Die Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren [1 ed.] 9783428585441, 9783428185443

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Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 6

Die Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren Von

Christian Haidn

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN HAIDN

Die Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 6

Die Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren

Von

Christian Haidn

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

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© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2747-9021 ISBN 978-3-428-18544-3 (Print) ISBN 978-3-428-58544-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Vanessa

Vorwort Ich begann die Arbeit an der vorliegenden Dissertation am Ende des Jahres 2015 nach dem Abschluss meines Referendariats. Die Idee hierzu folgte aus meinen Interessenschwerpunkten im Arbeitsrecht und im Zwangsvollstreckungsrecht. Der wesentliche Teil des Textes entstand während meiner Beschäftigung als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Handels- und Zivilprozessrecht der Johannes Gutenberg-Universität Mainz unter Herrn Prof. Dr. Curt Wolfgang Hergenröder. Ihm danke ich nicht nur für die Zeit an seinem Lehrstuhl, die mir stets viel Freude bereitete. Ich danke ihm auch sehr herzlich für die Betreuung, das stets offene Ohr für Fragen und die Erörterung von Problemstellungen sowie die Fertigung des Erstgutachtens. Herrn Prof. Dr. Urs Peter Gruber habe ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens zu danken, Herrn Prof. Dr. Peter Gröschler für den Vorsitz der Prüfungskommission meines Rigorosums. Ebenso möchte ich mich an dieser Stelle bei meinen Eltern bedanken. Sie ermöglichten es mir, den Weg zu gehen, auf dem ich hierhin gelangte. Auch den anderen Teilen meiner Familie sowie meinen Freunden, die sich stets für den Fortgang der Arbeit interessierten und mir vielfältig Unterstützung anboten, danke ich hiermit. Ganz besonderer Dank gebührt indes meiner Ehefrau, ohne die die Fertigstellung dieser Dissertation nicht möglich gewesen wäre. Sie unterstützte mich auf jede erdenkliche Weise: indem sie mir an vielen Stellen Freiräume schuf, in denen ich mich auf die Arbeit konzentrieren konnte, indem sie die Arbeit Korrektur las und indem sie mich in Zeiten ermutigte, in denen die Freude an der Bearbeitung nachließ. Ihr ist das Werk gewidmet. Zuletzt freue ich mich sehr über die Nachricht, dass meine Arbeit mit dem Dissertationspreis der Alfred Teves-Stiftung ausgezeichnet wurde. Der Stand von Rechtsprechung und Literatur datiert auf den Oktober 2021. Bischofsheim, im Frühjahr 2022

Christian Haidn

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 2 Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Deutsches Reich bis 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Gewerbegerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Ursprung der Verweistechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Erster Anlauf 1873 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 b) Zweiter Anlauf 1874 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 c) Dritter Anlauf 1878 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 4. Kaufmannsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Drittes Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Nachkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 V. Bundesrepublik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 § 3 Arten und Organe der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Die Arten der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Die Organe der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Prozessgericht des ersten Rechtszuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Vollstreckungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Deutsche Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

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Inhaltsverzeichnis III. Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Vollstreckungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Prozessgericht des ersten Rechtszuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Grundbuchamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 IV. Zulässigkeit des Rechtswegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 V. Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Sonderfall GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Sonderbestimmung im arbeitsgerichtlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 VI. Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Keine Besonderheit im Arbeitsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 VII. Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 VIII. Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

§ 5 Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Vollstreckbare Endurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Rechtskräftige Endurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Vorläufig vollstreckbare Endurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Entscheidung des Gerichts im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Gesetzliche Anordnung im Arbeitsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4. Ausnahmen von der Pflicht zur Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. Schutzantrag des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Zivilprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Arbeitsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (1) Nicht zu ersetzender Nachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (2) Weite Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (3) Enge Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Inhaltsverzeichnis

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(4) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 dd) Probleme bei der Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 ee) Auslegung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (3) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (4) Sinn und Zweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (5) Verfassungskonforme Auslegung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 ff) Analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . 67 gg) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 hh) Entscheidungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 6. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Weitere Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Gerichtliche Vergleiche und Kostenfestsetzungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . 70 2. Anwaltsvergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Sonstige Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Bezeichnung der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 § 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Kein Verweis auf § 62 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Gewerbe- und Kaufmannsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Arbeitsgerichtsgesetz 1926 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) Arbeitsgerichtsgesetz 1953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 d) Arbeitsgerichtsgesetz 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Vergleich mit § 64 Abs. 7 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Übrige Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Ergebnis der systematischen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5. Auslegungsergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

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Inhaltsverzeichnis III. § 72 Abs. 5 ArbGG als Verweis auf das Achte Buch der ZPO . . . . . . . . . . . . . 81 IV. Analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Bestimmtheit arbeitsgerichtlicher Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III. Sonderfall Feststellungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Typische Fälle im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Vollstreckbarerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Anzuwendendes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 cc) Vollstreckbare Urteilsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 dd) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 ee) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 ff) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Erneute Feststellungsklage gegen denselben Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 § 8 Klausel und Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II. Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 § 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Eintritt eines bestimmten Kalendertages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Nachweis der Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Erfüllung der Zug-um-Zug-Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Tatsächliches Angebot durch den Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Wörtliches Angebot durch den Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 4. Vollstreckung durch andere Vollstreckungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Inhaltsverzeichnis

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IV. Einhaltung der Wartefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 V. Besonderheiten im Arbeitsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 § 10 Vollstreckungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Vollstreckungshindernisse im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Einstellung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Sonstige gesetzliche Vollstreckungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Vollstreckungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Vollstreckungshindernisse im Arbeitsgerichtsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Vollstreckung wegen Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Vollstreckung in unbewegliches Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Vollstreckung in bewegliches Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) In körperliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) In Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) In Herausgabeansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) In andere Vermögensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Vollstreckung gegen den Fiskus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Besonderheiten des Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Bruttolohntitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Fiskusprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Vollstreckung wegen anderer Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Vertretbare Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Unvertretbare Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Titel der Arbeitsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

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Inhaltsverzeichnis 6. Keine Handlungsvollstreckung bei Entschädigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Grundsätze der Zivilprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Regelung im Arbeitsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 7. Abgabe einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Rechtskraft erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 c) Bestimmtheit des Tenors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 d) Abhängigkeit von einer Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 IV. Besonderheiten bei einzelnen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Inhalt des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Vertretbarkeit der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Vollstreckbarkeit des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Voraussetzungen und Inhalt der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Beschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 cc) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Prozessbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Sachgrundbefristeter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Faktische Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Inhalt der Beschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Vertretbarkeit der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Allgemeine Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Auslegung anhand der Sicht des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Arbeiten mit starker Fremdbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Tätigkeiten mit hoher Eigenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Titulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Vorläufige Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Durchführung der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 6. Keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

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III. Wiedereinstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Anspruchsinhalt und Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Richterrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Anzuwendende Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Anforderungen an die Titulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 IV. Verringerung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 V. Zeugnisanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Inhalt des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Vertretbarkeit der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Titulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 VI. Arbeitspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 § 13 Kosten der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Zivilprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Arbeitsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Ausschluss der Kostenerstattung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Entscheidung über die Vollstreckungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 § 14 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

§ 1 Einleitung Entscheidungen der Arbeitsgerichte werden nicht immer freiwillig befolgt. Stellt sich nach dem Erlass eines Urteils heraus, dass der aus dem Urteil Verpflichtete dem Richterspruch nicht nachkommt, ist der Berechtigte darauf angewiesen, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zu betreiben. Die gesetzliche Grundlage hierzu ist denkbar knapp: „§ 62 Zwangsvollstreckung (1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung kann die Zwangsvollstreckung nur unter derselben Voraussetzung eingestellt werden. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Satz 3 erfolgt ohne Sicherheitsleistung. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. (2) Im übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozeßordnung Anwendung. Die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung kann in dringenden Fällen, auch dann, wenn der Antrag zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine in das Schutzschriftenregister nach § 945a Absatz 1 der Zivilprozessordnung eingestellte Schutzschrift gilt auch als bei allen Arbeitsgerichten der Länder eingereicht.“1

Diese Norm ist die einzige im Arbeitsgerichtsgesetz, die sich mit der Vollstreckung der im Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten ergangenen Entscheidungen beschäftigt. Neben einigen Abweichungen, die gem. § 62 Abs. 1 ArbGG für die Zwangsvollstreckung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen gelten sollen, wird in § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG im Wesentlichen auf das Achte Buch der Zivilprozessordnung verwiesen. Auch für die Zwangsvollstreckung findet damit die im Arbeitsgerichtsgesetz allgegenwärtige Verweistechnik Anwendung – so wie § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG für das Erkenntnisverfahren auf die Zivilprozessordnung verweist, ordnet § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG die Anwendung der Zivilprozessordnung im Vollstreckungsverfahren an.

1 § 62 des Arbeitsgerichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), das zuletzt durch Art. 10 des Gesetzes vom 05. 10. 2021 (BGBl. I S. 4607) geändert worden ist.

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§ 1 Einleitung

Zwangsvollstreckung bedeutet die Durchsetzung privater Ansprüche mit Hilfe staatlichen Zwangs.2 Der Anspruchsinhaber darf jene nicht selbst durchsetzen, weil ihm die Ausübung von Zwang gegen den Schuldner durch das staatliche Gewaltmonopol verwehrt ist.3 Dabei steht ihm gegen den Staat ein Anspruch auf Durchführung der Zwangsvollstreckung, der sog. Vollstreckungsanspruch, zu.4 Beide Verfahrensarten, welche das Arbeitsgerichtsgesetz kennt, sehen die Zwangsvollstreckung der im Verfahren ergangenen Entscheidungen vor. Dabei wird im Wesentlichen auf die Zivilprozessordnung verwiesen. Dies folgt für das Urteilsverfahren aus § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG und für das Beschlussverfahren aus § 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Das materielle Arbeitsrecht ist im Vergleich zum sonstigen Bürgerlichen Recht durch Besonderheiten geprägt, die sich unter anderem auch dadurch auszeichnen, dass es zahlreiche Ansprüche kennt, die sich in anderen Rechtsgebieten so nicht finden und aus dem starken Einfluss der Grundrechte auf das Arbeitsrecht folgen. Insoweit ist etwa an den Beschäftigungsanspruch zu denken, der sich letztlich aus Grundrechten des Arbeitnehmers ableitet.5 Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass das Arbeitsrecht sehr stark durch die Persönlichkeit insbesondere des Arbeitnehmers geprägt ist. So unterscheidet sich der Anspruch des Arbeitgebers als solcher auf die Erbringung der Arbeitsleistung auf den ersten Blick nicht vom Anspruch des Werkbestellers auf die Werkleistung. Da der Arbeitnehmer aber grundsätzlich in Person zu leisten hat, besteht zwischen beiden Ansprüchen letzten Endes doch ein Unterschied, was sich auch in der Vollstreckung niederschlägt.6 Ist eine Partei des Arbeitsverhältnisses zur Leistung verurteilt, ist die gerichtliche Auseinandersetzung aber in vielen Fällen noch nicht vollendet – wenn die verurteilte Partei dem im Urteil enthaltenen Imperativ keine Folge leistet, muss die Zwangsvollstreckung eingeleitet werden. In ihr spiegeln sich, wie die Untersuchung zeigen wird, die Besonderheiten der arbeitsrechtlichen Ansprüche wider. Aus diesem Verständnis, die Besonderheiten der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrecht aus den besonderen arbeitsrechtlichen Ansprüchen abzuleiten, folgt, dass Ansprüche, die jedermann gegen eine Partei des Arbeitsverhältnisses innehaben und vollstrecken kann, nicht Gegenstand der Untersuchung sein werden. Hiermit gemeint sind vor allem die Regelungen zur Pfändung von Arbeitseinkommen in Folge von Zahlungsansprüchen gem. §§ 850 ff. ZPO.

2 Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 1; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Einf. Buch 8 ZPO Rn. 5; Seiler, in: Thomas/ Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 1 Rn. 1 3 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 1 Rn. 2. 4 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 6; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 2. 5 Vgl. hierzu § 12 II. 1. a), S. 140. 6 Vgl. hierzu § 12 I. 3., S. 136.

§ 1 Einleitung

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Weiterhin wird sich die Erörterung auf das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren beschränken. Das in den §§ 80 – 100 ArbGG geregelte Beschlussverfahren ist eine eigenständige Verfahrensart.7 Es unterscheidet sich deutlich vom Urteilsverfahren, so gibt es beispielsweise keine Parteien, sondern nur Beteiligte.8 Es gibt einen Antragsteller, aber keinen Antragsgegner.9 Ein weiterer prägender Unterschied ist die Geltung des Untersuchungs- anstelle des Beibringungsgrundsatzes.10 Es stellen sich damit auch in der Zwangsvollstreckung von Beschlüssen gem. § 85 ArbGG ganz eigene und anders gelagerte Fragestellungen als bei den Titeln, die dem Urteilsverfahren zuzuordnen sind. Jene bedürfen daher einer eigenständigen Beleuchtung, die den hier gegebenen Rahmen überschreiten würde. Zu Beginn der Arbeit erfolgt in § 2 kurz die Darstellung der historischen Entwicklung des heutigen § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG.11 Das soll dem Verständnis der Norm dienen. Sodann werden die Besonderheiten der Zwangsvollstreckung arbeitsrechtlicher Titel in den §§ 3 ff. aufgezeigt.12 Jeder Abschnitt ist thematisch in sich geschlossen. Zunächst wird zu dem in dem Abschnitt behandelten Thema die Handhabung nach der Zivilprozessordnung gezeigt. Die Besonderheiten im Arbeitsrecht werden danach untersucht, indem Abweichungen und Modifikationen von den Grundsätzen der Zivilprozessordnung dargestellt werden. Damit wird der Systematik des Arbeitsgerichtsgesetzes, im Großen und Ganzen auf die Zivilprozessordnung zu verweisen und nur Abweichungen hiervon selbst zu regeln, gefolgt. § 3 widmet sich den Arten, auf die ein vorhandener Titel vollstreckt werden kann. Zudem werden die Organe, die bei der Zwangsvollstreckung tätig werden können, erläutert. Hiernach werden in § 4 die allgemeinen Voraussetzungen untersucht, die zur Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahren erfüllt sein müssen.13 Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen – Titel, Klausel und Zustellung – sind Gegenstand von § 5, § 6, § 7 und § 8. Dabei liegt der Schwerpunkt auf dem Titel, der vollstreckt werden soll. Dieser umfasst die §§ 5 – 7. § 5 zeigt die denkbaren Vollstreckungstitel auf.14 Darauf folgt mit § 6 ein eigener Abschnitt über die Vollstreckung von Urteilen des Bundesarbeitsgerichts, die insbesondere wegen der Systematik des Arbeitsgerichtsgesetzes Probleme bereitet.15 Der Inhalt, den ein Titel aufweisen muss, um als Grundlage der Zwangsvollstreckung dienen zu können, ist

7 Koch, in: ErfK, § 80 ArbGG Rn. 1; Spinner, in: GMP, § 80 ArbGG Rn. 5; Treber/Vogelsang, in: HWK, § 80 ArbGG Rn. 1. 8 Weth, in: Schwab/Weth, § 80 ArbGG Rn. 5. 9 Spinner, in: GMP, § 80 ArbGG Rn. 32; Treber/Vogelsang, in: HWK, § 80 ArbGG Rn. 1. 10 Koch, in: ErfK, § 80 ArbGG Rn. 1; Weth, in: Schwab/Weth, § 80 ArbGG Rn. 6. 11 S. 21 ff. 12 S. 31 ff. 13 S. 34 ff. 14 S. 46 ff. 15 S. 74 ff.

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§ 1 Einleitung

Gegenstand des § 7.16 Die beiden weiteren allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen, Klausel und Zustellung, werden in § 8 behandelt.17 Hierauf folgen in § 9 eine Darstellung der besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen18 sowie in § 10 der Hindernisse, die der Zwangsvollstreckung entgegenstehen können19. Ihre Durchführung ist Gegenstand des § 11.20 In diesem Abschnitt werden anhand der möglichen Inhalte zu vollstreckender Ansprüche die Möglichkeiten zu ihrer zwangsweisen Durchsetzung aufgezeigt. Damit dient § 11 gleichzeitig als Grundlegung für den folgenden § 12, in dem besondere arbeitsrechtliche Ansprüche auf ihre Vollstreckbarkeit untersucht werden sollen.21 In § 13 wird noch auf die Pflicht zur Tragung der Kosten der Zwangsvollstreckung eingegangen.22 Insbesondere die Frage, ob hier auch der Ausschluss der Kostentragung nach § 12a ArbGG zum Tragen kommen kann, wird behandelt. Eine Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse in § 14 beschließt die Darstellung.23

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S. 85 ff. S. 102 ff. S. 105 ff. S. 113 ff. S. 118 ff. S. 134 ff. S. 162 ff. S. 166 ff.

§ 2 Historie Die Geschichte der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrecht ist eng mit der Entwicklung der Arbeitsgerichte und ihres Verfahrensrechts selbst verwoben. Sie lässt sich von Anbeginn einer eigenständigen Gerichtsbarkeit für die Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern nachvollziehen.

I. Deutsches Reich bis 1918 1. Anfänge Der Ursprung der landesweit einheitlichen Arbeitsgerichtsbarkeit in Deutschland ist in der Errichtung der Gewerbegerichte auf dem Gebiet des Deutschen Reiches Ende des 19. Jahrhunderts zu sehen.24 Diese gingen ihrerseits auf die in einigen deutschen Staaten zuvor bestehenden Fabrikgerichte zurück, wie etwa das 1792 errichtete Berliner Fabrikengericht.25 Zwischen 1808 und 1813 wurden in den unter französischer Verwaltung stehenden linksrheinischen Gebieten Räte der Gewerbesachverständigen errichtet.26 Nachdem diese Landstriche 1834 zu Preußen kamen, wurden die Räte zu preußischen Gerichten, welche aufgrund ihres Erfolges bald Vorbild für die Schaffung weiterer Gewerbegerichte wurden.27 Mit der Gewerbegerichtsverordnung vom 9. 2. 1849 wurde sodann in Preußen den Gemeinden die Möglichkeit zur Schaffung von paritätisch besetzten Gewerbegerichten gegeben, in denen der Vorsitz nicht einem Berufsrichter, sondern dem Arbeitgeber zugewiesen war.28 Zwar gab es in der Folge immer wieder Bestrebungen, obligatorische Gewerbegerichte unter Vorsitz eines Berufsrichters zu schaffen, die jedoch scheiterten.29 Das Innungsgesetz vom 18. 7. 1881 gab dann den Innungen das Recht, Schiedsgerichte zu bilden, welche berufen waren, die Streitigkeiten zwischen Lehrlingen und Arbeitgebern sowie zwischen Innungsmitgliedern und Gesellen zu entscheiden.30 Erstmals waren deren Spruchkörper paritätisch mit Vertretern von Arbeitnehmern und Arbeitgebern besetzt.31 24 25 26 27 28 29 30

Wenzel, in: JZ 1965, 697. Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 3 Rn. 11; Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 403. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 403. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 403. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 404; Wenzel, in: JZ 1965, 698. Wenzel, in: JZ 1965, 698. Wenzel, in: JZ 1965, 698.

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§ 2 Historie

2. Gewerbegerichtsgesetz Am 29. 7. 1890 wurde das landläufig als Gewerbegerichtsgesetz bezeichnete Gesetz betreffend die Gewerbegerichte verkündet, welches reichsweit zur Errichtung einheitlicher Gewerbegerichte führte und damit den Grundstein für die einheitliche deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit legte.32 Gemeinden mit mehr als 20.000 Einwohnern waren nunmehr gezwungen, Gewerbegerichte einzurichten.33 Besetzt waren sie mit einem Arbeitnehmer, einem Arbeitgeber und einem neutralen Vorsitzenden, der kein ausgebildeter Jurist sein musste und meist ein Gemeindebeamter war.34 Zu entscheiden hatten sie über Streitigkeiten zwischen Gewerbetreibenden und deren Beschäftigten.35 Die Gewerbegerichte wurden durch ihre Sachkunde sowie das schnelle Verfahren zu einem Erfolg und genossen ein besonderes Vertrauen in der Bevölkerung.36 Schon das Gewerbegerichtsgesetz von 1890 enthielt mit § 56 nur eine Norm, die sich mit der Zwangsvollstreckung beschäftigte: „§. 56. (1) Aus den Endurtheilen der Gewerbegerichte, welche rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind, sowie aus den Vergleichen, welche nach Erhebung der Klage vor dem Gewerbegerichte geschlossen sind, findet die Zwangsvollstreckung statt. (2) Die der Berufung oder dem Einspruch unterliegenden Urtheile sind von Amtswegen für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn sie die in Nr. 1 des §. 3 bezeichneten Streitigkeiten betreffen oder der Gegenstand der Verurtheilung an Geld oder Geldeswerth die Summe von dreihundert Mark nicht übersteigt. (3) Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht auszusprechen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachtheil bringen würde; auch kann sie von einer vorgängigen Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. (4) Im Uebrigen finden auf die Zwangsvollstreckung sowie auf den Arrest und die einstweiligen Verfügungen die Vorschriften im achten Buche der Civilprozeßordnung Anwendung. Die für den Beginn der Zwangsvollstreckung erforderlichen Zustellungen (§§. 671, 672 der Civilprozeßordnung) sind, soweit sie nicht bereits vorher erfolgt sind, auf Antrag des Gläubigers durch das Gewerbegericht zu bewirken.“

Hier zeigte sich bereits die bis heute erhaltene Technik des allgemeinen Verweises auf die Zivilprozessordnung unter Regelung nur der Abweichungen von jener Verfahrensordnung. Gleiches wurde auch für das Erkenntnisverfahren in § 24 des Gewerbegerichtsgesetzes bestimmt: 31 32 33 34 35 36

Wenzel, in: JZ 1965, 698. Wenzel, in: JZ 1965, 697. Dütz/Thüsing, Rn. 1006; Junker, Rn. 837; Neumann, in: NZA 1993, 342. Junker, Rn. 837. Junker, Rn. 837. Bewer, in: ZZP 49 (1925), 74, 77.

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„§. 24. Auf das Verfahren vor den Gewerbegerichten finden, soweit im Nachstehenden nicht besondere Bestimmungen getroffen sind, die für das amtsgerichtliche Verfahren geltenden Vorschriften der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung.“

§ 24 des Gewerbegerichtsgesetzes von 1890 entspricht dem heutigen § 46 Abs. 2 ArbGG. Damit wurde die das Arbeitsgerichtsgesetz bestimmende Regelungstechnik bereits im Jahre 1890 etabliert. Zweck war es, dem Verfahren vor den Gewerbegerichten zwar das Verfahren der Amtsgerichte zugrunde zu legen, davon aber in einigen Punkten durch spezielle Regelungen insbesondere zur Beschleunigung der Entscheidungsfindung abzuweichen, um den Besonderheiten gewerberechtlicher Streitigkeiten gerecht werden zu können.37 Auch die Entscheidung, nicht dem Gericht aufzugeben, die Urteile auf diesem speziellen Gebiet des Zivilrechts für vorläufig vollstreckbar zu erklären, sondern diese Entscheidung im Gesetz vorwegzunehmen, findet sich schon im Gesetz von 1890. Dies sollte eine alsbaldige Verwirklichung der titulierten Rechte ermöglichen und so zu einer weiteren Beschleunigung der Erledigung des Rechtsstreits beitragen.38

3. Ursprung der Verweistechnik Die Idee der Verweistechnik findet sich aber schon früher. Im Gewerbegerichtsgesetz wurde sie lediglich erstmals rechtliche Realität. So gingen dem Gewerbegerichtsgesetz von 1890 drei Anläufe zur Verabschiedung eines reichsweiten Gewerbegerichtsgesetzes in den Jahren 1873, 1874 und 1878 voraus, die jedoch erfolglos blieben. a) Erster Anlauf 1873 Im Jahr 1873 wurde dem Reichstag ein Entwurf zur Abänderung einiger Vorschriften der Gewerbeordnung zugeleitet.39 In diesem Entwurf vom 18. 6. 1873 wurde allerdings eine abschließende Regelung für das Verfahren vor den Gewerbegerichten und den Gemeindebehörden getroffen. Ein Verweis auf andere Verfahrensordnungen fand sich hier noch nicht. Der Entwurf blieb unerledigt. Eine Beratung hatte nicht stattgefunden, als die erste Legislaturperiode des Reichstags mit Abschluss seiner 61. Sitzung am 25. 6. 1873 ihr Ende fand.

37 38 39

RT-Drs. 121, S. 42. RT-Drs. 121, S. 46 f. RT-Drs. 30, S. 1000 ff.

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§ 2 Historie

b) Zweiter Anlauf 1874 1874 wurde dem Reichstag in seiner zweiten Legislaturperiode der Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Abänderung einiger Bestimmungen der Gewerbe-Ordnung zugeleitet.40 Dieser sah vor, § 108 der Gewerbeordnung vom 21. 6. 1869, nach welchem Streitigkeiten zwischen Gewerbetreibenden und ihren Gesellen, Gehilfen oder Lehrlingen von – soweit sie bestehen – besonderen Behörden und im Übrigen von der Gemeindebehörde zu entscheiden waren, durch insgesamt neun Vorschriften in den §§ 108 – 108h zu ersetzen. Es sollte gem. § 108 Abs. 3 der Entwurfsfassung möglich sein, statt der „besonderen Behörde“ oder der Gemeindebehörde Gewerbegerichte einzurichten.41 Die diesbezügliche Entscheidung war zentralen Behörden der Bundesstaaten vorbehalten.42 In dem Entwurf für § 108d aus dem Jahre 1874 fanden sich Verfahrensregeln, die für die Gewerbegerichte und nach § 108f auch für die vorgenannten Gemeindebehörden gelten sollten. § 108d bestimmte grob die Verfahrensregeln hinsichtlich Zuständigkeit, Form der Klageerhebung, Ausbleiben einer Partei im Termin, Öffentlichkeit der Verhandlung, obligatorischem Sühneversuch und der Entscheidung des Gerichts und Rechtsmittel hiergegen.43 Die letzte Bestimmung im Entwurf lautete gem. § 108d Nr. 12: „Soweit im Vorstehenden nicht besondere Bestimmungen getroffen sind, greifen die allgemeinen Vorschriften über das Verfahren in den geringfügigen Rechtsstreitigkeiten Platz.“44

In der Begründung wurde die Notwendigkeit herausgestellt, ein schnelles und einfaches Verfahren zu ermöglichen, um die Streitigkeiten zwischen Gewerbetreibenden und ihren Angestellten in kürzester Zeit beilegen zu können.45 Hingewiesen wurde darauf, dass der Verweis auch die Regelungen zur Vollstreckung inkludieren sollte.46 Entsprechend wurden in § 108e des Entwurfs auch nicht allumfassende, sondern lediglich die besonderen Regelungen für die Vollstreckung der Entscheidungen der Gewerbegerichte bzw. der Gemeindebehörden getroffen. Eine ausdrückliche Begründung, warum diese Vereinfachung durch einen Verweis auf die allgemeinen Verfahrensregeln erreicht werden sollte, findet sich in den Motiven indes nicht. Obwohl es dieser Entwurf nun auch in die Beratung schaffte, blieb auch er bis Ende der Legislaturperiode unerledigt.

40 41 42 43 44 45 46

RT-Drs. 33, S. 130 ff. RT-Drs. 33, S. 130. RT-Drs. 33, S. 130. RT-Drs. 33, S. 130 f. RT-Drs. 33, S. 131. RT-Drs. 33, S. 133. RT-Drs. 33, S. 134.

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c) Dritter Anlauf 1878 Im Jahre 1878 wurde sodann ein weiterer Versuch unternommen, das Verfahren vor den Gewerbegerichten zu etablieren. Unter dem Datum des 23. 2. 1878 wurde dem Reichstag der Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Abänderung der Gewerbeordnung,47 verbunden mit dem Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Gewerbegerichte,48 vorgelegt. Im dortigen § 13 fand sich das Konzept des Entwurfs von 1874 wieder. Auch hier wurden Bestimmungen über Klageerhebung, Ausbleiben im Termin etc. verbunden mit einer abschließenden Bestimmung, dass im Übrigen die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, die 1877 in Kraft getreten war, über das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten sollten.49 § 16 des Entwurfs verwies auch für das Vollstreckungsverfahren auf die Zivilprozessordnung.50 Dabei wurde bestimmt, dass nicht nur der Gerichtsvollzieher für die Vollstreckung zuständig sein sollte, sondern auf Ersuchen des Vorsitzenden auch Gemeinde- und Polizeibeamte. Die Absicht, nun ein eigenes Gewerbegerichtsgesetz zu schaffen, beruhte auf der Erkenntnis, dass die in den vorangegangen Entwürfen beabsichtigten Änderungen des § 108 der Gewerbeordnung nicht genügten.51 Geleitet wurde der Entwurf des § 13 von dem Gedanken, die für einfache Fälle maßgeblichen und ausreichenden Regelungen auf einen Blick verfügbar zu machen, für die darüber hinausgehenden Rechtsfragen aber die Regelungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung zu bringen.52 § 16 sollte die Vollstreckung nach der Zivilprozessordnung ermöglichen, aber gleichzeitig eine Beschleunigung der Verwirklichung titulierter Ansprüche dadurch erreichen, dass der Kreis der zuständigen Vollstreckungsorgane um Gemeinde- und Polizeibeamte erweitert wurde.53 Letztendlich kam es bei der Beratung über das Gesetz zum Streit über die Besetzung der Gerichte. § 8 Abs. 4 S. 3 des Entwurfs sah vor, dass der Vorsitzende eines Gewerbegerichts, der nach den vorangegangenen Bestimmungen des § 8 in der Gemeinde gewählt werden sollte, der Bestätigung der höheren Verwaltungsbehörde bedurfte. Diese Bestätigungspflicht wurde von Teilen der Abgeordneten kritisch gesehen, während andere dies als notwendig erachteten, um die Wahl korrigieren zu können, wenn der gewählte Vorsitzende sich für die Ausübung dieses Amtes als ungeeignet erwies.54 Eine Einigung konnte nicht herbeigeführt werden. Im Hinblick darauf wurde auf eine weitere Beratung des Gesetzes verzichtet.55 47 48 49 50 51 52 53 54 55

RT-Drs. 49, S. 496 ff. RT-Drs. 49, S. 513 ff. RT-Drs. 49, S. 514. RT-Drs. 49, S. 515. RT-Drs. 49, S. 515. RT-Drs. 49, S. 519. RT-Drs. 49, S. 520. RT-Drs. 48, S. 1487. RT-Drs. 48, S. 1491.

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§ 2 Historie

d) Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bereits die ersten Entwürfe für Gesetze, auf die das heutige Arbeitsgerichtsgesetz zurückgeht, von dem Gedanken getragen waren, eine schnellstmögliche Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern herbeizuführen. Dazu wurden die jeweils bereits geltenden Verfahrensvorschriften zugrunde gelegt und durch Abweichungen ergänzt, welche die Beschleunigung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren erreichen sollten.

4. Kaufmannsgerichtsgesetz 1904 kamen die Kaufmannsgerichte hinzu, die weitgehend entsprechend den Gewerbegerichten gestaltet waren.56 Ihre Grundlage hatten sie im Gesetz, betreffend Kaufmannsgerichte oder Kaufmannsgerichtsgesetz, welches am 14. 7. 1904 bekannt gemacht wurde. Eine eigenständige Norm zur Zwangsvollstreckung hatte das Kaufmannsgerichtsgesetz nicht. Vielmehr enthielt es seinerseits einen Verweis auf das Gewerbegerichtsgesetz, sodass für die Vollstreckung der Entscheidungen der Kaufmannsgerichte die gleichen Regeln galten wie für die Vollstreckung gewerbegerichtlicher Entscheidungen: „§ 16. (1) Auf das Verfahren vor den Kaufmannsgerichten finden die Vorschriften der §§ 26 bis 61 des Gewerbegerichtsgesetzes mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß die Berufung gegen die Urteile der Kaufmannsgerichte nur zulässig ist, wenn der Wert des Streitgegenstandes den Betrag von dreihundert Mark übersteigt. […]“

II. Weimarer Republik Nach dem Ende des Ersten Weltkrieges und damit einhergehend des Deutschen Kaiserreiches entstand die erste Demokratie auf deutschem Boden, die Weimarer Republik. Art. 157 S. 2 der Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. 8. 1919 bestimmte: „Das Reich schafft ein einheitliches Arbeitsrecht.“

Dazu gehörte auch eine Neugestaltung des Prozessrechts, um die bis 1926 gestritten wurde.57 Besonderer Streitpunkt war die Frage, ob die Arbeitsgerichte eine selbstständige Gerichtsbarkeit bilden oder der ordentlichen Gerichtsbarkeit ange56 Dütz/Thüsing, Rn. 1006; Waltermann, Rn. 906; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 3 Rn. 11; Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405; Neumann, in: NZA 1993, 342. 57 Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405; Neumann, in: NZA 1993, 342.

II. Weimarer Republik

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gliedert werden sollten.58 Am Ende stand mit Erlass des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 28. 12. 1926 eine zwischen den beiden Extremstandpunkten angesiedelte Lösung: Die Arbeitsgerichte, welche die Entscheidungen in erster Instanz zu fällen haben sollten, wurden gem. § 14 Abs. 1 ArbGG 1926 als eigenständige Gerichtsbarkeit geschaffen, während die Landesarbeitsgerichte nach § 33 Abs. 1 S. 1 ArbGG 1926 den Landgerichten und das Reichsarbeitsgericht gem. § 40 ArbGG 1926 dem Reichsgericht angegliedert wurden.59 Das damalige Gesetz sah in § 16 Abs. 2 bereits die bis heute geltende Besetzung der Kammern der Arbeitsgerichte mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern, einem aus dem Kreis der Arbeitnehmer und einem aus dem Kreis der Arbeitgeber, vor. Die beisitzenden Richter wurden gem. § 20 Abs. 1 ArbGG 1926 auf Vorschlag der wirtschaftlichen Vereinigungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der zuständigen Verwaltungsbehörde im Einvernehmen mit dem Landgerichtspräsidenten berufen. Ebenso hatte schon damals nach § 18 Abs. 2 S. 1 ArbGG 1926 der Vorsitzende ein Berufsrichter zu sein oder gem. § 18 Abs. 3 ArbGG 1926 die Befähigung zum Richteramt zu besitzen. All dies war für die Kammern der Landesarbeitsgerichte in §§ 35 Abs. 2, 37 Abs. 2 ArbGG 1926 ebenso vorgesehen. Zur Zwangsvollstreckung fand sich in diesem Gesetz der § 62, der sich in seiner Grundkonstruktion bis heute erhalten hat: „§ 62 Zwangsvollstreckung Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die der Einspruch oder die Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung kann die Zwangsvollstreckung nur unter derselben Voraussetzung eingestellt werden. Im übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrestes und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung Anwendung.“60

§ 62 Abs. 2 ArbGG 1926 sah also vor, dass die Zwangsvollstreckung grundsätzlich nach dem Achten Buch der ZPO zu erfolgen hat, soweit in § 62 Abs. 1 ArbGG 1926 keine anderweitige Anordnung getroffen war. Die Verweistechnik aus Gewerbegerichtsgesetz und Kaufmannsgerichtsgesetz wurde damit beibehalten.

58 59 60

Düwell, in: BB 2003, 2745, 2746; Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405. Düwell, in: BB 2003, 2745, 2746; Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405. RGBl. I 1926, S. 507, 516.

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§ 2 Historie

III. Drittes Reich Die Grundkonzeption der Arbeitsgerichtsbarkeit blieb in der Zeit des Nationalsozialismus erhalten.61 Allerdings erreichte die Gleichschaltung durch das Unrechtsregime auch die Arbeitsgerichte, was sich besonders in der Auswahl der Personen, die bei und vor Gericht auftreten durften, zeigte. So wurden mit dem Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. 4. 1933 jüdische Berufsrichter aus dem Dienst in der Arbeitsgerichtsbarkeit ebenso entfernt wie die auf Vorschlag der Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen berufenen Beisitzer.62 An die Stelle des in § 20 ArbGG 1926 vorgesehenen Verfahrens zur Berufung der beisitzenden Richter trat gem. § 20 Abs. 1 S. 2 ArbGG 1934 die Berufung auf Vorschlag durch die Deutsche Arbeitsfront.63 Eine weitere wichtige Veränderung gab es bei den zugelassenen Prozessbevollmächtigten: § 11 Abs. 1 S. 1 ArbGG 1934 bestimmte, dass nur Leiter und Angestellte der von der Deutschen Arbeitsfront eingerichteten Rechtsberatungsstellen vor den Arbeitsgerichten erster Instanz als Prozessbevollmächtigte auftreten durften. Zugelassen wurden zudem nun auch in erster Instanz Rechtsanwälte. Diese bedurften aber der Ermächtigung der Deutschen Arbeitsfront, um vor den Arbeitsgerichten auftreten zu dürfen. So wurde sichergestellt, dass nur regimetreue Rechtsanwälte vor den Arbeitsgerichten auftraten.64 Unverändert blieb hingegen der für die vorliegende Untersuchung maßgebliche § 62 ArbGG. Er wurde allerdings durch einen § 63 ergänzt, der im Kontext mit den §§ 56 ff. des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. 1. 1934 zu sehen ist. In diesen Vorschriften war die sog. Widerrufsklage geregelt worden, die es einem Angestellten oder Arbeiter nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses ermöglichte, die Kündigung vor Gericht anzugreifen. Allerdings war es gem. § 57 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit dem Unternehmer im Fall des Obsiegens des Arbeitnehmers freigestellt, ob er den Widerruf der Kündigung durch das Arbeitsgericht akzeptieren oder dem Arbeitnehmer eine im Urteil festzusetzende Entschädigung zahlen wollte. Die Entscheidung war innerhalb von drei Tagen zu erklären. Blieb die Erklärung aus, so galt die Entschädigung als gewählt, nicht etwa der Widerruf der Kündigung und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Der bereits angesprochene § 63 ArbGG 1934 bestimmte zudem, dass die vollstreckbare Ausfertigung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung dem gekündigten Arbeitnehmer nur erteilt werden durfte, wenn der Unternehmer die Entschädigung wählte oder keine Erklärung abgab, was – wie gesagt – gleiche Folgen wie die Wahl der Entschädigung hatte. Entsprechend war eine Vollstreckung eines Widerrufs der Kündigung – im Ergebnis also eine Vollstreckung der Beschäftigungspflicht des 61 62 63 64

Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 405. Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 406.

V. Bundesrepublik

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Arbeitgebers – nicht möglich, weil in diesem Fall keine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt wurde.

IV. Nachkriegszeit Nach dem Zusammenbruch der Unrechtsherrschaft wurde mit dem Kontrollratsgesetz Nr. 21 vom 30. 3. 1946 wieder das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. 12. 1926 in der ursprünglichen Fassung in Kraft gesetzt, soweit keine Bestimmung des Kontrollratsgesetzes Nr. 21 vorging, Art. X KRG Nr. 21. Besetzt wurden die Gerichte nun nach Art. V S. 2 KRG Nr. 21 erneut mit Beisitzern aus dem Kreis der Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die Vorsitzenden mussten nach Art. VI Nr. 1 a) KRG Nr. 21 nicht mehr Berufsrichter sein, sie benötigten nur noch eine besondere Befähigung in Arbeitsangelegenheiten und mussten aufgrund früherer Tätigkeiten und ihrer Ausbildung in der Lage sein, richterliche Aufgaben wahrzunehmen. Vorsitzender und Beisitzer mussten nach Art. V S. 3 KRG Nr. 21 anerkannt demokratische Anschauungen haben. Als zweite Instanz waren gem. Art. I, IV Nr. 2 KRG Nr. 21 Berufungsarbeitsgerichte vorgesehen. Eine darüber bestehende einheitliche Instanz war nicht festgelegt. Nach Art. IV Nr. 3 KRG Nr. 21 konnten die Zonenbefehlshaber aber ein oder mehrere Gerichte höheren Rechtszuges als Gericht des letzten Rechtszuges in Arbeitsstreitigkeiten bestimmen. Zur Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen traf das KRG Nr. 21 keine Aussage, sodass diesbezüglich nach Art. X dieses Kontrollratsgesetzes wieder § 62 ArbGG 1926 galt.

V. Bundesrepublik Nach der Gründung der Bundesrepublik dauerte es über vier Jahre, bis sich an diesem Zustand wieder etwas änderte. Zum 1. 10. 1953 trat das Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 9. 1953 in Kraft.65 Dieses entsprach in seinem Kern dem Gesetz von 1926. Allerdings wurde die Arbeitsgerichtsbarkeit nun zu einer vollwertigen eigenen Gerichtsbarkeit. Nicht nur die Arbeitsgerichte waren selbstständig, gem. §§ 1, 33 ArbGG 1953 wurden nun auch die Landesarbeitsgerichte und nach §§ 1, 40 ArbGG 1953 das Bundesarbeitsgericht als eigenständige, von den ordentlichen Gerichten unabhängige Gerichte errichtet. Die Kammerbesetzung entsprach wieder der 1926 eingeführten, ein Beisitzer entstammte also dem Kreis der Arbeitnehmer und einer den Reihen der Arbeitgeber. Nach wie vor konnten auch Nichtjuristen gem. § 18 Abs. 3 S. 2 ArbGG 1953 Vorsitzende am Arbeitsgericht werden. Erst ab der zweiten 65

BGBl. I 1953, S. 1267 ff.

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§ 2 Historie

Instanz mussten die Vorsitzenden einer Kammer Berufsrichter sein, § 36 Abs. 1 S. 2 ArbGG 1953. Für die erste Instanz änderte sich dies erst mit dem Deutschen Richtergesetz vom 8. 9. 1961, welches zum 1. 7. 1962 in Kraft trat.66 In dessen § 88 Nr. 1 wurde § 18 Abs. 3 ArbGG 1953, welcher die Ernennung von Nichtjuristen zum Vorsitzenden einer arbeitsgerichtlichen Kammer ermöglichte, aufgehoben. Für die Zwangsvollstreckung der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen galt § 62 ArbGG 1953, der dem § 62 ArbGG 1926 glich. Es wurde folglich wieder in weiten Teilen auf die Zwangsvollstreckungsregelungen der Zivilprozessordnung verwiesen. Die letzte wesentliche Neufassung des Arbeitsgerichtsgesetzes erfolgte mit Gesetz vom 21. 5. 1979, das am 1. 7. 1979 in Kraft trat.67 Für die Zwangsvollstreckung blieb der gegenüber der Fassung von 1953 unveränderte § 62 ArbGG maßgeblich. Die Norm wurde erst mit Gesetz vom 17. 12. 199068 um einen zweiten Satz des zweiten Absatzes erweitert, der das Verfahren bei Erlass einer einstweiligen Verfügung betrifft und daher für die vorliegende Untersuchung nicht weiter relevant ist. Weitere Änderungen erfuhr § 62 ArbGG durch Gesetz vom 26. 3. 200869 mit Wirkung zum 1. 4. 2008, mit welchem dem ersten Absatz ein vierter und fünfter Satz angefügt wurden. Die letzte Änderung erfolgte mit Gesetz vom 10. 10. 2013 zum 1. 1. 2016, als der – im Weiteren ebenfalls nicht relevante – dritte Satz des zweiten Absatzes zur Einreichung von Schutzschriften in das Schutzschriftenregister gem. § 945a Abs. 1 ZPO eingefügt wurde. Seither hat die für die Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren und damit auch für die vorliegende Dissertation zentrale Vorschrift § 62 ArbGG den eingangs zitierten Wortlaut.70 Gem. § 64 Abs. 7 ArbGG gilt § 62 ArbGG auch für die Zwangsvollstreckung aus Urteilen der Landesarbeitsgerichte. Auf die Revisionsurteile des Bundesarbeitsgerichts gilt § 62 ArbGG nach dem Wortlaut des Gesetzes hingegen nicht, da er in § 72 Abs. 6 ArbGG – anders als zahlreiche andere Vorschriften – nicht in Bezug genommen wurde. Auf letzteres wird in § 6 der Untersuchung näher eingegangen werden.71

66 67 68 69 70 71

BGBl. I 1961, S. 1665 ff.; Linsenmaier, in: NZA 2004, 401, 406. BGBl. I 1979, 545 ff. BGBl. I 1990, 2847, 2855. BGBl. I 2008, 444, 448. Vgl. S. 17. S. 74 ff.

§ 3 Arten und Organe der Zwangsvollstreckung Wurde ein Titel erlangt, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, stellt sich die Frage, auf welche Art die Vollstreckung stattfinden und durch welches Organ sie durchgeführt werden soll.

I. Die Arten der Zwangsvollstreckung Die Zivilprozessordnung kennt zwei Arten der Zwangsvollstreckung: Die Vollstreckung wegen Geldforderungen gem. §§ 802a ff. ZPO sowie die Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen nach den §§ 883 ff. ZPO. Die Vollstreckung wegen Geldforderungen kann dabei nach den §§ 803 – 863 ZPO in das bewegliche oder nach den §§ 864 – 871 ZPO in das unbewegliche Vermögen erfolgen. Bei der Vollstreckung aus Urteilen der Arbeitsgerichte gibt es hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Arten der Zwangsvollstreckung keine Besonderheiten. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG nimmt die diesbezüglichen Vorschriften der Zivilprozessordnung in Bezug, ohne dass etwaige Besonderheiten in dieser oder anderen Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes geregelt werden. Auch hier ist also die Vollstreckung wegen Geldforderungen – etwa aufgrund einer erfolgreichen Klage auf Zahlung ausstehenden Gehalts – in zahlreichen Fällen denkbar. Die Vollstreckung kann dabei in das bewegliche wie in das unbewegliche Vermögen erfolgen. Weiter kommt die Vollstreckung aus Titeln, die auf Herausgabe einer Sache – beispielsweise eines Arbeitsmittels – oder Vornahme einer Handlung – wie etwa die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers – lauten, in Betracht.

II. Die Organe der Zwangsvollstreckung 1. Allgemeines Von der gewählten Art der Zwangsvollstreckung hängt vor allem ab, welches Organ bei der Durchführung Zwangsvollstreckung tätig werden wird. Dabei kennt die Zivilprozessordnung den Gerichtsvollzieher, der nach § 753 Abs. 1 ZPO für die Zwangsvollstreckung zuständig ist, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist. Ein weiteres Vollstreckungsorgan ist das Vollstreckungsgericht, als welches sich gem. § 764 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht mit der Angelegenheit befasst, soweit ihm

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§ 3 Arten und Organe der Zwangsvollstreckung

bestimmte Vollstreckungshandlungen obliegen. Außerdem kennt die Zivilprozessordnung als Vollstreckungsorgan das Prozessgericht des ersten Rechtszuges, welches bei der Vollstreckung von Handlungen nach § 887 Abs. 1 und § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO zuständig ist. Zuletzt kann das Grundbuchamt Vollstreckungsorgan sein, nämlich dann, wenn gem. § 867 ZPO eine Zwangshypothek eingetragen werden soll.72 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren existieren dieselben Organe, welche zur Zwangsvollstreckung aus entsprechenden Titeln angerufen werden können. So ist hier durch den Verweis des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG die Anrufung von Gerichtsvollzieher, Vollstreckungsgericht, Prozessgericht des ersten Rechtszuges oder Grundbuchamt möglich. Bei den beiden Gerichten, die als Vollstreckungsorgan in Betracht kommen, ist jedoch die Frage naheliegend, ob hier die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit gemeint sind oder die Arbeitsgerichte.

2. Prozessgericht des ersten Rechtszuges Hinsichtlich des Prozessgerichts des ersten Rechtszuges ist diese Frage ohne Weiteres damit zu beantworten, dass dies das Arbeitsgericht sein muss. Prozessgericht ist das Gericht, vor welchem das Verfahren stattfand, in dem der zu vollstreckende Titel geschaffen wurde.73 Dies kann in einem Verfahren im Arbeitsrechtsweg nur das Arbeitsgericht sein. Die Arbeitsgerichte sind in fast allen Streitigkeiten, die der Arbeitsgerichtsbarkeit zur Entscheidung zugewiesen sind, erstinstanzlich zuständig.74 Eine erste Ausnahme bilden die Verfahren über die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gem. § 97 ArbGG sowie über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung oder einer Rechtsverordnung nach § 98 ArbGG. Hier ist das Landesarbeitsgericht schon in erster Instanz zur Entscheidung berufen.75 Allerdings ist über diese Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 ArbGG im Beschlussverfahren zu entscheiden. Eine erstinstanzliche Zuweisung an das Landesarbeitsgericht ergibt sich im Urteilsverfahren aus §§ 201 GVG, 9 Abs. 2 S. 2 ArbGG für Klagen auf Entschädigung wegen überlanger Verfahrensdauer gegen das Bundesland, in dem das betreffende Landesarbeitsgericht errichtet ist. Eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesarbeitsgerichts findet sich zum einen in § 240 Abs. 1 Nr. 5 SGB IX. Danach sind Streitigkeiten aufgrund von 72

Brox/Walker, § 1 Rn. 32; Lackmann/Racz, Rn. 31. BGH NJW 1980, 188, 189; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 25; Herget, in: Zöller, § 767 ZPO Rn. 10; Kindl, in: Saenger, § 767 ZPO Rn. 16; Schmidt/Brinkmann, in: MünchKommZPO, § 767 ZPO Rn. 47. 74 Koch, in: ErfK, § 8 ArbGG Rn. 1; Prütting, in: GMP, § 8 ArbGG Rn. 9; Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 8 ArbGG Rn. 2. 75 Holthaus, in: NK-GA, § 8 ArbGG Rn. 2; Koch, in: ErfK, § 8 ArbGG Rn. 1; Schütz, in: AR, § 8 ArbGG Rn. 1. 73

III. Zusammenfassung

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Vorschriften des SGB IX im Bereich des Bundesnachrichtendienstes dem Bundesarbeitsgericht in erstinstanzlicher Zuständigkeit zugewiesen. Diese Sondervorschrift wurde in der arbeitsgerichtlichen Praxis allerdings noch nicht relevant.76 Weiterhin ist das Bundesarbeitsgericht gem. §§ 201 GVG, 9 Abs. 2 S. 2 ArbGG für Entschädigungsklagen gegen den Bund wegen überlanger Verfahrensdauer das Prozessgericht des ersten Rechtszuges. Für die Masse der Entscheidungen aus den Urteilsverfahren lässt sich daher sagen, dass das Prozessgericht des ersten Rechtszuges grundsätzlich immer ein Arbeitsgericht ist. Nur in Sonderfällen obliegt die erstinstanzliche Zuständigkeit dem Landesarbeitsgericht oder dem Bundesarbeitsgericht.

3. Vollstreckungsgericht Als Vollstreckungsgericht kommt nur das Amtsgericht in Betracht.77 Die Überweisung zu den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ergibt sich aus § 764 Abs. 1 ZPO, der kraft Verweisung gem. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG auf die Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel Anwendung findet. Dort ist bestimmt, dass die Amtsgerichte Vollstreckungsgerichte sind. Der Wortlaut des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG bietet für ein anderes Ergebnis keinen Anhaltspunkt. Schließlich wird auf die Zivilprozessordnung nicht mit einem Zusatz wie „entsprechend“ verwiesen, sondern ohne jede Ergänzung. Ebenso eindeutig ist § 764 Abs. 1 ZPO formuliert.

III. Zusammenfassung Im Ergebnis gibt es bei den Arten, einen arbeitsgerichtlichen Titel zu vollstrecken, keinen Unterschied zur Durchsetzung von Entscheidungen der Zivilgerichte. Bei den Organen gibt es die Abweichung, dass als Prozessgericht des ersten Rechtszuges das Arbeitsgericht und nicht das Amtsgericht tätig wird. In Ausnahmefällen sind auch das Landesarbeitsgericht und das Bundesarbeitsgericht als Prozessgericht des ersten Rechtszuges denkbar. Im Übrigen bleibt es bei der Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers, des Amtsgerichts als Vollstreckungsgericht und des Grundbuchamtes.

76

Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 8 ArbGG Rn. 2. Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 21; Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 29; Heßler, in: MünchKommZPO, § 764 ZPO Rn. 4; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 76; Schütz, in: AR, § 62 ArbGG Rn. 10; Walker/Vuia, in: Schuschke/Walker, § 764 ZPO Rn. 3. 77

§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen Die Durchführung der Zwangsvollstreckung durch eines der Vollstreckungsorgane setzt zunächst die Erfüllung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen voraus. Diese sind ein Antrag, die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit, die Zuständigkeit des Zwangsvollstreckungsorgans, die Zulässigkeit des Rechtswegs, Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Prozessführungsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers.78

I. Antrag Wie der gesamte Zivilprozess unterliegt auch das Zwangsvollstreckungsverfahren der Dispositionsmaxime, weswegen es in den Händen des Gläubigers liegt, ob er die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreibt.79 Um das Verfahren einzuleiten, muss er deshalb einen entsprechenden Antrag bei demjenigen Vollstreckungsorgan einreichen, von welchem die Vornahme einer bestimmten Vollstreckungshandlung gewünscht wird.80 Die Antragstellung ist grundsätzlich formfrei möglich.81 Diese Formfreiheit hat aber inzwischen einige Einschränkungen erfahren, die zwei der wichtigsten Vollstreckungsarten betreffen: die Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher sowie die Forderungspfändung durch das Vollstreckungsgericht. Für die Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher ist in § 753 Abs. 3 S. 1 ZPO die Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vorgesehen, durch Rechtsverordnung Formulare einzuführen, welche für die Antragstellung verbindlich verwendet werden müssen. Aufgrund dieser Ermächtigung wurde die Verordnung vom 28. 9. 201582 erlassen.83 In deren § 5 ist die Verwendung des Formulars ab dem 1. 4. 2016 vorgesehen, sodass seit diesem Datum 78 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 19 – 23; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 39 – 45; Brox/Walker, § 2 Rn. 1 – 21. 79 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 11; Saenger, in: Saenger, Einf. Rn. 78; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 30. 80 Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 39; Brox/Walker, § 2 Rn. 3. 81 Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 39; Brox/Walker, § 2 Rn. 3. 82 Verordnung über das Formular für den Vollstreckungsauftrag an den Gerichtsvollzieher (Gerichtsvollzieherformular-Verordnung – GVFV), BGBl. I, S. 1586. 83 Brox/Walker, § 12 Rn. 7.

