurs à propos de la conception hégelienne de la sociologie, c The philosophical theory of the State ,, p. 17 s. (23) Max Weber parait souvent adopter la distinction marxiste entre infra· structure et superstructure (E. BA UMGARTNER, introduction à c Soziologie, Analy· sen, Politik ,, de M. Weber, éd. Kriiner (p. XXVIII), mais tente de prouver, dans l' c Ethique protestante et esprit du capitalisme,, que la religion aussi peut constituer une donnée de l'infrastructure. Nous considérons pour notre part que cet ouvrage de Weber démontre plutôt l'influence dialectique panicu}ière-

B. BosANQUET:

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Or, précisément, c'est l'analyse ontologique de la totalité du fait et de la valeur qui nous prouve le contraire, car c'est elle qui est à la base du schéma d'infrastructure et superstructure. L'élément qui intègre certains plans au domaine de la superstructure consiste précisément dans leur caractère d'appartenance à l'univers «culturel» des valeurs et significations, à leur caractère de contenus de « conscience ». Ce sont précisément les fins, les significations et valeurs, la « cons· cience » humaine qui constituent la superstructure ; ce sont les actions matérielles et pratiques des bommes qui constituent l'infrastructure (24). N'avons-nous pas essayé d'établir que la «conscience» ne peut qu'être constitutivement fondée sur l'activité matérielle et pratique de l'homme ? Les valeurs et significations juridiques ellesmêmes ne peuvent pas constituer le fonde'tlient de la situation de l'homme-dans-le-monde, car, précisément, elles n'existent que parce que l'homme est originellement et ontologiquement ouverture pratique vers-le-monde. Les valeurs ne constituent pas un domaine spécifique de la réalité humaine pratique ; elles ne font que correspondre aux diverses .actions humaines. Comme le dit bien Piaget (25) : « La superstructure sociale est alors à l'homme ce que la conscience de l'homme individuel est à sa conduite... De même que la psychologie en est venue à comprendre que les données de la conscience n'expliquent rien... et que la seule explication doit remonter de la conscience aux conduites, c'est-à-dire à l'action, de même la sociologie en découvrant la relativité des superstructures par rapport à l'infrastructure en appelle des explications idéologiques aux explications par l'action. » Nous constatons donc que c'est précisément la totalité structurale entre fait et valeur, établie dans le domaine de ontologie et transposée avec conséquence dans le domaine sociologique, qui nous fait accéder à une compréhension, précise du schéma à la fois de la distinction et des relations dialectiques entre infrastructure et super-

r

ment intense qu'un niveau de la superstructure - la religion en l'occurence peut avoir en un moment de l'histoire sur l'infrastructure. Voir d'ailleurs, bien c;ue dans une autre perspective, à propos de l'influence de la morale religieuse sur l'économie, J, GAUDEMET: «L'église dans l'empire romain) (IV'-V' siècles) p. 569 s. (24) « La conscience ne peut être autre chose que l'être conscient, et l'être de l'homme est son activité vitale réelle. Si dans toute l'idéologie, les hommes et leurs rapports paraissent inversés comme dans une chambre noire, ce phénomène découle tout aussi naturellement de leur histoire que le renversement de l'objet sur la rétine découle de leur nature physique. Absolument en opposition avec la philosophie allemande, qui va dn ciel à la terre, on procède ici de la terre au ·ciel. C'est·à·dire qu'on ne part pas de ce que les hommes disent, s'imaginent, se représentent, des hommes dits, pensés, imaginés, r,eprésentés, pour en arriver aux hommes vivants ; on part des hommes réels, agissants, et de leur activité vitale réelle, on expose le développement des refiets et des échos idéologiques de cette activité vitale.:. (K. Marx : c Die deutsche Idéologie:., MEGA, 1, 239-40, cité en traduction française in « K. Marx, Morceaux choisis:., par Lefèbvre et Guter· man, pp. 89-90). (25) Pu.cET : c Introduction à l'épistémologie génétique:., T. III, p. 193.

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structure. La valeur ne s'identifie pas, ne se «réduit» pas, du point de vue ontologique, au fait, à l'activité humaine pratique, les .valeurs sociales ne se réduisent pas aux conduites des groupements sociaux. La valeur - l'union des superstructures - entretient des rapports dia· lectiques avec le fait - l'infrastructure -~ ces deux termes présentent, en tant que tels, une commune structure, ils constituent la totalité significative qu'est l'activité pratique, la «praxis» humaine dans le domaine ontologique, sociologique ou historique. Cette exis· tence est totalité de fait et de valeur, la praxis sociale est totalité dia· lectique d'infrastructure et de superstructure. Nous constatons donc que la superstructure a son fondement dans l'infrastructure de la même façon que la « conscience » a le sien dans « l'action » ; le fondement du droit, domaine de la superstructure, consiste donc dans sa totalisation dialectique avec les données de l'infrastructure (26). (26) Le rapport que nous établissons ainsi entre le fait et la valeur juridique n'est nullement modifié par le point de savoir si la loi règlemente des relations de l'infrastructure préexistantes, ou au contraire, se présente pomme la source d'une nouvelle donnée de cette infrastructure. RIVERO soutient, par exemple, que : « La règle civile ou pénale impose des comportements, elle dit au citoyen quelles attitudes lui sont licites, quelles sanctions le frapperont s'il adopte celle que la loi lui interdit. Entre le droit et le fait, la relation est bien alors celle du Sollen au Sein, de la règle à la liberté ; la liberté peut se dérober à la règle. Il s'agit bien de deux ordres différents, La loi administrative (au contraire) dans ses formes initiales crée elle·même le fait, si j'ose dire. Elle est au fait administratif ce que l'épure de l'ingénieur est à la machine, ou le prototype à la série : la réalité construit la machine d'après le schéma dessiné par la loi, avant qu'elle intervint, la machine n'existait pas ; il ne s'agit donc point pour elle, comme pour la loi civile ou pénale, de discipliner des comportements qui lui seraient préexistants. Ainsi de toutes les lois institutionnelles, celles qui décrivent le régime muni• eipal, par exemple, sont le prototype dont vont procéder tous les conseils muni· cipaux concrets.•. Le fait administratif, dans une large mesure, est un fait artificiel, créé par la loi, à son image, et, dès lors, la confrontation du fait au droit n'a pas ici le m~me sens et la même portée qu'en droit civil ou pénal ; il ne s'agit pas de confronter les normes et les comportements que la liberté a pu engendrer, il s'agit de vérifier que les séries sont bien conformes au prototype : entre eux, la relation est une relation de causalité : le fait sort du droit, le droit engendre son fait : ils ne sont pas plus étrangers l'un à l'autre qne le père et le fils». IRIVI!RO in c Le Fait et le Droit», études de logique juridique, Bruxelles, 1961, p. 138.) Cependant, le fait que, dans certains cas, la norme juridique vient a posteriori, réglementer des données de l'infrastructure préexistantes, telles quelles, à cette norme, tandis que dans d'autres, elle parait plutôt être la source de nouvelles données de cette infrastructure, ne change en rien les rapports que nous avons établis entre le droit, la valeur, la superstructure, et le fait, l'infrastructure. Nous avons constaté que ce rapport est dia1ecti que, que le droit peut bien, en une situation et en un cas concret, avoir une influence «créatrice» décisive dans le domaine de l'infrastructure. Cependant, même dans ces cas, les données de l'infrastructure constituent toujours le facteur génétique déterminant : le droit ne crée pas, n'engendre pas le fait e.: nihilo. Une norme juridique peut « susci· ter» une conduite, une donnée c nouvelle» de l'infrastructure, mais cette nonne est elle-même fondée sur des données préalables différentes de celles qu'elle parait c créer ), Les lois qui décrivent ainsi le régime municipal ne sont, sans doute, P!ll fondées sur l'existence de ·conseils municipaux concrets, mais sur des données économiques et sociales qui structurent le c besoin » d'un régime munici· pal. Mais, dans ce cas, ce n'est pas la norme juridique qui engendre les conseils municipaux, ce sont les données réelles elles-mêmes par la médiation dialectique

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B. -

Quelques conséquences concernant le droit.

Si cependant la stratification des niveaux de structuration de l'activité humaine consiste en un processus de structuration à partir du niveau fondamental de l'infrastructure, nous pouvons transposer ce processus à T:intérieur même d'un niveau de T:infrastruct"re et de la superstructure, notamment celui du droit. Nous pouvons par exemple remarquer que certaines structures juridiques sont plus immédiatement liées au niveau fondamental de l'infrastructure que d'autres. Nous verrons ainsi que les structures juridiques du droit des biens, par exemple, sont plus immédiatement liées à l'activité économique car celle-ci consiste précisément en une organisation des échanges de biens, en une structuration des rapports humains à partir de produits qui s'érigent, dans les sociétés produisant pour le marché, en « marchandises ». Le droit des biens paraîtra ainsi être la base significative de la compréhension du droit des personnes si l'activité économique constitue l'activité fondame~tale de l'infrastructure. n apparaîtra comme constituant à l'intérieur du domaine du droit un niveau plus proche de l'infrastructure que celui des droits personnels ; les personnes humaines seront souvent considérées elles-mêmes comme des « objets » économiques, comme des biens pouvant être soumis à la transaction : on n'a qu'à rappeler à titre d'exemples les institutions telles que la dot ou le « pretium pudicitia » du droit romain. Ce sera le droit des personnes qui, au contraire, constituera les cadres significatifs de compréhension du droit des biens si l'activité sociale - stricto sensu - envers les autres constitue l'activité fondamentale : on vient de citer sur ce point, les conclusions de LeviStrauss en ce qui concerne les sociétés primitives. On remarque ainsi la nécessité de distinguer, dans le droit des personnes, entre phénomènes juridiques se référant à des biens, le contrat par exemple, et d'autres se référant immédiatement aux personnes, relations par exemple du droit de la famille. La « reconnais• de la nonne juridique. Nous trouvons d'ailleurs des cas ~ernblables ausû dans le domaine du droit civil : la loi propose aux individus un « nouveau» type de contrat, de relation juridique afin de « susciter , certaines conduites, de canaliser ''ers une direction déterminée des besoins encore vagues de l'infrastructure. (CARBON NIER : c Effectivité et non-effectivité de la règle du droiU, op. cit.). Ainsi, il va sans dire que, selon nous, ces modalités dialectiques du rapport entre fait et valeur, infrastructure et superstructure, ne peuvent en aucun sens conduire à une conception c causale> de ce rapport : nous avons constaté qu'il s'agit tou· jours d'un rapport normatif et téléologique, d'un rapport de c fin> à c action pra· tique,, de c motif:. à c conduite ,, fondé sur la finalité commune de l'infrastructure et de la superstructure, domaine de la praxis totale de l'humanité. Le problème de la liberté, du choix humain, du. projet, ne se pose pas ainsi autrement dans les cas où la loi réglemente des données sociales préexistantes et dans ceux où elle paraît avoir un rôle dialectique décisif pour leur c création,. : les données sociales qui, même dans ces demiers cas, sont le fondement de la norme juridique, constituant elles-mêmes la cristallisation et la réalisation de la liberté de l'homme en situation, du projet humain face à la facticité du monde, de la praxis humaine.

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sance » ontologique par autrui et les '!ormes qu'elle revêt dans une société concrète, auront, dans une situation historique où l'activité économique constitue le niveau fondamental de l'infrastructure, plus ou moins la signification d'admission réciproque des sujets comme homines economici, comme sujets abstraits ayant à vendre, à acheter~ à échange1·, à emprunter, etc ... Dans le second cas, la reconnaissance revêtira la forme sociale d'l?n rapport «humain» plus immédiat: parenté, appartenance à une même tribu, clan totémique, groupe· ment, organisation. Le premier groupe de phénomènes juridiques revêtira une plus ou moins grande importance significative dans l'étagement structural des phénomènes, à l'intérieur de l'univers du droit, selon la place que l'activité économique, orientée vers l'échange des «biens», occupera en tant qu'activité fondamentale de l'infras· tructure. Il sera d'ailleurs parfois bien compliqué de situer le niveau des significations et des valeurs humaines cristallisées en une relation juridique envers les autres se rapportant à des biens : n'est-ce pas Mauss qui a démontré que la structure du don, origine de la vente, participe aussi bien de l'échange économique que d'un transfert ~< mys· tique » d'un « pouvoir» immanent à la chose, obligeant l'autre à une contre-prestation, transfert ayant lui-même son fondement dans les structures des rapports immédiats de l'individu à autrui dans les sociétés primitives ? Nous constatons ainsi - et cette constatation, déjà opérée du point de vue ontologique, s'éclaire pleinement du point de vue sociologi· que - , que ces deux domaines, droit des biens et droit des personnes, se présentent comme des structures juridiques apparaissant dans des formes mixtes plutôt qu'intrinsèques. Tout droit des biens est un rap· port avec les autres en tant que la notion même de la rareté des biens, fondement de l'activité économique, est introduite précisément par le fait que je ne suis pas seul au monde : on a d'ailleurs déjà constaté que tout besoin est un besoin socialisé, que les choses se présentent à nous chargées de sédimentations de significations humaines (27). D'autre part, tovt. rapport avec les autres est nécessairement médiatise par les choses dans le sens que l'homme constitue une totalité et ne peut satisfaire certains de ses besoins que par des « biens » - qui, à 127) Voir aussi EHRLICH : « Grundlegung der Soziologie des Rechts », p. 32 et GÉNY : « Toute.fois n'a·t·on pas singulièrement exagéré, et par là même, com· promis la valeur de cette systématisation, quand, sur le diagnostic élémentaire que j'énonçais tout à l'heure (que les droits réels se rapportent plus immédiatement sur les biens, les choses, que les droits de créance), on a greffé une conception prédéterminée de chacun des genres d'où l'on a prétendu, en posant la distinction comme exclusive d'un troisième tenue, déduire à titre de conséquences nécessaires, toutes les divergences d'effets que l'on a coutume de relever entre le droit réel et le droit de créance ? - Non pas que je veuille ruer ici l'existence de ees différences, ni même en contester la grande portée pratique. Mais je prétends que c'est faire fausse route que de vouloir les déduire a priori de la notion abstraite de deux sortes de droits : qu'en réalité elles ne s'imposeraient pas sur un terrain strictement rationnel ... :. ( c Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif :., p. 139 s.).

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l'intérieur d'une certaine société, revêtent la forme de « marchandi· ses » - : il ne peut exclure dans ses rapports avec les autres le fait qu'il a aussi à se nourrir et se vêtir. Cependant, on peut découvrir dans les structures juridiques leur caractère primordial, celui de rapport à autrui médiatisé par des choses - droits de personnes - ou ce!ui de rapports avec les choses médiatisés par autrui - droits de biens -. La découverte de ce caractère revêt une importance capitale pour la compréhension de leur rôle à l'intérieur du domaine du droit et de leur fondement par leur intégration dans la totalité d'infras· tructure et de superstructure que constitue la réalité humaine au niveau sociologique.

SECTION

III

LE SCHEMA D'INFRASTRUCTURE ET DE SUPERSTRUCTURE ET LA NATURE DES CHOSES

Nous pouvons ainsi, avant de poursuivre nos analyses concernant l'intégration de l'univers juridique dans l'infrastructure, résumer les conclusions d'une transposition de la notion de nature des choses au domaine sociologique. Nous avions vu que la nature des choses consis· tait au domaine ontologique dans l'existence humaine dans le monde, dans la totalité structurale et dialectique de l'activité pratique - du fait - et de la valeur, de l'action et du projet que constitue cette activité. La nature des choses consiste ainsi au niveau sociologique dans la praxis humaine, dans le rapport, que constituent le fait, les conduites sociales effectives de l'homme, l'infrastructure d'une part, et la valeur, les projets, les significations et les représentations humaines faisant par· tie de la superstructure d'autre part. Cette nature des choses contient un sens immanent car elle réside, à la fois au domaine ontologique et au domaine sociologique, dans l'activité humaine signifiante, créatrice unique de valeur et de sens : c'est elle qui constitue le fondement du droit car c'est à l'intérieur de la totalité qu'elle est, que l'univers des valeurs juridiques se totalise, à la fois au niveau ontologique et au niveau sociologique, avec l'activité humaine matérielle, car c'est à l'intérieur de la totalité, qu'elle constitue, que le droit se révèle dans ces rapports dialectiqrtes avec l'activité matérielle et pratique de l'homme, fondement de la praxis globale de l'homme. Ce qui peut être intéressant à ce niveau de nos analyses, c'est d'examiner certaines théories juridiques « transcendantalistes » de la nature des choses et constater les raisons pour lesquelles elles n'ont pu accéder à une conception conséquente du schéma d'infrastructure et de superstructure, conséquence nécessaire de la totalité du fait et de la :valeur et schéma-clef, selon nous, de toute compréhension et découverte du fondement du droit.

NATURE DES CHOSES ET DROIT

§ 1. -

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Nature des choses et schéma d'infrastructure et de superstructure chez Radbru.ch.

Radhruch {28), le juriste philosophe hien connu, tente, influencé par la pensée néo-kantienne, d'intégrer dans sa théorie de la nature des choses le schéma méthodologique exposé. La superstructure juridique constitue selon lui l' «, ouvrage qui attira, nous l'avons vu, les critiques violentes de Weber. (32) Rappelons cependant que l'acceptation du schéma d'infrastructure et de superstructure par les juristes néo-kantiens tels Stammler et Radbruch, même en tant qu'homologue à la distinction kantienne entre forme et contenu, les éloigne tle la pensée de Kant dont elles rompent la conséquence interne : ils découvrent en effet le contenu du droit, de la raison « pratique l>, dans les c faits» ; Kant par rontre, nous l'avons' \lu, tentait de découvrir le contenu du domaine du droit ou de la m-orale à travers les maximes éthiques et l'impératif catégorique lui:inême. Il accède d'ailleurs ainsi à nombre de « règles l> à contenu concret concernant le droit. Le réel factuel constitue pour Kant non le c contenu» de la raison pratique - ce contenu devant être découvert à moyen des maximes éthiques elles·mêmes mais, ainsi que l'a conçu Radbruch au début, sa c matérialité~. le champ de sa réalisation. En ce qui concerne au contraire la raison pure, la raison cognitive, le monde réel des faits constitue le c contenu» des catégories rationnelles. C'est cette c antinomie» de la théorie kantienne que les juristes néo-kantiens ten· tèrent de dépasser en transposant la problématique de la raison pure dans le domaine de la raison pratique, c'est·à·dire en considérant que, dans le domaine de la raison pratique, le c contenu» des valeurs doit être, ainsi que c'est le cas pour la raison pure, découvert dans les faits, dans l' c infrastructure». Nous avons cependant constaté que cet aboutissement de Kant ne constitue point une c antinomie », mais au contraire, une conséquence interne de sa pensée. Si elle doit être dépassée, elle ne peut l'être, Hegel l'a montré, que par un dépassement total de sa doctrine. On peut trouver d'ailleurs une critique très perspicace de la notion de nature des choses chez Radbruch, en tant que situé dans le sillage de Kant, dans l'article déjà cité de MAIHOFER : c Die Natur der Sache>. N.

POULANTZAS

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exemple, le concept ou sens n'est pas antérieur à l'être, la forme de la pensée est concrètement le contenu lui-même qui se saisit dans le processus dialectique (33). C'est précisément en tant qu'une théorie juridique dialectique de la nature des choses abolit la distinction radicale entre idéal et réel, qu'elle aboutit à une totalité de la forme et du contenu (34). Cependant, ce qui nous intéresse ici, c'est que, même à l'intérieur d'une vision dialectique, la totalité - et non identité - dialectique entre forme et contenu n'est pas homologue à la totalité - et non identité - de l'infrastructure et de la superstructure et se manifeste aussi bien à l'intérieur du domaine des superstructures qu'à l'intérieur du domaine d,es infrastructures. La propriété ,p,rivée en tant que arruc· ture juridique, appartenant au domaine des premières, possède une forme et un contenu : la « définition » du Code civil constituerait une forme, les caractères plus matériels et concrets de sa « structure » ·Je modèle méthodologique que nous avons analysé - constitueraient une forme, nous le verrons, dotée d'un contenu. Nous ne voulons point insister sur des analyses déjà présentées lors de notre exposé concer· nant la «structure», mais rappelons qu'elle constitue elle-même un rapport de forme et de contenu (35). Or, le modèle de structure totalisant la forme et le contenu peut aussi bien être utilisé dans le domaine de l'infrastructure que dans celui de la superstructure. On peut par exemple parler de forme et de contenu d'un mode de production, de forme et de contenu d'un type de rapports de production. Les « structures » économiques ou sociales constitueraient précisément le moyen de capter la totalité dialectique de la forme et du contenu, dans ses manifestations au domaine de l'infrastructure. Comme le note H. Lefèvre (36) : «Si nous nous reportons à la pensée de Marx dans le Capital... Marx conformément au programme qu'il s'était donné dans un texte bien connu, la Préface à la Contribution à la critique de l'économie politique, dégage des rapports de production~"'qui constituent la structure économique de la société, la « hase » sur laquelle s'édifie une superstructure juridique et politique et à laquelle correspondent les formes de conscience sociale... Structure et forme ne se confondent pas. Les rapports de propriété élaborés et systématisés juridiquement font partie des superstructures qui accomplissent dans une société déterminée certaines fonctions. La conscience sociale prend des formes dont (33) HEGEL : c Phénoménologie... », op. cit., T, J, p. 250 s. ; ]. HYPPOLITE : c Logique et existence:~>, p. 81. (34) Nous .ne pouvons dans le cadre de cette étude nous attarder plus longuement sur le problème des relations dialectiques entre forme et contenu du droit. La littérature sur ce point est très riche .. Ce sont surtout les juristes néo· hégéliens qui ont exposé la totalité dialectique dans le droit de ces deux termes et, plus particulièrement, K. Larenz dans son ouvrage déjà cité. Les constatations que nous faisons ici seront éclaircies dans la suite de notre étude. (35) Supra, p. 213 s. (36) c Critique de la vie quotidienne,, T. Il, p. 161 a.

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il y a lieu d'étudier la formation dans l'histoire... La structure elle· même se forme au cours d'une histoire. » Nous voyons ainsi que tout objet est donné à notre expérience immédiate comme complexe indissoluble de forme et de contenu. D'ailleurs, on a remarqué dans l'étude de la pensée kantienne que la distinction radicale de la forme et du contenu est corrélative à sa position contemplative et théorique. Pour nous, par contre, c'est l'action qui constitue la donnée ontologique fondamentale de la 1·êa· lité humaine : mais précisément, la pratique se caractérise par une suppression de l'indifférence de la forme à l'égard du contenu. La totalité de la forme et du contenu a précisément ses fondements, en ce qui concerne le domaine de la réalité humaine, dans l'activité tota· lisatrice de l'homme et non, comme c'e~ le cas pour Hegel, dans la totalité que constitue l'Idée vers la prise de conscience d'elle-même. Existe-t-il une action ou des besoins abstraits et généraux ? Si la superstructure, le droit, est en rapports dialectiques avec l'infrastruc· ture, peut-elle elle-même constituer originellement une di~parité radicale entre forme et contenu ? (37). . Quelles sont les conséquences pour le droit d'une pareille concep· tion ? C'est que l'infrastructure pourra non seulement influencer le contenu des valeurs juridiques mais aussi révolutionner leur forme même. Selon Radbruch par exemple, la « justice » consiste universellement et éternellement, entre autres éléments, dans l'égalité de tous devant la loi (38). Ce qui pourra évoluer sera selon lui, tout au plus, le contenu, les critères de cette égalité formelle - richesse, position sociale, .etc. - . Nous croyons par contre qu'il peut exister des droits et des tendances vers le « juste » conçu en tant que particularité et inégalité foncières : c'est bien le cas de certains droits primitifs. Ce sera la conception du « suum cuiqne tribuere », du quid jus lui-même, en tant que principe de justice, qui pourra évoluer selon les condi· tions sociales et historiques et non seulement le contenu du « suum », le quid juris. § 3. -

Nature des choses chez Coinq et Fechner et schéma d'infrastructure et de superstructure.

Ainsi, nous pouvons situer ici la position concernant la nature des choses de Coing et de Fechner. Nous avons déjà constaté, dans notre première partie, les fondements et présupposés ontologiques de leurs positions. Nous ne reviendrons pas sur les critiques déjà présentées mais nous nous contenterons d'examiner la transposition des données (37) Nous verrons que la tendance c idéologique, d'isoler les «formes~ des « contenus , est due à une activité conceptuelle qui correspond à des circons· tances sociales et historiques concrètes (G. LUXACS : c Histoire et conscience de classe~. p. 160 s. ; WEBEB: «Der ·Sinn der Wertfreiheit der Sozialwissenschaften ~. ·~~md~.

(38)

RADBRUCH :

c Rechtsphilosophie ~. p. 112.

·

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ontologiques de la pensée de ces auteurs, dans leur conception d'une nature des choses, au domaine sociologique. Coing, nous l'avons vu, est partisan de la théorie d'un monde de valeurs objectives et transcendantes de Hartmann et Scheler. Etant· donné que pour cette théorie, les valeurs présentent dans leur transcendance un contenu concret, force est pour Coing (39) de reconnaître comme nature des choses - qu'il distingue bien du monde des valeurs - « les lois spécifiques de la matière, propres à chacun des domaines de l'activité humaine ». n est amené ainsi à attribuer à la nature des choses un rôle moindre dans la structuration de la norme juridique que Radbruch - dans sa seconde période - luimême : tandis que les néo-kantiens, à l'encontre de Kant, ont ~itué le contenu de la norme formelle dans les faits, Coing ne peut le faire, étant donné que ce contenu appartient à la transcendance même des valeurs «matérielles» à contenu concret. Il est ainsi obligé de considérer la nature· des choses comme de simples caractères di.~tinc­ tifs, syncrétiquemerit associés, des divers domaines d'activité de l'homme, comme de simples champs de réalisation des valeurs juridiques. On remarque cependant qu'il évolue lui aussi plus tard vers une notion de nature des choses «qui paraît s'élargir en une repré· sentation d'un ordre constant des choses sociales» (40). La nature des choses, les « faits » réels, la matière, paraissent ainsi dotés d'un sens immanent. Cet enrichissement en signification et sens de la notion de nature des choses ne paraît-il pas cependant, nous l'avons déjà constaté, comme absolument antinomique avec l'existence de valeurs juridiques, à contenu concret, transcendant~& ? Comment, ce qui plus est, concilier une nature des choses, conçue comme résidant uniquement dans l'infrastructure, dans le sens des « faits », et une superstructure, le monde des valeurs, qui lui est transcendante ? Fechner (41), lui, tâche d'éviter l'écueil. TI intègre dans la notion de nature des choses à la fois les facteurs réels de la· formation du droit, biologique, économique, politique - l'infrastructure disons -, et les facteurs idéaux - la superstructure -, le facteur religieux et surtout la raison et le monde des valeurs tel que l'ont conçu Scheler ct Hartmann. Il conçoit cependant ce monde en s'éloignant, on l'a déjà vu, de la pensée originelle des philosophes précités, dans le sens d'un «Dieu caché», d'une transcendance telle que l'a conçue Jaspers, que le choix existentiel de l'hon1me découvrirait à chaque étape de son histoire par une participation créatrice. La nature des choses consisterait, selon Fechner, dans l'existence humaine, média· triee en tant que choix originellement libre, entre la transcendance et la réalité factuelle, transcendance qu'elle découvre par l'actuali(39) CoiNG : c Die oberste Crondsiitze des Rechts >. Voir aussi ci-dessus, p. 265 s. (40) COING : c Crondzüge der Rechtsphilosopbie >, pp. 119-122. (41) FEtHNI!ll: c Rechtsplùlosophie :t, pp. 142 s., 252·262 et p11S8Îm. Voir ci-dessus, p. 253 s.

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sation même des possibilités objectives dessinées dans la « factualité » des facteurs réels du droit. Fechner cependant, outre les objections que nous lui avons adres· sées ailleurs, ne fait que contourner l'obstacle d'une réalité fac· tuelle - infrastructure - , originellement et essentiellement distincte du monde des valeurs - superstructure - : il ne suffit point pour le dépasser de juxtaposer simplement les facteurs réels du droit et ce monde des valeurs en une « nature des choses » ; encore faudrait-il intégrer ces éléments en un ensemble et démontrer où résident leur fondement et origine commune, leur « harmonie » fondamentale. Or, l'activité existentielle de l'homme ne peut remplir ce rôle car celui-ci ne « crée » point les valeurs par son activité pratique dans le monde « factuel », mais les découvre dans sa tension vers la· transcendance cachée de l'au-delà, transcendance essentiellement distincte du domaine des facteurs réels du droit. L'antinomie de Coing entre nature des choses et monde transcendant des valeurs se transpose telle quelle chez Fechner à l'intérieur même du concept de nature des choses, entre ce monde transcendant des valeurs et les facteurs réels du droit (42). Nous constatons ainsi que les auteurs précités, en raison même des prémisses de leur pensée, aboutissent . à une notion de nature des choses, qui, ou hien, chez Radhruch ou Coing, se situe dans les « faits », essentiellement distincts de l'idée, de la transcendance de la valeur, ou hien, chez Fechner, à la fois dans les « faits » et la valeur, mais en les juxtaposant syncrétiquement en son sein dans leur distinction essentielle et originelle (43). Nous avons pour notre part exposé notre propre point de vue, selon lequel seule une nature des choses conçue déjà au niveau ontologique comme rapport dialec· tique du fait et de la valeur, peut, au domaine sociologique, aboutir à une totalité du fait, de l'infrastructure, et de la valeur, de la super· structure, pouvant seule nous faire accéder à une compréhension du problème du fondement du droit.

(42) C'est ainsi que nous ne sommes nullement surpris lorsque Fechner, décou• vrant la nature des choses dans l'ensemble purement syncrétique des facteurs réels et idéaux du droit, accepte cependant à propos de celle·cl la définition de Radbrucb, la concevant comme c le sens d'une relation vitale rapportée à une idée du droit :t (FECHNER, op. cit., p. 149 s.). La nature transcendante de ces (acteurs idéaux, notamment de celui du monde des valeurs, aboutit, en définitive, en ce qui con• cerne la· distinction entre fait et valeur, aux mêmes positions que la théorie néo-kantienne. (43) Nous avons· d'ailleurs constaté déjà que tous ces auteurs acceptent la distinction essentielle entre fait el valeur, entre sociologie et philosophie du droit.

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Classifica6ons à l'intérieur de la notion de « choses • selon certaines théories actuelles de la nature des choses et schéma d'iDfrastructure et de superstructure.

§ 4. -

C'est encore à travers le schéma de l'infrastructure et de la super· structure que nous pouvons juger des classifications et catégories que certains auteurs ont établies à propos du terme « choses » à l'intérieur de la notion de nature des choses. Ballweg (44) distingue par exemple entre naturalw (alternance de jour et de nuit, différence entre mer et terre ferme etc ... ), realia, dont la nature dépend de la signification concrète que l'action humlline leur attribue (par exemple meubles et immeubles), vitalia (rapports entre êtres humains, relations des sexes, de famille, etc... ), représen· tations normatives, stntctures de la société, structures juridiques, etc... ; Gutzwiller (45) entre faits naturels, objets matériels des échanges - choses au sens juridique du terme - , effets de droit, relations juridiques, institutions du droit, ordre juridique dans son ensemble. Nous remarquons cependant que toutes ces distinctions peuvent bien être exactes, mais elles ne nous apparaissent pas pour autant, comme leurs auteurs l'auraient voulu, « significatives » en ce qui concerne le problème essentiel de la compréhension et de la décou· verte du fondement du droit, à eavoir quelle est la distance respec· tive de ces différentes catégories de choses à l'univers juridique, quelle est leur influence respective dans la formation de cet univers, . comment s'opère le passage de celles-là à celui-ci, quel est leur sens une fois transposées à l'intérieur de cet univers. Or, nous avons constaté que ce n'est que par une considération de tous ces éléments dans leur structuration étagée en infrastructure et superstructure que nous pouvons accéder à une compréhension de leur rôle dialectique dans la structuration de l'univers juridique, de leur place et fonction dans le processus de totalisation du fait et de la valeur. Ce qui inté· resse ce n'est pas de savoir si une « chose » est A, B ou C, rouge ou verte, etc..•, mais, à quel niveau de l'infrastructure ou de la superstructure elle s'intègre et quelle est la relation significative de ce niveau et de celui du droit. ·Toute autre distinction et classification des «choses» ne peut avoir," selon nous, qu'une valeur descriptive et non opératoire. Les juristes philosophes ayant traité spécifiquement de la nature des choses furent conscients du problème. lls effectuent ainsi un étagement des différentes catégories des « choses » selon le degré de leur «influence» immédiate dans l'univers juridique. Gutzwiller (46) par exemple découvre ce degré dans les niveaux d'abstraction des diffé(44) Dans sa thèse très perspicace : c Zu einer Lehre von der Natur der Sache », p. 49 s. (45) M. GurZWILLER : « Zur Lehre von der Natur der Sache :t in Festgabe der Juristbchen Fakultiit Freibourg, 1924, p. 283 s. (46) GUTZWILLER: op. cit., pp. 190 s., 285.

