Die Stiftung als Instrument der Nachlassplanung: Eine Untersuchung de lege lata zur Stellung der Stiftung im Kontext des deutschen Pflichtteilsrechts mit Überlegungen de lege ferenda im Lichte des novellierten österreichischen Pflichtteilsrechts. Disse 9783161562242, 9783161562259, 3161562240

Table of contents :
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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
A. Problemstellung
B. Zentrale Fragestellung und Gang der Untersuchung
Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata
A. Einleitung
B. Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht
I. Der ordentliche Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB)
II. Regelungen zum Schutz des Pflichtteils
1. Schutz gegen letztwillige Verfügungen
a) Zuwendung eines Vermächtnisses (§ 2307 BGB)
b) Zuwendung eines belasteten Erbes (§ 2306 BGB)
c) Zuwendung eines zu geringen Erbteils (§ 2305 BGB)
2. Schutz gegen lebzeitige Verfügungen
a) Der außerordentliche Pflichtteilsergänzungsanspruch (§§ 2325 ff. BGB)
aa) Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt
(1) Ergänzungspflicht
(2) Begriff der Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB
(3) Die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB
(a) Einführung
(b) Die Anforderungen des „Leistungs“-Begriffs in § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB
(aa) Die „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(α) Praktische Schwierigkeiten im Umgang mit dem „Wesentlichkeits“-Kriterium bei teilweise vorbehaltenen Rechten am Schenkungsgegenstand
(ß) Lösungsvorschläge aus der Literatur zur Konkretisierung des „Wesentlichkeits“-Kriteriums
(bb) Stellungnahme und Zwischenergebnis
(c) Fristlaufhemmung analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB bei wesentlichem Nutzungsvorbehalt zugunsten des Ehegatten?
bb) Kein Ausschluss durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis (§ 2326 BGB)
cc) Berücksichtigung von Eigengeschenken (§ 2327 Abs. 1 S. 1 BGB)
dd) Subsidiäre Haftung des Beschenkten (§ 2329 BGB)
ee) Keine Pflichtteilsergänzung für Pflicht- und Anstandsschenkungen (§ 2330 BGB)
b) Exkurs: Schutz in krassen Ausnahmefällen (§§ 138, 826, 242 BGB)
aa) Sittenwidrigkeit und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§§ 138, 826 BGB)
bb) Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB)
III. Gesetzliche Beschränkungsmöglichkeiten und Ausnahmen vom Pflichtteilsrecht
1. Die Möglichkeit der Anrechnung lebzeitiger Zuwendungen nach § 2315 BGB
2. Die Stundungsmöglichkeit pflichtteilsrechtlicher Ansprüche nach § 2331a BGB
3. Pflichtteilsentziehung (§§ 2333 ff. BGB), Pflichtteilsbeschränkung (§ 2338 BGB) und Pflichtteilsunwürdigkeit (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 2339 Abs. 1 BGB)
4. Erb- und Pflichtteilsverzicht gemäß § 2346 BGB
C. Zusammenfassende Würdigung
Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung
A. Einleitung
I. Bedeutung der Stiftung im Rahmen der Nachlassplanung aus Sicht der Literatur
II. Bedeutungsgewinn der Stiftung in rechtstatsächlicher Hinsicht
III. Beispiele aus der Gestaltungspraxis
IV. Fragestellung und Gang der weiteren Untersuchung
B. Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB
I. Entstehung der Stiftung
1. Stiftungsgeschäft
2. Staatliche Anerkennung
II. Vermögenserwerb der Stiftung
1. Vermögenserwerb der bereits existierenden Stiftung
2. Vermögenserwerb im Rahmen der Stiftungserrichtung
a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)
aa) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters
bb) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung
cc) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters
b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)
aa) Die Stiftung als Erbin
bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte
III. Erscheinungsformen der Stiftung
1. Unternehmensverbundene Stiftung
2. Familienstiftung
a) Allgemeines
b) Die Stiftungsdestinatäre
3. Steuerbegünstigte Stiftung
a) Allgemeines
b) Gemeinnützigkeitsrechtliche Voraussetzungen und Grenzen
aa) Die steuerbegünstigte Familienstiftung
bb) Die steuerbegünstigte unternehmensverbundene Stiftung
4. Doppelstiftungsmodell
C. Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen
I. Zuwendungen an eine Stiftung
1. Zuwendungen an eine bereits existierende Stiftung
a) Lebzeitige Zuwendungen
b) Letztwillige Zuwendungen
2. Zuwendungen im Rahmen der Errichtung einer Stiftung
a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)
aa) § 2325 Abs. 1 BGB analog?
(1) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur
(a) Die Entwicklung der Rechtsprechung
(b) Meinungsstand in der Literatur
(aa) Generelle analoge Anwendung
(bb) Grundsätzlich analoge Anwendung
(α) Vorliegen „besonderer Umstände“ (Ferid/Cieslar)
(ß) Fehlende Unentgeltlichkeit (Dieckmann, W. Flume, Aufschlager, Medicus und Jakob)
(γ) Fehlende Unentgeltlichkeit oder Entreicherung (Krempien)
(δ) Destinatärleistungen einer Familienstiftung (Fuhrmann, Lehleiter und O. Werner)
(cc) Keine analoge Anwendung
(2) Stellungnahme
(a) Planwidrige Regelungslücke
(b) Teleologische Vergleichbarkeit
(aa) Normzweck
(bb) Entreicherung des Stifters
(cc) Bereicherung der Stiftung
(dd) Unentgeltlichkeit der Vermögensausstattung
(ee) Zwischenergebnis
(3) Zwischenergebnis
bb) Praktische Bedeutung mit Blick auf den Zeitpunkt des Vermögenserwerbs
(1) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters
(2) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung
(a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB
(b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB
(3) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters
(a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB
(b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB
cc) Die lebzeitig errichtete Stiftung als „Beschenkte“ analog § 2329 BGB?
b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)
aa) Die Stiftung als Erbin
(1) Gesetzliche Ausgangslage
(2) Besonderheiten für Familienstiftungen?
bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte
II. Destinatärleistungen als Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB?
III. Praktische Folgefragestellungen im Rahmen von § 2325 Abs. 3 BGB (analog)
1. Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog)
a) Allgemeines
b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Stifters
c) Destinatärstellung des Stifters
aa) Klagbare Destinatäransprüche des Stifters
bb) Im Ermessen des Stiftungsvorstands stehende Destinatäransprüche des Stifters
d) Erfüllung dem Stifter obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung
e) Der Stifter als alleiniger Stiftungsvorstand
2. Fristlaufhemmung des § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB (analog)
a) Allgemeines
b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Ehegatten des Stifters
c) Destinatärstellung des Ehegatten des Stifters
d) Erfüllung dem Ehegatten des Stifters obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung
IV. Lebzeitige Zuwendungen an Stiftungen als Pflicht- oder Anstandsschenkungen i. S. v. § 2330 BGB (analog)?
1. Zuwendungen an eine dem Allgemeinwohl verpflichtete Stiftung
2. Zuwendungen an eine (Familien-)Stiftung zur finanziellen Versorgung von Familienmitgliedern und nahestehenden Personen des Stifters
V. Die pflichtteilsrechtliche Haftungssituation der Stiftung
1. Die Haftung der Stiftung für empfangene Zuwendungen
a) Bereits existierende Stiftung
aa) Lebzeitige Zuwendungen
bb) Letztwillige Zuwendungen
(1) Die Stiftung als Erbin
(2) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte
b) Haftung für das Ausstattungsvermögen
aa) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)
bb) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)
2. Die Haftung der Stiftung für pflichtteilsrelevante Zuwendungen an Dritte
3. Zwischenergebnis
D. Zusammenfassende Würdigung
Kapitel 3: Die Destinatärstellung pflichtteilsberechtigter Personen als Mittel zur Herabsetzung von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen?
A. Einleitung
B. Lösungsansätze
I. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2307 BGB (O. Werner)
1. Der Ansatz
2. Stellungnahme
II. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2315 BGB
1. Destinatäransprüche gegen eine von Todes wegen errichtete Stiftung (Deischl)
2. Destinatäransprüche gegen eine unter Lebenden errichtete Stiftung
III. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 BGB
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur
a) Der Standpunkt des Reichsgerichts
b) Meinungsstand in der Literatur
aa) Modifizierung des reichsgerichtlichen Standpunkts
(1) Rawert/Katschinski
(2) Deischl
(3) Fröhlich und C. Schmid
(4) Fuhrmann und Lehleiter
bb) Keine Anrechnung analog § 2327 BGB (J. Kohler, Engelmann, Cornelius, Horvath und Pawlytta)
cc) Keine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen (Jacke und Seyboth)
2. Stellungnahme
a) Planwidrige Regelungslücke
aa) Keine unzulässige Überberücksichtigung von Stiftungszuwendungen
bb) Keine unzulässige Einschränkung von Testier- und Stiftungsfreiheit
b) Teleologische Vergleichbarkeit
aa) Kein automatischer Anrechnungseffekt
bb) Abgrenzung
(1) Bereits empfangene Stiftungsleistungen
(2) Künftige Stiftungsleistungen
(3) Stiftermehrheiten
(a) Stiftungserrichtung durch mehrere Personen
(b) Zustiftungen
C. Zusammenfassende Würdigung
Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda
A. Einleitung
B. Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich
I. Allgemeines
II. Pflichtteilsrelevanz von Vermögenswidmungen an Privatstiftungen und Ausschüttungen an pflichtteilsberechtigte Stiftungsdestinatäre
1. Anrechnung von Ausschüttungen (§ 780 öABGB)
2. Hinzu- und Anrechnung von Vermögenswidmungen sowie Ausschüttungen (§§ 781, 782 ff. öABGB)
C. Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht
I. Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum
1. Verfassungsrechtlicher Rahmen des Pflichtteilsrechts
a) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. April 2005
b) Schlussfolgerungen für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers
c) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus verfassungsrechtlicher Sicht
aa) Pflichtteilsdeckung durch bereits empfangene Destinatärleistungen
bb) Pflichtteilsdeckung durch künftige Destinatärleistungen
2. Rechtspolitischer Rahmen des Pflichtteilsrechts
a) Meinungsbild
aa) Pflichtteilsrecht als Folge der „Selbstbindung des Erblassers“
bb) Versorgungsinstrument bedürftiger Angehöriger
cc) Vermeidung von Vermögenskonzentrationen
dd) Schutz vor den Gefahren eines unverantwortlichen Gebrauchs unbeschränkter Testierfreiheit
ee) Pflicht zur Vermögensweitergabe kraft Generationenvertrags
ff) Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens
b) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus rechtspolitischer Sicht
II. Zwischenergebnis
Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
Appendix
Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)
Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34)
Anhang 3: Abbildungen
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

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Studien zum Privatrecht Band 82

Christian M. König

Die Stiftung als Instrument der Nachlassplanung Eine Untersuchung de lege lata zur Stellung der Stiftung im Kontext des deutschen Pflichtteilsrechts mit Überlegungen de lege ferenda im Lichte des novellierten österreichischen Pflichtteilsrechts

Mohr Siebeck

Christian M. König, geboren 1989; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Bonn; 2015 Erste juristische Staatsprüfung; 2012–2018 wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer inter­­national tätigen Wirtschaftskanzlei in Köln; seit 2017 Rechtsreferendar im Oberlandes­gerichts­ bezirk Köln (Landgericht Bonn); 2018 Promotion (Universität zu Köln).

Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2018 ISBN 978-3-16-156224-2 / eISBN 978-3-16-156225-9 DOI 10.1628/978-3-16-156225-9 ISSN 1867-4275 / eISSN 2568-728X (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außer­halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzu­lässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von epline in Böblingen aus der Times gesetzt, von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/2018 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln unter dem Titel „Die Stellung der Stiftung als Instrument der Nachlassplanung im Kontext des Pflichtteilsrechts – Eine Untersuchung de lege lata mit Überlegungen de lege ferenda im Lichte des novellierten österreichischen Pflichtteilsrechts“ als Dissertation angenommen. Sie ist im Rahmen des von der DFG geförderten Forschungsprojekts „Familienvermögensplanung“ entstanden. Das Manuskript habe ich im November 2017 abgeschlossen; Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von April 2018. Herzlich danken möchte ich meiner Doktormutter, Frau Professor Dr. Dr. h. c. Barbara Dauner-Lieb, nicht nur für das in mich gesetzte Vertrauen und den mir gewährten Freiraum beim Verfassen dieser Arbeit, sondern auch für die hervorragende Betreuung als Doktorand. Für die rasche Erstattung des Zweitgutachtens danke ich Frau Professor Dr. Barbara Grunewald. Von meinen lieben Freunden möchte ich zuallererst und ganz besonders Herrn Alexander J. Wallraff, M. Litt. (St. Andrews), danken, mit dem mich neben einer tief empfundenen Freundschaft die Erinnerung an einige bunte Abende verbindet, die nicht nur bereits die gemeinsame Studienzeit in Bonn erheblich bereichert, sondern später auch dem Entstehungsprozess der vorliegenden Arbeit stets neuen Schwung verliehen haben; in all den Jahren hatte er immer ein offenes Ohr und stand mir uneingeschränkt zur Seite. Herrn­ Dr. Gerrit Janke sei an dieser Stelle insbesondere für den motivierenden Austausch über Freud und Leid des über weite Strecken miteinander geteilten Promovendendaseins gedankt. Herrn Dr. Ulf Konrads danke ich von Herzen für seine stete Unterstützung vor allen Dingen durch freundschaftlichen Rat, viele erhellende Gespräche und die mir mit auf den Weg gegebenen Ermunterungen. Besonderen Dank schulde ich des Weiteren Frau Ass. iur. Julia Mink, LL. B. (Mannheim), und Herrn Edder Cifuentes, M. L. B. (Bucerius Law School/ WHU), für viele gesellige Zusammenkünfte im schönen Köln sowie die mir entgegengebrachte Geduld und das unbedingte Verständnis für die nicht selten viel Raum einnehmenden Gespräche rund um meine Promotion. Herrn Bastian Rösler und Frau Nina Göpel danke ich insbesondere dafür, dass sie in den vergangenen Jahren da waren, wenn man sie gebraucht hat, sowie für ihren

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Vorwort

Freigeist, motivierende Worte und eine ganze Reihe erfrischender Diskussionen unterschiedlichster thematischer Couleur. Herrn Charles-Antoine Duflot und Frau ­Emeline Archambault gebührt Dank vor allem für ihre mir ganz besonders in der Schlussphase der Promotion zuteilgewordene Unterstützung in kulinarischer wie auch musikalischer Hinsicht, die meiner geistigen Regeneration während so mancher kreativen Schaffenspause merklichen Vorschub geleistet hat. Herrn Dr. Martin Königs danke ich neben zahlreichem freundschaftlichen Rat für sein optimistisches und ausgeglichenes Gemüt, von dem ich in den gemeinsamen Gesprächen mehr mitgenommen habe, als ihm wahrscheinlich bewusst ist, und das mir stets Vorbild sein wird. Herrn Dr. Christoph Niemeyer, der mein Interesse am wissenschaftlichen Arbeiten bereits während meines Studiums gefördert hat und daher gewissermaßen mitverantwortlich für meine Abenteuerreise Promotion ist, sowie Herrn Alf Baars danke ich insbesondere dafür, dass sie in den vergangenen Jahren immer für einen Rat zur Verfügung standen und meinen praktischen Blick beständig geschärft haben. Für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses danke ich der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg. Dem Verlag Mohr Siebeck danke ich für die freundliche Aufnahme in die Schriftenreihe „Studien zum Privatrecht“ (StudPriv). Der größte Dank geht an die Frau, deren Geduld, liebevolle Unterstützung und Verständnis während eines bedeutenden Teils der Manuskripterstellung das Gelingen dieser Arbeit überhaupt erst ermöglicht haben, die ich auf dem Weg dorthin aber irgendwo verloren habe – Nilufar. Dein Anteil an diesem Buch ist sehr viel größer, als du vermutlich denkst. Bogotá, D. C., im April 2018

Christian M. König

Inhaltsübersicht Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Problemstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 B. Zentrale Fragestellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 B. Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 C. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62

Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 B. Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 C. Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 D. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186

Kapitel 3: Die Destinatärstellung pflichtteilsberechtigter Personen als Mittel zur Herabsetzung von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 B. Lösungsansätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 C. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234

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Inhaltsübersicht

Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 B. Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich  . . . . . . . . . . .239 C. Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . .253

Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse  . . . . . . . . .285 Appendix  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 Anhang 3: Abbildungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 Sachverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335

Inhaltsverzeichnis Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V Inhaltsübersicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Problemstellung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 B. Zentrale Fragestellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10

Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 B. Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 I. Der ordentliche Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . .13 II. Regelungen zum Schutz des Pflichtteils  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 1. Schutz gegen letztwillige Verfügungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 a) Zuwendung eines Vermächtnisses (§ 2307 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . .15 b) Zuwendung eines belasteten Erbes (§ 2306 BGB)  . . . . . . . . . . . . . .16 c) Zuwendung eines zu geringen Erbteils (§ 2305 BGB)  . . . . . . . . . . .17 2. Schutz gegen lebzeitige Verfügungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 a) Der außerordentliche Pflichtteilsergänzungsanspruch (§§ 2325 ff. BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 aa) Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 (1) Ergänzungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 (2) Begriff der Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB  . . . . . . . .20 (3) Die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB  . . . . . . . . . . . . . .22 (a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22 (b) Die Anforderungen des „Leistungs“-Begriffs in § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 (aa) Die „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs  28

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Inhaltsverzeichnis

(α) Praktische Schwierigkeiten im Umgang mit dem „Wesentlichkeits“-­Kriterium bei teilweise vorbehaltenen Rechten am Schenkungsgegenstand  . . . .30 (β) Lösungsvorschläge aus der Literatur zur Konkretisierung des „Wesentlichkeits“-Kriteriums  . . . .31 (bb) Stellungnahme und Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . .34 (c) Fristlaufhemmung analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB bei wesentlichem Nutzungsvorbehalt zugunsten des Ehegatten?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40 bb) Kein Ausschluss durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis (§ 2326 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 cc) Berücksichtigung von Eigengeschenken (§ 2327 Abs. 1 S. 1 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 dd) Subsidiäre Haftung des Beschenkten (§ 2329 BGB)  . . . . . . . . .46 ee) Keine Pflichtteilsergänzung für Pflicht- und Anstandsschenkungen (§ 2330 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 b) Exkurs: Schutz in krassen Ausnahmefällen (§§ 138, 826, 242 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 aa) Sittenwidrigkeit und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§§ 138, 826 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 bb) Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) . . . . . . . . .50 III. Gesetzliche Beschränkungsmöglichkeiten und Ausnahmen vom Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 1. Die Möglichkeit der Anrechnung lebzeitiger Zuwendungen nach § 2315 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 2. Die Stundungsmöglichkeit pflichtteilsrechtlicher Ansprüche nach § 2331a BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Pflichtteilsentziehung (§§ 2333 ff. BGB), Pflichtteilsbeschränkung (§ 2338 BGB) und Pflichtteilsunwürdigkeit (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 2339 Abs. 1 BGB)  . . . . . . . . . . . .58 4. Erb- und Pflichtteilsverzicht gemäß § 2346 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . .60

C. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62

Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 I. Bedeutung der Stiftung im Rahmen der Nachlassplanung aus Sicht der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 II. Bedeutungsgewinn der Stiftung in rechtstatsächlicher Hinsicht  . . . . . . . .71 III. Beispiele aus der Gestaltungspraxis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 IV. Fragestellung und Gang der weiteren Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . .77



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B. Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 I. Entstehung der Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 1. Stiftungsgeschäft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 2. Staatliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81 II. Vermögenserwerb der Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 1. Vermögenserwerb der bereits existierenden Stiftung  . . . . . . . . . . . . . .84 2. Vermögenserwerb im Rahmen der Stiftungserrichtung  . . . . . . . . . . . .84 a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . .84 aa) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84 bb) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 cc) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters . . . . . . . . .85 b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)  . . . . . . . . . . . . . .85 aa) Die Stiftung als Erbin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86 III. Erscheinungsformen der Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 1. Unternehmensverbundene Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87 2. Familienstiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92 a) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Die Stiftungsdestinatäre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96 3. Steuerbegünstigte Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100 a) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Gemeinnützigkeitsrechtliche Voraussetzungen und Grenzen  . . . . . .103 aa) Die steuerbegünstigte Familienstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 bb) Die steuerbegünstigte unternehmensverbundene Stiftung  . . . . .109 4. Doppelstiftungsmodell  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 C. Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113 I. Zuwendungen an eine Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114 1. Zuwendungen an eine bereits existierende Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . .115 a) Lebzeitige Zuwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 b) Letztwillige Zuwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 2. Zuwendungen im Rahmen der Errichtung einer Stiftung  . . . . . . . . . . .120 a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . .120 aa) § 2325 Abs. 1 BGB analog?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 (1) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur  . . . . . . . . .121 (a) Die Entwicklung der Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . .121 (b) Meinungsstand in der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 (aa) Generelle analoge Anwendung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 (bb) Grundsätzlich analoge Anwendung  . . . . . . . . . . . . . . . .128 (α) Vorliegen „besonderer Umstände“ (Ferid/Cieslar)  . . . .128

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(β) Fehlende Unentgeltlichkeit (Dieckmann, W. Flume, Aufschlager, Medicus und Jakob)  . . . . . . . . . . . . . . . . .128 (γ) Fehlende Unentgeltlichkeit oder Entreicherung (Krempien)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 (δ) Destinatärleistungen einer Familienstiftung (Fuhrmann, Lehleiter und O. Werner)  . . . . . . . . . . . . . .130 (cc) Keine analoge Anwendung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 (2) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 (a) Planwidrige Regelungslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 (b) Teleologische Vergleichbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 (aa) Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 (bb) Entreicherung des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 (cc) Bereicherung der Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 (dd) Unentgeltlichkeit der Vermögensausstattung  . . . . . . . . .141 (ee) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 bb) Praktische Bedeutung mit Blick auf den Zeitpunkt des Vermögenserwerbs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 (1) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 (2) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 (a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . .147 (b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB  . . . . . . . . . . . .148 (3) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters . . . . . .149 (a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB  . . . . . . . . . . . .149 (b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB  . . . . . . . . . . . .149 cc) Die lebzeitig errichtete Stiftung als „Beschenkte“ analog § 2329 BGB?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)  . . . . . . . . . . . . . .150 aa) Die Stiftung als Erbin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 (1) Gesetzliche Ausgangslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 (2) Besonderheiten für Familienstiftungen?  . . . . . . . . . . . . . . . .152 bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 II. Destinatärleistungen als Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB?  . . . . .155 III. Praktische Folgefragestellungen im Rahmen von § 2325 Abs. 3 BGB (analog)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 1. Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog)  . . . . . .157 a) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . .159 c) Destinatärstellung des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159 aa) Klagbare Destinatäransprüche des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . .161



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bb) Im Ermessen des Stiftungsvorstands stehende Destinatäransprüche des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162 d) Erfüllung dem Stifter obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164 e) Der Stifter als alleiniger Stiftungsvorstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 2. Fristlaufhemmung des § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB (analog)  . . . . . . . . . . .166 a) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Ehegatten des Stifters  . . . .168 c) Destinatärstellung des Ehegatten des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . .169 d) Erfüllung dem Ehegatten des Stifters obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 IV. Lebzeitige Zuwendungen an Stiftungen als Pflicht- oder Anstandsschenkungen i. S. v. § 2330 BGB (analog)?  . . . . . . . . . . . . . . . .170 1. Zuwendungen an eine dem Allgemeinwohl verpflichtete Stiftung  . . . .170 2. Zuwendungen an eine (Familien-)Stiftung zur finanziellen Versorgung von Familienmitgliedern und nahestehenden Personen des Stifters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 V. Die pflichtteilsrechtliche Haftungssituation der Stiftung  . . . . . . . . . . . . .179 1. Die Haftung der Stiftung für empfangene Zuwendungen  . . . . . . . . . . .180 a) Bereits existierende Stiftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 aa) Lebzeitige Zuwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 bb) Letztwillige Zuwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 (1) Die Stiftung als Erbin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 (2) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 b) Haftung für das Ausstattungsvermögen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182 aa) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB)  . . . . . . . . . . . .182 bb) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB)  . . . . . . . . . . .184 2. Die Haftung der Stiftung für pflichtteilsrelevante Zuwendungen an Dritte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 3. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185

D. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186

Kapitel 3: Die Destinatärstellung pflichtteilsberechtigter Personen als Mittel zur Herabsetzung von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 B. Lösungsansätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 I. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2307 BGB (O. Werner)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 1. Der Ansatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193

XIV

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2. Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194 II. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2315 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 1. Destinatäransprüche gegen eine von Todes wegen errichtete Stiftung (Deischl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201 2. Destinatäransprüche gegen eine unter Lebenden errichtete Stiftung  . .202 III. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 BGB  . . . . . . . . . .203 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . .204 a) Der Standpunkt des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204 b) Meinungsstand in der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 aa) Modifizierung des reichsgerichtlichen Standpunkts  . . . . . . . . . .206 (1) Rawert/Katschinski  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206 (2) Deischl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207 (3) Fröhlich und C. Schmid  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 (4) Fuhrmann und Lehleiter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210 bb) Keine Anrechnung analog § 2327 BGB (J. Kohler, Engelmann, Cornelius, Horvath und Pawlytta)  . . . . . . . . . . . . .211 cc) Keine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen (Jacke und Seyboth)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .213 2. Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 a) Planwidrige Regelungslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 aa) Keine unzulässige Überberücksichtigung von Stiftungszuwendungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216 bb) Keine unzulässige Einschränkung von Testier- und Stiftungsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 b) Teleologische Vergleichbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 aa) Kein automatischer Anrechnungseffekt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 bb) Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220 (1) Bereits empfangene Stiftungsleistungen  . . . . . . . . . . . . . . . .221 (2) Künftige Stiftungsleistungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224 (3) Stiftermehrheiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 (a) Stiftungserrichtung durch mehrere Personen  . . . . . . . . .230 (b) Zustiftungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231

C. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234

Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 A. Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 B. Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich  . . . . . . . . . . .239 I. Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239



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XV

II. Pflichtteilsrelevanz von Vermögenswidmungen an Privatstiftungen und Ausschüttungen an pflichtteilsberechtigte Stiftungsdestinatäre  . . . . .247 1. Anrechnung von Ausschüttungen (§ 780 öABGB)  . . . . . . . . . . . . . . . .248 2. Hinzu- und Anrechnung von Vermögenswidmungen sowie Ausschüttungen (§§ 781, 782 ff. öABGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250

C. Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht  . . . . . . . . . . .253 I. Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 1. Verfassungsrechtlicher Rahmen des Pflichtteilsrechts  . . . . . . . . . . . . .256 a) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. April 2005  257 b) Schlussfolgerungen für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 c) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus verfassungsrechtlicher Sicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 aa) Pflichtteilsdeckung durch bereits empfangene Destinatärleistungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263 bb) Pflichtteilsdeckung durch künftige Destinatärleistungen  . . . . . .264 2. Rechtspolitischer Rahmen des Pflichtteilsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . .267 a) Meinungsbild  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Pflichtteilsrecht als Folge der „Selbstbindung des Erblassers“  . . 268 bb) Versorgungsinstrument bedürftiger Angehöriger  . . . . . . . . . . . .271 cc) Vermeidung von Vermögenskonzentrationen  . . . . . . . . . . . . . . .273 dd) Schutz vor den Gefahren eines unverantwortlichen Gebrauchs unbeschränkter Testierfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .276 ee) Pflicht zur Vermögensweitergabe kraft Generationenvertrags  . .278 ff) Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens  . . . . . . . . . . .280 b) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus rechtspolitischer Sicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 II. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283

Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse  . . . . . . . . .285 Appendix  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298 Anhang 3: Abbildungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305 Sachverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort a. E. am Ende a. F. alte Fassung Abb. Abbildung abl. ablehnend Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AcP Archiv für die civilistische Praxis AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz allg. allgemein Alt. Alternative Anh. Anhang AO Abgabenordnung App. Appendix Arg. Argument arg. argumentum Art. Artikel AStG Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen Auff. Auffassung Aufl. Auflage ausdr. ausdrücklich ausf. ausführlich ähnl. ähnlich BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGZ Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen BB Betriebs-Berater Bd. Band Bearb. Bearbeiter, Bearbeitung Begr. Begründer, Begründung Beschl. Beschluss BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Bio. Billion BMF Bundesministerium der Finanzen Bsp. Beispiel BStBl. Bundessteuerblatt BT‑Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BWNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa d. h. das heißt dass. dasselbe DB Der Betrieb – Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht ders. derselbe dies. dieselbe, dieselben diesbzgl. diesbezüglich diff. differenzierend, differenziert Diss. Dissertation DIW Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung e. V. DM Deutsche Mark DNotV Zeitschrift des Deutschen Notarvereins DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift (vorher: DNotV) DStR Deutsches Steuerrecht – Wochenschrift für Steuerrecht, Wirtschaftsrecht und Betriebswirtschaft dt. deutsch e. V. eingetragener Verein ecolex ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Österreich) Ed. Edition EGBGB Einführungsgesetz zum BGB EGZPO Einführungsgesetz zur ZPO Einl. Einleitung Einz. Einzelheiten EL Ergänzungslieferung Entsch. Entscheidung entspr. entsprechend Entspr. Entsprechendes Entw. Entwurf ErbR Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis ErbStB Der Erbschaft-Steuerberater ErbStG Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Erl. Erläuterung EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union EUR Euro EWR Europäischer Wirtschaftsraum f., ff. folgende



FamRZ

Abkürzungsverzeichnis

XIX

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FF forum familienrecht FGO Finanzgerichtsordnung Fn. Fußnote fortgef. fortgeführt FPR Familie Partnerschaft Recht – Zeitschrift für die Anwaltspraxis – Interdisziplinäres Fachjournal FR Finanz-Rundschau – Ertragsteuerrecht: ESt – KSt – GewSt – UmwSt – ErbSt FS Festschrift FuS Zeitschrift für Familienunternehmen und Stiftungen – Recht, Management, Familie und Vermögen GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß GesRZ Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht (Österreich) GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. gegebenenfalls gGmbH gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung ggü. gegenüber GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbHRundschau – Gesellschafts- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co. grdlg. grundlegend grds. grundsätzlich GrStG Grundsteuergesetz GS Gedächtnisschrift GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht – Handels- und Gesellschaftsrecht, Kapitalmarktrecht, Finanzierung h. M. herrschende Meinung Habil. Habilitation hervorgeh. hervorgehoben HGB Handelsgesetzbuch hins. hinsichtlich HöfeO Höfeordnung HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i. Allg. im Allgemeinen i. Bes. im Besonderen i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel i. E. im Ergebnis i. Einz. im Einzelnen i. H. v. in Höhe von i. Orig. im Original

XX

Abkürzungsverzeichnis

i. S. d. im Sinne der, im Sinne des i. S. v. im Sinne von i. Ü. im Übrigen i. V. m. in Verbindung mit insb. insbesondere insg. insgesamt InsO Insolvenzordnung JbFSt Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht JEV Journal für Erbrecht und Vermögensnachfolge (Österreich) jew. jeweilig, jeweils Jg. Jahrgang JR Juristische Rundschau JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ JuristenZeitung Kap. Kapitel KG Kammergericht, Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien Krit. Kritik krit. kritisch KStG Körperschaftsteuergesetz Lfg. Lieferung LG Landgericht lit. litera Lit. Literatur LPartG Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Ls. Leitsatz LVwVfG Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder (Sammelbegriff) LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht m. umf. w. N. mit umfassenden weiteren Nachweisen m. V. a. mit Verweis auf m. w. N. mit weiteren Nachweisen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht Mio. Million MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mot. Motive Mrd. Milliarde n. F. neue Fassung nachf. nachfolgend Nachw. Nachweis NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW‑RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht npoR Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen Nr. Nummer NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht



Abkürzungsverzeichnis

XXI

NZ Österreichische Notariatszeitung NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OFD Oberfinanzdirektion OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) oHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht OLGE Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen öABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) öBGBl. Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich öPSG Privatstiftungsgesetz (Österreich) Prot. Protokolle Red. Redakteur, Redaktor RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RiLi Richtlinie RIW Recht der Internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger – Zeitschrift für Sachen- und Grundbuchrecht, Familien- und Erbrecht, Handels- und Registerrecht, Zivilprozess, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung, Insolvenzrecht, Strafprozess und Strafvollstreckung, Kosten und Kostenfestsetzung Rspr. Rechtsprechung S. Satz, Seite s. siehe s. o. siehe oben s. u. siehe unten SE Societas Europaea sog. sogenannt st. Rspr. ständige Rechtsprechung StBJb Steuerberater-Jahrbuch StGB Strafgesetzbuch StiftG Stiftungsgesetze der Länder (Sammelbegriff) StiftG BaWü Stiftungsgesetz Baden-Württemberg StiftG Bay Stiftungsgesetz Bayern StiftG Bbg Stiftungsgesetz Brandenburg StiftG Bln Stiftungsgesetz Berlin StiftG Brem Stiftungsgesetz Bremen StiftG Hess Stiftungsgesetz Hessen StiftG Hmb Stiftungsgesetz Hamburg StiftG MeVo Stiftungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern StiftG Nds Stiftungsgesetz Niedersachsen StiftG NRW Stiftungsgesetz Nordrhein-Westfalen StiftG RlPf Stiftungsgesetz Rheinland-Pfalz StiftG Saar Stiftungsgesetz Saarland StiftG Sachs Stiftungsgesetz Sachsen StiftG SachsAnh Stiftungsgesetz Sachsen-Anhalt StiftG SchlHols Stiftungsgesetz Schleswig-Holstein

XXII

Abkürzungsverzeichnis

StiftG Thür Stiftungsgesetz Thüringen SWK Steuer- und WirtschaftsKartei (Österreich) SZ Süddeutsche Zeitung teilw. teilweise u. und u. a. unter anderem u. Ä. und Ähnliches u. V. a. unter Verweis auf u. zust.V. a. unter zustimmendem Verweis auf Ubg Die Unternehmensbesteuerung umf. umfassend umstr. umstritten Urt. Urteil UStG Umsatzsteuergesetz usw. und so weiter übereinst. übereinstimmend überw. überwiegend v. vom, von v. a. vor allem Var. Variante Verf. Verfügung VerschG Verschollenheitsgesetz VersR Versicherungsrecht – Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht vgl. vergleiche Vorbem. Vorbemerkungen WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht weiterf. weiterführend weiterg. weitergehend WM Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht z. B. zum Beispiel z. T. zum Teil ZErb Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer zit. zitiert zmdst. zumindest ZNotP Zeitschrift für die Notarpraxis ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSt Zeitschrift zum Stiftungswesen – Wirtschaft, Steuern, Recht ZStV Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen – Recht, Steuern, Wirtschaft, Politik zust. zustimmend

Einleitung Im Jahr 2014 verfügten die deutschen Privathaushalte statistischen Erhebungen zufolge über ein Netto-Gesamtvermögen von ca. EUR 8,6 Bio.1 Nach jüngsten Schätzungen wird etwa ein Drittel dieser Vermögenswerte zwischen 2015 und 2024 – und damit rund EUR 250 Mrd. pro Jahr – vererbt werden.2 Selbst vorsichtige Simulationen für den Zeitraum 2011 bis 2020 ergeben ein durchschnittliches jährliches Erbschaftsvolumen von EUR 145 Mrd.3 Angesichts dieser historischen „Erbschaftswelle“4 gewinnt der Aspekt der Nachlassplanung, d. h. der Regelung des Schicksals des Erblasservermögens, stetig an Bedeutung.5 Von besonderem Interesse für den Erblasser kann dabei die einheitliche Übertragung bedeutender Vermögensgüter wie Gesellschaftsbeteiligungen, Immobilien, Kunstgegenstände u. Ä. an einen oder mehrere ausgewählte Nachfolger sein, um deren Perpetuierung in Familienhand sicherzustellen – eine Erwägung, die insbesondere bei der Weitergabe von Großvermögen und speziell im Bereich der Nachfolge von Familienunternehmen eine wichtige Rolle spielt. Entsprechender Regelungsbedarf, der eine Nachlassplanung erforderlich macht, besteht darüber hinaus, wenn der Erblasser nach Instrumentarien sucht, die gewährleisten, dass sein Vermögen oder einzelne Vermögensbestandteile post mortem auf eine zuvor festgelegte Art und Weise verwendet werden, so etwa, indem Erträge seines Unternehmens zu bestimmten – z. B. gemeinwohlfördernden – Zwecken eingesetzt werden oder dadurch, dass seine Sammlung bedeutender Kunstwerke einem Museum zu Ausstellungszwecken unentgeltlich überlassen wird. 1 Vgl.

Deutsche Bundesbank, Monatsbericht März 2016, S. 62 mit Fn. 1. Das Deutsche Institut für Altersvorsorge, Erben in Deutschland, 2015, S. 15 u. 25, geht für das Jahr 2015 von einem Netto-Gesamtvermögen aller deutschen Privathaushalte i. H. v. ca. EUR 11,1 Bio. aus. Hierbei dürfte es sich indes um das Reinvermögen von privaten Haushalten sowie privaten Organisationen ohne Erwerbszweck handeln, vgl. Statistisches Bundesamt (Destatis)/Deutsche Bundesbank, Vermögensbilanzen 1999–2016, 2017, S. 11 a. E. 2 Vgl. Deutsches Institut für Altersvorsorge, Erben in Deutschland, 2015, S. 25. 3 S. Bach/A. Thiemann, DIW Wochenbericht 3/2016, 63 (66). 4 Bach/A. Thiemann, DIW Wochenbericht 3/2016, 63. 5 Deutsche Postbank AG, Presseinformation v. 16. 5. 2013, „Postbank Studie: Deutsche lernen aus Fehlern bei Erbschaften – neue Offenheit erwünscht“, online im Internet: https:// www.postbank.de/postbank/pr_presseinformation_2013_05_16_postbank_studie_deutsche_ lernen_aus_fehlern_bei_erbschaften_neue_offenheit_erwuenscht.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018.

2

Einleitung

Als geeignetes Vehikel für derartige Nachlassgestaltungen wird häufig die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB6 genannt. Nachdem diese Rechtsform eine zentrale Rolle bei der Nachfolgeregelung unternehmerischer Vermögen vor allem in den 1960er (Krupp), 1970er (Albrecht), 1980er (Würth) und 1990er (Fielmann) Jahren spielte, hat sie in Literatur und Praxis zunehmend an Bedeutung gewonnen und ist inzwischen als fester Bestandteil des Repertoires an Gestaltungsmitteln anzusehen, auf die der Erblasser im Rahmen der Nachlassplanung zurückgreifen kann. Das Bedürfnis nach praktikablen Instrumentarien zur Gestaltung der Vermögens- und Unternehmensnachfolge ist vor allem auf das Pflichtteilsrecht (§§ 2303 ff. BGB) zurückzuführen. Es gewährleistet nahen Angehörigen mit Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen eine grundsätzlich unentziehbare wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass in Höhe der Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils und ist aufgrund seines Umfangs als eine entscheidende Determinante für die dem Erblasser zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielräume anzusehen. Infolgedessen kann die Diskussion um die Stiftung als geeignetes Instrument der Nachlassplanung nicht losgelöst von der Frage geführt werden, wie sich die Stiftung und das Pflichtteilsrecht zueinander verhalten. Zu einzelnen Aspekten dieses Themenkomplexes wurde in der Literatur bereits ausführlich Stellung genommen; neben den zahlreichen Einzelbeiträgen ist insbesondere die Monographie von Fröhlich7 zu nennen. Auch hat die Rechtsprechung zu einer teilweisen Klärung pflichtteilsrechtlicher Fragestellungen in Bezug auf die Stiftung beitragen können. Bislang fehlt es jedoch an einer umfassenden Darstellung, welche im Schwerpunkt die Stellung der Stiftung im pflichtteilsrechtlichen Kontext beleuchtet. Mit der vorliegenden Arbeit soll der Versuch unternommen werden, einen Beitrag zur Schließung dieser „Lücke“ zu leisten. Eines der Hauptanliegen besteht hierbei darin, dem Praktiker einen Überblick über die bisherige Rechtsprechung und die Stellungnahmen aus der Literatur zu geben und daran anknüpfend Gestaltungsmöglichkeiten, die das Pflichtteilsrecht dem Erblasser bei der Regelung seines Nachlasses unter Einsatz von Stiftungen eröffnet, aufzuzeigen und deren Grenzen herauszuarbeiten.

6 Nachf. 7 Die

vereinfachend als „Stiftung“ bezeichnet. selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004.



A. Problemstellung

3

A. Problemstellung Der Tod8 eines Menschen markiert den Zeitpunkt, zu dem dieser aufhört, als Rechtssubjekt zu existieren. Die mit Vollendung der Geburt erworbene Rechtsfähigkeit (§ 1 BGB) und damit auch die Fähigkeit, Träger eines Vermögens zu sein, erlischt. Der Verstorbene (Erblasser9) ist nicht länger Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten; gemäß § 1922 Abs. 1 BGB geht sein Vermögen (Erbschaft) „als Ganzes“10 auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über. Wer Erbe ist, d. h. wer in die hinterlassene Rechts- und Pflichtenstellung eintritt, bestimmt der Erblasser durch Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB); subsidiär gelten die Regelungen der gesetzlichen Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB)11. Sind – wie zumeist12 – mehrere Erben vorhanden, bilden diese eine Erbengemeinschaft (§ 2032 Abs. 1 BGB). Sie ist Gesamthandsgemeinschaft13 und als wesensmäßige Liquidationsgemeinschaft14 auf die – gemäß § 2042 Abs. 1 BGB von jedem ihrer Mitglieder15 grundsätzlich16 jederzeit durchsetzbare17 – Auseinanderset-

8 Zu

Begriff und Zeitpunkt des Todes s. nur Leipold, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 11 bzw. 12 f. 9 Vgl. nur §§ 1924 ff. BGB. 10 Zum Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge s. weiterf. Leipold, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 145 ff. m. w. N. 11 Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1924 Rn. 1. 12 Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, Vorbem. zu §§ 2032–2057a Rn. 1. 13 RGZ 57, 432 (434 a. E.); 93, 292 (294 a. E.); Lohmann, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2042 Rn. 1; Gergen, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2032 Rn. 7. Zur rechtlichen Struktur der Miterbengemeinschaft s. weiterf. Gergen, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, Vor § 2032 Rn. 4 f.; und Leuchten, Miterbenhaftung für Nachlassverbindlichkeiten, 2011, S. 11 ff.; jew. m. w. N. 14 So die wohl h. M.: BGH, NJW 1955, 1227; Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 1; Lohmann, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2042 Rn. 1; vgl. auch Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 1; jew. m. w. N. Einschränkend: DaunerLieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 338 f. Zu Krit. s. ferner Ann, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 953 (955 ff.); und Leuchten, Miterbenhaftung für Nachlassverbindlichkeiten, 2011, S. 27 ff.; jew. m. w. N. 15 Zum „Rechtsverhältnis der Erben untereinander“ einerseits sowie zum „Rechtsverhältnis zwischen den Erben und den Nachlaßgläubigern“ andererseits s. umf. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 344 ff. bzw. 411 ff. 16 Ausnahmen können sich zum einen in den Fällen des Aufschubs (§§ 2043, 2045 BGB) und des Ausschlusses (§ 2044 BGB) der Auseinandersetzung ergeben sowie dann, soweit die Miterben oder einzelne von ihnen eine entspr. Vereinbarung getroffen haben (zu Letzterem s. Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 5 f.), und zum anderen in Fällen des § 242 BGB sowie vor Beendigung von Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenz- oder Nachlassvergleichsverfahren (s. Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 8 a. E. m. w. N.). 17 Zum Anspruch auf Auseinandersetzung s. weiterf. Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 3 f.

4

Einleitung

zung des als Sondervermögen18 verwalteten19 Nachlasses gerichtet, d. h. auf eine Abwicklung sämtlicher Rechtsbeziehungen und die anschließende Verteilung eines verbleibenden Überschusses unter den Erben.20 Da eine Sondererbfolge21 bestimmter Vermögensgüter an der Erbengemeinschaft vorbei unmittelbar in das Privatvermögen einzelner Personen nur ausnahmsweise nach der HöfeO22 sowie kraft einfacher und qualifizierter Nachfolgeklauseln in Gesellschaftsverträgen einer GbR, oHG oder KG stattfindet23,24 fallen den Miterben grundsätzlich sämtliche Nachlassgegenstände zur gesamten Hand an und unterliegen daher dem Auseinandersetzungsregime der §§ 2042, 2046 ff. BGB, soweit abweichende Vereinbarungen der Erben und Teilungsanordnungen des Erblassers (§ 2048 BGB) nicht getroffen wurden25: An erster Stelle sind danach Nachlassverbindlichkeiten zu erfüllen (§ 2046 Abs. 1 S. 1 BGB) und das Nachlassvermögen – soweit hierzu erforderlich – in Geld umzusetzen (§ 2046 Abs. 3 BGB). Ein verbleibender Überschuss ist sodann unter den Erben im Verhältnis der ihnen zustehenden Erbteile26 zu verteilen (§ 2047 Abs. 1 BGB). Soweit es zu diesem Zwecke einer Teilung des Nachlasses bedarf, erfolgt diese nach Maßgabe der sinngemäß anzuwendenden §§ 752 bis 754 BGB (§ 2042 Abs. 2 BGB). Hiernach sind Gegenstände, die sich ohne Wertminderung in gleichartige, den Erbteilen entsprechende reale Anteile zerlegen lassen, in Natur zu teilen (§ 752

18 RGZ 93, 292 (294 a. E.); Gergen, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2032 Rn. 7; Leuchten, Miterbenhaftung für Nachlassverbindlichkeiten, 2011, S. 13. Zum Phänomen des Sondervermögens, insb. in terminologischer Hinsicht, s. grdlg. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 37 ff. 19 Zur Verwaltung des Nachlasses durch die Miterben s. umf. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 334 f., 346 ff. 20 Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 1; s. auch ders., in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2046 Rn. 2; sowie ders., in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2047 Rn. 3. 21 Um Sonderrechtsnachfolgen, die sich außerhalb des Erbrechts vollziehen, soll es hier nicht gehen. S. hierzu weiterf. Kunz, in: Staudinger, BGB, 2017, § 1922 Rn. 28, 149 ff. 22 S. § 4 S. 1 HöfeO: „Der Hof fällt als Teil der Erbschaft kraft Gesetzes nur einem der Erben (dem Hoferben) zu.“. 23 S. speziell hierzu Leipold, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 96 u. 97 i. V. m. C. Schäfer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 727 Rn. 30 ff. bzw. 41 ff. 24 S. allg. Belling, Jura 1986, 579 (580); weiterf. zu Sondererbfolgen Kunz, in: Staudinger, BGB, 2017, § 1922 Rn. 29, 137 ff. 25 S. nur Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 23 m. w. N. 26 Zu berücksichtigen sind jedoch einerseits Verbindlichkeiten und Ansprüche des jew. Erben ggü. dem Nachlass und andererseits ausgleichungspflichtige Vorempfänge (§§ 2050– 2054 BGB) gem. § 2055 BGB (s. näher Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 23; sowie ders., in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2047 Rn. 5), es sei denn, Letztere übersteigen das gem. § 2047 Abs. 1 BGB eigentlich zu beanspruchende Auseinandersetzungsguthaben des betreffenden Erben; in einem solchen Fall wird der Überschuss nur unter den übrigen Erben verteilt, und zwar ohne dass Vorempfang und Erbquote des ausgeschlossenen Erben hierbei berücksichtigt werden (§ 2056 BGB).



A. Problemstellung

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S. 1 BGB).27 Vor allem bei Unternehmen,28 einheitlichen Kunstwerken,29 Aktien (§ 8 Abs. 5 AktG) und in der Regel30 auch bebauten Grundstücken31 scheidet eine solche Naturalteilung allerdings aus. GmbH‑Anteile stehen den Miterben gemeinschaftlich zu (§ 18 Abs. 1 GmbHG) und sind nur durch Beschluss der Gesellschafter teilbar (§ 46 Nr. 4 Var. 1 GmbHG);32 Anteile an Personengesellschaften nur nach entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrags33. Bilden Sachgesamtheiten, wie etwa Kunst- oder Antiquitätensammlungen, eine wirtschaftlich notwendige Einheit, können auch sie unteilbar sein.34 In all diesen35 Fällen erfolgt die Teilung des Restnachlasses durch Verkauf36 und anschließende Erlösverteilung unter den Erben (§ 753 Abs. 1 S. 1 BGB).37 Konsequenz vornehmlich dieses Verteilungsverfahrens ist, dass Nachlassgegenstände entweder zerschlagen oder veräußert und dem Familienvermögen damit in ihrer ursprünglichen Form nicht erhalten bleiben, sondern diesem entzogen werden. Stellt der Nachlass wie im Regelfall keine schützenswerte wirtschaftliche Einheit dar, begegnet dies keinen Bedenken.38 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn Immobilien, bedeutende Gemälde, seltene Schmuckstücke, Antiquitäten, entsprechend bestückte Sammlungen, Familienstücke, Unternehmensbeteiligungen und Unternehmen39, d. h. Wirtschafts-, Funktions- und Werteinhei27 S. näher Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 23; und Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 24; s. auch K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 3. Ob eine Forderung teilbar ist, richtet sich nach der Teilbarkeit der Leistung, auf die sie gerichtet ist, Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 23. 28 Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 23 a. E.; K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 29. 29 Esser/E. Schmidt, Schuldrecht AT, Bd. I/2, 8. Aufl. 2000, S. 338; ihnen folgend K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 23. 30 S. aber § 8 WEG zur Möglichkeit, das Grundstückseigentum in Miteigentumsanteile zu teilen. 31 Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 23; ausf. K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 21: mangels gleichartiger Teile, wobei Treu-und-Glaubens-Gesichtspunkte (§ 242 BGB) eine andere Bewertung im Falle eines möglichen Ausgleichs in Geld nur ganz ausnahmsweise erlauben. 32 K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 20 a. E. 33 K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 20. 34 Vgl. K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 13. 35 Zu weiteren Fällen von Teilbar- bzw. Unteilbarkeit s. K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 752 Rn. 15 ff. 36 S. hierzu i. Einz. ausf. Eickelberg, in: Staudinger, BGB, 2015, § 753 Rn. 4 ff. 37 S. weiterf. Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2042 Rn. 24 f.; sowie Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 25; vgl. auch K. Schmidt, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 753 Rn. 5 u. 32. Unteilbare Forderungen sind vorrangig gemeinschaftlich einzuziehen (arg. ex § 754 S. 1 BGB). 38 Vgl. H. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 1136. 39 Zu Besonderheiten eines einzelkaufmännischen Unternehmens im Erbgang s. grdlg. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 28 ff., 152 ff.

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Einleitung

ten,40 zum Nachlass gehören, an deren ungeschmälerter Erhaltung innerhalb der Familie ein nachvollziehbares und – vor allem bei Unternehmen – in der Regel auch volkswirtschaftlich schützenswertes Interesse besteht. Die auf den Durchschnittserbfall zugeschnittenen Auseinandersetzungsregelungen messen dem insoweit vorhandenen Bedürfnis nach Perpetuierung indes keine Bedeutung zu.41 Der historische Gesetzgeber des BGB ging vielmehr davon aus, dass es einem Miterben möglich sei, den veräußerungsbedingten Verlust bestimmter Nachlassgegenstände an familienfremde Dritte durch deren Erwerb abzuwenden und „[…] das Kaufgeld allenfalls aus dem ihm aus der Erbschaft selbst Zufallenden belegt“ werden müsse.42 Dass diese Erwägung nicht uneingeschränkt gelten kann, wird bereits deutlich, wenn man bedenkt, dass einzelne Nachlassgegenstände einen erheblichen Wert aufweisen können und daher das einzige nennenswerte Nachlassvermögen darstellen. Auch steht die anzutreffende Vermögensstruktur häufig der theoretisch gegebenen Möglichkeit, einzelne Vermögensgegenstände aus dem Nachlass herauszulösen, faktisch entgegen: So beträgt das frei verfügbare Kapital eines deutschen Haushalts Schätzungen zufolge durchschnittlich nur etwa 25 % dessen Gesamtvermögens43 und im Falle von Familienunternehmen ist das betrieblich gebundene Vermögen aus betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gründen darüber hinaus meist vielfach höher als das vererbliche Privatvermögen44. Bedeutendes Nachlassvermögen wird der einzelne Erbe somit in aller Regel nicht ohne Weiteres im Zuge eines Erwerbs vor einer Veräußerung oder Zerschlagung schützen können. Festzuhalten ist damit, dass das Schicksal von Nachlassgegenständen im Falle der gesetzlichen Erbfolge in den Händen der Miterben liegt, die sich auf eine vom gesetzlichen Konzept abweichende Verteilung des verbleibenden Nachlasses einigen müssen,45 wenn Nachlassvermögen als Einheit innerhalb der Familie erhalten bleiben soll. Haben die Erben in Bezug auf die betreffenden Vermögenswerte allerdings gegenläufige Interessen, erscheint eine konsensuale Lösung illusorisch. Dies gilt selbst dann, wenn unter den Erben entsprechende Einigungsbereitschaft bestehen sollte. Denn in diesem Fall ist 40 Terminologie

in Anlehnung an Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 3. 41 Vgl. krit. O. Werner, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2042 Rn. 21, mit Vorschlägen de lege ferenda; sowie Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 3; vgl. auch H. Lange/ Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 1136 f. u. zu umf. w. N. zur Krit. an der bestehenden Regelung S. 1137 Fn. 28. 42 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 696 (= S. 374 a. E.). 43 W. Lauterbach/M. Kramer/Ströing, in: Vermögen in Deutschland, 2011, S. 29 (44); s. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht März 2016, S. 71 f. 44 Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 7 m. w. N.; s. auch Crezelius, Unternehmenserbrecht, 2. Aufl. 2009, § 2 Rn. 88. 45 Vgl. Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2047 Rn. 4 a. E.; sowie Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2042 Rn. 11.



A. Problemstellung

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davon auszugehen, dass ein Erbe für eine Nachlassbeteiligung, die hinter seiner Erbquote zurückbleibt, die Zahlung einer entsprechenden Abfindung verlangen wird. Die Folge ist eine Liquidierung des verbleibenden, nicht unter den Erben allozierten Nachlasses. Die Erbengemeinschaft erweist sich demnach insgesamt als Hindernis – jedenfalls aber nicht als Garant – für die Realisierung einer Nachfolgeplanung, die auf eine Erhaltung bestimmter Vermögenswerte in Familienhand gerichtet ist. Besonders deutlich zeigt sich dies bei der Vererbung von Anteilen an familiengeführten Unternehmen.46 Deren eigentlicher Wert zeichnet sich maßgeblich dadurch aus, dass die mit ihnen verbundenen Rechte gebündelt ausgeübt werden können, damit eine einheitliche und friktionslose Unternehmensführung dauerhaft gewährleistet ist. Daher kann der nachvollziehbare Wunsch bestehen, dass die Geschäftsanteile auch in der Folgegeneration aus den Händen nur eines oder weniger Familienmitglieder verwaltet werden und die übrigen Abkömmlinge zum Ausgleich beispielsweise an den künftigen Unternehmenserträgen partizipieren sollen. Nicht zuletzt wird hierdurch auch das Risiko einer Unternehmensveräußerung begrenzt.47 Beanspruchen die übrigen Erben in einem solchen Fall ihren Anteil am Nachlass, lässt sich eine Nachlassplanung, in deren Fokus die Erhaltung des Unternehmens in den Händen eines oder weniger Familienmitglieder steht, mit der Erbengemeinschaft jedoch nicht realisieren. Es besteht dann die Gefahr, dass die Geschäftsanteile unter den gesetzlichen Erben aufgeteilt werden oder im Zuge der Nachlasszerschlagung in familienfremde Hände gelangen. Im ersten Fall steht mitunter auch zu befürchten, dass Erbstreitigkeiten in das Unternehmen hineingetragen und dort ausgefochten werden, wodurch es zu schwerfälligen Entscheidungsprozessen48 oder im ungünstigsten Fall zum Erliegen der laufenden Unternehmensführung kommt49. Vor diesem Hintergrund liegt die Überlegung nicht fern, (i) das Konzept der §§ 2032 ff. BGB zu modifizieren, (ii) eine von den §§ 1924 ff. BGB abweichende Verteilung des Nachlasses z. B. durch die Einsetzung eines Alleinerbens anzuordnen oder (iii) Vermögen bereits lebzeitig an einen oder mehrere designierte Nachfolger zu übertragen, um es dem späteren Nachlass und damit dem Wirkungskreis der gesetzlichen Regelungen, die über dessen Schicksal bestimmen, zu entziehen. Repräsentieren die betreffenden Vermögenswerte einen wesentlichen Teil des Nachlasses, stößt eine solche Nachlassplanung jedoch auf die Grenzen des 46 Zum Problemkreis der mangelnden Geeignetheit der Erbengemeinschaft zur Führung eines Unternehmens s. weiterf. nur K. Schmidt, HandelsR, 6. Aufl. 2014, S. 113 ff. m. umf. w. N. Zur unternehmenstragenden Erbengemeinschaft s. umf. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 330 ff., 464 ff. 47 Vgl. auch Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 8. 48 Vgl. Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 8. 49 Vgl. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 11 Rn. 2.

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Einleitung

Pflichtteilsrechts.50 Das Pflichtteilsrecht vermittelt den gesetzlichen Erben mit Pflichtteils- (§ 2303 ff. BGB) und Pflichtteilsergänzungsansprüchen (§§ 2325 ff. BGB) eine grundsätzlich unentziehbare, wirtschaftliche Nachlassteilhabe in Höhe der Hälfte des Wertes ihres gesetzlichen Erbteils (§ 2303 Abs. 1 S. 2 BGB). Diese mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fälligen (§§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB) und auf Zahlung von Geld gerichteten Ansprüche führen im Falle ihrer Geltendmachung aufgrund ihres Umfangs zu einer erheblichen finanziellen Belastung, die der Pflichtteilsschuldner, d. h. grundsätzlich der Erbe (§ 2303 Abs. 1 S. 1 BGB), häufig mangels ausreichend frei verfügbaren Kapitals nicht ohne Weiteres zu bewältigen vermag. Im äußersten Fall zwingen die hierdurch entstehenden Liquiditätsengpässe zu einer (teilweisen) Kapitalisierung des Nachlasses, was wiederum dazu führt, dass dem Anliegen des Erblassers, bestimmte Vermögenswerte innerhalb der Familie zu erhalten, nicht oder nur unzureichend Rechnung getragen wird.51 Besondere Bedeutung erlangen die aus dem Pflichtteilsrecht resultierenden Liquiditätsprobleme im Bereich der Unternehmensnachfolge,52 da hier zum einen grundsätzlich die betreffenden Verkehrswerte für die Berechnung des Pflichtteils maßgeblich sind53 und zum anderen die Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche das Risiko birgt, dass Gesellschaftsanteile veräußert werden54 und verstärkt Fremdkapital aufgenommen wird55, um die entstehenden Liquiditätsengpässe zu kompensieren. Die Folgen liegen auf der Hand: Familienfremde Investoren treten in das Unternehmen ein und nehmen Einfluss auf dessen bis dahin in Familienregie bestimmten Geschicke, früher vorhandene Investitionsspielräume gehen unter Umständen verloren, weil die Kreditwürdigkeit infolge zunehmender Abhängigkeiten gegenüber den Fremdkapitalgebern sinkt, und zuweilen mag sogar der Bestand des betroffenen Unternehmens auf dem Spiel stehen, womit dessen Funktion als wirtschaftliche Existenzgrundlage bestimmter Familienmitglieder und künftiger Generationen einbüßt und schlimmstenfalls die Freisetzung von Arbeitsplätzen verbunden ist56. Einen in diesem Zusammenhang bedeutenden – in seinen Einzelheiten späteren Ausführungen57 vorbehaltenen – Unterschied zum deutschen Pflichtteilsrecht weist das österreichische Pflichtteilsrecht auf, das insbesondere vor dem Hin50 Vgl. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113, 117); und dies., DNotZ 2001, 460 (465). 51 S. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113); vgl. auch Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566). 52 Vgl.

Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113, 117); und dies., DNotZ 2001, 460 (465). nur Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2311 Rn. 9 f. m. w. N.; sowie weiterf. zur Unternehmensbewertung im Pflichtteilsrecht K. W. Lange, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 24 II Rn. 4 ff.; und zu diesbzgl. Besonderheiten ders., in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 22, 27, 38 ff. m. w. N. 54 Vgl. Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 123; und Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113). 55 Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13. 56 S. auch U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20 a. E. m. w. N. 57 S. unter Kap. 4 Abschn. B. u. C. (S. 239 ff. u. S. 253 ff.). 53 S.



A. Problemstellung

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tergrund des Anliegens der Vermeidung pflichtteilsbedingter „Zerschlagungen von Unternehmen“58 nicht zwingend auf die Einräumung sofortiger Liquidität gerichtet ist, sondern dem Erblasser stets auch die Möglichkeit offenhält, den Pflichtteil statt in Geld nur dem Wert nach, d. h. vor allem in Gestalt nicht sofort liquidierbaren Vermögens (wie z. B. vinkulierten Geschäftsanteilen),59 zu hinterlassen. Darüber hinaus sind die mit der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche verbundenen finanziellen Belastungen im Rahmen der Nachlassplanung immer dann in den Blick zu nehmen, wenn der Erblasser keine Perpetuierung seines Vermögens innerhalb der Familie anstrebt, sondern stattdessen beabsichtigt, dieses in den Dienst der Gesellschaft zu stellen:60 Zu denken ist hier etwa an die Fälle, in denen der Erblasser der Öffentlichkeit eine bedeutende Kunst- oder Antiquitätensammlung oder ein Gemälde nach dem Erbfall weiterhin frei zugänglich erhalten möchte61 und daher unentgeltlich einem Museum überträgt oder er den Frieden zwischen den ohnehin gut situierten Familienmitgliedern vor erbrechtlichen Streitigkeiten schützen will und daher sein gesamtes Vermögen posthum z. B. für gemeinwohlfördernde Zwecke zur Verfügung stellen möchte62. Auch der nicht selten anzutreffende Wunsch, das Vermögen direkt an die Enkelgeneration weiterzugeben, bewegt sich außerhalb der vom Pflichtteilsrecht gezogenen Grenzen.63 Ebenso pflichtteilsrelevant ist der Fall, dass der Erblasser die ungleichen Vermögensverhältnisse seiner Kinder zum Anlass nimmt, eine dem jeweiligen Versorgungsbedürfnis Rechnung tragende Verteilung seines Vermögens anzuordnen64 oder – wie mit zunehmender Tendenz festzustellen ist – der Erblasser dafür Sorge tragen möchte, dass der längerlebende Partner65 unvermindert über das vorhandene Vermögen verfügen und nach wie vor 58 S. nur öNationalrat, Vorblatt und WFA zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 1 a. E. 59 S. nur öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 2. 60 S. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 5. 61 Vgl. Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19; s. auch Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113). 62 S. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 5. 63 Vgl. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113). 64 Vgl. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113, 114). 65 Mit Blick auf § 10 Abs. 6 S. 2 LPartG steht der nachf. verwendete Begriff des Ehegatten gleichbedeutend für den des Lebenspartners i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG, und der der Ehe gleichbedeutend für den der Lebenspartnerschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Lebenspartnerschaften gem. Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts v. 20. 7. 2017, BGBl., Jg. 2017, Teil I, Nr. 52, S. 2787 f., seit dessen Inkrafttreten am 1. 10. 2017

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Einleitung

im gemeinsamen Zuhause wohnen bleiben kann, um keine Einbußen in seinem Lebensstandard hinnehmen zu müssen66.

B. Zentrale Fragestellung und Gang der Untersuchung Vor dem Hintergrund dieser Ausgangslage und angesichts der Tatsache, dass der Stiftung im Bereich der Nachlassplanung zunehmende praktische Bedeutung zukommt, stellt sich die Frage, ob und, wenn ja, in welchem Umfang Gestaltungswünschen des Erblassers, die sich außerhalb der vom Pflichtteilsrecht gezogenen Grenzen bewegen, unter Einsatz von Stiftungen Rechnung getragen werden kann. Hierzu wird in Kapitel 167 das geltende Pflichtteilsrecht in seinen Grundzügen mit einem Fokus auf die für die weitere Untersuchung relevanten Aspekte skizziert. Ausgehend davon, dass der Erblasser ein nachvollziehbares Interesse an einer Nachlassgestaltung haben kann, die in Konflikt mit dem Pflichtteilsrecht gerät, widmet sich Kapitel 268 dem hieraus resultierenden Bedürfnis nach alternativen Gestaltungsmöglichkeiten mit Blick auf die Einsatzmöglichkeiten der Stiftung als Instrument der Nachlassplanung. Dabei werden insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen der Stiftung im Allgemeinen sowie ihre Stellung als Empfängerin von Vermögenszuwendungen im pflichtteilsrechtlichen Kontext analysiert. Daran anknüpfend wird in Kapitel 369 der Frage nachgegangen, ob und inwieweit sich die Einräumung von Begünstigtenstellungen an Pflichtteilsberechtigte gegenüber einer Stiftung auf den Umfang pflichtteilsrechtlicher Ansprüche auswirkt. Sodann werden in Kapitel 470 die auf dem Boden des geltenden deutschen Pflichtteilsrechts gefundenen Ergebnisse mit Blick auf die zum 1. Januar 2017 durch das „Erbrechts-Änderungsgesetz 2015“ vor allem im Bereich von Stiftungen eingeführten Neuerungen des österreichischen Pflichtteilsrechts einigen Überlegungen de lege ferenda unterzogen. Hierbei wird insbesondere der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum auf verfassungsrechtliche und rechtspolitische Grenzen hin untersucht. Im abschließenden Kapitel 571 werden die wesentlichen Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung zusammenfassend wiedergegeben.

(vgl. Art. 3 Abs. 1) nicht mehr begründet werden können (S. 2788). S. hierzu sowie weiterf. M. Knoop, NJW‑Spezial 2017, 580 f. 66 Vgl. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113). 67 S. 11 ff. 68 S. 69 ff. 69 S. 191 ff. 70 S. 237 ff. 71 S. 285 ff.

Kapitel 1

Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata A. Einleitung Als wesentliches Element der in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten Erbrechtsgarantie gewährleistet die Testierfreiheit dem künftigen Erblasser, im Einzelnen über Art und Umfang der Nachlassbeteiligung und damit über das Schicksal seines Vermögens grundsätzlich frei bestimmen zu können.1 Dieses als erbrechtliches Pendant zu der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten Privatautonomie zu verstehende2 individuelle Selbstbestimmungsrecht3 findet seinen einfachgesetzlichen Niederschlag in den Regelungen der §§ 1937 bis 1941 BGB, die dem Erblasser die Möglichkeit geben, durch Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) und Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB) abweichende Regelungen von der gesetzlichen Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB) zu treffen. Die Testierfreiheit unterliegt dabei jedoch gewissen Einschränkungen, die sich neben allgemeinen Vorschriften, wie §§ 1344, 1385 BGB, aus den Regelungen des in den §§ 2303 bis 2338 BGB niedergelegten Pflichtteilsrechts ergeben,6 das einem aus nahen Angehörigen des Erblassers bestehenden Personenkreis, der mit gesetzlichen Erbrechten ausgestattet ist,7 ein nur ausnahmsweise entziehbares (§§ 2333 ff. BGB) und beschränkbares (§ 2338 BGB), unter engen Voraussetzungen ausgeschlossenes (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 2339 Abs. 1 BGB) und bedarfsunabhängiges Recht auf eine wirtschaftliche Mindestbeteiligung am Nachlass in Gestalt von schuldrechtlichen, auf Geld8 1 Vgl. nur BVerfG, NJW 1982, 565 (567); NJW 1995, 2977 (2977 f.); NJW 1999, 1853; ZEV 2000, 399 (399 f.); ZEV 2005, 301 (303); vgl. auch Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rn. 14. 2 Vgl. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rn. 14. 3 So ausdr. etwa BVerfG, NJW 1999, 1853. 4 S. hierzu umf. etwa Otte, in: Staudinger, BGB, 2013, Vorbem. zu §§ 2064–2086 Rn. 129 ff. 5 S. hierzu umf. etwa Otte, in: Staudinger, BGB, 2013, Vorbem. zu §§ 2064–2086 Rn. 145 ff. 6 Vgl. BVerfG, NJW, 1985, 1455; ZEV 2000, 399 (399 f.); K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 3. 7 S. § 2303 Abs. 1 S. 2 BGB: „Der Pflichtteil besteht in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils.“; sowie ferner K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 11, 15 f. 8 Es handelt sich somit nicht um ein sog. materielles Noterbrecht, das zu einer Miterben-

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

gerichteten Ansprüchen gewährleistet.9 Die zentrale pflichtteilsrechtliche Vorschrift bildet § 2303 Abs. 1 S. 2 BGB. Hiernach hat der Pflichtteilsberechtigte einen ordentlichen Pflichtteilsanspruch in Höhe der Hälfte seines gesetzlichen Erbteils (hierzu Abschn. B. I.)10. Der Umstand, dass die Höhe des Pflichtteilsanspruchs eine vom Umfang des Nachlassbestands abhängige Größe ist, erfordert Regelungen zum Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor letztwilligen Verfügungen des Erblassers, die den Nachlass und damit im Ergebnis auch Pflichtteilsansprüche schmälern: Insoweit sind die §§ 2305 bis 2307 BGB von Relevanz. Sie zielen darauf, dass der Pflichtteilsberechtigte trotz bestimmter letztwilliger Verfügungen in Höhe des ihm gebührenden Pflichtteils am Nachlass des Erblassers wirtschaftlich beteiligt wird (hierzu Abschn. B. II. 1.)11. Die damit einhergehende faktische Beschränkung der Testierfreiheit steht in krassem Widerspruch zur grundsätzlich12 unbeschränkten Verfügungsfreiheit, nach der es ins freie Belieben des Erblassers gestellt ist, wie, in welchem Umfang und zu welchem Zweck er sein Vermögen zu Lebzeiten einsetzt, und damit letztlich Einfluss auf den späteren Nachlassbestand nimmt. Angesichts dieser Tatsache sieht sich das dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Ziel einer Nachlassteilhabe dem Risiko ausgesetzt, durch lebzeitige Verfügungen des Erblassers konterkariert zu werden.13 Infolgedessen ist es erforderlich, dass das Pflichtteilsrecht nicht lediglich in die Testierfreiheit des Erblassers hineinwirkt, sondern auch lebzeitige Verfügungen in gewissem Umfang korrigiert.14 Aus diesem Grund hält das Pflichtteilsrecht mit den §§ 2325 ff. BGB Regelungen über den außerordentlichen Pflichtteilsergänzungsanspruch bereit, der neben den ordentlichen Pflichtteilsanspruch tritt und dem Pflichtteilsberechtigten die Möglichkeit gibt, seinen Pflichtteil zu vergrößern, indem bestimmte lebzeitige Schenkungen des Erblassers dem Nachlass hinzugerechnet werden (hierzu Abschn. B. II. 2. a))15. Darüber hinaus gewährleisten die allgemeinen Regelungen der §§ 138, 242, 826 BGB dem Pflichtteilsberechtigten in krassen Ausnahmefällen einen über die pflichtteilsrechtlichen Regelungen hinausgehenden Schutz (hierzu Abschn. B. II. 2. b))16. Insgesamt vermittelt das Pflichtteilsrecht den nahen Angehörigen des Erblassers damit eine umfassende, auf Nachlassteilhabe gerichtete Rechtsstellung führt: vgl. Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 2 f.; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 1. Zum Begriff des Noterbrechts und zur Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Noterbrecht s. weiterf. Honsell/ Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, S. 463 Fn. 1 a. E. 9 S. insg. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 1, 15 ff. m. w. N. 10 S. 13 ff. 11 S. 15 ff. 12 Beschränkungen folgen etwa aus § 134 BGB i. V. m. mit dem jew. Verbotsgesetz sowie § 138 BGB und § 242 BGB. 13 S. nur Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 2325 Rn. 1. 14 Vgl. Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 2325 Rn. 1. 15 S. 18 ff. 16 S. 49 ff.



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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position. Diese besteht allerdings nicht schrankenlos, weil das Pflichtteilsrecht auch Regelungen kennt, die gewisse Beschränkungen oder Ausnahmen von der Pflicht zum Pflichtteil zulassen (hierzu Abschn. B. III.)17.

B. Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht18 I. Der ordentliche Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB) Ist eine pflichtteilsberechtigte Person19 aufgrund einer Verfügung von Todes wegen, d. h. durch Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB), beim Erbfall20 von der gesetzlichen oder gewillkürten Erbfolge wirksam ausgeschlossen,21 so erwirbt sie mit dem Erbfall kraft Gesetzes22 einen auf Geldzahlung gerichteten23 Pflichtteilsanspruch gegen den Erben24 (§§ 2303 Abs. 1 S. 1, 2317 Abs. 1 BGB), der gemäß § 271 Abs. 1 BGB grundsätzlich sofort fällig ist25. Beim Pflichtteilsanspruch 17 S. 52 ff.

18 Im Folgenden wird nur auf diejenigen Aspekte des Pflichtteilsrechts eingegangen, die für die weitere Untersuchung von Relevanz sind. Abgesehen wurde daher insb. von einer Darstellung der Regelungen des § 2316 BGB (ausgleichspflichtige Vorempfänge), des § 2332 BGB (Verjährung), ehegüterrechtlichen (§§ 1363 ff. BGB) und zu einem Großteil auch auf die im Hinblick auf die Ehe sowie die eingetragene Lebenspartnerschaft auftretenden Besonderheiten. 19 Abkömmlinge (§ 2303 Abs. 1 S. 1 [ggf. i. V. m. § 1923 Abs. 2] BGB), Ehegatten (§ 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB) und Eltern (§ 2309 i. V. m. § 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB), s. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2303 Rn. 2. 20 D. h. entweder zum Zeitpunkt des Todes (§ 1922 Abs. 1 BGB) oder zu dem – in einer nach §§ 3–7 VerschG ergangenen Todeserklärung – gem. § 23 i. V. m. § 9 Abs. 2 u. 3 VerschG festzustellenden Todeszeitpunkt (§ 9 Abs. 1 [ggf. i. V. m. Abs. 4] VerschG). 21 S. nur Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 18. 22 S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 4. 23 S. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2303 Rn. 44. 24 Sind mehrere Erben vorhanden, so haften diese gem. § 2058 BGB als Gesamtschuldner, da es sich beim Pflichtteilsanspruch um eine Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 u. 2 BGB („Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten“) handelt. Entgegen der Regel des § 426 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB sind die Miterben im Innenverhältnis jedoch nicht zu gleichen Anteilen verpflichtet, sondern grds. entspr. ihren Erbquoten, soweit nichts Abweichendes letztwillig verfügt oder vereinbart wurde: RGZ 93, 196 (197 f.); vgl. auch BayObLG, NJW 1970, 1800 (1802); Marotzke, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2058 Rn. 80. Vorrangig sind dabei jedoch die §§ 2320, 2321, 2324 BGB als leges specialis zu beachten: s. BGH, NJW 1983, 2378 (2378 f.): zu §§ 2320, 2324 BGB; Toussaint, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2058 Rn. 13: zu § 2320 BGB; vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2303 Rn. 46: zu §§ 2320, 2321, 2324 BGB. S. insg. weiterf. Leuchten, Miterbenhaftung für Nachlassverbindlichkeiten, 2011. 25 S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 29 i. V. m. Rn. 1 a. E. A. A.: OLG Brandenburg, ZErb 2006, 321 (321 3. Ls.): „Fällig ist der Pflichtteilsanspruch mit dem Nachweis der Abstammung vom Erblasser.“. Zu den verschiedenen Möglichkeiten einer Stundung

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

handelt es sich um eine Geldsummenschuld,26 die gemäß § 2303 Abs. 1 S. 2 BGB in Höhe des Wertes des hälftigen gesetzlichen Erbteils (sog. Pflichtteilsquote) besteht. Die Feststellung des gesetzlichen Erbteils erfolgt dabei nach § 2310 BGB unter Berücksichtigung derjenigen Personen, welche durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossen sind oder die Erbschaft ausgeschlagen haben oder für erbunwürdig erklärt sind (S. 1); Personen, die durch Erbverzicht von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind, werden nicht berücksichtigt (S. 2), wobei dem Erbverzicht der bloße Verzicht auf das Pflichtteilsrecht (§ 2346 Abs. 2 BGB) nach herrschender Meinung27 nicht gleichzustellen ist. Für die Höhe der Pflichtteilsquote ist nach § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB der Wert des zur Zeit des Erbfalls28 vorhandenen Nachlassbestands29 maßgeblich (sog. Stichtagsprinzip),30 sodass lebzeitige Zuwendungen des Erblassers bei der Berechnung des jeweiligen Pflichtteilsanspruchs grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben;31 für den Umfang des Pflichtteilsanspruchs (zunächst) ebenfalls nicht maßgeblich sind gemäß § 2313 BGB aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten (Abs. 1 S. 1) und ungewisse oder unsis. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 30 ff.; sowie Klingelhöffer, ZEV 1998, 121 ff. 26 RGZ 104, 195 (196); 116, 5 (7); jew. u. V. a. die st. Rspr. des RG; BGH, NJW 1952, 700; NJW 1952, 1173 (1174); NJW 1958, 1964 (1965); S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 28 m. w. N. 27 BGH, NJW 1982, 2497 u. V. a. § 2310 S. 1 BGB; Hölscher/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 66; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2310 Rn. 12; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 5; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 8; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 3; J. Mayer, ZEV 2007, 556. Diff.: P. Rheinbay, Erbverzicht, Abfindung, Pflichtteilsergänzung, 1983, S. 161 f. A. A.: Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2310 Rn. 21. S. hierzu insg. näher unten unter Abschn. III. 4. (S. 61). 28 D. h. entweder zum Zeitpunkt des Todes (§ 1922 Abs. 1 BGB) oder zu dem – in einer nach §§ 3–7 VerschG ergangenen Todeserklärung – gem. § 23 i. V. m. § 9 Abs. 2 u. 3 VerschG festzustellenden Todeszeitpunkt (§ 9 Abs. 1 [ggf. i. V. m. Abs. 4] VerschG). 29 Der Nachlassbestand ergibt sich aus der „Differenz von Aktiv- und Passivbestand“, K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 3. Zur Methode der Berechnung des Pflichtteils unter Berücksichtigung anrechnungspflichtiger Zuwendungen und der damit verbundenen Wertermittlung des Nachlasses s. i. Einz. Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 1 ff.; sowie K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 3 ff. u. 24 ff. Zum Auskunftsanspruch des Pflichtteilsberechtigten aus § 2314 BGB hins. des Nachlassbestands s. weiterf. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2314 Rn. 1 ff. 30 Ausnahmen hiervon ergeben sich aus § 2313 Abs. 1 S. 3 (ggf. i. V. m. Abs. 2 S. 1) BGB (Ausgleichung bei Bestandsveränderungen), § 2315 BGB (Anrechnung von Zuwendungen auf den Pflichtteil), § 2316 BGB (ausgleichspflichtige Vorempfänge) und den §§ 2325 ff. BGB (Pflichtteilsergänzung): s. Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2311 Rn. 4; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 23. Zu § 2315 BGB s. u. unter Abschn. III. 1. (S. 52 ff.) und zu den §§ 2325 ff. BGB sogleich unter Abschn. II. 2. a) (S. 18 ff.). Zur Möglichkeit einer Korrektur des Stichtagsprinzips über § 242 BGB s. weiterf. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2311 Rn. 6 f. 31 S. nur K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 1.



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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chere Rechte sowie zweifelhafte Verbindlichkeiten (Abs. 2 S. 1),32 die erst nach Bedingungseintritt bzw. nach Wegfall der Ungewissheit, Unsicherheit oder Zweifel im Rahmen einer nachträglichen Ausgleichung berücksichtigt werden dürfen (Abs. 1 S. 3), soweit es zu einer Veränderung des Nachlassbestands kommt33.

II. Regelungen zum Schutz des Pflichtteils 1. Schutz gegen letztwillige Verfügungen Mit den § 2307, § 2306 und § 2305 BGB sieht das Pflichtteilsrecht Regelungen für besondere Sachverhalte vor,34 in denen das dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Ziel einer wirtschaftlichen Mindestteilhabe am Nachlass des Erblassers unter Umständen gefährdet ist, jedoch durch den in § 2303 BGB verankerten Pflichtteilsanspruch alleine nicht verwirklicht werden kann. Gegenüber § 2303 BGB sind diese Vorschriften gewissermaßen als Auffangvorschriften zu verstehen, denen die Funktion zukommt, den Pflichtteilsanspruch in seiner Gesamtheit vor nachteiligen letztwilligen Verfügungen zu sichern. Sowohl durch § 2307 und § 2306 BGB als auch § 2305 BGB soll dabei konkret gewährleistet werden, dass der Erblasser Pflichtteilsansprüche nicht ohne Weiteres im Wege letztwilliger Verfügungen (gezielt) entwerten kann.35

a) Zuwendung eines Vermächtnisses (§ 2307 BGB) Da der Pflichtteilsanspruch voraussetzt, dass der Pflichtteilsberechtigte wirksam von der Erbfolge ausgeschlossen wurde (§ 2303 Abs. 1 S. 1 BGB), besteht ein Pflichtteilsanspruch auch dann noch, wenn der Pflichtteilsberechtigte vom Erblasser mit einem Vermächtnis (§ 1939 i. V. m. §§ 2147 ff. BGB) bedacht wurde. In Höhe des Vermächtnisanspruchs ist das dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Ziel, eine wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass sicherzustellen, allerdings als erfüllt anzusehen,36 weshalb § 2307 Abs. 1 BGB den Anspruch auf den vollen Pflichtteil an die Ausschlagung des Vermächtnisses knüpft (S. 1)37. Unterbleibt die Ausschlagung, besteht ein Pflichtteilsanspruch nur in 32 S.

hierzu i. Einz. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2313 Rn. 8 ff.

33 Zur Ausgleichung s. i. Einz. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2313 Rn. 32 ff. 34 Ebenso G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2305 Rn. 1.