I. Antrag

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Anträge an den Gerichtsvollzieher nur noch mit dem vorgeschriebenen Formular gestellt werden können. Eine ähnliche Regelung enthält § 829 Abs. 4 S. 1 ZPO für den Antrag an das Vollstreckungsgericht, eine Geldforderung zu pfänden. Auch von dieser Ermächtigung wurde durch Erlass der Zwangsvollstreckungsformularverordnung (ZVFV) vom 23. 8. 2012 Gebrauch gemacht,84 in deren § 3 die Verwendung verbindlicher Formulare ab dem 1. 3. 2013 vorgeschrieben ist.85 Neben dem teilweise bestehenden Formularzwang ist zu berücksichtigen, dass der Gläubiger zwar grundsätzlich befugt ist, den Antrag selbst zu stellen, er sich aber teilweise vertreten lassen muss. § 78 ZPO gilt auch im Vollstreckungsverfahren, sodass Anwaltszwang herrscht, wenn das Landgericht als Prozessgericht erster Instanz für die Vollstreckung zuständig ist.86 Für die Vertretung vor den Arbeitsgerichten gilt § 11 ArbGG. Können die Parteien das Verfahren vor dem Arbeitsgericht gem. § 11 Abs. 1 S. 1 ArbGG noch selbst führen, bestimmt § 11 Abs. 4 S. 1 ArbGG für Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht und dem Bundesarbeitsgericht, dass sich die Parteien durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen. Neben Rechtsanwälten kommen gem. § 11 Abs. 4 S. 2 ArbGG noch die in § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und Nr. 5 ArbGG aufgezählten Prozessbevollmächtigten in Betracht. Damit können insbesondere Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände für ihre Mitglieder sowie juristische Personen, deren Anteile sämtlich einer solchen Organisation zustehen, für deren Mitglieder tätig werden. Da § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG keine abweichende Bestimmung in diesem Zusammenhang trifft, ist davon auszugehen, dass diese Prozessbevollmächtigten die Parteien im Vollstreckungsverfahren vertreten dürfen, wenn das Landesarbeitsgericht oder das Bundesarbeitsgericht als Prozessgericht des ersten Rechtszuges zuständig ist.87 Es besteht damit die Besonderheit, dass der Kreis der denkbaren Prozessbevollmächtigten in der Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln größer ist als in den Verfahren vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Dort sind nach § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO nur Rechtsanwälte vertretungsbefugt, nicht aber Organisationen, die den in § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und Nr. 5 ArbGG genannten entsprechen.

84

BGBl. I, S. 1822. Brox/Walker, § 18 Rn. 1. 86 OLG Koblenz NJW-RR 1988, 1279 f.; Althammer, in: Zöller, § 78 ZPO Rn. 24; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 24; Toussaint, in: MünchKommZPO, § 78 ZPO Rn. 42; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 887 ZPO Rn. 46. 87 Vgl. dazu § 3 II., S. 32 f. 85

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§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

II. Deutsche Gerichtsbarkeit Des Weiteren muss die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben sein.88 Wann dies nicht der Fall ist, richtet sich zum einen nach den §§ 18 – 20 GVG, wonach ausländische Diplomaten, Konsuln und Staatsrepräsentanten, jeweils einschließlich ihres Gefolges, von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind. Zum anderen sind nach allgemeinen Regeln des Völkerrechts ausländische Staaten selbst von der deutschen Gerichtsbarkeit ausgenommen, sodass etwa nicht in ihre Steuerforderungen vollstreckt werden kann.89 In allen anderen Fällen ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben. Besonderheiten bei der Zwangsvollstreckung aus Titeln der Arbeitsgerichtsbarkeit bestehen insoweit nicht.

III. Zuständigkeit des Vollstreckungsorgans Darüber hinaus muss das angegangene Vollstreckungsorgan funktionell und örtlich zuständig sein.

1. Gerichtsvollzieher Funktionell ist der Gerichtsvollzieher zuständig für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in körperliche Sachen, die sich nach den §§ 808 – 827 ZPO richtet, die Pfändung indossabler Wertpapiere gem. § 831 ZPO, die Vollstreckung von Herausgabeansprüchen beweglicher Sachen nach § 883 ZPO und unbeweglicher nach § 885 ZPO sowie die Abnahme der Vermögensauskunft nach §§ 802c – 802f ZPO. Darüber hinaus ist er für die Beseitigung von Widerstand des Schuldners gem. § 892 ZPO zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers richtet sich nach den Gerichtsvollzieherordnungen der Länder. Danach ist er grundsätzlich für die Vornahme der ihm obliegenden Vollstreckungshandlungen in seinem Bezirk zuständig.90 Abweichungen im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens sind nicht ersichtlich.

2. Vollstreckungsgericht Die funktionelle Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts erstreckt sich auf die Vollstreckung wegen Geldforderungen in Forderungen und andere Vermögensrechte 88

Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 40. Brox/Walker, § 2 Rn. 4; Lackmann/Racz, Rn. 32. 90 Vgl. etwa § 14 GVO Bayern, § 14 GVO Brandenburg, § 14 GVO Hessen, § 14 GVO Rheinland-Pfalz, § 14 GVO Sachsen-Anhalt. 89

IV. Zulässigkeit des Rechtswegs

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nach den §§ 828 – 863 ZPO, die Zwangsverwaltung und -versteigerung von Grundstücken gem. § 1 Abs. 1 ZVG sowie die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach bürgerlichem Recht gem. § 889 ZPO. Örtlich zuständig ist im Fall der Forderungsvollstreckung gem. § 828 Abs. 2 ZPO das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat bzw. bei ausländischen Schuldnern das Amtsgericht, bei welchem nach § 23 ZPO geklagt werden kann. Hinsichtlich der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung ist gem. § 1 Abs. 1 ZVG das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das betroffene Grundstück gelegen ist. Die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach bürgerlichem Recht erfolgt gem. § 889 Abs. 1 ZPO vor dem Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz oder – falls kein Wohnsitz vorhanden ist – seinen Aufenthaltsort hat. Auch hier ist keine Besonderheit für die Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Urteilen oder anderen Titeln vorhanden.

3. Prozessgericht des ersten Rechtszuges Das Prozessgericht des ersten Rechtszuges91 ist funktionell für die Vollstreckung von Verpflichtungen zur Vornahme einer vertretbaren Handlung nach § 887 Abs. 1 ZPO sowie solcher zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung gem. § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO zuständig. Auch die Vollstreckung von Unterlassungs- und Duldungspflichten erfolgt nach § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO durch das Prozessgericht des ersten Rechtszuges. Auf eine örtliche Zuständigkeit kommt es nicht an, da diese bereits im Erkenntnisverfahren geprüft wurde. Für die Zuständigkeit des Prozessgerichts des ersten Rechtszuges gibt es keine Abweichungen im Arbeitsgerichtsgesetz.

4. Grundbuchamt Das Grundbuchamt trägt Zwangshypotheken nach § 867 ZPO ein.92 Eine weitere funktionelle Zuständigkeit ist ihm nicht gegeben. Auch hier besteht keine Modifikation im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus arbeitsrechtlichen Titeln.

IV. Zulässigkeit des Rechtswegs Der Rechtsweg für das Zwangsvollstreckungsverfahren ist zulässig, wenn ein nach der Zivilprozessordnung vollstreckbarer Titel vorliegt.93 Das sind zum einen 91

Zu der Frage, welche Gerichte hier in Frage kommen, vgl. bereits § 3 II. 2., S. 32 f. Vgl. Fn. 72, S. 32. 93 Brox/Walker, § 2 Rn. 6; Kornol/Wahlmann, Rn. 24; Lackmann/Racz, Rn. 33; Prinz von Sachsen Gessaphe, Rn. 76. 92

38

§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

nach § 704 ZPO rechtskräftige oder für vorläufig vollstreckbar erklärte Endurteile. Zum anderen kann die Zwangsvollstreckung aus einem der Titel betrieben werden, die in § 794 Abs. 1 ZPO aufgeführt werden. Durch den Verweis aus § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG auf die Zivilprozessordnung gilt diese Voraussetzung entsprechend. Es muss also auch hier einer der genannten Titel vorliegen.

V. Parteifähigkeit Gläubiger und Schuldner müssen auch im Vollstreckungsverfahren parteifähig sein.94

1. Grundsätzliches Gem. § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Partei- und Rechtsfähigkeit unterliegen einem Gleichlauf.95 Damit sind alle natürlichen sowie die juristischen Personen des öffentlichen wie des privaten Rechts parteifähig.96 Auch nichtrechtsfähige Konstrukte können parteifähig sein, nämlich dann, wenn ihnen die Parteifähigkeit durch das Gesetz verliehen wird. Nach § 50 Abs. 2 ZPO ist daher etwa der nichtrechtsfähige Verein parteifähig, obwohl er keine juristische Person darstellt. Gem. § 735 ZPO genügt ein gegen einen solchen Verein ergangenes Urteil, um die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen zu betreiben. Die offene Handelsgesellschaft ist gem. § 124 Abs. 1 HGB parteifähig, zum Betreiben der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist nach § 124 Abs. 2 HGB ein gegen sie gerichteter Titel erforderlich. Für die Kommanditgesellschaft folgt dies aus §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1, Abs. 2 HGB.

2. Sonderfall GbR Einen Sonderfall bildet die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 705 ff. BGB. Nach § 736 ZPO ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich. Dieser Wortlaut legt es auf den ersten Blick nahe, einen Titel gegen die Gesellschaft nicht zur Vollstreckung ausreichen zu lassen und ihre eigene Parteifähigkeit zu verneinen.

94

Paulus, in: Wieczorek/Schütze, vor § 704 ZPO Rn. 54; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 9; Brox/Walker, § 2 Rn. 10; Lackmann/Racz, Rn. 34. 95 BGHZ 122, 342, 345. 96 Bendtsen, in: Saenger, § 50 ZPO Rn. 16 ff.; Gehrlein, in: Prütting/Gehrlein, § 50 ZPO Rn. 14 ff.; Brox/Walker, § 2 Rn. 10.

V. Parteifähigkeit

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Allerdings ist in historischer Auslegung davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht die Parteifähigkeit der GbR ausschließen, sondern vielmehr die Vollstreckung von Gläubigern eines Gesellschafters wegen einer persönlichen Schuld in das Gesellschaftsvermögen verhindern wollte.97 Daraus folgt, dass § 736 ZPO zwar die zusätzliche Möglichkeit eröffnet, aus einem Titel, der die Gesellschafter benennt, gegen die Gesellschaft zu vollstrecken, grundsätzlich aber ein Titel gegen die Gesellschaft ausreicht.98 Die GbR ist damit, soweit sie am Rechtsverkehr teilnimmt, im Erkenntnis- wie im Vollstreckungsverfahren parteifähig. Anlass zu Abweichungen im Verfahren der Arbeitsgerichte gibt es nicht.

3. Sonderbestimmung im arbeitsgerichtlichen Verfahren Über § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG gilt § 50 ZPO, sodass insoweit keine Besonderheiten hinsichtlich der Parteifähigkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren des Arbeitsrechtswegs bestehen. Allerdings gilt mit § 10 ArbGG für Verfahren vor den Arbeitsgerichten eine Sondernorm über die Parteifähigkeit. Die Norm enthält zum einen umfangreiche Bestimmungen über die Beteiligtenfähigkeit im Beschlussverfahren. Diese entspricht der Parteifähigkeit im Urteilsverfahren.99 Da die Zwangsvollstreckung aus Titeln, die im Beschlussverfahren entstanden sind, nicht Gegenstand dieser Untersuchung ist, ist § 10 ArbGG insoweit nicht näher zu thematisieren. Im Urteilsverfahren gilt § 10 S. 1 ArbGG allerdings insofern, als dort Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden die Parteifähigkeit verliehen wird.100 Dies war vor allem wegen der bevorzugten Organisation der Gewerkschaften als nichtrechtsfähige Vereine notwendig.101 Der Bedeutungsgehalt ist aufgrund der aktuellen Fassung des § 50 Abs. 2 ZPO, wonach wie bereits erwähnt auch nichtrechtsfähige Vereine parteifähig sind, aber nur noch gering. Dabei ist der Anwendungsbereich des § 50 Abs. 2 ZPO sogar weiter als der des § 10 ArbGG. Dort wird nur Gewerkschaften die Parteifähigkeit zuerkannt. Der

97 BGHZ 146, 341, 353 f.; Heßler, in: MünchKommZPO, § 736 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 736 ZPO Rn. 1; zust. Scholz, in: NZG 2002, 153, 163; Wiedemann, in: JR 2001, 661, 662, 664. 98 BGHZ 146, 351, 356; Giers/Haas, in: Kindl/Meller-Hannich, § 736 ZPO Rn. 6; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 736 ZPO Rn. 5; Brox/Walker, § 2 Rn. 11; Schmidt, in: NJW 2001, 993, 1000. 99 BAG AP § 10 ArbGG 1979 Nr. 3; Holthaus, in: NK-GA, § 10 ArbGG Rn. 10; Koch, in: ErfK, § 10 ArbGG Rn. 6; Schlewing, in: GMP, § 10 ArbGG Rn. 17. 100 Kalb, in: HWK, § 10 ArbGG Rn. 3; Schütz, in: AR, § 10 ArbGG Rn. 3; Weth, in: Schwab/Weth, § 10 ArbGG Rn. 9. 101 Kalb, in: HWK, § 10 ArbGG Rn. 3; Schlewing, in: GMP, § 10 ArbGG Rn. 7.

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§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

Gewerkschaftsbegriff setzt aber die soziale Mächtigkeit der Vereinigung voraus.102 Dies geht so weit, dass die Vereinigung sogar während des laufenden Verfahrens ihrer Parteifähigkeit verlustig gehen kann, sobald sie nicht mehr über eine ausreichende Schlagkraft verfügt oder sonst den Status als Gewerkschaft verliert.103 Da aber nunmehr alle nichtrechtsfähigen Vereine gem. § 50 Abs. 2 ZPO parteifähig sind, wird es prozessual auf die Prüfung der Gewerkschaftseigenschaft einer Vereinigung kaum noch ankommen. Auf der Arbeitgeberseite stellte sich dieses Problem seit jeher weniger, da diese nicht über eine soziale Mächtigkeit verfügen müssen.104 Zudem sind sie in der Regel als eingetragener Verein organisiert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig.105 Zusammenfassend besteht hinsichtlich der Parteifähigkeit also die Besonderheit, dass seit jeher auch nichtrechtsfähige Vereine, als welche die Gewerkschaften in der Regel organisiert sind, im arbeitsgerichtlichen Verfahren und damit auch in der Zwangsvollstreckung parteifähig waren. Dies ist jedoch nach der Erfassung nichtrechtsfähiger Vereine in § 50 Abs. 2 ZPO kaum noch von Bedeutung.

4. Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans Nach allgemeiner Ansicht hat das Vollstreckungsorgan die Parteifähigkeit jedenfalls dann zu prüfen, wenn der Vollstreckungstitel kein Urteil gem. § 704 ZPO ist.106 Dem ist zuzustimmen, da die sonstigen in § 794 ZPO genannten Vollstreckungstitel geschaffen werden, ohne dass über die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage und damit auch über die Parteifähigkeit entschieden wird. Dagegen ist das Zwangsvollstreckungsorgan bei einem Urteil an die Feststellung der Parteifähigkeit durch das erkennende Gericht gebunden. Das ist zutreffend, da das Gericht die Parteifähigkeit als Sachurteilsvoraussetzung gem. § 56 Abs. 1 ZPO stets von Amts wegen zu prüfen hat.107 Dies kann allerdings nur solange gelten, wie nach dem Erlass des Urteils keine neuen Tatsachen eingetreten sind, die an der Parteifähigkeit zweifeln lassen. Ist das der Fall, hat das Vollstreckungsorgan die

102

Koch, in: ErfK, § 10 ArbGG Rn. 5; Perschke, in: Natter/Gross, § 10 ArbGG Rn. 5; Roos/ Henssen, in: NK-ArbR, § 10 ArbGG Rn. 6. 103 BAG NZA 1991, 314 f.; Kalb, in: HWK, § 10 ArbGG Rn. 4; Schütz, in: AR, § 10 ArbGG Rn. 3. 104 Holthaus, in: NK-GA, § 10 ArbGG Rn. 8; Schlewing, in: GMP, § 10 ArbGG Rn. 14; Weth, in: Schwab/Weth, § 10 ArbGG Rn. 14. 105 Schütz, in: AR, § 10 ArbGG Rn. 4. 106 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 17; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, vor § 704 ZPO Rn. 55; Brox/Walker, § 2 Rn. 12; Kornol/Wahlmann, Rn. 26; Lackmann/Racz, Rn. 34. 107 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 21; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16.

VI. Prozessfähigkeit

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Parteifähigkeit zu prüfen.108 Hier besteht keine Abweichung im Verfahren der Arbeitsgerichte.

VI. Prozessfähigkeit Ebenso wie sie parteifähig sein müssen, müssen Gläubiger und Schuldner im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich auch prozessfähig sein.109

1. Grundsätzliches Die Prozessfähigkeit bezeichnet gem. § 51 Abs. 1 ZPO die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen. Gemeint ist damit, selbst oder durch selbstbestimmte Vertreter im Prozess wirksam handeln zu können.110 Nach § 52 Abs. 1 ZPO richtet sich die Prozessfähigkeit grundsätzlich nach der Geschäftsfähigkeit, sodass unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Personen stets prozessfähig sind. Beschränkt geschäftsfähige natürliche Personen sind nur dann prozessfähig, wenn sie sich nach den §§ 112, 113 BGB verpflichten können.111 Geschäfts- und damit prozessunfähige natürliche Personen sowie juristische Personen und Personengesellschaften müssen sich nach den für sie geltenden Regeln im Prozess vertreten lassen.112 Gegebenenfalls ist ihnen nach § 57 ZPO bis zum Eintritt des gesetzlichen Vertreters ein besonderer Vertreter zu bestellen. § 57 ZPO ist auch im Vollstreckungsverfahren anwendbar.113 Die Entscheidung über die Bestellung eines besonderen Vertreters obliegt dabei als vollstreckungsleitende Tätigkeit dem tätig werdenden Vollstreckungsorgan.114 Die umstrittene Frage der Prozessfähigkeit juristischer Personen ist praktisch nicht re108 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 17; Stöber, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16. 109 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 704 ZPO Rn. 5; Paulus, in: Wieczorek/ Schütze, vor § 704 ZPO Rn. 54; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Einf. Buch 8 ZPO Rn. 9; Stöber, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16; Brox/Walker, § 2 Rn. 15 f.; Lackmann/Racz, Rn. 35. Der Streit um die Frage, ob der Schuldner immer prozessfähig sein muss, scheint erledigt zu sein, vgl. Brox/Walker, § 2 Rn. 16; offengelassen jedoch in BGH NJW 2020, 1143, 1144. 110 Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 51 ZPO Rn. 2; Lindacher, in: MünchKommZPO § 52 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 2 Rn. 14. 111 Gehrlein, in: Prütting/Gehrlein, § 52 ZPO Rn. 2; Lindacher, in: MünchKommZPO, § 52 ZPO Rn. 11; Weth, in: Musielak/Voit, § 52 ZPO Rn. 4. 112 Bendtsen, in: Saenger, § 51 ZPO Rn. 6 f.; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 51 ZPO Rn. 6 ff.; Weth, in: Musielak/Voit, § 51 ZPO Rn. 5 f. 113 Lindacher/Hau, in: MünchKommZPO, § 57 ZPO Rn. 5; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16; Hergenröder, in: DGVZ 2021, 185, 190; Mroß, in: DGVZ 2011, 66, 69; a. A. Althammer, in: Zöller, § 57 ZPO Rn. 1a; Weth, in: Musielak/Voit, § 57 ZPO Rn. 1. 114 Hergenröder, in: DGVZ 2021, 185, 191.

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§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

levant und bedarf daher hier keiner Aufarbeitung, da sie nicht selbst handeln können und daher immer vertreten werden müssen.115

2. Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans Wie schon hinsichtlich der Parteifähigkeit dargestellt116 hat das Vollstreckungsorgan auch die Prozessfähigkeit von Gläubiger und Schuldner dann in jedem Fall zu prüfen, wenn der Vollstreckungstitel kein Urteil im Sinne des § 704 ZPO ist.117 Gleiches gilt, wenn sich seit Erlass eines Urteils Änderungen der Sachlage ergeben haben.118 Umstritten ist allerdings, ob bei einem Urteil im Sinne des § 704 ZPO das bloße Ergehen des Judikats in der Sache ausreicht, um eine Bindung des Vollstreckungsorgans zu erreichen oder ob dies nur der Fall ist, wenn die Prozessfähigkeit im Urteil ausdrücklich geprüft und bejaht wurde.119 Für ersteres wird angeführt, dass das Gericht die Parteifähigkeit von Amts wegen stets zu prüfen habe und daher eine erneute Prüfung durch das Vollstreckungsorgan nur bei Eintritt neuer Tatsachen angezeigt sei.120 Die zweite Ansicht wird damit begründet, dass es sich um eine bloße Fiktion handele, wenn man dem Sachurteil, das die Prozessfähigkeit nicht thematisiert, eine stillschweigende Bejahung derselben beimisst.121 Dieser zweiten Ansicht ist allerdings schon aus systematischer Sicht nicht zuzustimmen. § 56 Abs. 1 ZPO ordnet die Prüfung der Prozessfähigkeit der Parteien von Amts wegen an. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass ein Sachurteil nicht ergehen kann, ohne dass die Prozessfähigkeit der Parteien geprüft wird. Da der Sachausspruch also ohne Prüfung der Prozessfähigkeit nicht möglich ist, enthält das Sachurteil auch ohne ausdrückliche Thematisierung der Prozessfähigkeit immer die konkludente Bejahung derselben. Dabei handelt es sich nicht um eine bloße Fiktion, weil das erkennende Gericht die Prozessfähigkeit gem. § 56 Abs. 1 ZPO geprüft haben muss.122 115 Althammer, in: Zöller, § 52 ZPO Rn. 2; Gehrlein, in: Prütting/Gehrlein, § 51 ZPO Rn. 6; Weth, in: Musielak/Voit, § 51 ZPO Rn. 6. 116 Vgl. § 4 V. 4., S. 40 f. 117 LG Bonn NJW 1974, 1387, 1388; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16; Lackmann/Racz, Rn. 35. 118 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 22; Hergenröder, in: DGVZ 2021, 185, 187; Mroß, in: DGVZ 2011, 66; Brox/Walker, § 2 Rn. 17. 119 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 17; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 22. 120 Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 17; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 16. 121 RGZ 56, 212, 214; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 20; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 22. 122 Vgl. auch Hergenröder, in: DGVZ 2021, 185, 187.

VI. Prozessfähigkeit

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Außerdem ist zu klären, ob dem Vollstreckungsorgan eine Prüfungskompetenz zukommt, wenn sich in der Vollstreckung zeigt, dass nach Ergehen des Titels eine Prozessunfähigkeit eingetreten sein könnte. Auf den ersten Blick spricht das Gebot der Verfahrensökonomie dafür, die Vollstreckungsorgane Fragen, die bereits beantwortet sind, nicht noch einmal behandeln zu lassen. Dieses Gebot steht für den effizienten Einsatz der Ressourcen der Justiz an Zeit, Kosten und Arbeitskraft.123 Eine mehrfache Prüfung derselben Frage verbietet sich daher grundsätzlich, weil sie einen ineffizienten Mitteleinsatz darstellt, indem die Arbeitskraft der Justiz mehrfach gebunden wird. Allerdings ist zu bedenken, dass ein Titel gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 4 BGB erst nach 30 Jahren der Verjährung unterliegt. Bis dahin können die titulierten Ansprüche vollstreckt werden. Es ist offensichtlich, dass bei einer solchen Zeitspanne Änderungen gegenüber der Sachlage eintreten können, die im Prozess herrschte. Der Vollstreckungsschuldner kann nachträglich prozessunfähig werden. Dann ist ihm Schutz dergestalt zu gewähren, dass – jedenfalls ohne ordnungsgemäße Vertretung – keine Verfahrenshandlungen ihm gegenüber vorgenommen werden.124 Dabei bleibt zu beachten, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Prozessunfähigkeit ein Ausnahmefall ist, sodass ein Anlass zur Prüfung derselben erst besteht, wenn es hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine Partei prozessunfähig sein könnte.125 Folglich ist im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Prozessfähigkeit durch das Vollstreckungsorgan stets, aber auch nur dann zu prüfen, wenn sich im Vollstreckungsverfahren der Verdacht einer Prozessunfähigkeit ergibt.

3. Keine Besonderheit im Arbeitsrechtsweg Die Prozessfähigkeit ist im Arbeitsgerichtsgesetz nicht eigenständig geregelt.126 Daher gilt im Zwangsvollstreckungsverfahren über den generellen Verweis in die Zivilprozessordnung das oben Gesagte entsprechend. Es ergeben sich keine Besonderheiten, insbesondere ist – anders als bei der Parteifähigkeit – keine Änderung des Kreises der Prozessfähigen ersichtlich.

123

Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 17; Schöpflin, in: JR 2003, 485. Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 22. 125 BGHZ 86, 184, 189; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 22; Hergenröder, in: DGVZ 2021, 185, 187. 126 Holthaus, in: NK-GA, § 10 ArbGG Rn. 17; Schütz, in: AR, § 10 ArbGG Rn. 8; Weth, in: Schwab/Weth, § 10 ArbGG Rn. 33. 124

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§ 4 Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

VII. Prozessführungsbefugnis Weiterhin müssen die Parteien auch im Vollstreckungsverfahren zur Prozessführung befugt sein. Hierbei treten keine Probleme auf, solange derjenige Gläubiger das Vollstreckungsverfahren betreibt, welcher den Titel erwirkte, auch wenn er dies bereits als Prozessstandschafter tat.127 Eine sog. Vollstreckungsstandschaft, also eine gewillkürte Prozessstandschaft nur für das Vollstreckungsverfahren, ist dagegen nach überwiegender Ansicht unzulässig.128 Eine „gesetzliche Vollstreckungsstandschaft“ ist dagegen insoweit realisierbar, als dass ein Titel auf eine andere Person umgeschrieben werden kann. Diese kann dann die Zwangsvollstreckung im eigenen Namen betreiben, auch wenn ein fremdes Recht tituliert ist. Gesetzlich geregelt ist ein solcher Fall etwa in § 749 ZPO, wonach entsprechend § 727 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung für den Testamentsvollstrecker zu erteilen ist. § 727 ZPO ist darüber hinaus analog anwendbar auf andere Parteien kraft Amtes wie den Insolvenzverwalter, den Zwangsverwalter oder den Nachlassverwalter.129 Andere wollen in diesem Fall § 749 ZPO entsprechend anwenden.130 Der Unterschied ist marginal, da § 749 ZPO schließlich auch auf § 727 ZPO verweist. Die Norm verweist zudem auf die §§ 730 – 732 ZPO, die sich aber wiederum auch auf § 727 ZPO beziehen und damit auch bei einer analogen Anwendung des § 727 ZPO ohne den Verweis aus § 749 ZPO angewendet werden müssen. Zu Abweichungen bei der Vollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln bestehen hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis keine Anhaltspunkte.

VIII. Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis besteht regelmäßig wegen des Vollstreckungsanspruchs des Gläubigers, sobald ein Titel geschaffen wurde.131 Es fehlt, wenn der Gläubiger einfacher und schneller zum Vollstreckungsziel kommen oder das Voll-

127

Brox/Walker, § 2 Rn. 19. BGHZ 92, 347, 349 f.; Althammer, in: Zöller, vor § 50 ZPO Rn. 39; Gehrlein, in: Prütting/Gehrlein, § 50 ZPO Rn. 38; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Einf. Buch 8 ZPO Rn. 9; Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 724 ZPO Rn. 28; Brox/Walker, § 2 Rn. 18; Kornol/ Wahlmann, Rn. 27; a. A. Petersen, in: ZZP 114 (2001), 485 ff. 129 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 727 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 727 ZPO Rn. 8, Rn. 10, Rn. 13; Seibel, in: Zöller, § 727 ZPO Rn. 18; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 727 ZPO Rn. 16 mit Ausnahme des Nachlassverwalters; Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 727 ZPO Rn. 30 ff.; Brox/Walker, § 7 Rn. 38. 130 Schuschke/Hake, in: Schuschke/Walker, § 749 ZPO Rn. 6; analoge Anwendung nur für den Nachlassverwalter: Kindl, in: Saenger, § 749 ZPO Rn. 2; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 749 ZPO Rn. 2.1. 131 Kornol/Wahlmann, Rn. 28; Prinz von Sachsen Gessaphe, Rn. 77. 128

IX. Zusammenfassung

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streckungsziel durch die beantragte Vollstreckungsart nicht erreichen kann.132 Dies beschränkt sich aber auf wenige Einzelfälle.133 Auch hier gibt es keine Besonderheiten bei der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrechtsweg.

IX. Zusammenfassung Die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen für die Zwangsvollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel gleichen in weiten Teilen denen der Zivilprozessordnung. Eine Abweichung existiert in Form des § 10 ArbGG nur hinsichtlich der Parteifähigkeit von Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen, die aber durch die heutige Fassung des § 50 Abs. 2 ZPO weitgehend bedeutungslos geworden ist.

132

Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 45; Brox/Walker, § 2 Rn. 20. Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 16; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 23; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, vor § 704 ZPO Rn. 58; Wieser, in: DGVZ 1990, 177, 185. 133

§ 5 Vollstreckungstitel I. Allgemeines Liegen die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen vor, sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen zu prüfen. Diese sind gegeben, soweit ein vollstreckungsfähiger Titel vorliegt, der mit einer Vollstreckungsklausel versehen und demjenigen, in dessen Vermögen vollstreckt werden soll, zugestellt worden ist.134 Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind durch das tätig werdende Vollstreckungsorgan von Amts wegen zu prüfen.135 Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, ist die Vollstreckungsmaßnahme anfechtbar.136 Ein Vollstreckungstitel ist eine öffentlich-rechtliche Urkunde, aus der sich das Bestehen eines bestimmten materiell-rechtlichen Anspruchs ergibt, der im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann.137 Durch den Verweis des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG sind die für die Vollstreckung im Arbeitsrechtsweg in Frage kommenden Titel mit denen, die in der Zivilprozessordnung vorgesehen sind, identisch.138

II. Vollstreckbare Endurteile Die Zivilprozessordnung kennt als Grundfall der Vollstreckungstitel das Endurteil gem. § 704 ZPO. Dieses bildet wegen § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG auch den Grundfall der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrechtsweg.

134 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 704 ZPO Rn. 3; Kindl, in: Saenger, vor § 704 ZPO Rn. 15; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 24. 135 Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 1; Kindl, in: Saenger, vor §§ 704 – 945 ZPO Rn. 15; Brox/Walker, 2. Teil Rn. 1; Lackmann/Racz, Rn. 27. 136 BGHZ 30, 173, 175; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 96; Seibel, in: Zöller, § 750 ZPO Rn. 24. 137 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, vor § 704 ZPO Rn. 9; Brox/Walker, 2. Teil, 2. Abschnitt Rn. 1; Kornol/Wahlmann, Rn. 30; Schmidt, in: Baumbach, Grdz. § 704 ZPO Rn. 15. 138 Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 6 f.; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 4, Rn. 9; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 44.

II. Vollstreckbare Endurteile

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1. Begriff Als Endurteile werden die Urteile bezeichnet, die eine Instanz ganz oder teilweise abschließen.139 § 704 ZPO nimmt hier Rückgriff auf § 300 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht den Rechtsstreit durch Endurteil zu entscheiden hat, wenn er zur Endentscheidung reif ist. Damit ist das sog. Vollendurteil oder Schlussurteil gemeint, das den gesamten Rechtsstreit erledigt.140 Die Entscheidungsreife muss aber keineswegs den ganzen Rechtsstreit betreffen, nach § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO ist ein Endurteil, welches als Teilurteil bezeichnet wird, auch dann zu erlassen, wenn nur ein Teil des Rechtsstreits entscheidungsreif ist. Kennzeichnend ist für das Endurteil also nicht der Abschluss des Rechtsstreits im Ganzen, sondern der Abschluss wenigstens eines abtrennbaren Teils des Streits. Endurteile sind der Zwangsvollstreckung nur zugänglich, wenn ihr Inhalt auf eine Leistung gerichtet ist.141 Nach § 704 ZPO müssen sie rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sein.

2. Rechtskräftige Endurteile Im Sinne der Norm rechtskräftige Urteile sind solche, die formell rechtskräftig sind. Die formelle Rechtskraft tritt gem. § 705 S. 1 ZPO ein, wenn die Frist für die Einlegung von Rechtsmitteln oder des Einspruchs gem. § 339 Abs. 2 ZPO abgelaufen ist. Formelle Rechtskraft ist auch gegeben, wenn die Parteien übereinstimmend auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichten.142

3. Vorläufig vollstreckbare Endurteile Sofern die Zwangsvollstreckung schon vor Eintritt der Rechtskraft betrieben werden soll, muss das Urteil vorläufig vollstreckbar sein. Das Rechtsinstitut der vorläufigen Vollstreckbarkeit dient den Interessen des Gläubigers, indem die Vollstreckung bereits vor Eintritt der formellen Rechtskraft ermöglicht wird.143

139 Götz, in: MünchKommZPO Rn. 3; Kindl, in: Saenger, § 704 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 704 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 4 Rn. 2. 140 Musielak, in: MünchKommZPO, vor § 300 ZPO Rn. 2; Saenger, in: Saenger, vor §§ 300 – 329 ZPO, Rn. 7; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 300 ZPO Rn. 7. 141 Brox/Walker, § 2 Rn. 3. 142 Götz, in: MünchKommZPO, § 705 ZPO Rn. 14; Lackmann/Racz, Rn. 39. 143 Götz, in: MünchKommZPO, § 708 ZPO Rn. 2; Schmidt, in: Baumbach, Grdz. § 708 ZPO Rn. 1; Schuscke/Braun, in: Schuschke/Walker, vor §§ 708 – 720a ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 4 Rn. 8.

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§ 5 Vollstreckungstitel

a) Entscheidung des Gerichts im Zivilprozess Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich in den Verfahren vor den ordentlichen Gerichten nach den §§ 708 – 720a ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit wird vom Prozessgericht von Amts wegen ausgesprochen, eines entsprechenden Antrags der Parteien bedarf es nicht.144 Hierbei ist die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung gem. § 708 ZPO von der gegen Sicherheitsleistung nach § 709 ZPO zu unterscheiden. Die Leistung einer Sicherheit dient dem Schutz des Schuldners für den Fall, dass das Urteil, aus dem der Gläubiger vorläufig vollstreckte, im späteren Prozessverlauf aufgehoben oder zugunsten des Schuldners abgeändert wird.145 In diesem Fall steht ihm ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO zu. Die vorherige Sicherheitsleistung bewirkt, dass der Schuldner diesen Anspruch auch realisieren kann, wenn inzwischen eine Verschlechterung der Finanzlage des Gläubigers eingetreten ist. Gem. § 709 S. 1 ZPO ist die Sicherheit der Höhe nach zu bestimmen. Das bedeutet, dass der Betrag der zu leistenden Sicherheit zu beziffern ist.146 Wird wegen einer Geldforderung vollstreckt, reicht es nach § 709 S. 2 ZPO aus, dass die Höhe der Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages festgelegt wird. Dabei wird allgemein ein pauschaler Aufschlag in Höhe von 10 – 15 %147, teilweise auch von bis zu 20 %148 vorgenommen. Die Sicherheitsleistung muss der Gläubiger indes bei der sog. Sicherungsvollstreckung gem. § 720a Abs. 1 S. 1 ZPO nicht erbringen, soweit der Schuldner im Urteil zur Leistung von Geld verurteilt worden ist und sich die Vollstreckung auf die Pfändung beweglichen Vermögens oder auf die Eintragung einer Sicherungs- bzw. Schiffshypothek beschränkt. Dass der Gläubiger in diesem Fall die Sicherheitsleistung nicht erbringen muss, wird damit begründet, dass es sich bei diesen Maßnahmen um die bloße Rangwahrung und Absicherung beim künftigen Zugriff auf das Schuldnervermögen handelt.149 Dagegen wird der Schuldner in den Fällen des § 708 ZPO nicht als gleichermaßen schutzwürdig angesehen, weshalb der Gesetzgeber eine Sicherheitsleistung des Gläubigers als nicht notwendig erachtete. Bei den Nrn. 1 – 3 der Norm beruht diese Entscheidung darauf, dass der Schuldner durch Erklärung eines Anerkenntnisses 144

Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 708 ZPO Rn. 5; Kroppenberg, in: Prütting/ Gehrlein, § 708 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 4 Rn. 10. 145 Götz, in: MünchKommZPO, § 709 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 709 ZPO Rn. 3; Schmidt, in: Baumbach, § 709 ZPO Rn. 3. 146 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 709 ZPO Rn. 5; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 709 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 709 ZPO Rn. 3. 147 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 709 ZPO Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 709 ZPO Rn. 4. 148 Brögelmann, in: JuS 2007, 1006, 1009; Giers, in: DGVZ 2008, 8, 9. 149 Götz, in: MünchKommZPO, § 720a ZPO Rn. 1; Kindl, in: Saenger, § 720a ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 720a ZPO Rn. 1.

II. Vollstreckbare Endurteile

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nach § 307 ZPO oder eines Verzichts gem. § 306 ZPO,150 durch Säumnis151 oder durch Einlegung eines unzulässigen Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil152 dem Gläubiger den Titel gleichsam selbst in die Hand gab.153 In den anderen Fällen des § 708 ZPO wird diese Entscheidung nicht so rigoros befolgt. Hier kann der Schuldner grundsätzlich nach § 711 S. 1 ZPO die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Eine Ausnahme besteht gem. § 713 ZPO dann, wenn die Voraussetzungen eines Rechtsmittels gegen das Urteil unzweifelhaft nicht vorliegen. Bedient sich der Schuldner der ihm durch § 711 S. 1 ZPO eingeräumten Möglichkeit, ohne dass der Gläubiger seinerseits eine Sicherheitsleistung erbringt, ist die Zwangsvollstreckung gem. § 775 Nr. 3 ZPO einzustellen. Leistet der Gläubiger Sicherheit, verfügt der Schuldner wieder über die gleiche Absicherung seines Anspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO, wie wenn nach § 709 S. 1 ZPO vorläufig vollstreckt worden wäre. Allerdings ist der Schuldner selbst dann nicht schutzlos gestellt, wenn er von der Abwendungsbefugnis keinen Gebrauch macht. In diesem Fall ist gepfändetes Geld bzw. der Erlös gepfändeter Gegenstände gem. § 720 ZPO zu hinterlegen, eine gepfändete Geldforderung wird gem. § 839 ZPO nur zur Einziehung und nur mit der Wirkung überwiesen, dass der Drittschuldner den Schuldbetrag hinterlegen muss. Der Gläubiger erhält also vor Beendigung des Rechtsstreits keinen endgültigen Zugriff auf das Schuldnervermögen. Wie die Sicherheit zu leisten ist, bestimmt sich nach § 108 ZPO.154 Gem. § 108 Abs. 1 S. 1 ZPO kann das Gericht Art und Höhe der Sicherheitsleistung nach freiem Ermessen bestimmen. Die gerichtliche Bestimmung, in welcher Art die Sicherheit zu leisten ist, erfolgt in der Praxis eher selten.155 Dann gilt nach § 108 Abs. 1 S. 2 ZPO, dass die Sicherheit durch die Bürgschaft eines Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die nach § 234 Abs. 1 und Abs. 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind, geleistet werden kann, soweit die Parteien keine Vereinbarung über die Art der Sicherheitsleistung getroffen haben. Praktisch sind die Hinterlegung von Geld und vor allem die Bankbürgschaft die am häufigsten anzutreffenden Formen der Sicherheitsleistung.156 Die Bestimmung der Höhe der Sicherheit muss so erfolgen, dass sie dem Zweck der Sicherheitsleistung, den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO abzusichern, genügt.157 150

§ 708 Nr. 1 ZPO. § 708 Nr. 2 ZPO. 152 § 708 Nr. 3 ZPO. 153 Götz, in: MünchKommZPO, § 708 ZPO Rn. 7; Brox/Walker, § 4 Rn. 18. 154 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 709 ZPO Rn. 9; Herget, in: Zöller, § 709 ZPO Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 709 ZPO Rn. 7. 155 Giers, in: DGVZ 2008, 8, 9. 156 Götz, in: MünchKommZPO, § 709 ZPO Rn. 3; Giers, in: DGVZ 2008, 8, 9; Brox/ Walker, § 4 Rn. 16. 157 Herget, in: Zöller, § 709 ZPO Rn. 3; Kindl, in: Saenger, § 709 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 709 ZPO Rn. 4; Schmidt, in: Baumbach, § 709 ZPO Rn. 5. 151

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§ 5 Vollstreckungstitel

b) Gesetzliche Anordnung im Arbeitsrechtsweg Eine Abweichung bei der Zwangsvollstreckung arbeitsgerichtlicher Urteile ergibt sich aus § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Danach sind die Urteile, gegen die der Einspruch oder die Berufung zulässig ist, vorläufig vollstreckbar. Anders als im soeben aufgezeigten Verfahren der Zivilprozessordnung müssen die Urteile nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Dabei findet eine Unterscheidung zwischen vorläufiger Vollstreckbarkeit mit und ohne Sicherheitsleistung, wie sie in den §§ 708, 709 ZPO vorgesehen ist, nach dem Wortlaut des § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht statt. Die Urteile, die in der Arbeitsgerichtsbarkeit ergehen, sind damit ungeachtet ihres Inhalts grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Dies soll eine möglichst rasche Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers ermöglichen.158 Urteile, gegen die der Einspruch gegeben ist, sind, wie sich aus § 59 ArbGG ersehen lässt, Versäumnisurteile. Die Berufung findet gem. § 64 Abs. 1 ArbGG gegen die Urteile der Arbeitsgerichte statt. Gemeint sind zum einen die Endurteile.159 Zum anderen sind auch die Urteile berufungsfähig, die Endurteilen gleichgestellt sind, so etwa das Teilurteil gem. § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO oder das Vorbehaltsurteil gem. § 302 Abs. 3 ZPO.160 Ebenfalls berufungsfähig ist das in § 280 Abs. 2 ZPO einem Endurteil gleichgestellte Zwischenurteil über die Zulässigkeit einer Klage. Dieses ist allerdings nicht der Zwangsvollstreckung zugänglich, da es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt besitzt.161 Nicht der Berufung zugänglich und damit nicht nach § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG vollstreckbar sind Zwischenurteile gem. § 303 ZPO.162 Gleiches gilt für das Zwischenurteil über den Grund nach § 304 Abs. 1 ZPO, welches im arbeitsgerichtlichen Verfahren gem. § 61 Abs. 3 ArbGG in Abweichung von § 304 Abs. 2 S. 1 ZPO wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen ist. Eine Ausnahme hiervon stellt das Zwischenurteil dar, das über den Antrag auf Zulassung einer verspäteten Kündigungsschutzklage gem. § 5 KSchG ergeht. Seine Anfechtbarkeit ist in § 5 Abs. 4 S. 3 KSchG ausdrücklich bestimmt. Da es wie ein Endurteil angefochten werden kann, ist gem. § 64 Abs. 1 ArbGG die Berufung das statthafte Rechtsmittel. Vom Wortlaut des § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG her ist es also vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung aus einem solchen Zwischenurteil scheitert allerdings daran, dass es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist. Zwar ist der genaue Entscheidungsinhalt umstritten, vollstreckungsfähig ist er aber weder, wenn man dem 158 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 1; Vossen, in: GK-ArbGG, § 62 ArbGG Rn. 2; Sibben, in: DGVZ 1989, 177. 159 Schleusener, in: GMP, § 64 ArbGG Rn. 7; Benecke, in: GWBG, § 64 ArbGG Rn. 3. 160 Koch, in: ErfK, § 64 ArbGG Rn. 7; Schleusener, in: GMP, § 64 ArbGG Rn. 7; Schwab, in: Schwab/Weth, § 64 ArbGG Rn. 23. 161 Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 4. 162 BGHZ 8, 383, 385; BAG AP Nr. 2 zu § 238 ZPO; Musielak, in: Musielak/Voit, § 303 ZPO Rn. 7; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 7.

II. Vollstreckbare Endurteile

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Urteil eine Bindungswirkung hinsichtlich des Verschuldens der verspäteten Klageerhebung beimisst, noch, wenn man in ihm auch eine Aussage über die Frage, ob überhaupt eine Kündigung ausgesprochen wurde oder eine Verspätung der Klageerhebung vorliegt, erblickt.163 Die Möglichkeit des § 711 ZPO, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, findet im Arbeitsgerichtsgesetz ebenfalls keine Entsprechung. Sie ist – wie alle Normen der §§ 708 – 716 ZPO – auch nicht kraft des Verweises in § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG anwendbar.164 Aufgrund der Tatsache, dass die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel nie von einer Sicherheitsleistung abhängt, hat auch die Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO keine Bedeutung.165 § 62 ArbGG gilt gem. § 64 Abs. 7 ArbGG für die Urteile der Landesarbeitsgerichte entsprechend. Auch sie sind daher von Gesetzes wegen vorläufig vollstreckbar. Eine Besonderheit bilden aber die Urteile des Bundesarbeitsgerichts. Die Verweisnorm für dessen Urteile ist § 72 Abs. 6 ArbGG. Dort wird aber § 62 ArbGG nicht genannt. Dementsprechend sind die Urteile des Bundesarbeitsgerichts nicht von Gesetzes wegen vorläufig vollstreckbar, sondern müssen für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.166 Da die Urteile des Bundesarbeitsgerichts in der Regel nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden können, ergibt sich dieses Problem nur selten. Grundsätzlich werden diese Urteile umgehend nach § 705 ZPO rechtskräftig. Der Sonderfall einer im Rechtsmittelweg angreifbaren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist das Versäumnisurteil. Ein solches kann – mangels Verweises auf § 59 ArbGG – mit dem Einspruch nach § 338 ZPO angegriffen werden.167 Im Ergebnis zeichnet sich das arbeitsgerichtliche Verfahren gegenüber dem ordentlichen Zivilprozess dadurch aus, dass die in ihm erlassenen Endurteile – mit Ausnahme von Versäumnisurteilen des Bundesarbeitsgerichts – nicht für vollstreckbar erklärt werden müssen, sondern es von Gesetzes wegen sind, ohne dass es einer Handlung seitens des erkennenden Gerichts bedarf.

163 Vgl. zum Streitstand BAG NZA 2009, 1230; Hesse, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 5 KSchG Rn. 112; Hergenröder, in: MünchKommBGB, § 5 KSchG Rn. 29; Roloff, in: NZA 2009, 761, 765. 164 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 7; Koch, in: ErfK, § 62 ArbGG Rn. 2; Vossen, in: GK-ArbGG, § 62 ArbGG Rn. 16; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 5. 165 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 5. 166 BAG AP § 522a ZPO Rn. 6; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 47. 167 Koch, in: ErfK, § 59 ArbGG Rn. 1; Prütting, in: GMP, § 59 ArbGG Rn. 3; Rieker, in: Natter/Gross, § 59 ArbGG Rn. 2; Ziemann, in: HWK, § 59 ArbGG Rn. 1.

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§ 5 Vollstreckungstitel

4. Ausnahmen von der Pflicht zur Sicherheitsleistung Bei der Vollstreckung zivilgerichtlicher Urteile sind allerdings auch Ausnahmen von der Pflicht zur Erbringung einer Sicherheit vorgesehen, die bei der zwangsweisen Durchsetzung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen nicht bestehen. Nach § 710 ZPO ist das Urteil auf Antrag des Gläubigers für vorläufig vollstreckbar zu erklären ohne dass der Gläubiger Sicherheit leisten muss, wenn er die Sicherheit nach § 709 ZPO nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten leisten kann. Zweck der Regelung ist es, die auch dem mittellosen und damit zur Sicherheitsleistung unfähigen Gläubiger eingeräumte Befugnis zur vorläufigen Vollstreckung zu gewährleisten.168 Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm garantieren indes, dass der Schuldner, dessen Anspruch aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO durch die Sicherheitsleistung eigentlich abgesichert werden soll,169 nicht in jedem Fall, in dem der Gläubiger zur Erbringung dieser Leistung außerstande ist, schutzlos gestellt wird. Zur Sicherheitsleistung ist der Gläubiger nicht in der Lage, wenn er die notwendigen Geldmittel oder eine Bürgschaft nach § 108 S. 2 ZPO nicht auftreiben kann.170 Eine Erbringung der Sicherheit unter erheblichen Schwierigkeiten ist dann gegeben, wenn die Leistung den Gläubiger in seiner Lebenshaltung oder Berufsausübung in unzumutbarer Weise beeinträchtigt.171 Im Schrifttum aufgeführte Beispiele sind etwa die Kreditaufnahme zu Bedingungen, welche die Bonität des Gläubigers unerträglich belasten172 sowie der Verzicht auf das eigene Kraftfahrzeug, notwendige Investitionen oder einen bevorstehenden Urlaub173. Leuchten die ersten Sachverhalte ein, ist letzteres nicht anzuerkennen. Schließlich führt dies zu dem Ergebnis, dass der Vollstreckungsschuldner einer eigentlich zu leistenden Sicherheit verlustig geht, während der Gläubiger eine Reise unternimmt, die allein seiner Erholung und nicht der Sicherung der Existenz dient. Ein solcher Verzicht ist durchaus zumutbar. Außerdem muss die Aussetzung der Vollstreckung für den Gläubiger unbillig sein. Das ist nach § 710 ZPO zum einen dann der Fall, wenn sie dem Gläubiger einen schwer zu ersetzenden oder schwer abzusehenden Nachteil bringen würde. Ein Nachteil ist schwer zu ersetzen, wenn ein Aufschub der Vollstreckung diese aus-

168 Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 710 ZPO Rn. 1; Schmidt, in: Baumbach, § 710 ZPO Rn. 1; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 710 ZPO Rn. 1. 169 Vgl. § 5 II. 3., S. 47 ff. 170 Götz, in: MünchKommZPO, § 710 ZPO Rn. 4; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 710 ZPO Rn. 2; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 710 ZPO Rn. 2. 171 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 710 ZPO Rn. 6; Kindl, in: Saenger, § 710 ZPO Rn. 2; Schmidt, in: Baumbach, § 710 ZPO Rn. 3. 172 Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 710 ZPO Rn. 2; Schmidt, in: Baumbach, § 710 ZPO Rn. 3; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 710 ZPO Rn. 4. 173 Götz, in: MünchKommZPO, § 710 ZPO Rn. 4; Brox/Walker, § 4 Rn. 30.

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sichtslos werden ließe oder ihren Erfolg erheblich gefährden würde.174 Das kann etwa darauf beruhen, dass dem Schuldner Vermögensverfall droht oder seine Ausreise bevorsteht.175 Dabei sind jedoch nicht nur vermögensrechtliche Nachteile zu berücksichtigen, nachteilig im Sinne der Norm können auch ideelle Schäden des Gläubigers sein.176 Zum anderen ist von der Sicherheitsleistung abzusehen, wenn die Aussetzung der Vollstreckung aus einem sonstigen Grund für den Gläubiger unbillig wäre. Beispielhaft nennt § 710 ZPO die Notwendigkeit der durch die Zwangsvollstreckung beizutreibenden Leistung für die Lebenshaltung oder Erwerbstätigkeit des Gläubigers. Ersteres kann etwa dann bejaht werden, wenn Unterhalts- oder Rentenansprüche beigetrieben werden sollen,177 soweit sie nicht ohnehin nach § 708 Nr. 8 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind178. Letzteres ist zum Beispiel in den Fällen, in denen ein Betriebsinhaber zur Fortführung des Betriebs dringend auf das zu vollstreckende Entgelt angewiesen ist, anzunehmen.179 Neben diesen im Gesetz genannten Sachverhalten lässt sich eine Leitlinie kaum festlegen, es ist stets eine Gesamtabwägung im Einzelfall erforderlich, um die Unbilligkeit der Aussetzung der Vollstreckung festzustellen.180 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Aussetzung der Vollstreckung auch dann unbillig sein kann, wenn zum Beispiel Ansprüche aus Gesellschaftsverträgen, insbesondere bei Sozietäten freier Berufe, realisiert werden sollen oder wenn der Beklagte den Kläger in eine Zwangslage oder ein Abhängigkeitsverhältnis bringen kann.181 Der Antrag ist durch den Gläubiger gem. § 714 Abs. 1 ZPO vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen. Die Sachgrundlagen sind nach § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Wie die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat, beschreibt § 294 ZPO. Unterlässt der Gläubiger dies, kann er sich ohne Sicherheitsleistung nur unter den Voraussetzungen des § 720a ZPO absichern, aber nicht befriedigen.182 Wie eingangs erwähnt, besteht diese Möglichkeit bei der Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel nicht. Dies rührt daher, dass alle dargestellten Punkte keine 174 Götz, in: MünchKommZPO, § 710 ZPO Rn. 6; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 710 ZPO Rn. 2. 175 Kindl, in: Saenger, § 710 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 710 ZPO Rn. 3. 176 Herget, in: Zöller, § 710 ZPO Rn. 2; Schmidt, in: Baumbach, § 710 ZPO Rn. 5. 177 Götz, in: MünchKommZPO, § 710 ZPO Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 710 ZPO Rn. 2. 178 Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 710 ZPO Rn. 9. 179 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 710 ZPO Rn. 6; Schmidt, in: Baumbach, § 710 ZPO Rn. 6; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 710 ZPO Rn. 4. 180 Götz, in: MünchKommZPO, § 710 ZPO Rn. 7; Herget, in: Zöller, § 710 ZPO Rn. 2; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 710 ZPO Rn. 3. 181 BT-Drs. 7/2729, 108. 182 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 720a ZPO Rn. 1.