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rentes catégories des choses. Plus une catégorie de choses est abstraite par rapport à la matérialité pure - les relations juridiques par exemple étant plus abstraites que les objets matériels - plus elle est distante et indépendante des « sachlogischen Strukturen :. « du sens immanent au réel » qui constitue, selon lui, la notion de nature des choses : l'influence de la nature des choses dàns le droit, sera ainsi de plus en plus faible au fur et à mesure qu'elle se manifeste à travers des catégories de « choses :. de plus en plus abstraites. Ballweg (47), lui, ne relie pas le problème de la plus ou moins grande dépendance des catégories des choses à la logique imma· nente au réel et celui de leur niveau d'abstraction mais procède cepen· dant lui-même à sa classification selon la distance des catégories des «choses:. par rapport à cette structure logique (48) immanente au réel. Nous avons cependant nous-même constaté que le «sens imma· nent au réel :., la dialectique de la praxis humaine, se présente d'une faço,'n homologue 4 tous les niveaux de structuration de l'infrastructure et de la superstructure. Nous ne pouvons absolument pas considérer par exemple que le niveau économique - dans les cas où ce niveau constitue le niveau fondamental de l'infrastructure - est plus ou moins structuré ou dialectique que le niveau sociologique ou ces deux plus que celui du droit ou de la morale : la structuration dialec· tique peut revêtir une forme spécifique dans chaque domaine de l'activité humaine mais cette spécificité n'a rien à voir avec sa prétendue distance d'un niveau où elle serait plus immanente ou viru· lente que dans un autre. Les « sachlogische Strukturen » ne sont pas plus propres au niveau fondamental de l'infrastructure, au niveau économique, qu'à un autre. Celui-ci est simplement, à l'intérieur des relations dialectiques reliant les divers niveaux, à la base de l'articu· lation dialectique interne du niveau supérieur, des structures que celle-ci revêt à ce niveau supérieur, et' ainsi de suite (49). Nous constatons ainsi que certaines théories contemporaines de la nature des choses présentent une tendance qui, 4 l'opposé de celle des théories «idéalistes» -celles de Radbruch, Coing et Fechner déjà exposées, pourrait être caractérisée comme penchant vers un matérialisme au sens « vulgaire » de ce terme. Les auteurs ci-desms, attribuant à la notion de nature des choses le sens de « sachlogische Strukturen », de structures logiques matérielles - pragmatiques - , immanentes aux choses, la découvrent dans la matière brute même, dans la nature physique « en soi », dans la matérialité « corporelle » ((47) BALLWEG : op. cit., p. 48 s. (48) c·Unsere Untersochung... wird zu einer Graduierung der Sachen kom·

men je nachdem ihnen sachlogische Strukturen in einer mehr oder weniger emi· nenten Weise eigen sind,, op. cie., p. 48. (49) La distance ainsi d'un niveau par rapport au niveau économique dans les cas où ce dernier niveau constitue le niveau fondamental de l'infrastructure - ne constitue pas une durance entre lui er les sachlogische Srtuktunm, le sens immanent au réel. ·

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des choses, et concluent évidemment par la suite qu'elle s'estompe au fur et à mesure que l'on s'éloigne du «réel» concret, dans le sens matérialiste empirique et vulgaire du terme, vers l' « idéal » abstrait. Si, pour les théories idéalistes de la nature des choses, le sens qui la constitue est découvert dans l' « idéalité », essentiellement distincte de la réaJité humaine pratique (50), pour ces dernières, il l'est dans la « matérialité » du monde « extérieur » à l'homme. On accède ainsi à une vision philosophique « mécaniste » d'où toute notion de fina· · lité est exclue (51) au profit d'un entrechoc entre forces «physiques », déterminé selon les lois de la causalité. Si le kantisme - Radbruch par exemple - , par sa distinction même entre matériel et idéal, réserve à l'homme un domaine de finalité essentiellement distinct de celui de la causalité de la matière, ces dernières théories, en tant même qu'elles tentent de dépasser le dualisme kantien, réduisent la réalité humaine à un élément identique à ceux de l'univers physique matériel. L'infra· structure de l'univers juridique est ainsi non seulement implicitement conçue comme le domaine unique de la manifestation de la nature des choses, mais aussi réduite à un niveau de matérialité mécaniste. Nous avons pour notre part établi la distinction entre données naturelles et données humaines. Nous avons remarqué que la praxis humaine se situe dans-le-monde, que l'homme se fait dans sa rela· tion dialectique avec les objets du. monde naturel. L'homme est lui-même un être naturel car il présente une condition biologique qui constitue le point de son intégration à l'univers de la nature. Nous avons considéré cependant que les données purement naturelles - ou les « données » sociales considérées comme pure matérialité factuelle - n'acquièrent de sens pour l'homme qu'à partir du moment où elles s'intègrent aux besoins et significations de la praxis humaine (52). En dehors de cette mise-en-œuvre des données na tu· relJes par le travail humain, celles-ci ne présentent nul sens « en soi » qui puisse être érigé en nature des choses. Qu'il existe certaines données que l'homme doit respecter, cela ne suffit pas pour la cons· titution d'un « sens », d'une notion de la nature des choses telle que nous l'avons acceptée. Le sens n'est constitué qu'à partir du moment où cette donnée s'érige en dimension du projet de l'action humaine, s'intègre dans la totalité de fait et de valeur que constitue cette action. Nous remarquons donc en guise de conclusion, que si la notion de nature des choses nous paraît revêtir une valeur opératoire en (50) Ou admettent, ce qui revient au même, que la nature des choses constitue les spécificités de la matière mais, parallèlement, qu'il existe un sens transcendant c extérieur, à cette nature des choses. Nous avons constaté qu'en fait, les théories idéaliates de la nature dea choses paraissent chanceler entre l'une et l'aütre conception. · (51) B.u.LWEC, op. cil., p. 66. (52) Ce problème n'est autre que celui que nous avons traité déjà des rela• lions entre libené et facticité.

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tant que sens immanent au réel, ce réel· ne doit pas être confondu avec « matière :t dans le sens que le terme revêt pour le matéria· lisme mécanique vulgaire, mais doit être découvert dans le développement de la praxis humaine (53).

(53) C'est ainsi que pour nous, la nature des choses, la praxis, constitue le fondement ultime de tout l'univers juridique. Elle constitue finalement la source unique du droit. Cette signification est rarement adoptée par les auteurs qui se réfèrent à la notion de nature des choses. Comme le dit EsSE!\ ( « Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts », p. 102) « ...dans la pensée dogmatique moderne de codification on assigne à la nature des choses un domaine d'action limité au possible». Elle est généralement censée comprendre ce que l'on appelle les c facteurs libres» du droit, les jugements de valeur, les données de la logique"« pragmatique» - Sachlogik - concernant les « realia, .. du droit, etc., bref, les facteurs qui ne peuvent être immédiatement ramenés aux éléments « systématiques» - selon la sigoification que ce terme revêt pour la logique conceptuelle formelle - du droit. Comme dit GUTZWJLLER (op. dt., P:.-.299) c ... elle pourrait être d'utilité dans le domaine des lacunes du droit et d'autant plus, qu'on ne pourrait tirer de la loi des directives ... ». Si d'ailleurs les juristes paraissent attribuer à la nature des choses un rôle plus important dans la doctrine ~du droit international privé, c'est précisément parce que ce secteur du droit manQue d'une structure dogmatique et uniforme de ses institutions (SAVIGNY : (System des heutigen romischen Rechts », T. VIII, p. 28 s. ; NEUHAUS: «Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der Sache», RABELS Z.T.I.15, p. 364 s. ; BnrFFOL : c Aspects philosophiques du droit international privé », p. 163 s., et le. compte rendu de cet ouvrage par Ph. F~tANCESCAII:IS : c Philosophie du droit et droit international privé», in A.P.D., 1957, p. 215), Nous verrons cependant dans la suite de notre étude qu'en fait, tous les facteurs de formation du droit, y compris les facteurs « systématiques» ne peuvent ew:·mêmes être compris ee fondés que s'ils sont à leur tour ramenés à la nature des choses, la prii%ÎS humaine : c'est là que sera posé le problème entre le c donné :t et le c construit :t dans l'uni· vers juridique.

CHAPITRE IV ..

Autonomie et spécificité de la superstructure juridique et sa relation avec J'infrastructure sous l'angle du rapport du fait et d-e la valeur juridique.

SECTION

1

LA SUPERSTRUCTURE JUffiDIQUE ET SON AUTONOMIE RELATIVE A L'EGARD DE L'INFRASTRUCTURE § 1. -

Echec de la compréhension du droit par les visions uniquement externes.

L'intégration méthodologique, qui nous préoccupe ici, des struc· tures du droit à celles de l'infrastructure peut se présenter sous deux formes. En certaines périodes historiques et pour certaines structures juridiques, elle présente, nous le verrons, une transparence suffisante pour que son élucidation puisse être opérée « immédiatement » par un recours direct de la superstructure juridique à l'infrastructure et vice-versa. Par contre, pour d'autres structures juridiques, leur· rapport avec l'infrastructure se présente si éloigné, obscurci ·par une telle profusion de niveaux de signification intercalés, que son élucidation ne pourra, nous le verrons également, être réalisée que par une référence à la notion méthodologique médiatrice de « vision du monde » (l). L'examen cf un rapport aussi bien « immédiat » que (]) . Si par exemple le rapport entre les structures des sociétés anonymes et l'infrastructure économique peut être établi c immédiatement ~. celui de l'infra·

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« médiatisé » de la superstructure juridique et de rinfrastructure ne peut s'amorcer en tout cas qu'à partir d'une élucidation des struc· tures spécifiques propres du droit. Nous essaierons parallèlement d'entreprendre l'élucidation des rapports entre ces structures spécifiques d'un niveau de la superstructure - le niveau juridique et les structures des niveaux de l'infrastructure. Le nombre des penseurs juristes ou sociologues qui se sont occu· pés d'un découpage de la réalité juridique selon certains modèles méthodologiques, types idéaux, institutions, systèmes, catégories, struc· tures même, en vue d'une intégration du domaine juridique à la réalité économico-sociale sous-jacente, fut grand. Des penseurs tels que Post (2), Mazzarella (3), Durkheim, Weber, Gurvitch, Ehrlich, Han· riou, Renard, Delos, pour ne nommer que les plus représentatifs, tentèrent de fonder une typologie juridique qui établirait la correspondance entre certains « modèles » ou « types » du droit et des formes de la .société ou de l'économie. Que ces auteurs· aient accepté ou non le sc!léma méthodologique de l'infrastructure et de la super· structure ne nous préoccupe pas ici : ce qui constitue leur caracté· ristique commune et extraordinairement frappante, consiste dans le fait que les types juridiques qu'ils établissent et qu'ils font corres· pondre aux types sociaux ou économiques, n'arrivent pas à capter la spécificité de l'univers juridique. Nous avons l'impression nette qu'il ne s'agit point d'ouvrages faits par des juristes soucieux de comprendre les caractères « significatifs » d'un ordre juridique concret. Leur défaut commun parait consister dans le fait que ces « types » juridiques sont constitués uniquement au niveau de la réa· lité sociale, substrat du droit, et lui sont inculqués, a posteriori, de l'extérieur. La spécificité du juridique se dilue ainsi dans les données de la réalité sociale sous-jacente. Roubier l'a bien remarqué dans une note concernant la théorie de l'institution : « La théorie de l'ins· titution n'est pas encore établie (écrit Desquerrat, avis que Roubier reprend à son compte) ; à quoi cela tient-il? A notre avis, à ce qu'on n'a pas assez cherché à délimiter d'abord cette notion sur le terrain de la technique juridique (4), ce qui eut donné plus de pré· cisions aw: idées. Au contraire, les premiers auteurs ont orienté d'abord leurs efforts du côté de la sociologie..• plus tard, d'autres au contraire s'inspirèrent surtout de la morale •.. » (5). stntcture et de l'acceptation de l'aliénation mentale comme cause de divorce requiert la référence à une médiation significative que constitue l'attitude pratique et normative globale, la c vision du monde » d'une société en un moment de son histoire. (2) A.H. PosT : c Die Grnndlagen des Recbts und die Grnndziige seiner Entwicklung :t, 1884; « Ethnologische Jurisprudenz :t, 1894-1895, 2 vol. (3) J. MAZZAJIELU : c Studi di etnologia giuridica », 1903, c Les types sociaux et le droit :t, 1908. (4) C'est nous qui soulignons. (5) RoUBJBR: c Théorie générale ·du droiu, p. 17, note 1. L. HussoN sonli• gne d'ailleurs le fait que l'embarras de la science du droit elle-même est dû à un étagement d'Il droit en plans auquel on ne prête pas toujours attention : pour les

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Prenons un simple exemple qui nous servira pour :fixer le problème. On peut probablement établir une certaine corrélation entre le nombre d'articles qu'un Code contient et les types de sociétés, certaines se limitant à quelques dizaines, d'autres construisani des monumeDts de polygraphie. Nous avons cependant l'impression que cette caractéristique d'un ordre juridique ne constitue pas une structure significative ayant une valeur euristique concernant la compréhension de cet ordre - au moins, nous le verrons, concernant l'ordre juridique dans les sociétés occidentales actuelles qui nous occuperont dans cette étude - . Dans l'univers juridique anglais, le juge est coiffé d'une perruque, trait qui ne se rencontre pas en France. Nous avons cependant l'impression que ce trait ne constitue point une structure juridique «significative» ayant une valeur opératoire pour la compréhension des différences et rapports des structures spécifiques de ces deux ordres juridiques. Or, si ces exemples ne sont pas sérieux, ils peuvent en tout cas illustrer notre idée. Nous avons remarqué que les niveaux de la superstructure présentent une indépendance à l'égard de l'infrastructure, indépendance consistant dans leur structuration spécifique. Ainsi, si l'on veut accéder à une compréhension du droit, on ne doit pas réduire ses structures à un amalgame syncrétique de caractères divers qui se prêtent à une interprétation sociologique externe - nous avons étudié ces problèmes à propos de la construction du schéma opératoire de « structure » - , mais tenter d'intégrer dans l'infrastructure celles des caractéristiques d'un ordre juridique qui constituent des « structures » significatives pouvant rendre compte de l'univers interne spécifique et relativement autonome du droit. Post, par exemple, établit le type gentilice du droit correspondant à la société gentilice. Son caractère consisterait dans l'étroite solidarité juridique qui lierait les membres de la gens. Nous ne contestons point le fait que ce caractère constitue celui du groupe social de la gens, mais nous croyons qu'il ne peut être transposé tel quel dans l'univers juridique de l'ancien droit romain.par exemple, et rendre compte, à lui seul au moins, de sa structuration interne. Quelle serait par exemple la relation exacte entre l'élaboration des différents types spécifiques de contrainte et ce caractère ? Peut-on accepter que par ce caractère purement sociologique et externe, on a réussi à capter et éclairer les structures internes et spécifiques de l'ancien droit romain ? Prenons l'exemple de Mazzarella. Il distingue entre types genti· lices du droit, correspondant à des sociétés qui ne présentent pas une stratification hiérarchique essentielle en classes sociales, et types féodaux, correspondant à des sociétés présentant cette stratification. Comment cependant cette caractéristique peut-elle en soi, telle quelle, rendre compte des phénomènes spécifiques innombrables à l'intérieur décounir il faudrait établir les traits d'organisa!ion profonde d'un c type • juridique. ( « Les transformations de la responsabilité ~. p. 269 s.).

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.du droit et aussi distincts que ceux-ci : contrats, droits réels, associa· tions et sociétés, personnes morales, etc... ? (6). Considérons les caractéristiques du système de droit correspondant aux sociétés démocratico·libérales donnant naissance au capitalisme concurrentiel, qu'établit Gurvitch (7) : « ••. Mais la tendance initiale de ce système de droit, défavorable à tout ordre juridique autonome des groupements (dissous en rapports contractuels) est rapidement battue en brèche par la lutte des classes, les règlements intérieurs des grandes entreprises, le syndicalisme ouvrier et patronal. Le droit social autonome de ces derniers, tantôt démocratique, tantôt autori· taire, résiste à la primauté juridique de l'Etat et à l'autonomi~ de la volonté individuelle. Le droit contractuel proprement dit se trouve limité par les « contrats d'adhésion » sous lesquels se cache un droit statutaire, constatant des ordres autonomes du droit social... ». Cependant ces caractéristiques peuvent être plus spécifiées encore, selon Gurvitch, si on se réfère à des unités sociologiques plus limitées que les sociétés « globales ». En ce qui concerne le droit des classes, dans la classe bourgeoise, « l'ordre autonome du droit a joué surtout avant son arrivée au pouvoir. en mettant en avant le droit commer· cial, et plus largement le droit contractuel individualiste, ainsi que le droit de gérer librement les entreprises. Il concerne aujourd'hui pour autant qu'il s'affirme encore - les ententes industrielles, l'action des trusts et cartels et la spéculation financière ... ». Nous ne pouvons que répéter devant ces analyses les remarques déjà faites. Ces carac· tétistiques en effet ne paraissent pas suffire telles quelles pour rendre compte des mécanismes subtils d'un univers juridique. Telle règle concernant par exemple la tutelle, telle autre concernant le partage des fruitS, dans le cas d'une copropriété, telle autre concernant les successions, ne peuvent pas se structurer, s'intégrer en une totalité qui rendrait compte de la spécificité d'un ordre juridique, qui pour· rait contribuer à sa compréhension et à la découverte de son fonde· ment à partir de certaines données de la réalité sous-jacente, tant que celles-ci demeurent extérieures à cet ordre. On pourrait à la rigueur risquer des spéculations générales comme celle par exemple selon laquelle la bourgeoisie verrait la justice sous un aspect commutatif (à chacun son dû), le prolétariat sous son aspect distributif (à chacun (6) La classification de DuRKHEIM (in c Année Sociologique», T. XI, p. 286 s., et XII, p. 365 s.) fondée sur la conception qu' « un système juridique se définit par l'organisation sociale qu'il exprime» et qui aboutit à une distinction des systèmes juridiques selon qu'ils correspondent à des sociétés non différenciées, semi·difl'éreneiées, etc., pêche par les mêmes défauts que les typologies expo· sées. Nous devons d'ailleurs signaler ici les recherches sociologiques concernant le droit de Cuvillier (à l'œuvre duquel nous nous référons ailleurs). Ce socio· logue, fortement inspiré de la pensée de Durkheim, a, pour les juristes, le mérite de se connaître au droit, autrement dit, de savoir de quoi il parle. Il est ainsi regrettable qu'il n'ait pas tenté, à notre connaissance, d'établir une typo· logie juridique précis!'. (7) Traité de sociologie, T. II, p. 202.

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du travail et une part équivalente dans le résultat de celui-ci) (8) ; spéculations fort discutables d'ailleurs, l'aspect distributif de la jus· tice n'étant pas plus étranger à la vision de la classe bourgeoise (économie dirigée par exemple) que l'aspect commutatif à la classe prolétarienne (dans une économie qui n'aurait pas encore dépassé le stade économique de l'échange, un « bien » devant être échan.gé contre un autre de valeur égale) (9). Ainsi, le défaut des analyses juridiques des auteurs précités con· siste dans le fait qu'ils tentent de « réduire » l'univers juridique à la réalité sous-jacente en essayant de lui appliquer des structures qui lui sont extérieures dans la mesure même où elles sont élaborées uni· quement au niveau de cette réalité. Si on se place au contraire du point de vue du rapport constitutif de l'univers juridique et de cette réalité, on conçoit que cet univers présente bien une autonomie spé· cHique et qu'il ne s'agit pas de réduire « de l'extérieur» ses structures à celles de la réalité sous-jacente, mais de découvrir « de l'intérieur » les médiations par lesquelles les d'?nnées de cette réalité se transposent au niveau spécifique du droit en structures juridiques. En d'autres termes, il ne s'agit pas de réduire la valeur au fait ou de fonder la valeur sur le fait, ces deux termes étant conçus dans une disparité originelle, mais de découvrir ce fondement dans leur totalité dialec· tique (10). (8) GuRVITCH, op. cit., p. 197. (9) Ce défaut des analyses sociologiques de Gurvitch concernant le droit est d'autant plus frappant qu'il paraît conscient du· problème et adresse lui-même ce reproche à Ehrlich : « Ehrlich touche ici aux problèmes de la typologie juri· dique des groupements particuliers. Il ne poursuit cependant pas l'analyse... Il offre seulement des caractères généraux ••. » (Sociology of law, p. 119). Nous som• mes d'ailleurs parfaitement d'accord avec Gurvitch en ce qui concerne son jugement sur Ehrlich. Dans son •Ouvrage c Grundlegung der Soziologie des Rechts » et plus particulièrement pp. llO s., 295 s., ce dernier expose les relations entre Etat et droit, où il distingue arbitrairement entre droit étatique c abstrait» et droit non étatique spontané «concret», sans discerner, en raison d'un manque de typologie juridique précise, les degrés d'abstraction dans le droit non « étatique» et leur fondement dans la réalité sous-jacente. Nous retrouvons ce problème d'une considération purement externe du droit dans la tentation des comparatistes de classement des systèmes juridiques du point de uue du droit comparé : c Ces efforts ne semblent pas avoir donné jusqu'ici des- résultats satisfaisants. Observons tout d'abord que très souvent les auteurs qui l'ont entrepris n'établissent pas le classe· ment qu'ils proposent en considérant ce que les règles légales et les institutions des systèmes juridiques, au moyen desquels ils forment des groupes distincts, ont de commun ou de différent, mais en prenant pour éléments la situation géogra• phique ou les caractères ethniques des peuples régis par des droits distincts, comme si chaque race ou chaque division territoriale avait un droit spécial ~. CABMINJON, NoLDE, WoLFF, c Traité de droit comparé», T. 1, p. 42.) Voir d'ailleurs les remarques à ce sujet de H. LÉVY·BRUHL : c Sociologie du droit», p. 114 s. (10) Nous avons d'ailleurs constaté que ces visions de l'extérieur d'un niveau de la superstructure sont liées à la. considération des valeurs sociologiques non dans leur autonomie spécifique, mais en tant que c faits :. observables méthodologiquement c de l'extérieur~. Dans ces cas, la superstructure ne paraît pas dans ilon rapport avec l'infrastructure, mais ou bien comme étant réduite à cette der• ni ère ou bien comme étant « fondée~ sor une infrastructure : les rapports géné·

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§ 2. -

Les caractères spécifiques du droit des sociétés occidentales actuelles fondé15 sur le besoin de calc:ul de prévision de l'infrastructure.

Ce qui intéresse ainsi uniquement les penseurs ci-dessus c'est comment le droit se manifeste de « l'extérieur » dans le domaine économique ou sociologique. Ils commettent la même erreur méthodologique que commettrait un juriste qui voudrait comprendre l'économie ou les relations sociales en examinant uniquement leur manifestation au niveau juridique. Ce qu'une méthode dialectique devrait par contre tenter, ce serait d'analyser de l'intérieur la spécificité des structures juridiques d'un ordre juridique donné et de les intégrer, en tant que telles, dans l'infrastructure. On comprendrait ainsi l'affirmation souvent répétée, trop souvent à vide, que tout niveau de la superstructure présente une spécificité historiquement particularisée (Il). C'est parce que le niveau jUTidique constitue la cristallisation d'un univers spécifique des valeUTs pratiques que les données économiques ou sociologiques ne peuvent y être transposées, telles quelles, dans leur structUTation propre, mais en épousant les structures spécifiques du droit et en exerçant leur influence à travers elles. Bien entendu, nous ne voulons pas dire par là que nous croyons à l'existence de structures spécifiques éternelles et universelles du droit régissant les ordres juridiques de tout lieu et de tout temps. Essayons de fixer les idées en considérant, avant de les analyser, les caractères spécifiques q'ui nous paraissent régir les droits occidentaux actuels. La plupart des juristes tombent d'accord pour considérer comme tels, leur abstraction, leur .généralité, leur formalisme et leur fixation en règles juridiques présentant un fort degré de systématisation. Or, ces traits fondamentaux des structures internes spécifiques - présentant une autonomie relative à fégard de finfrastruc· ture - des droits occidentaux actuels sont engendrés en définitive eux-mêmes à partir de finfrastructure, à partir des besoins et inté· rêts que factivité pratique des hommes revêt dans les structures sociales et économiques correspondantes. tiques dialectiques de ces deux domaines de l'activité humaine sont ainsi entière· ment négligés. (li) Certains auteurs cependant, inspirés d'une fausse interprétation de la pensée de Marx, c réduisent» le droit à l'infrastructure en ne lui accordant aucune spécificité interne propre : par exemple : A. LABRJOL.\ : c Essais sur la conception matérialiste de l'histoire», trad. française, 1897, Paris, p. 229 s. Labriola se rapproche ainsi de la conception c économiste » du droit du philosophe, néo-hégelien par ailleurs, B. CROCE : c Filosofia della pratica ~. Bari, 1923, p. 370 s. Voir la criti· que de ces conceptions par PtoVANI : c La philosophie du droit dans la pluralité des expériences juridiques~ in A.P .D., 1962, p. 15 s. Quant à PAsHUKANJ, bien que constatant le problème de la spécificité de la superstructure juridique à l'égard de l'infrastructure ( c Allgemeine Rcchtslehre und der Marxismus », trad. anglaise in c Soviet Legal Philosophy ), Harvard Uni v. Press. 1951, p. 130 s. n'arrive pas cependant à capter cette spécificité : il paraît ainsi, lui aussi, glisser vers l' c éco•

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Max Weber déjà (12) et nombre d'auteurs à sa suite (13) remarquent que ces caractères significatifs des droits occidentaux actuels sont dus au fait que l'entreprise «capitaliste» repose avant tout sur le calcul. C'est ainsi que, à l'intérieur d'un marché extrêmement complexe où le gain par accumulation du capital joue le rôle prépondérant, l'entre· prise capitaliste a besoin d'une justice et d'une administration dont le fonctionnement puisse être, en principe, calculé rationnellement. Elle ne peut être conciliée avec une justice rendue par le juge selon son sentiment d'équité face à des cas concrets (14). Les entreprises capitalistes, basées sur un capital fixe et des calculs exacts ne peuvent surgir en fait que là où l'Etat, et en particulier la justice, se manifestent par un jugement plus ou moins prévisible (15). D'ailleurs, ce besoin de calcul de prévision réside en nombre de coordonnées du mode et des rapports de production des sociétés occidentales industrialisées : sociétés de monopoles et de concentration du grand capital - importance des intérêts en jeu - ; accumulation caractéristique de ce capital ; montant accru des investissements initiaux, en raison du progrès technique, et nécessité de leur amortissement macrochronique ; rigidité du capital fixe, machines etc., capital qui, en raison du haut degré de sa spécialisation technique, devient difficilement interchangeable dans les divers domaines de production ; nécessité de détermination à l'avance du coût de production et du montant des salaires. De ce fait, la marge de l'impondérable juridique doit être, dans ces sociétés, particulièrement limitée à partir de certaines coo1·nomisme ». (L'ouvrage oe Pashukanis fut d'ailleurs originellement écrit en russe). Hem&rquons cependant ici que Marx a fourni des explications concernant le carac· tére abstrait et formel des normes juridiques il partir des. coordonnées fondamen• tales ile la formation sociale capitaliste-échangiste. A ce sujet, le livre excellent de U. CERRONI : c Marx e il diritto moderno ». Nos analyses ci-dessous présupposent en fait, et se sitnent dans la perspective, des analyses de Marx. (12) M. WEBER : « Wirtscheft und Gesellschaft », p. 505. (13) Entre autres LuKACS : « Histoire et r.onscience de. classe», p. 124 s. Voir aussi à ce sujet, ScHuniPETER : «Capitalisme, socialisme et démocratie», surtout , p. 172 léd. Payot). (14} Dans son article, «Max Weber et le droit naturel :1>, A.P.D. 1961, p. lll, J. GaoscuUDE note que « L'extension de l'activité étatique et le développement de la bureaucratie entraînent l'apparition du juriste spécialisé. Sous son influence, ainsi que sous celle du droit naturel moderne, le droit aura un caractère de ratio· nalité formelle. En ce cas, le législateur ou le juge se base sur des règles géné· rales... formulées an moyen de concepts de caractère abstrait». L'auteur aurait rependant dû mettre en relief qne, si le type du juriste spécialisé a une influence sur la rationalisation formelle du droit, son apparition est due elle-même aux besoins de calcul de prévision du niveau de l'infrastructure économique. Ce besoin constitue la source génétique de cette rationalisation, elle donne naissance au type social du juriste spécialisé qui lui·même renforce la rationalité formelle du .droit. (15) En fait, ce besoin de calcul de prévision est dû loi-même aux conditions concrètes de l'infrastructure économique actuelle : extension virtuellement uni· ''erselle de l'économie marchande, considération des hommes dans leur abstraction. formelle d'acheteurs ou vendeurs, abstraction et généralisation des diverses valeurs d'usage des biens en valeur d'échange des marchandises, abstraction du travail humain considéré comme. propriété de la chose, etc ..•

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données de systématisation strictement pré-déterminées. Ce besoin de calcul de prévision se présente ainsi actuellement comme la résul· tante commune et simple de divers besoins de prévisibilité partiels dans leur action concertée vers la superstructure juridique : il ne constitue pas une simple exigence de « rationnalité :1> d'une écono· mie marchande, comme le considérait Max Weber, en voyant en lui la charpente d'une rationalisation du droit engagée dès la période romaine - due, d'ailleurs, selon lui, non pas aux coordonnées con· crètes de l'infrastructure, mais essentiellement à la naissance d'une caste de juristes spécialisés -. Or, si c'est là en effet le besoin essentiel global de la pratique éco· nomique, au. niveau fondamental de l'infra~t,ructure dans les so"t:iétés occidentales modernes (16), il ne peut être satisfait que si le droit (16) Voir aussi à ce sujet l'introduction par O. KA.HN·FREUND de la traduction anglaise (1949) de l'ouvrage de K. RENNER : « Die Rechtsinstitute des Priva· trechts und ihre soziale Funktion:. (p. 14). Kahn-Freund insiste sur le fait que, outre le besoin d'un calcul de prévision, un des facteurs de la rationalisation formelle du droit est, en ce qui concerne les droits continentaux, la structure politique des monarchies absolues (ibid., p. 12). Or, s'il est exact que plusieurs facteurs sociaux ont contribué à cette rationalisation, le besoin de calcul de prévision, en tant que relevant du niveau fondamental de l'infrastructure, du niveau· économique, n'apparaît pas moins comme le facteur dominant. Le système politique de la monarchie absolue est lui-même fondé sur l'infrastructure et engendré par elle. Remarquons cependant que cette juxtaposition syncrétique des deux facteurs, du besoin de calcul de prévision et de la monarchie absolue, cette dernière considérée en tant que facteur d'unification et de centralisation systéma· tique du droit, est historiquement inexacte : on pourrait même être tenté de penser que le besoin de calcul de prévision revêt une importance significative pour l'existence ou le maintien d'une monarchie absolue, facteur d'ordre et de constance diachronique du droit. N'oublions pas cependant que c'est pendant la période historique où le besoin de calcul de prévision commence à re11êtir une signification économique prépondérante et déterminante, que la monarchie perd son caractère absolu, où, en France, elle est abolie. Nous devrions donc nous méfier des simplifications par trop schématiques. En ce qui concerne le renforcement du formalisme juridique dû aux besoins des sociétés occidentales contem· poraines '·oir FLoua, in Etudes offertes à G. Ripert, 1, p. 95 s., FRIEDMANN, «Law in a changing society», p. 102 s. En ce qui concerne le caractère d'abstraction de plus en plus intense qui, en raison de ces mêmes besoins, se manifeste dans le droit des obligations - où a lieu un phénomène de « dépersonnalisation » de l'obligation - dans les cas notamment des contrats de masse ou contrats-types, ''oir entre autres : NEUMEYER : c Les droits sans sujet» in Revue int. de droit comparé, 1960, p. 342 s. Les caractères de formalisme et d'abstraction sont d'ail· leurs très nets dans la distinction entre la responsabilité civile subjective, fondée sur la faute, et objective, fondée sur les risques, et l'importance croissante que cette dernière revêt dans les droits que nous étudierons, en raison de certaines conditions et situations de l'infrastructure (SAVATIER : «Métamorphoses écono· miques et sociales du droit civil d'aujourd'hui », n• 283 s., CARBON NIER : Droit civil, T. II, n• 170). Quant au phénomène juridique des contrats d'adhésion, il est trop connu pour que nous y insistions. Au caractère d'obligation en tant que lien juridique personnel se substitue celui en tant que valeur économique ab& traite (voir entre au très LARENZ : « Lehrbuch des Scbuldrechtn, T. II, § 29) · Nous voyons, aiDsi que nous l'avons déjà noté, que les caractères de formalisme, abstraction, généralité, ·règlementarilé, des droits que nous étudions, sont bien corrélatifs à des données économiques et sociales concrètes. Ces données mêmes sont à la base du besoin uni11ersalisé d'un calcul de prétlision qui, à son tour,

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répond aux caractères de l'abstraction, généralité, formalisme et fixa· tion en règles constituant des données stables et durables. Ce n'est qu'ainsi que le droit pourra être conçu d'avance comme applicable à la plus grande majorité possible de cas. Ce n'est que par son abstrac· tion qu'il pourra s'ériger en normes comprenant des cas spécifiques de plus en plus nombreux, que par sa généralité qu'il pourra acquérir une autonomie par rapport aux particularités de chaque cas concret, que par son formalisme (17) qu'il réalisera effectivement une indépendance à l'égard d'un « contenu » soumis aux fluctuations impon· dérahles de l'économie, que par sa règlementation « systématique » qu'il pourra s'assurer une :fixité durable, hase de tout calcul coricer· nant l'avenir (18). Le rôle du besoin de calcul de prévision dans la rationalisation formelle du droit peut être encore mieux approfondi selon une nou· velle théorie concernant le comportement économique, la théorie des jeux (19). Nous ne pouvons pas ici entrer dans les détails d'une explication « stratégique » du comportement économique actuel engendré lui-même par le mode de production actuel - mais remar· renforce, structure, systématise en ensemble cohérent à l'intérieur d'un ordre juri.dique positif, ces caractères qu'imposaient à cet ordre les besoins particuliers de l'infraslntcture. Ce besoin de calcul de prévision cependant se manifeste aussi en tant que tel dans des situations concrètes et particulières de cette infrastructure : dans Je cas par exemple de l' c imprévision:. à propos des contrats. On peut encore rappeler ici que, en ce qui concerne la responsabilité civile, on est tenu non seulement de réparer le dommage qu'on a causé, mais aussi de s'abstenir des actes qui auraient pu causer un dommage : la responsabilité ne se limite pas au dommage déjà causé, mais paraît s'étendre à la prévention de ce dommage ; l'élé· ment de prévision comme critère de la faute revêt une ·importance croissante (CARBONNJER: c Droit civil,, T. Il, n• 179), (MAZEAUD, 1, n• 424 s.). C'est là que réside le fondement des c actions préventives,, des actions par lesquelles on peut obliger l'autre d'omettre, de ne plus faire les actes qui peuvent prodttire un dommage dont une fois produit, on pourrait réclamer le dédommagement. La théorie concernant ces actions est surtout développée en AJJemagne (LARENZ : op. cit., T. Il, n• 70) et en Grèce (ZEPOS : «Droit des obligations,, ·T. Il, p. 800 et LICEROPOULOS : « Eléments du droit des obligations :t, p. 370 s.). En France, le problème paraît lié avee celui des critères du comportement fautif, çelui de la faute objective ou sodale (MAZEAUD, ibid.). D'ailleurs, nous aurions pu mention· ner, dans Je cadre des manifestations particulières et spécifiques du besoin univer· salisé de calcul de prévision, le cas bien connu de la c cul pa in contrahendo », de la responsabilité dans le cas des négociations en vue de la conclusi!ln d'un contrat. (17) Pourrait-on se référer à exemple plus significatif que celui de J'évolution des structures du droit romain, droit lié en principe à l'empirique et au concret, vers les structures juridiques modernes ? - (18) Notons cependant dès à présent que nous étudierons par la suite une certaine tendance inverse qui se manifeste parallèlement dans les droits en question et qui consiste aussi bien dans la recherche d'une réglementation c souple:. que dans des phénomènes tels que l'arbitrage ou les cas de c non-droit» : cette tendance nous paraîtra néanmoins comme se situant à l'intérieur du cadre d'un univers juridique abstrait, général, formel et fortement c règlementarisé:. (voir infra, p. 283 s.) . (19) Von NEUMANN et MoRGENSTERN : « The theory of games and economie behaviour:.; D. VILLEY: c Notes de philosophie économique:., cours polycopié de Doctorat 1958-1959 ; G.-G. GRANCER : c Méthodologie économique:..