35 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 1; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2305 Rn. 1; s. auch Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2306 Rn. 1; und ders., in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 1. 36 Vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 1. 37 S. hierzu i. Einz. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 10 ff.; zu der umstr. Frage, ob der Pflichtteilsanspruch erst mit der Ausschlagung oder – wie im Falle des § 2303 Abs. 1 BGB – bereits mit dem Erbfall entsteht (was im Hinblick auf § 2317 Abs. 1 BGB vorzugswürdig erscheint), s. ausf. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 8 ff. i. V. m. Rn. 1 a. E.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

Form eines Pflichtteilsrestanspruchs, wenn und soweit der Wert des Vermächtnisses hinter dem zu beanspruchenden Pflichtteil38 zurückbleibt (S. 2 Hs. 1).39 Im Ergebnis wird damit eine Nachlassteilhabe sichergestellt, die weder oberhalb noch unterhalb des zu beanspruchenden Pflichtteils liegt. Die Regelungstechnik des § 2307 BGB ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der historische Gesetzgeber des BGB befürchtete, der Erblasser könnte den Pflichtteilsberechtigten mit einem Vermächtnis fragwürdigen Inhalts bedenken, dessen Wert möglicherweise hinter dessen Pflichtteil zurückbleibt.40 Mit der Möglichkeit der Ausschlagung wurde dem Pflichtteilsberechtigten daher ein unbeschränktes Wahlrecht zwischen Vermächtnis (gegebenenfalls ergänzt um einen Pflichtteilsrestanspruch) einerseits und dem vollen Pflichtteilsanspruch andererseits an die Hand gegeben,41 wodurch der Gefahr einer (absichtsvollen)42 Aushöhlung des Pflichtteilsanspruchs durch möglicherweise im Wert geminderte Vermächtnisse entgegengetreten werden kann43.

b) Zuwendung eines belasteten Erbes (§ 2306 BGB) Wurde der Pflichtteilsberechtigte vom Erblasser zwar als (Allein-)Erbe eingesetzt, ist er jedoch durch die Einsetzung eines Nacherben, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder eine Teilungsanordnung beschränkt oder mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert, so gebührt ihm gemäß § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB ausnahmsweise dann ein Pflichtteil, wenn er die im vorgenannten Sinne belastete Erbschaft ausschlägt.44 Dasselbe gilt für den Fall, 38 Anrechnungs-

und ausgleichspflichtige Zuwendungen des Erblassers i. S. v. §§ 2315, 2316 BGB sind hierbei freilich zu berücksichtigen: vgl. BGH, NJW 1993, 1197; Bock, in: NK‑ BGB, 4. Aufl. 2014, § 2307 Rn. 11; Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 15. 39 S. hierzu, insb. zu der nicht einheitlich beurteilten Frage, ob der Pflichtteilsrestanspruch die Annahme des Vermächtnisses voraussetzt oder – wie im Falle des § 2303 Abs. 1 BGB – bereits mit dem Erbfall entsteht (was im Hinblick auf § 2317 Abs. 1 BGB vorzugswürdig erscheint: vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 14; sowie S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 8 ff. i. V. m. Rn. 1 a. E.), i. Einz. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 14 ff. 40 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 393 (= S. 208 a. E.); G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1 a. E. 41 G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2307 Rn. 2. 42 Dieses Risiko sei „[…] nicht von der Hand zu weisen.“ bzw. sei es umso weniger angezeigt, „[a]uf die wohlwollende und fürsorgliche Besinnung des Erblassers zu vertrauen […], als es sich hier um die Begrenzung der Befugnisse des Erblassers handelt.“, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7472 (= S. 773) bzw. Mot., S. 393 (= S. 208). 43 Vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2307 Rn. 1. 44 Entgegen dem Wortlaut „Erbteil“ (§ 2306 Abs. 1 Hs. 1 a. E. BGB) findet § 2306 BGB auch dann Anwendung, wenn der Pflichtteilsberechtigte zum Alleinerben eingesetzt wurde:



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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dass der Pflichtteilsberechtigte als Nacherbe eingesetzt wurde, da hierin eine Beschränkung i. S. v. § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB liegt (§ 2306 Abs. 2 BGB)45. Gegenüber § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB ist damit in zweierlei Hinsicht eine Abweichung verbunden: Zum einen ist der Pflichtteilsberechtigte nicht durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen und zum anderen geht der Pflichtteilsberechtigte seines Pflichtteilsanspruchs durch die Ausschlagung der Erbschaft nicht verlustig, sondern kann diesen vielmehr erst aufgrund einer solchen verlangen46. Auf diesem Wege kann der pflichtteilsberechtigte Erbe vermeiden, dass seine wertmäßige Nachlassbeteiligung unterhalb des ihm gebührenden Pflichtteils liegt; mithin kann der Erblasser die vom Pflichtteilsrecht garantierte Mindestteilhabe am Nachlass nicht im Wege letztwillig angeordneter Belastungen i. S. v. § 2306 BGB unterlaufen.47

c) Zuwendung eines zu geringen Erbteils (§ 2305 BGB) Einer pflichtteilsberechtigten Person, die zwar nicht – wie § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB voraussetzt – durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist, sondern gemäß § 2088 Abs. 1 BGB im Wege gesetzlicher Erbfolge einen Erbteil erwirbt oder vom Erblasser mit einem Erbteil bedacht wird, der wertmäßig hinter der Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils zurückbleibt48, steht gemäß § 2305 BGB ein Pflichtteilsrestanspruch auf einen sogenannten Zusatzpflichtteil zu.49 Dabei handelt es sich um einen echten Pflichtteilsanvgl. BGH, NJW 2006, 3353; OLG Hamm, ZEV 2006, 168 (170); und OLG Karlsruhe, NJW‑ RR 2008, 316 (317); jew. zu § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; sowie ferner Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2306 Rn. 6; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2306 Rn. 3; jew. zu § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB. 45 Zu der umstr. Frage, ob dies über den Fall der unbedingten Nacherbeneinsetzung hinaus auch für die bedingt angeordnete Nacherbfolge gilt, s. ausf. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2306 Rn. 23 ff. m. umf. w. N., der dies mit überzeugender Begr. bejaht. Zu der ebenfalls umstr. Frage, was bei der Einsetzung als Ersatznacherbe gilt, die einen Fall der bedingten Nacherbschaft darstellt, s. ders., in: Staudinger, BGB, 2015, § 2306 Rn. 27. 46 Zu der umstr. Frage, ob der Pflichtteilsanspruch erst mit der Ausschlagung oder – wie im Falle des § 2303 Abs. 1 BGB – bereits mit dem Erbfall entsteht (was im Hinblick auf § 2317 Abs. 1 BGB vorzugswürdig erscheint), s. ausf. S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 8 ff. i. V. m. Rn. 1 a. E. 47 Vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2306 Rn. 1. 48 Wobei der Erblasser in diesem Falle aufgrund von § 2088 Abs. 1 BGB entweder die gesetzliche Erbfolge hins. des „übrigen Teils“ i. S. v. § 2088 Abs. 1 BGB gem. § 1938 BGB ausgeschlossen haben muss oder den verbleibenden, auf den Pflichtteilsberechtigten eigentlich entfallenden gesetzlichen Erbteil (sofern weitere gesetzliche Erben vorhanden sind, deren gesetzliche Erbteile der Erblasser unberührt lässt) bzw. den übrigen Nachlass (soweit gesetzliche Erbrechte nicht bestehen oder gem. § 1938 BGB ausgeschlossen sind) im Wege gewillkürter Erbfolge in solchem Umfang anderweitig zugewandt haben muss, dass die Pflichtteilsquote des Pflichtteilsberechtigten nicht erreicht wird, ähnl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 2. 49 Vgl. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 1 f. Dies gilt auch dann, wenn der Pflichtteilsberechtigte den Erbteil ausschlägt: RGZ 93, 3 (9); 113, 45 (47 f.); BGH, NJW 1958, 1964 (1966).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

spruch,50 der dem Betroffenen einen auf Geld gerichteten Ausgleichsanspruch gegen die Miterben51 in Höhe des bis zum Pflichtteil52 verbleibenden Differenzbetrags an die Hand gibt.53 Der Pflichtteilsrestanspruch entsteht mit dem Erbfall54 (§ 2317 Abs. 1 BGB) und ist nach § 271 Abs. 1 BGB grundsätzlich sofort fällig.55 Das Pflichtteilsrecht greift damit auch insoweit Platz, als der auf den Pflichtteilsberechtigten entfallende Erbteil wertmäßig hinter dessen Pflichtteil zurückbleibt. Die § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB zugrunde liegende Konzeption, wonach Pflichtteilsansprüche an den Ausschluss von der Erbfolge anknüpfen, kann der Erblasser somit nicht dazu nutzen, um eine wirtschaftliche Teilhabe am Nachlass auf ein Minimum zu beschränken, auszuschließen oder etwa bei der Vererbung von Schulden gar in ihr Gegenteil zu verkehren.

2. Schutz gegen lebzeitige Verfügungen a) Der außerordentliche Pflichtteilsergänzungsanspruch (§§ 2325 ff. BGB) Vor dem Hintergrund, dass sich das BGB auf der einen Seite zugunsten einer lebzeitigen Verfügungsfreiheit entschieden hat, auf der anderen Seite jedoch mit dem Pflichtteilsrecht auf Geldzahlung gerichtete Teilhabeansprüche am Nachlass grundsätzlich zwingend vorschreibt, bestehen aus Sicht des Erblassers unter Umständen nicht unerhebliche Anreize, allfällige Pflichtteilsansprüche bereits zu Lebzeiten im Wege nachlassmindernder Schenkungen zu entwerten.56 Ein Pflichtteilsrecht, das keinen Mechanismus zur Kompensation lebzeitiger Verfügungen vorsähe, hätte jedoch eine allenfalls geringfügige Bedeutung,57 weil die mit dem Pflichtteilsrecht bezweckte wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass dann zur Disposition des Erblassers stünde. Um pflichtteilsberech50 So ausdr. G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. 51 S. weiterf. G. Müller, in: BeckOK, BGB,

Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2305 Rn. 4. 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2305 Rn. 4

m. w. N. 52 Bei der Berechnung des Zusatzpflichtteils sind gem. §§ 2315, 2316 BGB anrechnungsbzw. ausgleichspflichtige Zuwendungen des Erblassers entspr. zu berücksichtigen, da diese die Höhe des Pflichtteils beeinflussen, Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 15 ff. 53 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2305 Rn. 2. 54 D. h. entweder zum Zeitpunkt des Todes (§ 1922 Abs. 1 BGB) oder zu dem – in einer nach §§ 3–7 VerschG ergangenen Todeserklärung – gem. § 23 i. V. m. § 9 Abs. 2 u. 3 VerschG festzustellenden Todeszeitpunkt (§ 9 Abs. 1 [ggf. i. V. m. Abs. 4] VerschG). 55 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2305 Rn. 8; S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 29 i. V. m. Rn. 1 a. E. 56 Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 2325 Rn. 1. 57 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 452 (= S. 240): „Die Einrichtung des Pflichttheiles bedingt eine Schranke in Ansehung des Umfanges des verschenkbaren Vermögens. Ohne eine solche Schranke würde das Institut des Pflichttheiles kaum eine materielle Bedeutung haben.“; s. auch BGH, NJW 2004, 1382 (1384); Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 1; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, Vorbem. zu §§ 2325–2330 Rn. 2.



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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tigte Personen vor einer Aushöhlung ihrer künftigen Pflichtteilsansprüche durch lebzeitige Schenkungen zu schützen, sieht das Pflichtteilsrecht daher mit den §§ 2325 ff. BGB einen außerordentlichen, auf Pflichtteilsergänzung gerichteten Anspruch vor.58

aa) Anspruchsvoraussetzungen und -inhalt Verschenkt der spätere Erblasser bereits zu Lebzeiten Teile seines Vermögens an Dritte59, gibt § 2325 Abs. 1 BGB den nach § 2303 BGB abstrakt pflichtteilsberechtigten Personen60 einen Anspruch auf Ergänzung ihres Pflichtteils gegen den Erben61 an die Hand, der selbstständig neben einem etwaigen ordentlichen Pflichtteilsanspruch besteht62 und überdies unabhängig von dessen Bestand entsteht63. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch ist auf eine reine Geldforderung gerichtet64 und besteht gemäß § 2325 Abs. 1 BGB grundsätzlich in Höhe des Betrags, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der Wert65 des vom Erblasser 58 Vgl.

Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 458 (= S. 244); s. BVerfG, NJW 1991, 217; BGH, NJW 1973, 40 (41); NJW 1988, 821 (822); NJW 2004, 1382 (1384); NJW‑RR 2007, 803 (804); NJW 2010, 3232 (3235); Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 1; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, Vorbem. zu §§ 2325–2330 Rn. 1; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 3; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1. 59 Dritter ist jeder mit Ausnahme des Ergänzungsklägers selbst, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 1 m. w. N. 60 RGZ 80, 135. Hierzu zählen Abkömmlinge (§ 2303 Abs. 1 S. 1 [ggf. i. V. m. § 1923 Abs. 2] BGB), Ehegatten (§ 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB) und Eltern (§ 2309 i. V. m. § 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB): s. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2303 Rn. 2; sowie Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 70 f. Unerheblich ist, ob die pflichtteilsberechtigte Person zum Zeitpunkt der Schenkung bereits existiert hat oder pflichtteilsberechtigt war, s. nur Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1 u. Vor § 2325 Rn. 8 m. w. N. zur h. M. in der Lit. Hiervon geht nunmehr auch der BGH (NJW 2012, 2730 [2731]) aus, der damit seine früher (NJW 1973, 40 [42]; und NJW 1997, 2676 [2676 f.]) vertretene sog. Theorie der Doppelberechtigung aufgegeben hat, die im Schrifttum überw. auf Ablehnung gestoßen ist. S. insoweit etwa Reinicke, NJW 1973, 597 ff., oder die das erstgenannte der früheren Urt. abl. Anmerkung von Bosch, FamRZ 1973, 90 f., sowie krit. zu der früheren Rspr. des BGH auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 65 m. w. N. 61 Sind mehrere Erben vorhanden, so haften diese gem. § 2058 BGB als Gesamtschuldner, da es sich beim Pflichtteilsergänzungsanspruch um eine Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 u. 2 Var. 2 BGB („Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrechten“) handelt. S. bereits oben in Fn. 24 (S. 13). 62 BGH, NJW 1988, 1667 (1668); Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, Vor § 2325 Rn. 2; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 5. Dies hat zur Konsequenz, dass – ungeachtet § 1371 Abs. 3 und § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB – ein Pflichtteilsergänzungsanspruch dem Grunde nach auch dann besteht, wenn der Pflichtteilsberechtigte die ihm hinterlassene Erbschaft ausschlägt: BGH, NJW 1973, 995 (996); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 72 m. w. N. 63 Vgl. RGZ 80, 135 (137); s. BGH, NJW 1973, 995; NJW 1988, 1667 (1668). 64 S. nur Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 3. 65 Grds. ist auf den Verkehrswert abzustellen, wobei je nach Art des Schenkungsgegen-

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

verschenkten Gegenstands dem Nachlass hinzugerechnet wird:66 Der Pflichtteilsberechtigte soll durch den Pflichtteilsergänzungsanspruch so gestellt werden, wie er stünde, wenn der Erblasser die Schenkung nicht vorgenommen hätte.67 Dem Pflichtteilsergänzungsrecht liegt dabei eine Substanzwertbetrachtung zugrunde, d. h. nur der Wert des verschenkten Gegenstands ist für die Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruchs maßgeblich; Nutzungen (§ 100 BGB), die aus dem betreffenden Geschenk gezogen werden, bleiben daher außer Betracht.68

(1) Ergänzungspflicht Ergänzungspflichtig, d. h. dem Nachlass hinzuzurechnen, ist eine lebzeitige Schenkung des Erblassers immer dann, wenn sie dessen Gesamtvermögen angreift, weshalb Vermögensabflüsse, die das Stammvermögen schmälern, ebenso zu berücksichtigen sind wie Zuwendungen aus Einkünften des Erblassers.69 Voraussetzung ist nicht wie im Falle des § 2287 Abs. 1 BGB, dass der künftige Erblasser die Schenkungen in der Absicht vorgenommen hat, seine pflichtteilsberechtigten Angehörigen zu benachteiligen;70 umgekehrt ist eine Schenkung aber auch nicht schon allein aus diesem Grund als gemäß § 138 BGB sittenwidriges und damit nichtiges Rechtsgeschäft einzuordnen, mit der Folge, dass eine Hinzurechnung zum Nachlass ausscheidet71.

(2) Begriff der Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB Der Schenkungsbegriff des § 2325 BGB ist weitgehend deckungsgleich mit dem der §§ 516 Abs. 1, 517, 1624 BGB.72 Erforderlich ist daher eine unentgeltstands Besonderheiten sowohl hins. des Wertansatzes als auch mit Blick auf den Bewertungszeitpunkt gelten, s. hierzu i. Einz. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 90 ff. 66 S. hierzu und zur Methode der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs anhand eines ausf. erläuterten Bsp. i. Einz. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 83 f. 67 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 457 (= S. 243 a. E.). 68 Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 565 ff.; s. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 83; vgl. ferner G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 70; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 45; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 3. 69 S. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 67. 70 Der Gesetzgeber hat den Pflichtteilsergänzungsanspruch ganz bewusst nicht an eine solche Benachteiligungsabsicht geknüpft, s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 453 a. E. f. (= S. 241 a. E. f.). 71 BGH, NJW 1972, 1709; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 15; vgl. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 43. Zu der Möglichkeit eines Rückgriffs auf § 138 BGB zum Schutz vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers s. u. unter Abschn. b) aa) (S. 50). 72 RGZ 128, 187 (188); BGH, NJW 1961, 604 (605); NJW 1972, 1709 (1710); NJW 1981, 1956; NJW 1982, 2497 (2498); NJW 1992, 558 (559); NJW 2004, 1382 (1383); s. weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 1 a. E. ff.; s. auch K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323) m. umf. w. N.



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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liche Zuwendung aus dem Vermögen des künftigen Erblassers, durch die deren Empfänger bereichert wird und über deren Unentgeltlichkeit grundsätzlich subjektiv Einigkeit zwischen beiden Teilen herrschen muss, § 516 Abs. 1 BGB73. Ausgehend vom Zweck der §§ 2325 ff. BGB, eine Aushöhlung des Pflichtteilsrechts durch lebzeitige Rechtsgeschäfte des Erblassers zu verhindern, hat der Bundesgerichtshof 74 entschieden, dass dem Schenkungsbegriff des § 2325 BGB auch sogenannte „unbenannte Zuwendungen“75 unter Ehegatten76 unterfallen, wenn diese – wie in der Regel – objektiv unentgeltlich sind.77 Bereits zuvor hatte der Bundesgerichtshof78 klargestellt, dass das einem letztverbleibenden Gesellschafter aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Fortsetzungsklausel zustehende Recht, das Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss von Abfindungsansprüchen der Erben des vorversterbenden Gesellschafters nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zu übernehmen79, eine Schenkung i. S. v. § 2325 BGB darstellen kann, wenn die Gesellschafter – in casu: bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags – von unterschiedlichen Lebenserwartungen ausgegangen sind.80 Der Schenkungsbegriff des § 2325 BGB ist darüber hinaus im Falle eines bloßen Schenkungsversprechens erfüllt,81 da dieses eine Nachlassverbindlichkeit 73 Zu den Voraussetzungen einer Schenkung i. Allg. s. nur Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 8 ff. Stehen im Falle einer gemischten Schenkung Leistung und Gegenleistung in einem auffallend groben Missverhältnis zueinander, so streitet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Parteien eine unentgeltliche Zuwendung des Differenzwertes vereinbart haben: BGH, NJW 1972, 1709; NJW 1981, 45; NJW 1982, 43; NJW 1987, 890 (892); NJW 1992, 558; NJW 1995, 1349 (1350); NJW 2002, 2469 (2470); NJW‑RR 2005, 1718 (1719); NJW 2010, 998 (1001); sowie weiterf. J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 22, 34 ff. 74 NJW 1992, 564 (564 f.); und vgl. in derselben Sache NJW‑RR 1996, 133. 75 S. grdlg. Lieb, Ehegattenmitarbeit, 1970, S. 121 ff. 76 Für Partner nichtehelicher Lebensgemeinschaften (BGH, NJW 2014, 2638 [2639]) und eingetragene Lebenspartner i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG (Krause, FPR 2003, 11 [12]) gilt Entspr. (zu beidem K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 23 a. E. m. w. N.). 77 S. weiterf. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 23 f. Zu weiteren Nachw. aus Rspr. und der sich ggü. der Entsch. des BGH (NJW 1992, 564) z. T. krit. bis abl., aber überw. zust. äußernden Lit., s. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323 mit Fn. 25). 78 BGH, NJW 1981, 1956 (1956 f.). 79 Stirbt einer von insg. zwei Gesellschaftern einer Personengesellschaft, so ist die Fortsetzungsklausel grds. als Übernahmeklausel auszulegen, s. weiterf. C. Schäfer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 736 Rn. 9 i. V. m. § 730 Rn. 69 m. w. N. 80 Im Falle der aufgrund Fortsetzungsklausel fortgef. Gesellschaft liegt in dem gesellschaftsvertraglichen Abfindungsausschluss der Erben eines verstorbenen Gesellschafters nur dann eine Schenkung i. S. v. § 2325 BGB, wenn nicht sämtliche Gesellschafter auf ihren Abfindungsanspruch aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB verzichtet haben, da der für den Todesfall eines jeden Gesellschafters geltende Abfindungsausschluss aufgrund seines „Wagnischarakters“ nach h. M. grds. als entgeltlich zu qualifizieren ist, K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 32 m. w. N. 81 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 456 a. E. (= S. 243); Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 4. Aufl. 1930, § 2325 Rn. 2a) u. c).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB darstellt und somit ungeachtet eines lebzeitigen Vollzugs den Wert des Nachlasses schmälert.82

(3) Die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB (a) Einführung § 2325 Abs. 3 BGB83 begrenzt den Pflichtteilsergänzungsanspruch in zeitlicher Hinsicht auf Schenkungen, die der Erblasser weniger als 10 Jahre vor dem Erbfall84 vorgenommen hat (S. 2) und sieht zudem vor, dass der ergänzungspflichtige Schenkungswert – im Unterschied zum früher geltenden „Alles oder Nichts“-Prinzip85 – pro rata temporis mit jedem Jahr seit der Schenkung um 10 % abschmilzt86 (S. 1). Verstirbt der Schenker also vor Ablauf der 10-Jahresfrist87 des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB, besteht ein Anspruch auf Pflichtteilsergänzung nur in Höhe des noch nicht abgeschmolzenen Schenkungswertes, d. h. nach einem Jahr i. H. v. 9/10, nach zwei Jahren i. H. v. 8/10 usw. Verstirbt der Erblasser hingegen erst nach Ablauf von 10 Jahren, ist die betreffende Schenkung insgesamt pflichtteilsfest geworden, sodass Pflichtteilsergänzungsansprüche insoweit ausscheiden. Dies gilt selbst dann, wenn der Erblasser die ergänzungspflichtige Schenkung in der Absicht vorgenommen hat, Pflichtteilsansprüche auszuhöhlen.88 Gemeinhin wird es grundsätzlich auch nicht als rechtsmiss82 BGH, NJW 1983, 1485 (1486); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 16. 83 Neugefasst durch Art. 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). § 2325 Abs. 3 BGB gilt in seiner heutigen Fassung gem. Art. 229 § 23 Abs. 4 S. 2 EGBGB für alle Erbfälle seit dem 1. 1. 2010, und zwar unabhängig davon, ob die Schenkung bereits vor diesem Zeitpunkt erfolgt ist. 84 D. h. entweder zum Zeitpunkt des Todes (§ 1922 Abs. 1 BGB) oder zu dem – in einer nach §§ 3–7 VerschG ergangenen Todeserklärung – gem. § 23 i. V. m. § 9 Abs. 2 u. 3 VerschG festzustellenden Todeszeitpunkt (§ 9 Abs. 1 [ggf. i. V. m. Abs. 4] VerschG). 85 Begriff nach Muscheler, ZEV 2008, 105 (107); s. auch bereits BT‑Drs. 16/8954, S. 21: „‚Alles-oder-nichts‘-Lösung“. Nach § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. waren Schenkungen entweder vollständig oder überhaupt nicht ergänzungspflichtig, je nachdem, ob der Erbfall innerhalb einer Frist von 10 Jahren nach der Schenkung eingetreten ist oder nicht, s. RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 (592). 86 S. Muscheler, ZEV 2008, 105 (107). 87 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist, deren Berechnung nach §§ 187 Abs. 1 Alt. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB erfolgt (s. nur K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 57 a. E. bzw. 61 a. E. m. w. N.) und die von Amts wegen zu berücksichtigen ist (s. nur Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 158). 88 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792): Antrag c), wonach eine Schenkung trotz Fristablaufs ausnahmsweise („es sei denn“) zum Nachlass hinzugerechnet werden sollte, wenn „[…] der Erblasser die Schenkung in der Absicht gemacht, den Pflichttheilsberechtigten zu beeinträchtigen.“ (Bd. V, Prot., S. 7606 a. E. [7607] [= S. 788]), wurde u. V. a. die – in Bd. V, Mot., S. 453 f. (= S. 241 f.) – in Betreff des von einer solchen Benachteiligungsabsicht abhängigen



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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bräuchlich gemäß § 242 BGB angesehen, wenn sich der Erbe als Pflichtteilsschuldner gegenüber den Pflichtteilsberechtigten in einem solchen Fall auf den Ablauf der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB beruft;89 erst recht muss dies gelten, soweit der Schenkungswert gemäß § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB nur teilweise abgeschmolzen ist. Hintergrund für die Einführung einer zeitlichen Beschränkung90 der Ergänzungspflicht lebzeitiger Schenkungen bildete nach Auffassung des historischen BGB‑Gesetzgebers neben der „[…] billige[n] Rücksicht[nahme] auf den Beschenkten, dessen Recht [wegen der aus § 2329 BGB drohenden Haftung91] nicht zu lange Zeit im Schwebezustand gehalten werden dürfe“92, die Erwägung, dass sich sowohl Schenker als auch pflichtteilsberechtigte Personen nach längerer Zeit an die Vermögensminderung gewöhnt hätten, die infolge der Schenkung eingetreten ist:93 Die Familie habe zwischenzeitlich ihre gesamte „[…] Lebenshaltung […] den veränderten Verhältnissen angepaßt, die pflicht­theilsberechtigten Abkömmlinge würden andere Verhältnisse vielleicht gar nicht gekannt haben. Sie würden daher die auf eine weit zurückliegende Schenkung zurückzuführende Verringerung ihres Pflichttheiles nicht als Schädigung empfinden“.94 Hieran lässt sich bereits deutlich ablesen, dass der Gesetzgeber eine Befristung der Ergänzungspflicht lebzeitiger Schenkungen nur unter der Voraussetzung für gerechtfertigt hielt, dass sich die wirtschaftliche Situation des Erblassers infolge der Schenkung auch tatsächlich verschlechtert hat, er also mit anderen Worten „ärmer“ geworden ist. Denn anderenfalls käme die der Möglichkeit pflichtteilsfester Schenkungen zugrunde gelegte Erwägung, die Schenkung werde von den Pflichtteilsberechtigten nach bestimmter Zeit nicht mehr als Schädigung empfunden, nicht zum Tragen und würde daher auch das InFristbeginns geäußerten „theoretischen und praktischen Bedenken“, wie insb. die aufseiten des Pflichtteilsberechtigten bestehenden Beweisschwierigkeiten, abgelehnt. 89 BGH, FamRZ 1972, 255 (258); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 52. Zu der Möglichkeit des Einwands unzulässiger Rechtsausübung gem. § 242 BGB im Hinblick auf die Frist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB zwecks Schutzes vor lebzeitigen Schenkungen des Erblassers, s. sogleich unter Abschn. b) bb) (S. 50 f.). 90 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 (= S. 791). 91 So auch das Verständnis insb. von BGH, NJW 1987, 122 (123); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 51; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 59; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 138. Zur subsidiären Haftung des Beschenkten gem. § 2329 BGB sogleich unter Abschn. dd) (S. 46 f.). 92 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 (= S. 791). 93 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 (= S. 791). 94 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 f. (= S. 791). S. auch Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Denkschrift, S. 288 a. E. (= S. 876).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

teresse des Beschenkten an Rechtssicherheit mit Blick auf die aus § 2329 BGB drohenden Ansprüche nicht höher wiegen als der mit den §§ 2325 ff. BGB bezweckte Schutz des Pflichtteilsrechts. Wenn es in den Protokollen zum BGB weiter heißt, „[d]er Umstand, daß bei solchen Schenkungen der Erblasser selbst noch längere Zeit hindurch deren Folgen zu tragen habe, biete zugleich eine Sicherheit dafür, daß der Erblasser bei der Vornahme der Schenkung sich von guten Gründen und nicht von der Absicht habe leiten lassen, die Pflichttheilsberechtigten zu benachtheiligen“,95 dann wird damit vorausgesetzt, dass der zeitlichen Beschränkung nur Schenkungen unterfallen, die eine Sicherheit dafür bieten, dass sie nicht in Benachteiligungsabsicht vorgenommen wurden. Daraus ist allerdings nicht zu schließen, die Fristbestimmung diene auch dem Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor derartigen Schenkungen. Denn durch die Einführung einer zeitlichen Beschränkung der Ergänzungspflicht wird die Vornahme „doloser Schenkungen“96 überhaupt erst ermöglicht. Vor diesem Hintergrund kann die vorgenannte Erwägung des historischen BGB‑Gesetzgebers nur als Begründung dafür verstanden werden, wieso die Möglichkeit pflichtteilsfester Schenkungen nicht die Gefahr birgt, dass der Erblasser Vermögensübertragungen in der Absicht vornimmt, Pflichtteilsergänzungsansprüche zu schmälern. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass im ersten Entwurf des BGB von der Einführung einer Fristbestimmung noch bewusst abgesehen wurde, und zwar insbesondere weil eine Herausnahme „[…] doloser Schenkungen [aus der Ergänzungspflicht] […] sich mit den Grundsätzen, auf welchen der Entw. beruht, nicht vereinigen [ließe]“, jedoch einer entsprechenden Ausnahme hiervon das „Interesse der Praktikabilität des Rechtes“ entgegenstehe und auch „[…] nicht ersichtlich [sei], wie der Begriff dieses Dolus sich in befriedigender Weise bestimmen ließe“.97 Im zweiten Entwurf des BGB wurden diese Bedenken für nicht mehr durchgreifend erachtet,98 der Vorschlag einer Fristbestimmung daher angenommen99 und 95 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7618 (= S. 791). 96 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 453 (= S. 241). 97 S. insg., insb. zu den weiteren Gründen, die gegen die Einführung einer Fristbestimmung sprachen, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 453 f. (= S. 241 f.). 98 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792). 99 Nachdem sowohl eine 5- als auch eine 2-Jahresfrist vorgeschlagen wurde, entschied man sich zur Einführung einer 5-Jahresfrist, s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7614 (= S. 790); zum angenommenen Antrag b), s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7606 (= S. 787); zum Antrag, statt der vorgeschlagenen 5nur eine 2-Jahresfrist einzuführen, s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7611 (= S. 789); und zu dessen Ablehnung



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der Aspekt des Schutzes vor dolosen Schenkungen stattdessen nur mehr im Hinblick auf die Dauer der Frist erörtert, die nach Auffassung des damaligen Gesetzgebers „[…] nicht zu knapp bemessen werden“ dürfe,100 und die der Bundesrat im dritten Entwurf des BGB schließlich von zunächst fünf101 auf 10 Jahre ausgedehnt hat102. Für den Beginn103 der 10-Jahresfrist sowie der Abschmelzung104 kommt es grundsätzlich nur auf die „Leistung des verschenkten Gegenstandes“ i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB an. Bei Schenkungen unter Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern105 ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Frist nicht vor Auflösung der Ehe (§ 2325 Abs. 3 S. 3 BGB) beginnt.106 Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass dem Schenkungsbegriff des § 2325 Abs. 1 BGB auch objektiv unentgeltliche „unbenannte Zuwendungen“ unter Ehegatten, eingetragenen Lebenspartnern und Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften zu subsumieren sind,107 mit der Folge, dass auch hier die 10-Jahresfrist nicht vor Auflösung der eingetragenen Lebenspartnerschaft bzw. nichtehelichen Lebensgemeinschaft zu laufen beginnt. Der historische Gesetzgeber des BGB begründete die Einführung einer solchen Fristlaufhemmung u. a. mit der Ers. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7613 a. E. (= S. 790) sowie S. 7618 a. E. (= S. 791 a. E.). 100 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7618 a. E. (= S. 791 a. E.). 101 S. o. Fn. 99 (S. 24). 102 Vgl. nur Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 4. Aufl. 1930, § 2325 Rn. 4. 103 Die Darlegungs- und Beweislast hins. des Beginns der Ausschlussfrist trägt der Erbe und nicht der Pflichtteilsberechtigte: Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 197; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 60 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 57 a. E.; nunmehr auch Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 56 a. E. (a. A. noch in: NK‑BGB, 3. Aufl. 2010, § 2325 Rn. 53); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 76 a. E.; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 34 a. E. Zu den weiteren Fragen der Darlegungs- und Beweislast, die sich im Rahmen von § 2325 BGB stellen, s. weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 76. 104 H. M.: Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 211 f. (a. A. noch J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 3. Aufl. 2013, § 11 Rn. 211); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 60a; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 61; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 24; G. Müller, ZNotP 2007, 445 (447); Schaal/Grigas, BWNotZ 2008, 2 (13); K. W. Lange, DNotZ 2009, 732 (737); Herrler, ZEV 2010, 333 (335); Trappe, ZEV 2010, 388 (389). 105 H. M.: Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 194; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 43 a. E.; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 54 a. E.; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 29; tendenziell auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 70; jew. m. w. N.; vgl. auch Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 17. Krit.: Eue, FamRZ 2001, 1196 (1198). A. A.: Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 60 a. E. m. w. N.; N. Mayer, ZEV 2001, 169 (173). 106 S. hierzu i. Allg. weiterf. G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 53 f. m. w. N. 107 S. hierzu bereits oben unter Abschn. (2) (S. 21 mit Fn. 76).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

wägung, „[…] der verschenkte Gegenstand [bleibe] thatsächlich gemeinschaftliches Vermögen, der Schenker habe also während der Ehe auch nach der Schenkung den Genuß desselben nicht zu entbehren […]“.108 Hieran zeigt sich, dass man annahm, Schenkungen unter Ehegatten böten nicht die für den Fristbeginn erforderliche Sicherheit dafür, dass der Erblasser das betreffende Vermögen ohne Benachteiligungsabsicht verschenkt hat. Denn durch das Kriterium der „Genuss­entbehrung“ wird noch einmal bestätigt, dass dem Erblasser die Möglichkeit pflichtteilsfester Schenkungen nur dann eröffnet sein soll, wenn er deren Folgen auch zu tragen hat. Verbleibt der verschenkte Gegenstand nach der „typisierenden Betrachtung“109 des Gesetzgebers infolge der fortdauernden (Mit-)Benutzungsmöglichkeit des künftigen Erblassers für die Dauer der Ehe jedoch faktisch weiterhin in dessen Vermögen, so ist dies nicht gewährleistet.110 Würde die Frist gleichwohl in Gang gesetzt, verlöre der Aspekt, dass die der zeitlichen Beschränkung unterfallenden Schenkungen zugleich auch eine Sicherheit des Pflichtteilsberechtigten vor dolosen Schenkungen bieten, an Bedeutung. Schenkungen, die sich weiterhin im Familienvermögen befinden, könnten pflichtteilsfest werden, obwohl dies von den Angehörigen als Schädigung empfunden würde. Das hiermit einhergehende Umgehungspotenzial stünde indes in krassem Widerspruch zum Zweck des Pflichtteilsergänzungsrechts, das Pflichtteilsrecht vor einer Aushöhlung durch lebzeitige Schenkungen des Erblassers zu schützen. Als zu formal erweist sich daher letztlich auch der Hin108 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792). Weiter heißt es in der Begr., dass bei Schenkungen unter Ehegatten „[…] auch aus anderen Gründen der Verdacht arglistigen Verhaltens besonders nahe[liege]“, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792). Dazu krit. Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 57: „heute kaum mehr als sachgerecht zu bewerten“; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 60: „sachfremd“. An der Verfassungsgemäßheit von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB werden im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 GG z. T. Zweifel geäußert (s. repräsentativ K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 69: „verfassungsrechtlich sehr bedenklich“ [i. Orig. teilw. hervorgeh.]) bzw. wird die Regelung für verfassungswidrig gehalten (so G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 54; Amann, in: FS Brambring, 2011, S. 1 [13 ff., 21 a. E.]; Derleder, ZEV 2014, 8 [11 f., 13 a. E.]; sowie zur inhaltlich identischen Vorgängerregelung des § 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB a. F. [vgl. insoweit einerseits RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 (592); und andererseits BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143)]: LG Wiesbaden, FamRZ 1975, 654 [654 f.]; LG Mönchengladbach, FamRZ 1985, 428 [429]; LG Braunschweig, NJW 1988, 1857 ff.; Peters, FamRZ 1973, 169 [172 f.]; Daragan, ZErb 2008, 2 [4]). Das BVerfG (NJW 1991, 217) hingegen hat die ggü. § 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB a. F. geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken für nicht durchgreifend erachtet und die „[…] vom Gesetzgeber angenommene Möglichkeit des Schenkers, den seinem Ehegatten geschenkten Gegenstand mitbenutzen zu können […]“ als zulässiges Kriterium zur Unterscheidung von anderen Schenkungen angesehen. Für die Verfassungsgemäßheit auch OLG Celle, FamRZ 1989, 1012 (1012 f.); und Otte, in: FS v. Lübtow, 1991, S. 305 ff. 109 BVerfG, NJW 1991, 217. 110 Vgl. BVerfG, NJW 1991, 217.



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weis auf den später eingeführten gesetzlichen Regelgüterstand der Zugewinngemeinschaft111, dem ein gemeinschaftliches Vermögen fremd ist (§ 1363 Abs. 2 S. 1 BGB) und wonach jeder Ehegatte sein Vermögen grundsätzlich selbstständig verwaltet (§ 1364 BGB).112 Ein unter Ehegatten verschenkter Gegenstand steht danach zwar rechtlich nicht mehr dem künftigen Erblasser, sondern dessen Ehegatten zu; faktisch kann er aber weiterhin von beiden Ehegatten genutzt werden.113 Insgesamt erscheint die gesetzgeberische Entscheidung, Ehegattenschenkungen keiner zeitlichen Beschränkung zu unterwerfen, damit im Lichte der Teleologie des Pflichtteilsergänzungsrechts als legislatorisch notwendige Konsequenz.114 Dies gilt heute unverändert. Der Gesetzgeber der zum 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Reform des Pflichtteilsrechts115 hat die ursprünglich in § 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB a. F. verankerte Regelung nämlich inhaltlich unverändert in § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB überführt.116 Die vom Bundesrat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vorgeschlagene Streichung der Neuregelung117 wurde u. a. deshalb abgelehnt, weil „[…] es keine Argumente [gebe], die die Abschaffung dieser Regelung rechtfertigen“ könnten, wobei insbesondere darauf abgestellt wurde, dass „[…] sich gerade bei Schenkungen unter Ehegatten der Schenker regelmäßig nicht vollständig von dem verschenkten Gegenstand löst“, sondern „[…] er diesen im Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft [in der Regel] mitnutzen“ könne118.

111 Eingeführt durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts v. 18. 6. 1957, BGBl., Jg. 1957, Teil I, Nr. 26, S. 609 (611 ff.). 112 Vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 144. 113 S. bereits Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 380 a. E.; und Draschka, Vorweggenommene Erbfolge und Pflichtteilsergänzung, 1992, S. 82 f. Vgl. Lipp, NJW 2002, 2201 (2207 a. E.), der dies allerdings nur für die Dauer der gemeinsamen Haushaltsführung annimmt und daher de lege ferenda vorschlägt, den Fristbeginn generell „[…] an das Ende eines gemeinsamen Haushalts […] an[zu]knüpfen […]“, wenn ein solcher zwischen Schenker und Beschenktem bestand; zu diesem Vorschlag s. bereits Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 381 f. i. V. m. S. 391. 114 In diesem Sinne auch bereits Draschka, Vorweggenommene Erbfolge und Pflichtteilsergänzung, 1992, S. 83 f. 115 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff.; hins. des Datums des Inkrafttretens dieses Gesetzes s. dessen Art. 3 (S. 3144). 116 Vgl. einerseits RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 (592); und andererseits BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 117 BT‑Drs. 16/8954, S. 29 (32). 118 BT‑Drs. 16/8954, S. 35 a. E. Insofern nicht gerechtfertigt erscheint daher die Krit. von Trappe, ZEV 2010, 388 (390), und Derleder, ZEV 2014, 8 (9 mit Fn. 5), die Übernahme der Altregelung in § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB sei nicht begründet worden.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

(b) Die Anforderungen des „Leistungs“-Begriffs in § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (aa) Die „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Wann eine Schenkung den fristauslösenden „Leistungs“-Tatbestand des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB erfüllt, wird unterschiedlich beurteilt. Insoweit fragt sich auch, ob hierfür bereits das bloße Schenkungsversprechen genügt, das – wie festgestellt119 – eine Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB darstellt.120 Nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen und damit für die Praxis maßgeblichen, unter Heranziehung der vorstehend zitierten Begründung des historischen BGB‑Gesetzgebers entwickelten121 „Genusstheorie“122, ist Voraussetzung für eine Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB, dass der Erblasser einen Zustand schafft, „[…] dessen Folgen er selbst noch zehn Jahre lang zu tragen hat und der schon im Hinblick auf diese Folgen von einer ‚böslichen‘ Schenkung abhalten kann“123. Hierfür ist erforderlich, dass der verschenkte Gegenstand aus dem Vermögen des Erblassers „wirtschaftlich ausgegliedert“ ist;124 muss der künftige Erblasser hingegen „[…] den Genuß des verschenkten Gegenstandes auch nach der Schenkung tatsächlich nicht entbehren […]“125, so liegt nach dem Bundesgerichtshof keine Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB vor und die 10-Jahresfrist beginnt daher nicht zu laufen. Eine „Leistung“ kommt dem Bundesgerichtshof zufolge frühestens zum Zeitpunkt des rechtlichen Leistungserfolgs126 in Betracht, d. h. wenn der verschenkte Gegenstand ins Eigentum des Beschenkten übergeht,127 bei Grundstücksschenkungen also mit deren Eintragung128 in das Grundbuch gemäß § 873 Abs. 1 BGB129. Wie der Bundesgerichtshof in einem obiter dictum festgestellt hat, setzt der Eintritt des rechtlichen Leistungserfolgs bei Schenkungen 119 S. o. unter Abschn. (2) (S. 21 f.). 120 S. aber Meyding, ZEV 1994, 202

(203), der ohne Begr. davon ausgeht, dass unter „‚Leistung‘ […] auf jeden Fall mehr als ein bloßes Leistungsversprechen“ zu verstehen sei. 121 S. BGH, NJW 1987, 122 (123 f.): schenkweiser Teilerlass eines Rentenvermächtnisses. Die entwicklungshistorische Begr. des BGH abl. Paulus, JZ 1987, 153 f.; krit. auch G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 43 a. E. 122 Begriff nach H. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 942. 123 BGH, NJW 1987, 122 (122 1. Ls., 124). 124 BGH, NJW 1987, 122 (124); s. auch NJW 1988, 821 (822). 125 BGH, NJW 1987, 122 (123). 126 S. hierzu mit zahlreichen Bsp. und umf. w. N. Andreas Schindler, ZEV 2005, 290 ff. 127 BGH, NJW 1988, 821 (822). 128 U. V. a. seine – in NJW 1987, 122 entwickelte – Genusstheorie entschied der BGH (NJW 1988, 138), dass die Auflassung „[…] für sich allein nicht aus[reicht]“, um die Anforderungen an das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. zu erfüllen, d. h. den Fristlauf in Gang zu setzen (138, 139). Aus den weiteren Entscheidungsgründen geht hervor, dass der BGH bereits damals dazu tendierte, die Eintragung in das Grundbuch und nicht die bloße Stellung des Antrags auf Eintragung als fristauslösendes Moment zu qualifizieren. Dies konnte allerdings offenbleiben und wurde vom BGH daher nicht entschieden. 129 BGH, NJW 1988, 821 (821 Ls., 822); sowie NJW 1994, 1791 (1791 a. E.).



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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voraus, dass „[…] der Erblasser […] seine Rechtsstellung als Eigentümer endgültig aufgibt […]“.130 Damit steht fest, dass dem „Leistungs“-Begriff jedenfalls nicht das bloße Schenkungsversprechen subsumiert werden kann.131 Zu berücksichtigen ist, dass die nach der Genusstheorie erforderliche „wirtschaftliche Ausgliederung“ des Schenkungsgegenstands mit dem rechtlichen Leistungserfolg nicht zwingend zusammenfällt, d. h. eine „Leistung“ trotz endgültigen Eigentumsverlusts nicht gegeben sein muss. Denn der Bundesgerichtshof verlangt darüber hinaus, dass der Erblasser „[…] darauf verzichtet, den verschenkten Gegenstand – sei es aufgrund vorbehaltener dinglicher Rechte oder durch Vereinbarung schuldrechtlicher Ansprüche – im wesentlichen weiterhin zu nutzen“;132 anderenfalls werde kein Genuss entbehrt. Im Falle einer Grundstücksschenkung unter uneingeschränktem Nießbrauchsvorbehalt verneinte der Bundesgerichtshof daher trotz erfolgter Umschreibung im Grundbuch das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB.133 In einem 2016 ergangenen Urteil134 bestätigte der Bundesgerichtshof diese Grundsätze nach über 20 Jahren und stellte fest, dass sie auch nach Einführung der pro rata-Regelung (§ 2325 Abs. 3 S. 1 BGB) im Zuge der Pflichtteilsreform von 2010135 unverändert Geltung beanspruchen.136 Festzuhalten ist somit, dass für die „wirtschaftliche Ausgliederung“ des verschenkten Gegenstands aus dem Vermögen des Erblassers neben dem rechtlichen auch stets ein wirtschaftlicher Leistungserfolg erforderlich ist; nur dann liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die für den Beginn der 10-Jahresfrist erforderliche „Leistung des verschenkten Gegenstandes“ i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB vor.137 130 BGH,

NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); s. N. Mayer, ZEV 1994, 325 (329). auch bereits Draschka, Vorweggenommene Erbfolge und Pflichtteilsergänzung, 1992, S. 40 f.; i. E. ebenso Meyding, ZEV 1994, 202 (203); vgl. auch bereits Paulus, Rpfleger 1986, 206 (207). A. A.: Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 4. Aufl. 1930, § 2325 Rn. 2a). 132 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792). 133 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 2. Ls., 1792). 134 BGH, ZEV 2016, 445. 135 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff., gem. dessen Art. 3 in Kraft getreten am 1. 1. 2010 (S. 3144). 136 S. BGH, ZEV 2016, 445 (446, 447). 137 Ggü. dieser Rspr. krit. äußert sich ein nicht unerheblicher Teil der Lit., der für den Fristbeginn allein auf den rechtlichen Leistungserfolg abstellt: H. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 941 Fn. 489; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 58, 54 a. E.; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 43; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 59 u. 63, 65, 67; Reiff, Die Dogmatik der Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt, 1989, S. 157 (162); Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (136 ff.); Paulus, Rpfleger 1986, 206 (207 f.); Frank, JR 1987, 243 (244); Nieder, DNotZ 1987, 319 (320); N. Mayer, FamRZ 1994, 739 (745); ders., ZEV 1994, 325 (326); Reiff, ZEV 1998, 241 (246). S. aus der Rspr. bereits OLG Hamm, NJW 1969, 2148 (2149). Die wohl überw. Auff. im Schrifttum stimmt der Lösung des BGH zu: Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 15; Siegmann, DNotZ 1994, 787 (789); Leipold, JZ 1994, 1121 (1122); Heinrich, MittRhNotK 1995, 157 (160 f.); Schippers, MittRhNotK 1996, 131 So

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

(α) Praktische Schwierigkeiten im Umgang mit dem „Wesentlichkeits“-­ Kriterium bei teilweise vorbehaltenen Rechten am Schenkungsgegenstand Im Rahmen von Nachlassplanungen, deren Erfolg davon abhängt, dass Pflichtteilsergänzungsansprüche möglichst vermieden werden, führt das vom Bundesgerichtshof aufgestellte „Wesentlichkeits“-Kriterium regelmäßig zu erheblichen (Abgrenzungs-)Problemen, wenn dem Erblasser die Nutzung verschenkter Vermögensgegenstände aufgrund dinglicher Rechte oder schuldrechtlicher Ansprüche so weit als möglich vorbehalten bleiben soll.138 Denn bisher fehlt es an 197 (210); Pentz, FamRZ 1997, 724 (727); s. auch Meyding, ZEV 1994, 202 (205 a. E.); bereits vor dem BGH haben sich für das Erfordernis einer wirtschaftlichen Ausgliederung ausgesprochen: OLG Schleswig, NJW 1975, 315 (316); Draschka, Vorweggenommene Erbfolge und Pflichtteilsergänzung, 1992, S. 57 ff., 92 f.; Speckmann, NJW 1970, 1638; Reuter, JuS 1971, 289 (293); Speckmann, NJW 1978, 358 (358 f.); Draschka, NJW 1993, 437 (437 f.); s. ferner Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (263, 264): Für den Fristbeginn reiche ein „[…] spürbares Vermögensopfer […]“, weshalb die Frist nur dann nicht anlaufe, „[…] wenn der Schenker sich trotz formaler Rechtsübertragung wirtschaftlich alle wesentlichen Befugnisse vorbehält, die aus dem Eigentum fließen.“. Ursprünglich vertrat der BGH (NJW 1970, 1638) in dem Fall einer auf den Tod des Erblassers aufschiebend bedingten Schenkung eines oHG‑Anteils noch die Auff., der Erblasser müsse „[…] das seinerseits zur Leistung Erforderliche getan […]“ haben, weshalb auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, d. h. die Leistungshandlung, abzustellen sei (1639). Später stellte der BGH (NJW 1974, 2319) jedoch klar, dass sich dieser Ansatz nicht einschränkungslos verallgemeinern lässt, sondern „[d]ie Leistung eines Gegenstands […] [i. S. v. § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB] die Vornahme einer Vollziehungshandlung [verlange], die die Rechtsübertragung unmittelbar zum Gegenstand hat“, d. h. „[…] der Rechtsübergang […] von selbst ohne Hinzutun einer der an dem Rechtsgeschäft beteiligten Personen eintreten kann“, weshalb der Erblasser im Falle einer Grundstücksschenkung wenigstens die Auflassung erklärt haben müsse (2320). In dem der Entsch. zugrunde liegenden Fall hatte die Erblasserin lediglich eine unwiderrufliche Vollmacht insb. zur Abgabe der Auflassungserklärung nach ihrem durch eine Sterbeurkunde nachgewiesenen Tod erteilt sowie die Eintragung einer Auflassungsvormerkung beantragt und bewilligt. Nach Ansicht des BGH hatte die Erblasserin damit „[…] nicht schon alles getan, was von ihrer Seite zum dinglichen Rechtsübergang notwendig war, damit dieser insoweit zwangsläufig eintreten konnte“ (2320). Ausdr. aufgegeben hat der BGH diese – auf die Leistungshandlung des Erblassers abstellende – Auff. schließlich in NJW 1987, 122 (123, 124) zugunsten seiner dort erstmals vertretenen sog. Genusstheorie. Zu einem Überblick über die Entwicklung der Rspr. des BGH s. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 54, 58; Siegmann, DNotZ 1994, 787 (787 f.); sowie v. DickhuthHarrach, DNotZ 1994, 796 ff. 138 S. i. Allg. zu Grundstücksübertragungen unter vorbehaltenen Rechten unter umf. Würdigung von Rspr. u. Lit. Gehse, RNotZ 2009, 361 ff.; s. weiterf. auch Pawlytta, in: HdB‑ PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 173 ff. (zum Nießbrauch), 179 ff. (zum Wohnungsrecht) m. umf. w. N.; sowie Herrler, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 2 Rn. 96 ff.; Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 739 ff. (zu schuldrechtlichen Nutzungsrechten). Problematisiert werden in diesem Zusammenhang auch Fälle, in denen dem Erblasser Rückforderungsrechte zustehen, s. hierzu weiterf. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 184 ff.; Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 743 ff.; v. Dickhuth-Harrach, in: FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 185 (218 f.); Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (139 ff.); sowie hierzu und allg. zum „Verhältnis von vertraglichen Rückforderungsrechten zum Pflichtteilsrecht“ Weidlich, MittBayNot 2015, 193 ff.; jew. m. w. N. Vor dem Hintergrund der Rspr. des BGH (NJW 1987, 122) dürfte sich das Vorliegen



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handfesten Kriterien zur Beurteilung der Frage, ab welchem Umfang vorbehaltener Nutzungsrechte der künftige Erblasser nicht mehr darauf verzichtet, den lebzeitig verschenkten Gegenstand „im wesentlichen weiterhin zu nutzen“139.140 Der Bundesgerichtshof weist in einer jüngeren Entscheidung aus 2016 vielmehr ausdrücklich darauf hin, dass es sich hierbei um eine Frage des Einzelfalls handelt.141 Die Gestaltungspraxis sieht sich infolgedessen häufig der Schwierigkeit ausgesetzt, dass sich nicht oder jedenfalls nicht zweifelsfrei feststellen lässt, ob eine Schenkung den Tatbestand der „Leistung“ erfüllt und daher der Fristlauf in Gang gesetzt wurde oder nicht. Besonders augenscheinlich wird dies an der in der Literatur teilweise ausgesprochenen Empfehlung, wegen der mit dem „Wesentlichkeits“-Kriterium verbundenen Unsicherheiten auf die Einräumung von Nutzungsvorbehalten ganz zu verzichten, um den Beginn des Fristlaufs nicht zu gefährden.142

(β) Lösungsvorschläge aus der Literatur zur Konkretisierung des „Wesentlichkeits“-Kriteriums Demgegenüber hat der Großteil des Schrifttums vielfältige Versuche zur Konkretisierung143 des vom Bundesgerichtshof in seiner „Genuss“-Rechtsprechung aufgestellten „Wesentlichkeits“-Kriteriums unternommen, über die wegen der hohen praktischen Relevanz, die Schenkungen unter Nutzungsvorbehalt zukommt, nachfolgend ein Überblick gegeben wird. einer „Leistung“ jedoch allein danach beurteilen lassen, ob die Rückforderung „[…] außerhalb des Einflußbereichs des Schenkers liegt und er hierdurch von einer böslichen Schenkung abgehalten wird“ (N. Mayer, ZEV 1994, 325 [330]; vgl. insoweit BGH, NJW 1987, 122 [122 1. Ls., 124]; s. ebenso Herrler, ZEV 2008, 526 [527]; Diehn, DNotZ 2009, 68 [70]; Weidlich, MittBayNot 2015, 193 [195]; a. A.: OLG Düsseldorf, ZEV 2008, 525 [526]), sodass die im Zusammenhang mit einer wesentlichen Weiternutzung sich ergebenden Schwierigkeiten insoweit nicht bestehen. 139 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446, 446 f.). 140 Vgl. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 167, 175, 183, 188 a. E. Zu den mit dem „Wesentlichkeits“-Kriterium des BGH verbundenen Schwierigkeiten in den Fällen insb. eines vorbehaltenen Quotennießbrauchs, Wohnungsrechts und Rückforderungsrechts, s. insg. ders., in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 175 ff.; sowie K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 64 ff. Zu Gestaltungsvorschlägen zur Gewährleistung eines möglichst zeitnahen Fristbeginns s. etwa Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑ PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 186 ff.; sowie mit zahlreichen Bsp. und umf. w. N. Andreas Schindler, ZEV 2005, 290 (293 ff.). 141 BGH, ZEV 2016, 445 (446 f.): zum Wohnungsrecht. 142 Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 49; vgl. auch Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 191. 143 Eine solche gänzlich abl. Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (138): Gefragt sei der Gesetzgeber, der in § 2325 Abs. 3 BGB „[…] entsprechend §§ 2287, 2288 BGB eine Beeinträchtigungsabsicht als Tatbestandsmerkmal […]“ aufnehmen könne, um „[…] eine bösliche Schenkung zu Lasten der Pflichtteilsberechtigten zu vermeiden […]“.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

So handelt es sich B. Wegmann zufolge bei einer Nutzungsquote von unter 50 % stets um eine nur unwesentliche Weiternutzung des betreffenden Schenkungsgegenstands; Nutzungsquoten von über 50 % seien „riskant“.144 N. Mayer hält diese Differenzierung im Ausgangspunkt für zutreffend.145 Bei Nutzungsquoten von unter 50 % müssten jedoch zusätzlich die sonstigen Vereinbarungen zwischen Nießbraucher und Eigentümer berücksichtigt werden, was im Einzelfall dazu führen könne, dass auch ein Nutzungsvorbehalt unterhalb der 50 %-Grenze als wesentlich anzusehen sei.146 Im Falle eines Quotennießbrauchs sei dies dann anzunehmen, wenn Eigentümer und Nießbraucher vereinbaren, dass hinsichtlich der Nutzung nur einstimmige Entscheidungen genügen.147 Dann werde nämlich von dem im Verhältnis zwischen Eigentümer und Quotennießbraucher entsprechend § 745 BGB geltenden Erfordernis einer Stimmenmehrheit – das gerade für die von B. Wegmann vorgeschlagene 50 %-Grenze streite – abgewichen.148 Nach Heinrich ist die Wesentlichkeitsgrenze regelmäßig schon unterhalb von 50 % überschritten; allgemeingültige Quoten ließen sich jedoch nicht festlegen, weil „[…] vor allem auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Veräußerers und die Vorteile abzustellen [sei], die der Nießbrauch ihm im Einzelfall gewährt“.149 Daher könne auch bereits ein Nutzungsvorbehalt von 10 % oder 20 % im Bereich des Wesentlichen liegen.150 Entscheidend seien letztlich die „Umstände des konkreten Einzelfalls“.151 Auch Kerscher/Riedel/Lenz zufolge ist „[…] hinsichtlich des vom BGH geforderten Genussverzichts auf jeden Fall eine Einzelfallbewertung anzustellen“.152 Eine konkrete Prozentzahl lasse sich nicht benennen, „[…] auch wenn dies für die Praxis wünschenswert wäre“;153 allerdings könne bereits ein vorbehaltener Nutzungsanteil von 10 % bis 20 % den vom Bundesgerichtshof geforderten Genussverzicht im Einzelfall ausschließen154. Schippers wendet gegen die von B. Wegmann vorgeschlagene 50 %-Grenze ein, sie verkenne, dass der Bundesgerichtshof einen wesentlichen und nicht bloß 144 B. Wegmann,

MittBayNot 1994, 307 (308). ZEV 1994, 325 (327); ebenso bzgl. eines Quotennießbrauchs v. DickhuthHarrach, in: FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 185 (218). 146 Vgl. N. Mayer, ZEV 1994, 325 (327); wohl auch Scheel, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 49 Rn. 102 a. E.: Zu berücksichtigen seien auch „die weiteren Umstände der Überlassung“; bzgl. eines Quotennießbrauchs v. Dickhuth-Harrach, in: FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 185 (218). 147 Zust. v. Dickhuth-Harrach, in: FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 185 (218 mit Fn. 164). 148 Vgl. N. Mayer, ZEV 1994, 325 (327). 149 Heinrich, MittRhNotK 1995, 157 (162). 150 Heinrich, MittRhNotK 1995, 157 (162). 151 Heinrich, MittRhNotK 1995, 157 (163). 152 Kerscher/Riedel/Lenz, PflichtteilsR, 3. Aufl. 2002, § 9 Rn. 101 f. 153 Kerscher/Riedel/Lenz, PflichtteilsR, 3. Aufl. 2002, § 9 Rn. 102 a. E. 154 S. Kerscher/Riedel/Lenz, PflichtteilsR, 3. Aufl. 2002, § 9 Rn. 101 u. V. a. Heinrich, MittRhNotK 1995, 157. 145 N. Mayer,



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überwiegenden Nutzungsverzicht des Schenkers verlange, damit die 10-Jahresfrist zu laufen beginne.155 Zur Bestimmung, was wesentlich ist, seien – ähnlich dem Vorschlag Heinrichs – indes nicht nur der vorbehaltene und übertragene Ertragsanteil des verschenkten Gegenstands zueinander ins Verhältnis zu setzen, sondern auch der absolute Betrag des vorbehaltenen Ertragsanteils zu berücksichtigen.156 Wesentlichkeitsgrenzen in Form von Quoten dienten dabei nur der Orientierung, könnten bei wertvollen Immobilien aber bereits bei einem Ertragsvorbehalt von 20 % überschritten sein.157 Bei vorbehaltenen Nutzungen im Umfang von mehr als 50 % nehmen auch Berkefeld/J. Mayer eine wesentliche Weiternutzung des Schenkungsgegenstands an.158 Bei einer unterhalb der 50 %-Grenze liegenden Nutzungsquote könne jedoch nicht generell von einer unwesentlichen Weiternutzung ausgegangen werden;159 abzustellen sei darauf, ob die Einnahmen, die dem Schenker aufgrund des Nutzungsvorbehalts zustünden, gemessen an dessen Einkommenssituation wesentlich seien (sog. Kombinationslehre).160 Denn nach dem Bundesgerichtshof sei der Beginn der 10-Jahresfrist nur dann gerechtfertigt, „[…] wenn die Vermögensweggabe für den Schenker einen so starken Einschnitt bedeutet, dass er sich von ‚böslichen Schenkungen‘ allein zur Pflichtteilsreduzierung abhalten lässt“.161 Als wesentlich zu qualifizieren sei demnach beispielsweise auch der 33 %-ige Nießbrauchsvorbehalt eines Rentners, dem eine monatliche Rente i. H. v. EUR 500,00 zustehe und infolge des Nießbrauchs zusätzliche Einnahmen von monatlich EUR 1.000,00 zuflössen.162 Neben den Einkommensverhältnissen seien auch zusätzliche vertragliche Vereinbarungen zwischen Schenker und Eigentümer in den Blick zu nehmen, wie etwa die von N. Mayer163 angesprochene Vereinbarung, über die Nutzung des verschenkten Gegenstands nur einstimmig zu entscheiden.164 155 Schippers,

MittRhNotK 1996, 197 (211). MittRhNotK 1996, 197 (211). MittRhNotK 1996, 197 (211). 158 Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193; J. Mayer, in: BeckOK, BGB, 41. Ed., Stand: 1. 8. 2015, § 2325 Rn. 33. 159 Vgl. insoweit auch Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 192 mit Fn. 375. 160 Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 192 f.; J. Mayer, in: BeckOK, BGB, 41. Ed., Stand: 1. 8. 2015, § 2325 Rn. 33. S. zust. Ihle, RNotZ 2009, 557 (630 f.), der eine Anwendung der Kombinationslehre „[…] bis zur Klärung der maßgeblichen Opfergrenze durch den BGH […]“ empfiehlt. 161 J. Mayer, in: BeckOK, BGB, 41. Ed., Stand: 1. 8. 2015, § 2325 Rn. 33; vgl. Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 192 a. E.; zur insoweit in Bezug genommenen Rspr. des BGH, s. BGH, NJW 1987, 122 (122 1. Ls., 124). 162 Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193: Quotennießbrauch von einem Drittel. 163 ZEV 1994, 325 (327). 164 Vgl. Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193. 156 Schippers, 157 Schippers,

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

In Anlehnung an die Kritik Schippers165 hält auch Cornelius eine Differenzierung nach der von B. Wegmann vorgeschlagenen 50 %-Grenze für unzutreffend; damit keine wesentliche Weiternutzung vorliege, sei ein Verzicht von „deutlich mehr als 50 %“ zu verlangen166.167 Indes sei nicht allein auf eine bestimmte Quote abzustellen, sondern es komme vielmehr auf einen einzelfallabhängigen Maßstab an.168 Dabei berücksichtigt Cornelius, welcher Wert den vorbehaltenen Nutzungen im Verhältnis zum Gesamtnutzungswert des verschenkten Gegenstands zukommt.169 Vereinbarungen zwischen Schenker und Nießbraucher, die den Wert der Nutzungsrechte beeinflussen, wie etwa die von N. Mayer170 angesprochene Vereinbarung eines Einstimmigkeitserfordernisses bei Entscheidungen über die Nutzung, seien dabei entsprechend zu berücksichtigen.171 Generell könne von einer wesentlichen Weiternutzung dann nicht mehr gesprochen werden, wenn sich der Erblasser auf eine „Restnutzungsquote“ beschränke, die mit weniger als 25 % des Gesamtnutzungswertes zu beziffern sei.172 Die Wesentlichkeit eines Nutzungsvorbehalts sei dabei immer nur anhand des Schenkungsobjekts selbst und nicht auch mit Blick auf Gesichtspunkte zu beurteilen, die außerhalb des Schenkungsvertrags lägen, entgegen Berkefeld/J. Mayer173 also insbesondere nicht mit Blick auf „[…] die sonstigen Gesamteinkünfte des Übergebers“.174

(bb) Stellungnahme und Zwischenergebnis Der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen. Sie steht insgesamt in Einklang mit den gesetzgeberischen Erwägungen, auf deren Grundlage sie der Bundesgerichtshof entwickelt hat. Entgegen verbreiteter An165 MittRhNotK

1996, 197 (211). auch Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 49; R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); vgl. auch Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 18 a. E.: „möglichst umfassend“. 167 Cornelius, ZErb 2006, 230 (235); s. auch ders., Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 736. 168 Vgl. Cornelius, ZErb 2006, 230 (235) u. V. a. J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 2003, § 11 Rn. 124; R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); s. tendenziell auch DNotI, Report 15/2013, S. 121 (122, 123); und vgl. im Anschluss hieran derweil etwas zurückhaltender R. Werner, ZEV 2014, 66 (69). 169 Vgl. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 735, 737; sowie ders., ZErb 2006, 230 (235); so auch R. Werner, ZEV 2007, 560 (564). 170 ZEV 1994, 325 (327). 171 Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 737 a. E.; vgl. tendenziell auch DNotI, Report 15/2013, S. 121 (123). 172 Vgl. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 736; ders., ZErb 2006, 230 (235): „[…] sollte […] unschädlich sein.“. 173 In: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 192 f.; J. Mayer, in: BeckOK, BGB, 41. Ed., Stand: 1. 8. 2015, § 2325 Rn. 33. 174 Vgl. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 735. 166 So



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sicht175 wird der objektive Wortlaut des § 2325 Abs. 3 BGB auch nicht unzulässigerweise um ein subjektives Tatbestandsmerkmal erweitert, wenn der Bundesgerichtshof für eine „Leistung“ fordert, „[…] daß der Erblasser einen Zustand geschaffen hat, dessen Folgen er selbst noch zehn Jahre lang zu tragen hat und der schon im Hinblick auf diese Folgen von einer ‚böslichen‘ Schenkung abhalten kann“176.177 Das von einem Teil der Literatur178 insoweit angeführte Argument, § 2325 Abs. 1 BGB vermittele dem Pflichtteilsberechtigten einen objektiven – weil nicht vom Beweis einer Benachteiligungsabsicht des Erblassers abhängigen179 – Schutz vor der Aushöhlung seines Pflichtteilsrechts, kommt nicht zum Tragen. Denn dieser Aspekt betrifft letztlich nur die Frage, wie geschützt wird, wovon aber die Frage zu trennen ist, wovor § 2325 Abs. 1 BGB schützt: Da ohne die Möglichkeit von Pflichtteilsergänzungsansprüchen mitunter erhebliche Anreize bestünden, Pflichtteile lebzeitig auszuhöhlen, erfasst der insoweit auf Kompensation gerichtete Schutzzweck von § 2325 Abs. 1 BGB gerade auch Schenkungen, die in Benachteiligungsabsicht vorgenommen wurden. Eine Befristung der Ergänzungspflicht, die nicht gleichzeitig einen Schutz vor derartigen Schenkungen böte, stünde dem jedoch entgegen. Der historische BGB-Gesetzgeber hielt die Aussicht auf einen pflichtteilsfesten Vermögenstransfer daher auch nur in dem Fall für gerechtfertigt, dass die der Fristbestimmung unterfallenden Schenkungen zugleich eine Sicherheit dafür bieten, dass sie nicht in „böslicher“ Absicht vorgenommen wurden.180 Ist dies nicht der Fall, treten die § 2325 Abs. 3 BGB zugrunde liegenden Erwägungen hinter dem mit § 2325 Abs. 1 BGB bezweckten Schutz des Pflichtteilsberechtigten zurück und der Fristlauf wird nicht in Gang gesetzt. Vor diesem Hintergrund ist es nur folgerichtig, wenn der Bundesgerichtshof für den Beginn der 10-Jahresfrist eine Schenkung verlangt, deren Folgen den Erblasser davon abhalten können, sein Vermögen oder Teile desselben aus Benachteiligungsabsicht lebzeitig zu verschenken. Der Bundesgerichtshof nimmt dabei an, dass die so verstandene, von den Schenkungsfolgen ausgehende Anreizwirkung, keine „böslichen“ Schenkungen vorzunehmen, dort endet, wo die wesentliche Weiternutzung des verschenkten Gegenstands beginnt, wenn er den „Leistungs“-Begriff dahingehend bestimmt, dass über den endgültigen Verlust der Eigentümerstellung hinaus erforderlich 175 S. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 58; Paulus, JZ 1987, 153 (153 f.); K. W. Lange, DNotZ 2012, 865 (867 a. E. mit Fn. 12); krit. auch G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 43 a. E. 176 BGH, NJW 1987, 122 (122 1. Ls., 124). 177 Ebenso Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 140; vgl. Gehse, RNotZ 2009, 361 (362). 178 S. etwa K. W. Lange, DNotZ 2012, 865 (867 f.). 179 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 453 a. E. f. (= S. 241 a. E. f.). 180 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7618 (= S. 791).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

ist, dass der Erblasser „[…] darauf verzichtet, den verschenkten Gegenstand – sei es aufgrund vorbehaltener dinglicher Rechte oder durch Vereinbarung schuldrechtlicher Ansprüche – im wesentlichen weiterhin zu nutzen“.181 Hierdurch wird das subjektive Element der „böslichen“ Schenkung letztlich objektiviert:182 Entscheidend für das Vorliegen einer „Leistung“ ist nämlich nicht die fehlende „bösliche“ Haltung des Erblassers, sondern ein unwesentlicher Grad an vorbehaltenen Nutzungen, der Sicherheit vor derart motivierten Schenkungen bietet, und damit ein allein auf objektiven Kriterien fußendes Merkmal. Daraus folgt auch, dass es für die Frage eines Genussverzichts nicht darauf ankommen kann, ob der Erblasser die am Schenkungsgegenstand vorbehaltenen Rechte und Ansprüche tatsächlich geltend gemacht hat; es genügt bereits, dass ihm trotz Schenkung die Möglichkeit zu einer wesentlichen Weiternutzung verbleibt. Dass der Bundesgerichtshof auf den Aspekt der Nutzung des Schenkungsgegenstands abstellt, sieht sich nicht zuletzt in den Erwägungen des historischen BGB‑Gesetzgebers bestätigt: Dieser ist nämlich im Bereich von Ehegattenschenkungen für die Dauer der Ehe von einer weiterhin bestehenden faktischen (Mit-)Benutzungsmöglichkeit aufseiten des Schenkers ausgegangen und hielt den Fristbeginn daher mangels Genussverzichts für nicht gerechtfertigt.183 Es ist indes nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den in Betreff von Ehegattenschenkungen als Genussverzicht umschriebenen und für den Fristbeginn erforderlichen Schutz vor „böslichen“ Schenkungen im Bereich von Drittschenkungen ungeachtet weiterhin bestehender Ansprüche des Schenkers auf eine (Mit-) Benutzung als gegeben ansah. Insoweit ist daher im Hinblick auf einen Genussverzicht von einem Bedeutungsgleichlauf zwischen faktischer und aufgrund schuldrechtlichen oder dinglichen Rechts eingeräumter Weiternutzungsmöglichkeit auszugehen. Etwas Gegenteiliges folgt auch nicht zwingend aus der Tatsache, dass der historische Gesetzgeber es abgelehnt hat,184 § 2325 Abs. 3 BGB – wie vorgeschlagen185 – um eine besondere Bestimmung zu ergänzen, wonach die Frist bei Schenkungen unter vorbehaltenen Nutzungs- oder Widerrufsrechten oder der Auflage eines Anspruchs auf wiederkehrende Leistungen erst mit deren Erlöschen beginnen soll186.187 Wenn es hierzu in den Protokol181 BGH,

NJW 1994, 1791 (1792); ZEV 2016, 445 (446).

182 So auch Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (137). 183 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche

Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792); s. auch BVerfG, NJW 1991, 217. 184 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7614 (= S. 790). 185 S. Antrag b) bei Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7606 (= S. 787 f.). 186 Hierauf weist auch Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 166 a. E., hin, ohne daraus jedoch ersichtliche Schlussfolgerungen zu ziehen: Dieser Umstand sei „interessant“. 187 A. A.: Reiff, ZEV 1998, 241 (246); Walter, MittBayNot 2015, 373 (381).



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len zum BGB heißt, dass dies „[…] ohne genügenden inneren Grund und ohne Beispiel in den sonstigen Bestimmungen des Entw. […] eine unnöthige Verwickelung des Gesetzes zur Folge […]“ hätte,188 dann ist damit nicht mehr und nicht weniger gemeint, als dass davon abgesehen wurde, die Bestimmung zum Fristbeginn in § 2325 BGB ohne Notwendigkeit zu verkomplizieren189. Dass der Gesetzgeber Drittschenkungen im Hinblick auf eine weiterhin bestehende Nutzungsmöglichkeit anders behandelt wissen wollte als Ehegattenschenkungen, ist damit nicht gesagt.190 So unterschiedlich die zur Frage nach einer Konkretisierung des vom Bundesgerichtshof aufgestellten „Wesentlichkeits“-Kriteriums vertretenen Auffassungen im Detail auch sind, gehen sie in der Tendenz doch überwiegend davon aus, dass die Grenze zwischen unwesentlicher und wesentlicher Weiternutzung jedenfalls bei einer vorbehaltenen Nutzungsquote von mehr als 50 % überschritten ist. Für die Praxis ist damit allerdings nicht sehr viel gewonnen, wenn der künftige Erblasser wünscht, einen Vermögensgegenstand auch nach dessen Schenkung so weit als möglich weiternutzen zu können und es gleichzeitig gilt, Pflichtteilsergänzungsansprüche sicher auszuschalten, um das Gelingen der Nachlassplanung zu gewährleisten. Denn in diesem Fall kommt es entscheidend darauf an, wo innerhalb des von der Literatur abgesteckten 50 %-Rahmens die Wesentlichkeitsgrenze verläuft. Dem Vorschlag, bei Nutzungsquoten von weniger als 50 % liege stets eine nur unwesentliche Weiternutzung vor,191 ist schon aus rein terminologischen Gründen nicht zuzustimmen, da dies bedeuten würde, dass der künftige Erblasser lediglich auf eine überwiegende Weiternutzung verzichten müsste.192 Soweit zur Überwindung fehlender Konturen193 des „Wesentlichkeits“-Begriffs (vereinzelt sogar feste) Quoten vorgeschlagen werden, ist dies aus Praktikabilitätserwägungen zwar zu begrüßen. Vor dem Hintergrund der bis dato wenig dezidierten – weil auf den jeweiligen Einzelfall abhebenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hierbei allerdings Vorsicht geboten.194 188 Mugdan,

Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7619 (= S. 792). 189 S. nur J. Grimm/W. Grimm, Grimm’s Deutsches Wörterbuch, Bd. 12, Abt. I, V‑Verzwunzen (1886–1956), 1956, S. 2263 i. V. m. S. 2262 unter III. 4): verwickelt = „unklar, schwer verständlich, kompliziert […]“. 190 So aber ausdr. Walter, MittBayNot 2015, 373 (381). 191 B. Wegmann, MittBayNot 1994, 307 (308). 192 Vgl. Schippers, MittRhNotK 1996, 197 (211); und im Anschluss daran Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 736; sowie ders., ZErb 2006, 230 (235); krit. auch Gehse, RNotZ 2009, 361 (368): „zweifelhaft“. 193 S. nur Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 140; Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (135). 194 Tendenziell gegen die Festlegung von „festen Wertgrenzen“ daher DNotI, Report 15/2013, S. 121 (122); sowie im Anschluss hieran auch R. Werner, ZEV 2014, 66 (69).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof neben dem an einem Grundstück vorbehaltenen Totalnießbrauch zusätzlich auf die den Nießbraucher in casu treffende Pflicht zur Übernahme außergewöhnlicher Reparaturen und zur Zahlung der Vermögensteuer abgestellt hat,195 deutet aber darauf hin, dass für die Frage einer wesentlichen Weiternutzung nicht allein die vorbehaltene Nutzungsquote als solche entscheidend ist, sondern vielmehr deren wirtschaftlicher Wert im Verhältnis zum Gesamtnutzungswert des verschenkten Gegenstands.196 Der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Bundesgerichtshofs dürfte es entsprechen, für die Ermittlung des Nutzungswertes – neben den vom Bundesgerichtshof explizit genannten dinglichen Rechten und schuldrechtlichen Ansprüchen auf die Nutzung des Schenkungsgegenstands197 – sämtliche Vereinbarungen zwischen Schenker und Eigentümer zu berücksichtigen, die den Wert des Nutzungsvorbehalts beeinflussen.198 Neben den bereits genannten Pflichten, auf die der Bundesgerichtshof abgestellt hat,199 ist dabei insbesondere an den Fall zu denken, dass sich Nießbraucher und Eigentümer bei einem Quotennießbrauch – abweichend von dem entsprechend § 745 BGB geltenden Erfordernis einer Stimmenmehrheit – darauf einigen, dass hinsichtlich der Nutzung nur einstimmige Entscheidungen genügen200. Gesichtspunkte, die nicht den verschenkten Gegenstand betreffen, wie z. B. die sonstige Einkommenssituation des Erblassers, haben jedoch außer Betracht zu bleiben.201 Denn indem der Bundesgerichtshof annimmt, der Erblasser werde von einer „böslichen“ Schenkung abgehalten, wenn er seine Eigentümerstellung endgültig aufgibt und auf eine wesentliche Weiternutzung verzichtet, nimmt er die für das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB erforderlichen Schenkungsfolgen nur insoweit in den Blick, als sie die Situation des Erblassers in Bezug auf den konkreten Schenkungsgegenstand betreffen.202 Hieraus ist zu 195 S. BGH,

NJW 1994, 1791 (1791 f.). Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 735, 737; sowie ders., ZErb 2006, 230 (235). 197 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446). 198 Vgl. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 737 a. E. 199 S. BGH, NJW 1994, 1791 (1791 a. E.). 200 Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 737 a. E.; vgl. N. Mayer, ZEV 1994, 325 (327); v. Dickhuth-Harrach, in: FS Rheinisches Notariat, 1998, S. 185 (218 mit Fn. 164); sowie im Anschluss an N. Mayer auch Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193 a. E. 201 Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 735. A. A. (ausdr. auch auf die Gesamteinkünfte des Erblassers abstellend): Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 192 f.; J. Mayer, in: BeckOK, BGB, 41. Ed., Stand: 1. 8. 2015, § 2325 Rn. 33; s. zu diesem Standpunkt bereits oben unter Abschn. (aa) (β) (S. 33). 202 Darüber hinaus dürfte die gegenteilige Auff. häufig auch nicht zu einer verbesserten Praktikabilität des „Wesentlichkeits“-Kriteriums beitragen: Zu denken ist hier nur an die Fälle, in denen die dem Schenker zufließenden zusätzlichen Einnahmen aus dem verschenkten Gegenstand nicht – wie in dem von Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193, gebildeten Bsp. – die sonstigen Einnahmen übersteigen, sondern weniger als 50 % 196 S. Cornelius,



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schließen, dass es auf die Vermögens- und Einkommenssituation des Schenkers als solche nicht ankommt. Auch wenn die Festlegung einer Prozentgrenze in gewisser Hinsicht „etwas Beliebiges“203 hat, weil es dem „Wesentlichkeits“-Begriff (noch) an den hierfür erforderlichen Konturen fehlt, so erscheint es im Anschluss an Cornelius204 vertretbar, vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen die Regel aufzustellen, dass die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB mangels wesentlicher Weiternutzung jedenfalls dann in Gang gesetzt wird, wenn sich der Erblasser Nutzungen des verschenkten Gegenstands vorbehalten hat, die sich wertmäßig auf weniger als 25 % dessen Gesamtnutzungswertes belaufen. In diesem Fall sind die mit der Schenkung verbundenen wirtschaftlichen Folgen in Bezug auf den konkreten Schenkungsgegenstand objektiv so umfassend, dass angenommen werden darf, der Erblasser habe sich subjektiv nicht von dem Gedanken leiten lassen, das Pflichtteilsrecht seiner Angehörigen zu schmälern. Zugegebenermaßen können sich im Rahmen der hiernach erforderlichen Wertermittlung im Einzelfall „schwierige Bewertungsfragen“205 stellen. Solange der Bundesgerichtshof das Erfordernis eines wirtschaftlichen Leistungserfolgs nicht aufgibt bzw. dieses in der gebotenen Schärfe konkretisiert, sind solche Bewertungsschwierigkeiten im Interesse einer praktikablen und zugleich möglichst rechtssicheren Lösung indes hinzunehmen. Mit einem Verweis auf die Umstände des Einzelfalls206 ist dem Rechtsanwender jedenfalls wenig gedient. Angesichts der erheblichen Unsicherheiten, denen sich vor allem die Gestaltungspraxis im Umgang mit dem Kriterium der wesentlichen Weiternutzung ausgesetzt sieht, bleibt schließlich nur zu hoffen, dass der Bundesgerichtshof von seiner strikten Einzelfallbetrachtung abrücken und sich ihm künftig Gelebetragen. Die Frage, was als „wesentlich“ anzusehen ist, würde dann nur verlagert. Will man aber auf die mit der Schenkung verbundenen Einschnitte im Hinblick auf die Gesamteinkünfte abstellen, dann wäre als Vergleichsmaßstab wohl nicht die sonstige Einkommenssituation nach, sondern sämtliche Einkünfte vor Vollzug der Schenkung heranzuziehen. Denn anderenfalls bliebe unberücksichtigt, dass der Erblasser möglicherweise auf Nutzungen verzichtet hat, die ihm vor der Schenkung noch zustanden. Zur Verdeutlichung sei in diesem Zusammenhang exemplarisch an den von Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 193, gebildeten Fall eines Kleinrentners mit einer monatlichen Rente von EUR 500,00 erinnert, dem aufgrund eines Quotennießbrauchs von einem Drittel zusätzliche monatliche Einnahmen i. H. v. EUR 1.000,00 zufließen. Denkt man den Fall fort und nimmt man an, Gegenstand der Schenkung sei ein Mehrfamilienhaus gewesen, mit dem der Kleinrentner Mieteinnahmen im Umfang von monatlich EUR 10.000,00 eingenommen und auf die er infolge der Schenkung verzichtet hat, so wird schnell deutlich, dass solche vermögensmäßigen Einbußen für die Frage eines wesentlichen Nutzungsverzichts zulässigerweise nicht ausgeblendet werden dürfen. 203 Vgl. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 183. 204 Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 736; ders., ZErb 2006, 230 (235). 205 Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (138). 206 S. etwa Kerscher/Riedel/Lenz, PflichtteilsR, 3. Aufl. 2002, § 9 Rn. 102; und Heinrich, MittRhNotK 1995, 157 (162).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

genheit bieten wird, handfestere Kriterien herauszubilden, die dem Praktiker im Rahmen des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB gangbare Wege aufzeigen.

(c) Fristlaufhemmung analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB bei wesentlichem Nutzungsvorbehalt zugunsten des Ehegatten? Hat der Erblasser zu Lebzeiten Vermögen verschenkt, ohne sich am verschenkten Gegenstand Nutzungsvorbehalte einräumen zu lassen, liegt nach dem oben Gesagten207 eine „Leistung des verschenkten Gegenstandes“ i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB bereits im Zeitpunkt des rechtlichen Leistungserfolgs vor und wird die 10-Jahresfrist sonach gemäß § 187 Abs. 1 Alt. 1 BGB bereits zu Beginn des Folgetags in Gang gesetzt. Handelt es sich jedoch um eine „Schenkung an den Ehegatten“, ordnet § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB hiervon abweichend eine Hemmung des Fristlaufs bis zur Auflösung der Ehe an, und zwar unabhängig davon, ob sich der Schenker Nutzungen vorbehalten hat. Wie bereits ausgeführt208, beruht dies auf der Annahme des historischen Gesetzgebers des BGB, der schenkende Ehegatte könne den verschenkten Gegenstand als faktisch gemeinschaftliches Ehegattenvermögen auch weiterhin (mit-)benutzen, weshalb die für den Fristbeginn erforderliche Sicherheit vor Schenkungen, die in Benachteiligungsabsicht vorgenommen werden, mangels „Genussentbehrung“ nicht gewährleistet sei. Unter Zugrundelegung dessen hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch eine die Frist auslösende Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB nur dann vorliegt, wenn der Erblasser auf den Genuss des verschenkten Gegenstands verzichtet hat,209 was jedoch dann nicht der Fall sei, wenn der Schenkungsgegenstand „[…] aufgrund vorbehaltener dinglicher Rechte oder durch Vereinbarung schuldrechtlicher Ansprüche […] im wesentlichen weiterhin […]“ genutzt werden könne210. Unklar ist indes, was im Hinblick auf den Beginn der 10-Jahresfrist zu gelten hat, wenn im Falle einer Drittschenkung nicht dem Schenker, sondern allein dessen Ehegatten die Nutzungen am verschenkten Gegenstand zu einem wesentlichen Teil vorbehalten werden. Das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB wirft insoweit keine Schwierigkeiten auf, da ein Nutzungsvorbehalt zugunsten des Schenkers nicht vereinbart wurde. In Ermangelung einer Schenkung im Verhältnis der Ehegatten, die faktisch weiterhin gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten bildet, kommt es schließlich auch nicht zu einer Hemmung des Fristlaufs in direkter Anwendung von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB.211 207 S. o.

unter Abschn. (b) (S. 28 ff.).