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Entsprechung in § 62 ArbGG finden. Da sie aber auf die nach § 709 ZPO vor der Vollstreckung zu leistenden Sicherheit zurückzuführen sind, ist die andere Handhabung im arbeitsgerichtlichen Verfahren nur konsequent. Schließlich ist eine Sicherheitsleistung bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG gerade nicht vorgesehen. Dementsprechend verbietet sich auch eine Anwendung des § 710 ZPO über den allgemeinen Verweis des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Diesbezüglich ist § 62 Abs. 1 ArbGG als abschließende Regelung zu betrachten, die die Anwendung der §§ 708 – 716 ZPO ausschließt.183

5. Schutzantrag des Schuldners Sowohl die Zivilprozessordnung als auch das Arbeitsgerichtsgesetz sehen die Möglichkeit vor, den Schuldner vor den Auswirkungen der Zwangsvollstreckung zu schützen. a) Zivilprozessordnung Nach § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO kann das Gericht dem Schuldner gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden. Mit dem in ihr zum Ausdruck kommenden Schuldnerschutz stellt die Norm eine Ausnahme von dem in den Regelungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit vorrangig verwirklichten Schutz des Gläubigers dar.184 Die Entscheidung ergeht gem. § 714 Abs. 1 ZPO nur auf Antrag, der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen ist. Voraussetzung ist, dass die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Schon der Wortlaut ist hier strenger als in der ähnlich lautenden Norm des § 710 ZPO. Dort reicht ein schwer zu ersetzender Nachteil aus, während hier ein nicht zu ersetzender Nachteil notwendig ist. Ein solcher ist gegeben, wenn der durch die Vollstreckung eintretende Schaden nicht wiedergutgemacht werden kann.185 Das ist nur in Ausnahmefällen gegeben, weil der Schuldner etwaige erlittene Schäden normalerweise über den Anspruch aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO kompensieren kann.186 Eine bloße Gefährdung dieses Anspruchs wegen zweifelhafter Zahlungsfähigkeit des Gläubigers stellt keinen nicht zu ersetzenden Nachteil dar, da sonst jeder finanzschwache Gläubiger von der vorläufigen Vollstreckung 183

Vgl. Fn. 164, S. 51. Götz, in: MünchKommZPO, § 712 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 712 ZPO Rn. 1; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 712 ZPO Rn. 1. 185 Götz, in: MünchKommZPO, § 712 ZPO Rn. 3; Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 712 ZPO Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 712 ZPO Rn. 1a. 186 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 712 ZPO Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 712 ZPO Rn. 1a; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 712 ZPO Rn. 2. 184

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ausgeschlossen wäre.187 Auch ein Auslandsaufenthalt des Gläubigers genügt nicht.188 Dies deckt sich mit dem Wortlaut der Norm. Schließlich führen die genannten Beispiele nicht dazu, dass Nachteile des Schuldners unersetzbar würden. Der jetzt finanzschwache Gläubiger kann ebenso wieder zu Vermögen kommen wie der sich gerade im Ausland befindliche zurückkehren kann. Beides begründet daher allenfalls eine erhebliche Gefährdung des Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO, also einen schwer zu ersetzenden Nachteil, wie er bei den Ausführungen zu § 710 ZPO dargestellt wurde.189 Als nicht zu ersetzende Nachteile werden dagegen etwa die sichere Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners,190 Auskünfte191, insbesondere über Betriebsgeheimnisse192 bzw. den Kundenkreis193, oder der Verlust eines einmaligen Objektes194 angesehen. Der nicht zu ersetzende Nachteil reicht indes nicht aus, um den Antrag als begründet zu erachten. Gem. § 712 Abs. 2 S. 1 ZPO ist dem Antrag nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Es ist also eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Gläubigers an der Durchführung der Zwangsvollstreckung und dem des Schuldners an deren Aufschub oder Beschränkung vorzunehmen.195 Ein überwiegendes Interesse des Gläubigers kann dabei nicht schon das bloße Vollstreckungsinteresse sein, da dieses stets besteht, § 712 ZPO aber eine Ausnahmevorschrift darstellt.196 Deswegen muss auch das Gläubigerinteresse ein solches sein, dass nicht stets besteht, sondern eine Besonderheit des Einzelfalles darstellt. Bei der Beurteilung kann auf die Wertung des § 710 ZPO zurückgegriffen werden, dem Gläubiger muss also ein schwer zu ersetzender oder schwer abzusehender Nachteil drohen oder die Aussetzung der Vollstreckung muss für ihn anderweitig unbillig sein.197 Nach § 714 Abs. 2 ZPO sind die Interessen glaubhaft zu machen. 187 OLG Hamm, Beschluss vom 9. 6. 1997 – 12 UF 97/97; Schuschke/Braun, in: Schuschke/ Walker, § 712 ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 712 ZPO Rn. 4. 188 Götz, in: MünchKommZPO, § 712 ZPO Rn. 3; Herget, in: Zöller, § 712 ZPO Rn. 1. 189 Vgl. S. 52. 190 Götz, in: MünchKommZPO, § 712 ZPO Rn. 3; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 712 ZPO Rn. 3; Brox/Walker, § 4 Rn. 37. 191 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 712 ZPO Rn. 4. 192 Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 712 ZPO Rn. 3. 193 Bierbach, in: GRUR 1981, 458, 463; Schmidt, in: Baumbach, § 712 ZPO Rn. 6. 194 Herget, in: Zöller, § 712 ZPO Rn. 1; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 712 ZPO Rn. 3. 195 Götz, in: MünchKommZPO, § 712 ZPO Rn. 6; Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 712 ZPO Rn. 9; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 712 ZPO Rn. 4. 196 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 712 ZPO Rn. 4; Kindl, in: Saenger, § 712 ZPO Rn. 7; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 712 ZPO Rn. 2. 197 Herget, in: Zöller, § 712 ZPO Rn. 2; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 712 ZPO Rn. 4; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 712 ZPO Rn. 2. Zu den Einzelheiten vgl. bereits § 5 II. 4., S. 52 ff.

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Umstritten ist, welchen Interessen der Vorrang einzuräumen ist, wenn sie gleichwertig sind. Nach einer Ansicht sollen dies aufgrund des Wortlautes des § 710 Abs. 2 S. 1 ZPO die Interessen des Schuldners sein.198 Anderer Meinung nach ist denjenigen des Gläubigers zu folgen, weil das Interesse des Gläubigers an einer alsbaldigen Vollstreckung der Grundgedanke der gesamten vorläufigen Vollstreckbarkeit ist.199 Dieser zweiten Meinung ist zwar durchaus zugutezuhalten, dass sie dem Grundgedanken des Systems der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt.200 Vor allem entspricht sie auch dem Willen des Gesetzgebers.201 Allerdings entspricht eine solche Auslegung tatsächlich nicht dem Wortlaut der Norm. Sie bestimmt, dass im Falle eines nicht zu ersetzenden Nachteils dem Antrag des Schuldners auf Einräumung einer Abwendungsmöglichkeit nicht zu entsprechen ist, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers nicht entgegensteht. Wollte man der ersten Ansicht folgen, so müsste die Norm etwa „[…] wenn ein zumindest gleichwertiges Interesse des Gläubigers entgegensteht“ lauten. Die erste Ansicht vernachlässigt auch den zweiten Grundgedanken der vorläufigen Vollstreckbarkeit. Die Existenz des verschuldensunabhängigen Anspruchs aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO zeigt, dass die Möglichkeit zur Wiedergutmachung einer sich im Nachhinein als unberechtigt erweisenden Vollstreckung bestehen soll.202 Das ist aber nicht möglich, wenn der erlittene Nachteil nicht zu ersetzen ist. Sachgerecht ist es daher, bei drohendem Eintritt eines nicht zu ersetzenden Nachteiles eine Möglichkeit zur Abwendung der Vollstreckung nur dann zu versagen, wenn das Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung überwiegt. Nur so kann ein Ausgleich zwischen den beiden Grundgedanken der vorläufigen Vollstreckbarkeit – möglichst schnelle Vollstreckung auf der einen, Absicherung des Schuldners gegen unberechtigte Vollstreckung auf der anderen Seite – erreicht werden. Ist ein nicht zu ersetzender Nachteil gegeben und fällt die Interessenabwägung zugunsten des Schuldners aus, ist ihm zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Leistet er die Sicherheit und legt die entsprechende Urkunde vor, ist die Zwangsvollstreckung gem. § 775 Nr. 3 ZPO einzustellen. Ist der Schuldner nicht zur Sicherheitsleistung in der Lage und liegen die Voraussetzungen gem. § 712 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO vor, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder es sind nur Sicherungsanordnungen nach § 720a Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zu treffen.

198

Hess, in: Wieczorek/Schütze, § 712 ZPO Rn. 9. Götz, § 712 ZPO Rn. 7; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 712 ZPO Rn. 4; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 712 ZPO Rn. 5. 200 Vgl. auch § 5 II. 3., S. 47. 201 BT-Drs. 7/2729, S. 109. 202 Vgl. etwa BGHZ 62, 7, 9; 69, 373, 378; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 717 ZPO Rn. 5; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 717 ZPO Rn. 4; Brox/Walker, § 4 Rn. 41. 199

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b) Arbeitsgerichtsgesetz aa) Grundsätzliches Entgegen dem sehr detaillierten System, welches die Zivilprozessordnung zur Abwendung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bzw. der Abmilderung ihrer Folgen vorsieht, beschränkt sich das ArbGG in § 62 Abs. 1 S. 2 auf die Möglichkeit, die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen, wenn die Vollstreckung dem Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Weder die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung, wie sie § 709 ZPO vorsieht, noch die Abwendungsbefugnis gem. § 711 ZPO finden eine Entsprechung in den Regelungen des ArbGG. § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG ähnelt zwar § 712 ZPO. Allerdings sind die Möglichkeiten des Gerichts darauf beschränkt, die vorläufige Vollstreckbarkeit vollständig auszuschließen, was § 712 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 ZPO entspricht. Eine Zulassung der vorläufigen Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung entsprechend § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO, ggf. i. V. m. § 709 ZPO, ist ebenso wenig gestattet wie die bloße Sicherungsvollstreckung, die in § 712 S. 2 Alt. 2 i. V. m. § 720a ZPO vorgesehen ist. Auch die Abwägung der Interessen von Schuldner und Gläubiger gem. § 712 Abs. 2 S. 1 ZPO findet keine Parallele im ArbGG. (1) Nicht zu ersetzender Nachteil Auf den ersten Blick ist die vorläufige Vollstreckbarkeit wie beschrieben nur in dem eng umgrenzten Fall auszuschließen, in welchem dem Beklagten durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil droht, andere Schutzmöglichkeiten bestehen nicht. Der Gesetzgeber verfolgte damit den Zweck, arbeitsgerichtlichen Urteilen schnellstmöglich zur Geltung zu verhelfen und eine Verschleppung ihrer Wirkungen durch Hinauszögern der Zwangsvollstreckung zu verhindern.203 Der Begriff des nicht zu ersetzenden Nachteils ist aus § 712 ZPO übernommen worden.204 Daher ist auch hier Voraussetzung, dass der durch die Vollstreckung entstehende Schaden nicht kompensiert werden kann.205 Die Vorschrift ist im Hinblick auf das Erfordernis eines nicht zu ersetzenden Nachteils verfassungsgemäß.206 Umstritten ist indes, ob dieser Begriff weit oder eng auszulegen ist. 203

RT-Drs. 407/2065 S. 42; Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 1; Walker, in: Schwab/ Weth, § 62 ArbGG Rn. 5. 204 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 6; Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 17; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 18. 205 Vgl. § 5 II. 5., S. 54 f. zur Ursprungsregelung § 712 ZPO; LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 22. 07. 2014 – 5 Sa 357/14; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 20. 06. 2018 – 5 Sa 72/ 18; Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 13; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 58 Rn. 61. 206 BAG NZA 2003, 1421, 1422.

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(2) Weite Auslegung Nach einer Ansicht sollen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, um zu verhindern, dass der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckung bloße Theorie bleibt.207 Es wird eine elastische, am Einzelfall orientierte und dem praktischen Arbeitsleben angepasste Auslegung vorgeschlagen.208 So sollen die Anforderungen an einen nicht zu ersetzenden Nachteil geringer sein, wenn etwa eine Gewerkschaft gegenüber einem Arbeitgeber als Vollstreckungsgläubigerin auftritt.209 (3) Enge Auslegung Demgegenüber wird von Vertretern der Gegenmeinung betont, dass wegen der gesetzgeberischen Intention, arbeitsgerichtliche Urteile möglichst schnell zur Vollstreckung gelangen zu lassen, eine enge Auslegung des Begriffs geboten sei.210 (4) Entscheidung Schon der Wortlaut des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG spricht dafür, den Begriff mit der zweiten Ansicht eng auszulegen. Ein nicht zu ersetzender ist kein schwer zu ersetzender Nachteil.211 Aus dem Sprachgebrauch lässt sich ein anderes als ein absolutes Verständnis der Worte „nicht zu ersetzenden“ nicht ableiten, weil „nicht“ eine Verneinung ausdrückt. Ein Bedeutungsspielraum, wie ihn die Worte „schwer“ oder ähnliche zulassen, besteht nicht. Auch historisch lässt sich ein anderes Ergebnis nicht begründen. Der Gesetzgeber der Weimarer Republik wollte eine möglichst schnelle Durchsetzung arbeitsgerichtlicher Urteile erreichen.212 Hierzu wurde bewusst eine Abweichung von dem differenzierten System der vorläufigen Vollstreckbarkeit in der schon am 1. 10. 1879 in Kraft getretenen, dem Gesetzgeber von 1926 also bestens bekannten Zivilprozessordnung mit ihren zahlreichen Schutzmöglichkeiten geschaffen.213 Der legislative Wille ging also dahin, die Aussetzung der vorläufigen Vollstreckung zur Ausnahme zu machen. Daher kann das Argument, dass dieselbe bei enger Auslegung des Begriffes kaum eine Bedeutung hätte,214 nicht greifen. Gerade dies war die Absicht des Gesetzgebers. Eine Änderung dieser Absicht erfolgte auch nicht nach der Gründung der Bundesrepublik, als das Arbeitsgerichtsgesetz von 1953 geschaffen 207

Gift/Baur, Rn. 1691; Dütz, in: DB 1980, 1069. Dütz, in: DB 1980, 1069. 209 Dütz, in: DB 1980, 1069, 1070. 210 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 9; Helml, in: Helml/Pessinger, § 62 ArbGG Rn. 5; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 13. 211 Helml, in: Helml/Pessinger, § 62 ArbGG Rn. 5. 212 RT-Drs. 407/2065 S. 42. 213 RT-Drs. 407/2065 S. 42. 214 Gift/Baur, Rn. 1691; Dütz, in: DB 1980, 1069. 208

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wurde, da damals die Norm nach Untersuchung der Sachlage unverändert aus dem Gesetz von 1926 übernommen wurde.215 Auch bei der Änderung des § 62 ArbGG im Jahre 2008 wurde darauf verzichtet, Abs. 1 S. 2 anders zu formulieren.216 Dies führt dazu, dass man davon ausgehen muss, dass der gesetzgeberische Wille zu einer engen Auslegung bis heute fortbesteht. In systematischer Hinsicht ist ebenfalls von einer engen Auslegung auszugehen. Die Normen des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen durch die vielen Verweise in einem engen systematischen Zusammenhang zur Zivilprozessordnung. Dort wird, wie oben dargestellt wurde, zwischen dem „schwer zu ersetzenden Nachteil“ in § 710 ZPO und dem „nicht zu ersetzenden Nachteil“ in § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO unterschieden. Wird nun in § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG von diesen beiden bekannten Begriffen nur der eine herausgegriffen, muss aufgrund des systematischen Zusammenhanges davon ausgegangen werden, dass er genau so verstanden werden muss, wie in der 47 Jahre zuvor in Kraft getretenen Zivilprozessordnung, welcher er entspringt. Eine enge Auslegung deckt sich auch mit dem Sinn und Zweck der Norm. Sie dient, wie bereits dargestellt,217 der Beschleunigung der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrecht.218 Darüber hinaus deckt sich ein enges Verständnis mit dem Sinn und Zweck des gesamten Arbeitsgerichtsprozesses. Dieser ist gegenüber dem Zivilprozess von weiterer Beschleunigung geprägt.219 Der besondere Beschleunigungsgrundsatz kommt als allgemeine Anordnung in § 9 Abs. 1 ArbGG zum Ausdruck. Zwar ist die Norm selbst von geringer praktischer Bedeutung, sie richtet sich eher als Mahnung zu einer zügigen Erledigung des Rechtsstreits an das Gericht.220 Einige sehen darüber hinaus auch die übrigen Prozessbeteiligten als Normadressaten.221 Ihr Gedanke wird aber durch zahlreiche Einzelbestimmungen, etwa durch im Vergleich zum Zivilprozess verkürzte Fristen, verwirklicht.222 Hinzu kommt der Zweck, das Verfahren der Arbeits- gegenüber dem der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu vereinfachen.223 Dieser Grundsatz des gesamten arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im

215

BT-Drs. 1/3516, S. 31 BT-Drs. 16/7716, S. 25. 217 Vgl. S. 58. 218 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 58 Rn. 81. 219 RT-Drs. 407/2065, S. 38; BT-Drs. 1/3516, S. 26; Holthaus, in: NK-GA, § 1 ArbGG Rn. 1; Koch, in: ErfK, § 1 ArbGG Rn. 1; Waas, in: GWBG, § 1 ArbGG Rn. 1. 220 Holthaus, in: NK-GA, § 9 ArbGG Rn. 2; Perschke, in: Natter/Gross, § 9 ArbGG Rn. 2; Roos/Pakirnus, in: NK-ArbR, § 9 ArbGG Rn. 1; Waas, in: GWBG, § 9 ArbGG Rn. 3. 221 Reinfelder, in: Düwell/Lipke, § 9 ArbGG Rn. 2; Weth, in: Schwab/Weth, § 9 ArbGG Rn. 2. 222 Koch, in: ErfK, § 9 ArbGG Rn. 1; Helml, in: Helml/Pessinger, § 9 ArbGG Rn. 3; ausführliche Darstellungen der dem Beschleunigungsgedanken Rechnung tragenden Normen finden sich bei Reinfelder, in: Düwell/Lipke, § 9 ArbGG Rn. 4 sowie bei Weth, in: Schwab/ Weth, § 9 ArbGG Rn. 3. 223 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 57 Rn. 1. 216

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Rahmen der Zwangsvollstreckung umso eher erreicht, je mehr man auf Möglichkeiten verzichtet, die vorläufige Vollstreckung hinauszuzögern. Nach alledem kann der Begriff des „nicht zu ersetzenden Nachteils“ nur in einer engen Weise verstanden werden. bb) Glaubhaftmachung Der Eintritt eines nicht zu ersetzenden Nachteils ist nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung erfolgt nach § 294 ZPO.224 Nach § 294 Abs. 1 ZPO kann sich derjenige, der eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, aller Beweismittel bedienen und zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Aus Abs. 2 der Norm ergibt sich, dass die Beweisaufnahme sofort erfolgen muss. Daher müssen etwa Zeugen, die vernommen werden sollen, oder vorzulegende Urkunden präsent sein. Glaubhaft zu machen sind nur streitige Tatsachen.225 Das folgt daraus, dass § 294 ZPO die Situation gegenüber dem allgemeinen Beweisrecht, wonach nur streitige Tatsachen zu beweisen sind, verbessern und nicht erschweren soll.226 Gegenüber dem allgemeinen Beweisverfahren kommt im Rahmen der Glaubhaftmachung der eidesstattlichen Versicherung eine besondere Bedeutung zu. Darunter ist eine mündliche oder schriftliche Erklärung zu verstehen, die sich sowohl auf eigene Handlungen und Wahrnehmungen als auch auf andere Tatsachen beziehen kann.227 Ihr steht die Versicherung des anwaltlichen Prozessbevollmächtigten gleich, wenn diese sich auf Wahrnehmungen bezieht, welche der Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter der Partei wahrgenommen hat.228 Sie muss unter Berufung auf die standesrechtlichen Berufspflichten des Rechtsanwalts erfolgen.229 Von der Richtigkeit der Geschehensschilderung kann in diesem Fall ausgegangen werden, solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, das Zutreffen des wiedergegebenen Sachverhalts nicht als für überwiegend wahrscheinlich anzusehen.230

224

Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 14; Koch, in: ErfK, § 62 ArbGG Rn. 3; Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 18. 225 Prütting, in: MünchKommZPO, § 294 ZPO Rn. 12; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 30; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 22. 226 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 22. 227 Greger, in: Zöller, § 294 ZPO Rn. 4; Prütting, in: MünchKommZPO, § 294 ZPO Rn. 18. 228 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, § 294 ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 294 ZPO Rn. 2. 229 BGH Beschl. v. 18. 05. 2011 – IV ZB 6/10; Prütting, in: MünchKommZPO, § 294 ZPO Rn. 20. 230 BGH NJW 2015, 349 Rn. 14; Greger, in: Zöller, § 62 ArbGG Rn. 5; Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 18.

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§ 294 ZPO enthält dabei nicht nur eine Erweiterung der zulässigen Beweismittel, sondern im Vergleich zum Vollbeweis im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO, bei dem das Gericht von der Wahrheit zu beweisender Tatsachen überzeugt sein muss,231 auch eine Verringerung des erforderlichen Beweismaßes. Erforderlich ist nur, dass das Gericht das Vorliegen der gegenständlichen Tatsache für überwiegend wahrscheinlich hält, also etwas mehr für ihr Bestehen spricht als dagegen.232 Zur Glaubhaftmachung eines nicht zu ersetzenden Nachteils ist es also erforderlich, dass das Gericht seinen Eintritt für überwiegend wahrscheinlich hält. cc) Interessenabwägung Vom System der vorläufigen Vollstreckbarkeit, wie es in der Zivilprozessordnung vorgesehen ist, weicht § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG auch insofern ab, als die Vorschrift – anders als es Abs. 2 S. 1 der Parallelregelung § 712 ZPO festlegt233 – keine Abwägung der Interessen von Schuldner und Gläubiger vorsieht. Nach dem Wortlaut der Norm bleibt es also beim Ausschluss der Zwangsvollstreckung, wenn der Schuldner nachweist, dass diese ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringt. Dieses Ergebnis wird im Hinblick darauf in Zweifel gezogen, dass es Fälle geben kann, in denen der Ausschluss der Zwangsvollstreckung für den Gläubiger ebenso unersetzbare Nachteile mit sich bringe wie ihre Durchführung für den Schuldner.234 Gegen diese Kritik wird wiederum eingewandt, dass der Wortlaut des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG eine solche Abwägung eben gerade nicht vorsehe.235 Außerdem verweise auch § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG nur auf § 719 Abs. 1 ZPO, nicht aber auf § 719 Abs. 2 ZPO, in dem eine Interessenabwägung vorgesehen sei, weswegen sich eine allgemeine Absicht des Gesetzgebers zeige, im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Normen für allfällige Interessenabwägungen nicht anzuwenden.236 Neben diesen mit Recht vorgebrachten Wortlaut- und systematischen Erwägungen beachten diejenigen, die eine Interessenabwägung befürworten, auch eine ganz wesentliche Erwägung nicht, die bei Schaffung des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens eine Rolle spielte. Es soll dazu dienen, arbeitsrechtliche Streitigkeiten schnell beizulegen.237 Diesem Gedanken wird es nur gerecht, wenn Interes231 Benecke, in: GWBG, § 58 ArbGG Rn. 46; Helml, in: Helml/Pessinger, § 58 ArbGG Rn. 34; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, § 284 ZPO Rn. 16; Prütting, in: MünchKommZPO, § 286 ZPO Rn. 40. 232 BAG NJW 2013, 1467 Rn. 40; Huber, in: Musielak/Voit, § 294 ZPO Rn. 3; Prütting, in: MünchKommZPO, § 294 ZPO Rn. 24. 233 Vgl. S. 55. 234 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 7; Koch, in: ErfK, § 62 ArbGG Rn. 4; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 14. 235 Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 16. 236 Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 18. 237 Vgl. § 5 II. 5. b) aa) (1), S. 57.

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senabwägungen nicht vorgenommen werden. Schließlich entfällt dann ein Gesichtspunkt, den das Gericht bei Findung seines Urteils zu prüfen hat. Es muss entsprechendem Parteivortrag nicht nachgehen, ihn nicht auf seine Glaubwürdigkeit untersuchen und nicht Beweis erheben. Daher ist auch aus diesen Gründen davon auszugehen, dass eine Interessenabwägung verfehlt ist, wenn dem Beklagten durch die Zwangsvollstreckung ein unersetzbarer Nachteil droht. dd) Probleme bei der Antragstellung Die Entscheidung des Gerichts über den Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG nur auf Antrag des Beklagten. Damit scheint dem Kläger die Möglichkeit verwehrt zu sein, auf den Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit hinzuwirken. Es sind allerdings Fälle denkbar, in denen der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils vom Kläger gewünscht sein kann, wie das folgende Beispiel illustriert: Der Kläger unterliegt im Prozess. Es ergeht damit ein klageabweisendes Urteil, der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.238

Aufgrund des weitgehenden Ausschlusses der Erstattung von Rechtsverfolgungskosten gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG erscheint es zunächst unwahrscheinlich, dass durch die Kostentragungspflicht ein nicht zu ersetzender Nachteil – etwa durch Existenzvernichtung239 – entsteht.240 Vom Ausschluss nicht umfasst sind etwa Reisekosten241, Übernachtungskosten242 oder Kommunikationskosten243, die im Vergleich zu den umfassten Rechtsanwaltsgebühren geringfügig sind. Unter Umständen erstattungsfähig sind allerdings auch Detektivkosten244 oder die Kosten eines vorprozessualen Privatgutachtens245. Diese können eine beachtliche Höhe erreichen. Weiter kommt hinzu, dass der Wortlaut § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG den Ausschluss der Rechtsverfolgungskosten nur für den ersten Rechtszug festlegt. Die in den weiteren Instanzen anfallenden Rechtsanwaltsgebühren und Kosten aufgrund Zeitversäumnisses sind damit erstattungsfähig und können ebenfalls hoch ausfallen. Noch deutlicher zeigt sich das Problem in folgendem Sachverhalt: 238

Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 11; Dütz, DB 1980, 1069. Vgl. S. 55 für dieses und weitere Beispiele. 240 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 11; Dütz, DB 1980, 1069. 241 Germelmann/Künzl, in: GMP, § 12a ArbGG Rn. 21; Helml, in: Helml/Pessinger, § 12a ArbGG Rn. 12. 242 Koch, in: ErfK, § 12a ArbGG Rn. 4. 243 Kalb, in: HWK, § 12a ArbGG Rn. 11; Koch, in: ErfK, § 12a ArbGG Rn. 4. 244 Germelmann/Künzl, in: GMP, § 12a ArbGG Rn. 25; Kalb, in: HWK, § 12a ArbGG Rn. 10; Müller, in: NK-GA, § 12a ArbGG Rn. 45. 245 Pfitzer/Augenschein, in: Natter/Gross, § 12a ArbGG Rn. 13; Waas, in: GWBG, § 12a ArbGG Rn. 13. 239

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Der Kläger klagt eine ausstehende Bonuszahlung ein. Der beklagte Arbeitgeber reagiert mit einer Schadensersatzwiderklage auf Zahlung von 6.379.999,00.246

Wird dieser Fall – wie auch tatsächlich geschehen – durch die Instanzen zum Landesarbeitsgericht247 und schließlich zum Bundesarbeitsgericht248 getragen, kann es sein, dass der Kläger bei Verlieren der Widerklage in der Berufungsinstanz sich der Tatsache gegenüber sieht, der vorläufigen Vollstreckung nicht nur einer erheblichen Hauptforderung, sondern auch sehr hoher Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten ausgesetzt zu sein. In der zweiten Instanz betragen etwa die Rechtsanwaltsgebühren bei diesem Streitwert derzeit 76.689,79 E, zusammengesetzt aus einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV RVG in Höhe von 36.814,40 E, einer 1,2-fachen Termingebühr nach Nr. 3202 VV RVG in Höhe von 27.610,80 E, einer Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 E und der Umsatzsteuer in Höhe von 12.244,59 E, die nach Nr. 7008 VV RVG anfällt. Das ist ein Betrag, der das Jahreseinkommen vieler Arbeitnehmer übersteigt. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass im besagten Fall die Widerklage in der Berufungsinstanz auf einen Betrag von 1.000.000,00 E reduziert wurde,249 sodass sich die dann vollstreckbaren Rechtsanwaltsgebühren nach den damals geltenden RVG-Bestimmungen auf einen Betrag von 15.727,52 E belaufen hätten, wäre die Berufung nicht zurückgewiesen worden. Dabei handelt es sich dennoch um einen Betrag, den nur wenige Arbeitnehmer tragen können, ohne finanziell überfordert zu sein. Es ist also denkbar, dass trotz § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG sehr hohe Kosten zu erstatten sein können, was in den gezeigten Konstellationen zur Insolvenz des Klägers, der etwa Arbeitnehmer oder Inhaber eines kleinen Betriebes sein mag, und damit zur Vernichtung seiner Existenz führen kann. ee) Auslegung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG (1) Wortlaut In diesen Fällen ist der Wortlaut des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG problematisch, weil er nur von der Möglichkeit des Beklagten spricht, den Antrag auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu stellen. Der Kläger wird in der Vorschrift nicht erwähnt. Die Formulierung ist eindeutig. Eine andere Deutung wird dennoch teilweise mit dem Argument vertreten, dass der Wortlaut missglückt sei und auch den Kläger meine.250 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass im Falle einer Widerklage 246 247 248 249 250

ArbG Berlin Urt. v. 17. 06. 2015 – 56 Ca 14174/14. LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14. 07. 2016 – 26 Sa 2070/15; 26 Sa 2071/15. BAG NZA 2018, 1425. LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14. 07. 2016 – 26 Sa 2070/15 Rn. 27. Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 7.

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der Kläger zum Beklagten werde.251 Andere gehen davon aus, dass mit „Beklagter“ der Vollstreckungsschuldner gemeint sei.252 Oft wird auf das Wortlautproblem auch gar nicht eingegangen.253 Damit findet sich auf der Wortlautebene keine zufriedenstellende Lösung des Problems: Ein „Beklagter“ ist kein „Kläger“. Wenn auf die Situation einer Widerklage verwiesen wird, mag dies zwar zutreffend sein. Hier klagt in einer rechtshängigen Streitsache der Beklagte als Widerkläger gegen den Kläger dieser Streitsache, welcher dadurch zum Widerbeklagten wird.254 Begrifflich ist es hier also noch denkbar, den Kläger, der Widerbeklagter ist, als Beklagten aufzufassen. In allen anderen Fällen ist dies jedoch nicht möglich. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb nur der widerbeklagte Kläger den Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Vollstreckung stellen können soll. Ebenso ist ein „Beklagter“ kein „Vollstreckungsschuldner“. Wie im geschilderten Beispiel deutlich wird, sind dies keine Synonyme. Keinesfalls ist der Beklagte stets der spätere Vollstreckungsschuldner. (2) Historie Verfolgt man die Historie der Norm, fällt zunächst auf, dass im Gewerbegerichtsgesetz dieses Problem noch nicht existierte. Zwar bestand damals noch ein Unterschied zur heutigen Rechtslage insoweit, als die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht von Gesetzes wegen gegeben war, sondern das Gericht sie nach § 56 Abs. 1 Gewerbegerichtsgesetz auszusprechen hatte. § 56 Abs. 3 Gewerbegerichtsgesetz bestimmte aber dann im Folgenden: „Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht auszusprechen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachtheil bringen würde; auch kann sie von einer vorgängigen Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden.“

Es war also eindeutig festgehalten, dass der Schuldner den Vollstreckungsschutzantrag stellen konnte. Schuldner konnte aber je nach Ausgang des Verfahrens Kläger oder Beklagter sein, gemeint war der Vollstreckungsschuldner. Der Wortgebrauch deckte sich noch mit dem der Zivilprozessordnung. Gleiches galt über den Verweis in § 16 des Kaufmannsgerichtsgesetzes für die vorläufige Vollstreckbarkeit der Urteile der Kaufmannsgerichte.

251

Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 11. Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 11; Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 16; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 11. 253 BAG AP § 62 ArbGG 1979 Nr. 17; LAG München Beschl. v. 05. 03. 2018 – 4 Sa 823/17; Helml, in: Helml/Pessinger, § 62 ArbGG Rn. 8; Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 18; Schmitt, in: NK-ArbR, § 62 ArbGG Rn. 4. 254 Anders, in: Baumbach, Anh. § 253 ZPO Rn. 1; Schultzky, in: Zöller, § 33 ZPO Rn. 9; Wern, in: Prütting/Gehrlein, § 33 ZPO Rn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 97 Rn. 7. 252

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Die Änderung des Wortlauts erfolgte erst im Arbeitsgerichtsgesetz von 1926. Im damaligen Entwurf zu § 60 ArbGG, der die Zwangsvollstreckung regelte und noch im Laufe der Beratungen durch die Einfügung der §§ 26 und 38 ArbGG zum § 62 ArbGG 1926 wurde, ist zunächst die Rede davon, dass der „Beklagte“ glaubhaft machen müsse, dass ihm die Vollstreckung einen unersetzbaren Nachteil brächte.255 Im nächsten Satz wird davon gesprochen, dass auch im Berufungsverfahren die vorläufige Vollstreckbarkeit nur ausgeschlossen werden könne, wenn sie dem Vollstreckungsschuldner einen unersetzbaren Nachteil bringen werde.256 Dabei verwies schon in diesem Entwurf die Grundsatznorm zum Berufungsverfahren, § 62 ArbGG, der später zu § 64 ArbGG 1926 wurde, in ihrem Abs. 3257 lediglich auf die Regelungen zur Zwangsvollstreckung der erstinstanzlichen Urteile. Es war also stets die gleiche Vorschrift gemeint, obwohl der Antragsbefugte wechselnd als „Beklagter“ oder als „Vollstreckungsschuldner“ bezeichnet wird. Auch findet sich keine Aussage dazu, dass sich das Gewerbegerichtsgesetz noch eines anderen, an die Zivilprozessordnung angelehnten Wortgebrauchs bediente. Es ist nicht ersichtlich, was die Änderung des Wortes „Schuldner“ zu „Beklagte“ bedingt haben könnte. Bei den verschiedenen Bearbeitungen des Arbeitsgerichtsgesetzes nach Gründung der Bundesrepublik wurde der Normwortlaut nicht thematisiert. Damit zeigt sich, dass dem Gesetzgeber dieses Problem bei der Verabschiedung des Arbeitsgerichtsgesetzes 1926 nicht bewusst war. Es wird aber nicht deutlich, ob er davon ausging, dass der Beklagte stets der Vollstreckungsschuldner sei oder ob er beide Begriffe synonym benutzte. Die Historie der Norm trägt also nichts zur Problemlösung bei. (3) Systematik Aufgrund des bereits dargelegten engen Zusammenhangs mit den Regelungen der Zivilprozessordnung258 ist es auch systematisch nicht haltbar, den Beklagten als Vollstreckungsschuldner anzusehen. Dort wird in den §§ 708 ff. ZPO und insbesondere in § 712 ZPO stets vom „Schuldner“ gesprochen, nicht vom „Beklagten“. Die Zivilprozessordnung unterscheidet im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht anhand der Parteirollen im Erkenntnisverfahren, sondern durch die Verwendung der Begriffe „Schuldner“ und „Gläubiger“ nur danach, wer aufgrund des Urteils an wen zu leisten hat.259 Daher kann das Wort „Beklagter“ aus systematischer Sicht im Arbeitsgerichtsgesetz nicht anders besetzt sein. 255

RT-Drs. 407/2065 S. 42. RT-Drs. 407/2065 S. 42. 257 § 64 Abs. 3 ArbGG 1926 entspricht dem heutigen § 64 Abs. 7 ArbGG. 258 Vgl. hierzu S. 59. 259 Kindl, in: Saenger, vor §§ 704 – 945 ZPO Rn. 13; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, vor §§ 704 ff. ZPO Rn. 7; Brox/Walker, § 1 Rn. 17; Lackmann/Racz, Rn. 16. 256

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(4) Sinn und Zweck der Norm Angesichts des Sinnes und Zweckes der Regelung, arbeitsgerichtliche Urteile schnell durchzusetzen,260 könnte davon auszugehen sein, dass das bisher gefundene Ergebnis, dass nur der Beklagte den Antrag auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit stellen können soll, richtig ist. Eine Verfahrensbeschleunigung kann nämlich auch erreicht werden, indem nur einer Partei die Möglichkeit eingeräumt wird, die Aussetzung der Vollstreckung zu erreichen. Dann würden Urteile gegen die Partei, die nicht zur Antragstellung berechtigt ist, immer vorläufig vollstreckbar sein. Das Verfahren wäre dann stets schneller abgeschlossen. (5) Verfassungskonforme Auslegung? Das aus Wortlaut, Systematik und Telos der Norm gefundene Ergebnis ist jedoch im Hinblick auf die Verfassung bedenklich. Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.261 Zur Beurteilung ist also die Bildung von Vergleichsgruppen erforderlich.262 Aufgrund des hier behandelten Problems ergibt sich als erste Vergleichsgruppe diejenige der Beklagten im Arbeitsgerichtsprozess und als zweite die der Kläger. Dabei besteht allerdings im Hinblick auf den Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit kein wesentlicher Unterschied zwischen diesen Gruppen. Beide Verfahrensbeteiligten sind, abhängig von ihrem Obsiegen und Unterliegen im Verfahren, den Folgen der Zwangsvollstreckung ausgesetzt. Die Parteien werden nach dem bisher gefundenen Auslegungsergebnis ungleich behandelt, da dem Beklagten die Stellung des Antrags nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG möglich ist, dem Kläger jedoch nicht. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG scheidet jedoch aus, wenn die festgestellte Ungleichbehandlung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.263 Ein solcher ist hier jedoch nicht ersichtlich. Bei der Stellung des Antrags nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG geht es darum, den Antragsteller davor zu schützen, einen unersetzbaren Nachteil zu erleiden, solange das Urteil nur vorläufig vollstreckbar, der Rechtsstreit also noch nicht rechtskräftig beendet worden ist. Hierfür kommt es aber nicht darauf an, in welcher Rolle die betroffene Partei am Erkenntnisverfahren teilnimmt. Schließlich trifft sie der Vollstreckungsnachteil unabhängig davon, ob sie Kläger oder Beklagter ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte schutzbedürftiger 260

Vgl. S. 58. BVerfGE 1, 14, 52; BVerfG NVwZ 2006, 559; Hergenröder, in: HWK, Art. 3 GG Rn. 3; Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 89; Wolff, in: Hömig/Wolff, Art. 3 GG Rn. 6; Wollenschläger, in: Mangoldt, Art. 3 GG Rn. 66. 262 Frieling, in: NK-GA, Art. 3 GG Rn. 14; Schmidt, in: ErfK, Art. 3 GG Rn. 33; Wollenschläger, in: Mangoldt, Art. 3 GG Rn. 77, 79. 263 Frieling, in: NK-GA, Art. 3 GG Rn. 16; Hergenröder, in: HWK, Art. 3 GG Rn. 39; Wollenschläger, in: Mangoldt, Art. 3 GG Rn. 66. 261

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als der Kläger ist. Den durch § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG beabsichtigten Schutz muss die durch die Vollstreckung beschwerte Partei daher unabhängig davon genießen, ob sie in dem Rechtsstreit Kläger oder Beklagter ist. Da eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte vorliegt, die nicht durch einen sachlichen Grund gedeckt ist, liegt ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vor. Fraglich ist angesichts dieses Verstoßes, ob eine verfassungskonforme Auslegung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG erfolgen kann. Eine solche Auslegung hat bei mehrdeutigen Vorschriften zu erfolgen und beinhaltet, dass die Bedeutung zu wählen ist, die den Wertmaßstäben der Verfassung am besten entspricht.264 Wie bereits festgestellt wurde, ist der Wortlaut der Norm jedoch ein- und nicht mehrdeutig.265 Damit kommt eine verfassungskonforme Auslegung der Norm schon deswegen nicht in Betracht. (6) Ergebnis Die grammatikalische, systematische und teleologische Auslegung der Norm legt also nahe, dass „Beklagter“ hier auch nur der Beklagte sein kann, nicht hingegen der Kläger bzw. der Vollstreckungsschuldner. Die Entstehungsgeschichte der Norm gibt demgegenüber keinen Anhaltspunkt wie „Beklagter“ zu verstehen sein soll. Da der gesetzgeberische Wille nicht mit letzter Gewissheit zu ermitteln ist, kann die historische Auslegung nichts an dem Befund ändern, der durch die anderen Methoden zu Tage tritt. Demnach kann nur der Beklagte den Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Vollstreckung stellen. Dies ist jedoch nicht mit dem Grundgesetz vereinbar. Eine verfassungskonforme Auslegung der Norm ist nicht möglich. ff) Analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG Zu klären ist daher, wie mit der Norm umzugehen ist. Wo eine Auslegung nicht mehr möglich ist, kommt die Fortbildung des Rechts durch den Rechtsanwender in Betracht.266 Dabei kommt dem Instrument der Analogie, also der entsprechenden Anwendung einer Norm auf einen nicht geregelten Sachverhalt, Bedeutung zu.267 Voraussetzung hierfür ist eine Regelungslücke, worunter die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung, verstanden wird.268 Eine solche Lücke liegt hier durch die fehlende Regelung der Möglichkeit des Klägers, den Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG zu 264 BVerfG NJW 2013, 3151 Rn. 77; BAG NJW 2012, 873 Rn. 22; Kirchhof, in: Maunz/ Dürig, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 99; Larenz, S. 339; Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 763. 265 Vgl. § 5 II. 5. b) ee) (1), S. 63 f. 266 Wenzel, in: NJW 2008, 345, 348; Wiedemann, in: NJW 2014, 2407, 2409. 267 Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 889; Wiedemann, in: NJW 2014, 2407, 2409. 268 Larenz, S. 375; Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 832.

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stellen, vor. Da das Gesetz diese Möglichkeit nicht nennt, ist es an dieser Stelle unvollständig. Diese Lücke ist auch planwidrig. Der Maßstab der gesamten Rechtsordnung umfasst auch und vor allem die Regelungen der Verfassung. Wie oben gezeigt wurde, verstößt es gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass der Kläger von der Schutzmöglichkeit des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG ausgeschlossen ist. Die zweite Voraussetzung der Analogie ist eine zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Fall vergleichbare Interessenlage.269 Es muss der Schluss naheliegen, dass der Gesetzgeber, hätte er die Lücke erkannt, für den ungeregelten Fall die gleiche Anordnung getroffen hätte, wie er es für den geregelten tat.270 Geregelt wurde in § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG der Fall, dass das Betreiben der Zwangsvollstreckung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteiles dem Beklagten einen unersetzbaren Nachteil bringen würde. In Betracht kommt die analoge Anwendung dieser Norm auf den Fall, das sich der Kläger in der gleichen Situation wiederfindet, sofern die eingangs genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Kläger, dem das Betreiben der Zwangsvollstreckung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils einen unersetzlichen Nachteil bringen würde, in keiner Weise anders steht als ein Beklagter, dem das gleiche widerfährt. In wessen Vermögen vollstreckt wird, hat schließlich nichts mit der Rolle im Erkenntnisverfahren – Kläger oder Beklagter – zu tun, sondern mit dem Obsiegen oder Verlieren dieses Verfahrens. Nur hiervon hängt ab, wie die Rollen im Zwangsvollstreckungsverfahren verteilt sein werden. Deshalb sind die Parteien ab dem Beginn des Vollstreckungsverfahrens auch nicht mehr Kläger und Beklagter, sondern werden als Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner bezeichnet. Die Nachteile der Zwangsvollstreckung treffen stets denjenigen, der Vollstreckungsschuldner ist. Der Vollstreckungsschuldner ist indes nicht ohne Weiteres mit dem Beklagten des Erkenntnisverfahrens identisch. Da sich also jede Partei des Erkenntnisverfahrens einem unersetzlichen Nachteil ausgesetzt sehen kann, den das Betreiben der Zwangsvollstreckung bringen kann, sind die Interessenlagen auf der Seite des Beklagten und der des Klägers vergleichbar. Damit ist Raum für eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG auf den Fall, dass das Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Arbeitsgerichts in das Vermögen des Klägers diesem einen unersetzbaren Nachteil bringen würde, vorhanden. gg) Ergebnis Im Ergebnis ist damit der Praxis im arbeitsgerichtlichen Verfahren zuzustimmen, wenn sie auch dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, den Antrag gem. § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG zu stellen. Dies bedarf aber angesichts des klaren Wortlauts näherer Be269 270

Larenz, S. 381; Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 889. Vgl. Fn. 269.

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gründung, die in einer analogen Anwendung der Norm zugunsten des Klägers zu sehen ist. hh) Entscheidungsinhalt Das Arbeitsgericht kann die vorläufige Vollstreckbarkeit angesichts des Normwortlauts nur vollständig ausschließen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung, wie sie § 712 Abs. 1 ZPO ermöglicht, sieht § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG nicht vor. Auch dies ist angesichts der Intention, die Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen möglichst nicht zu verzögern,271 nur konsequent. Umstritten ist indes, ob der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit in der Urteilsformel erfolgen muss oder ob die Behandlung dieser Frage in den Entscheidungsgründen ausreicht. Dafür, dass letzteres ausreichen kann, spricht zunächst der Wortlaut der Norm, worin nur von einem Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit „im Urteil“ die Rede ist.272 Das Urteil setzt sich nach § 313 Abs. 1 ZPO unter anderem aus Urteilsformel und Entscheidungsgründen zusammen. Andere Stimmen plädieren für einen Ausspruch im Tenor.273 Dies überzeugt nicht nur angesichts der Tatsache, dass die Urteilsformel Grundlage der Zwangsvollstreckung ist, sondern auch gerade deswegen, weil arbeitsgerichtliche Urteile nach § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG immer ohne gesonderten Ausspruch vorläufig vollstreckbar sind.274 Nur durch entsprechende Tenorierung kann also die Abweichung von der Norm sofort kenntlich gemacht werden. Hinzu kommt, dass auch die Entscheidung nach § 712 ZPO im Tenor erfolgt.275 Ebenso ist streitig, ob auch die Ablehnung des Antrags in den Tenor aufgenommen werden muss. Dies wird teilweise ohne nähere Begründung bejaht.276 Allerdings ändert sich durch die Ablehnung des Antrags nichts an der Grundsituation, dass ein arbeitsgerichtliches Urteil stets vorläufig vollstreckbar ist. Lediglich der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit ändert hieran etwas, nicht aber die Ablehnung des Antrags, die vorläufige Vollstreckbarkeit auszuschließen. Die Ablehnung hat darüber hinaus keine besondere Bedeutung für die Zwangsvollstreckung. Dementsprechend besteht kein Bedarf, die Ablehnung des Antrags in die Urteilsformel aufzunehmen. 271

Vgl. § 5 II. 5. b) aa) (1), S. 57. Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 18. 273 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 5; Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 19; Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 19; Schmitt, in: NK-ArbR, § 62 ArbGG Rn. 4; Vossen, in: GK-ArbGG, § 62 ArbGG Rn. 26. 274 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 15. 275 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 23. 276 Schütz, in: AR, § 62 ArbGG Rn. 5; Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 19; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 34; Vossen, in: GK-ArbGG, § 62 ArbGG Rn. 26; Gift/ Baur, E 1687. 272

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6. Fazit In der Gesamtschau stellt sich die vorläufige Vollstreckbarkeit insgesamt als ein differenziertes System des Schutzes des Interesses des Gläubigers an alsbaldiger Vollstreckung eines erwirkten Titels auf der einen und des Schutzes des Schuldners vor allzu voreiliger Vollstreckung in sein Vermögen auf der anderen Seite dar.277 Dieses hat jedoch keine Entsprechung bei der Vollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln, da dort keine vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung vorgesehen ist. Die einzige Schutzmöglichkeit des Schuldners besteht in dem Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG.

III. Weitere Vollstreckungstitel Auch aus einer Reihe weiterer Urkunden, welche in § 794 Abs. 1 ZPO aufgeführt sind, kann die Zwangsvollstreckung betrieben werden.

1. Gerichtliche Vergleiche und Kostenfestsetzungsbeschlüsse Von den in § 794 Abs. 1 ZPO genannten weiteren Vollstreckungstiteln sind insbesondere gerichtliche Vergleiche nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Praxis der Arbeitsgerichte von besonderer praktischer Bedeutung.278 Eine Abweichung ergibt sich auch bei den Kostenfestsetzungsbeschlüssen, die gem. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als Vollstreckungstitel in Betracht kommen, in rechtlicher Hinsicht nicht. Diese stehen am Ende des Kostenfestsetzungsverfahrens nach §§ 103, 104 ZPO, welches die im Urteil getroffene Kostengrundentscheidung ausgestaltet. Erst hier wird der genaue Betrag an Prozesskosten bestimmt, den die durch die Kostengrundentscheidung belastete Partei zu tragen hat.279 Aus praktischer Sicht ist ihre Bedeutung indes eingeschränkt, da nach § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in der ersten Instanz ausgeschlossen ist. Damit ist die Entscheidung hinsichtlich eines großen Teiles der üblicherweise nach einem gerichtlichen Verfahren zu verteilenden Kosten ausgeschlossen. Auch wegen der Gerichtskosten gibt es kaum Spielraum für diesen Titel. Für die Verfahren vor den 277 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 708 ZPO Rn. 4; Götz, in: MünchKommZPO, § 708 ZPO Rn. 2; Schmidt, in: Baumbach, Grdz. § 708 ZPO Rn. 1; Schuschke/ Braun, in: Schuschke/Walker, vor §§ 708 – 720a ZPO Rn. 1; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 708 ZPO Rn. 1. 278 Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 7; Schmitt, in: NK-ArbR, § 62 ArbGG Rn. 2. 279 Flockenhaus, in: Musielak/Voit, § 103 ZPO Rn. 1; Herget, in: Zöller, § 104 ZPO Rn. 1; Schulz, in: MünchKommZPO, § 103 ZPO Rn. 1; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 85 Rn. 1.

III. Weitere Vollstreckungstitel

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Arbeitsgerichten gilt der Grundsatz des § 22 Abs. 1 S. 1 GKG, wonach die Gerichtskosten zunächst von demjenigen zu tragen sind, der das Gericht angerufen hat, nur eingeschränkt. § 22 Abs. 2 S. 1 GKG bestimmt diesbezüglich nämlich, dass dieser Grundsatz nur gilt, soweit nicht eine Kostenhaftung gem. § 29 Nr. 1 oder Nr. 2 GKG besteht. Dort sind die Hauptfälle aufgeführt, in Nr. 1 nämlich die Kostenhaftung aufgrund der Kostengrundentscheidung und in Nr. 2 die Haftung für die Gerichtskosten aufgrund Übernahme derselben in einer Erklärung vor dem Gericht oder im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs. Die Gerichtskosten werden nach §§ 6 Abs. 3, 9 Abs. 2 GKG, gem. § 9 Abs. 3 GKG mit Ausnahme von Dokumentenpauschalen und Auslagen für die Versendung von Akten, auch erst nach Beendigung des Verfahrens fällig. Dies wird noch durch § 11 GKG ergänzt, dessen Anwendung dazu führt, dass in Verfahren vor den Arbeitsgerichten kein Vorschuss erhoben wird.280 Dadurch fehlt es in tatsächlicher Hinsicht weitgehend an einem Anlass für den Sieger des Prozesses, die Kostenfestsetzung überhaupt zu beantragen. Es gibt oft schlicht nichts, was er erstattet bekommen könnte. Die Rechtsanwaltskosten kann er nicht fordern und ein zu ersetzender Gerichtskostenvorschuss ist nie angefallen.

2. Anwaltsvergleiche Eine Abweichung gibt es bei dem für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleich gem. § 796a ZPO. Danach kann ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien geschlossener Vergleich für vollstreckbar erklärt werden, wenn sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist. Vollstreckungstitel ist dabei nicht der Vergleich selbst, sondern der Beschluss über die Vollstreckbarerklärung nach § 796b Abs. 1 ZPO.281 Das ergibt sich aus § 794 Abs. 1 Nr. 4b ZPO. Durch den Verweis aus § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG auf das gesamte Achte Buch der ZPO ist diese Vollstreckungsmöglichkeit in der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte anwendbar.282 Der Unterschied zum Verfahren der Zivilgerichte besteht lediglich in der Zuständigkeit des Gerichtes, welches den Anwaltsvergleich für vollstreckbar erklären muss. Nach § 796b Abs. 1 ZPO ist dies das Gericht, dass für die Geltendmachung des zu vollstreckenden Anspruchs zuständig wäre. Daraus ergibt sich, dass das Arbeitsgericht für die Vollstreckbarerklärung nach § 796b Abs. 1 ZPO zuständig ist, da 280

Zimmermann, in: BDZ, § 11 ArbGG Rn. 1. Lackmann, in: Musielak/Voit, § 794 ZPO Rn. 47; Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 794 ZPO Rn. 128; Brox/Walker, § 5 Rn. 26. 282 Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 8; Walker/Gomille, in: Schuschke/Walker, § 796a ZPO Rn. 13; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 44. 281

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§ 5 Vollstreckungstitel

dieses das Prozessgericht ist.283 Grund hierfür ist, dass der Gesetzgeber die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung dem Gericht zuweisen will, dass am sachnächsten ist.284 Zwar wird hierzu auch vertreten, dass die ordentlichen Gerichte für die Vollstreckbarerklärung zuständig sein sollen.285 Dabei wird aber verkannt, dass für die Ansprüche, die in die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen, die Zivilgerichte nicht zur Entscheidung berufen sind. Das Amtsgericht kann also nicht Prozessgericht im Sinne des § 796b Abs. 1 ZPO sein. Mit dieser Norm vereinbar ist also nur eine Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleiches durch die Arbeitsgerichte, soweit Ansprüche Gegenstand des Vergleichs sind, die im Arbeitsrechtsweg geltend gemacht werden müssen. Teilweise wird vertreten, dass aus Praktikabilitätsgründen auch die nach § 796a Abs. 1 ZPO erforderliche Niederlegung des Vergleichs beim Arbeitsgericht statt beim Amtsgericht erfolgen soll.286 Das ist allerdings nicht nur mit dem Wortlaut der Norm unvereinbar. Es besteht auch in der Sache kein Grund, den Vergleich beim Arbeitsgericht niederzulegen, weil hierfür die größere Sachnähe nicht erforderlich ist.287 Auch Anwaltsvergleiche, welche über Ansprüche, die der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte unterliegen, geschlossen werden, sind folglich beim Amtsgericht niederzulegen.288

3. Sonstige Titel Die übrigen Vollstreckungstitel des § 794 Abs. 1 ZPO sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren ebenfalls denkbare Grundlage der Zwangsvollstreckung.289

IV. Bezeichnung der Parteien Alle Vollstreckungstitel müssen gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO genau erkennen lassen, für wen und gegen wen die Zwangsvollstreckung stattfinden soll. Gemeint

283

Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 9; Walker/Gomille, in: Schuschle/Walker, § 796b ZPO Rn. 2. 284 Voit/Gewecke, in: NZA 1998, 400, 401 f. 285 Scheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 796a ZPO Rn. 2. 286 Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 9. 287 Walker/Gomille, in: Schuschke/Walker, § 796a ZPO Rn. 6; Voit/Gewecke, in: NZA 1998, 400, 403. 288 Voit, in: Musielak/Voit, § 796a ZPO Rn. 5. 289 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 22; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 8; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 44.