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quons que tout jeu présuppose une règle du jeu qui est précisément constituée par les règles juridiques (20). Cette règle du jeu consiste· rait, selon les théoriciens du' libéralisme économique du laissez-faire, dans la défense de tuer, de voler, de mentir, d'asservir, de s'associer. Or, si l'essence même du jeu - de la spécJilation pour Je profit réside dans l'élément du risque et de l'imprévision, Je rôle de la règle du jeu, des règles juridiques, réside dans le fait de garantir ce risque tout en limitant la portée de l'imprévision : ces règles constitueront un « schéma » d'information possédé en tout ou en partie par les joueurs (21) ; «les règles du jeu éliminent les incertitudes des joueurs sur leur conduite respective et confèrent aux joueurs, avant Je début de la partie, une information identique ... » (22) . Or, Je fondement des règles juridiques en tant que règles d'un jeu du risque, réside dans Je besoin de calcul de prévision, besoin qui, nous le verrons, est à la base de la rationalisation formelle des droits continentaux : les règles juridiques ont, ·à l'intérieur de cette écono· mie, pour fonction à la fois de permettre par leur formalité, généra· lité, abstraction etc. un calcul prévisible ct d'assurer un espace libre au jeu du risque, ne fixant pas par avance avec une précision minu· tieuse des données concrètes qui détermineraient tin résultat « cer· tain ». Encore faut-il noter que, plus l'économie libérale évolue vers une intervention de l'Etat et une économie planifiée, plus les risques du jeu tendent à être éliminés, plus le rôle des règles juridiques en tant qu'assurant le calcul de prévision est renforcé : plus nous assistons à une prolifération de règles de détail tendant à fixer d'avance les moindres éventualités de l'univers économique. Cependant, à l'inté· rieur d'une économie capitaliste fondée sur la propriété privée et le profit, cette étatisation économique ne peut jamais être parfaite : l'élément du jeu et du risque, malgré l'évolution de l'éconon1ie libérale vers une économie planifiée, persiste et se manileste dans les crises économiques du capitalisme qu'une planification ne peut nulle· ment éliminCl' entièrement, cet élément est toujours présent à un degré décisif : l'évolution des règles juridiques dans le cas d'une économie dirigée - la réglementation de détail - ne peut pas (23) faire éclater les cadres d'une rationalisation formelle du droit (24). On peut d'ailleurs constater à la fois la parenté et la différenciation de ce besoin de calcul de prévision et des besoins d'ordre et de sécurité. Un des aspects de ces derniers est l'exigence des bommes en société de pouvoir prévoir les éventualités de leur univers social (25). (20) D. VILLEY, op. cir., pp. 143 s., 166, 182. (21) Ga&NCER, op. cit., p. 208 s. ; NEVMA!IN, op. cit., p.· 79. (22) R. BARRE : c Manuel d'économie politique~. T. 1, p. 163. (23) Voir infra, p. 305 s. (24) Ce besoin de calcul de prévision ne manifeste-il pas en France d'ail· leurs, plus immédiatemeDt, préclsémeDt dana la fameuse théorie de l' «imprévision» élaborée par le Conseil d'Etat ? On peut, dans le même ordre d'idéea, se référer à l'évolution croissante de l'institution des asaurancea ayant comme fonction la limitation des risques de l' « imprévisible:.. (25) Ro'UBIER : c Théorie générale du droit:., pp. 323·325.

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Cependant, ce besoin de sécurité et d'ordre peut, en tant que tel, s'harmoniser avec une marge d'indépendance du juge statuant selon l'équité, indépendance exercée par le juge dans le cadre des textes législatifs. Lorsque, au contraire, nous. parlons de besoin de calcul de prévision, nous désignons un besoin de prévisibilité tel qu'il dépasse les cadres de la simple prévisibili,té qui fut, dans l'histoire, la base d'une « sécurité » sociale et juridique : la marge de l'indépendance du juge équitable est ainsi, considérée dans le cadre de ce besoin, particulièrement réduite. Le besoin de calcul de prévision atteint un tel degré d'intensité que nous pouvons parler d'un passage dialec· tique de la quantité à la qualité : il paraît revêtir une spécificité propre par rapport au besoin de sécurité ou d'ordre dans la mesure où il s'érige actuellement, dans son caractère global, en valeur spécifique de « calculabilité ». Remarquons ainsi que le rapport de ces structures spécifiques du droit et de l'infrastructure ne constituent que des manifestations du rapport du fait et de la valeur transposé au niveau sociologique. Les sujets dont · la praxis constitue la base d'un univers juridique, éprouvent dans leur activité pratique, structurée à l'intérieur d'un mode global de production et de rapports de production, le besoin d'un calcul de prévision et érigent en valeurs des structures juridiques spécifiques et appropriées qui peuvent le satisfaire. Une méthode de compréhension de l'intérieur de l'univers juridique de la superstruc· ture à travers les significations et les projets des sujets historiques, à travers la genèse pratique de leurs valeurs, ne peut donc, en ce qui concerne les droits occidentaux actuels, constituer leurs structures méthodologiques significatives qu'en fonction de leurs caractères d'abstraction, généralité, formalisme et réglementation systématique. Nous constatons ainsi la signification de la considération des carac· tères spécifiques du niveau du droit en une société en un moment de l'histoire : ces caractères ont bien leur source dans le domaine de l'infrastructure. Par le fait même cependant qu'ils structurent le niveau du droit, ql:l.,ils acquièrent à l'intérieur de ce niveau une cer, taine autonomie et conséquence inteme propres, les donnéeij de l'infrastructure ne pourront être transposées dans le droit que par leur intégration à ces caractères de l'univers juridique dont elles constituent la source (26). (26) Nous recommandons ici tout particulièrement au lecteur de se référer aux analyses de E. WEIL ( c Philosophie politique J pp. 71 s., 76 s., 82 s., 145 s.) qui constate que le caractère du droit positif moderne réside dans la calculabilité et découvre les raisons de ce caractère dans le besoin d'une effectivité et d'une orga· nisation du c travail J. Weil cependant, représentant éminent de la pensée hége· lieDDe, paraît adopter ici la notion c abstraite J du travail de Hegel, ce travail étant conçu comme rapport uniquement onto-logique, donc abstrait, entre l'homme et la nature. Il n'analyse pas ainsi les conditions économiques et sociales concrètes d'un c certain, travail qui engendrent un besoin spécifique de calcul de prévi· sion. D'autre part, vu le sujet de son étude, il n'analyse pas les rapport& entre les caractères p,:opres de ces droits et ce besoin.

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§ 3. -

Examen détaillé des caractères spécifiques du droit des sociétés occidentales actuelles (27).

On peut procéder ainsi à des éclaircissements en ce qui concerne les quatre critères de structuration que nous avons découverts à propos des droits occidentaux actuels. Quant aux trois premiers, l'abstraction, la généralité, le formalisme, il n'est pas nécessaire de s'y attarder. En effet, ces termes ont été empmntés au vocabulaire des philosophes du droit contemporain et présentent un sens, dans le langage juridique moderne « quoti· dien:., sens dont nous n'avons point l'intention de .nous éloigner. Remarquons cependant simplement que ces' éritères ne se confondent pas: 1) Nous entendons par abstraction toute notion ou concept considérés à part des réalités dans lesquelles ils sont donnés. L'abstraÇtion se rencontre surtout, dans le domaine juridique, dans la formation des concepts et des symboles : notions de personnalité morale, de sujet du droit, de contrat, etc... Nous renvoyons pour une information complète sur l'importance de l'abstraction dans le droit aux ouvrages concernant la logique juridique (28), à l'œuvre déjà citée de K. Larenz (29) et surtout aux ouvrages magistraux de Engisch (30) et de Motulsky (31). L'opposé de cette notion est celle de « concret». 2) Nous entendons par généralité de la règle du droit le fait qu' « ••.elle s'oppose à cet égard aux dispositions individuelles qui ne concernent qu'une personne déterminée, et dont l'effet s'épuise tout entier avec l'application concrète à cette personne. Au contraire, la règle du droit survit à son application à tel ou tel cas particulier, elle présente un intérêt général qui la rend susceptible d'application indéfinie aux autres cas qui se présenteront dans la suite. » (32). L'opposé de cette notion paraît être celle du « particulier » et de l' « individuel ». On peut déjà concevoir qu'une règle peut être générale mais ne pas présenter un caractère notoire d'abstraction. Les cas sont nom· breux dans les cadres du droit romain : les règles concernant les droits réels présentaient bien un caractère général alors que le (27) Signalons ici que les analyses concrètes des droits positifs qui suivront nient surtout pour les droits occidentaux continentaux mais aussi pour les droits anglo·saxons : ces derniers présentent une certaine particularité à l'égard des droits continentaliX. Cette particularité n'est en tout cas pas, croyons-nous, signi· ficative au niveau d'analyse où nous nous plaçons. Néanmoins, vu le cadre de cette étude méthodologique, notre recours c spécifique~ an droit anglo-saxon sera limité. (28) Entre autres auteur, EHRLICH, KLUC et· KALINOWSKI. (29) Op. cit., p. 133, 185, 323, suiv. (30) ENCISCH : c Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissen· schaft unserer Zeit) surtout pp. 1·74. (31) MOTULSKY : c Principes d'une réalisation méthodique du droit privé), pp. 7-26, 43-73. (32) RoVBIER : op. cit., p. 25.

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concept abstrait même de «droits réels 7> n'était point définitive· ment établi (33). 3) Nous entendons par formalisme le caractère d'une règle, valeur, norme juridique qui se présente comme dépouillée de contenu concret. Nous avons étudié, au cours de notre exposé, cette notion. Son opposé est la notion de « matérialité 7> dans le sens de carac· tère d'une structure juridique à contenu. On peut bien concevoir ainsi le cas d'une règle formelle mais particulière, et vice versa (34 et 35). . 4) Nous nous arrêterons plus longuement au quatrième critère, à la « réglementarité 7> du droit occidental actuel. Nous avons déjà constaté que les caractéristiques mentionnées du droit étaient elles-mêmes dues au besoin de calcul de prévision des hommes au niveau de leur activité pratique. Or, c'est précisément ce besoin qui est à la base d'une tentative de fixation des valeurs juri· diques, de leur conservation dans le temps, d'établissement de leur 4urée. Des valeurs ou normes, en effet, ne s'érigent en règles que par une structuration spécifique qui tente de préserver leur durée (36). Ce n'est qu'ainsi en fait qu'une prévisibilité à plus ou moins longue échéance pourra être effectivement assurée. Ce caractère durable de la règle juridique n'est pas d'ailleurs une trouvaille pour la socio· logie du droit. Les théoriciens de l' « institution », Hauriou en tête, ont bien· constaté ce caractère des phénomènes juridiques qu'ils nom· ment institutions. Ce que nous voulons cependant souligner, c'est que les valeurs ou nonnes juridiques ne sont érigées en règles qu'à partir du moment où leur structure s'oriente· vers une durée : ce n'est pas la généralité ou abstraction qui crée, croyons-nous, la règle - comme paraissent l'admettre implicitement Roubier (37) et Motul· sky (38) - . n peut bien exister des valeurs, juridiques ou autres, for· melles, abstraites et générales, sans qu'elles tendent pour autant spécifiquement à une durée, sans constituer pour autant des règles juri· diques (39). Si un certain degré d'abstraction, de généralité et de (33) M. VILLEY, in «Mélanges de Visscher ~. II, p. 417 s. (34) LARENZ: op. cit., p. 325: «Mais même le concept le plus riche en eon· tenu, construit selon cette façon, est encore un concept général, se rapportant à une multitude pensable d' «individus,., et un concept abstrait, reposant sur un !'boix de caractères considérés isolément :.. (35) La relation entre formalisme et abstraction est particulièrement étndiée par ENGISCH, op. cit., p. 8 s. (36) PlACET : «Introduction à l'épistémologie génétique», T. III, p. 208 s. (37) RoVBIER: op. cit., p. 25. (38) MoTULSII'.Y : op. cit., p. 16. (39) Le commandement par exemple d'un empereur romain au début d'une bataille : « que chaque guerrier fasse de son mieux» ne constitue pas à proprement parler une c règle», ne visant pas à une durée diachronique. (A ee sujet, AusTIN : «The province of jurisprudence determined etc•. :., p. 19 s.) Nous constatons d'ailleurs que le caractère de la règle ne réside selon notre point de vue, pas plus que selon celui de Roubier et Motnlsky, dans certains caractères formels : la source par exemple ou la forme de son émission.

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formalisme paraît nécessaire à la constance diachronique d'un phéno· mène du droit, et nous sommes d'accord sur ce point avec les auteurs précités, il ne paraît pas pour autant suf~ant. Or, pour qu'une valeur juridique puisse prolonger sa durée et constituer une règle, elle doit présenter cc que Piaget désigne sous le nom de « réversibilité complète » (40). Celle-ci constitue un enchaînement significatif des diverses normes structurant l'univers juridique tel que tout changement puisse intervenir à l'intérieur des cadres mêmes de cet univers, sans qu'il soit suivi de leur éclatement. Cela peut être formulé d'une façon structurale: tout produit d'opérations à l'intérieur de l'ordre juridique doit toujours constituer encore une opération de cet ordre. La réalité juridique se présentera comme d'autant plus structurée en règles que les divers changements nécessités seront produits selon les moyens et les manières qu'elle prévoit elle-même pour assurer ses propres transformations : par exemple, décrets, lois, constitutions réglant leurs propres modifications, juge· ment du tribunal ou norme contractuelle réglant le cas de leur modification en raison d'un changement futur des circonstances sous les· quelles ils furent établis, etc ... Considérons ainsi les facteurs par lesquels un ordre juridique parait pouvoir accéder à une constance diachronique, à un ·équilibre stable. Le premier facteur consiste précisément dans la mobilité de cet ordre, dans son aptitude à prévoir et assurer ses propres transformations. Le second, à l'amorce d'une systématisation selon les données de la logique formelle (41}, selon ses caractères d'abstraction, généralité et formalisme : nous ne pouvons pas ici nous étendre sur les diverses notions que le terme de système revêt dans la théorie actuelle du droit. Nous croyons cependant que c'est précisément une systématisation cohérente interne à base de logique formelle, fondée sur l'indépendance des formes et concepts à l'égard du contenu, qui peut attribuer à un ordre juridique une stabilité diachronique (42). Si le caractère de réversibilité d'un ordre juridique positif lui permet d'être modifié sans que ses structures fondamentales soient remises en question, son caractère systématique, sa cohérence interne à base de logique formelle lui assurent surtout une durée dans le temps parce que toute modification importante d'une norme spécifique, en dehors de celles prévues par l'ordre juridique lui-même, remet en question la totalité systématique de cet ordre. La systématisation formelle d'un ordre juridique a ainsi une double fonction en ce qui concerne sa durée : d'une part elle parait indispensable pour sa réversibilité : en effet, ce n'est que l'ordre juridique positif présentant un minimum de systématisation à base de concepts abstraits, généraux et formels (40) J. PuCitT, op. cit., pp. 219 et 257. c Principes d'une réalisation méthodique du droit pnve :t, (42) Ainsi BATJFFOL : cOr, on sait que la cohérence du système : 1" assure la prévisibilité, premier facteur du bien commun sous l'aspect du développement des relations sociales •.• :t ( c: Aspects philosophiques du droit intemational privé ~. pp. 291 et 292.) (41) MoTULSKY :

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qui peut prévoir ses propres modifications de façon qu'elles ne portent pas atteinte à l'ensemble de son système ; d'autre. part elle exclut toute autre modification fondamentale d'une règle spécifique car celle-ci entraînerait un renversement des structures de l'ensemble du système. N'est-ce point là d'ailleurs la critique que Hegel, fondateur de la logique dialectique, formulait contre la logique formelle, savoir qu'elle ne peut rendre compte du «mouvement » de la réalité ? Que nous croyions nous-même cependant que la logique formeJle implique des déformations fondamentales de la réalité, qu'il puisse exister un sys· tème juridique dialectique qui précisément pourrait constituer une totalité, rendant compte, dans sa cohérence interne, du mouvement de la réalité, cela ne change en rien le problème : un ordre juridique occidental actuel, tendant, en raison du besoin de calcul de prévision, à une constance diachronique, n'aspire pas à épouser le mouvement authentique de la nature des choses, mais aspire par contre à rigi· difier ses structures, à les fixer dans le temps, à les immuniser contre l'évolution des situati!>ns qui sont à sa base. Ce ne sont ainsi ·que des règles achevées, composables à partir de la logique formelle, qui présentent une réversibilité entière, un équilibre stable, en raison du caractère statique des concepts et pro· positions abstraits, généraux et formels, caractère dû lui-même à leur plus grande indépendance possible par rapport à un contenu réel social. Cette systématisation, ne se présentant guère dans les struc· tures du droit romain (43), revêt de plus en plus d'importance dans le droit actuel : elle se manifeste, nous le verrons, sous des aspects multiples, par exemple sous celui d'une classification, de plus en plus poussée, en ensembles de règles juridiques formellement voisines : vices du consentement, droit des biens, droit des personnes, ou encore sous celui d'une panique à l'égard de la « contradiction » entre règles juridiques (44). 143) Entre autres, ScHULZ: «Roman Legal Science», p. 24 s. Ce serait une erreur grossière ((Ue .d:assimiler le formalisme romain au formalisme juridique contemporain. Le formalisme romain était un formalisme « map;ique », « cérémonial», « sacré», « empirique» - minutieusement attaché à des objets matériels « symboliques» (aes, libra, par exemple). - Ce formalisme évolue cependant, dans le droit romain de l'époque dassique, vers un formalisme c conceptuel» constituant le premier palier d'un prGcessus de c rationalisation '1> qui aboutit au formalisme actuel. En effet, l'infrastructure romaine évolue d'une société strictement patriarcale et d'une économie agricole et fermée, base du formalisme archaïque, vers une société « marchande », base du processus de formalisme dans le sens moderne du terme. (44) Nous constaterons dans la suite de notre étude que la contradiction formelle de deux règles juridiques n'affecte en rien leur cohésion systématique, telle que nous essaierons de l'exposer. Le droit comporte nécessairement des contra· dictions internes en tant même qu'il est l'expression de besoins de la praxis, hesoins qui revêtent souvent des formes contradictoires. Le principe de non-contradiction du droit moderne, en tant que dû aux besoins déjà constatés de l'infra· structure correspondante, était déjà aperçu par ENCELS : « Dans un Etat moderne, le droit ne doit ,pas seulement correspondre à la situation économique en général et être son expression, il doit être une expression, cohérente en elle-même, qui

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§ 4. - Le problème de l'étude d'un droit abslraiL qénéral et formel

au moyen de l'outillaqe de structures juridiques concrètes et matérielles. Précisons en ce point un problème d'une extrême importance. Nombre de juristes contemporains, Larenz (45-49), Engisch (50), Coing (51), notamment se révoltent, on l'a déjà vu, contre les « modèles » juridiques méthodologiques abstraits et formels, insistant sur les aspects de « contenu matériel » que présenten't des modèles tels que le type idéal de Weber, le concept concret-universel de Hegel, etc... Nous avons nous-mêmes longuement insisté sur le caractère « concret » de notre outil méthodologique de « structure ». Nous croyons cependant que les auteurs précités ne procèdent pas à certains éclaircissements : cette lacune est à la base de graves confu· sions et malentendus. Ils confondent en premier lieu implicitement le fait qu'ils consi· dèrent, eux, que la réalité juridique « doit », pour accéder soit à une justice véritable, soit à une authenticité réelle, résider dans des règles et institutions matérielles à contenu concret, et le fait de savoir si le droit occidental actuel présente ou non, effectivement, ces caractères significatifs. Nous avons pour notre part soutenu que ce n'est que par des normes et valeurs à contenu concret que le droit peut s'ériger en règles de conduite effectives, que les notions de forme et de contenu, d'abstrait et de contret, de général et de particulier ne constituent que des terrn·es se trouvant en corrélation dialectique, tout isolement de l'un ou de l'autre ne pouvant que falsifier une réalité juridique qui se veut conforme à la nature des choses. Cela cependant ne change rien au fait que nous rencontrons un tel isolement et une hypertrophie maladive de la forme, de l'abstraction, de la généralité dans le droit occidental actuel qui, aussi déplorable qu'elle soit considérée, n'est pas pour autant moins réelle. C'est ainsi croyons-nous que toute tentative de compréhension de ce droit ne peut structurer ses objets juridiques qu'en fonction de ces caractéristiques, selon les degrés d'intensité qu'elles présentent à l'intérienr d'un phénomène juridique. Nous avons d'ailleurs constaté que ces caractères sont dus eux-mêmes aux besoins et projets de la praxis humaine au niveau de l'infrastructure. Le chercheur lui-même peut et doit les critiquer, à travers ses propres valeurs, mais ne peut pour autant les rejeter quand il s'agit de la compréhension d'un droit qu'ils ont contribué à structurer. Le problème ne consiste donc pas à oJJrir conceptuellement la matérialité souhaitable aux règles des droits en ne se hefone pas elle-même par des contradictions internes. :. (Leure à Conrad Schmidt, 27·10·1890). (4549) LARENZ, op. ci.t. (SO) ENCISCH : c Die Idee der Konkretisierung... :. (51) CoiNG : c Recbtspbilosopbie :..

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question, mais de les comprendre à partir de leurs caractères criti• quables eux.mêmes. Or, nous avons longuement insisté sur le fait que nos modèles méthodologiques, les structures juridiques, doivent présenter un caractère matériel, englober un contenu concret. Nous nous trouvons ainsi devant une situation à première vue paradoxale, celle de vouloir capter une réalité juridique abstraite, générale et formelle à travers des modèles méthodologiques matériels et concrets. Cela cependant ne doit nullement nous choquer ; le caractère concret et matériel de nos modèles méthodologiques, des structures, consistera à capter la réalité abstraite des droits occidentaux actuels dans son processus de genèse même, à montrer la signification de cette généralité, ahstrac· tion, formalisme et systématisation réglementée en ne se limitant pa.s à un examen « formel », mais en intégrant les phénomènes juri· diques, dans leur généralité etc... même, dans l'infrastructure -sous· jacente. L'examen tfune réalité abstraite par les moyens tfun type méthodologique concret consistera., non pas à substituer un type conceptuellement concrétisé à cette réalité, ·mais à démontrer les rai· sons, significations et modalités de l'abstraction du droit moderne en l'intégrant aux projets concrets de l'infrastructure : l'observation concrète et matérielle du droit consistera dans l'intégration de son abstrac· tion, généralité et formalisme à l'infrastructure. Considérons par exemple le cas de la personne juridique dans le droit. Selon Larenz, nous l'avons déjà noté, la personne juridique est conçue dans le droit moderne comme porteur passif des droits, comme simple point de jonction de ces droits : cette notion constitue, selon lui, une forme vide. Aussi propose-t-il l'application, dans ce cas, du concept concret-universel de Hegel : on aurait pris comme point de départ la signification morale du concept de personne, on aurait défini par là le droit. et le devoir réciproques de respect mutuel des personnes entre elles, on aurait conçu ainsi les droits et les devoirs en tant que moments du concept développé de personne. Carbonnier par contre ·(52) insiste sur le fait que la personne-sujet de droit ne peut être conçue dans les droits occidentaux actuels, que comme point abstrait vers lequel convergent les divers droits et devoirs. Aucun des deux auteurs ne nie en fait le caractère général, abstrait et formel de la notion de sujet du droit dans les droits en question. Larenz croit cependant que le rôle d'un instrument méthodologique concret et matériel serait de se substituer à la réalité juridique en s'attaquant à sa généralité même et à son abstraction (53). Pour nous, l'instru· (52) J. CARBONNJI!ll in c Droit Civil:., T. 1, p. 163 a. (53) D est vrai que pour Larenz, néo-hégélien éminent, le concept concret· universel du droit, la logique, constitue la vérité et authenticité du réel lui·même, la réalité de ce réel est mesurée à sa réduction aux concepts de la logique dialec· tique. Il suffirait pour agir sur la réalité c factuelle :. de forger au niveau de la logique dea concepts que cette réalité se contenterait de c réaliser». Pour nona par contre, l'être n'est pas réductible à la pensée, la vision méthodologique ne trée pas les structures de l'être : elle ne peut prétendre qu'à une vérité approxi·

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ment méthodologique concret sera celui qui arrivera à comprendre les raisons d'être, la fonction, le rôle, l'importance, l'intensité, les degrés, les modifications de l'abstraction, formalisme, etc... de la réalité juri· di que en rapportant ces caractéristiques .aux coordonnées fondamentales de la praxis humaine (54). Ainsi la structure significative de la personne juridique, du sujet du droit, consistera en une délimitation exacte du degré de généralité de cette structure juridique - du degré au-delà duquel sa concrétisation au moyen de modèles méthodologiques fausse la réa· lité juridique - , de ses rapports avec d'autres notions voisines, celles par exemple de personnalité morale et de personnalité physique, des droits subjectifs etc... On pourra de la sorte accéder à une délimi· tation méthodologique concrète du phénomène abstrait, à une structuration non pas formelle mais concrète et complète d'une réalité formelle et abstraite en soi, à une intégration de cette réalité formelle dans l'activité matérielle et pratique, économique et sociale, des hommes qui, seule, pourra « concrétiser » définitivement cette réalité découvrant les raisons d'être de sa formalité et abstraction même. Si cela est en fait possible, c'est que l'univers juridique - l'objet n'est entièrement « abstrait» ou «formel » qu'en tant qu'il est considéré comme isolé dans la superstructure : considéré cependant, en tant qu'objet de recherche, dans l'ensemble d'une certaine société, il rnative qui, en tout cas, ne peut résulter que du respect de la structure propre ct immanente à la réalité juridique-objet de recherche. Cependant Latenz lui· même précise : « Nous n'avons pas l'intention de minimiser ou de sous-estimer l'énorme rôle de l'abstraction dans la constitution de la loi et dans la science continentale du droit orientée primordialement encore toujours vers la loi.» (54) Cela est valable aussi d'ailleurs pour l'élément diachronique de la c struc· ture~. Nous avons constaté qu'un des éléments constitutifs da modèle de structure doit être sa temporalité interne, son historicité. Lorsqu'il s'agit cependant d'appli· quer ce concept à•UD ordre juridique occidental moderne, dont un des éléments ~pécifiques constitue sa « normativisation:. ou règlemcntarité, sa constitution dont>, , il n'a pas comme fonction d'intégrer le domaine de la superstructure dans la structuration propre à l'infrastructure : les structures constituent des modèles forgés conceptuellement par l'intelligence humaine qui cherche à attribuer un c sens» an chaos amorphe en soi de la réalité « brute :o. Elles constituent les formes signifiantes et intelligibles d'un contenu, l'activité «pratique» de l'homme, amorphe et privé en soi de signification. Cette tendance conçoit le processus historique c comme une pure succession de formes» (ibid~ p. 72) on encore., c les unités {structures) posées, l'homme structural doit leur découvrir on leur fixer des règles d'association : c'est l'activité d'agencement ... La syntaxe des arts et des discours est, on le sait, extrêmement variée ; mais ce que l'on retrouve dans toute œuvre de projet structural, c'est la soumission à des contraintes régulières, dont le formalisme, improprement incriminé, importe beaucoup moins que la stabilité._ les contraintes de récurrence des unités (structures) ont une valeur presque démiurgique. Les linguistes appellent ces règles dea combinaisons des formes et il y aurait grand intérêt à garder cet emploi rigou·

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une étude de l' « intérieur » des éléments qui nous paraissent régir la spécificité d'un ordre juridique concret. Ces éléments seront ceux qui s'adaptent· le plus aux traits que nous avons exposés de la « structure », notamment ceux qui réussissent à rendre compte de tous les phénomènes juridiques et de leur cohérence interne. Nous passerons ensuite à l'étude des niveaux de l'infrastructure et nous vérifierons notre hypothèse en essayant d'établir en quel sens les éléments qui nous ont paru régir la spécificité d.e l'ordre juridique en question peuvent, par leur vision de l'extérieur (57), du point de vue de l'infrastructure, correspondre à des besoins et à des activités pratiques. Ce n'est qu'ainsi que l'on pourra par la suite procéder dialectiquement à une étude de l' « intérieur » des influences de l'infrastructure sur la superstructure. En effet, finfrastructure ne pourra se transposer dans la superstnlCture juridique qu'à. travers les structures spécifiques internes de celle-ci, constatées par une étude de l'intérieur, structures dont elle fut elle-même la source externe constatée par une étude de l'extérieur. On ne posera pas ainsi simplement le problème de savoir, par exemple comment l'infrastructure économique des . trusts et ·cartels se manifeste telle quelle, dans les règles du droit des biens ou des •Jontrats, mais on essaiera de retracer cette manifestation par la médiation de l'abstraction, formalisme, généralité, réglementarité de plus en plus intense des diverses règles, n'ayant à première vue aucun rapport évident avec cette infrastructure. Les structures d'un certain marché ne se manifesteront point « telles quelles » dans une règle, par exemple concernant les successions, mais en épousant la structuration spécifique de l'univers juridique donné, à travers le degré de formalisme, etc. de cette règle, dû lui-même au besoin de calcul créé par les structures économiques actuelles des sociétés occidentales. Ce n'est qu'ainsi que nous pourrons à la fois respecter les structures spécifiques internes d'un ordre juridique et étudier ses rapports avec l'infrastructure. Revenons donc aux auteurs qui ont tenté une typoloreul< d'un terme trop usé ... ». Nous constatons que cette tendanre de l'analyse htrneturale est bien éloignée de la nôtre, fondée, nous l'avons vu, mr une étude des structures immanentes au réel et visant l'intégration de la superstructure, du droit, au processus historique situé au niveau de l'activité «pratique» des hommes, de l'infrastructure. (57) Il s'agit dans ce cas de rapports extérieurs entre infrastructure et super· structure, mais à l'inlérieur toujours de la totalité dialectique que ces deux domai· nes constituent. On ne doit pas ainsi confondre ces rapports externes avec ceux déjà mentionnés qu'admettent certains auteurs précités qui se placent du point de vue de la distinction essentielle entre ces domaines. Comme le dit Lukacs, « ... il faut encore souligner que le problème des rapports entre l'intérieur et l'extérieur est, lUi aussi, un problème de totalité (Hegel, Werke, IV, p. 156 s.) ) (op. cit., p. 28, note 1). L'extériorité (l'influence .de l'infrastructure snr un Di veau de la superstructure) se transpose en intériorité (structures internes de ce Diveau dè la superstructure), l'intétiorité en extériorité (ces structures internes ont leur source dans l'infrastructure, les données de cette dernière· ne se transposent à ce niveau de la auperstructure qu'en épousant ses structures internes qu'elles ont elles-mêmes créées) à l'intérieur de la totalité dialectique que constituent l'infrastructure et la superstructure.

