Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren [1 ed.] 9783428493661, 9783428093663

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 122

Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren Von Annemarie Jakobs

Duncker & Humblot · Berlin

A N N E M A R I E JAKOBS

Die Revisionszulassung wegen Divergenz i m arbeitsgerichtlichen Verfahren

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 122

Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren

Von Annemarie Jakobs

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Jakobs, Annemarie: Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren / von Annemarie Jakobs. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft ; Bd. 122) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09366-6

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-09366-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Diese Arbeit entstand in den Jahren 1994 bis 1996 und wurde im Wintersemester 1996/97 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von Oktober 1996. Mein herzlicher Dank gilt zunächst Herrn Professor Dr. Dr. Schlüter, der das Thema der Schrift angeregt hat, für die Betreuung und Unterstützung bei ihrer Erstellung. Herrn Professor Dr. Klicka danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, den Herren Professoren Dr. Erichsen, Dr. Kolhosser und Dr. Welp für die Aufnahme der Arbeit in die von ihnen herausgegebene Schriftenreihe. Meinen Sozien danke ich für die teilweise Freistellung von der anwaltlichen Tätigkeit, durch die die Fertigstellung der Arbeit erheblich beschleunigt und erleichtert wurde. Die Diskussionen mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Roloff waren mir in dieser Zeit von großem Nutzen. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Frau Richterin Karin Steinke und meiner Schwester Christine, die mich über die gesamte Zeit hinweg durch Gespräch und konstruktive Kritik unterstützt haben. Wuppertal, im Juni 1997 Annemarie Jakobs

Inhaltsverzeichnis

/. Teil Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

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2. Teil Überblick und geschichtliche Einordnung

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1. Kapitel Die Revision

26

A. Historische Entwicklung I. Gewerbe- und Kaufmannsgerichtsgesetz 1. Gewerbegerichtsgesetz 2. Kaufmannsgerichtsgesetz II. ArbGG 1926 III. Nationalsozialismus und Nachkriegszeit 1. Nationalsozialismus 2. Nachkriegszeit IV. ArbGG 1953 V. Revisionsnovelle 1973 VI. ArbGG 1979 B. Verfassungsmäßigkeit des geltenden Rechts 2. Kapitel Die Nichtzulassungsbeschwerde A. Begriff und Zweck I. Begriff II. Zweck der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. Zulassungsrevision 1. Bundesarbeitsgericht 2. Literatur B. Zulässigkeitsvoraussetzungen - Überblick I. Einlegung und Einlegungsfrist II. Begründung und Begründungsfrist 1. Bezeichnung der angezogenen Entscheidung

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34 34 34 35 35 36 37 37 39 39

8

Inhaltsverzeichnis 2. Darlegung der Divergenz a) Früher herrschende Ansicht aa) Bisherige Ansicht bb) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts b) Gegenansicht: Darlegung ohne Überprüfung der Divergenz c) Ansicht des überwiegenden Schrifttums d) Stellungnahme

40 40 40 42 42 43 44

3. Teil

Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

45

1. Kapitel Überblick

45

2. Kapitel Kriterien im einzelnen

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A. Der Rechtssatz als Subjekt und Objekt der Abweichung I. Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. §72 ArbGG 1953 a) Gleicher Komplex tragender rechtlicher Erwägungen aa) Bundesarbeitsgericht (1) Darstellung (2) Fazit bb) Literatur (1) Darstellung (2) Fazit b) Herausbilden des Rechtssatzkriteriums aa) Vorläufer des Rechtssatzkriteriums bb) Rechtssatz (1) Rechtssatz und Richtlinie (2) Rechtssatz und unrichtige Rechtsanwendung (3) Rechtssatz und Revisionszweck (4) Fazit 2. §§ 72, 72 a ArbGG 1979 II. Anwendung des Rechtssatzkriteriums 1. Kein Rechtssatz bei fehlender Stellungnahme im angezogenen Urteil 2. Kein Rechtssatz bei Aufstellen einer Richtlinie 3. Zusammenfassung 4. Stellungnahme 5. Abgrenzung von „Rechtssatz" und „unrichtiger Rechtsanwendung" a) Rechtslage zu § 72 ArbGG 1953

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Inhaltsverzeichnis

III.

aa) Unzutreffende Folgerungen aus Rechtssatz (1) Bundesarbeitsgericht (2) Dietz (3) Zusammenfassung bb) Unvollständige Anwendung des Rechtssatzes (1) Bundesarbeitsgericht (a) AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 (b) AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953 (c) AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision (2) Schrifttum (a) Wey reuther (b) Hanack und Miebach (c) Wieczorek (d) Jesch (e) Baumgärtel und Pohle (3) Zusammenfassung (4) Fazit b) Rechtslage nach Einführung des ArbGG 1979 aa) Revisionszweck als Argument bb) Verfeinerung der Abgrenzung (1) Bundesarbeitsgericht (a) AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz (b) AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz (c) Einbeziehung konkludenter Rechtssätze (aa) Konkludenter Rechtssatz bejaht (bb)Konkludenter Rechtssatz abgelehnt (d) Rechtssatz bei Entscheidung einer Vorfrage (e) Zusammenfassung (2) Literatur (a) Prütting und Ascheid (b) May (c) Stellungnahme c) Zwischenergebnis Andere Vorschriften und Verfahrensordnungen 1. Verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtliches Verfahren a) Verwaltungsgerichtliches Verfahren b) Sozialgerichtliches Verfahren c) Finanzgerichtliches Verfahren d) Fazit 2. §§ 546, 547 ZPO 3. § 333 Strafprozeßordnung (StPO) 4. § 80 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) a) Fortbildung des Rechts b) Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung c) Stellungnahme

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10

Inhaltsverzeichnis

5. § 145 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) 6. Zusammenfassung IV. Fazit B. Die Abweichung I. Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. Einander widersprechende Rechtssätze a) AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision b) AP Nr. 38 zu § 72 ArbGG 1953 c) May 2. Keine bewußte Abweichung erforderlich 3. Unterschiedliche Begründung bei Ergebnisgleichheit a) Bundesarbeitsgericht und Teile der Lehre b) Hanack und May 4. Abweichung bei verschiedenen Gesetzesvorschriften a) Bundesarbeitsgericht und zustimmende Literatur aa) Grundsatz bb) Sonderfall b) Brehm c) Ansicht der überwiegenden Literatur d) Stellungnahme 5. Entscheidung einer zuvor offengelassenen Rechtsfrage 6. Erfordernis einer deutlichen Abweichung a) Bundesarbeitsgericht aa) AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953 bb) AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 cc) AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision b) Zustimmendes Schrifttum c) Überwiegende Ansicht im Schrifttum aa) Wieczorek und Wlotzke bb) Baumgärtel d) Stellungnahme 7. Keine Abweichung bei fehlender Stellungnahme 8. Keine Abweichung bei Analogie 9. Generalisierende Nachfolgeentscheidungen 10. Zusammenfassung II. Andere Verfahrensordnungen 1. §§ 132 VwGO, 160SGG, 115FGO a) Allgemeines b) Anwendungsbereich der Abweichung c) Kein bewußtes Abweichen erforderlich d) Deutliche Abweichung 2. § 546 ZPO 3. Andere Rechtsvorschriften a) StPO b) OWiG

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Inhaltsverzeichnis c) BRAO 4. Zusammenfassung C. Das Beruhen I. Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. Das anzufechtende Urteil a) Definition des „Beruhens' 4 aa) Beruhen als Kausalitätsmerkmal bb) Beruhen als zwingende gedankliche Verknüpfung b) Mehrfachbegründung aa) Doppelbegründung ( 1 ) Bundesarbeitsgericht (2) Zustimmendes Schrifttum (3) Weis (4) Stellungnahme bb) Hilfsbegründung ( 1 ) Bundesarbeitsgericht (a) Abweichende Hilfsbegründung reicht aus (b) Hilfsbegründung nicht divergenzgeeignet (2) Zustimmendes Schrifttum (3) Ablehnendes Schrifttum (4) Fazit 2. Das angezogene Urteil a) Bundesarbeitsgericht aa) Doppelbegründung bb) Hilfsbegründung b) Prütting und Stahlhacke c) Herrschende Literatur aa) Alternativ- und Hilfsbegründung bb) Obiter dictum 3. Zusammenfassung II. Andere Verfahrensordnungen 1. §§ 132 VwGO, 160 SGG a) Darstellung b) Stellungnahme 2. § 546 ZPO a) Darstellung b) Fazit 3. Übrige Verfahrensordnungen III. Zusammenfassung

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4. Teil

Eigener Lösungsansatz

158

1. Kapitel Überblick

158

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Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Revisionszweck und Divergenztatbestand

A. Sinn einer Diskussion des Revisionszwecks B. Verständnis des Revisionszwecks I. Ansicht: Im Konfliktfall vorrangig überindividuelles Zweckverständnis 1. Darstellung 2. Stellungnahme IL Ansicht: Individualistisch verstandener Revisionszweck 1. Darstellung 2. Stellungnahme III. Ansicht: Doppelzweck der Revision 1. Umfassender Bezug 2. Eingeschränkter Bezug a) Prutting b) Bettermann und Schwinge c) Stellungnahme 3. Fazit 3. Kapitel Revisionszweck und Tatbestandsauslegung A. Wortlaut B. Rechtsanwendungslehren I. Syllogismus II. Lehre von der Fallnorm III. Gleichsetzungslehre IV. Theorie der normfreien Entscheidung V. Ergebnisse der Rechtsanwendungslehren und Bezug zur Rechtsprechung VI. Fazit C. Systematik I. Bestehen und Gültigkeit eines Rechtssatzes II. Subsumtion - Grundsatz III. Unbestimmte Rechtsbegriffe 1. Überwiegende Ansicht 2. Bundesarbeitsgericht a) Entscheidungen zum Divergenztatbestand b) Sonstige Entscheidungen 3. Schrifttum a) Grunsky, Henke und May b) Hauck 4. Fazit IV. Richterliches Ermessen 1. Zivilprozeß

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Inhaltsverzeichnis 2. Arbeitsgerichtliches Verfahren a) Entscheidungen zum Divergenztatbestand b) Entscheidungen allgemein c) Fazit V. Normatives Privatrecht VI. Auslegung von Verträgen oder Willenserklärungen VII. Beweiswürdigung 1. Zivilprozeß 2. Arbeitsgerichtliches Verfahren VIII. Stellungnahme D. Zusammenfassung 4. Kapitel Case law A. Überblick I. Rechtsfindung im anglo-amerikanischen Recht 1. Der Grundsatz der „stare decisis'4 2. ratio decidendi und obiter dicta 3. ratio decidendi und „distinguishing" II. Methodenvergleich des anglo-amerikanischen mit dem deutschen Recht III. Übertragbarkeit der Methoden des case law auf das deutsche Recht 1. Schlüter 2. Schlüchter 3. Stellungnahme B. Nutzanwendung

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195 195 196 196 197 198 201 204 204 205 206 207

5. Kapitel Beruhen

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6. Kapitel Ergebnis

211

A. „Entscheidung in einer Rechtsfrage" B. Abweichung C. Beruhen

211 214 215

7. Kapitel Checkliste

217

8. Kapitel Exemplarische Anwendung

218

14

Inhaltsverzeichnis

Α. AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz I. Feststellung der Obersätze II. Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage? 1. Subsumtion der angefochtenen Entscheidung 2. Subsumtion der angezogenen Entscheidung 3. Vergleich der beiden Subsumtionen III. Beruhen IV. Fazit B. AP Nr. 30 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision I. Feststellung der Obersätze II. Abweichende Entscheidungen derselben Rechtsfrage III. Fazit C. AP Nr. 6 zu § 72 ArbGG 1953 I. Feststellung der Obersätze II. Abweichende Entscheidungen derselben Rechtsfrage D. AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 I. Feststellung der Obersätze II. Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage III. Beruhen IV. Fazit E. AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz I. Feststellung der Obersätze II. Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage III. Beruhen IV. Fazit

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5. Teil

Ausblick Literaturverzeichnis Sachregister

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Abkürzungsverzeichnis ArbGG 1926 ArbGG 1953 ArbGG 1979 FAZ NCPC unerl. Verf. ZMR

Arbeitsgerichtsgesetz vom 1. Juli 1927 Arbeitsgerichtsgesetz vom 1. Oktober 1953 Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. September 1953 i.d.F. v. 2. Juli 1979 Frankfurter Allgemeine Zeitung Nouveau Code de Procédure Civile frangais unerledigte Verfahren Zeitschrift für Mitarbeitervertretungsrecht

Hinsichtlich der übrigen Abkürzungen wird - soweit sie nicht aus sich heraus verständlich sind - verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl. Berlin, New York, 1993.

1. Teil

Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit einem Problem des Revisionsrechts im arbeitsgerichtlichen Verfahren - der Revisionszulassung wegen Divergenz und der Beschwerde zum Bundesarbeitsgericht wegen Nichtzulassung der Revision im Falle behaupteter Divergenz. Die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften sind §§ 72, 72 a Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) 1 . Im Anwendungsbereich dieser Normen sollen weniger allgemeine prozessuale Probleme als vielmehr der genannte Zulassungs- bzw. Beschwerdegrund selbst interessieren. § 72 Abs. 1 ArbGG bestimmt, daß gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts die Revision an das Bundesarbeitsgericht stattfindet, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder - auf die Nichtzulassungsbeschwerde eines Verfahrensbeteiligten - durch Beschluß2 des Bundesarbeitsgerichts nach § 72 a Abs. 5 S. 2 ArbGG zugelassen worden ist. Wann die Revision zuzulassen ist, ergibt sich aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Das Gesetz benennt zwei Zulassungsgründe: • Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache •

Divergenz

1

v. 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) i.F.v. 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), zuletzt geändert durch Gesetz zur Verlegung des Bundesarbeitsgerichts von Kassel nach Erfurt. 2

Zur Form der Zulassung und die hieran anknüpfenden Probleme: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 122 zu §§ 22, 23 BAT 1975; AP Nr. 20 zu § 319 ZPO; AP Nr. 27 zu § 72 ArbGG 1979; Ascheid, § 72 ArbGG, Rz. 1275 ff.; Germelmann/Matthes/Prütting § 72 ArbGG, Rz. 25 Gift/Baur, I Rz. 25; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 10 f; Wieser, Rz. 360.

2 Jakobs

18

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist das Landesarbeitsgericht zur Revisionszulassung verpflichtet, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung3 hat. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zufolge ist die Revision durch das Landesarbeitsgericht zuzulassen4, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts5, einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. § 72 a ArbGG eröffnet die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim Bundesarbeitsgericht anzufechten. Nur die Zulassungspflicht wegen Divergenz bzw. die bei Nichtzulassung bestehende Beschwerdemöglichkeit sollen im folgenden interessieren. Dem Gebot der Revisionszulassung bei Divergenz von einer Entscheidung des obersten Gerichtshofs der jeweiligen Fachgerichtsbarkeit entsprechen oder ähneln die meisten Prozeßordnungen: §§ 546 Abs. 1 Nr. 2 Zivilprozeßordnung

3

Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache wird angenommen, wenn die Entscheidung von einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung der Rechtsfrage entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 7). 4

Auf das Problem der auf einen Teil des Rechtsstreits beschränkten Zulassung soll hier nicht weiter eingegangen werden; vgl. hierzu: Bundesverfassungsgericht AP Nr. 29 zu § 72 a ArbGG 1979=AP Nr. 16 zu § 64 ArbGG 1979; Bundesarbeitsgericht AP Nr. 23 zu § 72 ArbGG 1979; Ascheid, 324 ff.; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 16 ff.;Hauck, §72 ArbGG, Rz. 12; Stahlhacke, HzA, Gr. 21, Rz. 7 f; Wieser, Rz. 361; Wlotzke/Schwedes/Lorenz § 72 ArbGG, Rz. 6. 5 Das Kriterium der Divergenz von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde durch Gesetz vom 2. August 1993 (BGBl. I S. 1442) aufgenommen. Damit wollte der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung tragen, daß das Bundesverfassungsgericht vor allem durch die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile des Bundesarbeitsgericht oder Landesarbeitsgerichts in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten entscheidet (Grunsky. § 72 ArbGG. Rz. 27 a).

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

19

(ZPO) 6 , 132 Abs. 2 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) 7 , 160 Abs. 2 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) 8 , 115 Abs. 2 Nr. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) 9 , für die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in Landwirtschaftssachen ( § 24 Abs. 2 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen (LwVG) 1 0 ), die Zulassungsrevision im richterdienstgerichtlichen Verfahren ( § 81 Abs. 1 Nr. 2 Deutsches Richtergesetz (DRiG) 1 1 , sowie die Zulassungsrevision in Verfahren nach dem Wehrpflichtgesetz ( § 34 S. 2 WPflG)) 12 . ZPO, VwGO und SGG verpflichten darüber hinaus auch bei Divergenz zu einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (GS-OGB) zur Revisionszulassung. Der revisionsrechtliche Divergenztatbestand ähnelt der wettbewerbsrechtlichen Rechtsbeschwerde ( §§ 73, 73 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 1 3 ), der Rechtsbeschwerde i.S.d. § 116 des Gesetzes über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung StVollzG 14 , der weiteren Beschwerde i.S.d. § 28 Abs. 2 des Gesetzes über die

6

v. 30. Januar 1877 (RGBl. S. 83) i.d.F.v. 12. September 1950 (BGBl. I S. 455, 533), zuletzt geändert durch das Jahressteuergesetz v. 18. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1959, 1962). 7 v. 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) i.F.v. 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Planungsvereinfachungsgesetz v. 17. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2123). Die ursprüngliche Regelung in § 133 VwGO a.F. über die zulassungsfreie Revision wurde durch das 4. VwGOÄndG. v. 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2809) aufgehoben, so daß es auch im Verwaltungsprozeß nurmehr eine Zulassungsrevision gibt. 8

v. 3. September 1953 (BGBl. I S. 1239, 1326) i.F.v. 23. September 1975 (BGBl. I S. 2535). 9

v. 6. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1477), zuletzt geändert durch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (BGBl. I S. 2911, 2920). 10 v. 21. Juli 1953 (BGBl. I S. 667), zuletzt geändert durch Rechtspflegevereinfachungsgesetz v. 17. Dezember 1990. 11

v. 8. September 1961 (BGBl. I S. 1665) i.F.v. 19. April 1972 (BGBl. I S. 713).

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v. 21. Juli 1956 (BGBl. I S. 651) i.F.v. 15. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1756).

13 v. 27. Juli 1957 (BGBl. I 1081) i.F.v. 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 235), zuletzt geändert durch Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v. 28. Oktober 1994 (BGBl. IS. 3210,3214). 14 v. 16. März 1976 (BGBl. I S. 581, 2088, 1977 S. 436) zuletzt geändert durch Rechtspflegevereinfachungsgesetz v. 17. Dezember 1990 (BGBl. I 2847).

2*

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1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ( F G G ) 1 5 , der weiteren Beschwerde in Grundbuchsachen ( § 79 Abs. 2 Grundbuchordnung ( G B O ) 1 6 ) , der Divergenzanrufung des jeweiligen Großen Senates ( §§ 132 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz ( G V G ) 1 7 , 45 Abs. 2 A r b G G 1 8 , 41 SGG, 11 V w G O , 11 FGO) sowie der Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach A r t 95 Abs. 3 Grundgesetz ( G G ) 1 9 i.V.m. § 2 Abs. 1 Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RSprEinhG) 2 0 .

15 v. 17. Mai 1898 (RGBl. I S. 189) i.F.v. 20. Mai 1898 (RGBl. S. 369, 771), zuletzt geändert durch Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v. 28. Oktober 1994. 16

v. 24. März 1897 (RGBl. S. 139), i.F.v. 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1114), zuletzt geändert durch Ausfuhrungsgesetz Seerechtsübereinkommen 1982/1994). 17

v. 27. Januar 1877 (RGBl. S. 41) i.F.v. 9. Mai 1975 (BGBl. I S. 1077), zuletzt geändert durch Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung v. 16.Juni 1995 (BGBl. I S. 818); § 132 GVG lautet: „( 1 ) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheidet der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will." 18

§ 45 Abs. 2 ArbGG lautet: „Der Große Senat entscheidet, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will." 19 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Änderungsgesetz v. 3. November 1995 (BGBl. I S. 1492). 20

vom 19. Juni 1968, BGBl. I S. 661. Diese Vorschrift lautet:

1 ) Der Gemeinsame Senat entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof des Bundes in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. ..."

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

In der arbeitsrechtlichen Praxis wird von der Nichtzulassungsbeschwerde reger Gebrauch gemacht. Von den 2099 Eingängen, die das Bundesarbeitsgericht im Jahre 1995 verzeichnen konnte 21 , entfielen 1004 Eingänge, also nahezu 48 %, auf Nichtzulassungsbeschwerden. Im selben Jahr erledigte das Bundesarbeitsgericht 105 3 2 2 Nichtzulassungsbeschwerden, gab aber nur in 61 Fällen der Beschwerde statt. Die Erfolgsquote ist danach mit 5,8 % sehr gering. 266 Rechtsbehelfe (25,3 %) erledigten sich durch Rücknahme. In 375 Fällen (35,6 %) wurde der Rechtsbehelf als unzulässig verworfen, in 344 Fällen (32,7 %) als unbegründet zurückgewiesen. 7 Fälle (0,7 %) erledigten sich in sonstiger Weise 23 . Der Anteil der erfolglosen, in der Vergangenheit insbesondere der unzulässigen Rechtsbehelfe ist auffällig hoch. Immer wieder finden sich in den Entscheidungssammlungen Beschlüsse, die dem Beschwerdeführer - ob zu Recht oder zu Unrecht - mit harschen Worten vorhalten, er habe es unterlassen, seine Beschwerde ordnungsgemäß zu begründen 24. Dazu gehöre, daß aus der Entscheidung des anzufechtenden Urteils ein abstrakter, die Entscheidung tragender Rechtssatz angeführt werde, der von einem ebenfalls angeführten abstrakten Rechtssatz des angezogenen Urteils abweiche. Ferner sei darzulegen, daß jedenfalls das anzufechtende Urteil auf dem abweichenden Rechtssatz beruhe. Hieran wird sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

Nach Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision unterschied sich die Rechtslage zu § 2 RSprEinhG von der zu § 72 ArbGG 1953, da jene Vorschrift auf die Rechtsfrage abstelle, während diese von voneinander abweichenden Entscheidungen spreche. 21

Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) vom 7. Januar 1996.

22

1 991: 143 7 Erledigungen, davon 681 Nichtzulassungsbeschwerden; 1992: 1386 Erledigungen, davon 567 Nichtzulassungsbeschwerden; 1993: 1964 Erledigungen, davon 790 Nichtzulassungsbeschwerden; (Statisches Jahrbuch 1995, 371). 23

Statistik für das Jahr 1994 (nur Nichtzulassungsbeschwerden): 1141 Eingänge, 1079 Erledigungen, 63 Stattgaben (5,8 %), 150 Zurückweisungen (13,9 %), 556 Verwerfungen (51,5 %), 302 Rücknahmen (30 %), 8 sonstige Erledigungen (0,7 %). 24

Beispielsweise AP Nr. 6; 7; 11; 14; 32 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 6; 16; 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; AP Nr. 2; 12; 13 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz sowie in jüngster Zeit beispielsweise Bundesarbeitsgericht, BB 1995, 783.

22

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

23. August 1995 25 , durch die es als Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters gem. Art 101 Abs. 1 S. 2 GG angesehen wurde, daß das Bundesarbeitsgericht diese Anforderungen als Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde prüfte, wohl allenfalls der Anknüpfungspunkt der Kritik ändern. Künftig wird vermutlich die Zahl der unzulässigen Nichtzulassungsbeschwerden zugunsten der unbegründeten abnehmen26. Auf den ersten Blick ist davon unabhängig der vorstehend geschilderte Kernsatz der Rechtsprechung eine klare Anweisung an den Rechtssuchenden und seinen Rechtsbeistand. Die große Zahl unzulässiger Nichtzulassungsbeschwerden und der teilweise fast stereotype Hinweis auf angebliche formale Mängel lassen aber erste Zweifel daran aufkeimen, ob die höchstrichterlichen Vorgaben tatsächlich so klar sind, wie sie auf den ersten Blick erscheinen und ob sie sich in der arbeitsrechtlichen Praxis ohne weiteres umsetzen lassen27. Selbst wenn man bedenkt, daß die Tätigkeit als Verfahrensbevollmächtigter vor dem Bundesarbeitsgericht für einen Rechtsanwalt keiner besonderen Zulassung bedarf ( § 1 1 Abs. 2 ArbGG) und die unterlegene Partei alles daran setzen wird, ihren Streit vor das Bundesarbeitsgericht zu tragen 28 , erscheint es kaum vorstellbar, daß allein unzureichende Beratung der Grund dafür sein soll, daß der überwiegenden Mehrzahl der Beschwerdefälle eine Sachentscheidung durch das höchste deutsche Gericht in Arbeitssachen verwehrt bleibt. Angesichts der Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen zu dem hier interessierenden Themenkreis der Divergenz, ungeachtet derer die weit überwiegende Zahl der Versuche, mit einem arbeitsrechtlichen Streit zum Bundesarbeitsgericht vorzudringen, erfolglos bleibt, regt sich alsbald der Wunsch nach Vereinfachung und Transparenz im Interesse erhöhter Effizienz, den jüngst Gottwald in seinem Gutachten zum 61. Deutschen Juristentag 29 mit dem Schlagwort „Abschied von egozentrischer Instanzenseligkeit" gekennzeichnet hat.

25

Bundesverfassungsgericht AP Nr. 31 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; zum Inhalt s.u. 3. Teil 2. Kapitel. B. II. 2. a. bb. 26

Vgl. bereits Bundesarbeitsgericht v. 5. 12. 1995, AP Nr. 32 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 27

Ähnlich: Weis, Der Ausgleich, 2.

28

Vgl. Weis, Der Ausgleich, 2.

29

Gottwald, Gutachten A zum 61. Deutschen Juristentag Karlsruhe 1996, A 7.

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit Bedenkt man weiter, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zwar bei vollständiger Versäumung der Begründungsfrist 3 0 , nicht aber dann gewährt 3 1 , wenn die Nichtzulassungsbeschwerde zwar fristgerecht, aber unzureichend begründet erhoben wurde, w i r d sehr schnell deutlich, welch unsicheren Boden der mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde betraute Rechtsanwalt betritt 3 2 . Die erfolglose Nichtzulassungsbeschwerde bedeutet immerhin ein nicht unerhebliches K o sten- bzw. Haftungsrisiko. Die Kosten fallen gem. §§ 46 Abs. 2 A r b G G , 495, 97 ZPO dem Beschwerdeführer zur Last. Sie umfassen ausweislich Nr. 9302 des Gebühren Verzeichnisses zu § 12 Abs. 1 Gerichtskostengesetz ( G K G ) 3 3 , 8/10 der Gebühr nach der Anlage 2 des G K G . Bei einem Streitwert von 10.000,- D M , der bei einem durchschnittlichen Kündigungsschutzverfahren rasch erreicht i s t 3 4 , beträgt diese Gebühr D M 3 2 0 , - zuzüglich Zustellungskosten. Gem. § 114 Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ( B R A G O ) 3 5 steht

30

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 18 zu § 72 a ArbGG 1979; ebenso: Stahlhacke, §72 a ArbGG, Rz. 17. 31 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 18, 20 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; a.A. Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 22. Wenn bei völliger Versäumung der Begründungsfrist Wiedereinsetzung möglich sei ( § 233 ZPO), sei es widersprüchlich, ein notwendiges Einzelerfordernis für die Begründung anders zu behandeln (StJ/Grunsky, § 554 V, VI, Rz. 22; MüHdb-Brehm Bd. 3, 2017. 32

Zuletzt wies Grunsky, Anm. zu Bundesverfassungsgericht v. 23. 8. 1995 EWiR § 72 a ArbGG 2/95, 1159 zutreffend daraufhin, daß die unübersichtlichen Anforderungen der Rechtsprechung „manchen Anwalt in Schwierigkeiten" bringen, da „der Eindruck erweckt wird, man beherrsche nicht einmal das einfache Handwerkszeug". 33 v. 26. Juli 1957 (BGBl. I. S. 907), zuletzt geändert durch Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v. 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210) 34

§ 12 Abs. 7 ArbGG bestimmt, daß für die Wertberechnung bei Rechtstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgeblich ist. Der Streitwert entspricht der Beschwer, die der Beschwerdeführer durch das landesarbeitsgerichtliche Urteil erlitten hat und ist durch das Bundesarbeitsgericht nach Verfahrensabschluß durch Beschluß von Amts wegen festzusetzten ( § 25 Abs. 2 GKG) (Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a, Rz. 47). Der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst der nordrhein/westfalischen männlichen und weiblichen Arbeiter in der Industrie lag 1994 bei D M 4.169,- (Statistisches Jahrbuch 1995, 57 i). 35 i.F.v. 26. Juli 1957 (BGBl. I, 907), zuletzt geändert durch Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts v. 28. Oktober 1994 (BGBl. I, 3210).

24

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

dem Rechtsanwalt die Hälfte der sich aus §§ 31, 11 Abs. 2 BRAGO ergebenden Gebühren, also 13/20 zu 3 6 . Liegt der Streitwert bei D M 10.000,--, treten zu den Gerichtskosten noch DM 981,5 3 3 7 an außergerichtlichen Kosten. Im Schrifttum sieht sich der Divergenztatbestand seit jeher heftiger Kritik ausgesetzt. Pohle 38 hatte die Divergenzrevision alten Rechts „Lotteriespier und „Wechselbalg" genannt und energisch ihre Abschaffung gefordert; Grunsky 39 bezeichnet die Divergenzbeschwerde als Juristischen homunculus". Erst in neuerer Zeit wird andernorts die Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde als Reformüberlegung für den Zivilprozeß empfohlen 40 . Im folgenden soll in einem ersten Schritt untersucht werden, ob die höchstrichterliche Rechtsprechung und die Literatur verläßliche Kriterien für eine ordnungsgemäße und erfolgreiche Beschwerde erarbeitet haben und ob diese unter Berücksichtigung der klassischen Methoden der Gesetzesauslegung41 im Einklang mit dem gegenwärtigen Revisionsrecht stehen. Hierbei wird die Auswertung von Rechtsprechung und Literatur zur Divergenzzulassung bzw. -beschwerde zeigen, daß zwar viele Formeln zur Begründung der Zulassungspflicht bzw. des entsprechenden Rechtsbehelfs bereitgehalten werden, sie sich aber kaum oder gar nicht zur praktischen Anwendung

36

Bundesarbeitsgericht, Beschluß v. 12.01.1996 EBE/Bundesarbeitsgericht 6/1996; Landesarbeitsgericht Düsseldorf EzA § 114 Abs. 3 BRAGO Nr. 1; Landesarbeitsgericht Hamm EzA § 114 Abs. 3 BRAGO Nr. 2 ; Landesarbeitsgericht Niedersachsen AnwBl. 1985, 274; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 22; Stahlhacke, HzA, Gr. 21, Rz. 21; a.A. allerdings vor der Gesetzesänderung vom 24. Juni 1994 durch das Kostenrechtsänderungsgesetz: Wlotzke/Schwedes/Lorenz, § 72 a ArbGG, Rz. 12: lediglich 5/10 Gebühr nach §§ 62 Abs. 1, 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, da § 114 BRAGO ausdrücklich auf die Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit abstelle und deshalb nicht entsprechend auf die arbeitsgerichtliche Nichtzulassungsbeschwerde angewendet werden könne. 37 Gebühr: D M 386,75 + D M 40,- Auslagenpauschale + D M 64,01 MwSt = D M 490,76 χ 2 Anwälte. 38

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

39

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 39 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz.

40

Gottwald, Gutachten A zum 61. Deutschen Juristentag Karlsruhe 1996, A 79 ff., A 108. 41

Bydlinksi, 428 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 356 ff; Larenz, Methodenlehre, 298 ff; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 44 ff.

1. Teil: Problemstellung, Ziel und Methode der Arbeit

25

eignen. Infolgedessen ist gegenwärtig nicht einmal für den Fachmann einigermaßen vorhersehbar, wann eine Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg verspricht, was die hohe Zahl erfolgloser Rechtsbehelfe zwanglos erklärt. Diese Unsicherheit steht in auffallendem Kontrast zum erklärten Bestreben des Bundesarbeitsgerichts, die Eingangszahlen möglichst gering zu halten 42 , um mit der Entscheidung der verbleibenden Fälle effektiv zur Rechtseinheit und Rechtsfortbildung beitragen zu können 43 . Ziel der Arbeit ist es deshalb, in einem zweiten Schritt klare Kriterien für die Zulassungs- bzw. Beschwerdeentscheidung anzubieten und diese an Beispielsfällen zu erproben.

42

Zu 1995 vgl. FAZ v. 7. Januar 1996; zu den Vorjahren: Statistisches Jahrbuch 1995, 371: 1991: Unerl. Verf. zu Jahresbeginn: 800 ; unerl. Verf. zu Jahresende: 764; 1992: Unerl. Verf. zu Jahresbeginn: 764 ; unerl. Verf. zu Jahresende: 813; 1993: Unerl. Verf. zu Jahresbeginn: 814 ; unerl. Verf. zu Jahresende: 1163. 43

Schick, ArbRdGg 28 (1991), 61 (62).

2. Teil

Überblick und geschichtliche Einordnung Die Revision ist in den deutschen Prozeßordnungen seit der preußischen Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. Dezember 1833 enthalten1. Sie wurde seinerzeit als Rechtsmittel im Dienste der Rechtseinheit gewährt. 1. Kapitel

Die Revision Die Revision eröffnet, von der Sprungrevision ( § 76 ArbGG) sowie der Sonderregelung im Strafprozeß und finanzgerichtlichen Verfahren abgesehen, eine dritte Instanz. Sie ist ein in die Hand der einzelnen Verfahrensbeteiligten gelegtes Rechtsmittel, mit dem das Endurteil 2 eines Tatsachengerichts ausschließlich in rechtlicher Hinsicht durch ein oberstes Bundesgericht - in Strafsachen auch des Oberlandesgerichts - überprüft werden kann. In allen Verfahrensordnungen ist die Revision in ihrer Statthaftigkeit und ihrem Prüfungsumfang beschränkt 3. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt derzeit die reine Zulassungsrevision nach Maßgabe des § 72 ArbGG. Bei der Bestimmung der Zulassungsgründe hat sich der Gesetzgeber, wie bereits angedeutet, von Vorschriften in VwGO, SGG und FGO leiten lassen4. Diese Vorschriften gehen insoweit über

1

Schwinge, 6 m.w.N.

2

Zum Begriff des Endurteils z.B. Ascheid, 316; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 4 f; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 3. 3 4

Zuletzt z.B. May, Die Revision, 15.

BT-Drs. § 132 VwGO:

8/1567,

20;

Frohner,

BB

1980,

1164.

Zu

den

Vorschriften:

1. Kapitel: Die Revision

27

§§ 72, 72 a ArbGG hinaus, als die Nichtzulassungsbeschwerde dort auch auf einen Verfahrensmangel gestützt werden kann. Begründung und Entscheidungszuständigkeit haben in § 72 a Abs. 3, 5 ArbGG ebenfalls eine eigenständige Regelung erfahren. Die heutige Ausgestaltung des Revisionszugangs durch das Gesetz zur Beschleunigung und Bereinigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vom 1. Juli 1979 verfolgte erklärtermaßen den Zweck, das Bundesarbeitsgericht zu entla-

(1) Gegen das Urteil eines Oberverwaltungsgerichts ( § 49 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen haben. (2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. (3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. § 133 VwGO: (1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

(2) - (6) § 160 SGG: (1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in dem Urteil des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160 a Abs. 4 Satz 2 zugelassen worden ist. (2) Sie ist nur zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; ... § 160 a SGG: (1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden ... § 115 FGO: (1) Gegen das Urteil eines Finanzgerichts steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn der Wert des Streitgegenstandes eintausend Deutsche Mark übersteigt oder das Finanzgericht die Revision zugelassen hat. (2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3. bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. (3) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils angefochten werden ...

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

28

sten, damit es sich auf seine eigentliche Aufgabe der Erhaltung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung konzentrieren könne. Es müßten die Möglichkeiten genutzt werden, das Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen noch konzentrierter und zügiger zu gestalten5. In der Tat hat die Änderung des Revisionsrechts zu einer gewissen Verfahrensbeschleunigung beigetragen: Während 1976 lediglich 40 % der Urteilsverfahren innerhalb eines Jahres erledigt wurden 6, lag der Anteil der innerhalb von 12 Monaten erledigten Revisionen 1991 bei 62 % 7 . Diese Zahlen können indes nicht darüber hinwegtäuschen, daß das Bundesarbeitsgericht, zumindest was die Eingänge betrifft, nahezu die Hälfte seiner Arbeitskraft auf Nichtzulassungsbeschwerden verwendet, denen nur zu einem geringen Bruchteil Erfolg beschieden ist 8 . Die Statistik läßt - zumal bisher vielen Divergenzbeschwerden der Erfolg unter Hinweis auf angebliche Begründungsmängel versagt wurde annehmen, daß eine Klarstellung der Kriterien - selbst wenn sie mit einem tendenziell weiteren Verständnis des Divergenztatbestandes verbunden wäre zu einer weitergehenden Entlastung des Bundesarbeitsgericht beitragen könnte. A. Historische Entwicklung Die gegenwärtige Ausgestaltung des Revisionszugangs im arbeitsgerichtlichen Verfahren in Form einer zwingenden und erzwingbaren Zulassungsrevision ist der Endpunkt einer längeren und wechselhaften Entwicklung, die teilweise parallel zu Veränderungen und Entwicklungen in anderen Prozeßordnungen verlief. Hierbei ist ein Wechsel der Zielvorstellungen zu beobachten: Während zunächst der Revisionszugang zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eher großzügig gehandhabt wurde, sollte die gegenwärtige Ausgestaltung vordringlich einer Überlastung des Bundesarbeitsgerichts vorbeugen 9.

5

Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 1978 Nr. 1567, 20.

6

Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 1978 Nr. 1567, 17.

7

Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1993, 400.

8

1. Teil, Fn. 23.

9

So bereits die Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 8/1567, 17, 20.

1. Kapitel: Die Revision

29

/. Gewerbe- und Kaufmannsgerichtsgesetz 1. Gewerbegerichtsgesetz Als erster, wenn auch zunächst gegenständlich beschränkter Ansatz einer selbständig neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit stehenden Arbeitsgerichtsbarkeit gelten die durch das Gewerbegerichtsgesetz vom 29. Juli 1890 10 für alle Gemeinden über 20.000 Einwohner vorgeschriebenen und ansonsten fakultativen Gewerbegerichte für gewerbliche Arbeitnehmer. Mit Einführung der Gewerbefreiheit, Aufhebung des Zunftzwangs sowie der zunehmenden Zahl von Beschäftigten in Fabriken und Manufakturen bildete sich am Ende des 19. Jahrhunderts das Bedürfnis heraus, eine Gerichtsbarkeit einzurichten, die speziell auf die Besonderheiten der gewerblichen Arbeitswelt zugeschnitten war. Die ordentlichen Gerichte hatten sich hierzu - nicht zuletzt wegen ihrer langen Verfahrensdauer und ihrer über Jahrhunderte hinweg abschreckenden Wirkung auf sog. „einfache Arbeiter" - als ungeeignet erwiesen. Bereits seit Mitte des 16. Jahrhunderts gab es Vorbilder für Gewerbegerichte in Frankreich, denen die napoleonische Gesetzgebung zunächst im Rheinland nacheiferte. Nachdem seit 1806 in verschiedenen linksrheinischen Städten Räte der Gewerbeverständigen und in Preußen Fabrikengerichte getagt hatten, führte Preußen die Gewerbegerichte durch die Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 für sein gesamtes Territorium ein. Gleichwohl kam es auch nach der Reichsgründung 1870/71 zunächst noch nicht zu einer reichseinheitlichen Übernahme der Gewerbeordnung und mit ihr der Gewerbegerichte. Erst das Gewerbegerichtsgesetz vom 29. Juli 1890 führte selbständige und einer eigenen Verfahrensordnung unterstehende Gewerbegerichte für das gesamte Gebiet des Deutschen Reiches ein. Das Gesetz sah allerdings noch keinen eigenen Instanzenzug, sondern lediglich die Berufung an das Landgericht nach den Regeln über das amtsgerichtliche Verfahren vor ( § 55). Die nur für das gewerbegerichtliche Verfahren geltende Berufungssumme von 100,- Mark war aus damaliger Sicht sehr hoch und führte zu einer starken Beschränkung der Berufungsmöglichkeit 11. Eine Revision fand nicht statt.

10

RGBl. 1890, 141.

11

Ascheid, 63; Germelmann/Matthes/Prütting, Einl. Rz. 7 ff.

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

30

2. Kaufmannsgerichtsgesetz Analog zum Gewerbegerichtsgesetz und unter weitestgehender Verweisung auf die dort getroffenen Regelungen richtete das Kaufmannsgerichtsgesetz vom 6. Juli 1904 12 Kaufmannsgerichte für die bislang noch in der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit verbliebenen kaufmännischen Bediensteten ein 13 . II. ArbGG 1926 Das Arbeitsgerichtsgesetz vom 1. Juli 1927 richtete erstmals eine umfassende, einheitliche und selbständige Arbeitsgerichtsbarkeit mit drei Instanzen ein 14 . §§ 40-45 ArbGG sahen die Errichtung eines Reichsarbeitsgerichts mit Sitz beim Reichsgericht vor. Es eröffnete eine zulassungsfreie Wertrevision, wobei die Streitwertgrenze bewußt an diejenige der ZPO angekoppelt war und im Anfang bei RM 4.000,--, später dann bei RM 6.000,- und von 1939 bis 1941 bei RM 10.000,- lag. Daneben kannte das Gesetz die Grundsatzrevision kraft Zulassung. Eine § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG entsprechende Divergenzrevision war im Gesetz nicht gesondert vorgesehen, doch als Unterfall der Grundsatzrevision, soweit sie die Entscheidungen zweier Landesarbeitsgerichte betraf, anerkannt 15. Die erst später durch die ordentliche Gerichtsbarkeit uneingeschränkt übernommene Zulassungsrevision war derjenigen in Ehesachen bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nachgebildet, die im Verordnungswege zur Entlastung des Reichsgerichts eingeführt worden war 16 . Während die Zulassungsrevision im Zivilprozeß, verglichen mit dem bis dahin gänzlich offenen Revisionszugang, eine Beschränkungsfunktion hatte, diente sie im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erweiterung des Zugangs zur dritten Instanz für unter der für damalige Verhältnisse außerordentlich hohen Streitwertschwelle liegende Streitigkeiten.

12

RGBL I S. 266.

13

Ascheid, 66.

14

Zur Gesetzesgeschichte im einzelnen: Ascheid, 66 ff.

15

Wlotzke, FS Müller, 646 (649).

16

RGBl. 1927 I S. 29; vgl. Wlotzke, FS Müller, 646, 649 ff.

1. Kapitel: Die Revision

III. Nationalsozialismus

31

und Nachkriegszeit

1. Nationalsozialismus In der nationalsozialistischen Zeit kam es nicht nur zu einer tiefgreifenden Veränderung des materiellen Arbeitsrechts durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 23. Januar 1934 17 , sondern am 10. April 1934 18 auch zu einer Neubekanntmachung des in wesentlichen Teilen stark modifizierten ArbGG. Der Revisionszugang blieb aber unverändert. Erst § 4 der Zweiten Kriegsmaßnahmenverordnung vom 27. September 1944 19 schränkte kriegsbedingt die Arbeitsgerichtsbarkeit drastisch ein. Die Revision konnte nur noch unter erschwerten Voraussetzungen zugelassen werden; eine zulassungsfreie Revision gab es nicht mehr. Mit Kriegsende kam dann die Arbeitsgerichtsbarkeit faktisch zum Erliegen. 2. Nachkriegszeit Der alliierte Kontrollrat hob unter dem 20. Oktober 1945 alle Sondergerichte auf. Gleichwohl wurde der Gedanke einer eigenständigen Arbeitsgerichtsbarkeit weiter verfolgt. Eine neue - zunächst allerdings auf erstinstanzliche und Berufungsgerichte beschränkte - Arbeitsgerichtsbarkeit wurde bereits durch Kontrollratsbeschluß Nr. 21 vom 30. März 1946 20 eingerichtet. Vorbild hierfür war das ArbGG 1926, auf das Art 10 des Kontrollratsbeschlusses vollumfänglich verwies. Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes, das in Art 96 Abs. 1 a.F. ein Rechtssystem mit mehreren Sondergerichtsbarkeiten vorsah, waren dann die Voraussetzungen für die Schaffung eines neuen einheitlichen Arbeitsgerichtsgesetzes und die Einrichtung eines Oberen Bundesgerichts in Arbeitssachen geschaffen.

17

RGBl. I S. 45; näher: Ascheid, 68.

18

RGBl. IS. 319.

19

RGBl. I S. 229; vgl. Ascheid, 316; Germelmann/Matthes/Prütting, Einl. Rz. 18.

20

Kontrollratsamtsblatt 1946, 124.

32

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

IV. ArbGG 1953 Die Einrichtung der Arbeitsgerichtsbarkeit geschah dann durch das Arbeitsgerichtsgesetz vom 1. Oktober 1953 21 . § 40 Abs. 1 ArbGG 1953 konstituierte das Bundesarbeitsgericht als Gerichtshof des Bundes für Arbeitssachen in Kassel. Das ArbGG 1953 brachte eine eigenständige Weiterentwicklung des Revisionssystems. Die Streitwertgrenze wurde für die zulassungsfreie Wertrevision einerseits an die zivilprozessuale Wertgrenze i.H.v. damals D M 6.000,-( § 546 Abs. 1 ZPO a.F.) angekoppelt. Parallel dazu wurde nunmehr in § 72 ArbGG 1953 ausdrücklich auch die zulassungsfreie Divergenzrevision, die divergierende Entscheidungen zweier Landesarbeitsgerichte einschloß, geregelt. § 72 ArbGG 1953 lautete: „(1) Gegen die Endurteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision im Urteil zugelassen hat. Ohne die Zulassung findet sie nur statt, wenn das Urteil des Landesarbeitsgerichts von einer in der Revisionsbegründung bezeichneten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Das gleiche gilt, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, wenn die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts von der Entscheidung eines anderen Landesarbeitsgerichts oder eines obersten Arbeitsgerichts eines Landes abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Die Revision findet ferner statt, wenn der vom Arbeitsgericht festgesetzte Wert des Streitgegenstandes die in der ordentlichen bürgerlichen Gerichtsbarkeit geltende Revisionsgrenze erreicht. Die gilt nicht, wenn in Rechtsstreitigkeiten über Zahlungsansprüche der Beschwerdewert die Revisionsgrenze nicht erreicht. ..." V. Revisionsnovelle

1973

Die später gescheiterte Revisionsnovelle 1973 22 verfolgte das Ziel einer prozeßordnungsübergreifenden Konzeption unter Einbezug von Verwaltungs- und

21

BGBl. IS. 1267.

22

BT.-Drs. 7/444.

1. Kapitel: Die Revision

33

Finanzgerichtsbarkeit. Angestrebt war eine reine Zulassungsrevision wegen grundsätzlicher Bedeutung und Abweichung. Die zulassungsfreie Wertrevision sollte insgesamt aufgegeben werden. Die Novellierung sah gleiche Verfahrensordnungen auch für solche Prozeßsysteme vor, die von unterschiedlichen Verfahrensgrundsätzen bestimmt werden: Während das Urteils verfahren im verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Verfahren weitgehend vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird 2 3 , gilt für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz 24. VI. ArbGG 1979 Die heutige Gesetzeslage fußt in weiten Teilen auf den Ansätzen der gescheiterten Revisionsnovelle. Der Verzicht auf die Wertrevision geschah wegen der mit einer zum Teil unerträglichen Verfahrensdauer verbundenen Überlastung des Bundesarbeitsgerichts 25. Zugleich änderte sich die Funktion der Zulassungsrevision grundlegend: Während sie neben der ursprünglichen Streitwertrevision nur eine Auffangfunktion gehabt hatte, wurde sie nun zum Einfallstor für die dritte Instanz. Sie wurde auch gänzlich anders als zuvor ausgestaltet. Die Beschwerdemöglichkeit im Falle der Nichtzulassung wurde für die Grundsatzrevision auf bestimmte kollektivrechtliche Fälle beschränkt ( § 72 a Abs. 1, 2. Hs. ArbGG). Die möglichen Divergenzfälle wurden demgegenüber insofern erweitert, als nun nicht mehr nur die abweichenden Entscheidungen verschiedener Landesarbeitsgerichte, sondern auch abweichende Entscheidungen verschiedener Kammern desselben Landesarbeitsgerichts zur Revisionzulassung verpflichten ( § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG). B. Verfassungsmäßigkeit des geltenden Rechts Die nach wie vor restriktiven Regelungen der §§ 72, 72 a ArbGG wurden schon recht bald nach ihrem Inkrafttreten durch das Bundesverfassungsgericht überprüft und für grundgesetzkonform befunden 26.

23

§§ 86 Abs. 1 VwGO, 103 SGG, 76 Abs. 1 S. 1 FGO.

24

Germelmann/Matthes/Prütting, Einl. Rz. 178.

25

Begr. des Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Beschleunigung und Bereinigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, BT.-Drs. 8/1567, 17.

3 Jakobs

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

34

Das Bundesverfassungsgericht bestätigte seine bisherige Rechtsprechung und führte aus, weder das Rechtsstaatsprinzip noch Art 103 Abs. 1 GG geböten stets ein Rechtsmittel an ein Gericht höherer Instanz gegen eine gerichtliche Entscheidung. Insbesondere müsse nicht stets eine Revisionsmöglichkeit gegeben sein. Die Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts an die Divergenzrüge, wonach das angefochtene Urteil einen die Entscheidung tragenden Rechtssatz aufgestellt haben müsse, der von entgegengesetzten Rechtssätzen früherer Entscheidungen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte grundsätzlich abweiche, seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit das Bundesarbeitsgericht diese Anforderungen als Zulässigkeitsvoraussetzungen verstand, verstieß es indes nach jüngster Feststellung des Bundesverfassungsgerichts 27 gegen das Gebot des gesetzlichen Richters. 2. Kapitel

Die Nichtzulassungsbeschwerde A. Begriff und Zweck /. Begriff Die im wesentlichen §§132 VwGO, 115 Abs. 3 FGO, 160, 160 a SGG nachgebildete Nichtzulassungsbeschwerde i.S.d. § 72 a ArbGG ermöglicht eine höchstrichterliche Überprüfung der - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgten - Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht. Damit mildert sie die Folgen der reinen Zulassungsrevision ab, führt aber zugleich auch

26 Bundesverfassungsgericht BB 1980, 1749; Bundesarbeitsgericht AP Nr. 9, 10 (zur Grundsatzbeschwerde), 14 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 8 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz; AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; ebenso: Stahlhacke, § 72 a ArbGG. Rz. 4. 27

Bundesverfassungsgericht AP Nr. 31 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

2. Kapitel: Die Nichtzulassungsbeschwerde

35

zu einer - vom Ansatz her nicht gewünschten28- Mehrbelastung des Bundesarbeitsgerichts. II. Zweck der Nichtzulassungsbeschwerde

bzw. Zulassungsrevision

Sinn und Zweck der Nichtzulassungsbeschwerde stehen in engem Zusammenhang zum Zweck der Zulassungsrevision, über den Rechtsprechung und Literatur bislang keine Einigkeit erzielen konnten. 1. Bundesarbeitsgericht Dem Bundesarbeitsgericht zufolge bezweckt die Einführung der Zulassungsrevision im arbeitsgerichtlichen Verfahren primär seine Entlastung und die damit verbundene Verfahrensverkürzung 29. Dadurch könne es sich auf seine eigentliche Aufgabe, die Erhaltung der Rechtseinheit und die Rechtsfortbildung, konzentrieren 30. Demgegenüber soll das Interesse der Parteien, die den

28

BT-Drs. 8/1567, 17, 20; Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 2. Uneinigkeit besteht darüber, ob die Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsmittel oder lediglich Rechtsbehelf ist. Bedeutung hat dieser Streit, auf den nicht weiter eingegangen werden soll, für die Frage, ob über die Beschwerdemöglichkeit zu belehren ist. Für Rechtsmittel: Frohner, BB 1980, 1164; Germelmann/Matthes/Prütting § 72 a ArbGG, Rz. 4 unter Hinweis auf die Devolutivwirkung; Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 2; für Rechtsbehelf: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 unter Hinweis darauf, Suspensiv- und Devolutiveffekt der Nichtzulassungsbeschwerde führten nicht zur Überprüfung der angegriffenen Entscheidung auf ihre volle inhaltliche Richtigkeit hin; Friedrichs, NJW 1976, 1875; Schäfer, NZA 1986, 249; Schaub, Formularbuch, § 108 III 5 a; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 2; Stahlhacke, HzA, Gr. 21, Rz. 2. 29 30

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 17, 27 zu § 72 a ArbGG 1979.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 ArbGG 1979; AP Nr. 1, 2, 12, 28 zu § 72 a ArbGG 1979; Nr. 5, 6, 7 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

3'

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

36

Prozeß ausschließlich betreiben können 31 , an der Beseitigung von ihrer Ansicht nach unrichtigen Entscheidungen der ersten beiden Instanzen zurücktreten 32. Rechtsfortbildung und Rechtseinheit bedeuten zweierlei: Auf der einen Seite bedingen sie die gerechte Entwicklung des Rechts und auf der anderen Seite verpflichten sie zu Kontrolle und - wo nötig - auch Disziplinierung der nachgeordneten Gerichte. Der letztgenannte Aspekt hat in der Arbeitsgerichtsbarkeit insofern einen hohen Stellenwert, als hier erste wie zweite Instanz durchgehend nur mit jeweils einem Berufsrichter - und zwei ehrenamtlichen Richtern - besetzt sind ( §§ 16 Abs. 2, 35 Abs. 2 ArbGG). Diese Kammerbesetzung erhöht die Chance eigenständiger oder auch eigenmächtiger Entscheidungen gegenüber den rein berufsrichterlich besetzten Instanzenzügen. Aus dem so beschriebenen Zweck der Zulassungsrevision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde leitet das Bundesarbeitsgericht eine Zulassungsbeschränkung her, wenn es feststellt 33, die Revisionsinstanz solle nur insoweit eröffnet werden, wie dies für die Einheit der Rechtsprechung und die Rechtsfortbildung erforderlich sei. 2. Literatur Über den Revisionszweck ist sich die Literatur nicht einig. Er wird entweder ausschließlich oder zumindest vordringlich in der Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit 34 bzw. der Rechtseinheit35 oder aber in einer beide Ziele umfassen-

31 Siehe für das verwaltungsgerichtliche Verfahren § 35 VwGO: der Oberbundesanwalt bei dem Bundesverwaltungsgericht kann sich zur Wahrung des öffentlichen Interesses an jedem Verfahren beteiligen. Seine Befugnis, selbständig Revision oder Zulassungsbeschwerde einzulegen, ist umstritten; vgl. Bundesverwaltungsgericht E 2, 321; Kopp. VwGO, § 35 Rz. 4; Redeker/v. Oertzen, § 35 VwGO, Rz. 5. 32

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 27 zu § 72 a ArbGG 1979; so auch bereits BT.-Drs. 8/1567, 20. 33

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 ArbGG 1979

34

Grunsky, §72 ArbGG Rz. 1.

35

Henke, Die Tatfrage, 191 ff., insbes. 222 ff.; Rosenberg/Schwab, 803 f; Wieser, Rz. 370.

2. Kapitel: Die Nichtzulassungsbeschwerde

37

den Doppelstoßrichtung 36 gesehen. Ganz überwiegend hält das Schrifttum die Belange des einzelnen - anders als die höchstrichterliche Rechtsprechung zumindest für auch revisionswichtig. B. Zulässigkeitsvoraussetzungen - Überblick Vor der eingehenden Beschäftigung mit den Kriterien des Divergenztatbestandes37 soll kurz dargestellt werden, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen Gesetz und Rechtsprechung für die Nichtzulassungsbeschwerde aufstellen. I. Einlegung und Einlegungsfrist Die Nichtzulassungsbeschwerde kann von jeder durch die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung beschwerten Partei binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils eingelegt werden 38 . Gem. § 11 Abs. 2 ArbGG muß die Beschwerde schriftlich ( § 72 a Abs. 2 S. 1 ArbGG) beim Bundesarbeitsgericht 39 durch einen Rechtsanwalt eingereicht und von diesem unterzeichnet werden 40 . Sie kann - auch ohne Zu-

36

Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 1; May, Die Revision, 15 ff., der die Zielgleichheit von Prozeß und Revision hervorhebt; Pohle, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953; Prütting, Die Zulassung, 86 ff.; Wlotzke, FS Müller, 646 (648); vgl. auch allgemein zur Revision: Bundesverfassungsgericht E 54, 277 (289 ff.): sofern die Revision eröffnet ist, dient sie gerade auch der Gewährleistung von Einzelfallgerechtigkeit. 37 Weis, Der Ausgleich, 124 ist darin zuzustimmen, daß fur das Vorliegen einer Divergenz in §§ 72, 72 a ArbGG der gleiche Maßstab anzulegen ist. 38 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979; Germelmann/Matthes/ Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 3; Gift/Baur, I Rz. 97; Wieser, Rz. 383. 39

Entsprechend im sozialgerichtlichen Verfahren - Einreichung beim Bundessozialgericht - ( § 160 a Abs. 1 S. 2 SGG), aber anders als im finanz- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren ( §§ 133 Abs. 2 VwGO - Einreichung beim Oberverwaltungsgericht, 115 Abs. 3 S. 2FGÒ). 40

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 22; Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 10; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 22; Schäfer, NZA 1985, 249 (250); Wlotzke/ Schwedes/Lorenz, § 72 a ArbGG, Rz. 12.

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

38

Stimmung des Gegners - jederzeit auch wieder zurückgenommen werden 4 1 . Ob eine wegen fehlender landesarbeitsgerichtlicher Zulassung unzulässige Revision in eine Nichtzulassungsbeschwerde umgedeutet werden kann, ist streitig 4 2 . Die Beschwerdeschrift muß - zumindest konkludent - erkennen lassen, daß Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt w i r d 4 3 und für bzw. gegen wen dies geschehen soll, ohne daß ein volles Rubrum erforderlich w ä r e 4 4 . Der Beschwerdeführer muß die anzufechtende Entscheidung 4 5 eindeutig bezeichnen, wozu insbesondere nötig sein soll, das Berufungsgericht, welches das anzufechtende Urteil erlassen hat, anzugeben 4 6 . Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde entfaltet gegenüber dem Berufungsurteil aufschiebende W i r k u n g ( § 72 a Abs. 4 S. 1 A r b G G ) . Zugleich

41

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 20; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 9; Wlotzke/Schwedes/Lorenz, § 72 a ArbGG, Rz. 12 mit dem Hinweis, daß hierfür kein Vertretungszwang besteht. 42

Dagegen: Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 21 mit Ausnahme des Falles, daß die Revision noch innerhalb der Begründungsfrist begründet wird und sich daraus ergibt, daß es sich um eine Nichtzulassungsbeschwerde handelt; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 9; dafür: Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 10. 43

Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 9; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 15; ob dies auch hilfsweise für den Fall geschehen kann, daß die vom Landesarbeitsgericht ausgesprochene Zulassung der Revision unwirksam ist, ist umstritten: Dafür: Germelmann/ Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 23; Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 1,10; Bundesarbeitsgericht AP Nr. 8 zu § 17 BetrAVG; dagegen: Bundesarbeitsgericht Beschluß v. 13.12.1995 EBE/Bundesarbeitsgericht 6/1996; Bundesarbeitsgericht AP Nr. 22 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 36 zu § 72 a ArbGG 1979 mit dem Argument der Bedingungsfeindlichkeit von Rechtsbehelfen aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit; Gift/Baur I, Rz. 89. 44 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 13 zu § 72 a ArbGG 1979; Germelmann/Matthes/ Prütting, §72 a ArbGG, Rz. 21; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 9; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 15. 45

In welcher Form die Entscheidung, von der abgewichen wird, ergangen ist (Urteil oder Beschluß), ist unerheblich (Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 28; Schaub, Formularbuch, §107X1). 46

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 12 zu § 72 a ArbGG 1979; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 15; Gift/Baur, I Rz. 85; Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 10, 21; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 9, 12; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 15; Stahlhacke, HzA, Gr. 21, Rz. 15.

2. Kapitel: Die Nichtzulassungsbeschwerde

39

wird dem Landesarbeitsgericht die Befugnis zur Zulassungsentscheidung genommen ( § 72 a Abs. 5 S. 1 ArbGG). IL Begründung und Begründungsfrist Die Nichtzulassungsbeschwerde bedarf der Begründung ( § 72 a Abs. 3 ArbGG). Die Begründung ist Zulässigkeitsvoraussetzung ( § 72 a Abs. 5 S. 3 ArbGG), an die hohe Anforderungen zu stellen sind 47 . 1. Bezeichnung der angezogenen Entscheidung In der Begründung müssen zumindest die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 ArbGG innerhalb einer eigenen - nicht verlängerbaren 48 - Beschwerdebegründungsfrist von zwei Monaten ab Urteilszustellung dargelegt und die Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, bezeichnet werden ( § 72 a Abs. 3 S. 2 ArbGG). Es muß weiterhin nur deutlich werden, daß der Beschwerdeführer die Revisionszulassung bzgl. eines landesarbeitsgerichtlichen Urteils erstrebt. Ein ausdrücklicher Antrag ist dann - anders als in § 554 Abs. 3 Nr. 1 ZPO - nicht notwendig 49 . Der Beschwerdeführer hat eine abweichende Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG bezeichneten Gerichte zu benennen. Dabei ließ es das Bundesarbeitsgericht zur Divergenzrevision i.S.d. § 72 ArbGG 1953 nach anfänglicher Verpflichtung des Beschwerdeführers, das angezogene Urteil unter Angabe des Gerichts, des Datums, der Fundstelle, gegebenenfalls sogar der Parteien und des Aktenzeichens50 zu benennen, später sinnvollerweise genügen, wenn auf-

47

Wlotzke/Schwedes/Lorenz, § 72 a ArbGG, Rz. 17 (allerdings zur Grundsatzbeschwerde). 48

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 18 zu § 72 a ArbGG 1979; Germelmann/Matthes/ Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 24; Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 16; es ist aber Wiedereinsetzung möglich, wobei dann die Frist ab Zustellung des Beschlusses läuft und nur einen Monat beträgt. 49 50

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 25.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11, 14, 39 zu § 72 ArbGG 1953; Nr. 9, 15, 22 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 17.

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

40

grund der gewählten Bezeichnung die Identität der Entscheidung nicht zweifelhaft sein konnte 51 . 2. Darlegung der Divergenz Streitig ist, ob zusätzlich bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Divergenztatbestand darzulegen ist. a) Früher herrschende Ansicht aa) Bisherige Ansicht Die überwiegende Ansicht überprüfte noch bis vor kurzem regelmäßig im Rahmen der Zulässigkeit - bei mehreren Streitgegenständen für jeden einzeln 52 -, ob die Beschwerdebegründungsschrift Vortrag dazu enthielt, welche divergierenden abstrakten Rechtssätze anzufechtendes bzw. angezogenes Urteil aufstellten, daß zumindest die angefochtene Entscheidung auf dem angeführten Rechtssatz beruhte 53 und ob der so beschriebene Divergenztatbestand tatsächlich erfüllt war. Zur Begründung berief sich das Bundesarbeitsgericht 54 auf die ständige Rechtsprechung zu § 72 ArbGG 1953. In einer jüngeren Entscheidung 55 forderte das Bundesarbeitsgericht weitergehend, daß in der Beschwerdebegründung dargelegt werde, daß die angewandten Rechtsnormen im Wortlaut und im Regelungsgehalt übereinstimmen.

51

Bundesarbeitsgericht Nr. 6 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; so auch Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 19 f; Stahlhacke, § 72 a ArbGG Rz. 17; Stahlhacke, HzA, Gr. 21, Rz. 16. 52

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 a ArbGG 1979; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 12. 53

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG Grunsky; Nr. 2, 3, 6, 32, 36 zu § 72 a ArbGG; AP Nr. 2, 26 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; ebenso: Gift/Baur, ArbGG Rz. 21 ; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 12; vgl. auch 513 (517); Schick, ArbRdGg 28 (1991), 61 (69). 54

mit kritischer Anmerkung v. 3, 5, 6, 9, 11, 15, 18, 22, 23, I Rz. 48 ff.; Grunsky, § 72 a Neumann, FS Hilger/Stumpf,

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979. B u n d e s a s g e r i c h t AP Nr.

zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

2. Kapitel: Die Nichtzulassungsbeschwerde

41

Gift/Baur 56 erwähnen als eigenständigen Prüfungspunkt die Darlegung der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Um der Darlegungslast zu genügen, reiche die Rüge der allgemeinen Verletzung von Auslegungsregeln nicht aus 57 . Ebensowenig genüge es, den Rechtsbehelf auf Verfahrensverstöße des Berufungsgerichts bei der Revisionszulassung zu stützen58. Auch Verstöße gegen das staatliche Zivilprozeßrecht könnten nicht zur Beschwerdebegründung herangezogen werden. Die Begründung mit einem Gleichheitsverstoß 59 sei ebenso unzureichend wie der bloße Hinweis auf die von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abweichende Handhabung von Beweisvorschriften 60. Allerdings genüge die bloße Behauptung, den Ausfuhrungen des Landesarbeitsgerichts sei zwingend ein divergierender Rechtssatz zu entnehmen, wenn dieser Rechtssatz wie auch der Entscheidungszusammenhang dargelegt würden 61 . Der Rechtssatz könne aber durchaus in einem Erfahrungssatz bestehen62. Bei fehlender Divergenz sei die Beschwerde ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter ( § 72 a Abs. 5 S. 2 ArbGG) als unzulässig zu verwerfen 63 . In einem solchen Fall entscheidet das Bundesarbeitsgericht gem. § 72 a Abs. 5 S. 2 ArbGG - ggf. auch ohne mündliche Verhandlung - durch Beschluß über die Nichtzulassungsbeschwerde. Der Beschluß des Bundesarbeitsgerichts ist endgültig und auch auf Gegenvorstellung nicht abänderbar 64.