IV. Bezeichnung der Parteien

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sind damit Gläubiger und Schuldner des zu vollstreckenden Anspruchs.290 Zweck der Norm ist, für das tätig werdende Organ der Zwangsvollstreckung die zweifelsfreie Feststellung der Identität der Beteiligten zu ermöglichen.291 Daher schadet die Unrichtigkeit von Angaben, wie sie etwa durch Schreibfehler oder Unvollständigkeiten verursacht werden können, nicht, solange die Identifizierung von Gläubiger und Schuldner möglich bleibt.292

290 Giers/Haas, in: Kindl/Meller-Hannich, § 750 ZPO Rn. 5; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 750 ZPO Rn. 3. 291 BGHZ 156, 335, 339; BGH NJW 2010, 2137; Kindl, in: Saenger, § 750 ZPO Rn. 3; Seibel, in: Zöller, § 750 ZPO Rn. 1; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 750 ZPO Rn. 10; Weber, in: Baumbach, § 750 ZPO Rn. 4. 292 BGH WuM 2015, 41, 42; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 750 ZPO Rn. 9; Walker/ Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 750 ZPO Rn. 18.

§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts Hinsichtlich der Zwangsvollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts ergeben sich aus der Formulierung des Arbeitsgerichtsgesetzes besondere Probleme.

I. Kein Verweis auf § 62 ArbGG Während für die Vollstreckung aus Urteilen der Landesarbeitsgerichte in § 64 Abs. 7 ArbGG ein Verweis auf § 62 Abs. 2 ArbGG existiert, fehlt ein solcher Verweis für die Urteile des Bundesarbeitsgerichts. Der maßgebliche § 72 Abs. 6 ArbGG verweist zwar auf verschiedene Normen des erstinstanzlichen Urteilsverfahrens, namentlich auf §§ 49 Abs. 1, 50, 52, 53, 57 Abs. 2, 61 Abs. 2 und 63 ArbGG. § 62 Abs. 2 ArbGG ist hingegen ausgespart. Daher stellt sich zum einen die Frage, ob § 62 Abs. 2 ArbGG dennoch Anwendung findet und zum anderen, falls dies nicht der Fall ist, ob Urteile des Bundesarbeitsgerichts überhaupt vollstreckbar sind. Es handelt sich dabei um einen Problemkreis, der in der Literatur kaum Beachtung findet. Die fehlende Aufnahme des § 62 ArbGG in § 72 Abs. 6 ArbGG wird teilweise nur festgestellt, ohne die Folgen anzusprechen.293 Oftmals werden diese nur im Hinblick auf den ersten Absatz des § 62 ArbGG behandelt, der die vorläufige Vollstreckbarkeit regelt.294 Auch in der Rechtsprechung findet sich nur auf dem Problemfeld der vorläufigen Vollstreckbarkeit eine Aussage in Form eines Leitsatzes zum fehlenden Verweis auf § 62 ArbGG in § 72 Abs. 6 ArbGG: „Versäumnisurteile des Bundesarbeitsgerichts sind nach den allgemeinen Vorschriften der ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. § 62 ArbGG gilt für sie nicht.“295

Die Konsequenzen für die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen des Bundesarbeitsgerichts werden aber sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung nicht weitergehend diskutiert. Dies soll nun im Folgenden geschehen.

293

Koch, in: ErfK, § 62 ArbGG Rn. 1. Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 2; Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 2; Pfitzer/Zimmermann, in: Natter/Gross, § 62 ArbGG Rn. 5; Vossen, in: GK-ArbGG, § 62 ArbGG Rn. 3. 295 BAGE 36, 303. 294

II. Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG

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II. Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG Ob § 62 Abs. 2 ArbGG auf Urteile des Bundesarbeitsgerichts Anwendung findet, soll im Folgenden durch Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG ermittelt werden.

1. Wortlaut Wie schon oben ausgeführt, verweist § 72 Abs. 6 ArbGG auf verschiedene Normen des ArbGG, aber nicht auf § 62 Abs. 2 ArbGG. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig: § 62 Abs. 2 ArbGG wird entgegen der anderen Vorschriften in § 72 Abs. 6 ArbGG nicht in Bezug genommen und gilt daher nach dem Wortlaut der Norm nicht.

2. Historie Diesbezüglich wird teilweise gesagt, dass der fehlende Verweis auf § 62 Abs. 2 ArbGG ein bloßes Versehen des Gesetzgebers sei.296 Ob dies der Fall ist, soll durch Aufzeigen der historischen Entwicklung der Norm untersucht werden. a) Gewerbe- und Kaufmannsgerichtsgesetz Im Gewerbegerichtsgesetz von 1890 war eine Bestimmung über die Revision nicht enthalten. Die Berufung war nach § 55 Abs. 1 S. 1 Gewerbegerichtsgesetz statthaft. Die Norm bestimmte, dass in den vor die Gewerbegerichte gehörigen Rechtsstreitigkeiten die Rechtsmittel stattfanden, die in den zur Zuständigkeit der Amtsgerichte fallenden Rechtsstreitigkeiten zulässig sind. Damit waren Berufung und Beschwerde gemeint.297 § 55 Abs. 2 des Gewerbegerichtsgesetzes bestimmte, dass als Berufungs- und Beschwerdegericht das Landgericht zuständig war, in dessen Bezirk das Gewerbegericht seinen Sitz hatte. Nur die Verhandlung in der ersten Instanz fand also vor einer eigenen Gerichtsbarkeit statt. Danach waren die Landgerichte zuständig, die auch sonst zivilrechtliche Streitigkeiten zu entscheiden hatten. Flankiert wurde diese Bestimmung durch § 55 Abs. 3 S. 2 Gewerbegerichtsgesetz, wonach sich das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung richten sollte. Lediglich die Fristen waren in § 55 Abs. 3 S. 1 Gewerbegerichtsgesetz eigens geregelt. Für die Berufung gegen die Urteile der Gewerbegerichte wendeten die Landgerichte also nicht eine eigene Verfahrensord296 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 2; Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 1; Wieser, ArbGV, Rn. 452. 297 Mugdan/Cuno, S. 161.

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§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts

nung an, sondern die Zivilprozessordnung, die sie auch sonst in ihrem Zuständigkeitsbereich dem Verfahren zugrunde legten. Dies war ausweislich des Gesetzesentwurfs auch beabsichtigt: „Für das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz können selbstverständlich nur die Vorschriften der Civilprozessordnung maßgebend sein. Nur hinsichtlich des Beginnes der Einlegungsfristen bedarf es, da die Zustellung der gewerbegerichtlichen Entscheidungen stets von Amtswegen erfolgt, einer besonderen Bestimmung […].“

Gleiches galt auch für die Kaufmannsgerichte. § 16 Abs. 1 Kaufmannsgerichtsgesetz verwies für das Verfahren einschließlich der Berufung auf die Vorschriften des Gewerbegerichtsgesetzes. Damit war auch gegen die Urteile der Kaufmannsgerichte die Berufung zu den Landgerichten statthaft. Dies hatte jedoch nicht zur Folge, dass gegen die Urteile der Landgerichte die Revision statthaft gewesen wäre. Vielmehr gab es gegen die Berufungsurteile kein Rechtsmittel mehr.298 Lediglich Beschwerdesachen konnten vor dem Oberlandesgericht weiter betrieben werden.299 Mangels einer überhaupt stattfindenden Revision gab es auch keine Notwendigkeit für eine Vorschrift über die Zwangsvollstreckung solcher Urteile. Die Berufungsurteile der Landgerichte waren mit den heutigen Revisionsurteilen des Bundesarbeitsgerichts jedoch insoweit vergleichbar, als dass sie den Abschluss des Instanzenzuges bildeten. Hierbei fällt auf, dass das Gewerbegerichtsgesetz keine Bestimmung über die Zwangsvollstreckung aus den landgerichtlichen Entscheidungen über die Berufung gegen Urteile der Gewerbegerichte enthielt. Da aber § 55 Abs. 3 S. 2 des Gewerbegerichtsgesetzes für das Verfahren vor den Landgerichten vollständig auf die Zivilprozessordnung verwies, ist die damalige mit der heute gegebenen Situation nicht vergleichbar. Die Landgerichte waren nicht Teil einer eigenständigen Gerichtsbarkeit, wie sie heute mit der Arbeitsgerichtsbarkeit neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit besteht. Vielmehr fand nach der Verhandlung vor dem Gewerbegericht ein Wechsel der Gerichtsbarkeit statt: Verhandelt wurde nun vor dem Landgericht als Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit unter Anwendung der Zivilprozessordnung. Entsprechend war es schlüssig, eine Bestimmung über die Zwangsvollstreckung aus der landgerichtlichen Entscheidung in das Gewerbegerichtsgesetz nicht aufzunehmen. Dagegen ist das Arbeitsgerichtsgesetz dadurch geprägt, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit für die von ihr zu entscheidenden Streitigkeiten einen vollständigen Instanzenzug neben dem der ordentlichen Gerichtsbarkeit bereithält. Ein Wechsel der Gerichtsbarkeit findet gerade nicht mehr statt. Entsprechend finden sich auch Verfahrensregeln für alle Instanzen im Arbeitsgerichtsgesetz. Damals war es schlicht nicht notwendig, Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung der in der Rechts-

298 299

Mugdan/Cuno, S. 166. Mugdan/Cuno, S. 166.

II. Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG

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mittelinstanz getroffenen Entscheidungen bereitzuhalten, weil diese auf einer vollständig anderen Verfahrensordnung beruhten. Aufgrund der heute nicht mehr vergleichbaren Situation können aus dem Gewerbegerichtsgesetz keine Erkenntnisse für die Auslegung der Verfahrensregeln des Arbeitsgerichtsgesetzes im zweiten und schon gar nicht im dritten Rechtszug gewonnen werden. b) Arbeitsgerichtsgesetz 1926 Im Arbeitsgerichtsgesetz von 1926 war – wie heute – eine Revision vor dem neu errichteten Reichsarbeitsgericht gegen die Urteile der nun ebenfalls neu errichteten Landesarbeitsgerichte vorgesehen. Die im arbeitsgerichtlichen Verfahren möglichen Rechtsmittel wurden damit im Vergleich zur vorher geltenden Rechtslage erweitert.300 Auch der damalige § 72 Abs. 3 ArbGG 1926 sah indes keinen Verweis auf § 62 ArbGG 1926 vor, der die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen der Arbeitsgerichte regelte. § 64 Abs. 3 ArbGG 1926 hingegen enthielt einen Verweis auf § 62 ArbGG 1926 für die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen der Landesarbeitsgerichte. Die Rechtslage war also mit der heutigen bereits vergleichbar. Eine Diskussion dieses Problemkreises blieb jedoch schon damals aus. In der Begründung der Gesetzesvorlage wurde hinsichtlich der auf das Revisionsverfahren vor dem Reichsarbeitsgericht anwendbaren Vorschriften lediglich ausgeführt: „Die Revision gleicht im allgemeinen der Revision in der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Einige wenige Abweichungen sind in den Besonderheiten der arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten begründet. Grundsätzlich gelten daher die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision, dazu die allgemeinen Verfahrensvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes und dieses Entwurfs.“301

Dies ist indes nur eine Begründung für die Verweistechnik, der sich der Gesetzgeber im Arbeitsgerichtsgesetz von 1926 bediente. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften des Entwurfs – gemeint war natürlich das Arbeitsgerichtsgesetz, das gerade Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens war – sollten gelten und nur Besonderheiten der Revision im arbeitsgerichtlichen Verfahren geregelt werden. Wieso nun ausgerechnet die Norm zur Zwangsvollstreckung aus den Urteilen der Arbeitsgerichte nicht in Bezug genommen wurde, ist aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich. c) Arbeitsgerichtsgesetz 1953 Auch im Arbeitsgerichtsgesetz von 1953 wurden die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung arbeitsgerichtlicher Urteile in der damaligen Verweisnorm 300 301

RT-Drs. 407/2065 S. 45. RT-Drs. 407/2065 S. 45.

78

§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts

§ 72 Abs. 4 ArbGG 1953 nicht in Bezug genommen. Im Gesetzgebungsverfahren blieb es bei dem Hinweis, dass die Norm derjenigen des Arbeitsgerichtsgesetzes 1926 entspreche.302 Die Frage der Vollstreckung aus den Urteilen des Bundesarbeitsgerichts wurde augenscheinlich auch in diesem Gesetzgebungsverfahren nicht gesehen. d) Arbeitsgerichtsgesetz 1979 Gleiches galt auch im Gesetzgebungsverfahren vor der Neubekanntmachung des Arbeitsgerichtsgesetzes 1979. Es finden sich wieder keinerlei Hinweise zur Auseinandersetzung mit der hier zu klärenden Frage. e) Zusammenfassung Aus der Normhistorie lassen sich keine Erkenntnisse dazu gewinnen, wieso § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG in § 72 Abs. 6 ArbGG nicht in Bezug genommen wird. In keinem Gesetzgebungsverfahren wurden hierzu Worte verloren. Ob eine fehlende Beschäftigung mit dieser Frage aber zu der Annahme führen kann, dass der Gesetzgeber hier einem Versehen erlegen sei, erscheint zweifelhaft. Ein Versehen wäre eher anzunehmen, wenn in den Gesetzesmaterialien Aussagen zu finden wären, dass die Revisionsurteile vollstreckbar sein sollen bzw. nach welchen Regeln sie vollstreckt werden sollen, dies sich im Gesetzeswortlaut aber nicht niedergeschlagen hat. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Aufgrund der fehlenden Anhaltspunkte für einen gesetzgeberischen Willen ist die historische Auslegung für die Beantwortung der hier gestellten Frage nicht weiterführend. Jedenfalls aber ist die Verweisnorm des § 62 Abs. 2 ArbGG auf Revisionsurteile des Bundesarbeitsgerichts nicht unter bloßem Hinweis auf ein angebliches Versehen des Gesetzgebers direkt anzuwenden.

3. Systematik a) Vergleich mit § 64 Abs. 7 ArbGG Systematisch ist § 72 Abs. 6 ArbGG im Zusammenhang mit § 64 Abs. 7 ArbGG zu sehen. Letztgenannte Norm verweist für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten auf eine Vielzahl von Vorschriften des erstinstanzlichen Urteilsverfahrens. Dies sind die §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 50, 51 Abs. 1, 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2, Abs. 4, 54 Abs. 6, 54a, 56 bis 59, 61 Abs. 2, Abs. 3, 62 und 63 ArbGG. Die Vergleichbarkeit des § 72 Abs. 6 ArbGG mit § 64 ArbGG wird schon dadurch deutlich, dass sich der Verweisgehalt beider Normen in weiten Teilen gleicht: §§ 49 Abs. 1, 302

BT-Drs. 1/3516, S. 33.

II. Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG

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50, 52, 53, 57 Abs. 2, 61 Abs. 2, 63 ArbGG werden sowohl von § 72 Abs. 6 ArbGG als auch von § 64 Abs. 7 ArbGG in Bezug genommen. Da beide Normen in weiten Teilen auf die gleichen Vorschriften verweisen, § 62 ArbGG aber in § 64 Abs. 7 ArbGG, nicht aber in § 72 Abs. 6 ArbGG aufgeführt ist, ist auch aus systematischer Sicht davon auszugehen, dass § 62 ArbGG für die Vollstreckung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts nicht gelten kann. Dieser Eindruck wird noch einmal verstärkt, wenn man beachtet, dass beide Regelungen nicht nur den bloßen Verweis auf die genannten Vorschriften des erstinstanzlichen Urteilsverfahrens enthalten, sondern zusätzlich auch den Inhalt dieser Normen nennen. Es wird beispielsweise nicht nur die entsprechende Geltung des § 49 Abs. 1 ArbGG angeordnet, sondern hinzugefügt, dass diese Norm die Ablehnung von Gerichtspersonen betrifft: „Die Vorschriften des § 49 Abs. 1 […] dieses Gesetzes über die Ablehnung von Gerichtspersonen […] gelten entsprechend.“

Die Zwangsvollstreckung wird in § 72 Abs. 6 ArbGG – anders als in § 64 Abs. 7 ArbGG – hingegen nicht erwähnt. Es spricht stark gegen ein Redaktionsversehen, wenn § 62 ArbGG in § 72 Abs. 6 ArbGG nun gleich zweimal nicht beachtet wird. Es wird nicht nur auf die Norm selbst nicht verwiesen, auch ihr Inhalt, die Zwangsvollstreckung von Urteilen, wird nicht genannt. b) Übrige Systematik Ein weiterer bei der systematischen Auslegung zu beachtender Aspekt ist die Trennung der Verweise für das Erkenntnis- und das Vollstreckungsverfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren schlägt sich das in den §§ 46 Abs. 2, 62 ArbGG nieder. Während die erste Norm das Erkenntnisverfahren betrifft, regelt § 62 ArbGG das Vollstreckungsverfahren. Dass mit dem Verweis in § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG auf das Verfahren vor den Amtsgerichten nicht nur das Erkenntnisverfahren gemeint ist, sondern das gesamte Gerichtsverfahren einschließlich des Vollstreckungsverfahrens, ist angesichts des Gesetzesaufbaus nicht anzunehmen. Dann nämlich wäre der ausdrückliche Verweis in § 62 Abs. 2 ArbGG für die Zwangsvollstreckung redundant. Der Gesetzgeber hätte sich mit den übrigen Regelungen begnügen können, wäre er der Ansicht gewesen, dass nach § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG auch die Normen der Zivilprozessordnung zur Zwangsvollstreckung in Bezug genommen wurden. Es ist also von einer Trennung der Verweise für Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren auszugehen. Für das Berufungsverfahren existieren ebenfalls verschiedene Verweise: § 64 Abs. 6 ArbGG verweist für das Erkenntnisverfahren auf die zivilprozessualen Regelungen zum Berufungsverfahren, § 64 Abs. 7 ArbGG für die Zwangsvollstreckung auf § 62 ArbGG.

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§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts

In den Regelungen zur Revision vor dem Bundesarbeitsgericht findet sich diese Systematik ebenfalls wieder. § 72 Abs. 5 ArbGG verweist auf die Regelungen der Zivilprozessordnung zur Revision. Abs. 6 dieser Norm verweist auf im Übrigen anzuwendende Vorschriften – bis auf § 62 ArbGG. Es handelt sich also um eine Abweichung von einem ansonsten durch das gesamte Gesetz gezogene Regelungskonzept. Deswegen spricht auch die Gesamtsystematik des Arbeitsgerichtsgesetzes dafür, dass hier kein Redaktionsversehen vorliegt und tatsächlich keine Zwangsvollstreckung für die Urteile des Bundesarbeitsgerichts angeordnet wurde. c) Ergebnis der systematischen Auslegung Die systematische Auslegung des § 72 Abs. 6 ArbGG spricht folglich dafür, dass § 62 ArbGG durch die Norm nicht in Bezug genommen wird. Danach ist § 62 ArbGG für die Zwangsvollstreckung bundesarbeitsgerichtlicher Urteile nicht einschlägig.

4. Sinn und Zweck Sinn und Zweck der Norm besteht – soweit erkennbar – darin, durch Anwendung der dem Arbeitsgerichtsgesetz immanenten Verweistechnik diejenigen Regelungen für anwendbar zu erklären, die im Revisionsverfahren gelten sollen. Wird § 62 ArbGG dort nicht genannt, entspricht es diesem Sinn und Zweck des § 72 Abs. 6 ArbGG, § 62 ArbGG auch nicht anzuwenden. Ebenfalls entspricht es dem Sinn und Zweck, ohne entsprechenden Verweis nicht das Achte Buch der ZPO zur Anwendung zu bringen. Es widerspräche gerade der Verweistechnik, die durch die Norm verwirklicht werden soll, ohne Verweis die Regelungen der Zwangsvollstreckung anzuwenden. Daher sprechen auch Sinn und Zweck des § 72 Abs. 6 ArbGG gegen eine Auslegung, die § 62 ArbGG ohne Nennung in der Aufzählung der in Bezug genommenen Normen zur Anwendung bringt.

5. Auslegungsergebnis Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 72 Abs. 6 ArbGG sprechen dagegen, § 62 ArbGG auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts anzuwenden. Dadurch fehlt auch der Verweis auf das Achte Buch der Zivilprozessordnung, sodass zunächst keine Vollstreckung stattfinden kann.

III. § 72 Abs. 5 ArbGG als Verweis auf das Achte Buch der ZPO

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III. § 72 Abs. 5 ArbGG als Verweis auf das Achte Buch der ZPO Fraglich bleibt, ob man den Verweis in § 72 Abs. 5 ArbGG zur Vollstreckung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts heranziehen kann. Dass das Bundesarbeitsgericht zumindest davon ausgeht, dass dies möglich ist, legt das bereits oben303 zitierte Urteil nahe. Eine ausführliche Begründung fehlt indes. Im Urteil heißt es lediglich: „Die Entscheidung über die vorliegende Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 2 ZPO, § 72 Abs. 5 – 6 ArbGG.“304

Mehr trägt den sehr deutlich formulierten Leitsatz nicht, nach dem die Versäumnisurteile des Bundesarbeitsgerichts nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln für vorläufig vollstreckbar zu erklären seien. Es fällt auf, dass für die Vollstreckbarerklärung gar keine Entscheidung zwischen Abs. 5 und Abs. 6 des § 72 ArbGG getroffen wird. Nach der dargelegten Systematik des Arbeitsgerichtsgesetzes, wonach es getrennte Verweisnormen für das Erkenntnis- und das Vollstreckungsverfahren gibt,305 ist indes davon auszugehen, dass allein § 72 Abs. 5 ArbGG die Aussage des Bundesarbeitsgerichts trägt. Zur Begründung ist zunächst zu bedenken, dass Erkenntnisund Vollstreckungsverfahren voneinander unabhängig sind.306 Das gerichtliche Urteil stellt dabei eine Zäsur dar – es bildet den Abschluss des Erkenntnisverfahrens und ist die Grundlage der Zwangsvollstreckung.307 Im Zivilprozess ist die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fester Bestandteil der Urteilsformel.308 Da der Ausspruch also fester Teil des Urteils ist, ist die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit noch dem Erkenntnisverfahren zuzuordnen, welches durch das Urteil abgeschlossen wird. Die Urteile der Arbeitsgerichte werden nicht für vollstreckbar erklärt, sondern sind es gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG von Gesetzes wegen. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG ersetzt die Aussage über die vorläufige Vollstreckbarkeit, welche die Zivilgerichte in ihren Urteilen zu treffen haben. Ordnet man diese Entscheidung dem Erkenntnisverfahren zu, so ist auch die diese Entscheidung ersetzende Norm des § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG noch als Teil des Erkenntnisverfahrens zu sehen. Jene Vorschrift ist jedoch nicht in § 72 Abs. 6 ArbGG aufgenommen. 303

Vgl. Fn. 295. BAG AP § 522a ZPO Nr. 6. 305 Vgl. § 6 II. 3. b), S. 79 f. 306 Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 23; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 13; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 1. 307 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 704 ZPO Rn. 1; Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 1; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 704 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 704 ZPO Rn. 1; Vollkommer, in: Zöller, Einl. Rn. 2. 308 Feskorn, in: Zöller, § 313 ZPO Rn. 10; Musielak, in: Musielak/Voit, § 313 ZPO Rn. 7; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 133 Rn. 5; Saenger, in: Saenger, § 313 ZPO Rn. 13. 304

82

§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts

Allerdings kann diesem Manko nach dem hier Herausgearbeiteten durch die Anwendung des § 72 Abs. 5 ArbGG begegnet werden. Danach sind die ZPO-Vorschriften über die Revision anwendbar, soweit das Arbeitsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt. Grundsätzlich sind Revisionsurteile nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da sie mit Rechtsmitteln nicht mehr angreifbar sind und dementsprechend mit Verkündung rechtskräftig werden.309 Die Ausnahme bildet hier das erste Versäumnisurteil, das mit dem Einspruch gem. §§ 555, 338 ZPO angegriffen werden kann.310 Ein solches ist daher auch dann für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn es von einem letztinstanzlichen Gericht erlassen wird. Das zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist mit dieser Systematik durchaus in Einklang zu bringen. Auch jenes war ein Erstes Versäumnisurteil.311 Da § 72 Abs. 6 ArbGG keinen Verweis auf § 62 ArbGG und damit auch nicht auf dessen Abs. 1 S. 1 umfasst, galt es, nach § 72 Abs. 5 ArbGG die §§ 555, 330 ff., 313 ZPO zur Anwendung zu bringen und bei Erlass dieses ersten Versäumnisurteils über die vorläufige Vollstreckbarkeit desselben zu entscheiden. Da die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aber nach der hier vertretenen Auffassung noch zum Erkenntnisverfahren zu rechnen ist, kann über diesen Weg nur der fehlende Verweis auf § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG ersetzt werden. Die übrigen Regelungen des § 62 ArbGG, soweit sie sich mit der Zwangsvollstreckung der arbeitsgerichtlichen Urteile befassen, können über diesen Weg nicht zur Anwendung gebracht werden.

IV. Analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 ArbGG Nach alledem steht nun fest, dass durch die direkte Anwendung von Normen des Arbeitsgerichtsgesetzes keine Zwangsvollstreckung der Urteile des Bundesarbeitsgerichts erreicht werden kann. Ein Verweis auf das Achte Buch der Zivilprozessordnung, wie er für das erstinstanzliche und das Berufungsurteil existiert, ist für die Revisionsurteile aus dem Gesetz nicht herzuleiten. Denkbar ist aber eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 ArbGG mit der Folge, dass so eine Anwendung der zwangsvollstreckungsrechtlichen Regelungen erreicht werden könnte. Dazu müssen die Voraussetzungen für einen Analogieschluss vorliegen.

309

Herget, in: Zöller, § 708 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 705 ZPO Rn. 4; Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, vor §§ 704 – 707 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 4 Rn. 5. 310 Götz, in: MünchKommZPO, § 705 ZPO Rn. 5; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 705 ZPO Rn. 6; Brox/Walker, § 4 Rn. 4. 311 BAG Urt. v. 28. 10. 1981 – 4 AZR 251/79, Rn. 3 f.

IV. Analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 ArbGG

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Erforderlich sind eine Regelungslücke, die auf einem Übersehen eines regelungsbedürftigen Tatbestandes durch den Gesetzgeber beruht312 sowie eine vergleichbare Interessenlage313. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Eine Regelungslücke ist, wie nun ausführlich dargelegt wurde, dadurch gegeben, dass den Regelungen des Arbeitsgerichtsgesetzes nicht entnommen werden kann, dass Urteile des Bundesarbeitsgerichts zwangsvollstreckt werden können. Diese Lücke ist auch planwidrig, da jedes Urteil der Zwangsvollstreckung zugänglich sein muss. Mag dies bei Erlass des ursprünglichen Arbeitsgerichtsgesetzes von 1926 noch nicht der Fall gewesen sein – was hier nicht Gegenstand der Betrachtung sein soll – gilt dies jedenfalls ab Inkrafttreten des Grundgesetzes sowie der EMRK. Schließlich ist der titulierte Anspruch nur dann von Wert für den Gläubiger, wenn er auch durchgesetzt werden kann. Dementsprechend ist die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung Teil des verfassungsrechtlich verbürgten Justizgewährleistungsanspruchs.314 Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet die Vollstreckung eines Gerichtsurteils.315 Die Planwidrigkeit einer Regelungslücke kann auch nachträglich entstehen, da der Maßstab, an dem dies zu messen ist, neben dem betreffenden Gesetz selbst auch immer der Gesamtrechtsordnung entnommen werden muss, in die das einzelne Gesetz eingebettet ist.316 Eine Planwidrigkeit der fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit ergibt sich daher aus den Geboten des Grundgesetzes und der EMRK. Die Interessenlage ist auch vergleichbar. Vergleichbarkeit ist gegeben, wenn Sinn und Zweck der analog anzuwendenden Norm auf den nicht geregelten Sachverhalt so weitgehend zutreffen, dass die Gesetzgebung diesen Sachverhalt ebenso geregelt hätte, wenn sie die Lücke erkannt hätte.317 Wäre sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass auch die Revisionsurteile des Bundesarbeitsgerichts der Zwangsvollstreckung zugänglich sein müssen, so hätte er einen umfassenden Verweis auf § 62 ArbGG geschaffen, wie er es mit § 64 Abs. 7 ArbGG für das Berufungsverfahren tat. Nur so wäre er den Geboten des Grundgesetzes und der EMRK gerecht geworden. Daher ist zur Ausfüllung der festgestellten Regelungslücke eine analoge Anwendung des § 62 ArbGG auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts geboten – mit Ausnahme des § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG, da dieser bereits von § 72 Abs. 5 ArbGG in Bezug genommen wurde318.

312 313 314 315 316 317 318

Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 867, 886. Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 889. BVerfG NJW 1988, 3141. Brox/Walker, § 1 Rn. 2; EGMR Urt. v. 12. 12. 2002 – 59021/00 Rn. 43. Rüthers/Fischer/Birk Rn. 871. Rüthers/Fischer/Birk Rn. 889. Vgl. § 6 III., S. 81 f.

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§ 6 Vollstreckung aus Urteilen des Bundesarbeitsgerichts

V. Ergebnis § 72 ArbGG lässt sich kein Verweis auf § 62 ArbGG entnehmen. § 62 ArbGG ist aber analog auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts anzuwenden.

§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt I. Allgemeines Allen Titeln ist darüber hinaus gemein, dass sie einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben müssen.319 Einen solchen weisen zunächst alle Titel auf, die den Schuldner zu einer Leistung, also einem Tun, Dulden oder Unterlassen, verpflichten.320 Nicht vollstreckungsfähig sind damit Titel mit abweisendem, feststellendem oder gestaltendem Inhalt. Dies folgt daraus, dass feststellende Titel kein Gebot enthalten, das im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen wäre und die Wirkung gestaltender Titel mit Eintritt der Rechtskraft ohne weiteres Zutun der Parteien eintritt.321 Hiervon ausgenommen sind jedoch die aufgrund der §§ 767, 771 ZPO ergehenden prozessualen Gestaltungsurteile, weil für die Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 775 Nr. 1 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urteile notwendig ist.322 Der Titelinhalt muss zudem hinreichend bestimmt sein, was bedeutet, dass er aus sich heraus verständlich und die geschuldete Leistung für jeden Dritten erkennbar sein muss.323 Bei einem Urteil kommt hier der Urteilsformel zentrale Bedeutung zu, die nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zwingender Bestandteil eines jeden Urteiles ist. Durch sie wird der Rechtsstreit entschieden, weswegen ihr Inhalt so formuliert sein muss, dass die Rechtswirkungen der Entscheidung für den Adressaten zweifelsfrei erkennbar werden.324 Aus dem Tenor des Urteils ergibt sich damit im Zwangsvollstreckungsverfahren der zu vollstreckende Anspruch.325 Zwar können etwa bei einem Urteil nicht nur der Tenor, sondern auch Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Ermittlung des Inhalts der vom Schuldner zu erbringenden Leistung herangezogen 319

Kornol/Wahlmann, Rn. 34; Lackmann/Racz, Rn. 55. Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 6; Seibel, in: Zöller, § 704 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 3; Brox/Walker, § 1 Rn. 3; Lackmann/Racz, Rn. 55; Brögelmann, in: JuS 2007, 1006, 1007. 321 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 704 ZPO Rn. 5; Brox/Walker, § 1 Rn. 3; Brögelmann, in: JuS 2007, 1006, 1007. 322 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 704 ZPO Rn. 20; Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 7; Kindl, in: Saenger, § 704 ZPO Rn. 5. 323 Kindl, in: Saenger, § 704 ZPO Rn. 5; Seibel, in: Zöller, § 704 ZPO Rn. 4; Kornol/ Wahlmann, Rn. 34; Lackmann/Racz, Rn. 56. 324 Musielak, in: Musielak/Voit, § 313 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 313 ZPO Rn. 8. 325 BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; Musielak, in: MünchKommZPO, § 313 ZPO Rn. 9. 320

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§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt

werden, die Bestimmbarkeit des Titels aus sich selbst heraus endet jedoch dort, wo andere Urkunden zur Auslegung benötigt werden.326 Das erkennende Gericht kann aber durch Bezugnahme gem. § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen zum Bestandteil seines Urteils machen, die dann bei der Auslegung des Titels zu berücksichtigen sind.327 Ist der Tenor unbestimmt oder in sich widersprüchlich, so entfaltet das Urteil keine Rechtswirkungen.328

II. Bestimmtheit arbeitsgerichtlicher Titel Bei Titeln, die in der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte geschaffen werden, ergeben sich einige Besonderheiten bei der Titulierung. Beispielhaft sollen hier die Ansprüche auf Arbeitsentgelt genannt sein. Schon die allgegenwärtige Zahlungsklage stellt im Arbeitsrechtsweg eine Herausforderung dar. Der Arbeitgeber schuldet aus § 611a Abs. 2 BGB nämlich die Vergütung für die geleistete Arbeit grundsätzlich als Bruttolohn, also einschließlich der an das Finanzamt abzuführenden Steuern und die an die Einzugsstelle zu zahlenden Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung.329 Eine Nettolohnvereinbarung, wonach der Arbeitgeber für die Einkommensteuer und die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einzustehen hat, ist zulässig, aber kaum verbreitet.330 Dementsprechend sind auch Zahlungsklagen grundsätzlich auf den Bruttolohn zu richten.331 Einen Titel, der auf einen Bruttolohn lautet, wird daher auch eine für die Durchführung ausreichende Bestimmtheit zugesprochen.332 Da die Titulierung eines Anspruchs entscheidend mit dem Anspruchsinhalt zusammenhängt, wie sich an dem zum Arbeitsentgelt Gesagten zeigt, soll auf weitere Titulierungsfragen erst an späterer Stelle eingegangen werden.333

326

BGH NJW 1994, 245, 246; Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 8; Schuschke/ Braun, in: Schuschke/Walker, vor §§ 704 – 707 ZPO Rn. 13; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 22; Brox/Walker, § 3 Rn. 22. 327 BAG NZA 2009, 917, 918; Ahmad/Horcher, NZA 2018, 1234, 1235. 328 Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 60 Rn. 19. 329 BAG Urt. v. 24. 10. 1958 – 4 AZR 114/56 Rn. 16; NJW 1964, 837; Brors, in: NK-GA, § 611 BGB Rn. 641; Edenfeld, in: Erman, § 611 BGB Rn. 393; Klappstein, in: Dauner-Lieb/ Langen, § 611a BGB Rn. 65. Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 748; Hromadka/Maschmann, § 7 Rn. 55; Preis/Temming, Rn. 1299; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 18 Rn. 17. 330 Ring/Boemke, in: NK-ArbR, § 611a BGB Rn. 291. 331 Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 749; Krause, in: MHdbArbR, § 70 Rn. 27. 332 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 704 ZPO Rn. 7; Seiler, in: Thomas/Putzo, vor § 704 ZPO Rn. 17; Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 38; Brox/Walker, § 3 Rn. 29; Sibben, in: DGVZ 1989, 177, 178. 333 § 12, S. 134 ff.

III. Sonderfall Feststellungsurteil

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III. Sonderfall Feststellungsurteil Nach den allgemeinen Grundsätzen nicht vollstreckbar sind Feststellungsurteile nach § 256 ZPO.334

1. Typische Fälle im Arbeitsrecht Die Feststellungsklage ist vor den Arbeitsgerichten in verschiedenen Erscheinungsformen anzutreffen. So ist die besonders praxisrelevante Kündigungsschutzklage eine Feststellungsklage, wie der Wortlaut § 4 S. 1 KSchG illustriert – Streitgegenstand ist danach die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist.335 Eine ähnliche Feststellungsklage ist die auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung oder auflösende Bedingung, unter der ein Arbeitsverhältnis geschlossen wurde, gerichtete Klage gem. § 17 TzBfG ggf. i. V. m. § 21 TzBfG.336 Nach § 17 TzBfG ist in diesen Fällen grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Vertrages Klage auf Feststellung zu erheben, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung oder Bedingung sein Ende gefunden hat. Auch der Streit um die richtige Eingruppierung eines Arbeitnehmers in tarifliche Vergütungsstrukturen wird regelmäßig im Wege der Feststellungsklage entschieden.337 Daneben ist die Statusfeststellungsklage eine im Arbeitsrecht regelmäßig vorkommende Variante der Feststellungsklage. Dabei geht es um die Feststellung, ob das Vertragsverhältnis zwischen zwei Parteien ein Arbeitsverhältnis darstellt.338 Diese Fälle sind durch die Feststellungsklage zu klären, da nur so die zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse einer gerichtlichen Klärung zugänglich zu machen sind. Insoweit ist die Handhabung auch unproblematisch.

2. Problemstellung Die fehlende Vollstreckbarkeit von Feststellungsurteilen wird jedoch dann problematisch, wenn ausnahmsweise die Feststellungsklage zulässig ist, obwohl das 334 Götz, in: MünchKommZPO, § 704 ZPO Rn. 6; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 704 ZPO Rn. 5; Schmidt, in: Baumbach, § 704 ZPO Rn. 1; Seibel, in: Zöller, § 704 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 704 ZPO Rn. 1. 335 Koch, in: ErfK, § 46 ArbGG Rn. 24; Schütz, in: AR, § 46 ArbGG Rn. 18; Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 46 ArbGG Rn. 82. 336 Moskalew, in: AR, § 17 TzBfG Rn. 15; Pfitzer/Ahmad, in: Natter/Gross, § 46 ArbGG Rn. 90. 337 Kloppenburg, in: NK-GA, § 46 ArbGG Rn. 164; Koch, in: ErfK, § 46 ArbGG Rn. 24. 338 Germelmann/Künzl, in: GMP, § 46 ArbGG Rn. 100; Schütz, in: AR, § 46 ArbGG Rn. 16.

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§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt

verfolgte Ziel auch mit einer Leistungsklage nach § 253 ZPO erreicht werden kann. Zwar besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage.339 Grundsätzlich fehlt aber dann das zur Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse,340 der Kläger muss sich in diesem Fall also der Leistungsklage bedienen. Eine Ausnahme besteht, wenn die Feststellungsklage prozesswirtschaftlich sinnvoll und sachgemäß ist: „Dem Kl. kann ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung auch nicht mit den vom BerGer. angestellten Erwägungen aberkannt werden. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn der Kl. dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann […]. Indessen besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, dann zu bejahen, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt […].“341

Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ergänzend ausgeführt, dass das Feststellungsinteresse trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage zu bejahen sein kann, wenn das Feststellungsurteil dazu geeignet ist, trotz fehlender Vollstreckungsmöglichkeit den Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen.342 Ein großes Feld für eine solche Ausnahme sind Klagen gegen die öffentliche Hand. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts und Anstalten soll zu erwarten sein, dass sie sich einem Feststellungsurteil beugen werden,343 auch angesichts der chronisch leeren Kassen des Fiskus.344 Bereits das Reichsgericht führte entsprechend aus: „Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung trotz Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage wird aber namentlich dann für vorliegend erachtet, wenn zu erwarten ist, daß ein Dritter, insbesondere eine Behörde, die Entscheidung auch ohne den Zwang der Rechtskraft anerkennen und zum Anlaß von Maßnahmen nehmen werde, die im Interesse des Feststellungsklägers liegen […].“345

Im Laufe der Zeit wurde diese zu erwartende Leistungstreue auch anderen Beklagten zuerkannt, etwa Banken, Versicherungen und Insolvenzverwaltern.346 339

Foerste, in: Musielak/Voit, § 256 ZPO Rn. 12; Geisler, in: Prütting/Gehrlein, § 256 ZPO Rn. 19; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 91 Rn. 24; a. A. Saenger, in: Saenger, § 256 ZPO Rn. 1, der die Subsidiarität aus den Anforderungen an das Feststellungsinteresse herleitet. 340 BGH BB 1974, 1184; BAG NJW 1962, 270; Becker-Eberhard, in: MünchKommZPO, § 256 ZPO Rn. 54; Greger, in: Zöller, § 256 ZPO Rn. 7a. 341 BGH NJW 1984, 1118, 1119. 342 BAG Urt. v. 21. 5. 1992 – 6 AZR 187/91, Rn. 17. 343 BGHZ 28, 123, 126; BGH NJW 1995, 2219; NJW 2001, 445, 447 f. 344 Becker-Eberhard, in: MünchKommZPO, § 256 ZPO Rn. 55. 345 RGZ 129, 31, 34. 346 Foerste, in: Musielak/Voit, § 256 ZPO Rn. 13; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 91 Rn. 26.

III. Sonderfall Feststellungsurteil

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Es handelt sich also stets um Ausnahmekonstellationen im Hinblick auf besondere Beklagte. In vielen Fällen, gerade im Arbeitsrecht, geht es nicht darum, ob ein Ziel mit der Leistungs- oder der Feststellungsklage verfolgt werden kann. So ist die Kündigung nur im Wege der Feststellungsklage angreifbar, da mit der Leistungsklage lediglich in der Vergangenheit angefallene Vergütung gefordert werden kann. Sie bietet in diesem Fall aber keinen der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vergleichbaren Schutz, da nur durch diese festgestellt werden kann, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung beendet wurde oder nicht. Fraglich ist dennoch, was gelten soll, wenn der Beklagte sich trotz des ihm entgegengebrachten Vertrauens in seine Rechtstreue doch nicht an die Feststellung im Urteil hält und seinen dort festgestellten Pflichten nicht nachkommt. Dies gilt gerade im Arbeitsrecht, da es sich bei den hier auftretenden Rechtsstreitigkeiten regelmäßig um solche handelt, welche für die betroffenen Arbeitnehmer von allergrößter Bedeutung sind, sichert doch oft nur das Arbeitsverhältnis deren wirtschaftliche Existenz. Bei der Nichtbefolgung von Feststellungsurteilen auch durch staatliche Einrichtungen handelt es sich durchaus um ein reales Phänomen. So gab es etwa im Jahr 2018 drei allgemein bekannt gewordene Fälle, in denen Behörden gerichtliche Entscheidungen nicht umsetzten. Die Stadtverwaltung Wetzlar weigerte sich, die Stadthalle einer verfassungsfeindlichen, aber nicht verbotenen rechtsextremen Partei zu überlassen, obwohl dies gerichtlich, letztlich sogar durch das Bundesverfassungsgericht angeordnet worden war.347 Im Bereich des Umweltrechts wurde bekannt, dass die bereits 2012 erfolgte Verurteilung eines Bundeslandes, für die Einhaltung der Grenzwerte für Feinstaub und Stickstoffdioxid zu sorgen, von jenem Bundesland nach wie vor missachtet wird.348 Im letzten Fall wurde in einem anderen Bundesland ein tunesischer Staatsangehöriger in sein Heimatland abgeschoben, obwohl dieser sich in einem noch nicht abgeschlossenen Eilverfahren gegen die Abschiebung wehrte und ein gerichtlicher Beschluss existierte, der die Abschiebung untersagte. Auch die daraufhin angeordnete Rückholung des Betroffenen wurde behördlicherseits zunächst ignoriert.349 Die eben beschriebenen Fälle spielten zwar auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts. Auch waren die Entscheidungen vollstreckbar, indem gem. § 172 S. 1 VwGO ein Zwangsgeld festgesetzt werden konnte. Dennoch illustrieren sie beispielhaft, dass das in den Staat gesetzte Vertrauen, dass sich die Staatsgewalten untereinander respektieren und die Exekutive Entscheidungen der Judikative anstandslos umsetzt, nicht unbegrenzt sein darf. Hinzu kommt, wenn schon dem nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundenen Staat in dieser Hinsicht nicht grenzenlos vertraut werden kann, erst recht die anderen oben aufgezählten Institutionen, denen die hier in Rede stehende Leistungstreue nachgesagt wird, gerichtlichen Entscheidungen nicht 347 348 349

Brocker, in: jM 2019, 155, 157. Brocker, in: jM 2019, 155, 158. Brocker, in: jM 2019, 155, 158 f.

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§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt

immer Folge leisten werden. In dieser Situation ist der erlangte Feststellungstitel für den Kläger an sich nutzlos. Eine besondere Brisanz gewinnt diese Problematik im Arbeitsrecht, weil es zahlreiche Arbeitgeber gibt, welche in die Gruppen fallen, denen die Rechtsprechung die besondere Rechtstreue zuspricht. Neben dem Staat beschäftigen auch Banken, Versicherung oder Kirchen eine Vielzahl von Arbeitnehmern.

3. Lösung a) Grundlegung Um eine Lösung für die Situation zu finden, in der sich der Staat oder ein sonstiger durch ein Feststellungsurteil Verpflichteter nicht an die getroffenen Feststellungen hält, ist zunächst die Begründung dafür von erheblicher Bedeutung, dass überhaupt ein Feststellungsurteil erging, obwohl auch die Leistungsklage möglich gewesen ist. Diese beruht, wie bereits erwähnt,350 auf der Erwartung, dass es sich in diesen Fällen um besonders vertrauenswürdige Beklagte handelt, die einem gerichtlichen Imperativ auch dann Folge leisten werden, wenn dieser in der bloßen Feststellung eines Rechtsverhältnisses besteht. Hält sich ein solcher Beklagter nicht an die gerichtlich getroffene Feststellung, enttäuscht er dieses in ihn gesetzte besondere Vertrauen. Darüber hinaus ist in die Betrachtung miteinzubeziehen, dass der Beklagte über enttäuschte Erwartungen hinaus ein rechtswidriges Verhalten an den Tag legt. Schließlich wurde er durch die Judikative zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verurteilt wurde, kommt dem aber nicht nach. Es ist nicht ersichtlich, warum es dem Kläger zum Nachteil gereichen soll, wenn der Beklagte die Erwartungen enttäuscht, die von der Rechtsprechung an ihn gestellt werden. Nicht der Kläger verhält sich entgegen der Rechtsordnung, sondern der Beklagte. Würde man es dabei belassen, dass ein Feststellungsurteil nicht vollstreckbar ist, müsste der Kläger das Risiko tragen, im Prozess zu obsiegen, aber dennoch mit „leeren Händen“ dazustehen. Er müsste dann auf Grundlage des Feststellungsurteils noch eine Leistungsklage anstrengen, um dann aus diesem Titel erst vollstrecken zu können. Das ist mit zusätzlichem Aufwand, vor allem in zeitlicher Hinsicht verbunden – die Rechtslage an sich ist in diesem Fall schon geklärt, weswegen der Beklagte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterliegen und zur Kostentragung auch hinsichtlich der Leistungsklage verurteilt werden wird. Hier könnte nun eingewandt werden, dass der Kläger in den Fällen, in denen eine Feststellungsklage zugelassen wird, obwohl auch eine Leistungsklage denkbar wäre, von einem deutlich gesenkten Kostenrisiko profitiert. Schließlich entspricht der Streitwert einer Feststellungsklage nach der Rechtsprechung vieler Gerichte nicht dem Streitwert einer entsprechenden Leistungsklage, sondern es wird vom Wert des 350

Vgl. § 7 III. 2., S. 87 ff.

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festzustellenden Anspruchs ein Abschlag von in der Regel 20 % vorgenommen.351 Auch ein Abschlag von 30 % findet sich in der Rechtsprechung.352 Entsprechend hat der Kläger im Falle seines Unterliegens geringere Kosten zu tragen, als wenn er eine Leistungsklage erhoben hätte. Ebenso kann eingewandt werden, dass der Abschlag gerade damit begründet wird, dass das am Ende des Erkenntnisverfahrens stehende Feststellungsurteil nicht vollstreckbar ist.353 Diese Begründung gilt auch dann, wenn wegen der Erwartung, dass der Beklagte auf ein Feststellungsurteil hin leisten werde, die Feststellungs- statt der Leistungsklage zugelassen wird.354 Diesen Gedanken schloss sich auch das Bundesarbeitsgericht an: „Denn der Kläger, der eine Leistungsklage anstrengt, will nicht nur Feststellung der von ihm begehrten Rechtsfolge, sondern darüber hinaus einen vollstreckbaren Titel, d. h. eine zur Feststellung hinzutretende prozessuale Gestaltung […]. Es ist deshalb auch bei der Feststellungsklage, die ein Recht auf wiederkehrende Leistungen zum Gegenstand hat, der Streitwert niedriger als bei der entsprechenden Leistungsklage festzusetzen […]. Hierdurch wird bei der Bewertung der Verschiedenartigkeit der Streitgegenstände Rechnung getragen. Der Senat hat deshalb grundsätzlich auch keine Veranlassung von seiner bisherigen Rechtsprechung abzugehen, den Streitwert bei einer Feststellungsklage niedriger festzusetzen als bei der entsprechenden Leistungsklage […]. Da jedoch eine Feststellungsklage, mit der ein bestimmbarer Zahlungsanspruch geltend gemacht wird, im Rechtsfolgebegehren mit der entsprechenden Leistungsklage identisch ist und hinter dieser lediglich im Verfahrensbegehren zurückbleibt, rechtfertigt sich eine geringere Bewertung des Streitgegenstandes der Feststellungsklage nur aus diesem Gesichtspunkt.“355

Zuletzt nimmt der Kläger es bewusst in Kauf, wenn er sich für diesen Weg entscheidet, dass sein Titel am Ende wertlos ist. Schließlich steht es ihm frei, zwischen Feststellungs- und Leistungsklage zu wählen. Durch seinen Antrag hat er es in der Hand, zu bestimmen, welches Urteil das Gericht am Ende trifft. Dennoch ist es nicht prozessökonomisch, den Kläger auf einen zweiten Prozess zu verweisen, nur um ein vollstreckbares Leistungsurteil zu erlangen, wenn alle maßgeblichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen im Feststellungsverfahren schon getroffen wurden und es nur dem rechtswidrigen bzw. enttäuschenden Verhalten des Beklagten zuzuschreiben ist, dass ein neues Verfahren überhaupt im Raum steht. Die Anstrengung einer weiteren Klage stellte hier eine bloße Formalie dar.

351 BAG NJW 1961, 1788, 1789; BGH NJW-RR 2006, 791, 792; Heinrich, in: Musielak/ Voit, § 3 ZPO Rn. 27; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 3 ZPO Rn. 65; Koch, in: ErfK, § 12 ArbGG Rn. 16; Müller, in: NK-GA, § 42 ArbGG Rn. 38. 352 BAG NZA 2015, 1471, 1472. 353 BGH NJW 1997, 1241; Wöstmann, in: MünchKommZPO, § 3 ZPO Rn. 72. 354 BGH NJW-RR 1999, 362, 363; MDR 2008, 829; Herget, in: Zöller, § 3 ZPO Rn. 16.76; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 3 ZPO Rn. 65. 355 BAG NJW 1961, 1788, 1789.

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§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt

Allerdings soll nicht von dem Grundsatz abgewichen werden, dass bestimmten Beklagten ein besonders hohes Maß an Rechtstreue zuzubilligen ist – schließlich hat sich diese Rechtsprechung bewährt und in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle ist dieses Vertrauen sicherlich auch gerechtfertigt. Es soll aber eine einfache, prozessökonomische und pragmatische Lösung für die Fälle gefunden werden, in denen diese grundsätzlich bestehende Rechtstreue nicht an den Tag gelegt wird. Dies gebietet schon der Beschleunigungsgrundsatz. Dieser ist im Verfahren der Arbeitsgerichte wegen der existenziellen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses für die betroffenen Arbeitnehmer ganz besonders ausgeprägt.356 Dabei handelt es sich nicht nur um einen unbedeutenden Programmsatz.357 Unter dem Gesichtspunkt der besonderen Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ist es nicht hinnehmbar, den Kläger auf eine erneute Klage, gerichtet auf die begehrte Leistung, zu verweisen. Die Lösung kann nur darin bestehen, dass gefundene Feststellungsurteil entgegen dem allgemeinen Grundsatz seiner Nichtvollstreckbarkeit der Vollstreckung zugänglich zu machen. b) Voraussetzungen Freilich kann dies nicht ohne Weiteres geschehen. aa) Vollstreckbarerklärung Es muss ein Verfahren gefunden werden, nach dem das Feststellungsurteil vollstreckbar gemacht werden kann. Zwar könnte man unter Zugrundelegung des oben Ausgeführten davon ausgehen, dass der Feststellungstenor ohne Weiteres vollstreckbar ist. Dies wird dem Ausnahmecharakter der Situation allerdings nicht gerecht und könnte die Vollstreckungsorgane, die rein formal prüfen, überfordern. Sie müssten dann stets von der Vollstreckbarkeit von Feststellungsurteilen ausgehen, obwohl hier nur einem besonderen Ausnahmefall begegnet werden soll. Vorliegend handelt es sich um eine Situation, die sowohl der Zivilprozessordnung als auch dem Arbeitsgerichtsgesetz durchaus nicht fremd ist. Es existiert hier ein – an sich nicht vollstreckbarer – Titel, welcher der Zwangsvollstreckung zugänglich gemacht werden soll. Hierfür kennt die Zivilprozessordnung das Institut der Vollstreckbarerklärung. Sie sieht in § 795b ZPO die Vollstreckbarerklärung des gerichtlichen Vergleichs vor. In § 796a ff. ZPO ist die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs geregelt. Ein Anwaltsvergleich ist nach § 796a Abs. 1 ZPO ein Vergleich, der von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossen wird. Dieser kann für vollstreckbar erklärt werden. Sinn und Zweck besteht darin, den Parteien eine effektive Möglichkeit an die 356 Koch, in: ErfK, § 9 ArbGG Rn. 1; Schütz, in: AR, § 9 ArbGG Rn. 2; Weth, in: Schwab/ Weth, § 9 ArbGG Rn. 2. 357 BAG AP § 794 ZPO Rn. 31; NZA 2012, 1061.