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gie juridique orientée uniquement vers l'infrastructure économique ou sociologique : notre processus dialectique interne-externe d'analyse comprend et dépasse à la fois leur processus purement externe. n peut être, par exemple, exact, ainsi que nous le montre Gurvitch (58), que l'autonomie individuelle est, dans les droits occidentaux actuels, sou· mise à une limitation progressive, due elle-même aux besoins d'une certaine économie. Pour arriver cependant à comprendre la significa· tion interne que cette limitation de l'autonomie individuelle présente pour l'ordre juridique global et sa cohérence, nous devons, en dehors des cas où elle se manifeste immédiatement (contrats d'adhésion, etc.), concevoir ses échos subtils dans le degré de formalisme, généralité et abstraction des règles juridiques les plus variées : ce degré, considéré, par exemple, à propos d'une règle concernant les vices de la volonté contractuelle, peut être dû à cette limitation de l'autonomie indivi· duelle (en tant que ce n'est plus la volonté concrète du contractant qui importe, mais la possibilité de « prévision » objective de la part du cocoJ!tractant, besoin qui est à la fois la source des caractères d'abstrac· tion,. formalisme, etc. de l'univers juridique et de la limitation de l'autonomie individuelle). Considérée sous son aspect formel, cette règle peut être mise en rapport, en raison de leur formalisme commun, avec des règles juridiques concernant, par exemple, un type de sociétés juridiques, dont le formalisme est dû, lui, aux besoins de contrôle économique des sociétés par le grand capital. Le degré de leur formalisme, généralité, réglementarité, -constituera précisément la structure spécifique commune de ces deux règles juridiques, dues elles-mêmes à des données d'infrastructure en apparence différentes (59). Notons cependant que l'utilisation de la méthode de compréhension dialectique que nous exposons peut parfois s'avérer difficile : une certaine règle, symbole, phénomène, « structure » juridique peut paraître immédiatement liée à l'infrastructure, celle-ci n'épousant point dans ce cas concret les structÜres spécifiques constatées de l'univers du droit. Il existe d'ailleurs encore dans les ordres juridiques en question des siù·vivances et des persistances d'éléments dus à des (58) Gurvitch, constituant, on l'a vu, une typologie juridique exclusivement de l'extérieur, conçoit par exemple autant de types de droit que des formes et types de groupements sociaux. Comme l'a bien cependant remarqué CUVJLLIER , T. III, p. 123 s.

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tion des obligations » tendent aussi bien à une fixité diachronique que le divorce ou le mariage. Ce n'est d'ailleurs pas un caractère spécifique de l'institution que de constituer un ensemble organique. On a vu en fait que toute valeur ou ensemble de valeurs, toute action ou ensemble d'actions constituent déjà un début de totalisation. Etant donné que les caté· gories juridiques constituent ~lles~mêmes primordialement une !litua· tion pratique des sujets du droit, elles présentent de ce fait « déjà »,. qui plus, qui moins, un certain degré de totalisation. Nous ne voyons pas, en fait, dans quel sens les. « vices du consentement » constituent un ensemble en soi moins organique que le mariage. Le fait que l'ins· titution juridique est constituée par un nœud de règles ayant un but commun, ne constitue pas non plus, croyons-nous, un caractère qui lui est spécifique. Les « vices du consentement », cristallisation des valeurs et des besoins tendant vers une vision juridique consensua· liste et volontariste, ne constituent-ils pas aussi un nœud pareil ? C'est pour toutes les raisons exposées que nous avons considéré les notions de structure et de niveau de structuration comme plus « signi· ficatives » pour la compréhension du droit que celles de catégories et institutions.

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ces derniers, l'élément qui fonde leur acceptation par le droit positif demeure 'toujours celui de la volonté individuelle qui s'y trouve exprimée. Le caractère qui parait au contraire dominer dans le cas des relations de fait dont il est question dans ce chapitr€, est leur importance en tant qu'activités sociales, leur insertion dans le processus économique d'une société - étant donné que la volonté individuelle exprimée est dans ces cas juridiquement nulle (8). C'est pour cette raison même qu'on ne peut parler en ce qui les concerne d'une extension par analogie pure des normes juridiques réglant les contrats correspondants : ces situations de fait constituent des sources indépen. dantes et autonomes, sui generis, - situées « techniquement » en dehors de l'univers juridique positif -, d'obligations. C'est ainsi que l'on a pu parler dans leur cas de «normative Kraft des Faktischen» (9) de «force normative des faits». Selon l'expression caractéristique de Carbonnier à propos du concubinage, celui-ci « semble être au mariage ce que le fait est au droit » (10), En fait il s'agit, croyons-nous, d'une transposition directe et immédiate de la situation pratique, de l'infrastructure, dans l'univers juridique. Les faits eux-mêmes, indépendamment de leur reconnaissance « normative » par la médiation du droit positif, indépendamment de leur intégration à l'univers intérieur de ce droit, s'érigent en source · de conséquences juridiques. Cette transposition cependant ne peut paraître anormale ou exceptionnelle que si on présuppose une dis~inction essentielle entre fait et valeur juridique. Si par contre on considère les normes et valeurs juridiques dans leur rapport dialectique avec les données de l'infrastructure, le cas de ces situations (8) Une place à part doit être ici réservée aux «délits>. Tout d'abord remar· quons que, dans le cas de la faute contractuelle, même lorsque la responsabilité revêt un caractère « objectif:., est, c'est-à-dire, fondée non pas sur un élément subjectif concernant la volonté individuelle mais sur une situation factuelle, elle est, dans la c technique> des univers juridiques que nous étudions - point de vne d'ailleurs qui nous intéresse ici -, conçue en rapport fonctionnel avec une responsabilité contractuelle correspondante qui est, elle, fondée en général sur la '·olonté individuelle : le cas par exemple du « fortuit» ou de la « force majeure» dans l'inexécution du rontral lSAVATIER : Civ., 2', 13 mai 1955, D., 1956, 53. EsMEIN in Sem. Jur. 1956, 924 el : « L'obligation et la responsabilité contractuelles», Mélanges Riper!, T. Il, p. 101 et s. RODIÈRE : c Etudes sur la dualité des régimes de responsabilité» in Sem. Jur., 1951, 861 et 868. CARBONNIER, Oroit Civil, T. Il, p. 507 s.). En ce qui concerne la responsabilité proprement déli au fait une signification ·normative ; la transposition du fait dans le droit apparait donc ici, à l'intérieur de la totalité qu'ils constituent, comme c médiatisée> : il n'en est pas de même dans le cas des « situations de fait » où le c fait» s'incorpore c immédiatement:. dans le droit, et qui constituent ainsi un exemple paniculièremem frappant de la totalité du fait et de la valeur. (9) I..ARENZ, op. cit., T. n, p. § 56. (10) Loc. cie., p. 470.

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de fait apparaît comme le premier palier de manifestation « immé· diate » dans le droit de la totalité du fait et de la valeur, de l'infra· structure et de la superstructure. Il n'existe pas de point de rupture entre sources d'obligations reconnues par le droit et ces situations de fait, ces premières ne constituant elles-mêmes qu'une incorpora· tion dans les mécanismes d'un système juridique des situations résul· tant de l'activité pratique de l'homme. Dans le cas qui nous préoccupe, ces situations n'ont pas reçu l'investiture juridique formelle, ne sont pas insérées à « l'intérieur » d'un univers juridique par la médiation de ses structures spécifiques, en un moment de l'histoire. Si elles n'ont pas reçu cependant le brassage et l'élaboration d'une «tech· nique » juridique, elles ne constituent pas moins des valeurs juri· diques donnant naissance à des obligations. C'est ainsi que la nature des choses constitue le fondement de la signification juridique de ces situations de fait. Certains auteurs cependant (II) paraissent rejeter cette référence à la nature des choses en ce qui concerne la compréhension du problème des situations de fait. Ils prétendent que l'on ne peut attribuer à une relation de fait des effets juridiques par une référence générale à la «nature des choses », que l'on ne peut conclure la «nature » spécifique d'une « relation contractuelle de fait » a priori, mais seulement après un examen du cas concret qui démontrerait si la relation en question doit constituer une relation de fait « spécifique », une exception de l'application des règles de nullité absolue ou relative qui doivent, au cas échéant, être app1iquées. Bref, ces auteurs déclarent que l'on ne peut, par une référence générale à une nature des choses, décider une fois pour toutes que toute relation de fait donne ipso facto naissance à des conséquences juridiques spécifiques. Cette objection paraît cependant hien gra· tuite. n est évident que seule une estimation de la part du juriste de la signification des données de l'infrastructure par rapport au droit peut démontrer si une situation factuelle fonde des conséquences juridiques propres. Il est évident que toute situation de fait, bien que por.tant un sens imnJanent, ne suffit pas pour fon· , der des normes ou des valeurs juridiques. Le fait cependant reste qu'il n'existe de valeurs « juridiques » ou autres, que parce qu'il existe une nature des choses, conçue comme praxis, comme totalité de fait et de valeur, d'infrastructure et de superstructure : ce n'est donc que par une référence concrète à l'infrastructure donnée que l'on pourra décider, s'il y a lieu, d'une transposition immédiate de certaines données de celle-ci en droit. § 2. -

Les lois supplétives de la volonté.

Le second exemple concerne encore une transposition particulière· ment immédiate du fait en valeur juridique mais qui suit cette fois (Il) Notamment

SJMITIS,

op. cie., p. 104.

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un processus exactement inverse à celui que nous venons d'exposer. s'agit cette fois d'une certaine catégorie de lois, de règles de l'uni· vers juridique, qui se rapporte immédiatement aux données factuelles: des lois supplétives de volonté (12). C'est le. cas de règles qui s'appli· quent aux sujets du droit autant que ceux-ci n'ont pas manifesté une volonté différente : régime de communauté des biens entre époux, règles concernant la succession ab intestat etc ... n s'agit hien dans le cas de ces règles de valeurs juridiques qui renvoient immédiatement aux projets et significations des volontés individuelles. Bien que ces règles soient intégrées, du point de vue interne, aux structures spécifiques d'un ordre juridique, certaines d'entre elles ont, du point de vue externe, un point de contact parti· culièrement fort et direct avec l'infrastructure : ce point consiste pour certaines d'entre elles dans leur fonction de suppléer immédia· tement à la volonté individuelle selon la volonté présumée des sujets du droit - :Contrat tacite -. C'est cette dernière catégorie de règles supplétives de volonté qui nous intéresse. Dans leur cas, la loi réglemente certaines situations selon la façon qui lui paraît la plus conforme à la volonté des indi· vidus si celle-ci avait été déclarée. La valeur cristallisée en règle juri· dique se trouve ainsi en rapport direct avec la réalité sous-jacente. Les projets des sujets du droit s'érigent d'une manière immédiate en valeur juridique. La relation entre fait et valeur devient, dans ce cas, manifeste : la volonté individuelle n'est pas, comme dans le cas des contrats, transposée en droit en tant qu'elle est reconnue elle-même par la loi comme génératrice d'obligations; dans les cas des lois en question, en tant même qu'elles tendent à se substituer directement à cette volonté, celle-ci se transpose immédiatement en droit. En d'autres tennes, alors que, dans le cas des règles concernant les contrats, la volonté individuelle n'est pas intégrée immédiatement dans l'ordre juridique, ce dernier reconnaiSsant, par «référence», une source d'obligations qui lui est extérieure, dans le cas de la caté· gorie particulière des règles en question, le « fait », la volonté présu· mée, est intégrée d'emblée, dans son contenu concret, dans les structures spécifiques de l'univers du droit (13). Le caractère immédiat de cette intégration ne rend la transposition du fait en valeur juri· dique que plus frappante.

n

(12\ CARBONNJER insiste sur ce caractère des lois supplétives de volonté. « Henri Poincaré disait pareillement qu'un million d'indicatifs ne feraient jamais un impératif. Il faut prendre garde, cependant, que toutes les règles du droit ne sont pas impératives. Il en est qui sont supplétives de la volonté,., op. cit., T. 1, § 8. Voir aussi le rapport présenté par cet auteur au VI• Colloque de la Faculté de Droit de Toulouse : c Droit, économie, sociologie,., p. 122 s. (13) Ceci ne parait pas être toujours le cal des antres règles supplétives : à leur encontre, les règles de contrat tacite font souvent plus qu'interpréter c objec· tivement ~ tm contrat, elles c font un contrat pour les parties ~ (R. DAVID : c Le . Droit Françain, T. I, p. 72 s.) ; la transposition du fait en droit à l'intérieur de la totalité qu'ils constituent apparaît, dans le cas des autres règles supplétives, plus subtile et c médiatisée ~.

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SECTION

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Il

LA TRANSPOSITION MEDIATISEE § 1. -

La notion de vision du monde.

Nous venons d'étudier certains cas de transposition «immédiate, des données de l'infrastructure dans l'univers juridique de la super· structure. Ceux-ci ne constituent cependant qu'un des cas-limites de la transposition des données de l'infrastructure en valeurs ou normes juridiques. L'univers juridique revêtant, nous l'avons vu, en tant que domaine de la superstructure, ses propres structures spécifiques, les données de l'infrastructure sont soumises, avant de pouvoir pénêtrer dans les mécanismes propres à cet univers, à une élaboration complexe qui les transforme, à première vue, complètement. ll est ainsi souvent difficile de discerner, sous leur travestissement juridique, quelles sont les données de l'infrastructure qui correspondent à certaines structures du droit : leur rapport dialectique nous échappe. Quelles sont, par exemple, les données de la réalité sous·jacente qui sont à la hase d'une acceptation par le droit allemand, à l'encontre du droit français, de l'aliénation mentale comme cause de divorce? Quelle est la réalité sous·jacente, les données de l'infrastructure qui sont à la base de l'acceptation par un ordre juridique de l'institution du tribunal des tutelles ? Dans le cas où l'on accepte comme domaine fondamental de l'infrastructure des sociétés occidentales modernes, le niveau économique, comment établir les liens significatifs entre les structures économiques et sociales d'une société et des conceptua· lisations aussi éloignées que les phénomènes juridiques déjà mention· nés ? Les données économiques ou sociales ont subi ici de telles transformations en s'intégrant au domaine de la superstructure, en général, et à celui du droit en particulier, que nous devons nous réfé· rer à un outil méthodologique qui permettra de découvrir où réside dans ces cas le point de totalisation structurale de l'infrastructure et de la superstructure. Remarquons que cette distance apparente entre l'infrastructure et la superstructure se manifeste en second lieu par un obscurcisse· ment de l'ensemble interne que constitue un ordre juridique, par une dissimulation des rapports structuraux, non seulement des structures juridiques avec l'infrastrp.cture, mais aussi entre elles. Nous venons d'analyser à la fois le caractère de totalité significative que représentent les structures et les ordres juridiques et le fait que cette totalité significative de l'univers conceptuel du droit est forgée sur le plan de l'infrastructure. Les caractères spécifiques de formalisme, généra· lité, abstraction et réglementarité structurent un certain ensemble systématique «formel» - nous l'étudierons par la suite - des droits occidentaux modernes mais ne constituent que l'expression du

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besoin de calcul de prévision apparaissant à un moment de l'évolution de l'infrastructure. Ces caractères cependant ne paraissent pas suffire à fonder une totalité .structurale cohérente de l'univers juridique qui pourrait rendre compte des relations des normes générales et abstraites entre elles, étant donné que les règles juridiques n'accèdent pas par principe, en tant que règles de conduite, au formalisme et à l'abstraction parfaite des symboles mathématiques, à une cohérence « axiomatique » totale. Dans le cas des deux règles précitées, celJe de l'acceptation de l'aliénation mentale comme cause du divorce et celle de l'acceptation de l'institution du tribunal des tutelles, il s'agit hien de règles abstraites, formeJJes et générales. Quelle est cependant. la relation significative entre elles, étant donné qu'elles se présentent (14), ainsi que le constatent les spécialistes du droit comparé, souvent ensemble dans les droits modernes ? Ce n'est que par la découverte de la totalité particulière d'un ordre juridique donné par l'intégration de ses structures aux besoins de la praxis humaine sous-jacente, constituant déjà elle-même une totalité, que nous pourrons· accéder, parallèlement à la compréhension des rapports de toute· structure juridique spécifique à l'infrastructure, à une compréhension des relations significatives entre les structures juridiques elles-mêmes. Quel est cependant l'outil méthodologique par la médiation duquel nous pourrons, dans les cas à la fois d'une règle spécifique du droit très éloignée de l'infrastructure et de la totalité significative de tout un ordre ou système juridique (15), accéder à cette infrastructure sous-jacente ? On pourrait découvrir cet outil méthodologique dans la notion de vision du monde (16). Cette notion est hien ancienne, mais a rarement été interprétée d'une façon conforme aux données de notre étude. Nous avons déjà remarqué que l'existence humaine constitue dans son activité vers le monde une totalité significative. Ses activités spécifiques, par exemple économique, sociale, artistique, religieuse, juridique, constituent, nous l'avons déjà vu, des « ouvertures » partielles de son existence globale dans-le-monde, de son attitude tendant vers le dépassement de" la contradiction fondamentale homme-monde. U4) CARBONNIER, in « Sociologie juridique», cours polycopie. (15) Cette recherche d'une totalité de l'univers juridique occupe une place centrale dana la pensée des juristes contemporains. On n'a qu'à en juger par le lsngage juridique : totalité, système, Bedeutungszusammenhang, Sinnganzes, Gesammtvorstellung, Gesammtsinn. (16) W. DILTHEY : « Die Typen der Weltanschauung und ihre Aushildung in der metaphysischen System~. p. 86, in Gesammelte Schriften, Berlin, 1931. G. Lu· KACS : c Histoire et Conscience de classe» passim et «Théorie du roman» (éd. Médiations) passim. A. GRAMSCI : c Œuvres choisies», éd. sociales, p. 18 s., et surtout 76 s. L. GOLDMANN : c Recherches dialectiques», 'p. 26 s. et pauim. K. JASPERS : c Psychologie der W eltanschanung ». P.armi les pages les plus substan· tielles sur ce sujet, il y a celles d'un article de K. MANNHEIM : c On the interpre· tation of Weltanschanong », in c Essays on the sociology of knowledge », p. 33 s. Le fait que Mannheim, versant dans l'hégélianisme, considère la vision du monde comme produit de l'Esprit, de la c freischwebende Intelligenz », n'empêche que ses analyses peuvent nous être, ramenées à leur juste dimension, utiles.

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C'est précisément parce que l'homme constitue primordialement une existence pratique dans le monde que nous pouvons découvrir dans toutes les manifestations de sori activité une attitude globale qui les régit et qui concerne le choix total de l'homme envers ce monde. Nous pouvons même définir ces attitudes globales typiques, constituer une typologie de ces visions du monde (17) : l'empirisme, le rationalisme, l'agnosticisme, l'indivi~ualisme volontariste, la vision dialectique idéaliste ou matérialiste, la vision tragique, l'idéalisme subjectif, etc. Cette vision du monde constitue ainsi le choix total que l'homme opère dans sa situation ontologique envers l'univers, elJe exprime et est la conséquence de la totalité du f~it et de la valeur que nous avons exposée. Elle est à la base de toute autre activité spécifique humaine, dans le même sens que le niveau ontologique, on l'a déjà vu, est à la base des niveaux à la fois de l'infrastructure et de la superstructure. La vision du monde est calculée sur les données ontologiques. Les activités économiques, sociales, artistiques, juridiques, etc. existent selon le mode de cette vision du monde, épousant ce mode spécifique de l'existence, de l'attitude ontologique globale de l'homme que constitue la vision du monde. Or, nous pouvons transposer ces observations concernant l'existence individuelle dans le domaine de l'existence sociale. Toute société, tout groupement ou classe sociale, présentent en un certain moment de leur histoire une vision caractéristique du monde qui constitue leur mode d'approche de l'univers, la façon, disons, de se poser les problèmes. La vision du monde prédominante en une certaine société et dont les œuvres culturelles de la superstructure sont imprégnées, est la vision du monde du groupement ou de la classe dominante dans la société en question (18). Remarquons, avant de procéder à l'étude de la signification méthodologique pour le droit de la notion de vision du monde, les moyens de son investigation. Nous avons déjà analysé l'importance de ce que nous avons nommé niveau ou activité fondamentale de l'infrastructure. n .. s'agit de J'ensemble des besoins et activité~ pra· tiques qui présentent pour les hommes d'une société donnée une 117) GOLDMANN, op. cit., p. 41. (18) On voit donc que la vision du monde ne constitue pae, ainsi qu'il est souvent admis, une donnée conceptuelle se situant au niveau de la superstructure. Elle constitue (ainsi que la finalité, par exemple) une dimension « ontologique 1> totalisant dialectiquement, en tant que facteur de médiation, les plans de l'infra· structure et de la superstructure : elle représente en tant que choix global d'une certaine société, à la fois les besoins, les pratiques, les valeurs, les projets, l'infra· structure et la superstructure, de cette société. On peut simplement considérer que, au niveau de la superstructure, elle se présente plus explicitement et acquiert une cohérence conceptuelle qu'elle n'atteint pas au niveau de l'activité pratique. Voir dans ce sens, GoLDMANN : c Sciences humaines et l!hilosophie,. et surtout GRAMSCI : c .•. conception (vision) du monde qui se manifèste implicitement dans l'art, dans le droit, dans l'activité économique, dari& toutes les manifestations de la vie intellectuelle et collective ,, in c Œuvres choisies ,, trad. française, p. 22.

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importance primordiale. L"élaboration particulière de la vision· du monde, de l'attitude globale d'un homme ou d'un groupement social envers le monde se forgera donc primordiiùement au niveau de cette activité : si c'est l'activité économique qui comprend cette place, ce seront les besoins et les pratiques économiques et la situation d'un groupement social à l'égard de cette activité qui forgeront l'attitude globale de ce groupement et de la société donnée, si ce groupement en constitue le groupement dominant. Si, par exemple, la classe bourgeoise d'une part constitue en un~ certaine société le groupement prédominant - situation qui dépen· dra elle-même des données économiques - et, d'autre part, la situation économique de cette classe est critique et son rôle pr,édominant en danger ou en décadence, cette crise au niveau de l'infrastructure, se manifestera dans une attitude globale de « fuite » devant la réalité, dans une pétrification des idéaux et symboles sociaux en un univers se voulant « étranger » aux données réelles redoutables, dans une vision du monde tragique ou dans une vision d'un idéalisme subjectif de cette société qui régira et imprègnera toutes ses activités ou valeurs spécifiques. On peut ainsi tracer au niveau de l'activité fondamentale de l'infrastructure une typologie des visions du monde : la vision épique du monde est caractérisée par l'acceptation totale du inonde, par une croyance à l'harmonie des choix humains et du monde extérieur, caractéristiques eux-mêmes d'une activité fondamentale - économique ou sociale - croissante et prospère. La vision tragique du monde est caractérisée par un isolement des hommes en face d'un univers « hostile », par une croyance à un chaos qui sépare les hommes des données réelles du cosmos, éléments caractéristiques eux-mêmes d'une situation critique au niveau fondamental de l'infrastructure. La typologie complète des diverses visions du monde ne peut cependant elle-même être établie une fois pour toutes d'une façon limitative. Ce n'est que par l'examen, selon les méthodes exposées, d'une société concrète que le juriste peut reconstituer les caractères spécifiques qui forment sa vision du monde. On parle par exemple beaucoup de notre temps de la fameuse 60ciali· sation des droits occidentaux. S'agit-il d'une évolution correspondant à un changement de la vision du monde prédominante dans ces droits, ou bien d'adaptations techniques et mineures à des réalités nouvelles à l'intérieur toujours des cadres significatifs de l'ancienne vision du monde ? Et s'il s'agit d'une évolution de la vision du monde, dans quels traits réside-t-elle en tant qu'attitude « globale » ? C'est par la référence à cette médiation significative que constitue la vision du monde que l'on peut « comprendre» la transposition de certaines données de l'infrastructure au niveau du droit, la relation donc de certaines structures juridiques bien éloignées à première vue de l'infrastructure, à la fois avec celle-ci et entre elles. Considérons notre exemple selon lequel l'acceptation ·de l'aliénation comme cause du divorce et l'institution du tribunal des tutelles se présentent sou· vent ensemble dans les droits occidentaux modernes. Si la société

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correspondante accepte une vision tragiqne du monde, c'est-à-dire la solitude, la séparation totale de l'homme et du monde, l'aliénation mentale - la solitude de l'aliéné - peut ne pas être considérée comme « exceptÎoJ!.Delle », comme _pouvant fonder une cause de divorce - cf. le rôle du fou et du prophète dans les tragédies grec· ques (19) - . D'autre part, la solitude des «enfants » dans le monde, peut de la même façon ne pas être considérée comme aussi exceptionnelle qu'elle doive requérir la protection spéciale du tribunal des tutelles. On pourrait ainsi, par la médiation de la notion de vision du monde, comprendre à la fois la relation structurale entre ces deux règl~s juridiques et la relation de chacune d'elles avec l'infrastruc· ture, la vision du monde ne constituant elle-même que la signification globale immanente aux besoins et projete de la praxis humaine. On accède ainsi à la totalité significative d'un ordre juridique, qui n'est autre que celle des activités et données de l'infrastructure transposée au niveau de la superstructure par la médiation de la « vision du monde ». On peut parler d'un ordre juridique idéaliste et suhjéctif, ·individuel et volontariste, tragique, épique, romantique, etc. C'est précisément, nous le verrons, cette vision du monde qui nous paraît constituer le « système », l'unité d'un ordre juridique donné (20) : c'est par référence à elle que l'on peut accéder à la compréhension des rapports entre structuree juridiques à première vue totalement disparates. Ces rapports ne seront plus conçus dans la cohérence purement formelle de ces structures, mais dans la relation à la fois de leur forme et de leur contenu : c'est leur intégration signi· ficative, par la médiation de la vision du monde, aux besoins et acti· vités de l'infrastructure qui peut nous aider à élucider cet « ensem· ble » de l'univers juridique global car, nous l'avons déjà vu, il consiste dans la transposition au niveau du droit de la totalité que constituent, déjà au niveau de l'infrastructure, certaines activités et besoins ou l'ensemble de la praxis humaine en un moment de ·son histoire et en une société donnée (21), (22). (19) A ce sujet surtout A. BoNNARD : «La civilisation grecque», T. II, p. 8 s. SENGHOR d'ailleurs remarque : c ... ees Voyants que l'Europe enfenne dans ses prisons-asiles, que l'Afrique continue de nourrir et vénérer, découvrant en eux des messagers de Dieu» in «Anthologie de la poésie africaine et malgache», p. 282, et MICHELET, à propos du Moyen Age ... «les sots, terrifiés par le triomphe du Diable, brûlaient les fous pour protéger Dieu ) (in « Histoire de France», T. V). (20) STR.UENWERTH CDas rechtstheoretische Prohlem der Natur der Sache, p. 19) exprime une idée analogue en substituant au concept de vision du monde ~elui de W ertgesichtspunkt (angle de vision axiologique) : « C'est là que réside le droit de toute référence à la conséquence systématique de la loi qui ne consiste en rien d'autre que dans l'identité du point de vue axiologique qui la régit:.. Il se réfère lui-même à Rothaker pour qui : c·La dogmatique est .•• l'explication systématique d'une certaine attitude, d'un certain style, d'un certain point de vue ». (RoTHAKER : « Die dogmatische Denkform in den Geisteswissenschaften und das Problem des Historismus ,, p. 14). (21) On trouve parfois d'ailleurs des références des juristes qui peuvent se rapprocher de la notion de vision du monde. c Il est évidemment assez vain de prétend.re retracer l'évolution de l'institution du mariage alors que l'on sait ai

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Si cependant la notion de vision du monde a été constatée par nombre de chercheurs et sous plusieurs formes, si l'accent fut souvent mis sur « la strncture pré-théorique des produits de la culture », selon l'expression de Mannheim, la formation et la fonction de celle-ci furent conçues de manières fort différentes. Bien que nous ne voulions point nous étendre sur ce sujet, rappelons en tout cas que, selon nous, la vision du monde est forgée d'après les données ontologiques et au niveau de l'infrastrncture, elle constitue l'attitude globale de l'homme dans le monde et non simplement, comme ce serait le cas par exemple, selon Jaspers, une différenciation purement psychologique -des divers types et caractères mentaux (23). Attirons, en tout cas, l'attention sur une remarque méthodologique. Si un ordre juridique constitue en principe l'expression conceptuelle cohérente de la vision du monde du groupement social prépondérant dans la société correspondante, on n'y retrouve pas moins des survivances d'éléments appartenant originellement à des visions du monde révolues et dépassées. On peut y retracer d'ailleurs des visions du monde antagonistes, appartenant à des groupements peu de choses, au fond, sur l'évolution de l'amour ; à ce dernier point de nte, les questions importantes pour le juriste ne manquent pas : influence . de l'esclavage féminin, par exemple en droit romain ; rapports entre l' « amour courtois :. et la conception médiévale du mariage ; action de la Renaissance et de la Réfr.rrne :.. CARIIONNIER, Droit Civil, T. 1, p. 300. On pourrait citer ici d'aillenrs l'ouvrage de ]. BoNNECASE, c: Science du droit et romantisme»(22) Nous constatons ainsi que la vision du monde est corrélative à la nature des choses conçue en tant que sens immanent aux besoins et projets de la praxis humaine. Une notion apparentée d'ailleurs à celle de vision du monde a été dernièrement mise en valeur dans le domaine des recherches sociologiques sous le nom de c personnalité de base » (M. DUFRENNE : c La personnalité de base, un concept sociologique:.. R. LtNTON : c The cultural background of personnality »- A. CuvtLLJER : c Manne} de sociologie:., T. 1, p. 75). La c personnalité de base» constitue l'ensemble des traits communs à tous les individus d'un même groupe social. R. Benedict a par exemple opposé, en 'se servant de~ termes de Nietzsche, la ch•ilieation c apollinienne» des Indiens Zuni, où domine l'esprit de modération et de paix, et la civilisation c dionysiaque» des Indiens Dobuan, où règnent l'individualisme et la lutte, (R. BENEDICT : c Pattern~ of culture»). t23) G. BURDEAU a d'ailleurs exposé, bien que se fondant sur des prémis•e• philosophiques entièrement différents des nôtres, une notion d'idée du droit apparentée à celle de vision du monde : c L'idée du droit est une vision cohé1 ente d'un type de société ... La diversité des buts sociaux, c'est·à·dire la diversité des interprétations du Bien commun, commande ainsi la multiplicité des idées de droit... que si l'idée parvient à s'introduire dans la réglementation posith·e ... l'orùre juridique qu'elle instaurera sera l'armature d'une société nettement déterminée et que l'on ne saurait confondre avec aucune autre. Nous aurons une soriété libérale, corporative, socialiste ou collectiviste. Ce sont ces virtualités protéiformes de l'ordre juridique qui correspondent à la contingence de l'idée de droit ... Alors que les activités individuelles, si on leur laissait leur spontanéité, offriraient l'image d'une agitation désordonnée, à qui ignorerait leurs buts et les motifs de chacun, les représentations de l'ordre social qui fornient la substance de l'idée du droit sont d'une cohérence que l'on serait tenté de qualifier d'inhumaine.-» (Traité de Science politique, T. 1, p. 138-139). Cependant, Burd eau c capte » la c vision cohérente d'un type de société » primordialement au niveau du droit car il parait soutenir une thèse idéaliste, selon laquelle, ce serait l'idée-valeur du droit, qui structurerait les faits en se réalisant en eux.

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sociaux différents, groupements qui ont pu avoir accès à, ou influencé, l'élaboration du droit. On peut ainsi détecter, dana un ordre juridique positif, au dessous d'une cohérence apparente, des contradictions internes profondes. Le juriste devra avoir conscience que la solution conséquente des problèmes juridiques selon l' « esprit » de la loi présuppose une compréhension et une évaluation de la ou des visions du monde cristallisées dans cet «esprit» (24). § 2. -

La constitution de la vision du monde. A.- Vision du monde et idéologie.

Remarquons les rapports étroits entre cette notion de vision du monde et la notion d'idéologie. Cette dernière constitue en fait une . expression désignant en général la vision du monde dans sa mani- · festation au plan conceptuel du niveau de la superstructure. Comme· le dit K. Mannheim qui insista sur cette conception de l'idéologie: « ... la conception totale (de l'idéologie) met en question toute la Weltanschauung de l'adversaire (y compris sa faculté conceptive) 124) On pourrait d'ailleurs s'interroger sur l'éventualité d'existence d'une vision juridique spécifique du monde, c'est·à·dire de besoins de l'infrastructure •e cristallisant, dans une situation historique concrète, en une vision du monde qui adopterait envers toute situation des valeurs juridiques correspondantes. Comme le dit ENGELS : «La nouvelle conception de la vie, telle qu'on la voit aujourd'hui, a fait son apparition pour la première fois en France. Elle est destinée à devenir classique dans la société bourgeoise : c'est la conception juridique de la vie. En fait c'est une conception théologique transposée sur le plan temporel : le droit humain à la place du droit divin (dogme), l'Etat à la place de l'Eglise.) Nous retrouvons la pensée d'Engels concernant une vision actuelle du monde constituant une vision «juridique'> chez LECLERC ( 4: Du droit naturel à la sociologie'>). «Or le motwement Hbérel est lié a•l juridisme. Celui·ci en constitue un des éléments som-jarents et forme corps avec lui ... » (T. II, p. ll3 et encore c ... Le juridisme ee continue de nos joars dans la mesure où le libéralisme se continne. Le libéra· lisme revendiquerait l'égalité ..• mais l'égalité telle que le libéralisme la concevait, était l'égalité juridique, égalité des droits. La question ouvrière est née de ce que les ouvriers, ayant retn l'égalité des droits, ne se sont pas trouvés dans une situa· ti on d'égalité de fait :t lT. II, p. 118). Ce qui nous intéresse dans ces remarques, c'est de pouvoir poser le problème , pp. 167 s., 207 s. Voir aussi sur ee sujet R. ARON : c Dix-huit leçons sur les sociétés industrielles».