208 S. o. unter Abschn. (a) (S. 25 f.). 209 BGH, NJW 1987, 122 (123). 210 BGH,

NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446). S. näher oben unter Abschn. (b) (aa) (S. 28 f.). 211 Eine Schenkung kann aber freilich in der (objektiv) unentgeltlichen (unbenannten) Zuwendung des Nutzungsvorbehalts an den Ehegatten liegen, weshalb es insoweit zu einer



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Nicht übersehen werden darf dabei allerdings, dass die vorliegend betrachtete Konstellation eines Nutzungsvorbehalts zugunsten des Ehegatten mit der Situation, die § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB in den Blick nimmt, insoweit übereinstimmt, als der Ehegatte des Schenkers hier (aufgrund des Nutzungsvorbehalts) wie dort (aufgrund des Eigentums) die Möglichkeit hat, den Schenkungsgegenstand zu nutzen. Wirtschaftliche Vorteile, die damit verbunden sind, verbleiben daher im faktischen Ehegattenvermögen, sodass der Schenker insoweit keinen Genuss aufgibt. Mit Blick auf das vom Bundesgerichtshof entwickelte „Wesentlichkeits“-Kriterium ist daher zu überlegen, ob nicht eine analoge Anwendung von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB dergestalt geboten ist, dass die Einräumung eines wesentlichen Genussvorbehalts an dem an einen Dritten verschenkten Gegenstand zugunsten des Ehegatten den Beginn der 10-Jahresfrist hemmt. Den Gerichten hat ein solcher Fall – soweit ersichtlich – bislang noch nicht zur Entscheidung vorgelegen. Die Literatur, die sich zu den Auswirkungen eines dem Ehegatten eingeräumten Nutzungsvorbehalts verschiedentlich geäußert hat, zeichnet ein insgesamt unausgewogenes Meinungsbild, spricht sich aber im Ergebnis mehrheitlich gegen einen Fristbeginn aus: Heinrich212 gedenkt, in solchen Fällen das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB unter Heranziehung des § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedankens zu verneinen. Von Löwe213 verneint einen Genussverlust aufseiten des Erblassers unter Verweis auf den Rechtsgedanken des § 2325 Abs. 3 BGB. Cornelius214 zufolge widerspräche die Annahme eines Genussverzichts den Wertungen von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB. Lehmann/Hahn215 halten eine Fristlaufhemmung für geboten, da die Vermutung, dass der Schenker den Genuss am verschenkten Gegenstand tatsächlich nicht aufgebe, auch bei Nutzungsvorbehalten zugunsten des Ehegatten gerechtfertigt sei. Scheel216 scheint davon auszugehen, dass der Fristlauf gemäß § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB gehemmt wird, wenn dem Schenker der zugunsten seines Ehegatten eingeräumte Nießbrauch „zugutekommt“. Anderer Auffassung217 sind BerkeHemmung des Fristlaufs gem. § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB kommt, vgl. insoweit nur Heinrich, MittRhNotK, 1995, 157 (162 f.); zur Qualifikation objektiv unentgeltlicher unbenannter Zuwendungen unter Ehegatten als Schenkungen i. S. v. § 2325 BGB s. bereits oben unter Abschn. (2) (S. 20 f.). 212 Vgl. MittRhNotK, 1995, 157 (162 f.). 213 Vgl. Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 15 Fn. 105. 214 Vgl. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 724 u. V. a. Heinrich, MittRhNotK, 1995, 157 (163). 215 Vgl. in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 20. 216 In: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 49 Rn. 103 a. E. 217 Gegen eine Hemmung des Fristlaufs spricht sich auch D. Schauer, npoR 2018, 49 (53), aus, allerdings lediglich unter Hinweis darauf, dass ein dem Ehegatten eingeräumter Nießbrauch an dem verschenkten Gegenstand „[…] seinerseits als eigenständige Zuwendung der Pflichtteilsergänzung“ unterliege. Letzteres kann – wie bereits ausgeführt (s. nur oben in Fn. 211 [S. 40 f.]) – der Fall sein, vermag aber nicht die Frage zu beantworten, ob ein Beginn

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feld/J. Mayer218: Sie lehnen die Möglichkeit einer wesentlichen Weiternutzung durch den schenkenden Ehegatten mit der Begründung ab, dieser sei dem Risiko ausgesetzt, dass sein Ehegatte vorversterbe oder die Ehe geschieden werde. Zu dieser Auffassung neigt auch Gehse219, der sich zur Begründung auf Art. 6 Abs. 1 GG und den Umstand stützt, dass es an entsprechender Judikatur des Bundesgerichtshofs fehlt. Die von Berkefeld/J. Mayer und Gehse ins Feld geführten Einwände überzeugen indes nicht. Der historische BGB-Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass Schenkungen unter Ehegatten aufgrund der weiterhin bestehenden (Mit-) Benutzungsmöglichkeit des schenkenden Ehegatten mit keiner „Genussentbehrung“ verbunden sind und hat daher eine Hemmung der 10-Jahresfrist für die Dauer der Ehe angeordnet. Der Bundesgerichtshof hat hieraus geschlossen, dass der für den fristauslösenden „Leistungs“-Tatbestand des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB im Bereich von Drittschenkungen erforderliche Genussverzicht dann nicht vorliegt, wenn der Schenker den verschenkten Gegenstand aufgrund vorbehaltener Rechte im Wesentlichen weiternutzt. Nimmt man die vom Gesetzgeber § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB zugrunde gelegte Annahme einer trotz Schenkung aufseiten des Schenkers weiterhin bestehenden faktischen (Mit-)Benutzungsmöglichkeit ernst, dann ist eine wesentliche Weiternutzung des verschenkten Gegenstands durch den Schenker auch dann möglich, wenn dessen Ehegatten die Nutzungen hieran in entsprechendem Umfang vorbehalten wurden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass im Unterschied zum gesetzlich geregelten Fall nicht der Schenkungsgegenstand als solcher faktisch gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten bildet, sondern die hieran eingeräumten Nutzungsrechte. Da die Nutzungsberechtigung allein beim begünstigten Ehegatten liegt, ist von einer wesentlichen Weiternutzung durch den Schenker daher nur dann auszugehen, solange dessen Ehegatte Nutzungen in diesem Umfang auch tatsächlich in Anspruch nimmt. Allein in diesem Fall ist anzunehmen, dass der Schenker faktisch auch weiterhin in den Genuss des verschenkten Gegenstands kommt.220 Die vom Bundesgerichtshof als Verzicht auf eine wesentliche Weiternutzung umschriebene „Genussentbehrung“ des Schenkers, deren es für den Fristbeginn der 10-Jahresfrist hins. der Drittschenkung im Lichte der § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB zugrunde liegenden Wertungen gerechtfertigt ist. Denn die Qualifikation des Nießbrauchs als eine § 2325 BGB unterfallende Schenkung im Verhältnis der Ehegatten impliziert nicht, dass der Schenker auch seinen Genuss an der Drittschenkung trotz des hieran zugunsten seines Ehegatten eingeräumten Nießbrauchs aufgegeben hat. 218 Vgl. in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 195. 219 RNotZ 2009, 361 (368 a. E. mit Fn. 55). 220 In diese Richtung offenbar auch Scheel, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 49 Rn. 103 a. E.; vermutlich auch Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 20. Weiter, da nicht auf eine tatsächliche Inanspruchnahme abstellend: wohl Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 724; Heinrich, MittRhNotK, 1995, 157 (163). Insoweit unklar: v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 15 Fn. 105.



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bedarf, liegt dann nicht vor, sodass eine Hemmung des Beginns der 10-Jahresfrist geboten und § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB analog anzuwenden ist. Nimmt der Ehegatte die ihm vorbehaltenen Nutzungen daher für die Dauer der Ehe zu einem wesentlichen Umfang in Anspruch, hat dies zur Folge, dass der Fristlauf nicht vor Auflösung der Ehe zu laufen beginnt. Soweit Nutzungen nicht oder zu einem nur unwesentlichen Grad geltend gemacht werden, ist eine Hemmung der 10-Jahresfrist mangels ausreichender dem Schenker zugutekommender Nutzungsvorteile allerdings nicht geboten; endet die Möglichkeit des Ehegatten, den verschenkten Gegenstand aufgrund der ihm eingeräumten Nutzungsrechte im Wesentlichen zu nutzen, bereits vor Auflösung der Ehe, etwa weil ein Nießbrauchsrecht des Ehegatten im Grundbuch gelöscht wurde, ist aus demselben Grund davon auszugehen, dass die 10-Jahresfrist gemäß § 187 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu Beginn des Folgetags zu laufen beginnt.221 Das von Berkefeld/J. Mayer angeführte Argument, der Schenker sei dem Risiko ausgesetzt, dass sein Ehegatte vorversterbe oder die Ehe geschieden werde, erlaubt indes keine abweichende Beurteilung. Zum einen existiert diese Gefahr auch im Bereich von Ehegattenschenkungen, ohne dass dies der Möglichkeit einer weiteren (Mit-)Benutzung entgegenstünde. Zum anderen besteht ein „Risiko“ allenfalls insoweit, als im Rahmen der Bestellung von Nutzungsrechten in den Blick genommene Versorgungsbedürfnisse des schenkenden Ehegatten ab dem Zeitpunkt der Auflösung der Ehe möglicherweise nicht mehr sichergestellt werden können. In diesem Fall kann eine Fristlaufhemmung im Lichte des Zwecks von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB aber gerade geboten sein, wenn der Schenker trotz Eigentumsverlusts weiterhin auf einen wesentlichen Teil der Nutzungsrechte zugreifen konnte. Bedenken an der hier vertretenen Ansicht ergeben sich schließlich weder mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG noch Art. 3 Abs. 1 GG. Wie das Bundesverfassungsgericht zur inhaltlich identischen222 Vorgängerregelung in § 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB a. F. festgestellt hat, berührt die Unterscheidung zwischen Dritt- und Ehegattenschenkungen bereits nicht den Gewährleistungsbereich von Art. 6 Abs. 1 GG (Schutz von Ehe und Familie), da hierin keine den Ehegatten als solchen, sondern eine den Erben als Pflichtteilsschuldner beeinträchtigende Regelung liegt.223 Auch hat das Bundesverfassungsgericht die mit dieser Differenzierung einhergehende Ungleichbehandlung für mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erklärt: Diese sei insbesondere „[…] deshalb sachgerecht, weil sie dem mit der Pflichtteilsergänzung verfolgten Zweck des Gesetzgebers, den Pflichtteilsbe221 Vgl. zum Fall der Weiterschenkung durch den beschenkten Ehegatten: G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 113; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 29. 222 Vgl. einerseits RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 (592); und andererseits BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 223 BVerfG, NJW 1991, 217.

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rechtigten zu schützen, im Hinblick auf die für den Schenker unterschiedlichen tatsächlichen Auswirkungen von Drittschenkungen und Ehegattenschenkungen in geeigneter Weise Rechnung trägt“.224 Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Pflichtteilsreform von 2010225 an dieser Differenzierung festgehalten hat, indem er die Altregelung des § 2325 Abs. 3 Hs. 2 BGB a. F. inhaltlich unverändert in § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB überführt hat.226 Der vom Bundesrat vorgeschlagenen Streichung dieser Regelung, die damit begründet wurde, dass „[…] sachliche Gründe, welche die Ungleichbehandlung [von Dritt- und Ehegattenschenkungen] heute noch rechtfertigen könnten, kaum ersichtlich“ seien,227 ist der Gesetzgeber damit nicht nachgekommen. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zu dem Vorschlag des Bundesrats vielmehr klargestellt, dass „[…] es keine Argumente [gebe], die die Abschaffung dieser Regelung rechtfertigen“228.

bb) Kein Ausschluss durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis (§ 2326 BGB) Auf die in ihren Einzelheiten komplexe Vorschrift des § 2325 BGB folgt die mit weitaus weniger Schwierigkeiten behaftete Regelung des § 2326 BGB229, die besagt, dass der Pflichtteilsberechtigte die Ergänzung des Pflichtteils auch dann verlangen kann, wenn ihm die Hälfte (§ 2326 S. 1 BGB) oder mehr als die Hälfte (arg. ex § 2326 S. 2 BGB) seines gesetzlichen Erbteils hinterlassen wurde230. In letzterem Fall ist der Pflichtteilsergänzungsanspruch aus § 2325 Abs. 1 BGB jedoch nach § 2326 S. 2 BGB insoweit ausgeschlossen, als der Wert des Hinterlassenen den zu beanspruchenden ordentlichen Pflichtteil übersteigt. § 2326 BGB hat klarstellende Funktion231 und bringt den „Grundgedanken der Pflichtteilsergänzung“232 zum Ausdruck, dass der Pflichtteilsberechtigte durch den Pflichtteilsergänzungsanspruch so gestellt werden soll, wie er stünde, wenn der Erblasser die ergänzungspflichtige Schenkung nicht vorgenommen hätte233.234 224 BVerfG, NJW 1991, 217. 225 Gesetz zur Änderung des

Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff., gem. dessen Art. 3 in Kraft getreten am 1. 1. 2010 (S. 3144). 226 Vgl. einerseits RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 (592); und andererseits BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 227 BT‑Drs. 16/8954, S. 29 (32). 228 BT‑Drs. 16/8954, S. 35. 229 S. weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2326 Rn. 1 ff. 230 Zu berücksichtigen sind neben den im Wege gesetzlicher und gewillkürter Erbfolge erworbenen (vgl. hierzu RGZ 58, 124 [126], allerdings nicht ausdr. u. V. a. § 2326 BGB; s. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 200) auch die durch Vermächtnis zugewandten Vermögenswerte, s. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2326 Rn. 2 u. 5. 231 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 461 a. E. (= S. 246). 232 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2326 Rn. 1. 233 S. insoweit Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 457 (= S. 243 a. E.). 234 S. insg. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2326 Rn. 1 m. w. N.



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cc) Berücksichtigung von Eigengeschenken (§ 2327 Abs. 1 S. 1 BGB) Hat der Pflichtteilsergänzungsberechtigte seinerseits235 Schenkungen236 vom Erblasser237 empfangen (sog. Eigengeschenke238), so sind diese grundsätzlich239 gemäß § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB dem Nachlass hinzuzurechnen und von dem auf dieser Grundlage errechneten Pflichtteilsergänzungsanspruch des Beschenkten in Abzug zu bringen240.241 Die Eigengeschenke sind dabei unabhängig von der in § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB bestimmten 10-Jahresfrist anzurechnen;242 erst 235 Zu berücksichtigen sind grds. nur solche Geschenke, die der Pflichtteilsberechtigte selbst unmittelbar erhalten hat: BGH, DNotZ 1963, 113 (114); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 13; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 5. Eine Ausnahme sieht § 2327 Abs. 2 i. V. m. § 2051 Abs. 1 entspr. BGB für den Fall vor, dass es sich bei dem Pflichtteilsberechtigten um einen Abkömmling des Erblassers handelt, vgl. insoweit die Ausführungen zu der wortgleichen Parallelregelung des § 2315 Abs. 3 BGB unten in Fn. 304 (S. 53). Etwas anderes gilt darüber hinaus in den sog. Anweisungsfällen, bei denen ein Dritter im Auftrag des Pflichtteilsberechtigten eine Zuwendung vonseiten des künftigen Erblassers empfängt, der Pflichtteilsberechtigte jedoch einen gem. § 2327 BGB anrechenbaren Vermögensvorteil dadurch erhält, dass der Erblasser ihm ggü. auf seinen Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB verzichtet: BGH, DNotZ 1963, 113 (114); K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 5; wohl auch Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 224; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 13; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 5; Johannsen, WM 1970, 234 (238). 236 § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB liegt derselbe „Schenkungs“-Begriff wie § 2325 BGB zugrunde: vgl. G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 2; und Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 3. 237 Die Schenkungen müssen vom Erblasser stammen. Nach der h. M. werden jedoch im Falle eines Berliner Testaments (§ 2269 BGB) Eigengeschenke, die der Pflichtteilsberechtigte vom erstverstorbenen Elternteil erhalten hat, nicht im Rahmen der Pflichtteilsberechnung nach dem Erbfall des längstlebenden Elternteils berücksichtigt: BGH, NJW 1983, 2875 ff.; vgl. OLG Koblenz, ZEV 2010, 473 (474); s. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 222, der dies auch für den Fall eines „entsprechend ausgestalteten Ehegattenerbvertrag[s] (§ 2280 BGB)“ annimmt; s. ferner Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 11; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 3; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 2; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 4. A. A.: KG, NJW 1974, 2131 (2132). 238 S. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 1, der darauf hinweist, dass dies „inzwischen verbreiteter Sprachgebrauch“ sei. 239 Abweichungen ergeben sich im Falle von anrechnungspflichtigen Schenkungen i. S. v. § 2315 BGB (diese unterliegen § 2327 Abs. 1 S. 2 BGB) und ausgleichungspflichtigen Schenkungen i. S. v. § 2316 BGB, s. hierzu weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 21 ff. 240 Ergibt sich die Minderung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs aus dem Sachvortrag, so hat sie das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 16 m. w. N. 241 Zur Methode der Berechnung s. i. Einz. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 17 ff. 242 RGZ 69, 389 (390 f.); RG, JW 1912, 913; BGH, MDR 1962, 557; DNotZ 1963, 113; NJW 1964, 1414; NJW 1990, 180 (181); KG, NJW 1974, 2131 (2132 f.); OLG Koblenz, NJOZ 2005, 935 (936 f.); Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 226; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 9: Dieses „[…] de lege lata zweifellos zutreffende Ergebnis […] [sei] rechtspolitisch nicht unbedenklich […]“; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed.,

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

recht unterliegen sie daher nicht der pro rata-Regelung des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB243. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nimmt den Wertungswiderspruch in den Blick, der entstünde, wenn der Pflichtteilsberechtigte einseitig die Ergänzung seines Pflichtteilsanspruchs durch die Hinzurechnung von Geschenken an Dritte verlangen könnte, ohne sich dabei Eigengeschenke entgegenhalten lassen zu müssen.244 Die Folge wäre eine über den Pflichtteil hinausgehende Nachlassteilhabe und damit einhergehend die Möglichkeit einer Übervorteilung gegenüber anderen Pflichtteilsberechtigten.245 Insgesamt zielt § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB demnach auf eine aus Gründen der Billigkeit gebotene Gleichbehandlung der pflichtteilsberechtigten Personen untereinander.246

dd) Subsidiäre Haftung des Beschenkten (§ 2329 BGB) Soweit der Erbe als Anspruchsgegner des Pflichtteilsergänzungsanspruchs aus Rechtsgründen zur Ergänzung des Pflichtteils nicht verpflichtet ist, kann der Pflichtteilsberechtigte gemäß § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB247 ausnahmsweise vom Beschenkten die Herausgabe des ergänzungspflichtigen Geschenks zum Zwecke der Befriedigung seines Pflichtteilsergänzungsanspruchs wegen des fehlenden Betrags nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen.248 „Nicht verpflichtet“ i. S. v. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Erbe etwa dann, wenn er selbst pflichtteilsberechtigt ist und daher die Pflichtteilsergänzung gemäß § 2328 BGB soweit verweigern kann, dass Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 4: „[…] nach dem klaren Gesetzeswortlaut hinzunehmen“; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 4: „[…] nicht recht einsehbar“; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 6 a. E.: „[…] rechtspolitisch fragwürdig […]“ (i. Orig. hervorgeh.); Seibel, Rpfleger 2006, 300 (302): de lege lata „[…] absolut überzeugend“, der jedoch de lege ferenda eine Neufassung von § 2327 BGB anregt. A. A.: mit ausf. Begr. Zacher-Röder/Eichner, ZEV 2011, 557 (559 ff.), die für eine Anwendung sowohl der pro rata-Regelung als auch der 10-Jahresfrist auf Eigengeschenke plädieren (562). Zu dem von der Gesetzgebungskommission des BGB abgelehnten Antrag, in § 2327 BGB „[…] die gleichen Beschränkungen hinsichtlich der Anrechnung von Schenkungen festzusetzen […]“, wie § 2325 BGB sie vorsieht, s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 8328 (= S. 792 a. E.). 243 Vgl. auch G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 4. 244 Ebenso Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 1; s. ferner K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 1. 245 Vgl. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 1. 246 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 462 (= S. 246); BGH, NJW 1983, 2875 (2876); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 2; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 1. 247 Zu § 2329 BGB s. weiterf. H. Siebert, ZEV 2013, 241 ff. 248 Es handelt sich um eine Rechtsfolgenverweisung, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 24 und zu den damit verbundenen Folgen für die Bereicherungshaftung s. i. Einz. Rn. 25 ff. m. w. N.



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ihm sein eigener Pflichtteil mit Einschluss dessen verbleibt, was ihm zur Ergänzung des Pflichtteils gebühren würde249 oder – wie § 2329 Abs. 1 S. 2 BGB klarstellt – wenn ein Pflichtteilsberechtigter zum Alleinerben eingesetzt wurde250.251 Ist der Beschenkte seinerseits pflichtteilsberechtigt, gilt § 2328 BGB zu seinen Gunsten jedenfalls dann entsprechend, wenn er zugleich Erbe ist.252 Überdies ermöglicht § 2329 Abs. 2 BGB dem Beschenkten, die Herausgabe des Schenkungsgegenstands dadurch abzuwenden, dass er dem Pflichtteilsergänzungsberechtigten die Zahlung des fehlenden Betrags i. S. v. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB anbietet253. Für den Fall, dass Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2329 Abs. 1 BGB dem Grunde nach gegenüber mehreren Beschenkten bestehen, sieht § 2329 Abs. 3 BGB vor, dass der früher Beschenkte nur insoweit haftet, als der später Beschenkte nicht verpflichtet ist254.255 Ist die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB abgelaufen256 oder der Schenkungswert nach § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB teilweise abgeschmolzen257, mindert dies den Haftungsumfang des Beschenkten – auch im Rahmen von § 2329 Abs. 3 BGB258.

ee) Keine Pflichtteilsergänzung für Pflicht- und Anstandsschenkungen (§ 2330 BGB) Ausdrücklich ausgenommen vom Anwendungsbereich der §§ 2325 bis 2329 BGB und damit nicht ergänzungspflichtig sind gemäß § 2330 BGB solche lebzeitigen Schenkungen des Erblassers, durch die einer sittlichen Pflicht oder 249 Zu den Voraussetzungen und Wirkungen von § 2328 BGB s. i. Einz. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2328 Rn. 4 ff. u. 8 ff. 250 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 14 und zu den Einz. Rn. 15 ff. 251 Zu den verschiedenen Fällen, in denen es an einer Pflicht des Erben fehlt, s. i. Einz. ausf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 6 ff. m. w. N. 252 BGH, NJW 1983, 1485 (1486 f.). 253 S. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 35. 254 Sind die Beschenkten gleichzeitig beschenkt worden, so bestimmt sich die Haftungsquote nach dem Verhältnis, in dem die Schenkungswerte zueinander stehen, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 66 m. w. N. 255 S. weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 56 ff. 256 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 (= S. 791); s. RGZ 81, 204 (205 f.); BGH, FamRZ 1968, 150 (151); NJW 1970, 1638 (1639); NJW 1974, 2319 (2320); NJW 1987, 122 (123); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 4, 42; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 5; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 1. 257 Vgl. BGH, NJW 1987, 122 (123); s. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 42; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 5; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 1; jew. m. w. N. 258 H. M.: s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 68; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 1 a. E.; K. W. Lange/Honzen, ZErb 2011, 289 (293 f.); van Eymeren, ZEV 2011, 343 ff. A. A.: Trappe, ZEV 2010, 388 (391 f.); Andreas Schindler, ErbR 2011, 130 (131 ff.); Trappe, ErbR 2013, 262 (265 f.).

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einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird (sog. Pflichtbzw. Anstandsschenkungen).259 Eine Schenkung ist insbesondere dann als Anstandsschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 2 BGB zu qualifizieren, wenn sie „[…] nach den Anschauungen, wie sie in den dem Schenkenden sozial gleichstehenden Kreisen vorherrschen, nicht unterbleiben könnte, ohne daß dort der Schenkende an Achtung und Ansehen verlieren würde“.260 Zu den Anstandsschenkungen zählen damit vor allem „kleinere Zuwendungen“ zu besonderen Tagen (wie z. B. Weihnachten, Geburts-, Namens- und Hochzeitstagen) oder zu besonderen Anlässen (wie z. B. Verlobungen, Hochzeiten, Abschlussfeiern, Geburt eines Kindes).261 Entscheidend sind dabei stets die Umstände des Einzelfalls,262 wobei der örtlichen oder gesellschaftlichen Verkehrssitte große Bedeutung zukommt263. Im Unterschied zu Anstandsschenkungen, die lediglich „kleinere Zuwendungen“ umfassen,264 können Pflichtschenkungen i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB einen erheblichen Wert aufweisen und daher einen Großteil des Gesamtvermögens des Schenkers darstellen, sodass selbst eine den Nachlass im Wesentlichen erschöpfende Pflichtschenkung denkbar ist.265 Voraussetzung für das Vorliegen einer Pflichtschenkung ist, dass die Schenkung nicht nur sittlich gerechtfertigt, sondern nach den Umständen des Einzelfalls derart sittlich geboten war, dass dem Schenker ein Verstoß gegen eine sittliche Pflicht vorzuwerfen gewesen wäre, wenn er die Schenkung unterlassen hätte.266 Besteht eine solche Pflicht zur Schenkung und treffen den Erblasser weitere sittliche Pflichten, sind diese gegeneinander abzuwägen, um das Maß des sittlich Gebotenen festzustellen.267 Zu berücksichtigen ist hierbei vor allem, dass gegenüber pflichtteilsberech259 S. hierzu i. Einz. etwa Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 1 ff.; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 1 ff. 260 BGH, NJW 1981, 111: zu § 534 Alt. 2 BGB; s. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 4; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2. 261 BGH, FamRZ 1967, 214 (216); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 2. 262 Vgl. nur BGH, NJW 1981, 111: zu § 534 Alt. 2 BGB. 263 So ausdr. BGH, NJW 1984, 2939 (2940). 264 BGH, NJW 1984, 2939 (2940); Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 2. 265 BGH, FamRZ 1967, 214 (216); WM 1978, 905; NJW 1984, 2939 (2940); NJW 1981, 2458 (2459); und bereits OLG Celle, HRR 1934, Nr. 942; s. ferner Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3; sowie K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3; vgl. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 5. 266 BGH, NJW 1984, 2939 (2940); ZEV 1996, 186 (188); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 5; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3. 267 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3 a. E.; sowie Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 3.



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tigten Angehörigen die sittliche Pflicht besteht, deren „Pflichtteil nicht durch rechtlich noch im Rahmen des Zulässigen bleibende Maßnahmen zu entwerten“268.269 In die Abwägung der verschiedenen Interessen sind neben den persönlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Personen insbesondere deren berufliche Stellung sowie die konkreten Vermögens- und Lebensverhältnisse einzustellen.270 Soweit die Schenkung das hiernach sittlich gebotene Maß übersteigt (sog. Übermaßschenkung), unterliegt sie der Pflichtteilsergänzung nach den §§ 2325 ff. BGB.271

b) Exkurs: Schutz in krassen Ausnahmefällen (§§ 138, 826, 242 BGB) Das in den §§ 2325 ff. BGB niedergelegte außerordentliche Pflichtteilsergänzungsrecht stellt grundsätzlich die einzige Möglichkeit des Pflichtteilsberechtigten dar, sich gegen die lebzeitige Aushöhlung des Nachlasses zu schützen.272 Dieser Schutz ist aber sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht begrenzt, weil der Pflichtteilsberechtigte nach § 2325 BGB lediglich verlangen kann, dass solche Schenkungen des Erblassers zum Nachlass hinzugerechnet werden, die innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Erbfall geleistet wurden.273 Da es sich bei den Regelungen des Pflichtteilsrechts um Sondervorschriften handelt, ist ein weitergehender Schutz unter Anwendung allgemeiner Vorschriften in aller Regel nicht zu erreichen.274 Etwas anderes kann jedoch in Fällen gelten, in denen das Pflichtteilsrecht auf krasse Weise umgangen zu werden droht; zum Schutz des Pflichtteilsberechtigten vor nachlassmindernden Verfügungen des Erblassers ist dann insbesondere275 ein Rückgriff auf die §§ 138, 826 BGB275 sowie § 242 BGB zu erwägen.276 268 BGH,

NJW 1984, 2939 (2940): zum Kindespflichtteil. in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3 a. E.; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 3. 270 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); s. ferner Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 4; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 1. 271 BGH, FamRZ 1967, 214 (214 1. Ls., 216); WM 1978, 905 (905 f.); NJW 1981, 2458 (2459 a. E.); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 10; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 5; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 1. 272 OLG Bremen, NJW 2005, 1726; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 1 a. E. 273 Vgl. BGH, FamRZ 1972, 255 (257); s. Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 3; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 1 a. E. 274 Vgl. BGH, FamRZ 1972, 255 (257); und Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 3 a. E. 275 Darüber hinaus ist freilich an § 134 BGB i. V. m. dem jew. Verbotsgesetz zu denken. Da sich aber insofern keine Besonderheiten speziell im Hinblick auf nachlassmindernde Verfügungen des künftigen Erblassers, die zum Zwecke der Vermeidung von Pflicht­teils(-ergänzungs-) ansprüchen vorgenommen werden, ergeben, wird an dieser Stelle von einer gesonderten Erör269 S. Olshausen,

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

aa) Sittenwidrigkeit und vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§§ 138, 826 BGB) Wie bereits ausgeführt wurde,278 genügt es für die Annahme einer sittenwidrigen Schenkung i. S. v. § 138 BGB nicht, dass der künftige Erblasser diese in der Absicht vorgenommen hat, allfällige Pflichtteilsansprüche auszuhöhlen. Auch eine Schenkung, die im Geheimen erfolgt, ist nicht schon allein deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren;279 es bedarf vielmehr des Hinzutretens weiterer Umstände, „um dem Geschäft einen verwerflichen Charakter zu geben“280.281 Denn anderenfalls würde die lebzeitige Verfügungsfreiheit des späteren Erblassers unbillig zu dessen Lasten eingeschränkt.282 Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch die Sittenwidrigkeit eines Übertragungs- und Leibrentenvertrags, durch den das gesamte elterliche Vermögen unter Ausschluss aller übrigen Abkömmlinge auf lediglich ein Kind übertragen wurde, abgelehnt und es für sich betrachtet als unerheblich angesehen, dass dies über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren geheim gehalten wurde.283 In der Folge hat der Bundesgerichtshof daher auch einen Anspruch der übergangenen Pflichtteilsberechtigten auf Schadenersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB verneint.284

bb) Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) Darüber hinaus stellt sich bei lebzeitigen Schenkungen des Erblassers die Frage, ob dem Erben bzw. – im Falle des § 2329 BGB – dem Beschenkten, der sich als Schuldner des Pflichtteilsergänzungsanspruchs auf den Ablauf der 10-Jahresfrist aus § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB beruft, der Einwand unzulässiger Rechtsausterung abgesehen. Zu § 134 BGB s. i. Einz. ausf. etwa Sack/Seibl, in: Staudinger, BGB, 2017, § 134 Rn. 1 ff. sowie zu den einzelnen Verbotsgesetzen Rn. 195 ff. 276 Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2315 Rn. 3; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1 a. E.; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 1 a. E.; vgl. auch Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 4; Haegele, BWNotZ 1972, 69 (70). 277 OLG Bremen, NJW 2005, 1726; vgl. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 52; vgl. ferner Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 4; Bock, in: NK‑ BGB, 4. Aufl. 2014, § 2315 Rn. 3; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1 a. E.; sowie Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 1 a. E.; jew. u. V. a. BGH, FamRZ 1972, 255 (257 f.). 278 S. o. unter Abschn. a) aa) (1) (S. 20) und die dortigen Nachw. in Fn. 71 (S. 20). 279 BGH, FamRZ 1972, 255 (258). 280 BGH, FamRZ 1972, 255 (257). 281 RG, Urt. v. 2. 2. 1925 – IV 531/24 (nicht veröffentlicht); BGH, FamRZ 1972, 255 (257); vgl. auch BGH, NJW 1972, 1709: zu dem Fall einer Schenkung, die der Erblasser bewusst zulasten von Pflichtteilsberechtigten vorgenommen hatte; Johannsen, in: RGRK‑BGB, 12. Aufl. 1975, § 2325 Rn. 7 a. E.; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 43 a. E. 282 BGH, FamRZ 1972, 255 (257). 283 BGH, FamRZ 1972, 255 (257 f.). 284 BGH, FamRZ 1972, 255 (258).



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übung aus § 242 BGB entgegengehalten werden kann. Dies hätte zur Folge, dass in bestimmtem Umfang auch Schenkungen zum Nachlass hinzuzurechnen wären, die länger als 10 Jahre zurückliegen, mit der Folge, dass der Pflichtteilsberechtigte auf diesem Wege den Umfang seiner Nachlassteilhabe ungeachtet der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB vergrößern könnte. In seiner zuvor285 genannten Entscheidung zur Frage nach der Sittenwidrigkeit eines Übertragungs- und Leibrentenvertrags hat der Bundesgerichtshof die Berufung auf den Ablauf der 10-Jahresfrist nicht als unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB qualifiziert, obwohl die in Rede stehende Schenkung letztlich in der Absicht erfolgt ist, pflichtteilsberechtigte Angehörige zu benachteiligen,286 und über 10 Jahre geheim gehalten wurde287.288 Welche Kriterien für eine missbräuchliche Berufung auf den Ablauf der Ausschlussfrist aus § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB zu gelten haben, lässt sich den Entscheidungsgründen nicht entnehmen. Klar muss aber sein, dass allein der Umstand, dass der Erblasser sein Vermögen in Benachteiligungsabsicht verschenkt und dies gegenüber den Betroffenen verschwiegen hat, noch keinen gemäß § 242 BGB schutzwürdigen Vertrauenstatbestand schafft, auf den sich der übergangene Pflichtteilsberechtigte berufen kann. Dazu wäre wohl ohnehin zu verlangen, dass der in Anspruch genommene und von § 2325 Abs. 3 BGB geschützte Erbe bzw. Beschenkte einen solchen Vertrauenstatbestand selbst geschaffen hat und dieser sodann vom Pflichtteilsberechtigten in Anspruch genommen wurde.289 Wenngleich die Rechtsprechung dem Pflichtteilsberechtigten einen Rückgriff auf die allgemeine Vorschrift des § 242 BGB im Rahmen von § 2325 Abs. 3 BGB bisher nicht abgeschnitten hat,290 so dürften die Fälle, in denen sich die Berufung auf den Ablauf der 10-Jahresfrist als rechtsmissbräuchlich darstellt, eng umgrenzt sein, wenn nicht sogar nur theoretisch in Betracht kommen. Denn angesichts der Tatsache, dass selbst die absichtsvolle Benachteiligung naher Angehöriger, die „im Geheimen“ erfolgt, hierfür nicht ausreicht, bedürfte es schon außergewöhnlicher Umstände, um die hohe Hürde der Rechtsmissbräuchlichkeit zu nehmen. Dieser Eindruck sieht sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Tatsache bestätigt, dass auch das mit § 2325 Abs. 3 BGB verfolgte Regelungsanliegen seinerseits Treu-und-Glaubens-Aspekte in den Blick nimmt,291 um einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten herzustellen. 285 S. o. unter Abschn. aa) (S. 50). 286 Vgl. BGH, FamRZ 1972, 255 (257). 287 S. BGH, 288 S. BGH,

FamRZ 1972, 255 (258). FamRZ 1972, 255 (258). 289 Vgl. OLG Bremen, NJW 2005, 1726. 290 Die Frage, ob der Einwand unzulässiger Rechtsausübung auch auf Ausschlussfristen anwendbar ist, ist allerdings umstr. und lässt sich nicht allgemeingültig für sämtliche Ausschlussfristen beantworten: s. hierzu weiterf. BGH, NJW 1960, 194 (196); sowie Lars Böttcher, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 242 Rn. 115; jew. m. w. N. 291 Vgl. OLG Bremen, NJW 2005, 1726.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

III. Gesetzliche Beschränkungsmöglichkeiten und Ausnahmen vom Pflichtteilsrecht 1. Die Möglichkeit der Anrechnung lebzeitiger Zuwendungen nach § 2315 BGB Hat der Erblasser zu Lebzeiten nachlassmindernde292 Zuwendungen an eine pflichtteilsberechtigte Person293 getätigt (sog. Vorempfänge)294, so sind295 diese – abweichend von § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB296 – nach § 2315 Abs. 1 BGB ausnahmsweise anspruchsmindernd auf dessen Pflichtteil anzurechnen, soweit der Erblasser deren Anrechnung auf den Pflichtteil297 vor oder bei298 der Zuwendung wenigstens konkludent299 bestimmt hat.300 Der Erblasser erhält damit 292 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 10; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 6; Sostmann, MittRhNotK 1976, 479 (480). 293 Abkömmlinge (§ 2303 Abs. 1 S. 1 [ggf. i. V. m. § 1923 Abs. 2] BGB), Ehegatten (§ 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB) und Eltern (§ 2309 i. V. m. § 2303 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB), s. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2303 Rn. 2. 294 Zum Begriff vgl. nur Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 413 a. E. (= S. 220). 295 Da es sich um eine Einwendung handelt, ist § 2315 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen, Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 53. 296 Zum Stichtagsprinzip s. bereits oben unter Abschn. I. (S. 14). 297 Bestimmt der Erblasser hingegen eine „Anrechnung auf den Erbteil“ – womit zunächst nur eine Ausgleichung auf den Erbteil gem. §§ 2050 ff. BGB in Betracht kommt (s. hierzu weiterf. Löhnig, in: Staudinger, BGB, 2016, §§ 2050 ff.) –, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob (auch) eine Anrechnung auf den Pflichtteil gewollt war: RG, JW 1925, 2124: „[…] Erklärungen dieser Art nicht grundsätzlich schon die Anrechnung auf den Pflichtteil in sich schließen“ (2124), wobei „[…] nach Lage des Falles die Auslegung nicht aus[geschlossen ist], daß damit auch die Anrechnung auf den Pflichtteil bestimmt sei.“ (2125); Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 5 f.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 15 a. E.; einschränkend: Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 17: nur aufgrund „besondere[r] Umstände im Einzelfall“; J. Mayer, ZErb 2007, 130 (133); jew. m. w. N. Zu der Formulierung, eine Zuwendung sei „im Wege vorweggenommener Erbfolge unentgeltlich“ erfolgt, s. BGH, NJW 2010, 3023 (3023 f.), wonach „[…] im Auslegungsweg zu ermitteln [ist], ob der Erblasser damit eine Ausgleichung gem. §§ 2316 I, 2050 III BGB, eine Anrechnung gem. § 2315 I BGB oder kumulativ Ausgleichung und Anrechnung gem. § 2316 IV BGB anordnen wollte.“ (3023 1. Ls.). 298 S. nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 20 m. w. N. Der Erblasser kann die Anrechnung auch unter eine Bedingung stellen oder sich die Anrechnung im Zeitpunkt der Zuwendung zu einem späteren Zeitpunkt vorbehalten: Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 21; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 16; jew. m. w. N. Eine nachträgliche Anrechnungsbestimmung durch letztwillige Verfügung ist hingegen nicht möglich: RGZ 67, 306 (307); s. hierzu weiterf. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 21. Der Gesetzgeber der Pflichtteilsreform des Jahres 2010 hatte eine solche Möglichkeit hingegen vorgesehen (BT‑Drs. 16/8954, S. 20 f.), deren Umsetzung vom Rechtsausschuss des Bundestages jedoch abgelehnt wurde (BT‑Drs. 16/13543, S. 12): s. hierzu weiterf. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 22 ff. 299 RGZ 67, 306 (307); BGH, NJW 2010, 3023 (3024); OLG Düsseldorf, ZEV 1994, 173; OLG Köln, NJW‑RR 2008, 240 (241); Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 15 f.; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 10 a. E.; jew. m. w. N. 300 Eine Anrechnung auf den Pflichtteil kraft Gesetzes erfolgt nicht, Otte, in: Staudinger,



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die Möglichkeit, zu verhindern, dass die Pflichtteilsberechtigten im Umfang der bereits empfangenen Zuwendungen durch Pflichtteilsansprüche am Nachlass erneut teilhaben; § 2315 BGB dient also der Vermeidung einer „Doppelbegünstigung“.301 Eine Leistung des Erblassers ist dann als Zuwendung i. S. v. § 2315 Abs. 1 BGB zu qualifizieren, wenn sie freigiebig erfolgt ist, den Erblasser insoweit also keine Pflicht getroffen hat;302 dass es sich bei der Zuwendung um eine Schenkung handelt, ist demnach nicht erforderlich303. Vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen zwischen Erblasser und pflichtteilsberechtigtem Zuwendungsempfänger sind darüber hinaus grundsätzlich304 nur solche Zuwendungen nach § 2315 BGB anrechnungsfähig, die unmittelbar an den Pflichtteilsberechtigten selbst erfolgt sind.305 BGB, 2015, § 2315 Rn. 14. Krit. dazu: K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 2; und ders., DNotZ 2007, 84 (87). S. weiterf. insb. zu den Voraussetzungen der Anrechnung sowie der Wertbestimmung der Zuwendung: Lenz-Brendel, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 84 ff.; Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 8 ff.; sowie M. A. Kasper, Anrechnung und Ausgleichung im Pflichtteilsrecht, 1999, S. 5 ff. u. 61 ff. 301 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 1; Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 6. 302 RGZ 67, 306 (308); OLG Düsseldorf, ZEV 1994, 173; Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 11; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 3; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 7. 303 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 11, mit dem Hinweis, dass es sich aber i. d. R. um Schenkungen handele; s. ferner G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 3; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 7. Zu weiteren Bsp. für Zuwendungen i. S. v. § 2315 BGB s. weiterf. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 12. 304 Etwas anderes gilt, wenn der Pflichtteilsberechtigte, der eine anrechnungspflichtige Zuwendung empfangen hat, ein Abkömmling des Erblassers ist und ohne Pflichtteilsanspruch wegfällt, und sodann ein anderer pflichtteilsberechtigter Abkömmling des Erblassers an dessen Stelle tritt, d. h. infolge des Wegfalls des Zuwendungsempfängers pflichtteilsberechtigt geworden ist oder sich dessen Pflichtteil erhöht hat. In diesem Fall muss sich der an die Stelle des Weggefallenen getretene Abkömmling die Zuwendungen auf seinen Pflichtteil anrechnen lassen (§ 2315 Abs. 3 i. V. m. § 2051 Abs. 1 entspr. BGB). S. hierzu Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 54 ff. Etwas anderes gilt darüber hinaus in den sog. Anweisungsfällen, bei denen ein Dritter im Auftrag des Pflichtteilsberechtigten eine Zuwendung vonseiten des künftigen Erblassers empfängt, der Pflichtteilsberechtigte jedoch einen gem. § 2315 BGB anrechenbaren Vermögensvorteil dadurch erhält, dass der Erblasser ihm ggü. auf seinen Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB verzichtet und eine diesbezügliche Anrechnungsbestimmung erklärt: vgl. BGH, DNotZ 1963, 113 (114): zu § 2327 BGB; a. A.: wohl OLG Hamburg, OLGE 30, 237, wonach es sich bei der Zahlung von Unterhaltsgeldern durch den künftigen Erblasser an die spätere Vorerbin und Pflichtteilsschuldnerin, die „[…] mit dem Bewußtsein und dem Willen […] [vorgenommen wurden], die Geschäfte des [pflichtteilsberechtigten] Klägers zu besorgen […], […] nicht um eine Zuwendung des Erblassers an den Kläger“ handelt. S. auch Lenz-Brendel, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 88. 305 BGH, DNotZ 1963, 113 (114): zu § 2327 BGB; OLG Hamburg, OLGE 30, 237; LenzBrendel, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 88; Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 13; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 8.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

Die Anrechnung von Zuwendungen auf den Pflichtteil gemäß § 2315 BGB führt grundsätzlich zu einer Entlastung des Erben als Pflichtteilsschulder,306 da eine vom Erblasser wirksam angeordnete Anrechnung die Pflichtteilsansprüche (§§ 2303 ff. BGB) anderer Pflichtteilsberechtigter nicht tangiert307 und die Pflichtteilslast somit in Höhe der angerechneten Werte sinkt. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Vorempfänge der Pflichtteilsergänzung nach den §§ 2325 ff. BGB unterliegende Schenkungen darstellen können.308

2. Die Stundungsmöglichkeit pflichtteilsrechtlicher Ansprüche nach § 2331a BGB Mit § 2331a BGB309 eröffnet das Pflichtteilsrecht dem Erben310 als Pflichtteilsschuldner die Möglichkeit, pflichtteilsrechtliche Ansprüche311 durch Antrag312 306 S.

nur K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 1 a. E. in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 1 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 1 a. E.; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2315 Rn. 4. 308 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 32. 309 Neugefasst durch Art. 1 Nr. 20 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 310 Im Unterschied zur Vorgängerregelung des § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB (s. die Fassung v. 19. 8. 1969, BGBl., Jg. 1969, Teil I, Nr. 80, S. 1243 [1255]; oder die demggü. lediglich redaktionell angepasste Fassung v. 26. 11. 2001, BGBl., Jg. 2002, Teil I, Nr. 2, S. 42 [335]) kommt es nur noch auf die Erbeneigenschaft und nicht auch darauf an, dass der Erbe zugleich pflichtteilsberechtigt ist. Hiermit verband der Gesetzgeber eine „maßvolle Erweiterung“ des Anwendungsbereichs der Stundung, BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E. 311 Hierzu zählen der ordentliche Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB, Pflichtteilsrestansprüche aus § 2305 S. 1 und § 2307 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB sowie Pflichtteilsergänzungsansprüche aus §§ 2325 ff. BGB, nicht jedoch ein gegen den Beschenkten geltend gemachter Pflichtteilsergänzungsanspruch aus § 2329 BGB, und zwar selbst dann nicht, wenn dieser zugleich Erbe ist: s. insg. u. krit. zu letzterem Aspekt etwa Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 6; sowie K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 4. S. auch Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2331a Rn. 6 a. E., der für Fälle des § 2329 BGB eine analoge Anwendung von § 2331a BGB bei Schenkungen auf den Todesfall anregt. 312 Soweit der geltend gemachte pflichtteilsrechtliche Anspruch nicht bestritten ist, ist der Stundungsantrag an das zuständige Nachlassgericht zu richten (§ 2331a Abs. 2 S. 1 BGB). Soweit der geltend gemachte pflichtteilsrechtliche Anspruch dem Grunde oder der Höhe nach bestritten und Gegenstand eines anhängigen Rechtsstreits ist, ist der Stundungsantrag an das Prozessgericht zu richten (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 5 entspr. BGB). Hierzu und zum gerichtlichen Verfahren s. weiterf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 22 ff. Sind mehrere Erben vorhanden, so muss jeder Miterbe die Stundung beantragen und beweisen, dass die Stundungsvoraussetzungen in seiner Person vorliegen, s. nur K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 3 a. E. Für den Erben können die Stundung beantragen der Nachlasspfleger (§§ 1960, 1961 BGB), der Nachlassverwalter (§ 1984 BGB) sowie der Nachlassinsolvenzverwalter (§ 1980 BGB, § 80 InsO), nach h. M. jedoch nicht der Testamentsvollstrecker (arg. ex § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB): s. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 9 f.; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 3 a. E. 307 G. Müller,



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zu stunden313. Die mit dem Erbfall grundsätzlich sofort eintretende Fälligkeit (§§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB)314 kann auf diesem Wege ausnahmsweise hinausgeschoben und die Gefahren der aus dem Pflichtteilsrecht folgenden wirtschaftlichen Belastung, insbesondere einer Nachlasszerschlagung,315 dadurch entsprechend abgemildert werden316.317 Die Voraussetzungen hierfür sind indes hoch: Zum einen ist erforderlich, dass die sofortige Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs für den Erben wegen der Art der Nachlassgegenstände – d. h. nicht bereits aufgrund der bestehenden Zahlungsverpflichtung318 – eine unbillige Härte319 wäre, was insbesondere dann der Fall ist, wenn sie ihn zur Aufgabe des Familienheims oder zur Veräußerung eines Wirtschaftsguts zwingen würde, das für den Erben und dessen Familie die wirtschaftliche Lebensgrundlage bildet (§ 2331a Abs. 1 S. 1 BGB). Zum anderen kommt eine Stundung nur dann in Betracht, wenn hierbei die Interessen des Pflichtteilsberechtigten angemessen berücksichtigt320 werden können (§ 2331a Abs. 1 S. 2 BGB). 313 Möglich ist eine ganze oder teilw. Stundung: Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 20; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 16. In Betracht kommt auch eine Ratenzahlung: BT‑Drs. V/2370, S. 99; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 19 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 11 a. E. 314 S. nur S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 29 i. V. m. Rn. 1 a. E. A. A.: OLG Brandenburg, ZErb 2006, 321 (321 3. Ls.): „Fällig ist der Pflichtteilsanspruch mit dem Nachweis der Abstammung vom Erblasser.“. 315 BT‑Drs. V/2370, S. 98; deutlicher BT‑Drs. 16/8954, S. 21; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 1. 316 Wobei zu berücksichtigen ist, dass die gestundete Forderung vom Pflichtteilsschuldner zu verzinsen ist (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 2 entspr. BGB) und die Entsch. über Höhe und Fälligkeit der Zinsen im billigen Ermessen des zuständigen Gerichts steht (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 4 Var. 1 entspr. BGB). 317 S. nur K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 17 u. 1. 318 S. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 14; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 7. 319 Vgl. die Vorgängerregelung des § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB (s. die Nachw. oben in Fn. 310 [S. 54]): „ungewöhnlich hart treffen“. Mit der Neufassung der Regelung verband der Gesetzgeber eine „maßvolle Erweiterung“ des Anwendungsbereichs der Stundung, BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E. 320 Vgl. die Vorgängerregelung des § 2331a Abs. 1 S. 2 BGB (s. die Nachw. oben in Fn. 310 [S. 54]): „zugemutet werden kann“. Auch hiermit verband der Gesetzgeber eine „maßvolle Erweiterung“ des Anwendungsbereichs der Stundung, BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E. Eine weiterg. Herabsetzung der „Zumutbarkeits“-Schwelle erachtete der Gesetzgeber offenbar für verfassungsrechtlich nicht zulässig, nachdem das BVerfG (ZEV 2005, 301) den Kindespflichtteil – wohlgemerkt – dem Schutz von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG unterstellt hat (s. hierzu näher unter Kap. 4 Abschn. C. I. 1. a) [S. 257 ff.]), wenn es in der Gesetzesbegr. pauschal heißt, dass „[…] eine Stundung einen erheblichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Position des Pflichtteilsberechtigten darstellt […] [und daher] bei der Entscheidung über die Stundung nicht einseitig nur die Interessen des Erben eine Rolle spielen [dürfen]“, s. insg. BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

Aus dem Kriterium der „Art der Nachlassgegenstände“ folgt, dass eine unbillige Härte i. S. v. § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB ausscheidet, wenn die sofortige Erfüllung der pflichtteilsrechtlichen Ansprüche möglich ist, ohne dass bestimmte zum Nachlass gehörende Gegenstände veräußert werden müssen.321 Daher genügt auch ein Mangel an frei verfügbarem Kapital, der auf die Zusammensetzung des Nachlasses zurückzuführen ist, für sich genommen noch nicht aus, um eine unbillige Härte zu begründen: Bei § 2331a BGB geht es nicht um die aus der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche herrührende Illiquidität des Erben, sondern vielmehr darum, dass Liquiditätsprobleme infolge einer zum Zwecke der Befriedigung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche gebotenen Veräußerung von Nachlassgegenständen auftreten322 oder weil die Erfüllung der geltend gemachten Ansprüche den späteren Verlust bestimmter Nachlassgegenstände bewirkt323.324 Daher stellt auch die drohende Veräußerung zur Unzeit, etwa von Kunstgegenständen, Wertanlagen oder Beteiligungen an (Familien-) Unternehmen ohne Hinzutreten daraus resultierender Liquiditätsprobleme noch keinen Stundungsgrund dar.325 Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch, dass für das Vorliegen einer unbilligen Härte trotz der nur beispielhaften Aufzählung in § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB („insbesondere“) stets erforderlich ist, dass der von einer Veräußerung be-

321 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 15; s. auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 7; vgl. zur Vorgängerregelung BT‑Drs. V/2370, S. 99. 322 Vgl. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 15 f.; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 7 f. 323 Vgl. BT‑Drs. V/2370, S. 99, wo der Gesetzgeber in Betreff von Wirtschaftsbetrieben davon ausgeht, dass es für das Vorliegen des – ggü. der „unbilligen Härte“ – engeren Kriteriums der „ungewöhnlichen Härte“ keinen Unterschied macht, ob die Veräußerung eines Nachlassgegenstands unmittelbar erforderlich ist oder dessen Verlust erst mittelbar infolge der Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche eintritt; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2331a Rn. 2 a. E. 324 Nicht anderes dürfte aus dem obiter dictum des BGH (ZEV 2011, 27 [28 Rn. 14]) folgen, in welchem vor dem Hintergrund von Liquiditätsproblemen auf die Stundungsmöglichkeit nach § 2331a BGB hingewiesen wird: Diese bestanden zwar insoweit, als es „[…] wegen der Belastung der Grundstücke mit Grundpfandrechten und fehlender weiterer liquider Mittel im Nachlass nicht […] [möglich war], den Pflichtteilsanspruch ohne sofortigen Abzug der Grundschulden zu erfüllen […]“. Dagegen, dass der BGH bereits diesen unmittelbar aus der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche resultierenden Mangel an Liquidität als Stundungsgrund anerkennt, spricht jedoch die Tatsache, dass die Pflichtteilsschuldner den betreffenden Grundbesitz insb. durch die Eintragung von Grundschulden zur Sicherung von Kreditverbindlichkeiten ihres Unternehmens nutzten, sodass mit dem Hinweis auf § 2331a BGB wohl vielmehr die Liquiditätsprobleme angesprochen sein dürften, die erst infolge einer notwendigen Grundstücksveräußerung auftreten. A. A.: vermutlich K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 8 a. E. 325 BT‑Drs. V/2370, S. 99; s. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 15 f.; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 7, 8; Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 38.



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drohte Nachlassgegenstand die wirtschaftliche Lebensgrundlage für den Erben und dessen Familie bildet326. Bedeutet die sofortige Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs für den Erben eine unbillige Härte i. S. v. § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB, so darf eine Stundung gleichwohl nur dann und insoweit erfolgen, als eine angemessene Berücksichtigung der Interessen des Pflichtteilsberechtigten hierdurch nicht ausgeschlossen wird.327 Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus einer Abwägung der Interessen von Pflichtteilsschuldner und Pflichtteilsberechtigtem aufgrund der Umstände des Einzelfalls,328 also insbesondere329 unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse aufseiten des Pflichtteilsberechtigten,330 wobei Ausgangspunkt stets die grundsätzliche Pflicht des Erben zur sofortigen Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche ist331. Den Interessen des Pflichtteilsberechtigten ist etwa dann nicht angemessen Rechnung getragen, wenn zu erwarten steht, dass der Pflichtteilsschuldner trotz Stundung die zur Erfüllung der geltend gemachten Ansprüche erforderlichen ­finanziellen Mittel nicht wird beschaffen können.332 Darüber hinaus scheint der Gesetzgeber offenbar davon auszugehen, dass die Interessen des Pflichtteils­ berechtigten im Rahmen einer Stundung nur dann angemessene Berücksichtigung finden, wenn der Pflichtteilsschuldner für die zu stundende Forderung Sicherheit333 leistet (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 3 entspr. BGB334).335

326 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 14; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 8; Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 38. 327 S. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 18; sowie K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 9. 328 BT‑Drs. V/2370, S. 99; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 18 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 10. 329 S. weiterf. etwa Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 19. 330 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 19; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2331a Rn. 3. 331 BT‑Drs. V/2370, S. 99; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 19. 332 BT‑Drs. V/2370, S. 99. 333 Die Arten möglicher Sicherheitsleistungen beschränken sich dabei nach h. M. nicht auf die in den §§ 232 ff. BGB genannten, s. nur E. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1382 Rn. 22 a. E. m. w. N. 334 Hiernach kann das zuständige Gericht auf Antrag des Pflichtteilsberechtigten anordnen, dass der Pflichtteilsschuldner für die gestundete Forderung Sicherheit zu leisten hat. Die Entsch. über Art und Umfang der Sicherheitsleistung steht im billigen Ermessen des zuständigen Gerichts (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 4 Var. 2 entspr. BGB). 335 Vgl. BT‑Drs. V/2370, S. 99; sowie BT‑Drs. 16/8954, S. 21 f.; wie hier Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 19; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 10; s. ferner Reimann, FamRZ 2007, 1597 (1599).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

3. Pflichtteilsentziehung (§§ 2333 ff. BGB), Pflichtteilsbeschränkung (§ 2338 BGB) und Pflichtteilsunwürdigkeit (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 2339 Abs. 1 BGB) § 2333 BGB336 vermittelt dem Erblasser die umfassendste Befugnis zum Eingriff in das Pflichtteilsrecht seiner Angehörigen.337 Hiernach kann Abkömmlingen (Abs. 1), Eltern und Ehegatten (Abs. 2) der Pflichtteil durch letztwillige Verfügung (§ 2336 Abs. 1 BGB) ausnahmsweise entzogen werden, wenn diese eine der in den § 2333 Abs. 1 Nr. 1–4 BGB näher umschriebenen Fehlverhaltensweisen verwirklicht haben, d. h. sie dem Erblasser, dem Ehegatten des Erblassers, einem anderen Abkömmling oder einer dem Erblasser ähnlich nahestehenden Person nach dem Leben trachten (Nr. 1), sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen eine der in § 2333 Abs. 1 Nr. 1 BGB bezeichneten Personen schuldig machen (Nr. 2), die ihnen dem Erblasser gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht böswillig verletzen (Nr. 3) oder wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr ohne Bewährung rechtskräftig verurteilt werden und deren Teilhabe am Nachlass deshalb für den Erblasser unzumutbar ist (Nr. 4 S. 1), wobei Gleiches gilt, wenn ihre Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt wegen einer ähnlich schwerwiegenden vorsätzlichen Tat rechtskräftig angeordnet wird (Nr. 4 S. 2)338.339 Diese eng umgrenzten Entziehungsgründe sind abschließend zu verstehen340 und einer analogen Anwendung nicht zugänglich341.342 336 Neugefasst durch Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 337 BT‑Drs. 16/8954, S. 22. 338 Gem. § 2336 Abs. 2 S. 2 BGB (eingefügt durch Art. 1 Nr. 24 lit. a) des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 [3143]) muss für eine Entziehung nach § 2333 Abs. 1 Nr. 4 BGB zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verfügung die Tat begangen sein und der Grund für die Unzumutbarkeit vorliegen (Hs. 1) sowie beides in der betreffenden Verfügung angegeben werden (Hs. 2). 339 Gem. § 2336 Abs. 2 S. 1 BGB muss der Grund der Entziehung zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verfügung bestehen und in der betreffenden Verfügung angegeben werden. Sein Beweis obliegt nach § 2336 Abs. 3 BGB demjenigen, welcher die Entziehung geltend macht. S. zu den Entziehungsgründen i. Einz. umf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2333 Rn. 1 ff.; sowie Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2333 Rn. 9 ff. 340 BGH, NJW 1974, 1084 (1085). 341 A. A.: Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2029 f.), der für schwerwiegendes, den Fällen der §§ 1381, 1579, 1587c, 1611 Abs. 1, 2333–2335 BGB vergleichbares Fehlverhalten des Pflichtteilsberechtigten eine Gesamtanalogie zu diesen Vorschriften vorschlägt. 342 BGH, NJW 1977, 339 (340); G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2333 Rn. 6; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2333 Rn. 6; Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2333 Rn. 8; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2333 Rn. 11; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2333 Rn. 2; W. Schlüter, in: FS 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 1047 (1052 ff.).



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Demgegenüber gibt § 2338 Abs. 1343 BGB dem Erblasser nicht die Möglichkeit einer Pflichtteilsentziehung an die Hand, sondern lediglich die einer Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht344, wenn sich ein Abkömmling in solchem Maße der Verschwendung ergeben oder in solchem Maße überschuldet ist, dass sein späterer Erwerb erheblich gefährdet wird (S. 1 Hs. 1). In diesen Fällen kann der Erblasser das Pflichtteilsrecht des Abkömmlings durch die Anordnung beschränken, dass nach dem Tode des Abkömmlings dessen gesetzliche Erben das ihm Hinterlassene oder den ihm gebührenden Pflichtteil als Nacherben oder als Nachvermächtnisnehmer nach dem Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile erhalten sollen (S. 1 Hs. 2). Alternativ oder daneben345 kann der Erblasser, um das Pflichtteilsrecht des verschwenderischen oder überschuldeten Abkömmlings zu beschränken, einen Verwaltungstestamentsvollstrecker (§§ 2197 ff. BGB) für dessen gesamte346 Lebenszeit einsetzen.347 Hat sich der Pflichtteilsberechtigte eines der in den § 2339 Abs. 1 Nr. 1–4 BGB genannten Erbunwürdigkeitsgründe schuldig gemacht, so ist er gemäß § 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 BGB pflichtteilsunwürdig und sein Pflichtteilsanspruch348 in der Folge anfechtbar. Zur Anfechtung berechtigt ist dabei jeder, dem der Wegfall des Pflichtteilsunwürdigen, sei es auch nur bei dem Wegfall eines anderen, zustattenkommt (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 2341 BGB). Die Anfechtung des Pflichtteilsanspruchs kann, wenn die Pflichtteilsunwürdigkeit vom Erblasser nicht verziehen wurde (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 2343 BGB), entweder mittels formloser Anfechtungserklärung gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten (§ 143 Abs. 4 S. 1 BGB) binnen Jahresfrist erfolgen oder in Form der Anfechtbarkeitseinrede, wenn der Pflichtteilsanspruch geltend gemacht wird (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 2082 BGB bzw. § 2083 BGB);349 bei wirksamer Anfechtung entfällt der Pflichtteilsanspruch mit Wirkung ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB)350. Mit Blick auf § 2309 BGB kann ein

343 Gem.

§ 2338 Abs. 2 S. 1 BGB findet § 2336 Abs. 1 bis 3 BGB entspr. Anwendung. in: Staudinger, BGB, 2015, § 2338 Rn. 6: „[…] Beschränkungsmaßnahmen ‚in guter Absicht‘ […]“. 345 Vgl. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2338 Rn. 22 a. E. 346 Als Minus ist auch die Anordnung der Verwaltungstestamentsvollstreckung für einen kürzeren Zeitraum zulässig, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2338 Rn. 28. 347 Liegt der für die Beschränkung des Pflichtteilsrechts Anlass gebende Grund zur Zeit des Erbfalls nicht mehr vor, ist die Pflichtteilsbeschränkung unwirksam (vgl. § 2338 Abs. 2 S. 2 BGB). 348 Hierzu zählen der ordentliche Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB, Pflichtteilsrestansprüche aus § 2305 S. 1 und § 2307 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB sowie Pflichtteilsergänzungsansprüche nach den §§ 2325 ff. BGB: s. nur U. Simon, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2345 Rn. 2; und Hau, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2345 Rn. 2. 349 S. zu den Unwürdigkeitsgründen i. Einz. umf. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2339 Rn. 30 ff.; sowie U. Simon, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2339 Rn. 2 ff. 350 S. nur Hau, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2345 Rn. 4. 344 S. Olshausen,

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

Pflichtteilsanspruch stattdessen jedoch entfernteren Abkömmlingen oder den Eltern des Erblassers zustehen.351 Erb- bzw. pflichtteilsunwürdig ist dabei nach § 2339 Abs. 1 BGB, wer den Erblasser vorsätzlich und widerrechtlich getötet oder zu töten versucht oder in einen Zustand versetzt hat, infolge dessen der Erblasser bis zu seinem Tode unfähig war, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben (Nr. 1), wer den Erblasser vorsätzlich und widerrechtlich verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben (Nr. 2), wer den Erblasser durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder aufzuheben (Nr. 3), wer sich in Ansehung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen einer Straftat nach den §§ 267, 271 bis 274 StGB schuldig gemacht hat (Nr. 4). Die Unwürdigkeitsgründe des § 2339 Abs. 1 BGB sind abschließend352 und können nicht im Wege der Analogie auf andere Tatbestände ausgedehnt werden.353 In den Fällen des § 2339 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BGB tritt die Erb- bzw. Pflichtteilsunwürdigkeit gemäß § 2339 Abs. 2 BGB nicht ein, wenn die Verfügung von Todes wegen vor dem Erbfall unwirksam geworden ist oder die aufgehobene Verfügung von Todes wegen unwirksam geworden sein würde.

4. Erb- und Pflichtteilsverzicht gemäß § 2346 BGB Nach § 2346 Abs. 1 S. 1 BGB besteht die Möglichkeit, dass Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers mit diesem durch einen notariell beurkundeten Vertrag (§ 2348 BGB) auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten. Folge eines solchen Erbverzichts ist gemäß § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB, dass der Verzichtende von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebte (Hs. 1), d. h. bereits verstorben wäre, und daher – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – sämtliche an das gesetzliche Erbrecht anknüpfende Ansprüche, insbesondere solche aus dem Pflichtteilsrecht (Hs. 2), entfallen.354 Der Erbverzicht kann darüber hinaus auch nur auf das Pflichtteilsrecht beschränkt werden (§ 2346 Abs. 2 BGB).355 Soweit nicht anders vereinbart, erstreckt sich ein solcher Pflichtteilsverzicht auf Pflichtteils- (§ 2303 BGB), 351 Darauf

weist hin: Hau, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2345 Rn. 5. Hau, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2339 Rn. 6: „[…] sollte im Zweifel als abschließend betrachtet werden“. 353 BGH, NJW 1968, 2051 (2051 f.), der eine Regelungslücke annimmt, es aber ablehnt, diese durch eine analoge Anwendung von § 2339 BGB zu schließen; U. Simon, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2339 Rn. 2, lehnt eine Analogie u. V. a. den abschließenden Charakter der Aufzählung ab; s. ferner Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2339 Rn. 2. Diff. zwischen extensiver Auslegung einerseits und analoger Anwendung andererseits, Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2339 Rn. 21. 354 Hierzu und zu einer beispielhaften Aufzählung möglicher Ansprüche, die von einem Erbverzicht erfasst sein können, s. etwa Schotten, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2346 Rn. 24. 355 Anderweitige Einschränkungen des Erbverzichts sind nach h. M. zulässig, zu beachten 352 Einschränkend:



B.  Überblick über das deutsche Pflichtteilsrecht

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Pflichtteilsrest- (§§ 2305, 2307 BGB) und Pflichtteilsergänzungsansprüche (§§ 2325 ff. BGB).356 Ist beabsichtigt, die Pflichtteilslast zu senken und sind wenigstens zwei pflichtteilsberechtigte Personen vorhanden, ist ein Pflichtteilsverzicht die vorzugswürdige Variante,357 da derjenige, der aufgrund eines Erbverzichts nach § 2346 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, bei der Feststellung des für die Berechnung des Pflichtteils maßgebenden Erbteils nicht mitgezählt wird (§ 2310 S. 2 BGB). Folge dessen ist, dass verbleibende358 Pflichtteilsquoten sich grundsätzlich359 entsprechend erhöhen und die gewünschte Wirkung einer Minderung der Pflichtteilslast daher ausbleibt.360 Der Pflichtteilsverzicht als solches lässt das gesetzliche Erbrecht hingegen unberührt,361 sodass § 2310 S. 2 BGB nicht zur Anwendung gelangt und die Pflichtteilsquoten daher im Übrigen unverändert bestehen bleiben362.363 Um zu sind jedoch zwingende Vorgaben des Erbrechts, s. hierzu weiterf. Schotten, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2346 Rn. 28 f. m. w. N. 356 Schotten, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2346 Rn. 30; Litzenburger, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2346 Rn. 16; jew. m. w. N. Zu der Frage, ob auch Pflichtteilsvermächtnisse von einem Pflichtteilsverzicht erfasst sind, s. weiterf. J. Mayer, ZEV 1995, 41 ff. 357 Vgl. etwa Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 5, 52 m. w. N. 358 So ist etwa denkbar, dass die Erklärung eines Pflichtteilsverzichts nicht mit allen Pflichtteilsberechtigten erreicht werden konnte, ein Pflichtteilsverzicht von vorneherein nur hins. bestimmter pflichtteilsberechtigter Personen beabsichtigt war oder dass die übrigen Erboder Pflichtteilsverzichtserklärungen an einem Wirksamkeitsmangel (vgl. §§ 2347 f. BGB) leiden. Zur „Inhaltskontrolle bei Erbverzichts- und Pflichtteilsverzichtsverträgen“ s. etwa Muscheler, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1079 ff. Speziell zum Verzicht auf den Pflichtteil der Kinder s. Röthel, NJW 2012, 337 ff. 359 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Auslegung der Verzichtserklärung ergibt, dass der Erbverzicht entgegen § 2349 BGB keine Wirkung hins. der Abkömmlinge des Verzichtenden entfalten soll, s. nur Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2310 Rn. 13 m. w. N. In einem solchen Fall sind die Abkömmlinge dann aufgrund § 1924 Abs. 3 BGB als gesetzliche Erben zu berücksichtigen, Hölscher/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 66 a. E. 360 S. nur Hölscher/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 64; und Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 5. 361 BayObLGZ 1981, 30 (33 a. E.); Schotten, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2346 Rn. 74; J. Mayer, ZEV 2007, 556. 362 H. M.: BGH, NJW 1982, 2497 u. V. a. § 2310 S. 1 BGB; Hölscher/J. Mayer, in: HdB‑ PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 66; Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 5 a. E.; s. ausf. Schotten, in: Staudinger, BGB, 2010, § 2346 Rn. 77 ff.; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2310 Rn. 12; Schotten, in: Staudinger, BGB, 2016, § 2346 Rn. 77; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 5; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 8; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2310 Rn. 3; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2310 Rn. 2 a. E.; Haegele, Rpfleger 1968, 247 (249); J. Mayer, ZEV 2007, 556. Diff.: P. Rheinbay, Erbverzicht, Abfindung, Pflichtteilsergänzung, 1983, S. 158 ff. A. A.: Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2310 Rn. 21; s. auch Michalski, ErbR, 4. Aufl. 2010, Rn. 484; und Däubler, in: AK‑BGB, 1990, § 2310 Rn. 5. 363 Zu „Unliebsame[n] Nebenwirkungen des Pflichtteilsverzichts“ s. weiterf. Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 53 ff.; sowie J. Mayer, ZEV 2007, 556 ff. Speziell zum „Verzicht auf den Kindespflichtteil“ s. weiterf. Röthel, NJW 2012, 337 ff.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

vermeiden, dass der Pflichtteilsverzicht ins Leere läuft, darf dem Verzichtenden, sofern dieser nicht enterbt364 wird, letztwillig keinesfalls mehr als sein Pflichtteil zugewandt werden365 oder muss alternativ bereits im Wege lebzeitiger Schenkungen eine pflichtteilsrelevante Nachlassschmälerung stattfinden.366 Im Falle eines gegen Abfindung erklärten Pflichtteilsverzichts367 käme es anderenfalls sogar zu einer doppelten Teilhabe des Verzichtenden am Nachlass.368

C. Zusammenfassende Würdigung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das deutsche Pflichtteilsrecht unterschiedliche Instrumentarien bereithält, die allesamt auf die Gewährleistung einer bedarfsunabhängigen wirtschaftlichen Mindestteilhabe des pflichtteilsberechtigten Personenkreises am Nachlass zielen. Das Pflichtteilsrecht versteht sich hierbei als ein auf die Schaffung unmittelbarer Liquidität gerichtetes Rechtsinstitut, weil sämtliche von ihm vorgesehenen Ansprüche auf die Zahlung von Geld gerichtet sind und grundsätzlich sofort mit dem Erbfall fällig werden. Zu konstatieren ist, dass dies im Ergebnis weitgehend ohne Gespür für im Einzelfall etwaig bestehende Besonderheiten erfolgt. Eine zentrale Rolle im Gefüge der pflichtteilsrechtlichen Regelungen übernimmt § 2303 BGB, der die Voraussetzungen des ordentlichen Pflichtteilsanspruchs statuiert und den Pflichtteilsberechtigten in Höhe der Hälfte des Wertes seines gesetzlichen Erbteils am Nachlass beteiligt. Daneben existieren mit den §§ 2305, 2306 und 2307 BGB Vorschriften, die in erster Linie den Pflichtteilsberechtigten davor schützen sollen, dass der Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB durch die Zuwendung eines zu geringen bzw. belasteten Erbes bzw. Vermächtnisses ausgehöhlt wird. Durch die §§ 2325 ff. BGB wird der Pflichtteilsberechtigte zusätzlich vor lebzeitigen Schenkungen des Erblassers geschützt, die sich negativ auf den Nachlassbestand – und infolgedessen auch auf den zu beanspruchenden Pflichtteilsanspruch – auswirken. Der dort verankerte außerordentliche Pflichtteilsergänzungsanspruch, der selbstständig neben den ordentlichen Pflichtteilsanspruch tritt, versetzt den Pflichtteilsberechtigten in die Lage, seine Beteiligung am Nachlass zu vergrößern, indem er verlangen kann, dass in gewissem Umfang auch lebzeitige Schenkungen des Erblassers bei der Be364 In

diesem Fall will Michalski, ErbR, 4. Aufl. 2010, Rn. 484, § 2310 S. 2 BGB analog anwenden, da es sich um ein „unzulässiges Umgehungsgeschäft“ handele. 365 Haegele, Rpfleger 1968, 247 (249). 366 Vgl. Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 53; sowie J. Mayer, ZEV 2007, 556. 367 In diesem Fall tendenziell für eine Anwendung von § 2310 S. 2 BGB, Däubler, in: AK‑ BGB, 1990, § 2310 Rn. 5. 368 S. hierzu mit weiterf. Gestaltungshinweisen Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 53.



C.  Zusammenfassende Würdigung

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messung seines Pflichtteils berücksichtigt werden. Insgesamt wird dem Pflichtteilsberechtigten damit ein umfassender Schutz vor einer Aushöhlung seines Pflichtteilsrechts zur Seite gestellt. Mit Blick auf die im Bereich lebzeitiger Schenkungen geltende 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB und die pro rata-Regelung des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB besteht dieser Schutz allerdings nicht absolut; insoweit ordnet das Pflichtteilsrecht seine „Umgehung“ gewissermaßen selbst an und eröffnet damit – wenn auch in engen Grenzen – die Möglichkeit zu pflichtteilsfesten Vermögensübertragungen. De lege lata ist das Pflichtteilsrecht somit als ein die Testierfreiheit faktisch einschränkender Faktor wahrzunehmen, der im Rahmen einer Nachlassplanung unbedingt zu berücksichtigen ist, wenn diese sich außerhalb der von den §§ 2303 ff. BGB gezogenen Grenzen bewegen soll. Geht es darum, den Großteil eines Vermögens ungeschmälert zu übertragen oder bedeutende Vermögenswerte als dauerhafte Einheit in Familienhand zu erhalten, ist die Realisierbarkeit eines solchen Gestaltungsanliegens vor dem Hintergrund drohender pflichtteilsrechtlicher Ansprüche potenziell gefährdet. Aufgrund ihres beträchtlichen Umfangs wird es dem Pflichtteilsschuldner nämlich häufig – mangels ausreichend frei verfügbaren Kapitals – nicht möglich sein, Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche zu befriedigen, ohne Nachlassgegenstände zu kapitalisieren; die Folge ist eine Nachlasszersplitterung.369 Insbesondere im Bereich familiengeführter Unternehmen, die in aller Regel einen Großteil des Familienvermögens in sich vereinigen, sind die im Zusammenhang mit pflichtteilsrechtlichen Ansprüchen auftretenden wirtschaftlichen Belastungen folgenschwer, weil sie neben dem Risiko erheblicher Liquiditätsabflüsse370 auch die Gefahr in sich bergen, dass Geschäftsanteile in die Hände familienfremder Dritter fallen371 oder die Aufnahme von Fremdkapital erforderlich wird372, um den erhöhten Kapitalbedarf decken zu können. Wenn hierdurch nicht sogar der Fortbestand des betroffenen Unternehmens gefährdet wird,373 so dürfte der Erbfall nach der Konzeption des Pflichtteilsrechts in praxi doch jedenfalls mit einer Einflussgewinnung durch außenstehende Dritte auf die Geschicke des Unternehmens oder aber mit einer steigenden Abhängigkeit von Fremdkapitalgebern verbunden sein374. Dem Willen des Erblassers, der sein Unternehmen als Ge369 Vgl. Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 122 u. 144, mit Blick auf Familienunternehmen bzw. die aus Pflichtteilsansprüchen allg. resultierende Gefahr einer Zersplitterung des Nachlasses. 370 K. Schmidt, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 37 (39 a. E.); s. auch Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13. 371 Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 123. 372 Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13. 373 Vgl. Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 122. 374 Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13; vgl. Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 123.

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

samtheit und frei von familienfremden Einflüssen dauerhaft erhalten möchte, wird damit ersichtlich nicht Rechnung getragen.375 Insoweit lässt sich festhalten, dass zusammengehörende Wirtschafts-, Funktions- und Werteeinheiten376 infolge einer (teilweisen) Nachlasskapitalisierung zerstört werden können und dem Familienvermögen Werte hierdurch jedenfalls entzogen, wenn nicht schlimmstenfalls sogar gänzlich vernichtet werden, womit vor allem im Bereich von Familienunternehmen in der Regel Kontrollverluste aufseiten der Eigentümerfamilie einhergehen. Hinzu tritt der Umstand, dass die gesetzlichen Möglichkeiten sowohl zur Vermeidung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche als auch zur Abmilderung der mit ihnen verbundenen Folgen eng begrenzt sind und zudem selten praktikable Lösungen bieten: Durch § 2315 BGB erhält der künftige Erblasser lediglich die Möglichkeit, eine Beteiligung an seinem Vermögen, die über die gesetzlich vorgeschriebene wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass hinausgeht, zu vermeiden, mit anderen Worten diese auf den Pflichtteil (§ 2303 Abs. 1 S. 2 BGB) zu begrenzen.377 Eine Verkürzung des Pflichtteilsrechts ist damit freilich nicht verbunden:378 Der Pflichtteilsberechtigte erhält seinen Pflichtteil vielmehr in voller Höhe, nur eben zeitlich vorverlagert, soweit er vom Erblasser bereits zu dessen Lebzeiten anrechnungspflichtige Zuwendungen empfängt.379 Dies bietet zwar immerhin den Vorteil, dass die mit Pflichtteils- und Pflichtteilsersatzansprüchen einhergehenden Belastungen, die mit dem Erbfall eintreten, über einen längeren Zeitraum gestreckt werden können. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Erbe gleichwohl Pflichtteilsergänzungsansprüchen nach den §§ 2325 ff. BGB ausgesetzt sein kann, soweit die gemäß § 2315 Abs. 1 BGB anrechnungspflichtigen Zuwendungen dem Nachlass hinzuzurechnende Schenkungen i. S. d. § 2325 BGB darstellen.380 Für Zwecke der Nachlassplanung steht das § 2315 BGB zugrunde liegende Konzept damit gleichsam auf tönernen Füßen. Die Möglichkeit einer Stundung (§ 2331a BGB) vermag die mit dem Pflichtteilsrecht verbundenen Liquiditätsprobleme zwar im Einzelfall abzumildern, schafft jedoch keine generelle Abhilfe, weil die Stundungsvoraussetzungen 375 Vgl.

Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 122 f. in Anlehnung an Ann, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042

376 Terminologie

Rn. 3.

377 Vgl.

Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 1; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 3. 378 K. W. Lange, DNotZ 2007, 84 (88). 379 K. W. Lange, DNotZ 2007, 84 (88); vgl. auch Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 54: „anrechnungspflichtige Zuwendung als Vorausempfang des Pflichtteils“. 380 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 4; s. auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 32, mit Fokus auf den subsidiär ggü. dem Beschenkten bestehenden Anspruch aus §§ 2325, 2329 BGB.



C.  Zusammenfassende Würdigung

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eine hohe und häufig schwer zu überwindende Hürde darstellen: So soll es an der erforderlichen unbilligen Härte i. S. d. § 2331a Abs. 1 S. 1 BGB etwa dann fehlen, wenn der Pflichtteilsschuldner die Möglichkeit hat, pflichtteilsrechtliche Ansprüche im Wege der Kreditaufnahme zu erfüllen.381 Überdies scheidet eine Stundung immer dann aus, wenn es darum geht, solche Vermögensgesamtheiten vor einer Zersplitterung zu bewahren, die nicht die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Erben und seiner Familie bilden. Eine Stundung zum Schutz von wertvollen Kunstgegenständen, Antiquitäten, Familienstücken etc.,382 aber auch Unternehmensbeteiligungen383 vor einer Veräußerung wird daher in aller Regel nicht möglich sein. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass eine Stundung grundsätzlich nicht ohne entsprechende Sicherheitsleistung auskommt, sodass sich der Erbe, selbst wenn die sofortige Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche mit einer „unbilligen Härte“ verbunden ist, hiervon schlussendlich doch wiederum durch die Übernahme einer anderen wirtschaftlichen Belastung „freikaufen“ muss. Wenig praktikabel erscheint dies nicht zuletzt mit Blick auf die Verzinsungspflicht gestundeter Forderungen (§ 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 1382 Abs. 2 entspr. BGB). Hinzu kommt, dass eine Stundung nur insoweit möglich ist, als sie die Interessen des Pflichtteilsberechtigten angemessen berücksichtigt. Vor dem Hintergrund dieser engen Voraussetzungen verwundert es nicht, dass § 2331a BGB auch und gerade im Rahmen der Vererbung von Familienunternehmen nur geringe praktische Bedeutung für die Bewältigung der aus dem Pflichtteilsrecht resultierenden Liquiditätsprobleme attestiert wird,384 obschon bereits die bloße Existenz der Vorschrift „einen gewissen Vergleichsdruck“ auf Pflichtteilsberechtigte und Pflichtteilsschuldner ausüben dürfte385. Bei der Pflichtteilsentziehung (§§ 2333, 2336 BGB) oder -beschränkung (§ 2338 BGB) und dem Fall der Pflichtteilsunwürdigkeit (§ 2345 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 2339 Abs. 1 BGB) handelt es sich um Ausnahmetatbestände, auf die im Rahmen der Nachlassplanung nur in seltenen Fällen zurückgegriffen werden kann. Eine Pflichtteilsvermeidung im weiteren Sinne kann somit letztlich nur unter Mitwirkung der betroffenen pflichtteilsberechtigten Personen stattfinden, indem diese einen Pflichtteilsverzicht (§ 2346 Abs. 2 BGB) erklären. Weil hierzu in der Regel jedoch entweder die Bereitschaft fehlen wird386 bzw. diese an 381 Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2331a Rn. 8 a. E.; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2331a Rn. 7; Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 19; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 8. 382 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 8; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2331a Rn. 1. 383 Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2331a Rn. 4. 384 S. Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 38 a. E.; vgl. auch J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 92 ff. 385 So Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 4. 386 Vgl. Gläser, BWNotZ 1957, 100 (103).