III. Sonderfall Feststellungsurteil

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Hand zu geben, ihre Streitigkeiten im Vergleichswege beizulegen und einen Vollstreckungstitel zu erhalten.358 Gem. § 1060 ZPO können inländische und nach § 1061 ZPO ausländische Schiedssprüche für vollstreckbar erklärt werden. Hier geht es darum, die durch Private gesprochenen Entscheidungen zu kontrollieren, bevor sie mit staatlichen Zwangsmitteln durchgesetzt werden.359 Auch die Urteile ausländischer staatlicher Gerichte sind nach §§ 722, 723 ZPO im Wege des Vollstreckungsurteils für vollstreckbar zu erklären. Sie sind es nicht aus sich heraus. Im Arbeitsgerichtsgesetz sieht § 4 ArbGG vor, dass in den Fällen des § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG – also den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen das Urteilsverfahren zur Anwendung kommt – die Arbeitsgerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsverfahrens nach Maßgabe der §§ 101 ff. ArbGG ausgeschlossen werden kann. Diese Möglichkeit besteht freilich in nur sehr begrenztem Umfang: Nach § 101 Abs. 1 ArbGG kann ein Schiedsverfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen vereinbart werden. Damit ist das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren in den Fällen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG ausschließbar. Gem. § 101 Abs. 2 ArbGG kann zudem für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis, das sich nach einem Tarifvertrag bestimmt, von den Tarifvertragsparteien ein Schiedsverfahren vereinbart werden, wenn der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrags überwiegend Bühnenkünstler, Filmschaffende oder Artisten umfasst. Nach § 101 Abs. 3 ArbGG finden die zivilprozessualen Vorschriften über das schiedsrichterliche Verfahren in Arbeitssachen keine Anwendung. Damit ist der Anwendungsbereich des Schiedsverfahrens in Arbeitssachen sehr begrenzt. Es ist grundsätzlich nur in den Fällen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG möglich. In den übrigen Fällen des § 2 Abs. 1 ArbGG ist ein Schiedsverfahren nur zulässig, wenn sich der Tarifvertrag auf bestimmte, künstlerisch tätige Berufsgruppen bezieht. Einen dem Schiedsverfahren jedenfalls hinsichtlich der Vollstreckung ähnelnden Fall regelt § 111 Abs. 2 ArbGG. § 111 Abs. 2 S. 1 ArbGG erlaubt, zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und Auszubildenden Ausschüsse zu bilden. Sie werden nach dieser Norm im handwerklichen Bereich bei den Handwerksinnungen, in anderen Berufszweigen bei den nach § 71 BBiG zuständigen Stellen gebildet und sind zu gleichen Anteilen mit Arbeitgebern und Arbeitnehmern besetzt. Sie entscheiden, wie sich aus § 111 Abs. 2 S. 3 ArbGG ergibt, die ihnen angetragenen Streitigkeiten durch einen Spruch. Aus § 111 Abs. 2 S. 6 ArbGG lässt sich schließen, dass auch ein Vergleich möglich ist. Die Sprüche können im Nachgang gem. § 111 Abs. 2 S. 3 ArbGG von den Parteien anerkannt oder vor das Arbeits358

Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 796a ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 5 Rn. 26. Münch, in: MünchKommZPO, § 1061 ZPO Rn. 1; Saenger, in: Saenger, § 1060 ZPO Rn. 1; Saenger, in: Saenger, § 1061 ZPO Rn. 1; Voit, in: Musielak/Voit, § 1060 ZPO Rn. 1. 359

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§ 7 Vollstreckungsfähiger Inhalt

gericht gebracht werden. Nach § 111 Abs. 2 S. 6 ArbGG sind die geschlossenen Vergleiche und anerkannten Sprüche vollstreckbar, wobei nach § 111 Abs. 2 S. 7 ArbGG die bereits erwähnten §§ 107, 109 ArbGG entsprechend gelten. Die vor den Ausschüssen geschlossenen Vergleiche und von den Parteien anerkannten Sprüche der Ausschüsse müssen also nach § 109 ArbGG für vollstreckbar erklärt werden, um aus ihnen die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Allen diesen Verfahren ist gemein, dass der eigentliche Vollstreckungstitel nicht der Vergleich, Schiedsspruch oder Spruch des Ausschusses selbst ist, sondern die Vollstreckbarerklärung. Dies ergibt sich für Schiedssprüche aus § 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung aus der Entscheidung, die einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, stattfindet.360 Hinsichtlich des Anwaltsvergleichs gem. § 795a ZPO folgt dies aus § 794 Abs. 1 Nr. 4b ZPO, wonach aus dem gerichtlichen Beschluss nach § 796b ZPO oder der notariellen Erklärung nach § 796c ZPO, die den Anwaltsvergleich für vollstreckbar erklären, vollstreckt werden kann.361 Auch das Vollstreckungsurteil, durch das gem. §§ 722, 723 ZPO ein ausländisches Gerichtsurteil für vollstreckbar erklärt wird, ist die Grundlage der Zwangsvollstreckung für die deutschen Vollstreckungsorgane und nicht das ausländische Urteil.362 Für die Vollstreckbarerklärung nach § 109 ArbGG gilt nichts anderes, auch hier ist die Vollstreckbarerklärung der Titel, auf dessen Grundlage die Zwangsvollstreckung betrieben wird.363 Damit ist die Vollstreckbarerklärung ein den Vollstreckungsorganen bekannter Titel, mit dessen Hilfe die zugrundeliegende Anordnung – Anwaltsvergleich oder Schiedsspruch – der Zwangsvollstreckung zugänglich gemacht werden kann. Um den Grundsatz der Nichtvollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils zu wahren, aber gleichzeitig die schnelle Vollstreckung eines ein Leistungsurteil ersetzenden Feststellungsurteils zu ermöglichen, bietet sich folglich die Vollstreckbarerklärung des Feststellungsurteils an. bb) Anzuwendendes Verfahren Da die Vollstreckbarerklärung eines Feststellungsurteils weder in der Zivilprozessordnung noch im Arbeitsgerichtsgerichtsgesetz geregelt ist, kommt die analoge 360

Geimer, in: Zöller, § 1060 ZPO Rn. 22; Geimer, in: Zöller, § 1061 ZPO Rn. 57; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 794 ZPO Rn. 47; Scheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 794 ZPO Rn. 38, Rn. 40. 361 Geimer, in: Zöller, § 796a ZPO Rn. 25; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 794 ZPO Rn. 47; Walker/Gomille, in: Schuschke/Walker, § 796a ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 5 Rn. 26. 362 BGHZ 122, 16, 18; Gottwald, in: MünchKommZPO, § 722 ZPO Rn. 60; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 722 ZPO Rn. 10. 363 Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 109 ArbGG Rn. 1; etwas abweichend: Görg, in: Natter/ Gross: Vollstreckbarerklärung i. V. m. dem Schiedsspruch.

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Anwendung eines der vorhandenen Verfahren zur Vollstreckbarerklärung in Betracht. Dies sind, wie bereits erwähnt, die Verfahren nach §§ 796a ff. ZPO, § 1060 ZPO, § 1061 ZPO und § 109 ArbGG. Voraussetzung einer analogen Anwendung ist eine Regelungslücke. Hierunter ist die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung, zu verstehen.364 Eine Regelungslücke liegt hier in der fehlenden Möglichkeit, ein Feststellungsurteil zu vollstrecken bzw. für vollstreckbar zu erklären. Diese müsste auch planwidrig sein. Die Vollstreckung ist die Konsequenz aus der Nichtbefolgung der im Urteil anerkannten Rechtslage. Lässt man die Feststellungsklage zu, obwohl auch die Leistungsklage zulässig wäre und zum gleichen Ziel führen würde und befolgt der Verurteilte das Urteil nicht, so fehlt es an der Konsequenz in Form der Vollstreckungsmöglichkeit. Diese ist aber üblicherweise gegeben und dient der effektiven Rechtsverfolgung. Daher ist die Regelungslücke nicht mit dem Plan der Zivilprozessordnung bzw. des Arbeitsgerichtsgesetzes, nicht befolgte Entscheidungen zwangsweise durchsetzen zu können, vereinbar. Für die analoge Anwendung einer Regelung ist weiterhin die Vergleichbarkeit der Interessenlagen in der geregelten und in der ungeregelten Situation erforderlich.365 Hier scheidet zunächst die analoge Anwendung des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche nach § 1061 ZPO aus. § 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO verweist auf das New Yorker Übereinkommen über Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. 06. 1958 (UNÜ). Dieses ist gerade auf die Situation zugeschnitten, in der im Ausland ergangene Schiedssprüche im Inland vollstreckt werden sollen und regelt diesbezüglich in Art. IV Abs. 2 UNÜ etwa die Beifügung einer Übersetzung des Schiedsspruches in die inländische Amtssprache, die dem Antrag beizufügen ist. Diese Situation ist von vornherein nicht mit der vorliegenden vergleichbar. Es geht hier schließlich um die Vollstreckung eines inländischen Urteils. Sodann ist zwischen den Gegenständen zu unterscheiden, die der Vollstreckbarerklärung nach § 796a ZPO und der nach § 1060 ZPO zugrunde liegen. Nach § 796a ZPO soll eine vergleichsweise Regelung eines Rechtsstreits vollstreckbar gemacht werden. Dementsprechend muss auch ein Vergleich gem. § 779 BGB vorliegen, also ein gegenseitiges Nachgeben in der Sache.366 Zudem muss sich der Schuldner gem. § 796a Abs. 1 S. 1 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben, bevor das Prozessgericht nach § 796b ZPO oder ein Notar nach § 796c ZPO die Vollstreckbarkeit erklären können. Die Unterwerfungserklärung ist 364

Vgl. Fn. 268, S. 67. Vgl. Fn. 269, S. 68. 366 Geimer, in: Zöller, § 796a ZPO Rn. 3, Rn. 4; Voit, in: Musielak/Voit, § 796a ZPO Rn. 3; Walker/Gomille, in: Schuschke/Walker, § 796a ZPO Rn. 4; Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 796a ZPO Rn. 3. 365

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eine einseitige Verfahrenshandlung des Schuldners, die einzig und allein auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet ist.367 Ein Feststellungsurteil, um das es hier geht, enthält aber weder eine vergleichsweise Regelung noch eine Unterwerfungserklärung. Damit ist § 796a ZPO mangels vergleichbarer Interessenlage nicht analog anwendbar. Zuletzt ist der Blick auf das Verfahren nach § 1060 ZPO zu richten. Diesem liegt ein inländischer Schiedsspruch zugrunde. Dieser hat nach § 1055 ZPO zwischen den am Schiedsverfahren Beteiligten die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Dementsprechend tritt die materielle Rechtskraft in den Grenzen der §§ 322, 325 ZPO ein, wie es auch bei dem Urteil eines staatlichen Gerichts der Fall ist.368 Damit soll für die Parteien sichergestellt werden, dass sie eine ihre Streitigkeit abschließende, für die Zwangsvollstreckung geeignete Entscheidung erhalten.369 Es sollen Rechtssicherheit und Rechtsfrieden geschaffen werden.370 Anwendbar ist § 1055 ZPO nur auf endgültige Entscheidungen der Schiedsgerichte.371 Hieraus ergibt sich, dass die Situation der Vollstreckbarerklärung nach § 1060 ZPO mit der vorliegend zu klärenden vergleichbar ist. In beiden Fällen ist eine Entscheidung ergangen, die nicht ohne Weiteres vollstreckbar ist – der Schiedsspruch bedarf der Vollstreckbarerklärung gerade noch, das Feststellungsurteil ist grundsätzlich nicht vollstreckbar. Beide Entscheidungen entfalten aber Wirkungen zwischen den Parteien des Verfahrens, indem die §§ 322, 325 ZPO Anwendung finden. Folglich ist die analoge Anwendung des § 1060 ZPO auf Feststellungsurteile grundsätzlich eröffnet. Weiterhin ist denkbar, das Verfahren nach § 109 ArbGG analog anzuwenden. Dafür spricht, dass § 109 ArbGG sachnäher ist, schließlich bildet das Arbeitsgerichtsgesetz die Grundlage für das Verfahren der Arbeitsgerichte. Zudem ist nach § 101 Abs. 3 ArbGG die Anwendung der zivilprozessualen Regelungen über das Schiedsverfahren ausgeschlossen. § 109 ArbGG ist auch mit § 1060 ZPO vergleichbar: Nach beiden Normen ist es möglich, einen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Der engere Anwendungsbereich des Schiedsverfahrens anstelle des Verfahrens vor den staatlichen Arbeitsgerichten steht der analogen Anwendung des § 109 ArbGG hingegen nicht entgegen. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die Anwendung des Schiedsverfahrens als solchem, sondern um die Ent367 BGH NZI 2008, 363; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 794 ZPO Rn. 35; Scheuch, in: Prütting/Gehrlein, § 794 ZPO Rn. 53; Walker/Gomille, in: Schuschke/Walker, § 794 ZPO Rn. 64. 368 Anders, in: Baumbach, § 1055 ZPO Rn. 2; Geimer, in: Zöller, § 1055 ZPO Rn. 7; Prütting, in: Prütting/Gehrlein, § 1055 ZPO Rn. 4 f.; Wilke/Markert, in: BeckOKZPO, § 1055 ZPO Rn. 3. 369 Prütting, in: Prütting/Gehrlein, § 1055 ZPO Rn. 1. 370 BGHZ 141, 90, 94; Münch, in: MünchKommZPO, § 1055 ZPO Rn. 1; Saenger, in: Saenger, § 1055 ZPO Rn. 1; Voit, in: Musielak/Voit, § 1055 ZPO Rn. 1. 371 Geimer, in: Zöller, § 1055 ZPO Rn. 5; Münch, in: MünchKommZPO, § 1055 ZPO Rn. 5; Voit, in: Musielak/Voit, § 1055 ZPO Rn. 3.

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lehnung der Vollstreckbarerklärung des Ergebnisses des Schiedsverfahrens zur Anwendung auf ein Feststellungsurteil. Damit wird die Wertung des Gesetzgebers, in Arbeitssachen das Schiedsverfahren kaum zuzulassen, nicht unterlaufen. Daher ist zwischen beiden möglichen Normen, § 1060 ZPO und § 109 ArbGG, letztere wegen ihrer größeren Sachnähe bei der analogen Anwendung auf Feststellungsurteile heranzuziehen. Welche Voraussetzungen dabei zu beachten sind, soll im Folgenden erläutert werden. cc) Vollstreckbare Urteilsformel Freilich muss der Feststellungstenor zuvörderst eine vollstreckbare Formulierung enthalten – also an den Tenor eines Leistungsurteils angelehnt sein. Er könnte für den Fall einer Zahlungspflicht also lauten: „Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 1.000,00 E zu zahlen.“

Nur so ist gewährleistet, dass für den Fall der Nichtbefolgung ein Imperativ besteht, der für vollstreckbar erklärt werden kann. Zwar geht die zivilgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass ein Schiedsspruch auch dann nach § 1060 ZPO für vollstreckbar erklärt werden kann, wenn er keinen vollstreckbaren Inhalt aufweist. Bereits das Reichsgericht begründete dieses Ergebnis damit, dass nur so die Geltendmachung von Aufhebungsgründen hinreichend ausgeschlossen werden könne.372 Dem schloss sich später der Bundesgerichtshof an.373 Er hält dieses Ergebnis mit einem Teil der Literatur auch nach Einführung der zeitlichen Grenze zur Geltendmachung von Aufhebungsgründen in § 1059 Abs. 3 ZPO weiterhin für gerechtfertigt, da nur so unabhängig vom Fristablauf der Antrag gem. § 1059 Abs. 1 ZPO stets nicht mehr gestellt werden könne.374 In Arbeitssachen stellt sich dieses Problem indes nicht, weil bei Aufhebung des Schiedsspruchs gem. § 110 Abs. 4 ArbGG auch die Vollstreckbarkeitserklärung aufzuheben ist. Dass ein vollstreckungsfähiger Inhalt vorliegen muss, ist zudem bei direkter Anwendung der Norm anerkannt.375 Vorliegend ergibt sich dies im Übrigen schon aus dem Grund, warum überhaupt zu einer analogen Anwendung des § 109 ArbGG gegriffen werden soll. Schließlich soll mit der hier vorgeschlagenen Lösung dem Problem begegnet werden, dass ein Vollstreckungsschuldner einem Feststellungsurteil nicht folgt, welches statt eines Leistungsurteils ergangen ist. Dieses Feststellungsurteil soll der Zwangsvollstreckung zugänglich gemacht werden, wobei es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz handelt, dass Feststellungsurteile 372

RGZ 149, 45, 50 f. BGH BB 1960, 302; MDR 1962, 397. 374 BGH NJW-RR 2006, 995, 996; Raeschke-Kessler, in: Prütting/Gehrlein, § 1060 ZPO Rn. 11. 375 Germelmann, in: GMP, § 109 ArbGG Rn. 8; Reinartz, in: AR, § 110 ArbGG Rn. 12; Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 109 ArbGG Rn. 4. 373

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nicht vollstreckbar sind. Diese Ausnahme zuzulassen ergibt aber nur Sinn, wenn auch die Zwangsvollstreckung stattfinden kann und sie nicht daran scheitert, dass das Urteil gar keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist. Dieses Erfordernis muss folglich erfüllt sein, soll ein Feststellungsurteil für vollstreckbar erklärt werden. dd) Zuständigkeit Bei der direkten Anwendung des § 109 ArbGG liegt die Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung bei dem Vorsitzenden des Arbeitsgerichts, das für die Geltendmachung des Anspruchs zuständig wäre. Die diesbezüglich erforderliche Prüfung erübrigt sich bei der hier vorgeschlagenen Anwendung der Norm. Es fand schließlich schon ein Verfahren statt, welches mit einem Feststellungsurteil beendet wurde. Es ist dementsprechend sachdienlich, das Prozessgericht mit der Vollstreckbarerklärung zu betrauen. Dadurch erübrigt sich die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit. In sachlicher Hinsicht stellt sich die Frage, welches Gericht entscheiden soll, wenn dem Feststellungsurteil ein Verfahren über mehr als eine Instanz vorangegangen ist. Dann kommen wenigstens zwei, unter Umständen auch drei Gerichte in Frage: das Arbeitsgericht, das Landesarbeitsgericht und das Bundesarbeitsgericht. Bei direkter Anwendung des § 109 ArbGG kann dies nicht geschehen, da nur das Verfahren vor dem Schiedsgericht erfolgt ist. Stets ist das Arbeitsgericht zuständig. Im vorliegenden Fall ist es sachdienlich, es dabei zu belassen. Das Arbeitsgericht, das auch sonst für die Vollstreckbarerklärung zuständig ist, kennt sich mit dem diesbezüglichen Verfahren aus. Ihm die sachliche Zuständigkeit zuzuweisen entspricht auch den zwangsvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen. Sobald ein Prozessgericht zuständig ist, etwa bei der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO oder der Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 731 ZPO, ist stets das Prozessgericht erster Instanz gemeint. Die Zuweisung an das Arbeitsgericht, unabhängig davon, in welcher Instanz das Verfahren beendet wurde, führt damit zu den geringsten Friktionen im Hinblick auf die Systematik der zwangsvollstreckungsrechtlichen Regelungen. Es ist kein Grund ersichtlich davon abzuweichen, dass der Vorsitzende die Entscheidung allein trifft. Es geht um die Beurteilung einer bloßen Rechtsfrage, nämlich diejenige, ob die getroffene Feststellung vom Vollstreckungsschuldner befolgt wird oder nicht. Hierzu die ehrenamtlichen Richter hinzuzuziehen, ist für die Beurteilung nicht erforderlich. Als Laien können sie die zugrundeliegende Rechtsfrage kaum prüfen. Dies deckt sich im Übrigen mit dem in § 53 Abs. 1 S. 1 ArbGG normierten Grundsatz, wonach Entscheidungen, die wie die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung außerhalb der mündlichen Verhandlung ergehen, durch den Vorsitzenden allein getroffen werden. Flankiert wird die Regelung durch die §§ 55, 56 ArbGG, die dem Vorsitzenden im Einzelnen aufgezählte Kompetenzen zuweisen.

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Hintergrund ist nicht nur, dass die ehrenamtlichen Richter außerhalb der mündlichen Verhandlung schwer erreichbar sind,376 sondern auch – wie hier – der Gedanke, dass bei diesen Entscheidungen die Expertise der ehrenamtlichen Richter nicht notwendig ist.377 Zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist damit im Ergebnis der Vorsitzende des Arbeitsgerichts. ee) Verfahren Zunächst muss derjenige, der ein Feststellungsurteil für vollstreckbar erklären lassen will, einen entsprechenden Antrag stellen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass eine zwangsweise Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten wäre. Insofern kann es bei der Handhabung im Rahmen der direkten Anwendung des § 109 ArbGG bleiben, der Antrag kann also von jedermann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden.378 Hinsichtlich des weiteren Verfahrens besteht Anlass zu gewissen Abweichungen gegenüber der direkten Anwendung des § 109 ArbGG. Es sind zunächst – wie stets – die allgemeinen Prozessvoraussetzungen zu prüfen.379 Bei direkter Anwendung ist zudem die Wirksamkeit des Schiedsspruchs zu prüfen.380 Damit kann allerdings nur gemeint sein, dass das Arbeitsgericht die Formalien wie Zustellung des Schiedsspruches oder, sofern notwendig, die Voraussetzungen der Rechtsnachfolge prüft, nicht aber die materielle Richtigkeit des Schiedsspruchs.381 Bei der analogen Anwendung der Norm ist es sinnvoll, eine Prüfung der Zustellung des Feststellungsurteils vorzunehmen. Nur dann besteht für den Vollstreckungsschuldner auch Anlass, den dort getroffenen Feststellungen zu folgen. Vor einer Zustellung kann dies nicht verlangt werden. Die analoge Anwendung der Norm fußt auf der Nichtbefolgung des Feststellungsurteils. Entsprechend ist auch diese durch das Gericht zu prüfen. Nur an diesem Punkt entscheidet sich, ob die Vollstreckbarkeitserklärung geboten ist. Dies ist sie nicht, wenn der Vollstreckungsschuldner den Feststellungen nachgekommen ist. Zustellung und Nichtbefolgung wird der Antragsteller glaubhaft zu machen haben, indem er etwa die Zustellung nachweist und dem Gericht eine erfolglos gebliebene Zahlungsaufforderung vorlegt. Zudem muss auch geprüft werden, ob das Feststellungsurteil einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.382 376 377 378 379 380 381 382

Germelmann/Künzl, in: GMP, § 53 ArbGG Rn. 1. Schleusener, in: GMP, § 55 ArbGG Rn. 1. Germelmann, in: GMP, § 109 ArbGG Rn. 6. Germelmann, in: GMP, § 109 ArbGG Rn. 7. Germelmann, in: GMP, § 109 ArbGG Rn. 7; Reinartz, in: AR, § 110 ArbGG Rn. 12. Zimmerling, in: Schwab/Weth, § 109 ArbGG Rn. 6. Vgl. hierzu bereits § 7 III. 3. b) cc), S. 97 f.

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Weiter muss es auch bei analoger Anwendung der Norm bei der Anhörung des Gegners nach § 109 Abs. 1 S. 2 ArbGG bleiben. Dies gebietet schon die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Auch kann nur so vollständig geklärt werden, ob die Vollstreckbarerklärung wirklich notwendig ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Beklagte Umstände glaubhaft macht, die belegen, dass er bereits dem Urteil nachgekommen ist. Zuletzt ist die Vollstreckbarkeitserklärung nur vorzunehmen, wenn der Antragsteller das notwendige Rechtsschutzbedürfnis aufweist. Bei direkter Anwendung des § 109 ArbGG wird dies angenommen, wenn dem Antragsteller durch den Schiedsspruch etwas zugesprochen wurde.383 Dieser Gedanke ist auf die analoge Anwendung der Norm zu übertragen: An der Vollstreckbarerklärung eines Feststellungsurteiles, das den Antragsteller nicht begünstigt, kann dieser kein Interesse haben und die Erklärung folglich nicht verlangen. Dies kann indes nicht ausreichen, handelt es sich bei der vorliegenden Konstellation doch um eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unvollstreckbarkeit eines Feststellungstitels. Um diesen Ausnahmecharakter zu wahren, müssen weitere Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis gestellt werden, damit nicht jedes Feststellungsurteil nur deshalb der Zwangsvollstreckung zugänglich gemacht wird, weil es eine Leistungspflicht des im Prozess Unterlegenen feststellt. Da Sinn und Zweck der hier ausgeführten Gedanken darin bestehen, ausnahmsweise die Zwangsvollstreckung aus dem Ergebnis einer ausnahmsweise zulässigen Feststellungsklage, die auf die Feststellung einer Leistungspflicht gerichtet ist, zu ermöglichen, kann dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis nur attestiert werden, wenn er zuvor vergeblich den aus dem Urteil Verpflichteten zur Leistung aufgefordert hat. Dies ist schon deshalb geboten, um dem Schuldner, dem die Gerichte eine besondere Rechtstreue zuschreiben, auch die Gelegenheit zu geben, sich diesem Vertrauen entsprechend zu verhalten. Zudem besteht nach dem hier Dargelegten nur dann ein Grund, den Feststellungstitel vollstreckbar werden zu lassen, wenn der Schuldner das in ihn gesetzte Vertrauen enttäuscht. Nur der vergebliche Versuch, die festgestellte Leistung vom Schuldner zu erhalten, kann also das notwendige Rechtsschutzinteresse begründen. Dazu wird der Antragsteller dem Gericht glaubhaft zu machen haben, dass er einen solchen Versuch unternommen hat, etwa indem er den Schuldner unter Fristsetzung zur Leistung aufforderte. Dies kann dann beispielsweise durch Vorlage entsprechender Schreiben geschehen oder aber auch gem. § 294 Abs. 1 ZPO durch eidesstattliche Versicherung. ff) Entscheidung Am Ende steht die gerichtliche Entscheidung, die bei Erfüllung der genannten Voraussetzungen lauten wird: 383

Germelmann, in: GMP, § 109 ArbGG Rn. 8.

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„Das Feststellungsurteil des Arbeitsgerichts […] vom […], Aktenzeichen […] wird für vollstreckbar erklärt.“

Liegen die Voraussetzungen nicht vor, wird das Gericht tenorieren: „Der Antrag wird abgelehnt.“

4. Erneute Feststellungsklage gegen denselben Beklagten Im Anschluss stellt sich noch die Frage, ob eine erneute Feststellungsklage anstelle einer Leistungsklage gegen denselben Beklagten zulässig sein kann. Schließlich wurde die der Zulassung der Klage zugrunde liegende Erwartung der freiwilligen Befolgung des Urteils enttäuscht. Dennoch ist die Frage zu bejahen. Die vorgestellte Rechtsprechung gründet auf einer grundsätzlichen Erwartung an bestimmte Institutionen, allen voran die öffentliche Hand, dass Gerichtsentscheidungen Folge geleistet wird. Es ist kein Anlass ersichtlich, von dieser grundsätzlichen Erwartung aufgrund von Einzelfällen, in denen sie enttäuscht wurde, abzuweichen. Andernfalls drohte die Entwicklung einer unübersichtlichen Liste von Institutionen, einzelnen Behörden etc., gegen die eine Feststellungsklage mit Leistungsziel zulässig bzw. unzulässig wäre. Die Lösung kann daher allenfalls darin bestehen, von der bisherigen Linie der Rechtsprechung abzuweichen und eine Feststellungsklage anstelle einer Leistungsklage gegen die öffentliche Hand und andere, denen eine besondere Rechtstreue attestiert wird, nicht mehr zuzulassen, wenn die Fälle, in denen Gerichtsurteilen nicht freiwillig gefolgt wird, überhand nehmen. Ein solcher Anlass ist aber bisher nicht ersichtlich, sodass die hier vorgestellte Lösung zur Behebung des Problems einzelner Missachtungen von Feststellungsurteilen ausreichend erscheint.

5. Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass es als Konsequenz der Zulassung einer Feststellungsklage gegen Beklagte, denen von der Rechtsprechung eine besondere Rechtstreue attestiert wird, notwendig ist, die Zwangsvollstreckung aus einem so ergangenen Feststellungsurteil zuzulassen. Dies ist auch unter Berücksichtigung des besonderen Beschleunigungsgrundsatzes des arbeitsgerichtlichen Verfahrens geboten. Dabei soll nicht mit dem Grundsatz gebrochen werden, dass ein Feststellungsurteil nicht vollstreckbar ist. Vielmehr ist erforderlich, dass der Beklagte das ihm zugesprochene Vertrauen enttäuscht, indem er der getroffenen Feststellung nicht nachkommt. Diesem Ausnahmefall kann durch die Vollstreckbarerklärung des Feststellungsurteils analog § 109 ArbGG begegnet werden, in dem das Gericht zentral zu prüfen hat, ob der Beklagte dem Urteil tatsächlich nicht nachkommt.

§ 8 Klausel und Zustellung I. Klausel Zur Einleitung der Zwangsvollstreckung ist gem. § 724 Abs. 1 ZPO außerdem erforderlich, dass auf eine Ausfertigung des Urteils die Vollstreckungsklausel gesetzt wird, wodurch die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils entsteht. Nach § 795 S. 1 ZPO gilt dies auch für die in § 794 Abs. 1 ZPO aufgeführten weiteren Vollstreckungstitel. Nicht notwendig ist sie bei Titeln, deren Vollstreckbarkeit sich aus ihnen heraus ergibt, wie dem Arrest, der einstweiligen Verfügung sowie bei Vollstreckungsbescheiden und Kostenfestsetzungsbeschlüssen, solange keine Umschreibung auf andere Personen erfolgen muss.384 Im Klauselerteilungsverfahren wird die Vollstreckbarkeit des Titels geprüft.385 Die Vollstreckungsklausel ist daher die amtliche Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des Titels.386 Es ist zwischen einfacher und qualifizierter Klausel zu unterscheiden. Welche Klausel zu erteilen ist, hat das Gericht bei Erteilung der Klausel zu prüfen.387 § 724 ZPO regelt die einfache Vollstreckungsklausel, die erteilt wird, wenn der Ausspruch im Titel nicht bedingt und eine Umschreibung auf eine andere Person nicht erforderlich ist.388 Ihr Wortlaut ist in § 725 ZPO festgeschrieben. Die einfache Klausel wird auch erteilt, wenn der Titel unter einfachen Bedingungen steht, die das Vollstreckungsorgan ohne Weiteres selbst prüfen kann wie der Eintritt eines bestimmten Kalendertages gem. § 751 Abs. 1 ZPO, die Leistung einer im Titel bestimmten Sicherheit oder wenn der zu vollstreckende Anspruch nur Zug-um-Zug zu erfüllen ist.389 Mit der im Titel bestimmten Sicherheit ist diejenige gemeint, die im Rahmen der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit festgelegt wird.390 384 Seibel, in: Zöller, § 724 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 724 ZPO Rn. 4; eine Aufzählung weiterer Titel, die keiner Klausel bedürfen, liefern Schuschke/Hake, in: Schuschke/ Walker, § 724 ZPO Rn. 2. 385 BGHZ 190, 172 Rn. 20; Paulus, in: Wieczorek/Schütze, § 724 ZPO Rn. 2; Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 724 ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 7 Rn. 15. 386 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 724 ZPO Rn. 3; Kindl, in: Saenger, § 724 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 6 Rn. 1. 387 BGHZ 190, 172 Rn. 22 f. 388 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 724 ZPO Rn. 11; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 ZPO Rn. 4. 389 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 724 ZPO Rn. 4; Brox/Walker, § 7 Rn. 6 ff. 390 Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 15; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 751 ZPO Rn. 5; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 3; Brox/Walker, § 7 Rn. 7.

II. Zustellung

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Da eine solche Entscheidung im Verfahren der Arbeitsgerichte nicht getroffen wird,391 ist diese Voraussetzung in der Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln auch grundsätzlich nicht zu prüfen. Bei den qualifizierten Klauseln ist zu unterscheiden: Die Zivilprozessordnung kennt zum einen die titelergänzende Klausel gem. § 726 Abs. 1 ZPO, deren Erteilung benötigt wird, um aus einem Titel zu vollstrecken, dessen Vollstreckung vom Eintritt einer vom Gläubiger zu beweisenden Tatsache abhängt. Hauptanwendungsfall ist der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung.392 Zum anderen wird in den §§ 727 – 729 ZPO die Erteilung der Klausel für einen Rechtsnachfolger, etwa im Wege der Erbschaft oder durch Übernahme einer Firma, geregelt. Dies wird als titelübertragende Klausel bezeichnet.393 Hinsichtlich der im arbeitsrechtlichen Rechtsweg zur Verfügung stehenden Klauseln und der bei deren Erteilung zu beachtenden Verfahren gibt es keine Besonderheiten.394

II. Zustellung Letzte allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung ist die Zustellung des Vollstreckungstitels gem. § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO an den Schuldner, gegen den vollstreckt werden soll. Nach § 166 Abs. 1 ZPO ist unter Zustellung die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der im zweiten Titel der Zivilprozessordnung bestimmten Form zu verstehen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Adressat der Zustellung Gelegenheit zur Kenntnisnahme des Dokuments bekommt.395 Zugleich soll der Veranlasser der Zustellung einen Nachweis darüber erhalten, wann und wo das Dokument übergeben wurde.396 Sie kann von Amts wegen oder im Parteibetrieb gem. §§ 191 ff. ZPO erfolgen.397 Letztere ist zwingend erforderlich bei Titeln, die – wie etwa Vergleiche gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder Urkunden im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO – nicht von Amts wegen zustellt werden.398 Gem. § 750 Abs. 1 S. 2 ZPO reicht es bei der Zustellung eines Urteils durch den Gläubiger aus, dass die zugestellte Ausfertigung lediglich die Urteilsformel aufweist, 391

Vgl. § 5 II. 3. b), S. 50 f. Brox/Walker, § 7 Rn. 3. 393 Wolfsteiner, in: MünchKommZPO, § 724 ZPO Rn. 17; Brox/Walker, § 7 Rn. 13. 394 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 47. 395 BGHZ 188, 128 Rn. 47; 208, 255 Rn. 21; Häublein, in: MünchKommZPO § 166 Rn. 5; Schultzky, in: Zöller, § 166 Rn. 2; Siebert, in: Saenger, § 166 Rn. 1. 396 BGHZ 188, 128 Rn. 47; Brox/Walker, § 9 Rn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 72 Rn. 1. 397 Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 66; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 750 ZPO Rn. 13; Seibel, in: Zöller, § 750 ZPO Rn. 16. 398 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 750 ZPO Rn. 28. 392

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§ 8 Klausel und Zustellung

Tatbestand und Entscheidungsbegründe müssen nicht enthalten sein. Dazu gehören auch Anlagen, die zum Bestandteil der Formel gemacht wurden.399 Nicht zugestellt werden muss die Vollstreckungsklausel, solange es sich nur um die einfache und nicht um eine qualifizierte handelt.400 Zustellungsempfänger ist der Schuldner oder, sofern er nicht prozessfähig ist, gem. § 170 Abs. 1 S. 1 ZPO sein gesetzlicher Vertreter.401 Wurde ein Prozessbevollmächtigter bestellt, so ist nach § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO, der gem. § 191 ZPO auch bei der Zustellung im Parteibetrieb gilt, an diesen zuzustellen.402 In diesem Fall wäre eine alleinige Zustellung an die Partei unwirksam.403 Freilich führen Fehler bei der Zustellung nicht zur Unwirksamkeit derselben, sondern lediglich zu ihrer Anfechtbarkeit, die ihm Rechtsbehelfsverfahren geltend gemacht werden muss.404 Dies folgt daraus, dass Zustellungsmängel grundsätzlich unter den Voraussetzungen des § 189 ZPO, also bei tatsächlichem Zugang des Titels beim Schuldner, geheilt werden können.405 Bei der Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel gibt es hinsichtlich der Zustellung keine Besonderheiten.406

399 Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 70; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 750 ZPO Rn. 16; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 750 ZPO Rn. 32. 400 Giers/Haas, in: Kindl/Meller-Hannich, § 750 ZPO Rn. 22; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 72; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 750 ZPO Rn. 11. 401 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 750 ZPO Rn. 25; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 80, 83; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 750 ZPO Rn. 33 f. 402 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 750 ZPO Rn. 26; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 81; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 750 ZPO Rn. 17. 403 Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 750 ZPO Rn. 33. 404 BGHZ 66, 79, 82; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 750 ZPO Rn. 40; Heßler, in: MünchKommZPO, § 750 ZPO Rn. 96; Brox/Walker, § 9 Rn. 21. 405 BGHZ 66, 79, 82; BGH NJW-RR 2017, 57 Rn. 10; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 750 ZPO Rn. 19. 406 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 47.

§ 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen Neben den allgemeinen müssen gegebenenfalls noch besondere Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sein. Dies kann nach § 751 Abs. 1 ZPO der Eintritt eines bestimmten Kalendertages, der Nachweis einer Sicherheitsleistung gem. § 751 Abs. 2 ZPO, die Erfüllung der Pflicht des Gläubigers bei einer Zug-um-Zug geschuldeten Leistung, zumindest das Angebot des Geschuldeten gem. § 756 ZPO, oder die Einhaltung einer Wartefrist gem. § 750 Abs. 3 ZPO sein. All dies gilt grundsätzlich auch bei der Vollstreckung aus arbeitsrechtlichen Titeln.407 Die Ausnahme hiervon bildet die Sicherheitsleistung, da arbeitsgerichtliche Titel grundsätzlich ohne eine solche vollstreckbar sind.408

I. Eintritt eines bestimmten Kalendertages Gem. § 751 Abs. 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung, wenn die Geltendmachung des titulierten Anspruchs von dem Eintritt eines Kalendertages abhängt, nur beginnen, wenn dieser Tag abgelaufen ist. Die Norm stellt damit eine Ausnahme zu § 726 Abs. 1 ZPO dar, wonach Urteile, deren Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache, als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung abhängt, eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden darf, wenn der Beweis erbracht wird.409 Der Ablauf eines bestimmten Tages kann ohne Weiteres vom Vollstreckungsorgan geprüft werden, weswegen die vollstreckbare Ausfertigung sofort erteilt werden kann.410 Die Voraussetzungen der Norm sind dann erfüllt, wenn der Tag nur mit Hilfe eines Kalenders ohne das Hinzutreten weiterer Tatsachen bestimmt werden kann.411 Erforderlich ist also, dass ein bestimmtes Datum412 oder eine Frist, die an einem solchen

407

Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 48. Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 48; Walker/Roderburg, in: Schuschke/ Walker, § 751 ZPO Rn. 16. 409 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 1; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 1. 410 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 751 ZPO Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 751 ZPO Rn. 1; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 1. 411 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 751 ZPO Rn. 3; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 10 Rn. 2; Lackmann/Racz, Rn. 90. 412 Z. B. der 26. 10. 2021. 408

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§ 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

bestimmten Datum beginnt,413 im Titel angegeben wird.414 Ein praktisch wichtiger Fall ist die titulierte Pflicht zur Entrichtung wiederkehrender Leistungen, die gem. § 258 ZPO eingeklagt werden können.415 Da das Vollstreckungsorgan die Zustellung des Titels als allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung zu prüfen hat, lassen einige auch eine Frist, die mit ihr beginnt, ausreichen.416 Andere verweisen dagegen darauf, dass die Bestimmung des Tages in diesem Fall eben nicht unter Zuhilfenahme allein des Kalenders erfolgen und daher nicht unter § 751 Abs. 1 ZPO fallen kann.417 Für letzteres könnte zwar sprechen, dass die Zwangsvollstreckung streng formalisiert ist. Darunter versteht man die Entscheidung des Gesetzgebers, die Zwangsvollstreckungsorgane nur bestimmte, leicht feststellbare Umstände prüfen zu lassen.418 Die Vollstreckung bestimmt sich allein nach dem Titel, die Prüfung seiner Rechtmäßigkeit ist den Vollstreckungsorganen versagt.419 Dadurch soll die schnelle Befriedigung des Gläubigers hinsichtlich des titulierten Anspruchs erreicht werden.420 Die Formalisierung bedeutet aber gerade keine blinde Hörigkeit des Vollstreckungsorgans, vielmehr darf es ergänzende Informationen berücksichtigen, die allgemein zugänglich oder durch das Vollstreckungsorgan leicht zu ermitteln sind.421 Auch kann der nähere Inhalt des Titels, wie oben dargelegt,422 durch Auslegung ermittelt werden. Sind aber Hinzuziehung einfach zu ermittelnder Tatsachen und sogar die Auslegung des Titelinhalts dem Zwangsvollstreckungsorgan erlaubt, so spricht nichts dagegen, diesem auch die Konkretisierung einer Frist, die mit Zustellung des Titels, die vom Vollstreckungsorgan ohnehin von Amts wegen zu prüfen ist,423 zuzugestehen.

413

Etwa „vier Wochen nach dem 26. 10. 2021“. Giers/Haas, in: Kindl/Meller-Hannich, § 751 ZPO Rn. 3; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 12; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 2; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 2. 415 Giers/Haas, in: Kindl/Meller-Hannich, § 751 ZPO Rn. 2; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 9. 416 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 5; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 751 ZPO Rn. 3; Brox/Walker, § 10 Rn. 2. 417 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 751 ZPO Rn. 3; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 2; Weber, in: Baumbach, § 751 ZPO Rn. 3. 418 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 14. 419 Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, vor §§ 704 ff. ZPO Rn. 5; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 408; Stürner, ZZP 99, 291, 315. 420 Saenger, in: Saenger, Einführung Rn. 83. 421 Paulus, in: Wieczorek/Schütze, vor § 704 ZPO Rn. 39. 422 Vgl. § 7 I., S. 85 f. 423 Vgl. § 5 I., S. 46. 414

II. Nachweis der Sicherheitsleistung

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II. Nachweis der Sicherheitsleistung Als zweite besondere Vollstreckungsvoraussetzung muss bei der Vollstreckung aus Titeln der Zivilgerichte nach § 751 Abs. 2 ZPO eine Sicherheitsleistung nachgewiesen werden, sofern Beginn oder Fortsetzung der Vollstreckung von ihrer Erbringung abhängig gemacht wurde. Ihr Beginn hängt von einer Sicherheitsleistung ab, wenn eine Entscheidung nach §§ 707 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 oder 712 Abs. 2 S. 2 ZPO getroffen wurde.424 Auch die Leistung der Gegensicherheit des Gläubigers nach Sicherheitsleistung durch den Schuldner gem. § 711 S. 1 ZPO ist eine Bedingung, von welcher der Beginn der Zwangsvollstreckung bei entsprechendem Ausspruch abhängen kann.425 Gegen Leistung einer Sicherheit fortgesetzt werden kann die Vollstreckung, wenn dies durch eine Entscheidung gem. § 709 S. 3 ZPO angeordnet wurde.426 Einen Sonderfall stellt die Sicherungsvollstreckung gem. § 720a ZPO dar. Da bei ihr nur eine rangwahrende Pfändung,427 aber keine Verwertung erfolgt, muss hier nach § 720a Abs. 1 S. 1 ZPO keine Sicherheit geleistet werden. Eine Fortsetzung der Zwangsvollstreckung durch Befriedigung des Gläubigers kann gem. § 720a Abs. 1 S. 2 ZPO konsequenterweise nur nach Leistung der Sicherheit erfolgen.428 Für die Art der Sicherheitsleistung gilt § 108 ZPO.429 Da die Gerichte selten von der Möglichkeit Gebrauch machen, das Wie der Sicherheitsleistung zu bestimmen, ist die Sicherheit in der Regel in den Formen des § 108 Abs. 1 S. 2 ZPO, also durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die unter § 234 Abs. 1 und Abs. 3 BGB fallen, zu leisten.430 In der Praxis ist die Sicherheitsleistung durch eine Bankbürgschaft die verbreitetste Form.431 Da die Bürgschaft gem. § 765 Abs. 1 BGB einen Vertrag darstellt, mithin ein entsprechendes Angebot des Bürgen und eine Annahmeerklärung des Bürgschaftsempfängers vorliegen müssen, ergibt sich folgendes Problem: Der Vollstreckungsschuldner als Empfänger der Bürgschaft kann die Zwangsvollstre424

Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 9; Giers/Haas, in: Kindl/MellerHannich, § 751 ZPO Rn. 8; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 15. 425 Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 15; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 751 ZPO Rn. 5; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 8. 426 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 9; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 Rn. 15; Kindl, in: Saenger, § 751 ZPO Rn. 4. 427 Vgl. § 5 II. 3. a), S. 48. 428 Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 15; Kindl, in: Saenger, § 751 ZPO Rn. 4; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 8. 429 Vgl. § 5 II. 3. a), S. 49. 430 Vgl. § 5 II. 3. a), S. 49. 431 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 12; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 6; Brox/Walker, § 10 Rn. 14.

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§ 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

ckung verhindern, indem er seine zum Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages erforderliche Willenserklärung nicht abgibt. Schließlich fehlt es dann an der zur Einleitung der Vollstreckung erforderlichen Voraussetzungen des § 751 Abs. 2 ZPO. Um diesem Problem zu begegnen, wird teilweise davon ausgegangen, dass der Vollstreckungsschuldner zur Abgabe der Annahmeerklärung verpflichtet ist und hier ein Fall des § 151 S. 1 Alt. 1 BGB vorliegt, der Zugang der Erklärung also nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist.432 Dagegen wird mit Recht eingewandt, dass diese Konstruktion dem Vollstreckungsgläubiger wenig nutzt, wenn der Schuldner die Annahme der Bürgschaft ausdrücklich verweigert, da in diesem Fall erst auf Abgabe der Erklärung geklagt werden müsste.433 Ganz überwiegend wird daher die Theorie des Zwangsvertrages vertreten, die besagt, dass die Annahmeerklärung durch die gerichtliche Zulassung der Bürgschaft zur Sicherheitsleistung ersetzt wird.434 Dadurch ist es dem Schuldner nicht möglich, der Entstehung der Bürgschaft entgegenzuwirken. Die Bürgschaft ist gem. § 108 S. 2 ZPO schriftlich zu erteilen. Deswegen hat die Lockerung des materiell-rechtlichen Schriftformgebots aus § 766 S. 1 BGB durch § 350 HGB, wonach auf die Bürgschaft, die für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, § 766 S. 1 BGB gerade keine Anwendung findet, nur wenig Bedeutung – schließlich ist eine Bankbürgschaft stets ein Handelsgeschäft für die bürgende Bank.435 Teilweise wird § 350 HGB auch auf die Prozessbürgschaft bezogen,436 was jedoch mit dem Wortlaut dieser Norm, der § 108 S. 2 ZPO unerwähnt lässt, kaum vereinbar ist. Der Zugang der Bürgschaftserklärung erfolgt durch Übergabe der Urschrift gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB oder durch die Zustellung einer Abschrift durch den Gerichtsvollzieher gem. § 132 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. §§ 192 ff. ZPO.437 Nach anderer Ansicht soll im letzteren Fall ebenfalls nur die Übergabe der Urschrift und nicht die einer Abschrift ausreichen.438 Auch die Zustellung einer Abschrift von Anwalt zu Anwalt gem. § 195 Abs. 1 S. 1 ZPO soll ausreichen, um die Wirkung des § 132 Abs. 1 S. 1 BGB auszulösen.439 Richtigerweise dürfte dies aber nicht der Fall sein, da 432

Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 108 ZPO Rn. 11. Brox/Walker, § 10 Rn. 15. 434 Herget, in: Zöller, § 108 ZPO Rn. 10; Jaspersen, in: BeckOKZPO, § 108 ZPO Rn. 7; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, § 108 ZPO Rn. 12; Schulz, in: MünchKommZPO, § 108 ZPO Rn. 36; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, § 108 ZPO Rn. 18; Wöstmann, in: Saenger, § 108 ZPO Rn. 7; Brox/Walker, § 10 Rn. 15; jedoch offen gelassen von OLG Koblenz, NJW-RR 1992, 107. 435 Foerste, in: Musielak/Voit, § 108 ZPO Rn. 10; Herget, in: Zöller, § 108 ZPO Rn. 9. 436 Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, § 108 ZPO Rn. 10; Schulz, in: MünchKommZPO, § 108 ZPO Rn. 33; Smid/Hartmann, in: Wieczorek/Schütze, § 108 ZPO Rn. 17. 437 Herget, in: Zöller, § 108 ZPO Rn. 11; Schulz, in: MünchKommZPO, § 108 ZPO Rn. 36; Brox/Walker, § 10 Rn. 15. 438 Foerste, in: Musielak/Voit, § 108 ZPO Rn. 10; ders., in: NJW 2010, 3611, 3612 f. 439 BGH NJW 1979, 417, 418; Wöstmann, in: Saenger, § 108 ZPO Rn. 7; Schulz, in: MünchKommZPO, § 108 ZPO Rn. 37. 433

II. Nachweis der Sicherheitsleistung

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in § 132 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich von der Mitwirkung eines Gerichtsvollziehers und nicht der eines Rechtsanwalts die Rede ist.440 § 751 Abs. 2 ZPO bestimmt sodann, dass die Leistung der Sicherheit durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen und eine Abschrift der Urkunde spätestens mit Beginn bzw. Fortsetzung der Zwangsvollstreckung zugestellt werden muss. Öffentliche Urkunden sind gem. § 415 Abs. 1 ZPO solche, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind. Die Sicherheitsleistung betreffend ist die Hinterlegungsstelle die im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO zuständige Behörde. Die Hinterlegungsstelle ist in den Hinterlegungsgesetzen der Länder festgelegt. In allen Bundesländern sind dies die Amtsgerichte.441 Stellen sie eine Bescheinigung über die Hinterlegung aus, ist dies also eine in den Grenzen der Amtsbefugnisse einer Behörde von ihr errichtete Urkunde. Die von der Hinterlegungsstelle ausgestellte Bescheinigung entspricht daher der von § 751 Abs. 2 ZPO geforderten Form.442 Im Fall der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft gem. § 108 Abs. 1 S. 2 ZPO ist nach dem Wortlaut des § 751 Abs. 2 ZPO nur der Nachweis, nicht der Abschluss des Bürgschaftsvertrages vom Formerfordernis umfasst.443 Der Vertragsschluss hat nach dem oben Gesagten schriftlich zu erfolgen. Dabei tritt ein Problem auf, wenn die Bürgschaft gem. § 132 Abs. 1 S. 1 BGB unter Beteiligung eines Gerichtsvollziehers zustande gebracht werden soll, indem dieser das Vertragsangebot – sei es als Abschrift, sei es die Urform – zustellt: Dann ist die Zustellurkunde der Nachweis über die Erbringung der Sicherheitsleistung. Die Urkunde müsste nach dem Wortlaut des § 751 Abs. 2 ZPO zum Beginn der Zwangsvollstreckung dem Gerichtsvollzieher übergeben werden.444 Dies wird, weil der Gerichtsvollzieher an der Bestellung der Sicherheit mitgewirkt hat, mit Recht allgemein als reiner Formalismus abgelehnt und die Aushändigung des Angebots zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages bei Einleitung der Zwangsvollstreckung analog § 756 ZPO für ausreichend erachtet.445 Ist jedoch ein anderes Vollstreckungsorgan als der Gerichtsvollzieher zuständig, bleibt 440

Foerste, in: NJW 2010, 3611, 3613. Vgl. § 1 Abs. 2 HintG BW; Art. 2 Abs. 2 BayHintG; § 1 Abs. 2 S. 1 BerlHintG; § 1 Abs. 2 BbgHintG; § 1 Abs. 2 BremHintG; § 1 Abs. 2 S. 1 HambHintG; § 1 Abs. 2 HintG HE; § 1 Abs. 2 HintG M-V; § 3 Abs. 2 S. 1 NHintG; § 1 Abs. 2 HintG NRW; § 2 Abs. 1 HintG RLP; § 1 Abs. 2 SaarlHintG; § 1 Abs. 2 SächsHintG; § 1 Abs. 1 HintG LSA; § 1 Abs. 2 HintG SH; § 1 Abs. 2 ThürHintG. 442 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 11; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 16; Kindl, in: Saenger, § 751 ZPO Rn. 5; Brox/Walker, § 10 Rn. 16. 443 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 12; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 6; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 12. 444 Brox/Walker, § 10 Rn. 16. 445 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 13; Giers/Haas, in: Kindl/MellerHannich, § 751 ZPO Rn. 11; Heßler, in: MünchKommZPO, § 751 ZPO Rn. 24; Kindl, in: Saenger, § 751 ZPO Rn. 5; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 6; Brox/Walker, § 10 Rn. 16. 441

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§ 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

es freilich bei der Erforderlichkeit des Nachweises der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde.446 Im Fall der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft ebenfalls als reiner Formalismus allgemein nicht für notwendig gehalten wird die von § 751 Abs. 2 ZPO geforderte Zustellung einer Abschrift der öffentlichen Urkunde über die Erbringung der Sicherheitsleistung, da dem Schuldner schließlich bereits die Bürgschaftserklärung zugegangen, er also über sie in Kenntnis ist.447 Wie eingangs bereits erwähnt, ist eine Sicherheitsleistung für die Vollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln bedeutungslos.448 Diese Abweichung bildet eine Besonderheit der Vollstreckung im Arbeitsrecht. Dadurch wird die Zwangsvollstreckung deutlich erleichtert, weil die geforderten Nachweise nicht erbracht werden müssen, was nicht nur einen zeitlichen Vorteil bedeutet, sondern auch einen wirtschaftlichen.

III. Erfüllung der Zug-um-Zug-Verpflichtung 1. Allgemeines Wurde der Schuldner zu einer Zug-um-Zug zu bewirkenden Leistung verurteilt, so wird die Vollstreckungsklausel gem. § 726 Abs. 2 ZPO grundsätzlich erteilt, ohne dass die Befriedigung des Schuldners bewiesen werden muss. Eine Ausnahme besteht nach § 726 Abs. 2 ZPO a. E. nur dann, wenn die Leistung des Schuldners in der Abgabe einer Willenserklärung besteht. In diesem Fall muss die Erbringung der Gegenleistung des Gläubigers bewiesen werden. Erst dann wird die Klausel erteilt, woraufhin gem. § 894 S. 2 ZPO die Fiktion der Abgabe der Willenserklärung eintritt.