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S'il ne peut ainsi exister une vision du monde technocratique,

il peut bien cependant exister une idéologie technocratique. Cer· tains groupes sociaux, en contact particulièrement étroit avec l'uni· vers économique, acquièrent une foi « mystique » aux vertus « magi· ques » de la technique. L'importance historique de cette idéologie reste cependant, pour les raisons que nous exposons ci-dessus et compte tenu de la différence que nous avons établie entre vision du monde et idéologie, relativement limitée. Ces considérations ont une grande importance en ce qui concerne la « compréhension » de l'univers juridique. On a très souvent $OUli· gné l'influence de la « technique » sur le droit : prolifération et émiettement des textes législatifs, liaison de plus en plus étroite entre le droit et l'Etat, .prépondérance du droit public sur le droit privé etc. Nous n'avons qu'à mentionner les analyses profondes de Savatier (29), de Ri pert (30), de Michaèlédès-Nouaros (31), et, last but not least, d'Ellul lui-même. Ces influences de la «technique » dans le droit sont parfaitement exactes : là où nous ne ·sommes pas d'accord avec ces auteurs (notamment Ripert et Ellul), c'est à propos de la signification et de la portée de cette influence ; la technique ne constitue pas un élément déterminant qui conduit à une structuration significative du niveau· juridique, d'un point de vue de cohérence interne, par rapport à elle, car elle n'est pas, en tant que telle, à la base d'une vision du monde spécifique des sociétés correspondantes. Elle est un des facteurs de l'infrastntcture de ces sociétés - un des facieurs qui ren· forcent le besoin de calcul de prévision - , elle n'est pas, en soi, la base déterminante de l'abstraction, formalisme, généralité et réglemen· tarité des droits que nous étudions : cette base est constituée par le besoin de caJcul de prévision (32). Considérons, à ce propos, un exemple plus concret, et, pourquoi ne pas l'avouer, plus troublant en ce qui concerne notre propre point de vue. La « technique » est à la base d'une prolifération des textes législatifs, d'une réglementation du détail : une administration « tech· nocratisée », une économie « planifiée » correspondent à une délimi· 'tation minutieuse des. fonctions et des tâches, à une tentative d'orga· nisation juridique particulièrement « poussée » des éléments qui, jusque là, étaient considérés comme faisant partie du domaine de l'impondérable. Cette caractéristique du droit est-elle cependant, d'un point de vue interne, à ce point significative qu'elle suffise à faire éclater les caractères de formalisme, généralité et abstraction des (29) (Op. cit) (30) c Le régime démocratique et le droit civil moderne» et c Aspects ·juridiques du capitalisme moderne :», (31) c La civilisation technique et le droit civil», Athènes, 1962. (32) Notre argumentation ci·dessus n'est d'ailleurs pas le fondement unique de ce que nous avançons à propos de l'univers juridique. C'est aussi l'examen dialectiquement parallèle de cet univers qui nous a conduit à cette argumentation. N. POULANUAS

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droits en question ? A notre avis, il n'en est rien. Ces caractères continuent à constituer l'ossature significative de ces univers juridiques. La prolifération de lois réglementant le détail constitue peut-être une contradiction dialectique de ces caractères, elle se situe cependant - du point de vue de sa signification - à l'intérieur des cadres que ceux-ci inculquent au droit. Elle exclut l'abstrait, elle n'exclut pas le formel ou le général et vice-versa. Elle est à la base d'une concrétisation ou d'une substantialisation à l'intérieur même des éadres imposés par ces caractères d'abstraction, formalisme et généralité. Et que l'on ne croie pas ici que nous jouons avec des mots, car enfin, pour parler en juriste, existe-t-il de panique plus manifeste envers .l' « équité », envers le jugemeJJt par excellence concret, particulier et substantiel du juge équitable, que celle d'une administration technocratique ? Reprenons les analyses excellentes d'Ellul lui-même à ce point (33) : « Or, le technicien ne conclut jamais qu'à une vérité de détail. Son esprit analytique lui fait saisir, percevoir et affirmer une vérité strictement localisée. Cette vérité rigoureusement délimitée va faire l'objet d'une loi. A chaque vérité doit correspondre une loi. D'où la progression indéfinie de. l'appareil légal. Ceci, par un autre côté, s'explique dans la mesure où le technicien est absolument opposé à la notion d'un droit doctrinal, d'une jurisprudence de concept. » Cette réticence du technicien envers la jurisprudence des concepts est-elle due cependant pour autant à une évolution significative qu'il préconise vers un droit concret, particulier, substantiel, bref vers un droit adapté aux besoins de «l'homme concret » ? Ce n'est nullement le cas. Bien au contraire, si le technicien s'attaque à cette jurisprudence des concepts, c'est parce qu'elle risque, par une contradiction dialectique, de provoquer une irruption du concret et du particulier dans le droit. « Un droit », continue Ellul, « qui établit seulement des principes, qui donne des lignes générales, confie aux juges la création du droit vivant : praetor vivo vox juris civilis. Ceci est impossible pour le technicien, car reste tou· jours à craindre l'arbitraire, le personnel, le fortuit. Et si le technicien est grand ami du hasard, il ne peut souffrir le personnel. Il convient dès lors d'enserrer strictement le juge ou l'administrateur dans un réseau de plus en plus fin, de plus en plus serré de prescriptions légales, de façon que l'on sache exactement où l'on va, quelles conséquences on peut attendre. :. Le besoin de calcul de prévision que nous avons étudié, se présente ainsi dans la conjoncture historique des sociétés que nous étudions comme engendrant non pas uniquement une abstraction, généralité ou formalisme des règles juridiques, mais aussi une réglementation du détail. Ce tournant cependant n'est pas significatif, n'acquiert pas d'importance déterminante en ce qui concerne. les ordres (33) Op. cil., p. 269.

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juridiques positifs en question (34) : dans une systématisation de ces ordres, selon les données de la logique formelle, nous découvrons toujours en effet des degrés d'abstraction, de formalisme, de généra· lité, une règle est plus ou moins concrète par rapport à une autre logiquement supérieure. Ce processus d'abstraction et de formalisme ou de concrétisation et de substantialisation ne se situe cependant en

dehors des cadres de la logique formelle que dans la mesure où il s'organise par rapport aux besoins particuliers de la praxis et de l'homme concrets. La finalité au contraire de cette réglementation du détail due à la technique manifeste, au niveau juridique aussi bien qu'au niveau économique, un souci de rendement.« in· abstracto», de maximation « in abstracto » (35). § 3. - La structuralité du droit selon la: méthode dialectique inteme-exteme.

A. - La vision du monde comme totalité structurale d'un ordre juridique positif et le problème du système juridique. Nous venons de constater, dans ~otre analyse de la notion de vision du monde, qu'elle constitue la signification globale cohérente d'un ordre juridique positif. Or, c'est précisément ce rôle que les philosophes du droit réservent à la notion de « système »· . Nous pouvons conclure, d'après nos analyses du rapport du fait et de la valeur à l'intérieur de notre conception de la nature des choses, que c'est la « totalité » significative d'un complexe de normes, de l'ensemble des structures juridiques, totalité qu'est la vision du monde, qui constitue la cohérence conceptuelle des droits positifs. Les données de la logique formelle, par exemple la . réglementarité, l'abstraction etc., qui peuvent paraître régir l'unité d'un ordre ou d'un complexe de structures juridiques, ne peuvent être elles-mêmes «comprises» qu'à partir des données de l'infrastructure qui sont à la base d'une systématisation des droits occidentaux actuels selon les données de la logique formelle. Cette systématisation cependant n'offre qu'une vision interne de ces droits, elle ne peut, comme c'est le cas pour les structures particulières de ces droits, suffire à leur corn· préhension : elle doit être complétée par une vision externe, par leur intégration à l'infrastructure qui, en ce qui concerne la cohérence de (34) Sj>n importance paraît d'ailleurs se limiter surtout au domaine du droit publie et, plus particulièrement, à celui du droit administratif. Signalons ici en tout cas que l'idéologie technocratique aurait pu avoir une influence plus impor· tante sur le droit si elle constituait l'idéologie du groupe social, que nous avons étudié, de c juristes spécialisés» : cette idéologie cependant ne paraît pas avoir fait, au moins jusqu'ici et à un degré significatif, irruption dans le c jurisme ». (35) Ce qui importe est, pour cette réglementation et pour l'économie sous-jacente - la question du · c Comment» et non la question du c Pourquoi » (A. PIETTRE: c Les trois iges de l'économie, p. 295). Voir aussi à ce sujet l'œuvre de F. PEaaoux.

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l'ensemble d'un droit positif, ne peut s'effectuer qu'au moye~ de la vision du monde qu'il incarne. · Si «système» signifie donc en premier lieu: «Ensemble d'éléments... qui dépendent réciproquement les uns des autres de manière à former un tout organisé » (36), cet ensemble ne peut consister, à propos d'un domaine ou produit de l'activité humaine, que dans les données que nous venons d'exposer tout le long de cette étude. Or, la notion de système parait dans ce cas se diluer dans la notion de totalité dialectique qui est à la hase aussi hien des notions de structure et de vision du monde, que de celles d'infrastructure et de superstructure. En effet, tout niveau de structuration constituant parallèlement un certain degré de totalisation, la praxis tota· lisante de l'homme étant la source de tous les paliers de stntcturation de son univers, la notion de système ne peut avoir, dans cette conception et sous cet angle, une existence autonome. Elle pourrait simplement signifier une certaine modalité des structures juridiques : le système consisterCfit ainsi en un ensemble de « structures ». Nous venons cependant de noter que la vision « dynamique » du droit, le considérant dans son intégration à la praxis, nous révèle les struc· tures en tant que niveaux de structuration, en tant que « moments » d'un processus de structuration. Tout niveau pareil donc, toute structure constituerait parallèlement un niveau de systématisation. Toute totalité de normes du droit constituerait à la fois une structure et, en tant qu'ensemble de structures plus restreintes, un système : par ex-emple le divorce, le droit de la famille, le droit privé, en suppo· sant toujours qu'ils constituent. des « structures », constitueraient parallèlement des systèmes dont celui du droit privé ·comprendrait le droit de la famille, etc., celui du droit de la famille le divorce, etc. Nous aurions ainsi, à un des bouts de la série de cohérence signifiea· tive interne du droit, la structure la plus restreinte possible, ne cons· tituant pas un système proprement dit et à l'autre, la structure la plus vaste possible, constituant le système global, la vision du monde. Nous voulons ainsi remarquer que la notion équivoque de système ne présente, dans ces perspectives, nulle valeur aùtonome. Qu'il existe dans le droit, comme dans tous les autres domaines de l'activité humaine, des structures plus ou moins vastes - en tant même que ces structures constituent des niveaux de structuration -, c'est un fait évident. Pourquoi cependant nommer les stntctures « systèmes », lorsque leur caractère systématique réside précisément dans le fait même qu'elles constituent des totalités, des structures? La notion de système ne revêt vraiment d'importance qu'à partir des dopnées de la logique formelle, signifiant précisément leur caractère de cohérence interne formelle, l'unification de ce qui est essentiellement disparate. Si, au contraire, le caractère de cohérence significative du droit réside primordialement dans leur constitution structurale, dans le caractère de totalités plus ou moins vastes des structures, la notion (36)

LALANDE :

c Vocabulaire technique et critique de la philosophie :t.

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de système ne peut que prêter à confusion, car elle peut sous-entendre une notion génétiquement distincte de celle de structure. Nous ,adoptons donc, à propos d'une vision structurale du droit et à la place de la notion de système, celle de structures juridiques plus ou moins vastes (37). Ce découpage du droit en paliers de structuration ne coïncide pas en tout cas avec un enchaînement et emboîtement hiérarchique de ceux-ci dans le sens Kelsenien, emboîtement selon lequel la struc· ture supérieUre (ou plus vaste) validerait Ill structure inférieure (ou moins vaste). La relation «en soi'> entre structures juridiques plus ou moins vastes n'a de signification hiérarchique - de validation que : a) pour un système de logique formelle fondé sur le processus fondamental de déduction ou d'induction, selon lequel le plus abstrait, formel et général - la structure plus vaste - fonderait le plus concret et spécifique - la structure moins vaste - ou vice-versa; b) pour un système d'imputation normative du gence kelsenien, transposant dans le domaine normatif les données de lli logique for· melle, et selon lequel la norme supérieure - plus générale, abstraite, etc. - fonderait la norme inférieure - plus concrète et spécifique. Par contre, pour nous, le caractère plus ou moins vaste d'une structure (37) André MARCHAL, dons son ouvrage « Système et structures économiques» (p. 82) nous dit : « Le système (sous-entendu : abstrait) défini en fonction de ses structures, apparaît, soit, selon moi, comme un « complexe cohérent de struc· tures l>, soit comme un c ensemble spécifique l> (Jean Lhomme), comprenant des structures mais se distinguant d'elles l>. Nous croyons cependant précisément ct nous avons tenté de le démontrer, qrte dans une totalité structurale donnée, par e:r;emple l'ordre juridique positif ou tout autre domaine de l'activité humaine ou encore la totalité de la pra:r;is humaine elle-même, il ne peut e:r;ister de comple:r;e de structures non significativement cohérent, ne constituant pas c déjà l> "·" moins une ébauche de totalisation. Ces domaines sont en processus de structuration, processus qui les régit au niveau de tous les paliers opératoires ; nous nous trouvons en face d'une cascade de structurations successives. S'il pouvait e:r;ister dans ces domaines des comple:r;es non cohérents de structures, pourquoi et comment la struc· ture elle-même aurait pu, à n'importe quel nit•eau, être cohérente ? Une fois que l'on reconnaît la str;t\Çturalité d'un « tout » on ne peut, quitte à remettre en ques· tion la ·possibilité même d'existence de .~tructures, introduire cette rupture dans la continuité de la cohérence .•tructrtrale, découvrant à un certain niveau des cam• pleu.~ de structures non cohérents... Si cela arrive, c'est précisément une preuve que l'on n'a pas pu appliquer l'outillage des structures à une profondertr sirmifi· cative : on n'a pas pu ainsi capter leur totalité significative. A propos d'ailleurs de la définition de Lhomme, nous pouvons remarquer qu'un en· semble spécifique comprenant des structures mais se distinguant d'elles, s'identifie en fait à une nouvelle « structure», plus vaste que les précédentes. La conclusion de Marchal nous paraît en tout cas d'autant plus discutable, qu'il accepte en ce qui concerne la notion des structures (p. 79) la définition de Gor• vitch qui les considère cependant dans un mouvement perpétuel de structuration, de destructuration et de restructuration. C'est pour cela que Gurvitch (dans son article précité c Le concept de structure sociale l> auquel se réfère Marchal) : a) ne parle à aucun moment de système ; b) distingue entre structures partielles et struc· tures globales (distinction homologue à la nôtre, dans le domaine du droit, entre structures plus ou moins vastes), sans désigner ces dernières sous le nom de systèmes. Les c structures l> de Marchal pennettent d'ailleurs, notons-le, selon lui, c de caractériser non seulement la structure économique proprement dite, mais tous les types de structure : juridique, politique, sociale, mentale, etc. :1> (p. 79).

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n'a pas, tel quel, une importance concernant le fondement ou la validation d'une autre structure plus ou moins vaste qu'elle, car ce qui importe n'est pas si certaines structures sont logiquement plus ou. moins vastes que d'autres, mais si elles sont plus ou moins proches selon la vision significative et compréhensive que nous avons tenté d'exposer le long de cette étude - de l'infrastructure. La distinction, par exemple, entre droit des biens et droit des personnes, fondée sur les données des relations dialectiques ontologiques moi-objets et moi-autrui, et sur celles des relations dialectiques économiques et sociales ~oi-produit de mon travail et moi (vendeur ou !lcheteur)· autrui, etc., peut paraître plus immédiatement liée à l'infrastruc· ture qu'une structure juridique plus res trein~~. et spécifique, celle ··par exemple d'un certain type de société ou de contrat. C'est la première qui constituera le point. de départ pour la compréhension et la découverte du fondement de la seconde. Le processus inverse cepen· dant peut parfois aussi bien avoir lieu : une structure plus particu· lière peut être plus étroitement liée à l'infrastructure et constituer la médiation significative pour l'intégration de la structure plus vaste à celle-ci : la structure juridique par exemple de la propriété privée est bien logiquement - nous parlons toujours de logique formelle moins vaste que celle du droit des biens. Elle constitue cependant la médiation de la compréhension et du fondement de ce droit: les juristes ont bien remarqué que la propriété privée est, dans les ordres juridiques occidentaux, à la base même de tous les droits des biens. L'appropriation d'une chose par un sujet peut paraître ainsi, du point de vue compréhensif, la médiation entre les « droits des biens » et l'infrastructure, en tant que, plus proche de celle-ci en un moment historique, elle nous permet de comprendre les autres droits des biens à partir d'elle-même. Si elle est plus proche de l'infra· structure, si les 'llonnées de l'infrastructure se manifestent plus inten· sément chez elle, ce n'est pas parce qu'elle est logiquement plus concrète et donc plus proche des faits. TI ne s'agit pas en effet d'une ascendance de l'infrastructure vers la superstructure par un processus d'induction de la logique formelle, selon lequel la structure la plus concrète et particulière, donc la plus proche des faits, validerait la norme immédiatement supérieure et ainsi de suite. n s'agit de relations, de transpositions, de médiations dialectiques : l'ordre juridique constitue bien, du point de vue compréhensif, un tout cohérent mais non, de ce point de vue, un tout inductivement ou déductivement, logiquement organisé : il constitue un tout .,ignificatif, comprenant des contradictions, des « hauts et des bas », des tensions pluridi· mensionn:elles des ensembles qui, selon les données de la logique formelle, peuvent paraître confus, disparates et hétérogènes, mais qui constituent cependant une totalité de sens, une cohérence interne de signification. Or, si l'enchaînement des normes juridiques selon la logique for· melle n'a pas en soi de rôle important, il peut bien en avoir, on l'a remarqué, si cet enchaînement est dû lui-même aux données de l'infra·

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structure, comme c'est le cas dans les sociétés occidentales contemporaines. On a remarqué qu'en fait, dans les dro~ts de ces sociétés, plus une structure est· abstraite, formelle, générale, plus elle peut être proche de l'infrastructure, plus elle peut avoir, dans ces droits ~ en raison des besoins de prévision, le rôle de régir les structures logr-quement plus restreintes, plus elle peut donc être considérée comme fondement et validation de ces dernières, comme point de départ pour leur compréhension. Si elle l'est cependant, ce n'est pas en raison de son caractère logique en soi, mais en tant que ce caractère exprime les besoins d'une certaine infrastructure historique (38) (39) : plus une norme est abstraite, générale, etc., plus elle incarne les carac· tères spécifiques internes du droit, plus elle est, en ce sens, supérieure d'un point de vue de systématisation selon les données de la logique formelle, plus elle est conforme aux besoins de calcul de prévision de cette infrastnicture, plus elle est proche d'elle - et à la fois éloignée d'elle, selon le phénomène de réification (40) -. Cette vision interne du droit, ne doit cependant pas nous faire perdre de vue la vision externe selon laquelle, nous l'avons déjà (38) Remarquons ainsi que les données de la logique formelle ne peuvent, en tant qu'instruments de travail, avoir une importance opératoire qu'en tant qu'ils sont eux-mêmes intégrés dans une vision axiologique. Le principe juridique par exemple nemo plus jurn ad alium trans/erre potest quam ipse habet, exprime évidemment une réalité logique : on ne peut transmettre ou donner ce que l'on n'a pas. Il n'acquiert cependant d'importance significative qu'en tant qu'il exprime, par exemple, le besoin que l'individu ne perde pas ses droits sur une chose lors d'un vol. Par contre, le besoin de la sécurité des transactions passera, à propos des. choses mobilières, outre à cette «nécessité~ logique. La nécessité logique se présente, ainsi que le dit EssER (op. cit., p. 57), comme « dérivée et conditionnée par le sens -.. (39) Nous avons en tout cas déjà noté que la systématisation d'un ordre juri· dique positif occidental actuel est bien due au besoin de calcul de prévision de l'infrastructure mais peut le satisfaire non seulement immédiatement (en assurant par exemple la durée diachronique des règles juridiques, ·etc... ) mais aussi en eervant d'autres objectifs qui se rapportent cependant eux-mêmes à ce besoin : ce n'est par exemple que par une systématisation selon les règles de la logique formelle que peut être assurée l'égalité abstraite et formelle des citoyens devant la loi, tous les mêmes - du point de \"Ue abstrait et formel - cas étant jugés de la même - du point de vue abstrait et formel - manière ; cette égalité abstraite et formelle des fitoyens devant la loi, est elle-même due aux besoiDs d'une infra· structure économique, ayaDt comme présupposition foDdamentale la possibilité d'un calcul de prévision : sujets juridiques étant conçus abstraitement en tant que vendeurs et acheteurs, etc. D'ailleurs le rapport entre besoin de calcul de prévision et égalité formelle et abstraite des citoyens devant la loi ne se présente pas nécessairement comme uD rapport direct de fin à moyen : déjà l'amorce du processus d'échange dans une économie pour le marché est à la base d'une certaine égalité des sujets•marcbands, l'extensioD de cette économie crée le besoin du calcul de prévision, ce dernier est à la base d'une intensi&catioD de l'égalité formelle et abstraite des sujets économiques, etc. (40) Ainsi que le remarque E. WEIL : c Seule une société ratioDaliste et mécaniste (la société moderne) peut chercher à se comprendre... dans l'analyse calcu· latrice, dans une description qui n'admet pas d'autre critère que la calculabilité même au lieu de se comprendre daDs un système de valeurs multiples coordonnées ou à coordonner ~. (Piùlosoplùe politique, p. 73.)

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exposé à propos de notre critique de la méthode de Kelsen (41), toute norme (ou structure) est parallèlement orientée vers les besoins de l'infrastructure avec laquelle elle entretient des rapports, non seulement à travers son intégration à l'univers interne du droit, mais aussi plus directs, externes. Ce rapport externe d'une structure juridique avec l'infrastructure est indépendant de la place de cette structure dans l'univers interne systématique selon les données de la logique formelle - du droit. Celle-ci peut être logiquement plus ou moins vaste, supérieure ou inférieure - donc, du point de vue interne, plus ou moins, par la médiation de la structuration interne du droit, proche de l'infrastructure - mais, trun point de vue externe, elle est plus ou moins proche de l'infrastructure indépendamment de sa place dans la systématisation logique des droits occidentaux actuels. devient donc évident qu'une structure juridique peut, considérée de l'une ou de l'autre façon, être plus ou moins proche de l'infrastructure et avoir, dans l'ensemble cohérent d'un ordre juridique global considéré en tant qu.,ensemble systématique ou en tant que vision du monde, une importmce significative plus ou moins fondamentale, c'est-à-dire servant elle-même comme médiation de l'intégration d'autres structures juridiques à l'infrastructure ou étant elle-même intégrée à cette infrastructure par la médiation d'autres structures. Nous ne pouvons donc proposer des solutions que par une analyse de chaque cas - structure juridique - concret, à propos duquel nous jugerons quel est le point de vue qui l'emporte sur l'autre, quelle manière de son intégration dans l'infrastructure paraît pour lui la plus importante et significative : c'est précisément ce jugement que devrait opérer le juge toutes les fois qu'il se réfère, à propos de la solution d'un cas concret, à l'esprit d'un ordre juridique positif.

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B. - Suite de l'examen de la structuralité du droit par la considération de quelques cas de transposition médiatisée. a) Les principes généraux du droit.

Après avoir établi ces précisions, nous pouvons tenter d'exposer certaines des manifestations particulières que la vision du monde revêt dans un ordre juridique global, certaines des médiations à travers lesquelles elle se cristallise dans un univers juridique donné. Nous pouvons ici nous référer aux bien connus « principes généraux » du droit. On sait l'importance. attribuée par les juristes, surtout de nos jours, à cette notion (42). Considérons par exemple le cas des prin(41) Supra, p. 275 s. . (42) Voir surtout : BoULANGER : c Principes generaux du droit et droit positif~. in Etudes offertes à Georges Ripert, 1, 1950, p. 515 s., et du même auteur : c Etudes sur le rôle du juge en cas de silence ou d'insuffisance de la loi ~. Travau:s; de l'Association B. Capitant V (1951), p. 615 s. La littérature d'ailleurs concernant ce sujet est très étendue. Cf. entre autres : RIPERT : c Les forces créatrices du droit :t, n• 132 s. LETOtJRNEUR : c Les principes généraux du droit dans la juri&-

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cipes tels que « venire contra factum proprium », «nul ne peut s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui », le risque de l'entreprise, la pro· tection de la confiance, l'abus de droit, l'autonomie privée, la liberté contractuelle, la « théorie de l'imprévision », « nul ne peut se faire justice à soi-même », etc. s'agit en fait de valeurs paraissant régir certaines règles juridiques, qui, à leur tour, paraissent comme consti· tuant leur cristallisation dans l'univers du droit : en effet, ces principes ne constituent expressément le contenu de nulle règle juridique positive (43). Nous ne voudrions pas dans cette étude tenter d'approfondir la notion et sign#ication ou d'entreprendre la classification de ces principes généraux du droit, mais de découvrir leur relation avec la notion de vision du monde. Nous avons vu que cette notion constitue la totalité significative de la situation globale d'une société en un moment de l'histoire. Aussi avons-nous remarqué que toute structure juridique spécifique peut se ramener plus ou moins immédiatement à cette vision. Or, les principes généraux du droit constituent précisément, croyons-nous, des médiations significatives entre vision du monde et structures spécifiques du droit. Nous croyons utile de rappeler ici la distinction que Batiffol établit entre objectifs immédiats et objectifs lointains des règles juridiques : « Le législateur agit constamment en vue d'un objectif rapproché, voire inunédiat : parer à un danger qui presse, à un désordre évident, à un besoin manifeste. Même quand la matière engage sur des perspectives plus lointaines, l'accord se fait sur un résultat plus proche ..• » (44). Les principes généraux du droit, en tant qu'ils consistent en directives normatives générales d'un ordre juridique, constituent les concrétisations - les objectifs immédiats du droit - de la vision du monde et comme telles, les paliers significatifs d'un passage de la structure juridique spécifique à cette vision. Les structures juridiques positives qui concernent par exemple la respon· sabilité en cas de négociations, ne peuvent être reliées à une vision du monde, que si nous les considérons comme expression du principe général de la protection de la confiance, celle-ci çomme expression de la liberté contrâëtuelle, celle-ci à son tour comme expression de l'autonomie privée, cette dernière comme manifestation de l' « indi· vidnalisme » ou «volontarisme» juridique et ainsi de suite jusqu'à l'accession à la signification globale que constitue la vision du monde. Cette argumentation nous ramène à notre distinction entre structures plus ou moins vastes du droit, à notre conception d'une structuration du droit positif en totalités de plus en plus vastes aboutissant à

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prudence du Conseil d'Etat:., in c Conseil d'Etat, Etudes et documents:., n• 5, 1951, p. 19 s. }BANNEAU : c Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative:., passim. WALINE : c Droit administratif~. § 703 et s. D.t WSON : c Unjust Enricbment ~ passim. ScHWARZENBEliGER : c The Fundamental Principles of Law:li, Hague Recueil 87 (1955). (43) G. EsSER: c Grundsatz und Norm in der ricbterlicben Fortbildung dea Privatrecbta "• p. 39 s. (44) B.tTIPFOL : c Philosophie du droit "• p. 84 s.

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la totalité ultime de la vision du monde d'un ordre juridique, et pose le problème de .Ja relation entre principes généraux du droit et struc· tures juridiques. Nous remarquons en fait que ces principes ne pr~sen· tent pas, en termes d'une vision structurale du droit, une spécificité propre par rapport à ces dernières. Nous avons constaté que les struc· tures juridiques présentent elles-mêmes un caractère normatif, sont captées en fonction d'une évaluation du chercheur en face des valeurs exprimées par les règles positives du droit. Les principes généraux du droit ne constituent pas à proprement parler des règles juridiques, mais font partie des valeurs par rapport auxquelles ces règles sont intégrées à des structures significatives. Ils peuvent surtout intervenir, en tant ·que valeurs « générales », à partir du moment où les structu· res juridiques spécifiques commencent à s'intêgrer à des structures de plus en plus vastes. C'est ainsi que les différents contrats spécifiques pourront être considérés comme parties intégrantes de la structure du droit des obligations en tant qu'expressions de la liberté contrac· tuelle, ce droit et celui de la propriété individuelle comme parties de la structure juridique du droit privé en tant qu'expressions de l'autonomie privée, etc. Nous nous apercevons ainsi que les règles juridiques positives présentent une signification structurale polyvalente en raison même du fait qu'elles incarnent une pluralité de valeurs-besoins de la praxis humaine. Telle ou telle règle juridique pourra être intégrée à des structures significatives différentes, selon qu'elle sera considérée com· me incarnant l'une ou l'autre valeur spécifique, l'un ou l'autre prin· cipe du droit. Certaines règles juridiques pourront ainsi être groupées en une structure juridique concernant l'enrichissement sans cause malgré le fait qu'elles puissent à la fois appartenir à des structures - plus ou moins vastes - différentes, celles par exemple du droit des biens, de la propriété privée, etc. La diversité qui en résulte n'est cependant qu'apparente, étant donné que les diverses valeurs, dont les principes généraux du droit, qui sont à la base des structurations multiples, présentent entre elles une cohérence interne en tant que parties intégrantes de la vision du monde, de la totalité des projets « divers » de la praxis humaine (45). On peut ainsi constater, à l'intérieur d'une structuration normative du droit, des principes généraux qui revê· tent au niveau du droit une apparence contradictoire : le principe, (45) · Cette vision du monde d'un ordre juridique positif n'est autre ainsi que le fameux « esprit> de cet ordre. EssER, op. cit., p. 172 c ... les principes supérieurs de valeur... que nous caractérisons en ce qui concerne une œuvre législative comme c esprit de la loi », « idées maîtresses» d'un code ou « legal mind » d'un système ne sont pas concevables sans une vision directrice, une représentation des principes qui intègrent la disparité en système:., ibid., p. 259. L'erreur des juristes philosophes qui emploient ce terme réside, croyons-nous, dans le fait même qu'ils considèrent cet esprit comme consistant en une simple juxtaposition de principes généraux sans concevoir que ces principes, dans la mesure où ils contribuent à nne totalisation des règles juridiques spécifiques, requièrent eux·mêmes nne cohérence interne des uns par rapport aux autres qui ne peut résider que dans leur intégration à la vision du monde.