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Kapitel 1: Bestandsaufnahme – Deutsches Pflichtteilsrecht de lege lata

die Zahlung oder die letztwillige Zuwendung einer entsprechend bemessenen Abfindung geknüpft ist387,388 wird im Rahmen der Nachfolgeplanung meist die Regelung des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB in den Fokus treten, wonach der ergänzungspflichtige Schenkungswert mit jedem Jahr ratierlich um 10 % abschmilzt. Eine völlige Pflichtteilsfreiheit ist danach allerdings nur dann zu erreichen, wenn die eigentlich ergänzungspflichtigen Schenkungen zum Zeitpunkt des Erbfalls gemäß § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB mindestens 10 Jahre seit der Leistung des verschenkten Gegenstands zurückliegen. Soll die Unternehmens- oder Vermögensnachfolge daher unter „Umgehung“ pflichtteilsrechtlicher Ansprüche realisiert werden, bedarf es einer Nachlassplanung, die schon entsprechende Zeit vor dem Erbfall in die Wege geleitet wird.389 Insofern ist jedoch zu bedenken, dass eine verlässliche Planung unter Rückgriff auf die 10-jährige Ausschlussfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten nicht immer möglich ist: Befindet sich der künftige Erblasser bereits in fortgeschrittenem Alter oder in schlechter gesundheitlicher Verfassung, erscheint das Ziel einer völligen Pflichtteilsfreiheit gefährdet. Im Hinblick auf § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB wäre dann allenfalls eine Herabsetzung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen erreichbar, womit dem Interesse des Erblassers an einer ungeschmälerten Übertragung und dauerhaften Erhaltung von Vermögen indes nicht immer gedient ist, wenn der Nachlass zu einem Großteil aus Vermögen besteht, das es in seiner Gesamtheit vor den Wirkungen des Pflichtteilsrechts zu schützen gilt; der dem Nachlass hinzuzurechnende Schenkungswert dürfte die frei verfügbaren finanziellen Mittel dann nämlich nicht selten übersteigen. Die Folge sind auch hier die bereits erwähnten, mit der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche verbundenen Gefahren, die durch eine Nachlassplanung gerade vermieden werden sollen. Zudem entspricht die lebzeitige Übertragung von Vermögen womöglich auch nicht immer der Interessenlage des künftigen Erblassers: So ist durchaus denkbar, dass dieser ungeachtet der Bestrebungen, sein Vermögen oder Teile 387 S. nur Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 3: „[…] wird […] regelmäßig […] eine Abfindung verlangen“; vgl. auch Schiffer, NJW 2004, 1565 (1567): „[…] gegebenenfalls mit entsprechenden Abfindungen verbunden […] oder über eine ausreichende (letztwillige) Begünstigung […]“; sowie Ihle, RNotZ 2009, 557 (569): „[…] häufig nur dann zu einem […] Pflichtteilsverzicht bereit sein, wenn sie dafür eine Abfindung erhalten“. Lebzeitige Abfindungen werfen wiederum die Frage auf, ob sie geeignet sind, Pflichtteilsergänzungsansprüche auszulösen, was nach überw. Auff. jedoch abzulehnen ist, soweit davon auszugehen ist, dass die Abfindung nicht ohne Erklärung eines Verzichts geleistet und umgekehrt der Verzicht nicht ohne Zahlung einer Abfindung erklärt worden wäre, beide Leistungen also synallagmatisch miteinander verknüpft sind: s. weiterf. Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 24; H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 31; Mauch, BWNotZ 1995, 88 ff.; P. Rheinbay, ZEV 2000, 278 f.; sowie Theiss/Boger, ZEV 2006, 143 ff.; jew. m. w. N. 388 Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13. 389 So hins. der in § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. geregelten 10-Jahresfrist i. E. auch R. Werner, ZEV 2007, 560 (564).



C.  Zusammenfassende Würdigung

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desselben zu übertragen und als Gesamtheit zu erhalten, nicht gewillt ist, bereits zu Lebzeiten die „Zügel aus der Hand zu geben“. Eine Schenkung unter gleichzeitiger Erhaltung von Nutzungsmöglichkeiten begegnet indes – wie festgestellt – erheblichen Schwierigkeiten, wenn Vermögen pflichtteilsfest übertragen werden soll, da in diesem Fall das vom Bundesgerichtshof aufgestellte Kriterium einer „wirtschaftlichen Ausgliederung“ möglicherweise mangels Genussverzichts aufseiten des Erblassers nicht erfüllt ist und die 10-Jahresfrist daher mangels „Leistung des verschenkten Gegenstandes“ i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB nicht zu laufen beginnt.390 Für die insoweit maßgebliche Frage, ob der verschenkte Gegenstand im Wesentlichen weiterhin genutzt wird, fehlt es bis dato an verlässlichen Leitlinien für die Praxis.391 Nach der hier vertretenen Ansicht392 kommt der künftige Erblasser nicht umhin, seine Nutzungsmöglichkeiten am betreffenden Schenkungsgegenstand auf ein Minimum zu beschränken, das sich wertmäßig auf weniger als 25 % dessen Gesamtnutzungswertes beläuft, wenn der Fristlauf sicher in Gang gesetzt werden soll. Vor dem Hintergrund der insoweit bestehenden Rechtsunsicherheiten sollte die Entscheidung, ob Vermögen unter vorbehaltenen Nutzungen verschenkt wird, bis zu einer Klärung durch den Bundesgerichtshof gleichwohl immer aufgrund einer im Einzelfall vorzunehmenden Abwägung zwischen den hiervon erwarteten Vorteilen auf der einen und dem damit verbundenen Risiko fehlender Pflichtteilsfestigkeit auf der anderen Seite getroffen werden. Im Zweifel muss dazu übergegangen werden, dem künftigen Erblasser keine Nutzungsrechte am verschenkten Gegenstand einzuräumen. Denn selbst wenn man dem hier vertretenen Ansatz folgt, bietet der Umstand vorbehaltener Nutzungen aus der Sicht übergangener pflichtteilsberechtigter Angehöriger doch jedenfalls potenziell einen Anknüpfungspunkt für – unter Umständen langwierige und kostenintensive – Gerichtsverfahren, die von der steten Ungewissheit begleitet werden, dass der Fristlauf schlimmstenfalls nicht in Gang gesetzt wurde und die lebzeitige Vermögensübertragung daher in vollem Umfang ergänzungspflichtig ist. Schließlich ist zu bedenken, dass § 2325 Abs. 3 BGB immer dann kein taugliches Konzept für pflichtteilsbefreite Vermögens- und Unternehmensnachfolgen bietet, wenn lebzeitige Schenkungen bereits deshalb ausscheiden, weil es z. B. an geeigneten Nachfolgern fehlt, denen der künftige Erblasser Vermögensgüter anzuvertrauen gedenkt, oder in Betracht kommende Nachfolger schlichtweg nicht gewillt sind, die Nachfolge anzutreten.

390 S. hierzu insg. oben unter Abschn. B. II. 2. a) 391 Vgl. Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl.

aa) (3) (S. 22 ff.). 2018, § 7 Rn. 167, 175, 183, 188. 392 S. o. unter Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 34 ff.).

Kapitel 2

Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung A. Einleitung Aus den bisherigen Ausführungen folgt, dass sich das Pflichtteilsrecht bei der Realisierung von Nachlassgestaltungen ohne Einbindung pflichtteilsberechtigter Personen als eng geschnürtes Korsett erweisen kann. Im Kern ist dies auf die bereits beschriebenen Liquiditätsprobleme zurückzuführen, die aus der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche resultieren und mit dem Risiko einer Nachlasszersplitterung verbunden sind. Da jede Nachlassplanung darauf bedacht sein sollte, die mit den Anliegen des Erblassers einhergehenden Risiken nicht nur zu identifizieren, sondern auch so adäquat als möglich gestalterisch zu adressieren, drängt sich die Frage nach möglichen Gestaltungsalternativen zur Erschließung gangbarer Wege durch das Pflichtteilsrecht auf. Im Schrifttum ist dabei vermehrt die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB1 in den Fokus der Überlegungen geraten und als geeignetes Instrument der Nachlassplanung beschrieben worden (hierzu Abschn. A. I.)2. Damit einher gehen statistische Befunde aus jüngerer Zeit, wonach die Stiftung im Bereich der Nachfolgeplanung auch in rechtstatsächlicher Hinsicht an Bedeutung gewonnen hat (hierzu Abschn. A. II.)3. Dies sowie der Umstand, dass die Stiftung schon seit jeher eine Schlüsselrolle in der Nachlassgestaltung gespielt hat, lässt sich nicht zuletzt anhand einiger prominenter Beispiele aus der Praxis eindrücklich belegen (hierzu Abschn. A. III.)4. Vor dem Hintergrund dieses Bedeutungsgewinns stellt sich unweigerlich die Frage (s. Abschn. A. IV.)5 nach den rechtlichen Rahmenbedingungen des Rechtsgebildes Stiftung (hierzu Abschn. B.)6 sowie nach dessen Stellung als Instrument der Nachlassplanung im Kontext des Pflichtteilsrechts (hierzu Abschn. C.)7. 1 Nachf.

2 S. 70 f. 3 S. 71 f.

vereinfachend als „Stiftung“ bezeichnet.

4 S. 72 ff. 5 S. 77 f. 6 S. 78 ff.

7 S. 113 ff.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

I. Bedeutung der Stiftung im Rahmen der Nachlassplanung aus Sicht der Literatur In der Literatur wird die Stiftung besonders dann als mögliches Instrument der Nachlassplanung beschrieben, wenn ein Familienunternehmen ungeachtet von wirtschaftlichen Individualinteressen und persönlichen Schicksalen (z. B. Tod und Scheidung) einzelner Familienmitglieder als Gesamtheit dauerhaft innerhalb der Familie erhalten bleiben soll.8 Dahinter verbirgt sich insbesondere die Sorge, dass bei einer Unternehmensnachfolge im Wege der Vererbung von Unternehmensbeteiligungen Erbstreitigkeiten und widerstreitende Gesellschafterinteressen in das Unternehmen hineingetragen werden könnten,9 wodurch die laufende Geschäftsführung im ungünstigsten Fall zum Erliegen kommt10.11 Daneben wird mit der Übertragung eines Unternehmens auf eine Stiftung das Anliegen verbunden, dessen Zersplitterung aufgrund von Erbgängen, dessen Versilberung durch Nachkommen sowie feindliche Übernahmen zu verhindern.12 Von Bedeutung ist dabei vor allem der Gedanke, dass das Unternehmen möglichst vielen nachfolgenden Generationen eine wirtschaftliche Existenzgrundlage bieten soll, was insbesondere dann relevant wird, wenn keines der Familienmitglieder geeignet oder gewillt ist,13 die Unternehmensnachfolge anzutreten. In diesem Fall kann die Familie nämlich Fremdmanager in den Stiftungsvorstand berufen und beispielsweise über einen Stiftungsbeirat weiterhin Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben, sodass das Unternehmen trotz seiner Übertragung auf die Stiftung in Familienhand verbleibt.14 Neben der reinen Bestandssicherung von Unternehmen wird der Stiftung für Zwecke der Nachlassplanung darüber hinaus praktische Bedeutung beigemessen, wenn der Erblasser sein Lebenswerk, bei dem es sich etwa um ein selbst aufgebautes Unternehmen handeln kann, nach seinem Tod in den Dienst der 8 S. nur Wälzholz, in: Sudhoff, Familienunternehmen, 2. Aufl. 2005, § 3 Rn. 69; Wigand/ Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 3 f.; Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 101; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 14 ff. m. w. N.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 8, 13, 18; Binz, in: StBJb 1987/1988, S. 145 (154 ff.); Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2217 (2219 ff.); dies., DB 1986, 2269 ff.; Hennerkes/Schiffer, BB 1992, 1940 ff.; Schwarz, BB 2001, 2381 (2381 f.); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 ff. 9 Vgl. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 18. 10 Vgl. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 11 Rn. 2. 11 S. auch Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 101. 12 Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 100 f.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 8, 17. 13 S. nur Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 101. 14 v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 19 f.



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Gesellschaft stellen möchte, indem z. B. gemeinnützige Zwecke gefördert werden.15 Die Vermögensübertragung auf eine Stiftung ist in einem solchen Fall vor allem dann relevant, wenn das Vermögen infolge fehlender Erben eigentlich an den Staat fiele (§ 1936 BGB), da der Erblasser in einem solchen Fall erst durch die Stiftung als Trägerin des Vermögens sicherstellen kann, dass die von ihm ins Auge gefassten Zwecke auch tatsächlich verfolgt werden.16 Überdies wurde der Stiftung von einem Teil der Literatur17 zumindest zeitweise18 die Eigenschaft zugeschrieben, sich zur Vornahme pflichtteilsfester Vermögensübertragungen zu eignen: Die Vorstellung war, Vermögen könne durch seine Übertragung auf eine Stiftung dem Wirkungskreis des Pflichtteilsrechts entzogen werden, sodass pflichtteilsrechtliche Ansprüche und die mit ihnen verbundenen wirtschaftlichen Risiken, insbesondere eine Zersplitterung bestimmter Vermögenswerte, auf diesem Wege wirksam abgewandt würden.

II. Bedeutungsgewinn der Stiftung in rechtstatsächlicher Hinsicht In rechtstatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die Stiftung im Verlauf der vergangenen Jahrzehnte insgesamt an Bedeutung gewonnen hat: Wurden in den Jahren 1991 bis einschließlich 2001 jährlich durchschnittlich 498 Stiftungen errichtet und waren es zwischen 1950 bis einschließlich 1990 gerade einmal durchschnittlich ca. 69 Stiftungen pro Jahr,19 so wurden zwischen 2002 bis einschließlich 2017 jedes Jahr durchschnittlich ca. 786 Stiftungen errichtet20. Infolge dieser Entwicklung hat sich der Bestand an Stiftungen in Deutschland von noch 10.503 im Jahr 2001 auf 22.274 im Jahr 2017 mehr als verdoppelt21. Dass mit dieser Entwicklung trotz der seit 2008 abnehmenden Zahl jährlicher Neuerrichtungen22 ein Bedeutungsgewinn der Stiftung auch im Rahmen der Nachlassplanung einhergegangen sein dürfte,23 legt die vom Bundesverband Deutscher Stiftungen im Jahre 2015 durchgeführte „Stifterstudie 2015“ nahe, in der annähernd 700 Stifterinnen und Stifter befragt wurden,24 die seit 15 Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 102; vgl. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 5; Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (90). 16 Vgl. nur v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 31. 17 Hennerkes/Schiffer, BB 1992, 1940 (1942); dies./Fuchs, BB 1995, 209 (210). 18 S. in Reaktion auf die Krit. von Rawert, ZEV 1999, 294 ff., sodann klarstellend und darauf erwidernd Schiffer, ZEV 1999, 424 (425); darauf replizierend Rawert, ZEV 1999, 426 (426 f.); vgl. auch Sorg, Familienstiftung, 1984, S. 122 f. 19 Vgl. App. Anh. 3 Abb. 1 (S. 302). 20 Vgl. App. Anh. 3 Abb. 2 (S. 303). 21 S. App. Anh. 3 Abb. 3 (S. 303). 22 Vgl. App. Anh. 3 Abb. 2 (S. 303). 23 So etwa Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 1. 24 Vgl. Bundesverband Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 13.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

2004 Stiftungen mit einem Vermögen von mindestens EUR 50.000,00 gegründet haben25: 8,1 % der Befragten erklärten, die Stiftung errichtet zu haben, um „die Nachfolge meines Unternehmens [zu] sichern“26. Unter denjenigen Stifterinnen und Stiftern, die angaben, eine Stiftung aus einem konkreten Anlass errichtet zu haben (76,1 %),27 dominierte die Erwägung, den persönlichen Nachlass zu regeln (30 %), gefolgt von dem Fehlen geeigneter Erben (28 %); und für immerhin 5,6 % war es die „Regelung der Unternehmensnachfolge“28.

III. Beispiele aus der Gestaltungspraxis Ein Blick in die Gestaltungspraxis zeigt, dass Stiftungen immer wieder eine bedeutende Rolle in der Nachlassplanung einiger großer deutscher Unternehmen gespielt haben. Hervorzuheben sind dabei die folgenden Beispiele, bei denen das entscheidende Motiv für die Übertragung des Unternehmens auf eine Stiftung immer auch der Wunsch war, den Fortbestand des Unternehmens über den eigenen Tod hinaus generationenübergreifend zu sichern. So hat schon Ernst Abbe dieses Ziel in der Stiftungssatzung der von ihm im Jahre 1889 errichteten Carl-Zeiss-Stiftung29 verankert,30 nach deren § 1 Abs. 1 der Stiftungszweck insbesondere darin liegt, dass „[d]ie Stiftung […] um die wirtschaftliche Sicherung der beiden Stiftungsunternehmen besorgt […]“ ist31. Mit den Stiftungsunternehmen werden heute die Carl Zeiss AG und die SCHOTT AG bezeichnet,32 die sich im vollständigen Anteilsbesitz der Carl25 Bundesverband

Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 14. Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 58. Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 67. 28 Bundesverband Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 68. 29 Zur Carl-Zeiss-Stiftung s. weiterf. David, Carl-Zeiss-Stiftung, ihre Vergangenheit und ihre gegenwärtige rechtliche Lage, 1954. 30 Vgl. Carl-Zeiss-Stiftung, Internetseite der Carl-Zeiss-Stiftung, Home – Geschichte – Geschichte der Carl-Zeiss-Stiftung, http://carl-zeiss-stiftung.de/51-0-Geschichte.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; und dies., Internetseite der Carl-Zeiss-Stiftung, Home – Geschichte – Geschichte der Carl-Zeiss-Stiftung – 1846–1889: 1889, http://carl-zeiss-stiftung.de/53-01846-1889.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 31 Carl-Zeiss-Stiftung, Statut der Carl-Zeiss-Stiftung, Stand: Oktober 2010, S. 6. 32 Ursprünglich waren damit die Unternehmen Carl Zeiss und Jenaer Glaswerk Schott & Gen. bezeichnet (Carl-Zeiss-Stiftung, Statut der Carl-Zeiss-Stiftung, Stand: Oktober 2010, S. 4; David, Carl-Zeiss-Stiftung, ihre Vergangenheit und ihre gegenwärtige rechtliche Lage, 1954, S. 8 a. E.), deren Anteile der Carl-Zeiss-Stiftung bereits in den Jahren 1891 und 1919 übertragen wurden (s. weiterf. David, Carl-Zeiss-Stiftung, ihre Vergangenheit und ihre gegenwärtige rechtliche Lage, 1954, S. 8 a. E.; Carl-Zeiss-Stiftung, Internetseite der Carl-Zeiss-Stiftung, Home – Geschichte – Geschichte der Carl-Zeiss-Stiftung – 1891–1919: 1891 u. 1919, http:// carl-zeiss-stiftung.de/54-0-1891-1919.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018) und die später unter den Firmen Carl Zeiss und Schott Glaswerke bis zu ihrer Umwandlung im Jahr 2004 von der Carl-Zeiss-Stiftung als einzelkaufmännische Unternehmen betrieben wurden (vgl. Carl-Zeiss-Stiftung, Internetseite der Carl-Zeiss-Stiftung, Home – Geschichte – Geschichte 26 Bundesverband 27 Bundesverband



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Zeiss-Stiftung befinden.33 Ziel dieser Gestaltung ist es, zu gewährleisten, dass „[…] die Zukunft der beiden Unternehmen losgelöst von Interessen einzelner Gesellschafter auf Dauer […]“ sichergestellt ist.34 § 9 Abs. 3 der Stiftungssatzung bestimmt daher im Grundsatz, dass die Anteile an den Stiftungsunternehmen nicht veräußert werden dürfen und an den Stiftungsunternehmen weder Dritte beteiligt werden dürfen noch die Stiftung auf sonstige Weise ihre alleinige Herrschaft über die Stiftungsunternehmen aufgeben darf.35 Auch Alfried Krupp von Bohlen und Halbach, der Ururenkel von Friedrich Krupp,36 einem Mitbegründer der Gussstahlfabrik Fried. Krupp,37 hatte in den 1950er Jahren die dauerhafte Sicherung des sich damals noch in Familienhand befindlichen Einzelunternehmens Krupp in den Blick gefasst38. In seinem Testament vom 23. September 196639 verfügte er daher die Errichtung der zugleich als Alleinerbin eingesetzten Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung sowie die Umwandlung des Einzelunternehmens Krupp in eine Kapitalgesellschaft, die spätere Fried. Krupp GmbH,40 deren sämtliche Anteile damit später zu Stiftungsvermögen wurden.41 Heute ist die Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung mit einer Beteiligung von rund 21 % nach wie vor größte Aktionärin der thyssenkrupp AG.42 Der von Alfried Krupp von Bohlen und Halbach testamentarisch verlautbarte Wille, dass durch die Stiftung insbesondere „[…] ‚die Einheit dieses Unternehmens möglichst gewahrt und seine weitere Entwicklung gefördert wird‘“43, findet sich noch heute in der Präambel der der Carl-Zeiss-Stiftung – 1990–2014: 2004, http://carl-zeiss-stiftung.de/56-0-1990-2014.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; sowie Muscheler, ErbR 2008, 134 [135 mit Fn. 3]). 33 Carl Zeiss AG, Geschäftsbericht 2016/2017, S. 17; SCHOTT AG, Geschäftsbericht 2016/2017, S. 19. 34 S. nur SCHOTT AG, Geschäftsbericht 2013/2014, S. 11. 35 Carl-Zeiss-Stiftung, Statut der Carl-Zeiss-Stiftung, Stand: Oktober 2010, S. 15. 36 Vgl. den Stammbaum der Familie Krupp bei James, Krupp: Deutsche Legende und globales Unternehmen, 2011, S. 322. 37 Vgl. James, Krupp: Deutsche Legende und globales Unternehmen, 2011, S. 19 ff.; thyssenkrupp AG, Internetseite der thyssenkrupp AG, Unternehmen – Historie – Anfänge: 1811– 1891 – 1811 – Gründung der Gussstahlfabrik durch Friedrich Krupp, https://www.thyssen krupp.com/de/unternehmen/historie/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 38 Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung, Kurzinformation, 2015, S. 8; vgl. auch James, Krupp: Deutsche Legende und globales Unternehmen, 2011, S. 270. 39 Friz, Die Stahlgiganten: Alfried Krupp und Berthold Beitz, 1990, S. 242. 40 thyssenkrupp AG, Internetseite der thyssenkrupp AG, Unternehmen – Historie – Die Bonner Republik: 1945–1997 – 1968 – Umwandlung der Einzelfirma in die Fried. Krupp GmbH, https://www.thyssenkrupp.com/de/unternehmen/historie/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 41 Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung, Kurzinformation, 2015, S. 8, 9; vgl. James, Krupp: Deutsche Legende und globales Unternehmen, 2011, S. 269 f. 42 thyssenkrupp AG, Geschäftsbericht 2016/2017, S. 31, 122 a. E. 43 Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung, Kurzinformation, 2015, S. 10. Ob es sich hierbei um den genauen Wortlaut handelt, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, da die-

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

Stiftungsurkunde wieder44. Die über einige Jahrzehnte fast durchgehend hohe Beteiligung der Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung wird als ein entscheidender Grund dafür angesehen, dass es in der Vergangenheit gelungen ist, vor allem große strategische Investoren aus dem Gesellschafterkreis herauszuhalten und das Unternehmen vor feindlichen Übernahmen zu schützen.45 Ebenfalls mit dem Ziel, den Fortbestand seines Unternehmens zu sichern, hat auch Reinhold Würth die global tätige Würth-Gruppe im Jahre 1987 in eine Stiftungskonstruktion46 überführt.47 Diese sieht in ihrer heutigen Ausgestaltung vor, dass sämtliche Anteile an den Konzernobergesellschaften48 von insgesamt sechs Stiftungen, bestehend aus vier auf die Namen Bettina Würth, Carmen Würth, Marion Würth und Markus Würth lautenden Familienstiftungen49,50 der gemeinnützigen51 Adolf Würth-Stiftung sowie der österreichischen WürthPrivatstiftung,52 gehalten werden. Aus ganz ähnlichen Gründen wurden auch die Siepmann-Stiftung und die Markus-Stiftung gegründet: Diese am 19. Oktober 197353 bzw. 21. Dezember ser in den einsehbaren Sekundärquellen unterschiedlich wiedergegeben wird. Zum Vergleich s. etwa Friz, Die Stahlgiganten: Alfried Krupp und Berthold Beitz, 1990, S. 242. 44 Friz, Die Stahlgiganten: Alfried Krupp und Berthold Beitz, 1990, S. 242. 45 Vgl. James, Krupp: Deutsche Legende und globales Unternehmen, 2011, S. 274. Inwieweit das von Alfried Krupp von Bohlen und Halbach formulierte Ziel, eine Zerstückelung des Unternehmens zu vermeiden, auch in Zukunft aufgrund der von der Stiftung gehaltenen Beteiligung gewährleistet ist, wird angesichts des in den vergangenen Jahrzehnten gesunkenen Beteiligungsumfangs spannend zu beobachten sein: Die ursprünglich gehaltene Alleinbeteiligung ist v. a. infolge der in den Jahren 1992 und 1998/1999 vollzogenen Fusionen mit der Hoesch AG bzw. der daraus hervorgegangenen Fried. Krupp AG Hoesch-Krupp mit der Thyssen AG zur heutigen thyssenkrupp AG, sowie der in den Jahren 2013 und 2017 durchgeführten Kapitalerhöhungen auf heute noch ca. 21 % gesunken. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass mit Cevian Capital ein strategischer Investor Eingang in den Aktionärskreis gefunden hat, der nach dem Überschreiten einer 5 %-igen Beteiligung per Ende September 2013 (thyssenkrupp AG, Geschäftsbericht 2012/2013, S. 27) mit einem Anteil von 15,08 % zum zweitgrößten Aktionär der thyssenkrupp AG aufgestiegen ist (thyssenkrupp AG, Geschäftsbericht 2014/2015, S. 32) und dies mit identischer Beteiligungsquote bis heute ist (thyssenkrupp AG, Geschäftsbericht 2016/2017, S. 122 a. E.). 46 S. hierzu auch Muscheler, ErbR 2008, 134 (137 f.). 47 S. das von I. Hermann/C. Weiß, in: Erfolgreiche Unternehmensnachfolge, 1998, S. 259 (261 f.), mit Reinhold Würth geführte Interview; sowie das Interview mit Reinhold Würth, in: Stiftung&Sponsoring 3/2010, S. 8. 48 Zu einer Übersicht s. Würth-Gruppe, Geschäftsbericht 2016, S. 140. 49 Zur Familienstiftung s. näher unten unter Abschn. B. III. 2. (S. 92 ff.). 50 Würth-Gruppe, Geschäftsbericht 2005, Vor S. 1 – Rechtliche Struktur der Würth-Gruppe (In den Geschäftsberichten der nachf. Jahre werden die Familienstiftungen nicht mehr einzeln aufgeführt, sondern in corpore unter der Bezeichnung „Würth-Familienstiftungen“ zusammengefasst.); s. ferner das Interview mit Reinhold Würth, in: Stiftung&Sponsoring 3/2010, S. 8. 51 S. nur das Interview mit Reinhold Würth, in: Stiftung&Sponsoring 3/2010, S. 8 (8 f.). Zur gemeinnützigen Stiftung s. näher unten unter Abschn. B. III. 3. (S. 100 ff.). 52 S. insoweit Würth-Gruppe, Geschäftsbericht 2016, S. 140. 53 Bayerisches Landesamt für Statistik, Stiftungsverzeichnis Bayern, Verzeichnis der rechtsfähigen Stiftungen mit Sitz in Bayern – Freitextsuche: „Siepmann-Stiftung“ – Siep-



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197354 entstandenen Familienstiftungen haben neben der Wahrung finanzieller Interessen von Mitgliedern der Familienstämme Karl bzw. Theodor Albrecht vor allem den Zweck, „[…] die Unternehmensgruppe ALDI Süd, zu erhalten und zu fördern“55 bzw. die „[…] Unternehmensgruppe [ALDI Nord56] zu erhalten, zu fördern und auszubauen“57. Aus diesem Grund werden die Anteile an den unter dem Dach der jeweiligen Unternehmensgruppe zusammengefassten ALDI‑Gesellschaften zu einem Großteil58 von den beiden Familienstiftungen gehalten. Weitere Anteile werden von zusätzlichen Stiftungen gehalten: So gehören dem Stiftungsmodell von ALDI Nord mit der Lukas-Stiftung und der Jakobus-Stiftung zwei weitere Familienstiftungen an, die die verbleibenden Anteile an ALDI Nord halten.59 Das Stiftungsmodell von ALDI Süd umfasst des mann-Stiftung – Details, online im Internet: http://stiftungen.bayern.de/stiftung/5268, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 54 Landesportal Schleswig-Holstein, Stiftungsdatenbank Schleswig-Holstein – Sucheingabe: „Markus-Stiftung“ – MARKUS‑STIFTUNG, online im Internet: http://www.schles wig-holstein.de/DE/Fachinhalte/S/stiftungen/_functions/stiftungsdatenbank.html?show= 155&suchtext=Markus-Stiftung&aufsicht=&suchort=Ort&zweck=, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 55 Bayerisches Landesamt für Statistik, Stiftungsverzeichnis Bayern, Verzeichnis der rechtsfähigen Stiftungen mit Sitz in Bayern – Freitextsuche: „Siepmann-Stiftung“ – Siepmann-Stiftung – Details, online im Internet: http://stiftungen.bayern.de/stiftung/5268, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018 (Kursivsetzung hinzugefügt). 56 Vgl. insoweit nur etwa Brandes, Die 11 Geheimnisse des ALDI‑Erfolgs, 2006, S. 19 ff. 57 Landesportal Schleswig-Holstein, Stiftungsdatenbank Schleswig-Holstein – Sucheingabe: „Markus-Stiftung“ – MARKUS‑STIFTUNG, online im Internet: http://www.schleswigholstein.de/DE/Fachinhalte/S/stiftungen/_functions/stiftungsdatenbank.html?show=155& suchtext=Markus-Stiftung&aufsicht=&suchort=Ort&zweck=, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 58 Die vereinzelt zu findenden Angaben über die Beteiligungsquoten divergieren und sind mangels offizieller Zahlen nicht nachprüfbar: So ist hins. der Siepmann-Stiftung von einer Beteiligung i. H. v. 75 % und 100 % an ALDI Süd zu lesen (75 %: „Wie der Aldi-Gründer sein Geld vor dem Staat schützte“, in: SZ‑Online v. 22. 7. 2014, http://www.sueddeutsche.de/wirt schaft/karl-albrecht-wie-der-aldi-gruender-sein-geld-vor-dem-staat-schuetzte-1.2057911, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; sowie im Anschluss daran Schiffer, „Doppelstiftung bei Karl Albrecht“ v. 23. 7. 2014, in: StiftungsrechtPLUS – Kommentare und mehr, online im Internet: http://www.stiftungsrecht-plus.de/kommentare-und-mehr/artikel/browse/9/article/doppel stiftung-bei-karl-albrecht/index.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=3&cHash=9b6b1a1a18, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 100 %: vgl. „Ein Besuch beim Aldi-Gründer – Karl Albrecht: ‚Ich habe Glück gehabt‘“, in: FAZ‑Online v. 21. 7. 2014, http://www.faz.net/-gqe-7ru xu, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018, unter: „Das Vermögen steckt in der Stiftung“). Die von der Markus-Stiftung an ALDI Nord gehaltene Beteiligung wird mit 61 % beziffert („Das Ende der Bescheidenheit“, in: FAZ‑Online v. 13. 4. 2016, http://www.faz.net/-gqe-8ft69, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; „Herr Albrecht spricht – ausnahmsweise“, in: SZ‑Online v. 2. 6. 2016, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/aldi-herr-albrecht-spricht-ausnahmsweise-1.3016704, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018). 59 Die Lukas-Stiftung und die Jakobus-Stiftung sind zu jew. 19,5 % an ALDI Nord beteiligt („Das Ende der Bescheidenheit“, in: FAZ‑Online v. 13. 4. 2016, http://www.faz.net/-gqe-8 ft69, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; „Herr Albrecht spricht – ausnahmsweise“, in: SZ‑On-

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Weiteren die Carolus-Stiftung,60 sowie die Oertel-Stiftung und die Elisen-Stiftung, die beide als gemeinnützig anerkannt sind und einem für ALDI Süd gewählten sogenannten Doppelstiftungsmodell61 zugeschrieben werden.62 Aus jüngerer Zeit sei schließlich die börsennotierte Fielmann AG genannt. Deren Gründer, Günther Fielmann, hat im November 2012 „[…] im Zuge der Um­setzung seiner Pläne einer generationenübergreifenden Unternehmensnachfolge […]“ in einem ersten Schritt 24,52 % seiner Aktien an der Fielmann AG auf die seinerzeit bereits mit 26,48 % am Unternehmen beteiligte Fielmann Familienstiftung übertragen.63 Die zu Beginn der 1990er Jahre errichtete Familienstiftung dient insbesondere dazu, den bestimmenden Einfluss der Familie Fielmann auf die Fielmann AG für künftige Generationen abzusichern sowie die Unabhängigkeit des Unternehmens – vor allem mit Blick auf mögliche Übernahmen – langfristig zu gewährleisten.64 Weiteres Ziel der Stiftungskonstruktion ist es, die finanzielle Versorgung der Familie Fielmann generationenübergreifend sicherzustellen.65 Die Beteiligungsverhältnisse wurden im Zuge weiterer Schritte derart strukturiert, dass die Familienstiftung die Mehrheit der Unterneh­mensanteile nicht mehr unmittelbar,66 sondern mittelbar 55 % über die von ihr mit 92,50 % der Stimmen beherrschte Familienholding, die KORVA SE,67 line v. 2. 6. 2016, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/aldi-herr-albrecht-spricht-ausnahms weise-1.3016704, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018). 60 Vgl. ALDI Süd, Pressemitteilung v. 18. 3. 2016, online im Internet: https://unternehmen. aldi-sued.de/fileadmin/fm-dam/company_photos/US_Presse/Pressematerialien_2016/Presse _2016/Pressemitteilung_ALDI_SUED_Koordinierungsrat_wechselt_in_den_Stiftungs vorstand_18.03.2016.pdf, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 61 Zum Doppelstiftungsmodell s. sogleich näher unter Abschn. B. III. 4. (S. 111 ff.). 62 S. „Wie der Aldi-Gründer sein Geld vor dem Staat schützte“, in: SZ‑Online v. 22. 7. 2014, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/karl-albrecht-wie-der-aldi-gruender-seingeld-vor-dem-staat-schuetzte-1.2057911, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; sowie Schiffer, „Doppelstiftung bei Karl Albrecht“ v. 23. 7. 2014, in: StiftungsrechtPLUS – Kommentare und mehr, online im Internet: http://www.stiftungsrecht-plus.de/kommentare-und-mehr/artikel/ browse/9/article/doppelstiftung-bei-karl-albrecht/index.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=3 &cHash=9b6b1a1a18, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 63 S. Fielmann AG, Pflichtmitteilung v. 19. 11. 2012, online im Internet: https://corporate. fielmann.com/de/investor-relations/veroeffentlichungen/pflichtmitteilungen/20121119-pflicht mitteilung-19.11.2012-1605/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 64 „Günther Fielmann ordnet sein Erbe neu“, in: Hamburger Abendblatt v. 21. 11. 2012, online im Internet: http://www.abendblatt.de/hamburg/article111343580/Guenther-Fielmannordnet-sein-Erbe-neu.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 65 „Günther Fielmann ordnet sein Erbe neu“, in: Hamburger Abendblatt v. 21. 11. 2012, online im Internet: http://www.abendblatt.de/hamburg/article111343580/Guenther-Fielmannordnet-sein-Erbe-neu.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 66 S. nur Fielmann AG, Geschäftsbericht 2016, S. 44. 67 Vgl. in der Zusammenschau: Fielmann AG, Pflichtmitteilung v. 19. 11. 2012, online im Internet: https://corporate.fielmann.com/de/investor-relations/veroeffentlichungen/ pflichtmitteilungen/20121119-pflichtmitteilung-19.11.2012-1605/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; und dies., Geschäftsbericht 2012, S. 36.



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hält68. Die direkten Beteiligungen69 von Günther Fielmann (5,88 %) und seinen beiden Kindern (in summa 10,76 %) an der Fielmann AG unterliegen einer mit der Familienholding geschlossenen Poolvereinbarung, die eine Übertragung poolgebundener Aktien an die vorherige Zustimmung sämtlicher Poolmitglieder knüpft und diesen ein Vorerwerbsrecht einräumt.70 Mit Blick auf die Tatsache, dass Günther Fielmann Alleinvorstand sowohl der Fielmann Familienstiftung als auch der von ihr beherrschten Familienholding ist,71 werden damit 71,64 % der Unternehmensanteile weiterhin aus Familienhand kontrolliert, ohne dass diese ohne Weiteres veräußert werden könnten.

IV. Fragestellung und Gang der weiteren Untersuchung Angesichts des in der Literatur gezeichneten Bildes von der Stiftung als Vehikel der Nachlassplanung, deren zunehmender Bedeutung in der Praxis sowie der Tatsache, dass diese Rechtsform bereits eine tragende Rolle bei der Nachfolge in bedeutende unternehmerische Vermögen gespielt hat, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen und innerhalb welcher Grenzen Stiftungen auf dem Boden des geltenden Pflichtteilsrechts eingesetzt werden können, um den Gestaltungsanliegen, die der Erblasser mit ihrer Errichtung im Rahmen der Vermögens- und Unternehmensnachfolge verbindet, Rechnung zu tragen. Zur Annäherung an diese Fragestellung wird zunächst ein allgemeiner Überblick über die Entstehung (hierzu Abschn. B. I.)72 und den Vermögenserwerb (hierzu Abschn. B. II.)73 von Stiftungen gegeben. Da die Beweggründe für die Errichtung einer Stiftung vielfältig sind74 und neben der Sicherung des Fortbestands eines Unternehmens oder der dauerhaften Erhaltung bestimmter Vermögensgüter insbesondere auch die finanzielle Absicherung von Familienmitgliedern und die Verfolgung wohltätiger Zwecke umfassen können, werden sodann die im Kontext der Nachlassplanung relevanten Erscheinungsformen der Stiftung dargestellt (hierzu Abschn. B. III.)75. Aufgrund der Tatsache, dass der 68 Fielmann AG, Pflichtmitteilung v. 19. 11. 2012, online im Internet: https://corporate. fielmann.com/de/investor-relations/veroeffentlichungen/pflichtmitteilungen/20121119-pflicht mitteilung-19.11.2012-1605/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 69 Vgl. hierzu in der Zusammenschau vor dem Hintergrund des unverändert gebliebenen Anteils der im Streubesitz befindlichen Aktien: Fielmann AG, Geschäftsbericht 2012, S. 36; und dies., Geschäftsbericht 2016, S. 44. 70 Fielmann AG, Geschäftsbericht 2016, S. 43 a. E. 71 S. Fielmann AG, Pflichtmitteilung v. 19. 11. 2012, online im Internet: https://corporate. fielmann.com/de/investor-relations/veroeffentlichungen/pflichtmitteilungen/20121119-pflicht mitteilung-19.11.2012-1605/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 72 S. 79 ff. 73 S. 82 ff. 74 S. hierzu die weiterf. Darstellungen bei v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 7 ff. m. w. N. 75 S. 87 ff.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

Pflichtteil wegen seines Umfangs in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils einen bedeutenden Faktor bei der Regelung des Nachlasses darstellt, hängen die Einsatzmöglichkeiten der Stiftung maßgeblich davon ab, welche Stellung diese im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen einnimmt; dieser Fragenkomplex bildet den Schwerpunkt dieses Kapitels (hierzu insg. Abschn. C.)76. Das Kapitel schließt mit einer zusammenfassenden Würdigung der gefundenen Ergebnisse (Abschn. D.)77.

B. Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB Der Begriff „Stiftung“ ist vieldeutig.78 Unter ihn fällt jede Einrichtung, die zur dauerhaften Verfolgung eines vom Stifter bestimmten Zwecks mit einem eigenen Vermögen ausgestattet ist und ein „Mindestmaß an Organisation“79 aufweist.80 Diese Merkmale treffen auch, aber nicht ausschließlich auf die rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB zu;81 sie erfassen darüber hinaus eine Vielzahl anderer Organisationsformen82.83 Da sich die praktische Relevanz im Rahmen der Nachlassplanung jedoch auf den in den §§ 80 ff. BGB verankerten Stiftungstypus konzentriert,84 ist für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung mit einer „Stiftung“ auch nur eine solche gemeint. Charakteristikum der Stiftung ist, dass es sich bei ihr um eine juristische Person ohne Personenverband handelt, d. h. sie weder Eigentümer noch Gesellschafter noch Mitglieder hat,85 und damit gewissermaßen eine nur „sich selbst“ gehörende86, „verselbstständigte Vermögensmasse“87 darstellt. Personales Element bilden einzig die in der Stiftungssatzung vorgesehenen Stiftungsorgane88 und somit wenigstens der gesetzlich vorgeschriebene Vorstand89 als 76 S. 113 ff.

77 S. 186 ff. 78 S. nur A. Schlüter/Stolte,

StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 2: „schillernd“. in: Meyn/Richter/Koss/Gollan, Die Stiftung, 3. Aufl. 2013, Rn. 2. in: Meyn/Richter/Koss/Gollan, Die Stiftung, 3. Aufl. 2013, Rn. 2; A. Schlüter/ Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 3; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 99. 81 Vgl. BayObLG, NJW 1973, 249; Froning, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl. 2005, § 50 Rn. 2; sowie Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 99. 82 Zu einer Übersicht s. etwa Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 99 ff. 83 Vgl. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 2. 84 Feick, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 1 Rn. 3. 85 Vgl. BGH, NJW 1987, 2364 (2365); Feick, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 1 Rn. 2; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 100; s. ferner K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 173 f. 86 K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 175 a. E. 87 Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 100. 88 BGH, NJW 1987, 2364 (2365 a. E.). 89 § 86 S. 1 i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 1 entspr. BGB; § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB. 79 Meyn, 80 Meyn,



B.  Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB

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Vertretungsorgan90 der Stiftung. Das Wesen der Stiftung lässt sich zudem dadurch charakterisieren, „[…] dass sie grundsätzlich auf unbegrenzte Dauer angelegt ist“91; eine Ausnahme bildet die sogenannte Verbrauchsstiftung i. S. d. § 80 Abs. 2 S. 2 BGB, die nur für eine bestimmte Zeit errichtet wird und deren Vermögen für die Zweckverfolgung verbraucht werden soll92. Neben den Ewigkeitscharakter tritt die Besonderheit, dass der Vorstand durch den in der Stiftungssatzung – grundsätzlich93 unveränderlich – festgeschriebenen Stiftungszweck gebunden ist und daher sein gesamtes Handeln an dem hierin zum Ausdruck gebrachten Willen des Stifters auszurichten hat.94

I. Entstehung der Stiftung Die Entstehung der Stiftung als juristische Person setzt nach § 80 Abs. 1 BGB zweierlei voraus: ein privatrechtliches Stiftungsgeschäft (Errichtungsakt) und die staatliche Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig durch die nach dem jeweiligen Landesstiftungsgesetz zuständige Landesbehörde95 (Konstitutivakt96).

1. Stiftungsgeschäft Hinsichtlich des Errichtungsakts ist zwischen einem Stiftungsgeschäft unter Lebenden (§ 81 BGB) und einem solchen von Todes wegen (§ 83 BGB)97 zu unterscheiden. Beide Formen des Stiftungsgeschäfts stellen einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen des Stifters dar.98 90 § 86

S. 1 i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 entspr. BGB.

91 BT‑Drs. 14/8765, S. 8. 92 S. hierzu weiterf. Weitemeyer,

in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 77 ff.; Muscheler, in: FS O. Werner, 2009, S. 129 ff.; Reuter, npoR 2010, 69 ff.; J. Tielmann, NJW 2013, 2934 ff.; Rawert, npoR 2014, 1 ff.; Segna, JZ 2014, 126 ff. 93 Eine Zweckänderung ist nur innerhalb der Grenzen von § 87 BGB möglich. Im Ausgangspunkt muss hiernach die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden sein oder diese das Gemeinwohl gefährden (§ 87 Abs. 1 BGB). S. weiterf. zu § 87 BGB Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 87 Rn. 1 ff. S. in diesem Zusammenhang auch Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1348 f.), der darauf hinweist, dass „[…] in der Praxis doch oft Änderungen der ursprünglichen Stiftungssatzung gegenüber den Aufsichtsbehörden durchgesetzt werden können, wenn sie gut begründet sind […]“. 94 Vgl. etwa Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 81 Rn. 15, insb. a. E.; Morsch, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 81 Rn. 7; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 5, § 81 Rn. 45, 47. 95 Für eine Übersicht zu den i. Einz. zuständigen Landesbehörden s. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 8. 96 Ebenso K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 177 a. E.; s. auch BVerwG, NJW 1969, 339 (339, 340); Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 100. 97 Zu dessen Anforderungen s. i. Einz. Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, 1996; zur Stiftungserrichtung von Todes wegen s. weiterf. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, insb. S. 83 ff. 98 Zum Stiftungsgeschäft unter Lebenden s. W. Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 139; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 12;

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

Das Stiftungsgeschäft untergliedert sich in einen vermögensrechtlichen und einen organisationsrechtlichen Teil.99 Die inhaltlichen Anforderungen sowohl des Stiftungsgeschäfts unter Lebenden als auch des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen richten sich im Ausgangspunkt nach § 81 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB:100 Hiernach bedarf es zum einen der verbindlichen Erklärung des Stifters, der Stiftung ein Vermögen zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zu widmen (Ausstattungsversprechen) (S. 2);101 zum anderen ist eine Satzung102 mit Regelungen über den Namen (Nr. 1), den Sitz (Nr. 2), den Zweck (Nr. 3) sowie das Vermögen (Nr. 4) der Stiftung und über die Bildung des Vorstands der Stiftung (Nr. 5) erforderlich (S. 3)103. Dem Stiftungszweck kommt dabei besondere Bedeutung zu, weil der Stiftungsvorstand – wie bereits erwähnt – an dem hierin zum Ausdruck kommenden Willen des Stifters sein gesamtes Handeln für die Stiftung auszurichten hat.104 Zu den notwendigen Bestandteilen des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen zählt nach der herrschenden Meinung darüber hinaus, dass der Stifter die Stiftung letztwillig mit einem Stiftungsvermögen bedenkt;105 das Ausstattungsversprechen als solches genügt demnach nicht. Die Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 81 Rn. 3; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 2; s. auch bereits Aufschlager, Zur Rechtsnatur des Stiftungsgeschäftes unter Lebenden, 1912, S. 10–17, 36, 39. Der Charakter des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen als eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung folgt aus dem Umstand, dass die Stiftung durch eine letztwillige Verfügung in einem Testament (§§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 2274 ff. BGB) (h. M.: BGH, NJW 1978, 943 [944]; Hof, in: v. Campenhausen/ Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 74; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 106; ders., DStR 2002, 1718 [1721]; jew. m. w. N.) errichtet wird: vgl. Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 74; und Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 2; vgl. auch BayObLGZ 1965, 77 (80): „[…] gehört das Stiftungsgeschäft zum Inhalt dieser Verfügung.“. 99 So die herrschende Theorie von der Zweiaktigkeit des Stiftungsgeschäfts: Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 81 Rn. 3, § 83 Rn. 1; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 18, 19, § 83 Rn. 3 f.; s. auch Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 107. A. A. (Einaktigkeit des Stiftungsgeschäfts): Muscheler, ZEV 2003, 41 (43 f., 49); dazu krit. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 81 Rn. 3; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 18 f. 100 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 1, 18 ff., § 83 Rn. 27. 101 Das Ausstattungsversprechen ist gesetzlich zwingender Bestandteil des Stiftungsgeschäfts: BT‑Drs. 14/8765, S. 9; so auch die überw. Auff. in der Lit., die sich auf § 81 Abs. 1 S. 2 BGB stützt: Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 81 Rn. 13; Backert, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 81 Rn. 4. A. A.: Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 21; und mit ausf. Begr. Hüttemann, in: FS O. Werner, 2009, S. 85 (86 ff.). 102 Zu Geschichte und Dogmatik der Stiftungssatzung s. i. Allg. P. Hahn, Geschichte und Dogmatik der Stiftungssatzung, 2010. 103 S. weiterf. zu diesen gesetzlichen Mindestanforderungen Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 37 ff. 104 Vgl. nur v. Campenhausen/C. Stumpf, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 9; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 1; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 5; s. hierzu i. Allg. weiterf. Dylla, Weisungsfunktion des Stiftungszwecks, 2015. 105 Dies folge aus dem Charakter einer letztwilligen Verfügung: W. Flume, Allg. Teil



B.  Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB

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letztwillige Zuwendung des Stiftungsvermögens kann im Wege der Einsetzung der Stiftung als Allein-, Mit-, Nach-, Vor- oder Ersatzerbin erfolgen,106 aufgrund eines Vermächtnisses107 oder durch eine Auflage108.109 Was die formellen Anforderungen des Stiftungsgeschäfts betrifft, so ist wie folgt zu unterscheiden: Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden bedarf nach § 81 Abs. 1 S. 1 BGB der Schriftform (§ 126 BGB). Das Stiftungsgeschäft von Todes wegen kann in Gestalt eines Testaments110 oder Erbvertrags111 erfolgen,112 weshalb insoweit die formellen Anforderungen des Testaments (§§ 2231 ff. BGB) bzw. des Erbvertrags (§ 2276 Abs. 1 S. 1 u. 2 i. V. m. §§ 2231 Nr. 1, 2232, 2233 BGB) gelten.113

2. Staatliche Anerkennung § 80 Abs. 1 BGB ist zu entnehmen, dass die Stiftung ihre Rechtsfähigkeit nicht – wie bei juristischen Personen üblich – durch Eintragung in ein Regis-

des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 140; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 75; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 109; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 16 Rn. 1 a. E.; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 4; Backert, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 83 Rn. 2 a. E.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 5; s. auch Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 81 Rn. 4. Umstr. ist dabei, ob die Vermögenszuwendung für sich genommen, d. h. unter Außerachtlassung künftiger Zustiftungen, für die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks ausreichen muss: Befürwortend Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 4. Abl. unter Hinweis darauf, dass sich „[d]er erbrechtliche Charakter des Stiftungsgeschäfts von Todes wegen […] allein nach den Vorschriften der §§ 1922 ff BGB“ bestimme, wovon die Ebene stiftungsrechtlicher Voraussetzungen (§ 80 Abs. 2 BGB) zu trennen sei, Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 5 a. E. 106 Durch Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB). 107 Durch Testament (§ 1939 i. V. m. §§ 2147 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1939, 2147 ff. BGB). 108 Durch Testament (§ 1940 i. V. m. §§ 2192 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1940, 2192 ff. BGB). S. aber Stintzing, AcP 88 (1898), 392 (453 f.): Der Erblasser könne in diesem Fall nur als mittelbarer Stifter angesehen werden. Unmittelbarer Stifter sei der mit der Auflage beschwerte Erblasser. 109 Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 4, 6; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 8; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 83 Rn. 1; Schwarz, DStR 2002, 1718 (1725); sowie weiterf. zum Ganzen Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 75 ff.; jew. m. w. N. 110 §§ 2064 ff. BGB. 111 § 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB. H. M.: s. nur BGH, NJW 1978, 943 (944); Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 74; Schwarz, DStR 2002, 1718 (1721); jew. m. w. N. 112 Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 74; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 108. 113 Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 2.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

ter erlangt114,115 sondern erst infolge ihrer Anerkennung116. Hierbei handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt,117 der mit Bekanntgabe durch die zuständige Landesbehörde gemäß §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 LVwVfG (i. V. m. StiftG118) wirksam wird119. Gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 BGB „ist“ die Stiftung als rechtsfähig anzuerkennen – d. h. es besteht ein Anspruch auf Anerkennung120 –, wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB genügt, die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint121 und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet122.

II. Vermögenserwerb der Stiftung Mit ihrer Anerkennung als rechtsfähig tritt die Stiftung als juristische Person ins Rechtsleben und kann damit fortan Träger eines eigenen Vermögens sein.123 114 Hüttemann/Rawert,

in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 2. aber zu entspr. Reformbestrebungen Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 9. 9. 2016, S. 92 ff. (97 f.). 116 Zur Anerkennung i. Allg. s. umf. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 66 ff. 117 Dafür mit überzeugender Begr.: Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 5; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 54. A. A.: BVerwG, NJW 1969, 339 (339 a. E.): obiter dictum; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 265, 351 Fn. 677: aufgrund der infolge der Anerkennung entstehenden Verpflichtungen des Stifters und dessen Erben nicht lediglich begünstigend. 118 S. § 6 Abs. 2 S. 1 u. 2 StiftG RlPf: Zustellung an den/die Antragsteller/in bzw. die Erben oder den Testamentsvollstrecker; und § 5 Abs. 1 S. 1 StiftG Sachs: Zustellung an den Antragsteller. Nur deklaratorische Bedeutung haben die in einzelnen StiftG vorgesehenen öffentlichen Bekanntmachungen, s. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 13 a. E. S. i. Einz.: § 16 StiftG BaWü: Staatsanzeiger; § 13 StiftG Bbg: Amtsblatt; § 2 Abs. 2 StiftG Bln: Amtsblatt; § 17 StiftG Hess: Staatsanzeiger; § 17 StiftG Nds: Ministerialblatt; § 17 StiftG Saar: Amtsblatt; § 5 Abs. 2 S. 1 StiftG Sachs: Amtsblatt; § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Var. 1 StiftG SchlHols: Amtsblatt; § 6 Abs. 1 S. 1 StiftG Thür: „öffentlich bekannt zu machen“. 119 Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 346 u. weiterf. 346 ff.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 13; vgl. Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (143). 120 Vgl. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 66, 75; Hüttemann/ Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 2. 121 S. hierzu i. Einz. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 107 ff. 122 S. hierzu i. Einz. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 111 ff. 123 Die h. M. lehnt die Figur der sog. Vorstiftung ab: s. nur BFH, Urt. v. 11. 2. 2015 – X R 36/11, BStBl., Jg. 2015, Teil II, Nr. 10, S. 545 (551 ff.) = BFHE 249, 159 (171 ff.) = ZEV 2015, 359 (360 ff.); Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 44; Gummert, in: MünchHdB‑GesR, Bd. V, 4. Aufl. 2016, § 81 Rn. 65; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 177 f.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 80 Rn. 49 ff.; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 87 ff.; Hinz, Haftung der Stiftung für Verbindlichkeiten des Stifters, 1996, S. 92 f.; L. Thole, Stiftung in Gründung, 2009, S. 141; Hüttemann, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1292 (1294 ff.); O. Schmidt, ZEV 1998, 81 (82) m. w. N. A. A.: OLG Köln, Urt. v. 30. 4. 1999 – 6 U 62/98, Rn. 30 (zit. nach juris); LG Heidelberg, NJW‑RR 1991, 969; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 80 Rn. 2; S. Hunnius, Die Vorstiftung, 1999, S. 37 ff. (73 a. E.), 141 ff.; Schwinge, BB 1978, 527 (528); Hennerkes/Binz/Sorg, 115 S.



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Die wirksame Übertragung von Vermögenswerten auf die Stiftung hat daher zur Konsequenz, dass diese in der Regel endgültig aus dem Vermögen des Stifters ausscheiden und zu Eigentum der Stiftung werden.124 Die Verwendung des Stiftungsvermögens hat, wie auch § 81 Abs. 1 S. 2 BGB zu entnehmen ist, zur Verwirklichung des vom Stifter vorher festgelegten Stiftungszwecks zu erfolgen125 und ist daher dem Einwirkungskreis Dritter, einschließlich des Stifters selbst, dauerhaft entzogen126. Da die Stiftung – wie zuvor ausgeführt – in niemandes Eigentum steht, wird in der Folge eine autonome127 bzw. „verselbstständigte Vermögensmasse“128 geschaffen. Somit kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich durch die Übertragung von Vermögen auf eine Stiftung jedenfalls die zu Beginn129 der vorliegenden Arbeit geschilderte Gefahr einer Nachlasszersplitterung insoweit vermeiden lässt, als die betreffenden Vermögensgegenstände den Miterben mangels Nachlasszugehörigkeit nicht zur gesamten Hand anfallen und damit auch nicht dem Auseinandersetzungsregime der §§ 2042, 2046 ff. BGB unterliegen. Zur pflichtteilsrechtlichen Relevanz derartiger Vermögensübertragungen ist damit freilich noch nichts gesagt, weil diese letztlich davon abhängt, wie sich der Vermögenserwerb aufseiten der Stiftung im Einzelnen vollzieht. So können Art, Anlass und Zeitpunkt der jeweiligen Vermögenszuwendung von Fall zu Fall varriieren und sind Unterschiede darüber hinaus auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung sowie des Erbfalls des Stifters denkbar. Die Bedeutung dieser Aspekte für das Entstehen pflichtteilsrechtlicher Ansprüche ist an späterer Stelle130 zu erörtern; Grundlage dessen bildet die nachfolgend getroffene Unterscheidung zwischen dem Vermögenserwerb der bereits existierenden Stiftung (hierzu Abschn. 1.)131 und dem Vermögenserwerb im Rahmen der Stiftungserrichtung (hierzu Abschn. 2.)132.

DB 1986, 2269 (2270); Wachter, ZEV 2003, 445 (446); R. Werner, ZErb 2011, 237 (238 ff.); Eder, ZStV 2013, 52 (54 f.). 124 v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (169); vgl. Rawert, ZEV 1999, 294 (296). 125 Vgl. v. Campenhausen/C. Stumpf, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 12; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 29; Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 10 a. E.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 10; sowie Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 50. 126 Vgl. Rawert, ZEV 1999, 294 (296). 127 Vgl. Rawert, ZEV 1999, 294 (296). 128 Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 100. 129 S. o. unter Einl. Abschn. A. (S. 5 ff.). 130 S. u. unter Abschn. C. I. (S. 114 ff.). 131 S. 84. 132 S. 84 ff.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

1. Vermögenserwerb der bereits existierenden Stiftung Die Übertragung von Vermögen an bereits existierende Stiftungen ist möglich in Form von Zustiftungen133 und Spenden,134 deren Unterschied im Kern darin begründet liegt, dass Erstere das Stiftungsvermögen dauerhaft erhöhen sollen und Letztere hingegen unmittelbar zur Verfolgung des Stiftungszwecks eingesetzt werden135. Sie erfolgen beide entweder lebzeitig als Schenkung i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB136 oder aufgrund einer letztwilligen Verfügung.

2. Vermögenserwerb im Rahmen der Stiftungserrichtung Was den Erwerb des der Stiftung zugesicherten Ausstattungsvermögens betrifft, so ist zwischen der Stiftungserrichtung unter Lebenden gemäß § 81 BGB (hierzu Abschn. a))137 und der Stiftungserrichtung von Todes wegen gemäß § 83 BGB (hierzu Abschn. b))138 zu unterscheiden.

a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB) aa) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters Wird die Stiftung zu Lebzeiten des Stifters als rechtsfähig anerkannt, so erwirbt sie grundsätzlich nicht bereits im Zeitpunkt ihrer Anerkennung das ihr zugesicherte Vermögen, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf dessen Übertragung gegenüber dem Stifter (vgl. § 82 S. 1 BGB). Soweit das Ausstattungsversprechen jedoch Rechte i. S. v. §§ 398, 413 BGB – wie z. B. Gesellschaftsanteile – betrifft, zu deren Übertragung ein Abtretungsvertrag genügt, gehen diese mit der Anerkennung ipso iure auf die Stiftung über, sofern nicht aus dem Stiftungsgeschäft sich ein abweichender Wille des Stifters ergibt (§ 82 S. 2 BGB).139 Erfolgt – wie etwa beim Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen – kein solcher Vonselbsterwerb, gilt § 82 S. 1 BGB, d. h. der Stifter ist zu einer gesonderten Übertragung der zugesicherten Vermögensgegenstände auf die Stiftung verpflichtet.140 133 S.

hierzu weiterf. Flues, Zustiftung, 2015, S. 5 ff. StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 2 Rn. 93. 135 S. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 2 Rn. 93 u. weiterf. 159; s. instruktiv zur Unterscheidung zwischen freien und gebundenen Spenden einerseits und Zustiftungen andererseits, Muscheler, ZEV 2002, 417. 136 S. nur BGH, NJW 2004, 1382 (1383); Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 368 m. w. N.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 163 f. 137 S. 84 f. 138 S. 85 f. 139 S. weiterf. unter Benennung konkreter Bsp. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 3. 140 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 4. 134 A. Schlüter/Stolte,



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bb) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung Stirbt der Stifter nach Anerkennung der Stiftung, aber noch vor Erfüllung des Anspruchs der Stiftung auf Übertragung des ihr zugesicherten Vermögens (§ 82 S. 1 BGB), ergeben sich Abweichungen gegenüber dem zuvor Gesagten insofern, als die den Stifter gemäß § 82 S. 1 BGB treffende Pflicht als Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB von dessen Erben zu erfüllen ist.141 Ist die Stiftung allerdings Alleinerbin des Stifters, so erlischt der betreffende Anspruch infolge Konfusion142 und die Stiftung erwirbt das Vermögen aufgrund letztwilliger Verfügung des Stifters.

cc) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters Wird die Stiftung erst nach dem Tod des Stifters als rechtsfähig anerkannt, ist für den Vermögenserwerb weiterhin auf § 82 BGB abzustellen, jedoch sind die Wirkungen von § 84 BGB zu berücksichtigen:143 Soweit den Stifter die Pflicht getroffen hätte, das zugesicherte Ausstattungsvermögen nach § 82 S. 1 BGB zu übertragen, bewirkt § 84 BGB, dass der diesbezügliche Anspruch der Stiftung nicht erst mit deren Anerkennung entsteht, sondern er gilt aufgrund der Anerkennung als schon vor dem Todesfall entstanden144 und ist daher als Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB anstelle des Stifters von dessen Erben zu erfüllen145. Hat der Stifter die Stiftung als Alleinerbin eingesetzt, so erlischt ihr Anspruch aus § 82 S. 1 BGB infolge Konfusion146 und sie erwirbt das betreffende Vermögen von Todes wegen. Soweit der Stiftung Rechte i. S. v. §§ 398, 413 BGB zugesichert wurden, gelten diese mit der Anerkennung der Stiftung gemäß §§ 84, 82 S. 2 BGB als bereits vor dem Erbfall ipso iure auf die Stiftung übergegangen und fallen deshalb nicht in den Nachlass.147

b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB) Das Ausstattungsvermögen einer von Todes wegen zu errichtenden Stiftung i. S. v. § 83 BGB kann dieser wie bereits festgestellt148 im Wege der Erbein-

141 S.

nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 13. Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672 f.). 143 Vgl. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 5; sowie Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 84 Rn. 1; s. weiterf. Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672 f.). 144 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 5 i. V. m. § 84 Rn. 7. 145 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 5 u. 14 i. V. m. Rn. 13. 146 Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672 f.). 147 Vgl. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 5 i. V. m. § 84 Rn. 7; sowie Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672). 148 S. o. unter Abschn. I. 1. (S. 80 f.). 142 Vgl.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

setzung149, aufgrund eines Vermächtnisses150 oder durch eine Auflage151 zugewandt werden152.

aa) Die Stiftung als Erbin Wurde die Stiftung als Erbin153 eingesetzt, gilt sie mit ihrer Anerkennung als rechtsfähig hinsichtlich der ihr vererbten Vermögensausstattung gemäß § 84 BGB als schon vor dem Tod des Erblassers entstanden. Zum Zeitpunkt des Erbfalls verfügt sie damit über die für einen Vermögenserwerb nach §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB erforderliche Erbfähigkeit i. S. d. § 1923 Abs. 1 BGB.154 Mit ihrer Anerkennung erwirbt die Stiftung das ihr zugedachte Ausstattungsvermögen daher rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erbfalls (§§ 1922 Abs. 1, 84 i. V. m. § 2101 Abs. 2 Hs. 2 BGB).

bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte Ist die Stiftung mit einem Vermächtnis bedacht worden, gilt sie mit ihrer Anerkennung als rechtsfähig hinsichtlich des ihr zugedachten Vermächtnisanspruchs (§§ 2174, 2147 BGB) gemäß § 84 BGB ebenfalls als schon vor dem Tod des Erblassers entstanden. Infolgedessen gilt der Vermächtnisanspruch als gemäß § 2176 BGB mit dem Erbfall entstanden und geht daher im Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung auf diese über.155 Als Auflagenbegünstigte erwirbt die Stiftung – wie § 1940 BGB zu entnehmen ist – keinen Anspruch auf Übertragung des ihr zugedachten Ausstattungsvermögens. Nach § 2194 S. 1 BGB wird die Auflage auf Verlangen des Erben, eines Miterben oder desjenigen vollzogen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustattenkommen würde. In dem 149 Durch

Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB). 150 Durch Testament (§ 1939 i. V. m. §§ 2147 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1939, 2147 ff. BGB). 151 Durch Testament (§ 1940 i. V. m. §§ 2192 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1940, 2192 ff. BGB). 152 Eine Stiftungserrichtung durch eine Schenkung auf den Todesfall gem. § 2301 Abs. 1 BGB ist nach wohl h. M. nicht möglich: Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 31; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 95; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 10; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 15. A. A.: Schewe, ZSt 2004, 270 (273 f.); und auch bereits Stintzing, AcP 88 (1898), 392 (460). 153 Zu Einz. in den Fällen der Mit-, Vor-, Nach- und Ersatzerbschaft s. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 6 ff.; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 9 ff. 154 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 84 Rn. 1 m. w. N.; und Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, § 1923 Rn. 34. 155 Vgl. hierzu und s. weiterf. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 9; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 13.



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für Stiftungen praktisch wichtigen Fall des § 2194 S. 2 BGB,156 dass die Vollziehung der Auflage im öffentlichen Interesse liegt,157 kann auch die zuständige Landesbehörde158 die Vollziehung verlangen159.160 Mit Blick auf die von § 84 BGB ausgehenden Wirkungen kann die Vollziehung bereits ab dem Erbfall – und nicht erst ab Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig – verlangt werden.161

III. Erscheinungsformen der Stiftung Da der Stifter bei der Festlegung des Stiftungszwecks grundsätzlich freie Hand hat,162 sind ganz unterschiedliche Erscheinungsformen163 der Stiftung denkbar. Von praktischer Bedeutung für die Nachlassplanung vor allem im Bereich der Unternehmensnachfolge sind dabei unternehmensverbundene Stiftungen (hierzu Abschn. 1.)164, Familienstiftungen (hierzu Abschn. 2.)165, steuerbegünstigte Stiftungen (hierzu Abschn. 3.)166 sowie das sogenannte Doppelstiftungsmodell (hierzu Abschn. 4.)167, über die im Folgenden ein Überblick gegeben wird.

1. Unternehmensverbundene Stiftung Soll der Fortbestand eines Unternehmens dauerhaft sichergestellt werden, kann sich die Errichtung einer unternehmensverbundenen Stiftung anbieten. Bei ihr handelt es sich nicht um eine eigene Rechtsform, sondern einen praktischen Anwendungsfall der Stiftung.168 Sie ist in zwei Grundformen denkbar:169 Den praktisch seltenen170 Fall bilden Stiftungen, die ein (einzelkaufmännisches) Un156 Weitemeyer,

in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 11.

157 S. weiterf. Otte, in: Staudinger, BGB, 2013, § 2194 Rn. 10. 158 Zu einer detaillierten Übersicht u. V. a. das jew. einschlägige

Landesrecht s. Otte, in: Staudinger, BGB, 2013, § 2194 Rn. 11. 159 Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 14 a. E. 160 Zu § 2194 BGB s. i. Einz. Otte, in: Staudinger, BGB, 2013, § 2194 Rn. 1 ff. 161 Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 83 Rn. 11 a. E.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 83 Rn. 14 a. E.; Schewe, ZSt 2004, 301 (304). 162 S. weiterf. Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 58 ff. 163 Grdlg. Strickrodt, NJW 1962, 1480 (1482 ff.). Zu einer Übersicht über die verschiedenen Formen der Stiftung s. etwa Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 100 ff. 164 S. 87 ff. 165 S. 92 ff. 166 S. 100 ff. 167 S. 111 ff. 168 v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 41; Muscheler, ErbR 2008, 134; Feldner/Stoklassa, ErbStB 2014, 201 (202). 169 Zu Terminologie und Einz. s. weiterf. Rawert, Genehmigungsfähigkeit der unternehmensverbundenen Stiftung, 1990, S. 22 ff.; sowie Muscheler, ErbR 2008, 134 (134, 135). 170 Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 72; und im Anschluss daran Muscheler, ErbR 2008, 134 (136), schätzen die Zahl deutschlandweit auf ca. 20.

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ternehmen selbst betreiben.171 So ist auch das wohl prominenteste Beispiel172 für eine solche sogenannte Unternehmensträgerstiftung, die Carl-Zeiss-Stiftung,173 seit 2004 – wie die meisten unternehmensverbundenen Stiftungen – als sogenannte Beteiligungsträgerstiftung strukturiert.174 Letztere zeichnet sich durch eine Beteiligung an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft aus, die ihrerseits Trägerin eines Unternehmens ist.175 Schätzungen gehen von einigen Hundert176 bis mehreren Tausend existierenden Beteiligungsträgerstiftungen in Deutschland aus.177 Die Beteiligung kann dabei entweder unmittelbar an der operativ tätigen Gesellschaft selbst oder mittelbar über eine Holdinggesellschaft gehalten werden. Soll die Stiftung Beteiligungen an mehreren Unternehmen halten, kann sie als unmittelbare Gesellschafterin auch als herrschendes Konzernunternehmen i. S. d. §§ 17, 18 AktG fungieren (sog. Holdingstiftung).178 Schließlich besteht nach allgemeiner, wenngleich von gewichtigen Stimmen179 bestrittener 171 Hennerkes/Schiffer, BB 1992, 1940 (1941 a. E.); Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (92 f.); Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457 (3459); Schiffer, ZSt 2003, 252; ders./Kotz, ZErb 2004, 115 (116); R. Werner, ZEV 2006, 539 (540); Ihle, RNotZ 2009, 557 (563); Reimann, DNotZ 2012, 250 (266 a. E.); Brill, GWR 2012, 364 (365); vgl. Schiffer/Pruns, ZStV 2012, 1. 172 Zu weiteren Bsp. s. Gummert, in: MünchHdB‑GesR, Bd. V, 4. Aufl. 2016, § 81 Rn. 35, 60 ff. 173 Kronke, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, 1988, S. 189, 236, 352; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 42; Ihle, RNotZ 2009, 557 (563); vgl. David, Carl-Zeiss-Stiftung, ihre Vergangenheit und ihre gegenwärtige rechtliche Lage, 1954, S. 8 a. E. 174 Carl-Zeiss-Stiftung, Internetseite der Carl-Zeiss-Stiftung, Home – Geschichte – Geschichte der Carl-Zeiss-Stiftung – 1990–2014: 2004, http://carl-zeiss-stiftung.de/56-0-19902014.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. Zur „Umwandlung einer Unternehmensträgerin eine Beteiligungsträgerstiftung durch Ausgliederung des Stiftungsbetriebs“ s. Ihle, RNotZ 2009, 557 (564 f.) m. w. N. 175 S. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 147; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 193; Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (92); Ihle, RNotZ 2009, 557 (563); ähnl. Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (116). 176 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 47 unter Berufung auf Schätzungen: „mindestens 200“; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (595): „etwa 300“; Schiffer/Pruns, BB 2013, 2755 (2756): „wohl einige Hundert“. 177 Muscheler, ErbR 2008, 134 (136). 178 So Ihle, RNotZ 2009, 557 (564); s. ferner Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 193, 247; und v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 43 a. E. Zum Stiftungskonzernrecht s. weiterf. Schlinkert, Unternehmensstiftung und Konzernleitung, 1995, S. 84 ff., 97 ff.; Heinzelmann, Stiftung im Konzern, 2003, S. 119 ff.; Rösner, Die Konzernierung der Stiftung, 2012, S. 172 ff.; Hüffer, in: GS P. J. Tettinger, 2007, S. 449 ff.; sowie bereits Schwintowski, NJW 1991, 2736 ff.; und Kohl, NJW 1992, 1922 ff. 179 S. nur Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 70; Goerdeler, in: FS Heinsius, 1991, S. 169 (175), im Anschluss an die Krit. von K. Schmidt, DB 1987, 261 (263 f.); warnend vor der Stiftung & Co. K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265 (284 a. E.); krit. ders., ZHR 166 (2002), 145 (147 ff.); krit. bis abl. Rawert, ZEV 1999, 294 (295 ff., 296): „in aller Regel unzulässig“; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (61); Bedenken äußert auch Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (94).



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Auffassung180 die Möglichkeit einer Stiftung & Co. – im Regelfall181 – KG,182 was nicht zuletzt durch die Rechtspraxis183 bestätigt wird. Die Zulässigkeit unternehmensverbundener Stiftungen kann spätestens seit der Stiftungsreform von 2002184 nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Nach dem hierdurch in § 80 Abs. 2 S. 1 BGB eingeführten „Grundsatz der gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung“ ist jeder Stiftungszweck zulässig, der das Gemeinwohl nicht gefährdet:185 Die vom Bundesjustizministerium im Juli 2001 eingesetzte Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht186 hatte in ihrem Abschlussbericht vom 19. Oktober 2001 empfohlen, „es bei der generellen Zulässigkeit der unternehmensverbundenen Stiftung […] zu belassen“187. 180 Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 12 Rn. 80 ff., § 13 Rn. 159 ff.; Pawlytta/Pfeiffer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 31 Rn. 22 ff.; Gummert, in: MünchHdB‑GesR, Bd. V, 4. Aufl. 2016, § 82 Rn. 5 ff.; Delp, Die Stiftung & Co. KG, 1991, S. 17 ff.; Höfner-Byok, Die Stiftung & Co. KG, 1996, S. 35 ff.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 251 f. m. w. N.; G. Oertel, Zulässigkeit der Stiftung & Co. KG, 2016, S. 297 f. sowie i. Einz. S. 87 ff. (stiftungsrechtliche Zulässigkeit) u. S. 241 ff. (gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit); Weimar/Geitzhaus/Delp, BB 1986, 1999 ff.; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2217 (2221); dies., DB 1986, 2269 ff.; Hennerkes/May, DB 1988, 483 (488); Hennerkes/Schiffer, BB 1992, 1940 (1941 ff.); Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457 (3460 f.); Burgard, NZG 2002, 697 (700); Schwarz, ZEV 2003, 306 (313); Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (76, 77 f.); R. Werner, ZEV 2006, 539 (540); Muscheler, ErbR 2008, 174 (179); Ihle, RNotZ 2009, 621 (639); s. auch Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 50; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 102; Hennerkes, in: StBJb 1984/1985, S. 107 (109 ff.); Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (595 f.); Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1344, 1348); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (121); Reimann, DNotZ 2012, 250 (267); Brill, GWR 2012, 364 (365); Zensus/ Schmitz, NJW 2012, 1323 (1324 a. E.); sowie Schiffer/Pruns, BB 2013, 2755 (2761), wo die Zulässigkeit der Stiftung & Co. KG jew. vorausgesetzt wird. 181 K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 180; vgl. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 43. 182 Grdlg. zur Stiftung & Co. KG Delp, Die Stiftung & Co. KG, 1991; s. aus jüngerer Zeit auch umf. G. Oertel, Zulässigkeit der Stiftung & Co. KG, 2016; ausf. auch bereits Weimar/ Geitzhaus/Delp, BB 1986, 1999 ff.; und weiterf. Pawlytta/Pfeiffer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 31 Rn. 1 ff.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 252 ff.; und Muscheler, ErbR 2008, 134 (135) sowie zu Vor- und Nachteilen (141 ff.); jew. m. w. N. 183 Genannt seien nur die folgenden Stiftung & Co. KGs: Diehl Stiftung & Co. KG, EDEKA Minden-Hannover Stiftung & Co. KG, EDEKA Nordbayern-Sachsen-Thüringen Stiftung & Co. KG, Fiege Logistik Stiftung & Co. KG, Fiege Logistik Holding Stiftung & Co. KG, Johann Cuno König Stiftung & Co. KG, Kaufland Stiftung & Co. KG, Lidl Stiftung & Co. KG, Norma Lebensmittelfilialbetrieb Stiftung & Co. KG, Ostermann Daxenberger Stiftung & Co. KG, Vorwerk Deutschland Stiftung & Co. KG, Westfälisches Textilwerk Adolf Ahlers Stiftung & Co. KG. Bsp. für die weniger verbreitete Stiftung & Co. KGaA sind die börsennotierte CEWE Stiftung & Co. KGaA, die Dussmann Stiftung & Co. KGaA und die Schenkelberg Stiftung & Co. KGaA. 184 Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts v. 15. 7. 2002, BGBl., Jg. 2002, Teil I, Nr. 49, S. 2634 ff. 185 BT‑Drs. 14/8277, S. 1, 6 u. 7; BT‑Drs. 14/8765, S. 1, 9 u. 9 f.; BT‑Drs. 14/8894, S. 1 u. 10; Nissel, in: Die Stiftung, 2008, Kap. VI Rn. 212 f. 186 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 8. 187 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 51.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

Da dieser Abschlussbericht dem späteren Reformgesetz188 zugrunde liegt189 und sich der Gesetzgeber nicht zur Zulässigkeit unternehmensverbundener Stiftungen geäußert hat, ist davon auszugehen, dass er die Empfehlung der BundLänder-Arbeitsgruppe in seinen Willen aufgenommen hat.190 Dem Vorschlag, eine wirtschaftliche Betätigung der Stiftung sei analog §§ 21, 22 BGB nur im Rahmen des Nebenzweckprivilegs zulässig,191 ist damit die Grundlage entzogen.192 Grenzen ergeben sich jedoch insbesondere193 aus dem nach herrschender Meinung194 auch im Bereich unternehmensverbundener Stiftungen geltenden Verbot sogenannter „Selbstzweckstiftungen“195, wonach Stiftungen, deren Zweck sich in der Perpetuierung des Stiftungsvermögens erschöpfen soll, unzulässig sind.196 Der Betrieb und die Erhaltung eines Unternehmens197 oder 188 Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts v. 15. 7. 2002, BGBl., Jg. 2002, Teil I, Nr. 49, S. 2634 ff. 189 Vgl. BT‑Drs. 14/8765, S. 7; und BT‑Drs. 14/8894, S. 2. 190 So auch Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 118 ff.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 56; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (599 f.); Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 56 mit Fn. 119; Burgard, NZG 2002, 697 (700); Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (60); sowie Schiffer, ZSt 2003, 252 (253). 191 Reuter, in: MünchKomm, BGB, 5. Aufl. 2006, §§ 80, 81 Rn. 90 ff.; ders., ZGR 1991, 467 (484 f.); ihm folgend Rawert, in: Staudinger, BGB, 1995, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 94 ff.; mit umf. Begr. ders., Genehmigungsfähigkeit der unternehmensverbundenen Stiftung, 1990, S. 81 ff., 115 f.; ders., Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 109 (122 f.); sowie ders., ZEV 1999, 294 (297). 192 Gummert, in: MünchHdB‑GesR, Bd. V, 4. Aufl. 2016, § 81 Rn. 21 ff.; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (599 f.); Muscheler, ErbR 2008, 174 (176); ebenso, wenn auch mit verbleibender Krit., Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 222 (anders noch Rawert, in: Staudinger, BGB, 1995, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 94 ff.); sowie Rawert, in: Non Profit Law Yearbook 2003, S. 1 (5 mit Fn. 21). Auch Reuter, in: MünchKomm, BGB, 6. Aufl. 2012, §§ 80, 81 Rn. 105; und ders., in: GS Eckert, 2008, S. 677 (692), hat diese Auff. derweil aufgegeben. Gegen eine analoge Anwendung auch Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 142 ff.; sowie bereits K. Schmidt, DB 1987, 261 (262). 193 Zum Verbot der sog. „Stiftung für den Stifter“ s. sogleich unter Abschn. 2. b) (S. 96 f.). Zu den Grenzen i. Allg. s. weiterf. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 51 ff. 194 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 47 i. V. m. S. 37; Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 70; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 149, 150; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 211, 224 f.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 52; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 137 f.; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (600 f.); Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1342); K. Schmidt, DB 1987, 261; Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (93); Schwarz, BB 2001, 2381 (2382); Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (60 f.); R. Werner, ZEV 2006, 539 (540); Reuter, AcP 207 (2007), 1 (19, 23); Muscheler, ErbR 2008, 174 (177 a. E.); vgl. ferner Ihle, RNotZ 2009, 557 (562 a. E.); obgleich insoweit terminologisch leider nicht eindeutig, wohl auch Burgard, NZG 2002, 697 (700). 195 S. hierzu krit. i. Allg. Schiffer/Pruns, ZStV 2012, 1 ff. 196 S. allg. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 6 a. E., 9; s. ferner Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 52. 197 S. dazu i. Bes.: Rawert, Genehmigungsfähigkeit der unternehmensverbundenen Stiftung, 1990, S. 26 f., 79 f. m. umf. w. N.; Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (93). A. A.: Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 63 f.: Die „[…] Erhaltung



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die Sicherung und Verwaltung von Unternehmensbeteiligungen bilden deshalb für sich genommen schon keine anerkennungsfähigen Stiftungszwecke.198 Zur Vermeidung einer solchen „offenen Unternehmensselbstzweckstiftung“ ist nach herrschender Meinung199 erforderlich, dass die Stiftung einen uneigennützigen, d. h. einen außerhalb der reinen Vermögensbewirtschaftung liegenden, Zweck verfolgt.200 In der Praxis geschieht dies beispielsweise durch die Aufnahme einer Regelung in die Stiftungssatzung, wonach die Erträge aus den Unternehmensbeteiligungen an die Familie des Stifters auszuschütten sind201 und/oder wohltätigen Zwecken zugutekommen sollen202.203 Was die stiftungsund Förderung eines Wirtschaftsunternehmens, seiner Mitarbeiter und von deren Angehörigen […]“ gehe über eine Perpetuierung des Stiftungsvermögens hinaus und sei daher kein bloßer Selbstzweck.; Schiffer/Pruns, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 11 Rn. 25 a. E.; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457 (3459); Schiffer, ZSt 2003, 252 (253); Schwarz, ZEV 2003, 306 (312); vgl. auch Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 50 a. E.: mittelbare Förderung der Allgemeinheit, etwa durch die Erhaltung von Arbeitsplätzen. Gegen das Arg. der Sicherung von Arbeitsplätzen: Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 225; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 52 Fn. 288 u. zust. V. a. Rawert, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 109 (117 f.); Muscheler, ErbR 2008, 174 (177 a. E.); s. umf. auch bereits Reuter, GmbHR 1973, 241 (245 ff.). 198 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 52; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 46; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (601); Rawert, in: Non Profit Law Yearbook 2003, S. 1 (6 f.); Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (60 f.); Schwarz, BB 2001, 2381 (2382); sowie R. Werner, ZEV 2006, 539 (540 a. E.); vgl. allg. BundLänder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 37: Die „Selbstzweckstiftung“ sei „[…] bereits aufgrund des Wesens der Stiftung, die immer einem äußeren Zweck gewidmet ist, ausgeschlossen […]“; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 6 a. E., 9. 199 Vgl. Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 47, 50 a. E.; Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1342); Schwarz, BB 2001, 2381 (2382); R. Werner, ZEV 2006, 539 (540 a. E.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (622 f.); und wohl auch v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 46; vgl. ferner Muscheler, ErbR 2008, 174 (177 a. E., 178); ähnl. Burgard, NZG 2002, 697 (700). Zurückhaltender: Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 52 a. E.: dann „möglicherweise“ zulässig. Vgl. auch speziell zum Fall einer Stiftung, deren Zweck sich in der Stellung als Komplementärin einer KG erschöpft, Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457 (3458 f.). 200 Teilw. wird darüber hinaus eine Unterordnung der wirtschaftlichen Betätigung unter den uneigennützigen Stiftungszweck verlangt. Erforderlich soll daher entweder sein, dass das Stiftungsunternehmen nur als „Dotationsquelle“ zur Verfolgung eines unternehmensfremden Stiftungszwecks fungiert (Mittelbeschaffungsbetrieb) oder aber – wie etwa bei einem Krankenhaus oder Museum in Stiftungsträgerschaft – das Stiftungsunternehmen in seiner konkreten Funktion einen außerhalb seiner selbst liegenden Stiftungszweck erfüllt, der nur von ihm wahrgenommen werden kann (Zweckverwirklichungs- oder Stiftungszweckbetrieb): hierzu und weiterf. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 232 f. i. V. m. Rn. 209 f.; s. ferner Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (61, 62); sowie Reuter, AcP 207 (2007), 1 (19 ff.). Enger (nur Stiftungszweckbetrieb): noch Rawert, in: Non Profit Law Year­ book 2003, S. 1 (11 f.). 201 Zur Familienstiftung s. sogleich unter Abschn. 2. (S. 92 ff.). 202 S. in diesem Zusammenhang auch unten unter Abschn. 3. (S. 100 ff.). 203 S. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 46; vgl. Schwarz, BB 2001, 2381 (2382); Ihle, RNotZ 2009, 621 (622 a. E.); sowie Feldner/Stoklassa,

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zivilrechtliche Zulässigkeit betrifft, so lässt sich das mit der Stiftungserrichtung verbundene Ziel, den Fortbestand eines Unternehmens dauerhaft zu sichern, auf diesem Weg mittelbar erreichen.204 Häufig wird es zusätzlich durch eine weitere Satzungsregelung abgesichert, wonach die betreffenden Unternehmensbeteiligungen nicht veräußert werden dürfen und eine Erfüllung der uneigennützigen Zwecke ausschließlich aus den mit dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträgen zu erfolgen hat, soweit diese zu einer Bewirtschaftung des Stiftungsunternehmens nicht benötigt werden205.