2. Tatsächliches Angebot durch den Gerichtsvollzieher Nach § 756 Abs. 1 ZPO muss der Gerichtsvollzieher vor Beginn der Zwangsvollstreckung die dem Schuldner gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise anbieten, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird. Welche Leistung dem Schuldner anzubieten ist,

446

BGH NJW 2008, 3220, 3221; Brox/Walker, § 10 Rn. 16. BGH NJW 2008, 3220, 3221; Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 751 ZPO Rn. 15; Kindl, in: Saenger, § 751 ZPO Rn. 11; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 751 ZPO Rn. 6; Seibel, in: Zöller, § 751 ZPO Rn. 6; Walker/Roderburg, in: Schuschke/Walker, § 751 ZPO Rn. 12; Brox/Walker, § 10 Rn. 17. 448 Vgl. S. 105. 447

III. Erfüllung der Zug-um-Zug-Verpflichtung

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muss sich aus dem zu vollstreckenden Titel ermitteln lassen, ansonsten ist er nicht vollstreckungsfähig.449 Die Begründung des Annahmeverzugs richtet sich nach den §§ 293 ff. BGB.450 Nach § 293 BGB tritt der Annahmeverzug ein, wenn der Gläubiger der Leistung – das ist hier der Vollstreckungsschuldner – die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Gem. § 294 BGB ist erforderlich, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird. Tatsächlich angeboten wird die Leistung, wenn sie in einer Weise erbracht wird, dass der Gläubiger nichts weiter zu tun braucht, als zuzugreifen und die Leistung anzunehmen.451 Ordnungsgemäß – also so, wie es zu bewirken ist – ist das Angebot, wenn es zur rechten Zeit am rechten Ort in der rechten Art und Weise erfolgt.452 An diesen Kriterien muss sich also das Angebot des Gerichtsvollziehers messen lassen. Ist eine Bestimmung der Gegenleistung bzw. der Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Angebot derselben aus dem Titel nicht möglich, kann die Vollstreckung dennoch beginnen, wenn der Schuldner die angebotene Leistung als ordnungsgemäß anerkennt.453

3. Wörtliches Angebot durch den Gerichtsvollzieher Außerdem darf der Gerichtsvollzieher gem. § 756 Abs. 2 ZPO mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn er die Leistung wörtlich anbietet und der Schuldner darauf erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

4. Vollstreckung durch andere Vollstreckungsorgane § 756 ZPO gilt ausweislich seines Wortlauts nur bei der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher. Sollen andere Zwangsvollstreckungsorgane wie das Vollstreckungsgericht tätig werden, müssen gem. § 765 Nr. 1 ZPO der Beweis der Befriedigung des Schuldners bzw. des Annahmeverzugs durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt werden oder diese Tatsachen aus dem Gerichtsvoll449

BGH NZG 2016, 1153 Rn. 19; NJW 1993, 3206, 3207; Kroppenberg, in: Prütting/ Gehrlein, § 756 ZPO Rn. 3; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 756 ZPO Rn. 4; Seibel, in: Zöller, § 756 ZPO Rn. 3; Geißler, in: DGVZ 2012, 1, 2. 450 BGH NJW 2016, 3455 Rn. 14; Lackmann/Racz, Rn. 96; Ulrici, in: BeckOKZPO, § 756 ZPO Rn. 5; Weber, in: Baumbach, § 756 ZPO Rn. 4. 451 BGHZ 90, 354, 359; Ernst, in: MünchKommBGB, § 294 BGB Rn. 2; Grüneberg, in: Palandt, § 294 BGB Rn. 2; Schmidt-Kessel, in: Dauner-Lieb/Langen, § 296 BGB Rn. 4. 452 Grüneberg, in: Palandt, § 294 BGB Rn. 3; Stadler, in: Jauernig, § 294 BGB Rn. 3. 453 Bittmann, in: Wieczorek/Schütze, § 756 ZPO Rn. 9; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 756 ZPO Rn. 4.

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§ 9 Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

zieherprotokoll zu entnehmen sein, sofern der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung begonnen hatte. Nach § 765 Nr. 2 ZPO darf das Vollstreckungsgericht auch mit der Vollstreckung beginnen, wenn der Gerichtsvollzieher gem. § 756 Abs. 2 ZPO ein wörtliches Angebot unterbreitet hat und dies durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

IV. Einhaltung der Wartefrist Gegebenenfalls muss vor Beginn der Zwangsvollstreckung noch eine Wartefrist eingehalten werden. So darf nach § 750 Abs. 3 ZPO eine Sicherungsvollstreckung gem. § 720a ZPO nur beginnen, wenn Urteil und Vollstreckungsklausel seit mindestens zwei Wochen zugestellt sind. Gleiches gilt nach § 798 ZPO bei der Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen, die nicht auf das Urteil gesetzt sind, aus Beschlüssen im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 4b ZPO454 und aus Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.

V. Besonderheiten im Arbeitsrechtsweg Hinsichtlich der besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen gibt es in der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte fast keine Abweichungen. Lediglich der Umstand, dass die Sicherheitsleistung bedeutungslos ist und damit nicht nachgewiesen werden muss,455 kann hier genannt werden.

454 Dies sind zum einen Beschlüsse, die nach § 796b ZPO einen gem. § 796a ZPO geschlossenen Anwaltsvergleich für vollstreckbar erklären. Zum anderen sind damit Beschlüsse gemeint, die gem. § 796c Abs. 2 ZPO ergehen, wenn der Notar die Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs nach § 796c Abs. 1 ZPO verweigert. 455 Vgl. § 9 II., S. 107 ff.

§ 10 Vollstreckungshindernisse Weiter dürfen der Durchführung der Zwangsvollstreckung keine Vollstreckungshindernisse entgegenstehen.

I. Vollstreckungshindernisse im Zivilprozess 1. Einstellung der Zwangsvollstreckung Vollstreckungshindernisse bestehen zunächst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 775 ZPO. Dieser normiert verschiedene Gründe, unter denen die Zwangsvollstreckung einzustellen ist. Traten die Voraussetzungen des § 775 ZPO vor Beginn der Zwangsvollstreckung ein, ist die Einleitung des Verfahrens unzulässig.456 Hatte das Verfahren schon begonnen, müssen, sofern die Voraussetzungen des § 775 Nr. 1 oder Nr. 3 ZPO erfüllt sind, die bereits getroffenen Vollstreckungsmaßregeln gem. § 776 S. 1 ZPO aufgehoben werden. Sind dagegen § 775 Nr. 4 oder Nr. 5 ZPO einschlägig, bleiben die Maßregeln nach § 776 S. 2 ZPO bestehen. Das Verfahren wird aber nicht weiter geführt.457 Das gleiche gilt gem. § 776 S. 2 ZPO grundsätzlich auch, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 775 Nr. 2 ZPO vorliegen, sofern in der Entscheidung nicht die Aufhebung der bisherigen Vollstreckungshandlungen angeordnet wurde. Unter § 775 Nr. 2 ZPO fallen Beschlüsse nach § 707 Abs. 1 und § 719 Abs. 1 ZPO. § 707 Abs. 1 ZPO behandelt den Fall, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt oder die Gehörsrüge gem. § 321a ZPO erhoben oder der Rechtsstreit nach Verkündung eines Vorbehaltsurteils fortgesetzt wird. Die Norm ermöglicht eine Einstellung der Zwangsvollstreckung in Fällen, in denen der Fortbestand der zu vollstreckenden Entscheidung zweifelhaft wird.458 Daher sind die Erfolgsaussichten des verfolgten Rechtsbehelfs summarisch zu prüfen und die Einstellung nach § 707 ZPO zu versagen, wenn sie nicht bestehen.459 Die Norm räumt dem Gericht durch die Formulierung „kann“ ein Ermessen 456

Brox/Walker, § 11 Rn. 21. Brox/Walker, § 11 Rn. 25. 458 Giers/Scheuch, in: Kindl/Meller-Hannich, § 707 ZPO Rn. 1; Götz, in: MünchKommZPO, § 707 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 707 ZPO Rn. 1. 459 BGHZ 8, 47, 49; Götz, in: MünchKommZPO, § 707 ZPO Rn. 8; Kindl, in: Saenger, § 707 ZPO Rn. 5; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 707 ZPO Rn. 8. 457

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§ 10 Vollstreckungshindernisse

ein. Ohne Sicherheitsleistung ist die Zwangsvollstreckung indes nur unter den Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO einstellbar, der Schuldner muss also glaubhaft machen können, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Für den Fall, dass gegen ein Versäumnisurteil Einspruch oder ein Endurteil Berufung eingelegt wird, gilt § 707 ZPO nach § 719 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend. Allerdings darf die Zwangsvollstreckung im ersten Fall nach § 719 Abs. 1 S. 2 ZPO nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden. Eine Rückausnahme sieht die Norm wiederum für den Fall vor, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen oder die säumige Partei das Unverschulden ihrer Säumnis glaubhaft machen konnte. Das in § 707 Abs. 1 ZPO vorgesehene Ermessen des Gerichts wird dadurch eingeschränkt. Neben den ausdrücklich geregelten wird § 707 ZPO wegen seines Grundgedankens, dass dort keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden sollen, wo der Schuldner gegen den Titel vorgeht, in vielen anderen Fällen analog angewandt.460

2. Insolvenzverfahren Ein weiteres Vollstreckungshindernis kann die Einleitung des Insolvenzverfahrens sein. Dieses Hindernis ist vom zuständigen Vollstreckungsorgan von Amts wegen zu beachten.461 Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig. Die Insolvenzmasse umfasst nach § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das Vermögen, das er während des Verfahrens erlangt. Damit bildet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich ein Vollstreckungshindernis hinsichtlich sämtlicher Vermögensgegenstände des Schuldners für Insolvenzgläubiger.462 Darüber hinaus sind nach § 89 Abs. 2 S. 1 InsO Bezüge aus einem Dienstverhältnis auch für Gläubiger, die keine Insolvenzgläubiger sind, unpfändbar. Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Vollstreckungsverbot stellt § 89 Abs. 2 S. 2 InsO dar, wonach die Zwangsvollstreckung wegen Unterhaltsansprüchen oder wegen Ansprüchen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung in die Bezüge, die für andere Gläubiger nicht pfändbar sind, zulässig bleibt. Dies gilt allerdings nur für Neugläubiger – also nicht jene Unterhalts- oder Deliktsgläubiger, die Insolvenz460 Schuschke/Braun, in: Schuschke/Walker, § 707 ZPO Rn. 1; Seibel/Herget, in: Zöller, § 707 ZPO Rn. 3; Brox/Walker, § 11 Rn. 7. 461 Hanewinkel, in: Prütting/Gehrlein, vor § 704 ZPO Rn. 11; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 38. 462 Breuer/Flöther, in: MünchKommInsO, § 89 InsO Rn. 1; Hanewinkel, in: Prütting/ Gehrlein, vor § 704 ZPO Rn. 11; Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 26.

I. Vollstreckungshindernisse im Zivilprozess

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gläubiger sind.463 Ebenfalls nicht vom Vollstreckungsverbot erfasst werden Ansprüche auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung, Unterlassung und Duldung.464

3. Sonstige gesetzliche Vollstreckungshindernisse Zwei gesetzliche Vollstreckungshindernisse finden sich in § 778 ZPO. § 778 Abs. 1 ZPO beschränkt die Zwangsvollstreckung wegen eines gegen den Nachlass gerichteten Anspruchs auf den Nachlass, solange der Erbe die Erbschaft nicht angenommen hat. Umgekehrt darf wegen Ansprüche gegen den Erben gem. § 778 Abs. 2 ZPO nicht in den Nachlass vollstreckt werden, solange die Erbschaft nicht angenommen wurde. Entspringt der zu vollstreckende Titel einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ist er also ein Arrestbefehl oder eine einstweilige Verfügung, so ist die Vollziehung gem. § 929 Abs. 2 ZPO, der für die einstweilige Verfügung i. V. m. § 936 ZPO gilt, nur innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Antragsteller zulässig.

4. Vollstreckungsverträge Vollstreckungsverträge sind Vereinbarungen zwischen Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner über die Durchführung der Zwangsvollstreckung.465 Sie sind aufgrund des zwingenden, öffentlich-rechtlichen Charakters der Prozessnormen nur in beschränktem Umfang zulässig.466 Eine Erweiterung der Vollstreckungsmöglichkeiten des Gläubigers kann nicht vereinbart werden.467 Die Vollstreckung beschränkende Abreden sind hingegen aufgrund der geringeren Schutzbedürftigkeit des Gläubigers erlaubt.468 Denkbar sind Verträge, die die Vollstreckung vollständig ausschließen, die den Gläubiger in seiner Vollstreckungsbefugnis einschränken, etwa in zeitlicher Hinsicht oder bezüglich der zur Wahl stehenden

463

BGH NZI 2008, 50, 51. Breuer/Flöther, in: MünchKommInsO, § 89 InsO Rn. 28. 465 Lackmann, in: Musielak/Voit, vor § 704 ZPO Rn. 16; Hergenröder, in: DGVZ 2013, 145; Brox/Walker, § 11 Rn. 43. 466 Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 24; Brox/Walker, § 11 Rn. 47. 467 Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 444; Saenger, in: Saenger, Einf. Rn. 78; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Einf. Buch 8 ZPO Rn. 11; Hergenröder, in: DGVZ 2013, 145, 147. 468 Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 445; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 25; Brox/Walker, § 11 Rn. 48. 464

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§ 10 Vollstreckungshindernisse

Zwangsvollstreckungsarten.469 Soweit die Vollstreckung aufgrund der Parteivereinbarung ausgeschlossen oder beschränkt ist, besteht ein Vollstreckungshindernis.470

II. Vollstreckungshindernisse im Arbeitsgerichtsprozess 1. § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG Eine weitere Besonderheit der Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren stellt § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG dar. Die Norm lässt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 707 Abs. 1 und § 719 Abs. 1 ZPO zu, wodurch ein Vollstreckungshindernis im Sinne des § 775 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geschaffen wird.471 Allerdings zeigt sich auch hier wieder die besondere Beschleunigung des Arbeitsgerichtsprozesses, indem die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung gerade nicht zugelassen wird. Dies ist in § 62 Abs. 1 S. 4 ArbGG ausdrücklich festgehalten. Frühere Ansichten, die die Einstellung auch gegen Sicherheitsleistung zulassen wollten,472 sind damit hinfällig. Damit wird das, was in § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO unter besondere Voraussetzungen gestellt und so zur Ausnahme von der Regel erklärt wird, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten zum Regelfall.

2. Insolvenzverfahren Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bildet grundsätzlich ein Vollstreckungshindernis hinsichtlich der Gegenstände, die zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners gehören.473 Aufgrund des eindeutigen Wortlautes der §§ 35 Abs. 1, 89 Abs. 1 InsO sind von der Insolvenzmasse und damit dem Vollstreckungsverbot allerdings solche Ansprüche nicht erfasst, denen, wie etwa dem Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses, kein Vermögenswert innewohnt.474 Die Vollstreckung solcher Ansprüche darf also auch nach Eröffnung der Insolvenz erfolgen.

469 Rauscher, in: MünchKommZPO, Einl. Rn. 445; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Einf. Buch 8 ZPO Rn. 11; Seibel, in: Zöller, vor §§ 704 – 945b ZPO Rn. 25; Hergenröder, in: DGVZ 2013, 145, 148; Brox/Walker, § 11 Rn. 48. 470 Hergenröder, in: DGVZ 2013, 145; Brox/Walker, § 11 Rn. 43. 471 Vgl. § 10 I. 1., S. 113 f. 472 LAG Rheinland-Pfalz EzA § 62 ArbGG 1979 Nr. 4; Beckers, NZA 1999, 1322, 1324 f. 473 Vgl. § 10 I. 2., S. 114 f. 474 LAG Düsseldorf DGVZ 2007, 90, 91; LAG Nürnberg, NZA-RR 2003, 463; Berkowsky, in: NZI 2008, 224, 225; Brox/Walker, § 11 Rn. 28 f.

II. Vollstreckungshindernisse im Arbeitsgerichtsprozess

117

Zahlungsansprüche, wie etwa der Anspruch auf Arbeitsentgelt, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, sind nach den allgemeinen Regeln nur als Insolvenzforderungen geltend machbar.475 Einen weiteren Anspruch, der im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers in besonderer Weise zu behandeln ist, stellt der Urlaubsanspruch dar. Dies folgert das Bundesarbeitsgericht aus § 108 Abs. 1 InsO, wonach Dienstverhältnisse des Insolvenzschuldners mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen.476 Der Urlaubsanspruch entsteht danach nicht in Abhängigkeit von der erbrachten Arbeitsleistung und ist dementsprechend nicht der Zeit vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuzuordnen bzw. entsprechend aufzuteilen. Nach der Rechtsprechung ist der Urlaubsanspruch folglich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig als Masseverbindlichkeit zu erfüllen.477 Das gilt auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird.478

3. Zusammenfassung Eine Besonderheit bei den Vollstreckungshindernissen stellt die Tatsache dar, dass eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur ohne Sicherheitsleistung vorgesehen ist, sowie der Umstand, dass mit dem Zeugnisanspruch ein im Arbeitsrecht besonders relevanter Anspruch existiert, der nicht insolvenzfähig ist. Daher bildet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für diesen Fall kein Vollstreckungshindernis. Besonders zu behandeln ist ebenfalls der Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch, sofern das Arbeitsverhältnis nicht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde. Zu begründen ist das damit, dass er sich nicht in die Zeit vor und nach Insolvenzeröffnung aufspalten lässt. Hiervon abgesehen, gelten die aus der Zivilprozessordnung bekannten Vollstreckungshindernisse auch bei der Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel.

475 Hefermehl, in: MünchKommInsO, § 55 InsO Rn. 173; Regh, in: NK-GA, § 108 InsO Rn. 20. 476 BAG NZA 2004, 43, 46. 477 BAG NZA 2004, 43, 45. 478 BAG NZA 2004, 43, 46.

§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Durchführung der Zwangsvollstreckung richten sich nach der gewählten Vollstreckungsart.

I. Allgemeines Dabei ist zunächst zu unterscheiden, ob durch die Vollstreckung eine Geldforderung verwirklicht oder ob wegen eines anders gearteten Anspruchs vollstreckt werden soll. Im ersten Fall gelten die Vorschriften der §§ 802a–882h ZPO, im zweiten diejenigen der §§ 883 – 889 ZPO.

II. Vollstreckung wegen Geldforderungen Soll eine Geldforderung vollstreckt werden, ist zunächst zu unterscheiden, ob in unbewegliches oder bewegliches Vermögen vollstreckt werden soll. Die nachfolgende Darstellung orientiert sich an den für die vorliegende Untersuchung relevanten Fragen.

1. Vollstreckung in unbewegliches Vermögen Zum unbeweglichen Vermögen zählen neben Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und den Gegenständen, die von der Hypothek erfasst sind, auch im Schiffsregister eingetragene Schiffe und dort eintragbare Schiffsbauwerke.479 Nach § 866 Abs. 1 ZPO kann in das unbewegliche Vermögen auf drei Arten vollstreckt werden: Durch die Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung. Die Eintragung der Sicherungshypothek erfolgt gem. § 867 ZPO und ist die Vollstreckungsmaßnahme, welche in die Zuständigkeit des Grundbuchamts fällt.480 Hinsichtlich Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung enthält die Zivilprozessordnung keine eigene Regelung. Sie

479

Brox/Walker, 3. Teil, 3. Abschnitt Rn. 1. Seibel, in: Zöller, § 867 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 867 ZPO Rn. 7; Zempel, in: § 867 ZPO Rn. 1. 480

II. Vollstreckung wegen Geldforderungen

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verweist in § 869 ZPO auf das Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (ZVG).

2. Vollstreckung in bewegliches Vermögen Auch bei der Vollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen stehen gem. §§ 803 ff. ZPO verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Nach den §§ 808 – 827 ZPO kann in körperliche Sachen vollstreckt werden, nach den §§ 828 – 845 ZPO in Geldforderungen, nach den §§ 846 – 849 ZPO in Herausgabeansprüche und in Gemäßheit der §§ 857 – 863 ZPO in andere Vermögensrechte. a) In körperliche Sachen Körperliche Sachen hat der Gerichtsvollzieher gem. § 808 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zu pfänden. Handelt es sich dabei um Geld, ist es nach § 815 Abs. 1 ZPO an den Gläubiger abzuliefern. Andere gepfändete Sachen werden sodann verwertet, indem sie nach § 814 ZPO öffentlich versteigert werden. Der dabei erzielte Erlös wird nach Abzug der Vollstreckungskosten an den Gläubiger ausgekehrt.481 b) In Geldforderungen In Geldforderungen wird vollstreckt, indem diese nach § 829 ZPO gepfändet und gem. § 835 ZPO an den Gläubiger zur Einziehung oder an Zahlung statt überwiesen werden. Zuständig ist nach § 828 Abs. 1 ZPO das Vollstreckungsgericht. Das ist auch bei der Vollstreckung arbeitsrechtlicher Titel das Amtsgericht.482 Es entscheidet über Pfändung und Überweisung jeweils durch Beschluss, in der Regel werden beide Beschlüsse verbunden.483 c) In Herausgabeansprüche Auf die Vollstreckung in Herausgabeansprüche finden die §§ 829 – 845 ZPO gem. § 846 ZPO Anwendung. Die dortigen Regelungen werden durch die §§ 847 – 848 ZPO geringfügig modifiziert. Das bedeutet, dass diese ebenfalls nach § 829 ZPO zu pfänden sind. Ist der Anspruch auf Herausgabe einer beweglichen Sache gerichtet, ist diese aber sodann nach § 847 Abs. 1 ZPO an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben und nach § 847 Abs. 2 ZPO durch Versteigerung zu verwerten. Handelt es sich um 481

Gruber, in: MünchKommZPO, § 819 ZPO Rn. 6; Kemper, in: Saenger, § 819 ZPO Rn. 4; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 819 ZPO Rn. 2; Brox/Walker, § 17 Rn. 1 f. 482 Vgl. § 3 II. 3., S. 33. 483 Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, § 829 ZPO Rn. 1; Becker, in: Musielak/Voit, § 829 ZPO Rn. 9; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 829 ZPO Rn. 19.

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

einen Anspruch auf Herausgabe einer unbeweglichen Sache, ist nach § 848 ZPO ein Sequester zu bestimmen, an den die Sache herauszugeben ist, der Gläubiger erhält eine Sicherungshypothek. Die Verwertung erfolgt nach dem Zwangsverwaltungsund Zwangsversteigerungsgesetz. Entsprechendes gilt nach § 847a ZPO bei der Vollstreckung in einen Anspruch auf Herausgabe eines Schiffes.484 d) In andere Vermögensrechte Nach § 857 Abs. 1 ZPO gelten die §§ 829 ff. ZPO auch für die Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind. Dies betrifft insbesondere Anteile an einer Gesellschaft,485 beschränkte dingliche Rechte,486 Anwartschaftsrechte an beweglichen Sachen487 und immaterielle Schutzrechte.488

3. Vollstreckung gegen den Fiskus Die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den Staat, also gegen Bund und Länder, unterliegt den besonderen Voraussetzungen des § 882a ZPO. Nach § 882a Abs. 1 S. 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung erst beginnen, wenn der Vollstreckungsgläubiger seine Vollstreckungsabsicht angezeigt hat und seit diesem Zeitpunkt vier Wochen verstrichen sind. Die Anzeige ist gem. § 882a Abs. 1 S. 1 ZPO der Behörde zu machen, die den Vollstreckungsschuldner vertritt und zusätzlich hat die Anzeige auch gegenüber dem zuständigen Finanzminister zu erfolgen, wenn die Vollstreckung in ein von einer anderen Behörde verwaltetes Vermögen erfolgen soll. Dies wird als Fiskusprivileg bezeichnet.489 Die Norm bezweckt den Schutz öffentlicher Interessen wie Funktionsfähigkeit und Ansehen des Staates, die durch eine Zwangsvollstreckung in staatliches Vermögen in Mitleidenschaft gezogen werden könnten.490 Dazu soll dem staatlichen Schuldner durch eine angemessene Fristsetzung eine freiwillige Zahlung auf den erwirkten Zwangsvollstreckungstitel ermöglicht werden.491

484

Seiler, in: Thomas/Putzo, § 847a ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 22 Rn. 18. Herget, in: Zöller, § 857 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 857 ZPO Rn. 2. 486 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 857 ZPO Rn. 3. 487 Ahrens, in: Prütting/Gehrlein, § 857 ZPO Rn. 28; Herget, in: Zöller, § 857 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 857 ZPO Rn. 4. 488 Herget, in: Zöller, § 857 ZPO Rn. 7; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 857 ZPO Rn. 5. 489 Seibel, in: Zöller, § 882a ZPO Rn. 1; Zempel, in: Prütting/Gehrlein, § 882a ZPO Rn. 1. 490 Walker/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 882a ZPO Rn. 4. 491 Flockenhaus, in: Musielak/Voit, § 882a ZPO Rn. 1; Walker/Grieß, in: Schuschke/ Walker, § 882a ZPO Rn. 4; Zempel, in: Prütting/Gehrlein, § 882a ZPO Rn. 1. 485

II. Vollstreckung wegen Geldforderungen

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Die Anzeige kann nach verbreiteter Auffassung erst erfolgen, wenn alle übrigen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen.492 Dazu wird auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verwiesen, in welchem ausgeführt worden ist: „Bei einer Vollstreckungsankündigung nach § 882a ZPO müssen alle Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen, damit die Vollstreckungsgebühr ausgelöst werden kann.“493

Dabei ging es allerdings eigentlich nur um die Auslösung der Anwaltsgebühr für die Anzeige nach § 882a Abs. 1 S. 1 ZPO.494 Die Auslösung der Gebühr hat jedoch nichts damit zu tun, ob die Anzeige als solche zulässig ist. Es erscheint auch wenig sachgerecht, die Anzeige vom Vorliegen der sonstigen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen abhängig zu machen. Sie ist noch nicht der Vollstreckungsbeginn, sondern eine weitere Voraussetzung der Zwangsvollstreckung; müssten erst alle anderen Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sein, so würde die in § 882a Abs. 1 S. 1 ZPO festgelegte Vierwochenfrist unnötig verlängert.495 Nach § 882a Abs. 3 S. 2 ZPO gilt das Fiskusprivileg nicht für öffentlich-rechtliche Bank- und Kreditanstalten. Zudem gilt die Norm nicht, wenn in das Vermögen von Gemeinden oder Gemeindeverbänden vollstreckt werden soll – hier gehen landesrechtliche Regelungen gem. § 15 Nr. 3 EGZPO vor.496 Zweifelhaft ist, ob die Landkreise angesichts ihrer Nichterwähnung in § 15 Nr. 3 EGZPO von dem Anwendungsbereich des § 882a ZPO ausgenommen sind.497 Hierzu führte das Landgericht Heilbronn unter Verweis auf die Literatur498 aus: „Zwar enthält § 882a ZPO eine Sonderregelung bezüglich der Zwangsvollstreckung gegen staatliche Rechtsträger, wobei § 882a Abs. 3 ZPO, der Körperschaften des öffentlichen Rechts nennt, auch Landkreise als Gebietskörperschaften erfasst. § 15 Nr. 3 EGZPO lässt anderweitige landesrechtliche Vorschriften zu. Dort sind zwar wörtlich nur Gemeinden und Gemeindeverbände genannt, wobei Landkreise weder Gemeinden noch Gemeindeverbände darstellen. Es ist jedoch von einer entsprechenden Anwendung auf weitere kommunale Gebietskörperschaften wie Landkreise auszugehen, da ein Grund für eine Ungleichbehandlung nicht ersichtlich ist.“499

492 Seibel, in: Zöller, § 882a ZPO Rn. 3; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 882a ZPO Rn. 3; Zempel, in: Prütting/Gehrlein, § 882a ZPO Rn. 1. 493 OLG Frankfurt JurBüro 1981, 571. 494 Walker/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 882a ZPO Rn. 6. 495 Dörndorfer, in: MünchKommZPO, § 882a ZPO Rn. 9; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, § 882a ZPO Rn. 3; Kindl, in: Saenger, § 882a ZPO Rn. 2. 496 Dörndorfer, in: MünchKommZPO, § 882a ZPO Rn. 4; Kindl, in: Saenger, § 882a ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 882a ZPO Rn. 1; Walker/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 882a ZPO Rn. 2. 497 Walker/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 882a ZPO Rn. 2. 498 Gruber, in: MünchKommZPO, § 15 EGZPO Rn. 4. 499 LG Heilbronn Beschl. v. 27. 11. 2017 – 1 T 379/17 Rn. 3.

122

§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

4. Besonderheiten des Arbeitsrechts Es ergeben sich keine grundsätzlichen Besonderheiten bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen, die im Arbeitsrechtsweg tituliert wurden, die §§ 803 ff. ZPO gelten hier uneingeschränkt.500 a) Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen nach den §§ 850 ff. ZPO keine Besonderheit des Arbeitsrechts im Sinne der vorliegenden Untersuchung ist. Diese Normen gelten für die Vollstreckung aller Geldforderungen, wenn diese in Arbeitseinkommen erfolgt. Abweichungen, die durch die Eigenschaften spezieller arbeitsrechtlicher Ansprüche bedingt sind, existieren nicht. b) Bruttolohntitel Eine Besonderheit ergibt sich allerdings aus der Tatsache, dass Titel auf Zahlung von Arbeitsvergütung in der Regel auf einen Bruttolohn gerichtet sind.501 Bei der Vollstreckung stellt sich die Frage, wie die Steuer- und Sozialversicherungsanteile zu behandeln sind, die im Bruttobetrag enthalten sind. Das diesbezügliche Vorgehen hat das Bundesarbeitsgerichts bereits 1964 erläutert: „Der Bruttolohn ist die vom Arbeitgeber geschuldete Leistung. Nur aus technischen Erwägungen werden Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge gleich vom Lohn abgezogen. Einer Zwangsvollstreckung stehen keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Versucht nämlich der Gerichtsvollzieher, die Bruttolohnforderung beim Arbeitgeber zu vollstrecken, so gibt es zwei Möglichkeiten. Entweder weist der Arbeitgeber dem Gerichtsvollzieher die Zahlung von Lohnsteuer an das Finanzamt und die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozialversicherungsträger durch entsprechende Quittungen nach. Dann muß der Gerichtsvollzieher nach § 775 Nr. 4 ZPO insoweit die Zwangsvollstreckung einstellen. Kann der Arbeitgeber diesen Nachweis nicht erbringen, dann vollstreckt der Gerichtsvollzieher den Bruttolohnbetrag. In diesem Fall haftet der Arbeitnehmer gegenüber dem Finanzamt für die Lohnsteuer und den Sozialversicherungsbehörden für den Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherungsbeiträge. Der Gerichtsvollzieher ist in diesem Fall […] ausdrücklich gehalten, nach einem bestimmten Formblatt dem für den Vollstreckungsort zuständigen Finanzamt mitzuteilen, ob und in welchem Umfang er eine titulierte Arbeitslohnforderung beigetrieben hat und ob der Schuldner den Lohnsteuerabzug nachgewiesen hat oder nicht.“502

500 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 62 ArbGG Rn. 30; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 51; Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 38. 501 Vgl. § 7 II., S. 86. 502 BAG NJW 1964, 1338.

II. Vollstreckung wegen Geldforderungen

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Die Unterrichtung der Finanzämter und der Einzugsstelle erfolgt heutzutage aufgrund des § 62 GVO. Festzuhalten bleibt, dass der Gerichtsvollzieher grundsätzlich befugt ist, den gesamten titulierten Bruttobetrag zu vollstrecken, sofern ihm nicht die Abführung der Einkommensteuer und der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung durch Urkunden nachgewiesen werden. Nur dann besteht insoweit ein Vollstreckungshindernis.503 Dies erscheint einigen unpraktikabel, sodass eine Gesetzesänderung notwendig sei, um der Gefahr zu begegnen, dass der Arbeitgeber den gesamten Bruttobetrag an den vollstreckenden Arbeitnehmer zahlen muss, nachdem er schon zuvor an Steuerbehörde und Einzugsstelle leistete.504 Allerdings besteht diese Gefahr nur, wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Belege nicht aufbewahrt. Dies kann ihm durchaus zugemutet werden, insbesondere da er nicht ohne sein Wissen zu einer entsprechenden Leistung verurteilt wird. Schließlich war der Arbeitgeber zuvor beklagte Partei. Es kann dann nur als sein eigenes Verschulden angesehen werden, wenn er die Nachweise nicht aufhebt. Notfalls kann er auch die Belege neu anfordern. Allein aus diesen Gesichtspunkten heraus ist schon nicht dem Ruf nach einer Gesetzesänderung zu folgen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 62 GVO ausdrücklich die Unterrichtung von Finanzamt und Einzugsstelle vorgesehen und in den Anlagen 3 und 4 zur GVO Muster zur Verfügung gestellt hat, mit deren Hilfe die Meldung zu erfolgen hat. Darin liegt eine Anerkennung der vom Bundesarbeitsgericht dargelegten Praxis. Es ist Sache des Arbeitgebers, sich auf die Vollstreckung aus einem Bruttolohntitel einzustellen oder den titulierten Anspruch so rechtzeitig zu erfüllen, dass die Zwangsvollstreckung gar nicht erst eingeleitet zu werden braucht. c) Fiskusprivileg Aufgrund der Vielzahl öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber ist bei der Vollstreckung von Lohn- oder sonstigen aus dem Arbeitsverhältnis stammende Geldforderungen gegen diese Arbeitgebergruppe besonderes Augenmerk auf das oben beschriebene Fiskusprivileg aus § 882a ZPO zu legen. Dieses gilt nämlich auch bei der Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel.505 Bei den Angestellten von Bund und Ländern muss also erst eine Ankündigung der Vollstreckung erfolgen, nicht aber bei den Gemeindebeschäftigten. Nach der dargestellten Rechtsprechung kann zudem auch bei den Angestellten der Landkreise auf eine entsprechende Anzeige verzichtet werden. Freilich sind die für die Gemeinden, Gemeindeverbände und Landkreise geltenden Sondervorschriften zu beachten.506

503

So auch Sibben, in: DGVZ 2008, 177, 178. Blomeyer, in: RdA 2011, 203. 505 BGH MDR 2010, 773 f.; Gruber, in: MünchKommZPO, § 15 EGZPO Rn. 4; Heßler, in: Zöller, § 15 EGZPO Rn. 4. 506 Etwa § 128 GemO RLP für Gemeinden und § 71 LKO RLP für Landkreise. 504

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

III. Vollstreckung wegen anderer Ansprüche 1. Allgemeines Andere Ansprüche, die gemäß der Zivilprozessordnung vollstreckt werden können, sind solche, die auf die Herausgabe einer Sache gerichtet sind (§§ 883 – 886 ZPO), welche die Vornahme einer Handlung zum Gegenstand haben (§§ 887, 888 ZPO) oder die den Vollstreckungsschuldner zu einer Duldung oder Unterlassung verpflichten (§ 890 ZPO). Insbesondere die Handlungsvollstreckung ist bei der Zwangsvollstreckung im Arbeitsrecht von großer Bedeutung. Zahlreiche Ansprüche, die dem Arbeitsrecht zuzuordnen sind, sind auf die Vornahme einer Handlung gerichtet. In § 12 werden diese Ansprüche im Einzelnen untersucht. Besonderheiten bei der Vollstreckung arbeitsgerichtlicher Titel ergeben sich dabei nicht. Der Verweis des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG erfasst die im Folgenden genannten Normen ohne Modifikation.

2. Vertretbare Handlungen Bei der Handlungsvollstreckung ist zwischen vertretbaren Handlungen, die nach § 887 ZPO vollstreckt werden und unvertretbaren Handlungen zu unterscheiden, deren Vollstreckung sich nach § 888 ZPO richtet. Vertretbare Handlungen sind solche, die an Stelle des Schuldners bei gleichbleibendem rechtlichem und wirtschaftlichem Erfolg auch von irgendeinem Dritten vorgenommen werden können.507 Bei dieser Beurteilung ist die Sicht des Gläubigers maßgeblich.508 Wurde der Vollstreckungsschuldner im Titel zu einer vertretbaren Handlung verpflichtet, ermächtigt das Prozessgericht des ersten Rechtszuges gem. § 887 Abs. 1 ZPO den Gläubiger auf Antrag, die Handlung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. § 887 Abs. 2 ZPO eröffnet die Möglichkeit, dem Schuldner auf Antrag des Gläubigers die Vorauszahlung der Kosten aufzugeben. Die Entscheidung ergeht nach § 891 S. 1 ZPO durch Beschluss. Gem. § 128 Abs. 4 ZPO kann sie daher ohne mündliche Verhandlung ergehen. Besteht die Handlung in der Herausgabe oder Leistung von Sachen, ist § 887 ZPO nach dessen Abs. 3 nicht anzuwenden. An der Art und Weise des Vorgehens bei der Vollstreckung nach § 887 ZPO wird die Vertretbarkeit der zu vollstreckenden Handlung deutlich: Da es dem Gläubiger nicht darauf ankommt, dass der Schuldner sie selbst vornimmt, kann jemand anderes 507 BGH NJW-RR 2009, 443 Rn. 8; Kießling, in: Saenger, § 887 ZPO Rn. 8; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 887 ZPO Rn. 8; Brox/Walker, § 36 Rn. 1. 508 BGH NJW-RR 2009, 443 Rn. 8; Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 887 ZPO Rn. 9; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 9; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 887 ZPO Rn. 19; Walker/Koranyi, in: Schuschke/Walker, § 887 ZPO Rn. 6.

III. Vollstreckung wegen anderer Ansprüche

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mit ihrer Vornahme betraut werden. Dies ist der Weg des geringsten Widerstandes zur schnellstmöglichen Verwirklichung des Titels. Gleichsam drückt sich hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus, weil der Schuldner geringer belastet wird, als wenn er zur Vornahme der Handlung gezwungen würde.509 Dennoch ist auch bei der Vollstreckung nach § 887 ZPO die Ausübung von Zwang möglich. Leistet der Schuldner nämlich Widerstand, kann der Gläubiger gem. § 892 ZPO einen Gerichtsvollzieher zur Beseitigung des Widerstandes hinzuziehen. Dieser hat nach §§ 758 Abs. 3, 759 ZPO zu verfahren. § 758 Abs. 3 ZPO berechtigt den Gerichtsvollzieher zur Anwendung von Gewalt zur Beseitigung des Widerstandes, wobei er sich zu diesem Zweck polizeilicher Hilfe bedienen kann. § 759 ZPO bestimmt, dass diese Maßnahmen nur im Beisein von Zeugen stattfinden sollen.

3. Unvertretbare Handlungen Eine unvertretbare Handlung liegt dagegen vor, wenn sie nur vom Vollstreckungsschuldner vorgenommen werden kann und ausschließlich von seinem Willen abhängt.510 In diesem Fall erfolgt die Zwangsvollstreckung gem. § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO, indem das Prozessgericht des ersten Rechtszuges dem Schuldner aufgibt, bei Nichtvornahme der geschuldeten Handlung ein Zwangsgeld zu zahlen. Alternativ kann es die Zwangshaft anordnen. Eine Androhung der Zwangsmittel findet gem. § 888 Abs. 2 ZPO nicht statt. Nach § 888 Abs. 1 S. 2 ZPO darf das einzelne Zwangsgeld höchstens EUR 25.000,00 betragen. Aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EGStGB folgt, dass es mindestens EUR 5,00 betragen muss.511 Das Zwangsgeld darf aus Gründen der Bestimmtheit nicht für jeden Tag der Zuwiderhandlung festgesetzt werden, seine Festsetzung muss einheitlich erfolgen.512 Einer wiederholten Festsetzung steht jedoch nichts entgegen, ein Gesamthöchstbetrag existiert nicht.513 Es fällt nicht an den Gläubiger, sondern die Staatskasse.514 Für den Fall, dass das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann, kann ersatzweise Zwangshaft angeordnet werden.

509 Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 1; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 887 ZPO Rn. 1. 510 BGH NJW 2016, 3536 Rn. 11; Bendtsen, in: Saenger, § 888 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 888 ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 36 Rn. 32. 511 Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 29; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 888 ZPO Rn. 25; Seibel, in: Zöller, § 888 ZPO Rn. 9; Brox/Walker, § 36 Rn. 51. 512 LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 19. 09. 2013 – 13 Ta 15/13; Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 29; Ziemann, in: HWK, § 62 ArbGG Rn. 39. 513 Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 888 ZPO Rn. 32; Seibel, in: Zöller, § 888 ZPO Rn. 8; Walker/Koranyi, in: Schuschke/Walker, § 888 ZPO Rn. 32. 514 BGH NJW 1983, 1859, 1860; OLG Brandenburg, Beschl. v. 05. 04. 1995 – 10 WF 165/ 94; Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 31; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 888

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

Alternativ zur Festsetzung eines Zwangsgeldes kann auch direkt die Zwangshaft angeordnet werden. Hierbei ist allerdings der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, sodass die Zwangshaft nur angeordnet werden kann, wenn die Verhängung eines Zwangsgeldes nicht als geeignet erscheint, den Willen des Schuldners zu beugen.515 Ist der Schuldner eine juristische Person, sind ihre Organe in Haft zu nehmen,516 da die juristische Person naturgemäß nicht inhaftiert werden kann.

4. Entscheidung Gem. § 891 S. 1 ZPO ergehen die o. g. Entscheidungen des Prozessgerichts erster Instanz durch Beschluss. Der Schuldner ist zuvor nach § 891 S. 2 ZPO anzuhören. Der Beschluss ist hinsichtlich des gem. § 888 Abs. 1 ZPO festgesetzten Zwangsgeldes ein Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.517 Seine Vollstreckung erfolgt auf Antrag des Gläubigers nach den §§ 802a ff. ZPO und nicht von Amts wegen nach der Justizbeitreibungsordnung.518 Dagegen erfolgt die Durchführung des Zwangshaftbeschlusses gem. § 888 Abs. 1 S. 3 ZPO nach den §§ 802g – 802j ZPO. Die Haft darf gem. §§ 888 Abs. 1 S. 3, 802j Abs. 1 S. 1 ZPO eine Dauer von sechs Monaten nicht übersteigen.

5. Rechtsmittel a) Zivilprozess Gegen den Beschluss kann der Schuldner im Wege der sofortigen Beschwerde gem. § 793 ZPO vorgehen, da eine Entscheidung durch Beschluss nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Über die Beschwerde entscheidet gem. § 72 Abs. 1 S. 1 GVG das Landgericht, soweit das Amtsgericht den Beschluss erließ und nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG das Oberlandesgericht, soweit der angegriffene Beschluss durch das Landgericht erlassen wurde. ZPO Rn. 15; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 888 ZPO Rn. 45; Seibel, in: Zöller, § 888 ZPO Rn. 13; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 888 ZPO Rn. 15. 515 Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 27; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 888 ZPO Rn. 12; Brox/Walker, § 36 Rn. 53. 516 Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 26; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 888 ZPO Rn. 42; Walker/Koranyi, in: Schuschke/Walker, § 888 ZPO Rn. 36. 517 Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 888 ZPO Rn. 37; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 888 ZPO Rn. 14; Walker/Koranyi, in: Schuschke/Walker, § 888 ZPO Rn. 43. 518 BGH NJW 1983, 1859; Bartels, in: Stein/Jonas, § 888 ZPO Rn. 27; Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 31; Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, § 888 ZPO Rn. 47; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 888 ZPO Rn. 15; Seibel, in: Zöller, § 888 ZPO Rn. 13; a. A. OLG München NJW 1983, 947; Schmidt, in: Baumbach, § 888 ZPO Rn. 18.

III. Vollstreckung wegen anderer Ansprüche

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Die sofortige Beschwerde hat gem. § 570 Abs. 1 ZPO aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Das ist bei der Vollstreckung nach § 888 ZPO vom Wortlaut her der Fall, hiernach können Zwangsgeld und Zwangshaft gegen den Vollstreckungsschuldner angewandt werden. Dementsprechend wird eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde von vielen Stimmen angenommen.519 Dagegen gehen andere davon aus, dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine einschränkende Auslegung geboten und eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen Zwangsmittel gem. § 888 ZPO nicht gewünscht sei.520 Bei der Auslegung der Norm ist der Wortlaut der Ausgangspunkt.521 Dieser umfasst hier, wie festgestellt, § 888 ZPO eindeutig. Jede Gesetzesauslegung dient dem Zweck, den Willen des Normgebers zu ergründen, wobei die Gesetzmaterialien einen wertvollen Anhaltspunkt liefern.522 Doch tatsächlich ist die Gesetzesbegründung zu § 570 ZPO widersprüchlich: Bei der Neufassung der Vorschriften über die Beschwerde sollten zum einen das Enumerationsprinzip der Vorgängervorschrift § 572 ZPO a. F. aufgegeben und die aufschiebende Wirkung bei allen Beschwerden gegen Ordnungs- und Zwangsmitteln angeordnet werden, zum anderen sollte keine inhaltliche Änderung der bisherigen Rechtslage erfolgen.523 Nach alter Rechtslage kam Beschwerden gegen Beschlüsse nach § 888 ZPO keine aufschiebende Wirkung zu, weil die Norm nicht in § 572 Abs. 1 ZPO a. F. genannt war. Aufgezählt waren lediglich Entscheidungen nach §§ 380, 390, 409, 613 ZPO a. F., zudem erfolgte eine analoge Anwendung des § 572 Abs. 1 ZPO a. F. auf Beschwerden im Rahmen der §§ 411 Abs. 1, 640 Abs. 1, 387 Abs. 3 und 372a ZPO a. F.524 Damit ist neben dem Wortlaut des § 570 Abs. 1 ZPO kein definitiver Wille des Gesetzgebers feststellbar, weswegen er allein zur Auslegung herangezogen werden darf. Danach wird man mit der ersten Ansicht davon ausgehen müssen, dass § 570 Abs. 1 ZPO auch der Beschwerde gegen einen Zwangsmittelbeschluss nach § 888 ZPO eine aufschiebende Wirkung beimisst.525 Die aufschiebende Wirkung währt von Einlegung der sofortigen Beschwerde bis zur gerichtlichen Entscheidung über dieses Rechtsmittel.526

519 BGH NJW 2011, 3791, 3792; Ball, in: Musielak/Voit, § 570 ZPO Rn. 3; Hamdorf, in: MünchKommZPO, § 570 ZPO Rn. 5; Heßler, in: Zöller, § 570 ZPO Rn. 2; Koch, in: Saenger, § 570 ZPO Rn. 3; Lohmann, in: Prütting/Gehrlein, § 570 ZPO Rn. 2; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 570 ZPO Rn. 1. 520 OLG Köln, NJW-RR 2004, 716, 717; Brox/Walker, § 36 Rn. 57. 521 Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 731. 522 Rüthers/Fischer/Birk, Rn. 720. 523 BT-Drs. 14/4722, S. 112. 524 Ahrens, in: NZI 2005, 299, 302. 525 Vgl. Fn. 519 m. w. N. 526 Ball, in: Musielak/Voit, § 570 ZPO Rn. 2; Löhmann, in: Prütting/Gehrlein, § 570 ZPO Rn. 3; Wulf, in: BeckOKZPO, § 570 ZPO Rn. 2.

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

Hintergrund der Anordnung aufschiebender Wirkung ist, dass bei der Vollstreckung eines Zwangsmittels irreparable Schäden verursacht werden können.527 b) Titel der Arbeitsgerichte Bezüglich der Rechtsmittel ergeben sich keine Besonderheiten bei der Vollstreckung von Titeln, die in der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte entstanden sind, wenn das Vollstreckungsgericht tätig wird. Dies ergibt sich unmittelbar daraus, dass Vollstreckungsgericht stets das Amtsgericht ist528 und dementsprechend die Zivilprozessordnung Anwendung findet. Soweit jedoch eine Vollstreckungsmaßnahme durch das Prozessgericht des ersten Rechtszuges – und damit durch das Arbeitsgericht529 – erfolgt, gilt für die Beschwerde § 78 ArbGG. Diese Norm enthält eine Abweichung hinsichtlich der Besetzung der Kammer bei der Entscheidung der Landesarbeitsgerichte über sofortige Beschwerden. Nach § 78 S. 3 ArbGG entscheiden die Landesarbeitsgerichte in diesem Fall ohne die ehrenamtlichen Richter. Im Übrigen verweist § 78 S. 1 ArbGG vollumfänglich auf die Zivilprozessordnung, sodass das Vorgesagte auch im Arbeitsrechtsweg gilt.

6. Keine Handlungsvollstreckung bei Entschädigungspflicht a) Grundsätze der Zivilprozessordnung Eine Zwangsvollstreckung nach §§ 887, 888 ZPO ist gem. § 888a ZPO ausgeschlossen, sofern der Beklagte nach § 510b ZPO zur Vornahme einer Handlung und zugleich für den Fall, dass er diese nicht binnen einer bestimmten Frist vornimmt, zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt worden ist. Die Entschädigungspflicht setzt einen entsprechenden Antrag des Klägers voraus. Ob es ihm nachkommt, ist durch die Wendung „kann […] verurteilt werden“ in das Ermessen des Gerichts gestellt.530 Weitere Voraussetzung ist, dass sich aus dem materiellen Recht eine Entschädigungspflicht des Beklagten beispielsweise aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB ergibt.531 § 510b ZPO schafft also keine eigene Anspruchsgrundlage, er erleichtert nur die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Anspruchs.532 527

Jacobs, in: Stein/Jonas, § 570 ZPO Rn. 2. Vgl. § 3 II. 3., S. 33. 529 Vgl. § 3 II. 2., S. 32 f. 530 Bünnigmann, in: Baumbach, § 510b ZPO Rn. 5; Deppenkemper, in: MünchKommZPO, § 510b ZPO Rn. 10; Herget, in: Zöller, § 510b ZPO Rn. 4; Pukall, in: Saenger, § 510b ZPO Rn. 4; Schelp, in: Prütting/Gehrlein, § 510b ZPO Rn. 8. 531 Deppenkemper, in: MünchKommZPO, § 510b ZPO Rn. 4; Pukall, in: Saenger, § 510b ZPO Rn. 4; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 510b ZPO Rn. 5; Wittschier, in: Musielak/Voit, § 510b ZPO Rn. 4. 528

III. Vollstreckung wegen anderer Ansprüche

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Aufgrund seiner systematischen Stellung im Abschnitt über das Verfahren vor den Amtsgerichten kommt eine Anwendung des § 510b ZPO nur bei einem amtsgerichtlichen Urteil in Betracht.533 Darüber hinaus kann die Norm vom Landgericht angewandt werden, wenn es über die Berufung gegen ein Urteil des Amtsgerichts entscheidet.534 Dies gilt selbst dann, wenn der Antrag erst in der Berufungsverhandlung gestellt wird.535 b) Regelung im Arbeitsgerichtsgesetz Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt statt § 510b ZPO, der wie gesagt nur auf Urteile der Amtsgerichte anzuwenden ist,536 § 61 Abs. 2 ArbGG. Die Besonderheit an dieser Stelle ist, dass hier kein Ermessen des Gerichts besteht, ob es dem Antrag des Klägers nachkommt. Dies folgt aus der Wendung „ist […] zu verurteilen“. Im Übrigen gibt es keine Unterschiede zum Regelungskonzept der ZPO. Auch § 61 Abs. 2 S. 3 ArbGG schließt als Rechtsfolge die Handlungsvollstreckung gem. §§ 887, 888 ZPO aus. Ebenfalls kreiert § 61 Abs. 2 ArbGG keine Anspruchsgrundlage, sondern setzt einen materiell-rechtlichen Anspruch voraus, den das Gericht zu prüfen hat.537 Aufgrund dessen hat § 61 Abs. 2 ArbGG nur geringe praktische Bedeutung.538

7. Abgabe einer Willenserklärung a) Allgemeines Einen Sonderfall stellt die Verurteilung des Vollstreckungsschuldners zur Abgabe einer Willenserklärung dar. In dieser Konstellation erfolgt die Vollstreckung nach § 894 ZPO. Gem. § 894 S. 1 ZPO gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt hat. Ein Zwang, wie er nach § 888 ZPO ausgeübt werden kann, ist

532

Bünnigmann, in: Baumbach, § 510b ZPO Rn. 6; Touissant, in: BeckOKZPO, § 510b ZPO Rn. 20. 533 Deppenkemper, in: MünchKommZPO, § 510b ZPO Rn. 2; Herget, in: Zöller, § 510b ZPO Rn. 1; Pukall, in: Saenger, § 510b ZPO Rn. 1. 534 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 510b ZPO Rn. 3; Wittschier, in: Musielak/Voit, § 510b ZPO Rn. 1. 535 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 510b ZPO Rn. 6; Schelp, in: Prütting/Gehrlein, § 510b ZPO Rn. 12. 536 Vgl. § 11 III. 6. a), S. 128. 537 Benecke, in: GWBG, § 61 ArbGG Rn. 18; Schleusener, in: GMP, § 61 ArbGG Rn. 37; Tiedemann, in: Schwab/Weth, § 61 ArbGG Rn. 34. 538 Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 1722.

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

nicht notwendig, weil die Willenserklärung aufgrund einer gesetzlichen Fiktion als abgegeben gelten kann.539 § 894 ZPO besitzt eine besondere Relevanz bei der Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche. So sind etwa der Wiedereinstellungsanspruch540 oder der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit541 auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. b) Rechtskraft erforderlich § 894 ZPO setzt nach seinem Wortlaut die Rechtskraft des Urteils voraus, die vorläufige Vollstreckbarkeit genügt nicht. Reichte diese aus, würde das zu dem problematischen Ergebnis führen, dass die Willenserklärung bei Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils wieder entfiele. Die unter dieser Willenserklärung zustande gekommenen Rechtsgeschäfte wären dann nichtig, eventuell erfolgte Leistungsaustausche müssten rückabgewickelt werden. Auch kennt die Rechtsordnung vorläufige Willenserklärungen, die endgültige Wirkungen auslösen, nicht. Entsprechend führte bereits das Reichsgericht aus: „Kraft einer gesetzlichen Unterstellung wird die Abgabe der Willenserklärung durch die Verurteilung ersetzt, aber nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes nur durch ein rechtskräftiges Urteil. Der Gesetzgeber hatte auch Grund, in diesem Falle von den sonst möglichen Zwangsmitteln keinen Gebrauch zu machen. Der Gedanke, eine unbedingte Willenserklärung auf Grund eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils vorläufig abzugeben, enthielte einen Widerspruch in sich selbst.“542

Eine Ausnahme bildet § 895 ZPO, wonach eine vorläufige Vollstreckbarkeit eines Urteils, das den Vollstreckungsschuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, auf deren Grund eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister erfolgen soll, ausreicht, um die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs als bewilligt geltend zu lassen. Hier kann die vorläufige Vollstreckbarkeit ausreichen, da es nur um die Verschaffung einer Sicherung geht, aber keine endgültigen Wirkungen ausgelöst werden.543 Hierdurch wird einer Vereitelung der Urteilswirkung durch titelwidrige Verfügung des Vollstreckungsschuldners während eines eingelegten Rechtsmittels entgegengewirkt.544

539 Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 894 ZPO Rn. 1; Brox/Walker, § 38 Rn. 1; Prinz von Sachsen Gessaphe, Rn. 484. 540 § 12 III., S. 151 ff. 541 § 12 IV., S. 155 ff. 542 RGZ 156, 164, 169 f. 543 Gruber, in: MünchKommZPO, § 895 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 895 ZPO Rn. 3. 544 Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 895 ZPO Rn. 1; Kießling, in: Saenger, § 895 ZPO Rn. 1; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 895 ZPO Rn. 1.