56

Gift/Baur, I Rz. 95.

57

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 12 zu § 72 a ArbGG 1979.

58

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 22 zu § 72 a ArbGG 1979.

59

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 27 zu § 72 a ArbGG 1979.

60

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

61

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 9 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

62

AP Nr. 34 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; Wieser, Rz. 371.

63

Grunsky, § 72 a ArbGG, Rz. 22; Gift/Baur, I Rz. 48 ff.; 91 ff.

64

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 329 ZPO; AP Nr. 19 zu § 72 a ArbGG 1979; Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 43 f.

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

42

bb) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat durch Beschluß vom 23. August 1995 65 diese Rechtsprechung ausdrücklich für verfassungswidrig erklärt. Das Bundesarbeitsgericht überdehne die Zulässigkeitsvoraussetzungen und verstoße gegen Art 101 Abs. 1 S. 2 GG, indem es die Begründungspflicht auf Anforderungen erstrecke, die eigentlich zur Sachprüfung gehörten, und auf diese Weise die ehrenamtlichen Richter von einer Mitwirkung ausschließe66. Das Stellen von Zulässigkeitsanforderungen über den Wortlaut des § 72 a Abs. 3 S. 2 ArbGG hinaus sei aber nach wie vor nicht zu beanstanden, wenn nur die Grenzen zur Begründetheit nicht verwischt würden. b) Gegenansicht: Darlegung ohne Überprüfung

der Divergenz

Bereits vor dieser Verfassungsgerichtsentscheidung hatte es, zunächst vereinzelt, in jüngerer Zeit aber verstärkt, nach heftiger Kritik aus dem Schrifttum Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts 67 gegeben, die ein vorsichtiges Abrücken von den weitgehenden Zulässigkeitsanforderungen signalisierten. Danach sollte es für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde ausreichen, wenn die Beschwerdebegründung folgende Aspekte enthielt: • die Formulierung eines abstrakten Rechtssatzes, der in der angezogenen Entscheidung enthalten sein solle, • die Formulierung eines abstrakten Rechtssatzes, der sich aus der angegriffenen Entscheidung ergeben solle sowie • die Behauptung, daß die angegriffene Entscheidung auf dieser Abweichung beruhe.

65

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz mit zustimmender Anmerkung von Grunsky, EWiR § 72 a ArbGG 2/95, 1159. 66 67

So beispielsweise ausdrücklich auch Schick, ArbRdGg 28 (1991), 61 (69).

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 12 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz=AP Nr. 2 zu § 92 a ArbGG 1979; AP Nr. 25 zu § 72 a ÀrbGG 1979 Divergenz; AP Nr. 32 zu § 72 a ArbGG 1979.

2. Kapitel: Die Nichtzulassungsbeschwerde

43

Die Würdigung der Existenz der behaupteten Rechtssätze, deren Divergenz sowie die Frage des Beruhens seien der Begründetheitsprüfung vorbehalten 68. In einem nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Urteil 6 9 hat das Bundesarbeitsgericht die Vorgaben umgesetzt und sich mit der schlüssigen Darlegung von Rechtssatz, Abweichung und Beruhen beschieden. Im Schrifttum vertreten Wieser 70 und Wlotzke 71 dieselbe Ansicht. c) Ansicht des überwiegenden Schrifttums Ein Teil der Literatur läßt es, dem Wortlaut des § 72 a Abs. 3 ArbGG entsprechend, bei der Bezeichnung des angezogenen und angefochtenen Urteils bewenden72. § 72 a Abs. 3 ArbGG regele abschließend, was zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vorzutragen sei. Wenn das Bundesarbeitsgericht zur Begründung seiner weitergehenden Auffassung an die frühere Rechtsprechung zur Divergenzrevision alten Rechts ( § 72 ArbGG 1953) anknüpfe, übersehe es, daß das Vorliegen einer Divergenz damals Zulässigkeitsvoraussetzung für die Revision gewesen sei, jetzt aber die Nichtzulassungsbeschwerde begründe. Die Beschränkung der Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter bei Divergenz auf die Fälle zugelassener Revision könne nicht der Absicht des Gesetzgebers entsprechen. Hätte er ein solches Ergebnis gewünscht, hätte er in § 72 a Abs. 5 S. 3 ArbGG lediglich bestimmen müssen, daß die ehrenamtlichen Richter nicht mitwirkten, wenn die Beschwerde als unzulässig verworfen werde. Auf eine solche Regelung habe der Gesetzgeber nicht nur verzichtet, sondern bestimmt, daß die ehrenamtlichen Richter über die Frage der nicht ordnungsgemäßen Begründung einer Grundsatzbeschwerde mitentscheiden sollten. Warum sie von der gleichermaßen bedeutsamen Frage bei der Divergenz-

68

Stellungnahme des Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts bzgl. der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts AP Nr. 31 zu § 72 a ArbGG 1979. 69

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

70

Wieser, Rz. 380.

71

Wlotzke/Schwedes/Lorenz, § 72 a ArbGG, Rz. 17.

72

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 28, 36 f.

2. Teil: Überblick und geschichtliche Einordnung

44

beschwerde ausgeschlossen sein sollten, sei nicht einzusehen. Die Regelung des § 72 a Abs. 5 S. 3 ArbGG zeige, daß die Ehrenamtlichen nur dann nicht an der Entscheidung mitwirken sollten, wenn es um einfach zu treffende und allein das Verfahrensrecht betreffende Feststellungen gehe 73 . d) Stellungnahme Für die enge Literaturansicht spricht der Wortlaut des § 72 a Abs. 3 ArbGG. Sie vermeidet auch Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde, wie sie letztlich der Auslöser für die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu diesem Thema waren. Gleichwohl wird man im Ergebnis mit den neueren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und den vorherrschenden Stimmen aus dem Schrifttum die schlüssige Darlegung des Divergenztatbestandes bereits im Rahmen der Zulässigkeit fordern müssen. Dies trüge zu einer Entlastung des Bundesarbeitsgerichts und einer Vereinfachung des Entscheidungsverfahrens bei, ohne die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter in verfassungswidriger Weise zu verkürzen. Gleichwohl blieben die Anforderungen an die Beschwerdebegründung voraussehbar und erfüllbar.

73

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 41.

3. Teil

Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde 1. Kapitel

Überblick Das Bundesarbeitsgericht und die überwiegende Literatur halten das Landesarbeitsgericht nur für zulassungspflichtig bzw. eine Divergenzbeschwerde nur für begründet, wenn folgende Feststellungen zu treffen sind: • allgemeiner, fallübergreifender Rechtssatz im angefochtenen Urteil • Abweichung dieses Rechtssatzes von einem ebenfalls benannten Rechtssatz in einem divergenzfähigen Urteil • Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf dieser Abweichung. 2. Kapitel

Kriterien im einzelnen Im folgenden sollen die drei wichtigsten Kriterien der Revisionszulassung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG - der Rechtssatz, die Abweichung und das Beruhen - unter Auswertung von Rechtsprechung und Literatur untersucht werden. A. Der Rechtssatz als Subjekt und Objekt der Abweichung In der Anfangsphase der Rechtsprechung zur Revisionszulassung wegen Divergenz spielte das heute gängig und unbedenklich verwendete Rechtssatzkriterium keine oder kaum eine Rolle. Der Divergenztatbestand wurde ohne feststehende Definition den Erfordernissen des konkret zu entscheidenden Falles entsprechend abgeleitet.

46

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

1. Arbeitsgerichtliches

Verfahren

1. §72 ArbGG 1953 a) Gleicher Komplex tragender rechtlicher Erwägungen aa) Bundesarbeitsgericht (1) Darstellung Zu § 72 ArbGG 1953, der die Divergenzrevision regelnden Vorgängervorschrift des § 72 ArbGG 1979, stellte das Bundesarbeitsgericht zunächst darauf ab, ob der tragende Komplex rechtlicher Erwägungen bei der angefochtenen und angezogenen Entscheidung der gleiche sei und in den verschiedenen Entscheidungen eine andere rechtliche Beurteilung gefunden habe. Vorab sei zu fragen, ob das angefochtene Urteil überhaupt einen vergleichbaren Sachverhalt betreffe. Demgegenüber komme es nicht darauf an, ob und welche Rechtsausfiihrungen einführend, erläuternd, ergänzend oder sonst bei Gelegenheit der Entscheidung gemacht worden seien1. Als nicht vergleichbar wurde es angesehen, wenn den jeweiligen Klägern zweier Kündigungsschutzverfahren im einen Fall nur die Tatsache der Mitgliedschaft in der KPD, im anderen Fall - wohl daneben - eine herabsetzende Meinungsäußerung (Bezeichnung der Spätheimkehrer als Kriegsverbrecher) vorgeworfen wurde 2. Dies ist insofern nachvollziehbar, als einmal lediglich eine politische Orientierung und zum zweiten eine - hierdurch möglicherweise motivierte, die Interessen Dritter unmittelbar berührende - politische Meinungsäußerung beleidigenden Charakters zum Ausspruch der Kündigung geführt hatte.

1

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3, 4, 39, 46, 51 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 7, 8, 9 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

47

(2) Fazit In dieser frühen Entscheidung zur Vorgängervorschrift der §§ 72, 72 a ArbGG suchte das Bundesarbeitsgericht noch nicht nach Rechtssätzen, sondern verglich in einem ersten Schritt den Sachverhalt der angefochtenen mit der angezogenen Entscheidung, um dann in einem zweiten Schritt die für das gefundene Ergebnis jeweils ausschlaggebenden Lösungsschritte gegenüberzustellen. bb) Literatur (1) Darstellung Zustimmung fand das Bundesarbeitsgericht bei Baumgärtel 3, der ebenfalls von den Sachverhalten beider Urteile ausgehen wollte und sodann für unbeachtlich hielt, ob fur den Sachverhalt des angefochtenen Urteils ausdrücklich ein neuer Obersatz aufgestellt oder ob ein in der angezogenen Entscheidung aufgestellter Obersatz nicht herangezogen wurde. Dagegen sprach sich Zöllner 4 dafür aus, auf die Prüfung der Sachverhaltsvergleichbarkeit mindestens in all den Fällen zu verzichten, in denen sich die Entscheidung in erster Linie nicht mit der Tatbestands- sondern der Rechtsfolgenseite einer Rechtsnorm befasse. Zumindest könne es aber nur auf eine abstrakte Gleichheit in den wesentlichen Umständen ankommen. Auch May 5 ist der Auffassung, nicht die Identität des Streitgegenstandes, sondern die der beantworteten Rechtsfrage sei entscheidend. Eine Divergenz sei auch dann anzunehmen, wenn bei unterschiedlichen Sachverhalten und verschiedenen Streitgegenständen die gleiche Rechtsfrage zu beantworten sei. (2) Fazit Im älteren Schrifttum bestanden Meinungsverschiedenheiten darüber, ob eine Divergenz nur bei vergleichbaren Sachverhalten denkbar sei.

3

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

4

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 57 zu § 72 ArbGG 1953.

5

May, Die Revision, 136.

48

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

b) Herausbilden des Rechtssatzkriteriums In der Folge wurde dann das Rechtssatzkriterium entwickelt. aa) Vorläufer des Rechtssatzkriteriums Zunächst verlangte das Bundesarbeitsgericht vom Rechtsmittelfuhrer die „Angabe der Rechtsfrage, die von der angefochtenen und der angezogenen Entscheidung nach (seiner) Meinung ... verschieden beantwortet" worden sei6. In seiner Anmerkung zu einer dieser Entscheidungen betonte Dietz 7 , daß es für die Zulässigkeit der Revision nicht darauf ankomme, ob die Folgerung, die das angegriffene Urteil im konkreten Fall aus der Stellungnahme zu der in Betracht kommenden Rechtsfrage ziehe, richtig sei. Entscheidend sei allein, ob es bei der Stellungnahme zu der strittigen Rechtsfrage gleichsam in abstracto von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts abweiche. Seltener verlangte das Bundesarbeitsgericht die „Angabe der divergierenden Rechtsansichten"8 oder das Aufzeigen der „vom Bundesarbeitsgericht entwikkelten Rechtsgrundsätze"9. Als Rechtsansicht bezeichnete es beispielsweise10, daß das Berufungsgericht im Kündigungsschutzprozeß von der Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung ausging und die Frage dahingestellt sein ließ, ob die Kündigung des Klägers bereits als außerordentliche berechtigt war. Wiederum eine Rechtsfrage sah es anläßlich der Feststellungsklage eines Zimmermädchens 11 berührt, das sein Engagement in Kenntnis der dem Arbeitgeber verschwiegenen Schwangerschaft eingegangen war. Als sich die

6

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 6, 11,31, 35, 43, 48 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 9, 10, 11 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 7

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

8

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 16, 33, 39 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 8 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 9

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

10

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 16 zu § 72 ArbGG 1953.

11

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 48 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

49

Schwangerschaft herausgestellt hatte, hatte der Arbeitgeber mitgeteilt, er kündige deshalb. Das Landesarbeitsgericht hatte offen gelassen, ob eine Anfechtung des mit einer Schwangeren abgeschlossenen Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung überhaupt möglich sei, da im konkreten Fall eine Anfechtungserklärung fehle. Hierzu führte das Bundesarbeitsgericht aus, auf die Rechtsfrage, ob den Rechten aus dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) wegen Arglist der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenzusetzen sei, sei das Landesarbeitsgericht deshalb erst gar nicht eingegangen, so daß eine Divergenz insoweit ausscheide. bb) Rechtssatz Erstmals in einer Entscheidung aus dem Jahre 1954 12 verlangte das Bundesarbeitsgericht dann, der Rechtsbehelfsführer müsse die Rechtssätze des angefochtenen Urteils im einzelnen angeben, und es müsse dargelegt werden, inwiefern sich das angefochtene Urteil mit diesen in Widerspruch setze. (1) Rechtssatz und Richtlinie Regelmäßig wurde das Rechtssatzkriterium dann seit dem Beschluß vom 9. Oktober 195413 verwendet. Hier sah sich das Bundesarbeitsgericht veranlaßt, das Aufstellen einer Richtlinie bei Anwendung einer Generalklausel von dem seiner Ansicht nach allein divergenzbegründenden Rechtssatz abzugrenzen. Für die Frage, ob bei Anwendung einer sog. Generalklausel - im Beispielsfalle Verstoß gegen Treu und Glauben - durch verschiedene Gerichte eine Divergenz vorliege, sei zu prüfen, ob jeweils dem Gericht nur eine Verallgemeinerung vorschwebe, d.h. ob es eine Richtlinie oder Wertung geben wolle, an die man sich im allgemeinen werde halten können, oder ob es glaube, einen Rechtssatz gefunden zu haben, also einen abstrakten Normgehalt, der Anwendung auf alle, bestimmte Merkmale erfüllende Tatbestände schlechthin finden solle und müsse.

12

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953.

13

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953.

4 Jakobs

50

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

(2) Rechtssatz und unrichtige Rechtsanwendung Das Bundesarbeitsgericht sah bald nach Entwicklung des Rechtssatzkriteriums die Notwendigkeit, das Rechtssatzkriterium von der unrichtigen Rechtsanwendung abzugrenzen. In einer seiner ersten Entscheidungen zu dieser bis heute durchgeführten Abgrenzung griff das Bundesarbeitsgericht 14 eine von Dietz geprägte Formel 15 mit einer auch von Dietz selbst16 nicht weiter kommentierten Abwandlung auf 17 . Das Bundesarbeitsgericht ging - vielleicht unbewußt - einen entscheidenden Schritt über seine bisherige Position hinaus. Es verneinte eine Divergenz mit der Begründung, die angefochtene Entscheidung möge zwar im konkreten Fall unrichtig sein, sie weiche aber nicht in einer Rechtsfrage, d.h. gleichsam in abstracto von Rechtssätzen n aus den angeführten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ab. Dietz hatte seinerzeit eine Abweichung von einer Entscheidung^ 9gefordert. Zu beurteilen war die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers, der - gemeinsam mit drei später nicht entlassenen Kollegen - erstmals eine politisch motivierte Flugblattaktion in seinem Betrieb durchgeführt hatte. Nachdem die Kündigungsschutzklage durch das Landesarbeitsgericht abgewiesen worden war, rügte die Revision, das Berufungsgericht habe, abweichend vom Bundesarbeitsgericht, die Interessenabwägung nicht richtig vorgenommen, indem es eine erstmalige politische Betätigung als ausreichend erachtet und nicht berücksichtigt habe, daß die Kollegen des Klägers nicht entlassen worden seien. Das Bundesarbeitsgericht hielt die Revision für unzulässig. Das Landesarbeitsgericht möge zwar die Interessenabwägung nicht im erforderlichen Umfang vorgenommen haben, habe sich aber zugleich ausdrücklich die Rechtsmeinung des Bundesarbeitsgerichts zur Interessenabwägung zu eigen gemacht, so daß es an einer Divergenz fehle. Berührt sei allenfalls die inhaltliche Richtigkeit der

14

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953.

15

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

16

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953.

17

Dietz hatte erklärt, bei der Stellungnahme zu der in Betracht kommenden Rechtsfrage müsse gleichsam „in abstracto" von der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht abgewichen werden. 18

Hervorhebung Verf.

19

Hervorhebung Verf.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

51

Entscheidung; die zur Divergenz nötige Abweichung in abstracto sei nicht festzustellen. Mit dieser Entscheidung löste sich das Bundesarbeitsgericht endgültig vom Wortlaut des § 72 ArbGG 1953, bezog die Abweichung auf Rechtssätze und definierte diese als abstrakte Feststellungen des Berufungsgerichts außerhalb des Bereichs der Rechtsanwendung. In seinem Beschluß vom 13. April 1956 20 verfestigte das Bundesarbeitsgericht aus Anlaß einer fristlosen Kündigung seinen neuen Sprachgebrauch, demzufolge abweichende Rechtssätze aufzuzeigen und von der unrichtigen Rechtsanwendung zu unterscheiden seien. Diese Rechtsprechung wurde dann in zahlreichen Entscheidungen21 fortgesetzt. (3) Rechtssatz und Revisionszweck Einen weiteren Meilenstein auf dem Weg zum heutigen Divergenzverständnis markierte eine Entscheidung vom 3. Juli 196 3 2 2 . Dort hob das Bundesarbeitsgericht hervor, die Divergenzrevision diene der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nur insoweit, als das anzufechtende Urteil Rechtssätze aufstelle, die über den bestimmten Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung beanspruchten und damit von entgegengesetzten allgemeinen Rechtssätzen der angezogenen Entscheidung abwichen. Das Rechtssatzmerkmal wurde erstmals ausdrücklich zum Revisionszweck in Bezug gesetzt und mit einer restriktiven, den Rechtsmittelzugang begrenzenden Funktion ausgestattet, indem das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich festhielt, die Revisionsinstanz solle nur insoweit eröffnet werden, wie dies für die Einheit der Rechtsprechung und die Rechtsfortbildung erforderlich sei 23 .

20

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953.

21

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 51 zu § 72 ArbGG 1953 (unter Hinweis auf AP Nr. 3, 4, 6 zu § 72 ArbGG 1953, in denen der Begriff des Rechtssatzes nicht auftaucht); AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision (hier wird die alte Definition vom gleichen Komplex tragender rechtlicher Erwägungen mit dem Rechtssatzmerkmal kombiniert); AP Nr. 9 , 15, 16, 24, 26, 27, 29 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

4'

22

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

23

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 ArbGG 1979; s.o. 3. Teil 2. Kap. A. II. 1.

52

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Mit diesem Sinnverständnis verwendet das Bundesarbeitsgericht das Rechtssatzkriterium seitdem regelmäßig 24. (4) Fazit Das Rechtssatzmerkmal wurde von der Rechtsprechung eher beiläufig und ohne Auseinandersetzung mit dem Gesetzeswortlaut entwickelt. Das Bundesarbeitsgericht unterschied • Rechtssatz und Richtlinie • Rechtssatz und unrichtige Rechtsanwendung. Den Bezug zum Revisionszweck erhielt das Kriterium erst zu einem Zeitpunkt, als es längst als gängige Formel verwendet wurde. Er ist Ausdruck einer zunehmend restriktiven Tendenz, die sich, wie nachfolgend noch näher darzulegen sein wird, später in der immer weiter verfestigten Abgrenzung zur unrichtigen Rechtsanwendung fortsetzte und der Rechtsprechung auch unter Geltung der §§ 72, 72 a ArbGG als Orientierung dient. 2. §§ 72, 72 a ArbGG 1979 Bereits in seinem Beschluß vom 15. Oktober 197925 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, fur die Nichtzulassungsbeschwerde sei, wenn sie mit Divergenz begründet werde, an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur zulassungsfreien Divergenzrevision gem. § 72 ArbGG 1953 anzuknüpfen. Mit dem Argument, die Nichtzulassungsbeschwerde ersetze die Divergenzrevision, und die entsprechenden Vorschriften stimmten nicht nur inhaltlich, sondern fast wörtlich überein, hielt das Bundesarbeitsgericht eine Anknüpfung an die zur Divergenzrevision ergangene Rechtsprechung für geboten. Der Gesetzgeber habe diese Rechtsprechung gekannt und die neuen Vorschriften, falls er jene nicht habe billigen wollen, entsprechend ändern müssen.

24

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31, 32, 34, 38 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevi-

sion. 25 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979; Schick, ArbRdGg 28 (1991). 61 (67).

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

53

Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, von der Rechtsprechung abzuweichen, nach der die Divergenzrevision der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nur insoweit diene, als das anzufechtende Urteil durch einen abstrakten, das Urteil tragenden Rechtssatz von einem eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gleichfalls tragenden Rechtssatz abweiche26. Diese Definition des Divergenztatbestandes verwendet das Bundesarbeitsgericht seitdem fortlaufend 27. II. Anwendung des Rechtssatzkriteriums In der Anwendung des Rechtssatzkriteriums über die Jahre hinweg zeigen sich die Probleme, die unter anderem Anlaß für die vorliegende Arbeit gaben 28 . Das Bundesarbeitsgericht entwickelte eine Fülle von Einzelkriterien, die sich indes nur auf den ersten Blick zu einem schlüssigen Anforderungsprofil fügen. 1. Kein Rechtssatz bei fehlender Stellungnahme im angezogenen Urteil Das Aufstellen eines Rechtssatzes bzw. eine Abweichung seien selbst bei ähnlichen Sachverhalten zu verneinen, wenn das angezogene Urteil zu einer Rechtsfrage gar nicht Stellung nehme, auf der das angefochtene Urteil beruhe 29 . Anlaß für diese Aussage war folgender Fall: Der als Dolmetscher beschäftigte Kläger mußte sich außerhalb seiner normalen Arbeitszeit häufig nachts

26

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1, 2, 3, 6, 28 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 6, 11, 15 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 27 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2, 3, 8, 14, 28 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 1, 2, 3, 5, 9, 11, 13, 15, 21, 22, 23 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 28

Demgegenüber hielt Weis in seiner ebenfalls dem Divergenztatbestand gewidmeten Arbeit das Rechtssatzkriterium für gänzlich unproblematisch und verlegte den Schwerpunkt seiner Ausführungen auf das fur das „zentrale DivergenzkriteriunT gehaltene „Beruhen der Entscheidung auf der Abweichung" (Der Ausgleich, 27, 50). 29

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953; zustimmend: Stahlhacke, § 72 a ArbGG 1953, Rz. 6; a.A.: Baumgärtel, Anm. zu AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

54

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

auf Abruf bereithalten und hatte hierfür eine durch die Vorinstanzen zugesprochene angemessene Vergütung geltend gemacht. Die Beklagte berief sich zum Nachweis der behaupteten Divergenz auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Hannover. Dieses hatte eine vergleichbare Klage mit dem Argument abgewiesen, die von dem damaligen Kläger behauptete Bereitschaft sei keine Arbeitsbereitschaft. Offenbar hätte das Bundesarbeitsgericht nicht gezögert, bei einer hierzu bestehenden Meinungsverschiedenheit den Divergenztatbestand anzunehmen. Aber das angefochtene Urteil stimmte hiermit überein und war lediglich aufgrund einer lückenftillenden Auslegung des dort anwendbaren Tarifvertrages zu dem Ergebnis gelangt, auch die Zeit der Rufbereitschaft sei angemessen zu entlohnen. Mit dieser Frage hatte sich die angezogene Entscheidung, die auch keinen Tarifvertrag erwähnte, nicht befaßt. Das Bundesarbeitsgericht 30 sah das Divergenzkriterium deshalb als nicht erfüllt an. Diese Entscheidung erstaunt auf den ersten Blick. Wenngleich das Bundesarbeitsgericht von „fehlender Abweichung" spricht, ist wohl gemeint, daß es an der Aufstellung eines Rechtssatzes im angezogenen Urteil fehlt, weil Rechtssätze nur aufgestellt würden, wenn zumindest die einschlägige Rechtsfrage erörtert werde. Geht man vom Normwortlaut aus, neigt man zu der Annahme, bei der gegensätzlichen Entscheidung eines gleichen oder vergleichbaren Sachverhaltes hätten die beiden Gerichte auch „in einer Rechtsfrage abweichend entschieden". Doch beruhte das Auseinanderfallen der Ergebnisse darauf, daß im anzufechtenden Urteil ein Tarifvertrag angewendet wurde, im angezogenen - möglicherweise zu Unrecht, was offen blieb - hingegen nicht. Die Nichtanwendung des Tarifvertrages kann verschiedene Ursachen haben: Es kann objektiv an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages fehlen, das Gericht kann den einschlägigen Tarifvertrag übersehen haben, oder es kann die rechtlichen Voraussetzungen für Prüfung und Anwendung des Tarifvertrages unzutreffend beurteilt haben. Das Bundesarbeitsgericht ging auf diese verschiedenen Möglichkeiten nicht ein, sondern

30

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

55

führte aus, es sei nicht erkennbar und im Rahmen der Statthaftigkeit der Revision auch nicht entscheidend, ob das angezogene Urteil diese Frage habe prüfen müssen oder nicht. Dies sei eine Frage der Begründetheit. Die bloße Möglichkeit einer Abweichung reiche nicht aus. Wenn das angezogene Urteil die Anwendbarkeit des Tarifvertrages in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hätte prüfen müssen, aber nicht geprüft hat, beruhte seine Entscheidung auf einer der Rechtslage nicht gerecht werdenden Argumentationskette: Der geltend gemachte Vergütungsanspruch des Klägers wäre dann zwar zu Recht unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Arbeitsbereitschaft abgelehnt worden, doch wäre der in Wahrheit einschlägige Tarifvertrag zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Welche dieser Möglichkeiten zutraf, blieb unklar; damit besteht also neben der Möglichkeit, daß richtig entschieden wurde (Tarifvertrag nicht anwendbar) sowohl die Möglichkeit einer inhaltlich falschen Entscheidung des anderen Gerichts (Übersehen einer einschlägigen Vorschrift) als auch einer inhaltlich anderen Rechtsauffassung (z.B. Ablehnung der lückenfullenden Auslegung des Tarifvertrages aus rechtlichen Gründen). Letztlich steht also zur Frage, ob die bloße Möglichkeit des Aufstellens eines anderen Rechtssatzes im Rahmen des Divergenztatbestandes ausreicht oder nicht. In jedem Falle haben die Gerichte in den Vergleichsfällen unterschiedliche Lösungswege beschritten. Der Beispielsfall macht folgendes deutlich: Das Bundesarbeitsgericht sieht es - selbst bei unterschiedlichem Ausspruch in vergleichbaren Fällen - nicht als Divergenztatbestand an, wenn die Lösung der verglichenen Fälle zumindest auch auf einem Rechtsanwendungsfehler beruhen kann. Zur Begründung verweist es darauf, es sei unmöglich, im Rahmen der Statthaftigkeitsprüfung die Ursache für das unterschiedliche Ergebnis der verglichenen Entscheidungen zu beleuchten, wenn die Rechtsfrage nicht konkret erörtert wurde. Ruft man sich in Erinnerung, daß das Bundesarbeitsgericht als seine vornehmste Aufgabe die Erhaltung der Rechtssicherheit und die Rechtsfortbildung ansieht, muß diese Begründung erstaunen. Ob der Rechtseinheit wirklich gedient ist, wenn die Möglichkeit einer anderen Rechtsauffassung der angezogenen Entscheidung durch das höchste Gericht in Arbeitssachen nicht ausgeschlossen wird und auch nicht ausgeschlossen werden kann, erscheint zumindest fraglich. Die fortbestehende Rechtsunsicherheit kann nicht mit dem Argument in Kauf genommen werden, Klarheit lasse sich nur um den unverhältnismäßigen Preis einer Inzidentprüfung der Vergleichsentscheidung gewinnen.

56

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Im Rahmen der Statthaftigkeitsprüfung ist die Vergleichsentscheidung nur Vehikel. Sie bliebe selbst unangetastet und diente, wenn man in einem Fall wie dem vorliegenden für das Aufstellen eines Rechtssatzes ausreichen ließe, daß eine bestimmte Rechtsansicht nach der Logik der Entscheidungsbegründung möglicherweise für das Ergebnis ausschlaggebend war, dazu, die angefochtene Entscheidung einer höchstrichterlichen Überprüfung zuzuführen und so ein für allemal klarzustellen, welche Anforderungen an die Beantwortung einer konkreten Rechtsfrage zu stellen sind. Ansonsten bliebe auch hier eine erhebliche Unsicherheit oder gar Mißbrauchsgefahr. 2. Kein Rechtssatz bei Aufstellen einer Richtlinie Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, wie oben bereits angesprochen 31, jeweils zu prüfen, ob dem Gericht nur eine Verallgemeinerung vorschwebt, d.h. ob es eine Richtlinie oder Wertung geben will, an die man sich "im allgemeinen" wird halten können, oder ob es glaubt, einen Rechtssatz gefunden zu haben, d.h. einen abstrakten Normgehalt, der Anwendung auf alle, bestimmte Merkmale erfüllende konkrete Tatbestände schlechthin finden soll und muß 32 . Im Streitfalle ging es darum, ob sich der Kläger, der eine Pension wegen behaupteter 15jähriger Betriebszugehörigkeit verlangte, einen Verstoß gegen Treu und Glauben entgegenhalten lassen mußte. Dem Kläger war durch die Beklagte bereits neun Jahre vor dem Prozeß und lange vor Erreichen der 15jährigen Betriebszugehörigkeit gekündigt worden. Er wandte erstmals im zweiten Rechtszug ein, die neun Jahre zurückliegende Kündigung sei mangels Zustimmung des Arbeitsamtes unwirksam. Das Landesarbeitsgericht gelangte zu der Ansicht, der Kläger habe diesen Einwand nach Treu und Glauben verwirkt. Die hiergegen gerichtete Revision berief sich auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hannover. Dieser zufolge konnte zwar ebenfalls die Berufung auf mangelnde Zustimmung des Arbeitsamtes als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet werden; das Landesarbeitsgericht Hannover hatte dann aber noch von „Voraussetzungen" für eine solche Bewertung gesprochen und als eine solche angesehen, daß der die Kündigung auslösende Entschluß auf einen in der Person oder im Verhalten des Gekündigten liegenden Grund zurückzuführen sei.

31

3. Teil 2. Kapitel. Α. I. l . b . bb. (1).

32

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

57

Diese Voraussetzungen allein stellten nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts keinen Rechtssatz mit echtem Normgehalt, sondern nur eine bloße Richtlinie dar, da jenes Gericht zugleich auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Kündigenden abgestellt habe. Was das Bundesarbeitsgericht mit der Unterscheidung von „allgemeiner Richtlinie" und „Rechtssatz mit echtem Normgehalt" ausdrücken wollte, wird nicht recht klar, wenngleich es im ersten Fall wohl um eine Regelvermutung, im zweiten um eine unbedingte Geltungsanordnung geht. Diese Relativierung der Sollensanordnung spielt jedenfalls für die Rechtseinheit als Schutzgut des Divergenztatbestandes keine Rolle. Auch im Falle der Richtlinie verläuft der Lösungsweg der Vergleichsentscheidung anders als der der anstehenden. So stellte die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hannover eine zusätzliche Regelvermutung gegenüber den Gründen der angefochtenen Entscheidung auf und zwang auf diese Weise zu anderen Denkschritten. Ob diese Zusatzanforderungen auf atypischen Besonderheiten des Einzelfalles beruhten, blieb gänzlich unerörtert. So blieb auch ungeklärt, ob das Landesarbeitsgericht eine neue Regelvermutung konstituierte oder nur im konkreten Falle annahm, es müsse von der Regel abgewichen werden. Dieser Zustand ist der Rechtseinheit ebensowenig zuträglich wie die fortbestehende Möglichkeit einer Abweichung. Erst recht dunkel bleibt die Bedeutung der Formulierung „oder ob es glaubt, einen Rechtssatz gefunden zu haben ...". Weiterhin ist kaum vorstellbar, wie objektiv zu ermitteln sein soll, ob das Landesarbeitsgericht glaubt, einen Rechtssatz gefunden zu haben. Eine derartig subjektive Einschränkung ist im Streben nach Rechtssicherheit und geordneter Rechtsfortbildung nicht hilfreich. Es besteht nicht nur die Schwierigkeit, ex post die innere Einstellung des Landesarbeitsgerichts zu erforschen; speziell im Falle der konkludenten Rechtssätze bereitet es auch argumentative Schwierigkeiten, darzulegen, weshalb davon auszugehen ist, das Landesarbeitsgericht glaube, einen Rechtssatz gefunden zu haben, obwohl es die Revision nicht zugelassen hat. Derartige Bedenken haben möglicherweise das Bundesarbeitsgericht dazu bewogen, im weiteren Verlauf auf die subjektive Dimension keinen allzu großen Wert zu legen. In der Folge 33 schränkte es seine Ausgangsformulierung nämlich in einem Fall dahingehend ein, bei dem gefundenen Normgehalt handele es sich um einen solchen, der Anwendung auf alle maßgeblichen Tatbe-

33

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953.

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3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

stände schlechthin finden „soll und muß" und wählte damit einen objektiven Prüfungsmaßstab. 3. Zusammenfassung Nachdem die Rechtsprechung in den Anfängen für maßgeblich gehalten hatte, daß in den verglichenen Entscheidungen der gleiche Komplex tragender rechtlicher Erwägungen unterschiedlich ausgefallen war, ging sie später - in Einklang mit der ganz überwiegenden Literatur - dazu über, das Aufstellen abweichender Rechtssätze zu fordern. Gestützt auf den ausschließlich dem Allgemeinwohl verpflichteten Revisionszweck, definierte die überwiegende Meinung den Rechtssatz als abstrakte rechtliche Aussage. Daran sollte es bei fehlender Stellungnahme im angefochtenen Urteil ebenso wie beim Aufstellen einer Richtlinie fehlen. Im Zuge dieser Entwicklung trat der Blick auf die Sachverhaltsähnlichkeit bald in den Hintergrund, und der Rechtssatz wurde nicht nur als bloßes Gegenstück zur Tatfrage, sondern als Synonym für eine abstrakte, mit Anspruch auf Allgemeingültigkeit formulierte Aussage definiert. Was diese Abstraktion konkret bedeuten soll, wird in aller Regel nur ex negativo definiert. 4. Stellungnahme Dem Wortlaut 34 des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Formel vom Rechtssatz ebensowenig wie § 72 ArbGG 1953 zu entnehmen. Von abweichenden Rechtssätzen ist in keiner dieser Vorschriften die Rede. Als Subjekt der Abweichung benennt § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG das „Urteil", also die anzufechtende Entscheidung; Objekt ist nach dem Gesetzeswortlaut die Entscheidung der im einzelnen genannten Gerichte. Die Vorschrift spricht weiter davon, daß „die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht". Das Gesetz setzt demnach voraus, daß ein Urteil von einer anderen Entscheidung abweicht und verwendet beide Termini synonym. Lediglich bei der Nennung der divergenzfähigen Entscheidungen unterschiedlicher Spruchkörper desselben Gerichts präzisiert das Gesetz den Gegenstand der Abweichung als „Entscheidung in der Rechtsfra-

34 Weis, Der Ausgleich, 84 hält den Wortlaut bzgl. eines Maßstabes für Art, Umfang und Qualität der Abweichung für nicht aussagekräftig. Lege man den allgemeinen Sprachgebrauch zugrunde, lasse sich positiv mit Sicherheit nur ausschließen, daß jede Abweichung schlechthin eine ausgleichsbedürftige Divergenz zu begründen vermöge.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

59

ge". Eine entsprechende Formulierung findet sich in der die Vorlage an den Großen Senat regelnden Vorschrift des § 45 ArbGG. Auch der Sprachgebrauch in den verwandten Regelungen in §§ 132 VwGO, 160, 160 a SGG und § 115 FGO entspricht dem des § 72 ArbGG, ohne daß von einem abweichenden Rechtssatz die Rede wäre. Für die demgegenüber restriktive Ausgestaltung des Divergenztatbestandes ging das Bundesarbeitsgericht nicht vom Gesetzeswortlaut aus, sondern griff statt dessen auf den seiner Ansicht nach ausschließlich an den Interessen der Allgemeinheit orientierten Revisionszweck zurück. Daß das Zweckverständnis des Bundesarbeitsgerichts keine allgemeine Zustimmung findet, wurde bereits dargelegt 35. Die Notwendigkeit abweichender Rechtssätze im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG wird deshalb im weiteren unter Berücksichtigung des jeweiligen Verständnis des Revisionszwecks näher zu untersuchen sein. 5. Abgrenzung von „Rechtssatz" und „unrichtiger Rechtsanwendung" Schon im Bereich der Divergenzrevision sahen Rechtsprechung und weite Teile der Lehre bald die Notwendigkeit der Abgrenzung von Divergenz einerseits und unrichtiger Rechtsanwendung andererseits, an der bis heute festgehalten wird. a) Rechtslage zu § 72 ArbGG 1953 aa) Unzutreffende Folgerungen aus Rechtssatz (1) Bundesarbeitsgericht In einer seiner früheren Entscheidungen zu § 72 ArbGG 1953 entschied das Bundesarbeitsgericht, ein Fall der Divergenz sei nicht anzunehmen, wenn die angegriffene Entscheidung in der Beurteilung der in Betracht kommenden Rechtsfrage mit dem Bundesarbeitsgericht übereinstimme, aber im konkreten Fall die Voraussetzungen für die sich daraus ergebende Rechtsfolge als nicht gegeben sehe. Letzteres betreffe nur die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung, könne also nur die Revision als begründet erscheinen lassen, nicht aber ihre Zulässigkeit bewirken. Divergenz bestehe nicht, wenn das angegriffe-

35

s.o. 3. Teil 2. Kap. A. II. 2.

60

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

ne Urteil nur im konkreten Fall eine unzutreffende Folgerung aus der übereinstimmend angenommenen Rechtsfrage ziehe 36 . Entscheidend sei nur, ob es bei der Stellungnahme zu der strittigen Rechtsfrage gleichsam in abstracto von der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht abweiche37. Zur Begründung verwies das Bundesarbeitsgericht 38 auch hier auf den restriktiv verstandenen Revisionszweck. Auslöser für die beispielhaft angeführte Entscheidung vom 2. November 195539 war erneut ein Kündigungsrechtsstreit. Der Klägerin, einer Näherin und Büglerin, war fristgerecht und sozial gerechtfertigt gekündigt worden, nachdem mehrere Monate zuvor der Betriebsrat angehört worden war. Die Klägerin wehrte sich hiergegen mit der Begründung, die Beklagte habe ihr Recht, sich auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu berufen, verwirkt, da die Betriebsratsanhörung zu lange vor der Kündigung erfolgt sei. Im Streitfall sei das Berufungsgericht von einer entsprechenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts abgewichen, indem es sich mit der mehrere Monate zurückliegenden Betriebsratsanhörung begnügt habe. Das Bundesarbeitsgericht sah hierin keine Divergenz. Das Berufungsgericht sei von dem höchstrichterlichen Rechtsgrundsatz, daß der Arbeitgeber bei rechtswidriger, vorsätzlicher und schuldhafter Unterlassung der Anhörung des Betriebsrates vor der Kündigung das Recht verwirke, sich auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu berufen, nicht abgegangen. Es sei lediglich aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen zu der Erkenntnis gelangt, daß die - durchaus als solche angesehene - Unterlassung der erneuten Anhörung des Betriebsrats der Beklagten nicht als schuldhaft vorgeworfen werden könne. Ebensowenig könne die Revision mit ihrem Einwand durchdringen, das Berufungsurteil habe das Erfordernis der Interessenabwägung nicht hinreichend berücksichtigt oder die Abwägung unrichtig vorgenommen. Eine falsche Interessenabwägung möge das materielle Recht verletzen. Eine Divergenz fehle gleichwohl, denn das angefochtene Urteil nehme eine Interessenabwägung vor und setze sich deshalb nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung.

36

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

37

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953; Nr. 26 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 38

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

61

Das Bundesarbeitsgericht faßte die Beurteilung, ob Verschulden vorliege, demnach als Frage der Rechtsanwendung auf. Es gehe darum, ob die Voraussetzungen für die aus einem Rechtssatz - Verwirken der Berufung auf die soziale Rechtfertigung einer Kündigung bei rechtswidrigem, vorsätzlichem und schuldhaftem Unterlassen der Betriebsratsanhörung - resultierende Rechtsfolge gegeben seien. Gleichermaßen beurteilte es Fehler bei der durch die angegriffene Entscheidung vorab als grundsätzlich nötig bezeichneten Interessenabwägung. Mit dieser Entscheidung wandte sich das Bundesarbeitsgericht von seiner älteren Rechtsprechung ab, die bei ähnlichem Sachverhalt den „tragenden Komplex rechtlicher Erwägungen", d.h. den Gang der rechtlichen Lösung des konkreten Falles anhand des Gesetzes, verglichen hatte. Es betrachtet seitdem fallbezogene rechtliche Erwägungen als Gegensatz zum allein divergenzrelevanten Aufstellen eines Rechtssatzes. Das Erfordernis der Sachverhaltsvergleichbarkeit wurde zwar nicht explizit aufgegeben, aber nur noch nach Opportunitätsgesichtspunkten selten geprüft. (2) Dietz Dietz 40 griff die Unterscheidung von abweichendem Rechtssatz und falscher Subsumtion auf. Er prägte die auch vom Bundesarbeitsgericht sowie Teilen der Literatur übernommene und oben 41 bereits angesprochene Formel, bei der Stellungnahme zu der in Betracht kommenden Rechtsfrage müsse gleichsam "in abstracto" von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts abgewichen werden. Es komme hingegen nicht darauf an, ob die Stellungnahme, die das angegriffene Urteil im konkreten Fall zu der in Betracht kommenden Rechtsfrage abgebe, richtig sei. Dietz zufolge betrifft die Divergenz die Zulässigkeit der Revision, die rechtliche Richtigkeit hingegen ausschließlich deren Begründetheit. Dietz legte dar, das Landesarbeitsgericht habe im geschilderten Fall 42 über zwei Rechtsfragen entscheiden müssen.

40

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

41

3. Teil 2. Kapitel. Α. I. l . b . aa.

42

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

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3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Einmal sei es darum gegangen, welche Bedeutung die Anhörung des Betriebsrates nach § 66 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz 1953 gehabt habe. Hierzu habe das Bundesarbeitsgericht festgehalten, daß sich der Arbeitgeber nicht auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung berufen könne, wenn er den Betriebsrat widerrechtlich, vorsätzlich und schuldhaft nicht angehört habe. In Übereinstimmung mit dieser als Rechtssatz verstandenen Aussage habe das angefochtene Urteil lediglich für den konkreten Fall die Schuldhaftigkeit der Unterlassung - ob zu Recht oder zu Unrecht - verneint. Zum anderen habe es sich um die ebenfalls abstrakte Frage gehandelt, ob bei der Entscheidung über die soziale Berechtigung einer Kündigung die Interessen der Arbeitsvertragsparteien gegeneinander abgewogen werden müßten. Ob die Interessen dann im Einzelfall richtig abgewogen worden seien, berühre erneut nur die Begründetheit, nicht aber die Zulässigkeit der Revision. Wenngleich Dietz, wie das Bundesarbeitsgericht, Rechtssatz und Rechtsanwendung grundsätzlich gegenüberstellt, läßt er doch, insoweit anders als das Bundesarbeitsgericht, durchaus Divergenz im Bereich solcher Denkschritte zu, die dem Aufstellen von ersten Obersätzen logisch nachrangig sind. Seine Beispiele entschiedener Rechtsfragen befassen sich jeweils damit, ob bei der Prüfung ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe bestimmte Tatbestandsmerkmale zu beachten sind, ob also die soziale Rechtfertigung einer Kündigung bereits bei schuldhaft unterlassener Betriebsratsanhörung zu verneinen ist oder ob sie nur nach Abwägung der beiderseitigen Belange bejaht werden kann. Die bereits erwähnte Entscheidung vom 2. Februar 1956 zeigt, daß das Bundesarbeitsgericht die Durchführung der Interessenabwägung insgesamt zur revisionsunbeachtlichen unrichtigen Rechtsanwendung abgrenzt. Hierin stimmte Dietz 43 dem Bundesarbeitsgericht zu. Auch er bezeichnete es als allein entscheidende Rechtsfrage, ob im Rahmen der Unzumutbarkeitsprüfung eine Interessenabwägung durchzuführen sei.

43

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

3

(3) Zusammenfassung Nach der seinerzeit vorherrschenden Ansicht soll eine Divergenz also fehlen, wenn das Gericht aus einem angewandten Rechtssatz unzutreffende Folgerungen zieht. Eine Divergenz wurde insbesondere abgelehnt beim Verneinen des Verschuldens im Einzelfall und bei fehlerhafter Durchführung einer Interessenabwägung. Dies erscheint problematisch. In den Beispielsfällen hatten die Berufungsgerichte sich stets nur zur Notwendigkeit der Interessenabwägung geäußert, dann aber bei ihrer Durchführung Fehler gemacht. Auch hinsichtlich der Durchführung sind aber Fehler denkbar, die nicht den Bereich der Rechtsfolge, sondern den der rechtlichen Voraussetzungen betreffen, wenn es nämlich beispielsweise um die Entscheidung über die einzustellenden Belange oder deren Verhältnis zueinander geht. So lag es im Falle einer Kündigung, die aus Anlaß der Teilnahme eines Arbeitnehmers an einer Flugblattaktion ausgesprochen worden war 44 . Ebenso kann es sich bei der Verschuldensbeurteilung verhalten. bb) Unvollständige Anwendung des Rechtssatzes (1) Bundesarbeitsgericht Das Bundesarbeitsgericht vertiefte und modifizierte diese Abgrenzung von abweichender Beurteilung einer Rechtsfrage einerseits und unrichtiger bzw. unvollständiger Rechtsanwendung andererseits in der Folgezeit. (a) AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 In einer Rechtsfrage werde nur abgewichen, wenn das angefochtene Urteil ausdrücklich einen von der Rechtsansicht des Bundesarbeitsgerichts abweichenden Rechtssatz, also Obersatz aufstelle, den es der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts zugrunde lege. Verfahre das Gericht zwar nach einem höchstrichterlich aufgestellten Grundsatz, entspreche es diesem Grundsatz aber

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953.

4

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

nicht vollständig, handele es sich nicht um eine Abweichung in einer Rechtsfrage, sondern um eine unrichtige oder unzureichende Subsumtion45. Im Streitfalle meinte der Revisionskläger, das Berufungsgericht habe bei einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen ehrverletzender Behauptungen nicht - den höchstrichterlichen Vorgaben entsprechend - vollständig, umfassend und ohne Widerspruch geprüft, ob die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei. Das Bundesarbeitsgericht hielt dem entgegen, das Gericht sei dem Grundsatz der Interessenabwägung entsprechend verfahren. Die allenfalls in Betracht kommende Unvollständigkeit der Interessenabwägung könne nur eine unrichtige oder unzureichende Subsumtion, nicht aber eine Abweichung in einer Rechtsfrage begründen. In dieser Entscheidung wird die Abweichung in einer Rechtsfrage damit nicht mehr, wie zuvor der „unrichtigen Rechtsanwendung", sondern der „unrichtigen Subsumtion" gegenübergestellt. Hinter dieser zunächst nebensächlich erscheinenden Änderung der Begrifflichkeit verbirgt sich aber ein für die weitere Rechtsentwicklung wichtiger Bedeutungswandel: Während Rechtsanwendung als Oberbegriff für den gesamten Vorgang der Fallösung verwendet wurde und auch das Aufstellen eines Rechtssatzes mit umfaßte 46, beschränkt sich nach dem Sprachgebrauch des Bundesarbeitsgerichts die Subsumtion auf die dem Aufstellen des ersten Obersatzes logisch nachfolgenden Denkschritte und wird als eine ausschließlich einzelfallbezogene Tätigkeit verstanden. Die erwähnte Entscheidung47 hat noch einen weiteren Argumentationsstrang. Die Revision hatte eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg herangezogen, das in einem offenbar vom Tatsächlichen her vergleichbaren Fall angenommen hatte, eine wiederholte Entschuldigung des Klägers dürfe nicht unbeachtet bleiben und schließe in concreto die fristlose Kündigung aus. Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts hatte das Landesarbeitsgericht keineswegs sagen wollen, jede grobe Ehrverletzung werde durch eine entsprechende Entschuldigung geheilt. Auch die angefochtene Entscheidung erkenne an, daß eine Entschuldigung bei der Abwägung der für und gegen die fristlose Kündigung sprechenden Gründe herangezogen werden müsse. Das Bundesar-

45 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953; siehe auch AP Nr. 27 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 46 7

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953. Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

beitsgericht bejahte damit - wenn auch unausgesprochen - eine Divergenz für den Fall, daß eine Entscheidung zusätzliche Voraussetzungen für eine bestimmte Rechtsfolge aufstellt. Hier unterschieden sich eben die Obersätze, nach denen die Subsumtion des Sachverhaltes vorgenommen würde. Diese Argumentation ist mit Blick auf die Rechtseinheit überzeugend. Es bleibt aber die Frage, warum Gleiches nicht für solche Denkschritte gelten soll, die den Obersatz konkretisieren, d.h. ihm in der konkreten Fallösung nachfolgen. (b) AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953 Seine auf die Abweichung von Rechtssätzen bezogene Rechtsprechung setzte das höchste deutsche Gericht für Arbeitssachen in der Folge fort. Wiederum in einem Fall der fristlosen Kündigung 48 führte es aus, von seiner Rechtsprechung, daß bei Beurteilung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines fristlos entlassenen Arbeitnehmers alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt werden müßten, weiche das angefochtene Urteil nicht schon ab, wenn es diese allseitige Prüfung mangelhaft vornehme, sondern erst, wenn es erkennbar diese Prüfung für nicht erforderlich erachte. Der beklagte Autohändler hatte seinem Verkäufer fristlos gekündigt, nachdem er einen Wagen, den die Kundin A gekauft aber nicht abgenommen hatte, an den Kunden R veräußert hatte. Das Landesarbeitsgericht hatte der Feststellungsklage des Verkäufers mit dem Argument stattgegeben, er habe dem Beklagten nicht vorsätzlich Schaden zugefügt, sondern subjektiv durchaus der Ansicht gewesen sein können, durch Einführen eines neuen Käufers in den mit A geschlossenen Kaufvertrag die Interessen seines Arbeitgebers wahrzunehmen. Die Revision sah hier eine Divergenz zu einer bundesarbeitsgerichtlichen Entscheidung, wonach der Grund zur fristlosen Entlassung nicht in einem schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen müsse. Auch habe das Landesarbeitsgericht nur völlig unzulängliche Zumutbarkeitserwägungen angestellt.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

5 Jakobs

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Das Bundesarbeitsgericht folgte dem nicht und führte aus, das Landesarbeitsgericht gebe in keiner Weise zu erkennen, daß es ganz allgemein einen wichtigen Grund stets nur anerkenne, wenn der gekündigte Arbeitnehmer schuldhaft gehandelt habe. Ob die Zumutbarkeitserwägungen unvollständig gewesen seien, berühre nicht die Statthaftigkeit der Revision, da es keine Verkennung, sondern allenfalls eine fehlerhafte Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsgrundsätze bedeute. Für die Prüfung der Divergenz bzgl. des wichtigen Grundes i.S.d. § 626 BGB stellt das Bundesarbeitsgericht damit dieselben Voraussetzungen auf wie zuvor bereits 49 für die Interessenabwägung. (c) AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision In einer Entscheidung aus dem Jahre 195 8 5 0 schränkte das Bundesarbeitsgericht die Divergenzvoraussetzungen noch weiter ein: Vom Aufstellen eines Rechtssatzes könne nicht ausgegangen werden, wenn eine ausdrückliche Erklärung im angefochtenen Urteil fehle und auch nicht in anderer Weise deutlich von der höchstrichterlichen Ansicht abgewichen werde. Der Kläger leitete die Nebenstelle eines Arbeitsamtes und war in die Vergütungsgruppe VI b TOA eingestuft. Mit seiner Klage begehrte er die Bezüge der Vergütungsgruppe V b TOA. Das Landesarbeitsgericht wies seine Klage unter Hinweis auf die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ab, das Tätigkeitsgebiet des in die Vergütungsgruppe V b TOA einzustufenden Büroangestellten müsse sich als Stelle von besonderer Bedeutung aus dem Aufgabengebiet der Vergleichsgruppe herausheben. Diese herausgehobene Funktion kann sich dem Bundesarbeitsgericht zufolge anhand verschiedener, im einzelnen genannter Merkmale ergeben; auch die Anschauung der beteiligten Berufskreise sei zu berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht machte keine inhaltlichen Ausführungen zur Anschauung der beteiligten Berufsgruppen und ließ auch aus nicht näher erläuterten Gründen entsprechende Beweisangebote des Klägers unbeachtet. Hierzu bemerkte das Bundesarbeitsgericht, das die Revision als unstatthaft verwarf, das Landesarbeitsgericht habe nicht den Rechtssatz aufgestellt, daß es entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgericht nicht auf die Auffassung der beteiligten Berufskreise ankomme. Dies könne auch nicht daraus geschlos-

49

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36, 42 zu § 72 ArbGG 1953.

50

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

67

sen werden, daß es den Beweisanträgen nicht nachgegangen sei; möglicherweise habe es den zugrundeliegenden Sachvortrag lediglich für nicht schlüssig gehalten. Es sei nicht zwingend davon auszugehen, daß das Landesarbeitsgericht einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt habe. Die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts ist nicht leicht nachzuvollziehen. Zum einen wechselt es die Terminologie insofern, als die Entscheidungsgründe anfangs ausführen, das Landesarbeitsgericht habe nicht den Rechtssatz aufgestellt, daß es - entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts - bei einer bestimmten Eingruppierungsfrage nicht auf die Ansicht der beteiligten Berufskreise ankomme, später aber festgehalten, eine Divergenz könne nur bejaht werden, wenn das angefochtene Urteil von der vom Bundesarbeitsgericht geäußerten Ansicht deutlich abweiche, die bloße Möglichkeit einer Abweichung genüge nicht. Zum anderen verneinte das Bundesarbeitsgericht bereits das Vorhandensein eines Divergenzsubjekts im angefochtenen Urteil, so daß es auf Anforderungen an die Divergenz selbst nicht mehr ankommen konnte. (2) Schrifttum Das Schrifttum vertritt teilweise eine ähnliche Ansicht wie das Bundesarbeitsgericht. (a) Weyreuther Weyreuther 51 zufolge ergibt sich aus dem Wesen der Revision, daß der Konflikt, wenn er den Zugang zur Revisionsinstanz eröffnen soll, in der Beurteilung einer Rechtsfrage und nicht in der tatsächlichen Seite eines Falles bestehen müsse. Die Tatsache, daß die Abweichung eine Rechtsfrage betreffen müsse, schließe über die Entgegensetzung der rechtlichen und der tatsächlichen Seite eines Falles die Hinwendung zum Allgemeinen (Allgemeingültigen, Verallgemeinerungsfähigen) ein. Diese Verallgemeinerungsfähigkeit fehle, • wo entweder der Rechtsfrage keine über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung zukomme oder • es lediglich um die einzelfallbezogene Anwendung von in sich insoweit nicht zweifelhaften Bestimmungen gehe oder

51

5'

Revisionszulassung, 48.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

• wo (und soweit) das konkrete Ergebnis ausschlaggebend auf einer Würdigung der Verhältnisse des gegebenen Sachverhaltes beruhe 52. Unter Aufnahme der Formulierung von Dietz 53 stellt er fest, die Abweichung müsse eine Abweichung gleichsam in abstracto sein. Weyreuther fordert eine Abweichung zwischen solchen Aussagen, die sich als Leitsatz denken ließen und hält für notwendig, auf die hinter der konkreten Rechtsanwendung stehenden Rechtssätze zurückzugehen 54. Wo Divergenz und Fehler (allenfalls) ausschließlich in der Beurteilung gerade eines Einzelfalles lägen, seien die Voraussetzungen des Divergenztatbestandes nicht erfüllt. Fehler in der Einzelfallbeurteilung könnten der statthaften Revision zum Erfolg verhelfen, genügten aber nicht zur Eröffnung der Revisionsinstanz. Es fällt auf, daß Weyreuther seine Anforderung, der Konflikt müsse stets in der Beurteilung einer Rechtsfrage bestehen, nicht etwa aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut, sondern aus dem Wesen der Revision herleitet. Wann und wie sich in der Praxis eine „Abweichung gleichsam in abstracto" feststellen lassen soll, bleibt unausgesprochen. Weyreuther gewinnt den Rechtssatzbegriff einmal aus der Abgrenzung zur Tatfrage und zum zweiten aus der Abgrenzung zur Rechtsanwendung. Letztere versieht er mit einer wichtigen Einschränkung, wenn er von der Anwendung „in sich nicht problematischer Vorschriften" spricht. Dies bedeutet, daß Weyreuther die Gesetzesauslegung, auch soweit sie auf einzelne Tatbestandsmerkmale bezogen ist, durchaus bei Erreichen eines gewissen Schwierigkeits- oder Komplexitätsgrades unter den Divergenztatbestand faßt. Gleichwohl sieht sich die auf Weyreuther zurückgehende Ansicht Kritik ausgesetzt. Es gibt - von §§ 286 Abs. 1 S. 2, 495 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG, 108 Abs. 1 S. 2 VwGO, 96 Abs. 1 S. 3 FGO, 128 Abs. 1 S. 2 SGG abgesehen - keine allgemein befolgten Regeln für die Abfassung der Urteilsgründe 55. Deshalb bleibt auch unklar, welche Schritte der Fallösung Weyreuther mit den „hinter der

52

Weyreuther, Revisionszulassung, 61.

53

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

54

Weyreuther, Revisionszulassung, 46.

55

Zu den Sollensanforderungen siehe insoweit Schlüter, Obiter dictum, 1, 7, 41 ff., 94 - 104. insbes. 125 ff.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

Rechtsanwendung stehenden Rechtssätzen" meint. Es sind verschiedene Auslegungen und Konkretisierungen einer Norm denkbar, die Gegenstand des richterlichen Begründungszusammenhangs sind. Welche dieser Aussagen, die sowohl abstrakt als auch fallbezogen formuliert sein können, hinter der Rechtsanwendung stehen oder bereits zu ihr gehören, erschließt sich nicht. Die Gegenüberstellung von Lösung des Einzelfalles und Rechtsanwendung ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Wortlaut des § 72 ArbGG - alter wie neuer Fassung -, der mit „Entscheidung in einer Rechtsfrage" eine Formulierung gebraucht, die durchaus auch einen anderen Sinn als den durch das Bundesarbeitsgericht und Weyreuther zugeschriebenen haben kann. „Entscheidung" läßt sich durchaus mit „Urteil", im Sinne der verbindlichen Lösung des Rechtsfalles durch den Richter gleichsetzen. Die „Rechtsfrage" kann als Umschreibung des Arbeitsbereichs des Revisionsgerichts, dem die Überprüfung des Falles in tatsächlicher Hinsicht versagt ist, gelesen werden und stünde dann der Berücksichtigung von Rechtsanwendungsfehlern nicht entgegen. Die häufig als Beleg ftir die Rechtsprechungsansicht herangezogene Begründung des Regierungsentwurfs 56 für die derzeit geltende Fassung der §§ 72, 72 a ArbGG spricht ebenfalls von „Divergenzen von Entscheidungen". (b) Hanack und Miebach Hanack 57 stimmte insofern mit dem Bundesarbeitsgericht überein, als auch er Entscheidung in einer Rechtsfrage und Auffinden/Aufstellen eines Rechtssatzes synonym verstand. Er beschäftigte sich, soweit ersichtlich, in der Literatur als einziger mit der Ableitung des Rechtssatzmerkmals aus dem Gesetz und wies anhand der Materialien zum zwischenzeitlich außer Kraft getretenen 58

56

2. Teil, Fn. 5.

57

Hanack, Der Ausgleich, 140 ff.

58

§ 137 GVG deckte sich inhaltlich mit dem späteren § 136 GVG; die §§ 132, 136, 137 GVG wurden ab 1.1.1992 durch Art 2 Nr. 12 RPflVereinfG aufgehoben und in § 132 GVG zusammengefaßt; § 132 GVG lautet jetzt:

0

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

§ 137 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) sowie einer teleologischen Betrachtung nach, daß der Gesetzgeber jedenfalls fur das Ausgleichsverfahren mit dem Merkmal „Rechtsfrage" das Auffinden und Feststellen eines Rechtssatzes verbunden wissen wollte. § 136 (137) GVG lautete: (1) Will in einer Rechtsfrage ein Zivilsenat von der Entscheidung eines anderen Zivilsenats oder des Großen Senats für Zivilsachen oder ein Strafsenat von der Entscheidung eines anderen Strafsenats oder des Großen Senats fur Strafsachen abweichen, so entscheidet im ersten Fall der Große Senat für Zivilsachen, im zweiten Fall der Große Senat für Strafsachen. (2) Die Vereinigten Großen Senate entscheiden, wenn ein Zivilsenat von der Entscheidung eines Strafsenats oder eines Großen Senats für Strafsachen, oder ein Strafsenat von der Entscheidung eines Zivilsenats oder eines Großen Senats für Zivilsachen oder ein Senat von der früher eingeholten Entscheidung der Vereinigten Großen Senate abweichen will. Hanack bezog sich auf eine Aussage der Materialien zu dieser Vorschrift, in der es heißt, wenn „die einzelne Frage so geartet [sei], daß eine Rechtsfrage sich von den Umständen des einzelnen Falles nicht loslösen lasse, so sei die Streitfrage keine Rechts-, sondern eine Thatfrage und es gebe keinen Konflikt in der Rechtsprechung, welcher durch ein höheres Organ zu beseitigen sei.

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden die Großen Senate für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat in Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat in Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will. (3)... (4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

71

Ähnlich ging auch Miebach vor 5 9 . Dieser Konflikt betreffe nur eine bestimmte, auf den einen wie den anderen Fall anwendbare Rechtsfrage, nicht die Anwendbarkeit des Rechtssatzes auf jenen einzelnen Fall". Hanack hielt deshalb die Gleichsetzung von Rechtsfrage und Rechtssatz für zutreffend und verstand den Rechtssatz als eine über den Einzelfall hinauswirkende abstrakte richterliche Erkenntnis 60 , als das abstrakte Ergebnis einer richterlichen Rechtsanwendung bei Auslegung des Gesetzes61. Eine „Rechtsfrage" i.S.d. Ausgleichsverfahrens tauche stets auf, wenn der Richter in der Entscheidung einen Satz bilde, der richtlinienmäßigen („allgemeingültigen") Charakter habe und als solcher auf eine Mehrzahl von Sachverhalten angewendet werden könne 62 . Bemerkenswert ist, daß Hanack offenbar Richtlinie und Rechtssatz gleichsetzte. Er übertrug den dergestalt für das Ausgleichungsverfahren entwickelten Begriff der Rechtsfrage ausdrücklich auf das Revisionsrecht 63. Er ging aber weiter als die vorstehend wiedergegebenen Ansichten, indem er die Subsumtion eines festgestellten konkreten Sachverhalts unter das Gesetz ebenfalls als Rechtsfrage verstand. Sie bedinge nämlich die abstrakte Erkenntnis, daß der Tatbestand X die Merkmale des § Ζ erfülle, und könne, wie Schwinge 64 zu Recht betont habe, „wegen der Möglichkeit der Wiederholung des zugrunde liegenden Falles jederzeit motivierender Faktor im Rechtsleben werden, das Verhalten der Rechtsgenossen beeinflussen und den Erlaß gleichlautender Entscheidungen anderer (Unter-)Gerichte herbeiführen" 65.