2. Familienstiftung a) Allgemeines Wie bei der unternehmensverbundenen Stiftung handelt es sich auch bei der Familienstiftung206 um eine Erscheinungsform der Stiftung.207 Die Familienstiftung wird gelegentlich auch als „Prototyp der privaten Stiftung“208 bezeichnet. Dem BGB ist sie unbekannt209 und auch soweit sie im Steuerrecht210 und ErbStB 2014, 201 (202 a. E.). Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1342), hält es für ausreichend, „[…] dass als Zweck eine Ausweitung der unternehmerischen Tätigkeit oder die Absicherung der Beschäftigten des Unternehmens gewählt wird.“. 204 Vgl. Ihle, RNotZ 2009, 557 (562 a. E.). 205 Ihle, RNotZ 2009, 621 (623); s. weiterf. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 106 ff. Die teilw. vertretene Auff., die eine Unterordnung der wirtschaftlichen Betätigung unter den uneigennützigen Zweck verlangt (s. o. in Fn. 200 [S. 91]), sieht in dieser Gestaltung eine unzulässige „verdeckte Unternehmensselbstzweckstiftung“, weil nur suggeriert werde, dass das Unternehmen lediglich als „Dotationsquelle“ eines unternehmensfremden Zwecks fungiert, tatsächlich aber dem Erhalt des Unternehmens der Vorrang eingeräumt werde: hierzu und weiterf. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 226 ff.; und Rawert, in: Non Profit Law Yearbook 2003, S. 1 (9 ff.); s. auch Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (62); sowie Reuter, AcP 207 (2007), 1 (19 ff.). Vorsichtig: Berndt, in: Berndt/Götz, Stiftung und Unternehmen, 8. Aufl. 2009, S. 420 a. E.; und v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 47 a. E., die zu einer Regelung in der Stiftungssatzung raten, derzufolge die Stiftung unter bestimmten Umständen zur Veräußerung ihrer Gesellschaftsbeteiligungen befugt ist. 206 Hierzu grdlg. Frommhold, AcP 117 (1919), 87 ff.; s. auch bereits v. Scheurl, AcP 77 (1891), 243 ff.; s. ferner Sorg, Familienstiftung, 1984. 207 Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 13 Rn. 2; Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 1; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 34; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2217 (2218); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (116); Muscheler, ErbR 2008, 134; Ihle, RNotZ 2009, 621 (631); Brill, GWR 2012, 364. 208 So Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 178, 257; Rawert, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 109 (111); s. auch Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 36 a. E.; Reuter, in: FS Hadding, 2004, S. 231; sowie Ihle, RNotZ 2009, 621 (631). 209 Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 104; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 257; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 35; Ihle, RNotZ 2009, 621 (631); v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168. 210 § 1 Abs. 1 Nr. 4, § 15 Abs. 2 S. 1 ErbStG: Stiftung, die wesentlich im Interesse einer



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einigen Landesstiftungsgesetzen211 Erwähnung findet, entzieht sie sich einer einheitlichen gesetzlichen Definition. Nach dem Bundesgerichtshof handelt es sich um eine Variante der Stiftung, „[…] die von ihrer Zielsetzung her ausschließlich oder überwiegend dem Interesse der Mitglieder einer oder mehrerer Familien […]“ dient212.213 An ihrer vor allem früher214 in Zweifel gezogenen Zulässigkeit bestehen – ebenso wie bei unternehmensverbundenen Stiftungen – spätestens seit der StifFamilie oder bestimmter Familien errichtet ist; § 15 Abs. 2 AStG: Stiftung, bei der der Stifter, seine Angehörigen und deren Abkömmlinge zu mehr als der Hälfte bezugs- oder anfallsberechtigt sind. Die Finanzverwaltung geht allerdings davon aus, dass eine Familienstiftung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG stets dann gegeben ist, wenn nach ihrer Satzung der Stifter, seine Angehörigen und deren Abkömmlinge zu mehr als der Hälfte bezugs- oder anfallsberechtigt (Destinatäre) sind, d. h. die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AStG vorliegen, R E 1.2 Abs. 2 S. 1 Erbschaftsteuer-RiLi 2011 (ErbSt-RiLi 2011). Zu weiteren Vorgaben, bei deren Vorliegen eine Familienstiftung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG gegeben ist, s. R E 1.2 Abs. 2 u. 3 ErbStRiLi 2011; sowie sogleich unter Abschn. 3. (S. 107 f.). Zu steuerrechtlichen Aspekten der Familienstiftung s. weiterf. Feick, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 39 Rn. 23 ff.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 6 Rn. 1 ff.; Freundl, DStR 2004, 1509 (1512 f.); Brill, GWR 2012, 364 (366 ff.); und speziell mit Blick auf die Erbschaftsteuerreform 2016 (Gesetz zur Anpassung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts v. 4. 11. 2016, BGBl., Jg. 2016, Teil I, Nr. 52, S. 2464 ff.) Theuffel-Werhahn, ZEV 2017, 17 ff. 211 § 13 Abs. 2 StiftG BaWü: Stiftung, die ausschließlich dem Wohl einer oder mehrerer bestimmter Familien dient; § 2 Abs. 2 StiftG Bbg: Stiftung, die ausschließlich oder überw. dem Wohl der Mitglieder einer oder mehrerer bestimmter Familien dient; § 10 Abs. 1 StiftG Bln: Stiftung, die nach dem Stiftungsgeschäft oder der Satzung ausschließlich oder überw. dem Wohl der Mitglieder einer oder mehrerer bestimmter Familien dient; § 17 S. 1 StiftG Brem: Stiftung, die nach dem Stiftungszweck überw. dem Wohle der Mitglieder einer bestimmten Familie oder mehrerer bestimmter Familien dient; § 21 Abs. 1 StiftG Hess: Stiftung, die nach dem Stiftungsgeschäft ausschließlich oder überw. dem Wohle der Mitglieder einer oder mehrerer bestimmter Familien dient; § 2 Abs. 1 StiftG Hmb: Stiftung, die überw. private Zwecke verfolgt; § 3 Abs. 2 StiftG RlPf: Stiftung, die überw. private Zwecke verfolgt; § 19 S. 1 StiftG SchlHols: Stiftung, die nach dem Stiftungszweck ausschließlich oder überw. dem Wohle der Mitglieder einer oder mehrerer bestimmter Familien dient. 212 BGH, NJW 1987, 2364 (2366). 213 Ebenso Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 44. 214 So insb. mit Blick auf die sog. „reine Unterhaltsstiftung“, deren alleiniger Zweck in einer voraussetzungslosen Begünstigung von Familienmitgliedern liegt, etwa Rawert, in: Staudinger, BGB, 1995, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 132 ff., vor dem Hintergrund des Familienfideikommissverbots (s. hierzu Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 54 [59 ff.]); und dem zugrunde liegend Däubler, JZ 1969, 499 (501 a. E.): Eine Familienstiftung sei dann nicht anerkennungsfähig, „[…] wenn sie ausschließlich dazu dient, die wirtschaftliche Position einer Familie auf die Dauer zu sichern.“; krit. auch Duden, JZ 1968, 1 (4), der sich für eine erschwerte Zulassung der Familienstiftung ausspricht; sowie i. Bes. zur unternehmensverbundenen Familienstiftung Liermann, ZRP 1970, 27 (28). Gegen die ggü. der „reinen Unterhaltsstiftung“ vorgebrachten Arg. s. weiterf. Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 127 ff. Speziell zur „reinen Unterhaltsstiftung“ aus jüngerer Zeit K.‑A. Neumann, Die reine Unterhaltsstiftung, 2014.

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Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

tungsreform von 2002215 keine Bedenken mehr:216 Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht hat in ihrem dem Reformgesetz zugrunde liegenden217 Abschlussbericht festgestellt, dass „[…] keine Gründe für eine Einschränkung oder gar ein Verbot der Familienstiftung“218 sprechen; als „Unterfall der gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung“ sei sie zulässig219. Da der Gesetzgeber diese Frage nicht thematisiert hat, ist davon auszugehen, dass er sich durch die Einführung des „Grundsatzes der gemeinwohlkonformen Allzweckstiftung“ in § 80 Abs. 2 S. 1 BGB stillschweigend der Auffassung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe angeschlossen hat und Familienstiftungen daher „uneingeschränkt anerkennungsfähig“220 sind.221 Nicht zuletzt die Rechtspraxis222 bestätigt dies. Vor dem Hintergrund des Verbots der „Unternehmensselbstzweckstiftung“ und der sich hieraus ergebenden Notwendigkeit eines uneigennützigen Stiftungszwecks fällt der Blick im Rahmen der Nachfolgeplanung bei Familienunternehmen nicht selten223 auf die Familienstiftung.224 Da die Familienbegüns215 Gesetz

zur Modernisierung des Stiftungsrechts v. 15. 7. 2002, BGBl., Jg. 2002, Teil I, Nr. 49, S. 2634 ff. 216 Zur Zulässigkeit der Familienstiftung s. umf. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 33 ff. 217 BT‑Drs. 14/8765, S. 7; und BT‑Drs. 14/8894, S. 2. 218 So das Ergebnis der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 47. 219 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 45. 220 So Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 265 u. V. a. die ganz h. M. 221 S. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 80 Rn. 8; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 36 f., 81 f. m. umf. w. N.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 242 ff. m. w. N.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 38; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (601 f.); Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457 (3459); Burgard, NZG 2002, 697 (700); R. Werner, ZEV 2006, 539 (540); ders., ZErb 2010, 104 (106); v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (169 f.); vgl. auch Spiegelberger, ErbStB 2005, 43 (45 f.); Zensus/Schmitz, NJW 2012, 1323 (1324); sowie Feldner/Stoklassa, ErbStB 2014, 201 (202). Die Zulässigkeit einer Familienstiftung setzt auch bereits Weißler, DNotV 1905, 497 (498 f.), voraus. A. A.: Reuter, in: MünchKomm, BGB, 6. Aufl. 2012, §§ 80, 81 Rn. 96 ff., der die „voraussetzungslos begünstigende Familienstiftung“ weiterhin für unzulässig erachtet; zu verbleibender Krit. im Lichte des Familienfideikommissverbots s. auch ders., in: GS Eckert, 2008, S. 677 ff.; sowie ders., AcP 207 (2007), 1 (22 f.): Zulässig seien nur „[…] solche Familienstiftungen, die die Begünstigung [der Familienmitglieder] an besondere Voraussetzungen knüpfen.“. S. speziell gegen das Arg. des Familienfideikommissverbots Spiegelberger, ErbStB 2005, 43 (45 a. E.). 222 Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 45, geht von 535 existierenden Familienstiftungen aus; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 37 m. w. N.: „ungefähr 700 bis 1000“; Saenger, in: FS Kollhosser, Bd. II, 2004, S. 591 (595); und Freundl, DStR 2004, 1509, gehen von 550 Familienstiftungen aus. 223 S. nur Schiffer, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 21 ff.; ders./ Pruns, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 11 Rn. 31; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 238 f.; Binz, in: StBJb 1987/1988, S. 145 ff.; Schiffer, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 153 (161 f.); Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009,



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tigung einen außerhalb der Bewirtschaftung des Stiftungsvermögens liegenden Zweck darstellt, unterfällt die Familienstiftung als unternehmensverbundene Stiftung nämlich nicht dem Verbot der „Unternehmensselbstzweckstiftung“. Der unternehmensverbundenen Familienstiftung kommt bei der Nachfolge von Familienunternehmen eine Doppelfunktion zu: Einerseits übernimmt sie anstelle der Familie die Rolle des Eigentümers in Bezug auf das Familienunternehmen, das aus dem Familienvermögen herausgelöst wird, und tritt damit als zusätzliche Instanz zwischen Familie und Unternehmen.225 Andererseits fungiert sie als Instrument zur Wahrung – in der Regel – finanzieller Interessen von Familienmitgliedern.226 Beispielsweise können ihnen Nutzungen am Stiftungsvermögen eingeräumt werden und/oder – praktisch häufig – als Begünstigten der Stiftung (Destinatäre) mit dem Stiftungsvermögen erwirtschaftete Erträge ausgeschüttet werden.227 Daneben kommen auch immaterielle Vorteile wie etwa die Nutzung einer Bibliothek,228 der leihweise Gebrauch von Kunstgegenständen des Erblassers229 oder – speziell im Bereich der Unternehmensnachfolge – Privilegien bei der Ämtervergabe im Stiftungsunternehmen230 in Betracht. Infolge der hierdurch eintretenden Institutionalisierung der vormals familialen Eigentümerstellung wird eine Zerschlagung des Familienunternehmens im Wege der Erbteilung mangels Nachlasszugehörigkeit ausgeschlossen und ist auch eine Veräußerung der betreffenden Unternehmensanteile nicht mehr ohne Weiteres möglich.231 Da die Familienmitglieder ihren Einfluss auf das Unternehmen jedoch fortan über die Stiftungsorgane ausüben können und sie als Stiftungsdestinatäre auch weiterhin an den Unternehmenserträgen partizipieren, ist es möglich, den Charakter als Familienunternehmen trotz des EigentümerwechS. 1341 (1343 f., 1349); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (116, 118, 120); Schauhoff, Ubg 2008, 309 (314 f.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (631); Brill, GWR 2012, 364 ff.; Schiffer/Pruns, BB 2013, 2755 (2761); vgl. Muscheler, ErbR 2008, 134 (134 a. E.). 224 Vgl. R. Werner, ZEV 2006, 539 (540). 225 Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 245 a. E.; R. Werner, ZEV 2006, 539 (541). 226 Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 57a; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 135; Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 102; Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (90); vgl. ferner Lehmann/ Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 10; und Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (120). 227 v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (169). 228 Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 4; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 259; Muscheler, Gesammelte Beiträge zum Stiftungsrecht, 2005, S. 319. 229 Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 4; vgl. Muscheler, Gesammelte Beiträge zum Stiftungsrecht, 2005, S. 319. 230 Zensus/Schmitz, NJW 2012, 1323 (1324). 231 Vgl. Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 245 f.; R. Werner, ZEV 2006, 539 (540 f.); Ihle, RNotZ 2009, 557 (568 a. E.); ders., RNotZ 2009, 621 (631); und Reimann, DNotZ 2012, 250 (266 a. E.).

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sels aufrechtzuerhalten.232 Die Familienmitglieder können hierbei entweder als Mitglieder des Stiftungsvorstands Einfluss auf die Geschäftsführung der Stiftung als geschäftsführender Gesellschafterin des Stiftungsunternehmens nehmen oder sich als solche eines fakultativ eingerichteten Stiftungsrats233 auf eine beratende, unterstützende und überwachende Funktion gegenüber einem mit externen Führungskräften besetzten Stiftungsvorstand beschränken234.235 Umgekehrt kann durch die Errichtung einer Familienstiftung aber auch gezielt vermieden werden, dass Familienmitglieder zukünftig Einfluss auf die Geschicke des betreffenden Unternehmens nehmen,236 indem ihnen lediglich eine Destinatärstellung eingeräumt wird; auch in diesem Fall wird auf ein außerhalb der Familie rekrutiertes Management zurückgegriffen. Eine solche Vorgehensweise bietet sich vor allem dann an, wenn aus Sicht des künftigen Erblassers und Stifters keiner der Nachkommen zur Unternehmensfortführung geeignet ist; sie erscheint aber auch immer dann geeignet, wenn keiner der potenziellen Nachfolger willens ist, die Unternehmensfortführung oder andere Leitungsaufgaben im Unternehmen zu übernehmen.237

b) Die Stiftungsdestinatäre Bei den Destinatären einer Familienstiftung handelt es sich – wenn auch nicht notwendigerweise ausschließlich238, so aber doch – typischerweise um die Familienmitglieder des Stifters sowie den Stifter selbst. Beabsichtigt der Stifter hingegen, als alleiniger Destinatär der Stiftung nur seine eigene Versorgung sicherzustellen, ist dies vor dem Hintergrund der herrschenden Meinung239, die 232 Vgl. nur Schwarz, BB 2001, 2381 (2384 f.); R. Werner, ZEV 2006, 539 (541); sowie Ihle, RNotZ 2009, 557 (570 a. E.). 233 Häufig auch „Beirat“, „Kuratorium“ oder „Verwaltungsrat“ genannt. Die satzungsmäßige Bezeichnung obliegt dem Stifter, vgl. nur A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 2 Rn. 67. 234 Zum Stiftungsrat vgl. i. Allg. etwa A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 51 a. E. u. Kap. 2 Rn. 19; s. auch Ihle, RNotZ 2009, 557 (571 a. E.). 235 Vgl. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 19 f.; und Schwarz, BB 2001, 2381 (2385). 236 S. insoweit auch Fleschutz, Stiftung als Nachfolgeinstrument für Familienunternehmen, 2008, S. 101. 237 Vgl. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 19 f.; und R. Werner, ZEV 2006, 539 (540 f.). 238 Zu der umstr. Frage, wann der für das Vorliegen einer Familienstiftung im stiftungszivil- und stiftungssteuerrechtlichen Sinne notwendige „Grad der Familienbegünstigung“ gegeben ist, s. weiterf. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 11 ff. m. w. N. Zu den teilw. vorhandenen, unterschiedlichen landesstiftungsrechtlichen Vorgaben s. o. in Fn. 211 (S. 93). Zu den steuerrechtlichen Regelungen s. o. in Fn. 210 (S. 92 f.). 239 Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 8 a. E.; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 98, 102; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 8; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 51 f.; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 363; Rawert, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 109 (116); Schwarz, BB 2001,



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eine sogenannte „Stiftung für den Stifter“ für unzulässig hält, nicht möglich. In diesem Fall läge kein anerkennungsfähiger Stiftungszweck vor. Erforderlich ist daher, dass sich der Zweck der Stiftung nicht in der Versorgung des Stifters erschöpft, sondern mindestens auch die Versorgung eines weiteren Familienmitglieds vorsieht.240 Wer Stiftungsdestinatär ist, richtet sich nach dem in der Stiftungssatzung niedergelegten Willen des Stifters.241 Der Stifter ist grundsätzlich242 frei darin, zu bestimmen, wer in welchem Umfang und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen welche Leistungen vonseiten der Stiftung empfangen soll.243 Sind die Destinatäre nach in der Stiftungssatzung niedergelegten objektiven Kriterien bestimmbar, ohne dass dem Stiftungsvorstand eine Auswahlmöglichkeit verbleibt, dann steht den Destinatären (gegebenenfalls erst bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen) bereits aufgrund der Stiftungssatzung ein klagbarer Anspruch244 gegen die Stiftung zu.245 Fehlt es – wie im Regelfall246 – an 2381 (2382); Reuter, AcP 207 (2007), 1 (21 f.); v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (170); jew. m. w. N.; vgl. Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 19. 10. 2001, S. 37; sowie Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (58). Einschränkend: Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 60; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 132 ff. (135 a. E.), der „[…] allenfalls die reine Stiftung für den Stifter, deren Zweck sich ausschließlich in einer Begünstigung des Stifters erschöpft […]“, für problematisch erachtet. A. A.: Döring, Die Stiftung als Finanzierungsinstrument für Unternehmen, 2010, S. 143 ff.; und wohl auch Kronke, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, 1988, S. 140, 225. 240 Vgl. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 9; Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 8 a. E.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 51 a. E.; Burgard, NZG 2002, 697 (700); wohl auch v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (170). Enger: wohl Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 8, die einen Stiftungszweck verlangen, dessen Charakter sich aus der Sicht des Stifters als „uneigennützig“ darstellt. 241 Vgl. nur BGH, NJW 1957, 708. 242 Grenzen ergeben sich zum einen aus § 138 Abs. 1 BGB: Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 7 a. E. sowie weiterf. 5 ff. Der BGH (NJW 1978, 943) hat es abgelehnt, die Regelung einer Stiftungssatzung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG für sittenwidrig zu erklären, weil diese vorsieht, dass „[…] in jeder Generation nur ein Abkömmling bezugsberechtigt [ist], wobei der erstgeborene männliche Nachkomme den Vorzug hat“ (945), dabei jedoch ausdr. offengelassen, „[o]b und unter welchen Voraussetzungen ein allgemeiner Ausschluß aller weiblichen Abkömmlinge zugunsten aller männlichen gegen § 138 I BGB verstieße […]“ (945). Zum anderen ist § 87 Abs. 1 BGB zu beachten: Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 162. 243 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 11; sowie Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 29 Rn. 5. 244 Bei der Verankerung klagbarer Ansprüche in der Stiftungssatzung handelt es sich nach h. M. in Rspr. u. Lit. um eine zulässige Gestaltung: vgl. RG, JW 1901, 579; RGZ 100, 230 (234 f.); BGH, NJW 1957, 708 (708 Ls. a), 708); NJW 1987, 2364 (2366); NJW 2010, 234 (234 1. Ls., 235): obiter dictum; BAG, NJW 1991, 514 (515); OLG Hamm, NJW‑RR 1992, 451 (451 1. Ls., 452); Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 149; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 170 u. § 7 Rn. 170; Lehmann/ Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 11; Hüttemann/Rawert, in: Stau-

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derart konkreten Vorgaben, hat der Stiftungsvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, wer Destinatär der Stiftung ist; in diesem Fall entsteht der Destinatäranspruch erst mit Zuerkennung, d. h. durch einseitige Erklärung der Stiftung, gegenüber der vom Stiftungsvorstand ausgewählten Person247 oder durch Abschluss eines Zuwendungsvertrags248. Die gegenüber der Stiftung erworbenen Leistungsansprüche sind dabei stets als schuldrechtliche Ansprüche sui generis gemäß § 311 Abs. 1 BGB zu qualifizieren.249 Die Stiftungsleistungen werden nach herrschender Meidinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 38 m. umf. w. N.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 85 Rn. 4; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 96 (103 ff.); v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 5 Fn. 68; Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (479); ders., WM 2003, 2213 (2214 f.) m. umf. w. N. (2214 Fn. 5); Leif Böttcher, DNotZ 2010, 191; Muscheler, NJW 2010, 341 (342). Krit.: Reuter, in: MünchKomm, BGB, 6. Aufl. 2012, § 85 Rn. 31 f. m. w. N., der dies in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1993, § 85 Rn. 9, noch ablehnte. A. A.: Riehmer, Körperschaften als Stiftungsorganisationen, 1993, S. 24. 245 Vgl. BGH, NJW 1957, 708; und NJW 2010, 234 (235 a. E.): obiter dictum; s. BlydtHansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 103. 246 S. etwa Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 11; Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 85 Rn. 13 a. E.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 41; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 5: Rechtsansprüche auf Destinatärleistungen seien „[…] regelmäßig in der Satzung ausgeschlossen“; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165): „Entsprechende Kautelen stellen in der Praxis jedoch selbst bei Familienstiftungen die Ausnahme dar.“; Schiffer, NJW 2004, 1565, weist darauf hin, dass „[t]ypischerweise […] in den Stiftungssatzungen sogar ausdrücklich betont [wird], dass die Destinatäre keine Ansprüche gegen die Stiftung auf irgendwelche Zahlungen haben“; R. Werner, ZEV 2007, 560 (563): „[…] praktisch seltenen Fällen […], in denen die Stiftungssatzung den Pflichtteilsberechtigten einen eigenen klagbaren Anspruch auf die Leistungen der Stiftung gewährt […]“; Schiffer, BB 2010, 79 (80): „[…] in der Praxis eher selten der Fall […]“; vgl. ferner Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 174. 247 BGH, NJW 1957, 708; und NJW 2010, 234 (235 a. E.): obiter dictum. 248 BGH, NJW 2010, 234 (235 a. E.). 249 H. M.: KG, Urt. v. 3. 12. 2012 – 8 U 116/12, Rn. 35 (zit. nach juris); Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 173; Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 85 Rn. 32 a. E.; Backert, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 85 Rn. 6; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 111 f.: schuldrechtlicher Anspruch; Leif Böttcher, DNotZ 2010, 191 (192): „allein schuldrechtlicher Art“; für schuldrechtliche Ansprüche wohl auch Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 85 Rn. 17; vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 171 f.: schuldrechtlicher, aus der Stiftungssatzung entstehender Anspruch, dessen Grund im Stiftergrundrecht wurzelt. Einschränkend: vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 12: nur in Bezug auf klagbare Ansprüche. A. A.: v. Tuhr, Allg. Teil des Dt. Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, S. 611 f.: Analogie zum Vermächtnis oder zum Vertrag zugunsten Dritter (s. insoweit auch Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, Prot., S. 1189 [= S. 665], wo die Möglichkeit einer Analogie zum Vertrag zugunsten Dritter bezweifelt wird); O. Werner, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 85 Rn. 7: mitgliedschaftliche Rechte; Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 85 Rn. 8: „quasi-mitgliedschaftliche Rechte“; ähnl. Steffen, in: RGRK‑BGB, 12. Aufl. 1982, § 85 Rn. 6: Per Satzung könne den Destinatären eine „mitgliedschaftsähnliche Stellung“ eingeräumt werden; gegen eine Qualifizierung als mitgliedschaftsähnl. Rechte etwa Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 43. Zur



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nung250 allein in Erfüllung des Stiftungszwecks erbracht, sodass nur dieser ihren Rechtsgrund bildet251 und die Zuwendungen an die Destinatäre damit – gleichviel ob klagbar oder nicht sowie ferner ungeachtet ihres Entstehungsgrundes (Stiftungssatzung, einseitige Zuerkennung oder Zuwendungsvertrag) – keine Schenkungen, und zwar weder der Stiftung noch des Stifters, darstellen.252 Aufgrund des nach einigen Landesstiftungsgesetzen253 geltenden Grundsatzes254 der Vermögenserhaltung, wonach das Stiftungsvermögen in seinem Bestand255 (möglichst)256 ungeschmälert zu erhalten ist, erbringt die Stiftung ihre LeistunRechtsnatur des Destinatäranspruchs s. weiterf. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 169 ff.; und Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 109 ff. 250 BGH, NJW 1957, 708; NJW 2010, 234 (234 2. Ls., 235 a. E.); NZG 2017, 268 (270 a. E.); KG, Urt. v. 3. 12. 2012 – 8 U 116/12, Rn. 33 (zit. nach juris); Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 12; Backert, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 85 Rn. 6; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 85 Rn. 4; BlydtHansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998, S. 109 a. E.; Schiffer, BB 2010, 79 (80); K. Schmidt, JuS 2010, 160 (161); s. hierzu allg. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 178 ff. u. 334 ff. 251 Insoweit übereinst. Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 178. 252 A. A.: Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 43 ff., die sich – abweichend von der noch in der Voraufl. (Staudinger, BGB, 2011, § 85 Rn. 39) vertretenen Auff. – gegen die h. M. (s. o. in Fn. 249 [S. 98]) aussprechen und die §§ 516 ff. BGB mit Ausnahme einzelner Regelungen (s. insoweit Rn. 44) auf Destinatäransprüche, die durch die Stiftungssatzung begründet werden, zmdst. analog, und i. Ü. – jedenfalls auf durch Zuwendungsvertrag begründete Destinatäransprüche – direkt anwenden wollen (Rn. 43); für eine analoge Anwendung der §§ 516 ff. BGB auf in der Stiftungssatzung begründete und durch einseitige Zuerkennung entstandene Destinatäransprüche sowie eine direkte Anwendung der §§ 516 ff. BGB auf vertraglich begründete Destinatäransprüche Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 91 ff. (95); s. zu dieser Differenzierung bereits ausf., auch hins. der jew. anzuwendenden Normen insb. des Schenkungsrechts, Muscheler, WM 2003, 2213, (2216 f., 2221 u. 2221 a. E.), in teilw. Abweichung von dem in AcP 203 (2003), 469 (478 f.), vertretenen Ansatz, wonach Schenkungsrecht im Verhältnis der Stiftung zu ihren Destinatären stets direkt anzuwenden sei; s. im Anschluss an Muscheler auch Gantenbrink, ZEV 2010, 102 f.; speziell zur direkten Anwendung schenkungsrechtlicher Vorschriften auf Stiftungsleistungen, die aufgrund eines zwischen der Stiftung und dem Destinatär geschlossenen Zuwendungsvertrags erbracht werden, Muscheler, NJW 2010, 341 (342 ff.); für eine Schenkung wohl auch Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 168. 253 Keine entspr. Regelung sehen vor: StiftG Bbg; StiftG MeVo. 254 Keine Ausnahme statuiert Art. 6 Abs. 2 StiftG Bay. Zu den unterschiedlichen Voraussetzungen, unter denen vom Grundsatz der Vermögenserhaltung abgewichen werden darf, s. i. Einz.: § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG BaWü; § 3 S. 2 StiftG Bln; § 7 Abs. 1 S. 2 StiftG Brem; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Hess; § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG NRW; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Saar; § 4 Abs. 3 S. 1 StiftG Sachs; § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG SachsAnh; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG SchlHols; § 8 Abs. 2 S. 1 StiftG Thür. 255 S. aber weiterg. § 4 Abs. 3 S. 1 StiftG Sachs: „[…] wertmäßig in seinem Bestand und seiner Ertragskraft zu erhalten […]“. 256 Diese Einschränkung sehen vor: § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf, womit für Ausnahmen ein größerer Spielraum besteht, vgl. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9 Fn. 677.

100 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung gen grundsätzlich nicht unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen, sondern aus den mit ihm erwirtschafteten Erträgen257. Soweit die Stiftungssatzung keine Vorgaben über Art und Umfang der zu gewährenden Stiftungsleistungen enthält, entscheidet der Stiftungsvorstand auch hier nach pflichtgemäßem Ermessen.258 Ist wie im Falle von Familienunternehmen beabsichtigt, einen Großteil des Familienvermögens auf eine Stiftung zu übertragen, sollte der Umfang der Destinatärleistungen an den Stifter und dessen Familie allerdings stets konkret und derart bemessen werden, dass die Gefahr einer späteren finanziellen Notlage der betreffenden Destinatäre ausgeschlossen ist.259 Zwar besteht nach wohl überwiegender Meinung260 analog § 528 Abs. 1 S. 1 BGB die Möglichkeit, das der Stiftung übertragene Ausstattungsvermögen wegen Verarmung des Stifters zurückzufordern. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Anspruch aus § 528 Abs. 1 S. 1 BGB seinem Umfang nach durch den bestehenden Notbedarf, d. h. das Erforderliche zur Deckung eines angemessenen Unterhalts i. S. v. § 1610 BGB, begrenzt wird,261 mithin der Wert der Schenkung insoweit nicht die alleinige Obergrenze bildet.262 Zudem ist unklar, ob das Rückforderungsrecht des Schenkers überhaupt vererblich ist,263 sodass – selbst wenn man dem Stifter ein solches zubilligt – dessen Familie gleichwohl der Gefahr finanzieller Unsicherheiten ausgesetzt sein kann, wenn in der Stiftungssatzung keine entsprechende Vorsorge getroffen wurde.

3. Steuerbegünstigte Stiftung a) Allgemeines Neben dem Anliegen, den Bestand von Unternehmen dauerhaft zu sichern, wird der Stiftung für Zwecke der Nachlassplanung große praktische Bedeutung vor allem für den Fall beigemessen, dass der Erblasser sein Lebenswerk oder Ver257 Vgl. nur Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 128, 129; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 9 Rn. 5, 11, 93, 135; sowie A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9. 258 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 11. 259 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 13 Rn. 4 a. E., 5, 6. 260 Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 13 Rn. 4; Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 82 Rn. 2 f.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 29; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 82 Rn. 1; Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (503 ff.); v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (171). A. A.: Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 47; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 37; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 123 ff.; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163 Fn. 18). 261 BGH, NJW 1996, 987 (987 f.). 262 BGH, NJW 1998, 537 (539); Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 528 Rn. 39; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 528 Rn. 5. 263 S. E. Herrmann, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 528 Rn. 6. Dafür: Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 528 Rn. 27. Diff.: J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 528 Rn. 12 ff.



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mögen in den Dienst der Gesellschaft stellen möchte.264 Die denkbaren Gestaltungsvarianten können hier ein ebenso vielfältiges Spektrum annehmen, wie auch die individuellen Motive des potenziellen Stifters selbst. So kann es – wie in dem bereits zu Beginn265 dieser Arbeit erwähnten Beispiel – etwa darum gehen, der Öffentlichkeit auch nach dem Tod eine Sammlung bedeutender Kunstgegenstände frei zugänglich zur Verfügung zu stellen.266 Es kann sich aber auch um ein vom Erblasser aufgebautes Unternehmen handeln, mit dessen Erträgen posthum Wissenschaft und Forschung oder bestimmte kulturelle oder karitative Einrichtungen wie Museen bzw. Krankenhäuser dauerhaft finanziell unterstützt werden sollen. In solchen Fällen werden die altruistischen Motive des Erblassers mit dessen Interesse, den Unternehmensfortbestand sicherzustellen, unmittelbar verknüpft. Fehlt es an gesetzlichen Erben und sind keine geeigneten Personen vorhanden, die die Vermögensnachfolge im Wege gewillkürter Erbfolge antreten könnten, fällt das betreffende Vermögen im Erbfall an den Staat (vgl. § 1936 BGB).267 Hier gewinnen Wohltätigkeitsaspekte im Zusammenhang mit dem Ziel der Unternehmenssicherung angesichts des Verbots der „Unternehmensselbstzweckstiftung“ an Bedeutung, weil sie einen Bereich außerhalb der unzulässigen reinen Vermögensbewirtschaftung betreffen,268 der durch die Errichtung einer Familienstiftung – mangels vorhandener Angehöriger – nicht erreichbar ist. Entsprechendes kann für den Fall gelten, dass der Erblasser alleinstehend und kinderlos ist oder Familienangehörige schlichtweg nicht in den Genuss einer Destinatärstellung kommen sollen, denn auch hier kommt die Errichtung einer unternehmensverbundenen Familienstiftung als Vehikel der Unternehmenssicherung aus tatsächlichen Gründen nicht in Betracht. Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage ist zu sehen, dass bei der Planung der Nachfolge in unternehmerisches Vermögen auch die steuerbegünstigte Stiftung269 in den Fokus der Überlegungen rückt.270 Wie bei der unternehmensver264 S. etwa Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte, Stiftungen in der Praxis, 4. Aufl. 2015, Kap. 10 Rn. 5; Rawert, in: JbFSt 1999/2000, S. 622 (623); Wochner, MittRhNotK 1994, 89 (90); Reimann, DNotZ 2012, 250 (251). 265 S. o. unter Einl. Abschn. A. (S. 9). 266 Vgl. Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 267 S. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 31. 268 S. bereits oben unter Abschn. 1. (S. 90 ff.). 269 Häufig auch als „gemeinnützige Stiftung“ bezeichnet: s. etwa Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 16; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 31, 39; Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 ff.; Freundl, DStR 2004, 1509 (1511). 270 S. weiterf. Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 261 ff. m. w. N.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 31; Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1341 f., 1346 f., 1349); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (117); Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (78 ff.); Schauhoff, Ubg 2008, 309 (314 a. E.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (624 ff.); Schiffer/Pruns, BB 2013, 2755 (2760 f.).

102 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung bundenen Stiftung und der Familienstiftung handelt es sich bei ihr um keinen eigenständigen Stiftungstypus, sondern eine Erscheinungsform der Stiftung,271 deren Bedeutung im Lichte des in den §§ 51 ff. AO verankerten Gemeinnützigkeitsrechts zu sehen ist. Hiernach wird die Verfolgung gemeinnütziger (§ 52 AO), mildtätiger (§ 53 AO) und kirchlicher (§ 54 AO) Zwecke durch Körperschaften272 unter bestimmten Voraussetzungen als steuerlich privilegierte Tätigkeit angesehen (sog. steuerbegünstigte Zwecke i. S. v. § 51 Abs. 1 S. 1 AO), woran diverse Steuervergünstigungen273 und Steuerbefreiungen274 knüpfen. Steuerrechtlich motiviert kann daher bei unternehmensverbundenen Stiftungen der Wunsch entstehen, den (zur Vermeidung einer „Unternehmensselbstzweckstiftung“ gewählten) wohltätigen Stiftungszweck steuerbegünstigt auszugestalten.275 Das Hauptaugenmerk liegt dabei vornehmlich auf der Möglichkeit erbschaft- und schenkungsteuerfreier Zuwendungen nach § 13 Abs. 1 Nr. 16 lit. b), Nr. 17 ErbStG an die Stiftung. Deren Bedeutung dürfte angesichts der vom Bundesverfassungsgericht276 in ihrem damaligen Umfang für verfassungswidrig erklärten Regelungen der §§ 13a, 13b i. V. m. § 19 ErbStG a. F., die für den Übergang von Betriebsvermögen eine Verschonung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer vorsahen, und den zum 1. Juli 2016 in Kraft277 getretenen Verschärfungen278 nicht unerheblich gestiegen sein. Die steuerbegünstigte Ausgestaltung des Stiftungszwecks bietet sich darüber hinaus auch deshalb an, weil die Stiftung in diesem Fall gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG von der Körperschaftsteuer befreit ist und sie nach § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) S. 1 UStG statt der üblichen 19 % nur 7 % Umsatzsteuer zahlen muss. 271 Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 261; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 39; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2217 (2219). 272 Hierunter fallen zum einen die nach § 1 Abs. 1 KStG unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Körperschaften, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben (vgl. § 51 Abs. 1 S. 2 AO), d. h. insb. Stiftungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 Var. 3 KStG), zum anderen aber auch beschränkt körperschaftsteuerpflichtige Körperschaften aus dem EU-/EWR‑Ausland, wenn diese die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 2 KStG erfüllen. S. weiterf. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 51 Rn. 15 f.; sowie Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 51 Rn. 4. 273 S. etwa § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) S. 1 UStG. 274 S. etwa § 13 Abs. 1 Nr. 16 lit. b), Nr. 17 ErbStG; § 3 Nr. 6 S. 1 GewStG; § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. b) GrStG; § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG. 275 Zur Besteuerung einer unternehmensverbundenen steuerbegünstigten Stiftung s. weiterf. Ihle, RNotZ 2009, 621 (625 ff.). S. allg. zur steuerbegünstigten Stiftung in steuerrechtlicher Hinsicht weiterf. Feick, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 39 Rn. 1 ff.; sowie Freundl, DStR 2004, 1509 (1511 f.). 276 NJW 2015, 303 (303 4. Ls., 306 ff.). 277 Gesetz zur Anpassung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts v. 4. 11. 2016, BGBl., Jg. 2016, Teil I, Nr. 52, S. 2464 ff., in Kraft getreten gem. dessen Art. 3 rückwirkend zum 1. 7. 2016 (S. 2472). 278 S. hierzu etwa S. D. J. Schmitz, RNotZ 2016, 502 ff.; und ders., RNotZ 2016, 649.



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Die Praxis zeigt, dass einige der größten unternehmensverbundenen Stiftungen in Deutschland279 als gemeinnützig i. S. v. § 52 AO anerkannt sind. Neben der bereits erwähnten280 Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung, der die Beteiligungen an der Fried. Krupp GmbH, der heutigen thyssenkrupp AG, übertragen wurden, seien hier exemplarisch genannt: die Else Kröner-Fresenius-Stiftung (die 26,29 % der Aktien des Gesundheitskonzerns Fresenius SE & Co. KGaA hält und damit deren größter Aktionär ist),281 die Software AG‑ Stiftung (die mit 32,7 % das größte Aktienpaket an der gleichnamigen Software AG hält),282 die Körber-Stiftung (die sämtliche Anteile an der Körber AG hält),283 die Bertelsmann Stiftung (die an der Bertelsmann SE & Co. KGaA beteiligt ist),284 die Gerda Henkel Stiftung (die an der Henkel AG & Co. KGaA beteiligt ist),285 sowie die Fritz Thyssen Stiftung (in die Aktien der August Thyssen-Hütte AG im Nominalwert von DM 100 Mio. eingebracht wurden)286.

b) Gemeinnützigkeitsrechtliche Voraussetzungen und Grenzen Die Anerkennung als steuerbegünstigte Körperschaft setzt gemäß § 59 AO voraus, dass sich aus der Stiftungssatzung287 sowie dem Stiftungsgeschäft hinreichend bestimmt288 ergibt, dass der gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zweck289 ausschließlich und unmittelbar (§ 51 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 56 bzw. § 57 AO) sowie selbstlos (§§ 52, 53, 54 jew. i. V. m. § 55 AO) verfolgt wird, wobei dies auch der tatsächlichen Geschäftsführung (§ 63 AO) entsprechen muss.290

279 S. App. Anh.

3 Abb. 4 (S. 304).

280 S. o. unter Abschn. A. III. (S. 73 f.). 281 Fresenius, Geschäftsbericht 2017, S. 10. 282 Software AG, Geschäftsbericht 2017, 283 Körber AG, Internetseite der Körber

S. 17. AG, Konzern – Körber-Konzern, http://koerber. de/de/konzern.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 284 Bertelsmann Stiftung, Internetseite der Bertelsmann Stiftung, Über uns – Was uns bewegt – Motive des Stifters, https://www.bertelsmann-stiftung.de/de/ueber-uns/was-unsbewegt/motive-des-stifters/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 285 Gerda Henkel Stiftung, Internetseite der Gerda Henkel Stiftung, Die Stiftung – Daten und Zahlen – Asset Allokation – Asset Allokation zum 31. Dezember 2016, https://www.gerdahenkel-stiftung.de/asset_allokationen, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 286 Fritz Thyssen Stiftung, Internetseite der Fritz Thyssen Stiftung, Über uns – Allgemeines – Stiftungszweck und Satzung, http://www.fritz-thyssen-stiftung.de/ueber-uns/allge meines/stiftungszweck-und-satzung/, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 287 Gem. § 60 Abs. 1 S. 2 AO muss die Stiftungssatzung die in Anlage 1 zur AO bezeichneten Festlegungen enthalten. 288 Vgl. § 60 Abs. 1 S. 1 AO. S. hierzu weiterf. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 60 Rn. 2 ff. 289 Nachf. vereinfachend einheitlich unter dem Begriff „gemeinnützig“ zusammengefasst, sofern nicht spezifisch bezeichnet. 290 Zu den Voraussetzungen der §§ 51 ff. AO s. i. Einz. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, §§ 51 ff.; sowie Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, §§ 51 ff.

104 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung aa) Die steuerbegünstigte Familienstiftung Soll daher wie bei der unternehmensverbundenen Familienstiftung die finanzielle Versorgung der Familie des Stifters durch die Erträge des auf die Stiftung übertragenen Unternehmens sichergestellt werden, ist dies grundsätzlich gemeinnützigkeitsschädlich291 und daher mit einem Verzicht auf steuerliche Privilegien verbunden. Gemäß § 58 Nr. 6 AO292 kann eine steuerbegünstigte Stiftung jedoch bis zu ein Drittel ihres Einkommens dazu verwenden, um in angemessener Weise den Stifter und seine nächsten Angehörigen zu unterhalten, ihre Gräber zu pflegen und ihr Andenken zu ehren (sog. „Kombinationsstiftung“293 oder „gemeinnützige Familienstiftung“294). Das „Einkommen“ als maßgebliche Bezugsgröße für solche gemeinnützigkeitsunschädlichen Zuwendungen bildet der Saldo sämtlicher steuerpflichtigen und nicht steuerpflichtigen Einkünfte der Stiftung, d. h. insbesondere deren Erträge,295 aus den in § 2 Abs. 1 EStG genannten Einkunftsarten.296 Die „Angemessenheit“ des zu leistenden Unterhalts beurteilt sich nach dem Lebensstandard des konkreten Zuwendungsempfängers297 und nicht allgemein nach dem des Stifters298.299 Aus Wortlaut („in angemessener Weise […] unterhalten“) sowie Sinn und Zweck (Absicherung) der Vorschrift folgt zudem, dass die Zahlung eines angemessenen Unterhalts nur dann und insoweit zulässig ist, als die zu begünstigende Person diesen nicht aus eigenen Mitteln300 bestreiten kann.301 291 Vgl.

§ 55 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 u. 2 i. V. m. Abs. 3 Var. 1 AO (Selbstlosigkeit). identischen Vorgängerregelung in § 58 Nr. 5 AO s. weiterf. Kirchhain, Gemeinnützige Familienstiftung, 2006. 293 So etwa Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 8; Ihle, RNotZ 2009, 621 (628). 294 So etwa Kirchhain, Gemeinnützige Familienstiftung, 2006; Schwarz, BB 2001, 2381 (2387 f.); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (120); Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (78). 295 Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 58 Rn. 8. 296 Hierzu und zu den Einz. s. AEAO, 2016, § 58 Rn. 6; s. weiterf. zum Einkommensbegriff auch Buchna/Leichinger/Seeger/W. Brox, Gemeinnützigkeit, 11. Aufl. 2015, Rn. 2.8.6.4, S. 218. 297 AEAO, 2016, § 58 Rn. 8. 298 So aber etwa Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 9 Rn. 109 a. E.; Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 144. Lfg. April 2016, § 58 AO Rn. 13: zum Zeitpunkt der Stiftungserrichtung; ebenso Ihle, RNotZ 2009, 621 (628). Anders noch Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694): analog § 1610 BGB; ebenso Oenings/Kemcke, ZSt 2005, 117 (118). 299 S. auch Buchna/Leichinger/Seeger/W. Brox, Gemeinnützigkeit, 11. Aufl. 2015, Rn. 2.8.6.5, S. 218 a. E.: Abzustellen sei „[…] auf den individuellen Lebensstandard des Stifters sowie seiner nächsten Angehörigen zum Zeitpunkt der Stiftungsdotation […]“. 300 Umstr. ist, ob einer beruflichen Tätigkeit nachgegangen werden muss. Dies abl.: Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694 a. E.); Oenings/Kemcke, ZSt 2005, 117 (118). Enger: wohl Buchna/ Leichinger/Seeger/W. Brox, Gemeinnützigkeit, 11. Aufl. 2015, Rn. 2.8.6.5, S. 218. 301 OFD Magdeburg, Verf. v. 18. 5. 2004 – S 1900-22-St 217/S 0171-155-St 217, ErbStB 2004, 247, die den Sinn und Zweck der Vorschrift unter Hinweis auf deren Entstehungsgeschichte (zu dieser ausf. Kirchhain, Gemeinnützige Familienstiftung, 2006, S. 51 ff.) darin sieht, „[…] einem potenziellen Stifter die Sorge zu nehmen, er sowie seine nächsten Ange292 Zur



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Daher ist es nicht zulässig, wie bei der Familienstiftung, generell ein Drittel des Stiftungseinkommens zur Versorgung der Stifterfamilie zu verwenden.302 Des Weiteren ist zu beachten, dass der Begriff der „nächsten Angehörigen“ enger ist als der des „Angehörigen“ i. S. v. § 15 AO und nur Ehegatten und Lebenspartner, Eltern, Großeltern, Kinder, Enkel, Geschwister, Pflegeeltern und Pflegekinder umfasst.303 Dies hat zur Folge, dass eine Versorgung der Stifterfamilie unter Erhaltung des Gemeinnützigkeitsstatus und der damit verbundenen steuerlichen Privilegien lediglich für zwei Nachfolgegenerationen des Stifters möglich ist304.305 Der personelle Anwendungsbereich von § 58 Nr. 6 AO lässt sich allerdings dadurch erweitern, dass einem Familienmitglied oder anderen hörigen […] könnten unvorhergesehenerweise aufgrund der Weggabe von Vermögen an die Stiftung in Not geraten und sich den gewohnten Lebensstil nicht mehr leisten.“; s. weiterf. Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.24 m. w. N.; ähnl. Richter/Gollan, in: Meyn/Richter/Koss/Gollan, Die Stiftung, 3. Aufl. 2013, Rn. 403: Wenn der „[…] Lebensunterhalt nicht mit den sonstigen Mitteln der Stifterfamilie gewährleistet werden kann.“ (Kursivsetzung hinzugefügt); zur vorbezeichneten Verf. der OFD Magdeburg s. Heinrichshofen, ErbStB 2004, 247. Krit.: Söffing/Thoma, ErbStB 2005, 212 (213): Die von der OFD Magdeburg gewählte Formulierung lasse „[…] offen, ob eine Notlage Voraussetzung für die Unterhaltszahlungen aus der Stiftung sein soll, oder ob es vielmehr darauf ankommt, dass sich die Stifterfamilie den gewohnten – ggf. gehobenen – Lebensstil nicht mehr leisten kann.“; krit. auch bereits dies., ErbStB 2005, 184 (188): „Die Formulierung könnte den Schluss zulassen, dass Unterhaltszahlungen eine objektive Notlage erfordern, um angemessen zu sein, so dass es letztlich doch nicht auf den gewohnten Lebensstil des Begünstigten ankommt.“. Enger daher: Feick, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 39 Rn. 4 a. E.: Zulässig seien nur solche „[…] Zahlungen, die notwendig sind, die Begünstigten zu unterhalten, weil diese in Not geraten sind und sich den gewohnten Lebensstil nicht mehr leisten können […].“; und ähnl. Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 101: Erforderlich sei entweder, dass der Betreffende „[…] in Not geraten ist oder sich aufgrund der Weggabe des Vermögens an die Stiftung den gewohnten Lebensstil nicht mehr leisten kann.“; jew. u. V. a. OFD Magdeburg, Verf. v. 18. 5. 2004 – S 1900-22-St 217/S 0171-155-St 217, ErbStB 2004, 247. A. A.: Oenings/Kemcke, ZSt 2005, 117 (118). 302 OFD Magdeburg, Verf. v. 18. 5. 2004 – S 1900-22-St 217/S 0171-155-St 217, ErbStB 2004, 247; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 24; Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 101; vgl. Buchna/Leichinger/Seeger/W. Brox, Gemeinnützigkeit, 11. Aufl. 2015, Rn. 2.8.6.1, S. 216; Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 58 Rn. 8; s. ferner Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.24; vgl. auch AEAO, 2016, § 58 Rn. 8: „Leistungen mit Ausschüttungscharakter, z. B. in Höhe eines Prozentsatzes der Erträge, sind unzulässig.“; krit. dazu Kirchhain, DStR 2014, 289 (296). 303 AEAO, 2016, § 58 Rn. 7. 304 S. R. Werner, ZEV 2006, 539 (542 f.), der „[…] angesichts der bekannten Kurzlebigkeit des Steuerrechts […]“ darauf hinweist, dass man es „[i]m Zweifelsfall […] eben ggf. in der dritten Generation auf ein Problem mit der Gemeinnützigkeit nach dem dann geltenden Recht ankommen lassen“ könne (543). 305 A. A.: Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 9 Rn. 109 a. E.; Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.23 a. E.; U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 58 Rn. 14 a. E.; Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 144. Lfg. April 2016, § 58 AO Rn. 14; Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694 f.); Söffing/Thoma, ErbStB 2005, 212 (212 a. E.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (628), die für eine Erstreckung auf sämtliche Verwandte in gerader Linie plädieren; demggü. weiterg.: Richter, in: v. Campenhausen/Richter,

106 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Personen, deren Versorgung durch die Stiftung stattfinden soll, Vermögen mit der Auflage übertragen wird, es der Stiftung als Zustiftung zuzuwenden,306 weil die zu begünstigende Person dann als Stifter samt ihren nächsten Angehörigen der Regelung des § 58 Nr. 6 AO unterfällt.307 Das hierdurch geschaffene Versorgungspotenzial ist jedoch auf das mit dem zugestifteten Vermögen erwirtschaftete Einkommen beschränkt;308 darüber hinausgehende Unterhaltsleistungen sind mithin gemeinnützigkeitsschädlich. Weil die durch § 58 Nr. 6 AO eröffnete Möglichkeit selbst keinen steuerbegünstigten, sondern einen privatnützigen Zweck darstellt309, kann die Stiftung nicht als gemeinnützig anerkannt werden, wenn die Versorgung der Stifterfamilie als Stiftungszweck ausgestaltet ist.310 Wegen des bedarfsorientierten Umfangs zulässiger Unterhaltsleistungen können auch keine klagbaren Ansprüche in der Stiftungssatzung verankert werden; bei der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke i. S. v. § 52 AO ergibt sich dies schon aus dem Umstand, dass die hierfür erforderliche Förderung der Allgemeinheit gemäß § 52 Abs. 1 S. 2 AO311 insbesondere dann nicht gegeben ist, wenn die Stiftung Familienmitglieder – als zu einem fest abgeschlossenen Kreis gehörende Personen – fördert312. Um etwaigen Versorgungsanliegen der Stifterfamilie gleichwohl Rechnung tragen zu können, sollte in der Stiftungssatzung ausdrücklich vorgesehen werden,313 dass der Stiftungsvorstand berechtigt ist, an den Stifter und, sofern gewünscht, seine nächsten Angehörigen im Rahmen der von § 58 Nr. 6 AO gezogenen Grenzen Unterhaltsleistungen zu zahlen.314 Stiftungszivilrechtlich wird HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 79 mit Fn. 305 bzw. 306: Bei Fehlen „nächster“ auch entfernte Angehörige und bei emotionaler Verbundenheit entfernte Angehörige sowie nicht verwandte Personen; ähnl. Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 58 Rn. 8, der zufolge dem Begriff des „nächsten Angehörigen“ auch andere „besonders nahe stehende Personen“, wie z. B. langjähriges Hauspersonal, unterfallen sollten. Diff.: Kirchhain, Gemeinnützige Familienstiftung, 2006, S. 166 (169 ff., 196). 306 Die Zustiftung kann auch durch einen Testamentsvollstrecker für die zu versorgende Person erfolgen, Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 79 a. E. 307 Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 79 a. E.; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 23; Ihle, RNotZ 2009, 621 (628). 308 Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 99; Buchna/Leichinger/ Seeger/W. Brox, Gemeinnützigkeit, 11. Aufl. 2015, Rn. 2.8.6.3, S. 217 f. 309 S. insoweit nur Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.18. 310 Vgl. AEAO, 2016, § 58 Rn. 9. 311 S. hierzu i. Einz. Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 17 ff. m. w. N. 312 Vgl. Ihle, RNotZ 2009, 621 (628); und auch Söffing/Thoma, ErbStB 2005, 212 (213). 313 Zu einem Formulierungsvorschlag s. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 19. 314 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 18.



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die Versorgung der Stifterfamilie damit auf eine sichere Grundlage gestellt, weil der Stiftungsvorstand nicht der Gefahr ausgesetzt ist, Stiftungsmittel in satzungswidriger Weise zu verwenden315.316 Gesicherte Ansprüche aufseiten der Stifterfamilie werden indes auch hierdurch nicht geschaffen, weil der Stiftungsvorstand über die Gewährung von Versorgungsleistungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat.317 Die damit verbundene Sorge, finanzielle Interessen einzelner Familienmitglieder könnten nicht hinreichend berücksichtigt werden, dürfte vor allem dann auftreten, wenn beabsichtigt ist, den Stiftungsvorstand mit einem externen Management zu besetzen.318 Soll das Stiftungsunternehmen aber ohnehin durch die Familie weitergeführt werden, so bleibt auch deren finanzielle Unterstützung Familienangelegenheit. In diesem Fall sollte die Stiftungssatzung jedoch eine Begrenzung des Umfangs möglicher Unterhaltsleistungen auf 25 % des Stiftungseinkommens vorsehen.319 Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Finanzverwaltung gemäß R E 1.2 Abs. 2 ErbSt-RiLi 2011 vom Vorliegen einer erbersatzsteuerpflichtigen Familienstiftung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG bereits dann ausgeht, wenn der Stifter, seine Angehörigen und deren Abkömmlinge nach der Stiftungssatzung zu mehr als einem Viertel bezugs- oder anfallsberechtigt sind und zusätzliche Merkmale ein „wesentliches Familieninteresse“ i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG belegen (S. 2).320 Letzteres kann etwa dann vorliegen, wenn die Familie wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Stiftung hat (S. 3). Da hierfür bereits genügen soll, dass der Stiftungsvorstand von einem mit Familienmitgliedern besetzten Stiftungsrat überwacht wird,321 ist es bei der Wahrnehmung geschäftsführender Tätigkeiten sehr wahrscheinlich, dass die Stiftung als Familienstiftung im vorgenannten Sinne qualifiziert wird, und das Stiftungsvermögen daher aufgrund 315 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 20 a. E.; vgl.

insoweit auch Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.25, der eine Satzungsregelung jedoch für zwingend erachtet. Weiterg.: Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694), dem zufolge eine satzungswidrige Mittelverwendung „gemeinnützigkeitsschädlich“ sein soll. 316 Andererseits führt eine solche Regelung dazu, dass der Erwerb von Vermögen, das der Stiftung zwecks Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs von § 58 Nr. 6 AO zuzustiften ist, abweichend von § 29 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 ErbStG gem. § 29 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 Alt. 1 ErbStG erbschaftsteuer- und schenkungsteuerpflichtig ist: Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 99 a. E.; vgl. hierzu und weiterf. auch Jülicher, in: Troll/Gebel/ Jülicher, ErbStG, 50. EL April 2016, § 29 Rn. 111 ff. m. w. N. 317 Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 21. 318 I. E. ebenso das von Reimann, DNotZ 2012, 250 (262), geäußerte Bedenken: „[…] familienfremde Organe könnten […] Schwierigkeiten machen.“. 319 Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 18 a. E.; Feick, in: MünchAnwHdB‑ErbR, 5. Aufl. 2018, § 39 Rn. 6 a. E. 320 Zu weiteren Umständen, die ein „wesentliches Familieninteresse“ begründen können, s. R E 1.2 Abs. 3 ErbSt-RiLi 2011. 321 Brill, GWR 2012, 364.

108 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung eines im Abstand von 30 Jahren fingierten Erbfalls322 der sogenannten Erbersatzsteuer323 unterliegt324. Insgesamt zeigt sich damit, dass eine finanzielle Versorgung der Stifterfamilie bei gleichzeitiger Ausschöpfung der durch das Gemeinnützigkeitsrecht gebotenen Steuerprivilegien nur innerhalb eng gesteckter Grenzen möglich ist. Dies erlaubt die Feststellung, dass die Kombinationsstiftung sich als Instrument der Nachfolge in unternehmerisches Vermögen nur bedingt eignet. Der dem zugrunde liegende Widerstreit zwischen dem Bedürfnis nach einer gesicherten Versorgung der Unternehmerfamilie auf der einen und dem Ziel einer möglichst steuergünstigen Unternehmensnachfolge auf der anderen Seite wird in der Praxis dadurch zu lösen versucht, dass das Stiftungsvermögen vor seiner Übertragung auf die Stiftung mit entsprechenden Ansprüchen, beispielsweise in Gestalt von Auflagen, Vermächtnissen, Leibrenten, dauernden Lasten oder Nießbräuchen325, belastet wird.326 Da die Stiftung in diesem Fall wirtschaftlich gesehen ein um den Erfüllungsbetrag der Versorgungsansprüche vermindertes Vermögen erhält, ist § 58 Nr. 6 AO nur insoweit anzuwenden, als die Ansprüche aus dem Einkommen der Stiftung erfüllt werden.327 Speziell die Einräumung eines Nießbrauchs328 am Stiftungsvermögen bietet zudem den Vorteil, dass die hieraus erzielten Einnahmen, soweit sie dem Nießbrauchsberechtig322 Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 108; Edenfeld, DNotZ 2003, 4 (14 a. E.). 323 § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 4 S. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 10 Abs. 1 S. 7, Abs. 7 und

§ 15 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG. Die Erbersatzsteuer ist verfassungsgemäß: BVerfG, NJW 1983, 1841 f.; ZEV 2012, 51. 324 S. hierzu i. Einz. Geck, in: Kapp/Ebeling, ErbStG, 68. Lfg. November 2015, § 1 Rn. 46 ff. m. w. N. 325 S. insoweit BT‑Drs. 11/4176, S. 10, wo insb. auf diese Möglichkeit des Stifters ausdr. hingewiesen wird. 326 Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 25 ff.; Müller/ Schubert, DStR 2000, 1289 (1291 a. E.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (628 ff.); Hüttemann, DB 2014, 442 (445); s. auch Kirchhain, DStR 2014, 289 (296). 327 Vgl. weiterf. AEAO, 2016, § 58 Rn. 6 i. V. m. § 55 Rn. 12, 13, 14; sowie OFD Magdeburg, Verf. v. 18. 5. 2004 – S 1900-22-St 217/S 0171-155-St 217, ErbStB 2004, 247; Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694). Weiterg. (keine Anwendung von § 58 Nr. 6 AO): BFH, Urt. v. 21. 1. 1998 – II R 16/95, BStBl., Jg. 1998, Teil II, Nr. 23, S. 758 (759) = BFHE 185, 54 (57); sowie die ihm folgende h. M. in der Lit.: Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 81; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 26; Ponath, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 18 Rn. 103; Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 144. Lfg. April 2016, § 58 AO Rn. 13; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 296 f.; Schulz, DStR 1999, 354 (356); Müller/Schubert, DStR 2000, 1289 (1295 f.); Söffing/Thoma, ErbStB 2005, 184 (188); dies., ErbStB 2005, 212 (213); vgl. auch Ihle, RNotZ 2009, 621 (629 a. E.). Gegen die vom BFH im vorbezeichneten Urt. vertretene Auff.: BMF, Nichtanwendungsbeschl. v. 6. 11. 1998 – IV C 6-S 0177-6/98, BStBl., Jg. 1998, Teil I, Nr. 23, S. 1446 = DStR 1998, 1876 (1876 f.); zust. Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 9 Rn. 110; sowie Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.21; s. auch bereits Schauhoff, DB 1996, 1693 (1693 f.). 328 S. hierzu weiterf. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 13 Rn. 7 ff. u. § 14 Rn. 1 ff.



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ten gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG steuerlich als Einkommen zuzurechnen sind,329 schon kein Einkommen der Stiftung i. S. v. § 58 Nr. 6 AO darstellen und eine Versorgung von Familienmitgliedern damit grundsätzlich oberhalb der Ein-Drittel-Grenze möglich ist, ohne dass daran gemeinnützigkeitsschädliche Wirkungen geknüpft wären.330 Bei Unternehmensbeteiligungen setzt dies allerdings voraus, dass den zu versorgenden Familienmitgliedern kraft ihres Nießbrauchs eine Stellung zukommt, die der eines Gesellschafters entspricht, sodass die Einräumung eines Nießbrauchs lediglich am Gewinnstammrecht, unabhängig davon, ob man dies als zulässig erachtet,331 von vorneherein ausgeschlossen ist.332 Bei neu zu errichtenden Stiftungen ist überdies darauf zu achten, dass das der Stiftung zugesicherte Ausstattungsvermögen nur insoweit mit einem Nießbrauch belastet wird, als dies einer dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks nicht entgegensteht (vgl. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB), weil die Stiftung anderenfalls möglicherweise nicht als rechtsfähig anerkannt wird.333

bb) Die steuerbegünstigte unternehmensverbundene Stiftung Im Hinblick auf den angestrebten steuerbegünstigten Status stellt sich speziell bei unternehmensverbundenen Stiftungen zudem die Frage, ob mit dem Stiftungsunternehmen ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb i. S. v. § 14 AO334 unterhalten wird.335 Für diesen Fall sieht § 64 Abs. 1 AO nämlich grundsätzlich336 329 S. hierzu i. Einz. BMF, Nießbrauchserlass v. 30. 9. 2013 – IV C 1-S 2253/07/10004, BStBl., Jg. 2013, Teil I, Nr. 18, S. 1184 ff. 330 So auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 295; vgl. Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und SpendenR, 3. Aufl. 2015, Kap. 4 Rn. 4.21 a. E.; sowie Schauhoff, DB 1996, 1693 (1694). Dies übersieht Reimann, DNotZ 2012, 250 (262). 331 Grdlg. W. Siebert, BB 1956, 1126 f.; zust. Sudhoff, NJW 1971, 481 (483 f.). Dies abl.: Rohlff, NJW 1971, 1337 (1341); Teichmann, ZGR 1972, 1 (21) m. w. N.; Finger, DB 1977, 1033 (1034); Petzoldt, GmbHR 1980, 197 (198); ders., GmbHR 1987, 381 (386); ders., DStR 1992, 1171 (1177 a. E.); aufgrund fehlenden praktischen Bedürfnisses auch Ulmer, in: FS Fleck, 1988, S. 383 (399) m. w. N. Offenlassend: BGH, BB 1975, 295 (296). 332 BFH, Urt. v. 9. 4. 1991 – IX R 78/88, BStBl., Jg. 1991, Teil II, Nr. 16, S. 809 (812) = BFHE 163, 517 (521 ff.); Pfirrmann, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 258. Lfg. Juli 2013, § 21 EStG Rn. 25 a. E.; Schallmoser, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, 127. EL März 2015, § 21 EStG Rn. 97. 333 Vgl. OLG Frankfurt a. M., ZEV 2011, 605 (607): In dem zu entscheidenden Fall hatte die Stiftungsbehörde die Anerkennung der Stiftung verweigert, weil das ihr zugesicherte Vermögen vollständig mit einem Nießbrauch belastet war, weshalb die Stiftung „[…] keine effektive Vermögensausstattung erhalten hätte […].“; vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 28; s. Ihle, RNotZ 2009, 621 (629); sowie Reimann, ZEV 2011, 609 (609 f.); vgl. auch Müller/Schubert, DStR 2000, 1289 (1291 a. E.); und Söffing/Thoma, ErbStB 2005, 212 (214). 334 Zu den Voraussetzungen s. i. Einz. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 14 Rn. 5 ff.; sowie Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 14 Rn. 6 ff. 335 S. hierzu und nachf. weiterf. etwa Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (78 ff.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (625 ff.); jew. m. w. N. 336 Etwas Abweichendes gilt nur, soweit es sich um einen Zweckbetrieb i. S. d. §§ 65–68

110 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung vor, dass die mit der Gemeinnützigkeit verbundenen steuerlichen Privilegien – hinsichtlich des unterhaltenen Geschäftsbetriebs – verloren gehen, soweit dies auch in den Einzelsteuergesetzen337 angeordnet wird. § 14 AO definiert den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dabei als eine selbstständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht (S. 1), ohne dass es einer Gewinnerzielungsabsicht bedürfte (S. 2). Unter Zugrundelegung der Auffassung des Bundesfinanzhofs338 liegt ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb danach stets vor im Falle einer Stiftung, die an einer gewerblich tätigen339 Personengesellschaft beteiligt ist,340 und zwar ungeachtet der bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung des betreffenden Stiftungsunternehmens341. Die Beteiligung an einer gewerblich tätigen Kapitalgesellschaft führt nach dem Bundesfinanzhof  342 und der Finanzverwaltung343 hingegen grundsätzlich344 nur dann zur Begründung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs, wenn – über die Wahrnehmung der mit ihr verbundenen Gesellschafterrechte – tatsächlich ein maßgeblicher Einfluss auf die laufende Geschäftsführung des betreffenden Stiftungsunterneh-

AO handelt (§ 64 Abs. 1 AO a. E.): s. hierzu i. Einz. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, §§ 65 ff.; sowie Gersch, in: Klein, AO, 13. Aufl. 2016, §§ 65 ff. Dieser Ausnahme dürfte bei unternehmensverbundenen Stiftungen, wie sie vorliegend betrachtet werden, indes bereits mit Blick auf § 65 Nr. 2 AO keine Bedeutung zukommen, weil das Vorliegen eines Zweckbetriebs hiernach voraussetzt, dass die steuerbegünstigten Zwecke nur durch einen Geschäftsbetrieb der konkret betriebenen Art und nicht durch jedes beliebige Unternehmen erreicht werden können, vgl. hierzu und s. weiterf. U. Koenig, in: U. Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 65 Rn. 8 m. w. N. zur einschlägigen BFH‑Rspr. 337 S. etwa § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) S. 2 UStG; § 3 Nr. 6 S. 2 GewStG; § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG. 338 Urt. v. 27. 3. 2001 – I R 78/99, BStBl., Jg. 2001, Teil II, Nr. 10, S. 449 (449 1. Ls., 450) = BFHE 195, 239 (240 f.). 339 Hiervon nicht umfasst ist eine zwar gewerblich geprägte, aber vermögensverwaltende Personengesellschaft: BFH, Urt. v. 25. 5. 2011 – I R 60/10, BStBl., Jg. 2011, Teil II, Nr. 18, S. 858 (858 1. Ls., 859 f.) = BFHE 234, 59 (61, 62) m. w. N. aus der Lit.; AEAO, 2016, § 64 Rn. 3. 340 S. insoweit auch bereits BFH, Urt. v. 27. 7. 1988 – I R 113/84, BStBl., Jg. 1989, Teil II, Nr. 3, S. 134 = BFHE 154, 500 (502 f.). 341 A. A.: A. Arnold, DStR 2005, 581 (584). Krit.: Pezzer, FR 2001, 837 (837 f.). 342 Urt. v. 30. 6. 1971 – I R 57/70, BStBl., Jg. 1971, Teil II, Nr. 28/29, S. 753 (753 Ls., 754) = BFHE 103, 56 (58 f.); vgl. auch Urt. v. 27. 3. 2001 – I R 78/99, BStBl., Jg. 2001, Teil II, Nr. 10, S. 449 (450) = BFHE 195, 239 (241). 343 AEAO, 2016, § 64 Rn. 3 u. V. a. BFH, Urt. v. 30. 6. 1971 – I R 57/70, BStBl., Jg. 1971, Teil II, Nr. 28/29, S. 753 = BFHE 103, 56. 344 Nach Auff. der Finanzverwaltung liegt auch im Falle einer sog. Betriebsaufspaltung zwischen steuerbegünstigter Stiftung und steuerpflichtiger Stiftungskapitalgesellschaft ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vor, vgl. weiterf. AEAO, 2016, § 64 Rn. 3. Zur Betriebsaufspaltung i. Allg. s. umf. Gluth, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 280. Lfg. August 2017, § 15 EStG Rn. 770 ff. m. w. N.



B.  Die Stiftung bürgerlichen Rechts i. S. d. §§ 80 ff. BGB

111

mens genommen wird.345 In diesem Fall liegt keine bloße vom Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ausgenommene Vermögensverwaltung mehr vor, sondern nimmt die Stiftung über die Kapitalgesellschaft „[…] unmittelbar selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Geschäftsverkehr […]“346 teil. Von Bedeutung ist diese Einschränkung vor allem dann, wenn im Stiftungsunternehmen eine vom Stifter in der Stiftungssatzung festgeschriebene Unternehmensstrategie durchgesetzt werden soll.347 Abweichend von § 64 Abs. 1 AO verliert die Stiftung ihren Gemeinnützigkeitsstatus nach Auffassung des Bundesfinanzhofs348 sowie der Finanzverwaltung349 hingegen in toto, wenn sich aufgrund einer Gesamtschau ergibt, dass die Unterhaltung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i. S. v. § 14 AO „Selbstzweck“ ist und damit nicht mehr zur Erfüllung des gemeinnützigen Zwecks erfolgt bzw. diesem „untergeordnet“ ist. Nach Auffassung der Finanzverwaltung350 soll dies sogar im Falle bloßer Vermögensverwaltung gelten. Die Thesaurierung von Unternehmensgewinnen ist bei alledem jedoch gemeinnützigkeitsunschädlich, wenn dies aus betriebswirtschaftlicher Sicht zur Sicherung der Existenz des Unternehmens geboten war.351 In Konflikt mit dem Ziel einer möglichst steueroptimierten Unternehmensnachfolge mittels einer steuerbegünstigten Stiftung tritt damit nicht nur – wie bereits festgestellt352 – das Anliegen einer gesicherten Versorgung der Stifterfamilie und künftiger Generationen, sondern darüber hinaus ergeben sich aus dem Gemeinnützigkeitsrecht auch Grenzen im Hinblick auf rechtliche und organisatorische Strukturen des betreffenden Unternehmens, die es im Rahmen der Nachlassplanung zu beachten gilt.

4. Doppelstiftungsmodell Um im Rahmen der Unternehmensnachfolge die steuerlichen Vorteile der steuerbegünstigten Stiftung wahrnehmen zu können, ohne Versorgungsanliegen oder Einflussmöglichkeiten der Familie des Stifters einschränken zu müssen,

345 S. auch Goerdeler, in: FS Heinsius, 1991, S. 169 (179 f.). 346 BFH, Urt. v. 30. 6. 1971 – I R 57/70, BStBl., Jg. 1971, Teil

II, Nr. 28/29, S. 753 (754) = BFHE 103, 56 (58 a. E.). 347 Vgl. nur Goerdeler, in: FS Heinsius, 1991, S. 169 (180); Spiegelberger, ErbStB 2005, 43 (44); sowie Ihle, RNotZ 2009, 621 (627). 348 S. nur Urt. v. 4. 4. 2007 – I R 76/05, BStBl., Jg. 2007, Teil II, Nr. 14, S. 631 (634) = BFHE 217, 1 (7); vgl. auch bereits Urt. v. 15. 7. 1998 – I R 156/94, BStBl., Jg. 2002, Teil II, Nr. 4, S. 162 (163) = BFHE 186, 546 (549 f.). 349 AEAO, 2016, § 56 Rn. 1. 350 AEAO, 2016, § 56 Rn. 1. 351 BFH, Urt. v. 15. 7. 1998 – I R 156/94, BStBl., Jg. 2002, Teil II, Nr. 4, S. 162 (162 3. Ls., 163 f.) = BFHE 186, 546 (550 f.). 352 S. o. unter Abschn. aa) (S. 104 ff.).

112 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung hat sich in der Praxis353 das Modell der sogenannten Doppelstiftung etabliert.354 Hierbei handelt es sich um keine Erscheinungsform der Stiftung, sondern eine besondere Gestaltung, die aus einer Familienstiftung und einer steuerbegünstigten Stiftung besteht, die als Beteiligungsträgerstiftungen – entweder mittelbar über eine zwischengeschaltete Holding oder unmittelbar – an einer operativ tätigen Personen- oder Kapitalgesellschaft355 beteiligt sind.356 Die Besonderheit des Doppelstiftungsmodells liegt in der Verteilung der kapitalmäßigen Beteiligungen sowie der Stimm- und Gewinnbezugsrechte zwischen den beiden Stiftungen. Eine im Grundsatz typische Struktur ist die folgende:357 Das Beteiligungsunternehmen ist in der Rechtsform einer GmbH organisiert.358 An ihm ist die steuerbegünstigte Stiftung – vornehmlich zur Vermeidung von Schenkung- und Erbersatzsteuern359 – mehrheitlich mit mindestens 353 Zu Bsp. s. weiterf. etwa Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 57 ff. 354 S. insg. weiterf. Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 383 ff.; und v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 48 ff.; vgl. ferner Richter, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 12 Rn. 191 ff. u. § 13 Rn. 153 ff.; Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 1 a. E.; Schauhoff, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1341 (1344, 1349); Schiffer/Kotz, ZErb 2004, 115 (121 f.); Kirnberger/ Werz, ErbStB 2004, 145 (146 f.); Freundl, DStR 2004, 1509 (1513 f.); Binz/Sorg, ZEV 2005, 520 (520, 523); Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (76 f.); R. Werner, ZEV 2006, 539 (543 f.); Muscheler, ErbR 2008, 134 (135 f.); Ihle, RNotZ 2009, 621 (634 ff.); Alber/Seemann, FuS 2012, 183 (188, 189); R. Werner, ZEV 2012, 244 ff.; Reimann, DNotZ 2012, 250 (267 a. E.); Brill, GWR 2012, 364 (366). Zur Zulässigkeit der Doppelstiftung s. weiterf. die Darstellungen bei Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 61 ff. Für eine nur eingeschränkte Zulässigkeit im Hinblick auf § 42 AO: Schnitger, ZEV 2001, 104 (106). Gegen die Zulässigkeit der Doppelstiftung: Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, Vor § 80 Rn. 70; Reuter, in; MünchKomm, BGB, 6. Aufl. 2012, §§ 80, 81 Rn. 109 ff.; Rawert, in: Non Profit Law Yearbook 2003, S. 1 (10 f.); ders., ZEV 1999, 294 (296): Gestaltungsmissbrauch i. S. v. § 42 AO. Zur Frage des Gestaltungsmissbrauchs s. weiterf. Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 266 ff. 355 Speziell zur Doppelstiftung als Komplementärin (Familienstiftung) und Kommanditaktionärin (gemeinnützige Stiftung) einer KGaA s. Pauli, ZErb 2010, 66 ff. 356 Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 1 f.; Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 51 f.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 48. 357 S. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 5; Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 53; Schnitger, ZEV 2001, 104 (105); Muscheler, ErbR 2008, 134 (135 f.); vgl. Brill, GWR 2012, 364 (366); ähnl. die Schaubilder bei Freundl, DStR 2004, 1509 (1513); Ihle, RNotZ 2009, 621 (634 f.); und Alber/Seemann, FuS 2012, 183 (188). 358 Zu weiterf. Überlegungen zur Rechtsformwahl im Hinblick auf die Verteilung der Stimm- und Gewinnbezugsrechte s. Ihle, RNotZ 2009, 621 (635 f.); sowie R. Werner, ZEV 2012, 244 (244 ff.). 359 Vgl. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 3 a. E.; Schnitger, ZEV 2001, 104 (105); Kirnberger/Werz, ErbStB 2004, 145 (147); Freundl, DStR 2004, 1509 (1514); Binz/Sorg, ZEV 2005, 520 (520, 521); Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (77); R. Werner,



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 113

90 % beteiligt, wobei der verbleibende Anteil von höchstens 10 % auf die Familienstiftung entfällt.360 Um den Einfluss der Familie auf das Unternehmen ohne steuerliche Nachteile361 weiterhin sicherstellen zu können362 und das Vorliegen eines gemeinnützigkeitsschädlichen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i. S. v. § 14 AO363 auf Ebene der steuerbegünstigten Stiftung zu vermeiden364, werden die Stimmrechte disquotal zum Beteiligungsverhältnis ausgestaltet365. Die steuerbegünstigte Stiftung erhält daher maximal 10 % und die Familienstiftung wenigstens 90 % der Stimmrechte.366 Um eine möglichst umfassende finanzielle Versorgung der Stifterfamilie gewährleisten zu können, erfolgt darüber hinaus eine disquotale Verteilung der Gewinnbezugsrechte zugunsten der Familienstiftung meist im Verhältnis 50:50367. Soll das Ausschüttungspotenzial erhöht werden, kann zusätzlich von der Regelung des § 58 Nr. 6 AO Gebrauch gemacht werden368.369

C. Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen Die Bedeutung der zuvor skizzierten Einsatzmöglichkeiten von Stiftungen für die Nachlassgestaltung hängt aufgrund des Umfangs des Pflichtteils in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils entscheidend davon ab, welche Stellung die Stiftung im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen einnimmt. Im Folgenden ist daher zunächst der Frage nachzugehen, welche Pflichtteilsrelevanz Vermögensübertragungen an Stiftungen zukommt (hierZEV 2006, 539 (543); Ihle, RNotZ 2009, 621 (634 a. E.); sowie R. Werner, ZEV 2012, 244 (244 a. E.). 360 S. nur Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 53 a. E. 361 S. hierzu bereits oben unter Abschn. 3. b) aa) (S. 104 ff.). 362 Ähnl. Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 4; Schnitger, ZEV 2001, 104 (105); R. Werner, ZEV 2006, 539 (543); Ihle, RNotZ 2009, 621 (634 a. E.). 363 S. hierzu bereits oben unter Abschn. 3. b) bb) (S. 109 ff.). 364 Freundl, DStR 2004, 1509 (1514). 365 S. hierzu in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht weiterf. Richter/Sturm, ZErb 2006, 75 (77). Aus gemeinnützigkeitsrechtlichen Gründen wird dazu geraten, der steuerbegünstigten Stiftung die Anteile am Beteiligungsunternehmen bereits um die gekürzten Stimmrechte zu übertragen: Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 4; Binz/Sorg, ZEV 2005, 520 (523); Ihle, RNotZ 2009, 621 (637). 366 S. nur Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 53 a. E. 367 Godron, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 30 Rn. 4 a. E.; Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 53 a. E. 368 S. hierzu bereits oben unter Abschn. 3. b) aa) (S. 104 ff.). 369 Ihle, RNotZ 2009, 621 (634 a. E.); vgl. Schnitger, ZEV 2001, 104 (105).

114 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung zu Abschn. C. I.)370. Hierbei wird zwischen lebzeitigen (Abschn. C. I. 1. a))371 und letztwilligen (Abschn. C. I. 1. b))372 Zuwendungen an bereits bestehende Stiftungen einerseits sowie der Vermögensausstattung einer unter Lebenden (Abschn. C. I. 2. a))373 und einer von Todes wegen (Abschn. C. I. 2. b))374 errichteten Stiftung andererseits differenziert. Sodann ist zu fragen, ob Ausschüttungen, die die Stiftung erbringt, als Schenkungen des Erblassers i. S. v. § 2325 BGB zu qualifizieren sind und daher dem Pflichtteilsergänzungsrecht unterliegen (hierzu Abschn. C. II.)375. Im Anschluss daran wird die Regelung des § 2325 Abs. 3 BGB auf ihre Bedeutung im Stiftungskontext untersucht (dazu Abschn. C. III.)376. Dabei werden der die 10-Jahresfrist auslösende „Leistungs“-Tatbestand (Abschn. C. III. 1.)377 und die im Falle von Ehegattenschenkungen eintretende Fristlaufhemmung (Abschn. C. III. 2.)378 anhand verschiedener Konstellationen näher beleuchtet. Darüber hinaus stellt sich im Hinblick auf die Regelung des § 2330 BGB, wonach Pflicht- und Anstandsschenkungen vom Anwendungsbereich der §§ 2325 bis 2329 BGB ausgenommen sind, die Frage nach der Möglichkeit einer pflichtteilsrechtlichen Privilegierung gemeinwohlverpflichteter, d. h. insbesondere gemeinnütziger, Stiftungen (hierzu Abschn. C. IV. 1.)379 sowie ferner von Familienstiftungen (hierzu Abschn. C. IV. 2.)380. Schließlich ist zu untersuchen, welche Stellung der Stiftung als mögliches Haftungssubjekt für pflichtteilsrechtliche Ansprüche zukommt, wenn der Erblasser auf sie Vermögen übertragen hat (dazu Abschn. C. V.)381.