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c) Bestimmtheit des Tenors Voraussetzung für den Eintritt der Fiktionswirkung ist, dass das Gericht die vom Schuldner abzugebende Willenserklärung im Urteil hinsichtlich ihres Inhalts so eindeutig beschreibt, dass ihre rechtliche Bedeutung feststeht.545 „Die Anwendbarkeit des § 894 ZPO setzt voraus, dass die abzugebende Willenserklärung einen fest bestimmten Inhalt hat.“546

Zur Auslegung der Urteilsformel können auch Tatbestand und Entscheidungsgründe herangezogen werden.547 Wird dem Bestimmtheitsgebot nicht Genüge getan, so ist strittig, ob nach § 888 ZPO vollstreckt werden kann. Dies wird teilweise mit der Begründung bejaht, dass es sich bei der Abgabe einer Willenserklärung um eine unvertretbare Handlung handelt und für die Vollstreckung nach § 888 ZPO die Bestimmbarkeit der abzugebenden Willenserklärung ausreichen soll.548 Um einen Gleichlauf mit § 894 ZPO zu erreichen, wird aber auch von den Vertretern dieser Meinung die Vollstreckung erst nach Rechtskraft des Urteils zugelassen, obwohl bei § 888 ZPO eigentlich die nur vorläufige Vollstreckbarkeit ausreicht.549 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, dass die Abgabe einer Willenserklärung als eine unvertretbare Handlung anzusehen ist, da der Schuldner die begehrte Willenserklärung gerade und nur vom Gläubiger erhalten will. Allerdings ist auch bei § 888 ZPO erforderlich, dass die zu vollstreckende Handlung bestimmt ist, sodass schon dies der Anwendung der Norm entgegensteht.550 Außerdem widerspräche eine Zulassung der Vollstreckung der Gesetzessystematik, nach der § 894 ZPO eine Sonderregelung darstellt, in deren Anwendungsbereich weder § 887 ZPO noch § 888 ZPO einschlägig sind, unabhängig davon, ob ihre Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht.551 Hinzu kommt, dass die Norm Ausdruck der Verhältnismäßigkeit ist und für den Schuldner die geringste Belastung darstellt, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen.552 Dementsprechend kann § 888 ZPO nicht statt § 894 ZPO angewandt werden.

545

Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 11; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 894 ZPO Rn. 6; Seibel, in: Zöller, § 894 ZPO Rn. 2. 546 BGHZ 190, 1 Rn. 7. 547 BGHZ 168, 112 Rn. 22; BGH NJW 2012, 530 Rn. 14; Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 11; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 894 ZPO Rn. 6; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 894 ZPO Rn. 8. 548 OLG Karlsruhe NJOZ 2005, 68. 549 OLG Braunschweig NJW 1959, 1929. 550 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 894 ZPO Rn. 6; Sturhahn, in: Schuschke/Walker, § 894 ZPO Rn. 3. 551 BGHZ 190, 1 Rn. 10; Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 894 ZPO Rn. 1; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 894 ZPO Rn. 6. 552 Seiler, in: Thomas/Putzo, § 894 ZPO Rn. 1.

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§ 11 Durchführung der Zwangsvollstreckung

Die Verurteilung darf zudem weder unter einem Vorbehalt noch unter einer Bedingung erfolgen, andernfalls gelten die §§ 887, 888 ZPO.553 Ebenso ist § 894 ZPO nicht anzuwenden, wenn die Fiktionswirkung dem Begehren des Vollstreckungsgläubigers nicht entspricht, sondern es ihm, wie bei dem Widerruf ehrverletzender Äußerungen, darauf ankommt, dass gerade der Vollstreckungsschuldner die Willenserklärung abgibt.554 d) Abhängigkeit von einer Gegenleistung Hängt die Abgabe der Willenserklärung von einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung des Vollstreckungsgläubigers ab, so gilt die Erklärung nach § 894 S. 2 ZPO erst dann als abgegeben, wenn nach den Vorschriften der §§ 726, 730 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist. Damit wird ausgeglichen, dass bei einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug abzugebenden Willenserklärung eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils nach § 726 Abs. 2 ZPO nur erteilt wird, wenn die Befriedigung oder der Annahmeverzug des Schuldners nachgewiesen wird.555 Das Risiko, in Vorleistung zu treten, ist dem Vollstreckungsgläubiger zumutbar, weil er durch den Eintritt der Fiktion des § 894 S. 1 ZPO sofort zu seinem Vollstreckungsziel gelangt, während auch der Vollstreckungsschuldner dadurch abgesichert wird, dass die Fiktionswirkung nicht eintritt, ohne dass er hinsichtlich der ihm zu erbringenden Gegenleistung befriedigt wird.556 Aus letzterem Grund wird § 894 S. 2 ZPO auf die vom Wortlaut nicht erfassten Fälle des § 726 Abs. 1 ZPO analog angewandt: Dann ist der Schutz des Schuldners vor der Situation, dass seine Willenserklärung abgegeben gilt, während er keine Gegenleistung erhalten hat, nämlich ebenso erforderlich.557

553

Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 12; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 894 ZPO Rn. 8; Seibel, in: Zöller, § 894 ZPO Rn. 2. 554 Seibel, in: Zöller, § 894 ZPO Rn. 2; Sturhahn, in: Schuschke/Walker, § 894 ZPO Rn. 2. Hinzu kommt im Fall der Ehrverletzung, dass Zwangsanwendung zum Widerruf einer Ansicht nach der Rechtsprechung nicht zulässig ist: BGHZ 37, 187, 190; BGH NJW 1961, 1913, 1914. 555 Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 20; zum Zusammenhang mit § 756 ZPO s. § 9 III. 1., S. 110. 556 Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 20; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 894 ZPO Rn. 13; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 894 ZPO Rn. 9; Seibel, in: Zöller, § 894 ZPO Rn. 9. 557 Gruber, in: MünchKommZPO, § 894 ZPO Rn. 19; Kießling, in: Saenger, § 894 ZPO Rn. 10; Lugani, in: Prütting/Gehrlein, § 894 ZPO Rn. 9.

IV. Besonderheiten bei einzelnen Ansprüchen

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IV. Besonderheiten bei einzelnen Ansprüchen Einige Abweichungen vom Vorgesagten ergeben sich bei der Vollstreckung einzelner, typisch arbeitsrechtlicher, Ansprüche. Diese hängen sehr mit den Grundlagen dieser Ansprüche zusammen. Deswegen widmet sich das folgende Kapitel der genaueren Betrachtung der Vollstreckung dieser Ansprüche.

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche I. Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung 1. Inhalt des Anspruchs Aus dem Arbeitsvertrag, einem Unterfall des Dienstvertrags, erwächst gem. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer schuldet in Abgrenzung zum Werkvertrag keinen bestimmten Erfolg, sondern lediglich ein Tätigwerden.558 Maßgebliches Kriterium ist der Zeitbezug der Arbeitspflicht,559 der auch bei einem Leistungslohnsystem nicht verloren geht.560 Innerhalb der vertraglichen und etwaigen gesetzlichen sowie tarifvertraglichen Vorgaben konkretisiert der Arbeitgeber gem. § 106 S. 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen. Nach § 613 S. 1 BGB hat der Arbeitnehmer seine Leistung im Zweifel persönlich zu erbringen. Die Norm ist abdingbar.561 Entsprechende Vereinbarungen spielen in der Praxis aber kaum eine Rolle.562 Liegt eine solche vor, ist zu klären, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt.563 Ein typisches Merkmal des Arbeitsverhältnisses ist nämlich gerade die Personengebundenheit.564 Aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung folgt auch, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers nicht auf die Erben übergeht, sondern erlischt.565

2. Vertretbarkeit der Handlung Strittig ist, ob der Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Erbringung der Arbeitsleistung eine vertretbare Handlung nach § 887 oder eine un558

Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 641. BAG NZA 1989, 261, 262; Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 13. 560 Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 641. 561 Boecken, in: NK-GA, § 613 BGB Rn. 1; Klappstein, in: Dauner-Lieb/Langen, § 613 BGB Rn. 2; Spinner, in: MünchKommBGB, § 613 BGB Rn. 2. 562 Preis, in: ErfK, § 613 BGB Rn. 3; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 15 Rn. 3. 563 Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 205. 564 BAG NZA 2008, 878, 880. 565 BAG NJW 2001, 389, 390; NJW 2012, 634 Rn. 15; Hromadka/Maschmann Bd. 1, § 6 Rn. 2; Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 205; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 15 Rn. 2. 559

I. Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung

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vertretbare Handlung im Sinne des § 888 ZPO darstellt.566 Hiervon hängt ab, ob eine Vollstreckung überhaupt möglich ist. Sieht man die Arbeitsleistung als unvertretbare Handlung an, kommt eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 3 ZPO nicht in Betracht. Unter diese Norm fällt nämlich jede Art von Dienstvertrag.567 § 888 Abs. 3 ZPO knüpft an eine zuvor vorzunehmende Unterscheidung nach vertretbarer und unvertretbarer Handlungspflicht aus dem Dienstvertrag an.568 Einige schließen aus dem Grundsatz der persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung gem. § 613 S. 1 BGB, dass der Anspruch des Arbeitgebers auf sie immer durch § 888 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen ist.569 Teilweise wird dies auch nur mit der Rechtsnatur des Arbeitsvertrages als Dienstvertrag begründet.570 Möglich bleibt dann nur eine Verurteilung zur Entschädigungsleistung nach § 61 Abs. 2 ArbGG. Die Vollstreckbarkeit der Handlung, zu der verurteilt wurde, setzt § 61 Abs. 2 ArbGG nicht voraus.571 In der Praxis sind die Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers wegen der nicht erbrachten Arbeitsleistung häufig nicht realisierbar, da haftungsausfüllende Kausalität und Schadenshöhe nicht nachgewiesen werden können.572 Andere sehen die Arbeitsleistung als grundsätzlich vertretbare Handlung an, sodass die Vollstreckung nach § 887 ZPO erfolgen soll.573 Richtigerweise lässt sich aber weder ein genereller Ausschluss der Vollstreckbarkeit der Pflicht zur Arbeitsleistung begründen noch ihre Einordnung als grundsätzlich vertretbare Handlung. Gegen ersteres spricht schon, dass § 613 S. 1 BGB keinen Vollstreckungsschutz bezweckt.574 Deswegen wird man nach der Art der Arbeitsleistung differenzieren müssen. Schließlich erfolgt die Abgrenzung zwischen vertretbarer und unvertretbarer Handlung anhand der Sicht des Gläubigers.575 Daher liegt es nahe, bei einfachen Arbeiten eine Vertretbarkeit anzunehmen, weil es dem Gläubiger dann weniger darauf ankommt, dass ausschließlich der Schuldner tätig wird.576 Bei Arbeitsleistungen, bei denen es auf die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse des Arbeitnehmers ankommt, wird man hingegen von einer unvertretbaren Handlung ausgehen müssen.577 Beispiele sind die Dienste eines Spezialisten 566

Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 48. Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 20; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 888 ZPO Rn. 3. 568 Bartels, in: Stein/Jonas, § 888 ZPO Rn. 38. 569 BAG NZA 2004, 727, 732; Kraft, in: NZA 1989, 777, 778; Linck, in: Schaub, § 45 Rn. 66; Reichold, in: MHdbArbR, § 42 Rn. 2. 570 Hromadka/Maschmann Bd. 2, § 21 Rn. 81. 571 Benecke, in: GWBG, § 61 ArbGG Rn. 12; Schleusener, in: GMP, § 61 ArbGG Rn. 28; Tiedemann, in: Schwab/Weth, § 61 ArbGG Rn. 37. 572 BAG NZA 2004, 727, 732. 573 Lackmann, in: Musielak/Voit, § 887 ZPO Rn. 9. 574 Bartels, in: Stein/Jonas, § 888 ZPO Rn. 38. 575 Vgl. § 11 III. 2., S. 124 f. 576 Benecke, in: GWBG, § 62 ArbGG Rn. 24; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 62. 577 Krönig/Holthaus, in: NK-GA, § 62 ArbGG Rn. 48; Brox/Walker, § 36 Rn. 38. 567

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

oder eines Arbeitnehmers in besonderer Vertrauensstellung.578 Konsequenz dieser Differenzierung ist also, dass der Anspruch des Arbeitgebers auf einfache Arbeitsleistungen gem. § 887 ZPO zu vollstrecken ist, während qualifiziertere unter § 888 ZPO fallen und wegen § 888 Abs. 3 ZPO nicht vollstreckt werden können.

3. Vollstreckbarkeit des Anspruchs Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Das folgt zwar nicht etwa aus praktischen Erwägungen dahingehend, dass ein zur Arbeitsleistung verurteilter Arbeitnehmer mit eher fragwürdiger Motivation handeln wird.579 Denn die Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO erfolgt anders als diejenige gem. § 888 Abs. 1 ZPO eben nicht dadurch, dass der Arbeitnehmer zur Leistung gezwungen wird, sondern durch Ersatzvornahme auf seine Kosten. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber einen anderen mit der Verrichtung der vom verurteilten Arbeitnehmer geschuldeten Dienste beauftragt und die dafür anfallenden Kosten in Rechnung stellt.580 Aus dem gleichen Grund widerspricht die Zwangsvollstreckung vertretbarer Arbeitsleistungen auch nicht dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, der allenfalls in seinem Vermögen, aber nicht in seiner Person belastet wird.581 Hier ist zum einen schon kaum zu beziffern, wie hoch die Kosten für die Ersatzvornahme tatsächlich sind. Der Gläubiger soll bei der Vollstreckung nach § 887 ZPO die vom Schuldner versprochene Leistung erhalten. Er soll sich nicht bereichern. Damit können die Kosten für die Ersatzvornahme nicht die Lohnkosten für den Arbeitnehmer sein, der statt des Vollstreckungsschuldners tätig wird. Die Lohnkosten hätte der Arbeitgeber schließlich ohnehin tragen müssen. Denkbar sind allenfalls zusätzliche Lohnkosten, die dadurch entstehen, dass der Lohn für den Vollstreckungsschuldner geringer war als der des Ersatzvornehmenden. Zu denken ist beispielsweise an die Kosten, die durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Ersatzvornahme entstehen können. Hierdurch wird die Arbeitskraft des Vollstreckungsschuldners regelmäßig schneller zu ersetzen sein als durch einen eigens neu im Betrieb des Vollstreckungsgläubigers angestellten Arbeitnehmers. Eine Verzögerung kann hier schon allein dadurch entstehen, dass zunächst ein Bewerbungsprozess stattfinden muss. Gleichzeitig werden die Kosten regelmäßig höher sein, da nicht nur die reinen Lohnkosten für den eingesetzten Arbeitnehmer zu tragen sind, sondern auch der Preis, den der überlassende Arbeitgeber für seine Dienste verlangt.

578 579 580 581

Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 214. So Reichold, in: MHdbArbR, § 42 Rn. 2; Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 214. Vgl. § 11 III. 2., S. 124 f. Reichenbach, in: NZA 2003, 309, 310; Brox/Walker, § 36 Rn. 4.

I. Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung

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Es ist allerdings zu beachten, dass Ersatzvornahmekosten im Sinne des § 788 ZPO notwendig sein müssen, um ihre Erstattung verlangen zu können.582 Dann wird sich der Arbeitgeber aber fragen lassen müssen, ob ein im Rahmen der Ersatzvornahme zu zahlendes höheres Entgelt noch „notwendig“ im Sinne des § 788 ZPO war, da die aus dem Arbeitsvertrag mit dem Vollstreckungsschuldner vereinbarte Vergütung zeigt, dass die von ihm geschuldete Leistung zu diesem Preis auf dem Arbeitsmarkt eingekauft werden kann. Fraglich erscheint daher insbesondere, inwiefern im Rahmen der Ersatzvornahme Leiharbeitnehmer eingesetzt werden können. Die hierbei entstehenden Aufpreise werden jedoch regelmäßig notwendig sein, um dem Zweck der Ersatzvornahme gerecht zu werden, die Leistung des Vollstreckungsschuldners im Betrieb zu ersetzen. Im Ergebnis kann der Arbeitgeber in der Regel also einen anderen Arbeitnehmer statt des Vollstreckungsschuldners anstellen und das Vollstreckungsziel, die Erbringung der Arbeitsleistung, auf einfacherem Wege erreichen. Die Ersatzvornahme wird noch durch einen weiteren Faktor erschwert. Der Arbeitgeber ist oftmals zur Lohnzahlung verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer arbeiten muss. Dies ist etwa bei Krankheit des Arbeitnehmers nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG oder an Feiertagen gem. § 2 Abs. 1 EFZG der Fall. Auch nach § 11 BUrlG ist ein Entgelt zu zahlen, wofür der Arbeitgeber keine Gegenleistung erhält, weil der Arbeitnehmer während seines Urlaubs nicht arbeiten muss. § 615 S. 3 BGB sieht vor, dass der Arbeitgeber zur Leistung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist, ohne dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringen muss, wenn ein Arbeitsausfall vorliegt, der in die Risikosphäre des Arbeitgebers fällt. Gemeint ist das sogenannte Betriebsrisiko, also der Fall, dass der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nicht beschäftigen kann, ohne dass dies eine der Parteien des Arbeitsvertrages zu vertreten hat.583 Plakativ wird das Betriebsrisiko als das Risiko des Arbeitgebers beschrieben, seinen Betrieb führen zu können.584 Einen weiteren Fall, in dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vergüten muss, ohne dass dieser zu arbeiten hat, regelt § 616 BGB. Danach geht der Arbeitnehmer seines Lohnanspruchs nicht verlustig, wenn er aus einem in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit nicht arbeiten kann. Das kann durch eine Erkrankung verursacht sein – dies war bis zum Inkrafttreten des Entgeltfortzahlungsgesetzes der Hauptanwendungsfall des § 616 BGB.585 Andere Fälle sind etwa die eigene Hochzeit,586 die Geburt eines Kindes,587 oder die Ladung zu einer Gerichtsverhandlung.588 Schwangere oder stil582 Bartels, in: Stein/Jonas, § 887 ZPO Rn. 44; Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 887 ZPO Rn. 57; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 33; Rensen, in: Wieczorek/ Schütze, § 887 ZPO Rn. 63. 583 Riesenhuber, in: Erman, § 615 BGB Rn. 73; Boemke, in: NK-GA, § 615 BGB Rn. 141; Henssler, in: MünchKommBGB, § 615 BGB Rn. 96; Krause, in: HWK, § 615 BGB Rn. 112. 584 BAG NZA 2017, 124 Rn. 20; Preis, in: ErfK, § 615 BGB Rn. 120. 585 Preis, in: ErfK, § 616 BGB Rn. 7. 586 Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 21 Rn. 34. 587 Waas/Palonka, in: NK-ArbR, § 616 BGB Rn. 7.

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

lende Frauen, die einem Beschäftigungsverbot außerhalb der Schutzfristen vor und nach der Entbindung gem. § 3 MuSchG unterliegen, erhalten nach § 18 MuSchG ihre Vergütung, ohne die geschuldete Arbeitsleistung erbringen zu müssen. Was als Beschäftigungsverbot im Sinne des Mutterschutzgesetzes in Betracht kommt, regelt § 2 Abs. 3 MuSchG. Dort sind unter anderem das betriebliche Beschäftigungsverbot nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG und das ärztliche Beschäftigungsverbot gem. § 16 MuSchG genannt. Voraussetzung für den Anspruch nach § 18 MuSchG ist, dass zwischen Beschäftigungsverbot und Arbeitsausfall eine ausschließliche Kausalität besteht.589 Da der Arbeitnehmer in den beschriebenen Fällen nicht leisten muss, kann auch keine Ersatzvornahme erfolgen. Es gibt in diesem Fall keine zu vollstreckende Leistungspflicht. Dies ist jedoch nicht ohne weiteres im Rahmen des § 887 ZPO beachtlich. Uneingeschränkt zu berücksichtigen ist lediglich der Einwand der objektiven Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB.590 Das ist der Fall, wenn die Arbeitsleistung eine absolute Fixschuld darstellt.591 Dies wiederum ist zwar regelmäßig gegeben,592 wird aber in Zeiten von Gleitzeit und Arbeitszeitkonten den Gegebenheiten der Arbeitswelt nicht immer gerecht593. Dann kann die Arbeitsleistung lediglich im Sinne des § 275 Abs. 3 BGB unzumutbar sein, was bei Arbeitsunfähigkeit oft gegeben ist.594 Fälle der Unzumutbarkeit sind indes im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO geltend zu machen.595 Der Vollstreckungsschuldner müsste also im Krankheitsfalle ein Klageverfahren anstrengen um die weitere Ersatzvornahme zu verhindern. Diese kann nach § 769 Abs. 1 ZPO einstweilen eingestellt werden, doch bedeutet dieses Vorgehen einen nicht unerheblichen Aufwand mit dem wiederum diejenigen belastet würden, die zur Tragung der damit verbundenen Rechtsverfolgungskosten weniger in der Lage sind als die Vollstreckungsschuldner, die hochqualifizierte Arbeiten verrichten. Daraus folgt, dass eine Ersatzvornahme auch kaum praktikabel ist. Selbst wenn man jedoch von bezifferbaren und notwendigen Kosten der Ersatzvornahme ausgeht, erscheint es wenig überzeugend, in letzter Konsequenz dem 588

Krause, in: HWK, § 616 BGB Rn. 13. BAG NZA 2004, 257, 259; LAG Baden-Württemberg Urt. v. 15. 1. 2019 – 19 Sa 52/18 Rn. 65; Hergenröder, in: HWK, § 18 MuSchG Rn. 3; Schlachter, in: ErfK, § 18 MuSchG Rn. 5. 590 Bartels, in: Stein/Jonas, § 887 ZPO Rn. 23; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 21. 591 Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 952. 592 Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 676. 593 Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 677. 594 Ernst, in: MünchKommBGB, § 275 BGB Rn. 40; Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 952; Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 685. 595 Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 887 ZPO Rn. 40; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 22; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 887 ZPO Rn. 16; Seibel, in: Zöller, § 887 ZPO Rn. 7. 589

I. Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung

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Arbeitnehmer, der einfache Arbeiten verrichten soll, gem. § 887 Abs. 1 ZPO die Kosten für eine Ersatzvornahme aufzubürden. Einfachere Arbeiten gehen regelmäßig mit einer geringeren Vergütung einher. Ließe man eine Ersatzvornahme zu, so belastete man diejenigen mit zusätzlichen Kosten, die ohnehin wenig Vermögen haben. Dabei ist es kein stichhaltiges Argument, dass sich der Arbeitnehmer einstmals im Arbeitsvertrag zur Erbringung der Leistung verpflichtete. Dies trifft auf den vertragsbrüchigen Spezialisten ebenso zu, der aber nach § 888 Abs. 3 ZPO von jeglicher Vollstreckung frei bleibt. Da man aber auch nicht ohne Weiteres jede Arbeitsleistung als unvertretbare und damit unvollstreckbare Handlung qualifizieren kann,596 muss eine andere Lösung geschaffen werden. Wegen der eindeutigen Zuordnung zu § 888 Abs. 1 ZPO kann man § 888 Abs. 3 ZPO nicht analog auf vertretbare Handlungen im Sinne des § 887 Abs. 1 ZPO anwenden. § 888 Abs. 3 ZPO meint mit „Diese Vorschriften […]“ die beiden vorangegangenen Absätze der Norm, also nur die unvertretbaren Dienste.597 Eine eindeutige Lösung des Problems kann daher nur im Wege des Gesetzesänderung erfolgen. Es bietet sich dabei an, § 888a ZPO als direkt auf die §§ 887, 888 ZPO folgende Vorschrift unter Streichung von § 888 Abs. 3 ZPO um einen zweiten Satz entsprechend des folgenden Vorschlages zu erweitern: Entwurf eines § 888a ZPO (Änderungen kursiv): Ist im Falle des § 510b der Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt, so ist die Zwangsvollstreckung auf Grund der Vorschriften der §§ 887, 888 ausgeschlossen. Sie ist auch im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag ausgeschlossen.

Damit wird erreicht, dass nicht nur unvertretbare, sondern auch vertretbare Arbeitsleistungen nicht mehr von der Handlungsvollstreckung erfasst sind. Dem Arbeitgeber blieben dabei zwar sämtliche Vollstreckungsmöglichkeiten verwehrt. Der darin liegende Eingriff ist jedoch nur geringfügig. Er kann das Arbeitsverhältnis schließlich kündigen, wenn die Arbeitsleistung nicht erbracht werden. Darüber hinaus wird er zum Abruf der Arbeitsleistung für die Zukunft in der Regel ohnehin einen neuen Arbeitnehmer einstellen müssen. Dem Vollstreckungsschuldner bleibt es schließlich ebenfalls unbenommen, den Arbeitsvertrag nach den allgemeinen Regeln zu kündigen, womit er der Vollstreckung entgehen kann und durch einen anderen Arbeitnehmer ersetzt werden muss.

596

Vgl. § 12 I. 2., S. 134 ff. Bartels, in: Stein/Jonas, § 888 ZPO Rn. 38; Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 20. 597

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch Besondere Probleme bereitet auch die Vollstreckung des Beschäftigungs- und des Weiterbeschäftigungsanspruchs.

1. Voraussetzungen und Inhalt der Ansprüche a) Beschäftigungsanspruch Mit dem Beschäftigungsanspruch ist die Pflicht des Arbeitgebers gemeint, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, die angebotenen Dienste also auch anzunehmen.598 Anders als der Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgelts gem. § 611a Abs. 2 BGB ist der Beschäftigungsanspruch nicht gesetzlich normiert. Er wird vielmehr aus §§ 611a, 613, 242 BGB i. V. m. Artt. 1, 2 GG hergeleitet und dient dem Schutz von Würde und Persönlichkeit des Arbeitnehmers, die sich durch Einbringung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten entfaltet.599 Gefördert werden soll das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers sowie die Erhaltung der vorhandenen sowie der Erwerb neuer Fähigkeiten.600 Dieser Anspruch bildet gleichsam die Kehrseite der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers.601 b) Weiterbeschäftigungsanspruch aa) Grundsätzliches Der Weiterbeschäftigungsanspruch beinhaltet die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer während eines Kündigungsschutzprozesses bis zu dessen rechtskräftiger Beendigung weiterhin zu beschäftigen.602 Dabei sind der allgemeine und der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch zu unterscheiden. Während letzterer aus § 102 Abs. 5 BetrVG resultiert, beruht der zuerst genannte auf

598 BAG AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14; Fandel/Kock, in: jurisPK-BGB, § 611a BGB Rn. 103; Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 887; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 611a BGB Rn. 1762; Weidenkaff, in: Palandt, § 611 BGB Rn. 119; Preis/Temming, Rn. 1416; Weber/Weber, in: RdA 2007, 344, 347. 599 BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; NZA 1985, 702, 703 f.; Edenfeld, in: Erman, § 611 BGB Rn. 351; Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 563; Reinfeld, in: MAH-ArbR § 34 Rn. 85; Preis/Temming, Rn. 1418; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 19 Rn. 18; Fischer, in: NZA-RR 2015, 565, 566. 600 Preis/Temming, Rn. 1418; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 19 Rn. 18; Pallasch, in: NZA 2017, 353, 354. 601 Edenfeld, in: Erman, § 611 BGB Rn. 353. 602 Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 102 BetrVG Rn. 229; Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 894; Preis/Temming, Rn. 3208.

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch

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richterlicher Rechtsfortbildung.603 Auch bei der Weiterbeschäftigung geht es um die Interessen des Arbeitnehmers, die schon den Beschäftigungsanspruch begründen.604 bb) Betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch erfordert gem. § 102 Abs. 5 BetrVG eine ordentliche Kündigung, den Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung gem. § 102 Abs. 3 BetrVG, die Erhebung der Kündigungsschutzklage gem. § 4 S. 1 KSchG und ein Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers. Die Pflicht zur Weiterbeschäftigung entfällt nach § 102 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 BetrVG, wenn die Kündigungsschutzklage keine hinreichende Erfolgsaussicht bietet oder mutwillig erscheint, nach Nr. 2, wenn die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führt oder gem. Nr. 3, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war. cc) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch setzt daran an, dass nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung auch keine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers mehr besteht.605 Die Wirksamkeit der Kündigung ist nach § 4 S. 1 KSchG Streitgegenstand des Kündigungsschutzprozesses. Erst nach dessen Abschluss steht also fest, ob das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. In der Zwischenzeit stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die Risiken des noch ungewissen Prozessausgangs tragen soll.606 Es geht folglich um eine Interessenabwägung zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers.607 Nach der Rechtsprechung überwiegt in dieser Konstellation das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung grundsätzlich in zwei Fällen. Zum einen muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer beschäftigen, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses offensichtlich unwirksam ist.608 Gleiches gilt in dem Fall, dass der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in erster Instanz bereits gewonnen hat.609 Im Übrigen überwiegt grundsätzlich das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht 603

Kiel, in: ErfK, § 4 KSchG Rn. 42; Reichold, in: MhdbArbR, § 92 Rn. 1. Vgl. § 12 II. 1. a), S. 140. 605 Thüsing, in: Richardi, § 102 BetrVG Rn. 274. 606 Thüsing, in: Richardi, § 102 BetrVG Rn. 274. 607 Klappstein, in: Dauner-Lieb/Langen, § 611a BGB Rn. 81; Berger, in: NK-GA, § 4 KSchG Rn. 286. 608 Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 102 BetrVG Rn. 235; Kühnreich, in: NK-GA, § 102 BetrVG Rn. 80; Thüsing, in: Richardi, § 102 BetrVG Rn. 274. 609 Kiel, in: ErfK, § 4 KSchG Rn. 42; Koch, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 102 BetrVG Rn. 235, 239. 604

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

weiter zu beschäftigen.610 Begründet wird dies mit der Ungewissheit des Prozessausgangs, insbesondere damit, dass der Arbeitgeber durch die Weiterbeschäftigung Fakten schaffen könnte, die zu einem für ihn ungünstigen Ausgangs des Prozesses führen.611 Ein weiterer Aspekt ist die Tatsache, dass der Arbeitgeber die während der Weiterbeschäftigung geleistete Arbeit auch zu vergüten hat, selbst wenn sich die Kündigung – zumeist erst lange nach Ablauf der Kündigungsfrist – im Prozess als wirksam erweist.612 Aber auch, wenn dem Arbeitnehmer nach dem Vorgesagten ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht, kann es Fälle geben, in denen die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist: „Zu denken ist hierbei etwa an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen. Besteht z. B. gegen den Arbeitnehmer der Verdacht des Verrats von Betriebsgeheimnissen, so könnte der Arbeitgeber die Beschäftigung dieses Arbeitnehmers schon während des bestehenden Arbeitsverhältnisses verweigern, um das Ausspionieren weiteren betrieblichen Geschehens zu verhindern. Dann müßte ihm aber auch zugestanden werden, den Arbeitnehmer trotz einer vorläufigen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom Betrieb fernzuhalten, solange sich die Unhaltbarkeit des Vorwurfs nicht rechtskräftig herausgestellt hat. Entsprechendes könnte für andere Fälle eines strafbaren oder schädigenden Verhaltens des Arbeitnehmers angenommen werden.“613

Weitere Gründe, einen Weiterbeschäftigungsanspruch auf allgemeiner Grundlage abzulehnen, sind die herausragende Stellung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb und – wie bei § 102 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 BetrVG – eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers.614 c) Prozessbeschäftigung Der Realisierung des Weiterbeschäftigungsanspruchs kann die sog. Prozessbeschäftigung dienen. Hier können zwei Situationen unterschieden werden. aa) Sachgrundbefristeter Vertrag Zum einen gibt es Arbeitgeber, die gekündigten Arbeitnehmern auf freiwilliger Basis die Weiterbeschäftigung anbieten, bis der Kündigungsrechtsstreit beendet ist.615 Diese Vorgehensweise beruht auf dem Abschluss eines befristeten Arbeits610 611 612 613 614 615

Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 894. BAG NZA 1985, 702, 707. BAG NZA 1985, 702, 707 f. BAG NZA 1985, 702, 708. BAG NZA 1985, 702, 708. Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 21 TzBfG Rn. 41.

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch

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vertrages für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses.616 Der Arbeitsvertrag ist sachgrundbefristet im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes.617 Der Sachgrund beruht auf dem Ausräumen der Ungewissheit darüber, ob bis zum Abschluss des Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht.618 Freilich muss dabei das in § 14 Abs. 4 TzBfG festgehaltene Schriftformgebot gewahrt werden – andernfalls ist die Befristung nach § 16 TzBfG unwirksam.619 Das kann schon gleich bei Klageerhebung erfolgen, also ohne dass die oben genannten Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs vorliegen. Aber auch wenn die Voraussetzungen dieses Anspruches erfüllt sind, ist es denkbar, die Weiterbeschäftigung auf eine vertragliche Grundlage zu stellen. Aus dem abgeschlossenen Vertrag erwächst wiederum ein Beschäftigungsanspruch entsprechend der vereinbarten Konditionen, weswegen ein solches Prozessarbeitsverhältnis im Sinne der hier vorzunehmenden Untersuchung keiner getrennten Betrachtung bedarf. bb) Faktische Beschäftigung Zum anderen kann der Weiterbeschäftigungsanspruch auch verwirklicht werden – und wird dies regelmäßig auch –, indem nach einem Urteil, welches einen solchen Anspruch tenorierte, der Arbeitnehmer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschäftigt wird, ohne dass ein Vertrag abgeschlossen wird.620 Ein solcher wird dann auch nicht konkludent geschlossen.621 Das birgt allerdings das Risiko, dass die Beschäftigung bei Abweisung der Kündigungsschutzklage nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden muss.622 Dieses ist jedoch keine Frage der Zwangsvollstreckung mehr. Auch bei der faktischen Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ergeben sich keine weitergehenden Fragen für die vorliegende Untersuchung neben den im Folgenden behandelten Punkte, wie Beschäftigung und Weiterbeschäftigung als solche zu vollstrecken sind.

616 Müller-Glöge, in: ErfK, § 14 TzBfG Rn. 76; Quecke, in: HWK, § 4 KSchG Rn. 56; Kempter/Steinat, in: NZA 2016, 913, 916. 617 Kempter/Steinat, in: NZA 2016, 913, 917; Preis/Temming, Rn. 3263. 618 BAG NZA 2004, 1275, 1276; Rennpferdt, in: HWK, § 14 TzBfG Rn. 144. 619 BAG NZA 2004, 1275, 1276; Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 21 TzBfG Rn. 43; Berger, in: NK-GA, § 4 KSchG Rn. 303; Kiel, in: ErfK, § 4 KSchG Rn. 41; Kempter/ Steinat, in: NZA 2016, 913, 917; Rennpferdt, in: HWK, § 14 TzBfG Rn. 143. 620 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 21 TzBfG Rn. 144. 621 BAG AP § 611 BGB Weiterbeschäftigung Nr. 1. 622 BAG AP § 611 BGB Weiterbeschäftigung Nr. 1; Müller-Glöge, in: ErfK, § 14 TzBfG Rn. 76.

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d) Inhalt der Beschäftigungspflicht Gleich auf welcher Grundlage der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers beruht, kommt der Arbeitgeber dem Anspruch nach, indem er dem Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechts einen Arbeitsplatz und eine Tätigkeit zuweist.623 Nach § 106 S. 1 GewO bezieht sich das Weisungsrecht auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Die genaue Reichweite des Direktionsrechts bestimmt sich vorrangig nach dem Arbeitsvertrag.624 Der Arbeitgeber darf daher nur Tätigkeiten zuweisen, die dem entsprechen, was im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Dabei ist das Weisungsrecht umso begrenzter, je detaillierter die Vorgaben zur Beschäftigung im Arbeitsvertrag gehalten sind.625

2. Vertretbarkeit der Handlung Wie bei allen Ansprüchen, welche auf die Vornahme einer Handlung gerichtet sind, hängt auch hier die Abgrenzung zwischen § 887 ZPO und § 888 ZPO davon ab, ob die Handlung vertretbar ist oder nicht. a) Allgemeine Auffassung Dabei scheint es allgemeine Auffassung zu sein, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung und Weiterbeschäftigung eine unvertretbare Handlung des Arbeitgebers voraussetzt, nämlich die Bereitstellung des Arbeitsplatzes, der Arbeitsmittel und die Zuweisung vertragsgemäßer Arbeitsaufgaben, die nur durch den Arbeitgeber erfolgen kann, welcher Partei des Arbeitsvertrages ist.626 „Bei dem ausgeurteilten Beschäftigungsanspruch handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, zu der der Schuldner, wenn er sie – wie hier die Vollstreckungsschuldnerin – nicht vornimmt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann (§ 888 ZPO).“627

623

Rn. 2. 624

Spinner, in: MünchKommBGB, § 611a BGB Rn. 889; Reichold, in: MHdbArbR, § 92

Lembke, in: HWK, § 106 GewO Rn. 55; Preis, in: ErfK, § 106 GewO Rn. 8. Lembke, in: HWK, § 106 GewO Rn. 12. 626 BAG NZA 2020, 542 Rn. 14; LAG Berlin AP § 888 ZPO Nr. 10; LAG SchleswigHolstein NZA-RR 2004, 408, 409; Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, § 888 ZPO Rn. 5; Edenfeld, in: Erman, § 611 BGB Rn. 358; Gruber, in: MünchKommZPO, § 887 ZPO Rn. 46; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 887 ZPO Rn. 9, Rn. 17; Brox/Walker, § 36 Rn. 4; Ahmad/ Horcher, in: NZA 2018, 1234, 1236. 627 BAG NZA 2009, 917, 918. 625

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch

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b) Auslegung anhand der Sicht des Gläubigers Dagegen sprechen allerdings schon die allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung von vertretbarer und unvertretbarer Handlung im Sinne der §§ 887, 888 ZPO. aa) Allgemeines Maßgeblich ist nämlich, ob aus Sicht des Gläubigers, hier also des Arbeitnehmers, Bedeutung und Charakter der geschuldeten Leistung davon abhängen, ob sie gerade der Schuldner vornimmt.628 Aus dieser Sicht kann nicht generell gesagt werden, dass der Arbeitgeber die oben bezeichneten Handlungen vornehmen muss. Dabei sollten nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages zwei Fälle unterschieden werden: bb) Arbeiten mit starker Fremdbestimmung Dies sind zum einen Arbeiten, in denen die Arbeitsabläufe stark durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers geprägt sind und der einzelne Arbeitnehmer wenig Eigenbestimmung an den Tag legt. Dann ist eine Vertretbarkeit der Bereitstellungshandlung des Arbeitgebers anzunehmen, wenn ein anderer Arbeitgeber vergleichbare Arbeitsmittel und Arbeitsabläufe gebraucht wie der Vertragspartner des Arbeitnehmers. Für seine eigentliche Arbeitsleistung ist es dann unerheblich, ob er sie bei genau dem Arbeitgeber ableistet, mit dem er den Vertrag geschlossen hat, weil die Einbettung in vergleichbare Abläufe dazu führt, dass es für die Leistung der Arbeit unerheblich ist, bei welchem Arbeitgeber sie erfolgt. Dies ist insbesondere bei Franchisesystemen denkbar. Diese sind dadurch geprägt, dass ein Unternehmer einem anderen gegen Entgelt bestimmte Waren, Marken, Geschäftsformen, Vertriebsmethoden, Erfahrungswissen und Vertriebsrechte überlasst.629 Franchisekonzepte sind oft durch das Prinzip der Quasifilialität geprägt, womit gemeint ist, dass die einzelnen Franchiseunternehmen wie Filialen eines Großunternehmens erscheinen.630 Dies wird besonders durch die einheitliche Aufmachung der Geschäftslokale erreicht.631 Auch die Geschäftsprozesse sind nach dem Selbstverständnis der Branche standardisiert.632 Daraus folgt, dass in einem Franchisesystem mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen existieren, die aber weitgehend einheitlich organisiert sind. Für den beschäftigten Arbeitnehmer macht es im Arbeitsalltag kaum einen Unterschied, ob er bei Unternehmer A oder Unternehmer B beschäftigt ist. Für ihn kommt der Wechsel einer Versetzung in eine andere 628

S. 124; OLG Koblenz, MDR 2014, 244, 245. Weidenkaff, in: Palandt, vor § 581 BGB Rn. 22. 630 Giesler, in: Dauner-Lieb/Langen, Anh III zu §§ 535 – 580a BGB Rn. 6. 631 Harke, in: MünchKommBGB, § 581 BGB Rn. 28; Skaupy, in: NJW 1992, 1785, 1787; Ullmann, in: NJW 1994, 1255, 1256. 632 https://www.franchiseverband.com/wissen/franchisesysteme/ (zuletzt abgerufen am 28. 10. 2021 um 18:52 Uhr). 629

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

Filiale eines rechtlich identischen Arbeitgebers, der mehrere Dependancen betreibt, gleich. cc) Tätigkeiten mit hoher Eigenverantwortung Auch von dem sehr deutlichen Franchisebeispiel abgesehen sind Felder denkbar, in denen es dem Arbeitnehmer nicht darauf ankommt, bei genau dem Arbeitgeber beschäftigt zu sein, gegen den sich sein Beschäftigungsanspruch richtet. Hier sind etwa Ärzte oder Rechtsanwälte zu nennen, die bei ihrer Tätigkeit schon zur Vermeidung berufsrechtlicher Konsequenzen in besonderem Maße eigenverantwortlich handeln müssen, indem sie nicht ungeprüft Anweisungen des Arbeitgebers ausführen. In der inhaltlichen Ausgestaltung ihrer Arbeit sind sie damit sehr viel freier als dies bei Angehörigen anderer Berufe der Fall ist. Da sie dadurch aber auch weniger auf Weisungen des Arbeitgebers angewiesen sind, wirkt sich die Umstellung bei einem Wechsel des Arbeitgebers auch weniger aus. Die inhaltlich weitgehend freie Arbeit bleibt im Kern die gleiche, lediglich die Einbindung in die Betriebsabläufe unterscheidet sich. Gerade diese Berufsgruppen sind jedoch auch darauf angewiesen, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten durch dauernde Praxis zu erhalten und auszubauen, was schließlich der Hintergrund für die Schaffung des Beschäftigungsanspruchs war.633 c) Resümee Es kann somit nicht gesagt werden, dass der Arbeitsplatz unbedingt von dem Arbeitgeber bereitgestellt werden muss, mit dem der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag schloss. Ihm kommt es darauf an, dass er seine berufsspezifischen Fähigkeiten erhält und gegebenenfalls weiter ausbaut. Kann ein anderer Arbeitgeber ein vergleichbares Arbeitsumfeld bieten wie der eigentliche Schuldner, wird der Arbeitnehmer also nicht darauf bestehen, dass gerade sein Vertragspartner den Arbeitsplatz bereitstellt. Ob durch einen anderen ein vergleichbares Umfeld für die Leistung der Arbeit geboten werden kann, hängt von ihrem Inhalt ab. Danach ist die Handlung immer dann vertretbar, wenn ein anderer Arbeitgeber etwa in Franchisesystemen einen vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten kann oder wenn es für die Leistung der Arbeit weniger auf das Umfeld des Arbeitsplatzes als um den eigentlichen Inhalt geht, den der Arbeitnehmer weitgehend frei ausfüllen kann. In diesen Fällen ist der Beschäftigungsanspruch dann nicht nach § 888 ZPO, sondern gem. § 887 ZPO zu vollstrecken.

633

Vgl. § 12 II. 1. a), S. 140.

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch

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3. Titulierung Es stellt sich die Frage, wie ein Titel tenoriert werden muss, um eine Vollstreckbarkeit zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung.634 Eine exakte Tenorierung würde erfordern, dass das Gericht festlegt, wann und wo welche Tätigkeit geleistet werden muss. Das Bundesarbeitsgericht lässt dagegen Folgendes ausreichen: „Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als Angestellter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.“635

Der Titel müsse exakt erkennen lassen, um welche Art von Beschäftigung es sich handele. Dies könne aber nicht dazu führen, dass im Einzelnen aufgeführt werden müsse, welche Tätigkeit auf welcher Stelle verrichtet werden müsse. Das Bundesarbeitsgericht begründet dieses Ergebnis mit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 106 GewO, wonach die Einzelheiten der Beschäftigung ohnehin dessen Disposition unterliegen.636 Die Wendung „zu den bisherigen Bedingungen“ sei ausreichend, wenn sich aus dem Urteil ergäbe, wie diese Bedingungen gestaltet waren.637 Dabei seien die Interessen des Arbeitgebers als Vollstreckungsschuldner an einer exakten Titulierung gewahrt, da er erkennen könne, was er tun muss, um einer Zwangsvollstreckung zu entgehen.638 Dies leuchtet ein, da der Arbeitgeber schließlich genau weiß, wie er den klagenden Arbeitnehmer bisher in seinem Betrieb einsetzte. Auch im Übrigen ist den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts aus vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten nichts entgegenzusetzen. Schließlich stünde der Arbeitgeber schlechter, wenn ihm von einem Gericht vorgegeben würde, wann er den Arbeitnehmer wie einsetzen muss, als im Arbeitsvertrag vorgesehen ist. Das Arbeitsverhältnis gestattet gerade die flexible Gestaltung durch Ausübung des Direktionsrechts. Sinn und Zweck des Erkenntnisverfahrens ist festzustellen, welche Pflichten der beklagten Partei zukommen. Es kann also am Ende des Verfahrens kein Ergebnis stehen – und im Vollstreckungsverfahren mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden –, welches den Beklagten anders stellt, als in den vertraglichen Bindungen vorgesehen ist. Die Ausübung des Direktionsrechts muss also insoweit möglich bleiben, wie sie auch außerhalb der Zwangsvollstreckung zulässig ist. Die Umsetzung dieser Vorgabe bringt es mit sich, dass die Art der Beschäftigung – wenn nicht im Tenor, dann in den Entscheidungsgründen – so zu beschreiben ist, dass sich ein Berufsbild ergibt, in welchem der Vollstreckungsgläubiger zu beschäftigen ist. Dies darf freilich nicht überzogen werden. So wurde in der Rechtsprechung die 634 635 636 637 638

Vgl. dazu § 7 I., S. 85. BAG NZA 2009, 917. BAG NZA 2009, 917, 918. BAG NZA 2009, 917, 918 f. BAG NZA 2009, 917, 919.

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

Beschäftigung als Lagerleiter als zu unbestimmt angesehen, weil nicht klar sei, ob diese Tätigkeit einzelne Arbeiten wie das Betreten des Büros, das Bedienen des Rechners oder das Bearbeiten von Aufträgen umfasse.639 Diese Ansicht verkennt allerdings, dass die bisherigen Arbeitsbedingungen nur solche sein können, die im Arbeitsvertrag festgeschrieben wurden. In der Regel werden Arbeitsverträge aber nicht unter Zugrundelegung einzelner Aufgaben geschlossen, sondern es wird eine Berufsbezeichnung genannt.640 Der Arbeitnehmer wird folglich etwa als „Lagerleiter“ eingestellt und es wird nicht aufgeführt, dass er dazu das Büro betreten und den Computer bedienen solle. Im Rahmen dieses Berufes ist der Arbeitgeber dann frei, wie er sein Direktionsrecht ausübt. Er kann also alle Tätigkeiten zuweisen, die ein Lagerleiter zu vollführen hat. Die Folge einer zu ungenauen Bestimmung der Aufgaben eines Lagerleiters ist damit nicht die Nichtvollstreckbarkeit der Beschäftigungspflicht641, sondern die Zuweisung aller für einen Lagerleiter denkbaren Aufgaben. Möchte der Vollstreckungsgläubiger dies vermeiden, liegt es an ihm, im Erkenntnisverfahren zu den Einzelheiten seiner Tätigkeit vorzutragen und darauf hinzuwirken, dass sich dieser Vortrag im Urteil des Gerichts widerspiegelt. Notfalls wird er dazu einen Tatbestandsberichtigungsantrag stellen müssen, wenn der von ihm geforderte Vortrag in den Entscheidungsgründen unberücksichtigt bleibt. Unterlässt er dies, unterwirft er sich gleichzeitig dem Direktionsrecht des Vollstreckungsschuldners – dies beruht dann aber auf seinem eigenen Versäumnis im Prozess. Kommt es über die Ausübung des Direktionsrechts zum Streit, muss der Arbeitnehmer ein neues Verfahren anstrengen, welches die Ausübung zum Gegenstand haben wird. Dies gilt aber unabhängig davon, ob seine Beschäftigung im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder freiwillig erfolgt. Es ist nicht einmal nötig, dass ein Verfahren um die Pflicht zur Beschäftigung vorangegangen ist. Um die Ausübung des Direktionsrechts kann immer ein Streit entstehen, der gerichtlich geklärt werden muss. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der eingangs genannte Tenor ausreicht, um die Beschäftigungspflicht vollstreckbar werden zu lassen. Es muss sich lediglich aus dem Tenor oder aus den zur Auslegung heranzuziehenden Entscheidungsgründen ein Berufsbild ergeben, in welchem der Arbeitnehmer als Vollstreckungsgläubiger durch den Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner zu beschäftigen ist. Will der Vollstreckungsgläubiger eine Eingrenzung des Direktionsrechts auf bestimmte Tätigkeiten innerhalb dieses Berufsbildes erreichen, muss er im Erkenntnisverfahren entsprechend vortragen. Daneben ist es dem Arbeitgeber freilich unbenommen, dem Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts andere Tätigkeiten zuzuweisen, die vom Titel nicht umfasst sind.642 Der Titel bildet also das ab, was der vollstreckende Arbeitnehmer als 639 640 641 642

LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2005, 550, 551. Preis/Temming, Rn. 707. So aber LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2005, 550, 551. BAG NZA 2018, 1071 Rn. 37.

II. Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch

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Beschäftigung bzw. Weiterbeschäftigung verlangen kann, nicht das, was ihm der Arbeitgeber zuweisen darf, soweit das Direktionsrecht weiter gefasst ist als der erwirkte Titel.

4. Vorläufige Vollstreckbarkeit Ist das Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen, sind zur Beschäftigung oder Weiterbeschäftigung verpflichtende Urteile gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG nur vorläufig vollstreckbar. Dabei kommt der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG in Betracht, soweit ein unersetzbarer Nachteil gegeben ist.643 Ein solcher kann allerdings freilich nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung verpflichtet ist – dafür erhält er schließlich auch die geschuldete Arbeitsleistung.644 Auch der Eingriff in seine Handlungsfreiheit als solche kann nicht zu einem unersetzbaren Nachteil führen, da ansonsten ein Beschäftigungsanspruch niemals vollstreckbar wäre.645 Letzteres ist allerdings selbstverständlich, da ein Eingriff in die Handlungsfreiheit der Zwangsvollstreckung immanent ist. Zuletzt ist eine Überproduktion ebenfalls kein unersetzbarer Nachteil.646 Auch dies ist selbstverständlich, handelt es sich dabei doch um ein Risiko, das ein Arbeitgeber immer eingeht und welches allein in seiner Sphäre liegt. Damit kann ein unersetzbarer Nachteil nur ein solcher sein, der außerhalb der üblichen Pflichten und Risiken eines Arbeitsverhältnisses liegt. Es ist aber kein Fall ersichtlich, in dem ein solcher Nachteil nur zum Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit führte. Schließlich ist die Beschäftigungspflicht als solche nur soweit gegeben, wie sie dem Arbeitgeber im Rahmen einer Interessenabwägung zumutbar ist.647 Kann er die Unzumutbarkeit erfolgreich darlegen, besteht also schon keine Beschäftigungspflicht. Infolgedessen ist der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Rahmen von Gerichtsverfahren um Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsansprüche nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG aus tatsächlichen Gründen ohne Anwendungsbereich.

5. Durchführung der Vollstreckung Ist die Beschäftigungspflicht in den genannten Fällen nach § 887 ZPO zu vollstrecken, so bedeutet dies gem. § 887 Abs. 1 ZPO, dass der Arbeitnehmer als Vollstreckungsgläubiger die Beschäftigung auf Kosten des Arbeitgebers als Voll643 644 645 646 647

Vgl. § 5 II. 5. b), S. 57 ff. LAG München Beschl. v. 05. 03. 2018 – 4 Sa 823/17 Rn. 41. LAG München Beschl. v. 05. 03. 2018 – 4 Sa 823/17 Rn. 41. LAG Nürnberg Beschl. v. 05. 11. 2012 – 7 Sa 385/12 Rn. 34. Preis/Temming, Rn. 3207.