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par exemple, de la protection de la bonne foi de la partie à laquelle est transférée la propriété d'une chose mobilière par une partie n'en ayant pas la propriété et le principe de protection de la propri~!é privée ou encore le principe de la responsabilité subjective - rebee au dolus ou à la culpa du sujet- et celui de la responsabilité objec· tive, dans les cas par exemple de la responsabilité en raison des ris· ques de l'entreprise ou des activités de tiers. Ce qui apparaît cepen• dant comme « antinomie » essentielle, absolue et irréductible au niveau du droit, constitue en général, au niveau de l'infrastructure, une contradiction dialectique à l'intérieur d'une totalité significative groupant certains intérêts et besoins de la praxis. Si le principe de la protection de la propriété privée, si ce concept même de propriété ne sont pas considérés, ainsi que le fait par exemple, nous l'avons vu, Reinaeh, en tant qu'êtres idéaux en soi mais comme structures ayant leurs fondements à l'intérieur d'une situation ·économique et ~ociale donn~e, ils ne nous apparaîtront pas comme antinomiques au principe de la protection de la bonne foi, principe ayant lui-même i!On fonde· ment dans la même situation sous-jacente de l'infrastructure. C'est dans ce sens précisément que doit être résolue par le juge la contradiction entre deux principes juridiques à propos d'un cas concret : il doit se référer à l'infrastructure - par la méthode et les moyens que nous avons exposés - et considérer lequel des principes revêt, dans un cas concret, une importance plus significative par rap· port aux données de l'infrastructure. Il se peut même qu'un principe, ayant, nous le verrons par la suite, une importance systématique géné· raie en tant que chaînon de la systématisation interne - selon les données de la logique formelle - des droits occidentaux actuels, doive l'emporter, en raison du besoin de calcul de prévision de l'infrastruc· ture qui est à la base de ces droits, sur un principe qui se présente comme plus immédiatement et directt:ment lié aux besoins particu· liers et concrets du cas spécifique que le juge a sous les yeux. Ce n'est qu'ainsi que l'on peut établir le « Rangh.Ohe » ou « Rangordnung » · - l'ordre du rang - des structures juridiques et, notamment, des principes : certains auteurs ont hien remarqué l'importance de l'êta· blissement de cette Rangordnung, mais se sont limités à constater qu'elle est différente à propos de chaque cas et structure juridique concrète, sans pour autant découvrir les critères de cet étagement dans l'infrastructure (46). La fonction « structurale » ou « totalisatrice » des principes gêné· raux du droit fut excellement étudiée par J. Esser (47). Il insiste, (46) LARENZ : c Wegweiser zur ricbterlichen Rechtsschiipfung :., in « Festschrift Nildsch :., p. 302 s. (47) EsSER, op. cit., pp. 7, 40, 44, 50, 57 et 218 s. et du même auteur: c Elementi di diritto naturale nel pensiero giuridico dogmatico:. et c Le garentie della dog• matica del diritto ed il cosidetto formalismo giuridico :., in Nuova Riv. Dir. Comm. S (1952), pp. 1 et 284. Voir aussi dans le même sens que nous, en tant qu'ils conçoi· vent une « systématisation :. normative ayant pour fondement les valeurs expri· mées dans un ordre juridique positif, F. VoN HIPPEL: « Zur Gesetzmïssigkeit

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acceptant, quant à lui, l'emploi du terme de système, sur le fait que la systématisation juridique ne doit pas· être en principe fondée sur juristischer Systembildung :., p. 6 s., WILBURG : c Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichem Recht:.. Nous devons en tout cas signaler un point qui, croyons-nous, peut prêter, dans la critique ingénieuse de la part de VIEHWEG ( « Topik und Jurisprudenz ») de la systématisation selon les données de la logique formelle du droit occidental actuel, à confusion : cet auteur oppose à cette systé· matisation la «topique» (op. cit., p. 15 s.). Celle·ci, dont il retrace les sources d~ns le droit romain (p. 26 s.) résiderait dans un ensemble de règles juridiques groupées autour de certains « problèmes», elle consisterait, selon l'expression de Lalande, en « une sorte de répertoire facilitant l'invention » : on ne déduirait pas ainsi les solutions concernant un cas concret en se servant d'axiomes et de propo· sitions reliés par des règles de la logique formelle, mais en se servant de certains points de repère présentant une cohérence en tant que concernant un certain « probième !>, par exemple l'autonomie privée ; on chercherait à découvrir ainsi une solution selon le cas concret et spécifique. Le problème cependant qui se pose consiste à savoir si ln topique, ainsi conçue, se différencie qualitativement de la systématisation selon les règles de la logique formelle ou constitue simplement un degré de cette systématisation : Weber, auteur qui s'est particulièrement préoccupé du problème de la rationalisation du droit, considère ainsi cette méthode et structuration du droit romain comme un degré de la systématisation du droit selou les règ)es de la logique formelle ( c Wirtschaft und Gesellschafu, p. 483 s.) et H. CoiNG parait d'ailleurs partager lui-même ce point de vue ( « Zur Geschichte des Privatrechtssystems ~. p. 9 s.). La topique ne peut se différencier qualitativement de la « systématisation » des droits occidentaux actuels que si e11e est orientée vers une structuration du droit selon les besoins et valeurs de la praxis humaine qui s'y cristallisent : peu importe si l'autonomie privée doit être rapportée logi· quement à des propositions ou axiomes supérieurs ou si elle doit constituer elle· même en soi, un point de repère pour la solution des cas concrets : ce qui importe est qu'elle ne soit pas considérée primordialement comme un concept logique mais comme une valeur pratique. Si on continue, à l'intérieur de la topique, de la considérer comme un concept logique, on pourra certes renoncer à une systéma· tisaLion axiomatique d'un ordre de droit positif, on renoncera à un système lor;i• que formel régissant la totalité de cet ordre, mais on accédera à une pluralité de systèmes logiques formels, chacun ayant pour base un axiome on principe logique, un c problème :t particulier, l'autonomie privée par exemple : c'est précisément la conclusion de Viehweg (pp. 17, 59). Cette conclusion cependant, en dehors du fait qu'elle ne résout pas le problème des rapports de cette systématisation et de la réalité sous-j~cente mais ne fait que le déplacer, a comme résultat de devoir r11noncer à la totalité significative de l'ensemble d'un ordre juridique positif, résultat dont les conséquences apparaissent aussitôt qne l'on se trouve par exemple devant le cas - et combien fréquent ! - d'une collision de ces divers systèmes formels partiels. Cette collision peut·elle être résolue, comme le veut Viehweg (p. 59) par l' c interprétation » qui chercherait à établir une c concordance » de ces systèmes ? Interprétation en fonction de quoi ? Et pourquoi devrait-il exister une ~ concordance» entre ces divers systèmes, étant donné que l'on renonce à tout système total qui puisse les englober ? Nous trouvons d'ailleurs un exemple illustrant les possibilités d'une « systématisation) normative ou téléologique du dro;t, dans la tentative de Batiffol de fonder un système de droit internatioJUJl privé ( c Aspects philosophiques du droit interJUJtional privé l> pp. 16, 20 s., 143 s., 190 s.)· Nous avons déjà remarqué que le droit international privé ne présente pas une structure dogmatique et uniforme de ses institutiom : il s'agit bien de constituer un c ordre de systèmes l>, un système coordonnant les autres systèmes mais qui ne se présente pas dans une rigidité codifiée. Il est ainsi plus facile, on le remar· quera à propos des droits anglo-saxons, d'y déceler le rôle c systématique:» ou c structural :., selon le terme que nous avons ado_pté - des valeurs cristallisées en normes juridiques positives. Batiffol découvre les facteurs de coordination des

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les données de la logique formelle, même et surtout sous leur forme kelsenienne; elle doit consister en une cohérence normative signifi· cative dépendant des principes généraux du droit : « Dans ce cas nous accédons à leur égard à un jugement qui n'est pas négatif com· me cela parait le cas s'ils (ces principes) résultaient d'un système ou de «simples concepts juridiques», comme s'il s'agissait dans leur cas de tendances temporelles limitées par la logique conceptuelle sté· rile, mais nous devrons peut-être évaluer précisément la formation même des concepts et du système selon leur signification en tant que champ de réalisation des principes. La « systématisation » ne consti· tue certainement pas en ce sens une construction géométrique arbi· traire mais l'organisation conséquente et nécessaire des données parti· culières en ensembles selon leur lien immanent avec certaines ques· tions d'une certaine et réelle problématique g]obale cohérente, ques· tions telles que « protection du contrat », « risques de l'entrepri· se».•. etc» (48). C'est précisément pour ces raisons que Esser sou· tient avec Viehweg que ce n'est plus le syst:ème dans le sens « logi· que » qui constitue la totalité de l'univers juridique, mais sa « problématique » dans le sens d'un ensemble cohérent de visions normatives régissant la position des problèmes d'un ordre juridique positif. Nous ne voulons pas nous attarder sur ces conceptions ou signaler nos remarques et réserves. Constatons en tout cas leur affinité avec notre conception d'une structttration normative et compréhension du droit en totalités significatives de plus en plus vastes. Remarquons cependant que notre modèle méthodologique de structure permet de concevoir cette structuration normative interne du droit, ainsi que nous l'avons d'ailleurs souligné au chapitre précédent, comme transposition dans le droit de la structuration et totalisation existant déjà au niveau de l'infrastructure. Nous avons constaté que la cohérence normative ipterne entre structures juridiques doit être conçue par rapport à l'infractructure qui constitue le fondement de cllfférent• systèm"s· 'juridique~ nationaux, les facteurs do~c de systématisation du àrolt intemati que représentent les structures juridiques, mais aussi la place respective de ces structures à l'intérieur du schéma fins-moyens ont leur fondement dans l'infrastructure, la mise en œuvre de ces structures dans l'application du droit selon le processus fins-moyens est indépendante de leur relation « logique '> du général au concret : elle ne peut lui correspondre que dans une perspec· tive kantienne selon.laquelle le schéma fins et moyens se meurt à l'iaté· , rieur d'un système «rationnel» déductif, à partir de certaines propo· sitions premières constituant à la fois le sommet de la pyramide axiologique des fins et moyens, les fins ultimes et absolues, et le sommet de la pyramide logique déductive conduisant du général et formel au particulier et concret; si ces propositions, ces maximes sont les fins ultimes et suprêmes du droit, c'est précisément, selon la perspective kantienne, parce qu'elles sont les plus générales et formelles. Nous avons vu cependant que la structuration normative coexiste, en ce qui concerne les droits occidentaux actuels, parallèlement avec leur systématisation selon les données de la logique formelle. Les prin(57) Sur ce sujet A. PIETTIIE: c Les trois âges de l'économie~, p. 237 s. Voir d'ailleurs aussi HAMSON : c La Notion de l'Egalité dans les Pays Oecident:aux ~. in Revue Internationale de droit comparé, janvier-mars 1958, p. 54 s., et B. LÉVY• BRUHL : c Le mythe de l'égalité juridique~. in Cl.S., T. XVIII, Nouvelle série. N. PO'llLANTZAS

22

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cipes généraux du droit eux-mêmes n'ont pas uniquement une 'foncà l'intérieur O:une structuration normative : il en existe qui se présentent comme particulièrement adaptés à la systématisation selon les données de la logique formelle. C'est Larenz (58) qui insista sur la fonction « interne » de ces derniers qu'il désigne sous le terme de « Grundsiitze » et qu'il distingue des « Prinzipien » proprement dits. Les « Grundsiitze », bien que constituant, d'un point de vue interne, la transposition immédiate au niveau du droit des besoins, projets et valeurs sociales, peuvent constituer d'un point de vue interne des règles juridiques dont on déduit et auxquels on «subsume» d'autres selon un processus logique du général au particulier : on peut dé~igner comme tels la maxime pacta sunt servanda en ce qui concerne les contrats, la liberté contractuelle en ce qui ëoncerne le droit des obligations, le non formalisme des contrats en ce qui concerne ce même droit, la liberté testamentaire en ce qui concerne le droit des successions, etc. Ces « Grundsatze » constitueraient, à l'encontre des principes généraux du droit proprement dits, des règles juridiques, des critères normatifs intégrés à une règle juridique du droit positif construite selon les données de la logique formelle : nous reconnaissons ici la tentative déjà mentionnée de Ripert consistant, afin d'établir le processus d'application des principes du droit, dans leur considération globale non seulement comme valeurs juridiques situées en dehors de la systématisation logique du droit, mais comme règles juridiques au sens positif strict - « logique » - du terme. Larenz, lui, considère plus justement que seuls certains principes juridiques épousent les caractères internes logiques des droits occidentaux actuels (59). Nos

tion

(58) LARENZ: c Wegweiser ... », op. cit., p. 300. (59"1 C'est vers cette voie que paraît s'orienter BoULANGER ( c Principes generaux du droit et droit positif~ in Etudes Ripert, T. I, p. 51 s.). Il constate que c le mot «principes 1> est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthèse» lp. 54) et que « ce qu'on nomme principes n'est qu'un groupe ou, si l'on préfère, un ensemble systématique de règles» (p. 55). Cet auteur insiste particulièrement sur le rôle interne des principes dans le cadre d'un système fondé sur les données de la logique formelle. Il découvre ainsi la distinction des principes et des règles juridiques dans le caractère spécifique de leur généralité respective : « Il existe entre un principe et une règle juridique, non seulement une inégalité d'importance, mais aussi .une différence de nature ... la généralité de la règle juridique ne doit pas s'entendre de la même manière que la généralité d'un principe. Une règle juridique est générale en ce qu'elle est établie pour un nombre déterminé d'actes ou de faits. Mais sous un autre rapport, elle est spéciale, en ce qu'elle ne régit que tels actes ou tels faits ; elle est édictée en vue d'une situation juridique déterminée. Un principe, au contraire, est général en ce qu'il comporte une série indéfinie d'applications:) (pp. 55-56). Le rôle c logique» des principes juridiques est d'ailleurs particulièrement manifeste dans ceux que, dans une tentative de classification des principes, Boulanger désigne comme principes d'organisation de la technique juridique dont c certains ne sont que les propositions logiquement déduites d'une notion juridique ou du rapprochement de deux notions : tout rapport juridique doit avoir un titulaire actuel, déterminé, on tout au moins déterminable ; toute personne a un patrimoine et n'en a qu'un ; il n'y a pas de privilège sans texte". D'antres principes sont l'énoncé de la solution qui a été donnée à un problème de technique juridique. Le problème est imposé par les nécessités de la pratique, mais (c'est nous qui soulignons) sa solution est contin-

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conclusions ainsi rejoignent ici celles que nous avons exposées à pro· pos du choix du juge face à un cas concret entre l'aspect axiologique et l'aspect logique d'une structure juridique, entre une structuration normative et une systématisation logique du droit : ce n'est que par ce choix fondé sur sa référence à l'infrastructure, que le juge peut établir si, dans un cas concret, la liberté contractuelle doit être consi· dérée dans son rapport logique-formel avec d'autres structures juridi· ques ou dans son rapport normatif avec le «principe:. par exemple de l'autonomie privée ou encore, si la condamnation d'une clause pré· tendant établir l'inaliénabilité d'une chose de la part de son proprié· taire est déduite logiquement du « concept » de propriété ou fondée sur le «principe» de la libre circulation des biens (60) : ces considérations peuvent avoir une grande importance pratique, notamment en ce qui concerne l'étendue et la portée des structures, règles ou principes juridiques.

B. -

L'Ordre public.

Nous venons de constater les divers paliers de concrétisation dans · le droit positif de la vision du monde, totalité structurale d'un ordre juridique et transposition à l'intérieur de cet ordre de la totalité du fait et de la valeur, et tl éclaircir ainsi le processus de structuration de gente ; elle est liée aux vicissitudes du développement historique du droit : c'est ainsi que l'on a été amené à décider qu'un contrat se forme en principe par la simple réunion des consentements ; ou que la volonté des parties suffit à réaliser le transfert de la propriété'> (pp. 60.61). Si nous examinons le cas de ces derniers exemples de l'auteur sons l'angle de notre méthode interne-externe, none consta· tons, ainsi que l'a va l'auteur, que certains principes du droit ayant du point de vue externe leur fondement immédiat sur les besoins de l'infrastructure et pou· vant être considérés comme des éléments d'une strncturation normative du droit, se sont transposés au niveau des "droits occidentaux actuels en épousant leur carac• t.ère de généralité, formalisme, etc., ce qui les rend en même temps des paliers d'une systématisation logique de ces droits. Le conflit d'ailleurs entre le normatif et le logique à propos des principes généraux du droit avait déjà été perça, bien que d'une façon plutôt desr.ripti,·e, par GÉNY : «En dehors de la fécondation des volontés intelligentes (du législateur ou des parties), s'analysant en croyances et en désirs, harmonisés par le syllogisme téléologique, la logique déductive aura encore sa place nécessaire quand, un principe d'équité étant reconnu comme s'imposant dans l'ordre positif ••• il y a lieu d'en déterminer la portée, en épuisant son contenu pour l'appliquer à toutes les hypothèses qu'il doit régir. J'irai plus loin et j'admettrai volontiers que les principes, soit trouvés dans la loi, soit dégagés des volontés particulières, soit suggérés par l'équité, gagnent souvent une plus grande sûreté d'effet et une plus puissante fécondité d'action, à revêtir, par abstraction et généralisation, la forme technique de conceptions parement juridiques, qui les sépare des contingences de la vie pratique pour les constituer à l'état de forces créatrices autonomes) ( « Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif :a>, pp. 128, 129). Le double aspect dea « principes généraux du droit, est d'ailleurs - schématiquement - perça par R. DAVID : c A côté des principes géDé· raux qui constituent une systématisation et un développement des principes posés par ]a loi, il ne nouà en parait pas moinsM. qu'il existe une autre catégorie de principes généraux, de caractère réformateur et non conformiste.M, ( c Le droit françain, T. 1, p. 185). (60) Voir à propos de ce dernier cas, BoVLANCER, op. cit., p. M.

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funivers juridique en général. Nous avons constaté le rôle, à · cet égard, des principes généraux du droit. Nous pouvons maintenant approfondir cette structuration et examiner un autre palier significatif de la concrétisation de cette vision du monde dans le droit, une structure juridique plus vaste que celle des principes généraux du droit, celle de l'ordre publie. Nous pourrons constater l'aspect significatif à la fois interne et externe, selon la méthode dialectique que nous avons préconisée, de cette structure. D'un point de vue de technique juridique, l'ordre publie comprend les règles o.u principes généraux du droit qui ne sont pas susceptibles de dérogation (61) : tout acte juridique qui leur est contraire est sanctionné de nullité absolue ou relative (62). Nombreuses furent les définitions proposées de la part des juriP· tes à propos de cette notion : «L'ordre public est le précipité des expériences et des aspirations sociales, la cristallisation des sentiments nationaux, la flèche directrice de l'esprit du droit» (63), «Le droit français interne considère comme étant d'ordre public un ensemble de règles et de principes dont la violation porterait atteinte à la bonne organisation sociale» (64), «(L'ordre publie) c'est l'ordre dans l'Etat, c'est-à-dire l'ensemble des institutions, l'organisation des règles indispensables à l'exercice et au fonctionnement de l'Etat» (65), « L'ordre publie est la partie essentielle fondamentale de l'ordre social, qui est nécessaire au maintien de la société » (66) . Or, nous avons nous-mêmes indiqué les insuffisances concernant les définitions juridiques des phénomènes du droit et avons tenté de remplacer la notion méthodologique de définition par celle de structure. Nous essaierons de démontrer que l'ordre publie conçu comme structure juridique, pourra nous conduire à concevoir bien mieux ses fonctions et sa signification dans un ordre juridique positif (67). Remarquons en premier lieu que l'ordre public, quelle que soit son origine ou contenu, en tant même qu'il confère aux phénomènes juridiques qu'il est censé contenir une signification «juridique» par· ticulière (nullité des actes juridiques qui leur sont contraires) constitue une notion juridique. Il nous apparaît ainsi en premier lieu et d'un point de vue purement fonctionnel. comme étant constitué de ces valeurs et besoins humains, investis d'une signification juridique, qui présentent une importance capitale en une société donnée. L'ordre public, constituant l'ensemble des phénomènes « juridiques », contenus ou non dans le droit positif, qui cristallisent les besoins et projets (61) CARBONNIER, c Droit civil ) 0 T. 1, p. 94. (62) MALAURIE, c L'ordre public et le contrat,, p. 203 s. (63) MALAURm, op. cie., p. 10. (64) SAICET, c Le contrat immoral,, p. 172. (65) CAPITANT, c Introduction à l'étude du droit civil,, p. 60. (66) BRETHE de la GaESSAYE·LABORDE·LAcoSTE, c Introduction générale à l'étude du droit :., p. 213. (67) A propos des déboire& d'une c définition:. de l'ordre public, MALA URIE, op,

cie.,

p.

5 s.

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les plus importants en une société donnée, ne peut donc pas être considéré comme ~n simple amas synthétique d'éléments disparates, mais présente lui-même le caractère d'une totalité structurale (68), totalité qui, nous l'avons vu, constitue une transposition dans le droit des degrés de totalisation ou structuration de ces besoins déjà au niveau de l'infrastructure. L'ordre public constitue ainsi un des paliers de structuration dont nous venons d'indiquer la signification à propos de l'organisation structurale du droit. Il se présente comme une structure plus vaste que celles des diverses règles juridiques, plus vaste encore que celles des principes généraux du droit, il déborde même les structures du droit patrimonial, privé, public, international, etc. Le problème qui se pose ainsi en ce moment est de savoir comment capter cette totalité structurale que constitue l'ordre public. Ce problème est d'une importance extrême, car, comme l'ont bien démontré les juristes qui se sont spécifiquement consacrés à l'étude de l'ordre public., un des éléments importanta de la décision du juge concernant la question de savoir si une règle ou un principe juridique sont d'ordre public ou si un acte juridique est contraire à cet ordre, constitue sa référence à cet ensemble significatif, à cet « esprit » ou « directive générale» particuliers que l'ordre public parait incarner (69). Or, il P.st évident que les structures juridiques particulières qui constituent ou peuvent constituer l'ordre public ont leur fondement spécifique propre dans l'infrastructure ; nous n'avons qu'à signaler certaines structures juridiques considérées par la jurisprudence et la doctrine comme appartenant à l'ordre public : celles par exemple de propriété privée, de mariage, etc. Cependant, les fondements particuliers de ces diverses structures, les besoins spécifiques de l'infrastructure se trouvant à leur origine, ne suffisent pas, considérés dans leur « immédiateté » isolée, à constituer l'ensemble significatif de l'ordre public. On pourrait tout au plus affirmer que, dans le cas de certaines structures (dans celui de la propriété privée par exemple), le degré d'importance des besoins Eous-jacents suffit à les intégrer à la structure de l'ordre public. Etant donné cependant le caractère vaste de la structure de l'ordre public, débordant ces structures moins vastes du droit, nous devons découvrir les données particulières de l'infrastructure auxquelles il correspond en tant qu'ensemble structural particulier. Nous devons découvrir, au niveau de l'infrastructure, des besoins et intérêts qui englobent les besoins et intérêts particuliers donnant naissance aux structures juridiques plus restreintes qui font partie intégrante de l'ordre public; ces besoins, plus vastes au niveau de l'infrastructure que les besoins qui sont le substrat de ces structures plus restreintes, constitueraient le fondement spécifique de la structure de l'ordre public. C'est ainsi (68) Ainsi, bien que dans un sens différent et plus restreint, K. SIMITIS, dans son acellent ouvrage : c Gute Sitten und ordre Public,, c l'ordre public est ainsi la fonction de la c totalité significative) d'une institution juridique-. ,, p. 174. (69) StMITIS, op. cit., pp. 178 s., 185 s.

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que nous pourrons découvrir la totalité significative de cette dernière structure : dans les cas donc où le juge ne pourrait découvrir immé· diatement les besoins sous-jacents à une structure juridique particu· lière ou hésiterait à se prononcer sur le degré d'importance de ces besoins, il pourrait se référer à ce sens global, à cette directive générale de l'ordre public et décider si la structure juridique en question en fait effectivement partie. Or, cette totalité de la structure juridique de l'ordre public parait correspondre en premier lieu au besoin déjà -exposé de l:infrastructure des sociétés occidentales actuelles de cakul de prévision. Nous avons étudié comment ce besoin de caractère vaste et global se transpose à l'intérieur même des diverses structu;r;es juridiques particulières. A propos de la structure de l'ordre public, cette transposition apparaît comme plus immédiate : ce besoin ne se transpose pas, com· me c'est le cas à propos des structures juridiques particulières, à travers la médiation d'autres besoins spécifiques sous-jacents - dans le cas des structures particulières, à travers les besoins ou valeurs spécifiques correspondant à celles-ci -. Le besoin de calcul de prévision constitue le besoin spécifique propre correspondant à la structure de l'ordre public. Certaines structures juridiques correspondent à de multiples besoins et situations de l'infrastructure, sont figées en une cristallisation stable à travers le temps, par leur considération comme appartenant à l'ordre public : cette dernière structure corres· pond précisément au besoin que ces structures particulières soient stables et permanentes. Le fait même que cette structure soit conçue comme « ordre » public - et non par exemple comme « nécessité » publique - est hautement significatif. Ordre signifie précisément équilibre et constance diachronique (70). Considéré de ce point de vue, l'ordre public ne peut avoir qu'une fonction essentiellement statique : « C'est la mission propre du juge, dans tous les pays qui ne sont pas totalitaires, de faire régner la stabilité du droit, de la concilier avec les transformations que la loi lui fait subir parce que l'évolution sociale l'impose, d'assurer la continuité des principes juridiques», écrit Malaurie (71) à propos de l'ordre public. Que les structures juridiques qui sont considérées comme faisant partie intégrante de l'ordre public changent, qu'elles soient remplacées par d'autres, ou, comme c'est surtout le cas, que leur nombre augmente, ne change en rien ainsi le problème de la fonction de la structure juridique de l'ordre public dans les sociétés occidentales actuelles, ne suffit pas (72) en soi pour convertir cette structure juridique, à l'intérieur des sociétés en question, en structure dynamique. En raison même de l'évolution de l'infrastructure, d'autres situations, intérêts et besoins paraissent devoir revêtir le caractère de stabilité diachronique : cela ne change (70) MALAURJE, op. cit., p. 7. SJMms, op. cit., p. 79. CAPITANT, op. cit., p. 65. DABJN,

in Annales de droit. 1940, p. 21

a.

(71) MALA URIE, op. cit., p. 53.

(72) Comme paraît cependant l'admettre

MALAVRIB,

ibid.

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en rien le fait que, dans les sociétés que nous étudions, l'évolution s'opère à l'intérieur de c~rtains cadres qui présupposent comme donnée fondamentale la possibilité d'un calcul de prévi~ion fondé - en ce qui concerne le domaine juridique - sur un degré très marqué de stabilité et de constance des· structures juridiques. Nous constatons donc que l'éléme~t fondamental constituant la structure d'ordre public est son caractère de constance et de stabilité correspondant au besoin de calcul de prévision. Nous pourrons examiner dans la suite comment les caractères d'abstraction, de généralité, de formalisme et de réglementarité, correspondant - nous l'avons vu - , à l'intérieur des ordres juridiques modernes, à ce besoin, pour· ront être assurés par la médiation de l'ordre public. Examinons ici le rapport qui existe entre la structure de l'ordre public et la vision du monde. Nous avons déjà noté que le besoin de calcul de prévision se trans• pose à l'intérieur du droit en une abstraction, formalisme etc. des droits occidentaux actuels. Nous avons cependant signalé le rapport «externe :& entre les structures de ces droits et ces besoins qui existe parallèlement au rapport entre ces structures et le besoin de calcul de prévision à travers leurs caractères d'abstraction, formalisme, généralité et réglementarité. Nous avons encore constaté que ces divers besoins sont finalement totalisés dans une structure globale désignée par le terme de vision du monde, dont nous avons examiné la concrétisation dans le droit à travers les différentes structures juridiques, règles ou principes généraux du droit. L'ordre public, une des struc· tures les plus vastes du droit, se trouve lui-même en relation étroite avec la vision du monde. Sa totalité consiste ainsi, en second lieu, dans la vision du monde spécifique qu'il incarne, libérale, volontariste, individualiste, socialiste, etc. Les différentes structures juridiques plus ou moins vastes, constituant des parties intégrantes de l'ordre public, entretiennent entre elles des rapports significatifs en tant qu'éléments à l'intérieur de l'ordre public, structure juridique dont la totalité constitue la transposition au niveau du droit de la 'liÏsion du monde prédominante dans la société correspondante. En tant même que l'ordre public contient les éléments juridiques correspondant aux besoins les plus importants et fondamentaux de l'infrastructure - con· sidérés ici non plus comme éléments à fixer dans le temps mais simple· ment à sauvegarder - il contient aussi les éléments les plus significatifs et caractéristiques d'une vision du monde : un ordre public incarnant par exemple une vision du monde individualiste et subjec.tiviste, corn· me celle qui fut prédominante en France pendant le XIX" siècle, con· tient nécessairement parmi ses éléments la liberté et la volonté indi· viduelle des sujets du droit et a comme fonction leur protection à l'égard de l'Etat et de ses organes. Le renversement de fonction de l'ordre public en France qui, actuellement, vise plutôt à la protection des intérêts de l'Etat et de la collectivité à l'égard de l'autonomie pri·

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vée (73), correspond à un changement de la vision du monde incarnée dans la structure d'ordre public du droit français actuel (74). Or, nous paraissons défendre ici deux points de vue hétérogènes : nous considérons la structure de l'ordre public comme résidant d'une part dans sa fonction de stabilité, d'équilibre et de constance, correspondant aux besoins de calcul de prévision d'une certaine société, d'autre part dans la vision du monde, totalité des besoins, projets, valeurs de cette même société. Cette hétérogénéité des deux points de vue n'est cependal}-t qu'apparente: elle corr-espond en fait à la double vision méthodologique dialectique, .interne et externe, du droit. que nous avons déjà longuement exposée et appliquée. L'ordre public (73) D'ailleurs, ce renversement de la fonction de l'ordre public - concernant l'angle sous lequel nou·s la considérons ici - ne modifie nullement son rôle en tant que facteur assurant le calcul de prévision. Nous avons vu en fait (supra, p. 305 s.), qu'en raison de l'évolution d'une économie libérale vers une économie dirigée, le besoin de prévisibilité se manifeste aussi sous des formes nouvelles : tl ne s'agit pas seulement pour les sujets de droit de s'assurer des conséquences de leurs contrats, mais aussi de s'assurer d'un champ d'action au sein d'un système économique et social qui, en raison même de l'ampleur du marché et des intérêts économiques en jeu, doit présenter une stabilité dans sa totalité macrochronique : stabilité qui nécessite éventuellement certaines entorses à la prévisibilité au niveau de la liberté contractuelle. (Voir d'ailleurs des indices à propos de cette fonction nouvelle du « welfare state ~. FRIEDMANN : c Law in a changing society~. p. 485 s.). Cependant, le sujet peut bel et bien prévoir, savoir même, les cas où son contrat sera brisé, au moyen de l'ordre public, en raison des intérêts de l'Etat : ce ne sont pas en effet les contrats des c mauvais calculateurs '> qui paraissent tomber sous le couperet de l'ordre public, mais ceux des piètres connaisseurs de la loi et de la jurisprudence. (74) Nous rencontrons un examen méthodologique de l'ordre public apparenté au nôtre chez G. BURDEAU ( c Traité de Science politique:., T. 1, p. 141 s.). Nous avons déjà constaté (p. 300, note 23) que cet auteur attribue à la notion d' c idée du droit:. une signification apparentée à celle que nous attribuons - bien que d'un point de vue philosophique différent - à la notion de vi&'lon du monde. Bien que Burdeau conçoive comme facteur déterminant, entre le niveau social et le niveau juridique, ce dernier, il indique à la fois la corrélation entre les deux et le fait que l'ordre public constitue une concrétisation de l'idée du droit dans un ordre juridique positif (l'idée du droit correspondant à une totalité sociale en un moment de l'histoire, totalité qu'elle a elle-même structurée) : « L'ordre public est le reflet de l'économie générale de l'ordre juridique en vigueur à un moment donné l> (p. 172). c C'est dans la mesure où le système juridique, dont elle (l'idée du droit) postule la concrétisation positive, est commandé par un plan d'organi· sation totale de la société que, de ce système juridique, une fois qu'il est sanc· tionné par le droit positif, pourra se dégager l'idée d'un ordre public. Si au contraire l'idée du droit ne contenait que les représentations relatives à la solo· tion qu'il serail désirable d'apporter à telle ou telle question déterminée, si elle n'était qu'un réceptacle d'idées fragmentaires, si enfin elle ne saisissait pas le problème social dans une perspective unique pour le résoudre selon un plan unique, alors l'ordre public ne se concevrait pas puisqu'il apparaît toujours par référence à une atmosphère juridique donnée:. (pp. 146-147). Nous apercevons la conception de l'ordre public comme concrétisant la totalité d'an ordre juridique positif, totalité résidant dans l'idée du droit qui correspond à une totalité signi• ficative au niveau de la société. Notre processus méthodologique est cependant exactement l'inverse de celui de Burdeau, car nous découvrons les origines de la vision du monde et de l'ordre public dans la praxis humaine, dans la nature des choses constituant un sens immanent au c réel:..

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constitue, du point de vue interne, considéré en tant qu'élément adapté aux caractères spécifiques internes des droits occidentaux actuels, une structure ayant pour fonction « technique » la fixité diachronique des structures juridiques particulières qu'elle comprend. Ces structures mêmes tendent, par leur caractère d'abstraction, généralité et formalisme, à cette fixité diachronique. Ces caractères spécifique~ des structures juridiques - aussi bien des structures particulières que de l'ordre public - sont fondés, au niveau de l'infrastructure, sur le besoin de calcul de prévision; ils correspondent cependant parallèlement, d'un point de vue externe, à d'autres besoins et intérêts particuliers, besoins et intérêts qui précisément sont conçus comme devantêtre-perpétués-dans-le-temps. L'ordre public, considéré de ce point de vue externe, ne correspond pas simplement à la somme de ces besoins particuliers qui sont le fondement des structures particulières qui la constituent, mais en tant que structure de caractère très vaste, constitue la totalité significative de ces divers besoins, la vision du monde transposée au niveau du droit. Ces deux aspects cependant, interne et externe, des structures juridiques positives, qui d'ailleurs, nous l'avons déjà indiqué, entrent souvent en une contradiction qui ne peut être levée que par le choix du juge, entretiennent des rapports dialectiques qui deviennent ~ani· festes au niveau de l'ordre public. On peut se demander par exemple si les caractères internes spécifiques du droit qui visent à sa fixité diachronique et que nous révèle sa considération interne, ne correspondent pas, du point de vue externe, à une vision primordialement « traditionaliste » du monde, ou si le droit actuel, de par sa structure spécifique interne, ne correspond pas, d'un point de vue externe, à une vision « conservatrice » du monde. En effet, c'est en raison des besoins et situations économiques et sociales particulières qui sont à la base d'une certaine vision du monde - traditionaliste ou conservatrice en l'occurrence - que naît le besoin de calcul de prévision qui est, à son tour, à la base des caractères internes spécifiques des droits en question qui visent la fixation diachr.onique des structures juridiques. L'ordre public incarnant une vision du monde pareille aura comme fonction interne le renforcement de l'abstraction, généralité, formalisme et réglementarité des ordres juridiques positifs et, comme fonction externe, le renforcement des besoins, projets, valeurs, significations sociales « traditionnelles » les « bonnes mœurs » considérées d'une manière conservatrice, par exemple (75) - . Avant de tenter d'examiner de plus près le double aspect et fonction, interne et externe, de l'ordre public, notons certaines conclusions qui paraissent s'imposer de sa considération externe et de sa relation avec la notion de vision du monde. (75) Si le caractère de c traditiooalisme :. De parait pas suffire à lui seul à structurer UDe visioo du moode spécifique, il peut interveoir comme uo dea élémeots sigDi&catifs de celle-ci : il revêt, seloo les visioos du moode, plus ou moios d'importaDce, ces visioos sont plus ou moins traditiooalistes ou progressistes.