59

Miebach, Der Gemeinsame Senat, 129 f. Er stellte die Rechtsfrage der Tatfrage gegenüber. Rechtsfrage sei jede richterliche Erkenntnis, die über den Einzelfall hinauswirke, während eine Tatfrage das Einmalige, nicht auf andere Sachverhalte übertragbare, nicht Abstrahierbare in einer richterlichen Erkenntnis sei. Miebach unterschied Rechtsfragen im Rahmen der Rechtsanwendung (Der Gemeinsame Senat, 131 f.) von solchen bei der Rechtsfindung (Der Gemeinsame Senat, 133 f.). 60

Hanack, Der Ausgleich, 141.

61

Hanack, Der Ausgleich, 141, Fn. 25.

62

Hanack, Der Ausgleich, 141.

63

Hanack, Der Ausgleich, 145.

64

Schwinge, Grundlagen, 57.

65

Hanack, Der Ausgleich, 144.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Nach Hanack und Miebach sind „abstrakt" damit nicht nur Erkenntnisse, die unabhängig vom einzelnen Sachverhalt gelten, sondern u.U. auch „konkrete Gestaltungsnormen". Diese verstand Hanack 66 als den die richterliche Entscheidung unmittelbar tragenden letzten Untersatz in der rechtlichen Schlußfolgerung (z.B. „also liegt eine Mißhandlung i.S.d. § 223 StGB vor"). (c) Wieczorek Unter Geltung des ArbGG 1953 war es zuletzt ebenfalls Wieczorek 67 , der Kritik am Rechtssatzmerkmal übte. Die Beseitigung von Divergenzen in der Rechtsprechung sei ein Wunschtraum des Gesetzgebers, der dem Postulat nach irdischer Gerechtigkeit entspringe. Die Praxis halte sich an dieses Postulat aber nur wenig. Es gebe keine Bindung des Richters an das Präjudiz und auch kein selbständiges Oberstes Bundesgericht. Es werde immer nur über den konkreten Fall entschieden und nicht über Rechtssätze. Die Entscheidung gehe stets nur mittelbar über Rechtssätze. Die Divergenz müsse deshalb schon vorhanden sein, wenn bei völlig gleichem Sachverhalt entgegengesetzte Entscheidungen getroffen würden. Wieczorek läßt offen, wann Sachverhalte in diesem Sinne „völlig gleich" sind. Wieczorek hat zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. April 1956 68 kritisch angemerkt, Zweck des § 72 ArbGG 1953 sei die Gewährleistung von Rechtssicherheit im Interesse des Individuums. Zutreffend sei, daß eine Divergenzrevision nicht auf die unterschiedliche Beurteilung von Tatfragen gestützt werden könne. Bei der Frage des wichtigen Grundes spiele auch häufig das Tatrichterliche in die Erkenntnis des richtigen Rechtsbegriffes hinein. Die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Unterscheidung danach, ob nur über einen Untersatz oder über einen Obersatz entschieden werde, sei indessen problematisch. In der Tat bestehen Zweifel, ob eine Divergenz nur bzgl. abweichender Obersätze denkbar ist. Die erwähnte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts läßt nicht erkennen, weshalb das Berufungsgericht nach den Feststellungen des Bundesarbeitsgerichts dem Vollständigkeitsgebot nur teilweise entsprochen haben soll. Immerhin ist nicht ausgeschlossen, daß das Gericht den Begriff der

66

Hanack, Der Ausgleich, 105, Fn. 61.

67

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

68

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

3

Vollständigkeit vom Bundesarbeitsgericht abweichend definiert oder einschränkende Voraussetzungen angenommen hat. Dann läge zwar keine Diskrepanz in den Obersätzen - verstanden als Benennung des Erfordernis von „an sich wichtigem Grund" und Interessenabwägung i.S.d. § 626 BGB -, wohl aber im Gang der sich hieran anschließenden und diesen Obersatz ausfüllenden Subsumtion vor. Wieder auf die Rechtssicherheit und -einheit bezogen, erscheint die Verneinung der Divergenz wenig zweckdienlich. (d) Jesch In seiner Anmerkung zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953 erhob Jesch69 gegen die Rechtsprechung, soweit sie die fehlerhafte Rechtsanwendung generell aus dem Divergenztatbestand ausschließen und den abstrakten Obersatz von den Umständen des Einzelfalls loslösen wollte, Bedenken. Er verwies auf den Wortlaut des § 72 ArbGG, der von „Entscheidungen" und nicht von „Obersätzen" spreche. Zugleich wandte sich Jesch gegen das für diese Ansicht angeführte, ausschließlich der Rechtsprechungseinheit verpflichtete Revisionszweckverständnis. Dies liefe auf die Sicherung einer einheitlichen Leitsatzrechtsprechung hinaus. Der rechtliche Obersatz sei untrennbar mit dem jeweiligen Sachverhalt verkoppelt und könne nicht isoliert („in abstracto") beurteilt werden. Entscheidend sei, ob die Auslegung der Vergleichsentscheidung den gleichen Komplex wie die angefochtene Entscheidung betreffe, ob nämlich die Beschreibung des Inhalts beispielsweise einer Generalklausel in Verbindung mit dem entschiedenen Fall bei Vergleichsentscheidung und angefochtener Entscheidung übereinstimme oder voneinander abweiche. Der „Obersatz" stelle nichts anderes dar als die in einer abstrakten Sprache gefaßte Beschreibung einer Fallgruppe, die in den Rechtssatz einbezogen werden solle. Zwei Entscheidungen divergierten aber nicht dann, wenn sie durch ihre abstrakten Formulierungen verschiedene Fallgruppen erfaßten, sondern nur dann, wenn die konkreten Fälle, obwohl sie sich in den maßgeblichen Punkten deckten, verschieden behandelt würden. Es müsse deshalb darauf abgestellt werden, ob der Sachverhalt vergleichbar sei. Werde dies bejaht, so sei zu prüfen, ob die Beurteilung des Sachverhaltes in der angefochtenen Entscheidung von derjenigen der Vergleichsentscheidung divergiere. Jesch ging dezidiert von der Revision als Mittel zur Herstellung einer gerechten Einzelfallösung aus. Er konzentrierte sich deshalb auf den Sachver-

69

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

haltsvergleich. Er blieb allerdings eine Erklärung dafür schuldig, wie die Ähnlichkeit von Sachverhalten zu beurteilen sei. (e) Baumgärtel und Pohle Baumgärtel 70, der zur Definition des Rechtssatzes von einer Abweichung, bei der die Sachverhalte gleichsam herausgekürzt werden könnten, spricht, lehnt die Abgrenzung von Divergenz und unrichtiger Subsumtion dezidiert ab. Er versteht die vom Bundesarbeitsgericht übernommene Dietz'sehe These von der notwendigen Abweichung in abstracto ebenfalls dahingehend, daß es für die Zulässigkeit der Revision allein auf eine Abweichung in den Obersätzen, nicht aber auf die Richtigkeit der Subsumtion ankomme. Dagegen besage die These nicht, daß die Frage der Abweichung der Obersätze völlig unabhängig von den Sachverhalten zu entscheiden sei. Eine Divergenz der Obersätze komme überhaupt nur in Betracht, wenn die Sachverhalte beider Urteile vergleichbar seien71. Habe man für die Frage, ob eine Divergenz der Obersätze vorliege, von den Sachverhalten beider Urteile auszugehen, könne es keinen Unterschied machen, ob für den Sachverhalt des angefochtenen Urteils ausdrücklich ein neuer Obersatz aufgestellt werde, oder ob ein in der angezogenen Entscheidung aufgestellter Obersatz nicht herangezogen worden sei. Auch im letzteren Fall stelle die angefochtene Entscheidung für den vergleichbaren Sachverhalt andere Obersätze auf als die angezogene Entscheidung, indem sie weniger Obersätze heranziehe. Baumgärtel definiert den Begriff des Obersatzes weiter als das Bundesarbeitsgericht. Er erstreckt ihn auch auf das Aufstellen von Zwischensätzen, die den Inhalt einzelner Tatbestandsmerkmale abstrakt beschreiben. Weiter akzeptiert Baumgärtel die Divergenz auch dann, wenn das angefochtene Urteil einen vom Bundesarbeitsgericht in vergleichbarer Situation herangezogenen Zwischensatz unberücksichtigt läßt. Das Bundesarbeitsgericht nimmt in einem solchen Fall an, hier bestehende sowohl die Möglichkeit der „nur unrichtigen Rechtsanwendung" (Übersehen von Tatbestandsvoraussetzungen) als auch der Rechtsprechungsabweichung (Aufstellen eines anderen Rechtssatzes); das Aufstellen eines Rechtssatzes könne in einer solchen Situation nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit festgestellt werden.

70

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

71

Vgl. Jesch, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

Baumgärtel verdeutlicht seine Auffassung am Beispiel der erwähnten Eingruppierungsstreitigkeit 72. Er wies, anders als das Bundesarbeitsgericht, auf der Grundlage seines weiten Verständnisses des Obersatzes darauf hin, daß der Gesamtkomplex der herangezogenen Obersätze in der angefochtenen Entscheidung ohne die Erwähnung des bundesarbeitsgerichtlichen Rechtssatzes, dem zufolge die Auffassung der beteiligten Berufskreise zu berücksichtigen sei, ein anderer als in der angezogenen sei. Damit liege eindeutig eine Abweichung in den Obersätzen vor. Wie Jesch73 stellte damit auch Baumgärtel die Vergleichbarkeit der Sachverhalte in den Mittelpunkt seiner Argumentation. Anders als jener sah er aber Sachverhalt und Obersatz durchaus als trennbar an. Pohle 74 teilte die Auffassung Baumgärtels und legte dar, daß ein Urteil aus einer fortlaufenden Kette von Subsumtionsschlüssen bestehe, die, vom Sachverhalt aus betrachtet, immer weitere, abstraktere oder „generalisierende" Obersätze enthalte, von der obersten Norm aus betrachtet, dagegen immer enger, konkreter oder spezieller werde. Eine Divergenz sei bei jedem dieser Schlüsse denkbar. (3) Zusammenfassung Nach der Rechtsprechung zu § 72 ArbGG 1953 war die Aufstellung eines Rechtssatzes nur beim ausdrücklichen Zugrundelegen eines anderen Rechtssatzes, nicht aber bei nur unvollständiger bzw. unrichtiger Anwendung eines Grundsatzes oder beim Postulat zusätzlicher Voraussetzungen für eine bestimmte Rechtsfolge anzunehmen. Die Literatur meinte, ein Rechtssatz scheide bei lediglich unterschiedlicher Tatsachenbeurteilung aus. Sie äußerte Bedenken gegen das ausschließlich auf Rechtssicherheit und -fortbildung ausgerichtete Verständnis der Rechtsprechung zum Revisionszweck und verwies teilweise auf den Wortlaut des § 72 ArbGG. Unstimmigkeiten bestanden im Schrifttum hinsichtlich der Trennbar-

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Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

73

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

74

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

keit von Obersatz und Sachverhalt und zur Notwendigkeit sowie Ermittlung der Sachverhaltsvergleichbarkeit. (4) Fazit Die Rückführung der „Leitformel" der Rechtsprechung zur Divergenzzulassung bzw. -beschwerde auf den Gesetzeswortlaut macht Schwierigkeiten. Die juristische Sprache verwendet „Rechtssatz", „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und „Urteil" keineswegs synonym 75 . Gleichwohl erläutern das Bundesarbeitsgericht und die Vertreter der auf Weyreuther zurückgehenden Ansicht, soweit erkennbar, mit keinem Wort, wie sie zu der Gleichsetzung von Divergenz und Rechtssatz gelangten. Umgekehrt lassen auch die Vertreter der Gegenansicht weitestgehend offen, weshalb sie den Gegenstand der Divergenz weiter fassen. b) Rechtslage nach Einführung des ArbGG 1979 aa) Revisionszweck als Argument Nach Einführung der reinen Zulassungsrevision übernahm das Bundesarbeitsgericht 76 die Gleichstellung von „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und „Aufstellen eines Rechtssatzes" als Gegensatz zur lediglich unrichtigen Rechtsanwendung für seine Judikatur zur Divergenzzulassung bzw. Nichtzulassungsbeschwerde stillschweigend. Auch der überwiegende Teil der Literatur hielt daran fest 77 , versuchte aber deutlicher als die höchstrichterliche Rechtspre75

Creifels, 941: Rechtssatz: anderer Ausdruck für Rechtsnorm; 1220: Urteil: gerichtliche Entscheidung, fiir die besondere Formen vorgeschrieben sind; 350: Entscheidung: insbes.: Erkenntnis eines Gerichts; Münchener Rechtslexikon, Bd. 3, 66: Rechtssatz: die in Schriftform gebrachte rechtliche Bestimmung (Rechtsnorm); enthält Geltungsanordnung und verknüpft grundsätzlich einen Tatbestand mit einer Rechtsfolge; Bd. 3, 1090: Entscheidung: Ausspruch eines Gerichts über die im einzelnen Fall eingetretenen oder anzuordnenden Rechtsfolgen; Ergebnis einer Tätigkeit, die in der Feststellung des Tatbestandes und der Anwendung des objektiven Rechts auf ihn besteht. 76

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 28 (bloßer Rechtsfehler bei Nichtanwendung eines höchstrichterlichen Rechtssatzes), 32 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 5, 9, 11, 13, 15, 21 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; AP Nr. 37 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz. 77 Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 a ArbGG, Rz. 29; Neumann FS Hilger/ Stumpf, 514(522).

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

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chung herauszuarbeiten, was unter dem Rechtssatzerfordernis zu verstehen sein sollte. Die fortbestehende Notwendigkeit der Abgrenzung von abweichender Beurteilung einer Rechtsfrage einerseits und unrichtiger bzw. unvollständiger Rechtsanwendung andererseits wurde mit dem Zweck der Revisionszulassung bzw. Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz, der Gewährleistung der einheitlichen Rechtsprechung, begründet 78. Nach May 79 und Weis 80 kommt es nicht auf die Identität des Streitgegenstandes, sondern die der beantworteten Rechtsfrage an. Divergenz sei deshalb auch denkbar, wenn bei unterschiedlichen Sachverhalten und verschiedenen Streitgegenständen die gleiche Rechtsfrage zu beantworten sei. Je allgemeiner und abstrakter ein Satz formuliert sei, um so mehr unterschiedliche Sachverhalte umfasse diese Regelung mit der Folge, daß Unterschiedlichkeiten in den konkreten Lebenssachverhalten um so weniger etwas zum Vorliegen einer Divergenz aussagen könnten. Weis 81 hält deshalb die „abstrakte Gleichheit in wesentlichen Umständen" für vorzugswürdig. bb) Verfeinerung der Abgrenzung (1) Bundesarbeitsgericht Das Bundesarbeitsgericht verfeinerte in der Folge insbesondere die Abgrenzung zur unrichtigen Rechtsanwendung82.

78

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; grds. zustimmend: Kuchinke, Anm. zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts v. 22. Februar 1983, SAE 1984, 288 (289). 79

May, Die Revision, 136.

80

Weis, Der Ausgleich, 249 f.

81

Weis, Der Ausgleich, 250.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

(a) AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz Ein Chefarzt hatte den Krankenhausträger mit der Begründung auf Schadensersatz verklagt, dieser habe sein vertraglich vereinbartes Liquidationsrecht bei Selbstzahlern durch Angebot einer entkoppelten, d.h. nicht zwingend mit der „gesondert berechenbaren ärztlichen Behandlung" verbundenen Wahlleistung „Unterbringung in Ein- oder Zweibettzimmer" vereitelt. Nachdem bereits höchstrichterlich die Unzulässigkeit der Entkoppelung festgestellt worden war, stritten die Parteien nur noch über die Höhe des Schadensersatzes mit dem Ergebnis einer teilweisen zweitinstanzlichen Verurteilung des Krankenhausträgers. Dabei lehnte das Landesarbeitsgericht die zeugenschaftliche Vernehmung von 177 Patienten mit der Begründung ab, durch die Vernehmung dieser Patienten könne eine sachdienliche Aufklärung jedenfalls in bezug auf die Frage, wie sie sich verhalten hätten, wenn ihnen nur eine gekoppelte Krankenhausaufnahme angeboten worden wäre, nicht zuverlässig erreicht werden. Das Landesarbeitsgericht ließ die Revision nicht zu. Die Beschwerde sah hierin zum einen eine Divergenz zu einer im einzelnen bezeichneten bundesarbeitsgerichtlichen Entscheidung, nach der das Tatsachengericht auch im Falle des § 287 ZPO verpflichtet sei, in ausreichendem Umfang die schätzungsbegründenden Tatsachen zu ermitteln und zu würdigen. Sie nahm zum zweiten eine Divergenz zu einer weiteren Entscheidung an, der sie den Rechtssatz entnahm, eine Partei, die als Schadensersatz entgangenen Gewinn geltend mache, müsse trotz der den Beweis erleichternden Vorschriften der §§ 252, 287 ZPO wenigstens den Tatsachenstoff konkret vortragen bzw. im Bestreitensfalle beweisen, der die Annahme der Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung zulasse. Unter Hinweis auf eine angebliche sozialgerichtliche Praxis führte die Beschwerde weiter aus, die Revision müsse auch dann zugelassen werden, wenn eine Abweichung in einer „konkreten Rechtsfrage" aufgezeigt werde; die bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung lasse §§ 72, 72 a ArbGG in verfassungswidriger Weise leerlaufen. Es sei nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, abstrakte Rechtssätze aufzustellen.

82 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11, 21, 22 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; zuletzt Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz: Keine Divergenz, wenn das Landesarbeitsgericht zu Unrecht einen einzelvertraglichen Urlaubsanspruch annahm, obwohl die Parteien einzelvertraglich lediglich den gesetzlichen Übertragungszeitraum verlängert hatten .

. Kapitel: Kriterien im einzelnen

Hierzu bemerkte das Bundesarbeitsgericht, jedes Gericht wende jeweils im konkreten Einzelfall Rechtsnormen an. Soweit diese Rechtsnormen weitere Fragen aufwürfen, müsse jedes Gericht darlegen, welche Rechtsnormen und weiteren Rechtssätze es der Entscheidung zugrunde legen wolle. Anhand dieser Rechtssätze habe es die Tatsachen des konkreten Falles zu würdigen und einzuordnen. Mit Sinn und Zweck der §§ 72, 72 a ArbGG - der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung - sei es nicht zu vereinbaren, die Behauptung unzureichender Subsumtion des Einzelfalles unter die herangezogenen Rechtssätze für die Divergenz ausreichen zu lassen. Der Verzicht auf die Einvernahme der 177 Zeugen sei nicht so zu verstehen, daß das Landesarbeitsgericht die Zeugenvernehmung generell für zur Aufklärung hypothetischer Geschehensabläufe ungeeignet halte. Auch habe das Berufungsgericht vom Kläger Darlegung und Beweis der für die Schadensschätzung notwendigen Tatsachen verlangt. Das Bundesarbeitsgericht betrachtete die Einwände der Beschwerde also sämtlich als „Behauptung unzureichender Subsumtion des Einzelfalls unter die herangezogenen Rechtssätze". Eindeutig ist diese Einordnung indes nicht. Was den Verzicht auf die Zeugeneinvernahme angeht, hat das Landesarbeitsgericht offensichtlich für eine Mehrzahl der 177 benannten Zeugen, obwohl der Beklagte diese Schätzungsgrundlage bestritten hatte, ohne dem Beweisangebot nachzugehen, unterstellt, sie hätten sich auch für eine an die gesondert zu liquidierende Chefarztbehandlung gekoppelte Krankenhausunterbringung im Ein- oder Zweibettzimmer entschieden. Wieso die Annahme der Beschwerde, das Berufungsgericht halte den Anspruchsteller in einem solchen Falle richterlicher Schadensschätzung nicht für beweispflichtig, durch die fallbezogenen Formulierungen des landesarbeitsgerichtlichen Urteils widerlegt sein soll, erschließt sich nicht zwingend. Dem oben beschriebenen Fall 83 vergleichbar, kommen hier verschiedene Ursachen in Betracht: Das Gericht kann eine andere Ansicht hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast haben, es kann angenommen haben, das Vorbringen der beweisbelasteten Partei sei unschlüssig, oder es kann angenommen haben, das Beweismittel sei unergiebig und der Beweis müsse deshalb nicht erhoben werden. Ähnliches gilt für die angezogene Entscheidung.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953.

80

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Was das Bundesarbeitsgericht hier als „Behauptung unzureichender Subsumtion unter die herangezogenen Rechtssätze" bezeichnet, kann also in Wahrheit durchaus die bereits unter Geltung des alten Rechts umstrittene Außerachtlassung oder abweichende Interpretierung von Rechtssätzen sein. (b) AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz In einer weiteren Entscheidung84 beschäftigte sich das Bundesarbeitsgericht konkret mit den verschiedenen Möglichkeiten für ein unterschiedliches Ergebnis von angefochtener und angezogener Entscheidung. Nicht jede Subsumtion sei zwingend "uno actu" mit der Aufstellung eines abstrakten Rechtssatzes verbunden. Wäre dies richtig, läge bei jeder fehlerhaften Rechtsanwendung eine Divergenz vor, sofern ein fehlerfreies divergenzfähiges Urteil vorhanden wäre. Den Gerichten könnten aus den verschiedensten Gründen Fehler unterlaufen, die ohne Divergenz zu einer Abweichung des angefochtenen von dem - fehlerfreien - angezogenen Urteil fuhren könnten. So könnte dem Gericht - neben der erkennbaren Zugrundelegung eines unrichtigen Rechtssatzes - die Anwendbarkeit einer Norm oder eines Rechtssatzes gerade nicht bewußt sein, es könnte einen zutreffenden Rechtssatz unrichtig auf den Fall anwenden, seinen Beurteilungsspielraum verkennen oder falsch ausüben. Nur im erstgenannten Fall handele es sich um eine Divergenz, wenn der so aufgestellte Rechtssatz zugleich mit der rechtsgrundsätzlichen Begründung einer anderen divergenzfähigen Entscheidung unvereinbar sei. Daran ändere auch nichts, daß ausnahmsweise eine fallbezogene Formulierung einen abstrakten Rechtssatz enthalten könne, wenn sich dies zwingend aus dem gedanklichen Zusammenhang des Berufungsurteils ergebe. In Kündigungsstreitigkeiten sei dies jedenfalls äußerst selten, weil es dort mit Ausnahme allgemeiner Grundsätze und der Frage, ob ein Sachverhalt an sich geeignet sei, einen Kündigungsgrund zu bilden, besonders um die Umstände des Einzelfalles gehe. Die seitens der Beschwerde im Streitfalle vorgetragene Verkennung der Darlegungs- und Beweislast lasse nicht zwingend darauf schließen, daß das Berufungsgericht insoweit einen abstrakten Rechtssatz habe aufstellen wollen; es handele sich vielmehr um eine - möglicherweise fehlerhafte - Rechtsanwendung.

84

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

1

Teilweise greift das Bundesarbeitsgericht mit dieser Entscheidung wieder auf subjektive Abgrenzungskriterien zurück. Einerseits spricht vieles für eine objektive Würdigung der angefochtenen Entscheidung. Aus der angefochtenen Entscheidung läßt sich oftmals - gerade bei Anerkennung konkludenter Rechtssätze - nicht erkennen, ob ein neuer Rechtssatz ausdrücklich, also final, aufgestellt oder nur rechtsirrig als bereits existent anerkannt wird. Andererseits stellt sich die Frage, ob das „Verkennen der Anwendbarkeit eines Rechtssatzes" oder das „Verkennen bzw. Falschausüben eines Beurteilungsspielraums" - also ein Ermessensnicht- bzw. -fehlgebrauch - tatsächlich etwas völlig anderes als die positive Formulierung des Norminhalts ist. Daß die Rechtssicherheit durch das Offenlassen der genannten Möglichkeiten, die immer die Divergenz umfassen, mehr verliert als gewinnt, wurde bereits erwähnt. (c) Einbeziehung konkludenter Rechtssätze An die vorgenannte Entscheidung schlossen sich weitere an, die auch konkludente Rechtssätze in den Divergenztatbestand einbezogen, hierbei aber stets den Ausnahmecharakter einer solchen Einbeziehung betonten und mit einer Vielzahl von Einschränkungen versahen 85. Nach wie vor sei zwischen Divergenz und möglicherweise unrichtiger Rechtsanwendung zu unterscheiden. Der Rechtssatz, der das anzufechtende Urteil trage, müsse sich jedenfalls unmittelbar und so eindeutig, daß kein Raum für Zweifel bleibe, aus dem angefochtenen Urteil ergeben 86. Nicht jede vom Landesarbeitsgericht für sein Ergebnis gegebene Begründung setze voraus, daß das Landesarbeitsgericht den Obersatz, der aus seiner Begründung logisch folge, als abstrakten Rechtssatz habe aufstellen wollen 87 . Eine solche Annahme verbiete sich jedenfalls, wenn das Landesarbeitsgericht den Rechtssatz, von dem es bei seiner Begründung ausgehe, ausdrücklich nenne. Entspreche das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis nicht diesem Rechtssatz, so handele es sich um fehlerhafte Subsumtion, die allein die Revisionsinstanz

85

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 13, 15 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; vgl. zu § 132 VwGO: Maetzel, MDR 1961, 453(454). * 86

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 15 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz unter Hinweis auf AP Nr. 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; AP Nr. 1, 28 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 9, l ì , 15, 21, 22 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 87

Auch hier wird wieder ein subjektives Element erkennbar.

6 Jakobs

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

nicht zu eröffnen vermöge. In einem solchen Fall sei die Rechtseinheit nicht gefährdet 88. An zwei Beispielen soll verdeutlicht werden, wie das Bundesarbeitsgericht das Kriterium des konkludenten Rechtssatzes versteht. (aa) Konkludenter Rechtssatz bejaht Ein abstrakter Rechtssatz ergab sich nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts konkludent im Falle der Schadensersatzklage einer Arbeitnehmerin, die im Vertrauen auf eine später nicht eingehaltene Anstellungszusage bereits ihren bis dahin innegehabten Arbeitsplatzes aufgegeben hatte 89 . Die als Sachbearbeiterin bei einer Kommune tätige Klägerin hatte sich um eine Stelle als Verwaltungsangestellte bei einer Seefachschule beworben. Anläßlich des Vorstellungsgespräches teilte die zuständige Bezirksregierung der Klägerin mit, man werde sie einstellen; nur noch der Personalrat müsse zustimmen. Die Klägerin schloß daraufhin mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag. Es kam dann nicht zur Einstellung der Klägerin für die Seefachschule, weil der Personalrat seine Zustimmung verweigerte. Das Landesarbeitsgericht sprach ihr Schadensersatz nur bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beendigung des geplanten, aber tatsächlich nicht zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses zu. Die Schadenszurechnung sei sachgerecht am Schutzzweck der Norm auszurichten. Deshalb sei der Vertrauensschaden hier zeitlich zu begrenzen 90. Eine Weiterhaftung des beklagten Landes über den nächstmöglichen Kündigungstermin hinaus komme nicht in Betracht, weil eine solche unbegrenzte Haftung den Schuldner mit unübersehbaren Risiken unzumutbar belaste. Demgegenüber hatte der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, die Möglichkeit einer vorzeitigen Kündigung könne für die Bemessung des Schadensersatzes nicht herangezogen werden.

88

Ähnlich Bundesarbeitsgericht AP Nr. 15 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz für den Fall, daß das Berufungsgericht den vorgetragenen Sachverhalt unter bestimmten rechtlichen Aspekten überhaupt nicht gewürdigt hat. 89 90

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 9 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

Das Landesarbeitsgericht hatte den Kernsatz seiner Entscheidung nicht allgemeingültig formuliert, sondern konkret auf das beklagte Land bezogen.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

Die Ausgangsentscheidung ist insofern interessant, als das Bundesarbeitsgericht hier nicht nur einen konkludenten Rechtssatz anerkannte, sondern, wenngleich unausgesprochen, die Aufstellung eines divergenzfähigen Rechtssatzes auch für solche Schritte der Fallösung akzeptierte, die dem ersten Obersatz logisch nachrangig sind. Die Haftungsbegrenzung unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm setzt in ihrer klassischen Ausprägung im Bereich der Haftungsbegründung an und beantwortet die Frage, ob für die entstandene Erstverletzung eine Ersatzpflicht besteht91. Die hier erforderliche Wertung ist nicht Teil des ersten Obersatzes, sondern der nachgeordneten Subsumtion. (bb) Konkludenter Rechtssatz abgelehnt Wie erwähnt, kann nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht auf die konkludente Aufstellung des aus der Begründung logisch folgenden Obersatzes als Rechtssatz geschlossen werden, wenn das Landesarbeitsgericht den Rechtssatz, von dem es bei seiner Begründung ausgeht, ausdrücklich nennt, dann aber fallbezogen unrichtig anwendet. Beispielhaft sei eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit 92 angeführt. Ein Betriebsrat hatte die Feststellung erstrebt, daß die Einführung eines bestimmten Kleincomputers seinem Mitbestimmungsrecht unterliege. Das Landesarbeitsgericht hatte diesem Antrag entsprochen und sich hierbei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gestützt, derzufolge eine Einrichtung dann zur Überwachung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bestimmt sei, wenn sie zur Überwachung von Leistungs- und Verhaltenswerten objektiv und unmittelbar geeignet sei. Im konkreten Fall hatte das Landesarbeitsgericht die Funktionsweise des Computers erörtert und angenommen, die Anlage diene unmittelbar nur der Erfassung von Verkaufszahlen, Umsatzentwicklungen etc. Da die eingegebenen Daten aber unter sehr speziellen Gesichtspunkten abgefragt werden könnten, sei auch eine Leistungskontrolle bezüglich der Einkäufer und Abteilungsleiter möglich. Das Bundesarbeitsgericht gab der Beschwerde zu, aus diesen Ausfuhrungen folge logisch die Annahme, das Landesarbeitsgericht habe die mittelbare Möglichkeit der Auswertung von Leistungs- und Verhaltenswerten durch technische Einrichtungen genügen lassen, während der zitierte Satz des Bundesarbeitsgerichts die unmittelbare Gewinnung dieser

6*

91

Palandt-Heinrichs, vor § 249 BGB, Rz. 62.

92

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 13 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Daten durch technische Einrichtungen fordere. Es wies im Ergebnis gleichwohl die Beschwerde zurück. Die Tatsache, daß das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis nicht dem der Argumentation vorangestellten Rechtssatz entspreche, stelle nur eine unrichtige Subsumtion dar, die die Rechtseinheit nicht gefährde. Diese Annahme scheint ebenfalls bedenklich. Für die Rechtssuchenden kann eine Situation wie die vorstehend geschilderte - Vorwegstellen eines ausdrücklich formulierten und Subsumtion eines anderen, zwar nicht ausdrücklich formulierten doch logisch zwingenden Rechtssatzes - durchaus Irritationen auslösen 93 . Dies gilt um so mehr, als es keine verbindlichen Regeln für das Erstellen der Urteilsgründe gibt 9 4 und das Bundesarbeitsgericht die Divergenzbeschwerde als Mittel zur Rechtsvereinheitlichung und so letztlich auch zur Disziplinierung abweichungsgeneigter Untergerichte versteht. Das allzu selbständige Landesarbeitsgericht hätte es, wenn der Satz des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt Gültigkeit haben sollte, durch Vorwegstellen eines anerkannten Rechtssatzes in der Hand, seine hiermit kraß in Widerspruch stehende Abweichung revisionsfest zu machen. Eine solch förmliche Betrachtung der keinerlei Förmlichkeiten unterliegenden Entscheidungsgründe wird dem Revisionszweck, wie ihn das Bundesarbeitsgericht beschreibt, nicht gerecht. Wie würde das Bundesarbeitsgericht einen Fall entscheiden, in dem sich ein Landesarbeitsgericht bei gleicher Sachlage auf die Entscheidung des anderen Landesarbeitsgerichts beruft und gleich subsumiert, ohne den höchstrichterlichen Rechtssatz vorwegzustellen? Das Einbeziehen auch konkludent geäußerter Rechtssätze in die Divergenzbetrachtung ist sicher vernünftig, da es sonst jedem Landesarbeitsgericht möglich wäre, seine Entscheidungen durch Vermeidung verallgemeinernder Aussagen einer revisionsgerichtlichen Überprüfung zu entziehen95. Die Einschränkung, es seien nur solche Rechtssätze beachtlich, die sich „unmittelbar und so eindeutig, daß kein Raum für Zweifel bleibt, aus der Entscheidung ergeben", kann hingegen leicht zum Einfallstor für Willkür werden. Dies wird noch deutlicher, wenn sogar das Nichtberücksichtigen ganzer Sachverhaltsteile, die nach dem vorausgeschickten Rechtssatz zu prüfen gewesen wären, als für die Revisionszulassung bedeutungslose unrichtige Subsumtion verstanden wird. Objek-

93

Kritisch auch: Kuchinke, SAE 1984, 288 (289).

94

Vgl. Weis, Der Ausgleich, 140.

95

So auch Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 32.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

tive Kriterien, wann ein „qualifiziert-konkludenter", also divergenzbegründender Rechtssatz anzunehmen sein soll, fehlen, was der Rechtssicherheit wiederum abträglich ist. (d) Rechtssatz bei Entscheidung einer Vorfrage Ausreichen soll allerdings die Abweichung von einem nur als Vorfrage zur Klärung der eigentlich zur Entscheidung stehenden Rechtsfrage entschiedenen Begründungselement 96. Erneut ging es um ein Beschlußverfahren. Der Antragsteller, ein Konkursverwalter, hatte im Zuge des Insolvenzverfahrens den Betrieb der Gemeinschuldnerin stillgelegt. Der Betriebsrat hatte daraufhin die Einigungsstelle angerufen, die einen Sozialplan beschloß, welcher unabhängig von konkreten Nachteilen für die entlassenen Arbeitnehmer Pauschalabfindungen auswies. Der Antragsteller hielt den Sozialplan für unwirksam. Das zuständige Landesarbeitsgericht wies seinen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle zurück, ohne die Revision zuzulassen. Die Einigungsstelle müsse nicht zwischen Arbeitnehmern, die eine neue Beschäftigung gefunden hätten und solchen, denen das nicht gelungen sei, unterscheiden; es sei zulässig, in Sozialplänen pauschale Abfindungen ohne Rücksicht darauf zu vereinbaren, ob der einzelne Arbeitnehmer tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten habe. Der Antragsteller begründete seine Nichtzulassungsbeschwerde mit angeblicher Divergenz von einer anderen landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung, derzufolge die Einigungsstelle ihr Ermessen überschreiten solle, wenn sie ohne Prüfung und Berücksichtigung der konkreten individuellen Nachteile fur die einzelnen Arbeitnehmer eine pauschale Abfindungsregelung aufstelle. Das Bundesarbeitsgericht betrachtete zwar die Aussagen des landesarbeitsgerichtlichen Urteils als divergent, hielt sie aber im Ergebnis für unbeachtlich, da in der Streitfrage bereits eine bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung ergangen sei. Der Große Senat hatte in Zusammenhang mit einer anderen Problematik ausgeführt: „Es ist denkbar, daß einzelne Arbeitnehmer infolge alsbaldiger anderweitiger Arbeitsaufnahme überhaupt keinen wirtschaftlichen Nachteil haben ... . Gleichwohl ist es zulässig daß in Sozialplänen pauschaliert ...

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72

ArbGG 19

Divergenz.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Abfindungen gewährt werden, ... und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der einzelne Arbeitnehmer tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat." Damit habe der Große Senat die Rechtsfrage entsprechend der angefochtenen Entscheidung entschieden, wobei es unschädlich sei, daß in jenem Rechtsstreit nicht unmittelbar über die Rechtsfrage zu befinden gewesen sei, ob pauschale Abfindungen ohne Rücksicht auf einen konkreten individuellen Nachteil zulässig seien. Die Leitbildfunktion der durch den Großen Senat aufgestellten Rechtssätze greife unabhängig davon ein, ob der Rechtssatz zur Entscheidung eben dieser Rechtsfrage aufgestellt worden sei oder nur einen Teil der Begründung zu einer anderen Rechtsfrage darstelle. Die vorstehend geschilderte Entscheidung hat kein besonderes Aufsehen erregt, obwohl das Bundesarbeitsgericht Ausführungen gemacht hat, die sich mit der immer wieder als notwendig hervorgehobenen Abgrenzung zur „nur unrichtigen Rechtsanwendung" nicht ohne weiteres in Einklang bringen lassen. Offensichtlich war die Stellungnahme des Großen Senates zur Pauschalabfindung in Sozialplänen - wenngleich abstrakt formuliert - Teil eines größeren Begründungszusammenhangs bei der Rechtsanwendung im Einzelfall. Unter Hinweis auf die Präjudizwirkung der in diesem Zusammenhang auch zur Pauschalabfindung gemachten Aussagen betrachtete das Bundesarbeitsgericht diese als „Entscheidung einer Rechtsfrage", ging also auch terminologisch ausnahmsweise auf den Wortlaut des § 72 a ArbGG zurück. (e) Zusammenfassung Unter Geltung der §§ 72, 72 a ArbGG hält das Bundesarbeitsgericht am Rechtssatzkriterium als Gegensatz zur „lediglich unrichtigen Rechtsanwendung" fest. Als Zweck der Divergenzzulassung bzw. -beschwerde betrachtet es bis heute die Herstellung der Rechtsprechungseinheit. Den - als zwingende Folge aus den einzelfallbezogenen Ausführungen dann auch konkludent aufgestellten - Rechtssatz nimmt es nur an, wenn er sich „unmittelbar und eindeutig" aus der jeweiligen Entscheidung ergibt. An der verlangten Deutlichkeit soll es fehlen, wenn als Ursache einer anderen Entscheidung für das Gericht neben dem Zugrundelegen eines abweichenden Rechtssatzes auch andere Ursachen (Übersehen einer Norm, Verkennen oder falsche Ausübung eines Beurteilungsspielraums) in Betracht kommen. So soll sich ein konkludenter Rechtssatz zwar ausnahmsweise auch für dem Obersatz nachfolgende Schritte der Fallösung, nicht aber bei ausdrücklicher Benennung eines anderen Obersatzes annehmen lassen.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

87

Die Abweichung von einem der Klärung einer Vorfrage dienenden Begründungselement soll ausreichen. (2) Literatur Weyreuthers Ansatz 97 haben zahlreiche Vertreter der Literatur aufgegriffen und auch unter Geltung der §§ 72, 72 a ArbGG fortgeführt 98. (a) Prütting und Ascheid Prütting geht zur Inhaltsbestimmung des Divergenztatbestandes vom Gesetzeswortlaut („Urteil, das von einer Entscheidung abweicht") aus, verweist aber sogleich darauf, gemeint sei damit „nach einhelliger Auffassung" eine Abweichung in der Beurteilung einer Rechtsfrage. Daher genüge weder ein Meinungsunterschied in tatsächlichen Fragen noch die verschiedene Beurteilung eines konkreten Rechtsstreits. Es müsse sich bei der Rechtsfrage vielmehr um eine Abweichung „in abstracto" handeln 99 . Er definiert - allerdings in Zusammenhang mit Ausführungen zur Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung -, wann eine Rechtsfrage in Rede steht. Hierzu müsse es um die Frage nach der Gültigkeit oder dem Inhalt einer Rechtsnorm, die durch einen aufzustellenden Obersatz ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zu beantworten sei, gehen 100 . Prütting 101 unternimmt, in Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Grundsatzrevision, als deren Unterfall er die Divergenz versteht 102 , den Ver-

97

3. Teil 2. Kapitel. A. II. 5. a. bb. (2) (a).

98

Heither, 173 (Einbezug der falschen Gesetzesauslegung, nicht aber der unrichtigen Rechtsanwendung) ; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 7, 8 („durch fallübergreifende Ausführungen Aufstellen einer allgemeinen Regel, die für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen gilt"); May, Verfahrensfragen, 388 ff; Miebach, 123 (zu § 2 RSprEinhG) stellt der Rechtsfrage die Tatfrage gegenüber; Schick, ArbRdGg 28 (1991), 61 (67); Weis, Der Ausgleich, 226. 99

Prütting, Die Zulassung, 218, 219.

100

Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 Rz. 13; vgl. auch: Prütting, Die Zulassung,

251 ff. 101

Die Zulassung, 153 ff.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

such einzugrenzen, welche Fälle dem Bereich der abstrakten Rechtsfragen zuzuordnen sind. Dies sei anzunehmen, wenn • die Verfassungsmäßigkeit einer Norm in Zweifel steht, • aus anderen Gründen die Geltung oder Nichtgeltung von anzuwendendem Recht in Frage steht, • ein Normenkonkurrenzproblem zu lösen ist, • sich die Frage nach der systematischen Stellung einer Norm im Rahmen eines zugehörigen Normgefüges stellt, • zu klären ist, wie groß der Anwendungsbereich einer Norm in abstracto ist, und Gesetzeslücken festzustellen oder zu schließen sind. Im selben Kontext wie Prütting stellt Ascheid 103 fest, es gehe um Gültigkeit, Anwendbarkeit oder Auslegung einer Norm. (b) May M a y 1 0 4 definiert Rechtsverletzung und Subsumtionsfehler. Von einem Subsumtionsfehler sei zu sprechen, wenn das Gericht die Kongruenz zwischen Tatbestand und der von ihm - richtig oder unrichtig - ausgelegten Norm zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Ein solcher Fehler sei in aller Regel nur für den Einzelfall bedeutsam. Demgegenüber bestehe die Rechtsverletzung in der unrichtigen Auslegung der Rechtsnorm. Wegen der hiermit verbundenen Beispielwirkung betreffe die Rechtsverletzung eine Vielzahl von Fällen. (c) Stellungnahme Die Definition Prüttings und Ascheids berücksichtigt, indem sie - wie auch May - die Auslegung einer Gesetzesvorschrift einbezieht, die Lösung des Einzelfalles in einem weitergehenden Maße als die höchstrichterliche Rechtsprechung und Weyreuther. Der Inhalt einer Rechtsnorm erschließt sich in der Tat

102

Prütting, Die Zulassung, 222.

103

Ascheid, 318.

104

Verfahrensfragen, 388.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

regelmäßig nicht durch eine umfassende abstrakte Aussage, sondern erst durch das Aufgliedern und nachfolgende Definieren einzelner Tatbestandsmerkmale. Prütting setzt Entscheidung einer Rechtsfrage und Lösung der Probleme des Einzelfalles zumindest teilweise gleich. c) Zwischenergebnis Rechtsprechung und überwiegende Lehre interpretieren die in § 72 ArbGG erwähnte „Entscheidung in einer Rechtsfrage" als „Aufstellen eines Rechtssatzes" und scheiden die unrichtige Subsumtion aus dem Anwendungsbereich des Divergenztatbestandes aus. Der Rechtssatz wird überwiegend nicht nur als Synonym für die „rechtliche" im Unterschied zur „tatsächlichen" Seite des Falles verstanden, sondern soll darüber hinaus aussagen, daß die Divergenz nur auf eine allgemeine, fallübergreifende Aussage bezogen sein könne. Andere halten dagegen die Rechtsprechungsabweichung auch bei bloßem Subsumtionsfehler für denkbar. Im Schrifttum meinen einige, Divergenz sei nur bei Sachverhaltsgleichheit denkbar und „die konkrete Rechtsanwendung" bzw. die „Subsumtion eines festgestellten Sachverhaltes unter das Gesetz" könne Gegenstand solcher fallübergreifenden Aussagen sein, also Rechtssätze enthalten. Andere halten auch für zulässig, auf die hinter der Rechtsanwendung stehenden „Rechtssätze" zurückzugehen. In der Diskussion, die das Ausmaß der Meinungsverschiedenheiten nicht erkennen läßt, spielt der Wortlaut des § 72 ArbGG nahezu keine Rolle. Kapitelweise wird mit dem Revisionszweck, teilweise mit Gesetzesgeschichte und -systematik argumentiert. Zusammenfassend geht das Bundesarbeitsgericht, soweit es im Rahmen des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG einen Rechtssatz verlangt, von folgendem aus: Abweichende Rechtssätze sind nur bei vergleichbarem Sachverhalt denkbar, doch wird die Sachverhaltsgleichheit nur selten geprüft. Divergenzrelevant können nur Entscheidungen sein, die sich mit den Grenzen und Voraussetzungen des freien richterlichen Ermessens befassen; die Entscheidung einer Vorfrage reicht aber aus. Entscheidungen, die in Anwendung des freien richterlichen Ermessens die jeweils vorliegenden Tatbestände abwägen und zu einer bestimmten Feststellung gelangen, sind hingegen nicht geeignet, eine Divergenz zu begründen 105 .

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953.

0

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Eine Abweichung in der tatsächlichen Würdigung ist ebenfalls für die Divergenz unbeachtlich 106 . Keine Divergenz liegt vor, wenn die angegriffene Entscheidung in der Beurteilung der in Betracht kommenden Rechtsfrage mit dem Bundesarbeitsgericht übereinstimmt, aber im konkreten Fall die Voraussetzungen für die sich hieraus ergebende Rechtsfolge als nicht gegeben ansieht 107 . Von Weyreuther und Weis abgesehen, betrachtet die Rechtslehre - anders als das Bundesarbeitsgericht - Divergenz und Subsumtionsfehler nicht als zwingende Gegensätze. Dies spricht Hanack am deutlichsten aus, wenn er zu der Erkenntnis gelangt, Subsumtion sei stets eine Rechtsfrage. Überwiegend wird Divergenz auch im Bereich der Zwischensätze, verstanden als abstrakte Beschreibung des Inhalts einzelner Tatbestandsmerkmale, für möglich gehalten. Oft wird aber nicht einmal deutlich hervorgehoben, daß eine andere als die höchstrichterliche Meinung vertreten wird. Zumindest vermißt man eine Begründung für die abweichende Ansicht. Im Ergebnis stellen sich danach für den weiteren Verlauf der Arbeit folgende Fragen: Ist die Gleichsetzung von „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und „Aufstellen eines Rechtssatzes" unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, -geschichte, Systemzusammenhang und Gesetzeszweck zwingend, oder wie ist das Erfordernis der „Entscheidung in einer Rechtsfrage" zu definieren? Ist eine Divergenz i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG nur bei vergleichbaren Sachverhalten denkbar und wie ist die Sachverhaltsgleichheit ggf. zu bestimmen? HL Andere Vorschriften

und Verfahrensordnungen

Nachdem Gesetzeswortlaut und -geschichte keine eindeutigen Antworten auf die vorstehend zusammengefaßten Fragen zu geben vermochten, bietet sich ein Blick auf die oben bereits erwähnten, den §§ 72, 72 a ArbGG ähnlichen bzw. verwandten Vorschriften an.

106

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 18 zu § 72 ArbGG 1953.

107

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

1

Interessant wäre hier zunächst der Vergleich mit § 45 Abs. 2 ArbGG, da auch dort - bezogen auf die Anrufung des Großen Senats - die abweichende Entscheidung in der Rechtsfrage erwähnt ist. Die Kommentarliteratur verweist hier indes lakonisch auf den zu § 72 ArbGG entwickelten Divergenzbegriff 108 . Ob beide Vorschriften zwingend gleich ausgelegt werden müssen, erscheint zweifelhaft. Vorlage und Revisionszulassung bzw. Nichtzulassungsbeschwerde weisen erhebliche Verfahrensunterschiede auf, so daß auch keineswegs selbstverständlich davon ausgegangen werden kann, beide Verfahrensarten verfolgten notwendig identische Zwecke. Für die systematische Auslegung ist der Blick auf § 45 Abs. 2 ArbGG indes wegen fehlender Stellungnahmen unergiebig. 1. Verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtliches Verfahren Wie ausgeführt, sind die §§132 VwGO, 160 SGG, 115 FGO mit §§ 72, 72 a ArbGG nahezu identisch; sie alle sprechen nicht von abweichenden Rechtssätzen, sondern davon, daß das „Urteil" von einer näher bestimmten „Entscheidung" „abweicht". Die jeweils maßgeblichen Verfahrensgrundsätze sind indes andere: Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gilt der Beibringungsgrundsatz, während Verwaltungsprozeß, sozial- und finanzgerichtliches Verfahren der Amtsermittlungsmaxime unterstehen. Auffällig ist, daß die Zahl der veröffentlichten Entscheidungen zu den vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Prozeßordnungen deutlich geringer als zu den vom Beibringungsgrundsatz bestimmten ist, was auf den höheren Durchdringungsgrad des Streitstoffes zurückzuführen sein mag. a) Verwaltungsgerichtliches

Verfahren

Zur verwaltungsprozessualen Revision wird teilweise die Auffassung vertreten, Grundsatz- und Divergenzrevision dienten ausschließlich dem abstrakten Interesse der Gesamtheit an der Einheit und Entwicklung des Rechts 109 . Überwiegend wird indes angenommen, sie diene sowohl dem Rechtsschutz des Bürgers, der Bindung der vollziehenden Gewalt und Rechtsprechung an

108

Germelmann/Matthes/Prütting, § 45 ArbGG, Rz. 23; Grunsky, § 45 ArbGG, Rz. 5.

109

Hufen, 673; Redeker/v. Oertzen, § 132 VwGO, Rz. 8, 11.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Gesetz und Recht (Art 20 Abs. 3 GG) sowie der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und Fortbildung des Rechts 110 . Der letztgenannte Zweck komme insbesondere in der Beschränkung auf die Rechtskontrolle und den besonderen Zulassungsvoraussetzungen gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO zum Ausdruck. Zwar finde auch der auf Herstellung der Einzelfallgerechtigkeit gerichtete Zweck seinen Niederschlag im Antragserfordernis, der Notwendigkeit einer Beschwer und der Entscheidungserheblichkeit der zu entscheidenden Rechtsfrage für den konkreten Rechtsstreit finde 111. Der Zulassungsgrund der Divergenz diene aber vor allem der Wahrung der Rechtsprechungseinheit und damit der Rechtssicherheit, solle zugleich aber auch eine geordnete Rechtsfortbildung ermöglichen 112 . Maßgeblich sei nur eine Abweichung von einer Entscheidung - d.h. von dem in der Entscheidung aufgestellten Rechtssatz (ratio decidendi), der allerdings nicht ausdrücklich in den verglichenen Entscheidungen formuliert sein müsse, sondern sich auch aus einem Subsumtionsschluß ergeben könne 113 . Nicht jede unrichtige Rechtsanwendung enthalte einen abstrakten Rechtssatz114. Angriffe gegen die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz 115 sowie Angriffe gegen die Richtigkeit der Rechtsanwendung im Einzelfall 116 könnten der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen 117 .

110

Bundesverwaltungsgericht E 13, 90 (91) zur Grundsatzbeschwerde; Bundesverwaltungsgericht E 24, 91 fìir die Divergenzrevision; Kopp, § 132 VwGO, Rz. 1. 111

Kopp, § 132 VwGO, Rz. 1.

112

Kopp, § 132 VwGO, Rz. 14.

113

Bundesverwaltungsgericht DVB1 1992, 1025 (1026); NVwZ 1982, 433; Kopp, § 132 VwGO, Rz. 14; Maetzel, MDR 1961, 453 (454); Redeker/v. Oertzen, § 132 VwGO, Rz. 10. 114 115

Maetzel, MDR 1961, 453 (454).

Bundesverwaltungsgericht NVwZ 1982, 433 zur Auslegung des Begriffs der Einwendung i.S. von § 2 Abs. 2 AtomAnlVO; das Berufungsgericht hatte ausdrücklich die höchstrichterliche Rechtsprechung in Bezug genommen, der zufolge als Einwendung nicht das bloße Nein und die schlichte Mitteilung, es würden Einwendungen erhoben, genüge; es war sodann zu dem Ergebnis gelangt, der dortige Kläger habe sich auf das bloße Nein beschränkt.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen b) Sozialgerichtliches

Verfahren

§§ 160, 160 a SGG sollen in erster Linie der Wahrung der Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts dienen, wenngleich eine doppelte Zweckrichtung der Revision - neben den allgemeinen öffentlichen Anliegen der Rechtsprechungseinheit und geordneten Rechtsfortbildung auch die Interessen der Beteiligten, daß das für unrichtig gehaltene Urteil beseitigt werden, - angenommen wird. Insbesondere die Auswahlkriterien der Divergenzzulassung entsprächen der Wahrung der Rechtseinheit, während die Grundsatzrevision der Fortentwick-

116

Bundesverwaltungsgericht DVB1 1992, 1025 (1026 f.): Es ging um die unterlassene Berücksichtigung einer Planungsalternative im Rahmen der gemeindlichen Abwägung bei der Entscheidung über eine Schulschließung, ohne daß durch das Vorgericht Planungsalternativen generell für planungsunerheblich erklärt worden wären Das Vorgericht hatte sich auch mit einer Planungsalternative befaßt, nach Ansicht der Divergenzrüge aber eine andere, obwohl naheliegend, außer acht gelassen; Bundesverwaltungsgericht NVwZ 1989, 1169, wonach es sich um eine unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall handelt, wenn das Berufungsgericht bei Überprüfung einer atomrechtlichen Teilgenehmigung eine ausreichende Risikoermittlung und -bewertung von Seiten der Genehmigungsbehörden angenommen habe, nachdem sich diese auf sachverständige Beurteilungen des Technischen Überwachungsvereins und der Reaktorsicherheitskommission verlassen hatten. Damit weiche das Berufungsgericht nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab, wonach die Verantwortung für die Risikoermittlung und -bewertung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG die Exekutive trage, die dabei die Wissenschaft zu Rate ziehen dürfe, sich aber nicht auf eine „herrschende Meinung" verlassen dürfe, sondern alle vertretbaren wissenschafltichen Erkenntnisse in Erwägung ziehen müsse; Kuhla/Hüttenbrink, 191. 117 Kuhla/Hüttenbrink, 191 verdeutlichen dies an folgendem Beispiel: Es entspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung, daß dem grundsätzlich nur objektiv-rechtlichen Gebot der Rücksichtnahme im Einzelfall bei Anwendung bestimmter einfachgesetzlicher Regelungen auch eine nachbarschützende Funktion beizumessen sei. Wenn nun ein Oberverwaltungsgericht das einschlägige Argumetationsreservoir des Bundesverwaltungsgerichts vorbehaltlos übernehme, im Einzelfall aber gleichwohl zu einer falschen Rechtserkenntnis gelange, weil ein bestimmter Kläger im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gar nicht „handgreiflich betroffen" sei, so rechtfertige dies nicht die Divergenzrevision. Das Oberverwaltungsgericht wolle nämlich von der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts nicht abweichen, so daß die Rechtseinheit nicht bedroht sei. Falsche Erkenntnis begründe keine Divergenz.

94

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

lung des Rechts und die Verfahrensrevision dem Individualinteresse Rechnung trügen 118 . Es soll eine Abweichung in der Beurteilung derselben abstrakten Rechtsfrage revisiblen Rechts erforderlich sein. Das Landessozialgericht müsse seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts oder des Gemeinsamen Senats nicht übereinstimme. Eine Abweichung in der Beurteilung der tatsächlichen Feststellungen des Einzelfalls 119 reiche ebensowenig aus wie die Abweichung ausschließlich bei der Beurteilung des Einzelfalls selbst 120 . Nicht jede unrichtige Rechtsanwendung enthalte einen abstrakten Rechtssatz, so daß nicht ausreichend sei, daß das angefochtene Urteil nicht den Kriterien entspreche, die das Bundessozialgericht aufgestellt habe 121 , oder das Landessozialgericht Rechtsfragen übersehen habe. Das Landessozialgericht müsse vielmehr eine Rechtsfrage entschieden und einem Rechtssatz in einem Urteil des Bundessozialgerichts widersprochen, also andere Maßstäbe entwickelt haben 122 . Der Tatsachenrichter müsse mit einer eigenen bestimmten rechtlichen Aussage von einer bestimmten Aussage einer höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen 123 . Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall begründe die Zulassung der Divergenzrevision, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen 124 .

118

Krasney/Udsching, IX, Rz. 2; Meyer-Ladewig, vor § 160 SGG, Rz. 2; BT-Drs. 7/861 zu Art I Nr. 13, 10; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, dazu BT-Drs. 7/2024 unter I 3, 3. 119

Krasney/Udsching, IX, Rz. 78

120

Bundessozialgericht Sgb 92, 546; Krasney/Udsching, IX, Rz. 78; MeyerLadewig, § 160 SGG, Rz. 13. 121 Meyer-Ladewig, § 160 SGG, Rz. 13. 122

Bundessozialgericht SozR 1500 § 160 a Nr. 67; Krasney/Udsching, IX Rz. 78; Meyer-Ladewig, § 160 SGG, Rz. 13. 123

Bundessozialgericht SozR 1500 § 160 aNr. 14, 21, 29, 39; § 160 Nr. 61.

124

Krasney/Udsching, SozRHdb., 343.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

c) Finanzgerichtliches

Verfahren

In der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur wird zwar der Divergenztatbestand ausführlich besprochen, doch schenkt man dem Gegenstand der Abweichung kaum Aufmerksamkeit. Der Gesetzeswortlaut - Entscheidung in der Rechtsfrage - wird durchgängig ohne nähere Erläuterung verwendet 125 . Es müsse sich um eine gleiche oder ähnliche Sache handeln 126 . d) Fazit Im Anwendungsbereich derjenigen Vorschriften, die Vorbilder für die Ausgestaltung der Divergenzrevision im arbeitsgerichtlichen Verfahren waren, wird der Gegenstand der Abweichung mit Formeln umschrieben, die den vom Bundesarbeitsgericht verwendeten ähneln. Das Kriterium der „tragenden rechtlichen Erwägungen" wird dem Rechtssatz ausdrücklich gleichgestellt und dahingehend gedeutet, daß es nicht allein um die rechtliche Würdigung von tatsächlichen Feststellungen des Einzelfalles gehen darf. Allein die Formulierung, der notwendige Rechtssatz könne sich auch aus einem Subsumtionsschluß ergeben, deutet darauf hin, daß im Anwendungsbereich der vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Vorschriften Aufstellen eines Rechtssatzes und Subsumtion möglicherweise nicht uneingeschränkt als Gegensatz verstanden werden. 2. §§ 546, 547 ZPO Im ebenso wie das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren dem Verhandlungsbzw. Beibringungsgrundsatz unterliegenden Zivilprozeß folgt der Revisionszugang anderen Regeln als im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Hier gilt eine Kombination von eingeschränkter Wert- und Zulassungsrevision wegen grundsätzlicher Bedeutung und Divergenz. Eine Nichtzulassungsbeschwerde gibt es im zivilprozessualen Verfahren nicht. § 546 Abs. 1 ZPO lautet: „In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, bei denen der Wert der Beschwer sechzigtausend Deutsche Mark nicht übersteigt, und über 125

Gräber, § 115 FGO, Rz. 16 ff; Ziemer/Birkholz, § 115 FGO, Rz. 22 ff.

126

Ziemer/Birkholz, § 115 FGO, Rz. 22.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

nichtvermögensrechtliche Ansprüche findet die Revision nur statt, wenn das Oberlandesgericht sie in dem Urteil zugelassen hat. Das Oberlandesgericht läßt die Revision zu, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Das Revisionsgericht ist an die Zulassung gebunden." § 547 ZPO bestimmt: „Die Revision findet stets statt, soweit das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat." Gemäß § 554 b Abs. 1 ZPO kann das Revisionsgericht darüber hinaus in Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, bei denen der Wert der Beschwer sechzigtausend Deutsche Mark übersteigt, die Annahme der Revision ablehnen, wenn die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Der Wortlaut des § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist auf den ersten Blick allgemeiner als der des § 72 ArbGG, da dort lediglich davon gesprochen wird, daß „das Urteil von einer Entscheidung ... abweicht und auf dieser Abweichung beruht". Daß es sich dabei jedoch um die „Entscheidung in einer Rechtsfrage" handeln muß, wird nicht ausdrücklich festgehalten, allgemein aber vorausgesetzt 127 . Dabei versteht man die Divergenzrevision als Unterfall der Grundsatzrevision 128 . Soweit ersichtlich, sah der Bundesgerichtshof bisher keine Notwendigkeit, den Gegenstand der Abweichung näher zu umschreiben. Auch in der Literatur scheint man überwiegend kein Bedürfnis zu sehen, sich mit dem Gegenstand der Abweichung näher zu befassen; lediglich der Anwendungsbereich der Abweichung bzw. das Beruhenserfordernis sind Ge-

127

MüKo-Walchshöfer, § 546 ZPO, Rz. 35, 41; Stein/Jonas-Grunsky, § 546 II ZPO, Rz. 15; Zöller-Schneider, § 546 ZPO, Rz. 37 ff. 128

MüKo-Walchshöfer, § 546 ZPO, Rz. 41; Stein/Jonas-Grunsky, § 546 II ZPO, Rz. 11; Zöller-Schneider, § 546 ZPO, Rz. 37.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

97

genstand detaillierterer Ausführungen. Grunsky 129 verweist auf die Ähnlichkeit der zivilprozessualen Vorschrift zu § 72 ArbGG und erwähnt das Rechtssatzkriterium des Bundesarbeitsgerichts. Abweichende Rechtssätze seien auch in der ordentlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich erforderlich, spielten indes praktisch aber insofern kaum eine Rolle, als der Bundesgerichtshof an die Zulassung bzw. Nichtzulassung gebunden sei, weshalb eine Kontrolle daraufhin, ob beide Entscheidungen voneinander abweichende Rechtssätze enthielten, nicht möglich sei. Nur im Anwendungsbereich der Nichtzulassungsbeschwerde spiele deshalb die Rechtssatzproblematik eine praktische Rolle. Allein Schneider 130 und Gummer 131 befassen sich ausführlich mit dem für die angegriffene Entscheidung erheblichen abweichenden Rechtssatz. Sie wählen als Ausgangspunkt für die Beschreibung des Divergenztatbestandes nicht den Revisionszweck, sondern nehmen zunächst eine Inhaltsbestimmung des revisiblen Rechts vor und gehen von dieser aus; in der Rechtsmittelinstanz stehe die vom Tatrichter vorgenommene Subsumtion, also die Anwendung von Rechtsnormen und ihnen gleichgestellten Vorschriften auf den festgestellten Sachverhalt zur Überprüfung. Die Subsumtion umfasse das Gesetz als Obersatz, den Sachverhalt als Untersatz und den Richterspruch als Folgerung. Von den bei der Subsumtion auftretenden Fehlern beträfen nicht alle Rechtsfragen und seien damit nicht alle revisibel: Rechtsfragen träten bzgl. des Obersatzes (Gesetzesauslegung und Finden/Übersehen einer anzuwendenden Vorschrift) und bei der Schlußfolgerung (Berücksichtigen und richtiges Anwenden von Schlußregeln) auf; Tatfrage sei hingegen die Fassung des Untersatzes (Beweiswürdigung, Folgen oder Übergehen von Beweisanträgen). Zur Abgrenzung seien die Hilfsbegriffe der ratio decidendi und des obiter dictum zu benutzen. Gummer und Schneider wählen damit nicht nur einen anderen Ansatz als Rechtsprechung und Literatur zu §§ 72, 72 a ArbGG - statt des Zwecks der Revision deren Gegenstand -, sondern fassen den Begriff des Rechtssatzes als 129

Stein/Jonas-Grunsky, § 546 II ZPO, Rz. 15.

130

Schneider, NJW 1977, 1043, der die ausdrückliche oder stillschweigende Beantwortung einer Rechtsfrage verlangte und hierzu die Bestimmung des Inhalts und der Tragweite eines Rechtsgrundsatzes faßte. Nach Schneider gibt die Tatsache, daß das höhere Gericht eine Rechtsauffassung als selbstverständlich ansieht und sich deshalb damit nicht auseinandersetzt, besonderen Anlaß zur Vorlage ; Zöller-Schneider, § 546 ZPO, Rz. 39; Zöller-Schneider, 18. Α., § 550 ZPO Rz. 6. 131

7 Jakobs

Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 6 ff.

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Subjekt und Objekt der Abweichung auch weiter als die im Bereich des Arbeitsgerichtsgesetzes vorherrschende Meinung, indem sie auch gewisse Subsumtionsfehler als revisionsbedeutsame Rechtsfragen verstehen. Für die zivilprozessuale Divergenzrevision ist festzuhalten, daß der Gegenstand der Rechtsprechungsabweichung erheblich weniger abstrakt als zu §§ 72, 72 a ArbGG gefaßt wird. Vom Gesetzeswortlaut und der Funktion des Rechtsmittels - der Überprüfung eines Falles in ausschließlich rechtlicher Hinsicht - ausgehend, wird die Subsumtion ausdrücklich in den Divergenztatbestand einbezogen. Gesetzesauslegung und Finden bzw. die Möglichkeit des Übersehens einer anwendbaren Vorschrift sowie die Berücksichtigung und richtige Anwendung von Schlußregeln sind Schritte der Rechtsanwendung, die nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine Divergenzzulassung nicht zu begründen vermögen. Die der Ansicht Hanacks 132 nahekommende großzügigere Handhabung des Divergenztatbestandes in der ZPO gegenüber dem ArbGG läßt sich weder aus dem Vergleich des jeweiligen Gesetzeswortlauts noch aus der Verfahrensgestaltung heraus erklären. Der einzige sprachliche Unterschied der beiden maßgeblichen Vorschriften liegt darin, daß § 546 ZPO nur die „Entscheidung" erwähnt, während § 72 ArbGG von der „Entscheidung in einer Rechtsfrage" spricht. Oben wurde aber bereits dargelegt, daß der Gesetzeswortlaut in der Entwicklung des Rechtssatzmerkmals durch das Bundesarbeitsgericht und die ihm folgende Literatur keine Rolle gespielt hat. Außerdem läßt sich der Sprachgebrauch als Hinweis auf die in § 73 ArbGG nochmals hervorgehobene beschränkte Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts verstehen. 3. § 333 Strafprozeßordnung (StPO) 133 Einer eigenständigen Systematik folgt, bedingt durch die Sondersituation des Strafrechts, der die Zulässigkeit der Revision regelnde § 333 StPO. Im Strafprozeß schließt sich die Revision teilweise bereits an die erste Tatsacheninstanz an ( §§ 312, 333, 335 StPO). In der Mehrzahl der Fälle sind die Folgen

132 133

s.o. 3. Teil 2. Kapitel A. II. 5. a. bb. (2) (b).

v. 1. Februar 1877 (RGBl. S. 253) i.F.v. 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), zuletzt geändert durch Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz v. 21. August 1995 (BGBl. I S. 1050).