150

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

streckungsschuldner vornehmen lassen kann. Er kann sich also im ersten Beispiel von einem anderen Arbeitgeber im gleichen Franchisesystem beschäftigen lassen. Im zweiten Beispiel bedeutet die Ersatzvornahme, dass der Arbeitnehmer sich bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigen lassen muss, der ihm die Tätigkeit in der gleichen Fachrichtung ermöglicht. Der Kardiologe kann seine Fähigkeiten nur erhalten, wenn er als Kardiologe und nicht als Allgemeinmediziner arbeitet, der Fachanwalt für Arbeitsrecht kann es nur, wenn er im Arbeits- und nicht im Mietrecht tätig ist. Die Ersatzvornahme geschieht jeweils auf Kosten des Arbeitgebers, der Schuldner des Beschäftigungsanspruchs ist. Er hat folglich weiterhin die Lohnkosten des Arbeitnehmers zu tragen, den zu beschäftigen er sich weigert. Nach verbreiteter Auffassung kann sich der Arbeitgeber im Rahmen des Vollstreckungsverfahren auf die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung berufen, wenn der Arbeitsplatz neu besetzt wurde oder weggefallen ist und dieser Umstand nicht bereits im Erkenntnisverfahren behandelt wurde.648 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Unmögliches kann auch im Vollstreckungsverfahren nicht verlangt werden. Da das Zwangsvollstreckungsverfahren immer auf die Verwirklichung einer in einem abgeschlossenen Erkenntnisverfahren getroffenen Entscheidung gerichtet ist, führt der Ausspruch einer erneuten Kündigung des Arbeitgebers nicht zu einer im Rahmen der Vollstreckung zu beachtenden Unmöglichkeit.649 Dann hätte das Prozessgericht des ersten Rechtszuges im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens die Wirksamkeit der Kündigung zu überprüfen, was mit dem Sinn und Zweck einer einfachen und schnellen Vollstreckung gefundener Entscheidungen nicht vereinbar ist.650 Damit kann die Unmöglichkeit nur auf die Fälle gestützt werden, in denen sie offensichtlich ist.651 Eine solche Offensichtlichkeit kann etwa gegeben sein, wenn die zweite Kündigung rechtskräftig als wirksam erachtet wurde.652 Hieran ist nicht zu rütteln, will man nicht das Prinzip der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren aufweichen. Es stellt sich aber die Frage, ob dies auch nach der hier vertretenen Ansicht, wonach eine Vollstreckung der Beschäftigungs- bzw. Weiterbeschäftigungspflicht unter Umständen im Wege der Ersatzvornahme nach § 887 ZPO erfolgen kann, Bestand hat. Dabei ist zu konstatieren, dass die Ersatzvornahme nur so weit reichen kann, wie der Schuldner die Handlung selbst vornehmen könnte. Ist sie ihm unmöglich, kann auch keine Ersatzvornahme erfolgen. Auch dies gilt aber nur, soweit die Unmöglichkeit offenkundig ist. 648 LAG München Beschl. v. 14. 02. 2006 – 10 Ta 493/05 Rn. 26; LAG Hamm Beschl. v. 15. 02. 1991 – 7 Ta 28/91; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 62; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 82. 649 LAG Hessen Beschl. v. 06. 07. 2016 – 10 Ta 266/16 Rn. 24. 650 Ahmad/Horcher, in: NZA 2018, 1234, 1238. 651 LAG Hessen Beschl. v. 06. 07. 2016 – 10 Ta 266/16 Rn. 29. 652 LAG Hessen Beschl. v. 05. 10. 2015 – 12 Ta 114/15 Rn. 16; Beschl. v. 06. 07. 2016 – 10 Ta 266/16 Rn. 30.

III. Wiedereinstellungsanspruch

151

6. Keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber gegen den Beschluss nach § 888 ZPO, mit dem die Beschäftigung bzw. Weiterbeschäftigung erzwungen werden soll, Beschwerde einlegen kann, die aufschiebende Wirkung hat.653 In diesem Fall verhindert die Beschwerde bis zur Entscheidung über sie also, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer beschäftigen muss. Damit wird der eigentliche Sinn des Beschäftigungsund Weiterbeschäftigungsanspruchs, die Fähigkeiten des Arbeitnehmers durch dauernde Praxis zu erhalten, konterkariert. Da eine einschränkende Auslegung des § 570 Abs. 1 ZPO, der die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnet, wie oben erläutert nicht möglich ist, zeigt sich hier der Vorteil der vorgestellten Lösung, die Vertretbarkeit der Handlung streng nach dem Interesse des Vollstreckungsgläubigers auszulegen: Wird die Beschäftigungspflicht des Vollstreckungsschuldners wie soeben vorgestellt in einigen Fällen als vertretbare Handlung eingestuft, verhilft dies dem Beschäftigungsanspruch umgehend zur Geltung. Der dahinterstehende Gedanke, dem Arbeitnehmer das Ausleben seiner beruflichen Fertigkeiten zu ermöglichen, wird so vollendet. Gegen den Beschluss nach § 887 ZPO hat die Beschwerde nach § 570 Abs. 1 ZPO nämlich gerade keine aufschiebende Wirkung, da der Beschluss kein Zwangsmittel zum Gegenstand hat. § 570 Abs. 1 ZPO ordnet eine aufschiebende Wirkung nur an, wenn die Beschwerde ein solches Zwangsmittel zum Gegenstand hat.

III. Wiedereinstellungsanspruch Auch bei einem Wiedereinstellungsanspruch stellt sich die Frage nach seiner Vollstreckung.

1. Anspruchsinhalt und Grundlagen Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich gegen den früheren Arbeitgeber und zielt darauf, nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses dieses wieder aufleben zu lassen.654 Technisch handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs um das Angebot des Arbeitnehmers zum Abschluss eines Vertrages dahingehend, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortzusetzen, zu dessen Annahme der Arbeitgeber nach Treu und Glauben verpflichtet ist.655

653 654 655

Vgl. § 11 III. 5., S. 126 ff. vom Stein, in: NZA 2018, 766. BAG NZA 1997, 757, 759.

152

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

a) Gesetzliche Grundlagen Eine gesetzliche Grundlage für einen Wiedereinstellungsanspruch findet sich in § 174 Abs. 6 SGB IX. Danach sind schwerbehinderte Arbeitnehmer, denen lediglich aus Anlass eines Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt worden ist, nach Beendigung des Streiks oder der Aussperrung wieder einzustellen. Die Vorschrift bezieht sich auf die früher mögliche Kündigungsaussperrung und hat heute keine praktische Bedeutung mehr.656 Grundlage war die frühere individualrechtliche Arbeitskampftheorie, nach der die Teilnahme an einem Streik nur bei vorheriger Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer rechtmäßig war und andernfalls der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsverweigerung kündigen konnte.657 Gleichzeitig war eine Aussperrung dem Arbeitgeber nur unter Kündigung der Arbeitsverhältnisse mit den auszusperrenden Arbeitnehmern möglich.658 Die Arbeitskämpfe wurden also durch „Kündigungsstreik“ und „Kündigungsaussperrung“ geführt.659 Dem erteilte das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung des Großen Senats vom 28. 1. 1955 eine Absage: „Die Streikenden wollen keine Lösung der Arbeitsverhältnisse, sie wollen die Arbeitsverhältnisse nur suspendieren, sie aber später, nach Erreichung ihrer Ziele, aber auch nach einer Niederlage fortsetzen. Jedenfalls wollen sie nicht kündigen. Die bisher h. M. zwingt sie zu einer Kündigung, die sie in Wahrheit gar nicht wollen. Sie wird, wie bereits bemerkt, dem eigentlichen Wesen des Streiks, das in der Verweigerung der Arbeit besteht, nicht gerecht, da nach Kündigung eine Arbeitspflicht nicht mehr vorhanden ist.“660

Seither gilt die kollektivrechtliche Einheitstheorie, nach welcher die vom rechtmäßigen Streikbeschluss erfassten Arbeitnehmer diesem durch Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber folgen dürfen, wodurch die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis lediglich suspendiert werden und es in seinem Bestand unangetastet bleibt.661 Gleiches gilt bei rechtmäßigen Arbeitskampfmaßnahmen des Arbeitgebers.662

656

Rolfs, in: ErfK, § 174 SGB IX Rn. 10; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Rn. 26. Hergenröder, in: MünchKommBGB, § 25 KSchG Rn. 2; Hjort, in: NK-ArbR, § 25 KSchG Rn. 1; Kiel, in: ErfK, § 25 KSchG Rn. 1; Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 25 KSchG Rn. 2; Richardi/Bayreuther, § 11 Rn. 3. 658 Hergenröder, in: MünchKommBGB, § 25 KSchG Rn. 2; Moll, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, § 25 KSchG Rn. 2. 659 Hergenröder, in: HWK, Art. 9 GG Rn. 175. 660 BAG NJW 1955, 882, 884. 661 Hergenröder, in: MünchKommBGB, § 25 KSchG Rn. 5; Linsenmaier, in: ErfK, Art. 9 GG Rn. 192. 662 Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 1151; Richardi/Bayreuther, § 11 Rn. 1. 657

III. Wiedereinstellungsanspruch

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b) Richterrechtliche Grundlagen Das Bundesarbeitsgericht billigt einen Wiedereinstellungsanspruch in verschiedenen Situationen zu. So wurde ein solcher Anspruch für den Fall gewährt, dass der Arbeitgeber betriebsbedingt kündigt, die sich dieser Kündigung zugrunde liegende Prognose aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist als unzutreffend erweist.663 „Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch stellt ein notwendiges Korrektiv dafür dar, daß die Rechtsprechung allein aus Gründen der Rechtssicherheit, Verläßlichkeit und Klarheit bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches abstellt und schon eine Kündigung aufgrund einer Prognoseentscheidung (z. B. „wegen beabsichtigter Betriebsstillegung“) zuläßt, obwohl der Verlust des Arbeitsplatzes, vor dem die Arbeitnehmer durch § 1 KSchG geschützt werden sollen, erst mit der Entlassung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist eintritt.“664

Ist die Kündigungsfrist abgelaufen, kommt eine Wiedereinstellung indes nicht in Betracht, weil der Wiedereinstellungsanspruch sich als vertragliche Nebenpflicht darstellt, der Vertrag nach Ablauf der Frist aber nicht mehr besteht.665 Eine weitere Konstellation, in der die Rechtsprechung einen Wiedereinstellungsanspruch zubilligt, ist die, dass sich der Verdacht, auf dem eine Verdachtskündigung beruht, im Nachhinein als unberechtigt erweist.666 „Die Rechtsprechung hat überdies dem rehabilitierten Arbeitnehmer einen weiteren Ausweg gezeigt, wenn er auf Grund eines Verdachts, der später ausgeräumt wird, seinen Arbeitsplatz verloren hat. Einem solchen Arbeitnehmer steht unter bestimmten Voraussetzungen ein Wiedereinstellungsanspruch zu, durch den das frühere Unrecht im wesentlichen wiedergutgemacht werden kann.“667

Aus der Judikatur lässt sich herauslesen, dass ein Wiedereinstellungsanspruch dann in Frage kommt, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung aussprach, zu deren Wirksamkeit ein Kündigungsgrund erforderlich war, sich die der Kündigung zugrunde liegende Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist zugunsten des Arbeitnehmers ändert, er noch keine anderen Dispositionen über den Arbeitsplatz getroffen hat und der Anspruch durch den Arbeitnehmer rechtzeitig geltend gemacht wird.668

663 664 665 666 667 668

BAG NZA 1997, 757. BAG NZA 1997, 757, 758. BAG NZA 2000, 1097, 1100; NZA 2016, 299 Rn. 31 f.; NZA 2018, 436 Rn. 15. BAG NJW 1957, 764; Sandmann, in: HWK, § 626 BGB Rn. 291. BAG NZA 1964, 1918, 1919. Quecke, in: HWK, § 1 KSchG Rn. 77.

154

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

2. Anzuwendende Normen Es bleibt zu klären, ob auf die Vollstreckung des Wiedereinstellungsanspruchs die §§ 887, 888 ZPO oder § 894 ZPO anzuwenden sind. Das hängt davon ab, ob der Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner eine Willenserklärung abgeben oder eine andere Handlung vornehmen muss. Ersteres fiele unter § 894 ZPO, letzteres unter die §§ 887, 888 ZPO. Das Ergebnis hängt vom Inhalt des Anspruchs ab. Nach dem bereits Gesagten669 geht es um die Pflicht des Arbeitgebers, das Angebot des Arbeitnehmers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Ein Angebot ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, welche auf den Abschluss eines Vertrages mit bestimmtem Inhalt abzielt und die wesentlichen Vertragsbestandteile wie Vertragsgegenstand, Vertragsparteien und Vergütung enthält, sodass der Erklärungsempfänger durch die Annahmeerklärung in Form eines einfachen „Ja“ ohne Weiteres den Vertrag zustande bringen kann.670 Der Arbeitgeber hat also eine Annahme in Form eines einfachen „Ja“ zu erklären und damit eine Willenserklärung abzugeben. Folglich ist der Wiedereinstellungsanspruch nach § 894 ZPO zu vollstrecken. Der Arbeitnehmer muss dementsprechend die Rechtskraft des Urteils abwarten, was durch die Einlegung von Rechtsmitteln erheblich verzögert werden kann. Die Zulassung vorläufiger Vollstreckbarkeit ist jedoch vom Wortlaut des § 894 ZPO abgesehen mit den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre nicht vereinbar.671 Auch kommt ein Ausweichen auf § 888 ZPO angesichts der Gesetzessystematik nicht in Betracht.672

3. Anforderungen an die Titulierung Der Inhalt der vom Arbeitgeber abzugebenden Erklärung muss inhaltlich so bestimmt sein, dass ihre rechtliche Bedeutung feststeht.673 Diesem Erfordernis genügt nach der Rechtsprechung eine Tenorierung wie die folgende des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz: „Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 1. Februar 2010 auf einem adäquaten Arbeitsplatz in der A. zu den bei der Beklagten üblichen Bedingungen anzunehmen“.674

Sie wurde vom Bundesarbeitsgericht als ausreichend erachtet, denn:

669

§ 12 III. 1., S. 151. BAG NJW 2008, 936, 937; Busche, in: MünchKommBGB, § 145 BGB Rn. 6; Dörner, in: Schulze, § 145 BGB Rn. 2 f.; Mansel, in: Jauernig, § 145 BGB Rn. 2. 671 § 11 III. 7. b), S. 130. 672 § 11 III. 7. c), S. 131 f. 673 § 11 III. 7. c), S. 131 f. 674 LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 30. 11. 2010 – 1 Sa 367/10. 670

IV. Verringerung der Arbeitszeit

155

„die Verurteilung zur Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages benennt den Zeitpunkt des begehrten Vertragsschlusses. Der Umfang der geschuldeten Leistung in dem mit der Verurteilung zu Stande gekommenen Vertrag lässt sich ausreichend deutlich klären. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte handelt es sich um eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung. Auch der Inhalt der Tätigkeit ist ausreichend beschrieben. Zwar eröffnet die Formulierung ,auf einem adäquaten Arbeitsplatz‘ einen Interpretationsspielraum. Entgegen der eigenen Ansicht des LAG ist damit aber keine ,weitgehend unbestimmte Verurteilung der Bekl. vorgenommen‘. Unter Hinzuziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen ist deutlich, dass die tenorierte Willenserklärung eine Arbeitsleistung des Kl. als Systemberater/technischer Angestellter umfasst. In dieser Tätigkeit war der Kl. zuletzt bei der C-GmbH beschäftigt; diese Aufgaben hat auch das LAG als ,in allererster Linie naheliegend‘ erachtet. Mit seinem Ausdruck ,adäquater Arbeitsplatz‘ meint es zwar einen weitergefassten Beschäftigungsbereich; auch nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung muss dieser aber der Tätigkeit eines ,Systemberaters/technischen Angestellten‘ gleichwertig sein. Damit ist letztlich ein weites Direktionsrecht der Bekl. eröffnet. Sie kann dem Kl. bei solch einer Verurteilung alle Aufgaben zuweisen, die ein ,Systemberater/technischer Angestellter‘ schuldet. Eine ,weit gefasste‘ Beschreibung der Tätigkeit führt zu einem größeren Spielraum bei den arbeitgeberseitigen Weisungsrechten und nicht zu deren Unklarheit. Die ausgesprochene Verurteilung ist damit ebenso wenig unbestimmt, wie ein Vertrag mit der Bekl. über eine Tätigkeit als ,Systemberater/technischer Angestellter‘ unwirksam wäre. Auch ein solcher Vertrag enthielte eine Einigung über die ,essentialia negotii‘.“675

Dem ist vor allem aus letzterem Gesichtspunkt zuzustimmen: Solange die Formulierung des Tenors so gehalten ist, dass sie ein wirksames Angebot enthält, welches der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB zugänglich und näher bestimmbar ist,676 kann durch einfaches „Ja“ des Arbeitgebers, welches gem. § 894 BGB mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben fingiert wird, der Wiedereinstellungsanspruch vollstreckt werden. Sofern sich der Arbeitgeber weigert, den Arbeitnehmer entsprechend des so geschlossenen Vertrages zu beschäftigen, handelt es sich nicht mehr um eine Frage des Wiedereinstellungsanspruches. Vielmehr ist der aus dem Arbeitsvertrag folgende Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung zu vollstrecken. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.677

IV. Verringerung der Arbeitszeit Das Teilzeit- und Befristungsgesetz sieht zwei Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verringerung der Arbeitszeit vor. 675

BAG NJOZ 2012, 1782 Rn. 20. Busche, in: MünchKommBGB, § 145 BGB Rn. 6; Dörner, in: Schulze, § 145 BGB Rn. 3; Rademacher/Schulze, in: HHMN, § 145 BGB Rn. 5. 677 Vgl. § 12 II., S. 140 ff. 676

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

1. Anspruchsinhalt Zum einen kann nach § 8 Abs. 1 TzBfG die Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit verlangt werden, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate bestanden hat und der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, § 8 Abs. 7 TzBfG. Diese Verringerung erfolgt unbefristet.678 Zum anderen sieht der zum 1. 1. 2019 in Kraft getretene § 9a Abs. 1 S. 1 TzBfG vor, dass ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, verlangen kann, dass seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit für einen im Voraus zu bestimmenden Zeitraum verringert wird. Dies wird als Brückenteilzeit bezeichnet.679 Gem. § 9a Abs. 1 S. 2 TzBfG muss dieser Zeitraum zwischen einem und fünf Jahren betragen. Betriebliche Voraussetzung ist hier nach § 9a Abs. 1 S. 3 TzBfG, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 45 Arbeitnehmer beschäftigt. Hinzu kommt bei Arbeitgebern, die zwischen 45 und 200 Arbeitnehmern beschäftigen, die Staffel des § 9a Abs. 2 S. 2 TzBfG, die den Anspruch aus § 9a Abs. 1 S. 1 TzBfG ausschließt, wenn eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern, die sich nach der Mitarbeiterzahl richtet, bereits in Brückenteilzeit ist. Realisiert wird der Teilzeitanspruch dadurch, dass der Arbeitgeber gem. § 8 Abs. 4 TzBfG, bei der Brückenteilzeit i. V. m. § 9a Abs. 3 S. 1 TzBfG, der Verringerung der Arbeitszeit zustimmen muss. Die Zustimmung nicht zu geben steht ihm nur zu, wenn betriebliche Gründe der Verringerung der Arbeitszeit entgegenstehen. Der Anspruch richtet sich damit auf die Abgabe einer Willenserklärung,680 die auf die Änderung des Arbeitsvertrages gerichtet ist:681 „Die Kl. erstrebt auf der Grundlage von § 8 Abs. 4 S. 1 TzBfG die Zustimmung zur Verringerung und Neuverteilung ihrer Arbeitszeit […]. Damit verlangt sie die Abgabe einer Willenserklärung i. S. von § 894 Abs. 1 ZPO.“682

2. Vollstreckung Bei der Vollstreckung ist wiederum zwischen den §§ 887, 888 ZPO und § 894 ZPO unterscheiden. Da der Anspruch, wie dargestellt, auf die Abgabe einer Willenser-

678

BAG NZA 2007, 253, 254; NZA 2011, 1044 Rn. 31; Preis, in: ErfK, § 8 TzBfG Rn. 2; Heyn, in: Meinel/Heyn/Herms, § 8 TzBfG Rn. 29. 679 So trägt das Gesetz vom 11. 12. 2018, BGBl. I 2018, 2384 ff., mit dem § 9a TzBfG eingeführt wurde, den Titel „Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit“. 680 BAG NZA 2004, 1225, 1227; NJW 2007, 3661, 3662; NJW 2008, 936; Ahrendt, in: NKArbR, § 8 TzBfG Rn. 16; Preis, in: ErfK, § 8 TzBfG Rn. 2. 681 Boecken, in: Boecken/Joussen, § 8 TzBfG Rn. 86; Michels/Kortmann, in: NK-GA, § 8 TzBfG Rn. 17; Schmalenberg, in: HWK, § 8 TzBfG Rn. 13. 682 BAG NJW 2008, 936.

V. Zeugnisanspruch

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klärung gerichtet ist, gilt § 894 ZPO. Das zum Wiedereinstellungsanspruch Gesagte gilt dabei entsprechend.683

V. Zeugnisanspruch Endet das Arbeitsverhältnis, haben Arbeitnehmer gem. §§ 630 S. 4 BGB, 109 GewO einen Anspruch auf Erteilung eines schriftlichen Zeugnisses.

1. Inhalt des Anspruchs Dabei sind das einfache und das qualifizierte Zeugnis zu unterscheiden. Das einfache Zeugnis gibt gem. § 109 Abs. 1 S. 2 GewO Auskunft über Art und Dauer der ausgeübten Tätigkeit. Das qualifizierte Zeugnis enthält nach § 109 Abs. 1 S. 3 GewO darüber hinaus Angaben bezüglich der Leistung und des Verhaltens des Arbeitnehmers. Das Zeugnis hat der Arbeitgeber auszustellen.684 Dies geht so weit, dass eine Ausstellung mit dem Tod des Arbeitgebers grundsätzlich nicht mehr möglich ist, wenn die Erben die für die Zeugniserteilung maßgeblichen Tatsachen nicht kennen und sich nicht verschaffen können.685 Die Verschaffung der notwendigen Kenntnisse ist etwa durch Rückfragen bei noch vorhandenem Personal oder Durchsicht entsprechender Unterlagen denkbar. Eine Stellvertretung ist zulässig, der Vertreter muss aber dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugt gewesen sein, was auch aus dem Zeugnis, etwa durch die Nennung der Funktionsbezeichnung des Vertreters, hervorgehen muss.686 Personen, die wie ein Rechtsanwalt dem Betrieb nicht angehören, sollen das Zeugnis nicht ausstellen können.687 Hintergrund hierfür ist der Zweck des Arbeitszeugnisses, dem Arbeitnehmer bei der Suche nach einer neuen Beschäftigung zu helfen, weswegen der Aussteller auch in der Lage sein muss, den Arbeitnehmer zu beurteilen und Verantwortung für die Richtigkeit des Zeugnisinhalts zu übernehmen.688 Das Zeugnis ist auf dem Briefpapier des Arbeitgebers mit dem üblichen Briefkopf zu erteilen.689 Es muss die eigenhändige Originalunterschrift des Ausstellers tragen, die Verwen683

Vgl. § 12 III. 2., S. 154. Boecken/Pils, in: NK-GA, § 109 GewO Rn. 20; Eckhoff, in: MAH-ArbR, § 51 Rn. 2; Müller-Glöge, in: ErfK, § 109 GewO Rn. 3. 685 BAG AP § 48 TVAL II Nr. 2. 686 Becker, in: NK-ArbR, § 109 GewO Rn. 6; Francke, in: MHdbArbR, § 138 Rn. 3. 687 LAG Hamm, DB 1966, 1815; Müller-Glöge, in: ErfK, § 109 GewO Rn. 3a. 688 BAG NZA 2006, 436, 437. 689 BAG NZA 1993, 697, 698; LAG Hamburg NZA 1994, 890; Boecken/Pils, in: NK-GA, § 109 GewO Rn. 51; Roth, in: Baumbach/Hopt, § 109 GewO Rn. 9. 684

158

§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

dung von Unterschriftenstempeln oder ähnlichem ist nicht zulässig.690 Hiernach wird man auch die inzwischen verbreitete elektronische Einfügung eines Scans der Unterschrift in das Dokument als unzulässig betrachten müssen. Bei der Erstellung unterliegt der Arbeitgeber der Wahrheitspflicht.691 Er muss die dem Zeugnis zugrunde liegenden Tatsachen also korrekt erfassen.692 Auch die vorzunehmende subjektive Beurteilung von Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber wegen der Wahrheitspflicht auf objektiver Grundlage vorzunehmen.693

2. Vertretbarkeit der Handlung Fraglich ist, ob die Zeugniserteilung eine vertretbare oder unvertretbare Handlung darstellt. Überwiegend wird von letzterem ausgegangen.694 Wiederum ist hierfür das Interesse des Vollstreckungsgläubigers daran zu beurteilen, dass allein der Vollstreckungsschuldner die Handlung vornimmt. Einen Anhaltspunkt hierfür liefert die erwähnte Funktion des Zeugnisses, dem Arbeitnehmer durch eine wahrheitsgemäße Darstellung seiner Tätigkeiten und Beurteilung seiner Fähigkeiten eine Hilfestellung für sein Fortkommen im Arbeitsleben zu geben.695 Dies kann nur der Arbeitgeber leisten, weswegen auch er, wie oben dargestellt, das Zeugnis selbst anfertigen und unterzeichnen muss und dies nur an eine betriebsangehörige, dem Arbeitnehmer gegenüber weisungsbefugte Person delegieren darf. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, muss ohnehin entweder das vertretungsberechtigte Organ oder durch Delegation der Personalverantwortliche tätig werden. Auch hier handelt der Arbeitgeber nicht selbst. Zwar spricht diese Delegationsmöglichkeit augenscheinlich dafür, eine vertretbare Handlung anzunehmen. Unterstützt wird diese Überlegung auch durch die Rechtsprechung, die ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Insolvenzverwalter als Schuldner des Zeugnisanspruches ansieht, da der Verwalter dann in die Arbeitgeberstellung einrückt und der Arbeitgeber immer das gesamte Arbeitsverhältnis zu beurteilen hat.696 Um dem nachkommen zu können, hat der Insolvenzverwalter einen Auskunftsanspruch aus §§ 97, 101 InsO.697 Dies gilt auch für einen nur vorläufigen 690

BAG NZA 2000, 257, 258. BAG NZA 2015, 435 Rn. 19; Becker, in: NK-ArbR, § 109 GewO Rn. 3; Klappstein, in: Dauner-Lieb/Langen, § 630 BGB Rn. 27; Preis/Bender, in: NZA 2005, 1321, 1327. 692 BAG NZA 1993, 697, 699; Gäntgen, in: HWK, § 109 GewO Rn. 4; Müller-Glöge, in: ErfK, § 109 GewO Rn. 22; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 19 Rn. 21. 693 Henssler, in: MünchKommBGB, § 630 BGB Rn. 44. 694 Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 3; Henssler, in: MünchKommBGB, § 630 BGB Rn. 61; Ahmad/Horcher, in: NZA 2018, 1234, 1239. 695 § 12 V. 1., S. 157 f. 696 BAG NZA 2004, 1392, 1394; Müller-Glöge, in: ErfK, § 109 GewO Rn. 4. 697 BAG NZA 2004, 1392, 1394; Boecken/Pils, in: NK-GA, § 109 GewO Rn. 25. 691

V. Zeugnisanspruch

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Insolvenzverwalter, wenn die Verfügungsbefugnis über die Arbeitsverhältnisse im Wege des allgemeinen Verfügungsverbots gem. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO oder nach § 22 Abs. 2 InsO im Wege der Einzelermächtigung übergegangen ist.698 Wenn dies möglich ist, so stellt sich die Frage, warum nicht generell von einer vertretbaren Handlung auszugehen sein soll, die ein anderer, dem der Arbeitgeber Auskunft zu geben und ggf. das Firmenpapier zur Verfügung zu stellen hat, nachkommen kann. Dieser Gedanke kann jedoch keinen Bestand haben, wenn man berücksichtigt, dass die Ausstellung des Zeugnisses im Arbeitsleben vom Arbeitgeber erwartet wird. Der neue Arbeitgeber, bei dem sich der Schuldner mit einem Zeugnis bewirbt, welches von einem anderen ausgestellt wird, wird durch diese Abweichung von der Regel sicherlich keinen positiven Eindruck von dem Bewerber gewinnen. Es ist schon nicht möglich, das Zeugnis zu erstellen und dabei zu verschleiern, dass es im Wege der Ersatzvornahme entstanden ist. Schließlich ist die Funktionsbezeichnung des Ausstellers anzugeben, ein Externer hat aber keine Stellung im Betrieb. Der Vergleich mit dem Insolvenzverwalter trägt nicht, weil bei diesem eine andere Sachlage gegeben ist. Schließlich ist allgemein bekannt, was ein Insolvenzverwalter, der das Zeugnis ausstellt, im Betrieb des alten Arbeitgebers zu tun hat und dass dieser aufgrund der Insolvenzordnung dazu befugt ist, die notwendigen Auskünfte vom Arbeitgeber zu bekommen. Bei der Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO, die bei Annahme einer vertretbaren Handlung vorzunehmen wäre, wird das Zeugnis aber nicht von einer mit dem Insolvenzverwalter zu vergleichenden Person ausgestellt. Ein Arbeitgeber wird einem solchen Zeugnis im Bewerbungsverfahren im besten Fall keinen, im ungünstigeren einen negativen Aussagegehalt beimessen. Damit würde ein Zeugnis, das im Wege der Ersatzvornahme erstellt wurde, den dargestellten Zwecken, denen ein Arbeitszeugnis dienen soll, nicht gerecht und zwar ganz unabhängig davon, ob es sich um ein einfaches oder ein qualifiziertes Zeugnis handelt. Der Rechtsverkehr akzeptiert in der Regel nur ein Zeugnis, welches vom Arbeitgeber selbst ausgestellt wurde.699 Der Arbeitnehmer als Vollstreckungsgläubiger ist also nur an einem Zeugnis interessiert, das der Arbeitgeber selbst ausgestellt hat. Deswegen ist von einer unvertretbaren Handlung auszugehen.

3. Titulierung Wiederum ist zu klären, wie eine entsprechende Tenorierung auszusehen hat. Die Rechtsprechung stellt keine allzu hohen Anforderungen an die Bestimmtheit des Titels. Für das Bundesarbeitsgericht reicht die folgende Formulierung aus:

698 BAG NZA 2004, 1392, 1394; Boecken/Pils, in: NK-GA, § 109 GewO Rn. 25; MüllerGlöge, in: ErfK, § 109 GewO Rn. 4. 699 Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 83.

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§ 12 Vollstreckung einzelner Ansprüche

„Die Beklagte erstellt zugunsten des Klägers ein pflichtgemäßes qualifiziertes Zeugnis über den Gesamtzeitraum der dortigen Beschäftigung des Klägers […] entsprechend einem der Beklagten vom Kläger noch vorzulegenden Entwurf, der innerhalb eines angemessenen Zeitraumes von zwei Wochen ab Überlassung des Entwurfes auf dem Briefkopf der Beklagten mit dem Datum des […] ausgefertigt, von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet und als ordnungsgemäßes Zeugnis an den Kläger zurückgereicht wird.“700

Für das Bundesarbeitsgericht wird aus der Wendung „pflichtgemäßes Zeugnis“ ein hinreichender Bezug zum § 109 GewO klar.701 Dort sind die grundsätzlichen Anforderungen an Arbeitszeugnisse, sowohl für einfache wie für qualifizierte, aufgeführt. Gleichwohl wird mit der Formulierung gewahrt, dass dem Arbeitgeber keine genauen Vorgaben für die Erstellung des Zeugnisses zu machen sind. In den Grenzen des Zeugnisanspruches, der auf die Erstellung, eines wahrheitsgemäßen, wohlwollend formulierten Zeugnisses gerichtet ist, ist der Arbeitgeber in der Ausgestaltung frei.702 Dementsprechend kann auch das Gericht nicht einen genauen Zeugnisinhalt bestimmen, indem die zu gebrauchenden Formulierungen und zu machenden Angaben vorgeschrieben werden um sie gegebenenfalls mit staatlichem Zwang durchzusetzen. Hier zeigt sich eine Parallele zum Beschäftigungsanspruch, der auch nur insoweit tenoriert werden kann, wie die Grenzen des Direktionsrechts gewahrt werden, welches der Arbeitgeber nach pflichtgemäßem Ermessen ausfüllen darf.703

4. Vollstreckung Da der Zeugnisanspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung gerichtet ist,704 ist er bei Weigerung des Arbeitgebers, das Arbeitszeugnis zu erteilen, gem. § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken. Es ist also ein Zwangsgeld festzusetzen oder Zwangshaft anzuordnen.

VI. Arbeitspapiere Ein letzter Anspruch ist derjenige auf Ausstellung der Arbeitspapiere, der sich ebenfalls aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Hier ergeben sich allerdings keine Unterschiede zum Zeugnisanspruch. Die Papiere sind ebenfalls wahrheitsgemäß auszu-

700 701 702 703 704

BAG AP § 794 ZPO Nr. 53 Rn. 2. BAG AP § 794 ZPO Nr. 53 Rn. 19. BAG AP § 794 ZPO Nr. 53 Rn. 18. Vgl. § 12 II. 3., S. 147 ff. Vgl. § 12 V. 2., S. 158 f.

VI. Arbeitspapiere

161

füllen und nur der Arbeitgeber verfügt über die dazu notwendigen Informationen.705 Ebenso werden im Rechtsverkehr nur vom Arbeitgeber ausgefüllte Papiere akzeptiert.706 Beispielsweise ist nicht ersichtlich, dass sich die Bundesagentur für Arbeit mit einer Bescheinigung nach § 312 SGB III zufriedengeben würde, die nicht vom Arbeitgeber ausgefüllt worden ist. Entsprechend wird das Ausfüllen der Papiere mit Recht als unvertretbare Handlung angesehen, die nach § 888 ZPO der Vollstreckung durch Festsetzung von Zwangsgeld oder Anordnung von Erzwingungshaft unterliegt.707 Die alleinige Herausgabe der Papiere ist jedoch nach § 883 ZPO zu vollstrecken.708

705 LAG Rheinland-Pfalz Beschl. v. 30. 07. 2009 – 7 Ta 161/09 Rn. 14; Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 ZPO Rn. 3. 706 Walker/Koranyi, in: Schuschke/Walker, § 888 ZPO Rn. 9; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 84. 707 LAG Hessen DB 1981, 534; Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 58; Walker, in: Schwab/Weth, § 62 ArbGG Rn. 84; Ahmad/Horcher, in: NZA 2018, 1234, 1241. 708 Schleusener, in: GMP, § 62 ArbGG Rn. 62.

§ 13 Kosten der Zwangsvollstreckung Abschließend soll in diesem Kapitel untersucht werden, von wem die Kosten der Zwangsvollstreckung zu tragen sind.

I. Zivilprozessordnung Nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO fallen die Kosten der Zwangsvollstreckung, die im Sinne des § 91 ZPO notwendig waren, dem Vollstreckungsschuldner zur Last. Notwendig sind die Kosten, deren Entstehen der Gläubiger bei vernünftiger Würdigung der Sachlage objektiv für erforderlich halten durfte.709 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vollstreckungsmaßnahme letztendlich erfolgreich war,710 sie darf nur nicht von vornherein aussichtlos gewesen sein.711 Die Beitreibung der Zwangsvollstreckungskosten erfolgt grundsätzlich nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch zugleich. Dann ist kein eigener Vollstreckungstitel notwendig.712 Alternativ können die Kosten auf Antrag auch gem. § 788 Abs. 2 S. 1 ZPO vom Vollstreckungsgericht festgesetzt werden. Bei einer Vollstreckung nach §§ 887, 888 oder § 890 ZPO entscheidet gem. § 788 Abs. 2 S. 2 ZPO das Prozessgericht erster Instanz. Dieses Vorgehen bietet sich an, wenn die Notwendigkeit der Kosten zweifelhaft ist,713 wenn wegen Vermögenslosigkeit des Schuldners mit einer langjährigen Dauer der Beitreibung zu rechnen ist714 oder die Kosten gegenüber Dritten, beispielsweise einer Behörde oder einer Versicherung, nachzuweisen sind715.

709 BGH NJW-RR 2003, 1581; Kawell, in: Kindl/Meller-Hannich, § 788 ZPO Rn. 12; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 788 ZPO Rn. 7; Schmidt/Brinkmann, in: MünchKommZPO, § 788 ZPO Rn. 25. 710 Geimer, in: Zöller, § 788 ZPO Rn. 9a; Kawell, in: Kindl/Meller-Hannich, § 788 ZPO Rn. 12. 711 Schuschke/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 788 ZPO Rn. 10; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 788 ZPO Rn. 19b. 712 Kawell, in: Kindl/Meller-Hannich, § 788 ZPO Rn. 32; Schneider, in: Prütting/Gehrlein, § 788 ZPO Rn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo, § 788 ZPO Rn. 11. 713 Schmidt/Brinkmann, in: MünchKommZPO, § 788 ZPO Rn. 40; Schneider, in: Prütting/ Gehrlein, § 788 ZPO Rn. 1; Smid, in: Wieczorek/Schütze, § 788 ZPO Rn. 85. 714 Schuschke/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 788 ZPO Rn. 30. 715 Geimer, in: Zöller, § 788 ZPO Rn. 18.

II. Arbeitsgerichtsgesetz

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Beispiele notwendiger Vollstreckungskosten sind die Vergütungen eines Rechtsanwaltes, der im Rahmen der Zwangsvollstreckung tätig wird,716 einschließlich der zusätzlichen Kosten für den Abschluss eines Vollstreckungsvergleichs717 oder das Entgelt für die Beauftragung eines Inkassodienstleisters718. Wird das Urteil, aus dem vollstreckt wurde, aufgehoben, so sind die beigetriebenen Kosten dem Schuldner nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstatten.

II. Arbeitsgerichtsgesetz Aufgrund des Verweises in § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG gilt § 788 ZPO auch bei der Zwangsvollstreckung in der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte.

1. Ausschluss der Kostenerstattung? Im Hinblick auf § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG stellt sich die Frage, ob bei der Pflicht des Vollstreckungsschuldners, die Kosten des Vollstreckungsverfahrens zu tragen, eine Besonderheit besteht. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG bestimmt nämlich, dass die obsiegende Partei im Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges keinen Anspruch auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes hat. Da die Norm nicht zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren unterscheidet, ist sie vom Wortlaut her offen für ein Verständnis, das abweichend von § 788 ZPO719 zum Ausschluss der Kostenerstattung im Rahmen der Zwangsvollstreckung führt. Mit „Urteilsverfahren“ nimmt sie lediglich Bezug auf die Verfahrensart gem. §§ 2, 46 ff. ArbGG in Abgrenzung zum Beschlussverfahren nach §§ 2a, 80 ff. ArbGG.720 Nicht gemeint ist „das Verfahren bis zum Urteil“. Daher greift es zu kurz, den Ausschluss gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG auf die Trennung von erkennendem und vollstreckendem Verfahren zu stützen.721 716 BGH NJW 2006, 1598, 1599; Schmidt/Brinkmann, in: MünchKommZPO, § 788 ZPO Rn. 28; Brox/Walker, § 48 Rn. 14. 717 BGH NJW 2006, 1598, 1599; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 788 ZPO Rn. 15; Smid, in: Wieczorek/Schütze, § 788 ZPO Rn. 56 f. 718 Schuschke/Grieß, in: Schuschke/Walker, § 788 ZPO Rn. 11; Smid, in: Wieczorek/ Schütze, § 788 ZPO Rn. 47. 719 Vgl. § 13 I., S. 162. 720 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 12a ArbGG Rn. 7; Germelmann/Künzl, in: GMP, § 12a ArbGG Rn. 5; Koch, in: ErfK, § 12a ArbGG Rn. 1; Vollstädt, in: Schwab/Weth, § 12a ArbGG Rn. 45; Schleusener/Kühn, in: NZA 2008, 147. 721 So aber LAG Berlin MDR 1986, 877; Pfitzer/Augenschein, in: Natter/Gross, § 12a ArbGG Rn. 3; Roos/Pakirnus, in: NK-ArbR, § 12a ArbGG Rn. 2.

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§ 13 Kosten der Zwangsvollstreckung

Schon historisch finden sich aber Zeichen dafür, dass ein Abweichen von § 788 ZPO im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren nicht gewollt war. Bereits § 61 ArbGG 1926722 bestimmte, dass ein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung einschließlich der Kosten ihres Prozessbevollmächtigten nicht besteht. Im Regierungsentwurf hieß es noch, dass das Arbeitsgericht die unterliegende Partei auf Antrag der obsiegenden aus Billigkeitsgründen zur Kostentragung verurteilen können soll.723 Diese Bestimmung wurde im Rahmen der Beratungen als nicht praktikabel und den Rechtsstreit durch unnötige Auseinandersetzungen um die Kostentragung verzögernd durch die letztendlich getroffene Regelung ersetzt.724 Leitgedanke bei Abfassung des Arbeitsgerichtsgesetzes war, dass Arbeitnehmer zum Betreiben arbeitsgerichtlicher Prozesse faktisch gezwungen würden, weil sie den Lohn zum Bestreiten ihres Lebensunterhalts brauchten.725 Daher sollten die Kostenrisiken so weit wie möglich minimiert werden.726 Dabei ging man sogar so weit, eine Prozessvertretung durch Rechtsanwälte gar nicht zuzulassen, um den Anfall von Kosten hierfür zu vermeiden und auch zu verhindern, dass wohlhabendere Parteien bevorteilt werden.727 Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens ist das Risiko, die Kosten hierfür tragen zu müssen, jedoch weit geringer, weil sie – sofern die Voraussetzungen des § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO vorliegen, die Kosten also notwendig sind – nur dann nicht erstattet werden können, wenn die unterliegende Partei insolvent wird. Die Gefahr des Unterliegens besteht damit kaum.728 Aus historischer Sicht spricht also nichts dafür, § 12a ArbGG in der Zwangsvollstreckung anzuwenden. Die systematische Stellung ist indes kein Indiz dafür, dass § 12a ArbGG nur im Erkenntnisverfahren gelten soll, weil sie in den ersten Teil „Allgemeine Vorschriften“ des Arbeitsgerichtsgesetzes aufgenommen ist und ihre Stellung dadurch keine Aussage über ihre Reichweite geben kann.729 Wie bereits im Rahmen der historischen Auslegung angesprochen wurde, besteht der Sinn und Zweck des § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG darin, das Kostenrisiko für die Parteien zu minimieren.730 Neben dem Insolvenzrisiko gibt es aber in der Zwangsvollstreckung keine Gefahr, dass Kosten nicht erstattet werden, weil kein Risiko des

722

RGBl. I 1926, S. 507, 516. RT-Drs. 407/2065, S. 10. 724 RT-Drs. 414/3019, S. 23. 725 RT-Drs. 407/2065, S. 36. 726 RT-Drs. 407/2065, S. 36. 727 RT-Drs. 407/2065, S. 36 f. 728 Helml, in: Helml/Pessinger, § 12a ArbGG Rn. 16. 729 Schleusener/Kühn, in: NZA 2008, 147, 149. 730 Dreher, in: Düwell/Lipke, § 12a ArbGG Rn. 1; Kalb, in: HWK, § 12a ArbGG Rn. 1; Waas, in: GWBG, § 12a ArbGG Rn. 1; Schleusener/Kühn, in: NZA 2008, 147, 149. 723

II. Arbeitsgerichtsgesetz

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Unterliegens wie im Erkenntnisverfahren besteht.731 Das Risiko der Insolvenz hat eine Vertragspartei immer deshalb zu tragen, weil sie sich ihren zahlungsunfähigen bzw. überschuldeten Vertragspartner selbst aussuchte, weswegen kein Anlass dazu besteht, sie im Rahmen des § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG zu schützen.732 Hinzu kommt, dass die Vollstreckungskosten nur daraus resultieren, dass der Vollstreckungsschuldner seinen Pflichten nicht nachkommt, weswegen es unangemessen erscheint, ihn nicht die Kosten dafür tragen zu lassen.733 Folglich besteht nach dem Sinn und Zweck der Norm kein Anlass, Vollstreckungskosten unter § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG zu subsumieren. Im Ergebnis sprechen zwar weder Wortlaut noch Systematik, wohl aber Historie und Telos des § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG dafür, die Norm im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht anzuwenden.

2. Entscheidung über die Vollstreckungskosten Die Entscheidung über die Kosten der Zwangsvollstreckung trifft nach § 788 Abs. 2 S. 1 ZPO grundsätzlich das Vollstreckungsgericht. Dabei finden die §§ 103 Abs. 2, 104, 107 ZPO entsprechende Anwendung. Da Vollstreckungsgericht auch bei der Vollstreckung arbeitsrechtlicher Titel stets das Amtsgericht ist,734 ergeben sich hier auch keine Abweichungen gegenüber den Verfahren vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

731

Rn. 7. 732 733 734

Germelmann/Künzl, in: GMP, § 12a ArbGG Rn. 27; Müller, in: NK-GA, § 12a ArbGG BAG AP § 840 ZPO Nr. 4. BAG AP § 840 ZPO Nr. 4. Vgl. § 3 II. 3., S. 33.

§ 14 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung Eingangs konnte im historischen Teil der Arbeit die Verweistechnik, der sich § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG bedient, bis zu den Anfängen erster Entwürfe für eine eigene Prozessordnung zur Behandlung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zurückverfolgt werden.735 Stets wurde für die Zwangsvollstreckung grundsätzlich auf die Zivilprozessordnung Bezug genommen und nur Abweichungen eigens geregelt. Im folgenden § 3 dieser Schrift konnte gezeigt werden, dass aufgrund des grundsätzlichen Verweises auf das Achte Buch der Zivilprozessordnung Arten und Organe der Zwangsvollstreckung im arbeitsgerichtlichen Verfahren mit denen im Zivilprozess weitgehend identisch sind.736 Lediglich hinsichtlich des Prozessgerichts des ersten Rechtszuges gibt es die Besonderheit, dass dieses das Arbeitsgericht ist, soweit man von einigen wenigen Fällen absieht, in denen ein Landes- oder das Bundesarbeitsgericht erstinstanzlich zuständig ist.737 Das Vollstreckungsgericht ist auch bei der Vollstreckung arbeitsrechtlicher Titel das Amtsgericht.738 In § 4 wurde hinsichtlich der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen der Zwangsvollstreckung zunächst festgestellt, dass der Kreis der möglichen Prozessbevollmächtigten im Vergleich zum Verfahren nach der Zivilprozessordnung erweitert ist.739 Ein weiteres Ergebnis der Untersuchung war, dass § 10 S. 1 ArbGG eine Besonderheit hinsichtlich der Parteifähigkeit der in der Regel als nichtrechtsfähige Vereine organisierten Gewerkschaften enthält, die aber nach der Änderung des § 50 ZPO, der in Abs. 2 nunmehr auch nichtrechtsfähige Vereine erfasst, kaum Bedeutung besitzt.740 Weitere Besonderheiten waren nicht feststellbar. Bei den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen war zunächst zu konstatieren, dass arbeitsgerichtliche Urteile mit Ausnahme der Urteile des Bundesarbeitsgerichts von Gesetzes wegen vorläufig vollstreckbar sind und nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden müssen.741 Das sehr differenzierte System zur Abwägung der Interessen von Gläubiger und Schuldner, welches in der Zivilprozessordnung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit vorgesehen ist, findet im Ar-

735 736 737 738 739 740 741

§ 2, S. 21 ff. S. 31 ff. § 3 II. 2., S. 32 f. § 3 II. 3., S. 33. § 4 I., S. 35. § 4 V. 3., S. 39 f. § 5 II. 3. b), S. 50 f.

§ 14 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

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beitsgerichtsgesetz keine Entsprechung.742 Die einzige Schutzmöglichkeit bietet der Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG, die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen eines nicht zu ersetzenden Nachteils auszuschließen.743 Dieser Begriff ist eng auszulegen.744 Eine Interessenabwägung ist nicht angezeigt.745 Der Antrag kann zudem nur durch den Beklagten gestellt werden, was auch nicht so umgedeutet werden kann, dass – wie in der Zivilprozessordnung – der Schuldner antragsberechtigt ist.746 Es ist aber eine analoge Anwendung der Norm geboten, sodass auch der Kläger den Antrag stellen kann.747 Besondere Probleme bietet der Wortlaut des § 72 ArbGG, der für Urteile des Bundesarbeitsgerichts nicht auf § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG verweist, sodass eine Zwangsvollstreckung aus diesen Urteilen nur durch eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG erreicht werden kann.748 Im Fortgang wurden vollstreckungsrechtliche Konsequenzen aus der Zulassung von Feststellungsklagen gegen besonders rechtstreue Beklagte untersucht. Hierbei wurde aufgezeigt, dass das vollstreckungsrechtliche Weiterdenken dieser Durchbrechung des Vorranges der Leistungsklage gebietet, eine Zwangsvollstreckung aus solchen Feststellungsurteilen zuzulassen ist. Dies kann durch einen vollstreckungsfähigen Tenor erreicht werden, der analog § 109 ArbGG für vollstreckbar zu erklären ist.749 Bei den besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen waren mit Ausnahme des Umstandes, dass eine Sicherheitsleistung nicht erforderlich ist, keine Besonderheiten im arbeitsrechtlichen Bereich feststellbar.750 In § 10 konnten keine besonderen Vollstreckungshindernisse für die Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln festgestellt werden. Gegenüber der Zivilprozessordnung gibt es nur die Abweichung, dass eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nicht zulässig ist.751 Die Durchführung der Zwangsvollstreckung war Thema des § 11. Hierbei wurden in der Sache keine Unterschiede zur Zivilprozessordnung festgestellt.752 Der Vollstreckung einzelner arbeitsrechtlicher Ansprüche widmete sich § 12 der vorliegenden Untersuchung.753 Es zeigte sich, dass der Anspruch auf Arbeitsleistung 742 743 744 745 746 747 748 749 750 751 752 753

§ 5 II. 5. b) aa), S. 57. § 5 II. 5. b) aa) (1), S. 57 f. § 5 II. 5. b) aa) (4), S. 58 ff. § 5 II. 5. b) cc), S. 61 f. § 5 II. 5. b) ee), S. 63 ff. § 5 II. 5. b) ff), S. 67 f. § 6, S. 74 ff. § 7 III., S. 87 ff. § 9, S. 105 ff. S. 113 ff. S. 118 ff. S. 134 ff.

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§ 14 Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

de lege lata unter Umständen im Wege des § 887 ZPO vollstreckt werden kann, sich de lege ferenda aber eine Änderung des § 888a ZPO anbietet, um dieses auszuschließen.754 Hinsichtlich des Beschäftigungs- bzw. Weiterbeschäftigungsanspruches des Arbeitnehmers konnte dargelegt werden, dass es zu kurz greift, diesen generell als unvertretbare Handlung zu begreifen. Es kann Fälle geben, in denen durchaus eine vertretbare Handlung vorliegt mit der Folge, dass eine Vollstreckung nach § 887 ZPO in Betracht kommt.755 Im letzten Abschnitt § 13 wurden Besonderheiten hinsichtlich der Kosten für die Zwangsvollstreckung untersucht, im Ergebnis aber keine Abweichungen gegenüber der Rechtslage gemäß der Zivilprozessordnung festgestellt.756 Insbesondere gilt der Ausschluss der Kostenerstattung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren nur für das Erkenntnis-, nicht aber das Vollstreckungsverfahren.757

754 755 756 757

§ 12 I. 3., S. 136 ff. § 12 II. 2., S. 144 ff. S. 162 ff. § 13 II. 1., S. 163 ff.

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Gebraucht werden die üblichen Abkürzungen, vgl. Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 10. Aufl. Berlin/Boston 2021.

Sachwortverzeichnis Anspruch auf Arbeitsleistung 134 Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit 155 – Vollstreckung 156 Antrag 34 – Anwaltszwang 35 – Formulare 34 f. – Prozessbevollmächtigte 35 Arbeitsgerichtsgesetz 1926 27, 77 Arbeitsgerichtsgesetz 1953 29, 77 Arbeitsgerichtsgesetz 1979 30, 78 Beschäftigungsanspruch – Beschwerde 151 – Titulierung 147 – Vertretbarkeit 144 – Vollstreckung 149 Bundesrepublik 29 Dispositionsmaxime Entschädigungspflicht

140

34 128 f.

Gerichtsvollzieher 31 – funktionelle Zuständigkeit 36 Gewerbegerichtsgesetz 22, 75 Gewerbegerichtsverordnung 21 Grundbuchamt 32 – funktionelle Zuständigkeit 37 Nachkriegszeit 29 Nationalsozialismus

28

Parteifähigkeit 38 – Arbeitgeberverbände 39 – GbR 38 – Gewerkschaften 39 – nichtrechtsfähiger Verein 38 – Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans 40 Prozessbeschäftigung 142

Prozessfähigkeit 41 – Prüfungskompetenz des Vollstreckungsorgans 42 Prozessführungsbefugnis 44 Prozessgericht 32 – funktionelle Zuständigkeit 37 Schutzantrag 54 – analoge Anwendung 67 – Arbeitsgerichtsgesetz 57 – des Klägers 62 – Entscheidung des Gerichts 69 – Glaubhaftmachung 60 – Interessenabwägung 55, 61 – nicht zu ersetzender Nachteil 54, 57 – Zivilprozessordnung 54 Unvertretbare Handlungen 125 Ursprung der Arbeitsgerichtsbarkeit Verfahrensvoraussetzungen 34 Vertretbare Handlungen 124 Verweistechnik 22 f. Vollstreckungsgericht 33 – funktionelle Zuständigkeit 36 Vollstreckungsklausel 102 Vollstreckungsstandschaft 44 Vollstreckungstitel – anwaltliche Vergleiche 71 – Bestimmtheit 85 f. – Bruttolohntitel 122 – Endurteile 46 – Feststellungsurteile 87 – gerichtliche Vergleiche 70 – Inhalt 85 – Parteibezeichnung 72 – Urteile des Bundesarbeitsgerichts – Zug um Zug 110 – Zustellung 103 Vollstreckungsvoraussetzungen – allgemeine 46

21

74

176

Sachwortverzeichnis

– besondere 105 Vorläufige Vollstreckbarkeit 47 – Arbeitsgerichtsgesetz 50 – ohne Sicherheitsleistung 52 – Zivilprozessordnung 48 Weimarer Republik 26 Weiterbeschäftigungsanspruch 140 – allgemeiner 141 – Beschwerde 151 – betriebsverfassungsrechtlicher 141 – Titulierung 147 – Vertretbarkeit 144

– Vollstreckung 149 Wiedereinstellungsanspruch – Titulierung 154 – Vollstreckung 154 Zeugnisanspruch 157 – Titulierung 159 – Vertretbarkeit 158 – Vollstreckung 160 Zwangsvollstreckung – Arten 31 – Kosten 162 – Organe 31

151