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Nous constatons en premier lieu que, si la structure d'ordre public constitue une des concrétisations les plus immédiates de la vision du monde au niveau juridique, elle ne constitue pas pour autant son champ exclusif de transposition à ce niveau. La vision du monde peut se concrétiser dans nombre de structures, règles ou principes juridiques, qui ne font pas partie intégrante, ou du moins pas encore au moment où s'effectue notre analyse, de l'ordre public. La vision du monde concrétisée dans les structures de l'ordre public constituera surtout la vision du monde prépondérante en une société donnée, la vision du monde de la classe dirigeante en cette société, de la classe par conséquent au pouvoir: nous avons d'ailleurs cons· taté la possibilité d'existence, au niveau juridique et parallèlement à la vision du .monde prépondérante, d'éléments d'une nouvelle vision du monde en train de naître ; elle se manifestera surtout dans les structures juridiques qui se présentent comme encore privées de la garantie que leur confère leur appartenance à l'ordre public. L'ordre public est souvent d'ailleurs considéré comme incarnant les vues politiques du législateur, les projets et valeurs politiques d'un certain régime (76). Nous avom cependant quant à nous constaté que, comme c'est le cas pour les besoins et projets des structures juri· diques, la vision du monde - ou le besoin de calcul de prévision constituant la hase de la totalité de l'ordre public sont forgés au niveau de l'infrastructure, et par conséquent au niveau économique et sociologique. La transposition de ces éléments au niveau juridique ne peut se faire que par la médiation des niveaux intercalés de la superstructure, en l'occurrence du niveau politique. Nous ne pouvons cependant capter les fondements structuraux de l'ordre public qu'en accédant, en dernier lieu, à travers cette cascade de médiations, au niveau économique. Négliger ces données méthodologiques conduit d'ailleurs à la con· ception selon laquelle il existerait une pluralité d'ordres publics, à la fois d'un point de vue externe, ordres publics par exemple écono· mique et moral, patrimonial et extrapatrimonial, jurisprudentiel et législatif, et d'un point de vue interne, ordres publics du droit public, du droit privé, du droit de la procédure, etc. C'est précisément parce que la totalité significative constituant la structure de l'ordre public n'est pas intégrée ou rapportée à un niveau suffisamment profond de l'infrastructure ou à la totalité dialectique des divers niveaux de la praxis humaine, que son ensemble global et uniforme paraît mor· celé en éléments disparates : la relation, par exemple, entre l'évolution des structures juridiques particulières extrapatrimoniales faisant partie de l'ordre public et celle des structures analogues de caractère économique reste obscure, obscurité qui amène à conclure qu'il existe deux ordres publics distincts - extrapatrimonial et économique - ; (76) LJENHARDT : c Le rôle et la valeur de l'ordre publie~. p. 24, PASCANV : c La notion d'ordre publie :1', p. 163. SIMJTJS, op. cit., p. 93 s. HIPPEL : c Zur Gesetzmiissigkeit juristiseher Systembildung :., p. 5 s.

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conclusion, avons-nous dit, erronée : en e.llet, c'est bien, par exetpple, à la fois la conception, que nous avons constatée ailleurs, du caractère « économique » marqué de la famille et la conception des intérêts économiques de l'Etat comme faisant partie de l'ordre public, qui paraît être à la hase de l'interdiction d'ordre public - extra· patrimoniale - de la renonciation au bénéfice des lois qui établissent entre proches parents une allégation alimentaire : c'est que, comme l'indique Carbonnier (77), si les indigents n'étaient pas secourus par leur famille quand elle le peut, ils tomberaient immédiatement à la charge de l'Etat (78). Il en est de même en ce qui concerne la conception d'une multi· tude d'ordres publics distingués selon les diverses classifications du droit lui-même en droit public, privé, etc. Cette multiplicité d'ordres publics peut à son tour être conçue d'un point de vue interne et d'un point de vue exteme. Dans le premier cas, la distinction des ordres publics serait fondée sur la distinction inteme, de technique, des divers domaines du droit: «L'ordre public du droit public est le bon fonctionnement des services publics... L'ordre public du droit civil est le bon fonctionnement des institutions civiles. Chaque fois l'ordre public se définit par les traits spécifiques de l'institution dans laquelle il s'exerce.» (79). Cependant, sans vouloir reprendre toute notre argumentation, nous constatons qu'en raison d'un manque de pénétration suffisante et de méthode conséquente, cette conception n'arrive pas à détect~r les caractères spécifiques internes, communs - a divers degrés, bien entendu - aux structures de tous les domaines du droit : ces caractères sont en l'occurrence l'abstraction, la généra· lité, le formalisme et la réglementarité, qui se présentent comme les caractères internes « significatifs » de tout domaine du droit, des domaines appartenant à un plan « particulier » de la superstructure, c'est-à-dire ne constituant pas en premier lieu du droit « public », du droit « privtJ » ou du droit de « procédure », mais du « droit » : (77) CARBONNIER, Droit dvil, T. 1, p. 95. (78) Nous ne voulons d'ailleurs pas revenir sur les rapports entre niveaux politique, sociologique et économique que nous avons exposés et illustrés ailleurs. Insistons cependant encore sur le fait que, dans les cas où les rapports entre deux •tructures juridiques particulières faisant partie de l'ordre public ne peuvent être établis par une référence immédiate aux besoins respectifs sous-jacents de l'infrastructure, ils peuvent l'être par la médiation de la vision du monde, tola· lisant à la fois les besoins et projets particuliers de l'infrastructure et les structures particulières faisant partie de l'ordre public. On pourra ainsi, à l'intérieur d'une vision du monde, par exemple de volontarisme individualiste, établir le rapport entre la considération d'un acte juridique comme étant conforme ou non aux bonnes mœurs - faisant partie, selon la loi française, de l'ordre public -, et la considération d'une structure juridique de caractère économique comme apparrenant à l'ordre public, bref, établir le rapport entre une certaine morale cristallisée dans les bonnes mœurs et une certaine forme des relations économiques ou sociales : noua avons déjà indiqué la méthode (p. 312 s.) - à travers la médiation significative des principes généraux du droit, par exemple, l'autonomie privée, etc. (79) MALAURIE, op. cit., p. 79.

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l'ordre public est, à ce point de vue, un et unique, car, pour contri· huer au bon fonctionnement des diverses structures du droit, il garantirait ces caractères communs aux structures d'un certain ordre de droit positif. La conception ci-dessus d'une multitude d'ordres publics selon les divers domaines du droit peut aussi être conçue d'un point de vue externe. Les besoins, projets, valeurs particulières cristallisées dans l'ordre public seraient différents selon ces domaines ou encore, seraient transposés en ordre public dans ces domaines d'une façon essentiellement différente (80) : l'ordre public aurait dans ces divers domaines des fonctions et des champs d'application différents. n constituerait dans le droit civil une limitation de la liberté contractuelle, dans le droit international privé une limitation de l'application dans une société donnée des lois étrangères, le principe d'égalité se cristalliserait dans l'ordre public du droit privé et dans celui du droit de procédure d'une façon essentiellement différente. Sans vouloir contester la portée et la justesse de ces remarques, nous ne croyons pas qu'elles suffisent à introduire des discontinuités significatives dans la totalité structurale que constitue l'ordre public en une société donnée consistant, d'un point de vue externe, dans la transposition au niveau du droit d'une vision du monde. Les divers projets et valeurs qui intéressent l'ordre public dans chacun des domaines du droit constituent, intégrés aux besoins de l'infrastructure et à la vision du monde, une , totalité. Les formes différentes (81) que revêt la transposition d'un même besoin de l'infrastructure dans les divers domaines du droit, ne peuvent en fait être conÇues comme entités disparates que si elles sont considérées en soi, indépendamment de leur intégration à l'infrastructure qui constitue leur fondement. Nous pouvons ainsi approfondir l'étude de la double fonction et aspect, externe et interne, de la structure de l'ordre public dans les droits occidentaux actuels. L'importance pratique de ces considérations est grande, car c'est selon leurs conclusions que nous pourrons établir le processus selon lequel on pourra décider si une structure juridique appartient à l'ordre public ou si un acte juridique lui est conforme ou non. Notons à:ailleurs que les analyses méthodologiques qui suivent peuvent, « mutatis mutandis '>, être appliquées aussi aux autres structures, moins vastes, du droit. Commençons par l'examen du point de vue externe qui se présente comme le plus simple. Selon ce point de vue, appartiennent à l'ordre public les structures juridiques dont le substrat apparaît comme particulièrement important en ce qui concerne les données des divers niveaux de l'infrastructure : les niveaux économique et (80) Dans ce sens, voir BATIFFOL : c Droit intemalioual privé:., p. 366 ; contra : op. cit., p. 111 ; LAGARDE : c Recherches sur l'ordre public eu droit international privé ,, p. 1 s., Louis LuCAs, in. Etudes Capitaut, c L'autonomie de la volonté eu droit privé interne et en droit iutemalioual privé ,, p. 488. (81) c Ce qui différencie l'ordre public dans les différents domaines du droit, c'est simplement la forme sous laquelle il apparaît :t, SJMJTIS, ibid.

SJMJTJS,

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sociologique - et celles d'ailleurs du niveau politique de la superstructure, niveau intercalé entre le niveau juridique et l'infrastructure - . On pourra établir, selon une vision «compréhensive» externe, les fondements propres et spécifiques des différentes structures juridiques dans l'infrastructure, soit immédiatement, soit à travers la médiation, déjà exposée, de la vision du monde. Ce qui intéressera ne sera donc pas, de ce point de vue, l'importance qu'une· structure juridique revêt en raison de son intégration à un « système » interne du droit structuré selon les données de la logique formelle, mais son importance selon les données de l'infrastructure qui constituent son fondement. Cet aspect externe de l'ordre public peut être bien constaté à propos des principes généraux du droit (82). Nous venons de cons· tater dans le chapitre précédent que ces principes constituaient la transposition plus ou moins immédiate des besoins et projets de l'infrastructure au niveau du droit ; cette transposition a lieu, dans la plupart des cas - nous l'avons vu - sans que ces principes soient soumis à l'élaboration des caractères déjà cités des droits occidentaux actuels: l'appartenance d'un certain principe du droit à l'ordre public sera ici jugée par rapport à l'importance des données de l'infrastructure dont il constitue la transposition au niveau du droit (par exemple principe de l'autonomie privée, de la liberté contrac· tuelle, de la bonne foi), et non par l'apport à son importance à l'intérieur d'un· système formel du droit, c'est-à-dire selon le nombre ou l'importance des règles juridiques qui peuvent en être logiquement « déduites », selon donc son rang à l'intérieur d'une pyramide déduc· tive logique du droit (83). Nous avons d'ailleurs déjà remarqué la (82) La relation entre ordre public et principes généraux du droit a déjà été constatée, bien que sous d'autres points de vue que le nôtre : BoULANGER : c Principes généraux du droit et droit positif~. in c Etudes Ripert :., T. 1, p. 62, n• 2 ; DABIN : c L'autonomie de la volonté», op. cit., p. 1~7 s., etc. (83) L'aspect et la fonction externes de l'ordre publie sont particulièrement manifestes, nous l'avons déjà signalé, dans la relation adnùse entre l'ordre publie t>t les bonnes mœurs. Que ces deux notions, malgré leur juxtaposition dans l'arti· de Il33 C.C., ne sont point distiilctes, msis que les bonnes mœurs font partie de l'ordre public, cela résulte à la fois des Travaux préparatoires du Code Napoléon ct des Travaux de la Commission de Réforme du Code civil, Travaux III, p. 44 où il est clair qne la juxtaposition de ces deux ternies a lieu parce que le législateur veut ne laisser aucun doute sur le fait que les bonnes mœurs font partie de l'ordre public. ûr, dans le cas des bonnes mœurs, il s'agit d'une référence immé• diate externe aux besoins, projets et valeurs sociales concrets. Les bonnes mœurs ne se concrétisent pas juridiquement dans des principes généraux du droit mais, en tant que constituant la notion juridique de « bonnes mœurs ), sont censées être situées en dehors du droit. C'est le sens des remarques de Pr.4NIOL (Planiol· Ripert : Traité élémentaire de droit civil, 1948, 1, § 294) lorsqu'il soutient que l'ordre public est inclus _dans c la loi~. tandis que les bonnes mœnrs ne le sont pas, et de DABIN ( « Autononùe de la volonté ), p. 232), lorsqu'il soutient que l'ordre public doit être traduit en institutions juridiques tandis que les bonnes mœurs ont une force impérative directe en tant qu'appartenant à l'ordre - c exteme ~ à celui du droit - de la moralité. Nous constatons cependant que ces auteurs sont amenés par ces considérations mêmes, à introduire une distinction entre ordre public et bonnes mœurs : c'est qu'ils conçoiv.ent l'ordre public unique-

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relation entre vision du monde et principes généraux du droit : dans une vision du monde de volontarisme individualiste par exemple (84), c'est le principe de l'autonomie privée et de la liberté contractuelle qui appartiendra à l'ordre public, lequel aura comme fonction la garantie de ces principes contre l'autorité et les abus de l'Etat. La vision du monde nous aide méthodologiquement, précisément, nous l'avons vu, à la fois à découvrir les besoins de l'infrastructure constituant le fondement d'un principe du droit (les besoins économiques et sociaux constituant par exemple le substrat de la liberté contrac· tuelle), à établir le degré de leur importance pour l'infrastructure, lorsque ces besoins ou leur degré d'importance ne sont pas immédia· tement décelables, et à concevoir la totalité d'une structure vaste dü droit, en l'occurrence de l'ordre public, totalité" qui doit rester constamment en vue lorsqu'on doit décider si un principe général du droit - ou une autre structure juridique - appartient ou non à l'ordre public. Nous avons également constaté que cette structuration normative du niveau juridique constitue la transposition dans le droit de .)a structuration immanente à l'infrastructure, mais qu'elle peut revêtir, au niveau du droit, une spécificité propre qui ne résiderait cependant pas dans les rapports logiques ,r « abstrait » au « concret » des diverses structures juridiques, mais dans leur rapport normatif de fin à moyen. Si, par exemple, le principe de la liberté contractuelle est considéré, par son intégration, immédiate ou par la médiation de la vision du monde, à l'infrastructure comme appartenant à l'ordre public, on ne peut que considérer le principe de l'autonomie privée, présupposé significatif et normatif de celui de la liberté contractuelle qui se présente comme moyen de réalisation pratique du premier, comme appartenant, par ce fait même, à l'ordre public. C'est par cette dernière considération que nous pouvons passer à l'examen de l'ordre public dans les droits occidentaux actuels du point de vue interne. Nous avons exposé que les caractères internes propres de ces droits, leur généralité, formalisme, abstraction et régie· mentarité contribuent en fait plus à leur construction « systéma· tique », selon les données de la logique formelle, qu'à leur structu· ration normative indiquée ci-dessus. Le problème qui se pose est ment dans son aspect et fonction internes, comme identifiable, nous le verrons, avec les lois impératives. Si, au contraire, nous concevons l'ordre public, ainsi que tonte structure de la réalité juridique des droits occidentaux actuels, du point de vue à la fois interne et externe, nous concevons bien que les bonnes mœurs constituent un de ces éléments externes les plus réfractaires à une transposition interne dans ces droits, c'est-à-dire, à son adaptation ii une systématisation selon les don· nées de la logique formelle de ces droits : par définition, le droit français désigne comme bonnes mœurs ces éléments externes de la moralité, qui ne sont pas - ou pas encore - intégrés dans les caractères de généralité, formalisme, abstraction et réglementarité du droit et dans les structures juridiques. principes généraux, etc., en raison même de leur caractère c pratique ,, c concret ) et c particulier:. : ils ne doivent pae moins êtrl' garantis et protégés. (Voir aussi infra, p. 341, note 105.) (84) Prédominante, nous l'avons vu, en France au cours du siècle dernier.

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le suivant : quelle est la fonction de l'ordre public dans cet univers interne du droit, comment parvient-il à s'adapter à ces caractères logiques, comment arrive-t-il à garantir ces caractères des ordres juri· diques en question ? Signalons, en tout cas, que cet aspect interne de l'ordre public fut bien constaté par les théoriciens du droit. Ds constatent que l'ordre public est un « concept fonctionnel » (85). « On peut définir l'ordre puhlic;par: Le bon fonctionnement des institutions indispen· sables à la collectivité » (86). Ce que ces auteurs n'ont cependant pas discerné, c'est que la fonction de l'ordre publie dans cette dernière systématisation, sa fonction en tant que garantissant le hon fonction· nement des structures juridiques, réside dans la garantie de l'ahstrac• tion, généralité, formalisme et réglementarité des droits occidentaux actuels. Or, comment cette dernière garantie s'opère-t-elle ? Comment la mise en œuvre de cette dernière fonction de l'ordre public a·t·elle lieu? a) Remarquons, en premier lieu, que l'ordre public est souvent considéré comme identifiable aux règles ou normes juridiques impératives (87). Il s'agit là d'une conception «légaliste» de l'ordre public : l'article 1133 du Code civil concernant l'ordre public ne pourrait ainsi avoir d'application que lorsque le caractère d'ordre public d'une struc· ture juridique résulte expressément du droit positif lui-même. Cette conception, admise d'ailleurs par le projet de réforme du Code civil (88), est fondée sur l'idée générale, admise dans la vision du monde régnant déjà à l'époque de l'élaboration du Code Napoléon, qu'est permis tout ce qui n'est pas expressément interdit par la loi (89) : les besoins constituant le fondement des structures juridi· ques seront transposés dans l'ordre public, non pas à travers une réfé. renee immédiate à l'infrastructure, à des critères disons extra-légaux ou extra-juridiques, dans le sens strict du terme, mais par la média· tion de leur transposition antérieure et préalable à l'intérieur d'un ordre juridique positif. Nous avons cependant constaté déjà au cours de cette étude que cette dernière transposition ne peut être faite, en ce qui concerne les droits occidentaux actuels, que si les besoins de l'infrastructure épousent les caractères spécifiques d'abstraction, généralité, forma· lisme et réglementarité de ces droits : l'ordre public aura, selon ce point de vue, le rôle de garantir ces caractères de ces droits, la fonc• tion de rendre efficace la systématisation de ces droits selon les cri· tères de la logique formelle, de garantir notamment le processus (85) SiftliTIS, op. cil., p. 100. (86) M.u.AURIB, op. cit., p. 69.

(87) CARBONNIER, Droit civil, T. 1, n• 24. Cette conception est prépondérante dans la théorie belge du droit : Ds PAGE, c Traité élémentaire du droit civil belge,,

T. 1, p. 109

8.

(88) Art. 35, 43, Travaus de la commission de réforme du Code civil, 1947· 1948, pp. 277, 295. (89) JtlLLIOT DB LA MOIANDIÈRB, in Etudes Capitant, p. 385 8.

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logique de l'éducation d'abstrait au concret, du général au particulier, etc, sur lequel sont en grande partie fondées la mise en •œuvre et l'élaboration des droits en question. Seront considérées ainsi comme appartenant à l'ordre public non seulement les structures juridiques dont les besoins et projets sous-jacents .paraissent revêtir immédiatement, d'un point de vue externe, une importance fondamentale pour l'infrastructure, mais aussi et surtout celles qui sont indispensables à la cohésion interne systématique et logique, des droits en question, les structures dont, en raison de leur caractère particulièrement important d'abstraction, généralité et formalisme, paraissent découler et être déduites les autres, les structures qui forment donc les degrés les plus élevés d'une pyramide de caractère axiomatique du droit : ce sont précisément ces structures qui constituent, entre autres, les règles impératives des droits en question, les règles et normes dont le caractère impératif est dû, pour reprendre la formule de Niboyet, à des raisons techniques : conditions de validité d'un acte juridique par exemple, conditions dont le formalisme, abstraction, etc. sont présupposés logiquement par les règles concernant par exemple les diverses raisons de nullité d'un contrat, les règles concernant l'erreur d'une des parties dans la conclusion d'un contrat, etc... b) La fonction interne de garantie du formalisme, abstraction, etc. de l'ordre public pourrait- et nous avançons ce cas à titre d'hypothèse - être découverte aussi dans la mise en œuvre de l'ordre public, notamment dans le droit français actuel. On sait la querelle juridique fameuse concernant la question de savoir si l'illicéité d'un acte juri· dique doit être retracée au moyen de la « cause » de cet acte ou au moyen de son «objet» : pour constater l'illicéité d'un contrat, par exemple, doit-on s'attacher au caractère illicite des éléments subjec· tifs mis en œuvre par les ou l'une des parties engagées - cause ou sur le caractère illicite de la prestation elle-même constituant l'objet du con\rat - vente par exemple d'une chose extra commercium ? Nous n'avons pas l'intention d'insister ici sur ces deux notions « juridiques » bien connues du juriste (90), ni de prendre part à cette querelle (91). Remarquons cependant que l'on a pu soute(90) La cause c est un pourquoi, un but, une raison ; elle est, pourrait-on dire encore, l'intérêt du contractant au contrat) (CARBON NIER, Droit civil, T. Il, p. 36 s.). Quant à l'objet : c ... le contrat a pour objet les obligations qu'il fait naître, et chacune de ces obligations, à son tour, a un objet... L'objet de l'obliga· tion est une prestation : donner, faire ou ne pas faire quelque chose•.. la chose, ce sera alors le bien sur lequel doit porter le transfert de propriété, d'usage, de possession, le bien vendu, loué, déposé, etc.» (ibid., p. 363). (91) Voir à ce propos : BÉBRAUD : c Rôle respectif de la volonté et des élé· ments objectifs dBDs les. actes juridiques:., op. ci&., p. 444 s. CAPrrANT : c De la cauFe. des obli galions :t ; MAcQUER ON : c L'histoire de la cause immorale ou illicite dans 'les obligations,, Thèse, Paris, 1926. Dans le camp de l'anticausalisme, PLA· NlOL : Traité élémentaire, n. n. 1037 ; DABIN : c La théorie de la cause :t, dBDS le camp opposé : JossEBAND : c Les moblles dans les actes juridiques du droit privé.)

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nir (92) que la jurisprudence admet, en ce qui concerne la caractérisation d'un acte juridique comme contraire à rordre public - et non pas, cette fois, la caractérisation d'une .règle de droit comme appartenant à cet ordre - , un rôle de plus en plus important de l' «objet» de cet acte dans le sens que, lorsqu'il y a objet illicite, on présume que la cause, que le résultat recherché par les parties est illicite ; lorsque, par contre, l'objet ne présente pas un caractère d'illicéité, on pourra, à propos de l'estimation d'un acte comme contraire à l'ordre public, se tourner vers la cause de cet acte, mais dans ce cas il faut que les parties aient effectivement voulu un résultat illicite : « Le juge n'annulera un contrat pour illicéité de sa cause que si le demandeur a pu faire preuve de l'illicéité du but poursuivi, tandis qu'il la prononcera automatiquement pour l'illicéité de l'objet, sans qu'il soit nécessaire d'établir que les parties ont eu des mobiles contraires à l'ordre public ... ; faisant plus facilement tomber la convention sous le couperet de l'ordre public, la substitution de l'objet à la cause comme instrument de contrôle des conventions signifie un .renforcement de l'ordre public dans un domaine précisé » (93). Nous remarquons ainsi une orientation de l'ordre public vers l' « objet » d'un acte juridique : c'est l'illicéité de cet objet que l'on cherchera surtout à sanctionner par le moyen de l'ordre public. Si nous nous permettons de personnifier les notions, nous dirons que l'ordre public se présente comme plus sensible au caractère de l'objet d'un acte juridique qu'à celui des « causes » des parties engagées. Quel est cependant le rapport entre ces considérations et la fonction interne de l'ordre public de garantir l'abstraction, etc. du droit français actuel? Bien que la distinction essentielle entre cause et objet d'un acte juridique ait été, et justement, contestée, la cause étant en rapport étroit avec l'objet et vice-versa, la notion d'objet étant elle-même conçue en tant qu' « usage que l'on tire» de l'objet d'un acte juri· dique, il existe pourtant entre ces notions certaines différences qui peuvent fonder ap,. moins une distinction méthodologique d'orienta· - tion. Au premier abord, l'objet apparaît comme un élément plus concret et particulier que la cause (94) : il se place sur un terrain matériel tandis que la cause se place sur un terrain psychologique, il est situé dans le monde extérieur, tandis que la cause est intérieure, il est objectif tandis que la cause est subjective. Autant dire que l'objet présente un caractère de réalité matérielle qui, au premier abord, peut être confondu avec un plus grand degré de concrétisa· tion. (92) Nous considérons ainsi cette thèse à titre d'eJ:emple pouvant illustrer nos analyses méthodologiques, sans vouloir émettre ici de jugement concernant son Cll&ctitude. (93) MALAUIIIE, op. cit., p. 181 et références. (94) PLANiot.-RIPERT: c Traité pratique de Droit civil:., VI, n• 249 s.; BEU• DANT·LEREsouas-PIGEONNJÈIIE-I.AGARDE : c Cours de droit civil français ,, Vlll, n• 192 s. N. P011LANTZAS

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Cependant, ces considérations se révèlent, à une analyse plus approfondie, comme entièrement fausses. Non seulement .un être réel matériel n'est pas « en soi » plus concret et plus particulier que des données intentionnelles, - les notions d'abstraction, formalisme etc. pouvant être appliquées dans les deux cas d'une façon plus ou moins homologue - mais dans les cadres de consensualisme contractuel dans lesquels se situent les droits occidentaux actuels, l'orientation anti· causaliste incarne en fait un renforcement de leur abstraction, généralité, formalisme et réglen1entarité. Plus l'estimation de l'illicéité d'un acte juridique est axée sur son objet, plus cet acte parait comme indépendant des intentions et projets pratiques, concrets, particuliers et substantiels des sujets, plus il revêt un caractère d'abstraction, généralité et formalisme, plus sa validité diachronique parait stable ; plus on peut y fonder un calcul de prévision, s'y fier, car son résultat légal ne dépendra point des multiples considérations personnelles, impondérables et « mystérieuses », d'une des parties engagées dans le processus juridique d'un certain « objet » - d'une chose mobilière ou immobilière, d'un chèque, etc. - , dans ses péripéties dans le monde des transactions légales. D'ailleurs, le problème de l'obligation sans cause fut toujours considéré par la théorie juridique comme repré· sentant une irruption dans le droit de l'abstraction, du formalisme et de la généralité (95) : ainsi à propos de la promesse abstraite abstraite de sa cause - , par exemple celle par laquelle le débiteur est lié par la seule souscription de l'acte sans qu'il y ait à se préoc· cuper de ses relations juridiques antérieures avec le créancier. Dans le cas de cette promesse : « le crédit s'en trouve renforcé et la créance circule plus facilement, car les exceptions (les moyens de défense) que le débiteur primitif aurait pu opposer au créancier avant l'émis· sion de la promesse seront inopposables aux tiers concession· naires » (96). Cette promesse se rencontre surtout, on le sait, dans les cas des titres négociables du droit commercial : titres nomina· tifs, titres à ordre, titres au porteur. On sait d'autre part que le Code civil allemand, le B.G.B., s'était abstenu de toute mention d'un effet de la « cause » dans les actes juridiques (97) . On peut en tout cas remarquer le processus d'abstraction à l'intérieur de la conception même de la notion de cause : distinction de la cause « abstraite » et des motifs ou mobiles individuels, la première étant seule considérée comme ayant une importance « juridique » fondamentale, distinction acceptée par la Commission de réforme (98). Ainsi, la fonction interne de l'ordre public comme garantie de l'abstraction, formalisme, généralité et réglementarité des droits ici (95) DE PACE : c L'obligation abstraite». (96) CARBONNIER, Droit civil, T. Il, p. 373. (97) n est vrai que la cause fut introduite c par la fenêtre » par la théorie des Geschiiftsbedingungen de Oertmann. (98) Travaux de la Commission, 1947·1948, p. 277. CarbomiÎer d'ailleurs a été d'avis que l'on devrait réclamer c l'introduetion de l'acte abstraie ailleurs que dans le droit eo-ercial ,, tbid., p. 378.

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considérés devient, en raison même de ses rapports de plus en plus étroits avec ]' « objet » de l'acte juridique, manifeste si nous considérons le caractère d'abstraction et de formalisme que cet « objet » présente lui-même au fur et à mesure qu'il acquiert une indépendance à l'égard de la «cause » : plus un « objet» est considéré comme indépendant de l'intérêt et du besoin concret et spécifique qu'un sujet lui porte, plus son caractère qualitatif, en tant que satisfaisant des besoins, est remplacé par son caractère quantitatif, par sa considération comme «marchandise» étrangère à l'univers des besoins humains pratiques et concrets : il s'agit du processus même de «réification» que nous avons analysé ailleurs, processus manifeste aussi hien dans les caractères formels, abstraits et généraux des « structures » juridiques apparaissant de plus en plus « étrangères » aux besoins humains pratiques, que dans les caractères pareils que revêt «l'objet» d'un acte juridique distinct de sa cause et occupant le centre d'intérêt de l'ordre public. . n ne s'agit donc plus dans ce cas (b) d'une étude de la fonction interne de l'ordre public au niveau des structures ou règles juridiques positives à propos de la question de savoir quelles règles appar· tiennent à l'ordre public, mais au niveau de l'actt juridique à propos du problème de savoir quel est l'acte juridique contraire à l'ordre public, au sujet donc de la mise en œuvre de cet ordre. Julliot de la Morandière (99), y voyait même dans ces deux niveaux d'étude du problème deux différentes manières de le poser et professait la fructuosité de la seconde. Ce qui nous intéresse cependant ici c'est de souligner que la fonçtion d'abstraction etc. de l'ordre public se manifeste à la fois dans ces deux niveaux ; en fait, sa fonction interne à l'un des niveaux se présente comme corrélative à cette fonction à l'autre niveau : si, dans la considération de l'acte juridique, l'ordre public parait comme axé vers un instrument - l' « objet » - abstrait, général et formel, c'est que les règles juridiques et le système juri· dique lui-même revêtent des caractères d'abstraction, formalisme, généralité et réglementarité : un acte juridique - un contrat donné ne peut être intégré significativement à un ordre juridique positif que s'il est structuré selon les caractères spécifiques de cet ordre, s'il épouse ces caractères. Ce n'est qu'ainsi que l'acte juridique, la structure la plus « étroite » du droit, peut s'intégrer aux totalités que constituent les structure~ plus vastes de ce droit. Le processus interne d'abstraction, formalisme et généralité est « déjà » amorcé au niveau de l:acte juridique et aboutit aux structures de plus en plus vastes du droit (lOO). c) C'est précisément le moment d'examiner un troisième aspect de la fonction interne de l'ordre public qui concerne, ainsi que (99) c L'ordre publie et le droit privé interne:. ira Etudes Capitant, p. 381 s. (100) Cette illustration que noua exposons à propos dea notion& de cause et d'objet ne doit pas, vu l'état c brûlant :11 de la question dans la doctrine et, aW"tout, dans la jurisprudence, être retenue sans réserves.

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ce fut le cas pour le précédent, sa mise en œuvre. ll s'agit du problème bien connu de la « qualification » : « le travail quotidien du juriste consiste à déterminer la règle générale applicable à un fait concret, c'est qualifier un fait concret» (101). Pour que l'ordre public puisse être mis en œuvre à l'intérieur d'un ordre positif, on doit pro· céder à une cascade de qualifications successives qui, amorcée à partir de la structure juridique dont on examine le rapport avec l'ordre public - règle appartenant ou non à l'ordre public ou acte conforme ou non à cet ordre - aboutit à la structure d'ordre public. Comme le remarque Malaurie (102) : « La question célèbre de la clause commerciale nous apporte une autre preuve du rôle fondamental que joue ici la qualification. n y a là un enchaînement de qualifications consécutives qui amène ou dégage l'acte du couperet de l'ordre public. Le juge qualifie la clause de promesse de vente post mortem, puis de pacte sur succession future et alors seulement, il la déclare contraire à l'ordre public. Ou bien il la qualifie de donation de biens à venir, ou d'institution contractuelle ou de stipulation pour autrui et alors elle n'a rien de contraire à l'ordre public. De même le partage successoral faisant produire ses effets à la clause commerciale peut être qualifié confirmation d'un acte nul ou confection d'un acte nouveau ; de cette définition dépendra sa nullité ou sa validité. » Or, ce qui nous intéresse ici c'est que, ainsi que nombre d'auteurs préoccupés des problèmes méthodologiques de l'application du droit l'ont démontré (103), le processus de qualification réside à l'intérieur des droits occidentaux actuels, en une opération de « subsomption » selon les données de la logique formelle d'un phénomène juridique plus concret et particulier à un autre plus général et abstrait: il s'agit d'un processus logique formel d'induction et de déduction et non d'une évaluation «normative» de ces phénomènes. L'évaluation nor(lOI) BATIYFOL : c Traité élémentaire de droit international privé :t, p. 319. (102) MuA URIE, op. cit., p .. 169. (103) Entre autres : K. LHENZ : c Methodenlehre der Rechtswissenschaft :t,

p. 210 ~. ; ENCISCH : c Logische Studien zur Gesetzesanwendung :t, p. 19 s. et pas· sim ; ScHEUEHLE : c Rechtsanwendung :., passim et p. 121 s. ; MoTULSKY, op. cie., passim ; et surtout Ph. FRANCESKAKIS : c La théorie du renvoi ... :t, op. cit., p. 27 s., et ~02. Ce dernier auteur distingue bien une certaine tendance normative et éva· luatrice de la jurisprudence, tendance qui se différencie du procédé de subsomption logique : il la désigne comme procédé de qualification c tendancieuse) on téléologique. Selon ce procédé, le juge aurait c qualifié :t un certain phénomène comme appartenant à telle ou telle autre c institution :t juridique après avoir analysé, c dépecé :t au préalable ces c institutions :& afin de découvrir leurs fins ou c tendances) respectives. Franeeskakis cependant se voit obligé de recon· naître que ce procédé de qualification : c .•• est à l'exact opposé de l'esprit du r.onfiit de lois, qui dicterait au contraire... la aauvegarde de l'intégrité des institu• tions :t (c'est nous qui soulignons). Les analyses de cet 11uteur démontrent ainsi d'une façon pénétrante les difficultés que rencontre l'application d'une méthode normative à l'intérieur des droits 'Visant à une fixité diachronique de leurs structures. (Notons d'ailleurs qu'une problématique schématiquement analogue à celle · que noua exposons ici peut être. muunis mutandis, retracée à propos dea possiblli· tés, conditions, limites, ete., de la fameuse interprétation téléologique dans les univers juridiques que nous étudions.)