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

eines Strafurteils in höherem Maße grundrechtsrelevant als andere gerichtliche Entscheidungen (vgl. Art 103 Abs. 2 und Abs. 3, 104 GG). § 333 StPO lautet: „Gegen die Urteile der Strafkammern und der Schwurgerichte sowie gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Urteile der Oberlandesgerichte ist die Revision zulässig." Diese Vorschrift knüpft die Zulässigkeit der Revision mithin nicht an einschränkende Voraussetzungen 134, was indes keinerlei Rückschlüsse auf das gänzlich anders strukturierte arbeitsgerichtliche Verfahren zuläßt. 4. § 80 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) 1 3 5 Obwohl auch das Recht der Ordnungswidrigkeiten darauf angelegt ist, Zuwiderhandlungen gegen staatliche Ge- und Verbote zu sanktionieren 136 , stellt es - ungeachtet einer gesetzlichen Verweisung u.a. auf die Strafprozeßordnung ( § 46 OWiG) - ein „aliud" gegenüber dem Strafrecht dar und ist auch teilweise anders ausgestaltet. Einerseits gelten gem. § 46 Abs. 1 OWiG im gerichtlichen Bußgeldverfahren die Vorschriften der StPO über Rechtsmittel sinngemäß, soweit das Gericht nichts anderes bestimmt. Damit sind lediglich die allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel ( §§ 296 - 303 StPO), nicht aber die Vorschriften über Berufung und Revision ( §§ 312 - 335 StPO) in Bezug genommen, da die §§ 79, 80 OWiG für die Anfechtung der Sachentscheidung im gerichtlichen Verfahren eine abweichende Regelung treffen 137 .

134 Gleiches gilt grundsätzlich auch für die in § 335 StPO geregelte Sprungrevision, wobei auch hier die §§ 313, 335 StPO einen abweichenden Sonderfall vorsehen. 135

v. 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 481) i.F.v. 19. Februar 1987 (BGBl I S. 602), zuletzt geändert durch Verbrechensbekämpfungsgesetz v. 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186). 136

Zum Zweck des Ordnungswidrigkeitenrechts: Göhler, OWiG, Einl. 1 ff.; vor § 1,

Rz. 6. 137

'

Göhler, vor § 79 OWiG, Rz. 2, 4; Rotberg, § 79 OWiG, Rz. 1.

100

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

§ 79 OWiG lautet in den hier interessierenden Passagen: „(1) Gegen das Urteil und den Beschluß nach § 7 2 1 3 8 ist Rechtsbeschwerde zulässig, wenn 1. gegen den Betroffenen eine Geldbuße von mehr als zweihundert Deutsche Mark festgesetzt worden ist, 2. eine Nebenfolge angeordnet worden ist, es sei denn, daß es sich um eine Nebenfolge vermögensrechtlicher Art handelt, deren Wert im Urteil oder Beschluß nach § 72 auf nicht mehr als zweihundert Deutsche Mark festgesetzt worden ist, 3. der Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit freigesprochen worden oder das Verfahren eingestellt worden ist 1 3 9 und wegen der Tat im Bußgeldbescheid oder im Strafbefehl eine Geldbuße von mehr als fünfhundert Deutsche Mark festgesetzt oder eine solche Geldbuße von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war, 4. der Einspruch durch Urteil als unzulässig verworfen worden ist oder 5. durch Beschluß nach § 72 entschieden worden ist, obwohl der Beschwerdeführer diesem Verfahren rechtzeitig widersprochen hatte. Gegen das Urteil ist die Rechtsbeschwerde ferner zulässig, wenn sie zugelassen wird ( § 80). (2) - ( 6 ) . . . "

§ 80 OWiG bestimmt: „(1) Das Beschwerdegericht läßt die Rechtsbeschwerde nach § 79 Abs. 1 S. 2 auf Antrag zu, wenn es geboten ist,

138

§ 72 OWiG ermöglicht dem Gericht bei Bagatellordnungswidrigkeiten die Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluß, sofern der Betroffene und die Staatsanwaltschaft nicht widersprechen. 139 In diesen Fällen entspricht die Einschränkung der Beschwerde der Waffengleichheit zwischen Verteidigung und Anklage (Göhler, § 79 OWiG, Rz. 10).

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

101

1. die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen, soweit Abs. 2 nichts anderes bestimmt, oder 2. das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. (2) Die Rechtsbeschwerde wird wegen der Anwendung von Rechtsnormen über das Verfahren nicht und wegen der Anwendung von anderen Rechtsnormen nur zur Fortbildung des Rechts zugelassen, wenn 1. gegen den Betroffenen eine Geldbuße von nicht mehr als fünfundsiebzig Deutsche Mark festgesetzt oder eine Nebenfolge vermögensrechtlicher Art angeordnet worden ist, deren Wert im Urteil auf nicht mehr als fünfundsiebzig Deutsche Mark festgesetzt worden ist, oder 2. der Betroffene wegen einer Ordnungswidrigkeit freigesprochen oder das Verfahren eingestellt worden ist und wegen der Tat im Bußgeldbescheid oder Strafbefehl eine Geldbuße von nicht mehr als zweihundert Deutsche Mark festgesetzt oder eine solche Geldbuße von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war." Eine Nichtzulassungsbeschwerde sieht das OWiG nicht vor. Das Bußgeldverfahren wählt eine kombinierte Rechtsbehelfslösung: Bei weniger bedeutsamen Ordnungswidrigkeiten ist das Verfahren grundsätzlich auf eine Instanz beschränkt 140 ; ohne Zulassung ist die Beschwerde nur in bestimmten Fällen, die vom Gesetzgeber als schwerwiegende Belastungen der Verfahrensbeteiligten typisiert sind, zulässig ( § 79 OWiG). Eine Zulassung soll nur mit Rücksicht auf Belange von allgemeinem Interesse bzw. das Interesse des einzelnen an einer gerechten Entscheidung erfolgen. Das Ordnungswidrigkeitenverfahren weist damit zu den anderen bereits dargestellten Prozeßordnungen mit Zulassungsrechtsbehelf zwei wesentliche Unterschiede auf: Im Ordnungswidrigkeitenrecht schließt sich die Zulassung an die Entscheidung des Tatsachengerichts erster Instanz und nicht erst an die Entscheidung eines übergeordneten Gerichts an; über die Zulassung entscheidet hier das Rechtsbehelfsgericht, während die Zuständigkeit in allen übrigen Fäl-

140

Göhler, § 72 OWiG, Rz. 68 ff; Göhler, FS Schäfer, 39 (40) unter Hinweis auf den Gesetzeszweck, „... im Interesse der Rechtspflege die Richter von weniger bedeutsamen Sachen zu entlasten und ihre Zahl zu verkleinern ...". (BT-Drs. 5/1269, 100).

102

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

len bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, liegt. Letzteres sollte der Gewährleistung einer einheitlichen Zulassungspraxis dienen, die der Gesetzgeber bei Verlagerung der Zulassungsentscheidung auf die Amtsgerichte gefährdet sah 141 . Ein Divergenztatbestand ist im Ordnungswidrigkeitenrecht nicht eigens geregelt. Allerdings wird die Divergenz als Fall der Gefährdung der Rechtsprechungseinheit i.S.d § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG angesehen142, wobei Rotberg 143 zufolge keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage erforderlich ist. Göhler 1 4 4 formuliert, die „Sonde der Untersuchung" sei primär darauf gerichtet, wie sich die Entscheidung in das Gesamtsystem der Rechtsprechung und deren Fortentwicklung einpaßt. Im Anwendungsbereich des Gesetzes, das deutlich Allgemein- und Individualinteressen berücksichtigt 145 , widmen Rechtsprechung und Schrifttum der Umschreibung des Divergenztatbestandes breiten Raum. Obwohl der Wortlaut der hier maßgeblichen Vorschriften sich von dem der vorstehend beschriebenen Verfahrensordnungen unterscheidet, besteht auch im Anwendungsbereich der §§ 79, 80 OWiG einhellig die Ansicht, eine Zulassung der Rechtsbeschwerde komme nur in Betracht, wenn eine Frage im rechtlichen Bereich liege 146 . Ähnlich wie Gummer und Schneider zu § 546 ZPO 1 4 7 , sehen auch Baukeimann 148 und Rotberg 149 hier das Problem der Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage angesprochen.

141

BT-Drs. 5/1269, 100.

142

Rotberg, § 80 OWiG, Rz. 2.

143

Rotberg, § 80 OWiG, Rz. 2.

144

FS Schäfer, 39 (42).

145

Rotberg, § 79 OWiG, Rz. 2.

146

OLG Köln, VRS 58 (1980), 275; Baukeimann, Die Zulassung, 183; SteinbergKarlsr. Ktar, § 79 OWiG, Rz. 4 bezeichnet sogar die gerechte Rechtsfindung im Einzelfall als primäres Ziel des Rechtsmittels, sieht also die Zulassung i.S.d. § 80 OWiG ausschließlich auf die Gewährleistung einer einheitllichen Rechtsprechung und Fortentwicklung des Rechts auch in Bagatellfällen beschränkt ( § 80 OWiG, Rz. 1). 147

s.o. 3. Teil 2. Kapitel A. III. 2.

148

Baukeimann, Die Zulassung, 183.

149

Rotberg, § 79 OwiG, Rz. 14.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

10

§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG sieht die Zulassung aus Gründen der Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. a) Fortbildung des Rechts Die Fortbildung des Rechts ist bei der Aufstellung und Festlegung von Leitsätzen zur Auslegung von Rechtssätzen und der rechtsschöpferischen Ausfüllung von Gesetzeslücken angesprochen 150. Dies soll nur bei entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und durch Aufstellen von abstrakt-generellen Regeln verallgemeinerungsfähigen Rechtsfragen in Betracht kommen 151 . Baukelmann 152 weist anhand der Rechtsprechung Rechtsfragen nach, die die Gültigkeit einer Norm, den Geltungsbereich eines Gesetzes oder einer Verordnung oder den Anwendungsbereich des OWiG betreffen. Zu § 80 OWiG ist mit der Gesetzesauslegung ein Schritt der Rechtsanwendung angesprochen, der zu §§ 72, 72 a ArbGG ganz überwiegend für einzelfallbezogen und deshalb divergenzungeeignet gehalten wird. Hier stehen sich Rechtsanwendung und Divergenz nicht gegenüber, sondern berühren sich. Dies verdient um so mehr Beachtung, als in dieser Variante des § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG die Rechtsbeschwerde ausdrücklich im Interesse der Allgemeinheit gegeben ist. Bekanntlich stellte dieses überindividuelle Interesse eines der maßgeblichen Argumente des Bundesarbeitsgerichts für die Trennung von Rechtssatz und Subsumtionsfehler dar. b) Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll die Zulassung in Betracht kommen, wenn sonst schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen würden. Auch hier seien nur entscheidungserhebliche Rechtsfragen zu berücksichtigen; auf deren Klärungsbedürftigkeit

150 Bundesgerichtshof St 24, 15 (21); Göhler, § 80 OWiG, Rz. 3; Rotberg, § 80 OWiG, Rz. 3; Rebmann/Roth/Hermann § 80 OWiG, Rz. 3; einschränkend bzgl. Auslegung von Rechtssätzen: Baukeimann, Die Zulassung, 213; 288 ff. 151 152

Baukeimann, Die Zulassung, 30 f.; Göhler § 80 OWiG, Rz. 3.

Baukeimann, Die Zulassung, 31; zustimmend: Steindorf-Karlsruher Kommentar, § 80 OWiG, Rz. 37.

10

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

allein komme es nicht an 1 5 3 . Demuth/Schneider wollen hier zwischen den noch ungeklärten Fragen und solchen, in denen das Amtsgericht von der bisherigen Rechtsprechung abweichen will, unterscheiden 154. Baukeimann 155 zufolge muß die zu entscheidende Rechtsfrage in qualitativer und quantitativer Hinsicht von Bedeutung sein. Die Beantwortung der Rechtsfrage müsse sich in einen abstrakt-generellen Rechtssatz fassen lassen, sie müsse „leitsatzfähig" sein (qualitativer Aspekt), während es sich in quantitativer Hinsicht um eine nach dem Normenzusammenhang in der Rechtsprechungspraxis häufig auftretende Rechtsfrage handeln müsse. Bei einer Fehlentscheidung im Einzelfall sei die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht gefährdet. Es sei also der „Fehler im Einzelfall" vom „über den Einzelfall hinausgehenden Fehler" zu unterscheiden 156. Selbst bei einem offensichtlichen Rechtsfehler müsse hinzukommen, daß die Entscheidung eine grundsätzliche Frage betreffe, schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsanwendung auslöse oder eine Wiederholungsgefahr bestehe157. c) Stellungnahme Die Zielvorstellungen der Rechtsbeschwerde sind identisch mit den durch das Bundesarbeitsgericht für die Revision akzeptierten. Soweit die Rechtsfortbildung betroffen ist, wird die Definition des Rechtssatzes ähnlich wie im Bereich der Zulassungsrevision vorgenommen. Dabei werden aber - anders als im arbeitsgerichtlichen Verfahren - auch nachgeordnete Subsumtionsschritte, insbesondere auch die Gesetzesauslegung, einbezogen. Ausgegrenzt werden nur die ausschließlich in der Sachverhaltsfeststellung liegenden Rechtsanwendungsschritte.

153

Baukeimann, 32; Göhler § 80 OWiG, Rz. 4; Rotberg, § 80 OWiG, Rz. 4.

154

NJW 1970, 1999(2003).

155

Baukeimann, Die Zulassung, 223 ff.

156

Baukeimann, Die Zulassung, 32.

157

Göhler § 80 OWiG, Rz. 5; z.T. a.A.: Demuth/Schneider NJW 1970, 1999(2001), die nur auf die Wiederholungsgefahr abstellen; Rotberg, § 80 OWiG, Rz. 4; SteindorfKarlsruher Kommentar, § 80 OWiG, Rz. 10 ff.; vgl. hierzu kritisch Baukeimann, Die Zulassung, 34 f, 49 ff.; Weidemann (NJW 1985, 1 (5 ff.)) steht dem Kriterium der Wiederholungsgefahr gänzlich ablehnend gegenüber, der stattdessen die Divergenz für maßgeblich hält.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

10

Im Bereich der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll demgegenüber auch die unrichtige Einzelfallentscheidung ausreichen, sofern sie in einer grundsätzlichen Frage getroffen wurde. Eine strikte Abgrenzung von Rechtssatz und Subsumtionsfehler findet also bei § 80 OWiG nicht statt. Das mag auf den ersten Blick erstaunen, wird aber verständlich, wenn man sich vor Augen führt, daß diese Vorschrift ausdrücklich primär Allgemeininteressen dient. Daher kommt es, daß sie auch Fälle grundsätzlicher Bedeutung umfaßt, die Subsumtionsfehler betreffen. 5. § 145 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) 1 5 8 Eine Kombination des freien Revisionszugangs in bestimmten Katalogfällen mit der im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde überprüfbaren Zulassungsrevision wegen grundsätzlicher Bedeutung im übrigen enthält § 145 B R A O 1 5 9 für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof in Angelegenheiten der anwaltlichen Standesgerichtsbarkeit. Diese Vorschrift lautet in den hier interessierenden Passagen: „(1) Gegen ein Urteil des Anwaltsgerichtshofes ist die Revision an den Bundesgerichtshof zulässig, 1. wenn das Urteil auf eine Maßnahme gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 4 oder 5 lautet; 2. wenn der Anwaltsgerichtshof entgegen einem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht auf eine Maßnahme gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 4 oder 5 erkannt hat; 3. wenn der Anwaltsgerichtshof sie in dem Urteil zugelassen hat.

158

v. 1. August 1959 (BGBl. I S. 565), zuletzt geändert durch Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte v. 2. September 1994 (BGBl. I 2278). 159

Inhaltlich übereinstimmend: §§ 127 Patentanwaltsordnung v. 7. September 1966 (BGBl. I S. 557), zuletzt geändert durch Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte v. 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278, 2285); 129 Steuerberatungsgesetz v. 16. August 1961 (BGBl. I S. 1301) i.F.v. 4. November 1975 (BGBl. I S. 2735), zuletzt geändert durch Jahressteuer-Ergänzungsgesetz 1996 v. 18. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1959, 1966); 107 Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer v. 24. Juli 1961 (BGBl. I S. 1049), zuletzt geändert durch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v. 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911, 2941).

10

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

(2) Der Anwaltsgerichtshof darf die Revision nur zulassen, wenn er über Rechtsfragen oder Fragen der anwaltlichen Berufspflichten entschieden hat, die von grundsätzlicher Bedeutung sind. (3) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils angefochten werden. (4)-(5)" § 114 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 BRAO lauten: „(1) Anwaltsgerichtliche Maßnahmen sind 1.-3.... 4. Verbot, auf bestimmten Rechtsgebieten als Vertreter und Beistand für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren tätig zu werden, 5. Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft. (2)..."

Die Revision wird nach § 145 BRAO besonders bedeutsamen Fällen vorbehalten. Für die unmittelbar die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit tangierenden Maßnahmen des § 114 Abs. 1 Nr., 4 und Nr. 5 BRAO, also Vertretungsverbot und Ausschluß, ist die Revision ohne weiteres zulässig. Dies gilt kraft Gesetzes sowohl im Interesse des einzelnen (Nr. 1), der seine berufliche Existenz auf dem Spiel stehen sieht, als auch im Interesse der Allgemeinheit (Nr. 2) an der Reinhaltung der Rechtsanwaltschaft. Nach § 145 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BRAO besteht weiterhin die Möglichkeit der Zulassungsrevision unabhängig von Art und Schwere der verhängten oder bestätigten Maßnahme 160 , wenn eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Wahrung der Rechtseinheit geboten ist 1 6 1 . § 145 Abs. 2 BRAO beschränkt die Zulassungsrevision auf Fälle grundsätzlicher Bedeutung. Als Sinn der Grundsatzzulassung, die als Unterfall auch die Divergenz umfaßt, bezeichnet der

160

Feuerich/Braun, § 145 BRAO, Rz. 5.

161

Feuerich/Braun, § 145 BRAO, Rz. 5.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

107

Bundesgerichtshof 162, daß eine einheitliche Rechtsauffassung in grundsätzlichen Fragen durchgesetzt werden soll. Es müsse im konkreten Fall auf eine grundsätzliche, abstrakt formulierbare und über den konkreten Fall hinaus bedeutsame Rechtsfrage oder Frage der anwaltlichen Berufspflichten ankommen, deren Lösung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und ohne Klärung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung weder selbstverständlich noch zweifelhaft ist 1 6 3 . Auch im Anwendungsbereich des § 145 BRAO soll nicht genügen, wenn das Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof irgendwie fehlerhaft war, der Anwaltsgerichtshof über die zugrundeliegende Rechtsfrage aber nicht entschieden hat 1 6 4 . 6. Zusammenfassung Der Blick auf andere Verfahrensordnungen hat folgendes gezeigt: Einigkeit besteht - trotz unterschiedlichen Verständnisses des Revisionszwecks und unabhängig vom Wortlaut der jeweiligen Vorschriften - darüber, daß nur ein Rechtssatz das Objekt der Abweichung sein kann und daß dieser von der unrichtigen Rechtsanwendung abgegrenzt werden muß. Die unrichtige Rechtsanwendung sei angesprochen, wenn Fehler bei den tatsächlichen Feststellungen im Einzelfall oder der rechtlichen Beurteilung nur dieses Einzelfalls festzustellen seien. Alternativ hierzu geht ein Teil der Literatur bei der Definition des Divergenztatbestandes von einer Inhaltsbestimmung des revisiblen Rechts aus und verzichtet auf das Erfordernis der Sachverhaltsgleichheit. Die Abweichung in einer Rechtsfrage könne durchaus auch die Subsumtion betreffen, sofern es um den Obersatz oder die Schlußfolgerung gehe, die Gültigkeit, der Anwendungsbereich oder die Auslegung einer Rechtsnorm in Rede stehe oder Gesetzeslükken zu schließen seien.

162

Bundesgerichtshof St 17, 21 (27); zustimmend Feuerich/Braun, § 145 BRAO,

Rz. 13. 163

Bundesgerichtshof St 17, 21 (27); Feuerich/Braun, § 145 BRAO, Rz. 9; KleineCosack, § 145 BRAO, Anm. 2. 164

Feuerich/Braun, § 145 BRAO, Rz. 9, 12.

10

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Vereinzelt wird der Divergenztatbestand durch die Notwendigkeit der Wiederholungsgefahr eingeschränkt. Eine bewußte Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet indes nicht einmal zu den unmittelbaren Vorgängervorschriften in VwGO, SGG und FGO statt, so daß offen bleibt, woraus letztlich die unterschiedlichen Ansichten im Vergleich der Regelungen zu §§ 72, 72 a ArbGG resultieren. IV Fazit Bei Durchsicht von Rechtsprechung und Literatur ließ sich feststellen, daß regelmäßig die in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG erwähnte "Entscheidung in der Rechtsfrage" mit dem - nicht zwingend ausdrücklichen - Aufstellen eines Rechtssatzes gleichgesetzt wird. Diese Gleichsetzung geschieht über den Wortlaut der maßgeblichen gesetzlichen Vorschrift hinweg ohne nähere Begründung. Uneinigkeit herrscht insbesondere mit Blick auf verwandte Vorschriften - darüber, ob das Aufstellen eines Rechtssatzes von der nachfolgenden Subsumtion strikt zu unterscheiden ist, d.h. ob durch die konkrete Fallösung notwendig gewordene Rechtsanwendungsschritte Gegenstand einer revisionsrelevanten Abweichung sein können. Während die Rechtsprechung letzteres im arbeitsgerichtlichen Verfahren weitgehend verneint, erkennt sie zu anderen Verfahrensordnungen an, daß auch im Rahmen der Subsumtion, speziell beim Erkennen der anwendbaren Rechtsvorschrift, deren Auslegung und bei der Analogiebildung Rechtssätze aufgestellt werden können. Unterschiedlich wird weiterhin die Rolle des Sachverhaltes verstanden: Während er für die neuere Rechtsprechung nahezu vollständig unbeachtlich geworden ist, hebt die Lehre die Notwendigkeit des Vergleichs der jeweiligen Lebenssachverhalte immer wieder hervor, ohne allerdings näher zu erläutern, welchen Regeln dieser Vergleich folgen soll. Diesen in entscheidenden Details verschiedenen Ansichten liegt ein unterschiedliches Verständnis des Revisionszwecks zugrunde. Die Rechtsprechung läßt die Individualinteressen bei der Beurteilung des Revisionszugangs ausdrücklich außer acht, während die arbeitsrechtliche Literatur annimmt, die dritte Instanz sei zumindest auch im Interesse des einzelnen eröffnet. Die Meinungsverschiedenheiten werden allerdings bei der, wie die Statistik zeigt, praktisch bedeutsamen Frage des Revisionszugangs weder offen ausgesprochen noch gar zum Gegenstand einer wissenschaftlichen Diskussion gemacht. Zu verwandten Verfahrensordnungen wird teilweise der Divergenztatbestand am revisionsgerichtlichen Prüfungsumfang ausgerichtet.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

10

Folgende Fragen stellen sich nach alledem: • Welche Aussagen lassen sich dem Revisionszweck für den Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG entnehmen? • Ist der Gegenstand der Revision ebenfalls aussagekräftig für den Divergenztatbestand? • Ist es unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, -zweck und systematischem Zusammenhang gerechtfertigt und sinnvoll, als Gegenstand der Abweichung i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG einen allgemeinen, fallübergreifenden Rechtssatz in angefochtener und angezogener Entscheidung zu verlangen oder sollte der Gegenstand der Abweichung anders beschrieben werden ? • Sind die Fälle unrichtiger Rechtsanwendung aus dem Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG generell auszunehmen? • Ist die Divergenz i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG nur bei vergleichbaren Sachverhalten denkbar und wie ist ggf. die Vergleichbarkeit der Sachverhalte zu ermitteln? • Ist eine Divergenz auch denkbar, wenn das angefochtene Urteil eine Rechtsfrage entscheidet, zu der das angezogene Urteil keine Stellung bezogen hat? • Wie deutlich muß der Divergenztatbestand erfüllt sein? • Steht die ausdrückliche Benennung eines Obersatzes der Annahme eines anderen, sich aus der Logik der Fallösung ergebenden entgegen? Antworten auf diese Fragen können indes erst gegeben werden, wenn auch die weiteren Tatbestandsmerkmale „Abweichung" und „Beruhen" einer Analyse unterzogen wurden. B. Die Abweichung § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG setzt voraus, daß das Urteil von einer der genannten Entscheidungen abweicht. Nachdem sich bereits gezeigt hat, daß der Gegenstand der Divergenz unterschiedlich umschrieben wird, stellt sich die Frage, was das „Abweichen" selbst bedeutet.

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3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

I. Arbeitsgerichtliches

Verfahren

Das Bundesarbeitsgericht 165 greift unter der Geltung der §§ 72, 72 a ArbGG n.F. auf seine Rechtsprechung zu den Vorgängervorschriften 166 zurück. 1. Einander widersprechende Rechtssätze Danach muß es sich um "einander widersprechende Rechtssätze" handeln. Es müßten zwei Rechtissätze gegenübergestellt werden, von denen nur einer richtig sein könne 167 . a) AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision Den geforderten Widerspruch sah das Bundesarbeitsgericht im Falle einer wegen vermeintlicher Arbeitsverweigerung ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung als nicht gegeben an 1 6 8 . Der Beklagte hatte dem Kläger vorgehalten, er habe die Leistung von Überstunden verweigert. Das Landesarbeitsgericht hatte der Kündigungsschutzklage mit der Begründung stattgegeben, der Kläger sei zur Mehrarbeit weder vertraglich, noch aufgrund betrieblicher Übung oder aufgrund der Arbeitszeitordnung (AZO) verpflichtet gewesen. Nach § 14 AZO in der damals geltenden Fassung169 müsse der Arbeitnehmer zwar Mehrarbeit nach Treu und Glauben

165

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979.

166

z.B. Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; ebenso Bundesarbeitsgericht BB 1995, 783, (784); grds. Anknüpfung an die Rechtsprechung zu § 72 ArbGG 1953: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1, 6 zu § 72 a ArbGG 1979; AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 167

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979.

168

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

169

Die zwischenzeitlich durch § 14 Abs. 1 ArbZG v. 6. Juni 1994 (BGBl. I, 1170) ersetzte Vorschrift lautete: „(1) Die Vorschriften der §§ 3 - 12 über die Dauer der Arbeitszeit, arbeitsfreie Zeiten und Ruhepausen finden keine Anwendung auf vorübergehende Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel verderben oder Arbeitsergebnisse zu mißlingen drohen.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

111

leisten. Diese Verpflichtung bestehe aber nur dann, wenn Mehrarbeit in Notoder außergewöhnlichen Fällen erforderlich sei. Schwierigkeiten, die infolge mangelhafter Dispositionen des Arbeitgebers aufträten, seien keine Notfälle. Auch außergewöhnliche Umstände i.S.d. § 14 Abs. 2 AZO seien nicht gegeben. Diese dürften weder absichtlich noch fahrlässig herbeigeführt sein, sie müßten unabhängig vom Willen der Betroffenen auftreten, und ihre Folgen dürften nicht auf andere Weise zu beseitigen sein, was im Streitfalle durchaus möglich gewesen sei. Dem Beklagten sei wegen des hohen Gewinns aus dem Auftrag zuzumuten gewesen, mit Mehrkosten verbundene Einstellungen vorzunehmen. Die von der Revision herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Februar 1958 170 stehe hiermit nicht in Widerspruch. Gegenstand dieser Entscheidung war ebenfalls die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen der Verweigerung von Mehrarbeit, die dort allerdings vom Betriebsratsvorsitzenden „genehmigt" worden war. Dort hatte das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich festgestellt, § 14 AZO trage Schutzcharakter, und es seien strenge Anforderungen zu stellen. Im Rahmen einzelfallbezogener Ausführungen hatte es die Beweiswürdigung der Vorentscheidung dahingehend kritisiert, daß diese Überstunden vorhersehbar waren und laufende Arbeiten zum Gegenstand hatten. Beide Entscheidungen stimmten nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts letztlich in ihrem in Rede stehenden sachlichen Gehalt überein. Das Landesarbeitsgericht beziehe sich ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Begründung seines Ergebnisses und gehe dabei ebenfalls von dem ausgesprochenen Schutzcharakter des § 14 AZO und der Notwendigkeit, strenge Anforderungen an die Leistung von Überstunden gemäß dieser Vorschrift zu stellen, aus. Daß die verglichenen Entscheidungen auf einer Linie liegen, wird man nicht in Frage stellen können. Erstaunlich ist indes, weshalb das Bundesarbeitsgericht die Divergenzprüfung nicht bereits am fehlenden Aufstellen eines Rechtssatzes durch das Landesarbeitsgericht scheitern läßt.

70

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 14 AZO.

1

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

b) AP Nr. 38 zu § 72 ArbGG 1953 Den geforderten Widerspruch sah das Bundesarbeitsgericht noch unter Geltung des § 72 ArbGG 1953 im Falle einer Verdachtskündigung als gegeben an. Einer Verkäuferin war ordentlich gekündigt worden, weil auf sie der Verdacht gefallen war, sie habe an ihrem Arbeitsplatz ein Paar Strümpfe gestohlen. Das Landesarbeitsgericht hatte ihre Kündigungsschutzklage mit der Begründung abgewiesen, der gegen sie nun einmal entstandene Verdacht, sich im Geschäft ihrer Arbeitgeberin die Strümpfe unrechtmäßig zugeeignet zu haben, wiege schwer genug, um einen in ihrer Person liegenden Grund für die fristgemäße Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken, auch wenn sie persönlich einen guten Eindruck auf das Gericht gemacht habe. Das Bundesarbeitsgericht nahm eine Abweichung von einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm an. Dieses hatte den Standpunkt vertreten, der Verdacht einer strafbaren Handlung reiche für eine ordentliche Kündigung nur aus, wenn hinzukomme, daß der Kläger selbst durch sein eigenes Verhalten einen berechtigten Grund für den Verdacht und die Zweifel an seiner Ehrlichkeit gegeben habe. Im geschilderten Fall hatte das Landesarbeitsgericht keinerlei abstrakte Aussage zum Vorliegen eines wichtigen Grundes gemacht, sondern bezogen auf die konkrete Klägerin den für die Kündigung ursächlichen Verdacht gewichtet. Zum Verschulden hatte es keine Ausführungen gemacht. Es hätte deshalb nahe gelegen, unter Hinweis auf die verschiedenen Ursachen, die dieses Versäumnis haben kann, bereits das Aufstellen eines Rechtssatzes abzulehnen. Anders als in ähnlichen Fallgestaltungen sah das Bundesarbeitsgericht im Streitfall den Divergenztatbestand erfüllt. Auch dies ist eine weitere Entscheidung, die weder zur Rechtsklarheit, noch zur Rechtssicherheit beitrug. An dieser Entscheidung wird deutlich, wo die Crux des § 72 ArbGG 1953 bzw. der §§ 72, 72 a ArbGG 1979 liegt: Das Bundesarbeitsgericht wendete und wendet die selbstgesetzten Kriterien wenig konsequent an, weist aber zugleich immer wieder auf die Notwendigkeit der Befolgung der vorgegebenen Anforderungen hin. Verfolgt man die Rechtsprechung in ihrer Chronologie, kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, daß oftmals allen gegenteiligen Beteuerungen zum Trotz letztlich die Besonderheiten des Einzelfalles den Ausschlag für die getroffene Entscheidung geben.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

11

c) May Nach May 1 7 1 ist die Revision nur zuzulassen, wenn die auf bestimmte Rechtsfragen gegebenen Antworten miteinander nicht zu vereinbaren sind. Hier sei nicht die wörtliche oder sonst redaktionelle Übereinstimmung zu prüfen. Gegenstand des Vergleichs sei nicht die Inhaltsbestimmung einer ganzen Rechtsnorm und auch nicht unbedingt die gesamte Definition eines Rechtsbegriffs. Vielmehr seien zwei konkrete Rechtssätze auf ihre inhaltliche Übereinstimmung zu prüfen, die sich auch auf Teilaspekte eines Rechtsbegriffs beziehen könnten. 2. Keine bewußte Abweichung erforderlich Eine bewußte Abweichung ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich 1 7 2 . Eine solche Notwendigkeit lasse sich weder aus dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschrift noch aus dem Revisionszweck ableiten. Bundesarbeitsgericht und Schrifttum tragen durch Verzicht auf eine subjektive Komponente des Abweichens nicht nur der „Vielgestaltigkeit" des Rechtslebens173, sondern auch dem Umstand Rechnung, daß sich wegen des Fehlens verbindlicher Regeln zur Urteilsbegründung ein bewußter Verstoß wohl ohnehin kaum jemals nachweisen ließe. 3. Unterschiedliche Begründung bei Ergebnisgleichheit a) Bundesarbeitsgericht

und Teile der Lehre

Eine Abweichung soll nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und eines Teils des Schrifttums auch nicht vorliegen, sofern beide Entscheidungen -

171

May, Die Revision, 137.

172

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; zustimmend: Maetzel, MDR 1961, 454; Prütting, Die Zulassung, 219; Weyreuther, Revisionszulassung, 44. 173

8 Jakobs

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

114

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

wenn auch mit unterschiedlicher rechtlicher Begründung - zum selben Ergebnis führen 174 . In diesem Fall fehle ein Bedürfnis zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung. Die Gefahr der Zersplitterung sei nicht schon bei unterschiedlicher Begründung, sondern erst bei auch abweichendem Ergebnis gegeben. Anlaß für die Diskussion war folgender Rechtsstreit 175: Ein Lebensmittelgroßhändler hatte der Beklagten, der alleinigen Verkäuferin in einer seiner Zweigniederlassungen, wegen eines Kassenfehlbetrages fristlos gekündigt und sie in der Folge auf Ersatz des Mankos verklagt. Eine ausdrückliche Haftungsvereinbarung fehlte. Das Landesarbeitsgericht hatte der Klage teilweise stattgegeben. Es hatte die Haftung der Beklagten auf § 276 BGB gestützt, die Beklagte hinsichtlich der ernsthaften Eingriffsmöglichkeit Dritter als grundsätzlich darlegungs- bzw. beweispflichtig und im konkreten Fall beweisfällig betrachtet, jedoch ein mitwirkendes Verschulden des Klägers, der eine unerfahrene Kraft eingestellt habe, bejaht. Die Beklagte stützte ihre Revision auf die angebliche Divergenz zu einer genau bezeichneten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Bremen zur Einstandspflicht eines LKW-Fahrers für einen Verkehrsunfall bei vorhandener Haftungsvereinbarung. Das Bundesarbeitsgericht verneinte eine Abweichung mit der Begründung, bereits der Sachverhalt beider Urteile sei unterschiedlich: Das angefochtene Urteil betreffe die Haftung einer Filialleiterin für einen Fehlbetrag ohne ausdrückliche Haftungsvereinbarung, das angezogene Urteil dagegen die Haftung eines LKW-Fahrers für den durch einen Zusammenstoß entstandenen Schaden aufgrund ausdrücklicher Haftungsvereinbarung. Das angezogene Urteil unterscheide weiterhin eine Haftung des Arbeitnehmers wegen grober und einfacher Fahrlässigkeit, während das angefochtene Urteil die Haftpflicht der Beklagten ohne nähere Unterscheidung auf Verschulden zurückführe. Schließlich prüften

174

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 6, 50 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 23 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; Gift/Baur I 63; Grunsky, § 72 ArbGG Rz. 32 a; Weis, Der Ausgleich, 228 f.; Wieczorek Anm. zu AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 153 Divergenzrevision. 175

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 6 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

115

beide Entscheidungen ein mitwirkendes Verschulden des Arbeitgebers und seien deshalb im Gesetzessinne nicht voneinander abweichend. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts und ihre Begründung werfen Fragen auf. Zweifelhaft ist bereits, weshalb sich das Bundesarbeitsgericht nach der Feststellung, beide Sachverhalte seien unterschiedlich, noch zu weiteren Ausfuhrungen veranlaßt sah. Sind die Sachverhalte verschieden, deutet nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts das Anwenden unterschiedlicher Rechtsregeln nicht auf eine bedrohliche Zersplitterung der Rechtsprechung hin. Im konkreten Fall vermißt der Leser allerdings eine Begründung dafür, warum die Sachverhalte der beiden verglichenen Entscheidungen im Rechtssinne so verschieden sein sollen, daß bereits von der Natur der Sache her andere Rechtsregeln zur Anwendung kommen müßten. Das Bundesarbeitsgericht beschränkt sich auf die Benennung der augenfälligen Sachverhaltsunterschiede, ohne diese nachvollziehbar zu bewerten, zu den angewendeten Rechtsregeln in Beziehung zu setzen oder Kriterien vorzugeben, nach denen sich bedeutungsvolle und unwichtige Sachverhaltsunterschiede ausmachen lassen. Nicht zwingend erscheint - gerade mit Blick auf die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, Zweck der Revision sei die Erhaltung der Rechtseinheit - auch der Schluß, ein gleiches Ergebnis schließe per se die Abweichung i.S.d. § 72 ArbGG aus. Im Streitfall bestanden durchaus deutliche und vom Bundesarbeitsgericht auch hervorgehobene Meinungsunterschiede zwischen angefochtener und angezogener Entscheidung. Ausgerechnet diese - im übrigen für den Leser nicht nachprüfbaren - Besonderheiten des konkreten Falles stellt das Bundesarbeitsgericht für die Revisionsentscheidung in den Vordergrund, obwohl es doch stets betont, die Besonderheiten des Einzelfalles träten im Hinblick auf Rechtsfortbildung und einheitlichkeit in den Hintergrund. Warum hier wie dort ein Mitverschulden des Arbeitgebers geprüft wurde, läßt sich ohne Kenntnis der Einzelfallumstände nicht nachvollziehen; für den Rechtsverkehr bleibt damit nach der geschilderten Entscheidung die Unsicherheit, ob es „in abstracto" ein Haftungsprivileg des Arbeitnehmers gibt oder nicht. Auch hier fragt sich, ob nicht das Bundesarbeitsgericht die richtige Frage am falschen Platz gestellt hat. Einiges spricht dafür, daß sich das angesprochene Problem - und dies mag die unbefriedigende Begründung erklären - eher beim Erfordernis des „Beruhens" als bei dem der „Abweichung" lösen läßt.

8*

1

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Interessanterweise hat das Bundesarbeitsgericht an anderer Stelle entschieden, auch die im Ergebnis unterschiedliche Bewertung gleichgelagerter Sachverhalte ohne verallgemeinernde Aussagen in den Parallelprozessen begründe keine Divergenz 176 . b) Hanack und May Dagegen bedeutet die Identität des Ergebnisses nach Hanack 177 , der sich allerdings mit dem Ausgleichungsverfahren befaßt und nach M a y 1 7 8 nicht, daß eine Divergenz auszuschließen ist. Stellten zwei Entscheidungen Zwischensätze179 auf, die einander eindeutig widersprächen, könne die Ergebnisgleichheit bei vergleichbarem Sachverhalt die Divergenz nicht ausschließen. Hanack definiert Zwischensätze als „gedankliche Konkretisierungen und Erkenntnisse", die der Richter heranzieht, um in einem zweiten Denkschritt die „konkrete Gestaltungsnorm" für den Sachverhalt zu gewinnen. Zwischensätze bestehen Hanack zufolge teilweise in der rein erklärenden Umschreibung des Gesetzeswortlauts ohne eigentlichen und eigenen sachlichen Interpretationsgehalt, teilweise aber auch in den vielfältigsten Inhaltsbestimmungen des, die mehr oder weniger weit tragen und von allgemeiner Bedeutung für die Interpretation von Gesetzen, aber auch von bestimmten Sachverhalten sind. Weiter sollen hierunter allgemeine Rechtsgrundsätze, die der Richter aus dem geltenden Recht oder allgemeinen Prinzipien entwickelt oder entnimmt, sowie allgemeine Aussprüche über Methoden, Berechtigungen und Notwendigkeiten zur Art und Weise der Rechtsanwendung und Rechtsfindung zu verstehen sein. Widersprüche in den Zwischensätzen gefährdeten nämlich die Rechtseinheit, da die allgemeinen Zwischensätze in besonderer Weise und mehr als die Gestaltungsnormen richtungsweisend wirkten. Die Ergebnisgleichheit sei hier auch nur eine scheinbare, denn eine der beiden Entscheidungen sei falsch. Das Ergebnis einer Entscheidung habe daher nur beschränkte Bedeutung. Auf das Ergebnis sei nur dann abzustellen, wenn sich die zweifelhafte Übereinstim176

Bundesarbeitsgericht v. 3.7.1981 - 3 A Z N 189/81 -; Gift/Baur, I 63.

177

Hanack, Der Ausgleich, 284 f.

178

May, Die Revision, 136.

179

Hanack. Der Ausgleich, 105 f.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

117

mung der verwendeten Zwischensätze, d.h. die Gleichheit der Rechtsfrage, nur durch den Vergleich der Ergebnisse aufklären lasse. Entscheidend seien, auch wenn dies im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck komme, die in beiden Entscheidungen enthaltenen Rechtssätze, mit denen dieselben begründet würden, wobei zwischen Rechtsanwendung und außerrechtlicher Bewertung, insbesondere der Tatsachen, zu unterscheiden sei. Die Ansicht Hanacks und Mays berührt sich mit der oben 180 geschilderten These Baumgärtels, der trotz vergleichbaren Sachverhalts und gleichen Ergebnisses eine Divergenz annehmen wollte, wenn weniger oder andere „Obersätze", die seiner Vorstellung nach auch den Inhalt einzelner Tatbestandsmerkmale umschreibende Zwischensätze sein können, aufgestellt werden. 4. Abweichung bei verschiedenen Gesetzesvorschriften a) Bundesarbeitsgericht

und zustimmende Literatur

aa) Grundsatz Einschränkend setzen das Bundesarbeitsgericht 181 und Teile der Lehre 182 voraus, daß sich die beiden Entscheidungen auf dieselbe Gesetzesvorschrift beziehen müssen, und verstehen dieses Erfordernis sehr eng. Ausgangspunkt der hierzu ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 183 war der durch das Landesarbeitsgericht zugesprochene Antrag des kirchlichen Trägers eines Berufsförderungswerks, die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl festzustellen. Der Träger hielt sich für eine Einrichtung der Evangelischen Kirche, auf die nach § 118 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung fänden, so daß ein Betriebsrat nicht gewählt werden könne. Das Landesarbeitsgericht war dieser Einschätzung

180

s.o. 3. Teil 2. Kapitel A. II. 5. a. bb. (2) (e).

181

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 10, 28 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; DB 1976, 108; AP Nr. 36, 40 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 182

Ascheid, 320; Feichtinger, 155; Gift/Baur, I 51; Hauck, §72 ArbGG, Rz. 8; Weyreuther, Revisionszulassung, 49 ff. 1 3

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72

ArbGG 19

Divergenz.

1

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

gefolgt und hatte zur Begründung u.a. ausgeführt, es ändere ebensowenig etwas an der karitativen Zielsetzung der Kirche, wenn sich auch der Staat in entsprechender humaner Weise betätige, wie daß staatliche und kirchliche Aufgaben nebeneinander stünden, ohne sich zu verdrängen. Der Antragsgegner hatte seine Nichtzulassungsbeschwerde auf den behaupteten Widerspruch zu einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin gestützt. Dieses hatte den Rechtssatz aufgestellt, die sich aus dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) ergebende Aufgabe, die sozialen Benachteiligungen der Behinderten auszugleichen, stelle die Erfüllung der Pflichten des sozialen Rechtsstaats dar. Die Erfüllung dieser Verpflichtungen sei keine karitative Hilfe i.S.d. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht verneinte hier eine Abweichung mit der Begründung, die Ausführungen des angefochtenen Urteils befaßten sich mit der Frage, ob der Antragsteller eine karitative Einrichtung der Evangelischen Kirche i.S.d. §118 Abs. 2 BetrVG sei. Dies sei eine andere Rechtsfrage als diejenige, was eine karitative Bestimmung eines Unternehmens oder Betriebes i.S.d. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sei. Die so getroffene Unterscheidung mag auf den ersten Blick feinsinnig klingen; zweifelhaft ist indes, ob sie praktikabel ist und auch auf andere Fälle anwendbare Aussagen enthält. bb) Sonderfall Bei verschiedenen Vorschriften wird eine Abweichung dagegen überwiegend ausgeschlossen. Zwar könnten verschiedene Vorschriften Positivierungen desselben Rechtsgedankens sein, doch sei dies lediglich eine Möglichkeit. Eine noch so weitgehende Übereinstimmung von Vorschriften schließe ihre unterschiedliche Bedeutung nicht aus. In der Divergenzentscheidung fehle in der Regel eine Aussage zum Verhältnis der beiden Vorschriften bzw. zum sie verbindenden Rechtsgedanken. Das Gericht zog die Parallele zum Vorlageverfahren, stellte aber fest, hier sei anders als bei § 2 Abs. 1 RSprEinhG zu verfahren, denn diese Vorschrift stelle auf die Rechtsfrage ab, während es im Bereich von § 72 ArbGG auf voneinander abweichende Entscheidungen184 ankomme.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

119

Die Revisionszulassung eröffne eine neue Instanz endgültig, während die Vorlage an den Gemeinsamen Senat lediglich die Entscheidungszuständigkeit verlagere und auch diese Wirkung nicht mit der Vorlage, sondern erst dann eintrete, wenn und weil auch das mit der Vorlage angegangene Gericht die Voraussetzungen der Vorlage für gegeben halte. Mit dem Institut der Divergenzrevision solle auch nur die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu bestimmten gesetzlichen Vorschriften gesichert werden. Es bezwecke nicht, allgemein auf mehreren Rechtsgebieten auftretende Rechtsfragen einheitlich zu beantworten 185 . Ausreichen soll demgegenüber die Abweichung von der Rechtsprechung zu einem zwischenzeitlich außer Kraft getretenen Gesetz bei inhaltlich gleicher Neuregelung 186 . Ascheid 187 begründet seine Zustimmung zu dieser Rechtsprechung damit, daß das Landesarbeitsgericht bei Prüfung der Frage, ob es die Revision zuzulassen habe, nicht gehalten sei, in seinen Entscheidungsgründen Erwägungen dazu anzustellen, wie es entschieden hätte, wenn es andere gesetzliche Bestimmungen angewandt hätte. Zudem sei schon allein die Frage, ob verschiedene gesetzliche Bestimmungen trotz gleichen Wortlauts die gleiche Rechtsfrage regelten, nicht evident und vom Landesarbeitsgericht keiner Prüfung zu unterziehen.

184

Interessant ist, daß das Bundesarbeitsgericht im Vergleich mit dem Vorlageverfahren zur Beschreibung des Divergenztatbestandes nicht das ansonsten als charakteristisch erachtete Rechtssatzmerkmal hervorhebt, sondern auf den Wortlaut des § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zurückgeht und betont, daß es auf die Abweichung von Entscheidungen ankommt. 185

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36, 40 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

186

Bundesarbeitsgericht BB 1955, 227.

187

Ascheid, 320 f.

10

b)

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Brehm m

Eine Mindermeinung im Schrifttum läßt demgegenüber ohne nähere Begründung zumindest ausreichen, daß sich die Abweichung auf verschiedene Vorschriften mit identischem Wortlaut bezieht. c) Ansicht der überwiegenden Literatur Überwiegend 189 hält das Schrifttum sogar für ausreichend, daß den in Betracht kommenden Gesetzesvorschriften - auch bei unterschiedlichem Wortlaut - derselbe Rechtsgedanke zugrunde liegt. Die höchstrichterliche Auffassung sei weder vom Gesetzeswortlaut her zu begründen noch im Ergebnis einleuchtend. § 2 Abs. 1 RSprEinhG und § 72 ArbGG hätten nur der unterschiedlichen Verfahrensgestaltung von Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat einerseits und Revision andererseits wegen einen unterschiedlichen Wortlaut. Zwar sei nicht zu leugnen, daß es Schwierigkeiten bereite, festzustellen, ob unterschiedlichen Vorschriften derselbe Rechtsgedanke zugrunde liege, doch könne dieses Abgrenzungsproblem nicht ausreichen, ein Rechtsinstitut einzuschränken. Die Aufteilung einer Rechtsordnung in Gesetze und Paragraphen sei in erster Linie ein oft mit Zufälligkeiten behaftetes Hilfsmittel, das Recht gegenständlich zu machen. Mit der Einheit der Rechtsordnung sei es deshalb unvereinbar, einen Rechtsgedanken nur deshalb unterschiedlich zu behandeln, weil er zufällig in verschiedenen Gesetzesbestimmungen niedergelegt sei. Auch die Rechtsprechung trage an anderer Stelle der Einheit der Rechtsordnung Rechnung, wenn sie zur Interpretation von Rechtsvorschriften auf andere - ähnliche - zurückgreife. Sie erkenne damit an, daß unterschiedliche Vorschriften einen identischen Rechtsgedanken enthalten können.

188 Unter Hinweis auf Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision: MüHdb/Brehm, § 380, Rz. 24. 189 Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 ArbGG, Rz. 19; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 34; Hanack, Der Ausgleich, 155 ff, 174 ff; Hauck, § 72 a ArbGG, Rz. 7; Prütting, Die Zulassung, 219 f.; Schick, ArbRGg 28 (1991), 61 (68); Weyreuther, Revisionszulassung, 51; Weis, Der Ausgleich, 230 ff.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

11

d) Stellungnahme Bedenkt man, daß die Rechtsprechung durchaus wortlautgleiche oder ähnliche Vorschriften bewußt parallel auslegt 190 , kommen erneut Zweifel daran auf, ob die geschilderte Beschränkung des Divergenztatbestandes der Rechtseinheit dienlich ist. Das Zweckverständnis des Bundesarbeitsgerichts ist jedenfalls nur schwer mit der Annahme in Einklang zu bringen, nur solche Entscheidungen könnten i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG voneinander abweichen, die zur selben gesetzlichen Vorschrift ergangen seien. Das Argument, ansonsten sei es nur eine Möglichkeit, daß derselbe Rechtsgedanke in zwei gleichlautenden oder ähnlichen Vorschriften seinen Niederschlag gefunden habe, vermag kaum zu überzeugen. Einheit der Rechtsordnung und geordnete Rechtsfortbildung sind, wie die Literatur zutreffend hervorhebt, nur mit Blick auf den - letztlich jedem einzelnen Rechtssuchenden konkret zugute kommenden - Gleichbehandlungsgrundsatz zu erstrebende und zu realisierende Werte. Gleichbehandlung innerhalb der Rechtsprechung bedeutet dann Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung. Diese muß sich aber auch mit der bloßen Möglichkeit, daß zwei Vorschriften derselbe Rechtsgedanken zugrunde liegt, auseinandersetzen und entscheiden, ob tatsächlich derselbe Rechtsgedanke positiviert wurde oder nicht. Wenn die Rechtsprechung etwa de facto, wie im Falle des § 102 BetrVG einerseits und des § 30 M A V O andererseits 191 , bei der Auslegung, Anwendung und Überprüfung zweier Vorschriften dieselben Maßstäbe anwendet, geht es nicht an, bei der Entscheidung über die Revisionszulassung darauf abzustellen, die Gleichbehandlung beider Fälle sei nur eine Möglichkeit. Das Offenlassen dieser Frage riefe nämlich, da Rechtsanwendung und -Überprüfung nicht parallel verliefen, gerade die Rechtsunsicherheit hervor, die die Zulassungsrevision dieser Meinung nach gerade verhindern soll.

190

Beispielhaft sei auf die Heranziehung der Rechtsprechung zu § 102 BetrVG für den Bereich des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts verwiesen: Bundesarbeitsgericht ZMR 1992, 247 (248); Landesarbeitsgericht Düsseldorf, ZMR 1991, 217 (218); Dietz/Richardi, § 118 BetrVG, RZ. 190; GK-BetrVG § 118, Rz. 793; Richardi, Anm. zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf, AR-Blattei, Nr. 6 Kirchenbedienstete. 191

Bundesarbeitsgericht ZMR 1992, 247 (248); Landesarbeitsgericht Düsseldorf, ZMR 1991,217(219).

122

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde 5. Entscheidung einer zuvor offengelassenen Rechtsfrage

Die Entscheidung in einer zuvor vom Bundesarbeitsgericht zwar angeschnittenen, aber offen gelassenen Rechtsfrage soll keine Abweichung begründen können 192 . Der Kläger war in dem durch das Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall Fahrer bei einer Einheit der US-Streitkräfte und Mitglied der Betriebsvertretung. Ihm war gekündigt worden, nachdem er eine Änderung der Arbeitszeiteinteilung nicht akzeptiert hatte, die durch Umlauf und Anschlag am Schwarzen Brett unter Hinweis auf die ansonsten nötige Kündigung ausgesprochen worden war. Nachdem die Kündigungsschutzklage in zweiter Instanz abgewiesen worden war, stützte der Kläger seine Revision auf eine behauptete Abweichung von zwei höchstrichterlichen Entscheidungen, die sich mit der Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung eines Betriebs- bzw. Personalratsmitglieds befaßt hatten. Beide Entscheidungen hatten offen gelassen, ob der Schutz des damaligen § 13 Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), der dem heutigen § 15 KSchG entspricht, versagt, wenn dem Betriebsratsmitglied wie allen anderen Arbeitnehmern zum Zwecke der gleichmäßigen Änderung von Arbeitsbedingungen gekündigt wird. Diesen Satz erachtete das Bundesarbeitsgericht als für die Verneinung der Divergenz ausschlaggebend. Er enthalte zwar keine Sachentscheidung und sei auch jeweils nicht tragend, besage aber, daß das Bundesarbeitsgericht die in diesen Entscheidungen zu § 13 KSchG a.F. entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auch auf den Fall der Massenänderungskündigung zum Zwecke gleichmäßiger Änderung der Arbeitsbedingungen übertragen wolle, sondern sich eine Prüfung und Entscheidung dieses Sondertatbestandes noch vorbehalte. Im Rahmen dieser vom Bundesarbeitsgericht bewußt gelassenen Lücke könne das Landesarbeitsgericht entscheiden, ohne mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Konflikt zu geraten. Auch hier hätte es bei der geschilderten Sachlage nahegelegen, anstatt die Abweichung zu verneinen, den Revisionsgrund der Divergenz schon deshalb auszuschließen, weil das Bundesarbeitsgericht in der angezogenen Entscheidung keinen Rechtssatz aufgestellt hatte.

192

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 30 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

123

In einer acht Jahre zuvor ergangenen Entscheidung193 hatte auch der 1. Senat festgestellt, eine Abweichung liege nicht vor, wenn die angezogene Entscheidung zu einer Rechtsfrage nicht Stellung nehme, auf der das angefochtene Urteil beruht. Selbst bei ähnlichen Sachverhalten sei eine Divergenz nur anzunehmen, wenn die tragenden Rechtsfragen in beiden Urteilen erörtert und entgegengesetzt entschieden seien. 6. Erfordernis einer deutlichen Abweichung a) Bundesarbeitsgericht Die Rechtsprechung verlangte stets eine deutliche Abweichung 194 . Zunächst hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, die Revision wegen Divergenz sei bereits zuzulassen, wenn nicht auszuschließen sei, daß die angezogene Entscheidung von der Rechtsnorm ausgeht, auf deren Anwendung das angefochtene Urteil beruht, und diese Rechtsnorm abweichend auslegt 195 . Später ging es zu der seitdem fortlaufend vertretenen Ansicht über, die bloße Möglichkeit einer Abweichung reiche nicht aus 196 . Das Bundesarbeitsgericht entwickelte seine Rechtsprechung hierzu in mehreren Entscheidungen. aa) AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953 Am Anfang stand eine Entscheidung, in der es erneut um einen Kündigungsrechtsstreit ging 1 9 7 . Problematisch war hier, ob die Berufungsentscheidung von einer Auffassung des Bundesarbeitsgerichts abwich, daß zur Entscheidung über die Sozialwid193

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

194

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2, 8 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; zustimmend: Gift/Baur, I 50; Weyreuther, Revisionszulassung, 46. 195

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 28 zu § 72 ArbGG 1953.

196

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33, 42 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; Grunsky, § 72 ArbGG Rz. 33. 9

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953.

124

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

rigkeit einer Kündigung im Sinne des KSchG die Interessen des Arbeitgebers und Arbeitnehmers sowie des Betriebes umfassend abzuwägen seien. Im Streitfall hatte das Landesarbeitsgericht die zugunsten des Klägers sprechenden Umstände nicht ausdrücklich bezeichnet und abgewogen, sondern war lediglich aufgrund der Beweisaufnahme und des persönlichen Eindrucks, den der Kläger hinterlassen hatte, zu der Annahme gelangt, das unleidliche Verhalten des Klägers gegenüber seinem Vorgesetzten und auch in anderen Fällen sei derartig, daß die Beklagte berechtigt gewesen sei, ihm zu kündigen. Die vom Kläger zu seiner Entschuldigung vorgebrachten Umstände hatte das Berufungsgericht nicht als unerheblich erachtet, sondern als verspätet zurückgewiesen. Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts lehnte hier die Divergenzrevision mit der Begründung ab, das angefochtene Urteil lasse zwar eine umfassende Interessenabwägung nicht erkennen, schließe sie aber auch nicht aus. Für eine Abweichung i.S.d. § 72 ArbGG sei demgegenüber eine deutliche Abweichung von der Rechtsansicht des Bundesarbeitsgerichts erforderlich; die bloße Möglichkeit reiche nicht aus. Dies folge aus dem Wortlaut der Vorschrift, der die Abweichung und nicht nur deren bloße Möglichkeit fordere sowie aus dem Sinn der Bestimmung, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sichern. Bei der lediglich möglichen Abweichung sei die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung nicht so groß, als daß eine höchstrichterliche Überprüfung geboten sei. Selbst wenn man als Revisionszweck auch das Parteieninteresse anerkenne, sei die Berücksichtigung der bloßen Möglichkeit nicht geboten, da hierdurch die für die Parteien bestehende Rechtsunsicherheit nur noch weiter vergrößert werde. Hier war mit der „Möglichkeit der Abweichung" in Wahrheit aber gemeint, daß nicht mit Sicherheit zu erkennen war, ob das angefochtene Urteil die höchstrichterlichen Rechtsgrundsätze über die Notwendigkeit einer Interessenabwägung im Falle der ordentlichen Kündigung inhaltlich modifiziert oder nur wenig nachvollziehbar angewandt hatte. Das Bundesarbeitsgericht hegte letztlich überwiegende Zweifel daran, daß das Berufungsgericht überhaupt einen eigenen Rechtssatz aufgestellt hatte 198 . Es wurde oben festgestellt, daß das Bundesarbeitsgericht die Divergenzmöglichkeit durch die Einbeziehung des konkludenten Rechtssatzes erweiterte.

198

Ähnlich auch: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

Wenn das Bundesarbeitsgericht gleichwohl unter Berufung auf die Rechtseinheit bei Prüfung der Abweichung die ihrem Grad nach selten eindeutig bestimmbare Deutlichkeit verlangt, steuert es dieser tendenziellen Erweiterung des Divergenztatbestandes sogleich wieder auf Kosten der Rechtssicherheit gegen. bb) AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 Mit einer weiteren Entscheidung 199 machte sich der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts ausdrücklich die Auffassung des 2. Senats zu eigen. Das Landesarbeitsgericht hatte die wegen grober Ehrverletzung ausgesprochene fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes mit der Begründung für wirksam gehalten, der Kläger stehe in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied zu dem Arbeitgeber in engerer Beziehung als seine Kollegen, was die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in einem solchen Falle in besonderer Weise nahelege. Der Kläger hatte seine Divergenzrevision auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gestützt, der zufolge die Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zum Betriebsrat nicht zu einer schärferen Beurteilung der für die Kündigung sprechenden Umstände unter dem Gesichtspunkt des wichtigen Grundes führen dürfte. Hierzu führte der 1. Senat aus, es möge zwar sein, daß die beiden Rechtssätze nicht übereinstimmten. Hinzukommen müsse aber, daß die Entscheidung auf der Abweichung „wirklich beruhe"; hierzu reiche, worin dem 2. Senat beizupflichten sei, die bloße Möglichkeit einer Abweichung nicht aus. Im Streitfalle könne nicht eindeutig festgestellt werden, daß die angefochtene Entscheidung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn das Berufungsgericht die Betriebsratseigenschaft des Klägers nicht berücksichtigt hätte. Denn aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidung heraus lasse sich nicht ausschließen, daß die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht auch aus anderen Gründen unzumutbar sei. Bei genauem Hinsehen hat auch diese Entscheidung mit der „Möglichkeit einer Abweichung" nicht viel zu tun. Hätte das Landesarbeitsgericht seine konkret formulierte Aussage zur Bedeutung der Betriebsratseigenschaft im Rahmen der Interessenabwägung i.S.d. § 626 BGB abstrakt gefaßt, wäre dies ein Beispiel für zwei einander widersprechende Rechtssätze gewesen: Entwe-

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1 9 .

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

der führt die Betriebsratszugehörigkeit zu einer schärferen Beurteilung des Kündigungsgrundes oder nicht. Der - wenig übersichtliche - Begründungszusammenhang der Entscheidung deutet darauf hin, daß das Bundesarbeitsgericht von der Annahme ausgegangen ist, das Landesarbeitsgericht habe etwas ganz anderes als den ausdrücklich formulierten Obersatz, nämlich die genau gegenteiligen Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts, geprüft. Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts gehen deshalb, soweit sie sich auf die Möglichkeit der Abweichung beziehen, ins Leere; entscheidungserheblich sind sie allenfalls für das Merkmal des „Beruhens" der angefochtenen Entscheidung auf der Abweichung. In einer ähnlichen Fallgestaltung führte das Bundesarbeitsgericht zur neuen Gesetzeslage aus 200 , man könne dann nicht auf den aus der Begründung logisch folgenden Rechtssatz schließen, wenn das Landesarbeitsgericht den von ihm angewandten Rechtssatz ausdrücklich benenne. cc) AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision Die bereits in Zusammenhang mit dem Rechtssatzerfordernis erwähnte Eingruppierungsstreitigkeit nahm das Bundesarbeitsgericht zum Anlaß, die Rechtsprechung zur Abweichung fortzuführen 201 . Eine Divergenz sei nicht zu begründen, denn das Landesarbeitsgericht stelle nicht den Rechtssatz auf, daß es auf die Auffassung der beteiligten Berufskreise nicht ankomme. Es lasse sich nicht erkennen, ob es dieser Meinung sei. Mit Blick auf Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 und 42 zu § 72 ArbGG 1953 könne eine Divergenz nur bejaht werden, wenn das angefochtene Urteil von der durch das Bundesarbeitsgericht geäußerten Ansicht deutlich abweiche; die bloße Möglichkeit einer Abweichung genüge nicht. Auffällig ist der in Kenntnis der Begründung zu Bundesarbeitsgericht AP 33 und 42 zu § 72 ArbGG 1953 nicht allzu verwunderliche Bruch in dieser Argumentation: Während anfänglich untersucht wird, ob mit der hinreichenden Gewißheit ein Rechtssatz festzustellen ist, endet die Argumentation mit Ausführungen dazu, wann die Abweichung deutlich genug festgestellt werden kann. Streng genommen sind, da das Bundesarbeitsgericht bereits die erste

200 2

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 13 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

127

Frage verneint hat, die Ausführungen zu den Anforderungen an die Feststellung der Abweichung zur Lösung des Falles nicht notwendig. Nach Einführung der reinen Zulassungsrevision knüpfte das Bundesarbeitsgericht alsbald an die vorstehend geschilderte, inhaltlich durchaus fragwürdige Rechtsprechung an 2 0 2 . Es sei notwendig, daß das Landesarbeitsgericht erkennbar seiner rechtlichen Würdigung einen unrichtigen Rechtssatz zugrunde lege. b) Zustimmendes Schrifttum In der Literatur 203 wird teilweise dieselbe Ansicht vertreten. Sie will an „einer mit Sicherheit feststellbaren Abweichung" festhalten, da das Bundesarbeitsgericht wie das Landesarbeitsgericht entscheiden habe, d.h. sich Klarheit über das Vorhandensein oder Fehlen der Abweichung verschaffen müsse. Auch nach Stahlhacke 204 darf nicht zweifelhaft bleiben, welchen Rechtssatz die voneinander abweichenden Entscheidungen jeweils aufstellen wollten. Insbesondere Grunsky und Weyreuther relativieren bei gleicher Ausgangsposition diese Anforderungen. Die Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Divergenzzulassung setze eine tatsächlich gegebene und nicht eine lediglich etwa gar noch recht entfernt - mögliche Abweichung voraus 205 . Grunsky zufolge kann das Berufungsgericht bereits bei ernsten Zweifeln, ob nicht eine Abweichung vorliegt, die Revision zulassen. In der praktischen Anwendung dürften beide Ansichten Schwierigkeiten bereiten, da offen bleibt, wie der die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde begutachtende Rechtsanwalt oder Richter erkennen soll, ob das Landesarbeitsgericht lediglich von einfachen oder aber von ernsten Zweifeln beseelt war bzw. ob noch Zweifel über die Gestaltung des Rechtssatzes bestanden.