I. Zuwendungen an eine Stiftung Hinsichtlich der zu untersuchenden Pflichtteilsrelevanz von Vermögensübertragungen an Stiftungen ist – anknüpfend an die getroffene Unterscheidung in den allgemeinen Ausführungen zum Vermögenserwerb der Stiftung382 – zwischen Zuwendungen an bereits existierende Stiftungen (hierzu Abschn. 1.)383 und sol-

370 S. 114 ff. 371 S. 115 ff. 372 S. 119 f.

373 S. 120 ff. 374 S. 150 ff. 375 S. 155 f. 376 S. 156 ff. 377 S. 157 ff. 378 S. 166 ff. 379 S. 170 ff. 380 S. 176 ff.

381 S. 179 ff. 382 S. o. unter Abschn. 383 S. 115 ff.

B. II. (S. 82 ff.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 115

chen im Rahmen der Stiftungserrichtung (hierzu Abschn. 2.)384 zu unterscheiden.

1. Zuwendungen an eine bereits existierende Stiftung Wie bereits ausgeführt385 können Vermögenszuwendungen an bereits existierende Stiftungen in Form von Zustiftungen und Spenden vorgenommen werden. Hinsichtlich deren Relevanz für das Pflichtteilsrecht ist zwischen Zuwendungen, die durch lebzeitige Verfügungen (hierzu Abschn. a))386 erfolgen, und solchen, die im Zuge letztwilliger Verfügungen (hierzu Abschn. b))387 vorgenommen werden, zu differenzieren.

a) Lebzeitige Zuwendungen Wird der Stiftung Vermögen – gleichviel ob in Form einer Zustiftung oder Spende – bereits zu Lebzeiten des Erblassers übertragen, so handelt es sich hierbei nach herrschender Auffassung um Schenkungen i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB, die uneingeschränkt der Pflichtteilsergänzung nach den §§ 2325 ff. BGB unterliegen.388 384 S. 120 ff.

385 S. o. unter Abschn. 386 S. 115 ff. 387 S. 119 f. 388 Fischer,

B. II. 1. (S. 84).

in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 43; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 5, 13 f.; Schiffer/Reinke/Schürmann, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 10 Rn. 25 f.; G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 54 ff.; Gietl, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 58 a. E.; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 21 a. E.; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 3 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 20; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 17; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 119 Fn. 87 u. S. 283 ff. mit Fn. 1157; s. umf. C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 39 ff. (50) (Zustiftungen), S. 50 ff. (67) (Spenden) u. S. 128, 181; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 175 f.; Oppel, Die österreichische Privatstiftung und die deutsche Familienstiftung als Instrumente der Nachfolgegestaltung, 2014, S. 143; Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 174 f.; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 14, der dies allerdings ausdr. nur hins. Zustiftungen bejaht; Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1324 f.) m. w. N.; Ehricke, in: Non Profit Law Yearbook 2004, S. 1 (10 a. E., 11 f.); DNotI, Report 15/2013, S. 121 (122); s. auch C. Stumpf, in: KommStiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 57 Rn. 29 a. E.: „wohl allgemein anerkannt“; und im Anschluss hieran wohl auch O. Gierhake, Vermögensnachfolge mit Stiftungen, 2013, S. 230; vgl. Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 52 f.; Lieder, ZSt 2004, 74 (76 ff.); Kollhosser, ZEV 2004, 117; Saenger, ZSt 2004, 183 (184 f.); Otte, JZ 2004, 973 (974); Schiffer, NJW 2004, 1565 ff.; Richter, ZErb 2005, 134 (137, 138 f.); Röthel, ZEV 2006, 8 (9); Cornelius, ZErb 2006, 230 (232); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); R. Werner, ZEV 2007, 560 (562); Röthel, ZEV 2008, 112 (113); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); D. Schauer, npoR 2018, 49 (49, 50); i. E. auch Worm, RNotZ 2004, 163 (163 f.); vgl. ferner O. Werner,

116 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Der Bundesgerichtshof  hat dies mit Urteil vom 10. Dezember 2003389 für den Fall einer als gemeinnützig i. S. v. § 52 AO anerkannten Stiftung klargestellt390 und ist damit in Einklang mit der schon damals herrschenden Meinung391 der gegenteiligen, noch vom Berufungsgericht392 vertretenen Ansicht entgegengetreten. In jenem als „Dresdner Frauenkirche“ bekannt gewordenen Fall hatte der Erblasser der gemeinnützigen „Stiftung Frauenkirche Dresden“ zu Lebzeiten393 Beträge von insgesamt DM 4,7 Mio.394 zugewendet. Der einzige Abkömmling des Erblassers, dessen Tochter, hatte als Alleinerbin einen auf §§ 2325 Abs. 1, 2329 Abs. 1 BGB gestützten Pflichtteilsergänzungsanspruch im Umfang von etwa DM 1,8 Mio. gegen die Stiftung als Beschenkte geltend gemacht. Das LG Dresden hat die Klage mit Urteil vom 25. Oktober 2001395 als unbegründet abgewiesen. Die der Stiftung zugewendeten Beträge stellten zwar Schenkungen dar, so das Gericht;396 im Anschluss an das Reichsgericht397 seien juristische Personen, die ausschließlich gemeinnützige Zwecke verfolgten, von ihrem Zweck nicht zu trennen und verwendeten das ihnen ohne Gegenleistung Zugewendete somit für sich selbst, sodass sie in der Folge auch bereichert seien398. Jedoch habe die Stiftung bereits sämtliche ihr zugewendeten Beträge gutgläubig ZSt 2005, 83 (86). Diff.: Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 100 ff. u. V. a. RGZ 71, 140 (144): Das Vorliegen einer Bereicherung sei eine Frage des Einzelfalls. Ein Treuhandverhältnis sei bei Vorliegen „besonderer Anhaltspunkte“ denkbar. A. A. (i. d. R. keine Schenkung): Neuhoff, ZSt 2004, 90 (90, 91). 389 BGH, NJW 2004, 1382. 390 BGH, NJW 2004, 1382 (1383 f.). 391 Vgl. BGH, NJW 2003, 1384 (1385), wo Spenden an gemeinnützige Einrichtungen obiter als Schenkungen bezeichnet werden; s. LG Baden-Baden, ZEV 1999, 152 (152 a. E.): obiter dictum; LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 7 a. E. (nicht veröffentlicht): obiter dictum zu Spenden. Aus der Lit.: s. etwa Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 53 ff.; vgl. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 186; Armbrüster, in: Non Profit Law Yearbook 2002, S. 87 (95); Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163); Muscheler, ZEV 2002, 417; Rawert, NJW 2002, 3151 (3152 f.); Schiffer, DStR 2003, 14 (15 f.); Kollhosser, ZEV 2003, 206 (206 a. E.); Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (477 f., 492). Vgl. darüber hinaus allg.: RGZ 54, 399 (400); Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 1./2. Aufl. 1902, § 2325 Rn. 2a); Neuhoff, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 80 Rn. 9; Krempien, Über das Verhältnis von Stiftung und Schenkung, 1904, S. 108 f.; Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (395); sowie bzgl. Zustiftungen grds. auch Fritsche, ZSt 2003, 113 (121). 392 OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3181 1. Ls.): „Zuwendungen an eine juristische Person, die zur Förderung eines gemeinnützigen Zweckes errichtet wurde, stellen keine Schenkung i. S. d. § 2329 Abs. 1 BGB dar.“ (Ls. zit. nach juris). 393 Darüber hinaus wurde die Stiftung mit einem Vermächtnis i. H. v. DM 300.000,00 bedacht. 394 DM 4,4 Mio. wurden der Stiftung im Rahmen der sog. Aktion Stifterbrief zugewandt, weitere DM 260.000,00 hatte der Erblasser der Stiftung außerhalb dieser Aktion überwiesen. 395 9 O 106/01 (nicht veröffentlicht). 396 LG Dresden, Urt. v. 25. 10. 2001 – 9 O 106/01, S. 5, 6 (nicht veröffentlicht). 397 RGZ 71, 140. 398 LG Dresden, Urt. v. 25. 10. 2001 – 9 O 106/01, S. 6 (nicht veröffentlicht) u. V. a. RGZ 71, 140 (143).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 117

vollständig für den Wiederaufbau der Dresdner Frauenkirche verwendet, weshalb der Anspruch der Klägerin infolge zwischenzeitlich eingetretener Entreicherung der Stiftung gemäß § 818 Abs. 3 BGB entfallen sei.399 Die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin hat das OLG Dresden mit Urteil vom 2. Mai 2002400 abgewiesen; allerdings sei die beklagte Stiftung schon nicht Beschenkte i. S. v. §§ 2325 Abs. 1, 2329 Abs. 1 BGB und folglich auch nicht passivlegitimiert.401 An der hierfür erforderlichen Schenkung i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB an die Stiftung fehle es, weil diese durch die ihr zugewendeten Beträge nicht materiell und dauerhaft bereichert worden sei.402 Der gegenteiligen, im Anschluss an das Reichsgericht vertretenen Auffassung des LG Dresden sei nicht zu folgen, denn dieser liege die Differenzierung zugrunde, die Frage der Bereicherung danach zu entscheiden, ob der Zuwendungsempfänger eine natürliche oder juristische Person sei, was bereits vom Ansatz her nicht überzeuge.403 In casu handele es sich lediglich um „[…] treuhänderisches (fiduziarisches) Vermögen mit der Zweckbestimmung […], dieses unmittelbar zur Förderung des Stiftungszwecks, nämlich des Wiederaufbaus der Kirche, zu verwenden“, an dem die Stiftung nur vorübergehendes Durchgangseigentum erworben habe.404 Das OLG Dresden stützte sich hierbei im Wesentlichen auf eine Entscheidung des Reichsgerichts405,406 in welcher der Schenkungscharakter der einem Verein zugesagten Spenden zur Errichtung eines Kolumbariums auf städtischem Grund und Boden mangels endgültiger und materieller Bereicherung des Vereins verneint wurde, weil dieser an den Spenden nur fiduziarisches Eigentum erwerbe407. Auf die Revision der Berufungsklägerin hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung aufgehoben und an das OLG Dresden zurückverwiesen.408 Er stellte fest, dass der Stiftung – gleichviel ob als Zustiftung409 oder Spende410 – DM 4,7 Mio. geschenkt worden seien i. S. v. §§ 2325 Abs. 1, 2329 Abs. 1 BGB.411 399 LG

Dresden, Urt. v. 25. 10. 2001 – 9 O 106/01, S. 5, 6 ff. (nicht veröffentlicht). Dresden, NJW 2002, 3181. Dresden, NJW 2002, 3181. 402 OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3181, 3182). 403 OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3182). 404 OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3181, 3181 2. Ls.). 405 RGZ 62, 386. 406 S. OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3181 f.) u. V. a. RGZ 62, 386 (391). 407 RGZ 62, 386 (390 f.). 408 BGH, NJW 2004, 1382 (1383). 409 So etwa Muscheler, ZEV 2002, 417; Saenger, ZSt 2004, 183 (184); tendenziell auch Röthel, ZEV 2006, 8 (10). 410 So etwa Rawert, NJW 2002, 3151 (3152); Neuhoff, ZSt 2004, 90 f.; Kollhosser, ZEV 2004, 117 f. 411 BGH, NJW 2004, 1382 (1382, 1383 a. E., 1384 a. E.). Teilw. a. A.: Stemberg, Tue Gutes und stifte darüber, 2005, der zufolge es in casu hins. des der Stiftung im Rahmen der sog. Aktion Stifterbrief zugewendeten Betrags i. H. v. DM 4,4 Mio. an der Unentgeltlichkeit gefehlt habe (S. 62 ff. [68]), und die bei gegen Erhalt eines Stifterbriefs geleisteten Spenden allg. vom Vorliegen eines „entgeltlichen synallagmatischen Rechtsgeschäfts“ ausgeht (S. 22 ff. [40 f.]), 400 OLG 401 OLG

118 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof insbesondere aus, dass sich eine Bereicherung der Stiftung nicht unter Verweis auf das vom OLG Dresden herangezogene reichsgerichtliche Urteil verneinen lasse. Das Reichsgericht sei dort von der Begründung lediglich fiduziarischen Eigentums ausgegangen, weil der Verein nach den vorinstanzlichen Feststellungen dazu verpflichtet gewesen sei, das Eigentum an den Spendengeldern „[…] nur in bestimmter Richtung zu gebrauchen, es, nachdem der Zweck der fiduziarischen Übertragung erreicht ist, wieder zurück- oder an einen Dritten herauszugeben“412.413 Auf den streitgegenständlichen Betrag treffe dies jedoch nicht zu, weil dieser in den Wiederaufbau der Dresdner Frauenkirche investiert und damit zu einem das Stiftungsvermögen mehrenden Zweck verwendet worden sei414. Da hierin eine satzungsmäßige Verwendung liege, die Stiftung die Beträge also „ausschließlich für sich selbst“ verwandt habe,415 sei sie auch bereichert i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB.416 Nach dem Bundesgerichtshof ist die Frage der Bereicherung demnach losgelöst von der Art des konkreten Stiftungszwecks zu entscheiden, sodass insbesondere auch mildtätige (§ 53 AO), kirchliche (§ 54 AO) oder in anderer Form dem Allgemeinwohl dienende Stiftungen sowie Familienstiftungen keiner abweichenden Beurteilung unterliegen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ließ sich nach dem Bundesgerichtshof gegen die Bereicherung der Stiftung schließlich auch nicht der auf die „kirchenrechtliche Widmung“ der Dresdner Frauenkirche als res sacra gestützte Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 BGB vorbringen, da dem Gebäude jedenfalls ein „messbarer wirtschaftlicher Wert“ zukomme.417 Die Auffassung des OLG Dresden, so der Bundesgerichtshof, liefe überdies dem Zweck der §§ 2325 ff. BGB, „[…] eine Aushöhlung des Pflichtteilsrechts durch lebzeitige Rechtsgeschäfte des Erblassers [zu] verhindern“, zuwider418. Was die durch das Pflichtteilsrecht gezogenen Grenzen betreffe, sei der Senat Verschiebungstendenzen stets entgegengetreten.419 Da sich der Erfolg lebzeitiger Vermögenszuwendungen des Erblassers unabhängig davon, ob sie der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke dienten, aus der Sicht des Pflichtteilsberechauf das § 2325 BGB mangels teleologischer Vergleichbarkeit mit einer Schenkung keine Anwendung finde (S. 79 ff. [84]). 412 Vgl. RGZ 62, 386 (391 a. E.); s. unter Bezugnahme auf diese Entsch. auch RGZ 71, 140 (144). 413 BGH, NJW 2004, 1382 (1384). 414 Vgl. BGH, NJW 2004, 1382 (1384). 415 Vgl. BGH, NJW 2004, 1382 (1383) u. V. a. RGZ 70, 15 (17 f.); und RGZ 71, 140 (144). 416 Vgl. insg. BGH, NJW 2004, 1382 (1383 f.). 417 BGH, NJW 2004, 1382 (1384). 418 BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.). 419 BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.) u. V. a. BGH, NJW 1992, 564, wo der BGH entschieden hat, dass dem „Schenkungs“-Begriff des § 2325 BGB auch objektiv unentgeltliche unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten unterfallen (564 f.); s. hierzu auch bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (2) (S. 20 f.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 119

tigten wirtschaftlich gleich darstelle, gelte insoweit nichts Abweichendes.420 Der gegenteilige Standpunkt, den die Revisionserwiderung vertrete, sei „[…] im Ergebnis nichts anderes als der Versuch, auf diese Weise einen erheblichen Teil des Nachlassvermögens zum Nachteil des Pflichtteilsberechtigten an einen anderen weiterzuleiten“.421 Implizit wird damit zugleich festgestellt, dass die vom OLG Dresden vertretene Lösung sich auch nicht – wie teilweise erwogen422 – im Wege einer teleologischen Reduktion der §§ 2325, 2329 BGB erreichen lässt, da dies voraussetzen würde, dass der Wortlaut der Regelungen gemessen an ihrem Zweck zu weit gefasst ist423. Abschließend hebt der Bundesgerichtshof hervor, dass „[s]olche Eingriffe in das Pflichtteilsrecht, so sie denn rechtspolitisch wünschenswert erscheinen, […] dem Gesetzgeber vorbehalten“ seien.424 Bis dato hat der Gesetzgeber von derartigen Modifikationen des Pflichtteilsrechts jedoch abgesehen: So hat er im Rahmen der Pflichtteilsreform des Jahres 2010425 eine Privilegierung gemeinnütziger Organisationen vielmehr bewusst abgelehnt, da dies u. a. zu einer „Schwächung der Familie“ führe,426 und sich stattdessen darauf beschränkt, in § 2325 Abs. 3 BGB die „Alles oder Nichts“-Lösung durch Einführung der pro rata-Regelung427 zu entschärfen,428 sodass eine pflichtteilsrechtliche Privilegierung gemeinnütziger Stiftungen zulasten Pflichtteilsberechtigter auf dem Boden der lex lata im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch weiterhin nicht in Betracht kommt.429

b) Letztwillige Zuwendungen Wird die Stiftung als Erbin eingesetzt, ist der Anwendungsbereich der §§ 2303 ff. BGB unmittelbar eröffnet.430 Die Pflichtteilsberechtigten erwerben 420 Vgl. BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.). 421 BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.).

422 S. im Ansatz Richter, ZErb 2005, 134 (139 a. E.). 423 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995,

S. 210 f. NJW 2004, 1382 (1384 a. E.). 425 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff., gem. dessen Art. 3 in Kraft getreten am 1. 1. 2010 (S. 3144). 426 Röthel, ZEV 2008, 112 (113); dies./K. Meyer, npoR 2009, 96; jew. u. V. a. Zypries, Rede zur Eröffnung des 2. Deutschen Erbrechtstags, 16. 3. 2007, Berlin; s. auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 176 f. mit Fn. 582. 427 Eingeführt durch Art. 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 428 S. BT‑Drs. 16/8954, S. 9, 21. 429 Vgl. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 5. Der Klarstellung halber sei darauf hingewiesen, dass sich nichts anderes im Hinblick auf die Verfolgung mildtätiger (§ 53 AO), kirchlicher (§ 54 AO) oder sonstiger dem Allgemeinwohl dienender Zwecke ergibt. 430 Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 41; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 5, 6 f.; G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 54; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283 Fn. 1156; Schuck, Die 424 BGH,

120 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung daher ordentliche Pflichtteilsansprüche, soweit der in den §§ 2303 ff. BGB vorgesehene Umfang der Nachlassteilhabe infolge der letztwilligen Begünstigung der Stiftung unterschritten wird. Hat der Erblasser die Stiftung nur als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte bedacht, fehlt es an dem von § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB vorausgesetzten Ausschluss von der Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen zugunsten der Stiftung, sodass ordentliche Pflichtteilsansprüche insoweit nicht in Betracht kommen.

2. Zuwendungen im Rahmen der Errichtung einer Stiftung a) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB) Die Vermögensausstattung einer gemäß § 81 BGB unter Lebenden errichteten Stiftung erfolgt – wie bereits ausgeführt431 – auf der Grundlage eines Ausstattungsversprechens (§ 81 Abs. 1 S. 2 BGB), das gesetzlich zwingender, vermögensrechtlicher Bestandteil des Stiftungsgeschäfts ist. Damit gilt für das Ausstattungsversprechen, dass es ebenso wie das Stiftungsgeschäft eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des Stifters darstellt. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen Stifter und Stiftung kommt insoweit mithin nicht zustande,432 sodass es an der für den Pflichtteilsergänzungsanspruch erforderlichen Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB fehlt und eine direkte Anwendung der Regelungen des Pflichtteilsergänzungsrechts (§§ 2325 ff. BGB) auf das Ausstattungsversprechen des Stifters ausscheidet.433 Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 210 a. E.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 172; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322 f.); R. Werner, ZEV 2007, 560; Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); s. auch Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (295 a. E.); und Schiffer, NJW 2004, 1565; vgl. DNotI, Report 15/2013, S. 121. Einschränkend: Röthel, ZEV 2006, 8 (8 f. mit Fn. 11), die – in Anlehnung an einen von O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f.), vertretenen Ansatz (s. hierzu sogleich ausf. unter Kap. 3 Abschn. B. I. [S. 193 ff.]) – geneigt ist, im Falle pflichtteilsberechtigter Destinatäre einer Familienstiftung hiervon eine Ausnahme zuzulassen, da diese „[…] sonst doppelt bedacht würden“ (9). 431 S. o. unter Abschn. B. I. 1. (S. 80 mit Fn. 101). 432 Die Frage, wie das Ausstattungsversprechen rechtlich zu qualifizieren ist, ist noch nicht abschließend beantwortet, s. weiterf. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 26 ff. Nach h. M. handelt es sich um ein Rechtsgeschäft sui generis: s. nur W. Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 139; Schwarz, in: Schwerdtfeger, GesR, 3. Aufl. 2015, S. 110; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 119; s. auch bereits Aufschlager, Zur Rechtsnatur des Stiftungsgeschäftes unter Lebenden, 1912, S. 44; vgl. Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 81 Rn. 20 f. 433 S. etwa Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 12; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 21; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 279 i. V. m. S. 119; H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 33; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 79 f.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 174; Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (382 ff., 387); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1324); DNotI, Report 15/2013, S. 121 a. E.; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (162); Röthel, ZEV 2006,



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 121

aa) § 2325 Abs. 1 BGB analog? Die Pflichtteilsrelevanz der Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung hängt somit im Ausgangspunkt entscheidend davon ab, ob § 2325 Abs. 1 BGB insoweit analog anzuwenden ist.

(1) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Die Ursprünge dieser Fragestellung reichen zurück bis in die Zeit vor Inkrafttreten434 des BGB.435 Neben den wenigen Gerichtsentscheidungen, die hierzu ergangen sind, hat vor allem das Schrifttum mit einer Vielzahl von Beiträgen zu einer weitgehenden Klärung der Rechtslage beigetragen, wenngleich einige Detailfragen nach wie vor umstritten sind. Mit Blick auf den Zweck der §§ 2325 ff. BGB, eine lebzeitige Aushöhlung des Nachlasses zu vermeiden, dürfte dabei wenig überraschen, so viel sei an dieser Stelle bereits vorweggenommen, dass es – entgegen anderslautenden Stimmen436 – der heute herrschenden Meinung entspricht, lebzeitige Stiftungserrichtungen gegenüber Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB nicht zu privilegieren.

(a) Die Entwicklung der Rechtsprechung Die oberinstanzlichen Gerichte hatten bereits kurz nach Inkrafttreten des BGB erstmals Gelegenheit, sich mit der Frage einer analogen Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB im Falle einer lebzeitig errichteten Stiftung zu befassen. So entschied das Kammergericht mit Urteil vom 19. Dezember 1902437, dass eine Analogie zu § 2325 Abs. 1 BGB „[…] wegen der Gleichheit des wirtschaft8 (9); R. Werner, ZEV 2007, 560 (561). A. A.: v. Tuhr, Allg. Teil des Dt. Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, S. 601 f.; sowie Johannsen, in: RGRK‑BGB, 12. Aufl. 1975, § 2325 Rn. 11; vgl. auch RGZ 5, 138 (143 ff.), wonach das Ausstattungsversprechen im Rahmen einer unter Lebenden errichteten (in casu: Familien-)Stiftung eine Schenkung darstellt, wobei zu berücksichtigen ist, dass das Urt. am 27. 6. 1881 und damit vor Inkrafttreten des BGB (1. 1. 1900, Art. 1 Abs. 1 EGBGB), namentlich zum bremischen und gemeinen Recht, ergangen ist. Speziell dagegen Schulze-Smidt, Ist Stiftung Schenkung?, 1893, S. 26 f. i. V. m. S. 19, 20. Vgl. ferner Weißler, DNotV 1905, 497 (499), der für den Fall einer vom Erblasser lebzeitig errichteten Familienstiftung (in concreto: zur Versorgung seiner Witwe) die Auff. vertritt, eine Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB liege bereits mangels Bereicherung der Stiftung nicht vor, „[…] weil sie das Vermögen keineswegs unentgeltlich überkommt, vielmehr Renten dafür gewähren muß.“; dagegen spricht sich aus: i. E. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42 a. E.; sowie ausdr. Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (385 u. 389 f.); und diesem wiederum zust. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1324 Fn. 35); gegen den Standpunkt Weißlers auch R. Werner, ZEV 2007, 560 (562 a. E.). 434 1. 1. 1900, Art. 1 Abs. 1 EGBGB. 435 S. etwa die Diss. von Schulze-Smidt, Ist Stiftung Schenkung?, 1893. 436 S. etwa Gietl, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 58: „Stark umstritten“; vgl. C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 57 Rn. 29: „nicht eindeutig […] zu beantworten“. 437 OLGE 6, 330.

122 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung lichen Erfolges […]“ in der Regel der Billigkeit entspreche,438 eine „[…] absolute Gleichstellung der Stiftungen mit Schenkungen […]“ vom Gesetzgeber jedoch ersichtlich nicht intendiert gewesen sei,439 da dieser „[…] sich darauf verließ, daß die Rechtsprechung im Einzelfalle das Richtige treffen werde“440. In casu hatte der Erblasser zu Lebzeiten zwei Familienstiftungen errichtet, deren Destinatäre die auf Pflichtteilsergänzung klagenden Erben des Stifters waren. Diesen Umstand nahm das Kammergericht zum Anlass, das den Stiftungen lebzeitig zugewandte Ausstattungsvermögen nicht als „Schenkung“ analog § 2325 Abs. 1 BGB zu qualifizieren.441 Zur Begründung führte es aus: „In diesen Stiftungen […] ist eine abhilfebedürftige[442] Verkürzung der Kläger nicht zu finden. […] [J]ede der beiden Stiftungen […] [ist] materiell zum Nutzen der [pflichtteilsberechtigten] Kläger und ihrer Nachkommen selbst bestimmt und beruht nicht auf der Absicht, hat auch nicht den Erfolg, diese zu Gunsten anderer zurückzusetzen.“443 Der hiergegen eingelegten Revision gab das Reichsgericht mit Urteil vom 30. April 1903444 statt und hob die kammergerichtliche Entscheidung auf. In dem vielbeachteten Urteil führt das Reichsgericht aus, dass „[…] im wirtschaftlichen Ergebnisse für den Pflichtteilsberechtigten kein Unterschied besteht, ob der Erblasser sein Vermögen durch die Errichtung einer Stiftung oder durch schenkungsweise Zuwendung an eine bereits bestehende Stiftung vermindert […]“; vielmehr treffe „[…] der den §§ 2325 flg. a. a. O. zugrunde liegende leitende Gedanke [, eine Aushöhlung von Pflichtteilsansprüchen durch lebzeitige Schenkungen zu verhindern,] in beiden Fällen in gleicher Weise […]“ zu.445 438 KG,

OLGE 6, 330 (331). OLGE 6, 330 (332). OLGE 6, 330 (332). 441 KG, OLGE 6, 330 (331 f.). 442 S. krit. zu diesem vom RG verwendeten Begriff Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 1905, S. 336 Fn. 10: „[…] Dieser Gesichtspunkt hätte für das klassische römische Recht Bedeutung gehabt; denn damals urteilte über die Pflichtteilsansprüche ein römisches Volksgericht mit freiem Ermessen. Nach der Entwicklung des Pflichtteilsrechtes im späteren römischen Recht, im gemeinen Recht und im B. G. B. kommt aber darauf nichts an, ob die Verkürzung des Pflichtteiles eine ‚abhilfebedürftige‘ Verkürzung darstellt. […]“. 443 KG, OLGE 6, 330 (331). 444 RGZ 54, 399. Dass es sich beim KG (OLGE 6, 330) um die Vorinstanz handelt, ist zu lesen bei Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 1905, S. 336 Fn. 10. 445 RGZ 54, 399 (400). So auch schon Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 1./2. Aufl. 1902, § 2325 Rn. 2a) m. w. N. Vgl. auch Schulze-Smidt, Ist Stiftung Schenkung?, 1893, der bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BGB die Auff. vertrat, die Stiftungserrichtung unter Lebenden stelle zwar keine Schenkung dar (insb. S. 30 f.), es sei aber „[…] zweckmäßig, die Regeln über Widerruf von Schenkungen wegen Verletzung des Pflichtteils auch auf [lebzeitige] Stiftungsgeschäfte anzuwenden.“ (S. 31 a. E.). Zu einer Darstellung des vor Inkrafttreten des BGB bestehenden Streitstands bzgl. der Frage, ob die lebzeitige Errichtung einer Stiftung eine Schenkung ist, s. ders., Ist Stiftung Schenkung?, 1893, S. 7–12. 439 KG, 440 KG,



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 123

Hiermit stellte das Reichsgericht klar, dass § 2325 BGB im Falle der lebzeitigen Stiftungserrichtung stets analog anzuwenden sei. Der vom Kammergericht vertretenen Auffassung, die analoge Anwendung des § 2325 BGB sei von einer im Einzelfall zu treffenden Billigkeitsentscheidung abhängig zu machen, wurde damit nicht gefolgt. Die spätere Rechtsprechung hat sich im Anschluss an den Standpunkt des Reichsgerichts ausnahmslos – und mehrheitlich unter Verweis auf dessen Urteil – für eine generelle analoge Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB auf die Vermögensausstattung im Rahmen lebzeitiger Stiftungserrichtungen ausgesprochen. So hat das OLG Hamburg mit Urteil vom 15. Juni 1918446 in einem obiter dictum lebzeitige Stiftungserrichtungen als vom „Schenkungs“-Begriff des § 2325 Abs. 1 BGB umfasst angesehen und dabei – wie bereits das Reichsgericht – teleologisch argumentiert, wenn es ausführt: „Allein unter § 2325 dürften nicht bloß eigentliche Schenkungen, sondern alle unentgeltlichen Verfügungen aus dem Vermögen des Erblassers, wie zB. auch Stiftungen fallen, da doch der § 2325 bezweckt, zu verhindern, daß nicht über das Vermögen des Erblassers zum Nachteil der Pflichtteilsberechtigten freigebig verfügt wird, und es dabei auf die Art, wie die Verfügung vorgenommen wird, nicht ankommen kann.“447 80 Jahre später hatte das LG Baden-Baden448 u. a. darüber zu entscheiden, ob der auf Auskunft über den Nachlassbestand gerichtete Anspruch eines Pflichtteilsberechtigten aus § 2314 Abs. 1 BGB auch das einer Stiftung im Zuge ihrer lebzeitigen Errichtung übertragene Ausstattungsvermögen umfasst. In dem zu entscheidenden Fall hatte die Erblasserin etwa zwei Jahre vor ihrem Ableben eine Stiftung449 errichtet und diese zu ihrer Alleinerbin eingesetzt.450 Um etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend machen zu können, verklagte der pflichtteilsberechtigte Enkelsohn der Erblasserin die Stiftung in erster Stufe auf Auskunft über sämtliche Schenkungen sowie unentgeltliche Verfügungen und Zuwendungen, die seine Großmutter in ihren letzten 10 Lebensjahren getätigt hatte.451 Inzidenter war damit auch über die Frage einer analogen Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB auf die lebzeitige Stiftungserrichtung zu entscheiden. Das LG Baden-Baden bejahte dies und sprach dem Kläger somit im Ergebnis gegen die Stiftung einen auf § 2314 Abs. 1 i. V. m. § 2325 Abs. 1 analog BGB gestützten Anspruch auf Auskunft über deren lebzeitige Vermögens-

446 OLGE

38, 235.

447 OLG Hamburg, OLGE 448 ZEV 1999, 152. 449 Dem

38, 235 (237).

Urt. ist nicht zu entnehmen, ob es sich um eine gemeinnützige Stiftung handelt, wovon indes Rawert, NJW 2002, 3151 (3153), ausgeht. 450 LG Baden-Baden, ZEV 1999, 152. 451 LG Baden-Baden, ZEV 1999, 152.

124 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung ausstattung zu.452 In seinem Urteil führt das Gericht zur Begründung aus, dass § 2325 Abs. 1 BGB insoweit eine planwidrige Regelungslücke aufweise, die mit Blick auf den Normzweck durch eine analoge Anwendung geschlossen werden müsse, da es auch im Falle der lebzeitigen Stiftungserrichtung „[…] zu der von § 2325 BGB inkriminierten Schmälerung des Nachlasses“ komme und „[a]us der Sicht des Pflichtteilsberechtigten jedenfalls […] der Erfolg von Schenkung und Stiftungserrichtung wirtschaftlich grundsätzlich gleich“ sei.453 Nicht ganz fünf Jahre später hat auch das LG Heidelberg mit Teilurteil vom 16. Mai 2003454 einen gegen eine lebzeitig errichtete Stiftung geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über das ihr zugewendete Ausstattungsvermögen aus § 2314 Abs. 1 i. V. m. § 2325 Abs. 1 analog BGB bejaht. In dem zu entscheidenden Fall hatte der Erblasser etwa 14 Monate vor seinem Tod eine gemeinnützige Stiftung errichtet, mit Vermögen ausgestattet und sodann zu seiner Alleinerbin eingesetzt.455 Die pflichtteilsberechtigte Enkeltochter des Erblassers begehrte im Wege der Stufenklage Auskunft von der Stiftung u. a. über das dieser zugewendete Ausstattungsvermögen.456 Wie schon das LG BadenBaden457 hatte das LG Heidelberg damit inzidenter über die Frage einer analogen Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB zu entscheiden. Der von der beklagten Stiftung vertretenen Auffassung, die Stiftungsausstattung stelle weder eine Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB dar noch sei § 2325 Abs. 1 BGB insoweit analog anzuwenden,458 ist das LG Heidelberg nicht gefolgt, sondern hat im Anschluss an die Entscheidung des LG Baden-Baden459 einen Pflichtteilsergänzungsanspruch in Analogie zu § 2325 Abs. 1 BGB bejaht:460 Mit Blick auf Sinn und Zweck der Norm könne es „[…] keinen Unterschied machen, ob der Erblasser Teile seines Vermögens verschenkt oder eine Stiftung errichtet und diese ausstattet oder mit Spenden bedenkt. Aus Sicht des Pflichtteilsberechtigten erfolgt in jedem Fall eine wirtschaftliche Schmälerung des Nachlasses“.461 Dem Umstand, dass es sich um eine gemeinnützige Stiftung handelte, maß das LG Heidelberg dabei keine Bedeutung bei. Die dagegen gerichtete Berufung der Stiftung hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 9. Dezember 2003462 abgewiesen und mit der bislang umfassendsten Begründung aus der Rechtsprechung die Voraussetzungen für eine Analo452 Vgl. LG Baden-Baden, ZEV 1999, 453 LG Baden-Baden, ZEV 1999, 152. 454 2

152 (152 f.).

O 66/03 (nicht veröffentlicht). LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 3 (nicht veröffentlicht). LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 4 a. E. (nicht veröffentlicht). 457 ZEV 1999, 152. 458 LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 5 a. E. (nicht veröffentlicht). 459 ZEV 1999, 152. 460 LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 7 a. E. (nicht veröffentlicht). 461 LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 7 a. E. (nicht veröffentlicht). 462 ZEV 2004, 470. 455 Vgl. 456 Vgl.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 125

gie zu § 2325 Abs. 1 BGB bejaht. Die Stiftung hielt an ihrer Auffassung, der Klägerin stehe ein Pflichtteilsergänzungsanspruch hinsichtlich des Ausstattungsvermögens nicht zu, weiterhin fest, trug aber insoweit vertiefend vor, dass § 2325 Abs. 1 BGB keine analoge Anwendung finde, weil die Ausstattung einer Stiftung mit einer Schenkung nicht vergleichbar sei.463 Das OLG Karlsruhe ist dem im Anschluss an die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, insbesondere unter Verweis auf die zuvor genannten Entscheidungen des Reichsgerichts464 sowie des LG Baden-Baden465, nicht beigetreten: Zur Begründung führte es u. a. aus, dass die Ausstattung einer Stiftung mit dem von § 2325 Abs. 1 BGB geregelten Fall „ohne weiteres vergleichbar“ sei, da das Pflichtteilsrecht in beiden Fällen gleichermaßen ausgehöhlt werden könne, und wies in diesem Zusammenhang auf den „hohen Stellenwert“ hin, den der Gesetzgeber dem Pflichtteilsrecht eingeräumt habe, welcher – wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe, wonach objektiv unentgeltliche unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten als Schenkung i. S. v. § 2325 BGB zu behandeln seien466 – eine weite Auslegung von § 2325 BGB verlange, um entsprechend der Zielrichtung dieser Vorschrift „eine Aushöhlung des Pflichtteilsrechts zu verhindern“.467 Schließlich sei der beklagten Stiftung das Ausstattungsvermögen auch unentgeltlich zugewendet worden und die Stiftung hierdurch dauerhaft bereichert.468 Daher stehe der Klägerin der gegen die Stiftung geltend gemachte Anspruch auf Auskunft über das Ausstattungsvermögen aus § 2314 Abs. 1 i. V. m. § 2325 Abs. 1 analog BGB zu. Die hierauf eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Stiftung hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22. September 2004469 mangels genügenden Beschwerdegegenstandswertes470 (§ 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO) als unzulässig verworfen,471 daneben allerdings u. a. ausgeführt, dass „[…] zu klärende Grundsatzfragen sich auch mit Blick auf den Auskunftsanspruch gegen die Stiftung nicht stellen“, weshalb die Revision schließlich auch aus sachlichen Gründen nicht zuzulassen gewesen wäre472. Der Frage, ob dem Pflichtteilsberechtigten ein Auskunftsanspruch aus § 2314 Abs. 1 i. V. m. § 2325 Abs. 1 analog BGB gegen die Stiftung zusteht, hat der Bundesgerichtshof demnach weder grund-

463 OLG 464 RGZ

Karlsruhe, ZEV 2004, 470. 54, 399. 465 ZEV 1999, 152. 466 S. nur BGH, NJW 1992, 564 (564 f.); und hierzu bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (2) (S. 20 f.). 467 Vgl. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (471). 468 Vgl. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (471 f.). 469 IV ZR 21/04 (zit. nach juris). 470 S. insoweit nur BGH, NJW 2002, 2720 (2720 1. Ls., 2720 f.). 471 BGH, Beschl. v. 22. 9. 2004 – IV ZR 21/04, Rn. 9 (zit. nach juris). 472 BGH, Beschl. v. 22. 9. 2004 – IV ZR 21/04, Rn. 10 (zit. nach juris).

126 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung sätzliche Bedeutung beigemessen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO)473 noch hat er eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich erachtet (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO)474. Die vorgenannte Rechtsprechung, wonach die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung analog § 2325 Abs. 1 BGB wie eine Schenkung zu behandeln ist, hat der Bundesgerichtshof, der sich zu der Frage einer analogen Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB auf lebzeitige Stiftungsausstattungen bis dato nicht ausdrücklich geäußert hat, damit obiter bestätigt.475 Hiermit knüpft der Bundesgerichtshof letztlich konsequent an seinen im bereits erwähnten „Dresdner Frauenkirche“-Urteil476 formulierten Standpunkt zu Bedeutung und Zweck des Pflichtteilsergänzungsrechts an. Dort stellte derselbe – IV. – Zivilsenat bereits klar, dass der Zweck der §§ 2325 ff. BGB, „[…] eine Aushöhlung des Pflichtteilsrechts durch lebzeitige Rechtsgeschäfte des Erblassers [zu] verhindern“, verlange, Verschiebungstendenzen der durch das Pflichtteilsrecht gezogenen Grenzen im Hinblick auf lebzeitige Vermögenszuwendungen – wie schon bisher – entgegenzutreten, wenn diese sich aus der Sicht des Pflichtteilsberechtigten wirtschaftlich wie Schenkungen darstellten.477 Damit ist der Bundesgerichtshof seiner schon bis dahin vertretenen Tendenz gefolgt, die sich aus dem „Schenkungs“-Begriff des § 2325 Abs. 1 BGB ergebenden Missbrauchsgefahren durch eine am Normzweck orientierte, weite Auslegung auszuräumen. So hatte der Bundesgerichtshof, worauf er in besagtem Urteil im Ergebnis selbst hinweist,478 bereits einige Jahre zuvor entschieden, dass auch objektiv unentgeltliche unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten ergänzungspflichtige Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB darstellen können479 und in diesem Zusammenhang festgestellt, dass in der Gestaltungspraxis seit Langem Verschiebungstendenzen zulasten der pflichtteilsrechtlichen Grenzen zu beobachten seien und Erblasser versuchten, „[…] erhebliche Teile ihres Vermögens zum Nachteil von Pflichtteilsberechtigten oder Vertragserben durch Rechtsgeschäft unter Lebenden am Nachlaß vorbei an ihnen genehmere Personen weiterzuleiten. Auf diese Weise wurde und wird das Recht der Pflichtteilsberechtigten oder Vertragserben nach wie vor ernsthaft gefährdet. Der Senat ist derartigen Tendenzen daher immer wieder entgegengetreten.“480 Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Rechtsprechung Verschiebungen der vom Pflichtteilsrecht gezogenen Grenzen, die mit Blick auf eine mögli473 S.

hierzu weiterf. W. Krüger, in: MünchKomm, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 543 Rn. 6 ff. § 543 Rn. 11 ff.

474 S. hierzu weiterf. W. Krüger, in: MünchKomm, ZPO, 5. Aufl. 2016, 475 So auch Gietl, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 58.

476 BGH, NJW 2004, 1382. 477 Vgl. BGH, NJW 2004, 1382

(1384). BGH, NJW 2004, 1382 (1384), wo auf BGH, NJW 1992, 564, verwiesen wird. 479 BGH, NJW 1992, 564 (564 f.); s. hierzu auch bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (2) (S. 20 f.). 480 BGH, NJW 1992, 564 (565 a. E.). 478 Vgl.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 127

che Nachlassaushöhlung durch die Vermögensausstattung lebzeitig errichteter Stiftungen drohen, im Wege einer generellen analogen Anwendung des § 2325 Abs. 1 BGB auf das Ausstattungsversprechen entgegentritt.

(b) Meinungsstand in der Literatur (aa) Generelle analoge Anwendung Wie die Rechtsprechung befürwortet auch die herrschende Meinung in der Literatur481 eine generelle analoge Anwendung von § 2325 BGB auf die Vermögensausstattung einer unter Lebenden errichteten Stiftung. 481 Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 40; Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 41 f.; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 12 a. E.; Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 91; Berndt, in: Berndt/Götz, Stiftung und Unternehmen, 8. Aufl. 2009, S. 103; Engelmann, in: Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 3. Aufl. 1911, S. 341 a. E.; Kipp/Coing, ErbR, 14. Aufl. 1990, S. 92; G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 54; Gietl, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 58; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 21; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 3; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 20; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 17; i. E. auch Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 138; Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 29 a. E.; Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 53 ff.; Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 184 ff. (186 f.); Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 279 f.; umf. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 109 ff. (136, 137); Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 210 f. i. V. m. S. 189 ff. (191); Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 52 a. E.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 174 a. E. mit Fn. 573; Oppel, Die österreichische Privatstiftung und die deutsche Familienstiftung als Instrumente der Nachfolgegestaltung, 2014, S. 143; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 14; i. E. Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 174 a. E.; Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296); Hüttemann, in: FS O. Werner, 2009, S. 85 (95); Ehricke, in: Non Profit Law Yearbook 2004, S. 1 (10 ff.); Gläser, BWNotZ 1957, 100 (103); Haegele, BWNotZ 1972, 69 (71); mit ausf. Begr. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (162 ff.); Rawert, ZEV 1999, 153, aber mit rechtspolitischen Bedenken hins. der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke (154); ders., ZEV 1999, 294 (296); Schwarz, DStR 2002, 1718 (1721); Fritsche, ZSt 2003, 113 (121); Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (492, 495); Schiffer, NJW 2004, 1565; Richter, ZErb 2005, 134 (137); Cornelius, ZErb 2006, 230 (232); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); R. Werner, ZEV 2007, 560 (561 f.); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); Reimann, DNotZ 2012, 250 (253 a. E.); D. Schauer, npoR 2018, 49 (50); s. auch DNotI, Report 15/2013, S. 121 f.; vgl. ferner Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (260). Zust. auch bereits v. Tuhr, Allg. Teil des Dt. Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, S. 602, der aber wohl primär für eine direkte Anwendung von § 2325 BGB eintritt (vgl. S. 601 f.). Für eine generelle analoge Anwendung vermutlich auch K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323, 1324), der allerdings auch davon spricht, dass § 2325 BGB „[…] auf das Stiftungsgeschäft grundsätzlich anwendbar […]“ sei (1326). Insoweit leider unklar Ellenberger, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 82 Rn. 1 a. E.; und auch G. Tolksdorf, Stiftungsgeschäftliche Vermögensausstattung und Schenkung, 2006, der sich einerseits für eine generelle analoge Anwendung der §§ 2325 ff. BGB ausspricht (S. 254), dies jedoch andererseits „[…] jedenfalls im Grundsatz […]“ befürwortet (S. 259).

128 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung (bb) Grundsätzlich analoge Anwendung Ein nicht zu vernachlässigender Teil der Literatur hält eine Analogie hingegen nur im Regelfall für geboten,482 wobei allerdings unterschiedlich beurteilt wird, in welchen Fällen § 2325 BGB keine analoge Anwendung finden soll.

(α) Vorliegen „besonderer Umstände“ (Ferid/Cieslar) Ferid/Cieslar483 lehnen eine Analogie „[…] bei Vorliegen besonderer Umstände […]“ ab. Solche lägen beispielsweise dann vor, wenn „[…] ein Sammler, dem die Öffentliche Hand jahrzehntelang unentgeltliche Wohnung und die Unterbringung seiner der öffentlichen Besichtigung zugänglichen Kunstschätze gewährt hat, seine Sammlung in eine unter Lebenden errichtete Stiftung einbringt, um die Kunstwerke weiterhin der Öffentlichkeit zugänglich zu erhalten“.484 Da Ferid/Cieslar ihre Auffassung nicht näher begründen, bleibt im Dunkeln, was dogmatisch hinter dem Gedanken steht, eine der Öffentlichkeit zugängliche und von der öffentlichen Hand geförderte Sammlung von Kunstschätzen nicht als Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB behandeln zu wollen, wenn diese der Öffentlichkeit auch zukünftig zu Besichtigungszwecken erhalten bleiben soll. Nicht viel gewonnen ist indes mit einem bloßen Hinweis auf die Zweifelhaftigkeit485 dieses Beispiels. Ein Blick auf § 52 Abs. 2 Nr. 5 AO, der beispielhaft die Förderung von Kunst und Kultur als dem steuerlichen Gemeinnützigkeitsrecht zugehörig benennt, und in Gestalt von § 52 Abs. 2 Nr. 1 Var. 3 AO a. F.486 auch schon zu Zeiten von Ferid/Cieslar existierte, legt aber zumindest die Vermutung nahe, dass mit „besonderen Umständen“ vor allem Gemeinnützigkeitsaspekte angesprochen werden sollten.

(β) Fehlende Unentgeltlichkeit (Dieckmann, W. Flume, Aufschlager, Medicus und Jakob) Auch nach Dieckmann487 können besondere Umstände einer analogen Anwendung von § 2325 BGB entgegenstehen. Diese lägen allerdings nur dann vor, wenn die Vermögensausstattung der Stiftung nicht unentgeltlich erfolge, weil „[…] die Hergabe der [hierfür vorgesehenen] Mittel mit der Leistung eines Entgelts und nicht nur einer belohnenden Schenkung vergleichbar […]“ sei.488 482 So

H. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 937: „in der Regel“, ohne sich allerdings dazu zu äußern, in welchen Fällen von dieser Regel abzuweichen ist. 483 In: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 484 Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 485 Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 33 Fn. 159: „zweifelhaft“. 486 S. Abgabenordnung (AO 1977) v. 16. 3. 1976, BGBl., Jg. 1976, Teil I, Nr. 29, S. 613 (628). 487 In: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 33. 488 Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 33.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 129

Ähnlich hat auch bereits Aufschlager489 vertreten, dass § 2325 BGB auf die Vermögensausstattung einer Stiftung mangels Unentgeltlichkeit dann nicht analog anzuwenden sei, wenn der Stifter hierzu vertraglich verpflichtet sei oder ihm aufgrund eines solchen Vertrags eine Gegenleistung für die Stiftung zustehe. W. Flume490 zufolge ist die Vermögensausstattung einer Stiftung dann nicht einer Schenkung „gleich zu achten“, wenn diese „[…] ausnahmsweise das Äquivalent für eine Gegenleistung […]“ darstellt,491 was z. B. dann der Fall sein soll, „[…] wenn die Errichtung der Stiftung Bedingung einer Erbenseinsetzung oder eines Vermächtnisses ist“492. Auch Medicus lehnt eine analoge Anwendung von § 2325 BGB ab, „[…] soweit der Stifter mit seiner Zuwendung eigenen Nutzen von der Stiftung erwartet hat“.493 Dies sei etwa dann der Fall, „[…] wenn die Stiftung Leistungen an einen Dritten erbringen soll, die sonst dem Stifter selbst oblägen“.494 Exemplarisch nennt Medicus die vom Erblasser lebzeitig errichtete Familienstiftung, die gegenüber ihm bestehende Unterhaltsansprüche von Personen erfüllen soll, die diesen im Falle der Bedürftigkeit zustehen,495 sowie die von einem Unternehmen gegründete Stiftung, deren Zweck es ist, Forschungsarbeiten durchzuführen, die dem Unternehmen zugutekommen sollen496. In derartigen Konstellationen könne es an der für eine Analogie zu § 2325 BGB notwendigen (objektiven) Unentgeltlichkeit der Vermögensausstattung fehlen.497 Dies beurteile sich unter Rückgriff auf die vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien zur gemischten Schenkung498, die mangels Einigung über die Unentgeltlichkeit entsprechend anzuwenden seien.499 Daher spreche ein „auffälliges Übergewicht der Stifterzuwendung gegenüber den vom Stifter erwarteten Vorteilen […]“ für die tatsächliche Vermutung, dass die Vermögensausstattung der Stiftung teilweise unentgeltlich gewollt sei; eine analoge Anwendung von § 2325 BGB scheide insoweit aus.500

489 Zur

Rechtsnatur des Stiftungsgeschäftes unter Lebenden, 1912, S. 49 i. V. m. S. 44.

490 Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 141. 491 W. Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983,

S. 141 mit Fn. 177. Tuhr, Allg. Teil des Dt. Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, S. 601 Fn. 43, auf den W. Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 141 Fn. 177, insoweit Bezug nimmt, der sich aber im Gegensatz zu W. Flume primär für eine direkte Anwendung von § 2325 BGB ausspricht. 493 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396). 494 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396). 495 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (384, 390 f.). 496 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (390 f.). 497 Vgl. Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (388 i. V. m. 383 f., 390 f., 396 mit Fn. 59 a. E.). 498 S. hierzu weiterf. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 63 ff. 499 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (391). 500 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (391). 492 v.

130 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Dem schließt sich Jakob501 in Teilen an: Die §§ 2325 ff. BGB seien insoweit nicht anzuwenden, „[…] als der Stifter die Stiftung errichtet, um Ansprüche zu erfüllen, die er sonst ohnehin aus seinem Vermögen hätte erbringen müssen. Denn in der Tat wäre eine Stiftungserrichtung in einem Fall, in dem sie lediglich instrumental zur Erfüllung dieser Ansprüche dazwischen geschaltet [sic] wird, schon teleologisch nicht mit einer Schenkung vergleichbar und § 2325 BGB [daher] nicht analog anwendbar“.

(γ) Fehlende Unentgeltlichkeit oder Entreicherung (Krempien) Einen ähnlichen Standpunkt hatte schon Krempien502 vertreten, dem zufolge die Vermögensausstattung einer Stiftung nicht in Analogie zu § 2325 BGB wie eine Schenkung behandelt werden könne, wenn es entweder an deren Unentgeltlichkeit fehlt, weil „[…] die Stiftung lediglich gemacht, um eine Auflage oder Bedingung zu erfüllen, oder wenn ein Vermögensopfer überhaupt fehlt […]“503.

(δ) Destinatärleistungen einer Familienstiftung (Fuhrmann, Lehleiter und O. Werner)504 Fuhrmann505 und ihm folgend Lehleiter506 knüpfen die Frage nach der analogen Anwendung von § 2325 BGB an die mit der Stiftungserrichtung verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen für die Pflichtteilsberechtigten. Es sei „[…] nicht angängig, die Stiftungserrichtung stets […] als Schenkung anzusehen“:507 So gebiete der § 2325 BGB zugrunde liegende Zweck immer dann keine analoge Anwendung der Norm, wenn es sich um Familienstiftungen handele, „[…] deren Erträge zum ganz überwiegenden Teil den pflichtteilsberechtigten Angehörigen zukommen sollen […]“.508

501 Schutz

der Stiftung, 2006, S. 279 Fn. 1139 a. E.

502 Über das Verhältnis von Stiftung und Schenkung, 1904, S. 108 f. 503 Krempien, Über das Verhältnis von Stiftung und Schenkung, 1904,

S. 109 a. E. sympathisierend Röthel, ZEV 2006, 8 (9 Fn. 11 [bzgl. Lehleiter] u. Fn. 17), die de lege ferenda auch einen „vollständige[n] Ausschluss von Pflichtteilsansprüchen“ erwägt (12 mit Fn. 62). 505 Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 135 f. 506 Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f. 507 Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136; zust. Lehleiter, Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 a. E. 508 Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136; sowie identisch Lehleiter, Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f. Alternativ sprechen sich Fuhrmann und – diesem wiederum folgend – Lehleiter für eine Anrechnung künftiger Stiftungserträge auf den 504 Vgl.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 131

Dieser Ansicht ist auch O. Werner509, allerdings mit der Einschränkung, dass „[…] die pflichtteilsberechtigten Personen als Destinatäre gesicherte und durchsetzbare Forderungen gegen die Stiftung […]“ haben,510 ohne dabei jedoch ein quantitatives Mindestmaß der hierfür zu verwendenden Stiftungserträge zu fordern. In diesem Fall, so O. Werner, würden „[…] die der Stiftung zugewendeten Beträge nicht den Nachlass mindern, sondern lediglich eine Zuteilung der Nutzungen zuführen [sic]“, weil die pflichtteilsberechtigten Destinatäre der Familienstiftung in den Genuss des gesamten Nachlasses kämen; eine Analogie zu § 2325 BGB sei daher nicht geboten.511

(cc) Keine analoge Anwendung C. Schmid 512 vertritt, § 2325 BGB finde keine analoge Anwendung auf die Vermögensausstattung einer zu Lebzeiten errichteten Stiftung, da es an der teleologischen Vergleichbarkeit von Schenkung und Stiftung fehle.513 Sie gelangt daher zu dem Ergebnis, dass die lebzeitige Stiftungserrichtung eine „ergänzungsfeste Gestaltungsmöglichkeit“ sei,514 mit anderen Worten sich zur Umgehung des Pflichtteilsrechts eigne.515 Aus verschiedenen Gründen lehnt auch C. Stumpf 516 eine Analogie zu § 2325 BGB ab. Zum einen erfolge die Vermögensausstattung nicht unentgeltlich, da die Stiftung das ihr zugewendete Vermögen für den Stiftungszweck verwenden müsse;517 auch bedeute die Vermögenszuwendung für die Stiftung keine „gegenleistungslose Bereicherung“, sondern sie begründe überhaupt erst deren Existenz518. Zum anderen hätte die Bejahung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen zur Folge, dass die Stiftung angesichts der 10-Jahresfrist des  

Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 BGB aus. Zu diesem Ansatz und der Frage einer analogen Anwendung von § 2327 BGB auf Ausschüttungen einer Stiftung an pflichtteilsberechtigte Destinatäre s. sogleich näher unter Kap. 3 Abschn. B. III. 1. b) aa) (4) (S. 210 f.) bzw. insg. unter Kap. 3 Abschn. B. III. (S. 203 ff.). 509 ZSt 2005, 83 (86). 510 O. Werner, ZSt 2005, 83 (88 a. E.). 511 O. Werner, ZSt 2005, 83 (86). 512 Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 79 ff. (100 f., 129 f.). 513 Dagegen ausdr. Hüttemann, in: FS O. Werner, 2009, S. 85 (95 Fn. 42 a. E.). 514 C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 79 ff. (101, 181). 515 Die Möglichkeit, Pflichtteilsansprüche durch eine lebzeitige Stiftungserrichtung zu umgehen, bejaht auch H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 33, allerdings ohne die Frage nach einer analogen Anwendung des § 2325 BGB zu stellen. S. auch bereits Weißler, DNotV 1905, 497 (499), der die Anwendbarkeit von § 2325 BGB im Falle einer vom Erblasser zur Versorgung seiner Witwe lebzeitig errichteten Stiftung mangels Bereicherung der Stiftung ablehnt, die Analogiefrage aber ebenfalls nicht behandelt. 516 In: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 57 Rn. 29 i. V. m. S. 99 Rn. 12. 517 C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 Rn. 12. 518 C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 57 Rn. 29 a. E.

132 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass das Stiftungsvermögen deren Existenzgrundlage bilde, „erheblichen Unwägbarkeiten“ ausgesetzt wäre.519 Darüber hinaus würden Pflichtteilsberechtigte bei Verneinung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen auch „[…] nicht stärker belastet als durch die unstreitig folgenlos bleibende schlichte Verschwendung von Vermögen durch den Stifter“.520

(2) Stellungnahme Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt nach der überkommenen Formel des Bundesgerichtshofs voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand in rechtlicher Hinsicht so weit vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der betreffenden gesetzlichen Regelung, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gelangt.521

(a) Planwidrige Regelungslücke Ob ein Gesetz planwidrig lückenhaft ist, beurteilt sich danach, ob die fehlende Regelung einer bestimmten Frage vom Standpunkt des Gesetzes und nach dem ihm zugrunde liegenden Regelungsplan vorhanden sein sollte.522 Dies muss anhand konkreter Umstände positiv festgestellt werden können.523 Für die Planwidrigkeit einer Gesetzeslücke ist dabei unerheblich, ob diese unbewusst entstanden ist oder der Gesetzgeber die insoweit bestehende Frage bewusst nicht geregelt hat, um deren Entscheidung an Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zu delegieren.524 Ein Blick in die Gesetzesmaterialien zum Zweiten Entwurf des BGB zeigt, dass bereits der historische Gesetzgeber sich insbesondere bei den Beratungen zu § 2325 BGB mit der Pflichtteilsrelevanz lebzeitig errichteter Stiftungen befasst hat. In der Gesetzgebungskommission wurden drei Anträge gestellt, die unterschiedliche Lösungsvorschläge dazu enthielten, wie diese Frage gesetzgeberisch zu adressieren sei. 519 C. Stumpf,

in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 57 Rn. 29 a. E. i. V. m. S. 99 Rn. 12 a. E.; im Anschluss hieran – zmdst. tendenziell – gegen eine Analogie O. Gierhake, Vermögensnachfolge mit Stiftungen, 2013, S. 229 f. 520 C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 Rn. 12 a. E. 521 S. nur BGH, NJW 2003, 1932 (1933) m. w. N. 522 S. nur BGH, NJW‑RR 2015, 498 (500) m. w. N.; vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 196 mit Fn. 21 a. E. 523 BGH, NJW 2006, 2997 (2999); NJW‑RR 2015, 498 (500). 524 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 199 a. E.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 133

Nach dem ersten Antrag sollte eine Vorschrift in das Pflichtteilsergänzungsrecht aufgenommen werden, die ausdrücklich bestimmt, dass die §§ 2325 ff. BGB entsprechend anzuwenden sind, „[…] wenn der Erblasser sein Vermögen durch die Errichtung einer Stiftung vermindert hat“.525 Zur Begründung wurde ausgeführt: „Es sei innerlich gerechtfertigt, hinsichtlich des außerordentlichen Pflichttheiles die Errichtung einer Stiftung wie eine Schenkung zu behandeln. […] Anlangend den außerordentlichen Pflichttheil, so könne die Errichtung einer Stiftung eine erhebliche Minderung des Pflichttheiles zur Folge haben, da es sich bei den Stiftungen meistens um größere Summen handele. Auf die Analogie zu verweisen, erscheine insofern bedenklich als die Kom. im Allgemeinen die unentgeltlichen Verfügungen nicht den Schenkungen gleich gestellt habe.“526 Der zweite Antrag ging dahin, den vorstehenden Antrag 1 abzulehnen und stattdessen „[…] eine entgegengesetzte Bestimmung aufzunehmen“, da anderenfalls die Möglichkeit bestehe, „[…] daß die Errichtung von Stiftungen unter Lebenden ganz unterbleibe, was, vom wirthschaftlichen und öffentlichen Standpunkte aus angesehen, höchst bedauerlich sein würde. Die Folge des Antrages werde nämlich sein, daß man keine Stiftungen sofort in das Leben treten lasse, sondern erst den Ablauf eines Zeitraumes von 5 Jahren abwarten müsse, ehe man das ausgesetzte Geld zum Baue des Hospitales, der Versorgungsanstalt usw. werde verwenden können. Denn der Vorstand der Stiftung müsse immer mit der Möglichkeit rechnen, daß die Pflichttheilsberechtigten demnächst die Errichtung der Stiftung anfechten und Erstattung der hingegebenen Summe oder eines Theiles derselben verlangen könnten. Ein eigentliches Bedürfniß liege zudem für den Antrag 1 nicht vor. Die Errichtung einer Stiftung sei nicht möglich ohne staatliche Genehmigung. Letztere werde aber nicht ertheilt ohne eine genaue Prüfung der einschlägigen Verhältnisse, welche sich auch auf die etwaigen Erbrechte der Verwandten zu erstrecken pflege. Sei Gefahr vorhanden, daß die Errichtung der Stiftung zu einer unbilligen Verkürzung der nächsten Verwandten führen könnte, so werde die Genehmigung verweigert; hierin liege ein genügender Schutz für die Pflichttheilsberechtigten. Die vorgeschlagene Bestimmung werde nur in vereinzelten Fällen wirklich nützlich wirken. Der Nachtheil, den sie zur Folge haben müsse, trete aber immer ein und sei ganz allgemeiner Natur. Denn die bloße Existenz einer Bestimmung im Sinne des Antrages 1 werde die Errichtung von Stiftungen unter Lebenden in bedenklichster Weise erschweren. Man werde besser thun, den Antrag 1 abzulehnen und um die aus Rücksichten des gemeines Wohles zu begünstigende Errichtung 525 Mugdan,

Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7630 (= S. 796 a. E.). 526 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7631 (= S. 797).

134 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung von Stiftungen zu fördern, umgekehrt auszusprechen, daß die Errichtung einer Stiftung nicht wie eine Schenkung zu behandeln sei.“527 Mit dem dritten Antrag ist schließlich im Sinne einer vermittelnden Lösung beantragt worden, die Errichtung einer Stiftung zwar als eine den §§ 2325 ff. BGB unterliegende Schenkung zu behandeln, wegen der mit dem ersten Antrag verbundenen Gefahr einer „[…] nachträgliche[n] Vernichtung einer Stiftung durch Kondizirung ihres Vermögens […]“ durch die Pflichtteilsberechtigten jedoch vorzusehen, dass diese „[…] nicht die Befugniß haben, Erstattung der Stiftungssumme ganz oder theilweise von der errichteten Stiftung zu verlangen, sondern nur von den Erben[528].“529 Bei den Beratungen vertraten mehrere Mitglieder der Gesetzgebungskommission die Auffassung, „[…] daß der dem Antrage 1 zu Grunde liegende Gedanke richtig sei. Vom Standpunkte des Pflichttheilsberechtigten bestehe kein Unterschied, ob der Erblasser sein Vermögen durch eine Schenkung oder durch Errichtung einer Stiftung vermindert habe, ob er zB. das Geld der Gemeinde zum Zwecke einer Stiftung geschenkt oder selbst eine Stiftung errichtet habe. Die Anträge 2 und 3 beruhten auf dem Gedanken, daß die Errichtung von Stiftungen besonders zu begünstigen sei. In dieser Allgemeinheit und wenn die Errichtung der Stiftung zur Verkürzung der nächsten Angehörigen des Erblassers führe, könne das aber nicht als richtig anerkannt werden. Es sei auf die Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes bei der Prüfung der Frage, ob die staatliche Genehmigung der Stiftung zu ertheilen sei, verwiesen. Aber es sei nicht richtig, den Schutz des Pflichttheilsberechtigten von dem Ermessen der Verwaltungsbehörde abhängig zu machen. Prinzipiell sei vielmehr davon auszugehen, daß in dieser Richtung durch privatrechtliche Normen Fürsorge zu treffen sei.“530 Schlussendlich billigte die Kommission keinen der drei Anträge531 und vertrat stattdessen die Ansicht, dass man auch ohne eine Regelung, wonach die §§ 2325 ff. BGB auf die lebzeitige Stiftungserrichtung entsprechend anzuwenden sind, „[…] zu einem richtigen Ergebnisse gelangen werde“, da jedenfalls 527 Mugdan,

Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7631 f. (= S. 797). 528 Ob davon auch der Fall einer als Erbin eingesetzten Stiftung umfasst sein sollte, ist unklar, erscheint aber jedenfalls zweifelhaft, wenn man berücksichtigt, dass nur der Ausschluss einer Beschenktenhaftung der Stiftung die Gefahr einer – durch die Inanspruchnahme aus Pflichtteilsergänzungsansprüchen wegen der Stiftungserrichtung drohenden – „Vernichtung“ in praxi lediglich teilw. beseitigt hätte. Anders sieht dies offenbar C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 82. 529 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7632 f. (= S. 797). 530 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7633 (= S. 797). 531 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7634 a. E. (= S. 798).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 135

„[…] der innere Grund, welcher zur Beschränkung der Schenkungen geführt habe, so sehr bei der Errichtung von Stiftungen zutreffend [sei], daß man vertrauen dürfe, die Praxis und Wissenschaft werde im Wege der Analogie zur Anwendung der Bestimmungen über die Schenkung von selbst gelangen.“532 Darüber hinaus wurde der noch im Ersten Entwurf des BGB vorhandene § 58 S. 4 BGB, der bestimmte, dass auf die Gewährleistungspflicht des Stifters für die von ihm zugesicherte Vermögensausstattung der Stiftung533 die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Schenkers entsprechende Anwendung finden,534 in den Beratungen zum Zweiten Entwurf gestrichen. Hintergrund war, dass der Gesetzgeber befürchtete, „[…] der positive Ausspruch des Entw. könne leicht zu einem arg. a [sic] contrario dafür benutzt werden, daß bezüglich anderer Punkte, wie Pflichttheilsrecht, Erbvertrag, die Bestimmungen über die Schenkung auf das Stiftungsgeschäft keine Anwendung finden sollten“, weshalb man auch diese Frage Rechtsprechung und Rechtswissenschaft überlassen hat.535 Lässt sich hieraus freilich ableiten, dass die analoge Anwendbarkeit von § 2325 BGB auf die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung aus Sicht des damaligen Gesetzgebers nicht außer Zweifel stand, da er dann – statt § 58 S. 4 BGB nur zu streichen – die entsprechende Anwendung des Schenkungsrechts auf das Ausstattungsversprechen hätte anordnen können,536 so ist die damit verbundene Wertung letztlich doch eindeutig: Der historische Gesetzgeber wollte den Rechtsprechung und Rechtswissenschaft eröffneten Weg einer analogen Anwendung von § 2325 BGB nicht durch einen möglichen Gegenschluss versperren. Damit ist festzuhalten, dass der historische Gesetzgeber die Entscheidung über die Frage, ob die lebzeitige Vermögensausstattung einer unter Lebenden errichteten Stiftung als eine dem § 2325 Abs. 1 BGB unterfallende Schenkung zu behandeln ist, an Rechtsprechung und Rechtswissenschaft delegiert und hierbei ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Analogie hingewiesen hat. Demnach ist bereits der historische Gesetzgeber von einer insoweit bestehenden planwid532 Mugdan,

Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7633 f. (= S. 797 f.). 533 Regelungstechnisch wäre die Vorschrift daher im späteren § 82 BGB (RGBl., Jg. 1896, Nr. 21/2321, S. 195 [208]), der bis heute die Übertragungspflicht des Stifters regelt, zu verorten gewesen. A. A. (§ 80 BGB): Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163). 534 Erste Kommission, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung, 1888, S. 13: „Auf die Gewährleistungspflicht des Stifters finden die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Schenkers entsprechende Anwendung.“. Zur Begr. s. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, Mot., S. 120 (= S. 418). 535 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, Prot., S. 1182 (= S. 662). 536 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (387 f.); und im Anschluss daran auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 118.

136 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung rigen Unvollständigkeit des BGB ausgegangen, deren Behebung mittels einer analogen Anwendung von § 2325 BGB seinem Willen nicht entgegensteht.537

(b) Teleologische Vergleichbarkeit Die Lücke, die § 2325 BGB im Falle der Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung aufweist, kann durch eine analoge Anwendung der Vorschrift jedoch nur dann ausgefüllt werden, wenn nach deren ratio legis insoweit eine Gleichbehandlung mit dem Fall der Schenkung geboten ist.538

(aa) Normzweck § 2325 BGB dient dem Schutz künftiger Pflichtteilsansprüche vor einer Aushöhlung durch lebzeitige Schenkungen des Erblassers.539 In den Augen des historischen BGB‑Gesetzgebers stellte die Schaffung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs eine legislatorisch notwendige Konsequenz dar, die sich aus der Einführung eines Pflichtteilsrechts ergab, das ohne „[…] eine Schranke in Ansehung des Umfanges des verschenkbaren Vermögens […] kaum eine materielle Bedeutung haben“ würde.540 Der Gefahr, seine materielle Bedeutung zu verlieren, ist das Pflichtteilsrecht aber auch dort ausgesetzt, wo eine Nachlassschmälerung nicht infolge lebzeitiger Schenkungen eintritt, sondern der Erblasser zu Lebzeiten eine Stiftung errichtet und mit Vermögen ausstattet. Denn in beiden Fällen kommt es zu einer Schmälerung von Pflichtteilsansprüchen, ohne dass eine Ursachenbetrachtung aus Sicht des Pflichtteilsberechtigten zu wirtschaftlich unterschiedlichen Ergebnissen führen würde.541 Dem entspricht es, wenn der Bundesgerichtshof den „Schenkungs“-Begriff aus § 2325 Abs. 1 BGB weit auslegt und diesem neben objektiv unentgeltlichen unbenannten Zu537 Vgl.

Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163); i. E. auch Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (387 f.), der aber leicht missverständlich von einer „beabsichtigten Unvollständigkeit“ des Gesetzes spricht (387 a. E.); vgl. auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 118, 136. 538 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 202 f. 539 Vgl. nur Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 458 (= S. 244); und s. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) (S. 18 f.) sowie die dortigen Nachw. 540 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 452 (= S. 240): „Die Einrichtung des Pflichttheiles bedingt eine Schranke in Ansehung des Umfanges des verschenkbaren Vermögens. Ohne eine solche Schranke würde das Institut des Pflichttheiles kaum eine materielle Bedeutung haben.“. 541 Vgl. RGZ 54, 399 (399 f.); OLG Hamburg, OLGE 38, 235 (237): obiter dictum; OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (471); die Vorinstanz LG Heidelberg, Teilurt. v. 16. 5. 2003 – 2 O 66/03, S. 7 a. E. (nicht veröffentlicht); LG Baden-Baden, ZEV 1999, 152; im Ansatz auch KG, OLGE 6, 330 (331): in casu jedoch a. A. für eine Familienstiftung; s. i. E. auch BGH, Beschl. v. 22. 9. 2004 – IV ZR 21/04, Rn. 10 (zit. nach juris); vgl. aus der Lit. auch bereits Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 1./2. Aufl. 1902, § 2325 Rn. 2a); und i. Ü. statt vieler Rawert/ Katschinski, ZEV 1996, 161 (163); sowie Richter, ZErb 2005, 134 (137).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 137

wendungen unter Ehegatten542 auch das einem Gesellschafter einer Personengesellschaft aufgrund gesellschaftsvertraglicher Fortsetzungsklausel unter Ausschluss von Abfindungsansprüchen der Erben zustehende Recht zur Übernahme des Gesellschaftsvermögens bei unterschiedlicher Lebenserwartung der Gesellschafter543 subsumiert544. In teleologischer Hinsicht an der Sache vorbei geht dabei das von C. Stumpf 545 gegen eine Analogie ins Feld geführte Argument, der Erblasser könne sein Vermögen zu Lebzeiten verschwenden, ohne dass hieran pflichtteilsrechtliche Folgen knüpften, weshalb mit der Verneinung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen keine unbillige Belastung der Pflichtteilsberechtigten einhergehe. Auch der teilweise vertretenen Ansicht546, der Fall einer Familienstiftung, zu deren Destinatären pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters gehörten, unterliege bereits mit Blick auf den Normzweck von § 2325 BGB einer anderen Beurteilung, ist nicht zu folgen.547 Eine Destinatärstellung, selbst wenn sie mit klagbaren Ansprüchen verbunden ist, bietet keine Gewähr dafür, dass die von § 2325 BGB in den Blick genommene Nachlassschmälerung kompensiert wird. Gerade für künftige Stiftungsleistungen gilt, dass sich weder die wirtschaftliche Situation der Stiftung im Allgemeinen noch deren Ertragslage ex ante sicher vorhersagen lassen, geschweige denn, ob überhaupt Erträge erwirtschaftet werden.548 Dessen ungeachtet würden etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche, soweit noch keine Destinatärleistungen ausgeschüttet wurden, ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen von § 2331a BGB549 gestundet und würde verkannt, dass das Pflichtteilsrecht – wie den §§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB zu entnehmen ist – grundsätzlich auf sofortige Liquidität gerichtet ist.550

542 BGH,

NJW 1992, 564 (564 f.). BGH, NJW 1981, 1956 (1956 f.). 544 S. zu beidem bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (2) (S. 20 f.). 545 In: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 Rn. 12 a. E. 546 KG, OLGE 6, 330 (331); Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136; Lehleiter, Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f.; O. Werner, ZSt 2005, 83 (86 i. V. m. 88 a. E.); vgl. Röthel, ZEV 2006, 8 (9 Fn. 11 u. Fn. 17), mit fehlgehendem Verweis in Fn. 17 auf Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (390 f.), der eine analoge Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB nur insoweit ablehnt, als der Erblasser mit der Vermögensausstattung der Stiftung „eigene Vorteile“ erstrebt hat, was aber freilich nicht immer dann automatisch gegeben ist, wenn es sich um eine Familienstiftung handelt, die Leistungen an pflichtteilsberechtigte Personen erbringt (s. hierzu bereits zuvor unter Abschn. (1) (b) (bb) (β) [S. 129]). 547 Ebenso K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1324 f.); und i. E. Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (295 f.); vgl. auch bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163). 548 Ähnl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1325). 549 S. hierzu oben unter Kap. 1 Abschn. B. III. 2. (S. 54 ff.). 550 Vgl. auch K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1325). 543 Vgl.

138 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung (bb) Entreicherung des Stifters Ist damit ausgehend vom Normzweck des § 2325 Abs. 1 BGB eine Gleichbehandlung von lebzeitiger Stiftungsausstattung und Schenkung geboten, setzt eine analoge Anwendung der Regelung weiter voraus, dass der Stifter durch die Zuwendung des Ausstattungsvermögens an die Stiftung wie im Falle einer Schenkung entreichert wird. Erforderlich ist daher, dass sich die Vermögenssubstanz des Stifters infolge der Zuwendung an die Stiftung dauerhaft vermindert,551 mit anderen Worten der Stifter in entsprechendem Umfang „ärmer“ wird.552 Insoweit ist festzustellen, dass der Stifter das der Stiftung übertragene Vermögen nicht nur vorübergehend, sondern endgültig verliert.553 Aus § 81 Abs. 2 S. 1 BGB ergibt sich, dass ein Widerruf des Stiftungsgeschäfts nach dem Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig ausgeschlossen ist.554 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Vermögenszuwendungen, zu deren Vornahme der Zuwendende gegenüber einem Dritten verpflichtet ist, das Vermögen des Zuwendenden nicht mindern, sondern von einer auf ihm lastenden Verbindlichkeit befreien.555 Trifft den Stifter daher im Verhältnis zu einem Dritten die Pflicht, eine Stiftung zu errichten und mit Vermögen auszustatten, fehlt es an dem für eine Schenkungsähnlichkeit erforderlichen Merkmal der Entreicherung aufseiten des Stifters.556 Praktisch relevant wird dies etwa in Fällen, in denen dem Stifter gemäß § 525 Abs. 1 BGB Vermögen schenkweise unter der Auflage übertragen wurde, es in eine von ihm zu errichtende Stiftung einzubringen557 oder der Stifter hierzu als Erbe aufgrund einer Auflage des Erblassers i. S. v. § 1940 BGB verpflichtet ist558.

(cc) Bereicherung der Stiftung Ist der Stifter entreichert, muss die Stiftung durch die ihr zugewendete Vermögensausstattung ihrerseits bereichert sein i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB. Bereicherung meint dabei die materielle, dauerhafte und nicht lediglich formale Vermögensmehrung aufseiten des Zuwendungsempfängers,559 wobei maßgeblich 551 Vgl. BGH, NJW 552 S. allg. J. Koch,

1982, 820; NJW 1987, 2816 (2817). in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 6; vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 15. 553 Vgl. nur Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 13 Rn. 2. 554 S. weiterf. Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 57 ff. 555 Vgl. BGH, NJW 1951, 268; sowie Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 15. 556 So offenbar auch OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472); vgl. Krempien, Über das Verhältnis von Stiftung und Schenkung, 1904, S. 109. 557 Vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 1, 4. 558 Vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, § 1940 Rn. 1, 3. 559 Vgl. bereits RGZ 62, 386 (390 a. E.); 71, 140 (143); vgl. ferner BGH, NJW 2004, 1382 (1383); OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3181 2. Ls., 3181).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 139

eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ist560. Eine Bereicherung scheidet deshalb insbesondere dann aus, wenn der Zuwendungsempfänger lediglich fiduziarisches Eigentum an den ihm zugewendeten Vermögensgegenständen erwirbt561 oder nur als Durchgangsperson fungiert, die den Zuwendungsgegenstand, ohne diesen selbst nutzen zu dürfen, vollständig einem bestimmten Zweck zuführen bzw. an Dritte weiterleiten muss562.563 Berücksichtigt man, dass die Stiftung – wie § 81 Abs. 1 S. 2 BGB zu entnehmen ist – ihr Vermögen ausschließlich zu den vom Stifter vorher festgelegten564 Stiftungszwecken zu verwenden hat,565 sei es, dass es unmittelbar an Stiftungsdestinatäre weiterzuleiten ist, sei es, dass es dem Grundstockvermögen zufließt und daher stiftungszweckgebunden zu verwalten bzw. ertragserzielend anzulegen ist, so erscheint es nach dem zuvor Gesagten fraglich, ob die Stiftung durch das ihr zugewendete Ausstattungsvermögen bereichert ist.566 Dies gilt auch mit Blick auf § 525 BGB, der die Möglichkeit der Schenkung unter einer Auflage vorsieht; denn auch hier muss dem Beschenkten – wenn auch keine materielle, so doch – wenigstens nach dem subjektiven Willen der Parteien eine zumindest geringfügige Bereicherung immaterieller Art verbleiben.567 Im Zusammenhang mit Stiftungen ist insofern allenfalls denkbar, dass das Ansehen der Stiftung infolge des ihr zugewendeten Vermögens dadurch steigt, dass in größerem Umfang Interessen Dritter gefördert werden.568 Dies erscheint aber nicht zuletzt deshalb zweifelhaft, weil – jedenfalls dann, wenn die Stiftung den Namen des Stifters trägt – die Stiftungstätigkeit wohl eher zu einem verbesserten Ruf des Stifters beitragen dürfte;569 bei Stiftungen mit rein privatnütziger Zweckrichtung, wie etwa Familienstiftungen, kommt die Erwägung indessen schon von vorneherein nicht zum Tragen.

560 J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 11; vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 26; jew. m. w. N. 561 RGZ 62, 386 (391); vgl. RGZ 71, 140 (144); vgl. ferner BGH, NJW 2004, 1382 (1384); J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 12; vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 29. 562 Vgl. RGZ 71, 140 (144); s. RGZ 105, 305 (308); vgl. ferner BGH, NJW 2004, 1382 (1384). In diesem Fall wird der Zuwendungsempfänger gem. §§ 662 ff. BGB beauftragt: vgl. BGH, NJW 2004, 1382 (1383); s. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 30. 563 S. insg. auch J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 12; und Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 30; jew. m. w. N. 564 Freilich mit der Möglichkeit einer späteren Zweckänderung im Rahmen des § 87 BGB. 565 Vgl. nur v. Campenhausen/C. Stumpf, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 12; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 29; und Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 10. 566 So auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 98 a. E. 567 Vgl. RGZ 105, 305 (308); s. weiterf. J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 5; s. auch Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 12; jew. m. w. N. 568 Vgl. Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (389). 569 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (389); und ihm folgend Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 99.

140 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Bei alledem darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass sich eine Stiftung als juristische Person nicht losgelöst von ihrem Zweck betrachten lässt, im Gegenteil mit diesem untrennbar verbunden ist, da sie „[…] niemals um ihrer selbst willen [besteht], sondern um des Zweckes willen, dem sie ihr Dasein verdankt“.570 Die einer Stiftung ohne Gegenleistung zugewendeten Mittel versetzen diese in den Stand, „[…] ihrem Daseinszwecke in vollkommnerer Weise gerecht zu werden, als es ohne die Zuwendung möglich wäre […]“, sodass sie letztlich alles, was ihrem Zweck gewidmet ist, für sich selbst verwendet und dadurch „[…] nicht bloß formal, sondern materiell und endgültig“ bereichert wird.571 Unerheblich ist dabei, ob der Zweck ein gemeinnütziger ist572 und ob das der Stiftung zugewendete Vermögen sofort oder zu einem späteren Zeitpunkt oder nur die mit ihm erwirtschafteten Erträge zur Erfüllung des Zwecks, dem das Vermögen gewidmet ist, verwendet werden573. Einer Bereicherung der Stiftung steht damit insbesondere nicht entgegen, dass es sich bei ihr um eine ­Familienstiftung handelt.574 Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Stiftungssatzung von dem nach einigen Landesstiftungsgesetzen575 geltenden Grundsatz576 der Vermögenserhaltung abweicht577,578 wonach das Stiftungsvermögen 570 Vgl. RGZ 71, 140 (143): zu einem Verein; bestätigt für juristische Personen allg. durch RGZ 105, 305 (308 f.). 571 RGZ 71, 140 (143); und s. im Anschluss hieran die h. M.: RGZ 105, 305 (308 f.); BGH, NJW 2004, 1382 (1383); LG Dresden, Urt. v. 25. 10. 2001 – 9 O 106/01, S. 6 (nicht veröffentlicht); Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 99 a. E.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 179; Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (390); Rawert, NJW 2002, 3151 (3152); i. E. so wie hier auch J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 12 i. V. m. § 525 Rn. 5: „immaterielle[r] Vorteil der Förderung des Satzungszwecks als Bereicherung“; vgl. Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 516 Rn. 6; vgl. auch bereits RGZ 70, 15 (17 f.). A. A.: OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3182); Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 31; vgl. ohne nähere Begr. C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 Rn. 12: „Das Stiftungsgeschäft unter Lebenden […] stellt sich für die Stiftung aber nicht als unentgeltliche Vermögenszuwendung dar, da sie es für den Stiftungszweck verwenden muss.“. 572 Vgl. RGZ 71, 140 (144); vgl. ferner BGH, NJW 2004, 1382 (1383 f.); sowie LG Dresden, Urt. v. 25. 10. 2001 – 9 O 106/01, S. 6 (nicht veröffentlicht); s. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 102. A. A. wäre wohl das OLG Dresden, NJW 2002, 3181 (3182). 573 Vgl. RGZ 71, 140 (143). 574 A. A.: Weißler, DNotV 1905, 497 (499), der für den Fall einer vom Erblasser lebzeitig errichteten Familienstiftung (in concreto: zur Versorgung seiner Witwe) die Auff. vertritt, eine Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB liege bereits mangels Bereicherung der Stiftung nicht vor, „[…] weil sie das Vermögen keineswegs unentgeltlich überkommt, vielmehr Renten dafür gewähren muß.“. 575 Keine entspr. Regelung sehen vor: StiftG Bbg; StiftG MeVo. 576 Keine Ausnahme enthält Art. 6 Abs. 2 StiftG Bay. 577 Zu den unterschiedlichen Voraussetzungen, unter denen vom Grundsatz der Vermögenserhaltung abgewichen werden darf, s. i. Einz.: § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG BaWü; § 3 S. 2 StiftG Bln; § 7 Abs. 1 S. 2 StiftG Brem; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Hess; § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG NRW; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf; § 6 Abs. 1



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 141

in seinem Bestand579 (möglichst)580 ungeschmälert zu erhalten ist und Leistungen zur Erfüllung des Stiftungszwecks daher grundsätzlich nur aus den Erträgen der Stiftung erfolgen dürfen581. Die für eine analoge Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB erforderliche Bereicherung der Stiftung infolge des ihr lebzeitig zugewendeten Ausstattungsvermögens ist damit gegeben.