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mative doit nécessairement, jusqu'à ce qu'elle accède au phénomène à évaluer, traverser les divers paliers du droit intercalés au moyen d'une voie non pas axiologique, mais logique (104). Bref, il s'agit, à propos de la subsomption, de la méthode de « concrétisation ~ du droit adaptée à la systématisation d'un droit selon les données de la logique for· melle : la méthode par contre adaptée à une structuration normative du droit, telle que nous l'avons exposée, serait celle de l'accession à la règle à évaluer à travers des paliers de structuration du droit considérés comme entretenant entre eux des rapports téléologiques de fin à moyen. Or, ce processus de subsomption logique apparaît comme particulièrement antinomique à propos de la concrétisation interne dans ces droits de l'ordre public. En effet, nous avons vu que cette structure particulièrement vaste du droit apparaît précisément comme le point de jonction des deux aspects et fonctions des structures des droits en question, externe, téléologique, et interne, logique. La structure d'ordre public apparaît en effet comme orientée entièrement, d'un côté vers les besoins, projets et valeurs sociales, de l'autre côté entièrement vers la systématisation logique formelle du droit. Elle a comme rôle externe de garantir des besoins et valeurs d'une importance fondamentale en une société donnée, mais ne peut le faire qu'en respectant le caractère de systématisation logique d'un droit dont la garantie constitue son rôle interne (105). (104) BJNDER {Philosophie des Rechts, p. 992) distingue déjà les deux processus (cité par Larenz). Voir sur ce sujet, entre autres, les contributions contenues dans l'ouvrage collectif : « Le fait et le droit. Etude de Logique juridique», Bruxelles, 1961. (105) Nous avons noté ci-dessus que les bonnes mœurs constituent un des éléments de l'ordre public : celui-cl, par définition même, se rapporte aux valeurs sociales qui, en raison de leur caractère concret et particulier, demeurent en dehors de la systématisation juridique. Nous constatons ce caractère des bonnes mœurs dans la difficulté des juristes de les soumettre, en vue de leur application à l'intérieur du droit, au processus de « subsomption l> : «On ne doit pas considérer que !e juge peut simpJement « subsumer» aux bonnes mœurs une conduite ~ociale comme à une règle juridique 4' donnée ». Car ... elles ne constituent pas un Tntbes· tand construit par des c carac.téristiquee » ct qui aurait pu remplir à l'intérieur d'un processus de subsomption la proposition supérieure l> (LARENZ, op. cit., p. 218). Remarquons que Laren~ découvre (ainsi que HENK.EL, «Recht und Indi· vidualitat», p. 35) cette difficulté de mise en œuvre lo,;ique des bonnes mœurs dans le droit, dans le caractre extrêmement général et abstrait que constitue pour le droit la notion de bonnes mœurs ; cependant, si la notion de bonnes mœors n'est pas concrétisée à rintérieur même de la systématisation lo!(ique du droit (comme peuvent l'être, nous l'avons vu, certains des principes généraux du droit), c'est précisément parce que les données qui constituent les bonnes mœurs ne peuvent, en raison de leur caractère concret et particulier dans la réalité extérieure au droit, s'intégrer dans son processus logique de c subsomption :t ou de c concrétisation :t : la notion juridique de bonnes mœurs ne constitue pas une structure juridique, une proposition générale, abstraite et formelle devant être appliquée à l'intérieur du droit mais un simple terme de référence, de c renvoi l> à un critère exteme qui est, lui, dans son extériorité même, bien particulier et concret : la difficulté de constater queUes sont dans la réalité exteme du droit les bonnes mœurs n'a rien à voir en fait avec leur degré de généralité ou abstracrion 'dans le sens logique systématique du terme.

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Nous constatons donc que la structure d'ordre public ne peut être. à l'intérieur des droits occidentaux actuels, mise en œuvre qu'en épou· sant les caractères «systématiques» logiques de ces droits. C'est en ce sens que la structure d'ordre public contient l'antinomie déjà citée de ces droits au point Je plus manifeste : elle constitue à la fois, d'un point de vue externe, la structure juridique la plus concrète et substan· tielle, car elle est immédiatement axée vers les besoins, projets et valeurs sociales, et d'un point de vue interne, la structure la plus abstraite, générale et formelle. D'une part, elle est «l'ensemble des règles établies par le législateur dans l'intérêt vital de la société» (106). D'autre part: «L'ordre public n'est pas une notion juridique comme les autres .•. elle a un plus grand caractère de $énéralité e:t d'abstra:ction que les autres règles juridiques, de façon 'à pouvoir les recou· vrir toutes ... Ainsi, intrinsèquement, l'ordre public est une notion plus juridique que les autres parce 911'il est plus général, plus abstrait, plus constituerait de ce dernier simple et plus constant qu'elles. » (107). point de vue, une « véritable ·enveloppe vide » (108). Ainsi, nos conclusions, en ce qui concerne la structure juridique de l'ordre public, ne peuvent que rejoindre celles concernant les structures juridiques particulières, la cohérence d'un ordre juridique positif résidant dans sa systématisation logique ou structuration nor· mative, bref, la réalité juridique des droits en question. La décision du juriste sur Je point de savoir si une structure • règle juridique appartient à l'ordre public ou si une structure· acte juridique lui est conforme dépend de son estimation, selon les valeurs qu'il choisit et le point de vue auquel il se place, si c'est l'aspect et fonction interne ou externe de l'ordre public qui doit l'emporter : le maintien d'une structure· règle peut paraître aussi important, d'une façon médiate et en tant que chaînon indispensable à la systématisation logique du droit qui correspond au besoin de calcul prévisi~le de l'infrastructure - point de vue interne - , que son évolution dans le cas où, du point de vue externe, cette structure-règle est parallèle· ment en contradiction, d'une façon immédiate, avec les besoins et intérêts particuliers qui lui sont sous-jacents. Ce n'est que la décision du juriste qui pourra offrir une réponse, juriste situé cependant lui·même devant une situation fondamentalement antinomique due au caractère « réifié » des droits en question.

n

(106)

HÉM.lRD :

c Précis élémentaire de droit civil:., I, n• 118.

(107) MALAURIE, op. cit., p. 68.

(108) GËNY : c Science et Technique ,, III, p. 82.

Conclusion

Perspectives historiques : vers un dépassement du positivisme juridique. Nous voudrions ici, avant de parvenir au terme de notre entre• prise, résumer brièvement notre démarche tout en la considérant sous l'angle de la perspective historique. Nous aurons ainsi l'occa· sion, en guise de conclusion, de faire quelques remarques sur la relation du fait et de la valeur considérée comme processus du devenir de l'histoire humaine. Ce sujet particulier étant extrêmement vaste, nous n'avons pas l'intention, dans le cadre de cette étude métho· · dologique, d'y insister. Nous nous contenterons d'esquisser une réponse à quelques problèmes que notre exposé avait, jusqu'ici, à dessein, laissés ouverts. .Nous avions insisté, déjà dans nos analyses du domaine de l'onto· logie où nous avions tenté, dans le sillage de certains courants philo· saphiques modernes, d'établir les fondements premiers d'une totalité du fait et de la valeur, sur l'importance que revêtait l'élément temps. Nous avions découvert les germes de cette totalité dans l'existence humaine pratique, créatrice de valeurs, dans la réalité en devenir de l'homme. Nous avons indiqué que cette réalité « anthropologique », que cette existence, à la fois déchirement et besoin, et projet de dépas· sement de ce besoin vers l'avenir, baignait originellement, de par sa structure ontologique dialectique même, dans la dimension de tem· poralité. L'activité humaine, la praxis elle-même, nous est apparue comme totalisation dialectique en cours et en acte du fait et de la valeur, ces deux termes comme des moments structuraux d'un mon· vement progressif et continu du passé et du présent vers l'avenir, cet avenir comme une « ouverture » ontologique primordiale de l'homme dans un monde naturel. Dans nos analyses sociologiques, nous avons essayé de transposer la totalité du fait et de la valeur au domaine des rapports sociaux et

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de tirer les conséquences qui en découlent pour l'étude et la compréhension du niveau spécifique du droit. Dans le cadre de cette tenta· tive, l'élément temps a continué de revêtir une signification homologue à celle qu'il revêtait dans le domaine ontologique. La praxis humaine, la nature des choses, totalité elle-même de l'infrastructure et de la superstructure, nous est apparue comme un processus ·de totalisation continue du fait et de la valeur au niveau de la communauté humaine, l'infrastructure comme un devenir en marche de la réalité sociale pratique, la superstructure comme un processus de structuration, destructuration et restructuration, en rapport dialectique avec l'infra· structure. Nous avons, dans cette perspective, tenté d'établir une méthode qui nous permettrait de déceler les « médiations » signifi· catives à travers lesquelles le fait se transpose en cet univers « spé· cifique » de valeurs qu'est le droit. Les phénomènes juridiques ont été ainsi considérés non pas comme des entités inertes soumises à une évolution diachronique qui leur serait extérieure, mais comme des réalités comportant la dimension· de l'avenir dans leur noyau significatif même, comme des réalités structurées à partir, et en fonction, d'une temporalité originelle, celle de toute réalité humaine. Dans cette entreprise méthodologique, nous avons essayé de construire nos outils, les « structures», de telle façon qu'ils puissent rendre compte de la totalité du fait et de la valeur immanente à l'objet de la recherche : nous avons tenté de leur attribuer une dimension méthodologique de temporalité qui leur permettrait, par leur constitu· tion. même, de capter le devenir de la superstructure juridique et de son substrat dans l'infrastructure. Nous avons rejeté comme méthodologiquement infructueuse toute distinction schématique ou provisoire entre le synchronique et le diachronique, le vertical et ]'hori· zontal, le social et l' « historique », le statique et le dynamique, le structural et le fonctionnel, en essayant d'établir que, dans le monde humain, tout phénomène de stabilisation ou d'équilibre ne peut revêtir de signification qu'à partir de certaines données sociales concrètes : celles-ci, cependant, se présentent elles-mêmes comme originellement temporalisées et historicisées ; on a pu constater que ce n'est pas la constance qui attribue la signification à l'évolution, mais l'évolution qui attribue la signification à la constance. Nous avons ainsi tenté d'établir que toute valeur, norme ou règle juridique est totalisée structurellement et dialectiquement avec le fait. Tout phénomène juridique existant, déjà là, a sa source gêné· tique dans la réalité humaine. Cependant n'hésitons pas à dire les choses par leur nom : notre étude ne paraît-elle pas aboutir à un positivisme juridique dont les conséquences néfastes sont trop bien con· nues pour que nous y insistions ? En eft'et, si le fait même qu'une valeur se soit matérialisée dans un ordre juridique positif signifie qu'elle est totalisée avec la seule source de valeur que nous ayons reconnue, la nature des choses, la praxis humaine, cela ne conduit-il pas au fameux « amor fati "• à l'adoration du fait accompli, à la reconnaissance de cette valeur comme, par ce fait même, « valable :. ?

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Ayant rejeté toute notion et fonction valorisatrice d'une quelconque transcendance, dans le sens classique du terme, ayant, qui plus est, constaté la totalisation génétique de la valeur et du fait, sommes-nous pour autant acculés au positivisme? Nous croyons en fait que nos analyses conduisent nécessairement au dépassement de ce positivisme. Nous avons constaté en effet que toute valeur du domaine de la superstructure est génétiquement totalisée avec l'activité pratique de l'infrastructure. Toute valeur, norme, règle, a ainsi effectivement son fondement dialectique dans les « faits », elle se totalise avec le fait à l'intérieur de la nature des choses, de la praxis humaine : tout«ï valeur n'existe que dans et par son rapport avec les besoins et les projets humains. Néanmoins, nous l'avions déjà constaté dans nos ana• lyses ontologiques, ces considérations laissent ouvert le problème con· cernant la valeur « valable », concernant ce que « doit être » le contenu de la valeur, quelle valeur précise les hommes doivent choisir. Les valeurs d'un criminel, d'un régime policier, sont hel et bien des « valeurs », elles ne sont pas pour autant et sans plus des valeurs « valables ». Comment le problème des critères axiologiques qui per· mettraient d'évaluer un droit positif s'est-il posé pour nous? Nous avions constaté, dans nos analyses ontologiques où nous avions directement posé le problème des indices axiologiques, le problème du contenu concret d'une valeur « valable », que, selon la conséquence interne de notre vision philosophique, ces indices ne peuvent avoir leurs sources que dans la totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur elle-même, que dans l'activité pratique de l'homme, source et fondement unique des valeurs, seule réalité signifiante du monde humain. Nous avions pu, dans cette perspec· tive et par une analyse de cette réalité anthropologique, établir, déjà au niveau ontologique, certains repères axiologiques : l'homme doit choisir comme contenu de la valeur sa liberté pratique, ce par quoi il y a de la valeur, il doit èhoisir la liberté d'autrui, non pas dans le sens kantien, mais dans le sens de son rapport « pratique » avec les autres. ·" Dans nos analyses du domaine sociologique, nous avons tenté d'éta· hlir comment une matérialisation et concrétisation de ces indices axio· logiques, dont nous avions constaté le « sens » ontologique, est pos· sible et opérable au niveau de la communauté humaine. Nous avons tenté d'établir qu'en fait, ces indices peuvent être transposés, maté· rialisés et concrétisés au niveau de la praxis sociale humaine, que la liberté matérielle et pratique de chacun peut exister à l'intérieur de la société, qu'elle ne peut se concrétiser qu'à travers ses manifes· . tations sociales : par le rapport même que nous avons constaté entre le domaine ontologique et le domaine sociologique, ce dernier nous est apparu comme comportant les mêmes possibilités et exigences axiologiques que le domaine ontologique, comme constituant le domaine unique où ces indices axiologiques peuvent s'épanouir et se réaliser.

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Or, nous avions hien attiré l'attention (1) sur un présupposé de ces analyses sociologiques : nous avons surtout étudié comment se transposent en fait les valeurs, n'importe quelles valeurs, du domaine ontologique au domaine sociologique. Par ailleurs, en étudiant, à l'intérieur de ce dernier, les rapports d'une su~rstructure avec l'infrastructure sous-jacente, nous avions fait abstraction du problème de savoir dans quelle mesure cette infrastructure et cette superstructure, en tant que réalité sociale totale dans ses perspectives historiques, sont en fait conformes aux indices axiologiques exposés et donnent ainsi naissance à des valeurs « valables ». Nous avons, en bref, montré comment une infrastructure se transpose en valeurs juridiques et élaboré une méthode qui permet de déceler cette transposition. Nous avonstout~ois méthodologiquement laissé de côté le ·"problème de savoir si et dans quelle mesure ces valeurs sont « valables ». A partir de ces remarques, on constate déjà notre opposition au positivisme juridique: ce n'est en fait que l'univers juridique conforme aux critères axiologiques mentionnés, dûment matérialisés et concrétisés, qui serait «valable», ce n'est que la réalité sociale capable de donner naissance à un univers pareil qui paraîtrait ici « digne » de fonder la norme juridique. Nous avons parallèlement, tout au long de cette étude, attiré l'attention sur le fait que, ces matérialisation et concrétisation des critères d'évaluation du droit positif fournies dans le domaine sociologique par la nature des choses, totalité structurale et dialectique du fait et de la valeur, ne peuvent revêtir leur plein sens que par leur transposition dans la dimension historique secrétée par cette totalité. En effet, temporalité et historicité participent à la dimension originelle de l'existence et de la praxis humaine, à son ouverture vers l'avenir : l'historicité constitue un terme homologue à celui de temporalité, il sert à désigner le devenir au niveau de la collectivité humaine. Avant donc d'entamer l'entreprise d'éclaircir le problème de la matérialisation, dans le domaine sociologique, des critères axiologiques du droit positif, nous insiste· rons sur les remarques déjà faites : ce n'est que la considération de ces critères dans leur dimension historique qui pourra nous révéler définitivement quelles sont les données « valables » du fondement axiologique des valeurs juridiques totalisées avec le fait. Ce n'est que cette considération qui pourra nous fournir une concrétisation plénière de ces critères axiologiques. En quoi résiderait ainsi cette matérialisation et concrétisation des critères d'évaluation du droit positif dans leur perspective historique? Notre conception se rapprocherait-elle du trop fameux droit naturel ? Nous pouvons ici constater que, dans notre exposé concernant le droit actuel, nous avons en fait, tout en mettant l'accent sur leur aspect méthodologique, établi des éléments qui nous ont permis une concrétisation de nos indices axiologiques. Nous voudrions ains!, plus qne d'insister sur des analyses faites tout an long de cette étude, (1) Voir ci-dessus, p. 1114 s.

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porter sur elles un regard nouveau qui, au-delà de leur fonction méthodologique pour la compréhension du droit positif, mettrait ici en relief leur fonction d'évaluation de ce droit. Nous avons en e:lfet exposé en quel sens la liberté pratique de l'homme dans et par la liberté pratique d'autrui est possible au niveau de la . collectivité humaine : cette liberté pratique consiste· rait en un rapport de reconnaissance réciproque des hommes réels· sujets, à travers la réalisation et objectivation de leur être dans leur travail, matériel et spirituel, en commun, pour la conquête de la nature et la création d'un monde « humain :.. On a parallèlement constaté que les sociétés dont il a été question dans cette étude, présentent une structure donnant naissance à des phénomènes qui constituent en fait la· négation même des indices axiologiques fondés sur la totalité structurale du fait et de la valeur, sur l'existence humaine et la praxis sociale. L'homme, comme Marx, dans le sillage de Hegel, l'a montré, y est dégradé en « objet » mécaniquement détermintr par des réflexes conditionnés. Son travail et ses produits, qui réalisent son existence, sont érigés en entités étrangères à l'homme ; l'homme, découpé de sa propre « humanité », devient un Autre insaisissable pour lui-même, ne reconnaît plus l'homme en l'être qu'il est, il est aliéné. Les valeurs qualitatives, créations de la liberté pratique de «.faire :. de l'homme, sont remplacées par les valeurs quantitatives, appliquées, par des forces qui revêtent la forme d'hypostases mystérieuses et transcendantes, aux « choses », à l'univers humain chosifié lui-même. Les rapports humains sont dégradés en rapports antago· nistes du moi contre autrui-objet, la liberté pratique et la recon· naissance de l'homme par l'homme, la dignité humaine, deviennent « pratiquement » chimériques, sont annihilées dans cet univers de « chosification » universalisée, l'homme est lui-même et au premier chef réifié. L'être par l'avoir se substitue ainsi à la praxis par le faire, les idoles prennent la place de la vocation de l'homme. L'aliénation et la réification humaines nous sont à leur tour appa· rues comme « génétiquement » et dialectiquement liées à un certain système économique et social, fondé sur une certaine organisation du marché et sur une certaine division du travail et les conséquences qu'elles engendrent. Ce système économique nous est apparu comme constituant, dans les sociétés dont nous avons étudié le droit, le niveau fondamental de l'infrastructure, comme dominant l'évolution historique de ces sociétés dans un sens dialectique, c'est-à-dire en dernier lieu : nous avons amorcé nos analyses concernant les trans· positions dans le droit, à travers les médiations successives de nom· breux paliers de structuration intercalés, de l'aliénation et de la réifi.· cation, à partir de ce niveau économique ; nous avons par la suite étudié les répercussions aur ce niveau des formes conceptualisées de ces phénomènes, formes qui revêtent par ces répercussions mêmes et à travers la praxis sociale fondée sur ce niveau, une signification historique.

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On voit donc que, si ces phénomènes d'aliénation et de réification ont été jusqu'ici considérés surtout d'un point de vue méthodologique, en tant que phénomènes éclairant le rapport dialectique d'un certain droit et de l'infrastructure sous-jacente, leur fonction axiologique n'en est pas moins nettement apparue. Par ce procédé méthodologique correspondant au sens du réel, à la réalité humaine « totale :~>, on est à la fois parvenu à cerner concrètement les formes aliénées et réifiées de cette réalité, et accédé à une matérialisation précise et concrète du sens de la liberté pratique avec autrui dans les domaines ontologique et sociologique. Tout ce processus de matérialisation et concrétisation de nos indices axiologiques a été uniquement et exclusivement fon.dé, ainsi que ces indices eux-mêmes, sur la nature des choses, la praxis humaine dans sa totalité et à tous les niveaux que cette totalité comporte. Nos conclusions axiologiques dans les perspectives historiques sont ainsi déjà évidentes : un univers juridique est «valable », un système économique et social acquiert une signification axiologique positive pour le fondement des valeurs juridiques, dans la mesure où il cons· titue, historiquement, un pas de la lutte humaine contre les données qui aliènent et réifient l'homme vers la création d'un univers « humain :~>, où l'homme pourra créer sa propre dignité et réaliser son être générique; en fonction corrélative absolue avec le degré d'abolissement historiquement « possible :~>, en un moment donné et dans les perspectives de l'avenir de l'homme, d'un univers d'aliénation et de réification; dans la mesure donc où il constitue une étape de la conquête par l'homme, à travers les « conditions » et le « sens :f>. de l'infrastructure, en premier lieu, et de la superstructure, en second lieu, de sa propre humanité. Ce point de vue historique et axiologique peut être classé sous le terme de droit naturel : nous nous trouvons en effet, en ce qui con· ~erne le droit naturel, en présence d'un terme qui a revêtu dans l'histoire de la philosophie du droit une signification et une fonction « méthodologique » précieuse, celle de grouper tout essai de décou· vrir les critères axiologiques du droit positif en dehors du fait même de sa positivité - c'est-à-dire de son existence juridique en soi, ou de son substrat social considéré, lui, en soi et en toute circonstance, comme digne de fonder une norme juridique valable -. Le discrédit de cette notion est dû aux attaques positivistes qui ont réussi à identifier le droit naturel à une certaine conception de ce droit, à considérer donc le droit naturel comme une certaine vision spécifique des critères axiologiques du droit positif : celle rattachée aux notions de « transcendance :~>, d' « essence :f> ou de « nature » humaine. Nous soutenons, au contraire, pour notre part, que c'est l'existence concrète et la praxis humaine, la nature des choses en tant que totalité histo· rique du fait et de la valeur, qui structure génétiquement les critères axiologiques d'évaluation d'un ordre juridique positif. Ce sont les hommes qui, par leur activité signifiante à l'intérieur d'un monde naturel, matériel et pratique, dans leur lutte pour l'humanisation de

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la nature et la création des conditions propices à l'épanouissement de leur humanité, font leur propre histoire. L'homme, élément luimême de la nature, se « fai~ » en la conquérant pour la satisfaction de ses besoins. n n'existe d'autres valeurs que celles que l'homme crée dans sa praxis historique continue, d'autres valeurs valables que celles que l'homme crée concrètement, dans un univers de « conditions » en évolution perpétuelle, vers la conquête de sa propre humanité. Ces valeurs ne constituent pas un univers utopique quelconque, dicté par une prétendue essence humaine, elles constituent à la fois des « données » et des « tâches » que l'homme découvre au fur et à mesure qu'il existe historiquement et «pratiquement», au fur et à mesure qu'il se crée de nouvelles conditions d'existence et de praxis. Ces valeurs peuvent être désignées comme droit naturel, car c'est précisément en « fonction » d'elles que le droit positif est évalué au-delà d'une adoration du fait accompli (2). Ce droit naturel n' « est » pas, il est en train, tant qu'il y aura des hommes, de se « faire », il consiste en une découverte perpétuelle de T:homme par lui-même, en une totalisation en acte du fait et de la valeur qu'est la pr=is humaine, la nature des choses : cette totalité du fait et de la valeur se présente ainsi, dans la perspective historique, comme une réalité qui engendre structurellement et dialectiquement une « tâche », l'homme a à se faire en réalisant pratiquement, à travers la création des conditions matérielles qui rendent cette réalisation possible, ce qu'il est déjà .au départ, un homme: tâche qui reste d'ailleurs toujours présente et « possible » car l'homme, étant homme, ne peut, ontologiquement et historiquement - « anthropologiquement » -, dans n'importe quelles circonstances sociales, être totalement réifié, entièrement réduit à une chose inerte ; au fur et à mesure que l'homme se déréifie, il s'érige d'objet passif de l'histoire en sujet actü de celle-ci, en sujet créateur de valeurs humaines, s'érige de victime, en «maître» et « ouvrier » · de son destin. C'est ainsi que la notion même de « nature des choses » nous paraît finalement, dans ses perspectives his· toriques et en tant que praxis humaine, facteur d,e totalisation continue du fait et de l'li"valeur, revêtir le sens de «nature dzt devenir» (3). (2) Voir des indications dans ce sens chez Ernst BLOCH : c Naturrecht und menschliche Würde :.. (3) Remarquons toutefois que certains juristes philosophes, bien que partis d'un point de vue philosophique bien différent du nôtre, ont abouti eux-mêmes à une notion de droit naturel qui peut être considérée comme « fonctionnellement~ apparentée à celle exposée ici ; ils conçoivent les critères d'évaluation du droit positif, non pas comme des entités hypostasiées. découlant d'une c transcen· dance » ou d'une c nature ) humaine, mais comme valeurs c en lrain de se faire » à l'intérieur du cadre de l'activité sociale des hommes, dans les conditions perpétuellement changeantes de leur histoire. Cette conception d'un droit naturel en train de se faire - werdendes Naturrecht -, se retrouve, sous des formes différentes, chez des auteurs comme VILLEY : c Leçons..• :., pp. 89, 95, 123, 134 s., 1 ou c scientistes > d'une considération c positiviste > de l'univers juridique.

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avec l'infrastructure qui nous conduit à considérer à la fois qu'il n'existe de droit que dans le sens juridique du terme, que ce droit n'existe que dans la mesure où il présente une positivité en tant qu'incorporé, de l'une ou de l'autre manière, dans l'univers juridique d'Une société donnée, enfin que ce droit est à « évaluer 1> en fonction de certaines valeurs au-delà de cette positivité même, valeurs que nous avons désignées méthodologiquement sous le terme « fonctionnel» de droit naturel (4). Aussi, le « sens concret 1> du droit naturel en train de se faire désigne-t-il la signification axiologique que revêt pour le niveau «spécifique » du droit la praxis « historique » dans son ensemble concret, en une société donnée : pr4%is qui ne peut elle-même être faite et étudiée que par une action-pensée de r histoire. Les questions et les problèmes qui restent ainsi ouverts dans les perspectives historiques de notre étude sont extrêmement vastes. Nous n'avons même pas essayé de les poser ici ; notre étude ne finit pas sur les perspectives historiques : elle débouche sur elles.

(4) Nous renonçons ainsi au langage du droit naturel classique et croyons que ce serait poser mal et. d'une manière fausse le problème, en soutenant, même de notre propre point de vue, que l'homme, par exemple, aurait un c droie:. naturel - à la réalisation plénière de sa propre humanité. Ce caractère équivoque du terme de c droit) dana la notion de c droit naturel , éiant ainsi tiré au clair, nous. ne croyons pas nécessaire d'abandonner cette nomenclature séculaire qui désigna dans l'esprit des juristes de tous les temps, l'attitude anti-positiviate.

Indications bibliographiques

LISTE DES PRINCIPAUX OUVRAGES CITES (Les dates sont celles des éditions que nous avons utilisées ; les ouvrages de chaque auteur sont classés selon l'ordre chronologique de ces éditions. Par ailleurs, la rédaction de cet ouvrage étant terminée en février 1964, les ouvrages ou articles ultérieurs à cette date n'ont pu être pris en considération.)

ABREVIATIONS A.P.D......... . A.P.D.S.I..... ..

Archives de Philosophie du droit, Paris. Archives de Philosophie du droit et de Sociologie juridique,

A.R.S.P.........

Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Neuwied/Rh uncl Berlin. Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie, Berlin. Cahiers internationaull: de sociologie, Paris. J:t~yue de metaphysique et de morale, Paris.

Paris. A.R.W.P....... .. C.I.S........... . R.M.M.

Les autres revues utilisées étant indiquées sans abréviation.

1. -

OUVRAGES DE PHILOSOPHIE ET DE SOCIOLOGIE A. -

Ouvrages généraux

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24

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C. -

Out1rages concernant l'e%i$tentialisme

HEIDEGGER: c Vom Wesen des Grandes~, Halle, 1929. « Was ist Metaphysik ,, Bonn, 1930. c Sein und Zeit ~. Halle, 1931,

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D. -

Ouvrages concernant l'hégélianisme

HEGEL : Œuvres complètes éd. par Lasson, Leipzig, à partir de 1928, et traductions françaises indiquées dans le texte (surtout celles des c Principes de la philosophie du droit:&, par A. Kaan, Paris, 1940, et de la c Phénoménologie de l'Espriu, par J. Hyppolite, Paris, 1947). ADORNO : c Aspekte der Hegelschen Philosophie», Berlin-Frankfort, 1957. c Erfahrungsgehalte der Hegelschen Philosophie :&, Archiv für Philos., IX, 1959. BLOCH : c Suhjekt-Objekt, Erliiuterungen zur Hegel:&, Berlin, 1952. BosANQUET : c The philosophical theory of the State :., London, 1910. CRoCE : c Filosofia della pratica :&, Bari, 1928. c Saggis sullo Hegel», Bari, 1948. DESANTI : «Hegel est·il le père de l'existentialisme ? :&, Rev. Nouvelle Critique, Paris, n" 56-57. KoJÈVE : c Introduction à la lecture de Hegel:., Paris, 194 7. KlloNER: c Von Kant bis Hegel :t, Tübingen, T. 1, 1921, T. Il, 1924. HYPPOLITE : c Structure et genèse de la phénoménologie de l'Esprit de Hegel:&, Paris, 1946. · c Etudes sur Marx et Hegel », Paris, 1955. « Logique et existence:&, Paris, 1961. c Marxisme et existentialisme~. ouvrage collectif, Paris, 1962. LiiWJTH : «Von Hegel zu Nietzsche :P, Zürich, 1941. c Weltgeschichte und Heilsgeschehen :&, Frankfurt am Main, 1950. MARCUSJ;: : c Resson and Revolution, Hegel and the rise of social theory :&, London· New York, 1960. . ·MURE : cA study of Hegels Logic :&, O:dord, 1950. RosENJUU.NZ : · c Kritische Erliiuterungen des Hegelsehen Systems :&, Hildesheim, 1963. . WEIL (E.) : c PlUlosophie politique», Paris, 1956. FEUERBACH ·(L.) : c Grundsiitze der Philosophie der Zukunft :P, œuvres complètes, T. Il, Leipzig, 1846.

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«Manifestes philosophiques,., trad. et introd. d'Althusser, Paris, 1960. (Chez cet auteur s'effectue 'le passage de la dialectique idéaliste à la dialec· tique matérialiste).

E. -

Ouvrages concernant le marxisme

MARX : Œuvres dans la Marx-Engels Gesamtausgabe (1\'lega), Marx-Engels Instit. de Moscou, Frankfurt, éd. Rjazanov, à partir de 1927. En trad. française cité soit, en absence d'indication précise, dans les éd. sociales, soit dans les éd. Costes (trad. Molitor), Paris. 1 ENGELS : c Œuvres complètes:», éd. Costes (trad. Molitor), Paris. LÉNINE : c Cahiers philosophiques », éd. sociales, 1955. c L'Etat et la révolution », éd. sociales, 1947. ADLER : c Man: ais Den ker,., Leipzig, 1921. ALTHUSSER : c Sur le jeune Marx», Rev. Pensée, Paris, n• 96, 1961. c Contradiction et surdétermination», Rev. Pensée, Paris, n• 106, 1962. « Sur la dialectique matérialiste,., Rev. Pensée, Paris, n• 110, 1963. BJ.RTOLI : « La doctrine économique et sociale de K. Marx», Paris, 1950. CHATELET : c Logos et praxis», Paris, 1962. CoRNU : « K. Marx et Fr. Engels», 3 tomes déjà parus, Paris, à partir de 1955. GABEL : « La fausse conscience l>, Paris, 1962. GARAUDY : «La liberté l>, Paris, 1955. «Humanisme marxiste l>, Paris, 1957. c Perspecthes de l'homme l>, Paris, 1961. GoLDMANN : c Sciences hwnaine~ et philosophie l>, Paris, 1952. « Recherches dialectiques l>, Paris, 1958. GRAMSCI : c ŒuVl"es choisies», Paris, 1959. KosiK : « Die Dialektik des Konkreten », Prague, 1963. KoLAII.OWSKI : « Le marxisme comme institution et le marxisme comme méthode l>, Rev. La nouvelle réforme, n• 1, 1957. LABRIOLA : «Essais sur la conception matérialiste de l'histoire», Paris, 1897. LEFEBVRE: c Le matéralisme dialectique», Paris, 1957. c Critique de la vie quotidienne l>, T. Il, Paris, 1961. LEFEBVRE-GUTERMAN : c La conscience mystifiée l>, Paris, 1936. LUKACS : « La théorie du roman», Paris, 1963. « Existentialisme ou marxisme~. Paris, 1948. « Der junge Hegel und die Probleme der Kapitalistischen Gesellschaft », Berlin, 1954. «Histoire et conscience de classe~. Paris, 1960. MASCOLO : «Le communisme, révolution et communication, ou la dialectique des valeurs et des besoins~. Paris, 1953. MERLEAU·PONTY : c Les aventures de la dialectique», Paris, 1955. MURY : c Matérialisme et hyperempirisme », Rev. Pensée, Paris, n• 108, 1963. PoLITZER : c Le bergsonisme », Paris, 1947. RoSENTHAL : c Les problèmes de la dialectique dans le Capital de Mars », Parie, 1959. SEBJ.G : c Histoire et structure», Rev. Temps Modernes, août 1962. VoRLiiNDER: c Kant und Mars~. Tübingen, 1911. WALLON : c De l'acte à la pensée:&, Paris, 1942. Mésaventures de l'antimarxisme, ouvr. collectif, Paris, 1956. - Recherchee intema·

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tionales à la lumière du marxisme, volume consacré au jeune Marx, Paris, vol. 19, 1960.

II. -

OUVRAGES DE PHILOSOPHIE ET DE SOCIOLOGIE JURIDIQUES

A. -

Ouvrages généraru

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LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE PARIS •• 1029 Dépôt légal : 3• Tri mestre 1965

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