202

Bundesarbeitsgericht BB 1982, 122; vgl. AP Nr. 11, 12 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 203

Gift/Baur, I 50; Weis, Der Ausgleich, 127 ff; Weyreuther, Revisionszulassung,

204

Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 7.

205

Grunsky, § 72 ArbGG Rz. 33; Weyreuther, Die Revisionszulassung, 46 f.

46.

128

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Weyreuther weist ausdrücklich darauf hin, daß „Möglichkeit" nicht gleichbedeutend ist mit „Sicherheit" und „Deutlichkeit". Im Hinblick auf die bereits zur alten Rechtslage entwickelte rigide Rechtsprechung führt er aus, die für die zulassungsfreie Divergenzrevision i.S.d. § 72 Abs. 1 ArbGG 1953 geforderte quantitative Steigerung, durch die sozusagen bis zum Beweis des Gegenteils Abweichungen ausgeschlossen würden, ließe sich auf die Divergenzzulassung nicht übertragen. Keine Zulassung wegen Abweichung hindere das Revisionsgericht, im nachfolgenden Revisionsverfahren zu dem Ergebnis zu kommen, daß die beiden Entscheidungen „in Wahrheit" miteinander in Einklang stünden. c) Überwiegende Ansicht im Schrifttum Überwiegend vertritt das Schrifttum demgegenüber schon seit Pohle 206 die Ansicht, daß die bloß mögliche Abweichung ausreicht. Dabei hielt Pohle weitergehende Anforderungen für unvereinbar mit dem Revisionszweck, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit zu gewährleisten. aa) Wieczorek und Wlotzke Wieczorek 207 ging bei Beantwortung dieser Frage vom Erfordernis der Rechtssicherheit aus. Die auf den Revisionszweck der Rechtseinheit abstellenden Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts lehnte er indes ab. Gegen die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gebe es keine Rechtssicherheit, sofern der Gesetzgeber ein Rechtsmittel ganz allgemein - wenn auch unter bestimmten Voraussetzungen - zugelassen habe. Eine Argumentation, die dahin ginge, daß das Rechtsmittel nur unter ganz besonderen Voraussetzungen zugelassen sei und daß jenseits dieser Besonderheiten die Rechtsunsicherheit anfange, sei bedenklich. Wlotzke 2 0 8 nimmt an, beachtliche Bedenken im Hinblick auf eine Abweichung - was immer das sein mag - verpflichteten zur Zulassung.

206

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953.

207

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953.

208

Zur Neuordnung, 92.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

129

bb) Baumgärtel Baumgärtel 209 ging unter Geltung des alten Rechts, demzufolge die Revision bei gegebener Divergenz zulässig war, von der allgemeinen Ansicht aus, daß für die Begründetheit der Revision die Möglichkeit einer anderen Entscheidung ausreicht. Der Begriff des Kausalzusammenhangs sei bei Zulässigkeit und Begründetheit gleich auszulegen. Die Interessen der in der Berufungsinstanz obsiegenden Partei könnten nicht die Zulässigkeit der Revision bei bloß möglicher Abweichung verbieten, da ihnen die Interessen der beschwerten Partei vorgingen. Auch wenn man nur auf die Erhaltung der Rechtseinheit abstelle, komme man zu keinem anderen Ergebnis, da die Heranziehung einer geringeren Zahl von Obersätzen dieselbe Rechtsunsicherheit verursache, wie wenn die vom Bundesarbeitsgericht angewandten Grundsätze ausdrücklich negiert würden. d) Stellungnahme Der Wortlaut der §§ 72, 72 a ArbGG 1979 ist im Hinblick auf die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Abweichung keineswegs eindeutig. Auch das Ζ weck Verständnis des Bundesarbeitsgerichts zwingt nicht zu dem Schluß, bei nur möglicher Divergenz sei die Revision nicht geboten. Rechtsunsicherheit besteht hier wie dort. Insoweit gilt nichts anderes als zu der Frage, ob nur solche Entscheidungen i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG voneinander abweichen können, die zur selben gesetzlichen Vorschrift ergangen sind 2 1 0 . Einzig die bei Einbeziehung der nur möglichen Abweichung drohende Überlastung des Bundesarbeitsgerichts könnte die strengeren Anforderungen rechtfertigen; hierzu vermißt man indessen entsprechende Argumente und Erhebungen zur Auslastung des Gerichts durch die „sicheren" Abweichungen. Nicht zu verkennen ist in diesem Zusammenhang, daß die Wertung, ob eine Abweichung hinreichend deutlich oder bloß möglich ist, offen und wenig vorhersehbar ist. Dies gilt erst recht, seit das Bundesarbeitsgericht auch konkludent aufgestellte Rechtssätze anerkennt.

209

Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrev.

210

3. Teil 2. Kapitel Β 14.

9 Jakobs

130

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

7. Keine Abweichung bei fehlender Stellungnahme Eine Abweichung soll weiterhin nur denkbar sein, wenn das Landesarbeitsgericht eine bestimmte Rechtsfrage abweichend von der Entscheidung eines anderen Landesarbeitsgerichts beurteilt, nicht aber, wenn es zu dieser Rechtsfrage überhaupt nicht Stellung genommen habe 211 . In den beiden vom Bundesarbeitsgericht verglichenen Fällen hatte jeweils eine daraufhin gekündigte Arbeitnehmerin die Frage nach ihrer Schwangerschaft bewußt wahrheitswidrig verneint. In dem der angezogenen Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber zusätzlich zur Kündigung den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Das dortige Landesarbeitsgericht hatte die Kündigungsschutzklage der Arbeitnehmerin mit der Begründung abgewiesen, wegen der Verletzung ihrer Offenbarungspflicht könne sie die Rechte aus dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) nicht geltend machen; außerdem habe der Arbeitgeber den Vertrag zu Recht wegen arglistiger Täuschung angefochten. Das angefochtene Urteil hatte hingegen der Klage stattgegeben, ohne sich mit der Anfechtungsproblematik, die das Landesarbeitsgericht ausdrücklich für tragend erklärte, auseinanderzusetzen. Im Fall der angefochtenen Entscheidung verbot sich von Rechts wegen eine Diskussion der Anfechtungsproblematik, da - anders als in der angezogenen Entscheidung - die Anfechtungserklärung fehlte. Zu prüfen war nur, ob der Verstoß gegen die Offenbarungspflicht der Klägerin die Rechte aus dem Mutterschutzgesetz nehmen konnte. Insoweit stellte das Bundesarbeitsgericht fest, daß in einem solchen Fall eine Divergenz ausscheide. 8. Keine Abweichung bei Analogie Von einer Divergenz könne auch nicht gesprochen werden, wenn nur eine entsprechende Anwendung einer obergerichtlichen Entscheidung auf einen anders liegenden Sachverhalt zur Diskussion stehe und diese entsprechende Anwendung abgelehnt werde 212 .

211

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 48 zu § 72 ArbGG 1953.

212

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 57 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

131

Hier ging es um die entsprechende Anwendbarkeit der höchstrichterlichen Rechtsgrundsätze zur sozialen Rechtfertigung einer wegen der Kürzung von Haushaltsmitteln ausgesprochenen Kündigung auf eine Kündigung aufgrund dringender militärischer Gründe. Bei der Entscheidung, ob ein Analogieschluß gerechtfertigt ist, entscheidet der Richter über die Anwendbarkeit einer Norm. Das Bundesarbeitsgericht 213 begriff Fehler beim Finden der einschlägigen Norm als Rechtsanwendungsfehler, die ausschließlich auf den Einzelfall bezogen seien und keinen Divergenztatbestand erfüllen könnten. Schneider 214 faßte hingegen, ebenso wie Hanack 215 , diese Fehler ausdrücklich als - revisionsrechtlich beachtliche - Rechtsfrage auf. Ruft man sich erneut in Erinnerung, daß das Bundesarbeitsgericht den Divergenztatbestand ausschließlich auf Wahrung der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung bezieht, kommen einmal mehr Zweifel auf, ob sich die Rechtsprechung zu Einzelfragen, hier zur Behandlung der Analogie, mit dieser Zweckvorgabe in Einklang bringen läßt. Im Bereich der Analogie fehlt typischerweise eine gesetzliche Vorlage, der Richter wird hier rechtsschöpferisch tätig. Gleichwohl klammert das Bundesarbeitsgericht diesen originären Bereich der richterlichen Rechtsfortbildung aus dem Anwendungsbereich der Divergenzzulassung aus und begibt sich auf diese Weise seiner Kontrollmöglichkeit. Einmal mehr findet sich auch ein Bruch in der Argumentation des Bundesarbeitsgerichts, das eine Abweichung verneint, indem es die Analogiebildung als - sonst als Gegensatz zum „Aufstellen eines Rechtssatzes" verstandenen „Rechtsanwendungsfehler" klassifiziert. 9. Generalisierende Nachfolgeentscheidungen Wenn das Bundesarbeitsgericht zu einem Rechtssatz eine grundsätzliche generalisierende Entscheidung treffe, seien, so das Bundesarbeitsgericht, alle zeitlich früher ergangenen landesarbeitsgerichtlichen Entscheidungen zu diesem Rechtssatz nicht mehr divergenzgeeignet, unabhängig davon, ob die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts nur den generalisierenden Rechtssatz

9*

213

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

214

Zöller-Schneider, § 550 ZPO, Rz. 6.

215

Hanack, Der Ausgleich, 140 ff.

132

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

beträfen oder innerhalb desselben Untertypisierungen vornähmen 216 . Hintergrund dieser Entscheidung war die grundlegend geänderte Rechtsprechung zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Weihnachtsgratifikationen. Auch diese Entscheidung ist nicht unproblematisch. Zwar ist nicht zu verkennen, daß die gegenwärtige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insofern zur Flexibilisierung der Rechtsprechung beiträgt, als es danach möglich ist, ohne eine Flut von Revisionen auszulösen, eine Richtungsänderung in der Rechtsprechung zu bewirken. Es ist indes vorstellbar, daß das Bundesarbeitsgericht lediglich eine grobe Typisierung ausspricht, die die bisherige Judikatur auch der Landesarbeitsgerichte - lediglich zusammenfaßte. Warum in einer solchen Konstellation die bisherige Judikatur der Landesarbeitsgerichte keine divergenzbegründende Kraft mehr haben soll, erschließt sich mit Blick auf die Einheitlichkeit der Rechtsfortbildung nicht. Hier könnten die von den Landesarbeitsgerichten herausgebildeten Untertypen wertvoll sein, um den Inhalt des bundesarbeitsgerichtlichen Satzes zu erfassen. 10. Zusammenfassung Im Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes läßt sich zur „Abweichung" folgendes festhalten: • Die Abweichung setzt voraus, daß sich die beiden zuvor festgestellten Rechtssätze widersprechen. • Die Abweichung muß nicht bewußt begründet worden sein. • An einer Abweichung fehlt es, wenn erstmals ein Rechtssatz zu einer bislang offenen Rechtsfrage aufgestellt wird. • Unterläßt das Landesarbeitsgericht eine Stellungnahme zu einer höchstrichterlichen Rechtsfrage, soll es an einer Abweichung fehlen. Es bleiben auch hier einige Fragen: • Ist eine Abweichung denkbar, wenn dasselbe Ergebnis mit jeweils unterschiedlichen Begründungen gewonnen wird?

2,6

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

133

• Ist die zulassungsbegründende Divergenz nur bezogen auf ein und dieselbe Gesetzesvorschrift denkbar? • Erfüllt jede oder nur eine „deutliche" Abweichung den Tatbestand der §§ 72, 72 a ArbGG? • Scheidet eine Abweichung aus, wenn es lediglich um die entsprechende Anwendung eines Rechtssatzes geht? • Verlieren frühere Entscheidungen ihre divergenzbegründende Wirkung, wenn das Bundesarbeitsgericht zu einer Rechtsfrage eine generalisierende Entscheidung erläßt; gilt dies insbesondere auch dann, wenn die früher ergangenen Entscheidungen nicht den generalisierenden Rechtssatz selbst, sondern nur innerhalb dessen liegende Untertypen betrafen? IL Andere Verfahrens Ordnungen Was die Abweichung anbelangt, lassen sich Rechtsprechung und Lehre zu anderen Verfahrensordnungen kaum generelle Aussagen, sondern eher schlagwortartige Definitionen entnehmen. 1. §§ 132 VwGO, 160 SGG, 115FGO a) Allgemeines An einer Abweichung soll es fehlen, wenn lediglich die unrichtige Anwendung des in einem anderen Urteil aufgestellten Rechtssatzes durch die angegriffene Entscheidung gerügt wird 2 1 7 . Eine Abweichung besteht auch nicht schon dann, wenn das Urteil nicht den Kriterien entspricht, die das Bundessozialgericht aufgestellt hat, sondern erst wenn das Landessozialgericht diesen Kriterien widerspricht, indem es andere Maßstäbe entwickelt 218 . In der verwaltungs- bzw. sozialrechtlichen Praxis fehlt danach eine erkennbare Trennung des Aufstellens eines Rechtssatzes einerseits und des Abwei-

217

Bundesverwaltungsgericht NJW 1982, 2456; Kopp, § 132 VwGO Rz. 14.

218

Bundessozialgericht SozR 1500 § 160 Nr. 61; § 160 a Nr. 67.

134

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

chens zweier Rechtssätze andererseits. Übereinstimmung besteht allerdings darüber, daß die „nur unrichtige Rechtsanwendung" aus dem Divergenztatbestand auszuscheiden sei. b) Anwendungsbereich der Abweichung Ob beide Entscheidungen zu derselben Gesetzesbestimmung ergangen sein müssen, ist auch im Anwendungsbereich der genannten Parallelvorschriften streitig 219 . Das Bundesverwaltungsgericht 220 begründet seine - auch nach Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde aufrechterhaltene - enge Auslegung des Divergenztatbestandes damit, die Divergenzrevision beruhe auf dem Grundgedanken, daß nicht etwa allgemeine, auf mehreren Rechtsgebieten auftretende Rechtsfragen beantwortet würden, sondern die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in der Auslegung bestimmter Gesetzesvorschriften gesichert werden solle. Dies gelte um so mehr, nachdem der Gesetzgeber den Revisionszugang immer mehr beschränkt habe, um eine Überlastung des Gerichts zu verhindern. Die Zulassungsgründe müßten unter dem gesetzgeberischen Motiv der Beschränkung der Statthaftigkeit der Revision gesehen werden. Außerdem lasse sich das einzelne Gesetz nur bei Beachtung aller seiner Vorschriften auf den Einzelfall richtig anwenden. Es sei deshalb nicht erlaubt, einzelne Rechtssätze isoliert einander gegenüberzustellen. Zu § 2 RSprEinhG entschied demgegenüber der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes 221 aus Anlaß einer steuerrechtlichen Streitigkeit, bei im wesentlichen übereinstimmendem Wortlaut zweier Vorschriften, gleicher Anlage und übereinstimmendem Regelungsinhalt handele es sich um ein und dieselbe Rechtsfrage. Die Literatur 222 bezichtigt das Bundesverwaltungsgericht eines allzu formellen Standpunktes und hält die Sinngleichheit für ausschlaggebend. Im Anwendungsbereich des SGG läßt man ebenfalls ganz überwiegend die Sinn-

219

Dafür: Schunck/De Clerck, 703; Weyreuther, Revisionszulassung, 116.

220

Bundesverwaltungsgericht NJW 1960, 979; E 16, 53 (55 ff).

221

GemS Bundesverwaltungsgericht E 41, 363.

222

Redeker/v. Oertzen § 132 VwGO, Rz. 8; Kopp, § 132 VwGO, Rz. 15.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

135

gleichheit der Vorschriften ausreichen 223. Die vorherrschende Meinung im Steuerrecht 224 betont, jedenfalls für dieses von einer Regelungsflut geprägte Rechtsgebiet komme es ausschließlich darauf an, ob unter Berücksichtigung des jeweiligen Gesetzeszwecks die Parallelität der Regelungen eine einheitliche Gesetzesauslegung erfordere. c) Kein bewußtes Abweichen erforderlich Auch hier wird allgemein kein bewußtes Abweichen für notwendig gehalten 2 2 5 . d) Deutliche Abweichung Wie im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird auch im verwaltungs- und sozialgerichtlichen Prozeßrecht angenommen, die Abweichung müsse aus dem angefochtenen Urteil unmittelbar, d.h. ohne weitere Sachaufklärung hervorgehen 2 2 6 . Ob eine nur mögliche Divergenz reicht, ist allerdings auch dort streitig. Während Gräber dies unter Hinweis auf die Gebote der Rechtsprechungseinheit und Rechtssicherheit bejaht 227 , halten Redeker/v. Oertzen 228 ebenso wie Ziemer/Birkholz 229 die Zulassung für ausgeschlossen, wenn die Abweichung erst durch weitere Sachaufklärung nach Aufhebung und Zurückverweisung der

223

Bundessozialgericht GS E 29, 228; Meyer-Ladewig, § 160 SGG Rz. 13.

224

Bundesfinanzhof E 93, 25; 101, 247; Gräber, § 115 FGO, Rz. 26; Ziemer/ Birkholz § 115 FGO, Rz. 26. 225

Kopp, § 132 VwGO, Rz. 19; Meyer-Ladewig, § 160 SGG, Rz. 13; SozRHdb,

344. 226

Kopp, § 132 VwGO, Rz. 19; Maetzel, MDR 1961, 453, 454.

227

Dafür unter Hinweis auf Rechtsprechungseinheit und Rechtssicherheit: Gräber, § 115 FGO, Rz. 16. 228 Redeker/v. Oertzen § 132 VwGO Rz. 9; unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht NJW 1960, 594 und in Zusammenhang mit Ausführungen zum Beruhen des Urteils auf der Abweichung. 229

Ziemer/Birkholz, § 115 FGO, Rz. 27 nur auf die Anforderungen an die Abweichung bezogen.

136

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Sache festgestellt werden könne, da die Möglichkeit der Abweichung nicht ausreiche. Keine Abweichung soll bestehen, wenn dasselbe rechtliche Ergebnis nur mit anderen rechtstheoretischen Erwägungen gewonnen wurde 2 3 0 . Im Anwendungsbereich der unmittelbaren Vorgängervorschriften haben sich also weitestgehend ähnliche Fragestellungen zur „Abweichung" wie im Arbeitsgerichtsverfahren herausgebildet, die regelmäßig auch ähnlich beantwortet werden. Weder diese Ähnlichkeiten noch Unterschiede werden aber näher begründet. 2. § 546 ZPO Im Bereich des Zivilprozeßrechts wird nicht ftir notwendig erachtet, daß die zu vergleichenden Entscheidungen auf derselben Rechtsnorm basieren. Ausreichend sei, daß es um die Inhaltsbestimmung und Tragweite eines Rechtsgrundsatzes gehe, der in verschiedenen Gesetzesvorschriften zum Ausdruck komme 2 3 1 . Nähere Gründe für diese Ansicht werden ebenfalls nicht angeführt. Sei sich das Oberlandesgericht nicht im klaren, ob sein Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweiche, reichten beachtliche Bedenken gegen die Vereinbarkeit seiner Entscheidung mit der des Bundesgerichtshofs 232 aus. Es zeigt sich, daß die zivilprozessuale Handhabung des Merkmals der „Abweichung" - erneut ohne nachvollziehbare Begründung - erheblich großzügiger ist als diejenige im Bereich des Arbeitsgerichtsgesetzes. 3. Andere Rechtsvorschriften a) StPO Als Zulassungsgrund spielt die „Abweichung", wie oben bereits dargelegt, im Strafprozeßrecht keine Rolle.

230

Gräber, § 115 FGO, Rz. 16.

231

BGHZ 9, 179; BL-Albers, § 546, ZPO, Rz. 12; MK-Walchshöfer, § 546 ZPO, Rz. 44; Schneider, NJW 1977, 1043; Stein/Jonas-Grunsky, § 546 ZPO, Abs. 2, Rz. 15; Zöller-Schneider, § 546 ZPO, Rz. 38. 232

BGHZ 36, 56; MK-Walchshöfer, § 546 ZPO, Rz. 44; Zöller-Schneider, § 546 ZPO, Rz. 39.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

137

b) OWiG Soweit ersichtlich, haben Rechtsprechung und Schrifttum zu §§ 79, 80 OWiG weder die Frage, ob die verglichenen Entscheidungen zu derselben Rechtsnorm ergangen sein müssen, noch die Anforderungen an die Abweichung problematisiert. Interessanterweise schloß aber ein Teil der älteren Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde bei einem nur unbewußten Verfahrensverstoß aus 233 . Die Kommentarliteratur hält demgegenüber bei lediglich unbewußtem Verstoß den Grad der Wiederholungsgefahr für entscheidend und prüft, wie häufig die Rechtsfrage in der amtsgerichtlichen Praxis vorkommt und in welchem Ausmaß mit ihrer fehlerhaften Beantwortung zu rechnen ist 2 3 4 . c) BRAO Auch im Anwendungsbereich der BRAO werden die angesprochenen Fragen nicht weiter diskutiert. 4. Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, daß auch bei der Definition des Merkmals „Abweichen" der Sachverhalt der konkret zu entscheidenden Fälle so gut wie keine Rolle spielt. Nur vereinzelt wird darauf abgestellt, die Verschiedenheit der jeweils zugrunde liegenden Sachverhalte schließe die Abweichung aus 235 . Unklar ist, wie gewiß die Abweichung feststehen muß, ob sie nur bzgl. ein und derselben Gesetzesvorschrift in Frage kommt und ob dem jeweiligen Ergebnis Anhaltspunkte für das Vorhandensein oder Fehlen der Divergenz zu entnehmen sind. Der Blick auf andere Verfahrensordnungen vermag hier kaum Impulse zu geben; dort werden zwar teilweise bei wortlautgleichen Vorschrif-

233

OLG Hamm, VRS 56 (1979), 42; VRS 57 (1979), 443; MDR 1978, 780; OLG Köln, VRS 57 (1979), 132; VRS 64 (1983), 139. 234

Demuth/Schneider, NJW 1970, 1999 (2002); Göhler, § 80 OWiG, Rz. 5; Rebmann/Roth/Hermann, § 80 OWiG, Anm. 4. 25

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1 9 .

138

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

ten abweichende Ansichten vertreten, doch finden sich hierzu keine oder nahezu keine Begründungen. C. Das Beruhen § 72 ArbGG setzt nicht nur voraus, daß „das Urteil von einer Entscheidung ... abweicht", sondern auch, daß „die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht". I. Arbeitsgerichtliches

Verfahren

1. Das anzufechtende Urteil a) Definition des „ Beruhens " Das "Beruhen" wird gewöhnlich mit der Frage gleichgesetzt, ob die Entscheidung von der die Abweichung begründenden Rechtsansicht getragen w i r d 2 3 6 oder ob die Rechtsfrage innerhalb der abweichenden Entscheidung erheblich ist 2 3 7 . Dies soll dann der Fall sein, wenn bei anderer Beantwortung der Rechtsfrage die Entscheidung möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte 238 . Die gängige Definition des „Beruhens" läuft also ihrer Formulierung nach auf eine objektive Prüfung der Entscheidungsbegründung hinaus. aa) Beruhen als Kausalitätsmerkmal Das anzufechtende Urteil muß bereits nach dem Gesetzeswortlaut auf der Abweichung beruhen. In jedem Fall soll die Revision deshalb nur zugelassen

236 Weyreuther, Revisionszulassung, 52; kritisch: Schlüter, Obiter dictum, 78, der indes darauf hinweist, daß die tragenden, d.h. im Rahmen eines Divergenzverfahrens ausgleichspflichtigen nicht mit den im Begründungszusammenhang notwendigen Ausführungen identisch sein müssen. Dies verkennt Weis, Der Ausgleich, 64. 237 238

Prütting, Die Zulassung, 224.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 8; Heither, 173.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

139

werden, wenn das angefochtene Urteil ohne die Abweichung zu einem fur den Rechtsmittelkläger günstigeren Ergebnis hätte gelangen können 239 . Im Streitfall hatte der Kläger eine Kündigungsschutzklage nach Versäumen der Drei-Wochen-Frist i.S.d. § 4 KSchG erhoben. Das Landesarbeitsgericht hatte deswegen die Klage als unzulässig zurückgewiesen. Der Kläger stützte seine Nichtzulassungsbeschwerde auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Stuttgart, das in einem solchen Fall entschieden hatte, es müsse ein Sachurteil ergehen. Das Bundesarbeitsgericht wies die Beschwerde mit der Begründung zurück, die Klage müsse bei Anwendung der Rechtsgrundsätze des angezogenen Urteils als unbegründet abgewiesen werden. Diese Entscheidung wäre wegen der größeren Tragweite der Rechtskraft einer Sachabweisung für den Kläger noch ungünstiger als die Prozeßabweisung, so daß das angefochtene Urteil nicht auf der Abweichung beruhen könne. Wenn die Rechtsprechung das Beruhen mit „tragend" oder „entscheidungserheblich" gleichsetzt, fällt es schon vom Wortlaut her schwer, vom fehlenden Beruhen des angefochtenen Urteils zu sprechen, wenn sich der Kläger auf eine Entscheidung beruft, deren Anwendung für ihn nachteiligere Folgen als die angefochtene Entscheidung hätte. Da es stets um eine Wertung geht, könnte es näher liegen, diese Fälle bereits bei der Prüfung des Abweichens auszuscheiden. Demnach wiche eine Entscheidung nur dann i.S.d. § 72 ArbGG von einer anderen ab, wenn die angezogene den Kläger günstiger als die angefochtene stellte. Hinter der Konstellation verbirgt sich aber im Grunde die Frage, ob auch in solchen Fällen die Revision zugelassen werden soll, in denen beim Vergleich der entscheidungserheblichen Teile der Begründung feststeht, daß der Rechtsmittelführer in jedem Fall unterliegen muß: Entweder wird die abweichende Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgericht bestätigt oder das Bundesarbeitsgericht hält die abweichende Rechtsprechung für unrichtig, muß jedoch die Revision gleichwohl im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peius ( §§ 46 Abs. 1 ArbGG, 495, 559 Abs. 1 ZPO) zurückweisen. Diese Kernfrage kann indessen nur Bedeutung haben, wenn man eine individuelle Schutzrich-

239

So schon zu § 72 ArbGG 1953: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 23 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 36 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien.

140

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

tung der Revision anerkennt. Die Erfolgsaussichten der Revision spielen für die durch das Bundesarbeitsgericht ausschließlich als Ziel der §§ 72, 72 a ArbGG verstandenen Einheit der Rechtsordnung und die Rechtssicherheit keine Rolle. Letztere verlangen unabhängig von den Auswirkungen für den Rechtsmittelführer nach einer Klärung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage. Vor diesem Hintergrund ist nicht recht verständlich, warum nur die für den Rechtsmittelführer günstigere Abweichung die dritte Instanz eröffnen soll. Der Einbezug konkreter Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und seiner Auswirkungen auf den Rechtsmittelführer auch durch das Bundesarbeitsgericht erklären aber die unlogische Einordnung des Problems bei der Prüfung des Beruhens, da dieses Merkmal zwangsläufig den beim Rechtssatz und bei der Abweichung durch die vorherrschende Ansicht bewußt abgelehnten Einzelfallbezug aufweist. bb) Beruhen als zwingende gedankliche Verknüpfung M a y 2 4 0 hingegen versteht die Rechtserheblichkeit ausdrücklich nicht als Kausalitätsmerkmal, sondern fragt, ob die Beantwortung der Rechtsfrage ein unerläßliches Glied in der Gedankenkette des entscheidenden Gerichts war. May stellt damit die subjektive Sicht des jeweiligen Gerichts stärker als die Definition der herrschenden Ansicht in den Mittelpunkt. b) Mehrfachbegründung Problematisch wird die Feststellung des Beruhens bei einer Mehrfachbegründung. Dabei wird das gefundene Ergebnis in den Urteilsgründen nicht nur auf eine Begründung, sondern auf mehrere Argumentationslinien zurückgeführt. Es kann sich um eine Doppelbegründung oder um eine Hilfsbegründung handeln, wobei die Trennung nicht immer eindeutig nachvollzogen werden kann 2 4 1 .

240

May, Die Revision, 137 unter Hinweis auf Verein. Gse Bundesgerichtshof - VGS 1-4/93 DRiZ 1994, 257 (259); May, DRiZ 1983, 305 (309). 241

Weis, Der Ausgleich, 146 ff.; kritisch: Schlüter, Obiter dictum, 129 ff.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

141

aa) Doppelbegründung Im Falle der Doppelbegründung stützt sich das gefundene Ergebnis auf mehrere Argumentationslinien. Entweder wird ein Argument durch ein als gleichwertig eingesetztes ergänzt und verstärkt (kumulative Doppelbegründung: „weil A und weil B"), oder einem Argument wird ein weiteres zur Seite gestellt, das zwar mit dem ersten nicht in Einklang zu bringen ist, aber zum selben Ergebnis führt (alternative Doppelbegründung: „entweder wegen A oder wegen B"). Die kumulative Doppelbegründung kann in mehreren Erscheinungsformen auftreten: Weyreuther 242 differenziert die kumulativ positive und negative Doppelbegründung („zwar nicht wegen A, aber wegen B") von der kumulativ positiven Doppelbegründung („weil A und B") bzw. der kumulativ negativen („weder wegen A noch wegen B"). (1) Bundesarbeitsgericht Für den Fall der alternativen Doppelbegründung im anzufechtenden Urteil nimmt das Bundesarbeitsgericht 243 an, wenn nur eine Begründung von einer divergenzfähigen Entscheidung abweiche, reiche dies zur schlüssigen Darlegung der Divergenz nicht aus. Die Zweitbegründung trage das Urteil auch alleine. Sinnvollerweise könne hier die Revisionsinstanz nicht eröffnet werden, da dann mit einer Klärung der streitigen Rechtsfrage ohnehin nicht zu rechnen sei. Ausgangspunkt für diese Rechtsprechung war die Lohnzahlungsklage eines Poliers, dessen Arbeitgeber mit angeblichen Schadensersatzforderungen aufgerechnet hatte 244 . Der Arbeitgeber hatte den Kläger in Zusammenhang mit vermuteten Unregelmäßigkeiten und betrieblichen Mißständen außerhalb seines eigenen Arbeitsbereichs zur Auskunftserteilung aufgefordert. Der Kläger war dieser Aufforderung zwar nachgekommen, hatte aber unwahre Angaben gemacht, aufgrund derer der Arbeitgeber einen Prozeß gegen einen anderen Arbeitnehmer verloren hatte. Die auf diese Weise entstandenen Prozeßkosten betrachtete der Arbeitgeber als von dem Kläger zu ersetzenden Schaden.

242

Revisionszulassung, 55.

243

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3, zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; so bereits Bundesarbeitsgericht AP Nr. 50 zu § 72 ArbGG 1953. 2

Bundesarbeitsgericht AP Nr.

zu § 72 ArbGG 1 9 .

142

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Das angefochtene Urteil hatte diese vermeintlichen Gegenforderungen nicht für begründet gehalten. Die Verpflichtung zur gewissenhaften Auskunftserteilung könne sich allenfalls als arbeitsvertragliche Nebenpflicht darstellen; der Kläger habe bei deren Verletzung nur für Vorsatz und mehr als geringe Fahrlässigkeit einzustehen. Ein entsprechender Verschuldensvorwurf könne dem Kläger nicht gemacht werden. Die Gegenforderung sei aber auch deshalb unbegründet, weil der Beklagte seinen Schaden überwiegend selbst verschuldet habe ( § 254 BGB). Der Arbeitgeber hatte seine Revision auf angebliche Divergenz zu einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Stuttgart gestützt. Auch dort hatte eine Arbeitgeberin Schadensersatzforderungen gegen eine Lohnklage eingewandt. Sie hatte den dortigen Kläger nach fristgemäßer Eigenkündigung gefragt, ob er zur Konkurrenz gehe. Nachdem er dies wahrheitswidrig verneint hatte, war ihm fristlos gekündigt worden. Das Landesarbeitsgericht hatte diese Kündigung mit der Begründung für unwirksam erklärt, als Ausfluß der allgemeinen Treuepflicht sei der Kläger zwar grundsätzlich zur wahrheitsgemäßen Antwort verpflichtet gewesen. Die Treuepflicht habe aber durch die vorherige Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine Lockerung erfahren, die eine Verletzung der Wahrheitspflicht zu einer Zumutbarkeitsfrage werden lasse. Im Streitfalle sei das Tun des Klägers entschuldbar. Das Bundesarbeitsgericht war zu der Erkenntnis gelangt, eine Divergenz zwischen den beiden Entscheidungen bestehe nicht. In beiden Fällen seien die arbeitgeberseitig geltend gemachten Geldforderungen abgewiesen worden. In dem tragenden Entscheidungskomplex stimmten die Urteile überein, denn sie kämen jeweils zu dem Ergebnis, daß eine unwahre Angabe eines Arbeitnehmers in Fällen einer nicht besonders schwerwiegenden Verpflichtung nicht dazu geeignet sei, eine Schadensersatzforderung des Arbeitgebers zu begründen. Außerdem halte das angefochtene Urteil die Gegenforderung des Arbeitgebers auch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens für unbegründet. Diese Erwägung solle nach dem Zusammenhang des angegriffenen Urteils die angefochtene Entscheidung schon alleine tragen. In einem solchen Falle alternativer Begründung scheide eine Divergenz aus. Indem das Bundesarbeitsgericht in der Anwendung seiner Definition letztlich doch den „Zusammenhang des angegriffenen Urteils" für ausschlaggebend hält, setzt es sich mit seinem objektiven Beruhensverständnis in Widerspruch.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

143

(2) Zustimmendes Schrifttum Ein Teil des Schrifttums greift diese Argumentation auf und will nur entscheidungserhebliche Rechtsfragen einer revisionsgerichtlichen Überprüfung zuführen. Bei abweichender alternativer Begründung müsse die Nichtzulassungsbeschwerde dartun, daß alle diese alternativen Begründungen von einem Rechtssatz der angezogenen Entscheidung abwichen 245 . Für die kumulativ positive und negative Doppelbegründung hält Weyreuther 246 fest, hier sei nur der positive Teil tragend, so daß auch nur eine hierauf bezogene Abweichung die Divergenzzulassung begründe. (3) Weis Weis 2 4 7 spricht sich hingegen dafür aus, von einem „Beruhen" der Entscheidung auf der Abweichung bei einer mehrfach begründeten Entscheidung bereits dann zu reden, wenn sie in einer ihrer tragenden Begründungen von der angezogenen Entscheidung abweicht, da ansonsten die Zufälligkeit, ob eine Entscheidung mit einer tragenden Begründung auskomme oder bewußt mit mehreren tragenden Begründungen versehen sei, den Ausschlag gebe. (4) Stellungnahme Es erscheint nachvollziehbar, daß beim Ausscheiden der - ggf. besonders sorgfältig abgefaßten - mehrfach begründeten Entscheidung aus dem Divergenztatbestand einmal mehr ein Einfallstor für Willkür oder bestenfalls Zufälligkeiten geschaffen wäre. Dies gilt erst recht, wenn die Gewichtung mehrerer Argumentationsstränge unter Rückgriff auf den durch das Nachfolgegericht ermittelten „wirklichen Willen" der Vorentscheidung vorgenommen wird.

245 Birkner-Kuschyk, NJW 1982, 205 (208); Feichtinger, 155; Gift/Baur, I 53; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 36; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 8; Pohle, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 50 zu §72 ArbGG 1953; Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts, § 107 X I 6 c; Schick, ArbRGg 28 (1991), 61 (68); Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 7; Weyreuther, Revisionszulassung, 54.

246 Weyreuther, Revisionszulassung, 55. 247

Weis, Der Ausgleich, 148 ff.

144

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Unter dem Gesichtspunkt der von der Rechtsprechung herangezogenen Rechtssicherheit erscheint deshalb ein Einbezug in den Divergenztatbestand wünschenswert. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, daß in den fraglichen Fällen oftmals die zugelassene Revision in der Sache keinen Erfolg haben wird, da womöglich eine - nicht divergierende - Begründung das in der zweiten Instanz gefundene Ergebnis trägt. Letztlich spricht aber vieles dafür, dieses Risiko auch unter Berücksichtigung der Mehrbelastung der Gerichte - in Kauf zu nehmen, da das Bundesarbeitsgericht bei der Zulässigkeitsprüfung bereits Aussagen zu der divergierenden Rechtsansicht treffen und so zur Rechtseinheit beitragen kann; außerdem kann sich innerhalb der revisionsgerichtlichen Prüfung ergeben, daß womöglich keine der verschiedenen Begründungen tatsächlich tragend ist. bb) Hilfsbegründung Echte Hilfserwägungen sind solche, die entfallen können, ohne der Entscheidung jede Stütze zu rauben, da sie vom Gericht nur erläuternd oder einführend den Urteilsgründen beigegeben wurden (obiter dicta). Daneben gibt es noch die von der Doppelbegründung nur schwer unterscheidbare, lediglich der Unterstützung oder Verstärkung einer schon für sich als durchgreifend betrachteten Hauptbegründung angebrachte Hilfsbegründung. ( 1 ) Bundesarbeitsgericht Soweit lediglich eine Hilfsbegründung des angefochtenen Urteils von einer anderen Entscheidung abwich, war die Rechtsprechung schwankend. (a) Abweichende Hilfsbegründung reicht aus Im zugrunde liegenden Fall 2 4 8 ging es um eine Lohnzahlungsklage. In einem vorausgegangenen Verfahren hatte der Kläger zunächst rechtskräftig mit einer Kündigungsschutzklage obsiegt. Seine Arbeitgeberin, die nachmalige Beklagte, hatte ihm mitgeteilt, man könne ihn nicht mehr auf seinem alten Arbeitsplatz einsetzen, sondern müsse ihm eine andere Arbeit zuweisen. Dies hatte der Kläger abgelehnt und unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges auf Lohnzahlung geklagt. 248 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 41 zu § 72 ArbGG 1953; hierzu auch Weis, Der Ausgleich, 144.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

145

Das angefochtene Urteil gab der Klage mit der Begründung statt, ein Arbeitnehmer sei nicht verpflichtet, einen anderen als den bisherigen Arbeitsplatz zu übernehmen. Der Kläger habe nach rechtskräftig stattgebender Entscheidung über seine Kündigungsschutzklage seine Arbeitskraft in rechter Weise angeboten, ohne daß die Beklagte dies angenommen habe. Hilfsweise führte das Gericht aus, der Kläger sei auch deshalb nicht verpflichtet gewesen, eine andere als die bisherige Arbeit anzunehmen, weil er nicht klar habe ersehen können, wie die neue Arbeit beschaffen sei. Einübung und Einarbeitung spielten eine Rolle; es sei auch nicht gänzlich bedeutungslos, ob der Kläger aus seinem gewohnten Arbeitsfeld herausgenommen werde. Diese Hilfsbegründung stand nicht in Einklang mit einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Mannheim, das das Weisungsrecht des Arbeitgebers ausschließlich an den tatsächlichen Notwendigkeiten des Betriebes ausgerichtet hatte. Das Bundesarbeitsgericht hielt diese nur die Hilfsbegründung betreffende Abweichung der angefochtenen Entscheidung im Rahmen der Divergenzprüfung für ausreichend. Zur Begründung führte es aus, auch auf der Hilfsbegründung beruhe das angefochtene Urteil, denn das Landesarbeitsgericht wolle sein Urteil eben auch auf diesen Hilfsgrund stützen. § 72 Abs. 1 S. 2 u. 3 ArbGG 1953 wolle mit dem Erfordernis, daß die angefochtene Entscheidung auf der Abweichung beruhe, nur ausschließen, daß eine Abweichung hinsichtlich des nur nebenbei Gesagten (obiter dictum) zur Statthaftigkeit der Divergenzrevision ausreiche. Zunächst fällt auf, daß das Bundesarbeitsgericht bei der Überprüfung des Beruhens den Begründungszusammenhang des Urteils subjektiv definiert, indem es überprüft, auf welche Gründe das Landesarbeitsgericht sein Urteil habe stützen wollen. Der Verweis auf den Gesetzeszweck vermag letztlich nicht zu überzeugen, da offen bleibt, wieso § 72 ArbGG 1953 offenbar nur das obiter dictum, nicht aber die bloße Hilfsbegründung ausscheiden wolle. Im übrigen zeigt sich hier auch ein Widerspruch zur Behandlung der Alternativbegründung. Es ist nicht nachzuvollziehen, weshalb nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die Abweichung einer Hilfsbegründung des anzufechtenden Urteils divergenzbegründend wirken soll, die Abweichung einer Doppelbegründung dagegen nicht. Es wurde bereits hervorgehoben, daß ohnehin die Übergänge von Doppel- zu Hilfsbegründung fließend sind; oft läßt sich - wenn überhaupt - nur aus ein- oder überleitenden Formulierungen, nicht aber aus einer objektiven, der Entscheidung zwingend innewohnenden Logik schließen,

10 Jakobs

146

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

ob ein Argument der einen oder der anderen Kategorie zuzuschlagen ist. Mit Fug kann vermutet werden, daß nicht selten gerade diese Formulierungen mehr aus stilistischen denn aus rationalen Gründen gewählt wurden. Sie über Zulassung oder Nichtzulassung der Revision entscheiden zu lassen, liefe allzu oft auf Willkür hinaus und diente weder Rechtseinheit noch -fortbildung. Wenn die Unterscheidung von Doppel- und Hilfsbegründung überhaupt Berechtigung und Sinn hat 2 4 9 , kann es allenfalls sein, daß das, was für die Doppelbegründung gilt, erst recht auch für die Hilfsbegründung gelten muß. Mehr als zweifelhaft ist indes, ob insoweit dem Standpunkt der Rechtsprechung beigetreten werden kann. (b) Hilfsbegründung nicht divergenzgeeignet In einer Eingruppierungsstreitigkeit 250 ging es um die Frage der Angestellteneigenschaft des Klägers. Das Landesarbeitsgericht hatte diese primär anhand einer tarifvertraglichen Bestimmung mit der entsprechenden Berufsgruppendefinition beantwortet und lediglich hilfsweise in angeblich divergierender Weise auf den auch zu §§ 616 BGB, 1 Angestellten Versicherungsgesetz ausgeformten allgemeinen Angestelltenbegriff zurückgegriffen. Das Bundesarbeitsgericht verneinte hier die Divergenz mit der Begründung, im Gegensatz zu den angezogenen Entscheidungen habe im Streitfall nur zur Diskussion gestanden, ob der Kläger unter den tarifvertraglich anhand der Berufsgruppen besonders ausgeformten Angestelltenbegriff zu fassen sei; die Ausführungen dazu, ob er auch unter den allgemeinen Angestelltenbegriff falle, seien für die Entscheidung nicht tragend, sondern nur hilfsweise herangezogen worden. Mit dieser Entscheidung lehnte das Bundesarbeitsgericht wie schon in seiner nicht näher begründeten Entscheidung vom 2. Februar 1956 251 die Divergenzeignung von Hilfserwägungen in der angefochtenen Entscheidung ab. Bei Lektüre dieser Entscheidung stellt sich die Frage, ob die als „Hilfserwägungen" bezeichneten Ausführungen zum allgemeinen Angestelltenbegriff nicht in Wahrheit obiter dicta waren, da der Fall bereits aufgrund der Berufsgruppen des Tarifvertrages gelöst werden konnte und auch gelöst wurde. Ent-

249

Kritisch: Schlüter, Obiter dictum, 124 ff.

250

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 53 zu § 72 ArbGG 1953; ebenso: AP Nr. 35, 54, 55 zu § 72 ArbGG 1953. 251

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

147

sprechendes gilt für die erwähnte Entscheidung in Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953. Dort hatte das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme und eingehender Beweiswürdigung einen Diebstahls versuch des Klägers festgestellt, dann aber noch kurz angefügt, letztlich könne diese Frage dahinstehen, da jedenfalls ein derart schwerwiegender Diebstahlsverdacht anzunehmen sei, daß dem Arbeitgeber eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht zuzumuten sei. Daß das Bundesarbeitsgericht in diesen Fällen nicht von obiter dicta ausging, erstaunt. Mit dem Schutz der Rechtseinheit läßt sich dies nicht begründen. In einer jüngeren Entscheidung 252 hat das Bundesarbeitsgericht seine frühere Rechtsprechung auch zur neuen Gesetzeslage fortgeführt. (2) Zustimmendes Schrifttum Echte Hilfserwägungen können nach Ansicht des überwiegenden Schrifttums eine Zulassung der Revision wegen Divergenz nicht begründen. Insoweit sei der Revisionszweck, die Einheit der Rechtsordnung zu wahren, nicht tangiert. Weiche nur eine solche Hilfsbegründung von einer anderen Entscheidung ab, beruhe das angefochtene Urteil nicht auf dieser Abweichung, da die Hauptbegründung nach wie vor trage. Ein Kausalzusammenhang zwischen den Hilfserwägungen und dem Urteil bestehe nicht, denn ein Abweichen von den Hilfserwägungen würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Dasselbe gelte im umgekehrten Fall 2 5 3 . Zum selben Ergebnis kommt Schlüter 254 . Man könne nicht bestreiten, daß beide Argumentationen tragend seien, obwohl keine von ihnen bei abstrakthypothetischer Betrachtung für die Begründung unerläßlich sei. Sie sei deshalb tragend, weil das Gericht mit ihnen erkennbar seine im konkreten Fall getroffene Entscheidung habe absichern wollen. Die Nichtzulassung der Divergenzrevision rechtfertige sich aber dadurch, daß jene nicht nur zur Wahrung der

252

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

253

Baumgärtel, Anm. zu AP Nr. 51, 53 zu § 72 ArbGG 1953; Gift/Baur, I 53: Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 36; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 8; Schick, ArbRGg 28 (1991),

61 (68). 254

10*

Schlüter, Obiter dictum, 79.

148

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Rechtsprechungseinheit, sondern auch im Parteiinteresse gegeben sei. Wenn sich bei mehrfach begründetem Urteil nur die divergierende Begründung als falsch erweise, müsse die Revision zurückgewiesen werden, ohne daß die strittige Rechtsfrage einer Klärung zugeführt werden könnte. Sicherlich kann die Revision in den genannten Fällen keinen Erfolg haben; fraglich ist aber, ob die fehlende Begründetheit des Rechtsmittels für die Statthaftigkeit der Zulassung bzw. Beschwerde von Belang sein kann, zumal die Unterscheidung von Hauptund Hilfsbegründung keineswegs sicher ist. (3) Ablehnendes Schrifttum Wieczorek 255 spricht sich ebenso wie Weis 2 5 6 dagegen aus, im Falle der abweichenden Hilfsbegründung des angefochtenen Urteils bereits die Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs zu verneinen. Er befürwortet die Zurückweisung der Revision als unbegründet. (4) Fazit Die Crux der Hilfsbegründung liegt in der unausgesprochenen Unsicherheit, ob das Rangverhältnis mehrfacher Begründungen im Verhältnis zu der angewandten Regel und dem gefundenen Ergebnis aus Sicht des vorentscheidenden Gerichts (subjektiv) oder aus Sicht des später die Divergenz prüfenden Gerichts (objektiv oder objektiviert) zu beurteilen ist. Die Rechtsprechung neigt, wie auch schon hinsichtlich der Feststellung des Rechtssatzes257 einer subjektiven Sichtweise zu, die - gerade mit Blick auf die angestrebte Rechtssicherheit - durchgreifenden Bedenken begegnet. Die Unsicherheiten - im Extremfall gar Beliebigkeiten - einer subjektiven Betrachtungsweise erklären die schwankende Haltung des Bundesarbeitsgerichts. 2. Das angezogene Urteil § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG schreibt nur bei der angefochtenen Entscheidung ein "Beruhen" des Urteils auf der Rechtsfragenentscheidung vor. Ob hieraus 255

Wieczorek, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953.

256

Weis, Der Ausgleich, 152.

257

s.o. 3. Teil 2. Kapitel Α. I. 1 b. bb. (1).

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

149

geschlossen werden kann, jede Rechtsausführung in der Vergleichsentscheidung könne zur Begründung einer Divergenz herangezogen werden, ist umstritten. a) Bundesarbeitsgericht Die höchstrichterliche Rechtsprechung unterscheidet Doppelbegründung einerseits und Haupt- bzw. Hilfsbegründung andererseits. aa) Doppelbegründung Wenn das angezogene Urteil mehrere gleichwertige, also je für sich tragende, Begründungen enthält, rechtfertigt die Abweichung von jeder einzelnen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die Zulassung der Revision wegen Divergenz 258 . Grundlegend hierzu war die Einstellungsklage eines Bewerbers im öffentlichen Dienst. Das Berufungsgericht hatte der Klage mit der Begründung stattgegeben, der Kläger sei für das begehrte Amt geeignet und die noch fehlende Zustimmung des Personalrates stehe einer Verurteilung des beklagten Landes nicht entgegen. Demgegenüber hatte eine andere Kammer desselben Gerichts zuvor entschieden, es könne kein materiell-rechtlicher Anspruch auf Abgabe eines Anstellungsangebots anerkannt werden, wenn nicht gleichzeitig die Zustimmung der zuständigen Personalvertretung vorliege; im übrigen könne die Klage aber auch wegen fehlender Eignung des dortigen Klägers keinen Erfolg haben. Das Bundesarbeitsgericht begründete die unterschiedliche Behandlung der Doppelbegründung bei angefochtenem und angezogenem Urteil mit dem angeblichen Zweck der Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sei verletzt, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde lege, den zuvor eine andere Kammer nicht für richtig gehalten habe. Für das Verfahren, das zum Ausgleich divergierender Rechtssätze führe, könne es nur auf das Gewicht der Rechtssätze für die jeweilige

258

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

150

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Entscheidung ankommen. Die durch die Präjudizwirkung begründete Leitbildfunktion verlange bei Abweichung von einem Präjudiz stets die Zulassung wegen Divergenz. Da jede der Doppelbegründung im angezogenen Urteil gleichermaßen tragend sei, entfalte jede gleichermaßen Präjudizwirkung. Der Gesetzeswortlaut bestätige diese Überlegung, denn er beziehe das Beruhenserfordernis nur auf die angefochtene Entscheidung. Der Gesetzgeber stelle auf die Entscheidung ab, in der sich der über die Zulassung der Revision entscheidende Berufungsrichter befinde. Dieser habe zu prüfen, ob es einen seiner Begründung entgegenstehenden Rechtssatz gebe, so daß er die Revision zulassen müsse. Dies müsse er aber dann nicht, wenn er sein Erkenntnis mit einer zweiten Begründung versehe und damit zum Ausdruck bringe, daß es auf die abweichende Beurteilung der Rechtsfrage nicht ankommen solle. Zum anderen sei eine Eröffnung der Revisionsinstanz auch nur bei zu erwartender Klärung der streitigen Rechtsfrage sinnvoll. Bei einer Doppelbegründung im anzufechtenden Urteil sei dies offen. Wenn dagegen das Berufungsurteil nur eine Begründung enthalte, sei eine solche Klärung zu erwarten. Auch diese Argumentation vermag nicht vollständig zu überzeugen. Warum die Einheitlichkeit der Rechtsprechung bei Abweichen von einer Doppelbegründung in der angezogenen Entscheidung stärker berührt sein soll als bei abweichender Doppelbegründung in der angefochtenen Entscheidung, ist nicht recht zu erkennen. Unklar bleibt auch, welchen Inhalt das Bundesarbeitsgericht der die „Präjudizwirkung begründenden Leitbildfunktion" beimißt. Dies gilt um so mehr, als die Unterscheidung von Doppel- und Hilfsbegründung keineswegs exakt möglich ist. Auch hier sei daran erinnert, daß es keine feststehenden Regeln zur Urteilsbegründung gibt. Oftmals wird es deshalb eine Frage des persönlichen Geschmacks des das Urteil verfassenden Richters oder gar des Zufalls sein, wie die zweifache Begründung gefaßt ist. Fatalerweise kann die Doppelbegründung im angefochtenen Urteil die Divergenzzulassung nicht begründen, wohl aber selbst Gegenstand einer Abweichung sein. Indem das Bundesarbeitsgericht die Erfolgsaussichten der Revision in seine Erwägungen miteinstellt, berücksichtigt es unausgesprochen einmal mehr die revisionsrechtlich angeblich unbeachtlichen individuellen Interessen des Rechtsmittelführers und setzt sich damit in Widerspruch zu seiner eigenen Auffassung. bb) Hilfsbegründung Soweit erkennbar, hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht ausdrücklich entschieden, ob diese Grundsätze auch für die Abweichung von einer bloßen Hilfsbegründung in der Divergenzentscheidung gelten sollen. Unter Geltung

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

151

des § 72 ArbGG 1953 hatte es dies noch verneint 259 , doch wurde die ursprüngliche Rechtsprechung, der zufolge sowohl beim angefochtenen wie auch beim angezogenen Urteil zu untersuchen sei, ob die Entscheidung mit der fraglichen Rechtsfrage steht oder fällt, seit langem aufgegeben 260. Es steht deshalb zu vermuten, daß das Bundesarbeitsgericht auch die Hilfsbegründung in der angezogenen Entscheidung als divergenzfähig ansehen wird. b) Prütting und Stahlhacke Vereinzelt 261 wird eine strenge Kausalität auch für die angezogene Entscheidung gefordert. Der Wortlaut der Vorschriften sei nicht zwingend. Weder eine Hilfs-, noch eine - sei es kumulative oder alternative - Mehrfachbegründung reichten aus, eine Abweichung zu begründen. Wollte man also Hilfs- oder Mehrfachbegründungen für ausreichend halten, sei im Hinblick auf die Vorbildfunktion der Einbezug auch der obiter dicta unausweichlich. Denn selbst obiter dicta im angezogenen Urteil stünden in ihrer Lenkungsfunktion den jeweils tragenden Entscheidungsgründen nicht nach. Dies bedinge aber eine allzu weitreichende Belastung der Revisionsgerichte; auch reiche die Grundsatzzulassung aus, hier einen Ausgleich zu bilden. Das enge Begriffsverständnis soll also den Weg für eine Abwägung der Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung frei machen. c) Herrschende Literatur aa) Alternativ- und Hilfsbegründung Im Vordringen befindlich ist im Schrifttum demgegenüber die Auffassung, die bei der angezogenen Entscheidung auf das Beruhenserfordernis vollständig verzichtet 262 .

259

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1, 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

260

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979.

261

Prütting, Die Zulassung, 224; Stahlhacke, § 72 a ArbGG, Rz. 7.

152

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Die Abweichung von einer Hilfs- oder Alternativbegründung der angezogenen Entscheidung begründet danach die Divergenz. Gestützt wird dies auf den Wortlaut des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG, dem zufolge sich das Beruhen nur auf das angefochtene Urteil beziehe, dem auf Wahrung der Einheitlichkeit der obergerichtlichen Rechtsprechung gerichteten Revisionszweck 263 und der Leitbildfunktion der obergerichtlichen Entscheidungen 264 . Wenn das Gericht seine Auffassung für so wichtig halte, daß es sie sogar dann in seine Entscheidung aufnehme, wenn es darauf auch vom Standpunkt des Gerichtes aus nicht ankommt, pflegten sich die Instanzgerichte daran nicht weniger zu halten, als wenn die Entscheidung das Urteil trage. Damit bestehe dann auch eine Notwendigkeit, eine einheitliche Rechtsprechung zu ermöglichen und zu erzwingen. Hinzu kämen die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Alternativ- und Hilfsbegründung, über die sich die Gerichte bei Abfassung der Urteile oft keine Gedanken machten. Hiervon die Revisionszulassung abhängig machen, hieße dem Zufall Tor und Tür zu öffnen. bb) Obiter dictum Innerhalb dieser Meinung ist allein noch umstritten, ob dies auch für die Abweichung von einem obiter dictum der angezogenen Entscheidung gilt. Vertreter des Schrifttums sehen hier ebenfalls die Leitbildfunktion der obergerichtlichen Rechtsprechung tangiert 265 . Insbesondere Weis 2 6 6 betont die Präjudizwirkung nichttragender Entscheidungsbestandteile und betont, im Rahmen der richterlichen Entscheidungsfindung gebe es genügend Möglichkeiten, den negativen Folgen einer solchen

262

Birkner-Kuschyk, NJW 1982, 205 (208); MüHdb-Brehm, § 380, Rz. 25; Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 Rz. 21; Gift/Baur, I 84; Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 37; Hauck, § 72 ArbGG, Rz. 8; Neumann, FS Hilger/Stumpf 514, 521; Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts, § 107 X I 6; Wieser, Rz. 374. 263

Ascheid, 321; Grunsky, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 264

Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 37; Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 ArbGG, Rz. 21; Gift/Baur, I 64; Hanack, Der Ausgleich, 247 ff. 265

Grunsky, § 72 ArbGG, Rz. 37; Weis, Der Ausgleich, 173 ff.; Wlotzke, 92.

266

Weis, Der Ausgleich, 206, 208, 216.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

153

Wirkung wirksam zu begegnen. Weis fordert allerdings, daß die fragliche Rechtsfrage in der angezogenen Entscheidung „klar" beantwortet wurde. Dies soll der Fall sein, wenn die Rechtsfrage „in dem einen oder anderen Sinne beantwortet" wurde. Andere nehmen an, bei Nichtbeachtung eines obiter dictums werde schon nicht von einer "Entscheidung" abgewichen 267 . Prütting 268 schließt sich ebenfalls dem engen Verständnis an. Er sieht in der Grundsatzrevision eine Auffangmöglichkeit für diejenigen abweichenden obiter dicta sieht, die von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsfortbildung sind. 3. Zusammenfassung Für den Bereich des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bleibt folgendes festzuhalten: Das Beruhen wird teilweise mit Entscheidungserheblichkeit und teilweise mit zwingender gedanklicher Verknüpfung gleichgesetzt. Entscheidungserheblichkeit ist bereits anzunehmen, wenn sich bei Zugrundelegen der Rechtsausflihrungen der divergierenden Entscheidung möglicherweise andere Ergebnisse ergeben. Für das anzufechtende Urteil nehmen Rechtsprechung und überwiegende Literatur an, im Falle der Abweichung nur einer von mehreren gleichrangigen Begründungssträngen (Doppelbegründung) sei - anders als bei einer abweichenden Hilfsbegründung, der Divergenzeignung zugesprochen wird - das Merkmal des Beruhens nicht erfüllt. Für das angezogene Urteil ist zunächst umstritten, ob das Beruhenserfordernis auch hierfür Geltung beansprucht. Das Bundesarbeitsgericht hat zur Doppelbegründung entschieden, das angezogene Urteil müsse nicht auf dem divergierenden Begründungselement beruhen.

267

Gift/Baur, I 53; MüHdb-Brehm, § 380 Rz. 25; Schlüter, Obiter dictum, 41; Weyreuther, Revisionszulassung, 53. 268

Prütting, Die Zulassung, 224 f.

154

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Im Schrifttum wird einerseits die Ansicht vertreten, auch für das angezogene Urteil gelte ein strenges Kausalitätserfordernis. Überwiegend schließt sich aber die Literatur grundsätzlich dem Bundesarbeitsgericht an und streitet allenfalls noch darüber, ob das obiter dictum einer Sonderbehandlung bedarf. Zugleich ergeben sich verschiedene Fragen: Ist der Begriff des Beruhens objektiv zu verstehen oder sind bei Ermittlung der Entscheidungserheblichkeit subjektive Kriterien heranzuziehen, d.h. ist zu fragen, ob aus Sicht des erkennenden Gerichts eine Begründungslinie für die Entscheidung tragend sein sollte? Beruht eine Entscheidung nur dann auf der Abweichung, wenn sie bei abweichender Entscheidung zu einem für den Rechtsbehelfsführer günstigeren Ergebnis geführt hätte? Kommt auch einer von mehreren gleichwertigen Begründungen im angefochtenen Urteil divergenzbegründende Kraft zu? Beruht die anzufechtende Entscheidung niemals auf einem abweichenden obiter dictum in der angezogenen Entscheidung? Bezieht sich das Beruhenserfordernis - und wenn ja, in welchem Umfang auch auf das angezogene Urteil? II. Andere Verfahrensordnungen 1. §§ 132 VwGO, 160 SGG a) Darstellung Im Bereich des verwaltungs- und sozialgerichtlichen Verfahrens wird angenommen, die angefochtene Entscheidung beruhe auf der Abweichung, wenn mindestens die Möglichkeit bestehe, daß das Oberverwaltungsgericht bzw. Landessozialgericht bei Zugrundelegen der obergerichtlichen Rechtsauffassung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre 269 . Die Abweichung müsse sich auf die das Urteil tragenden rechtlichen Erwägungen beziehen; nicht ausrei269

Bundesverwaltungsgericht E 1, 1(2, 3); Redeker/v. Oertzen § 132 VwGO, Rz. 9; Maetzel, MDR 1961, 453, 454.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

155

chend seien Divergenzen zu obiter dicta des angezogenen Urteils 270 . Sowohl angefochtene wie angezogene Entscheidung müßten auf dem Rechtssatz beruhen 2 7 1 . Bei mehreren Begründungen im angefochtenen Urteil soll es darauf ankommen, ob eine der nicht divergierenden Begründungen unabhängig von der Divergenzbegründung die Entscheidung zu tragen vermag 272 . Interessanterweise wird aber nicht für nötig gehalten, daß das Urteil auch im Ergebnis fehlerhaft ist. Der Divergenztatbestand soll demnach auch erfüllt sein können, wenn das Bundesverwaltungsgericht das Urteil gem. § 144 VwGO auch im Ergebnis als zutreffend bestätigen müßte 273 . b) Stellungnahme Im Anwendungsbereich der unmittelbaren Vorgängervorschriften herrschen also weitestgehend ähnliche Vorstellungen wie zu §§ 72, 72 a ArbGG. Anders entscheiden Rechtsprechung und Lehre sich nur hinsichtlich der Frage, inwieweit der Rechtsbehelfsführer mit dem Hinweis auf die divergierende Entscheidung ein für ihn günstigeres Ergebnis des Rechtsstreits muß darlegen können. Hierzu war oben bereits dargelegt worden, daß innerhalb der Zulässigkeitsprüfung der Blick auf die Begründetheit des Rechtsbehelfs auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bedenken begegnet. 2. § 546 ZPO a) Darstellung Auch hier ist streitig, ob das Beruhen im Sinne einer Entscheidungskausalität verstanden werden muß 2 7 4 .

270

Bundesverwaltungsgericht NVwZ 1982, 433.

271

Meyer/Ladewig, § 160 SGG, Rz. 14; SozRHdb, 345.

272

Maetzel, MDR 1961, 453, 454.

273

Kopp, § 132 VwGO, Rz. 19.

274

Zöller/Schneider, § 550 ZPO, Rz. 6; RGZ 118, 382 (384): „ [es muß] wenigstens die Möglichkeit [bestehen], daß ohne die Gesetzesverletzung anders erkannt worden wäre." ; Bundesgerichtshof NJW 1958, 1051.

156

3. Teil: Zulassungspflicht bzw. erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde

Es wird angenommen, die Abweichung müsse sich auf eine die angezogene Entscheidung tragende Begründung beziehen 275 . Zu fragen sei, ob die im Urteilstenor getroffene Entscheidung von ihren beiden Voraussetzungen getragen wird, vom Gesetz als Obersatz und dem festgestellten Sachverhalt als Untersatz 276 . Schneider greift zur Abgrenzung weitergehend auf die Hilfsbegriffe der ratio decidendi (alles, was mit Rücksicht auf das konkrete Ergebnis nicht hinweggedacht werden kann) und des obiter dictum (alles, was aus der Entscheidungsbegründung hinweggedacht werden kann, ohne daß sich dadurch am Ergebnis etwas ändern würde) zurück. Das Beruhenserfordernis wird auch auf die angezogene Entscheidung erstreckt; die Abweichung von einer Hilfsbegründung, einer von mehreren gleichwertigen Begründungen, einem Hinweis auf die weitere Behandlung der Sache oder einem ausdrücklichen obiter dictum reicht nicht aus 277 . b) Fazit Wenngleich der Blick auf die Zivilprozeßordnung inhaltlich wenig Neues brachte, verdient doch der methodische Ansatz Schneiders, der mittels einer dem anglo-amerikanischen Rechtskreis entnommenen Differenzierung zu einer über die bloße Kausalitätsbetrachtung hinausgehenden Deutung des Beruhens gelangt, größtes Interesse. In ähnlicher Weise hatten Gummer und Schneider bereits das case law flir die Beschreibung des Rechtssatzes fruchtbar gemacht 278 . 3. Übrige Verfahrensordnungen Im Geltungsbereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahrens werden keine Fragen aufgeworfen, die sich an das Merkmal des „Beruhens" knüpfen.