(dd) Unentgeltlichkeit der Vermögensausstattung Schließlich muss der Stiftung das Ausstattungsvermögen unentgeltlich zugewendet werden. Nach allgemeiner Auffassung582 ist eine Zuwendung dann als unentgeltlich zu qualifizieren, wenn sie nach dem Willen der Parteien nicht rechtlich von einer den Erwerb ausgleichenden Gegenleistung583 abhängt. Im Stiftungsfalle muss diese Voraussetzung mangels subjektiver Einigung zwischen Stifter und Stiftung zumindest objektiv vorliegen.584 Maßgeblich ist hierbei der Inhalt des Rechtsgeschäfts zwischen Zuwendendem (Stifter) und Zuwendungsempfänger (Stiftung).585 Unerheblich für die Frage nach dem entgeltlichen oder unentgeltlichen Charakter der Stiftungsdotierung ist daher auch, ob diese aufgrund einer im Verhältnis zu Dritten getroffenen Vereinbarung erfolgt586.587 Ebenso wenig vermag eine dem Stifter in der Funktion S. 2 StiftG Saar; § 4 Abs. 3 S. 1 StiftG Sachs; § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG SachsAnh; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG SchlHols; § 8 Abs. 2 S. 1 StiftG Thür. 578 A. A.: OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (471 a. E.). 579 S. aber weiterg. § 4 Abs. 3 S. 1 StiftG Sachs: „[…] wertmäßig in seinem Bestand und seiner Ertragskraft zu erhalten […]“. 580 Diese Einschränkung sehen vor: § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf. Für Ausnahmen besteht damit ein größerer Spielraum, vgl. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9 Fn. 677. 581 Vgl. insoweit A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9; vgl. ferner Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 128, 129; sowie Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 9 Rn. 5, 11, 93, 135. 582 BGH, NJW 1992, 564 (564 a. E.); NJW 1992, 2566 (2567); NJW 2009, 2737; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 24, 27 f.; s. auch Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 36. 583 Unerheblich ist, ob die Gegenleistung vom Zuwendungsempfänger oder einem Dritten stammt und ob sie ggü. dem Zuwendenden oder einem Dritten erbracht wird: vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 36; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 24, 27; sowie Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 516 Rn. 8. 584 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (388); vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163). 585 Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296 a. E.); vgl. allg. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 36 ff.; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 24; und Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 516 Rn. 8. 586 Erfolgt die Vermögensausstattung der Stiftung in Erfüllung einer den Stifter ggü. einem Dritten treffenden Verpflichtung, fehlt es aber ohnehin bereits an einer Entreicherung, s. o. unter Abschn. (bb) (S. 138). 587 Ebenso Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 105 a. E.; und im An-

142 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung als Stiftungsvorstand zufließende Vergütung die Entgeltlichkeit der Stiftungsausstattung zu begründen, da es sich hierbei lediglich um eine Gegenleistung für die Vorstandstätigkeit handelt.588 Eine der Unentgeltlichkeit entgegenstehende rechtliche Abhängigkeit liegt nur dann vor, wenn die Zuwendung um einer Leistung willen erfolgt (synallagmatische Verknüpfung) oder die Pflicht zu ihrer Vornahme durch eine Leistung bedingt ist (konditionale Verknüpfung) oder Geschäftsgrundlage der Zuwendung eine erwartete Leistung bildet (kausale Verknüpfung589).590 Das Rechtsverhältnis zwischen Stifter und Stiftung ist maßgeblich dadurch geprägt, dass die Stiftung das ihr zugewendete Ausstattungsvermögen in Einklang mit den vom Stifter festgelegten Stiftungszwecken zu verwenden hat (arg. ex § 81 Abs. 1 S. 2 BGB).591 Mit der Vermögensausstattung der Stiftung verfolgt der Erblasser daher das Ziel, diese in den Stand zu versetzen, ihre Zwecke verwirklichen zu können.592 Eine rechtliche Verknüpfung zwischen der Vermögensausstattung der Stiftung und deren späteren Leistungen ist folglich nicht denkbar, soweit die Stiftungszwecke nicht auch im Eigeninteresse des Stifters liegen. Im Ausgangspunkt ist damit festzuhalten, dass die Vermögensausstattung einer Stiftung – auch einer Familienstiftung593 – jedenfalls bei Fehlen einer ausgleichenden Gegenleistung unentgeltlich erfolgt.594 Besteht der Stiftungszweck hingegen darin, die finanzielle Versorgung des Stifters sicherzustellen, gegenüber dem Stifter bestehende Unterhaltsansprüche naher Angehöriger oder andere ihm obliegende Verbindlichkeiten zu erfüllen, dann wird man mit den Worten Medicus’ nicht um die Feststellung umhinkommen, dass „[…] der Stifter mit seiner Zuwendung eigenen Nutzen von

schluss daran R. Werner, ZEV 2007, 560 (562 a. E.); i. E. auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 178. A. A.: Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 33; W. Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2, 1983, S. 141 mit Fn. 177; Krempien, Über das Verhältnis von Stiftung und Schenkung, 1904, S. 109 a. E.; Aufschlager, Zur Rechtsnatur des Stiftungsgeschäftes unter Lebenden, 1912, S. 49 i. V. m. S. 44. 588 Vgl. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472). 589 Der BGH (NJW 1992, 564 a. E.; NJW 1992, 2566 [2567]) spricht insoweit von der „Setzung eines Rechtszwecks“. 590 BGH, NJW 1992, 564 a. E.; Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 516 Rn. 44 ff.; und J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 516 Rn. 27 f. 591 Vgl. nur v. Campenhausen/C. Stumpf, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 12; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 29; und Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 10. 592 So auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 107. 593 S. Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296 a. E.); und bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163 a. E.). A. A.: Röthel, ZEV 2006, 8 (9 Fn. 17). 594 So zmdst. im Grundsatz wohl auch C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 Rn. 12 a. E., der jedoch ohne nähere Begr. davon ausgeht: „Für die Stiftung bedeutet die Vermögensübertragung keine gegenleistungslose Bereicherung, sondern sie begründet überhaupt erst ihre Existenz.“.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 143

der Stiftung erwartet hat“595. Fraglich erscheint allerdings, ob damit auch die Konsequenz verbunden ist, dass die Stiftungsdotierung insoweit als entgeltlich zu qualifizieren ist. Die Vermögensausstattung der Stiftung und ihre späteren Leistungen sind weder synallagmatisch noch konditional miteinander verknüpft. Mit Blick auf die Motivationslage des Stifters, die Stiftung durch die Ausstattung mit Vermögen (auch) dazu zu befähigen, ihm nützliche Zwecke zu verfolgen, kommt allenfalls eine kausale Verknüpfung in Betracht.596 Ungeachtet dessen sieht § 525 BGB mit der Auflagenschenkung jedoch auch im Rahmen der §§ 2325 ff. BGB die Möglichkeit vor, Zuwendungen innerhalb gewisser Grenzen mit Leistungspflichten des Zuwendungsempfängers zu verbinden, ohne dass erstere hierdurch ihren unentgeltlichen Charakter verlören597.598 Die Auflage ist vertragliche Nebenbestimmung, die den Beschenkten zu jedem Tun oder Unterlassen sowohl materieller als auch immaterieller Art verpflichten kann.599 Auflagenbegünstigter kann der Schenker,600 der Beschenkte oder eine dritte Person sein.601 Ob die Voraussetzungen einer Auflage oder einer den Erwerb ausgleichenden Gegenleistung vorliegen, beurteilt sich nach dem Willen der Parteien.602 Charakteristikum der Auflage ist, dass nur sie von der Zuwendung, nicht aber umgekehrt auch die Zuwendung von der Auflage abhängig ist, mit anderen Worten den Schenker eine Vorleistungspflicht trifft.603 Die Auflage muss nicht notwendig aus dem Schenkungsgegenstand selbst, mindestens aber „auf der Grundlage und aus dem Wert der Zuwendung“ erfolgen604.605 Da Gegenstand der Auflagenschenkung die mit der Auflage belastete Zuwendung ist,606 595 Medicus,

in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396).

596 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (388 a. E.), der dies aber unter Hinweis auf die

§§ 525, 526 BGB ablehnt (389). S. i. E. ebenfalls abl. Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 178 f. 597 Vgl. nur Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 42: „in toto unentgeltlich“. 598 S. nur BGH, ZEV 1996, 186 (187); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 18. 599 Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 4; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 1 f.; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 525 Rn. 1. 600 RGZ 60, 238 (240). 601 S. nur J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 3; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 525 Rn. 1 a. E. 602 Vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 14, 42 a. E.; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 7 a. E.; sowie Hähnchen, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 525 Rn. 1 a. E. 603 Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 15, 42; s. auch J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 7 a. E.; sowie Hähnchen, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 525 Rn. 5. 604 BGH, NJW 1982, 818 (819); vgl. auch BGH, NJW 1989, 2122 (2122 f.). 605 Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 4; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 2; Hähnchen, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 525 Rn. 2; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 525 Rn. 1. 606 Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 17.

144 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung mindert die Auflage zwar nicht den Zuwendungsumfang,607 jedoch schmälert sie den Wert des Schenkungsgegenstands,608 sodass eine den Erwerb ausgleichende Gegenleistung nicht gegeben ist und die Zuwendung also Schenkung ist609. Mögliche Leistungen, zu denen der Beschenkte aufgrund der Auflage gegenüber dem Schenker verpflichtet sein kann, bilden beispielsweise die Zahlung von Zinsen, die mit dem geschenkten Kapital erwirtschaftet wurden, die Zahlung von Unterhalt und die Übernahme oder Bezahlung von dessen Schulden.610 Einer Qualifizierung als Auflagenschenkung steht es schließlich auch nicht entgegen, wenn die Auflage – und nicht die Bereicherung des Beschenkten – den Hauptzweck der Schenkung darstellt.611 Übertragen auf die Stiftungsdotierung folgt daraus: Vergleichbar mit der unter einer Auflage gemachten Schenkung stattet der Stifter die Stiftung mit einem Vermögen aus, um sie in die Lage zu versetzen, ihre Zwecke zu erfüllen.612 Dass der Stifter hierbei „eigenen Nutzen von der Stiftung erwartet“613, ist nicht von Bedeutung, denn auch derjenige, der unter einer Auflage schenkt, will den Beschenkten gerade zu einer Leistung verpflichten,614 wobei unerheblich ist, ob jene dem Schenker selbst, dem Beschenkten oder einem Dritten zugutekommt. Auch stehen Vermögensausstattung und Stiftungsleistungen in keinem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis, sondern vielmehr ist der Stifter – ähnlich wie bei der Auflagenschenkung – vorleistungspflichtig mit Blick auf das der Stiftung zugesicherte Vermögen (vgl. § 82 S. 1 BGB), soweit dieses nicht ohnehin im Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig ipso iure auf diese übergeht (§ 82 S. 2 BGB). Dementsprechend ist die Stiftung – wie auch der unter einer Auflage Beschenkte – zu einer Leistung frühestens nach Erhalt des ihr zugesicherten Ausstattungsvermögens verpflichtet. Zwar kann der Stifter die Erfüllung der ihm nützlichen Zwecke von der Stiftung nur dann unmittelbar verlangen, wenn die Stiftungssatzung entsprechende Ansprüche vorsieht, sodass ein Leistungsanspruch aufseiten des Stifters – abweichend von § 525 Abs. 1 BGB – in der Regel nicht bestehen dürfte. Der Vergleichbarkeit von Stiftungsausstattung und Auflagenschenkung steht dies jedoch nicht 607 Vgl. RGZ 60, 238 (242); s. BGH, NJW 1959, 1363; Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013,

§ 525 Rn. 17. 608 Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 4, 16, 17. 609 Vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 4, 15, 16, 42; sowie J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 7. 610 RGZ 60, 238 (240). 611 RGZ 60, 238 (240); bestätigt durch RGZ 112, 210 (212); Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 8 m. w. N.; J. Koch, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, § 525 Rn. 2; Hähnchen, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 525 Rn. 1; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 525 Rn. 1. A. A.: wohl RGZ 105, 305 (308). 612 Vgl. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472); vgl. auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 107. 613 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396). 614 Vgl. Chiusi, in: Staudinger, BGB, 2013, § 525 Rn. 8.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 145

entgegen, weil die Stiftung durch die Zuwendung von Vermögen jedenfalls zu einem bestimmten Tun veranlasst werden soll.615 Da die Stiftung ihre Leistungen entweder unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen oder den hiermit erwirtschafteten Erträgen erbringt, erfüllt sie ihre Stiftungszwecke schließlich – wie dies eine Auflagenschenkung voraussetzt – wenigstens auch „auf der Grundlage und aus dem Wert der Zuwendung“616, wenn nicht im Einzelfall sogar aus dem Zuwendungsgegenstand selbst.617 Die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung ist demzufolge mit der unter einer Auflage vollzogenen Schenkung i. S. v. § 525 BGB vergleichbar.618 Auch dann, wenn der Stifter mit der Vermögensausstattung der Stiftung also eigenen Nutzen verbindet, etwa weil Stiftungszweck auch die Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten ist, liegt darin keine Gegenleistung für die Stiftungsdotierung, sondern erfolgt diese unentgeltlich.619

(ee) Zwischenergebnis Die § 2325 BGB zugrunde liegende ratio legis gebietet es demnach, auch das einer Stiftung zu Lebzeiten zugewendete Ausstattungsvermögen dem „Schenkungs“-Begriff zu subsumieren,620 es sei denn, es fehlt bereits an einer Entreicherung des Stifters, weil diesen gegenüber einem Dritten die Pflicht traf, die Stiftung zu errichten und mit Vermögen oder bestimmten Vermögensgütern auszustatten.

(3) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die lebzeitige Vermögensausstattung einer Stiftung grundsätzlich eine analog § 2325 Abs. 1 BGB ergänzungspflichtige Schenkung darstellt. Das Gesetz weist insoweit eine planwidrige Regelungslücke auf, deren Behebung der Gesetzgeber Rechtsprechung und Rechtswissenschaft unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Analogie überantwortet hat. Dabei gebietet nicht nur der Normzweck von § 2325 BGB eine Gleichbehandlung von Stiftungsausstattung und Schenkung, weil es in beiden Fällen gleichermaßen zu einer Schmälerung des Nachlasses kommt; der Stifter ist in der Regel auch entreichert, die Stiftungsausstattung erfolgt unentgeltlich und die Stiftung wird durch das ihr zugewendete Vermögen materiell und end615 Vgl.

OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472).

616 S. nur BGH, NJW 1982, 818 (819). 617 I. E. ebenso Fröhlich, Die selbständige

Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 106 f. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472); vgl. auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 106 f. 619 Ebenso Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 107 a. E., 108. A. A.: Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 279 Fn. 1139 a. E.; Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (391 a. E., 396). 620 A. A.: C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 79 ff. (100 f., 129 f.). 618 Vgl.

146 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung gültig bereichert. Welchen Zwecken die Stiftung gewidmet ist, ist nicht von Belang, und zwar selbst dann nicht, wenn der Erblasser die Stiftung mit Vermögen ausstattet, damit diese Zwecke erfüllen kann, mit denen er – wie beispielsweise bei der Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten – eigenen Nutzen verbindet. Aus denselben Gründen kann auch nicht der Auffassung beigetreten werden, Familienstiftungen unterlägen einer anderen Beurteilung. Dessen ungeachtet fügt sich der Vorschlag eines vollständigen Ausschlusses von Pflichtteilsergänzungsansprüchen aufgrund des Erwerbs einer Destinatärstellung aber auch nicht in das System des Pflichtteilsergänzungsrechts ein, da § 2327 BGB gerade nur die Möglichkeit einer Anrechnung von Eigengeschenken auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch vorsieht. Die Frage, ob und wie Destinatärleistungen zu berücksichtigen sind, stellt sich damit richtigerweise nicht bereits auf der Ebene von § 2325 BGB, sondern ist im Rahmen einer analogen Anwendbarkeit von § 2327 BGB zu erörtern621.622 Mangels greifbarer Kriterien nicht handhabbar und daher ebenfalls abzulehnen ist schließlich auch der Vorschlag von Ferid/Cieslar623, die von einer analogen Anwendung des § 2325 Abs. 1 BGB dann absehen wollen, wenn „besondere Umstände“ vorliegen.624 Indes ist auch in dem von ihnen gebildeten Fall625 eines Kunstsammlers der schenkungsähnliche Charakter der Vermögensausstattung der Stiftung zu bejahen und wäre im Übrigen selbst dann, wenn man unterstellen würde, dass es sich um eine gemeinnützige Stiftung handelt,626 eine Pauschalausnahme von einer Analogie nicht gerechtfertigt, da eine pflichtteilsrechtliche Privilegierung insbesondere von gemeinnützigen Organisationen – wie ausgeführt wurde627 – bereits auf dem Boden der lex lata abzulehnen ist. Solche und andere „Besonderheiten“ sind allenfalls im Hinblick auf eine analoge Anwendung von § 2330 BGB628 berücksichtigungsfähig.629

621 S. hierzu unten unter Kap. 3 Abschn. B. III. 622 S. RGZ 54, 399 (401); Rawert/Katschinski, 623 In:

(S. 203 ff.). ZEV 1996, 161 (163 a. E.).

Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. auch bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (163 f.): „keine dogmatisch befriedigenden Kriterien“; s. auch Ehricke, in: Non Profit Law Yearbook 2004, S. 1 (11 Fn. 62 a. E.): „keine greifbaren Parameter“, der dies allerdings auch hins. Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 33, vertritt, dem zufolge „besondere Umstände“ nur dann vorliegen sollen, wenn die Vermögensausstattung der Stiftung nicht unentgeltlich erfolgt, weil „[…] die Hergabe der [hierfür vorgesehenen] Mittel mit der Leistung eines Entgelts und nicht nur einer belohnenden Schenkung vergleichbar ist“. 625 S. o. unter Abschn. (1) (b) (bb) (α) (S. 128). 626 Vgl. oben unter Abschn. (1) (b) (bb) (α) (S. 128). 627 S. o. unter Abschn. 1. a) (S. 119 mit Fn. 429). 628 S. hierzu sogleich insg. unter Abschn. IV. (S. 170 ff.). 629 Vgl. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39; und Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 137. 624 So



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 147

bb) Praktische Bedeutung mit Blick auf den Zeitpunkt des Vermögenserwerbs Soweit man eine analoge Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB auf die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung bejaht, setzt ein hierauf gestützter Pflichtteilsergänzungsanspruch voraus, dass die Stiftung das ihr zugesicherte Ausstattungsvermögen vom Erblasser zu dessen Lebzeiten erworben hat. Ein solcher Erwerb ist erst dann möglich, wenn die Stiftung als rechtsfähig anerkannt wurde (§ 80 Abs. 1 u. 2 BGB). Vor dem Hintergrund, dass sich der Erwerb des Ausstattungsvermögens wie gezeigt630 zu unterschiedlichen Zeitpunkten vollziehen kann, stellt sich die Frage, in welchen Fällen Pflichtteilsergänzungsansprüche analog § 2325 Abs. 1 BGB in Betracht kommen. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die Anerkennung und der Vermögenserwerb bereits zu Lebzeiten des Stifters stattgefunden haben (hierzu Abschn. (1))631, der Stifter nach Anerkennung der Stiftung, aber noch vor Übertragung des ihr zugesicherten Vermögens verstorben ist (hierzu Abschn. (2))632 oder die Stiftung erst nach dem Tod des Stifters anerkannt wurde (hierzu Abschn. (3))633.

(1) Anerkennung der Stiftung und Vermögensübertragung zu Lebzeiten des Stifters Eine analog § 2325 Abs. 1 BGB ergänzungspflichtige Schenkung liegt immer dann vor, wenn die Stiftung zu Lebzeiten des Stifters anerkannt wird und ein vollständiger Erwerb des der Stiftung zugesicherten Ausstattungsvermögens gemäß § 82 BGB noch vor dem Erbfall stattfindet.

(2) Tod des Stifters nach Anerkennung der Stiftung, aber vor Vermögensübertragung (a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB Ist die Stiftung bereits anerkannt worden, verstirbt der Stifter aber noch vor Erfüllung des Anspruchs der Stiftung auf das ihr zugesicherte Vermögen (§ 82 S. 1 BGB), richtet sich dieser – wie bereits festgestellt wurde634 – als Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB gegen die Erben des Stifters. Für die Frage, ob insoweit Pflichtteilsergänzungsansprüche analog § 2325 Abs. 1 BGB entstehen können, ist wie folgt zu differenzieren: Ist die Stiftung Alleinerbin und erlischt ihr Übertragungsanspruch aus § 82 S. 1 BGB daher infolge Konfusion, so scheiden Pflichtteilsergänzungsansprüche von vorneherein aus. In diesem Fall erwirbt die bereits errichtete Stiftung 630 S. o.

unter Abschn. B. II. 2. a) (S. 84 f.).

631 S. 147.

632 S. 147 ff. 633 S. 149. 634 S. o.

unter Abschn. B. II. 2. a) bb) (S. 85).

148 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Vermögen nur aufgrund einer letztwilligen Verfügung des Stifters, sodass allein ordentliche Pflichtteilsansprüche gemäß §§ 2303 ff. BGB in Betracht kommen. Wurde die Stiftung nicht als Alleinerbin des Stifters eingesetzt, sind die Erben zunächst nur mit deren Übertragungsanspruch aus § 82 S. 1 BGB belastet. Insoweit ist daran zu erinnern, dass dem „Schenkungs“-Begriff des § 2325 Abs. 1 BGB auch lebzeitige Schenkungsversprechen zu subsumieren sind, die noch nicht vollzogen wurden,635 weil diese als Nachlassverbindlichkeiten i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB den Wert des Nachlasses schmälern.636 Auf den noch nicht erfüllten Übertragungsanspruch der Stiftung trifft dies gleichfalls zu: Dieser ist mit der Anerkennung der Stiftung, d. h. zu Lebzeiten des Erblassers, entstanden und schmälert als Nachlassverbindlichkeit den Wert des Nachlasses. Der nicht erfüllte Übertragungsanspruch der Stiftung aus § 82 S. 1 BGB ist sonach als ein unter analog § 2325 Abs. 1 BGB fallendes noch nicht vollzogenes Schenkungsversprechen ergänzungspflichtig. Maßgeblich für den Umfang des Pflichtteilsergänzungsanspruchs ist dabei nicht der Wert des versprochenen Ausstattungsvermögens, sondern der Wert des mit dem Schenkungsversprechen schenkweise zugewendeten Anspruchs auf Übertragung des Ausstattungsvermögens aus § 82 S. 1 BGB.637 Ergeben sich bei inflationsbereinigter638 Berücksichtigung des Kaufkraftschwunds Wertveränderungen zwischen dem Zeitpunkt des Schenkungsversprechens und dem Erbfall, so ist nach dem Niederstwertprinzip analog § 2325 Abs. 2 S. 2 BGB der niedrigere Wert entscheidend.639 Wird das im vorgenannten Sinne bestehende Schenkungsversprechen vonseiten der Erben erfüllt, fehlt es insoweit an einer lebzeitigen Vermögensübertragung an die Stiftung. Analog § 2325 BGB ergänzungspflichtig ist daher wiederum nur der der Stiftung schenkweise zugewendete Übertragungsanspruch aus § 82 S. 1 BGB,640 weshalb insofern das zuvor Gesagte gilt.

(b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB Keine Auswirkungen hat das vorzeitige Ableben des Stifters darauf, dass Rechte i. S. d. §§ 398, 413 BGB gemäß § 82 S. 2 BGB bereits mit der Anerkennung – 635 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 456 a. E. (= S. 243); Greiff, in: Planck, BGB, Bd. V, 4. Aufl. 1930, § 2325 Rn. 2a) u. c). 636 BGH, NJW 1983, 1485 (1486); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 4; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 16. 637 Vgl. BGH, NJW 1983, 1485 (1486). 638 Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 12, 13. 639 Vgl. BGH, NJW 1983, 1485 (1486); zu Bewertungsfragen bei der Berechnung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen s. weiterf. Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 12 f. 640 So i. E. wohl auch Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 13.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 149

und daher noch lebzeitig – ipso iure auf die Stiftung übergegangen sind. Diese sind daher analog § 2325 Abs. 1 BGB ergänzungspflichtig.

(3) Anerkennung der Stiftung nach dem Tod des Stifters Wird die Stiftung erst nach dem Tod des Stifters anerkannt, so ist – wie bereits ausgeführt wurde641 – § 84 BGB im Hinblick auf die Vermögensübertragung nach § 82 BGB dergestalt zu beachten, dass (i) der im Erlebensfall gegenüber dem Stifter entstandene Übertragungsanspruch der Stiftung aus § 82 S. 1 BGB nicht erst mit der Anerkennung entsteht, sondern als schon vor dem Todesfall entstanden gilt und (ii), soweit der Stiftung § 82 S. 2 BGB unterfallende Rechte zugesichert wurden, diese mit der Anerkennung der Stiftung als bereits vor dem Erbfall ipso iure auf diese übergegangen gelten. Hinsichtlich etwaiger Pflichtteilsergänzungsansprüche ist daher zu unterscheiden, ob und inwieweit die Stiftung das ihr zugesicherte Ausstattungsvermögen nach § 82 S. 1 BGB (hierzu Abschn. (a))642 oder § 82 S. 2 BGB (hierzu Abschn. (b))643 erwirbt.

(a) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 1 BGB Da der Anspruch der Stiftung auf Übertragung des ihr zugesicherten Ausstattungsvermögens gemäß §§ 84, 82 S. 1 BGB als bereits vor dem Erbfall entstanden gilt, besteht dieser grundsätzlich als Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB fort und ist daher nach dem oben Gesagten644 als ein unter analog § 2325 Abs. 1 BGB fallendes noch nicht vollzogenes Schenkungsversprechen ergänzungspflichtig.645 Hat der Stifter die Stiftung jedoch als Alleinerbin eingesetzt, so erlischt deren Übertragungsanspruch aus § 82 S. 1 BGB infolge Konfusion, weshalb insoweit nur ordentliche Pflichtteilsansprüche gemäß §§ 2303 ff. BGB in Betracht kommen.

(b) Vermögenserwerb gemäß § 82 S. 2 BGB Da Rechte i. S. d. §§ 398, 413 BGB mit der Anerkennung der Stiftung gemäß §§ 84, 82 S. 2 BGB als bereits vor dem Erbfall – und damit zu Lebzeiten des Erblassers – ipso iure auf die Stiftung übergegangen gelten, bestehen insoweit Pflichtteilsergänzungsansprüche analog § 2325 Abs. 1 BGB.646 641 S. o.

unter Abschn. B. II. 2. a) cc) (S. 85).

642 S. 149. 643 S. 149. 644 S. o.

unter Abschn. (2) (a) (S. 148). i. E. wohl auch Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 14 i. V. m. Rn. 13; vgl. Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672); i. E. auch Damrau, ZEV 2010, 12. 646 Vgl. Muscheler, DNotZ 2003, 661 (672); vgl. ferner Damrau, ZEV 2010, 12. 645 So

150 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung cc) Die lebzeitig errichtete Stiftung als „Beschenkte“ analog § 2329 BGB? Die Qualifizierung der Vermögensausstattung einer unter Lebenden errichteten Stiftung als lebzeitige Schenkung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB analog647 impliziert die Notwendigkeit, dass die Stiftung als Empfängerin des Ausstattungsvermögens analog § 2329 BGB648 wie eine „Beschenkte“ haften muss.649 Anderenfalls bestünde die im Wege der analogen Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB geschlossene Lücke beim Schutz des Pflichtteilsrechts mit § 2329 BGB fort und würde mithin die Möglichkeit eröffnet, den analog § 2325 Abs. 1 BGB bestehenden Pflichtteilsergänzungsanspruch auf anderen Umwegen auszuhöhlen.650 Man denke nur an den Fall, dass der vermögende Erblasser zu Lebzeiten eine Stiftung mit einem bedeutenden Teil seines Vermögens ausstattet und später einen weniger gut situierten Dritten zum alleinigen Erben seines verbleibenden, nicht nennenswerten Vermögens einsetzt. Da hier Pflichtteilsergänzungsansprüche angesichts ihres Umfangs nicht oder jedenfalls nur marginal aus dem Nachlass befriedigt werden können, kommt es entscheidend auf die Subsidiärhaftung der Stiftung als „Beschenkte“ an.651 Weil aber § 2329 BGB dort anknüpft, wo die Erbenhaftung endet,652 um den Pflichtteilsberechtigten vor den mit lebzeitigen Schenkungen des Erblassers verbundenen Nachteilen zu schützen,653 ist eine analoge Anwendung der Vorschrift geboten.

b) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB) Wie bereits festgestellt654 kann das Stiftungsgeschäft zur Errichtung einer Stiftung von Todes wegen sowohl in der Form eines Testaments655 als auch eines Erbvertrags656 erfolgen und ist hierfür nach herrschender Meinung Voraussetzung, dass der Erblasser die Stiftung durch Erbeinsetzung657, aufgrund eines

647 Zur Frage nach der analogen Anwendbarkeit s. insg. oben unter Abschn. aa) (S. 121 ff.). 648 Zu § 2329 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. 649 Ebenso Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 280;

B. II. 2. a) dd) (S. 46 f.). Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 57; und bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (166); s. auch Schiffer/Reinke/Schürmann, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 10 Rn. 22 a. E.; vgl. C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 174. 650 I. E. ebenso Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 57. 651 S. näher unten unter Abschn. V. 1. b) aa) (S. 182 ff.). 652 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 1; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 2. 653 S. nur Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 1. 654 S. o. unter Abschn. B. I. 1. (S. 80 f.). 655 §§ 2064 ff. BGB. 656 § 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB. 657 Durch Testament (§ 1937 i. V. m. §§ 2064 ff. BGB) oder Erbvertrag (§ 1941 Abs. 1 i. V. m. §§ 2274 ff. BGB).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 151

Vermächtnisses658 oder im Wege einer Auflage659 letztwillig mit einem Stiftungsvermögen bedenkt.

aa) Die Stiftung als Erbin (1) Gesetzliche Ausgangslage Da die als Erbin eingesetzte Stiftung von Todes wegen gemäß § 84 BGB mit ihrer Anerkennung (§ 80 Abs. 2 BGB) in Betreff des ihr zugedachten Ausstattungsvermögens als schon vor dem Tod des Erblassers entstanden gilt, erwirbt sie dieses rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erbfalls (§§ 1922 Abs. 1, 84 i. V. m. § 2101 Abs. 2 Hs. 2 BGB). Soweit dies zur Folge hat, dass die Grenzen der §§ 2303 ff. BGB überschritten werden, erwerben die pflichtteilsberechtigten Personen ordentliche Pflichtteilsansprüche gegenüber der Stiftung.660 Für Pflichtteilsergänzungsansprüche hinsichtlich des der Stiftung im Rahmen ihrer Errichtung zugewandten Ausstattungsvermögens ist hingegen kein Raum, weil es an der hierfür erforderlichen lebzeitigen Zuwendung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB analog an die Stiftung fehlt. Entsprechendes gilt daher auch

658 Durch

Testament (§ 1939 i. V. m. §§ 2147 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1939, 2147 ff. BGB). 659 Durch Testament (§ 1940 i. V. m. §§ 2192 ff. BGB) oder Erbvertrag (§§ 1941 Abs. 1, 2274 ff. i. V. m. §§ 1940, 2192 ff. BGB). 660 Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 6 Rn. 77; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 5, 6 f.; Pawlytta, in: HdB‑ PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 91; Berndt, in: Berndt/Götz, Stiftung und Unternehmen, 8. Aufl. 2009, S. 103 m. w. N.; A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 2 Rn. 134; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 22; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 138; H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 33; Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 50; Schuck, Die Doppelstiftung als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2009, S. 210 a. E.; Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 52 a. E.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 172; Oppel, Die österreichische Privatstiftung und die deutsche Familienstiftung als Instrumente der Nachfolgegestaltung, 2014, S. 143; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 14; Gläser, BWNotZ 1957, 100 (102); Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161; Rawert, ZEV 1999, 153; ders., ZEV 1999, 294 (296); Schwarz, BB 2001, 2381 (2387); Fritsche, ZSt 2003, 113 (121); O. Werner, ZSt 2005, 83 (85 i. V. m. 84). Einschränkend: Röthel, ZEV 2006, 8 (8 f. mit Fn. 11), die – in Anlehnung an einen von O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f.), vertretenen Ansatz (s. hierzu sogleich ausf. unter Kap. 3 Abschn. B. I. [S. 193 ff.]) – geneigt ist, im Falle pflichtteilsberechtigter Destinatäre einer Familienstiftung hiervon eine Ausnahme zuzulassen, da diese „[…] sonst doppelt bedacht würden“ (9). A. A.: Damrau, ZEV 2010, 12 (13 u. 17), der § 84 BGB eine Rückwirkung dergestalt zuschreibt, dass das einer Stiftung als Erbin zugedachte Vermögen auf diese bereits zu Lebzeiten des Erblassers übergeht, weshalb diese sich Pflichtteilsergänzungsansprüchen aus § 2325 BGB ausgesetzt sehe. Sei die Stiftung als Alleinerbin eingesetzt, habe dies zur Folge, dass ein Pflichtteilsberechtigter mangels Aktivnachlasses gegen die Stiftung nur als Beschenkte, d. h. lediglich aus §§ 2325, 2329 BGB, vorgehen könne.

152 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung mit Blick auf einen Subsidiäranspruch analog §§ 2325, 2329 BGB gegen die Stiftung als „Beschenkte“.661

(2) Besonderheiten für Familienstiftungen? Namentlich662 Steffek vertritt die Auffassung, dass § 2303 BGB im Falle einer zur Alleinerbin eingesetzten Familienstiftung von Todes wegen teleologisch zu reduzieren ist, wenn ein Pflichtteilsberechtigter zum Destinatär bestimmt wurde und die „[…] zu erwartenden Zahlungen in angemessener Zeit die Summe des Pflichtteiles erreichen“.663 Die Errichtung einer Familienstiftung ändere zwar nichts an der Enterbung der durch die Stiftung begünstigten gesetzlichen Erben, jedoch befriedige bereits die Familienstiftung deren Versorgungsbedürfnis.664 Soweit dies nicht der Fall sei, könnten die Enterbten die Familienstiftung auf Pflichtteilsergänzung nach § 2325 BGB in Anspruch nehmen.665 Der Vorschlag einer teleologischen Reduktion basiert auf dem Argument, dass dem Pflichtteilsrecht die Aufgabe zukommt, Pflichtteilsberechtigten eine wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass zu gewährleisten. Die Überlegung, den Umfang des durch § 2303 BGB vermittelten Pflichtteilsanspruchs vor diesem Hintergrund zu korrigieren, soweit pflichtteilsberechtigte Personen aufgrund ihrer Stellung als Destinatäre einer vom Erblasser errichteten Familienstiftung mittelbar an dessen Nachlass partizipieren, erscheint daher auf den ersten Blick überzeugend. Das Ziel einer wirtschaftlichen Mindestbeteiligung in einem solchen Fall als erfüllt anzusehen, liegt zudem deshalb nahe, weil Familienstiftungen (vornehmlich) der wirtschaftlichen Absicherung bzw. Versorgung der Familie des Erblassers dienen666, sodass man gewissermaßen von einem Gleichlauf zwischen dem Zweck der Familienstiftung und der dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegenden Zweckrichtung sprechen kann. Gleichwohl begegnen die Ausführungen Steffeks einigen grundsätzlichen Bedenken. Problematisch erscheint die Überlegung, das Versorgungsbedürfnis des Pflichtteilsberechtigten aufgrund einer Destinatärstellung als befriedigt ansehen zu wollen, weil zu erwartende Zahlungen der Familienstiftung die Pflichtteilsquote innerhalb angemessener Zeit erreichen werden. So ist bereits das Kriterium „in angemessener Zeit“ zu wenig greifbar,667 als dass hierauf 661 A. A.: Damrau, ZEV 2010, 12 (13 u. 17), dem zufolge Pflichtteilsergänzungsansprüche hins. des Ausstattungsvermögens bestehen, da dieses aufgrund der Rückwirkung von § 84 BGB als der Stiftung lebzeitig zugewendet gelte; s. hierzu auch bereits in vorstehender Fn. 660 a. E. (S. 151). 662 Tendenziell sympathisierend Röthel, ZEV 2006, 8 (8 f.). 663 Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, 1996, S. 38. 664 Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, 1996, S. 38. 665 Steffek, Stiftungsgeschäft von Todes wegen, 1996, S. 38. 666 Vgl. nur BGH, NJW 1987, 2364 (2366). 667 Ebenso Schiffer/Reinke/Schürmann, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 10 Rn. 24 a. E.; und Schiffer, NJW 2004, 1565: „zu unkonkret“.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 153

eine teleologische Reduktion gestützt werden könnte, die eine rechtssichere Handhabung ermöglichen würde. Unabhängig davon, ob unter „zu erwartenden Zahlungen“ ausschließlich klagbare668 oder auch nicht klagbare Destinatäransprüche zu verstehen sind, handelt es sich bei zukünftigen Stiftungsleistungen stets um bloße Exspektanzen,669 die die Annahme, der Pflichtteil werde summenmäßig tatsächlich erreicht, nicht zu stützen vermögen. Ex ante lässt sich nämlich nicht sicher vorhersagen, dass die Stiftung auch weiterhin besteht und wirtschaftlich in der Lage ist, Destinatärleistungen im Umfang der geschuldeten Pflichtteilsquote auszuschütten. Folge einer teleologischen Reduktion wäre daher, dass der pflichtteilsberechtigte Destinatär mit entsprechenden Risiken belastet würde.670 Infolgedessen drohte der Pflichtteilsanspruch des Destinatärs ausgehöhlt oder jedenfalls geschmälert zu werden. Hierdurch käme es zu Belastungen ähnlich den Beschränkungen und Beschwerungen des Erbteils, vor denen § 2306 Abs. 1 BGB den Pflichtteilsberechtigten mit der Möglichkeit einer Erbausschlagung schützt.671 Dass derartige Unwägbarkeiten mit dem Pflichtteilsrecht nicht zu vereinbaren sind, ist auch § 2313 BGB zu entnehmen: Hiernach müssen aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten (Abs. 1 S. 1) und ungewisse oder unsichere Rechte sowie zweifelhafte Verbindlichkeiten (Abs. 2 S. 1) bei der Feststellung des Nachlasswertes außer Ansatz bleiben, und dürfen erst nach Bedingungseintritt bzw. nach Wegfall der Ungewissheit, Unsicherheit oder Zweifel im Rahmen einer wirtschaftlichen Ausgleichung berücksichtigt werden (Abs. 1 S. 3), soweit hierdurch eine nachträgliche Bestandsveränderung eingetreten ist. Keine abweichende Beurteilung rechtfertigt das von Steffek ins Feld geführte Argument, die Pflichtteilsberechtigten könnten die Familienstiftung für ihr nicht befriedigtes Versorgungsbedürfnis alternativ nach § 2325 BGB in Anspruch nehmen. Denn bei Vermögenszuwendungen, die im Rahmen der von Steffek behandelten Stiftungserrichtung von Todes wegen erfolgen, handelt es sich um letztwillige Verfügungen, weshalb der Anwendungsbereich der §§ 2325 ff. BGB672 nicht eröffnet ist. Dessen ungeachtet stehen § 2325 BGB und § 2303 BGB als selbstständige und voneinander unabhängige Ansprüche auch nicht in einem Alternativ-, sondern Kumulativverhältnis zueinander. Im Übrigen ist die von Todes wegen errichtete Familienstiftung als Alleinerbin auch für Pflicht668 In

diese Richtung wohl Röthel, ZEV 2006, 8 (9): „[…] verpflichtet sind, den Pflichtteilsberechtigten die Früchte des Nachlasses auszukehren […]“. 669 Anders offenbar Schiffer, NJW 2004, 1565: „Die (künftigen) Zahlungen [der Familienstiftung] sind deshalb grundsätzlich zunächst nur als Erwartung einzustufen und eben nicht als ein (Pflichtteils-)Anspruch.“. 670 Vgl. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 280 a. E. 671 Vgl. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 281. Zu § 2306 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 1. b) (S. 16 f.). 672 Zu den §§ 2325 ff. BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) (S. 18 ff.).

154 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung teilsergänzungsansprüche primäre673 Schuldnerin, sodass das vom pflichtteilsberechtigten Destinatär zu tragende Insolvenzrisiko durch einen Rückgriff auf § 2325 BGB nicht abgemildert würde. Eine teleologische Reduktion von § 2303 BGB hätte schließlich auch eine unzulässige „Verrentung des Pflichtteilsanspruchs“674 zur Folge. Gemäß §§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB sind pflichtteilsrechtliche Ansprüche mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fällig. Aus § 2331a BGB ergibt sich, dass deren ratenweise Erfüllung mit den Wertungen des Pflichtteilsrechts grundsätzlich nicht in Einklang steht.675 Nach § 2331a Abs. 1 BGB kann der Erbe die Stundung von Pflichtteilsansprüchen nur dann verlangen, wenn deren vollständige sofortige Erfüllung eine unbillige Härte für ihn darstellen würde (S. 1) und die angemessene Berücksichtigung der Interessen des Pflichtteilsberechtigten keine abweichende Bewertung rechtfertigt (vgl. S. 2).676 Folge der von Steffek vorgeschlagenen Lösung wäre hingegen, dass eine der Stundung ähnliche Situation losgelöst von den Voraussetzungen des § 2331a BGB geschaffen werden könnte. Insgesamt berücksichtigt der Vorschlag Steffeks die dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Zweckrichtung, eine wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass sicherzustellen, allenfalls ansatzweise, nämlich insoweit, als das Versorgungsbedürfnis pflichtteilsberechtigter Destinatäre in den Blick genommen wird. Ganz überwiegend sind die angestellten Erwägungen mit den Wertungen des Pflichtteilsrechts jedoch nicht in Einklang zu bringen. Gemessen daran erscheint der Wortlaut von § 2303 BGB im Hinblick auf künftige Leistungen einer Familienstiftung an pflichtteilsberechtigte Destinatäre nicht zu weit gefasst, sodass eine teleologische Reduktion der Regelung nach dem Konzept von Steffek abzulehnen ist.677

bb) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte Wurde die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte bedacht, fehlt es an dem von § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB vorausgesetzten Ausschluss von der Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen zugunsten der Stif673 Zu beachten ist freilich die subsidiäre Haftung des Beschenkten gem. §§ 2325, 2329 BGB, der die von Todes wegen errichtete Stiftung mangels lebzeitig empfangener Zuwendungen jedoch nicht ausgesetzt ist (s. zum Subsidiäranspruch i. Allg. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) dd) [S. 46 f.]; zur pflichtteilsrechtlichen Haftungssituation der Stiftung s. näher unten unter Abschn. V. [S. 179 ff.]). 674 Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 280 a. E. 675 So i. E. auch Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 280 f. mit Fn. 1487. 676 Zu § 2331a BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 2. (S. 54 ff.). 677 So auch Schiffer/Reinke/Schürmann, in: Die Stiftung in der Beraterpraxis, 4. Aufl. 2016, § 10 Rn. 24; Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 280 f.; Schiffer, NJW 2004, 1565.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 155

tung. Ordentliche Pflichtteilsansprüche kommen daher insoweit nicht in Betracht.

II. Destinatärleistungen als Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB? Erbringt die Stiftung, auf die der Erblasser Vermögen übertragen hat, Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte oder andere Personen, stellt sich die Frage, ob es sich auch hierbei um ergänzungspflichtige Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB handelt. Von Bedeutung kann dies etwa dann sein, wenn der Erblasser und Stifter nicht all seinen pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen (gleichwertige) Destinatärstellungen eingeräumt hat oder ausschließlich nicht pflichtteilsberechtigte Personen zum Kreis der Destinatäre gehören, denen in erheblichem Umfang Stiftungsleistungen zugeflossen sind. Da es sich bei den Leistungen der Stiftung – wie bereits ausgeführt wurde678 – weder um Schenkungen der Stiftung noch des Stifters handelt, ist allenfalls eine analoge Anwendung von § 2325 BGB in Betracht zu ziehen. Einer Analogie steht jedoch letztlich entgegen, dass nach dem oben Gesagten bereits sämtliche lebzeitigen Vermögenszuwendungen sowohl an existierende Stiftungen679 als auch im Rahmen der Stiftungserrichtung680 in der Regel ergänzungspflichtig sind (§§ 2325, 2329 BGB [analog]):681 Stammen die Destinatärleistungen aus dem ergänzungspflichtigen Stiftungsvermögen, so gebietet schon die ratio legis von § 2325 BGB keine Gleichbehandlung mit dem Fall der Schenkung,682 da der von der Regelung bezweckte Schutz künftiger Pflichtteilsansprüche vor einer Aushöhlung durch lebzeitige Schenkungen des Erblassers683 insoweit hinreichend sichergestellt ist; wurden die Stiftungsleistungen aus den mit dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträgen erbracht, handelt es sich bei ihnen lediglich um die Nutzungen ergänzungspflichtiger Schenkungen, die aufgrund der Substanzwertbetrachtung, die dem Pflichtteilsergänzungsrecht zugrunde liegt, pflichtteilsfest sind684. Ist die Vermögenszuwendung an die Stiftung ausnahmsweise pflichtteilsfest, weil eine analoge Anwendung der §§ 2325, 2329 678 S. o.

unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 98 f.). unter Kap. 2 Abschn. C. I. 1. a) (S. 115 ff.). unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) u. bb) (S. 121 ff. u. S. 147 ff.). 681 Nichts anderes gilt daher, wenn und soweit man Stiftungsleistungen mit einem Teil der Lit. (s. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 43 ff.; und Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 91 ff.) als Schenkungen analog §§ 516 ff. BGB qualifiziert. 682 Vgl. insoweit Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 202 f. 683 Vgl. nur Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 458 (= S. 244); und s. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) (S. 18 f.) sowie die dortigen Nachw. 684 Vgl. hierzu bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (S. 19 f.); sowie weiterf. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 565 ff.; vgl. auch Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 83; sowie ferner G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 679 S. o. 680 S. o.

156 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung BGB mangels der für eine teleologische Vergleichbarkeit erforderlichen Entreicherung des Stifters ausscheidet,685 so kann für die aus dem betreffenden Stiftungsvermögen – entweder unmittelbar oder mittelbar in Form von erwirtschafteten Erträgen – stammenden Destinatärleistungen freilich nichts anderes gelten.

III. Praktische Folgefragestellungen im Rahmen von § 2325 Abs. 3 BGB (analog) Die Feststellung, dass nicht nur Spenden und Zustiftungen an bereits bestehende Stiftungen ergänzungspflichtige Schenkungen i. S. d. § 2325 Abs. 1 BGB darstellen,686 sondern auch die lebzeitige Vermögensausstattung einer Stiftung in der Regel wie eine Schenkung analog § 2325 Abs. 1 BGB zu behandeln ist,687 und die Stiftung darüber hinaus für das ihr übertragene Vermögen als Beschenkte i. S. v. § 2329 BGB (analog) Pflichtteilsergänzungsansprüchen ausgesetzt sein kann688, lenkt den Blick auf § 2325 Abs. 3 BGB. Diese Regelung enthält mit dem auf 10 Jahre angelegten Abschmelzungsmodell (S. 1 u. 2) und der Fristlaufhemmung im Falle von Ehegattenschenkungen (S. 3) die maßgeblichen Voraussetzungen für pflichtteilsfeste Vermögensübertragungen zu Lebzeiten des Erblassers und verdient daher im Rahmen der Nachlassplanung besondere Aufmerksamkeit. Direkte Anwendung findet § 2325 Abs. 3 BGB unstreitig auf Spenden und Zustiftungen an bereits bestehende Stiftungen, da es sich hierbei – wie festgestellt689 – um Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB handelt. Was die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung betrifft, so gilt, dass die analoge Anwendung von § 2325 Abs. 1 BGB eine Gleichbehandlung mit der Schenkung auch hinsichtlich der in § 2325 Abs. 3 BGB niedergelegten Anforderungen an pflichtteilsfeste Vermögensübertragungen bedingt.690 Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass § 2325 Abs. 3 BGB regelungstechnisch unmittelbar an § 2325 Abs. 1 BGB anknüpft und für eine im Vergleich zu Schenkungen abweichende Schutzbedürftigkeit pflichtteilsberechtigter Personen im Falle lebzeitiger Stiftungsausstattungen nichts ersichtlich ist. 2. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 70; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 45; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 3. 685 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (2) (b) (bb) (S. 138). 686 S. o. unter Abschn. I. 1. a) (S. 115 ff.). 687 S. o. unter Abschn. I. 2. a) aa) (3) (S. 145 f.). 688 S. o. unter Abschn. I. 2. a) cc) (S. 150). 689 S. o. unter Abschn. I. 1. a) (S. 115 ff.). 690 Vgl. nur Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 47 u. § 15 Rn. 15; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 142; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 157

Vor diesem Hintergrund stellt sich zum einen die Frage, wann die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) zu laufen beginnt und damit die in § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB (analog) vorgesehene ratierliche Abschmelzung des ergänzungspflichtigen Wertes des der Stiftung übertragenen Vermögens in Gang gesetzt wird (hierzu Abschn. 1.)691. Zum anderen ist zu untersuchen, ob in bestimmten Fällen unter Beteiligung des Stifterehegatten die Gefahr einer Hemmung des Fristlaufs i. S. d. § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB (analog) besteht (hierzu Abschn. 2.)692.

1. Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) a) Allgemeines § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB begrenzt Pflichtteilsergänzungsansprüche unter den beschriebenen Voraussetzungen693 auf weniger als 10 Jahre vor dem Erbfall vorgenommene Schenkungen des Erblassers und eröffnet damit die Möglichkeit pflichtteilsfester Vermögensübertragungen. Ergänzt wird diese Regelung um § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB, der bestimmt, dass der ergänzungspflichtige Schenkungswert pro rata temporis mit jedem Jahr seit der Schenkung um 10 % abschmilzt, sodass auch dann, wenn der Erblasser vor Ablauf der 10-Jahresfrist verstirbt, Pflichtteilsergänzungsansprüche zu einem mitunter bedeutenden Teil ausgeschlossen sein können. Sowohl für den Beginn der 10-Jahresfrist als auch der Abschmelzung des Schenkungswertes kommt es – vorbehaltlich des in § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB geregelten Falls einer Ehegattenschenkung – allein auf die „Leistung des verschenkten Gegenstandes“ i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) an.694 Das Vorliegen einer „Leistung“ hängt dabei im Grundsatz vom Eintritt des endgültigen Eigentumsverlusts an die Stiftung ab,695 sodass noch nicht vollzogene Ausstattungs- und Schenkungsversprechen von vorneherein nicht geeignet sind, den Fristlauf in Gang zu setzen.696 Bei der Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung ist somit im Ausgangspunkt entscheidend, ob und inwieweit die Stiftung das ihr zugesicherte Vermögen gemäß § 82 S. 1 BGB aufgrund gesonderter Übertragung oder nach § 82 S. 2 BGB ausnahmsweise bereits mit ihrer Anerkennung ipso iure erwirbt: Im ersten Fall ist auf den Eigentumserwerb abzustellen,697 und zwar auch dann, wenn der Stiftung 691 S. 157 ff.

692 S. 166 ff. 693 S. o. unter 694 Zur

Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (a) u. (b) (S. 22 ff. u. S. 28 ff.). 10-Jahresfrist i. Allg. s. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3)

(S. 22 ff.). 695 Vgl. BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446, 447). 696 S. zum Ganzen bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (aa) (S. 28 ff.). 697 S. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 17; vgl. Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 46; Scherer/Pawlytta, in: Jubi-

158 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung die Übertragung von Grundstücken zugesichert wurde;698 soweit ein Vonselbsterwerb gemäß § 82 S. 2 BGB stattfindet, kommt es auf die Bekanntgabe der Anerkennung699 der Stiftung als rechtsfähig an700. Der Fristlauf wird gemäß § 187 Abs. 1 Alt. 1 BGB jeweils zu Beginn des Folgetags in Gang gesetzt.701 Nun kommt es in der Praxis nicht selten vor, dass der Stiftung Vermögen übertragen werden soll, an dem sich der Stifter Nutzungen vorbehalten möchte,702 z. B. in Form von Nießbrauchsrechten an Unternehmensbeteiligungen oder Immobilien.703 Eine solche Gestaltung bietet sich wie gezeigt wurde704 vor allem im Rahmen der Unternehmensnachfolge an, wenn die durch das Gemeinnützigkeitsrecht eröffneten Steuerprivilegien ausgeschöpft werden sollen und es gleichzeitig gilt, die finanzielle Versorgung des Stifters auch künftig sicherzustellen. Weil der Stifter vor dem Hintergrund drohender Pflichtteilsergänzungsansprüche aus Gründen der Realisierung seiner Nachlassplanung ein erhebliches Interesse daran hat, dass die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) zu laufen beginnt, stellt sich in Fällen, in denen der Stiftung mit Nutzungsvorbehalten belastetes Vermögen übertragen wird, im Hinblick auf die „Genuss“-Rechtsprechung705 des Bundesgerichtshofs die Frage, wann der Stifter darauf verzichtet, den betreffenden Vermögensgegenstand im Wesentlichen weiterhin zu nutzen (hierzu Abschn. b))706. Da der Bundesgerichtshof hierbei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anstellt, fragt sich darüber hinaus, ob von einer wesentlichen Weiternutzung des Stiftungsvermögens unter läumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (143); Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164); Damrau, ZEV 2010, 12; sowie R. Werner, ZEV 2014, 66 (69); insoweit übereinst. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 142, die jedoch für den Fristbeginn – entgegen dem BGH – generell auf den rechtlichen Leistungserfolg abstellt. 698 Vgl. BGH, NJW 1988, 821 (821 Ls., 822); NJW 1994, 1791 (1791 a. E.); sowie ZEV 2016, 445 (446). A. A.: Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 142 f.: Die Frist beginne „mit der Auflassung und der Stellung des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt.“. 699 S. hierzu bereits oben unter Abschn. B. I. 2. (S. 81 f.). 700 Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 46; vgl. Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (143); vgl. ferner Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 17; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 142; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164); Röthel, ZEV 2008, 112 (113 a. E.); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569 a. E.); Damrau, ZEV 2010, 12; sowie R. Werner, ZEV 2014, 66 (69). 701 Ebenso Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (143 a. E.); vgl. ferner K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 61 a. E. 702 S. in diesem Zusammenhang etwa Weißler, DNotV 1905, 497 (498 a. E.): Der Stifter, der sich zum Zwecke der Stiftungserrichtung seines Vermögens begeben habe, könne dies „praktisch unschädlich machen“, indem er sich hieran „[…] für seine Lebenszeit Verwaltung und Nutznießung mit dem Rechte freiester Verfügung vor[behalte].“. 703 S. weiterf. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 13 Rn. 7 ff. 704 S. hierzu oben unter Abschn. B. III. 3. b) aa) (S. 108 f.). 705 S. hierzu i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (aa) (S. 28 ff.). 706 S. 159.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 159

Umständen auch dann auszugehen ist, wenn der Stifter Destinatär einer von ihm errichteten Stiftung ist (hierzu Abschn. c))707, die Stiftung es übernimmt, dem Stifter obliegende Verbindlichkeiten zu erfüllen (hierzu Abschn. d))708 oder der Stifter alleiniger Stiftungsvorstand „seiner“ Stiftung ist (hierzu Abschn. e))709.

b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Stifters Hat sich der Stifter Nutzungen an den von ihm gestifteten Vermögenswerten einräumen lassen, so ist unter Zugrundelegung der Genusstheorie des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass es zu einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) nur dann kommt, wenn der künftige Erblasser über den endgültigen Verlust seiner Eigentümerstellung hinaus darauf verzichtet hat, die betreffenden Zuwendungsgegenstände „[…] aufgrund vorbehaltener dinglicher Rechte oder durch Vereinbarung schuldrechtlicher Ansprüche – im wesentlichen weiterhin zu nutzen“.710 Nach der – im Lichte der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Bundesgerichtshofs – hier als vorzugswürdig erachteten Ansicht verzichtet der künftige Erblasser auf eine wesentliche Weiternutzung des jeweiligen Zuwendungsgegenstands dabei jedenfalls dann, wenn sich seine hieran vorbehaltenen Nutzungen wertmäßig auf weniger als 25 % dessen Gesamtnutzungswertes belaufen.711 Soll daher sichergestellt werden, dass die 10-Jahresfrist in Gang gesetzt wird, wenn der Stiftung mit Nutzungsvorbehalten zugunsten des Stifters belastetes Vermögen übertragen wird, dann ist diese Wertgrenze einzuhalten. Anderenfalls besteht im Streitfalle die Gefahr, dass Gerichte das Vorliegen einer „Leistung“ verneinen und das der Stiftung übertragene Vermögen damit in toto ergänzungspflichtig ist.

c) Destinatärstellung des Stifters Darüber hinaus fragt sich, ob einer „Leistung“ von Vermögen an eine Stiftung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 (analog) auch eine Destinatärstellung des Stifters entgegenstehen kann. Nach der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist entscheidend, dass der Erblasser über den endgültigen Eigentumsverlust am Zuwendungsgegenstand hinaus darauf verzichtet hat, diesen aufgrund vorbehaltener Rechte oder Ansprüche im Wesentlichen weiterzunutzen. Wie ausgeführt wurde,712 ist dabei unerheblich, ob der Erblasser von der Möglich707 S. 159 ff. 708 S. 164 ff. 709 S. 166.

710 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446). Vgl. auch Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (297 a. E.), die allerdings nicht auf das „Wesentlichkeits“-Kriterium des BGH zu sprechen kommen; und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53 a. E.). 711 S. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 34 ff.). Vgl. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 736; und s. ders., ZErb 2006, 230 (235). 712 S. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 36).

160 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung keit zur Weiternutzung auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat, sodass bereits die Existenz entsprechender Rechte oder Ansprüche dazu führen kann, dass die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) nicht zu laufen beginnt. Mit Blick auf die Destinatärstellung ist zu konstatieren, dass diese weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch am Stiftungsvermögen begründet. Die Destinatäre sind jedoch Nutznießer des Stiftungsvermögens,713 soweit sie Destinatäransprüche gegenüber der Stiftung erwerben714. Da der „Genuss“-Rechtsprechung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde liegt, ist daher zu erwägen, ob sich die Kriterien des Bundesgerichtshofs insoweit übertragen lassen. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument, pflichtteilsberechtigte Personen würden durch einen Beginn der 10-Jahresfrist nicht benachteiligt, weil die an den Stifter ausgeschütteten Destinatärleistungen letztlich dem Nachlass zugutekämen,715 überzeugt schon vom Ansatz her nicht. Das ergibt bereits ein Blick auf den § 2325 BGB zugrunde liegenden Zweck: Der Umstand, dass dem Vermögen des künftigen Erblassers Leistungen der Stiftung zufließen, gewährleistet für sich genommen nämlich nicht, dass pflichtteilsberechtigte Personen vor einer Aushöhlung ihres Pflichtteilsrechts geschützt werden. Dem künftigen Erblasser steht es vielmehr frei, die Stiftungsleistungen nach Belieben vollständig aufzubrauchen.716 Deutlich wird dies nicht zuletzt, wenn man berücksichtigt, dass Destinatärleistungen häufig dazu dienen, den Lebensunterhalt bzw. die finanzielle Versorgung des Destinatärs sicherzustellen717. Unabhängig davon kompensieren Stiftungsleistungen die eingetretene Vermögensschmälerung in aller Regel selbst dann nicht, wenn sie noch im Nachlass vorhanden sein sollten, da dem Stifter grundsätzlich nicht die ergänzungspflichtige Zuwendung an die Stiftung als solche, sondern nur die hiermit erwirtschafteten Erträge zufließen. Der Umstand, dass der Stifter Destinatärleistungen „seiner“ Stiftung erhält, steht einer wesentlichen Weiternutzung des Stiftungsvermögens damit nicht von vorneherein entgegen. 713 BGH,

NJW 1987, 2364 (2365 a. E.); Backert, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 80 Rn. 3 a. E.; Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 85 Rn. 7; v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 5. 714 S. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 97 ff.). 715 Vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 143 a. E.; und Scherer/ Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (145). 716 Dies sehen auch Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (145 a. E.), die daraus jedoch schlussfolgern, bei einer lebzeitigen Stiftungserrichtung in Verbindung mit der Einräumung einer Destinatärstellung handele es sich „[…] neben einem Pflichtteilsverzicht [um] die sicherste Methode, Pflichtteilsansprüche zu vermeiden“. Damit wird aber das Arg., die Pflichtteilsberechtigten erlitten infolge der dem Nachlass zufließenden Stiftungsleistungen keinen Nachteil, ad absurdum geführt. 717 Vgl. nur Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 10; und Weitemeyer, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2015, § 80 Rn. 135; jew. zur Familienstiftung.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 161

Für die Frage, ob die „Genuss“-Rechtsprechung in diesem Falle einschlägig sein kann, wird nachfolgend zwischen Destinatärleistungen, auf die der Stifter bereits nach der Stiftungssatzung einen klagbaren Anspruch hat (hierzu Abschn. aa))718, und Destinatäransprüchen, die dem Stifter erst aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Stiftungsvorstands zustehen (hierzu Abschn. bb))719, unterschieden.

aa) Klagbare Destinatäransprüche des Stifters Sind dem Stifter klagbare Destinatäransprüche in der Stiftungssatzung eingeräumt worden, ist damit grundsätzlich die Möglichkeit verbunden, an den mit dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträgen zu partizipieren. In wirtschaftlicher Hinsicht kann der Stifter sein der Stiftung übertragenes Vermögen damit wie bei einem Ertragsnießbrauch – ein Fall, der von der „Genuss“-Rechtsprechung unzweifelhaft erfasst sein dürfte – weiterhin nutzen.720 Dass die Ertragslage der Stiftung sich dabei ex ante nicht sicher vorhersagen lässt und gegebenenfalls auch keine Erträge erwirtschaftet werden, steht dem nicht entgegen.721 Denn auch bei einem Ertragsnießbrauch z. B. an Unternehmensbeteiligungen oder einem Unternehmen besteht das Risiko ausbleibender Unternehmensgewinne, ohne dass dies eine andere Betrachtung rechtfertigen würde. Bei zulässiger Abweichung722 von der grundsätzlich geltenden Vermögenserhaltungspflicht dürfen Destinatärleistungen unter Umständen sogar unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen erbracht werden und fließen dem Stifter damit unabhängig von der konkreten Ertragslage der Stiftung zu. Stehen dem Stifter daher satzungsmäßig verankerte Destinatäransprüche zu, die sich wertmäßig auf mindestens 25 % des Gesamtnutzungswertes des Stiftungsvermögens, d. h. grundsätzlich der mit ihm erwirtschafteten Erträge, belaufen, ist davon auszugehen, dass der Erblasser das der Stiftung übertragene Vermögen im Wesentlichen weiternutzt und die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) daher mangels „Leistung“ nicht in Gang gesetzt wurde.723 718 S. 161 f.

719 S. 162 ff.

720 A. A., indes ohne überzeugende Begr.: C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 153; Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (144, 145); R. Werner, ZEV 2014, 66 (70); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53). 721 A. A.: Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (144 f.); vgl. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 153. 722 Vgl. hierzu bereits oben unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 99 f.) und unter Abschn. I. 2. a) aa) (2) (b) (cc) (S. 140 f.) sowie jew. die dortigen weiterf. Nachw. 723 So i. E. auch Cornelius, ZErb 2006, 230 (234, 235). Vgl. ferner Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 18; und v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 15 f., die dies wohl i. E. für möglich halten dürften. Gegen eine wesentliche Weiternutzung: C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 153, 155 a. E.; Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (144, 145); R. Werner, ZEV 2014, 66 (70); D. Schauer, npoR 2018, 49 (53, 54).

162 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Wenn oder soweit dem Stifter der Destinatäranspruch nicht voraussetzungslos zusteht, sondern an bestimmte Bedingungen geknüpft ist, erscheint es allerdings unbillig, das Überschreiten der „Wesentlichkeits“-Grenze hiervon losgelöst zu beurteilen. In diesem Fall hängt nämlich die Möglichkeit des Stifters, das Stiftungsvermögen insoweit weiterhin zu nutzen, vom Eintritt der jeweiligen Bedingung ab. Steht dem Stifter nach der Stiftungssatzung daher beispielsweise ein Destinatäranspruch im Umfang von grundsätzlich 20 % der jährlich erwirtschafteten Stiftungserträge zu und erhöht sich der Anspruch im Falle, dass der Stifter seinen Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten kann, um weitere 10 %, so ist von einer wesentlichen Weiternutzung des Stiftungsvermögens – aufgrund klagbarer Destinatäransprüche – nur solange auszugehen, wie der Stifter berechtigt ist, die Ausschüttung von 30 % der Stiftungserträge zu verlangen. Darüber hinaus ist stets zu berücksichtigen, dass Nutzungsvorbehalte, die sich der Stifter am Stiftungsvermögen anderweitig eingeräumt hat, es erforderlich machen, die „Wesentlichkeits“-Grenze in Bezug auf Destinatäransprüche entsprechend herabzusetzen: Besteht das Stiftungsvermögen also beispielsweise aus einem Grundstück und hat der Stifter sich an diesem Nießbrauchsrechte im Umfang von 20 % dessen Gesamtnutzungswertes bestellen lassen, ist dies bei der satzungsmäßigen Bemessung von Destinatäransprüchen des Stifters zu beachten, damit der für eine Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) unschädliche Nutzungswert insgesamt nicht überschritten wird und ein Beginn der 10-Jahresfrist gewährleistet ist.

bb) Im Ermessen des Stiftungsvorstands stehende Destinatäransprüche des Stifters Fraglich ist, was zu gelten hat, wenn dem Stifter keine klagbaren Destinatäransprüche zustehen. In diesem Fall besteht das Problem, dass es ins pflichtgemäße Ermessen des Stiftungsvorstands gestellt ist, ob und gegebenenfalls auch in welchem Umfang Stiftungsleistungen an den Stifter erbracht werden.724 Destinatäransprüche entstehen daher erst mit ihrer Zuerkennung durch den Stiftungsvorstand gegenüber dem Stifter.725 Im Unterschied zu dem zuvor726 behandelten Fall klagbarer Ansprüche ist die Destinatärstellung des Stifters also nur mit der Exspektanz verknüpft, das der Stiftung übertragene Vermögen durch Stiftungsleistungen wirtschaftlich weiterhin nutzen zu können. Es fehlt damit bereits an einer Weiternutzungsmöglichkeit, wie sie nach der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist, um das Vorliegen einer „Leistung“ zu verneinen. Die wirtschaftlichen Folgen, die in Bezug auf das der 724 S. hierzu bereits oben unter Abschn. B. III. 2. b) (S. 97 ff.). 725 Vgl. BGH, NJW 1957, 708; sowie NJW 2010, 234 (235 a. E.):

bereits oben unter Abschn. B. III. 2. b) (S. 97 f.). 726 S. unter Abschn. aa) (S. 161 f.).

obiter dictum. S. auch



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 163

Stiftung konkret übertragene Vermögen eintreten, sind daher objektiv so umfassend, dass davon auszugehen ist, der Erblasser habe sich subjektiv nicht von dem Gedanken leiten lassen, das Pflichtteilsrecht seiner Angehörigen zu schmälern. Die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) beginnt deshalb ungeachtet etwaiger dem Stifter vonseiten des Stiftungsvorstands zuerkannter Destinatäransprüche zu laufen. Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn der Stifter die Möglichkeit hat, die Ausschüttungspolitik der Stiftung zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Zu denken ist hier vor allem an den Fall, dass der Stifter alleiniger Stiftungsvorstand ist und damit im Rahmen des in der Stiftungssatzung niedergelegten Stifterwillens über die Zuerkennung seines eigenen Destinatäranspruchs entscheiden kann. Zwar erfolgt diese stets aufgrund des ursprünglichen, in der Stiftungssatzung zum Ausdruck kommenden Stifterwillens,727 an dessen Stelle der Stifter nicht seinen aktuellen Willen als Stiftungsvorstand setzen kann;728 in seiner Funktion als Organwalter ist er an die Stiftungssatzung gebunden729. Wirtschaftlich betrachtet macht es jedoch keinen Unterschied, ob Destinatäransprüche bereits in der Stiftungssatzung verankert werden oder der Stifter in der Lage ist, sich diese nachträglich im Wege eigener Entscheidungen einzuräumen; in beiden Fällen steht es dem Stifter offen, das der Stiftung übertragene Vermögen durch Destinatärleistungen weiterhin zu nutzen.730 Vor diesem Hintergrund ist von einer Weiternutzung des Stiftungsvermögens daher auch dann auszugehen, wenn es dem Stifter – sei es als Mitglied des Stiftungsvorstands oder als Außenstehender – faktisch möglich ist, in Bezug auf auszuschüttende Leistungen seine eigene Entscheidung an die Stelle derjenigen des (Gesamt-) Vorstands der Stiftung zu setzen.731 Enthält die Stiftungssatzung somit eine Regelung, wonach an die vom Stiftungsvorstand ausgewählten Destinatäre Stiftungsleistungen zu erbringen sind, die jeweils 25 % oder mehr des Gesamtnutzungswertes des Stiftungsvermögens betragen können, dann ist in Fällen wie den vorgenannten von einer wesentlichen Weiternutzung des der Stiftung übertragenen Vermögens durch den Stifter auszugehen, wenn dieser dem Kreis potenzieller Stiftungsdestinatäre angehört. Steht die Höhe der Destinatärleistungen hingegen zur Gänze im Ermessen des Stiftungsvorstands, so ist mangels 727 Vgl.

BGH, NJW 2010, 234 (235 a. E.); und Leif Böttcher, DNotZ 2010, 191 (192). insoweit Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165 a. E.). 729 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 34. 730 Konsequent a. A.: C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 154 a. E.; Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (146 f.); R. Werner, ZEV 2014, 66 (70 a. E.); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53). 731 Vgl. für Fälle „‚faktischer Herrschaftsverhältnisse‘“ tendenziell auch Cornelius, ZErb 2006, 230 (234 a. E.). Vgl. auch Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 18; und v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 15 f., die dies wohl i. E. für nicht ausgeschlossen halten dürften. 728 Vgl.

164 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung satzungsmäßiger Vorgaben darauf abzustellen, in welchem Umfang der Stifter tatsächlich in den Genuss von Leistungen der Stiftung gekommen ist.732 Wie im Falle klagbarer Destinatäransprüche sind darüber hinaus satzungsmäßige Bedingungen, an deren Eintritt die Ausschüttung von Stiftungsleistungen knüpft, sowie Nutzungsrechte, die sich der Stifter am Stiftungsvermögen anderweitig vorbehalten hat, bei der Frage, ob die „Wesentlichkeits“-Grenze überschritten ist, im Interesse eines Beginns der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) stets in den Blick zu nehmen.

d) Erfüllung dem Stifter obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung Vor dem Hintergrund der Feststellung, dass Destinatäransprüche des Stifters einem Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) entgegenstehen können,733 drängt sich die Frage auf, ob dies auch dann in Betracht kommt, wenn die Stiftungssatzung vorsieht, dass die Stiftung dem Stifter obliegende Verbindlichkeiten erfüllen darf. Denkbar ist hier beispielsweise eine entsprechende Regelung in Bezug auf Unterhaltsansprüche von Familienangehörigen des Stifters oder den Stifter treffende außergewöhnliche finanzielle Belastungen wie z. B. Reparaturkosten des Eigenheims, Therapiekosten im Falle schwerer Krankheit, unerwartet hohe Steuerlasten etc. Anders als bei Destinatärleistungen, die dem Vermögen des Stifters zufließen, wird der Stifter in solchen Fällen zwar nur von der Erfüllung gegenüber ihm bestehender Verbindlichkeiten befreit; auch stehen dem Stifter keine dinglichen Rechte oder schuldrechtlichen Ansprüche am Stiftungsvermögen zu. Wurde dem Stifter jedoch ein Anspruch in der Stiftungssatzung eingeräumt, der ihn in die Lage versetzt, die Stiftung in bestimmtem Umfang auf Erfüllung seiner Verbindlichkeiten in Anspruch zu nehmen, dann lässt sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten schwerlich verneinen, dass der Stifter das Stiftungsvermögen insoweit weiternutzen kann. Denn der Stifter hat trotz des eingetretenen Eigentumsverlusts nach wie vor die Möglichkeit, das Vermögen der Stiftung bzw. die hiermit erwirtschafteten Erträge in einem vorher festgelegten Umfang zu verwenden, um eigene Verbindlichkeiten zu erfüllen, sodass ein Genussverzicht – wie ihn der Bundesgerichtshof für das Vorliegen einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB verlangt – nicht ohne Weiteres angenommen werden kann. Ist der Stifter daher berechtigt, die Stiftung auf Erfüllung ihn treffender Verbindlichkeiten im Umfang von mindestens 25 % des Gesamtnutzungswertes des Stiftungsvermögens in Anspruch zu nehmen, ist eine wesentliche Weiternutzung des Stiftungsvermögens grundsätzlich zu bejahen und ein Genussverzicht damit abzulehnen. Voraussetzung ist aber freilich, dass eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Stifter verlangen kann, auch entstanden ist, da 732 So 733 S.

wohl auch Cornelius, ZErb 2006, 230 (234). zuvor unter Abschn. c) (S. 159 ff.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 165

anderenfalls die nach der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Weiternutzungsmöglichkeit des Stiftungsvermögens nicht besteht. Entsprechendes gilt auch für satzungsmäßige Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit der Stifter von der Stiftung die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten verlangen kann. Eine den Fristlauf hindernde Weiternutzungsmöglichkeit des Stifters ist hingegen grundsätzlich zu verneinen, wenn der Stiftungsvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden hat, ob Verbindlichkeiten des Stifters erfüllt werden können. Wie bei nicht klagbaren Destinatärleistungen muss aber auch hier etwas anderes gelten, sofern der Stifter alleiniger Stiftungsvorstand ist oder er eine in tatsächlicher Hinsicht gleichwertige Stellung innehat, die es ihm ermöglicht, sich im Rahmen des in der Stiftungssatzung niedergelegten Stifterwillens entsprechende Ansprüche gegenüber der Stiftung (faktisch) selbst einzuräumen. Denn wirtschaftlich gesehen ist der Stifter in diesem Fall so gestellt, als ob ihm bereits nach der Satzung ein Anspruch zustünde. Steht auch die Höhe der zu erfüllenden Verbindlichkeiten im pflichtgemäßen Ermessen des Stiftungsvorstands, ist für die Frage, ob die „Wesentlichkeits“-Grenze überschritten ist, mangels satzungsmäßiger Vorgaben darauf abzustellen, in welchem Umfang die Stiftung Verbindlichkeiten des Stifters tatsächlich erfüllt hat. Im Rahmen der satzungsmäßigen Bemessung oder späteren Zuerkennung derartiger Ansprüche des Stifters ist im Interesse eines Beginns der 10-Jahresfrist wiederum in den Blick zu nehmen, in welchem Umfang der Stifter sich anderweitig Nutzungsrechte am Stiftungsvermögen vorbehalten hat und ob er eine Destinatärstellung innehat. Gegen die hier vertretene Ansicht lässt sich nicht einwenden, der Stifter erspare sich Aufwendungen, die er sonst aus seinem Vermögen hätte erbringen müssen und dies den Pflichtteilsberechtigten letztlich in Form eines entsprechend höheren Nachlasses zugutekomme.734 Diese Alternativbetrachtung greift zu kurz, weil sie unberücksichtigt lässt, dass die infolge der Vermögensübertragung auf die Stiftung eingetretene und grundsätzlich ergänzungspflichtige Nachlassschmälerung i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB (analog) trotz etwaig ersparter Aufwendungen unverändert bestehen bleibt; zu einer „Kompensation“ kommt es insoweit nicht. Überdies werden die Pflichtteilsberechtigten dadurch, dass die Stiftung Verbindlichkeiten des Stifters erfüllt, lediglich vor solchen Nachlassminderungen bewahrt, die ohnehin nicht ergänzungspflichtig gewesen wären, wenn der Stifter sie aus seinem Vermögen vorgenommen hätte; die insoweit ausbleibende Nachlassminderung vermag den von § 2325 BGB bezweckten Schutz des Pflichtteilsrechts also nicht zu gewährleisten und kann daher auch nicht für einen Beginn der 10-Jahresfrist ins Feld geführt werden. Die Frage, ob der für den fristauslösenden „Leistungs“-Tatbestand notwendige Ver734 So

aber Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 143 f.

166 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung zicht auf eine wesentliche Weiternutzung des Stiftungsvermögens gegeben ist, wird damit nicht obsolet, weil die Stiftung Verbindlichkeiten des Stifters erfüllt.

e) Der Stifter als alleiniger Stiftungsvorstand Schließlich ist zu erwägen, ob der Stifter auch dann Gefahr läuft, dass die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) nicht in Gang gesetzt wird, wenn er der alleinige Stiftungsvorstand ist. Gemäß § 86 S. 1 i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 BGB vertritt der Vorstand die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich und hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Da die Verwendung des der Stiftung zugewendeten Vermögens in Einklang mit den vom Stifter in der Stiftungssatzung festgelegten Stiftungszwecken zu erfolgen hat,735 aktualisiert der Stifter somit zwar faktisch seinen eigenen Willen, wenn er als Stiftungsvorstand tätig wird736. Die Möglichkeit, das Stiftungsvermögen wirtschaftlich auch weiterhin zu nutzen, kommt dabei – wie festgestellt737 – allerdings nur in Verbindung mit satzungsmäßig vorgesehenen Vermögensvorteilen wie etwa Destinatärleistungen in Betracht. Die Stellung als alleiniger Stiftungsvorstand als solche vermittelt dem Stifter somit keinen Genuss am Stiftungsvermögen und steht einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) deshalb nicht entgegen.738

2. Fristlaufhemmung des § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB (analog) a) Allgemeines Bei Schenkungen unter Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern739 beginnt die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) nicht vor Auflösung der Ehe zu laufen (§ 2325 Abs. 3 S. 3 BGB [analog]).740 Wie bereits 735 Vgl. nur v. Campenhausen/C. Stumpf, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 12; Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 7 Rn. 29; und Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 10. 736 Vgl. Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (147). 737 S. o. unter Abschn. c) bb) (S. 163). 738 S. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 154; vgl. i. E. Scherer/ Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (146 f.); DNotI, Report 15/2013, S. 121 (123); R. Werner, ZEV 2014, 66 (70 a. E.); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53). 739 H. M.: Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 194; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 43 a. E.; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 54 a. E.; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 17; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 29; tendenziell auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 70; jew. m. w. N. Krit.: Eue, FamRZ 2001, 1196 (1198). A. A.: Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 60 a. E. m. w. N.; N. Mayer, ZEV 2001, 169 (173). 740 S. hierzu i. Allg. weiterf. G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2325 Rn. 53 f. m. w. N.



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 167

ausgeführt wurde,741 sah sich der historische Gesetzgeber des BGB zur Einführung dieser Regelung insbesondere deshalb veranlasst, weil er annahm, dass der verschenkte Gegenstand de facto gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten bleibe, der Schenker den verschenkten Gegenstand also auch weiterhin (mit-)benutzen könne und daher die für den Fristbeginn erforderliche Sicherheit vor Schenkungen, die in Benachteiligungsabsicht vorgenommen werden, mangels „Genussentbehrung“ nicht gewährleistet sei.742 Der Bundesgerichtshof hat unter Heranziehung dieser Erwägungen klargestellt, dass auch eine die Frist auslösende Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB nur dann vorliegt, wenn der Erblasser auf den Genuss des verschenkten Gegenstands verzichtet hat,743 was jedoch dann nicht der Fall sei, wenn der Schenkungsgegenstand „[…] aufgrund vorbehaltener dinglicher Rechte oder durch Vereinbarung schuldrechtlicher Ansprüche […] im wesentlichen weiterhin […]“ genutzt werden könne744. Unter Zugrundelegung dieser Genusstheorie wurde oben festgestellt, dass neben Nutzungsvorbehalten an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen745 auch eine Destinatärstellung746 sowie die Möglichkeit, Verbindlichkeiten über die Stiftung zu erfüllen747, einem Genussverzicht des Stifters entgegenstehen können, mit der Konsequenz, dass die 10-Jahresfrist nicht in Gang gesetzt wird. Mit Blick auf § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob ein Genussverzicht des Stifters mit der Folge einer Fristlaufhemmung auch dann zu verneinen ist, wenn der Stifter nicht sich selbst, sondern seinem Ehegatten Nutzungsvorbehalte an seinem auf die Stiftung übertragenen Vermögen eingeräumt hat (hierzu Abschn. b))748, der Ehegatte Stiftungsdestinatär ist (hierzu Abschn. c))749 oder dieser die Möglichkeit hat, ihm obliegende Verbindlichkeiten durch die Stiftung erfüllen zu lassen (hierzu Abschn. d))750. Zwar findet in all diesen Fällen keine Schenkung im Verhältnis zwischen dem Stifter und dessen Ehegatten statt wie § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB dies verlangt, weil allein die Stiftung als Empfängerin des ihr übertragenen Vermögens Eigentum vom Stifter erwirbt. § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB liegt jedoch die Annahme eines faktisch gemeinschaftlichen Ehegattenvermögens zugrunde, das der schenkende Ehegatte weiterhin (mit-)benutzen kann. Das der Stiftung übertra741 S. o.

unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (a) (S. 25 f.).

742 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deut-

sche Reich, Bd. V, Prot., S. 7617 ff. (= S. 791 f.). 743 BGH, NJW 1987, 122 (123). 744 BGH, NJW 1994, 1791 (1791 1. Ls., 1792); ZEV 2016, 445 (446). S. näher oben unter Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (aa) (S. 28 ff.). 745 S. o. unter Abschn. 1. b) (S. 159). 746 S. o. unter Abschn. 1. c) (S. 159 ff.). 747 S. o. unter Abschn. 1. d) (S. 164 ff.). 748 S. 168. 749 S. 169. 750 S. 170.