275

MüHdb/Walchshöfer § 546 ZPO, Rz. 43.

276

Zöller-Schneider § 550 ZPO, Rz. 6.

277

BL-Albers § 546 ZPO, Rz. 13; MüHdb-Walchshöfer § 546 ZPO, Rz. 43: entscheidend, welche Begründung für die Formulierung des Tenors maßgeblich ist; dies kann auch eine Alternativbegründung sein. 278

3. Teil 2. Kapitel A. III. 2.

2. Kapitel: Kriterien im einzelnen

157

Ähnliches gilt für die anwaltliche Standesgerichtsbarkeit; immerhin stellt Kleine-Cosack 279 fest, für die Entscheidung der Sache müsse es auf die in Rede stehenden Rechtsfragen oder Fragen der anwaltlichen Standespflichten ankommen. III. Zusammenfassung Was das Merkmal des "Beruhens" anbelangt, herrscht, wie sich gezeigt hat, große Uneinigkeit. Für das anzufechtende Urteil gilt das Erfordernis zwar bereits aufgrund des Gesetzeswortlauts, doch wird hier darüber gestritten, wann eine Begründung "tragend" ist. Mit Blick auf die angezogene Entscheidung diskutiert man ebenfalls die Notwendigkeit einer Kausalitätsbetrachtung und deren Reichweite.

279 Kleine-Cosack, § 145 BRAO, Rz. 2 unter Hinweis auf Bundesgerichtshof NJW 1962,824.

4. Teil Eigener Lösungsansatz 1. Kapitel

Überblick Es hat sich gezeigt, daß sich an die Vorschriften über die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht wegen Divergenz bzw. über die Nichtzulassungsbeschwerde eine Vielzahl von ungeklärten Fragen knüpfen. Bei der Darstellung der Einzelprobleme wurden zwei grundlegende Gesichtspunkte deutlich: Die Entscheidung darüber, ob die dritte Instanz tendenziell großzügig oder restriktiv eröffnet wird, wird durchgängig aus dem Verständnis des Revisionszwecks abgeleitet. Eine weitere Weichenstellung erfolgt bei der überwiegend ganz selbstverständlich vorgenommenen Gleichsetzung von „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und „Aufstellen eines Rechtssatzes", die dazu benutzt wird, sämtliche Subsumtionsfehler - sogar das Außerachtlassen einer entscheidungserheblichen Vorschrift - aus dem Kreis der revisionswichtigen Gesichtspunkte auszuscheiden. Es ergab sich weiterhin, daß diese beiden Aspekte keineswegs die unumstößlichen Eckpfeiler der Divergenzzulassung sind, als die sie gemeinhin angesehen und zur Grundlage von zum Teil unübersichtlichen Einzelkriterien gemacht werden. Vielmehr geben die verschiedensten argumentativen Brüche und Ungereimtheiten Anlaß, das Zweck Verständnis und die gängige Auslegung des Divergenztatbestandes einer eigenständigen Prüfung zu unterziehen.

2. Kapitel: Revisionszweck und Divergenztatbestand

159

2. Kapitel

Revisionszweck und Divergenztatbestand A. Sinn einer Diskussion des Revisionszwecks Die Diskussion über den Zweck der Revision im allgemeinen und der Divergenzzulassung im besonderen ist alles andere als neu, und sie wird auch, was ihren Nutzen anbetrifft, durchaus unterschiedlich bewertet. Bereits 1958 war Baur 1 der Auffassung, „Gelehrsamkeit, Scharfsinn und praktisches Erfahrungswissen" hätten „in diesem nun ein Jahrhundert alten Streit alle Gesichtspunkte beigebracht, die sinnvoller Weise überhaupt denkbar" seien. Prütting 2 meinte, die Kontroverse bleibe „als allgemeiner Streit ohne Aussicht auf Erfolg". Weis erachtet auch heute noch den Revisionszweck für bedeutungslos3 und spricht der Diskussion ihre Berechtigung ab. Bereits Henke4 hielt demgegenüber die Diskussion apodiktisch für unausweichlich, und May betonte jüngst 5 , der Streit sei für die Rechtsanwendung zwar von geringer, allerdings nicht ohne Bedeutung. Geht es, wie im Falle der Divergenzzulassung, um die Definition der Tendenz bei Prüfung des Rechtsmittelzugangs, kann der Zweck dieses Rechtsmittels nicht ohne Bedeutung sein. Natürlich ist es schwierig, einer mehr als hundert Jahre geführten Diskussion, in der sich feste Positionen herausgebildet haben, neue Impulse zu geben, doch wird jede Diskussion von den sich stetig ändernden Gegebenheiten des Rechtsverständnisses, der Rechtshandhabung

1

Baur, AcP 71 (1958), 161 (165).

2

Die Zulassung, 84.

3

Weis, Der Ausgleich, 8 f., 50 ff, 81. Seiner Einschätzung nach (S. 128) ist der Revisionszweck ebenso wie das Interesse an Rechtssicherheit als Partei interesse an gerechter Einzelfallentscheidung für die Konkretisierung der Divergenzvoraussetzungen ohne Bedeutung. 4

Die Tatfrage, 191.

5

May, Die Revision, 15.

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

160

und -akzeptanz sowie des Funktionierens der Justiz bestimmt. Es sollte daher jederzeit möglich sein, den aktuellen Stand der Diskussion zu bestimmen und festzustellen, was die gegenwärtig vorherrschenden Notwendigkeiten des Rechtslebens von den gegebenen Rechtsmitteln verlangen. B. Verständnis des Revisionszwecks Welchem Zweck die Revision im allgemeinen und im arbeitsgerichtlichen Verfahren im besonderen dient, ist, wie oben bereits angedeutet6, in Rechtsprechung und Literatur umstritten. I. Ansicht: Im Konfliktfall

vorrangig üb er individuelles

Zweckverständnis

1. Darstellung Seit der grundlegenden Abhandlung von Schwinge7 geht eine Ansicht davon aus, die dritte Instanz ziele zwar auch auf die Beseitigung von Fehlurteilen ab, sei indes vorrangig im Interesse der Allgemeinheit an Rechtseinheit und Rechtsfortbildung eröffnet 8. Dem folgt das Bundesarbeitsgericht 9 fur den Bereich des arbeitsgerichtlichen Verfahrens. Die Einfuhrung der Zulassungsrevision solle das oberste Bundesgericht entlasten und zur Verfahrensverkürzung beitragen, damit das Gericht seiner eigentlichen Aufgabe - der Erhaltung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung - nachkommen könne. Das individuelle Interesse der Prozeßparteien an der Beseitigung vermeintlich unrichtiger Entscheidungen in den ersten beiden Instanzen habe demgegenüber zurückzutreten.

6

2. Teil 2. Kapitel. A. II.

7

Grundlagen des Revisionsrechts, 26 ff, insbes. 32.

8

Henke, 191 ff, insbes. 222; Kissel, Der dreistufige Aufbau, 1972, 87 ff; Rosenberg/Schwab, 803, Hanack, 88; Baur, ZZP 71, 175 (183); Henschel, ZZP 77, 321 (357); BT-Drs. 7/444 S. 14 f.; Vogel, NJW 1975, 1297, 1298/9: im Konfliktfall: Vorrang der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung vor der Einzelfallgerechtigkeit; Weyreuther, Revisionszulassung, 1. 9 Ständige Rspr. seit Bundesarbeitsgericht AP Nr. 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; zu § 554 b ZPO für den Divergenztatbestand auch BVerGE 49, 148 (161).

. Kapitel: Revisionszweck und

tbestand

161

Das Bundesarbeitsgericht leitet aus dem so beschriebenen Zweck der Zulassungsrevision eine Zulassungsbeschränkung ab, wenn es feststellt 10, die Revision solle nur insoweit eröffnet sein, wie es für die Einheit der Rechtsordnung nötig ist. Aus diesem Zweckverständnis erklären sich auch das in der Rechtsprechung im Laufe der Zeit immer stärker hervortretende Desinteresse am Sachverhalt bei der Divergenzprüfung und die dezidierte Aussage, eine - noch so offensichtlich - unrichtige Subsumtion sei dem Begriff der abstrakten Rechtsfrage nicht zuzuordnen und für die Zulassungsentscheidung irrelevant. Soweit die Literatur dieselbe Ansicht vertritt 11 , wird sie verfassungsrechtlich untermauert. Durch das Grundgesetz geboten sei im Interesse des einzelnen nur die erste Instanz 12 . Eine dritte Instanz sei nur am Platz, wo das Interesse an der Gleichbehandlung innerhalb der Rechtsprechung ihre Einrichtung gebiete. 2. Stellungnahme Das ausschließlich auf das Allgemeininteresse bezogene Verständnis der Revision läßt viele Gesichtspunkte unberücksichtigt 13. Eine Überprüfung der zweitinstanzlichen Entscheidung geschieht nicht von Amts wegen. Vielmehr haben es in sämtlichen deutschen Prozeßordnungen de lege lata die jeweiligen Prozeßparteien, sofern sie entsprechend beschwert sind, in der Hand, ob eine obergerichtliche Prüfung erfolgt oder nicht. Selbst wenn eine Rechtsfrage noch so interessant oder wichtig und die Spaltung innerhalb der Gerichte noch so tiefgreifend ist, entscheiden deshalb - mit Ausnahme der Sonderregelung für den Oberbundesanwalt und den Vertreter des öffentlichen

10

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 24 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

11

Weyreuther, Revisionszulassung, 1 ff.

12

In neuerer Zeit nimmt die allgemeine verfahrensrechtliche Literatur demgegenüber teilweise weitergehend sogar eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Gewährung zweier Instanzen an: Gottwald, Gutachten, A 10 m.w.N. 13

Kritisch z.B. May, Die Revision, 19 f.; Prütting, Die Zulassung, 89; Stein/Jonas, vor § 545 Abs. 1 ZPO, Rz. 4.

11 Jakobs

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

162

Interesses im Verwaltungsprozeß ( §§ 35, 36 VwGO) 1 4 - allein Zufälligkeiten wie finanzielle Interessen einzelner, individueller Verdruß, wirtschaftliche Gesamtinteressen oder unzureichende Beratung darüber, ob die Allgemeinheit an Rechtssicherheit gewinnt und das Recht im Interesse aller fortgebildet wird oder nicht. Die konkreten Verfahrensbeteiligten trifft auch die der Revision innewohnende Suspensivwirkung bereits im Stadium der Beschwerde. Das Revisionsgericht ist an die Anträge und teilweise auch an die Rügen der Parteien gebunden ( §§ 72 Abs. 5 ArbGG, 595, 563 ZPO); es entscheidet nicht, wie z.B. im Vorlageverfahren i.S.d. § 45 Abs. 2 ArbGG, eine abstrakte Rechtsfrage, sondern einen konkreten Rechtsstreit 15. Die Parteien sind auch Adressaten der Kostenentscheidung, die am Ende der Revisionsinstanz neben der Hauptsacheentscheidung ergeht. Es gilt das - ebenfalls nur den konkreten Verfahrensbeteiligten zugute kommende - Verbot der reformatio in peius 16 . Die Rechtskraftwirkung der Beschwerde- bzw. Revisionsentscheidung ist auf die Parteien des Rechtsstreits beschränkt 17. Eine unmittelbare Präjudizwirkung gibt es in unserem Rechtssystem - von wenigen Ausnahmen abgesehen18 - mit Blick auf die richterliche Unabhängig-

14

Oberbundesanwalt und Vertreter des öffentlichen Interesses haben daran mitzuwirken, daß sich das Recht durchsetzt und das Gemeinwohl keinen Schaden erleidet. Ihre Aufgabe ist es, die Gerichte bei der Rechtsfindung zu unterstützen und darauf hinzuweisen, welche Bedeutung der Entscheidung des Rechtsstreits in dem einen oder anderen Sinne für das Wohl der Allgemeinheit zukommt (BVerGE 18, 208; v. Mutius, Jura 1988, 469 (477)). Der Vertreter des öffentlichen Interesses ist nach § 63 Zf. 4 VwGO Beteiligter am Verwaltungsprozeß, wenn er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht (Kopp, § 36 VwGO, Rz. 3). Als Beteiligter kann er selbständig Anträge stellen und - sogar unabhängig von eigener Beschwer - Rechtsmittel einlegen (Kopp. aaO., Rz. 5). 15

Bundesverfassungsgericht E 49, 148 (160).

16

Zöller-Gummer, § 559 ZPO, Rz. 1.

17

Zöller-Vollkommer, § 325 ZPO, Rz. 3 ff. m.w.N.

18

§§ 31 BVerfGG, 121 Abs. 2 GVG.

2. Kapitel: Revisionszweck und Divergenztatbestand

163

keit (Art 97 Abs. 1 GG) nicht 19 . Damit kann Rechtssicherheit immer nur für künftige Fälle und auch nur insoweit erreicht werden, wie die getroffene Entscheidung bei den Nachfolgegerichten auf Akzeptanz stößt. Im konkret zur Entscheidung stehenden Fall wirkt sich dieses Gebot ebensowenig wie die Forderung nach Einheitlichkeit der Rechtsfortbildung aus. Der konkrete Rechtsstreit wird bestenfalls dazu beitragen können, anderen Rechtsunterworfenen ein höheres Maß an Rechtsklarheit und -Sicherheit zu verschaffen. Konsequent ließe sich das Anliegen, die Rechtseinheit - unter ggf. nötig werdender Disziplinierung der Untergerichte - zu wahren und das Recht, wo nötig, fortzubilden, nur verfolgen, wenn die Revision zumindest auch als Kassationsverfahren, z.B. nach französischem Vorbild 20 , ausgestaltet wäre. Die französische Zivilprozeßordnung 21 sieht nämlich mit dem „pourvoi de cassation" ein außerordentliches Rechtsmittel vor, das es in bestimmten, abschließend geregelten Fällen 22 , darunter auch der der Rechtsprechungsabweichung (contrariété de jugement), ermöglicht, letztinstanzlich entschiedene Verfahren mit dem Ziel der Kassation, d.h. Aufhebung der untergerichtlichen

19 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG; Larenz, Methodenlehre, 422 ff; Schlüchter, Mittlerfunktion, 28; Schlüter, Obiter dictum, 47 f. 20

Art 422 Nouveau Code de Procédure Civile francais (NCPC): Le ministère public agit d'office dans les cas spécifiés par la loi. Art 423 NCPC: En dehors de ces cas, il peut agir pour la défense de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci. Art 424 NCPC: Le ministère public est parti jointe lorsqu'il intervient pour faire connaitre son avis sur l'application de la loi dans une affaire dont il a communication. Art 609 NCPC: Toute partie qui a intérèt est recevable à se pouvoir en cassation mème si la disposition qui lui est défavorable ne profite pas à son adversaire. Art 618-1 NCPC: Le procureur général près de la Cour de cassation peut, en vue de déférer, dans l'intérèt de la loi, un jugement à la cour, inviter le ministère public près de la juridiction qui a rendu ce jugement à le faire notifier aux parties. Art 625 NCPC: Sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé. 21 „ Code de procédure civile ( ancien )" von 1806 , die seit dem 1.1.1976 teilweise durch den „Nouveau Code de procédure civile " (Ν. C.P.C.) ersetzt und in verschiedenen Spezialregelungen niedergelegt ist (Hübner/Constantinesco, 228). 22

Violation de la loi; incompétence; excès de pouvoir; contrariété de jugement; inobservation des formes; perte de fondement juridique (Couchez, 316 f); zu den teilweise engeren Zulassungsgründen des C.P.C, ancien: Morel, 509 ff; Herzog/Weser, 427 ff.

11

164

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Entscheidung, einer obergerichtlichen Prüfung zu unterwerfen 23. Während auch das Kassationsverfahren grundsätzlich nur durch die beschwerte Partei eingeleitet werden kann 24 , steht dem procureur général unabhängig von einer Parteistellung und nach Ablauf der für die Parteien geltenden Rechtsmittelfristen 25 die Möglichkeit des pourvoi dans l'intérèt de la loi zu 2 6 . Im Falle des „pourvoi dans l'intérèt de la loi" nehmen die Parteien am Kassationsverfahren nicht mehr teil und bleiben auch vom Ergebnis des Kassationsverfahrens unberührt. Erklärtes und einziges Ziel ist es, die Verbreitung irriger Präjudizien zu verhindern 27. „Le ministère public agit ici uniquement pour la défense de la loi méconnue, dans le but d'empècher la formation d'une jurisprudence illégale." 28 Diese Verteidigung des verkannten Rechts um seiner selbst willen findet ihren Ausdruck in einer kategorisch verstandenen Gemeinwohlbezogenheit des Rechtsmittels. Die Verteidigung des Rechts ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist der Bestimmung der Parteien entzogen; die Ungerechtigkeit in der Entscheidung des durch die Kassation nicht berührten Einzelfalls wird bewußt in Kauf genommen. Hinzu kommt ein Weiteres: Gerade im deutschen Arbeitsrecht kommt der Vorhersehbarkeit richterlicher Entscheidungen wegen des Fehlens einer durchgängigen Kodifikation besondere Bedeutung zu. Wenn das Bundesarbeitsgericht einerseits betont, die dritte Instanz sei ausschließlich eröffnet, um die

23 Couchez, Procédure civile, 314; Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 507; Herzog/Weser, Civil procedure in France, 424. 24

Couchez, 315; Morel, 508; Herzog/Weser, 444.

25

Herzog/Weser, 445.

26

Daneben besteht die Möglichkeit des hier nicht weiter interessierenden pourvoi pour excès de pouvoir. Beim pourvoi en cas d'excès de pouvoir geht es um Übergriffe der Legislative in den einer anderen Gewalt zugewiesenen Bereich, der ebenfalls als ein Verstoß von öffentlichem Interesse verstanden wird. Wird dem Kassationsantrag entsprochen, erfolgt hier eine Aufhebung der kassierten Entscheidung mit Wirkung für alle, also auch die beteiligten Parteien (Couchez, 316; Herzog/Weser, 444 ff;Morel, 515). 27

Herzog/Weser, 445; Morel, 515; Couchez, 316.

28

Morel, 515.

. Kapitel: Revisionszweck und

tbestand

165

Rechtseinheit zu wahren und eine geordnete Rechtsfortbildung zu ermöglichen, andererseits aber den Revisionszugang vom Vorhandensein eines abstrakten Rechtssatzes abhängig macht, steht es letztlich seinem eigenen Ziel im Wege. Es macht den Revisionszugang und damit seine ihm auch gegebene Kontrollmöglichkeit im Verhältnis zu den Untergerichten von einem tatsächlich im Belieben gerade dieser Untergerichte stehenden Kriterium abhängig. Dies gilt um so mehr, als das Bundesarbeitsgericht 29 den Divergenztatbestand tendenziell subjektiv versteht, also zu erforschen sucht, ob aus der Sicht des Landesarbeitsgerichts eine beachtliche Rechtsprechungsabweichung vorliegt. Verbindliche Regeln für die Abfassung von Urteilen gibt es - von den erwähnten Förmlichkeiten abgesehen - im arbeitsgerichtlichen Verfahren ebensowenig wie sonst auch. Jeder Richter hat es deshalb bei einigem Geschick in der Hand, seine Entscheidungen revisionsfest zu machen, indem er generalisierende Aussagen vermeidet und so aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts allenfalls "offensichtlich unrichtig subsumiert". Im Ergebnis wäre es demnach möglich, ein bewußt oder unbewußt - nachlässig oder unlogisch begründetes Urteil der Revision vorzuenthalten. Sicher wird ein derart planvolles Abweichen und Ausschalten der revisionsgerichtlichen Kontrolle die Ausnahme sein. Aber auch und gerade in einem solchen Ausnahmefall muß sich der Schutzmechanismus der §§ 72, 72 a ArbGG bewähren. Betrachtet man demgegenüber das Allgemeininteresse an Rechtssicherheit und -fortbildung als ausschlaggebend für die Eröffnung der dritten Instanz, bedingt dies eine unserem Rechts Verständnis fremde Instrumentalisierung der Prozeßparteien und konterkariert im Ergebnis das Streben nach Rechtseinheit und geordneter Rechtsfortbildung. IL Ansicht: Individualistisch

verstandener Revisionszweck

1. Darstellung Der insoweit grundlegenden Schrift Mannheims 30 folgend, nehmen vornehmlich Vertreter der Literatur 31 an, die Revisionsinstanz diene vorrangig der

29

3. Teil, Fn. 13.

30

Beiträge zur Lehre von der Revision, 1925, 21 ff.

31

Grunsky § 72 ArbGG, Rz. 1; Möhring, NJW 1962, 1 (3); vgl. Prütting, Die Zulassung, 112; Reuß DÖV 1959, 11 ff; Stein/Jonas vor § 545 Abs. 1 ZPO Rz. 4.

166

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Wahrung der Parteiinteressen und damit der Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit. Begründet wird dies mit der Einbettung der Revision in einen durchgängigen Instanzenzug, der umfassenden Dispositionsbefugnis der Parteien, der gegenüber auch ein noch so großes Allgemeininteresse nichts auszurichten vermöchte, der Zielrichtung der Verfahrensrügen und der Ausgestaltung der Revisionsgründe. Speziell für das arbeitsgerichtliche Verfahren sehen sich die Verfechter dieses individualistischen Ansatzes gezwungen, die zugangsbeschränkende Gesetzeslage zu erklären. Sie verweisen auf den faktischen Konflikt zwischen Streben nach Einzelfallgerechtigkeit und der zunehmenden Fülle von Streitverfahren. Diese Fülle berge die Gefahr, daß die dritte Instanz überlastet und so an der Umsetzung des Gerechtigkeitsgedankens gehindert werde. Der Gesetzgeber habe es deshalb als notwendig erachtet, einen Rahmen zu ziehen, innerhalb dessen eine vernünftige Umsetzung des Gerechtigkeitsgedankens möglich sei. Auch die §§ 72, 72 a ArbGG werden daher nicht als Ausdruck einer Hinwendung zum Allgemeinen, sondern als Vehikel für die zeitlich und inhaltlich befriedigende Herbeiführung einer gerechten Einzelfallösung verstanden. 2. Stellungnahme Es darf nicht verkannt werden, daß es sich bei der für das arbeitsgerichtliche wie für alle Revisionsverfahren angestrebten Einzelfallgerechtigkeit bereits um eine relativierte handelt. § 73 ArbGG beschränkt die revisionsgerichtliche Überprüfung auf die Verletzung einer Rechtsnorm; Fehler bei der Sachverhaltserfassung können damit durch die dritte Instanz nicht mehr behoben werden. Schwer erklärlich ist auch, weshalb die - sicherlich praktisch notwendige Beschränkung durch Kriterien geleistet werden soll, die keinen erkennbar individuellen Bezug haben. Bei ausschließlich einzelfallbezogenem Revisionverständnis würde man eher erwarten, daß in deutlicherer Weise, wie z.B. in §§ 145 Abs. 1 Nr. 2 BRAO; 107 Abs. 1 Nr. 1, 2 WPO und 129 StGB, auf die Schwere der Rechtsverletzung oder die Bedeutung der konkreten Entscheidungsfolge abgestellt würde 32 .

32

Zum Streit, inwieweit die Streitwertrevision individualbezogen ist, vgl. Prütting, Die Zulassung, 88 Fn. 112.

2. Kapitel: Revisionszweck und Divergenztatbestand

167

III. Ansicht: Doppelzweck der Revision Die Schwierigkeiten der beiden vorgenannten Ansichten versuchen diejenigen zu harmonisieren, die einen Doppelzweck der Revision anerkennen 33. Einheitlichkeit der Rechtsprechung und Parteiengerechtigkeit stünden auch im Konfliktfall nicht in einem echten Widerstreit. 1. Umfassender Bezug Mehrheitlich 34 wird dieses Zweckverständnis auf das gesamte Revisionsverfahren - Zugang wie Durchführung - bezogen. Sowohl bei der Zulässigkeitswie bei der Begründetheitsprüfung ist danach beiden Revisionszwecken Geltung zu verschaffen. 2. Eingeschränkter Bezug Einige Vertreter der Literatur gehen vom selben Grundgedanken aus, wollen aber den tatsächlichen Gegebenheiten des Rechtslebens, das die Notwendigkeit eines restriktiven Revisionsverständnisses bedingt, Rechnung tragen. a) Prütting Prütting 35 zieht aus den Schwierigkeiten der beiden monistischen Erklärungsmodelle den Schluß, daß es - selbst bei der Zulassungsrevision - keinen allgemeingültigen Revisionszweck gebe. Er hebt nachhaltig die Doppeldeutigkeit von "Gerechtigkeit" und "Rechtseinheit" hervor 36 . Prütting geht dabei über

33

Grundlegend: Pohle, Revision und neues Strafrecht, 1930, 12 ff; 80 ff; Gottwald, 83 ff; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen; Rimmelspacher AcP 84(1971), 41, 49 Fn. 18; Germelmann/Matthes/Prütting, § 72 ArbGG, Rz. 1; Wlotzke, FS Müller, 646 (648). 34 May, Die Revision, 17; Michels-Holl, FS Arbeitsgerichtsverband, 357 (358); Schick, ArbRGg 28 (1991), 61; Stein/Jonas-Grunsky, vor § 545 Abs. I ZPO, 4 ff. 35

Die Zulassung, 88; zustimmend Weis, Der Ausgleich, 107, 114, der für die Frage des Revisionszugangs ausdrücklich für unbeachtlich hält, ob eine „ungerechte" Einzelfallentscheidung vorliegt. 36

Prütting, Die Zulassung, 90 f.

168

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

die früheren Versuche Henkes37 hinaus, der darlegte, daß Gerechtigkeit und Rechtseinheit sowohl eine individuelle, der Einzelfallgerechtigkeit bzw. richtigen Entscheidung des konkreten Falles verpflichtete Dimension als auch eine generelle, auf Rechtsvereinheitlichung und richtige Entscheidung jeden Falles gerichtete Dimension haben. Prütting folgert, ein individueller, mit anderen Fallgestaltungen nicht vergleichbarer Fehler eines Richters lasse die Rechtseinheit im generellen Sinne, die die Revision erstrebt, unberührt. Auch könne umgekehrt ein nicht revisibler Streit zwar wegen Gegenläufigkeit der Rechtsansichten der Rechtseinheit entgegenstehen, konkret aber „richtig" entschieden sein. Doppeldeutigkeit in Prüttings Sinne meint damit nicht die logische Koppelung beider Aspekte - Gerechtigkeit und Rechtseinheit - in dem Sinne, daß aus gerechten Einzelfallentscheidungen die im Allgemeininteresse liegende Rechtseinheit folge, sondern Prütting betont eher die Gegenläufigkeit der beiden Ziele in atypischen Situationen. Prütting verweist weiter darauf, daß die theoretische Vereinbarkeit beider Zweckvorstellungen aus praktischen Gründen nicht realisierbar sei 38 . Die beschränkte Leistungsfähigkeit der Gerichte führe de facto zu einer Zweckkollision. Diese will Prütting auflösen, indem er den beiden Zwecken für Revisionszugang und -verfahren unterschiedlichen Vorrang einräumt 39 . Der Zugang zum obersten Bundesgericht sei de lege lata, wie die beschränkenden gesetzlichen Bestimmungen zeigten, primär im Allgemeininteresse ausgestaltet; der übrige Ablauf stünde - belegt durch die zahlreichen Durchbrechungen von Rechtsverletzungskontrolle und Bindung an die Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen wesentlich unter der Herrschaft des Parteiinteresses. Für Auslegung und Lükkenfüllung im Bereich des Revisionszugangs seien deshalb - insoweit dem Ergebnis der herrschenden Meinung entsprechend - Rechtseinheit und fortbildung Bezugssystem und gedankliche Leitlinie 40 . Mit Recht weist Grunsky 41 darauf hin, daß diese zeitliche Differenzierung nicht zu erklären vermag, warum gerade die Zulassungsentscheidung der aus-

37

Henke, Die Tatfrage, 192-193.

38

Prütting, Die Zulassung, 91.

39

Prütting, Die Zulassung, 93 ff.

40

Prütting, Die Zulassung, 94.

41

Stein/Jonas-Grunsky, vor § 545 Abs. 1 ZPO, Rz. 4.

. Kapitel: Revisionszweck und

tbestand

169

schließlichen Parteidisposition unterliegt. Umgekehrt erweist sich durch den eingeschränkten Prüfungsmaßstab gerade in der Durchführung des Revisionsverfahrens die nur im Interesse der Rechtsvereinheitlichung und -fortbildung verständliche Begrenztheit der Revision. b) Bettermann und Schwinge Bettermann 42 schlägt ebenso wie Schwinge 43 einen anderen Weg ein, indem er zwischen primär im Parteiinteresse liegender Verfahrensrevision und vorrangig unter dem Aspekt der Rechtseinheit zu betrachtender Revision wegen materieller Rechtsfehler unterscheidet. c) Stellungnahme Insoweit ist ebenfalls der Kritik Grunskys 44 beizupflichten, wonach Bettermann und Schwinge keinen Grund dafür anzugeben vermögen, warum der Staat im Bereich der Verfahrensrevision kein Interesse an einer einheitlichen Handhabung des Rechts haben soll. Umgekehrt ist auch nicht einsichtig, warum kein Interesse der Parteien an materiellen Rechtsfehlern bestehen soll. Sogar die durchaus zurückhaltende Literatur zu § 80 OWiG 4 5 nimmt an, Fehler des materiellen Rechts stellten wegen der Vielfalt der hier auftretenden Rechtsfragen und der dabei möglichen Auslegungsbreite jedenfalls entweder bei grundsätzlicher oder praktischer Bedeutung der Rechtsfrage, erheblicher Wiederholungsgefahr und im Ergebnis besonders krassen Unterschieden die Einheit der Rechtsordnung in Frage. Die Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze sollte demgegenüber die Einheitlichkeit der Rechtsordnung, die als Vermeiden schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsanwendung verstanden wird 4 6 , ohnehin regelmäßig tangieren 47. Selbst ein Rechtsinstitut wie die Rechtsbeschwerde, das ungleich häufiger in Anspruch genommen und oftmals

42

NJW 1954, 1305 (1309); JZ 1958, 235 (236) f.

43

Grundlagen, 26 ff, insbes. 37 f.

44

Stein/Jonas-Grunsky, vor § 545 Abs. 1 ZPO, Rz. 4.

45

Göhler, § 80 OWiG, Rz. 6.

46

Göhler, § 80 OWiG, Rz. 1.

47

Göhler, § 80 OWiG, Rz. 8.

170

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

sicherlich auch Fälle minderer Bedeutung betreffen wird, kann also mit einem doppelten Zweck bestehen. Zwar läßt sich diese Argumentation, die für die Rechtsbeschwerde entwikkelt wurde, nicht ohne weiteres auf die Nichtzulassungsbeschwerde bzw. Divergenzzulassung übertragen. Sie zeigt aber unter Berücksichtigung der Schwächen beider monistischer Erklärungsmodelle und der Besonderheiten des Arbeitsrechts, das in weiten Teilen Richterrecht ist, besonders deutlich Notwendigkeit wie Berechtigung, neben dem Allgemeininteresse an Rechtseinheit und -Sicherheit auch ein in der Parteiendisposition klar zum Ausdruck kommender Individualzweck zu berücksichtigen. Insbesondere im Bereich der richterlichen Rechtsfortbildung läßt sich Einzelfallgerechtigkeit nur unter Wahrung und Erhaltung der Rechtseinheit erreichen. Umgekehrt hat Rechtseinheit nur eine Existenzberechtigung, wenn sie auf eine gerechte Einzelfallentscheidung angelegt ist. 3. Fazit Im Ergebnis wird man sich deshalb der Ansicht vom Doppelzweck der Revision - sowohl hinsichtlich ihres Zugangs als auch ihrer Durchführung - anschließen müssen. 3. Kapitel

Revisionszweck und Tatbestandsauslegung Die Abkehr vom zur Entscheidung stehenden Sachverhalt und das Ausklammern der unrichtigen Subsumtion hatten sich als Folgen des ausschließlich überindividuell orientierten Zweck Verständnisses des Divergenztatbestandes erwiesen. Nahezu spiegelbildlich zu dieser Entwicklung beschrieb das Bundesarbeitsgericht den Gegenstand der Divergenz in zunehmender Entfernung vom Gesetzeswortlaut „Entscheidung in einer Rechtsfrage". Zunächst war noch die Rede vom „tragenden Komplex rechtlicher Erwägungen" 48 . Später dann wurde verlangt, daß angefochtenes und angezogenes Urteil „Rechtssätze" aufstellen. Diese Forderung wird bis heute aufrechterhalten.

48

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3, 4, 46, 51 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 7, 8 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

171

Nachdem sich gezeigt hat, daß die arbeitsgerichtliche Revisionszulassung und die Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz auch eine individuelle Schutzrichtung haben, fragt sich, ob es sich als notwendig erweist, die genannte Entwicklung umzukehren. Um diese Frage zu klären, soll mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden unter Berücksichtigung des Einflusses der Parteiinteressen an der gerechten Einzelfallentscheidung von Grund auf neu untersucht werden, was die abweichende „Entscheidung in einer Rechtsfrage" i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG meint. A. Wortlaut § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG benennt den Gegenstand der revisionsbegründenden Abweichung ausdrücklich als "Entscheidung in der Rechtsfrage". „Entscheidung" bedeutet jenseits des bereits juristisch geprägten Wortverständnisses von dem Ergebnis richterlicher Tätigkeit 49 , sich angesichts alternativer Handlungsmöglichkeiten auf eine festzulegen 50. Ohne daß an dieser Stelle auf die verschiedenen Entscheidungstheorien eingegangen werden könnte 51 , kann doch festgehalten werden, daß „Entscheidung" keinen Akt willkürlicher Dezision, sondern eine freiwillige Auswahl entweder aufgrund Wissens oder aufgrund bestimmter Nutzenserwartungen meint. „Frage" ist ein Satz, durch den eine Antwort 52 herausgefordert wird 5 3 . Frage ist gleichbedeutend mit Problem, also dem Aufgeworfenen, dem Vorgelegten. Ein Problem besteht, wenn für ein System von Aussagen oder Fragen über bzw. nach Bedingungen der Zielerreichung kein Denkweg bekannt ist, durch den der festgestellte Wissensmangel in einer endlichen Zahl von Schritten beseitigt werden kann 54 .

49

s.o. 3. Teil 2. Kapitel.

50

Brockhaus, Bd. 5, 569; Höffe-Staatslexikon, Bd. 2, 287.

51

Schmidt/Bürkle-Staatslexikon, Bd. 2, 290 ff.

52

Nach der Art der An wort lassen sich verschiedene Fragen unterscheiden: Bestimmungsfragen ( Wohin fährt der Zug?), Entscheidungsfragen {Fährt der Zug nach Berlin oder Hamburg?), Bestätigungsfragen (He is a good fellow, isn Ί he?) und mehrzielige Fragesätze (Wer hat hier wen belogen?) (Brockhaus, Bd. 6, 440). 53

Brockhaus, Bd. 6, 440.

54

Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften, Bd. 3, 878.

172

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

„Recht" allgemeingültig zu definieren, würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen. Bei aller gebotenen Vorsicht kann gesagt werden, daß Recht eine verbindliche und durchsetzbare Sollensanordnung meint 55 . Der zusammengesetzte Begriff der „Rechtsfrage" kann einmal die Lösung eines streitig gewordenen Falles mit rechtlichen Mitteln oder - spezieller - die Überlegung sein, ob auf einen feststehenden Sachverhalt eine Rechtsvorschrift 56 oder Teile derselben anwendbar sind. Die Anbindung „Entscheidung in" ist sprachlich ungewöhnlich. Wenn es nicht heißt „Entscheidung einer Rechtsfrage", sondern „ ... in einer ...", so zeigt sich, daß der Gesetzgeber nicht die bloße Antwort auf eine Entscheidungsfrage, sondern das Auflösen eines komplexeren Problems meinte. Berücksichtigt man weiter den Standort der Vorschrift im Revisionsrecht, bezeichnet die Präposition die Prüfungsmethode und den Prüfungsumfang des Revisionsrichters, der auf die Überprüfung der Rechtsfragen beschränkt und von der tatsächlichen Seite des Falles ausgeschlossen ist. Der Wortlaut des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG verweist damit unter Berücksichtigung des individuellen Revisionszwecks auf die Lösung eines gegebenen Falles durch Anwendung von Recht. Recht anzuwenden heißt, die Rechtsfolgen zu ermitteln, die sich aus einer bestimmten Rechtsnorm für einen bestimmten Lebens Vorgang ergeben 57. Hinter der auf den ersten Blick banalen Feststellung, daß die in §§ 72, 72 a ArbGG angesprochene „Entscheidung in einer Rechtsfrage" auf die Rechtsanwendung verweist, steht die Überlegung, wie die Ermittlung der aus einer Rechtsnorm für den zur Entscheidung stehenden Einzelfall sich ergebenden Rechtsfolgen in praxi erfolgt und ob es danach gerechtfertigt und notwendig ist, einzelne Schritte der Rechtsanwendung aus dem Divergenztatbestand auszuscheiden. Wenngleich die gesamte Rechtswissenschaft auf nicht anderes abzielen sollte als die gerechte Einzelfallösung mittels der Anwendung von Recht, wird die Diskussion über das Funktionieren der Rechtsanwendung auf einem derart hohen Abstraktionsniveau geführt, daß es nicht leicht fällt, sie einer praktischen

55

Vgl. Mayer-Maly-Staatslexikon, Bd. 4, 666 ff.

56

Brockhaus, Bd. 15, 508.

57

Creifels, Rechtswörterbuch, 928; Enneccerus-Nipperdey, AT 1. Hbd., 311; Henke, Die Tatfrage, 94; Schlüter, Obiter dictum, 105.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

173

Nutzanwendung zuzuführen. Gleichwohl soll versucht werden, die rechtstheoretische Diskussion darzustellen und für die Auslegung des § 72 Abs.l Nr. 2 ArbGG fruchtbar zu machen. B. Rechtsanwendungslehren I. Syllogismus Die der klassischen Logik verpflichtete Subsumtionslehre des syllogistischen Schlusses unterscheidet Tatbestand und Rechtsfolge einer Norm 5 8 . Norm wird mit Rechtssatz gleichgesetzt; Rechtssatz umschreibt in diesem Zusammenhang indes nicht den potentiellen Divergenzgegenstand im Sprachverständnis der Rechtsprechung. Ein unmittelbar, d.h. ohne weitere Denkschritte, anwendbarer Rechtssatz ordnet vielmehr einem generell umschriebenen Tatbestand eine ebenfalls generell umschriebene Rechtsfolge zu 5 9 . Der Rechtssatz unterliegt, anders als der eine Tatsachenbehauptung oder Feststellung enthaltende Aussagesatz, nicht dem Wahrheitskriterium. Zu fragen ist nur, ob der Rechtssatz gültig und damit Bestandteil der Rechtsordnung ist 60 . Von einem vollständigen Rechtssatz spricht man, wenn sich ein Fall, wie z.B. bei § 104 Nr. 1 BGB („Geschäftsunfähig ist, wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat"), ohne weitere Zwischenschritte unmittelbar, ohne die Notwendigkeit der Auslegung, teleologischen Reduktion oder Rechtsfortbildung aus dem Gesetzestext heraus lösen läßt 61 . In allen anderen Fällen ist die Aufgliederung der Norm in einzelne Tatbestandsmerkmale erforderlich, die ihrerseits nach exakt demselben Prinzip wie die Norm abstrakt-generell definiert und auf den hiervon zu differenzierenden, zur Entscheidung stehenden Lebenssachverhalt angewendet werden müssen. Hierzu werden nach und nach versuchsweise Bruchstücke aus dem historischen Geschehen herauslöst und mit jeweils einem der Tatbestandsmerkmale (Obersätze) verglichen 62 . Gedanklich 58

Vgl. Zippelius, 84.

59

Larenz, Methodenlehre, 251, 252.

60

Larenz, Methodenlehre, 251, 252.

61

Schlüter, Obiter dictum, 110.

62

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 739 ff.; Zippelius, 90 ff.

174

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

wird nach einer partiellen Identität zwischen Rechtsbegriff und konkretem Sachverhalt gesucht63. Als Ergebnis einer solchen Subsumtion kann aus der allgemein angeordneten - Rechtsfolge auf die Verhaltenspflicht konkreter Menschen geschlossen werden 64 . Durch Auslegen bringt man sich den Sinn eines mit Blick auf einen konkreten Sachverhalt problematisch gewordenen und deshalb nicht ohne weiteres anwendbaren Textes 65 zum Verständnis. Man vergegenwärtigt sich die verschiedenen möglichen Bedeutungen eines Ausdrucks oder einer Wortfolge und fragt sich, welche hier die „richtige" sei 66 . Die Auslegung beschreibt danach die nicht ohne weiteres verständliche Anwendungsbreite, d.h. den Bedeutungsumfang des Norm Wortlauts67. Gelegentlich ist es zur Lösung eines Falles nötig, Rechtsregeln außerhalb des geschriebenen Rechts im Wege der Analogie herauszubilden. Diese hat die Übertragung der für einen gesetzlich geregelten Tatbestand geltenden Regeln auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ähnlichen Tatbestand zum Gegenstand 68 . Sie stellt fest, daß eine bereits bekannte Norm nicht unmittelbar anwendbar ist (unbewußte Regelungslücke), aber einen bestimmten Zweck verfolgt, der auch für den konkreten Fall eine Normanwendung notwendig erscheinen läßt (gleiche Interessenlage). Die hiernach nötige Hinwendung zum Gesetzeszweck bedeutet die Formulierung eines Obersatzes, der sich nicht mit Hilfe des Gesetzes kontrollieren läßt. Die Subsumtionslehre sagt indes unmittelbar nichts darüber aus, wie die Norm, bei der die Fallösung ansetzt, aufzusuchen ist, wenn das Gesetz keinen oder keinen unmittelbar passenden Obersatz zur Verfügung stellt. Es fehlt an einer Aussage dazu, welchen Regeln die bei der als Identitätsfeststellung von Norm und Sachverhalt beschriebenen Gesetzesanwendung verbleibende Wer-

63

Engisch, Einführung, 43 ff; Pawlowski, 32 ff; Schneider, Logik für Juristen, 157 ff; 301 ff; Tettinger, 134; Zippelius, 90. 64

Larenz, Methodenlehre, 113; Zippelius, 90; Schlüter, Obiter dictum, 105.

65

Larenz, Methodenlehre, 312.

66

Larenz, Methodenlehre, 204; Schneider, Logik, 304 ff.

67

Zippelius, Juristische Methodenlehre, 90 ff.

68

Engisch, Einführung, 146 ff; Esser, Vorverständnis, 183 ff; Larenz, Methodenlehre, 381; Schneider, Logik für Juristen, 175 ff; Tettinger, 149; Zippelius, 61 ff.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

175

tung folgt 69 . Offen bleibt auch, wie und wie weit das Gesetz zum Zwecke seiner Hinführung auf den Sachverhalt konkretisiert werden muß 70 . Schlüter 71 bezeichnet diesen ausschlaggebenden Konkretisierungsschritt als die „Gewinnung von Mittlerbegriffen". Durch immer feineres Herausarbeiten von Obersätzen für Einzelbegriffssubsumtionen wird nach und nach eine Annäherung von Rechtsbegriff und Sachverhaltselement erreicht. Der logische Schluß gelingt, wenn feststeht, daß der konkrete Sachverhalt in seinen rechtlich relevanten Elementen „ein Fall" des Obersatzes, des Rechtssatzes ist. Damit erweist sich, daß letztlich jeder Rechtssatz seinerseits in eine Fülle von weiteren Rechtssätzen zerfällt, die - wenngleich auf nachgeordneter logischer Ebene - strukturell dem ersten Obersatz gleichwertig sind. Eine Besonderheit gilt für wertausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe, wie z.B. den des „wichtigen Grundes" i.S.d. § 626 BGB. Diesen ist kein fester Inhalt zugeordnet; vielmehr weist der Gesetzgeber den Richter hier an, sich in den Grenzen der Verfassung, insbesondere auch der Grundrechte 72 mit Hilfe außerhalb des geschriebenen Rechts liegender Wertungsmaßstäbe den für die Fallentscheidung benötigten Obersatz zu bilden. Mittels dieses Obersatzes ist dann die Fallösung im Wege der Subsumtion möglich 73 . Rechtsanwendung verpflichtet danach zur Ähnlichkeitsbewertung im Verhältnis von Rechtsbegriff und Lebensgeschehen. Der Obersatz ist im Bereich der abstrakt-generellen Rechtsfolgenanordnung angesiedelt, zerfallt aber seinerseits im Zuge der Annäherung von Tatbestand und Sachverhalt in immer präziser und konkreter werdende Obersätze. Oftmals bedarf es Auslegung, Analogiebildung oder des Einsatzes außerrechtlicher Wertungen, um das anwendbare Recht aufzufinden bzw. zu erkennen.

69

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 749.

70

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 749.

71

Vgl. Schlüter, Obiter dictum, 113; ähnlich: Weis, Der Ausgleich, 130.

72

Zur Drittwirkung der Grundrechte jüngst Erichsen, Jura 1996, 527 ff; speziell zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Lichte der Grundrechte: aaO., 530/1. 73

Schlüter, Obiter dictum, 115 ff.

176

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

IL Lehre von der Fallnorm Die von Fikentscher 74 begründete Lehre von der Fallnorm wird ebenfalls von dem Bestreben geleitet, eine logische Brücke zwischen Norm und Fallgeschehen zu schlagen. Fikentscher definiert die Fallnorm als diejenige Regel des objektiven Rechts, die einem lösungsbedürftigen Sachverhalt eine ihn regelnde Rechtsfolge zuordnet. Zu jedem Fall soll die Norm gehören, die ihn möglichst gerecht löst. Es soll grundsätzlich so viele Normen wie Fälle geben 75 , die dann nicht mehr abstrakt generell verstanden werden 76 . Speziell gedacht für die Anforderungen eines sich über den Kodex geschriebener Regeln hinausentwickelnden Rechts77, will dieser Denkansatz die für die Annäherung von Rechtssatz und Sachverhalt notwendigen Konkretisierungsschritte statt in die Subsumtion in die Herausbildung der Fallnorm verlagern 78 . Ist die Fallnorm gefunden, soll sie im Wege des syllogistischen Schlusses ohne weitere Konkretisierungsschritte auf den Sachverhalt angewandt werden 79 . Auf dem Boden dieser Lehre sind die Forderungen des Bundesarbeitsgerichts, von Dietz und Weyreuther, denen zufolge eine Abweichung gleichsam „in abstracto" 80 oder die „Hinwendung zum Allgemeinen" 81 notwendig ist, undenkbar. Die Fallnorm gehört zu dem Fall, den sie löst, und wird in ihrer Existenz gleichsam durch den konkreten Fall bestimmt. Allerdings versteht auch Fikentscher das Gesetz als Bestätigungshilfe 82. Innerhalb der Wortlautgrenze des Gesetzes soll die Norm unmittelbar in dem

74

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 202 ff.

75

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 206.

76

Das objektive Recht umfaßt dann auch die bisher noch nicht zur Fallösung benötigten Fallnormen (Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 206, 218). 77

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 216.

78

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 216.

79

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 225.

80

Dietz, Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953.

81

Weyreuther, Revisionszulassung, 48.

82

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 220.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

177

Sinne bindend sein, daß es einer Berufung auf die Fallnorm nicht mehr bedarf. In dem Auslegung und Analogie vorbehaltenen Bereich außerhalb des Wortlauts, aber innerhalb des Normzwecks soll hingegen allein die Fallnorm zur Legitimierung einer richterlichen Entscheidung relevant 83 werden. Fikentscher versteht die Fallnorm, parallel zur Bindungswirkung der Präjudizien im anglo-amerikanischen Recht, als Muster für den jeweils neu zu entscheidenden Fall. Zur Fallnorm zählten auch die Anwendungsmöglichkeiten weiterer, späterer Fälle, sofern sie nur - später - als gleichliegend erachtet würden 84 . Unterschiede zur syllogistischen Denkweise ergeben sich nur, wenn ein Fall zwar noch vom denkbaren Sinn, nicht aber mehr vom Wortlaut einer Norm erfaßt wird, oder wenn gar eine geschriebene Norm völlig fehlt. Hier muß der Richter seine Lösung durch eine nun - zumindest gedanklich zu formulierende - Fallnorm legitimieren. Da Fikentscher Rechtsanwendung wesentlich als Finden der Fallnorm versteht 85 und heraushebt, die Konkretisierung werde in die Herausarbeitung des Obersatzes verlegt, kommt er zu dem Schluß, bis zum hermeneutischen Umkehrpunkt sei über die letzte Gestalt der Fallnorm nicht entschieden86. Die abweichende „Entscheidung in der Rechtsfrage" i.S.d. § 72 ArbGG ist damit nur so denkbar, daß für zwei im Rechtssinne vollkommen gleiche Fälle zwei unterschiedliche Fallnormen zugrunde gelegt werden. Insbesondere im Bereich von Auslegung und Analogie hätten Divergenzzulassung bzw. Nichtzulassungsbeschwerde - da gleiche Lebenssachverhalte selten sind und deshalb auf verschiedene Fälle nur selten die gleiche Fallnorm Anwendung finden kann - nach dieser Lehre nahezu jede Bedeutung verloren und könnten weder einen Beitrag zur Gewährleistung von Rechtseinheit noch Einzelfallgerechtigkeit leisten. Das Problem der Fallnormtheorie liegt darin, daß sie ihr Anwendungsfeld ausschließlich über den offenen Begriff des „Falles" definiert. „Fall" soll gleichbedeutend sein mit „lösungsbedürftigem Sachverhalt" und wird als das gesamte, dem Richter zur Bewertung unterbreitete Lebensgeschehen verstanden. Unter welchen Gesichtspunkten belangloses und bedeutsames Geschehen

83

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 237 f.

84

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 204 f.

85

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 225.

86

Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 226.

12 Jakobs

178

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

getrennt und beispielsweise die Ähnlichkeit mit einem Vergleichsfall untersucht werden soll, bleibt unklar. III Gleichsetzungslehre Kritiker der klassischen Subsumtionslehre halten an der Gegenüberstellung von Norm und Sachverhalt fest, greifen aber nachhaltig den Gedanken der Konkretisierung der Norm bis zur logischen Vergleichbarkeit mit dem Sachverhalt auf und versuchen, die Rechtsanwendung ohne eigentliche Subsumtion zu erklären. Sowohl Norm als auch Sachverhalt sollen parallel bis zum „Punkt der Gleichsetzungsmöglichkeit"87 oder im Wege des Typusdenkens88 konkretisiert werden. Ziel dieser Lehren ist nicht, Voraussetzungen für einen logischen Schluß zu schaffen, sondern Norm und Sachverhalt bis zur Deckungsmöglichkeit nebeneinander zu stellen 89 , d.h. „in die Entsprechung" zu bringen 90 . Nach der Gleichsetzungslehre gehören all diejenigen richterlichen Ausführungen nicht zur Rechtsanwendung, die nicht nötig sind, um eine Aussage zur Ähnlichkeitsbewertung des konkreten Lebensgeschehens und der zur Lösung herangezogenen Norm zu machen und deshalb Sachverhalt und Tatbestandsmerkmale nicht in der beschriebenen Weise „näherbringen". Dies sind die obiter dicta, also die lediglich „einführend, erläuternd, ergänzend oder sonst bei Gelegenheit der Entscheidung getätigten Äußerungen" 91 . Sie haben mit der Rechtsanwendung im Sinne der Lösung eines konkreten Falles nichts zu tun, sondern geben nur „aus Anlaß" des zu entscheidenden Falles Auskunft über Rechtsansichten des Gerichts. Auch das Bundesarbeitsgericht hat, wie oben gezeigt, obiter dicta zum Divergenztatbestand in Beziehung gesetzt.

87

Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung.

88

Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 36.

89

Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts IV, 752.

90

Kaufmann. Analogie und Natur der Sache, 36.

91

Bundesarbeitsgericht Nr. 3, 4, 46, 51 zu § 72 ArbGG 1953; AP Nr. 7, 8 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

179

Es leitet diese Notwendigkeit aber nicht aus dem Merkmal des „Rechtssatzes" ab, sondern sieht die Ausscheidung der obiter dicta - wie Weis - als Folge fehlenden „Beruhens" der Entscheidung auf einer eventuellen Divergenz an. Weis 92 beschäftigt sich in Zusammenhang mit der Untersuchung des Divergenztatbestandes ebenfalls mit der Technik richterlicher Rechtsfindung und deren Umsetzung in der richterlichen Entscheidungsbegründung. Er ist der Auffassung 93 , die Annahme fehlender Rechtssatzqualität der „obiter dicta" stehe der Berücksichtigung im Rahmen des Divergenztatbestandes nicht entgegen. Er stellt diese Überlegungen indes ausschließlich in Zusammenhang mit der Frage an, inwieweit die als zentral gesehene „kausale Betrachtungsweise" 94 zum „Beruhen der Entscheidung auf der Abweichung" berechtigt ist. Weis betrachtet folgerichtig den Anteil des eigentlichen Subsumtionsvorgangs bei Beantwortung der gestellten Rechtsfrage von vornherein als „recht gering und von untergeordneter Bedeutung" 95 und kommt so letztlich zum selben Ergebnis wie die herrschende Meinung. Im weiteren Verlauf seiner Arbeit versucht Weis, seine These mit der tatsächlichen Bedeutung des Richterrechts im Arbeitsrecht zu stützen96 und verweist für die auch von ihm als nötig erachtete Eingrenzung des Divergenztatbestandes auf das Merkmal des „Beruhens", ohne daß klar würde, wie diese Eingrenzung in praxi funktionieren soll. Demgegenüber erhellt die Gleichsetzungslehre, daß die Rechtsanwendung in jeder Phase nur als Entscheidungsprozeß denkbar ist. Obiter dicta sind bereits

92

Weis, Der Ausgleich, 128 ff.

93

Weis, Der Ausgleich, 178.

94

Weis ist entgegenzuhalten, daß das Kriterium des „Beruhens" immer nur die letzte Auswahl in einer bereits durch „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und „Abweichung" vorgegebenen Reihe von Entscheidungen treffen kann. Dies gilt um so mehr, als die herrschende Meinung unterschiedslos die „unrichtige Rechtsanwendung" bereits mit Hilfe des in §§ 72, 72 a ArbGG nicht erwähnten Rechtssatzmerkmals ausscheidet und sich hierbei explizit auf den Revisionszweck beruft. Eine Prüfung, die diese beschränkenden Kriterien ohne weiteres akzeptiert und ausschließlich auf das „Beruhen" abstellt, greift zu kurz. Will man sich über die Berechtigung dieses restriktiven Divergenzverständnisses Klarheit verschaffen, erscheint es schon deshalb geboten, in einem ersten Schritt das hier durch die herrschende Meinung als maßgeblich erachtete Verständnis des Revisionszwecks einer Prüfung zu unterziehen.

12*

95

Weis, Der Ausgleich, 129.

96

Weis, Der Ausgleich, 182 ff, insbes. 195.

180

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

insofern für die Revisionszulassung wegen Divergenz - sowohl für das angezogene wie für das angefochtene Urteil - irrelevant, als sie den konkreten Fall weder in die eine noch in die andere Richtung zu entscheiden vermögen. IV. Theorie der normfreien

Entscheidung

Die Theorie der normfreien Entscheidung gibt, anders als die vorstehend geschilderten Ansichten, das Schlußverfahren als Erklärungsmodell völlig auf Sie basiert auf der Annahme, der Richter bilde sich aufgrund eines Vorverständnisses97, das in der Konfrontierung von Normbedeutung und Fallproblematik die Texte befrage, für den jeweils konkreten Fall eine auf der Zurichtung von Prämissen beruhende Richtigkeitsüberzeugung 98. Diese volitiven Urteilselemente nehmen nach Essers Verständnis 99 nicht „ein bestimmtes Ergebnis nach alter Praktikerweisheit vorweg, dessen Begründung sie dann einem subalternen Verstand überließen", sondern steuern mittels Anpeilung und Beurteilung von Erwartungshorizonten bestimmte Lösungsmöglichkeiten an, die sodann Schritt für Schritt im Vergleich der Interessengewichte, die sich bei jeder weiteren Überlegung als relevant erweisen, selektiert und mit etwa nötigen Verfeinerungen akzeptiert werden. Recht und Gesetz dienen nach dieser Lehre erst in einem zweiten Schritt der "Stimmigkeitskontrolle", die eine Gleichbehandlung ähnlicher Fälle sicherstellen soll. Nach der Theorie der normfreien Entscheidung stellt das Herausbilden der individuellen richterlichen Richtigkeitsvorstellung den Akt der Rechtsanwendung dar. Damit ist ausschließlich der Idealfall der fallethisch gelungenen Entscheidung, d.h. letztlich nur das Ergebnis der Rechtsanwendung beschrieben.

97

Das Vorverständnis entspricht einer jedem Fall innewohnenden Situationsethik (Cohn, Existenzialismus und Rechtswissenschaft), so daß sich jeder Fall im Grunde aus sich selbst heraus entscheidet. Esser hebt hervor, das Rechtsleben sei kein Zustand, sondern - durch die kulturhistorische Entwicklung vorgegeben - ein Stück Kulturentwicklung, ein Stoffwechsel. Die Rechtsprinzipien lebten nicht in ihrer Eigenwelt, sondern folgten dem „ social trend of life " (Grundsatz und Norm, 331). 98

Esser, Vorverständnis, 139 ff.

99

Fsser, Vorverständnis, 142.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

181

Den Mechanismus der Fallösung erklärt dieser Denkansatz - insbesondere mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit - nur unzureichend. Woher der Richter sein Vorverständnis beziehen, wie er das jeweils relevante für den konkreten Sachverhalt herausfinden und wie er den Lebensvorgang für die Lösung aufbereiten soll, bleibt weitgehend im Dunkeln. Da eine Anleitung für die richterliche Überzeugungsbildung fehlt, vermittelt diese Lehre auch keine Erkenntnisse über die revisionsrelevanten Rechtsanwendungsakte. V. Ergebnisse der Rechtsanwendungslehren und Bezug zur Rechtsprechung Von der letztgenannten Lehre abgesehen, haben die verschiedenen Erklärungsmodelle zum Funktionieren der Rechtsanwendung für die hier interessierende Auslegungsfrage Erkenntnisse vermittelt, die mit denen der überkommenen Rechtsprechung und Lehre nicht in Einklang zu bringen sind. Sämtliche Lehren haben gezeigt, daß selbst bei Anerkennen der grundsätzlichen Unterscheidung von Norm und Sachverhalt jedenfalls eine pauschale Trennung des Aufstellens eines Rechtssatzes einerseits und der Subsumtion andererseits nicht durchführbar ist, da in aller Regel nach dem ersten Obersatz diesem nachgeordnete, aber strukturell gleichwertige Zwischensätze zu bilden sind. Diese nachgeordneten Obersätze dienen dazu, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zu beschränken und sind deshalb - wenngleich fallbezogen, da der Fallösung dienlich - doch zugleich abstrakt. Die gemeinhin vorgenommene Gegenüberstellung von Subsumtion und Rechtssatz erscheint willkürlich, da sie den Akt der Rechtsanwendung seiner Natur zuwider aufspürtet. Der Begriff des Rechtssatzes hat eine Bedeutung, die über die Bedeutung des ersten Obersatzes hinausgeht und gerade auch in der Subsumtion selbst liegt. „Entscheidung in der Rechtsfrage" und unrichtige Rechtsanwendung können danach im Regelfall nicht als Gegensatz verstanden werden. Wenn das Bundesarbeitsgericht darlegt 100 , nicht jede Subsumtion sei "uno actu" mit der Aufstellung eines Rechtssatzes verbunden, kann dies nur für die seltenen Fälle gelten, in denen ein vollständiger Rechtssatz ohne weitere Auslegung oder Analogiebildung zur Entscheidung führt.

100

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

182

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Für die Masse der Rechtsanwendungsfälle entspricht das höchstrichterliche Diktum nicht der Wirklichkeit der Rechtsanwendung. Bei fast allen Subsumtionen mit Ausnahme der Anwendung vollständiger, weder auslegungs- noch analogiebedürftiger oder -fähiger Rechtsregeln stellt das Gericht Rechtssätze auf. Geschieht hier ein Fehler, tangiert dieser nicht nur - wegen des falschen Resultats - die Parteien, sondern auch das Allgemeininteresse an geordneter Rechtsfortbildung. Weiterhin lassen das geänderte Verständnis vom Revisionszweck wie die Parallele zu den Rechtsanwendungslehren das Ausscheiden der "nur möglichen" Divergenz nicht zu. Bereits in seiner Entscheidung im Dolmetscherfall 101 hatte das Bundesarbeitsgericht mangels Erörterung der einschlägigen Rechtsfrage in der angezogenen Entscheidung den Divergenztatbestand verneint. Bei Analyse dieser Entscheidung war deutlich geworden, daß die Ausscheidung der „lediglich möglichen Abweichung" im Ergebnis ignoriert, daß in einer solchen Fallgestaltung die mangelnde Einschlägigkeit einer bestimmten Rechtsregel, rechtsirriges oder gar bewußtes Übergehen der einschlägigen Norm und Divergenz gleich wahrscheinlich sind. Wenn das Bundesarbeitsgericht gleichwohl den Divergenztatbestand verneint, läßt es - entgegen der eigenen Zielvorgabe - die Rechtsunsicherheit fortbestehen. In seiner Judikatur zu den §§ 72, 72 a ArbGG 1979 ergänzte das Bundesarbeitsgericht 102 diese Rechtsprechung um die ausdrückliche Frage, ob zwingend zu schließen sei, daß das Landesarbeitsgericht einen abweichenden Rechtssatz habe aufstellen wollen. Das Ausscheiden der nur möglichen Divergenz erweist sich damit als Ausfluß des subjektiven, ausschließlich auf die Sicht des vorentscheidenden Gerichts abstellenden Verständnisses der Divergenz. Es hatte sich gezeigt, daß individueller und überindividueller Revisionszweck gleichberechtigt nebeneinander stehen. Beide Zweckrichtungen verlangen ein objektiviertes, gleichsam den Empfängerhorizont des die Divergenz prüfenden Gerichts betreffendes

101 102

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision.

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979; ähnlich: AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

183

Verständnis der Divergenz. Dies gilt auch dann, wenn z.B. der divergierenden Subsumtion ein hierzu nicht passender aber mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Einklang zu bringender Obersatz vorangestellt wird. Bei Entscheidungen zu verschiedenen Gesetzesvorschriften hielt das Bundesarbeitsgericht ebenfalls mit dem Argument der „bloß möglichen" Divergenz den Tatbestand der §§ 72, 72 a ArbGG nicht für erfüllt. VI. Fazit Die Überzeugung, daß die Revision einem doppelten Zweck, nämlich dem der Wahrung des individuellen Interesses an gerechter Einzelfallösung und des allgemeinen Interesses an Rechtssicherheit und geordneter Rechtsfortbildung, verpflichtet ist, hat in einem ersten Schritt zum Wortlaut des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zurückgeführt. „Entscheidung in der Rechtsfrage" heißt Rechtsanwendung. Rechtsanwendung meint regelmäßig „Aufstellen eines Rechtssatzes" im Zuge der Subsumtion. Eine Entscheidung ohne das Aufstellen eines Rechtssatzes ist die Ausnahme und betrifft nur die weder auslegungs- noch analogiebedürftigen vollständigen Rechtssätze. Eine zugangsbegrenzende Funktion hat das Merkmal des „Rechtssatzes" deshalb, ganz im Gegensatz zur bundesarbeitsgerichtlichen Praxis, nicht, sondern vermag allenfalls diejenigen Normen auszuscheiden, die keiner Auslegung oder Analogie bedürfen. C. Systematik Wendet man sich der Systematik der §§ 72, 72 a ArbGG zu, führt kein Weg an dem Problem der Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage 103 vorbei, das seinen Platz regelmäßig bei der Begründetheitsprüfung der Revision hat. Nach § 73 ArbGG kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht. Den Rahmen dieser Überprüfung und zugleich die Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage beschreibt § 550 ZPO 1 0 4 , der auch im arbeitsgerichtlichen Verfah-

103 104

Vgl. auch Schneiderund Gummer, 3. Teil, Fn. 130 und 131.

MK-Walchshöfer, § 550 ZPO, Rz. 3; Stein/Jonas-Grunsky, § 549, 550 IV, Rz. 21 ff.; Wieczorek, § 550 ZPO, Anm. A II 1; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 1.

184

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

ren Geltung beansprucht 105. Danach ist eine Rechtsnorm verletzt, wenn sie nicht oder nicht richtig angewandt wurde. Sinnvollerweise können im Rahmen der Auslegung des Merkmals „Entscheidung in der Rechtsfrage" für die Revisionszulassung nur solche Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die zumindest potentiell der Revision auch inhaltlich zum Erfolg verhelfen können 106 . Insoweit besteht auch kein methodischer Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953. Denn dort entschied das Bundesarbeitsgericht nur den umgekehrten Fall. Im Anwendungsbereich des § 550 ZPO haben sich für die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage bestimmte Fallgruppen herausgebildet, die als solche auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anerkannt sind. I. Bestehen und Gültigkeit eines Rechtssatzes Das Bestehen oder Nichtbestehen eines der Rechtsfindung zugrunde gelegten Rechtssatzes ist demnach wie die Feststellung der Gültigkeit revisibel 107 . II. Subsumtion - Grundsatz Die Subsumtion, d.h. die Anwendung der Rechtsnormen und der ihnen gleichgestellten Vorschriften auf den richterlich festgestellten Sachverhalt 108 , schlägt man hier, wie auch allgemein zum Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung im arbeitsgerichtlichen Verfahren 109 , grundsätzlich dem Bereich

105

Germelmann/Matthes/Prütting, § 73 ArbGG, Rz. 1; Grunsky, § 73 ArbGG, Rz. 1; Hauck, § 73 ArbGG, Rz. 1; Stahlhacke, § 73 ArbGG, Rz. 1. 106 Vgl. schon Kuchinke, Anmerkung zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Februar 1983, SAE 1984, 288 (290). 107

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 73 ArbGG; BGHZ 100, 340 (342); Stein/Jonas-Grunsky, §§ 549, 550 IV ZPO, Rz. 24; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 2. 108

Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 6.

109

Bundesarbeitsgericht NJW 1981, 885.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

185

der revisiblen Rechtsfrage zu 1 1 0 , macht indes für bestimmte Fallgruppen Einschränkungen. Innerhalb dieser Fallgruppen besteht Uneinigkeit darüber, ob das Revisionsgericht nur die Folgerichtigkeit des Subsumtionsschlusses oder auch seine „relative" Richtigkeit nachprüfen kann. III. Unbestimmte Rechtsbegriffe 1. Überwiegende Ansicht Vorherrschend nehmen Rechtsprechung und Schrifttum im Anwendungsbereich des § 550 ZPO an, die revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sei beschränkt 111 . Bei der Auslegung von Rechtsbegriffen wie Treu und Glauben, gute Sitten, Zumutbarkeit, Angemessenheit, wichtiger Grund etc. könne das Revisionsgericht lediglich überprüfen, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- sowie Erfahrungssätze beachtet seien. Die Ausfüllung einzelner dieser Tatbestandsmerkmale sei hingegen dem Tatrichter überlassen. Das Revisionsgericht könne nachprüfen, ob bei der Einordnung des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden und ob der Rechtsbegriff nicht verkannt wurde. 2. Bundesarbeitsgericht a) Entscheidungen zum Divergenztatbestand Das Bundesarbeitsgericht knüpfte demgegenüber in seinen Entscheidungen zum Divergenztatbestand 112, wie oben bereits dargelegt, zunächst an die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe die Unterscheidung von

110

Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 138 f f , 155 f f ; M K Walchshöfer, § 550 ZPO, Rz. 11; Stein/Jonas-Grunsky, § 549, 550 IV ZPO, Rz. 28; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 6. 111

Bundesgerichtshof VersR 1963, 711 (712); VersR 1976, 688; NJW 1991, 1545; MDR 1991, 842; Germelmann/Matthes/Prütting §73 ArbGG, Rz. 7; Hauck, §73 ArbGG, Rz. 5; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 12. 112

Insbes. Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953.

186

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

revisionsrechtlich ausschließlich beachtlichem Rechtssatz und divergenzungeeigneter Richtlinie, ohne Kriterien für deren Unterscheidung an die Hand zu geben. Im zugrunde liegenden Fall erachtete das Bundesarbeitsgericht es nicht für divergenzrelevant, daß das angezogene Urteil für die Auslegung des Begriffs der Verwirkung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben bestimmte Voraussetzungen aufgestellt hatte. In einer Entscheidung zu dem unbestimmten Rechtsbegriff des „wichtigen Grundes" i.S.d. § 626 B G B 1 1 3 hielt das Bundesarbeitsgericht es später für einen unbeachtlichen Subsumtionsfehler, daß das Landesarbeitsgericht die zur Beurteilung der Unzumutbarkeit notwendige Interessenabwägung lediglich unvollständig durchgeführt hatte. In einem weiteren Urteil zur selben Frage 114 bekräftigte das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung und führte aus, der Divergenztatbestand sei nicht schon dann erfüllt, wenn das Landesarbeitsgericht die Zumutbarkeitsprüfiing unvollständig vornehme, sondern erst dann, wenn es erkennbar diese Prüfung für nicht erforderlich erachte. Lediglich im Falle einer Verdachtskündigung 115 bejahte das Bundesarbeitsgericht, bezogen auf die - sogar ausschließlich fallbezogen formulierte - Prüfung unterschiedlicher Tatbestandsvoraussetzungen, eine Rechtsprechungsabweichung, ohne daß deutlich geworden wäre, welchen Grund diese aus dem Rahmen fallende Entscheidung hatte. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zu den unbestimmten Rechtsbegriffen ist also enger als das zu § 550 ZPO vorherrschende Verständnis. Insbesondere das Außerachtlassen und wohl auch die Fehlgewichtung tatsächlicher Ermessensbelange nimmt das Bundesarbeitsgericht vom Anwendungsbereich der revisiblen Rechtsfrage aus. b) Sonstige Entscheidungen In Fällen 116 , die weder die Revisionszulassung noch die Nichtzulassungsbeschwerde i.S.d. §§ 72, 72a ArbGG betrafen, billigte das Bundesarbeitsgericht

113

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953.

114

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953; ähnlich auch AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953, AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. 115 116

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 38 zu § 72 ArbGG 1953.

Insbesondere: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 626 BGB; AP Nr. 35 zu §§ 22, 23 BAT; AP Nr. 2 zu § 58 TV A L II; AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

187

hingegen dem Tatrichter einen noch weitergehend unüberprüfbaren Beurteilungsspielraum zu 1 1 7 . Die Einordnung des festgestellten Sachverhalts unter den unbestimmten Rechtsbegriff sei solange von einer Überprüfung ausgenommen, wie sie zumindest vertretbar 118 sei. Die Revisionsinstanz dürfe in einem solchen Fall nur prüfen, ob der Tatrichter den Begriff frei von Rechtsirrtümern und inneren Widersprüchen und mit einer vollständigen Interessenabwägung auf den einzelnen Fall angewandt habe; alle tatsächlichen Besonderheiten des einzelnen Falles unterlägen hingegen nur der Würdigung des Tatrichters, die, sofern sie überhaupt vertretbar sei, einer abweichenden Beurteilung durch den Tatrichter entzogen sei. Bei Fehlen einer erschöpfenden Abwägung wegen Außerachtlassens beachtlicher Gründe des Einzelfalls sei in der Regel die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß das angefochtene Urteil von einer rechtsirrigen Vorstellung des unbestimmten Rechtsbegriffs ausgegangen sei 1 1 9 . 3. Schrifttum a) Grunsky, Henke und May Grunsky 120 , Henke 121 und M a y 1 2 2 wollen auch die Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter den richtig verstandenen Begriff zur Überprüfung durch das Revisionsgericht stellen, soweit die Subsumtion unabhängig vom konkreten, unwiederholbaren Sachverhalt geeignet ist, für künftige Fälle eine Leitbildfunktion zu entfalten.

117 Bundesarbeitsgericht E 4, 152 (155); 9, 179 (183); 12, 36 (39); 16, 233; 59, 351 (357); AP Nr. 3 zu § BUrlG Rechtsmißbrauch; AP Nr. 2 zu TV A L II; AP Nr. 69 zu §§ 22, 23 BAT; AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz; zustimmend Gift/Baur, I Rz. 182; AP Nr. 23 zu § 78 a BetrVG 1972; AP Nr. 32 zu § 622 BGB; AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; AP Nr. 4, 5 zu § 626 BGB; AP Nr. 18, 38 zu § 3 TO; AP Nr. 23 zu §616 BGB; AP Nr. 115 zu §§ 22, 23 BAT; AP Nr. 4 zu § 7 BUrlG Abgeltung. 118

Insbesondere: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3 zu § 3 BUrlG Rechtsmißbrauch.

119

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 6 zu § 626 BGB.

120

Grunsky, § 73 ArbGG, Rz. 6; Stein/Jonas-Grunsky, §§ 549, 550 IV ZPO, Rz. 29.

121

Die Tatfrage, 258 ff.

122

Verfahrensfragen, 396, 403.

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

188

Grunsky zufolge kann die Revision - bei Bindung des Bundesarbeitsgerichts an die festgestellten Tatsachen - auch darauf gestützt werden, daß das Landesarbeitsgericht die von ihm festgestellten Tatsachen unrichtig unter den Rechtsbegriff subsumiert hat oder von einem falsch verstandenen Begriffsinhalt ausgegangen ist. Gerade in Fällen, in denen mehrere Lösungen vertretbar seien, komme es darauf an, daß das Revisionsgericht Richtlinien setze, an denen sich die Praxis der Instanzgerichte orientieren könne. Nach Henke 123 ist die Begriffs interpretation im Obersatz stets nachprüfbar, gleichgültig, ob es sich um einen ausdrücklich formulierten oder nur stillschweigend zugrunde gelegten Obersatz handelt, dessen Fehlerhaftigkeit sich erst bei einem Nachvollzug der Subsumtion herausstellt 124. Henke begründet dies damit, daß die konkrete Bewertung in der Subsumtion die unbestimmt formulierte Richtlinie erläutere und deren Anwendung auf andere Fälle mit Hilfe der Fallvergleichung ermögliche. Von den Fehlern im Untersatz seien die unvollständige Würdigung des Sachverhalts, die Verletzung von Denkgesetzen sowie die ungenügende Trennung von Tat- und Rechtsfrage bei der Subsumtion stets revisibel 125 . M a y 1 2 6 hebt hervor, daß sich auch bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe der Entscheidungsvorgang aus Tatsachenfeststellung, Gesetzesauslegung und Subsumtion zusammensetze. Es sei klar zu unterscheiden zwischen der - grundsätzlich nicht revisiblen - Feststellung der für eine Auslegung nötigen Tatsachen und dem sich hieran anschließenden Vorgang der rechtlichen Würdigung dieser Tatsachen, die ein rein rechtlicher Vorgang sei. b) Hauck Hauck 1 2 7 schließt sich der Ansicht der Rechtsprechung mit dem Argument an, die Aufgabe des Bundesarbeitsgerichts sei auf die verbindliche Auslegung

123

Die Tatfrage, 227.

124

Etwas anderes soll nur für Richtlinien mit bloß partikulärer oder örtlicher Tragweite gelten. 125

Henke, Die Tatfrage, 260.

126

Verfahrensfragen, 389.

127

Arbeitsgerichtsgesetz, § 73 ArbGG, Rz. 5.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

189

des jeweiligen unbestimmten Rechtsbegriffs beschränkt; auf diese Weise wahre das Bundesarbeitsgericht die Rechtseinheit. 4. Fazit Zunächst fällt auf, daß das Bundesarbeitsgericht 128 für die Feststellung des revisiblen Rechtsverstoßes den nach der hier vertretenen Ansicht auch für die Prüfung des Divergenztatbestandes erforderlichen objektivierten Beurteilungsmaßstab anlegt, der auch die Möglichkeit der Rechtsverletzung bzw. Abweichung einbezieht. Andererseits beschränkt es die Überprüfung der Subsumtion auf Fälle, in denen die gefundene Lösung „unvertretbar", also offensichtlich fehlerhaft ist. Das Ausklammern der Fehler in der Ermessensabwägung - Verkennen des Ermessensspielraums sowie Außerachtlassen und Fehlgewichtung von Ermessensbelangen - im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG widerspricht sowohl der vorherrschenden Überzeugung zu § 550 ZPO als auch der eigenen, bereits engen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 73 ArbGG. Unter Berücksichtigung einer systematischen Auslegung wäre es nur dann gerechtfertigt, den Begriff der „Rechtsfrage" für die Begründetheit weiter zu fassen als für die Zulassung der Revision, wenn dies durch Besonderheiten des Divergenztatbestandes oder des Revisionszwecks geboten wäre. Gerade für den Divergenztatbestand gilt aber, daß Gewährleistung von Rechtseinheit und effektiver Rechtsfortbildung nur möglich sind, wenn das Bundesarbeitsgericht die Chance erhält, verbindlich zu entscheiden, wie die Wertungsgrenzen eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu bestimmen sind und welches Gewicht einzelnen Belangen im Rahmen der vorzunehmenden Wertung zukommt. Auch unter systematischen Gesichtspunkten erweist sich der Sonderweg des Bundesarbeitsgerichts zu §§ 72, 72 a ArbGG damit als nicht gangbar. IV. Richterliches Ermessen 1. Zivilprozeß Die Handhabung richterlichen Ermessens soll der Nachprüfung des Revisionsgerichts im allgemeinen entzogen sein. Überprüfbar sei nur, ob das Beru-

128

Insbesondere: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 6 zu § 626 BGB.

190

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

fungsgericht zu Unrecht angenommen hat, ihm stehe ein Ermessensspielraum zu oder umgekehrt, es habe keinen Ermessensspielraum. Weiter habe das Revisionsgericht das angefochtene Urteil auf Ermessensfehler (Ermessensfehlgebrauch) hin zu überprüfen und festzustellen, ob alle maßgeblichen Umstände Beachtung gefunden hätten 129 . 2. Arbeitsgerichtliches Verfahren a) Entscheidungen zum Divergenztatbestand Im Bereich der Divergenzrevision befaßte sich das Bundesarbeitsgericht in zwei Entscheidungen mit der Behandlung des richterlichen Ermessens. Im Chefarzt-Fall 130 hat es das Bundesarbeitsgericht nur als unrichtige Subsumtion angesehen, daß das Landesarbeitsgericht ein Beweisangebot zur Schätzungsgrundlage i.S.d. § 287 ZPO unbeachtet gelassen und so die Ermittlung der schätzungsbegründenden Tatsachen verabsäumt hatte. Bei Überprüfung des Spruchs einer Einigungsstelle bewertete das Bundesarbeitsgericht 131 demgegenüber die pauschale Zuweisung einer Abfindung an beschäftigungslose wie anderweitig beschäftigte Arbeitnehmer durch eine Einigungsstelle als Ermessensüberschreitung, die eine Divergenz begründete. Zur Frage des Ermessens ist die bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung also uneinheitlich. b) Entscheidungen allgemein Außerhalb des Divergenztatbestandes ist das richterliche Ermessen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nur daraufhin überprüfbar, ob die Vorausset-

129

Germelmann/Matthes/Prütting § 73 ArbGG, Rz. 8; Hauck, § 73 ArbGG, Rz. 6; Stein/Jonas-Grunsky, §§ 549, 550 IV ZPO, Rz. 20; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 14; Bundesgerichtshof MDR 1982, 653; WPM 1981, 799; Behrens, Die Nachprüfbarkeit richterlicher Ermessensentscheidungen, 1979, 43 ff; Rosenberg/Schwab, § 143 V 3; Bundesgerichtshof L M § 286(C) Nr. 10. 130

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; s.o. 3. Teil 2. Kapitel A. II. 5. b. bb. (1). (a). 131 Bundesarbeitsgericht AP Nr. 7 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; s.o. 3. Teil 2. Kapitel A. II. 5. b. bb. (1). (d).

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

191

zungen und Grenzen des Ermessens richtig beachtet worden sind 1 3 2 . Speziell für Fälle des § 287 ZPO hat das Bundesarbeitsgericht Revisibilität dahingehend angenommen, ob die Entscheidung auf einer irrigen Auffassung über die Beweislast, einer Verkennung der Grundsätze des Anscheinsbeweises133 oder auf dem Außerachtlassen wesentlicher Umstände zur Schätzungsgrundlage beruhte 1 3 4 . c) Fazit Wie in der vorigen Fallgruppe ist auch die restriktive Praxis des Bundesarbeitsgerichts zur Beurteilung des richterlichen Ermessens im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG weder durch Besonderheiten des Divergenztatbestandes noch durch den Revisionszweck geboten. V. Normatives Privatrecht Der normative Teil eines Tarifvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder eines Spruchs der Einigungsstelle wird ebenfalls zum revisiblen Recht gerechnet 1 3 5 . Hiervon geht auch das Bundesarbeitsgericht im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG aus 136 .

132

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 17 zu § 72 ArbGG; AP Nr. 7 zu § 7 KSchG für das Überschreiten des Ermessensspielraums durch sachfremde oder willkürliche Erwägungen; AP Nr. 5 zu § 7 BUrlG. 133

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 529 ZPO.

134

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 1 zu § 287 ZPO; AP Nr. 30 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; AP Nr. 10 zu § 38 MTB II; AP Nr. 16 zu § 5 TVG. 135

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 12 zu § 1 TVG Auslegung; AP Nr. 4 zu § 57 BetrVG; Ascheid, Rz. 1363; Germelmann/Matthes/Prütting §73 ArbGG, Rz. 11 f f ; Hauck, § 73 ArbGG, Rz. 4; Stahlhacke, § 73 ArbGG, Rz. 4 136

Dolmetscher-Fall, s.o. AP Nr. 7 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

192

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

VI. Auslegung von Verträgen oder Willenserklärungen Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen 137 wird - auch seitens des Bundesarbeitsgerichts - als Sache des Tatrichters betrachtet 138 . Zu überprüfen sei nur die Einhaltung gesetzlicher Auslegungsregeln ( §§ 133, 157 BGB), Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften. Das Revisionsgericht soll auch prüfen dürfen, ob der Tatrichter von ihm selbst festgestellte wesentliche Tatsachen bei der Auslegung gebührend berücksichtigt hat. Eine vom Berufungsgericht unterlassene Auslegung soll das Revisionsgericht vornehmen dürfen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits getroffen wurden und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt. Die rechtliche Einordnung des Erklärten soll dagegen Rechtsfrage sein 139 . Schließlich sei zu prüfen, ob wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen 140 , gegen materiell-rechtliche Auslegungsregeln verstoßen, Denkgesetze verletzt oder eine gebotene Auslegung unterlassen wurde 141 . Im Gegensatz zur herrschenden Ansicht hält M a y 1 4 2 die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen für uneingeschränkt revisibel. Soweit ersichtlich, hatte das Bundesarbeitsgericht bislang keine Gelegenheit, sich im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG mit der Revisibilität der Auslegung von Verträgen oder Willenserklärungen zu befassen.

137 Besondere Grundsätze, auf die hier aber nicht eingegangen werden soll, gelten für Musterverträge etc; Bundesarbeitsgericht AP Nr. 3 zu § 157 BGB; AP Nr. 33 zu §112 BetrVG 1972; Ascheid, Rz. 1364 f; Germelmann/Matthes/Prütting § 73 ArbGG, Rz. 15; Hauck, § 73 ArbGG, Rz. 9; Stahlhacke, § 73 ArbGG, Rz. 5. 138 Bundesgerichtshof AP Nr. 11 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; AP Nr. 15 zu § 242 BGB Ruhegehalt; AP Nr. 5 zu § 550 ZPO; AP Nr. 5 zu § 611 BGB Treuepflicht; AP Nr. 6 zu § 620 BGB Hochschule; AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969; AP Nr. 8 zu § 1 AÜG; AP Nr. 115 zu § 4 TVG Ausschlußfristen; AP Nr. 3 zu § 117 BGB; NJW 1992, WPM 1991, 496; NJW-RR 1990, 455; Bundesgerichtshof L M § 550 ZPO Nr. 5; BGHZ 24, 19, 41; Bundesgerichtshof MDR 1991, 671; NJW 1993, 2178; Germelmann/Matthes/Prütting, §73 ArbGG, Rz. 16; Hauck, §73 ArbGG, Rz. 8; May, NJW 1983, 980; Stahlhacke, § 73 ArbGG, Rz. 6; Zöller-Gummer, § 550 ZPO, Rz. 10; 139

Stein/Jonas-Grunsky, §§ 549, 550 IV ZPO, Rz. 35.

140

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 133 BGB.

141

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 115 zu § 4 TVG Ausschlußfrist.

142

Verfahrensfragen, 389 ff; 403.

3. Kapitel: Revisionszweck und Tatbestandsauslegung

193

VII. Beweiswürdigung 1. Zivilprozeß Auch die Beweiswürdigung soll eingeschränkt nur daraufhin überprüfbar sein, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denk- oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt läßt 143 . Bei den Beweislastvorschriften handele es sich um reine Rechtsfragen, die als solche der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterlägen. 2. Arbeitsgerichtliches Verfahren Im Rahmen der Divergenzprüfung hielt das Bundesarbeitsgericht es nicht für das „Aufstellen eines Rechtssatzes", daß das Landesarbeitsgericht Beweisanträge unberücksichtigt gelassen hatte 144 , da durchaus die Möglichkeit bestehe, daß das Landesarbeitsgericht diese nicht etwa wegen einer abweichenden Rechtsansicht - wohl zur Beweislastverteilung -, sondern wegen angenommener Unschlüssigkeit des klägerischen Vorbringens für unbeachtlich erachtet hatte. Entsprechendes entschied das Bundesarbeitsgericht 145 für die Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Auch insoweit ist also festzustellen, daß sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Einzelfragen des Divergenztatbestandes nicht mit dem allgemeinen Konsens zur Auslegung des als Gegensatz der „Tatfrage" verstandenen Begriffs der „Rechtsfrage" deckt.

143

Bundesgerichtshof NJW-RR 1992, 920; Bundesarbeitsgericht ZIP 1983, 719 (723 f); Bundesgerichtshof WRP 1992, 767; Bundesgerichtshof L M § 559 ZPO Nr- 8; BGHZ 28, 254; 41, 155; 46, 267; MDR 1988, 648; Baumbach/Lauterbach/ Albers, § 550 ZPO, Anm. 2; Grunsky, § 73 ArbGG, Rz. 7; Schneider, MDR 1982, 502; ZöllerGummer, § 550 ZPO, Rz. 13. 144

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision; AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz. 145

AP Nr. 11 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz; a.A.: Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 111 BBiG.

13 Jakobs

194

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

VIII. Stellungnahme In mehrfacher Hinsicht läßt sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Bereich der Divergenzrevision nicht mit den auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren geltenden und ansonsten vom Bundesarbeitsgericht akzeptierten Regeln zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage in Einklang bringen. Dies gilt insbesondere für unbestimmte Rechtsbegriffe, hinsichtlich derer das Bundesarbeitsgericht im Bereich der Divergenzzulassung abweichend von der sonstigen Praxis das Außerachtlassen und Fehlgewichten tatsächlicher Ermessensbelange ohne Grund aus dem Divergenztatbestand ausscheidet. Es gilt weiter für das richterliche Ermessen; auch hier scheidet das Bundesarbeitsgericht im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG den Ermessensnichtgebrauch und das Nichteinstellen tatsächlicher Belange ungerechtfertigt aus. Schließlich gilt es für die Beweiswürdigung; die Nichtberücksichtigung des Verkennens der Darlegungs- und Beweislast einerseits sowie des Übergehens von Beweisanträgen wird unter Berücksichtigung einer systematischen Auslegung und des individuellen Revisionszwecks zu Unrecht aus dem Divergenztatbestand ausgeklammert. D. Zusammenfassung Zulassungsbegründend wirken deshalb • Fehler bei der Auswahl des in Betracht kommenden Gesetzes • Subsumtionsfehler bei der Auslegung, sofern sie 1) unbestimmte Rechtsbegriffe betreffen und als Verkennen des Wertungsspielraums, mangelnde Ausschöpfung der tatsächlichen Wertungsgrundlagen (Außerachtlassen von Abwägungsbelangen), Fehlgewichtung von Abwägungsbelangen und Verletzung von Denk- bzw. Erfahrungssätzen zu betrachten sind, 2) das richterliche Ermessen betreffen und als Verkennung des Ermessensspielraums oder Ermessensfehlgebrauch (unberechtigtes Einstellen oder Nichteinstellen von Ermessensbelangen und Fehlgewichtung) anzusehen sind, 3) sich auf die Auslegung von Verträgen oder Willenserklärungen beziehen und insoweit den gesetzlichen Auslegungsregeln zuwiderlaufen, Denk- bzw. Erfahrungssätze verletzen, wenn der Tatrichter von ihm selbst festgestellte wesentliche Tatsachen außer acht gelassen oder eine notwendige Auslegung unterlassen hat,

4. Kapitel: Case law

195

4) die Anwendung von Beweislastvorschriften betreffen und dort innere Widersprüche aufweisen, den Denk- oder Erfahrungssätzen zuwiderlaufen, die Darlegungs- und Beweislast verkennen oder Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt lassen. • Fehler bei der Analogiebildung. Ohne jede Bedeutung für die Revision sind dagegen nach der hier vertretenen Auffassung mangels Entscheidungscharakters die Anwendung vollständiger Rechtssätze, die keiner Auslegung und Analogie bedürfen, und obiter dicta der angezogenen wie der angefochtenen Entscheidung. 4. Kapitel

Case law A. Überblick Nachdem das Rechtssatzkriterium aufgegeben werden mußte und sich erwiesen hatte, daß auch dem an seine Stelle getretenen Merkmal „Entscheidung in der Rechtsfrage" nahezu keine beschränkende Funktion zukommt, stellt sich die Frage, mit welchen Mitteln die - im Hinblick auf den Doppelzweck der Revision und die rein faktisch beschränkten Mittel des Bundesarbeitsgerichts unzweifelhaft nötige Beschränkung des Revisionszugangs geleistet werden kann. Schlägt man, wie vorstehend versucht, vom Wortlaut des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG den Bogen zur Untersuchung der Rechtsanwendung, zeigt sich, daß nahezu jede Subsumtion die Bildung von Zwischensätzen unterhalb der Norm selbst, d.h. die Bildung von Rechtssätzen erforderlich macht. Bedingt durch die jeweils unterschiedliche Gestaltung der zur Entscheidung stehenden Lebenssachverhalte findet sich deshalb in nahezu jeder Entscheidung eines Landesarbeitsgerichts ein Rechtssatz, der sich von einer Vielzahl von Rechtssätzen anderer Entscheidungen unterscheidet. Die Abgrenzungsproblematik verlagert sich damit auf die vom Bundesarbeitsgericht auch nur am Anfang seiner Rechtsprechung zu Divergenzrevision bzw. -beschwerde präzise formulierte Frage, wann Rechtssätze lediglich „anders" und wann sie „abweichend" und damit revisionsrechtlich beachtlich sind. Die Auseinandersetzung mit der Gleichsetzungslehre hat deutlich gemacht, daß es zu kurz griffe, ohne Bezugssystem die Gleichheit des Lebenssachverhalts zu verlangen. Die Rückbesinnung auf den Wortlaut des § 72 ArbGG hat weiter gezeigt, daß Bezugssystem fur die Ähnlichkeitsbewertung die zur „Ent13*

196

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Scheidung der Rechtsfrage" dienende Rechtsanwendung und damit letztlich der jeweils abweichend gefaßte Obersatz - und sei es bei der Gewinnung von „Mittlerbegriffen" - sein muß. Diejenigen Rechtssätze können für die Revision keine Bedeutung haben, die einen anderen Fall betreffen, also in einem gänzlich anderen Subsumtionszusammenhang aufgestellt worden sind. Zwangsläufig wendet sich der Blick damit auf den in der Rechtsprechung - parallel zur Aufwertung des Rechtssatzkriteriums - mehr und mehr vernachlässigten Sachverhalt des konkreten Einzelfalles. Zu entscheiden ist jeweils, ob die in Betracht kommenden Fälle gleich gelagert sind, also - im Interesse der Rechtssicherheit wie der Gerechtigkeit im Einzelfall - nach derselben Entscheidungsregel verlangen, aber tatsächlich unterschiedlich subsumiert wurden. Ob es in tatsächlicher Hinsicht überhaupt „gleiche Fälle" im Sinne vollkommen identischer Lebenssachverhalte gibt, ist sehr zweifelhaft. Selbst wenn sich ein bestimmter Vorgang bei zwei Personen in paralleler Weise ereignet, kann gerade die Personenverschiedenheit der Wertung als „gleich" entgegenstehen. Umgekehrt kann es bei Wiederholung eines Lebenssachverhalts in ein und derselben Person wegen des zwischen den beiden Ereignissen liegenden Zeitablaufs an der Gleichheit fehlen. Es kann deshalb nur auf „im Rechtssinne gleiche" oder „im wesentlichen vergleichbare" Fälle ankommen. Soweit erkennbar, haben sich Rechtsprechung und Lehre wenig Mühe gemacht, zu umschreiben, wann diese relevante Vergleichbarkeit der Fälle anzunehmen ist. Genau dies ist die zentrale Fragestellung des anglo-amerikanischen Rechtssystems des „case law", dessen vergleichender Einbezug sich gerade im Arbeitsrecht, das in weiten Teilen Richterrecht ist, anzubieten scheint. Die Übernahme der dort vorherrschenden Methoden kommt indes nur in Betracht, wenn über den ersten Anschein hinaus eine zumindest vergleichbare Struktur des Rechts und zumindest vergleichbare Probleme bei der Anwendung des Rechts auf den Fall festzustellen sind. I. Rechtsfindung im anglo-amerikanischen Recht Das anglo-amerikanische Rechtssystem baut auf der Prämisse der Verbindlichkeit der maßgeblichen Vorentscheidungen - der Präzedenzfälle - auf 1. Der Grundsatz der „stare decisis" Der Grundsatz der „stare decisis" besagt, daß im Rahmen eines souveränen Jurisdiktionsbereiches alle Gerichte durch die Entscheidungen höherer Gerichte in der Weise gebunden werden, daß diese Entscheidungen („precedents") von

. Kapitel:

ase

w

197

den Untergerichten grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit befolgt werden müssen 146 . Diese unserem Rechtssystem grundsätzlich fremde 147 präjudizielle Wirkung kommt nicht sämtlichen Urteilsgründen („reasons"), sondern nur den tragenden, allein als Rechtsquelle verstandenen 148 Urteilsgründen zu. Um die Reichweite der Präjudizien abschätzen zu können, muß - wie für das Erkennen des Divergenztatbestandes - ein bestimmter Teil der Urteilsgründe herausgearbeitet werden. Die tragenden Urteilsgründe werden „ratio decidendi" oder „holding" genannt. Ratio decidendi sind allgemein, im zur Entscheidung stehenden und jedem gleichliegenden Fall, gültigen Rechtssätze, also Regeln, ohne die der Fall anders hätte entschieden werden müssen 149 . 2. ratio decidendi und obiter dicta Von diesen Kernaussagen der richterlichen Fallösung sind die nicht bindenden „dieta" bzw. „obiter dicta" zu unterscheiden. In England werden beide Begriffe weitestgehend synonym verwendet 150 , während in den USA die dicta in der Regel als hilfsweise angebrachte Gründe 146

Allen, Law in the Making, 236 ff; Blumenwitz, 25; Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (3); Fikentscher, Methoden des Rechts II, 83; Schlüter, Obiter dictum, 82; Schmitthoff, JZ 1967, 1 (2); James, 13 f; Ein Präjudiz kann durch eine spätere Entscheidung des erkennenden Gerichts, soweit es nicht an seine eigene Entscheidung gebunden ist, durch die Entscheidung eines höheren Gerichts oder durch die Gesetzgebung (Statute Law) außer Kraft gesetzt werden (Blumenwitz, 25; Schlüchter, Mittlerfunktion, 78). 147

Fikentscher, Methoden des Rechts II, 144.

148

Dahinter steht die zweite Rechtsquelle, das Gesetzesrecht - „Statute Law", deutlich zurück. Es ergänzt das case law oder paßt es, falls nötig, den geänderten Zeitumständen an. Die verbindliche Auslegung - auch des formellen Gesetzes - ist den Gerichten vorbehalten. Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (4); Hay, 9; Riezler AcP 139 (1934), 161 (162); Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, Leipzig, 1933, 14; James, Introductions to English Law, 1969, 12; Cross, Precedent in English Law, 37; Schmitthoff, JZ 1967, 1 (2); Allen, Law in the making, 259. 149 Allen, Law in the making, 259; Blumenwitz, 34; Fikentscher, Methoden des Rechts II, 59, 63,81. 150

Allen, Law in the making, 260; Blumenwitz, 36; Cross, Precedent, 86; James, Introduction, 12; Schlüter, 81, Fn. 15.

198

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

oder allgemeine Bemerkungen über das geltende Recht bzw. Vergleiche m i t anderen Rechtsfällen, die den zu entscheidenden Fall erläutern oder illustrieren, verstanden werden. Obiter dicta sind dort beiläufig gemachte Äußerungen, die keinen Zusammenhang zu der konkreten Entscheidung haben, sondern lediglich beiläufig geäußert werden. Sie sind diejenigen Feststellungen oder Aussagen des Vorrichters, die zur sachgemäßen Entscheidung des Falles nicht notwendig w a r e n 1 5 1 .

3. ratio decidendi und „distinguishing" W i e der I n h a l t 1 5 2 der ratio decidendi zu bestimmen ist, ist umstritten. Eine Ansicht bezeichnet die Regel selbst, ohne die der Fall anders entschieden worden wäre, als ratio decidendi 1 5 3 .

151

Bodenheimer, AcP 160(1961), 1 (4); RiezlerAcP 139(1934), 161 (162).

152

Welche Natur und Funktion das Präjudiz im Rechtssystem hat, ist von jeher umstritten: 1. England: Die klassische Denkrichtung in England betrachtet die Präjudizien lediglich als Illustration von Rechtsprinzipien. Vom Gesetzesrecht abgesehen, sei das wahre Recht in den ungeschriebenen vernünftigen Rechtsgrundsätzen zu suchen (Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (2) mit Hinweis auf Lord Mansfield; vgl. Larenz, Methodenlehre, 422 ff.). Die Rolle des Richters besteht dieser Denkrichtung zufolge in der Ableitung des Rechts aus naturrechtlich vorgegebenen Regeln. Ausgehend vom Positivismus entwickelte sich im 19. Jahrhundert eine Gegenströmung, die die Ansicht Lord Mansfields als „kindische Fiktion" abtut und die Rolle des Richters recht selbstbewußt umschreibt. Wo Richter nicht durch klare, eindeutige Gesetzesbestimmungen oder unmittelbar anwendbare Präzedenzfälle gebunden seien, schüfen sie selbst das Recht. Es sei unsinnig, zu behaupten, daß sie in ihrer Entscheidung lediglich irgendwelchen transzendentalen Vernunftprinzipien oder gesellschaftlichen Gewohnheiten Ausdruck verliehen (Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (2); vgl auch Hart, The Concept of Law, 92 ff., 104. 2. USA: In den USA hat sich die klassische englische Sichtweise noch erhalten. Man unterscheidet hier, terminologisch wesentlich auf Cardozo zurückgehend, „principle" (= Grundsatz) einerseits und „rule" (= Norm einer Kodifikation bzw. ratio decidendi eines Präjudizes) andererseits. Das „principle" wird als vorgegeben verstanden, während die „rule" aus dem jeweils zu entscheidenden Fall gewonnen werden muß (Schlüchter, 91). 153

Allen, Law in the making, 259.

4. Kapitel: Case law

199

Andere 154 gelangen zu der Annahme, daß sich die relevanten Tatsachen stets nur im Hinblick auf eine angewandte Rechtsregel erkennen lassen, und gehen davon aus, es erwüchsen nur die „material facts", d.h. die Regel in ihrer Anwendung auf einen bestimmten Tatbestand und nicht die Begründung der Regel als solche 155 in Bindungskraft. Hierbei ist wiederum streitig, ob dies objekt i v 1 5 6 , also aus Sicht des die Präjudizbindung prüfenden, oder subjektiv 157 , aus Sicht des vorentscheidenden Richters, zu beurteilen ist. Stellt man auf die Sicht des nachentscheidenden Richters ab, können unwesentliche Gesichtspunkte ftir spätere Gerichte bedeutsam werden, während zunächst tragende Aspekte unberücksichtigt bleiben 158 . Die Rechtsfindung und -fortbildung vollzieht sich im Wege des „distinguishing". Diese Technik zielt unmittelbar darauf ab, die Vorentscheidung auf ihre Präjudizwirkung für den zu entscheidenden Fall hin zu überprüfen. Präjudizien sind nur Entscheidungen, in denen dieselbe Rechtsfrage, über die gegenwärtig zu entscheiden ist, von einem Gericht in einem anderen Fall bereits einmal entschieden wurde 159 . Die Präjudizwirkung greift nämlich nicht, wenn sich rechtserhebliche Unterschiede zwischen dem zu entscheidenden und dem Vergleichsfall zeigen oder aber, wenn sich erweist, daß die für den Präzedenzfall aufgestellte Rechtsregel für diesen zu weit griff bzw. zu eng war und nunmehr -

154

Vgl. auch Schlüchter, Mittlerfunktion, 84.

155

Riezler, AcP 139 (1934), 161 (164 f.); James, 14: „Not everything which a judge says in the course of his judgment creates a precedent, but only his pronouncement of law in relation to the particular facts before him. This pronouncment is called the „ratio decidendi" of the case." 156 Riezler, AcP 139 (1934), 161 (162); ähnlich Allen, Law in the making, 260: „Every ratio is an interpretation of authorities in the light of the facts of the instant case; and every interpretation, save in the House of Lords, is subject (when appeal is available) to review by a higher court, which may or may not agree with the interpretation of the lower court; and even in the highest tribunal its members may differ in their interpretation of the ratio of anterior cases. ... The ratio is thus in a constant state of flux, ... it is not susceptible of any precise and comprehensive definition". 157

Cross, Precedent, 77: entscheidend, was der Richter als wesentlich für die Beurteilung einer bestimmten Entscheidung angesehen hat. 158

Kritisch: Schlüchter, Mittlerfunktion, 88 ff.

159

Larenz, Methodenlehre, 422.

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

200

durch Aufstellen einer neuen Rechtsregel - eingeengt bzw. erweitert werden muß 1 6 0 . Das „distinguishing" geht, um die ratio decidendi der Vorentscheidung zu erkennen und ggf. auf den aktuellen Fall zu übertragen, vom Sachverhalt aus. Indem der Richter die wesentlichen Gesichtspunkte des Falles herausarbeitet und nach ähnlichen Fällen sucht, tastet er sich an die zur Lösung führende Rechtsregel heran. Stößt er auf einen ähnlichen, bereits entschiedenen Fall, hat er vor der Übernahme der dort aufgestellten Rechtsregel sorgfältig zu prüfen, ob die tatsächlichen Unterschiede mit Blick auf die dem Präzedenzfall innewohnende Regel erheblich sind, also die Nichtanwendung der vorgefundenen und die Entwicklung einer neuen Regel rechtfertigen oder nicht 1 6 1 . Der anglo-amerikanische Jurist beantwortet also unabhängig von den Meinungsverschiedenheiten bzgl. des Inhalts der ratio decidendi die Frage nach der Erheblichkeit einer Sachverhaltsabweichung ganz überwiegend mit Blick auf die in Rede stehende ratio decidendi selbst 162 . Der Richter kann die ratio decidendi nicht aus ihrer abstrakten Formulierung, sondern nur in ihrer Beziehung auf das Tatsächliche des entschiedenen Falles erkennen 163 . Dies hat zur Folge, daß manche „distinguishings" für unser Empfinden nahezu willkürlich erscheinen 164.

160

Das distinguishing kann auch dazu führen, daß sich im Nachhinein vom Vorrichter explizit als ratio decidendi angesehene und gekennzeichnete Aussprüche als dictum erweisen und eine ganz andere rule als ratio decidendi erkannt wird. Allen, Law in the making, 260 weist darauf hin, daß im Zuge der argumentativen Lösung eines Falles verschiedene Hilfserwägungen („incidental considerations ") angestellt werden, die zwar alle Teil des logischen Prozesses sind - oder zumindest sein sollen -, notwendigerweise aber innerhalb dessen einen unterschiedlichen Stellenwert genießen, wobei es äußerst schwierig ist, ihr relatives Gewicht in der Argumentation zu bestimmen. Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (5); Riezler, AcP 139 (1934), 161 (165). 161

Fikentscher, Methoden des Rechts II, 95; Hay, 9.

162

Vgl. Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (6 ff); Riezler, AcP 139 (1934), 161

(164 f.). 163

Riezler, AcP 139 (1934), 161 (164 f.).

4. Kapitel: Case law IL Methodenvergleich

des anglo-amerikanischen

201 mit dem deutschen Recht

I m anglo-amerikanischen Rechtskreis herrscht, wie in Kernbereichen des deutschen Arbeitsrechts, das Richterrecht vor. In weiten Teilen fehlt eine durchgängige K o d i f i k a t i o n 1 6 5 . Rechtsanwendung w i r d auch dort verstanden als •

Erkennen der einschlägigen Rechtsvorschriften bzw. deren R i c h t i g k e i t 1 6 6 ,

•

Anwendung der Rechtsvorschriften auf Tatsachen,

•

Herausbilden neuer Rechtsvorschriften 1 6 7 .

Bezweckt ist hier wie dort die gleiche Entscheidung gleicher und die unterschiedliche Entscheidung anders liegender F ä l l e 1 6 8 . A u c h im Bereich des case law findet die Anwendung von Recht nach bestimmten Regeln in der Weise statt, daß ein Sachverhalt an einem Tatbestand gemessen w i r d 1 6 9 .

164

Riezler, AcP 139 (1934), 161 (166) erwähnt eine Entscheidung des obersten Gerichts des Staates Mississippi. Dieses verurteilte eine Stadt zum Schadensersatz, nachdem ein Bürger in einer unbeleuchteten Straße über eine Erhöhung in einem Bordstein gestolpert war und sich verletzt hatte. In einem späteren Fall, in dem ein Bürger in einer dunklen Straße in eine Vertiefung gefallen war, lehnte das Gericht hingegen die Verurteilung einer Stadt mit er Begründung ab, eine Vertiefung im Straßenpflaster müsse von einer Erhöhung unterschieden werden und das Präjudiz sei nicht anwendbar. 165

Blumenwitz, 6; v. Bernstorff, 7; James, Precedent in English Law, 17 ff; Allen, Law in the making, 162. 166

Cardozo nennt als Beispiel die Regel des Common Law, daß ein mündlicher Vertrag, auch wenn er später abgeschlossen wurde, unfähig ist, einen Vertrag unter Siegel zu ändern oder außer Kraft zu setzen und fragt, ob diese Regel in Zeiten abnehmender Bedeutung des Siegels noch Geltung beanspruchen kann (Ausgewählte Schriften, 149(153/4)). 167

Cardozo, Ausgewählte Schriften, 149 (151 ff).

168

Fikentscher, Methoden des Rechts II, 142 f.

169

Fikentscher, Methoden des Rechts II, 143 f.

202

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Das Erkennen der einschlägigen Rechtsvorschrift entspricht der Suche nach dem Obersatz, wie sie etwa Prütting 170 umschrieben hat: Entweder ist ein Normenkonkurrenzproblem oder eine Frage der systematischen Stellung einer Norm im Rahmen eines zugehörigen Normgefliges zu lösen, es ist zu klären, wie groß der Anwendungsbereich einer Norm ist und ob Gesetzeslücken festzustellen bzw. zu schließen sind oder es steht die Geltung einer Norm wegen Verfassungswidrigkeit oder aus anderen Gründen in Frage. Cardozo betrachtet das anglo-amerikanische Gerichtsverfahren, soweit es um die eigentliche Anwendung des Rechts auf Tatsachen geht, als Verfahren des Erkennens und Vergleichens, „kaum mehr". Unsicherheiten gebe es hier allenfalls im Bereich des Tatsächlichen; diese ließen indessen die Jurisprudenz unberührt, egal, wie sie geklärt würden 171 . Die Notwendigkeit, neue Rechtsvorschriften herauszubilden, stelle sich in Fällen, die, wie Cardozo meint, mit guten Gründen so oder genau umgekehrt entschieden werden könnten. Hier finde das schöpferische Element im Gerichtsverfahren Gelegenheit, seine Stärke zu beweisen. Das Verfahren sei nicht Entdeckung, sondern Schöpfung 172 . Dieser Konstellation entspricht die Analogiebildung. Grob betrachtet, stehen sowohl der englische bzw. amerikanische als auch der mit einem arbeitsrechtlichen Fall betraute deutsche Richter in Fällen der ersten und dritten Kategorie oftmals vor der Frage, inwieweit Rechtsregeln und „Leitentscheidungen" Geltung beanspruchen und zur Lösung eines konkreten Streitfalles herangezogen werden können und müssen. Die zweite Kategorie betrifft die in beiden Rechtskreisen notwendige Subsumtion, die im case law, das - ähnlich wie die Lehre von der Fallnorm - mit einer notwendig fallbezogenen Regel operiert, sehr viel konkreter als im deutschen Rechtssystem erfolgt. Aber auch Unterschiede sind unverkennbar. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis kommt dem Richterrecht im Vergleich zum Gesetzesrecht ein anderer Stellenwert als in der deutschen Rechtsordnung zu. Während hier Richterrecht nur lückenfüllenden Charakter hat, betrachtet die angloamerikanische Rechtsquellenlehre das Richterrecht als primäre und wichtigste Rechtsquelle. Das Präjudiz selbst entfaltet keine Wirkung inter partes; es inter-

170

Prütting, Die Zulassung, 153 ff.

171

Cardozo, Ausgewählte Schriften, 157.

172

Cardozo, Ausgewählte Schriften, 157.

4. Kapitel: Case law

203

essiert nicht als Mittel zur Herstellung des Rechtsfriedens, sondern ausschließlich als Richtmaß für andere, künftig zu beurteilende Fälle 173 . Der anglo-amerikanische Richter arbeitet induktiv 1 7 4 . Er geht vom Besonderen zum Allgemeinen. Dabei fällt den „precedents" die Funktion zu, Rechtsregeln - „principles" - zu etablieren 175 . In unserem Rechtssystem gibt es demgegenüber keine generelle Anordnung der Bindungswirkung von Präjudizien. Das deutsche Recht ist kein Präjudizien·, sondern Gesetzesrecht 176. Die richterliche Unabhängigkeit (Art 97 Abs. 1 GG) und die Freiheit der richterlichen Urteilsbildung stehen einer formellen Bindung des Richters an die Rechtsprechung der obersten Gerichte solange entgegen, wie diese nicht zum Gewohnheitsrecht erstarkt ist. Nur in Einzelfällen ist eine Präjudizienwirkung angeordnet: §§ 31 BVerfGG, 121 Abs. 2, 136, 137 a.F. GVG. Folglich geht der deutsche Richter bei der Fallösung anders als sein englischer oder amerikanischer Kollege vor. Für ihn ist der Sachverhalt zunächst nur von Bedeutung, um eine „Normhypothese" aufstellen zu können: Der Richter zieht aufgrund seiner Erfahrung und seines Rechtsgefühls eine Norm in Betracht, die das durch den Sachverhalt gestellte Rechtsproblem möglicherweise lösen könnte. Der Richter versucht dann, in einem zweiten Schritt, Sachverhalt und Norm in der oben beschriebenen Weise einander anzunähern, um seine Hypothese überprüfen zu können. Zu diesem Zweck geht er nacheinander jedes Merkmal der in Betracht gezogenen Norm durch und vergleicht es mit dem vorgegebenen Sachverhalt. Sein Denkweg führt damit nicht vom Tatsächlichen zum Rechtlichen, sondern umgekehrt. Für den deutschen Richter gibt es sehr selten feste Norm-Sachverhalts-Gefüge; sie kommen eigentlich nur bei solchen Merkmalen vor, die sich ohne das Aufstellen von syllogistischen Zwischenschritten unmittelbar erschließen. Die Arbeitsweise des an einem Kodex orientierten Richters ist deduktiv 177 . Sie geht von der Annahme aus, es existierten zu

173

Schlüchter, Mittlerfunktion, 72.

174

Allen, Law in the making, 162.

175

Allen, Law in the making, 285.

176

Schellhammer, Gesetz - Praxis - Fälle, Rz. 884; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 966; Wieczorek, § 136 GVG, A. 177

Allen, Law in the making, 161.

204

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

jedem Fall vorgegebene Regeln, die der Richter als solche erkennen und auf den konkreten Sachverhalt anwenden müsse. Gemeinsam ist beiden Denkwegen die Notwendigkeit, die Anwendungsfälle einer ihrem Inhalt nach zunächst zu bestimmenden Rechtsregel gedanklich zu ermessen. Der deutsche wie der anglo-amerikanische Jurist müssen untersuchen, welche Sachverhaltsaspekte wesentlich bezogen auf die den Fall - mutmaßlich - lösende Rechtsregel sind. Speziell auf § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG bezogen, ist ein wichtiger Unterschied festzuhalten: § 72 ArbGG statuiert keine Präjudizwirkung, aber eine Präjudizkontrolle auf Wunsch und zumindest auch im Interesse der beschwerten Partei. ///.

Übertragbarkeit

der Methoden des case law auf das deutsche Recht

Die Rechtsfindung im anglo-amerikanischen Rechtskreis folgt, wie sich gezeigt hat, anderen Regeln als die dem deutschen Juristen vertraute. Dies fuhrt zu der Frage, ob sich die Methoden des „distinguishing" der ratio decidendi überhaupt heranziehen lassen, um abzuklären, wann bei der Entscheidung einer Rechtsfrage lediglich ein anderer Fall zugrunde lag und wann dieselbe Frage abweichend entschieden wurde. 1. Schlüter Für eine andere Ausgangsfrage, nämlich wie sich in deutschen Gerichtsentscheidungen die notwendigen von den entbehrlichen Rechtsausfuhrungen abgrenzen lassen, hat Schlüter 178 die Übertragbarkeit des anglo-amerikanischen Präjudizienrechts auf die Parallelfrage im deutschen Rechtskreis dezidiert verneint. Er hält die Übertragung der Theorien zur Bestimmung der ratio decidendi des angelsächsischen Präjudizienrechts fur vordergründig; sie liefe auf eine verfehlte Übernahme von Begriffen hinaus, die im angelsächsischen Rechtskreis eine grundlegend andere Funktion zu erfüllen hätten. Die Methodik des case law bemühe sich weniger darum, Regeln für die Begründung richterlicher Entscheidungen aufzustellen, als die Grenzen der Präjudizbindung zu bestimmen.

178

Schlüter, Obiter dictum, 81 ff.

. Kapitel:

ase

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205

Die Tatsache, daß sich im Rahmen des „distinguishing" erweisen könne, daß der Präzedenzfall nach einer ganz anderen als der womöglich vom Vorrichter ausdrücklich niedergelegten „rule" entschieden worden sei, zeige, daß die Technik des „distinguishing" nicht darauf gerichtet sei, Regeln für die Art und Weise richterlicher Entscheidung herauszubilden. Sie ziele vielmehr darauf ab, das „case law" trotz der „stare decisis" neuen Entwicklungen zu öffnen bzw. anzupassen. Letztlich erfülle diese Methodik damit eine ähnliche Funktion wie die verfeinerten Methoden der Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung im kontinental-europäischen Rechtsraum 179. Der Versuch des anglo-amerikanischen Richters, sich induktiv Entscheidungsnormen („legal rule") für den ihm vorliegenden Sachverhalt zu erarbeiten, erreiche zwangsläufig nicht die Abstraktionshöhe einer Rechtsnorm im kontinental-europäischen Sinne und nicht einmal von Zwischensätzen bei der Konkretisierung europäischer Rechtsnormen 1 8 0 . Die Lehre von der ratio decidendi wolle auch schon vom Ansatz her keine Lehre über die richtige und rationelle Begründung richterlicher Entscheidungen sein 181 . 2. Schlüchter Schlüchter 182 sieht trotz der zugestandenen strukturellen Unterschiede Gemeinsamkeiten beider Rechtsfindungsmethoden. Sie verweist darauf, auch der kontinental-europäische Jurist könne die Norm keineswegs so, wie er sie vorfindet, auf den Sachverhalt anwenden. Er müsse vielmehr einen Bezug zwischen Norm und Sachverhalt herstellen. Dazu sei es nötig, die jeweils entscheidungserheblichen Elemente von Sachverhalt und Norm herauszuarbeiten, indem sie einander angenähert und schließlich subsumiert würden, und so eine im Verhältnis der Norm konkretere Rechtsregel zu bilden. Dies sei die ratio decidendi. Im Ergebnis werde unter eine Rechtsregel subsumiert, zu der man auch gelange, wenn man zunächst vom Fall ausgehe.

179

Schlüter, Obiter dictum, 84.

180

Schlüter, Obiter dictum, 86, 87.

181

Schlüter, Obiter dictum, 86.

182

Schlüchter, Mittlerfunktion, 106 f f

206

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

3. Stellungnahme Schlüters Argumentation steht in Zusammenhang mit der Definition des obiter dictums. Dieser in beiden Rechtskreisen verwendete Begriff hat, wie Schlüter ausführt, jeweils eine unterschiedliche Funktion. Die beispielsweise von Allen 1 8 3 zitierten Fälle oder auch die von Riezler 184 zitierte Entscheidung des Staates Mississippi stützen Schlüters These vom geringeren Abstraktionsgrad der ratio decidendi im Vergleich zur „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und erst recht zum „Rechtssatz" nach dem Verständnis des Bundesarbeitsgerichts. Diese möglichen Unterschiede bedürfen für den Bereich der Divergenz indes letztlich keiner abschließenden Bewertung. Diese Funktionsunterschiede sind nur dort relevant, wo es um den Gang der Begründung richterlicher Entscheidungen geht. Bei der Divergenzzulassung geht es demgegenüber nicht um Inhalt oder Funktion der fallentscheidenden Regel. Die Regel wird vielmehr als gegeben vorausgesetzt und es geht allein um die Frage, wie festzustellen ist, ob der entschiedene und der noch zu entscheidende Fall mit Blick auf diese Regel gleich sind. Ziel ist es also, bewußt zu machen, daß durch ständiges InBeziehung-Setzen von konkretem Sachverhalt und Regel zu ermitteln ist, ob zwei unterschiedliche, naturgemäß anderen Regeln folgende Fälle vorliegen oder ob der zu entscheidende Fall einem bereits entschiedenen ähnelt und im Interesse von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit nach denselben Regeln entschieden werden sollte. Für diesen Prozeß lehrt das case law, daß es, soweit die künftig gleiche Entscheidung gleicher Fälle in Rede steht, nicht darum gehen kann, einen mutmaßlichen Willen des Vorrichters, sei es der angezogenen, sei es der angefochtenen Entscheidung, zu erforschen. Maßgeblich ist allein, wie sich der Zusammenhang von Sachverhalt und Regel aus Sicht des jeweils den Divergenztatbestand prüfenden Richters darstellt. Ungeachtet der Tatsache, daß die Art der fallentscheidenden Regel, deren Auffindung und Formulierung im deutschen und anglo-amerikanischen Rechtskreis jeweils eigenen Regeln folgt, verbindet beide Rechtskreise die Überzeugung, daß Rechtssicherheit und auch individuelle Gerechtigkeit nur gewahrt werden können, wenn gleiche Fälle den gleichen Regeln unterworfen werden.

183

Law in the making, 260.

184

AcP 139(1934), 161 (166).

. Kapitel:

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Es geht damit nicht um die Übernahme von Begriffen oder Definitionen, sondern nur um eine methodische Hilfestellung in einem Bereich, den der deutsche Richter - eben wegen seiner verfassungsrechtlich garantierten Unabhängigkeit, die ihn grundsätzlich des Blicks auf Präzedenzfälle enthebt, - eher selten und sicher auch mit einem gewissen Unbehagen betritt. Auch bei optimistischem Verständnis der richterlichen Unabhängigkeit und der Annahme, diese Unabhängigkeit bedinge auch die Fähigkeit, die eigene Entscheidung als von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichend zu erkennen und bewußt der höchstrichterlichen Überprüfung auszusetzen, läßt sich nicht verkennen, daß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG eine problematische und für Mißbrauch anfällige Vorschrift ist. Es gibt keinen Schutzmechanismus dagegen, daß ein nicht nur „gegen den Strom" denkender, sondern zugleich der kritischen Überprüfung abgeneigter Richter seine abweichende Ansicht zu bestimmten Rechtsproblemen, wie bereits ausgeführt, geschickt in eine fallbezogene Subsumtion „verpackt" und so der Überprüfung entzieht. Die Versuchung ist besonders groß, wenn es dieser Richter weitgehend in der Hand hat, ob er die Voraussetzungen für die Überprüfung schafft oder nicht. Vor diesem Hintergrund erscheint es legitim, die Methodik des „distinguishing" und insbesondere die objektivierte Betrachtungsweise des vorentschiedenen Falles für die Prüfung des Divergenztatbestandes zu übernehmen. Der Rückbezug zum Lebenssachverhalt und die objektivierte Betrachtungsweise erhöhen die Rechtssicherheit und tragen auf diese Weise sowohl zur gerechteren Einzelfallentscheidung wie zur geordneten Rechtsfortbildung bei. Denn nach der hier vertretenen Ansicht entfallen Notwendigkeit und Rechtfertigung für das Erforschen der oft nur andeutungsweise und unvollkommen in den Entscheidungsgründen erkennbaren inneren Überzeugung des Vorgerichts. Ob das jeweilige Gericht einen Rechtssatz ausstellen „wollte" oder „glaubte", einen Rechtssatz gefunden zu haben, ist danach nicht mehr maßgeblich. B. Nutzanwendung Im wesentlichen haben sich drei methodische Ansätze des anglo-amerikanischen Richters gezeigt: Er erkennt die ratio decidendi des konkreten Falles in Beziehung auf das Tatsächliche dieses Falles. Diese Aussage steht in diametralem Gegensatz zu den vorherrschend verwendeten Umschreibungen des als primäres Abgrenzungskriterium des Divergenztatbestandes verstandenen „Rechtssatzes". Typisch für sämtliche Begriffs-

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

bestimmungen des Rechtssatzes ist das Hervorheben des fallübergreifenden Charakters desjenigen Entscheidungselements, das einerseits die Lösung des Falles trägt und andererseits, vereinfacht gesprochen, von der üblichen Rechtsprechung abweicht. Die ratio decidendi zeichnet sich demgegenüber durch die engestmögliche Anbindung an die - so nur äußerst selten ein weiteres Mal oder gar öfter wiederkehrenden - Fakten des konkreten Falles aus. Die Rückbesinnung auf den Gesetzeswortlaut und die sich hieraus ergebende Beschäftigung mit der Mechanik der „Entscheidung einer Rechtsfrage", der Rechtsanwendung, hat deutlich gemacht, daß die allgemein und selbstverständlich vorgenommene Abstrahierung dem Divergenztatbestand unangemessen ist. Rechtsanwendung bedingt vielmehr notwendigerweise die größtmögliche Annäherung von Rechtsbegriff (Tatbestandsmerkmal) und Faktum (Lebenssachverhalt). Deshalb läßt sich der logische Gang der „Entscheidung in einer Rechtsfrage" auch nur in Beziehung auf das Tatsächliche des zu entscheidenden Falles erkennen. Die ratio dedidendi ist keine feststehende Aussage, sondern einem gewissen Wandel unterworfen, da sie jeweils aus der Sicht des seine Präjudizbindung in einem konkreten Fall überprüfenden Folgerichters zu ermitteln ist. Auch dies ist eine Aussage, die mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu §§ 72, 72 a ArbGG nicht in Einklang zu bringen ist. Daß das Bundesarbeitsgericht einem subjektiven Verständnis des Divergenztatbestandes zuneigt, zeigen das Ausschließen der Abweichung bei der Entscheidung einer zuvor offengelassenen Rechtsfrage, bzw. fehlender Stellungnahme zu einer Rechtsfrage, das Verneinen eines konkludenten Rechtssatzes bei Voranschicken eines mit der obergerichtlichen Rechtsprechung in Einklang stehenden, zur Subsumtion nicht passenden Rechtssatzes und das Verlangen einer deutlichen statt einer nur möglichen Abweichung. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen hält, daß die Revision nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ausschließlich dem Zweck zu dienen bestimmt ist, eine Gefährdung der Rechtsprechungseinheit und Rechtssicherheit zu verhindern, also eine zukunftsgerichtete Wirkung hat. Der Blick auf das anglo-amerikanische Recht und die dort geübte Praxis des distinguishing haben gezeigt, daß die Entscheidung darüber, ob eine abweichende Rechtsansicht geäußert wurde, nicht allein in die Hände des Vordergerichts selbst gelegt werden kann, zumal dieses bei der Begründung seiner Entscheidung an keinerlei Regeln gebunden ist. Vielmehr ist insoweit auf den

. Kapitel:

erhen

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objektivierten Empfängerhorizont abzustellen. Ausschlaggebend ist, ob die angegriffene Entscheidung, so wie sie der Rechtsverkehr unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhaltes, des Gangs der rechtlichen Lösung und der vernünftigerweise durchzuführenden Subsumtion versteht, die sich stellende Rechtsfrage abweichend löst. Die ratio decidendi läßt sich nur mit Hilfe eines Vergleichsmaßstabes ermitteln. Vergleichsmaßstab ist jeweils die der Subsumtion zugrunde gelegte Norm. Norm in diesem Sinne meint nicht allein den ersten Obersatz, sondern auch die Mittlerbegriffe.

5. Kapitel

Beruhen Mehrfach war bereits Kritik am subjektiven Maßstab des Bundesarbeitsgerichts angeklungen. Die Auseinandersetzung mit dem Revisionszweck, die Parallele zur Rechtsanwendung und der Vergleich mit den Methoden des anglo-amerikanischen Rechts haben gezeigt, daß entgegen der bisherigen Praxis eine objektivierte Beurteilung des Beruhens geboten ist. Da das nachentscheidende und den Divergenztatbestand prüfende Gericht stets nur die schriftlich niedergelegten Entscheidungsgründe des angezogenen Urteils zur Verfügung hat, könnte eine subjektive Betrachtungsweise stets nur auf die Erforschung des mutmaßlichen Willens des vorentscheidenden Gerichts hinauslaufen. Eine solche Sichtweise trüge indes ein erhebliches Maß an Zufälligkeit oder gar die Gefahr von Beliebigkeit in sich; beides wäre weder mit dem Streben nach Rechtseinheit und geordneter Rechtsfortbildung noch mit dem Interesse des einzelnen an gerechter Lösung seines Falles in Einklang zu bringen. Dies gilt sowohl für die Zulassungsentscheidung des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich in Betracht kommender Vergleichsentscheidungen als auch für die Prüfung angefochtener wie angezogener Entscheidung seitens des Bundesarbeitsgerichts. Auch aus den Rechtsanwendungslehren folgt unter Berücksichtigung der durch das „distinguishing" vermittelten Erkenntnisse, daß die Präjudizwirkung, die sich ja im Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG als Präjudizkontrolle darstellt, nur dann sinnvoll greifen kann, wenn der maßgebliche Gang der Subsumtion unter Berücksichtigung des zu entscheidenden Lebenssachverhalts, wie er sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, objektiv nachvollzogen wird.

14 Jakobs

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Das Beruhen der Entscheidung auf der Abweichung hängt auch nicht von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels ab. Die Divergenz ist ein Umstand, der die Zulässigkeit der Revision begründet; die Begründetheit unterliegt sodann einer eigenen, an die rechtliche Entscheidungsbegründung des Vorderrichters nicht gebundenen Prüfung. Zwar wurde oben festgestellt, daß ein Umstand, der geeignet ist, die Revision als begründet erscheinen zu lassen, für die Prüfung der Zulässigkeit nicht bedeutungslos sein kann, doch gilt der umgekehrte Schluß - nur ein solcher Umstand könne die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen, der ihr auch inhaltlich zum Erfolg verhelfen könne - schon wegen der individualrechtlichen Komponente des Revisionszwecks nicht. Es sind durchaus Umstände denkbar, die die Revision zwar zulässig werden lassen, ohne daß klar abzusehen wäre, daß aufgrund ihrer auch in der Sache der Revision stattgegeben werden müßte. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, daß das Revisionsgericht, sofern die Revision zulässig ist, nicht auf das Nachvollziehen der rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz beschränkt ist. Diese eigenständige Prüfung würde umgangen, wenn bei Prüfung der Zulässigkeit ohne weiteres der Gedankengang der Divergenzentscheidung zugrunde gelegt würde. Auch das Interesse der Allgemeinheit an Einheit der Rechtsordnung und geordneter Rechtsfortbildung führen zu der hier vertretenen Ansicht. Die Chance zur Kontrolle der nachgeordneten Gerichte und zu richtungsweisenden Entscheidungen in zweifelhaften Rechtsfragen kann nicht von dem - noch dazu nur hypothetisch geprüften - Erfolg eines Rechtsbehelfs in der Sache abhängen. Die gefundenen Ergebnisse führen auch hinsichtlich der Divergenzeignung von Doppelbegründungen der unterschiedlichen Wertigkeit zu einem von der bisherigen Praxis abweichenden Ergebnis. Die Ausgestaltung der Entscheidungsbegründung folgt nahezu keinen allgemein akzeptierten Förmlichkeiten, und die Praxis verwendet ungeachtet warnender Stimmen des Schrifttums nach wie vor Alternativ- und Hilfsbegründungen sowie obiter dicta, obwohl eine stringente Begründung auch auf nur ein Argument gestützt werden könnte. Dieser Zustand läßt im günstigsten Fall dem richterlichen Ermessen bei Abfassung der Entscheidung wie bei Prüfung des Divergenztatbestandes großen Spielraum und eröffnet im ungünstigsten Fall - nämlich im Falle des zwar „gegen den Strom" denkenden, aber Kritik abgeneigten Richters - eine Grauzone der Beliebigkeit. Diese Grauzone kann nur aufgehellt werden, wenn auch die Doppelbegründung divergenzbegründende Kraft erhält. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß in einer solchen Konstellation der einzelne instrumentalisiert und in eine dann doch zumindest unbegründete Revision getrieben werde. Denn zuvor wurde bereits deutlich, daß die beiden Begründungsstränge keineswegs verbindlich als einzige Lösung vorgegeben sind; vielmehr wird der gesamte Fall aufs neue in rechtlicher Hinsicht zur Überprü-

. Kapitel:

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fung gestellt, so daß sich keinesfalls immer die zweite Begründung als durchgreifend erweisen muß. Im übrigen hat es der einzelne in der Hand, den Rechtsbehelf einzulegen oder hiervon Abstand zu nehmen. Er kann also selbst entscheiden, ob bei eigenständiger Überprüfung des Falles die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß wegen der zweiten, mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung übereinstimmenden Begründung nicht mit einer anderen Sachentscheidung zu rechnen ist. Der individuelle Revisionszweck spricht aber dagegen, dem einzelnen diese Entscheidungsmöglichkeit von vornherein zu versagen. Mangels Entscheidungscharakters bleibt es indes dabei, daß obiter dicta die Divergenzzulassung nicht zu begründen vermögen. 6. Kapitel

Ergebnis Bei Analyse von Rechtsprechung und Lehre hatten sich an jedes der Kriterien der §§ 72, 72 a ArbGG verschiedene Fragen geknüpft, die sich anhand der gewonnenen Erkenntnisse nun, wie folgt, beantworten lassen: A. „Entscheidung in einer Rechtsfrage" • Welche Aussagen lassen sich dem Revisionszweck für den Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG entnehmen? Die Revision dient nicht nur dem allgemeinen Interesse an Einheitlichkeit der Rechtsordnung und geordneter Rechtsfortbildung, sondern auch dem Interesse der konkret betroffenen Parteien an gerechter Entscheidung des Einzelfalles. Dieser Individualzweck schlägt sich in der Weise nieder, daß auch die unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall divergenzbegründend zu wirken vermag. Er bedingt auch eine tendenziell großzügige Zulassungspraxis, der zufolge bei nur „möglicher" Entscheidung in einer Rechtsfrage, nur möglichem „Abweichen" und nur möglichem „Beruhen" eine Vermutung ftir die Zulassungspflicht gilt. • Ist der Gegenstand der Revision ebenfalls aussagekräftig für den Divergenztatbestand? Der Gegenstand der Revision ist die Verletzung des Gesetzes, die nach § 550 ZPO der Nicht- oder Unrichtiganwendung einer Rechtsnorm entspricht. Eine Rechtsverletzung, die potentiell geeignet ist, die Revision als begründet

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

erscheinen zu lassen, kann nicht im Rahmen der Zulässigkeitsvorausetzungen von vornherein unbeachtlich sein. •

Ist es unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, -zweck und systematischem Zusammenhang gerechtfertigt und sinnvoll, als Gegenstand der Abweichung i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG einen allgemeinen, fallübergreifenden Rechtssatz in angefochtener und angezogener Entscheidung zu verlangen, oder sollte der Gegenstand der Abweichung anders beschrieben werden?

Die Auslegung der §§ 72, 72 a ArbGG hat gezeigt, daß „Entscheidung in einer Rechtsfrage" nicht mit „Aufstellen eines Rechtssatzes" gleichzusetzen ist. Vielmehr beschreiben die Vorschriften über die Revisionszulassung wegen Divergenz durch das Landesarbeitsgericht bzw. auf die Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht die Abweichung in einem Prozeß der Rechtsanwendung. An der „Entscheidung in einer Rechtsfrage" fehlt es nur bei der Anwendung von vollständigen Rechtssätzen, die weder Auslegung noch Analogie bedürfen, und in Bezug auf obiter dicta in der angefochtenen wie angezogenen Entscheidung. • Sind die Fälle unrichtiger Rechtsanwendung aus dem Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG generell auszunehmen? Die unrichtige Rechtsanwendung ist deshalb grundsätzlich auch geeignet, eine zur Revisionszulassung verpflichtende Rechtsprechungsabweichung zu begründen. Ebenso wie i.S.d. §§ 73 ArbGG, 550 ZPO gilt auch im Rahmen der §§ 72, 72 a ArbGG die unrichtige Rechtsanwendung, d.h. der Subsumtionsfehler regelmäßig als - wenn auch korrekturbedürftige - Entscheidung in einer Rechtsfrage. Hierunter fällt zunächst einmal die Auswahl der der Subsumtion zugrunde gelegten Norm. Weiterhin sind bei der Subsumtion unbestimmter Rechtsbegriffe auch das Außerachtlassen und die Fehlgewichtung tatsächlicher Belange divergenzrelevant. Bei der Ausübung richterlichen Ermessens stellt das Verkennen oder irrtümliche Annehmen eines Ermessensspielraums ebenso wie das Berücksichtigen oder Außerachtlassen tatsächlicher Ermessensgrundlagen eine divergenzbedeutsame „Entscheidung in einer Rechtsfrage" dar. Geht es um Beweislastregeln oder die Beweiswürdigung, fallen das Verkennen der Beweislast und das Außerachtlassen tatsächlicher, für die Beweiswürdigung erheblicher Umstände jeweils unter die „Entscheidungen in einer Rechtsfrage" i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG. •

Ist die Divergenz i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG nur bei vergleichbaren Sachverhalten denkbar und wie ist ggf. die Vergleichbarkeit zu ermitteln?

. Kapitel: E r e n

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Divergenz i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG meint stets nur die abweichende „Entscheidung in einer Rechtsfrage" und nicht die Entscheidung einer anderen Rechtsfrage. Eine andere Rechtsfrage ist immer dann gemeint, wenn die unterschiedliche Subsumtion ihren Grund und ihre Rechtfertigung durch Unterschiede in den jeweils zu lösenden Fallgestaltungen findet. Insoweit ist Divergenz also nur bei gleichen Sachverhalten denkbar. Deswegen stellt ein anderer Gang der Subsumtion bei gleichem Sachverhalt auch stets die „abweichende" Entscheidung in einer Rechtsfrage dar. Ob die verglichenen Sachverhalte gleich oder ungleich sind, läßt sich nicht durch bloßes Nebeneinanderstellen der Lebensgeschehnisse ermitteln. Vielmehr muß der Vergleich immer mit Blick auf die zur Lösung herangezogene Norm erfolgen, um feststellen zu können, welche Fakten des konkreten Lebensgeschehens für die herangezogene Norm überhaupt bedeutsam sind. Es kommt nicht auf die absolute, sondern auf eine relative Sachverhaltsgleichheit an. Daraus ergibt sich weiter, daß der Sachverhaitsvergleich nicht pauschal für die Norm als ganze, sondern für jeden einzelnen Subsumtionsschritt vorzunehmen ist. • Ist eine Divergenz auch denkbar, wenn das angefochtene Urteil eine Rechtsfrage entscheidet, zu der das angezogene Urteil keine Stellung bezogen hat? Da auch die Auswahl der in Betracht kommenden Norm und die Heranziehung einzelner Subsumtionsschritte unterhalb des ersten Obersatzes divergenzgeeignet sein können, verpflichtet auch die Stellungnahme zu einer im angezogenen Urteil unangesprochen gebliebenen Rechtsfrage zur Divergenzzulassung, wenn die Sachverhalte der verglichenen Entscheidungen vergleichbar sind. • Wie deutlich muß der Divergenztatbestand erfüllt sein? Der Doppelzweck der Revision gebietet es, auch die nur mögliche Erfüllung des Divergenztatbestandes in den Anwendungsbereich der §§ 72, 72 a ArbGG einzubeziehen. Gerade die Möglichkeit der Divergenz gefährdet die Rechtseinheit und geordnete Rechtsfortbildung, und auch der betroffene einzelne kann zumutbarerweise nicht damit beschieden werden, daß sein Einzelfall vielleicht nicht der obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechend einer für ihn nachteiligen Lösung zugeführt wurde, diese Frage aber allenfalls in einem späteren Divergenzverfahren geklärt werden könne. Beide Zweckrichtungen gebieten es auch, die Möglichkeit der Divergenz nach objektivierten Kriterien zu bestimmen. Danach kommt es nicht darauf an, ob das vorentscheidende Gericht eine Rechtsfrage im einen oder anderen Sinne entscheiden wollte , sondern wie sich die Vorentscheidung billigerweise verstehen läßt. Gerade weil es für spätere

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Gerichte nur darauf ankommt, wie eine Entscheidung wirkt, welche Aussage man ihr, ohne Erläuterung durch die Vorrichter außerhalb des schriftlichen Entscheidungstextes erlangen zu können, entnehmen kann, spielt die Zielvorstellung der Vorrichter keine Rolle. Daß einer Entscheidung nach der hier vertretenen Auffassung eine Divergenz zugeschrieben werden kann, die subjektiv nicht intendiert war, fügt sich in die auch allgemein akzeptierte Annahme, eine bewußte Abweichung sei nicht notwendig. • Steht die ausdrückliche Benennung eines Obersatzes der Annahme eines anderen, sich aus der Logik der Fallösung ergebenden entgegen? Da es für die Erkenntnis der Divergenz auch und gerade auf den Prozeß der Rechtsanwendung, die Subsumtion, ankommt, kann dem Obersatz nicht mehr als Indizfunktion zukommen. Zunächst ist ohnehin zu ermitteln, ob der vorangestellte Obersatz einschlägig ist. Verläuft dann der Gang der Subsumtion trotz relevant gleichen Sachverhalts unterschiedlich, handelt es sich um eine abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage; auf den Obersatz kommt es dann nicht mehr an. B. Abweichung • Ist eine Abweichung denkbar, wenn dasselbe Ergebnis mit jeweils unterschiedlichen Begründungen gewonnen wird? Bereits in den Ausführungen zu dem Merkmal „Entscheidung in einer Rechtsfrage" war deutlich geworden, daß es im Rahmen der §§ 72,72 a ArbGG mit einigen, parallel zu der an § 550 ZPO geknüpften Praxis zu bestimmenden Ausnahmen ausschließlich auf die Rechtsanwendung ankommt. Folgerichtig sind zwei unterschiedliche Lösungswege zu einem identischen Ergebnis in einem vergleichbaren Fall divergenzrelevant. • 1st zulassungsbegründende Divergenz nur bezogen auf ein und dieselbe Gesetzesvorschrift denkbar? Weil der Divergenztatbestand auch das allgemeine Interesse an Einheitlichkeit der Rechtsordnung und geordneter Rechtsfortbildung schützt, kann seine Anwendbarkeit nicht auf eine Gesetzesvorschrift beschränkt sein. Ausschlaggebend ist, ob verschiedenen Vorschriften - selbst bei unterschiedlichem Wortlaut - derselbe Rechtsgedanke zugrunde liegt. Dieses ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Rechtsprechung bei Auslegung und Anwendung der einen Vorschrift auf die andere zurückgreift. Letztlich ist die Untersuchung des

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einer Vorschrift zugrunde liegenden Rechtsgedankens nichts anderes als die Überprüfung der relevanten Vergleichbarkeit der zur Entscheidung anstehenden Sachverhalte. • Kann jede oder nur eine deutliche Abweichung den Tatbestand der §§ 72, 72 a ArbGG erfüllen? Jede - auch die nur mögliche - Abweichung kann den Tatbestand der §§ 72, 72 a ArbGG erfüllen. Das weitergehende Erfordernis der „Deutlichkeit" gibt nur Raum für eine weder an Kriterien zu bindende noch objektiv nachprüfbare Wertung, die mit den Anforderungen des überindividuelle Revisionszwecks ebensowenig in Einklang zu bringen ist wie mit der Gewährleistung einer gerechten Lösung des anstehenden Falles. • Fehlt eine Abweichung, wenn es um die entsprechende Anwendung eines Rechtssatzes geht? Die Frage nach der entsprechenden Anwendung einer Norm ist als Suche nach der einschlägigen Norm Teil der Subsumtion und als solcher im Rahmen des Divergenztatbestandes zu berücksichtigen. • Verliert eine Entscheidung ihre divergenzbegründende Wirkung, wenn das Bundesarbeitsgericht zu einer Rechtsfrage eine generalisierende Entscheidung erläßt? Sind das Verhältnis und die Fortgeltung einer Entscheidung in Bezug auf generalisierenden Spruch und untergeordnete Typisierungen festzustellen, ist auch hier zunächst die jeweils angesprochene Rechtsfrage herauszuarbeiten. Erweist sich, daß die generalisierende Entscheidung bei objektiviertem Verständnis die Herausbildung von untergeordneten Typisierungen nicht betrifft oder offenläßt, behält die früher ergangene Entscheidung ihre divergenzbegründende Kraft. Entscheidet man hier anders, entsteht im Hinblick auf die Ausprägungen der bundesarbeitsgerichtlichen Richtungsentscheidung eine unnötige Rechtsunsicherheit. Das Aufrechterhalten des feineren Maßstabes in Gestalt der untergerichtlichen Entscheidung vermag die Rechtsfortbildung zu katalysieren, ohne in Widerspruch mit den grundlegenden Vorgaben zu treten.

C. Beruhen •

Ist der Begriff des Beruhens objektiv zu verstehen oder sind bei Ermittlung der Entscheidungserheblichkeit subjektive Kriterien heranzuziehen, d.h. ist

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

zu fragen, ob aus Sicht des erkennenden Gerichts eine Begründungslinie für die Entscheidung tragend sein sollte? Die Frage, ob das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht, ist im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde aus objektivierter Sicht anhand der Entscheidungsgründe zu beurteilen. Umstände, die dort keinen Niederschlag gefunden haben, sind unberücksichtigt zu lassen. • Beruht eine Entscheidung nur dann auf der Abweichung, wenn sie bei abweichender Entscheidung zu einem für den Rechtsbehelfsführer günstigeren Ergebnis geführt hätte? Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind für die Entscheidung über die Zulassung der Revision aufgrund von Divergenz unbeachtlich. • Kommt auch einer von mehreren gleichwertigen Begründungen im angefochtenen Urteil divergenzbegründende Kraft zu? Solange in der Praxis Mehrfachbegründungen verwendet werden, sind effektive Rechtskontrolle und gerechte Einzelfallösung nur möglich, wenn jede Abweichung den Divergenztatbestand erfüllt. • Beruht die Abweichung niemals auf einem abweichenden obiter dictum in der angezogenen Entscheidung? Ein obiter dictum kann den Divergenztatbestand nicht erfüllen - sei es, daß es sich in der angezogenen, sei es, daß es sich in der angefochtenen Entscheidung findet. Obiter dicta fallen nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Entscheidung in einer Rechtsfrage", da sie die Lösung des Falles im Wege der Rechtsanwendung nicht vorantreiben. Das obiter dictum wird also nicht erst wegen fehlenden Beruhens ausgeschieden. • Bezieht sich das Beruhenserfordernis - und wenn ja, in welchem Umfang auch auf das angezogene Urteil? Das angezogene Urteil unterliegt bereits nach dem Gesetzeswortlaut keinem Beruhenserfordernis. Dieser Befund wird durch beide Zweckrichtungen der Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde gestützt.

. Kapitel:

elise

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7. Kapitel

Checkliste Für die bei der Entscheidung über die Zulassung der Revision oder über die materiellen Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde vorzunehmende Prüfung läßt sich nach alledem folgende Checkliste festhalten: 1) Feststellung des Obersatzes anhand der für die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung einschlägigen Norm 2) Inbetrachtziehen von Vergleichsentscheidungen zu dieser Norm bzw. zu Normen mit vergleichbaren Rechtsgedanken 3) Feststellung des aus objektivierter Sicht tatsächlich herangezogenen, sich aus der Logik der Entscheidung ergebenden Obersatzes dieser Vergleichsentscheidung 4) Vergleich der Subsumtion beider Entscheidungen unabhängig von einer eventuellen Ergebnisgleichheit 5) Bei Feststellung von jedenfalls möglichen Unterschieden in der Gedankenführung: Untersuchung, welche Rechtsfrage in dem konkreten Subsumtionsschritt zu entscheiden war. 6) Vergleich der beiden Rechtsfragen unter Berücksichtigung des zugrunde liegenden Sachverhalts; bei unterschiedlichen Rechtsvorschriften: Feststellung der übereinstimmenden Rechtsgedanken; bei Existenz einer generalisierenden Nachfolgeentscheidung zu dem angesprochenen Themenkomplex: Feststellung, ob die Nachfolgeentscheidung die Herausbildung untergeordneter Typisierungen betrifft bzw. zuläßt. Bei relevanter Gleichheit der beiden Rechtsfragen und aus objektivierter Sicht jedenfalls möglicherweise unterschiedlicher Subsumtion steht die abweichende Entscheidung in einer Rechtsfrage fest. Hierzu gehören auch die unterschiedliche Auswahl der in Betracht kommenden Norm und das Heranziehen oder Übergehen einzelner Subsumtionsschritte. 7) Überprüfung, ob die angefochtene Entscheidung - unabhängig von einer eventuellen Ergebnisgleichheit - auf der Abweichung aus objektivierter Sicht beruht, dabei Feststellung, ob Mehrfachbegründung oder - divergenzirrelevantes - obiter dictum.

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

8. Kapitel

Exemplarische Anwendung Die vorgeschlagene Prüfungsabfolge soll exemplarisch an fünf höchstrichterlich entschiedenen Fällen gezeigt werden. A. AP Nr. 5 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz Im Chefarzt-Fall hatte das Bundesarbeitsgericht den Divergenztatbestand mit der Begründung verneint, die Beschwerde habe lediglich eine unzureichende Subsumtion des Einzelfalles unter die herangezogene Norm gerügt. I. Feststellung der Obers ätze Nach der hier entwickelten Methode sind zunächst die Obersätze anhand der herangezogenen Normen der angefochtenen wie der angezogenen Entscheidung zu ermitteln. Der klagende Chefarzt der angefochtenen Entscheidung stützte seinen Anspruch auf entgangenen Gewinn auf positive Vertragsverletzung des ArztKrankenhaus-Vertrages i.V.m. § 252 BGB. Nach rechtskräftiger Feststellung der Ersatzpflicht des beklagten Krankenhausträgers dem Grunde nach hatte das Berufungsgericht die Höhe des entgangenen Gewinns nach § 287 ZPO geschätzt. In der durch die Beschwerde angezogenen Entscheidung vom 14.12.1962 185 verklagte eine liquidationsberechtigte Chefärztin ebenfalls den mit ihr durch Vertrag verbundenen Krankenhausträger auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens i.S.d. § 252 BGB, nachdem sie für die Zeit eines durch zwei Instanzen geführten Kündigungsschutzprozesses von ihrer krankenhausärztlichen Tätigkeit freigestellt und so außerstande gewesen war, Privatliquidationen vorzunehmen. Das Landesarbeitsgericht hatte den Schaden geringer, als von der Klage geltend gemacht, geschätzt ( § 287 ZPO) und der Klägerin nur zur Hälfte stattgegeben.

185 BAG AP Nr. 1 zu § 287 ZPO; auf die Diskussion der anderen angezogenen Entscheidung soll hier aus Raumgründen verzichtet werden.

8. Kapitel: Exemplarische Anwendung

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In jedem der beiden Fälle ging es also um die Feststellung und richterliche Schätzung eines auf den Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten Anspruchs aus positiver Vertragsverletzung eines Arzt-Krankenhaus-Vertrages. IL Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage? In einem zweiten Schritt ist zu ermitteln, ob sich beim Nachvollziehen der Subsumtion der beiden Sachverhalte unter diesen Obersatz dieselbe Rechtsfrage stellte, aber jeweils abweichend entschieden wurde, oder ob es um jeweils andere Rechtsfragen ging. 1. Subsumtion der angefochtenen Entscheidung Die angefochtene Entscheidung hatte dem Kläger den begehrten Schadensersatz unter Anwendung der Grundsätze richterlicher Schadensschätzung zugesprochen, ohne einem Beweisantrag des die Schätzungsgrundlage bestreitenden Krankenhausträgers auf Vernehmung von 177 Zeugen zu der Frage, wie sie sich verhalten hätten, wenn ihnen durch den Krankenhausträger nur eine an die weitere Wahlleistung „gesondert berechenbare ärztliche Behandlung" gekoppelte Krankenhausaufnahme angeboten worden wäre, nachzugehen. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht selbst ausgeführt, durch die Vernehmung dieser Patienten sei eine sachdienliche Aufklärung jedenfalls nicht zuverlässig zu erwarten in bezug auf die Frage, wie sie sich bei Angebot einer gekoppelten Krankenhausleistung verhalten hätten. Die Frage, wie sich die Patienten verhalten hätten, dient der Feststellung, welcher Gewinn entgangen ist. Diese stellt sich nach vorherrschender Ansicht 1 8 6 als Frage der Schadenshöhe. Um den Schaden berechnen zu können, muß das Gericht einen hypothetischen Kausalverlauf aufklären. Wenn dieser, wie im Beispielsfall, streitig ist, steht das Gericht vor der Entscheidung, ob bereits ohne Beweiserhebung eine hinreichend gesicherte Grundlage für seine Schätzung besteht, oder ob - und ggf. durch welche Maßnahmen - es Beweis erheben muß. An die letztgenannte Frage schließt sich die weitere an, inwieweit das Gericht bei Vornahme der Schätzung an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist. 186 Bundesgerichtshof NJW 1993, 3277 (3278); OLG München, NJW 1987, 1484; BL-Hartmann, § 287 ZPO, Rz. 21; die abweichende Meinung sieht die entsprechende Prüfung als Frage des Schadensgrundes.

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

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Die Begründung der angefochtenen Entscheidung für den Verzicht auf die Einvernahme der durch den beklagten Krankenhausträger angebotenen 177 Zeugen kann vor diesem Hintergrund, wie oben 187 bereits gezeigt, entweder eine Stellungnahme des Gerichts zur Bindung an Beweisanträge bei streitiger Schätzungsgrundlage, zur Darlegungs- und Beweislast der beweisbelasteten Partei oder aber eine Aussage zur vermuteten Ergiebigkeit des angebotenen Beweismittels bei der Ermittlung eines bestimmten hypothetischen Kausalverlaufs bedeuten. Hatte der Kläger nämlich zur Schätzgrundlage keine konkreten Umstände (z.B. die Frage eines bestimmten Patienten nach weiteren, zwingend an die gewählte Pflegestufe gekoppelten Wahlleistungen oder die abweichende Entscheidung eines bestimmten Patienten anläßlich eines früheren Krankenhausaufenthaltes vor Einführung der entkoppelten Wahlleistung) vorgetragen, wäre, ohne daß es auf das beklagtenseitige Bestreiten angekommen wäre, eine Beweiserhebung in der Tat überflüssig und die Klage abweisungsreif gewesen. Ergeht in dieser Fallgestaltung ein Urteil, läßt sich dies nur damit erklären, daß das Gericht die Beweislast auf der Beklagtenseite gesehen hatte. Hatte der Kläger umgekehrt insoweit konkrete, vom Beklagten bestrittene Umstände vorgetragen, hätte das Landesarbeitsgericht von seinem Ermessen Gebrauch gemacht, ohne die entsprechenden Grundlagen aufzuklären. Dies kann geschehen sein, weil das Gericht sich auch bei streitiger Schätzungsgrundlage nicht an Beweisanträge der Parteien gebunden fühlte oder weil es das angebotene Beweismittel für von vornherein ungeeignet hielt. Unabhängig davon, auf welche der drei möglichen Aussagen man abstellt, handelt es sich in jedem Fall um die Entscheidung in einer Rechtsfrage: im ersten Fall geht es um die Anwendung einer Beweislastregel, im zweiten und dritten um das mögliche Außerachtlassen einer Ermessensgrundlage. 2. Subsumtion der angezogenen Entscheidung Die ältere der beiden angezogenen Entscheidungen188 hatte sich im Rahmen der revisionsgerichtlichen Überprüfung der landesarbeitsgerichtlichen Ausführungen ausführlich (unter I 3 der Gründe) mit der Bindung des Gerichts im Rahmen des § 287 ZPO auseinandergesetzt und die Frage nach der Bindung 187

3. Teil, Fn. 82.

188

BAG AP Nr. 1 zu § 287 ZPO.

8. Kapitel: Exemplarische Anwendung

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des Gerichts an die Beweisanträge der Parteien bei der Bemessung entgangenen Gewinns explizit gestellt. Es war zu der Erkenntnis gelangt, bei der richterlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO sei das Gericht „nicht so stark" an Beweisanträge, insbesondere an Zeugenbenennungen zur Höhe eines entgangenen Gewinns, gebunden. Da es sich nicht um die Ermittlung eines - durch die Beweisführung zu ermittelnden - tatsächlichen Geschehensablauf, sondern darum, welche Entwicklung wahrscheinlich gewesen wäre, wenn ein bestimmtes Ereignis nicht eingetreten wäre, handele, sei das Gericht allerdings verpflichtet, zunächst in ausreichendem Umfang die feststellbaren schätzungsbegründenden Tatsachen zu ermitteln, die als solche erst eine einigermaßen sichere Schätzungsgrundlage ergäben. Dabei müsse das Gericht auch die auf die Feststellung schätzungserheblicher Tatsachen gerichteten Beweisanträge der Parteien erschöpfen, mindestens aber die notwendigen Feststellungen treffen, aus denen sich ergibt, welchem Parteivortrag das Tatsachengericht folgen und welchen Sachverhalt es seiner Entscheidung zugrunde legen will. Gegenstand der angezogenen Entscheidung war damit die Frage der Bindung des über einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns entscheidenden Tatsachengerichts an Beweisanträge bei streitiger Schätzungsgrundlage i.S.d. § 287 ZPO. 3. Vergleich der beiden Subsumtionen In beiden Entscheidungen ist die - hier wegen der fast vollkommenen Gleichheit der jeweils zugrunde liegenden Sachverhalte offensichtlich identische - Rechtsfrage der Bindung an Beweisanträge bei streitiger Tatsachengrundlage im Bereich richterlicher Schadensschätzung nach §§ 287 ZPO, 252 BGB angesprochen. Betrachtet man die zweite 189 der oben dargelegten möglichen Aussagen des angefochtenen Urteils, wird dort eine solche Bindung abgelehnt. Die angezogene Entscheidung bejahte hingegen grundsätzlich eine solche Bindung und verwies die Sache zur weiteren Tatsachenfeststellung zurück an das Landesarbeitsgericht. Im Ergebnis wurde also in den beiden verglichenen Entscheidungen dieselbe Rechtsfrage abweichend entschieden.

189 Auf die weiteren Gesichtspunkte der angefochtenen Entscheidung soll hier aus Raumgründen nicht eingegangen werden.

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4. Teil: Eigener Lösungsansatz

III. Beruhen Aus objektivierter Sicht war die Begründungslinie der angefochtenen Entscheidung für diese tragend. Dies ist ungeachtet der Tatsache der Fall, daß die Beweiserhebung auch mit dem Argument unterblieben war, sie stehe außer Verhältnis zur Bedeutung der streitigen Forderung. IV. Fazit Nach der hier vorgeschlagenen Lösung hätte also die Revision zugelassen werden müssen. B. AP Nr. 30 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision Im Fall des der Betriebsvertretung angehörenden Fahrers der US-Streitkräfte, dem eine Änderungskündigung ausgesprochen worden war, nachdem er eine Änderung der Arbeitszeiten durch Umlauf und Anschlag nicht akzeptiert hatte, hatte das Bundesarbeitsgericht eine Divergenz mit der Begründung verneint, in den angezogenen Entscheidungen habe sich das Bundesarbeitsgericht zu dem einschlägigen Fall der Massenänderungskündigung nicht geäußert 190 . I. Feststellung der Obersätze In der angefochtenen Entscheidung war zu prüfen, ob der Kündigungssonderschutz i.S.d. § 13 KSchG a.F. dem Kläger ungeachtet der Tatsache zugute kam, daß nicht nur ihm, sondern in gleicher Weise auch all seinen Kollegen bei fehlendem Einverständnis mit der Änderung der Arbeitsbedingungen eine Änderungskündigung ausgesprochen wurde. Kläger der angezogenen Entscheidung vom 6.10.1965 191 war ein dem Personalrat angehörender Schreiner eines Bundeswehrfliegerhorstes. Die Stand190 Seit AP Nr. 18 zu § 13 KSchG a.F. geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, auch im Falle der Massenänderungskündigung greife der Kündigungssonderschutz zugunsten des Mitgliedes des Betriebsrates etc.; vgl. nur EzA zu § 15 KSchG n.F. Nr. 26,37. 191 BAGE 17, 313 ff; auch hier wird aus Raumgründen auf die Behandlung der weiteren angezogenen Entscheidung BAGE 5, 314 ff verzichtet.

8. Kapitel: Exemplarische Anwendung

223

Ortverwaltung hatte ihm, nachdem die Vorprüfungsstelle der Wehrbereichsverwaltung die bisherige Eingruppierung des Klägers mit der Begründung moniert hatte, der Kläger verfüge nicht über die insoweit nötigen Spezialkenntnisse, und eine einvernehmliche Herabstufung am Widerstand des Klägers gescheitert war, eine entsprechende Änderungskündigung ausgesprochen. Hier richtete sich die Prüfung an § 59 Abs. 2 S. 1 PersVG aus, welcher für die Kündigung von Personalratsmitgliedern die §§ 13, 14 KSchG a.F. für entsprechend anwendbar erklärte. Dabei war zu klären, ob auch eine die Eingruppierung betreffende Änderungskündigung als Kündigung i.S.d. maßgeblichen Vorschriften anzusehen war. IL Abweichende Entscheidungen derselben Rechtsfrage Das Bundesarbeitsgericht hatte diese Frage bejaht und abschließend ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf § 13 Abs. 2 und 3 KSchG a.F. bei massenhaften Änderungskündigungen gegenüber allen Arbeitnehmern eines Betriebes oder Betriebsteils auch den Personalratsmitgliedern ebenso gekündigt werden könne, da ein solcher Fall nicht vorläge. Bereits bei der Betrachtung der Obersätze zeigt sich, daß es bei der angezogenen Entscheidung hinsichtlich der einzigen als vergleichbar in Betracht kommenden Rechtsfrage an einer Entscheidung fehlt. Die im angefochtenen Urteil zur Diskussion stehende Frage, ob der Schutzzweck der Kündigungssondervorschrift einer Privilegierung des Betriebsratsmitgliedes bei einer die gesamte Belegschaft umfassenden Änderung der Arbeitsbedingungen entgegenstand, war zwar im angezogenen Urteil angesprochen, doch geschah dies nicht im Verlauf der Subsumtion, sondern ausdrücklich ohne Fallbezug - als obiter dictum - und damit in einer für den Divergenztatbestand unerheblichen Weise. III . Fazit Im Ergebnis hat das Bundesarbeitsgericht also zu Recht den Divergenztatbestand verneint. C. AP Nr. 6 zu § 72 ArbGG 1953 Im Manko-Haftungs-Fall 192 ging es um die Haftung der Alleinverkäuferin in der Filiale eines Lebensmittelmarktes, die bei Fehlen einer ausdrücklichen 192

4. Teil 8. Kapitel C.

224

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

Haftungsvereinbarung auf Ersatz eines Kassenfehlbestandes verklagt und hierzu auch teilweise verurteilt worden war. Hier hatte das Bundesarbeitsgericht den Divergenztatbestand verneint. /. Feststellung der Obers ätze Die angefochtene Entscheidung prüfte zunächst die schuldhafte Alleinverursachung des Kassenfehlbestandes durch die Arbeitnehmerin, bejahte ein seiner Qualität nach nicht näher beschriebenes Verschulden der Klägerin, nachdem diese die nach Ansicht des Gerichts von ihr zu leistende Darlegung der ernsthaften Eingriffsmöglichkeit Dritter schuldig geblieben war, und kürzte schließlich den dem Grunde nach angenommenen Ersatzanspruch des Arbeitgebers gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens, da er eine branchenunerfahrene Kraft mit der Filialleitung betraut habe. Die angezogene Entscheidung193 hatte die Haftung eines angestellten LKWFahrers bei Bestehen einer vertraglichen Haftungsvereinbarung zum Gegenstand, der das ihm überlassene Fahrzeug, das er übernommen hatte, obwohl Zweifel am Funktionieren seiner Bremsen bestanden, durch einen Verkehrsunfall beschädigt hatte, dessen Ursache auch ein Sachverständiger nicht zu klären vermochte. Das Landesarbeitsgericht Bremen hatte zunächst geprüft, inwieweit der Arbeitgeber überhaupt seinen Arbeitnehmer für ihm entstandene Schäden aus arbeitsvertraglichen Grundsätzen haftbar machen könne, und dies im Rahmen sozialer Billigkeit, also abgestuft nach Schwere des Verschuldens bejaht. Wegen der Unaufklärbarkeit des Unfallgeschehens hatte das Gericht im Streitfall indes bereits jegliches Verschulden des Arbeitnehmers trotz der Übernahme des möglicherweise schadhaften Fahrzeugs dem Grunde nach verneint. Lediglich obiter dictum, also für die Divergenzprüfung irrelevant, hatte das Gericht dann noch Ausführungen zu einem etwaigen, nach § 254 BGB zu berücksichtigenden Mitverschulden des Arbeitgebers gemacht. II. Abweichende Entscheidungen derselben Rechtsfrage Der erste Subsumtionsschritt der angefochtenen Entscheidung war die Ermittlung und Bejahung des Verschuldens der Beklagten an dem festgestellten

193

LAG Bremen, AR-Blattei, Haftung des Arbeitnehmers, Entsch. Nr. 2.

8. Kapitel: Exemplarische Anwendung

225

Kassenfehlbestand. Hierbei hatte das Landesarbeitsgericht darauf verzichtet, nach verschiedenen Verschuldensgraden zu differenzieren, obwohl es selbst die Tätigkeit der Beklagten als ihrer Natur nach mit einer besonderen Gefahrenmöglichkeit verbunden ansah. Aus objektivierter Sicht ist es deshalb nach der Logik der Entscheidungsgründe zumindest möglich, daß das Landesarbeitsgericht auch in einer solchen Konstellation jedes einfache Verschulden des Arbeitnehmers als ausreichend erachtete, eine umfassende Ersatzpflicht des Arbeitnehmers zu begründen. Das angezogene Urteil fragte ebenfalls zunächst nach dem ggf. auf seine Schwere hin zu untersuchenden Verschulden, kam aber bereits beim ersten Schritt zu der Erkenntnis, daß dem Arbeitnehmer ein Verschulden an dem Unfall nicht vorzuwerfen sei. Die Rechtsfrage, ob eine Haftung des Arbeitnehmers vom Grad des Verschuldens abhänge, wurde also im angezogenen Urteil zwar aufgeworfen, aber nicht entschieden. Eine Divergenz läßt sich demzufolge auch nach der hier vertretenen Lösung nicht feststellen.

D. AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953 Im Streitfall hatte das Landesarbeitsgericht die fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes bestätigt, das ehrverletzende Äußerungen in Bezug auf den Arbeitgeber getan hatte. Das Bundesarbeitsgericht hatte auch angenommen, der Divergenztatbestand sei nicht erfüllt.

/. Feststellung der Obersätze Das Landesarbeitsgericht hatte in der angefochtenen Entscheidung in den Äußerungen des Klägers einen „an sich" wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB gesehen und sodann die Betriebsratseigenschaft des Klägers und die hieraus abzuleitende besondere Arbeitgebernähe des Klägers im Rahmen der sich anschließenden Interessenabwägung als Umstand gewürdigt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihm unzumutbar erscheinen lasse. Der angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.10.1955 lag die Kündigungsschutzklage einer Sortiererin zugrunde, die als Betriebsratsvorsitzende mit sechs weiteren Kollegen, ohne aber eine Anflihrerrolle einzu-

15 Jakobs

226

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

nehmen, nach einer Eisenbahnverspätung der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben und der deshalb - anders als ihren nur verwarnten Kollegen - fristlos gekündigt worden war 1 9 4 . Das Landesarbeitsgericht hatte zunächst das Vorliegen eines Kündigungsgrundes i.S.d. bestimmte gewerbliche Arbeiter betreffenden Vorschrift des § 124 a GewO geprüft und sodann die Frage angeschlossen, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung der Klägerin zumutbar sei. Dies hatte es mit zwei Argumenten bejaht: Zum einen sah es sich - soweit es um die Bewertung des allgemein arbe its vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin ging - an die als tatrichterliche Würdigung verstandene Prüfung des Landesarbeitsgerichts gebunden, das aus der Weiterbeschäftigung der sechs anderen Arbeitnehmer auf die Zumutbarkeit auch der Weiterbeschäftigung der Klägerin geschlossen hatte. Soweit daneben noch der etwaige Verstoß der Klägerin gegen besondere, sie aufgrund ihrer Stellung als Betriebsratsmitglied treffende Pflichten in Betracht kam, leitete das Bundesarbeitsgericht aus § 23 BetrVG ab, der Arbeitgeber könne ein ungeeignetes Betriebsratsmitglied nicht allein aus seinem Amt entfernen, so daß ein solcher spezifischer Pflichtenverstoß in der Regel nicht zulasten des Arbeitnehmers in die Abwägung eingestellt werden könne. II. Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage Dieselbe Rechtsfrage, ob nämlich bei einer Kündigung aus wichtigem Grund die Betriebsratseigenschaft eines Arbeitnehmers bei der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung zu dessen Nachteil zu berücksichtigen ist, wurde also in den beiden Vergleichsentscheidungen jeweils unterschiedlich beantwortet. Besonderheiten des Sachverhalts, die diesen Unterschied rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. III. Beruhen Unabhängig davon, daß, wie das Bundesarbeitsgericht argumentiert, im Falle des angefochtenen Urteils nicht feststeht, ob das Landesarbeitsgericht nicht auch ohne Berücksichtigung der Betriebsratseigenschaft des Klägers zu einer für ihn nachteiligen Abwägung gelangt wäre, besteht doch immerhin die Möglichkeit, daß das angefochtene Urteil auf dieser Abweichung beruht.

194

AP Nr. 3 zu § 13 KSchG 1953.

8. Kapitel: Exemplarische Anwendung

227

IV Fazit Anders als das Bundesarbeitsgericht kommt die hier vorgeschlagene Lösung fur diesen Fall zur Annahme des Divergenztatbestandes. E. AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz Abschließend sei nochmals der Fall der Einstellungsklage eines Bewerbers im öffentlichen Dienst behandelt 195 . In der zweiten Instanz war der Klage mit der Begründung entsprochen worden, der Kläger sei für das begehrte Amt geeignet und die fehlende Zustimmung des Personalrates stehe einer Verurteilung des beklagten Landes nicht entgegen. Das Bundesarbeitsgericht hatte hier die Revision wegen des Abweichens von einer Doppelbegründung eines im einzelnen bezeichneten Urteils einer anderen Kammer desselben Gerichts für zulässig gehalten. Dieses hatte eine vergleichbare Klage abgewiesen und sich dabei einerseits auf die fehlende Zustimmung der zuständigen Personalvertretung und andererseits auf die mangelnde Eignung des dortigen Klägers gestützt. I. Feststellung der Ob ersätze In beiden Fällen stellte sich anläßlich einer Einstellungsklage eines Bewerbers für den öffentlichen Dienst die Frage, ob dem Kläger ein Einstellungsanspruch zustand. II. Abweichende Entscheidung derselben Rechtsfrage In der angefochtenen Entscheidung wurde hierzu lediglich die Eignung des Klägers geprüft, im angezogenen Urteil zusätzlich noch das Vorhandensein der Personalratszustimmung. Dieselbe Ausgangsfrage wurde also in verschiedener Weise beantwortet, indem nämlich die angezogene Entscheidung für den materiell-rechtlichen Anspruch eine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung aufstellte. Sachverhaltsbesonderheiten, die diese Abweichung rechtfertigen könnten, sind ebensowenig wie im vorausgegangenen Beispiel ersichtlich.

195

15*

AP Nr. 2 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz.

228

4. Teil: Eigener Lösungsansatz

III. Beruhen Das Beruhenserfordernis gilt, wie oben dargelegt 196 , lediglich für die angefochtene Entscheidung. Diese wird durch das alleinige Abstellen auf die Eignung getragen. IV. Fazit Im letzten Beispielsfall stimmen das Bundesarbeitsgericht und die hier vorgeschlagene Lösung im Ergebnis überein.

196

s.o. 4. Teil 5. Kapitel.

. Teil Ausblick Die vorangegangene Untersuchung hat gezeigt, daß die bisherige Praxis zum Divergenztatbestand i.S.d. §§ 72, 72 a ArbGG an erheblichen inneren Widersprüchen leidet, die es dem Rechtssuchenden nahezu unmöglich machen, im vorhinein verläßlich abzuschätzen, ob die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde erfolgversprechend ist. Diese Rechtsunsicherheit führte in der Vergangenheit zu einer enormen Belastung des Bundesarbeitsgerichts, wenngleich das Bundesarbeitsgericht selbst immer wieder betonte, Sinn der Divergenzzulassung bzw. Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz sei neben der Gewährleistung von Einheitlichkeit der Rechtsordnung und geordneter Rechtsfortbildung gerade auch seine Entlastung. Durch Rückbesinnung auf den Wortlaut und Sinn der Norm hat sich der Versuch des Bundesarbeitsgerichts, eine Beschränkung des Revisionszugangs mittels des Merkmals „Rechtssatz" zu erreichen, als undurchführbar erwiesen. Zum einen steht die Revision im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht ausschließlich im Dienste des allgemeinen Interesses an Rechtssicherheit und fortbildung, sondern ist auch um der Parteien und der gerechten Entscheidung des konkreten Einzelfalles willen zuzulassen. Zum anderen ist das Erfordernis, es müsse ein „abstrakter Rechtssatz" aufgestellt werden, zwar mit dem Wortlaut, dem zufolge es um die „Entscheidung in der Rechtsfrage" geht, in Einklang zu bringen, doch gilt dies nur in dem Sinne, als es um die Anwendung des maßgeblichen Rechtes auf den konkreten Fall geht. Das Rechtssatzmerkmal kann deshalb die ihm vom Bundesarbeitsgericht zugedachte Funktion als Zugangsbeschränkung nicht leisten. Eine trennscharfe Differenzierung von die Zulassung begründendem - Aufstellen eines Rechtssatzes einerseits und revisionsunbeachtlichem - Subsumtionsfehler andererseits ist nicht möglich. An der „Entscheidung in einer Rechtsfrage" fehlt es nur in denjenigen seltenen Fällen, in denen eine Norm, die nicht auslegungsbedürftig ist und auch keiner Rechtsfortbildung bedarf, im Einzelfall unrichtig angewandt wurde sowie bei Äußerung eines obiter dictums. Anhand des Wortlauts, der Rechtsanwendungslehren und des systematischen Vergleichs mit der sich an § 550 ZPO knüpfenden Abgrenzung von Tat- und

230

5. Teil: Ausblick

Rechtsfrage ergab sich die Notwendigkeit, in weiten Teilen auch die Fälle der „lediglich unrichtigen Subsumtion" in den Anwendungsbereich des Divergenztatbestandes einzubeziehen. Als Korrektiv für die hierdurch bedingte nachhaltige Erweiterung des Kreises potentiell divergenzbegündender Entscheidungen erwies sich das Merkmal der „Abweichung". Mittels der vergleichend betrachteten Methoden des case law ließ sich nachweisen, daß jeweils nur „relevant gleichen" Fällen divergenzbegründende Kraft zukommen kann. Der hierzu notwendige Vergleich ist aus objektivierter Sicht vorzunehmen, schließt auch die bloße Möglichkeit der Divergenz ein und basiert auf dem Vergleich der jeweiligen Sachverhalte, soweit sie für die anzuwendende Norm oder den aus ihr gewonnenen Mittlerbegriff von Wichtigkeit sind. Das Tatbestandsmerkmal des „Beruhens" verliert nach der hier vertretenen Ansicht ebenfalls in erheblichem Maße die ihm insbesondere durch das Bundesarbeitsgericht zugeschriebene beschränkende Wirkung. Zum einen bezieht es sich nur auf das angefochtene Urteil und zum anderen umfaßt es dort auch die Fälle der Doppelbegründung. Trotz dieser deutlichen Erweiterung des Divergenztatbestandes ist, wie die praktische Anwendung der hier entwickelten Kriterien gezeigt hat, nicht zu befürchten, daß seine Anwendung zu einer unerträglichen Überbeanspruchung des Bundesarbeitsgerichts führt. Die bereits in der Vergangenheit inakzeptabel hohe Belastung des höchsten deutschen Gerichts in Arbeitssachen durch Nichtzulassungsbeschwerden ging nahezu ausschließlich auf erfolglose Rechtsbehelfe zurück. Die hier vorgeschlagene Erweiterung des Divergenztatbestandes will gleichzeitig zu einer Klarstellung der tatbestandlichen Voraussetzungen beitragen, die ihrerseits in vielen Fällen bereits die Erhebung des Rechtsbehelfs vermeiden wird. Die hier entwickelten Kriterien sollen es einerseits der Kammer des Landesarbeitsgerichts, die über die Revisionszulassung entscheidet, ermöglichen, ein nachvollziehbares Ergebnis zu finden. Sie sollen andererseits dem Rechtsanwalt, der seinen Mandanten über die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde berät, Argumente an die Hand geben, die verständlich machen, ob eine in Betracht gezogene Entscheidung einen anderen Fall betrifft und deshalb den Rechtsbehelf nicht zu stützen vermag. Die hier vorgeschlagene Auslegung des Divergenztatbestandes wird danach sowohl den Belangen der Parteien als auch dem allgemeinen Interesse an Rechtseinheit und geordneter Rechtsfortbildung gerecht und kann auf Dauer zur Entlastung des Bundesarbeitsgerichts beitragen.

Literaturverzeichnis Allen, Carleton Kemp: Law in the Making, 7. Aufl., Oxford, 1964. Ascheid, Reiner: Urteils- und Beschlußverfahren im Arbeitsrecht; eine systematische Darstellung des Verfahrens in Arbeitssachen, Neuwied, Kriftel, Berlin, 1995. Baukeimann, Peter: Die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Bußgeldverfahren, Marburg, 1983. Baumbach, Adolf (Begr.)/Lauterbach, Wolfgang/Albers, ian/Hartmann, Peter: Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 53. Aufl., München, 1995. Baumgärtel, Gottfried: Anm. zu Divergenzrevision. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht - Anm. zu Bundesarbeitsgericht - Anm. zu Bundesarbeitsgericht

Bundesarbeitsgericht AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953 AP Nr. 3 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. AP Nr. 51 zu § 72 ArbGG 1953. AP Nr. 53 zu § 72 ArbGG 1953.

Baur, Fritz: Die dritte Instanz im künftigen Zivilprozeß, ZZP 71 (1958), 161 ff. v. Bernstorff

Christoph Graf: Einführung in das englische Recht, München, 1996.

Bettermann, Karl August: Die Revision wegen wesentlicher Verfahrensmängel insbesondere nach dem BverwGG, Ein Beitrag zum allgemeinen Revisionsrecht, NJW 1954, 1305 ff. - Grundgesetz und Revisibilität, JZ 1958, 235 ff. Birkner-Kuschyk, Monika: Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Nichtzulassungsbeschwerde, NJW 1982, 205 f f Blumenwitz, Dieter: Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 5. Aufl., München, 1994. Bodenheimer, Edgar: Präjudizienverwertung und Gesetzesauslegung im amerikanischen Recht, AcP 160(1961), 1 ff. Brockhaus-Enzyklopädie in zwanzig Bänden: Fünfter Band DOM - EZ, Sechster Band F - G E B , 17. Aufl., Wiesbaden, 1968. Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, 2. Aufl., Wien, New York, 1991. Cardozo, Benjamin Nathan: Ausgewählte Schriften, Hrsg. v. Margaret E. Hall, eingeleitet von Edwin E. Patterson , Frankfurt am Main, 1957. Cohn, Georg: Existenzialismus und Rechtswissenschaft, Basel, 1955.

232

Literaturverzeichnis

Couchez, Gérard: Procédure civile, 5. Aufl., Paris, 1988. Creifels , Cari (Begr.)/Hrsg. v. Hans Kauffmann : Rechtswörterbuch, 11. Aufl., München, 1992. Cross , Rupert: Precedent in English Law, 2. Aufl., Oxford, 1968. David, Lucas: Die Bindung des Richters an das Präjudiz im englischen Recht, Zürich, 1962. Demuth, Hennrich/Schneider, Tilmann: Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 OwiG, NJW 1970, 1999 ff. Dietz, Rolf (Begr.)/Rie hardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz, Bd. 2. §§ 74 Schluß, Kommentar, 6. Aufl., München, 1982. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 31 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 36 zu § 72 ArbGG 1953. Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1983. - Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935; Nachdruck: Darmstadt, 1987. - Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl., Heidelberg, 1963. Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Ein Lehrbuch, 1. Halbband, Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 15. Aufl., Tübingen, 1959. Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften: Hrsg. v. Hans Jörg Sandkühler u.a., Band 3: L - Q, Hamburg, 1990. Erichsen, Hans-Uwe: Die Drittwirkung der Grundrechte, Jura 1996, 527 ff. Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre, 3. Aufl., Tübingen, 1974. - Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, Frankfurt am Main, 1970. Fabricius, Fritz/Kraft, Alfons u.a.: Betriebsverfassungsgesetz, Band II, §§ 74 - 132 mit Kommentierung des BetrVG 1952 und des Sozialplangesetzes, Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., Neuwied, 1995. Feichtinger, Peter: Gesetzliche Neuregelung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, Textausgabe mit Einführung, Hinweisen, Praxisbeispielen und Formularen, Kassel, 1979. Feuerich, Wilhelm E./Braun, Anton: Bundesrechtsanwaltsordnung, Recht für Anwälte aus der Europäischen Union, Kommentar, 3. Aufl., München, 1995. Fikentscher, Wolfgang: Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen, 1976. - Band IV, Dogmatischer Teil, Anhang, Tübingen, 1977. Friedrichs, Helmut: Die Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, NJW 1976, 1875 ff.

Literaturverzeichnis

233

Frohner, Siegfried: Rechtliche Einordnung der Nichtzulassungsbeschwerde - Rechtsmittel oder Rechtsbehelf?, BB 1980, 1164 f f Germelmann, Claas-Hinrich/Mztf/zes, Hans-Christoph /Prütting, gesetz, Kommentar, 2. Aufl., München, 1995.

Hanns: Arbeitsgerichts-

Gift, EmilIBaur, Hansjörg: Das Urteilsverfahren vor den Gerichten in Arbeitssachen, München, 1993. Göhler, Erich: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 11. Aufl., München, 1995. - Empfiehlt sich eine Änderung des Rechtsbeschwerdeverfahrens in Bußgeldsachen?, in: Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag am 11. Dezember 1979, Hrsg. v. HeIwigiHassenpflug, Berlin, New York, 1980. Gottwald, Peter: Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, Berlin, 1975. - Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?, Gutachten A zum 61. Deutschen Juristentag, Karlsruhe, 1996. Gräber, Fritz: Finanzgerichtsordnung, Kommentar mit Erläuterungen zum Verwaltungszustellungsgesetz und zu einschlägigen Vorschriften der Abgabenordnung 1977, der Zivilprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes, München, 1977. Grunsky, Wolfgang: Anm. zu AP Nr. 2 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesverfassungsgericht v. 23.8.1995 - 1 BvR 568/93 (Bundesarbeitsgericht) EwiR § 72 a ArbGG 2/95, 1159. - Anm. zu AP Nr. 39 zu § 72 a ArbGG 1979. - Arbeitgerichtsgesetz, 7. Aufl., München, 1995. Hanack, Ernst-Walter: Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Eine prozeßrechtliche Studie insbesondere zur Vorlegungspflicht und der Rechtsmittelzulässigkeit wegen Abweichung, Hamburg, Berlin, 1962. Hart, Herbert L.: The concept of law, 11. Aufl., Oxford, 1981. Hauck, Friedrich: Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, München, 1996. Heither, Friedrich WJAuffarth, Fritz/Schönherr, Rudolf: Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Bielefeld, (Loseblatt), Stand: Januar 1996. Henke, Horst-Eberhard: Die Tatfrage, Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität, Berlin, 1966. Henschel, Wolfram: Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ZZP 77(1964), 321 ff. Herzog, PeterIWeser, Martha: Civil procedure in France, Den Haag, 1967. Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl., München, 1996. James, Philip S.: Introduction to English Law, 9. Aufl., London, 1976. Jesch, Dietrich: Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 47 zu § 72 ArbGG 1953.

234

Literaturverzeichnis

Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: Hrsg. v. Karlheinz Boujong, München, 1989. Kaufmann, Arthur: Analogie und Natur der Sache, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 2. Aufl., Heidelberg, 1982. Kissel , Otto Rudolf: Der dreistufige Aufbau in der ordentlichen Gerichtsbarkeit; ein Beitrag zur großen Justizreform, Frankfurt, 1972. Kleine-CosacK Michael: Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, 2. Aufl., München, 1996. Kopp, Ferdinand O.: Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., München, 1994. Krasney, Otto Ernst/Udsching, München, 1991.

Peter: Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens,

Kuchinke, Kurt: Anm. zu Bundesarbeitsgericht v. 22.2.1983, SAE 1984, 288 ff. Kuhla, WolfgangIHüttenbrink, Jost: Der Verwaltungsprozeß, München, 1995. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York, London, Paris, Tokyo, Hong Kong, Barcelona, Budapest, 1991. Llewellyn , Karl N.: Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, Berlin, 1977. Maetzel, Wolf Bogumil: Offene Fragen zum Revisionszulassungsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung, MDR 1961, 453 ff. Mannheim, Hermann: Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße im Strafverfahren Berlin, 1925. May, Artur: Verfahrensfragen bei der Divergenzanrufung des Großen Senats, DRiZ 1983, 305 ff. - Die Revision in den zivil- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren (ZPO, ArbGG, VwGO, SGG, FGO): eine systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Köln, Berlin, Bonn, München, 1995. Meyer-Ladewig,

Jens: Sozialgerichtsgesetz, 5. Aufl., München, 1993.

Miebach, Klaus: Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Geschichte, Probleme und Stellung des Gemeinsamen Senats zum Bundesverfassungsgericht, Berlin, 1971. Michels-Holl, Gisela: Das Revisionsverfahren, in: Die Arbeitsgerichtsbarkeit: Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes, Neuwied, Kriftel, Berlin, 1994. Möhring, Philipp: Vorschläge zur Reform des Revisionsrechts, Eine Stellungnahme zu dem Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit, NJW 1962, 1 ff. Morel , René: Traité élémentaire de procédure civile, 2. Aufl., Paris, 1949. Müller, Gerhard: Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, Ein Beitrag zum Rechtsmittelwesen des Arbeitsgerichtsverfahrens, in: Festschrift für Wilhelm Herschel, Hrsg. v. Peter Hanau u.a., München, 1982.

Literaturverzeichnis Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, München, 1993: Band 2, Individualrecht II, Hrsg. v. Reinhard Richardi!Otfried Wlotzke. - Band 3, Kollektives Arbeitsrecht, Hrsg. v. Reinhard Richardi. Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2, §§ 355 - 802, Hrsg. v. Gerhard Lüke/Alfred Walchshöfer , München, 1992. Münchener Rechts-Lexikon: München, 1987, Band 1 A - F, Redaktor Horst Tilch. - Band 3 R - Ζ, Redaktor Horst Tilch. v. Mutius, Albert: Die Beteiligten im Verwaltungsprozeß, Jura 1988, 469 ff. Neumann, Dirk: Erfahrungen mit der Nichtzulassungsbeschwerde in: Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf, Hrsg v. Thomas Dieterich/Franz Gamillsc/zeg/Herbert Wiedemann, München, 1983. Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, Bearb. v. Peter Bassengel Uwe Diederichsen u.a., 55. Aufl., München, 1996. Pawlowski, Hans-Martin: Methodenlehre für Juristen, Theorie der Norm und des Gesetzes, Ein Lehrbuch, 2. Aufl., Heidelberg, 1991. Pohle, Rudolf: Revision und neues Strafrecht, Leipzig, 1930. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 20 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 33 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 43 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 50 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 5 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. - Die Revision in Strafsachen, Berlin, 1955. Prütting, Hanns: Die Zulassung der Revision, Köln, Berlin, Bonn, München, 1977. Rebmann, Kurt//to//z, Werner/Hermann, Siegfried /Förster, Hans-Jürgen: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 2. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Stand: 6. Lieferung, Januar 1995. Redeker, Konrad/v. Oertzen, Hans-Joachim: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, 1994. Reuß, Hermann: Zur Neuordnung des Revisionsrechts, insbesondere im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, DÖV 1959, 10 ff. Richardi, Reinhard: Anm. zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf vom 8. September 1975, AR-Blattei Nr. 6 Kirchenbedienstete. Riezler, Erwin: Ratio decidendi und obiter dictum im Urteil, AcP 139 (1934), 161 ff. Rimmelspacher, Bruno: Zur Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozeß, AcP 84 (1971), 41 ff. Rosenberg, Leo (Begr.)/Schwab, 15. Aufl., München, 1993.

Karl

Heinz/Gottwald,

Peter:

Zivilprozeßrecht,

236

Literaturverzeichnis

Rotberg , Hans Eberhard: Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar 5. Aufl., München, 1975. Sarstedt , Werner/Gage, Kurt (Bearb.): Die Revision in Strafsachen 2. Aufl., Essen, 1953. Schäfer , Horst: Die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG, NZA 1986, 249 ff. Schaub, Günter: Arbeitsrechtliche Formularsammlung und Arbeitsgerichtsverfahren, 6. Aufl., München, 1994. - Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, 8. Aufl., München, 1996. Schellhammer , Kurt: Gesetz - Praxis - Fälle, Ein Lehrbuch, 6. Aufl., Heidelberg, 1994. Schick , Gerd: Der Zugang zum Bundesarbeitsgericht, Das Arbeitsrecht der Gegenwart 28 (1991), 61 ff. Schliichter , Ellen: Mittlerfunktion der Präjudizien, Eine rechtsvergleichende Studie, Berlin, New York, 1986. Schlüter , Wilfried: Das Obiter dictum, Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München, 1973. Schmitthoff Clive M.: Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts, JZ 1967, 1 ff. Schneider , Egon: Logik fìir Juristen, Die Grundlagen der Denklehre und Rechtsanwendung, 4. Aufl., München, 1995. - Verfassungsbeschwerde bei Nichtzulassung der Revision trotz Abweichung, NJW 1977, 1043 ff. Schunck , Egon /De Clerck , Hans: Verwaltungsgerichtsordnung mit ergänzenden Ausführungsgesetzen der Länder, 3. Aufl., Siegburg, 1977. Schwinge , Erich: Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl., Bonn, 1960. Staatslexikon: Recht, Wirtschaft, Gesellschaft in 5 Bänden: 2. Band, Deutscher Caritasverband - Hochschulen, Hrsg. v. Görres-Gesellschaft, Freiburg, Basel, Wien, 1986. Stahlhacke , Eugen: Arbeitsgerichtsgesetz, Textausgabe mit Kurzerläuterungen für die Praxis, 2. Aufl., Neuwied, Darmstadt, 1986. - (Begr.): HzA - Handbuch zum Arbeitsrecht, Hrsg. v. Wolfgang Leinemann, Stand: ErgL.Nr. 150, Juli 1994. Statistisches Bundesamt Wiesbaden (Hrsg.): Statistisches Jahrbuch 1995 für die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart, 1995. Stein/ Jonas/Bork, Reinhard/ßre/zm, Wolfgang u.a. (Bearb.): Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Band 5, Teilband 1, § § 5 1 1 - 591, 21. Aufl., Tübingen, 1994. Tettinger , Peter J.: Einführung in die juristische Arbeitstechnik unter besonderer Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Fragestellungen, 2. Aufl., München, 1992. Vogel , Hans-Jochen: Die Revision in Zivilsachen, NJW 1975, 1297 ff.

Literaturverzeichnis Weidemann, Jürgen: Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 I OWiG bei divergierenden Entscheidungen, NJW 1985, 1 ff. Weis, Wolfgang: Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Frankfurt am Main, Bern, New York, Paris, 1988. Weyreuther, Felix: Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, München, 1971. Wieczorek, Bernhard/Rössler, Georg F./Schütze, Rolf Α.: Zivilprozeßordnung und Nebengesetze aufgrund der Rechtsprechung kommentiert, Fünfter Band, EGZPO, GVG, EGGVG, Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., Berlin, New York, 1980. Wieczorek, Bernhard: Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 32 zu § 72 ArbGG 1953 Divergenzrevision. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 35 zu § 72 ArbGG 1953. - Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 42 zu § 72 ArbGG 1953. Wieser, Eberhard: Arbeitsgerichtsverfahren, Eine systematische Darstellung aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Tübingen, 1994. Wlotzke, Otfried: Zur Neuordnung des Revisionszugangs im arbeitsgerichtlichen Verfahren in: Festschrift für Gerhard Müller, Hrsg. v. Theo Mayer-Maly/ Re inhard Richar di/Herbert Schmabeck/W o\fgang Zöllner, Berlin, 1981. Wlotzke, Otfried/Schwedes, Rolf/Lorenz, Martin: Das neue Arbeitsgerichtsgesetz 1979, Erläuterungen zu den geänderten Vorschriften, Düsseldorf, Frankfurt. Ziemer, Herbert/Birkholz, Hans/Ernst, Günter /Seeger, Siegbert: Finanzgerichtsordnung mit ergänzenden Vorschriften, Kommentar, 3. Aufl., München, 1978. Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., München, 1994. Zöller, Richard (Begr.)/G eimer, Reinhold/Greger, Reinhard/Gummer, Peter/Herget, Kurt u.a. (Bearb.): Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprozeßrecht, Kostenanmerkungen, 18. Aufl., Köln, 1993, 19. Aufl., Köln, 1995. Zöllner, Wolfgang: Anm. zu Bundesarbeitsgericht AP Nr. 57 zu § 72 ArbGG 1953.

Sachregister Abweichung s. auch Divergenz 109 ff, 214 ff - Analogie 130 - bewußte 113 - deutliche 123 ff - Ergebnisgleichheit bei unterschiedlicher Begründung 113 ff - fehlende Stellungnahme 130 - generalisierende Nachfolgeentscheidung 131 - verschiedene Gesetzesvorschriften 117 ff - widersprechende Rechtssätze 110 - zuvor offengelassene Rechtsfrage

122 - Zwischensätze 116 Auslegung 192 Ausgleichungsverfahren 116 Beruhen 138 ff, 215 ff - Alternativbegründung 151 f. - angezogenes Urteil 148 - anzufechtendes Urteil 138 ff - Doppelbegründung 141 ff, 149 f. - Hilfsbegründung 144 ff, 150 ff - als Kausalitätsmerkmal 138 ff - Mehrfachbegründung 140 - obiter dictum 152 f., 179, 197,

211,216 -

als zwingende gedankliche Verknüpfung 140 Beweiswürdigung 193 f.

-

im anwaltsgerichtlichen Verfahren 105, 137 im finanzgerichtlichen Verfahren 95, 133 im sozialgerichtlichen Verfahren 93 f., 133, 154 im Ordnungswidrigkeitenverfahren 99 ff, 137, 154 im Strafprozeß 98 f., 136, 156 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 91 f., 133 ff, 154 im Zivilprozeß 95 ff, 136, 155

Entscheidung 171 Erledigungsquote bei Urteilsverfahren 27 Ermessen, richterliches 189 Fallnorm 176 ff Frage 171 Generalklausel 49 Gewerbegerichtsgesetz 29 Gleichsetzungslehre 178 ff Interessenabwägung 124 Kassationsverfahren des Nouveau Code de Procédure Civile francais 163 ff Kaufmannsgerichtsgesetz 30 Kündigung, fristlose 50, 64, 65, 111, 125

case law 195 ff, 205 distinguishing 198 ff, 205, 209 Divergenz - Darlegung 40 ff

Mankohaftung 114 ff Mittlerbegriffe 175 Nichtzulassungsbeschwerde

Sachregister -

Begründung und Begründungsfrist 39 Einlegung und Einlegungsfrist 37 Gebühren 23 Statistik 21 Zweck 35 ff

Obersatz 72-75, 173 ff obiter dictum 152 f., 179, 197, 211,

216 Präjudiz 72 Preußische Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und Nichtzulassungsbeschwerde 26 Privatrecht, normatives 191 ratio decidendi 197 f., 205 Recht 172 Rechtsanwendungslehren 173 ff Rechtssatz 45 ff, 211 ff - Abweichung „in abstracto" 61 ff, 68, 87 - Bestehen 184 - fehlende Stellungnahme im Urteil 53 ff - gleicher Komplex tragender rechtl. Erwägungen 46 ff - konkludenter 81 ff - Rechtsfrage 48,69,211 - Richtlinie 49, 56 f. - Rechtsanwendung, unrichtige 50, 59 ff, 77, 80, 88,212 - unvollständige Anwendung 63 ff

239

- unvollständiger 173 - vollständiger 173 - Vorfrage, Entscheidung einer 85 Rechtsbegriff, unbestimmter 185 ff Revisionsnovelle 1973 32 Revisionszweck 51, 67, 76, 124, 128, 159 ff, 211 - Doppelzweck 167 ff - im Ordnungswidrigkeitenverfahren 103 ff - im sozialgerichtlichen Verfahren 93 f. - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 91 f. - individualistisches Verständnis 165 ff - überindividuelles Verständnis 160 ff - und Tatbestandsauslegung 170 ff Richterliche Schadensschätzung 78 f. Subsumtion 184 Subsumtionsfehler s. Rechtsanwendung, unrichtige stare decisis 196 f. Syllogismus 173 ff Theorie der normfreien Entscheidung 180 f. Verdachtskündigung 112 Verfassungsmäßigkeit der §§ 72, 72 a ArbGG 33 f. Vorlageverfahren 69 ff