168 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung gene Vermögen bleibt zwar nicht faktisch gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten, sondern scheidet aus diesem aus; wirtschaftliche Vorteile, die der Ehegatte vonseiten der Stiftung erhält, kommen dem Ehegattenvermögen jedoch unstreitig zugute, weshalb sich auch hier vermuten lässt, der Stifter partizipiere an ihnen. Von einem Genussverzicht des Stifters kann daher nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Voraussetzung eines solchen wäre aber ausgehend von der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls, dass der Stifter die der Stiftung übertragenen Vermögensgegenstände aufgrund der dem Ehegatten eingeräumten Begünstigung als faktisch gemeinschaftliches Vermögen wirtschaftlich im Wesentlichen weiterhin (mit-)benutzen kann.751

b) Vorbehaltene Nutzungen zugunsten des Ehegatten des Stifters Nach der oben752 im Lichte der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Auffassung ist der Beginn der 10-Jahresfrist analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB bis zur Auflösung der Ehe gehemmt, wenn der Schenker seinem Ehegatten die Nutzungen am verschenkten Gegenstand im Wesentlichen, d. h. nach hiesiger Ansicht753 in einem Umfang von mindestens 25 % dessen Gesamtnutzungswertes, eingeräumt und der Ehegatte diese tatsächlich auch in Anspruch genommen hat. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die für einen Fristbeginn erforderliche „Genussentbehrung“, die eine Sicherheit vor „böslichen“ Vermögensübertragungen bietet, aufseiten des Stifters wegen der im faktischen Ehegattenvermögen verbleibenden Nutzungen nicht gegeben ist. Soweit der Ehegatte die ihm eingeräumten Nutzungsrechte nur in unwesentlichem Umfang geltend gemacht hat, scheidet eine Hemmung der 10-Jahresfrist hingegen aus; fällt der Nutzungsvorbehalt bereits vor Auflösung der Ehe weg, wird der Fristlauf gemäß § 187 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu Beginn des Folgetags in Gang gesetzt. Übertragen auf Vermögenszuwendungen an Stiftungen, die § 2325 Abs. 1 BGB (analog) unterfallen, bedeutet dies, dass § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB – unter den zuvor genannten Einschränkungen – („doppelt“) analog anzuwenden ist, wenn dem Ehegatten des Stifters ein wesentlicher Grad an Nutzungen an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen des Stifters vorbehalten wurde.754

751 Vgl.

Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 20 a. E.; Cornelius, ZErb 2006, 230 (234 f.); und R. Werner, ZEV 2007, 560 (564). 752 S. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (c) (S. 40 ff.). 753 Vgl. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 34 ff.). 754 In diese Richtung wohl auch Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 20. Weiter, da nicht auf die tatsächliche Wahrnehmung der eingeräumten Nutzungsvorbehalte abstellend, offenbar: Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (297 a. E.), ohne allerdings auf das „Wesentlichkeits“-Kriterium des BGH abzustellen; Cornelius, ZErb 2006, 230 (234 a. E.); sowie v. Oertzen/Hosser, ZEV 2010, 168 (171 a. E.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 169

c) Destinatärstellung des Ehegatten des Stifters Fraglich ist, ob eine Hemmung der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) bei Vermögensübertragungen auf Stiftungen auch dann geboten ist, wenn der Ehegatte des Stifters Destinatär der betreffenden Stiftung ist. Eine solche Gestaltung ist häufig bei Familienstiftungen anzutreffen, deren Zweck vornehmlich darin besteht, die finanzielle Versorgung der Familie oder einzelner Familienangehöriger sicherzustellen. Sie bietet sich aber auch immer dann an, wenn auf die Stiftung bedeutende Vermögensbestandteile übertragen werden sollen, die wie z. B. Beteiligungen an einem Familienunternehmen die Haupteinkommensquelle der Familie darstellen und diese Funktion auch weiterhin – nämlich mittelbar über die Stiftung – erfüllen sollen. Ebenso wie bei Nutzungsvorbehalten, die dem Ehegatten des Stifters an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen eingeräumt wurden, ist die Annahme, der Stifter könne das Stiftungsvermögen wirtschaftlich weiterhin nutzen, auch im Falle einer Destinatärstellung des Stifterehegatten nur dann gerechtfertigt, soweit diesem tatsächlich Destinatärleistungen ausgeschüttet werden.755 Denn allein in diesem Fall ist es dem Stifter faktisch möglich, auf die mit der Destinatärstellung verbundenen wirtschaftlichen Nutzungsvorteile zuzugreifen. Auf eine Unterscheidung zwischen Stiftungsleistungen, auf die der Ehegatte des Stifters bereits nach der Stiftungssatzung einen klagbaren Anspruch hat, und Destinatäransprüchen, die erst auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidung der Stiftung durch Zuerkennung entstehen, kommt es damit für die Frage einer Fristlaufhemmung nicht an. Fließen dem Ehegatten des Stifters daher Ausschüttungen in einem nach der hier vertretenen Ansicht756 als wesentlich zu qualifizierenden Umfang zu, erscheint es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass es zu einer „Genussentbehrung“ aufseiten des Stifters nicht kommt und der Beginn der 10-Jahresfrist daher gehemmt ist (§ 2325 Abs. 3 S. 3 BGB [„doppelt“] analog).757 755 Weiter: Cornelius, ZErb 2006, 230 (234 f.), dem zufolge bereits das Bestehen einer Destinatärstellung genügt. 756 Vgl. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 34 ff.). 757 So in der Tendenz auch: Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 20 a. E.; wohl auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, S. 144 f.; und im Anschluss hieran R. Werner, ZEV 2007, 560 (564). A. A.: Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 49; Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (297 a. E.): v. a. in dem Fall, dass „[…] dem Ehepartner in der Satzung kein Rechtsanspruch auf Leistungen der Familienstiftung eingeräumt wurde“; Ihle, RNotZ 2009, 557 (569 f.); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53), denen zufolge Zuwendungen an eine Stiftung, deren Destinatär der Ehegatte des Stifters ist, nicht mit einer Ehegattenschenkung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB gleichgesetzt werden können; so auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 189 f., mit der Begr., der Stifter erleide den vom BGH geforderten Genussverzicht, da ihm die seinem Ehegatten zufließenden Destinatärleistungen keine Teilhabe an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen ermöglichten, sondern nur an dessen Früchten, womit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des BGH nach hiesiger Ansicht jedoch nicht Rechnung getragen wird; derweil

170 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung d) Erfüllung dem Ehegatten des Stifters obliegender Verbindlichkeiten durch die Stiftung Schließlich fragt sich, ob eine Fristlaufhemmung i. S. d. § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB auch dann geboten ist, wenn der Ehegatte des Stifters nach der Stiftungssatzung berechtigt ist, die Stiftung auf Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten in Anspruch zu nehmen. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ehegatte sich in diesem Fall lediglich Aufwendungen ersparen kann. Hier von einer fehlenden „Genussentbehrung“ aufseiten des Stifters auszugehen, erscheint als zu weitgehend. Denn der historische Gesetzgeber des BGB hat diesen Umstand gerade an die Erwägung geknüpft, dem schenkenden Ehegatten werde im Falle einer Ehegattenschenkung ermöglicht, den Schenkungsgegenstand auch weiterhin (mit-)zubenutzen, weil dieser tatsächlich gemeinschaftliches Vermögen bleibe. Eine irgendwie geartete Nutzungsmöglichkeit in Bezug auf das der Stiftung übertragene Vermögen hat der Stifter selbst jedoch nicht, wenn ihm die ersparten Aufwendungen seines Ehegatten zugutekommen sollten, da dem faktisch gemeinschaftlichen Ehegattenvermögen keine wirtschaftlichen Vorteile zufließen, an denen der Stifter partizipieren könnte. Eine Fristlaufhemmung („doppelt“) analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB scheidet mithin aus, wenn der Ehegatte des Stifters berechtigt ist, ihm obliegende Verbindlichkeiten durch die Stiftung erfüllen zu lassen.

IV. Lebzeitige Zuwendungen an Stiftungen als Pflicht- oder Anstandsschenkungen i. S. v. § 2330 BGB (analog)? 1. Zuwendungen an eine dem Allgemeinwohl verpflichtete Stiftung Von Teilen des Schrifttums758 wird erörtert, ob § 2330 BGB, der Pflicht- und Anstandsschenkungen vom Anwendungsbereich der §§ 2325 bis 2329 BGB ausnimmt und damit die Vornahme ergänzungsfester Vermögensübertragungen ermöglicht,759 auch Zuwendungen an Stiftungen umfasst, die gemeinwohlfördernde, d. h. insbesondere gemeinnützige, Zwecke verfolgen. Hierher einzuwohl tendenziell auch R. Werner, ZEV 2014, 66 (70) u. V. a. auf den Ausnahmecharakter von § 2325 Abs. 3 BGB; vgl. auch Scherer/Pawlytta, in: Jubiläumsschrift 10 Jahre DVEV, 2005, S. 127 (146). 758 Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (391 f.); Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (526 f.); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1325 f.); Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 282 f.; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 148 f.; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 157 ff.; Richter, ZErb 2005, 134 (137 f.); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 f.). Ohne Begr. halten eine Anwendbarkeit für möglich: Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39; und im Anschluss hieran für eine Anwendung „im Einzelfall“ auch Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 91 a. E.; sowie Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 21 Fn. 67 a. E. 759 S. hierzu bereits i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) ee) (S. 47 ff.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 171

ordnen ist wie bereits angedeutet760 auch der von Ferid/Cieslar761 gebildete Fall eines Kunstsammlers, „[…] dem die Öffentliche Hand jahrzehntelang unentgeltliche Wohnung und die Unterbringung seiner der öffentlichen Besichtigung zugänglichen Kunstschätze gewährt hat, [und der] seine Sammlung in eine unter Lebenden errichtete Stiftung einbringt, um die Kunstwerke weiterhin der Öffentlichkeit zugänglich zu erhalten“762.763 Die Überlegung, derartige Fälle § 2330 BGB zu subsumieren, hat seit dem „Dresdner Frauenkirche“-Urteil764, in dem der Bundesgerichtshof zu der Feststellung gelangt ist, dass auch Zustiftungen und Spenden an gemeinnützige Stiftungen ergänzungspflichtige Schenkungen i. S. d. §§ 2325, 2329 BGB darstellen,765 erheblich an Bedeutung gewonnen und erlangt darüber hinausgehende Relevanz, wenn man die §§ 2325, 2329 BGB mit den obigen Ausführungen766 auch auf die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten – insbesondere gemeinnützigen – Stiftung analog anwendet. Da Anstandsschenkungen i. S. v. § 2330 Alt. 2 BGB lediglich „kleinere Zuwendungen“ umfassen,767 in jedem Falle aber weniger als die Hälfte des wesentlichen Teils des Erblasservermögens betragen,768 wird sich bei Vermögensübertragungen auf Stiftungen in der Praxis allerdings regelmäßig nur die Frage stellen, ob eine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) vorliegt.769 Von Bedeutung ist dabei, dass eine Pflichtschenkung selbst dann gegeben sein kann, wenn durch sie ein wesentlicher Teil des Nachlasses erschöpft wird.770 760 S. o.

unter Abschn. I. 2. a) aa) (3) (S. 146). Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 762 Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 763 S. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39, der dazu neigt, das von Ferid/ Cieslar gebildete Bsp. als einen Anwendungsfall von § 2330 BGB zu qualifizieren. 764 BGH, NJW 2004, 1382. 765 BGH, NJW 2004, 1382 (1383 f.); s. hierzu bereits oben unter Abschn. I. 1. a) (S. 115 ff.). 766 Zu § 2325 Abs. 1 BGB s. unter Abschn. I. 2. a) aa) (3) (S. 145 f.); zu § 2329 BGB s. unter Abschn. I. 2. a) cc) (S. 150). 767 BGH, NJW 1984, 2939 (2940); Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 2; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 2. 768 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940). 769 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 282 a. E.; hins. der Vermögensausstattung auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149, 180; s. ferner C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 157 f.; und D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 f.). Ausschließlich auf die Pflichtschenkung stellen ab: Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (391 f.); Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (525 ff.); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1326); Richter, ZErb 2005, 134 (137 f.); sowie Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); vgl. auch Matschke, ZSt 2004, 263 (264). 770 S. C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 158; Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (392); Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (525); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1326); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); sowie D. Schauer, npoR 2018, 49 (50); s. allg. BGH, FamRZ 1967, 214 (216); WM 1978, 905; NJW 1981, 2458 (2459); NJW 1984, 2939 (2940); und bereits OLG Celle, HRR 1934, Nr. 942. 761 In:

172 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Durchaus naheliegend ist daher auch der von einer gemeinnützigen Stiftung in einem vom OLG Karlsruhe771 entschiedenen Fall772 beschrittene Weg. Die im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunft nach § 2314 Abs. 1 i. V. m. § 2325 Abs. 1 analog BGB in Anspruch genommene Stiftung hatte sich darauf berufen, der Stifter habe sie in Erfüllung einer sittlichen Pflicht analog § 2330 Alt. 1 BGB mit Vermögen ausgestattet.773 Mit der auf den ersten Blick recht apodiktisch anmutenden Begründung, den Erblasser habe im Verhältnis zur Stiftung schon keine sittliche Pflicht getroffen, diese mit Vermögen auszustatten, hat das OLG Karlsruhe eine analoge Anwendung des § 2330 BGB jedoch abgelehnt.774 Auf die vom Bundesgerichtshof geforderte Interessenabwägung zwischen den Beteiligten kam es somit nicht mehr an;775 die Vermögensausstattung der Stiftung unterlag daher im Ergebnis in vollem Umfang der Pflichtteilsergänzung analog § 2325 Abs. 1 BGB. In der Tat kann bereits im Allgemeinen bezweifelt werden, dass die Förderung gemeinnütziger oder sonstiger dem Gemeinwohl dienender Zwecke – wie dies der Bundesgerichtshof 776 für eine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB verlangt – an sich derart sittlich geboten ist, dass ihr Unterlassen dem Erblasser als Verletzung einer sittlichen Pflicht angelastet würde.777 Im Gegenteil handelt es sich bei Gemeinnützigkeit und sittlicher Pflicht um zwei voneinander zu unterscheidende Größen, die keine gemeinsame Schnittmenge aufweisen.778 In den hier behandelten Stiftungsfällen kommt erschwerend hinzu, dass der Erblasser nur der Stiftung Vermögen zuwendet, sodass er sittliche Pflichten aufgrund des Stiftungszwecks allenfalls mittelbar durch die Fördertätigkeit der Stiftung erfüllen könnte.779 Vor dem Hintergrund, dass der Bundesgerichtshof den Begriff der sittlichen Pflicht restriktiv auslegt780 und mit Blick auf dessen Anliegen, den in der Gestaltungspraxis unternommenen Versuchen ergänzungsfester Vermögenstransfers im Interesse eines effektiven Schutzes Pflichtteilsberechtigter – auch bei der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke781 – entgegen771 ZEV

2004, 470.

772 S. hierzu bereits oben unter Abschn. I. 2. a) aa) 773 Vgl. OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472). 774 OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472). 775 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940). S. hierzu

(1) (a) (S. 124 f.).

bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) ee) (S. 48 f.) und die dortigen Nachw. 776 NJW 1984, 2939 (2940); ZEV 1996, 186 (188). S. hierzu bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) ee) (S. 48) und die dortigen Nachw. 777 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283, 520; sowie Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108). 778 Vgl. Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283, 520. 779 Vgl. Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (392); vgl. im Ansatz wohl auch Richter, ZErb 2005, 134 (138). 780 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); NJW 1986, 1926: zu § 534 Alt. 1 BGB; und ZEV 1996, 186 (188). 781 S. BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 173

zutreten,782 ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof eine lediglich mittelbar über die Stiftung erfolgende Erfüllung sittlicher Pflichten dem Begriff der Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB subsumieren würde. Des Weiteren ist zu sehen, dass, soweit die Stiftung ihre Zwecke lediglich aus den mit dem Stiftungsvermögen erwirtschafteten Erträgen verwirklicht, nicht einmal von einer mittelbaren Zweckverfolgung durch den Stifter gesprochen werden könnte, da hier die Schenkung, um die es im Rahmen des § 2330 BGB geht, letztlich unangetastet bleibt; im Übrigen darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Stiftung sich aufgrund ausbleibender Erträge nicht in der Lage gesehen hat bzw. künftig möglicherweise nicht in der Lage sehen wird, ihre Zwecke „in Erfüllung einer sittlichen Pflicht des Stifters“ zu verwirklichen. Eine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) kommt damit insgesamt nur insoweit in Betracht, als bereits die Vermögenszuwendung an die Stiftung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt.783 Will man die Vorschrift nicht unzulässig zulasten Pflichtteilsberechtigter „überdehnen“, wird man dies jedoch nicht allein daran festmachen können, dass die betreffende Stiftung dem Allgemeinwohl dienenden, d. h. insbesondere gemeinnützigen, Zwecken gewidmet ist.784 Damit sind auch im Falle von Stifterzuwendungen für das Vorliegen einer sittlichen Pflicht i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) stets die Umstände des Einzelfalls entscheidend.785 Stattet der Erblasser daher aus Dank gegenüber dem Gemeinwesen für jahrzehntelange staatliche Förderung eine Stiftung mit Kunstschätzen aus, um diese auch über seinen Tod hinaus dem Zugang der Öffentlichkeit zu erhalten,786 genügt dies allein noch nicht für die Annahme einer sittlichen Pflicht.787 Ist die Vermögenszuwendung an eine Stiftung jedoch ausnahmsweise788 als Pflichtschenkung zu qualifizieren, sind bei der Er782 BGH, NJW 1992, 564 (565 a. E.); NJW 2004, 1382 (1384 a. E.). 783 Vgl. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 243 a. E.: „[…] irgendgeartete

Beziehung zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger […]“; und Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (392 a. E.): Es komme „[…] nur auf die Einordnung der Zuwendung des Stifters an die Stiftung an […]“. In diesem Sinne auch OLG Karlsruhe, ZEV 2004, 470 (472), das auf eine sittliche Pflicht des Stifters ggü. der Stiftung abstellt. 784 Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (527); Richter, ZErb 2005, 134 (138); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108); s. auch Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 243 a. E.; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149, 180; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 159 f.; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1326); sowie D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 a. E.). 785 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149; vgl. allg. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); ZEV 1996, 186 (188); sowie Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 5 a. E. 786 Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2325 Rn. 19. 787 Abl. auch Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (392); und Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149; i. E. C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 158 ff.; sowie D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 Fn. 26 a. E.). Tendenziell a. A.: Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2325 Rn. 39, jedoch leider ohne Begr. 788 Ebenso: Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 91 a. E.: „im Einzel-

174 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung mittlung des sittlich gebotenen Maßes wiederum andere sittliche Pflichten des Erblassers, wie insbesondere die, den Pflichtteil von Angehörigen „[…] nicht durch rechtlich noch im Rahmen des Zulässigen bleibende Maßnahmen zu entwerten“789,790 mit dessen Pflicht zur Schenkung abzuwägen.791 Übersteigt die Zuwendung an die Stiftung das hiernach sittlich gebotene Maß, unterliegt der Mehrbetrag der Pflichtteilsergänzung.792 Dieser auf dem Boden der lex lata festzustellende Befund ist rechtspolitisch beklagenswert. Denn er bedeutet, dass auch derjenige Stifter, der sein Vermögen gemeinwohlorientiert einsetzen möchte, bei der Realisierung seines Vorhabens den engen Grenzen der §§ 2325 ff. BGB unterliegt und damit pflichtteilsrechtlich gleich einem „normalen“ Schenker behandelt wird, der Vermögen aus mitunter rein privat-, insbesondere eigennützigen, Motiven verschenkt oder auf eine Stiftung überträgt. Dem Erblasser wird damit faktisch die Möglichkeit genommen, zwischen Gemeinwohlinteressen einerseits und dem Interesse naher Angehöriger an einer Nachlassteilhabe andererseits abzuwägen. Ungeachtet der rechtspolitischen Grundlagen des Pflichtteilsrechts793 erscheint dies jedenfalls in seiner Allgemeinheit fragwürdig, weil dem Pflichtteilsrecht damit losgelöst vom Einzelfall ein per se höherer Stellenwert als Gemeinwohlbelangen eingeräumt wird. Bereits vor diesem Hintergrund sind die de lege ferenda angestellten Überlegungen794, etwa einer Anpassung von § 2330 BGB,795 der Einführung fall“; Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 21 Fn. 67 a. E.: „im Einzelfall“; K. W. Lange, in: MünchKomm, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42 a. E.: „[…] § 2330 [BGB] ist in der Regel nicht anzuwenden“; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283: „ausnahmsweise“; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149, 180: „selten“; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 160: „[…] grundsätzlich keine Pflichtschenkungen […]“; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1326 a. E.): „vereinzelt“; vgl. auch Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (108). 789 BGH, NJW 1984, 2939 (2940): zum Kindespflichtteil. 790 S. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3 a. E.; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 3. 791 Vgl. allg. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3 a. E.; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 3. 792 Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283; s. allg. BGH, FamRZ 1967, 214 (214 1. Ls., 216); WM 1978, 905 (905 f.); NJW 1981, 2458 (2459 a. E.); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 10; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 5; sowie Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2330 Rn. 1; jew. m. w. N. 793 Zum Meinungsbild s. u. unter Kap. 4 Abschn. C. I. 2. a) (S. 268 ff.). 794 Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 521 a. E.: Modifizierung insb. der §§ 2325 ff., 2330 BGB; Armbrüster, in: Non Profit Law Yearbook 2002, S. 87 (95); s. auch Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 243 a. E.; Martiny, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 195 (200 ff.); Rawert, ZEV 1999, 153 (153 f.); und ders., NJW 2002, 3151 (3153). 795 Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (527 f.): mit einem konkreten Formulierungsvorschlag, der eine Gleichstellung des einer gemeinnützigen Stiftung zugewendeten Ausstattungsvermögens mit Pflicht- und Anstandsschenkungen i. S. d. § 2330 BGB vorsieht,



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 175

„absolute[r] Höchstgrenzen“796 oder eines Pflichtteils für die gemeinnützige Stiftung als fiktiver zusätzlicher Abkömmling797, nach wie vor begrüßenswert. Ein Blick nach Österreich798 zeigt, dass der Gedanke eines pflichtteilsrechtlichen Gemeinnützigkeitsprivilegs nicht neu ist: Dort sind Schenkungen zu gemeinnützigen Zwecken gemäß § 784 Alt. 2 öABGB799 – unter dem Vorbehalt abweichender Vereinbarungen zwischen Erblasser und Beschenktem – generell pflichtteilsfest, und zwar mangels Begrenzung der Höhe nach ungeachtet ihres konkreten Umfangs800. Da § 781 Abs. 2 Ziff. 4 öABGB ausdrücklich bestimmt, dass Vermögenswidmungen an Stiftungen als Schenkungen gelten, wird dem Erblasser damit auch im Hinblick auf Stiftungen, die gemeinnützige Zwecke verfolgen, eine interessante Gestaltungsmöglichkeit im Rahmen der Nachlassplanung eröffnet. Unabhängig von der Frage, ob derartige Novellierungen des deutschen Pflichtteilsrechts verfassungsrechtlich801 zulässig802 wären,803 muss davon ausgegangen werden, dass auch in Zukunft keine entsprechenden Reformen anmit der zusätzlichen Erwägung, dies unter den Vorbehalt fehlender Bedürftigkeit des Pflichtteilsberechtigten zu stellen; s. im Anschluss daran auch Saenger, ZSt 2004, 183 (188 ff.). Matschke, ZSt 2004, 263 (264): für eine Erweiterung von § 2330 BGB unter dem Vorbehalt, dass der Pflichtteilsberechtigte nicht unterhaltsbedürftig ist; O. Werner, ZSt 2005, 83 (87), schlägt vor, generell lebzeitige „[…] Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen den Anstandsschenkungen des § 2330 BGB gleich[zu]stellen […]“; s. ferner C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 160 a. E.; und Richter, ZErb 2005, 134 (138 f.). 796 Kilian, ZSt 2004, 204 (208). 797 Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (113). 798 Zu einem Überblick über das österreichische Pflichtteilsrecht s. u. unter Kap. 4 Abschn. B. (S. 239 ff.). 799 § 784 öABGB: „Schenkungen, die der Verstorbene aus Einkünften ohne Schmälerung des Stammvermögens, zu gemeinnützigen Zwecken, in Entsprechung einer sittlichen Pflicht oder aus Gründen des Anstandes gemacht hat, sind weder hinzu- noch anzurechnen, sofern der Verstorbene und der Geschenknehmer nichts anderes vereinbart haben.“. 800 S. nur M. Schauer, NZ 1993, 251 (252); Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (109) m. w. N.; vgl. auch Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 519 a. E. mit Fn. 417 a. E.; jew. zur Vorgängerregelung des § 785 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 öABGB a. F., an die § 784 öABGB angelehnt ist (s. insoweit öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 35). 801 Zur verfassungsrechtlichen Dimension, insb. mit Blick auf die Entsch. des BVerfG (ZEV 2005, 301), wonach der Kindespflichtteil durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet wird, s. u. unter Kap. 4 Abschn. C. I. 1. (S. 256 ff.). 802 Diff.: Hüttemann/Rawert, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 73 (83 ff.); dies., ZEV 2007, 107 (111 f.). Abl.: i. E. Röthel, ZEV 2006, 8 (11 a. E. i. V. m. 12); tendenziell auch Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 521 f. mit Fn. 431. Sodann – unter Anerkennung gewisser gesetzgeberischer Spielräume u. V. a. die Ausführungen von Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (110 ff.) – offenlassend: Röthel, ZEV 2008, 112 (113); i. E. auch Martiny, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 195 (202 a. E.). Jew. im Lichte von BVerfG, ZEV 2005, 301. Eine tendenziell abl. Haltung nimmt auch R. Werner, ZEV 2007, 560 (562 a. E.), ein. 803 S. Cornelius, ZErb 2006, 230 (232 a. E.), der auf die verfassungsrechtliche Relevanz hinweist.

176 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung gestoßen werden:804 Der Gesetzgeber der Pflichtteilsreform des Jahres 2010805 hat nämlich trotz806 der von der Literatur unterbreiteten Vorschläge bewusst davon abgesehen, gemeinnützige Organisationen pflichtteilsrechtlich zu privilegieren, da dies u. a. zu einer „Schwächung der Familie“ führe,807 und stattdessen nur die „Alles oder Nichts“-Lösung durch das Abschmelzungsmodell des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB808 ersetzt, wodurch höhere Planungssicherheit geschaffen werde809. Auch die unter der Federführung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz im November 2014 eingerichtete BundLänder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht810 diskutierte zwar erneut den Vorschlag, dem Gemeinwohl dienenden Stiftungen eine pflichtteilsrechtliche Privilegierung zuteil werden zu lassen,811 hielt es in Anbetracht der mit § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB verbundenen Erleichterungen jedoch letztlich für „[…] nicht gerechtfertigt, Stiftungen zulasten der pflichtteilsberechtigten Angehörigen des Erblassers zusätzlich zu begünstigen“812.813

2. Zuwendungen an eine (Familien-)Stiftung zur finanziellen Versorgung von Familienmitgliedern und nahestehenden Personen des Stifters In seinem 1905 unter dem Titel „Etwas über Familienstiftungen“ erschienenen Beitrag hat sich Weißler814 insbesondere der Frage angenommen, wie ein künftiger Erblasser unter Vermeidung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche den ungeschmälerten Erhalt seines Vermögens erreichen kann, um post mortem die finanzielle Versorgung seiner Ehegattin sicherzustellen.815 Weißlers Über804 Röthel,

ZEV 2008, 112 (113, 115 a. E.); und im Anschluss hieran Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 176 f. mit Fn. 582. 805 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff., gem. dessen Art. 3 in Kraft getreten am 1. 1. 2010 (S. 3144). 806 Vgl. insoweit auch Diwell, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 185 (190): „Pflichtteil contra Gemeinwohl, das ist ein bereits mehrfach auch bei mir im Bundesministerium der Justiz erörtertes Thema gewesen.“. 807 Röthel, ZEV 2008, 112 (113); dies./K. Meyer, npoR 2009, 96; jew. u. V. a. Zypries, Rede zur Eröffnung des 2. Deutschen Erbrechtstags, 16. 3. 2007, Berlin; s. auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 176 f. mit Fn. 582. 808 Eingeführt durch Art. 1 Nr. 19 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 809 Vgl. BT‑Drs. 16/8954, S. 9, 21; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 5, und Röthel/K. Meyer, npoR 2009, 96 u. V. a. Zypries, Rede zur Eröffnung des 2. Deutschen Erbrechtstags, 16. 3. 2007, Berlin. 810 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 9. 9. 2016, S. 11. 811 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 9. 9. 2016, S. 118 f. 812 Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 9. 9. 2016, S. 119 f. 813 Ausdr. abgelehnt wurde dabei der – auf Hüttemann/Rawert, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 73 (83 ff.); und dies., ZEV 2007, 107 (113), zurückgehende – Vorschlag, „[…] Stiftungen wie pflichtteilsberechtigte Angehörige zu behandeln […]“, s. BundLänder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, Abschlussbericht v. 9. 9. 2016, S. 120. 814 DNotV 1905, 497. 815 Weißler, DNotV 1905, 497 (497 ff.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 177

legungen mündeten in dem Vorschlag, bereits zu Lebzeiten eine Familienstiftung zu errichten, die ihre Erträge nach dem Tod des Stifters an dessen Witwe auszuschütten hat.816 Vermutlich weil Weißler seinen Vorschlag hierauf nicht maßgeblich gestützt hatte, sondern allenfalls hilfsweise für den Fall, dass man die Vermögensausstattung einer Familienstiftung entgegen seiner Auffassung als Schenkung qualifizieren würde,817 merkte er ohne nähere Begründung an, dass diese Dotierung jedenfalls „[…] insofern […] [sie] die Versorgung der Witwe bezweckt, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht nach § 2330 [BGB] der Anfechtung[818] [nach den §§ 2325 ff. BGB] entzogen sein“ würde819. Soweit ersichtlich ist dieser Standpunkt kein zweites Mal vertreten worden. Folgte man ihm, so wäre er aber auch auf lebzeitige Vermögenszuwendungen an bereits existierende Familienstiftungen zu übertragen, deren Zweck die Versorgung des Stifterehegatten ist. Da der Stifter jedoch erfahrungsgemäß nicht nur seinen Ehegatten, sondern zumeist auch weitere Familienmitglieder und mitunter ihm nahestehende Personen außerhalb des Familienkreises finanziell absichern möchte, stellt sich vor dem Hintergrund von Weißlers Standpunkt die Frage, ob das einer (Familien-)Stiftung lebzeitig zugewandte (Ausstattungs-) Vermögen als ergänzungsfeste Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) qualifiziert werden kann.820 Zunächst erscheint es nicht von vorneherein abwegig, dass dem künftigen Erblasser die Unterlassung einer solchen Vermögenszuwendung – wie es der Bundesgerichtshof 821 für eine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB verlangt – als Verletzung einer sittlichen Pflicht angelastet würde.822 Nach dem 816 Weißler,

DNotV 1905, 497 (498). Weißler, DNotV 1905, 497 (499), fehlt es mangels Bereicherung der Stiftung schon an einer gem. § 2325 BGB ergänzungspflichtigen Schenkung, „[…] weil sie das Vermögen keineswegs unentgeltlich überkommt, vielmehr Renten dafür gewähren muß.“. Dass das RG (RGZ 54, 399 [400]) bereits zuvor eine analoge Anwendung der §§ 2325 bis 2329 BGB insb. auf die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Familienstiftung als geboten erachtet hatte, lässt Weißler allerdings ebenso unberücksichtigt wie die Entsch. des KG (OLGE 6, 330 [331 f.]), das als Vorinstanz noch eine analoge Anwendung abgelehnt hatte, weil es sich um eine Familienstiftung handele, die den klagenden Pflichtteilsberechtigten zugutekomme. S. zu beiden Entsch. bereits oben unter Abschn. I. 2. a) aa) (1) (a) (S. 121 ff.). 818 S. insoweit zu Recht klarstellend Weißler, DNotV 1905, 497 (499): „Allein zunächst ist dies keine eigentliche Anfechtung. Die Schenkung selbst bleibt unberührt […].“. 819 Weißler, DNotV 1905, 497 (499). 820 S. auch D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 f.); sowie ferner Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 149, die erwägt, ob die Gründung einer Familienstiftung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht analog § 2330 Alt. 1 BGB möglich ist. 821 NJW 1984, 2939 (2940); ZEV 1996, 186 (188). S. hierzu bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) ee) (S. 48) und die dortigen Nachw. 822 Tendenziell a. A.: Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012: „[…] dürfte […] ausgeschlossen sein“ (S. 180 a. E.), unter Hinweis darauf, dass die gesetzlichen Regelungen über die Unterhaltspflicht und § 170 StGB einen eigenen Maßstab sittlicher Gebotenheit statuierten (S. 180 f.). 817 Nach

178 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Bundesgerichtshof 823 stellt nämlich nicht nur die finanzielle Versorgung unterhaltsbedürftiger naher Verwandter ein „klassisches Beispiel“ für eine Pflichtschenkung dar. Der Bundesgerichtshof 824 scheint sogar grundsätzlich davon auszugehen, dass einen Ehegatten die sittliche Pflicht trifft, „[…] entsprechend seinen wirtschaftlichen Verhältnissen für die dauernde, über seinen eigenen Tod hinausgehende Sicherung des zukünftigen Unterhalts des anderen Ehegatten zu sorgen“.825 Und auch im Hinblick auf die angemessene Sicherung des Lebensunterhalts und der wirtschaftlichen Existenz zwischen Partnern einer langjährigen nichtehelichen Lebensgemeinschaft hält der Bundesgerichtshof 826 eine Anwendung von § 2330 BGB für möglich.827 Indes muss berücksichtigt werden, dass den Erblasser grundsätzlich keine über den Tod hinausgehenden Unterhaltspflichten gegenüber Angehörigen treffen (vgl. §§ 1615 Abs. 1, 1586b BGB).828 Auch spricht gegen die Einordnung des einer Familienstiftung zugewendeten Vermögens als Pflichtschenkung – ebenso wie bei gemeinwohlfördernden Stiftungen829 – der Umstand, dass der Stifter dieses unmittelbar nur der Stiftung zuwendet. Sittliche Pflichten in Bezug auf die finanzielle Versorgung unterhaltsbedürftiger Personen kann der Stifter daher allenfalls mittelbar über die Stiftung erfüllen, soweit dabei unmittelbar auf das Stiftungsvermögen zurückgegriffen wird; werden lediglich die hiermit erwirtschafteten Erträge ausgeschüttet, findet im Verhältnis von Stifter und versorgungsbedürftigen Destinatären eine Zuwendung von Vermögen, wie sie § 2330 BGB verlangt, nicht einmal indirekt statt. Vor dem Hintergrund, dass der Begriff der sittlichen Pflicht restriktiv auszulegen ist830 und sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs831 die klare Tendenz abzeichnet, die in der Gestaltungspraxis bemühten Bestrebungen nach ergänzungsfesten Vermögensübertragungen insbesondere auf Stiftungen832 zu unterbinden, muss bezweifelt werden, dass der Bundesgerichtshof die Erfüllung einer an sich sittlich gebotenen finanziellen Versorgung etwa von Familienmitgliedern über eine 823 NJW 1984, 2939 (2940) u. V. a. Kollhosser, in: MünchKomm, BGB, 1980, § 534 Rn. 4.

824 Vgl. Urt. v. 11. 11. 1981 – IVa ZR 235/80, Rn. 11 (zit. nach juris); bestätigt in NJW 1984, 2939 (2940). 825 Dies übersieht Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 181 mit Fn. 598. 826 Vgl. NJW 1984, 2939 (2940) u. V. a. RG, LZ 1923, 448 (449): zu § 534 Alt. 1 BGB, und BGH, NJW 1983, 674 (676). 827 Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 9; Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 15 a. E. 828 Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 181 mit Fn. 598. 829 S. hierzu zuvor unter Abschn. 1. (S. 170 ff.). 830 Vgl. BGH, NJW 1984, 2939 (2940); NJW 1986, 1926: zu § 534 Alt. 1 BGB; und ZEV 1996, 186 (188). 831 NJW 1992, 564 (565 a. E.); NJW 2004, 1382 (1384 a. E.); vgl. Beschl. v. 22. 9. 2004 – IV ZR 21/04, Rn. 10 (zit. nach juris). 832 BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.); vgl. Beschl. v. 22. 9. 2004 – IV ZR 21/04, Rn. 10 (zit. nach juris).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 179

Stiftung § 2330 Alt. 1 BGB (analog) subsumieren würde. Dafür spricht auch, dass die Zuwendung an die Stiftung, soweit833 man sie denn für sittlich geboten hielte, ungeachtet der Möglichkeit, dass sie den versorgungsbedürftigen Destinatären – z. B. im Falle deren frühzeitigen Versterbens – nicht vollständig zugutekommt, gleichwohl in toto ergänzungsfest würde. Hierdurch würde allerdings zulasten pflichtteilsberechtigter Personen Raum für nachlassschmälernde Vermögensübertragungen geschaffen, denen der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung stets entgegengetreten ist834. Das einer (Familien-)Stiftung zur finanziellen Versorgung von Familienmitgliedern und nahestehenden Personen lebzeitig zugewendete (Ausstattungs-)Vermögen stellt daher keine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) dar.835 Würde man die Möglichkeit einer Pflichtschenkung in solchen Fällen hingegen bejahen, wäre bei der Bemessung des sittlich gebotenen Maßes jedenfalls zu berücksichtigen, dass den Erblasser die sittliche Pflicht trifft, den Pflichtteil von Angehörigen „[…] nicht durch rechtlich noch im Rahmen des Zulässigen bleibende Maßnahmen zu entwerten“836.837 Eine Entwertung des Pflichtteils käme indes selbst dann in Betracht, wenn der Stifter sein Vermögen in eine Familienstiftung einbringt, um pflichtteilsberechtigte Angehörige finanziell abzusichern. Denn nach §§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB sind pflichtteilsrechtliche Ansprüche mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fällig. Als Stiftungsdestinatären fließen den Pflichtteilsberechtigten jedoch lediglich periodisch Ausschüttungen zu, sodass sie faktisch in eine der Stundung (§ 2331a BGB)838 oder der Beschränkung des Pflichtteils auf einen Anspruch auf dessen jährlichen Reinertrag (§ 2338 Abs. 1 S. 1 u. 2 Hs. 2 BGB)839 ähnliche Situation versetzt würden, ohne dass es auf die diesbezüglichen Voraussetzungen ankäme.

V. Die pflichtteilsrechtliche Haftungssituation der Stiftung Sieht die Nachlassplanung vor, dass einer Stiftung Vermögenswerte übertragen werden sollen, so drängt sich vor dem Hintergrund der Feststellung, dass dies pflichtteilsrechtliche Ansprüche auslösen kann, die Frage auf, welche Stel833 Vgl. insoweit nur Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 283; und allg. BGH, FamRZ 1967, 214 (214 1. Ls., 216); WM 1978, 905 (905 f.); NJW 1981, 2458 (2459 a. E.). 834 S. insoweit nur BGH, NJW 2004, 1382 (1384 a. E.). 835 Abl. auch R. Werner, ZEV 2007, 560 (563); und tendenziell auch Richter, ZErb 2005, 134 (137 f.): Angesichts der „[…] in der Praxis meist sehr begrenzten Rechtsposition der Begünstigten äußerst fraglich.“; eine analoge Anwendung von § 2330 Alt. 1 BGB speziell im Hinblick auf Zuwendungen an eine Familienstiftung verneint D. Schauer, npoR 2018, 49 (50 f.). 836 BGH, NJW 1984, 2939 (2940): zum Kindespflichtteil. 837 S. allg. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2330 Rn. 6; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2330 Rn. 3 a. E. 838 Zu § 2331a BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 2. (S. 54 ff.). 839 Vgl. insoweit schon Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 ff. Zu § 2338 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 3. (S. 59).

180 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung lung die Stiftung im System des Pflichtteilsrechts aus haftungsrechtlicher Sicht einnimmt. Insoweit gilt es zum einen herauszuarbeiten, in welchem Umfang die Stiftung für ihr übertragenes Vermögen des Stifters haftet (hierzu Abschn. 1.)840. Zum anderen ist von Bedeutung, ob und inwieweit die Stiftung durch den Erwerb von Vermögen mit Haftungsrisiken belastet werden kann, die im Hinblick auf pflichtteilsrechtlich relevante Zuwendungen des Stifters an dritte Personen bestehen (hierzu Abschn. 2.)841.

1. Die Haftung der Stiftung für empfangene Zuwendungen a) Bereits existierende Stiftung aa) Lebzeitige Zuwendungen Hinsichtlich lebzeitig empfangener Spenden und Zustiftungen sieht sich die bereits bestehende Stiftung Ansprüchen Pflichtteilsberechtigter aus § 2325 Abs. 1 BGB nur als Erbin des Stifters ausgesetzt. Als (zugleich)842 Beschenkte trifft die Stiftung insoweit ein Haftungsrisiko mit Blick auf den Subsidiäranspruch aus §§ 2325, 2329 BGB. Pflichtteilsergänzungsansprüche scheiden jedoch aus, soweit der ergänzungspflichtige Schenkungswert gemäß § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB abgeschmolzen bzw. wenn die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 1 S. 2 BGB abgelaufen ist. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass etwaige Steuervorteile, die der Erblasser hinsichtlich Spenden und Zustiftungen an gemeinnützige Stiftungen aufgrund des Sonderausgabenabzugs gemäß § 10b Abs. 1 EStG bzw. § 10b Abs. 1a EStG realisiert hat,843 den ergänzungspflichtigen Wert der betreffenden Vermögenszuwendung in entsprechendem Umfang mindern, da es dem Pflichtteilsberechtigten insoweit angesichts der hierdurch eingetretenen teilweisen Kompensation des Vermögensabflusses aus dem späteren Nachlass an der von § 2325 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Schutzbedürftigkeit fehlt;844 § 2325 Abs. 1 BGB ist daher insoweit teleologisch zu reduzieren845. Ist die Stiftung der Beschenktenhaftung gemäß §§ 2325, 2329 Abs. 1 BGB ausgesetzt, 840 S. 180 ff. 841 S. 184 f.

842 Ist der gem. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB zur Pflichtteilsergänzung „nicht verpflichtet[e]“ Erbe zugleich Beschenkter, so kann er als solcher nach h. M. gleichwohl „wegen des fehlenden Betrags“ i. S. v. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB in Anspruch genommen werden: RG, JW 1912, 913; BGH, FamRZ 1968, 150 (151); OLG Koblenz, ZEV 2002, 460 (462); Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 11; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 2 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 10. 843 S. hierzu und weiterf. nur Kulosa, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 283. Lfg. Dezember 2017, § 10b EStG Rn. 101 m. w. N. 844 Vgl. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 136 f.; und D. Schauer, npoR 2018, 49 (53 f.). 845 Insoweit a. A.: Adam, ZEV 2017, 125 (126 ff.), der – gleichsam umgekehrt – die infolge der erlangten steuerlichen Vorteile eingetretene Wertsteigerung des Nachlasses in analoger Anwendung von § 2325 Abs. 2 S. 2 BGB bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungs-



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 181

so kann sie sich mangels Pflichtteilsberechtigung nicht auf § 2328 BGB (analog)846 berufen;847 nach § 2329 Abs. 2 BGB hat sie aber die Möglichkeit, die Herausgabe des Schenkungsgegenstands abzuwenden, indem dem Pflichtteilsergänzungsberechtigten die Zahlung des ergänzungspflichtigen Betrags angeboten wird848. Beruft sich die Stiftung erfolgreich auf den Wegfall ihrer Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB,849 soweit sie das ihr zugewendete Vermögen – und nicht lediglich hiermit erwirtschaftete Erträge – an Destinatäre ausgeschüttet hat, so haften jene als „Drittbeschenkte“ gemäß § 2329 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 822 analog BGB.850

bb) Letztwillige Zuwendungen (1) Die Stiftung als Erbin Wird die Stiftung als Erbin eingesetzt, finden die Regelungen der §§ 2303 ff. BGB direkte Anwendung.851 Soweit daher infolge der Erbeinsetzung der Stiftung die Grenzen der §§ 2303 ff. BGB nicht eingehalten wurden, erwerben pflichtteilsberechtigte Personen ordentliche Pflichtteilsansprüche unmittelbar gegenüber der Stiftung.

(2) Die Stiftung als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte Hat der Erblasser die Stiftung nur als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte bedacht, kommen ordentliche Pflichtteilsansprüche insoweit nicht in Betracht, da es an einer zugunsten der Stiftung getroffenen Verfügung von Todes wegen, durch die gesetzliche Erben von der Erbfolge ausgeschlossen werden, fehlt (vgl. § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB). Zu beachten ist allerdings § 2318 BGB, wonach der Erbe die Erfüllung eines ihm auferlegten Vermächtnisses (Abs. 1 S. 1) oder einer Auflage (Abs. 1 S. 2) soweit verweigern kann, dass die Pflichtteilslast von ihm und dem Vermächtanspruchs ausklammern will. Gegen eine analoge Anwendung von § 2325 Abs. 2 BGB und stattdessen allein auf den Telos von § 2325 BGB abstellend: D. Schauer, npoR 2018, 49 (53 f.). 846 Der BGH (NJW 1983, 1485 [1486 f.]) hat sich für eine analoge Anwendung von § 2328 BGB ausgesprochen, wenn ein Pflichtteilsberechtigter als Beschenkter – jedenfalls dann, wenn dieser zugleich Erbe ist – nach § 2329 BGB in Anspruch genommen wird. Ebenso Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 6 a. E. Einschränkend: Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2329 Rn. 11. 847 Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 280 Fn. 1143; und bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (166). 848 S. allg. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 35. 849 Darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit die Stiftung als Beschenkte i. S. v. § 2329 BGB, vgl. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 27 m. w. N. 850 S. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 177; und Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 175; vgl. allg. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 30 m. w. N. 851 S. o. unter Abschn. I. 1. b) (S. 119 a. E.) und die dortigen Nachw.

182 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung nisnehmer bzw. Auflagenbegünstigten verhältnismäßig getragen wird. Darüber hinaus gibt § 2318 Abs. 3 BGB dem pflichtteilsberechtigten Erben die Möglichkeit, das Vermächtnis und die Auflage wegen der ihn treffenden Pflichtteilslast soweit zu kürzen, dass ihm sein eigener Pflichtteil verbleibt. Schlägt der mit dem Vermächtnis oder der Auflage beschwerte Erbe seine Erbschaft gemäß § 2306 Abs. 1 Hs. 1 BGB aus, um anstelle der Erbschaft nur den Pflichtteil verlangen zu können, darf der an seine Stelle tretende Erbe das Vermächtnis oder die Auflage gemäß § 2322 BGB ebenfalls soweit kürzen, dass ihm der zur Deckung der Pflichtteilslast erforderliche Betrag verbleibt. Vor allem dann, wenn der Stiftung ein wesentlicher Teil des Vermögens übertragen werden soll, besteht daher die Gefahr, dass diese nur einen Bruchteil dessen erhält, was der Erblasser ihr mittels Vermächtnis oder Auflage zuzuwenden gedachte. Für pflichtteilsrechtliche Ansprüche, insbesondere solche, die hinsichtlich des ihr übertragenen Vermögens bestehen, haftet die Stiftung damit mittelbar, ohne Pflichtteilsschuldnerin zu sein.852

b) Haftung für das Ausstattungsvermögen Darüber hinaus stellt sich die Frage nach der pflichtteilsrechtlichen Haftung der Stiftung für das ihr übertragene Ausstattungsvermögen. Insoweit ist zwischen einer unter Lebenden errichteten Stiftung (hierzu Abschn. aa))853 und einer von Todes wegen errichteten Stiftung (hierzu Abschn. bb))854 zu unterscheiden.

aa) Stiftungserrichtung unter Lebenden (§ 81 BGB) Hat die unter Lebenden errichtete Stiftung das ihr zugesicherte Ausstattungsvermögen vollständig zu Lebzeiten des Stifters erworben, so haftet sie hierfür analog § 2325 Abs. 1 BGB nur dann, wenn sie als Erbin des Stifters eingesetzt wurde. Als (zugleich)855 Beschenkte besteht ein Haftungsrisiko im Hinblick auf den Subsidiäranspruch analog §§ 2325, 2329 BGB. Soweit der ergänzungs852 Darüber

hinaus ist § 1992 BGB zu berücksichtigen (worauf Gläser, BWNotZ 1957, 100 [102 f.], hinweist), wonach dem Erben nach h. M. bei einer auf Vermächtnissen und Auflagen beruhenden Nachlassüberschuldung eine haftungsbeschränkende Einrede zusteht, was wiederum mit einer Verkürzung des der Stiftung durch Vermächtnis oder kraft Auflage zugedachten Vermögens einhergehen kann. S. hierzu weiterf. C.‑H. Horn, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1992 Rn. 1 ff.; sowie Dobler, in: Staudinger, BGB, 2016, § 1992 Rn. 1 ff., der zufolge die Überschuldung jedoch – entgegen dem Wortlaut von § 1992 BGB – nicht Voraussetzung für eine Haftungsbeschränkung ist (Rn. 2). 853 S. 182 ff. 854 S. 184. 855 Ist der gem. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB zur Pflichtteilsergänzung „nicht verpflichtet[e]“ Erbe zugleich Beschenkter, so kann er als solcher nach h. M. gleichwohl „wegen des fehlenden Betrags“ i. S. v. § 2329 Abs. 1 S. 1 BGB in Anspruch genommen werden: RG, JW 1912, 913; BGH, FamRZ 1968, 150 (151); OLG Koblenz, ZEV 2002, 460 (462); Olshausen, in: Staudin-



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 183

pflichtige Wert analog § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB abgeschmolzen bzw. wenn die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB bereits abgelaufen ist, steht dies den vorgenannten Ansprüchen entgegen.856 Bei der Bemessung des ergänzungspflichtigen Wertes mindernd zu berücksichtigen sind darüber hinaus etwaige Steuervorteile, die der Erblasser hinsichtlich des einer gemeinnützigen Stiftung übertragenen Ausstattungsvermögens aufgrund des Sonderausgabenabzugs gemäß § 10b Abs. 1a EStG realisiert hat.857 Eine Berufung der Stiftung als Erbin bzw. Beschenkte auf § 2328 BGB („doppelt“)858 analog859 scheidet ob der ihr fehlenden Pflichtteilsberechtigung aus.860 Analog § 2329 Abs. 2 BGB hat die Stiftung jedoch die Möglichkeit, die Herausgabe des ihr lebzeitig übertragenen Ausstattungsvermögens abzuwenden, indem sie dem Pflichtteilsergänzungsberechtigten die Zahlung des fehlenden Betrags anbietet.861 Soweit die Stiftung ihr übertragenes Vermögen in Form von Stiftungsleistungen weitergegeben hat und ihr der Nachweis gelingt, dass sie infolgedessen nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB),862 so haften die betreffenden Destinatäre als „Drittbeschenkte“ (§ 2329 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 822 BGB analog).863 Ist die Stiftung Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte, kommt mangels Erbenstellung – neben einer analog §§ 2325, 2329 BGB bestehenden Haftung als Beschenkte – nach dem oben Gesagten864 nur eine mittelbare Haftung über § 2318 Abs. 1 und 3 BGB sowie § 2322 BGB in Betracht. Besonderheiten gelten, wenn der Stifter nach Anerkennung der Stiftung, aber noch vor Übertragung des ihr zugesicherten Vermögens verstirbt oder die Stiftung erst nach dem Tode des Stifters anerkannt wird.865 In diesen Fällen ist der ger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 11; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 2 a. E.; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2329 Rn. 10. 856 Zu Beginn und Hemmung der 10-Jahresfrist s. bereits oben unter Abschn. III. 1. bzw. III. 2. (S. 157 ff. u. S. 166 ff.). 857 S. hierzu bereits oben unter Abschn. a) aa) (S. 180) und die dortigen Nachw. 858 Im Falle der lebzeitigen Stiftungserrichtung wäre § 2328 BGB analog anzuwenden. 859 Der BGH (NJW 1983, 1485 [1486 f.]) hat sich für eine analoge Anwendung von § 2328 BGB ausgesprochen, wenn ein Pflichtteilsberechtigter als Beschenkter – jedenfalls dann, wenn dieser zugleich Erbe ist – nach § 2329 BGB in Anspruch genommen wird. Ebenso Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 36; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2329 Rn. 6 a. E. Einschränkend: Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2329 Rn. 11. 860 Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 280 Fn. 1143; und bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (166). 861 S. allg. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 35. 862 Darlegungs- und beweisbelastet hins. des Wegfalls ihrer Bereicherung ist die Stiftung als Beschenkte i. S. v. § 2329 BGB analog, vgl. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 27 m. w. N. 863 S. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 177; und Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 175; vgl. allg. Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2329 Rn. 30 m. w. N. 864 S. o. unter Abschn. a) bb) (2) (S. 181 f.). 865 Zur Frage, wann in diesen Fällen Pflichtteilsergänzungsansprüche ausgelöst werden, s. bereits oben unter Abschn. I. 2. a) bb) (2) bzw. (3) (S. 147 ff. u. S. 149).

184 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Übertragungsanspruch der Stiftung aus § 82 S. 1 BGB bei Ableben des Stifters noch nicht erfüllt worden, weshalb er grundsätzlich als Nachlassverbindlichkeit i. S. v. § 1967 Abs. 1 und 2 Var. 1 BGB fortbesteht. In dieser Hinsicht erwirbt die Stiftung daher nur den Übertragungsanspruch zu Lebzeiten des Erblassers, nicht aber das ihr zugesicherte Ausstattungsvermögen; für diesbezügliche Pflichtteilsergänzungsansprüche haftet die Stiftung daher analog § 2325 Abs. 1 BGB, wenn sie Erbin des Stifters ist, bzw. analog §§ 2325, 2329 BGB als Beschenkte. Eine Haftung der Stiftung scheidet jedoch immer dann aus, wenn der Stifter die Stiftung als Alleinerbin eingesetzt hat, da der Übertragungsanspruch als Nachlassverbindlichkeit dann infolge Konfusion erlischt. Die Stiftung erwirbt ihr Vermögen dann nur aufgrund einer letztwilligen Verfügung des Stifters, sodass allein ordentliche Pflichtteilsansprüche gemäß §§ 2303 ff. BGB in Betracht kommen, deren Haftungsschuldnerin die Stiftung als Erbin ist.

bb) Stiftungserrichtung von Todes wegen (§ 83 BGB) Da die von Todes wegen errichtete Stiftung ihr Ausstattungsvermögen durch Erbeinsetzung, aufgrund Vermächtnis oder Auflage erwirbt,866 ergeben sich mit Blick auf deren pflichtteilsrechtliche Haftung keine Besonderheiten gegenüber einer bereits bestehenden Stiftung, der Vermögen durch letztwillige Verfügung übertragen wird, sodass auf die diesbezüglichen Ausführungen867 verwiesen werden kann.

2. Die Haftung der Stiftung für pflichtteilsrelevante Zuwendungen an Dritte Hat der Stifter im Wege lebzeitiger oder letztwilliger Verfügungen Vermögen an dritte Personen übertragen, stellt sich schließlich die Frage, inwieweit eine Stiftung für insoweit bestehende Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche als Haftungsschuldnerin in Betracht kommt. So ist etwa denkbar, dass der Erblasser weitere Stiftungen errichtet und mit Vermögen ausgestattet hat oder Vermögen anderweitig verschenkt oder vererbt hat. Mit Blick auf Pflichtteilsansprüche gemäß §§ 2303 ff. BGB gilt, dass die Stiftung hierfür nur dann haftet, wenn sie vom Erblasser – wie etwa im Rahmen eines Stiftungsgeschäfts von Todes wegen (§ 83 BGB) – als Erbin eingesetzt wurde (vgl. § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB). Sind dem Nachlass lebzeitige Schenkungen i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB (analog) hinzuzurechnen, ist die Stiftung als Erbin Pflichtteilsergänzungsansprüchen aus § 2325 BGB (analog) ausgesetzt, soweit die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB (analog) noch nicht abgelaufen bzw. der ergänzungspflichtige Schenkungswert nicht bereits abgeschmolzen ist. 866 S. o. 867 S. o.

unter Abschn. B. I. 1. u. B. II. 2. b) (S. 80 f. u. S. 85 ff.). unter Abschn. a) bb) (S. 181 f.).



C.  Stiftungen im Kontext von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen 185

Hat der Stifter die Stiftung nicht als Erbin eingesetzt, sondern lediglich als Auflagenbegünstigte oder Vermächtnisnehmerin bedacht, kommt allenfalls eine mittelbare und auf den Umfang der sie begünstigenden Auflage bzw. ihres Vermächtnisanspruchs begrenzte Haftung für Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2318 Abs. 1, 3 BGB und § 2322 BGB in Betracht.868

3. Zwischenergebnis Damit wird deutlich, dass Stiftungen hinsichtlich pflichtteilsrechtlicher Ansprüche für lebzeitige und letztwillige Vermögenszuwendungen an dritte Personen mit einem erheblichen Haftungsrisiko „infiziert“ werden können, wenn der Erblasser sie letztwillig bedenkt. Wird die Stiftung daher zur Erbin eingesetzt oder mit einem Vermächtnis oder einer Auflage bedacht, droht die vom Erblasser hiermit beabsichtigte Begünstigung infolge der wirtschaftlichen Belastungen, denen sich die Stiftung aufgrund von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen ausgesetzt sieht, jedenfalls geschmälert, wenn nicht sogar vollständig aufgezehrt zu werden. Der Erblasser, der durch Verfügung von Todes wegen eine Stiftung errichten oder Vermögen auf eine bereits bestehende Stiftung übertragen möchte, läuft daher Gefahr, dass sein Gestaltungsanliegen nicht oder nur teilweise realisiert wird. Vor diesem Hintergrund sollte Vermögen auf eine Stiftung möglichst nur zu Lebzeiten übertragen werden. In diesem Fall kann die Stiftung für Pflichtteilsergänzungsansprüche nur subsidiär als Beschenkte in Anspruch genommen werden (§§ 2325, 2329 BGB [analog]). Die Beschenktenhaftung verwirklicht sich zwar umso wahrscheinlicher, je stärker der Nachlass durch das der Stiftung zugewendete Vermögen geschmälert wurde. Insoweit ist aber zu bedenken, dass der Haftungsumfang aufgrund der in § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB (analog) angeordneten Abschmelzung kontinuierlich mit jedem Jahr seit der Vermögensübertragung abnimmt, und nach Ablauf von 10 Jahren schließlich ein vollständiger Haftungsausschluss für Pflichtteilsergänzungsansprüche eintritt (§ 2325 Abs. 1 S. 2 BGB [analog]).869

868 S.

hierzu bereits oben unter Abschn. 1. a) bb) (2) (S. 181 f.). freilich unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen für eine Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) erfüllt sind (s. hierzu oben unter Abschn. III. 1. [S. 157 ff.]) und die 10-Jahresfrist nicht („doppelt“) analog § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB gehemmt ist (s. hierzu oben unter Abschn. III. 2. [S. 166 ff.]). 869 Dies

186 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung

D. Zusammenfassende Würdigung Das Pflichtteilsrecht gewährleistet mit Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen auch bei Stiftungszuwendungen einen umfassenden Schutz pflichtteilsberechtigter Personen vor Eingriffen in ihr Recht auf eine wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass. Das einer Stiftung – sei es im Rahmen der Errichtung oder als Zustiftung oder Spende – zugewandte Vermögen unterliegt uneingeschränkt dem Wirkungskreis des Pflichtteilsrechts. Ausnahmen bestehen dabei wie festgestellt weder für Familienstiftungen noch gemeinnützige Stiftungen. Ein „pflichtteilsfester Vermögenstransfer am Nachlass vorbei“870 unter Einsatz von Stiftungen ist daher de lege lata nicht ohne Weiteres möglich. Von einer Umgehung des Pflichtteilsrechts im weiteren Sinne kann allenfalls im Hinblick auf die in § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB angeordnete pro rata-Abschmelzung des im Rahmen der Pflichtteilsergänzung zu berücksichtigenden Schenkungswertes und die in § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB vorgesehene Pflichtteilsfestigkeit lebzeitiger Schenkungen nach Ablauf der 10-Jahresfrist gesprochen werden871. Indes handelt es sich hierbei nicht um spezifische, die Stiftung betreffende Gestaltungsmöglichkeiten, sondern Rechtsfolgen, die unabhängig davon eintreten, ob der künftige Erblasser Vermögen einer Stiftung oder einem anderen „Dritten“ i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB unentgeltlich zugewendet hat.872 Der Vorteil einer Stiftung liegt jedoch neben diversen steuerlichen Vorteilen873 vor allem darin begründet, dass das auf sie übertragene Vermögen nicht beliebig, sondern nur in Einklang mit dem Stiftungszweck verwendet werden darf. Durch die Errichtung einer Stiftung kann der Erblasser daher erreichen, dass sein Vermögen über den eigenen Tod hinaus auf Dauer einem bestimmten Zweck gewidmet ist. Von Bedeutung sind hierbei neben rein privatnützigen Motiven, wie z. B. dem Erhalt und der Fortführung eines Familienunternehmens, dessen Erträge auch zukünftig der Stifterfamilie zufließen sollen, vor allem gemeinwohlorientierte, und zwar speziell gemeinnützige, Zwecke, die der Stifter mit seinem Vermögen auch noch post mortem fördern möchte. Bei alledem darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Stiftung sich als Vehikel zur Realisierung einer solchen Nachlassplanung im Hinblick auf § 2325 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB nur dann anbietet, wenn ihr Vermögen frühzeitig übertragen wird.874 Denn gerade für Stifter fortgeschrittenen Alters ist die auf 870 In

Anlehnung an U. Mayer, Der Abfindungsausschluss im Gesellschaftsrecht: pflichtteilsfester Vermögenstransfer am Nachlass vorbei?, ZEV 2003, 355 ff. 871 So hins. der in § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. geregelten 10-Jahresfrist auch Gläser, BWNotZ 1957, 100 (104); sowie R. Werner, ZEV 2007, 560 (564). 872 Anders Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13: „[…] Vorteil, der im Inland nur mit der Rechtsform Stiftung erreicht werden kann.“. 873 Zur steuerbegünstigten Stiftung sowie zum Doppelstiftungsmodell s. bereits oben unter Abschn. B. III. 3. bzw. 4. (S. 100 ff. u. S. 111 ff.). 874 S. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 15 f.; s. auch



D.  Zusammenfassende Würdigung

187

10 Jahre angelegte pro rata-Regelung des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB mit nicht unerheblichen Risiken behaftet.875 Stellt man der Tatsache, dass ca. 52 % der Stifter zum Zeitpunkt der Stiftungsgründung bereits 65 Jahre und älter sind,876 den Umstand gegenüber, dass die durchschnittliche Lebenserwartung in Deutsch­ land in den Jahren 2013 bis 2015 bei rund 80 Jahren lag,877 wird deutlich, dass die mit § 2325 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB eröffneten Möglichkeiten im Rahmen der Nachlassplanung in vielen Fällen häufig wenig Planungssicherheit bieten. Hinzu kommt, dass mit Blick auf die Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des „Leistungs“-Begriffs aus § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB Streit darüber entstehen kann, ob die 10-Jahresfrist überhaupt in Gang gesetzt wurde. In diesem Zusammenhang muss sichergestellt sein, dass es zu einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB an die Stiftung kommt, da die 10-Jahresfrist anderenfalls nicht zu laufen beginnt und die betreffende Zuwendung daher in vollem Umfang ergänzungspflichtig bleibt. In praktischer Hinsicht ist dies vor allem dann von Bedeutung, wenn der Stiftung ein Großteil des Erblasservermögens übertragen werden soll und es daher gilt, die finanzielle Versorgung des Stifters sicherzustellen. In diesem Fall ist vor dem Hintergrund der „Genuss“-Rechtsprechung878 des Bundesgerichtshofs im Interesse eines Fristbeginns darauf zu achten, dass der Stifter sich keine wesentlichen schuldrechtlichen oder dinglichen Nutzungsrechte am Stiftungsvermögen vorbehält. Unter Zugrundelegung der hiesigen Auffassung879 setzt dies voraus, dass sich die Nutzungen des Stifters wertmäßig auf weniger als 25 % des Gesamtnutzungswertes des auf die Stiftung übertragenen Vermögens belaufen. Überdies kommt nach hier vertretener Ansicht eine wesentliche Weiternutzung des Stiftungsvermögens durch den Stifter auch dann in Betracht, wenn dieser Destinatär der Stiftung ist880 oder die Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten von der Stiftung verlangen kann881. Aus pflichtteilsrechtlicher Sicht lassen sich Versorgungsanliegen des Stifters daher nicht uneingeschränkt auf Umwegen über die Stiftung realisieren. Entsprechendes gilt nach vorzugswürdiger Ansicht, wenn der Ehegatte des Stifters durch Nutzungsrechte an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen882 oder durch eine Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 47; vgl. ferner Schwarz, BB 2001, 2381 (2387); sowie R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); jew. mit Blick auf die in § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. geregelte 10-Jahresfrist. 875 Vgl. Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (109); und R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); jew. noch zu § 2325 Abs. 3 Hs. 1 BGB a. F. 876 Vgl. Bundesverband Deutscher Stiftungen, Stifterstudie 2015, S. 19. 877 Vgl. Statistisches Bundesamt (Destatis), Statistisches Jahrbuch 2017, S. 39. 878 S. hierzu i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (aa) (S. 28 ff.). 879 S. i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (bb) (S. 34 ff.) sowie i. Bes. oben unter Abschn. C. III. 1. b) (S. 159). 880 S. hierzu näher oben unter Abschn. C. III. 1. c) (S. 159 ff.). 881 S. hierzu näher oben unter Abschn. C. III. 1. d) (S. 164 ff.). 882 S. hierzu näher oben unter Abschn. C. III. 2. b) (S. 168).

188 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung Destinatärstellung883 finanziell abgesichert werden soll; auch hier gilt es, die Wesentlichkeitsgrenze mit Blick auf die in § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB angeordnete Fristlaufhemmung zu beachten884. Hat die 10-Jahresfrist nicht zu laufen begonnen oder verstirbt der Stifter bereits vor deren Ablauf, droht die Stiftung subsidiär als Beschenkte im Umfang des ihr übertragenen Vermögens bzw. des noch nicht abgeschmolzenen Schenkungswertes in Anspruch genommen zu werden (§§ 2325, 2329 BGB [analog]). Die hiermit verbundenen wirtschaftlichen Belastungen können den Bestand der Stiftung und damit einhergehend die Nachfolgeplanung aufgrund ihres mitunter erheblichen Umfangs gefährden. Vor allem ältere Stifter sind daher gut beraten, den sicheren Weg885 eines Pflichtteilsverzichts zu gehen, um die Stiftung vor der latenten Gefahr drohender Pflichtteilsergänzungsansprüche zu schützen. Da Abkömmlinge jedoch häufig nicht886 oder nur gegen eine entsprechend bemessene Abfindung887 bereit sein werden,888 auf ihren Pflichtteil zu verzichten, stößt der Wunsch des Stifters nach einer selbstbestimmten Nachlassgestaltung mitunter auf gegenläufige Interessen. Eine vom Risiko drohender Pflichtteilsergänzungsansprüche befreite Vermögensübertragung auf Stiftungen wird sich der Erblasser daher nicht selten teuer erkaufen müssen, was dazu führen kann, dass das für die Stiftung verbleibende Vermögen geschmälert wird889. Diesem Nachteil steht allerdings gegenüber, dass allein der Pflichtteilsverzicht die Möglichkeit eines garantierten Ausschlusses pflichtteilsrechtlicher Ansprüche und damit echte Planungssicherheit im Rahmen der Nachlassgestaltung bietet. Fehlt es an einem Pflichtteilsverzicht, sollten Vermögenszuwendungen an eine Stiftung ausschließlich zu Lebzeiten und nicht im Wege letztwilliger Ver883 S. hierzu näher oben unter Abschn. C. III. 2. c) (S. 169). 884 S. i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (c)

(S. 40 ff.).

885 Vom Pflichtteilsverzicht als „sicherstem Weg“ sprechen etwa Matschke, in: FS G. Bez-

zenberger, 2000, S. 521 (522, 524); R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); und Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); s. auch Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 2; Röthel, AcP 212 (2012), 157 (189); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (54). 886 Vgl. Gläser, BWNotZ 1957, 100 (103). 887 S. Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (382); Matschke, in: FS G. Bezzenberger, 2000, S. 521 (524); ders., ZSt 2004, 263 (264); Schiffer, NJW 2004, 1565 (1567); R. Werner, ZEV 2007, 560 (564); sowie Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); vgl. Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (109); s. allg. Berkefeld/J. Mayer, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 11 Rn. 3. Lebzeitige Abfindungen werfen wiederum die Frage auf, ob sie geeignet sind, Pflichtteilsergänzungsansprüche auszulösen, was nach überw. Auff. jedoch abzulehnen ist, soweit davon auszugehen ist, dass die Abfindung nicht ohne Erklärung eines Verzichts geleistet und umgekehrt der Verzicht nicht ohne Zahlung einer Abfindung erklärt worden wäre, beide Leistungen also synallagmatisch miteinander verknüpft sind: s. weiterf. Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2325 Rn. 24; H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 31; Mauch, BWNotZ 1995, 88 ff.; P. Rheinbay, ZEV 2000, 278 f.; sowie Theiss/Boger, ZEV 2006, 143 ff.; jew. m. w. N. 888 Klinger, Unternehmensverbundene Stiftungen, 4. Aufl. 2014, S. 13. 889 Vgl. mit Blick auf gemeinnützige Stiftungen Hüttemann/Rawert, ZEV 2007, 107 (109).



D.  Zusammenfassende Würdigung

189

fügungen erfolgen. Zum einen bietet die lebzeitige Übertragung von Vermögen die – wenn auch mit Ungewissheit behaftete – Chance auf eine zumindest teilweise Pflichtteilsfestigkeit. Zum anderen entgeht die Stiftung hier einer umfassenderen Haftung, da sie nur als Beschenkte für das ihr zugewendete Vermögen in Anspruch genommen werden kann (§§ 2325, 2329 BGB [analog]). Hingegen ist die Stiftung als Erbin Haftungssubjekt für sämtliche Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche; als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte haftet sie wegen § 2318 Abs. 1, 3 BGB und § 2322 BGB mittelbar auf die Höhe ihres Vermächtnisanspruchs bzw. der sie begünstigenden Auflage. Die zu Beginn dieses Kapitels aufgeworfene Frage, ob die Stiftung sich als Gestaltungsmittel der Nachlassplanung eignet, kann damit nicht uneingeschränkt bejaht werden. Wird der Stiftung Vermögen frühzeitig übertragen, bietet das Abschmelzungsmodell des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB durchaus eine gewisse Planungssicherheit mit Blick auf den ergänzungspflichtigen Schenkungswert. Vor dem Hintergrund der „Genusstheorie“ des Bundesgerichtshofs bestehen allerdings erhebliche Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung des „Leistungs“Begriffs aus § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB. Hinzu kommt, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise, die hierbei zugrunde zu legen ist, nach zutreffender Ansicht eine umfassende Anwendbarkeit des „Wesentlichkeits“-Kriteriums nach sich zieht und die Möglichkeiten zur Sicherung finanzieller Versorgungsanliegen damit im Ergebnis erheblich einschränkt. Da die Versorgungsinteressen des Stifters und dessen Ehegatten mit dem Umfang des auf die Stiftung übertragenen Vermögens in aller Regel steigen dürften, ergeben sich Schranken im Rahmen der Nachlassplanung insoweit vor allem bei der Übertragung bedeutender Vermögenswerte. Die finanzielle Versorgung anderer Familienmitglieder, praktisch bedeutsam vor allem von Abkömmlingen des Stifters, begegnet in pflichtteilsrechtlicher Hinsicht hingegen keinen Bedenken; sie ist ohne Weiteres möglich und im Übrigen als Gestaltungsmittel auch zu empfehlen, wie noch zu zeigen sein wird890. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die Übertragung bedeutender Vermögensteile auf eine Stiftung für den Stifter und seinen Ehegatten nicht selten mit gewissen finanziellen Entbehrungen verbunden sein wird, wenn die 10-Jahresfrist sicher in Gang gesetzt werden soll. Verstreicht diese aber, scheiden Pflichtteilsergänzungsansprüche in Bezug auf das der Stiftung übertragene Vermögen gänzlich aus. Weil der Anspruch aus § 2325 Abs. 1 BGB (analog) auf eine reine Geldforderung gerichtet ist891 bzw. im Falle der Beschenktenhaftung nach §§ 2325, 2329 Abs. 1 BGB (analog) die Herausgabe des Geschenks durch Zahlung des fehlenden Betrags abgewendet werden kann (§ 2329 Abs. 2 BGB [ana890 S. 891 S.

hierzu insg. sogleich unter Kap. 3 (S. 191 ff.). nur Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 3.

190 Kapitel 2: Die Stiftung bürgerlichen Rechts als Instrument der Nachlassplanung log]), können Vermögensgegenstände durch ihre Übertragung auf eine Stiftung immer noch vor einer Zersplitterung im Erbgang geschützt werden, wenn es nur zu einer teilweisen Abschmelzung des Schenkungswertes kommt und die Stiftung über genügend freies Kapital verfügt, um die bestehenden Ansprüche zu erfüllen. Speziell im Rahmen von Unternehmensnachfolgen kann durch den Einsatz von Stiftungen somit das Risiko einer Zerstückelung des betreffenden Unternehmens jedenfalls minimiert werden.892 Schließlich ist zu sehen, dass die vorbezeichneten Risiken nur einmalig bestehen, da das Unternehmen mit seiner Übertragung auf die Stiftung als juristische Person künftigen Erbgängen entzogen ist893.

892 Vgl. Schwarz, BB 2001, 2381 (2386 f., 2389); sowie Ihle, RNotZ 2009, 557 (568 a. E.).

893 v.

Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 8.

Kapitel 3

Die Destinatärstellung pflichtteilsberechtigter Personen als Mittel zur Herabsetzung von Pflichtteilsund Pflichtteilsergänzungsansprüchen? A. Einleitung Angesichts der Feststellung, dass Vermögenszuwendungen an Stiftungen Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen können, wird in der Literatur diskutiert, ob sich die hiermit verbundenen wirtschaftlichen Belastungen vermeiden oder abmildern lassen, indem pflichtteilsberechtigte Personen zu Stiftungsdestinatären eingesetzt werden. Ziel dieser Überlegungen ist dabei keine Aushebelung des Pflichtteilsrechts im Sinne einer Umgehung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche1, sondern deren Substitution durch Destinatärleistungen der Stiftung. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass letztere üblicherweise aus den Erträgen des Stiftungsvermögens stammen, sodass sich pflichtteilsrechtliche Ansprüche auf diesem Wege theoretisch erfüllen ließen, ohne dass hierzu ein Rückgriff auf die Vermögenssubstanz der Stiftung erforderlich wäre. Durch die Übertragung auf eine Stiftung könnten Vermögensgüter somit vor einer Zerschlagung geschützt werden, obwohl die Stiftung infolgedessen pflichtteilsrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt sein kann. Die hierdurch eröffnete Möglichkeit, die Pflichtteilslast auf mitunter weite Zeiträume zu verteilen, erlangt vor allem dann praktische Relevanz, wenn der Stifter ohnehin beabsichtigt, die finanzielle Versorgung von Familienmitgliedern über eine (Familien-) Stiftung abzusichern. Aber auch, wenn eine Begünstigung von Angehörigen ursprünglich nicht vorgesehen war, böten Destinatärleistungen ein adäquates Gestaltungsmittel zur Erhaltung bestimmter Vermögenswerte: Im Falle lebzeitiger Vermögensübertragungen bräuchte sich der Erblasser nicht mehr allein darauf zu verlassen, dass der Schenkungswert bei seinem Tod (weitestgehend) abgeschmolzen ist; im Falle letztwilliger Stiftungszuwendungen drohten Pflichtteilsansprüche die Vermögensnachfolge durch die Stiftung nicht mehr zu gefährden. Im Übrigen wäre der Abschluss oftmals teuer bezahlter2 Pflichtteilsverzichts1 Zu Strategien zur Umgehung des Pflichtteilsrechts s. etwa Röthel, AcP 212 (2012), 157 (164 ff.). 2 S. die Nachw. oben in Fn. 387 (S. 66) u. Fn. 887 (S. 188).

192 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? verträge nicht mehr erforderlich, um für die Nachlassplanung ungünstige Folgen des Pflichtteilsrechts zu vermeiden. Zur Beantwortung der Frage, ob und inwieweit sich Destinatärstellungen auf solche Weise einsetzen lassen, ist zwischen Pflichtteilsansprüchen auf der einen und Pflichtteilsergänzungsansprüchen auf der anderen Seite zu unterscheiden. Was zunächst den Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB betrifft, so werden in der Literatur – wenn man die hier bereits erörterte und im Ergebnis abgelehnte3 teleologische Reduktion von Steffek für den Fall einer von Todes wegen errichteten Familienstiftung außen vor lässt – zwei Lösungsansätze diskutiert. O. Werner hat vorgeschlagen, dass Pflichtteilsberechtigte sich die gegenüber einer Familienstiftung erworbenen Destinatäransprüche wie Vermächtnisnehmer analog § 2307 BGB auf ihre Pflichtteilsansprüche aus § 2303 BGB anrechnen lassen müssen, da sie in diesem Fall nicht – wie von § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB vorausgesetzt – als „von der Erbfolge ausgeschlossen“ gelten könnten, sondern vielmehr am Nachlass partizipierten (hierzu Abschn. B. I.)4.5 Deischl, der dies bereits für den Fall einer von Todes wegen errichteten Stiftung angenommen hatte,6 hat darüber hinaus die Frage aufgeworfen, ob sich der Pflichtteilsberechtigte in Analogie zu § 2315 BGB Destinatärleistungen einer Stiftung von Todes wegen auf seinen Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB anrechnen lassen muss;7 dem soll hier auch im Hinblick auf eine lebzeitig errichtete Stiftung nachgegangen werden (hierzu Abschn. B. II.)8. Der Schwerpunkt der Diskussion um die Nutzbarmachung einer Destinatärstellung im Rahmen der Nachlassplanung liegt indes im Bereich von Pflichtteilsergänzungsansprüchen. Im Nachgang an eine vereinzelt gebliebene Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 19039 plädiert hier eine ganze Reihe von Stimmen aus der Literatur10 mit im Detail unterschiedlicher Reichweite dafür, Destinatärleistungen einer 3 S. o. unter 4 S. 193 ff.

Kap. 2 Abschn. C. I. 2. b) aa) (2) (S. 152 ff.).

5 O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f. i. V. m. 88 a. E.). 6 Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 172 ff. 7 Deischl,

Familie und Stiftung, 2000, S. 171 f.

8 S. 201 ff. 9 RGZ 54, 399.

10 Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 44; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 21 ff.; G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 4; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 12; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 3; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 3; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42 a. E.; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 2 a. E.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 280, 281 f.; Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 135 f.; Lehleiter, Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f.; Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 56 f.; Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 187 ff.; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 166 ff.; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendun-



B. Lösungsansätze

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(Familien-)Stiftung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB wie Eigengeschenke auf Pflichtteilsergänzungsansprüche von Stiftungsdestinatären anzurechnen (hierzu Abschn. B. III.)11.

B. Lösungsansätze I. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2307 BGB (O. Werner12)13 1. Der Ansatz Hat der Erblasser eine pflichtteilsberechtigte Person durch Erbeinsetzung einer unter Lebenden oder von Todes wegen errichteten Familienstiftung gemäß § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB14 von der Erbfolge ausgeschlossen und als Destinatär der betreffenden Stiftung bestimmt, so sind nach O. Werner die gegen die Stiftung erworbenen – „gesicherten und durchsetzbaren“ – Destinatäransprüche analog15 gen, 2007, S. 163 ff.; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1326 ff.); Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164 ff.); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); K. W. Lange, ZErb 2010, 137 (141); D. Schauer, npoR 2018, 49 (51 f.); sympathisierend Röthel, ZEV 2006, 8 (9 mit Fn. 11, 12 mit Fn. 62); und dies., ZEV 2008, 112 (116 mit Fn. 35); wohl auch Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2327 Rn. 3 a. E.; zurückhaltender offenbar Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 4 a. E.; s. auch Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396 mit Fn. 59), der sich allerdings dagegen ausspricht, nur § 2327 BGB analog anzuwenden, sondern – dem vorgelagert – eine Analogie zu den §§ 2325 ff. BGB ablehnt, „[…] soweit der Stifter mit seiner Zuwendung [an die Stiftung] eigenen Nutzen von der Stiftung erwartet hat“, was etwa dann der Fall sein könne, „[…] wenn die Stiftung Leistungen an einen Dritten erbringen soll, die sonst dem Stifter selbst oblägen.“, s. hierzu bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) (β) (S. 129); s. schließlich auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 179 ff. i. V. m. S. 95. 11 S. 203 ff. 12 Einen ähnl. Vorschlag hat bereits Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 172 ff., gemacht, dessen Untersuchungen sich allerdings auf die Anrechnung klagbarer Destinatäransprüche des Pflichtteilsberechtigten gegen eine von Todes wegen errichtete Stiftung auf den Pflichtteilsanspruch beschränken. Nachf. erfolgt daher eine Auseinandersetzung nur mit dem von O. Werner vorgeschlagenen Ansatz, wobei ergänzend auf die Ausführungen Deischls eingegangen wird. 13 Mit diesem Ansatz in Teilen sympathisierend: Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 176 f.; vgl. auch Röthel, ZEV 2006, 8 (9 mit Fn. 11, 12 Fn. 62); und dies., ZEV 2008, 112 (116 mit Fn. 35). 14 Zu § 2303 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. I. (S. 13 ff.). 15 O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f.), spricht nicht ausdr. von einer Analogie. Der von ihm vorgeschlagenen Lösung liegt aber die Prämisse zugrunde, dass „[…] der ausgeschlossene gesetzliche Erbe als Destinatär […] wie ein Vermächtnisnehmer […] an dem Nachlass teil[nimmt]“, sodass letztlich nur eine analoge Anwendung von § 2307 BGB in Betracht kommt. So wohl zmdst. i. E. tendenziell auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 179 mit Fn. 577; vgl. auch Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 172 f.

194 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? § 2307 BGB16 auf dessen Pflichtteilsanspruch17 anzurechnen:18 Der Pflichtteilsberechtigte nehme als Destinatär wie ein Vermächtnisnehmer am Nachlass teil, sodass eine „Übergehung“ insoweit nicht gegeben sei.19 Der Umstand, dass dies auf eine Ratierung des – mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fälligen – Pflichtteilsanspruchs hinauslaufe, stehe einer Anrechnung nicht entgegen, weil der Pflichtteilsberechtigte aufgrund der ihm zugedachten Destinatärstellung nicht als „von der Erbfolge ausgeschlossen“ i. S. d. § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB gelten könne.20 Pflichtteilsansprüche würden auch dann nicht ausgelöst, wenn der Erblasser einen Testamentsvollstrecker mit der Auflage ernenne, nur die Erträge des Nachlassvermögens an die Erben auszukehren.21 Ebenso habe der Erblasser die Wahl, ob er pflichtteilsberechtigte Personen als Erben oder Destinatäre einer Familienstiftung am Nachlass partizipieren lasse.22 Würde dem Pflichtteilsberechtigten hingegen der volle Pflichtteilsanspruch ungeachtet seiner Stellung als Destinatär zuerkannt, so hätte dies zur Konsequenz, dass er „doppelt bedacht“ würde.23

2. Stellungnahme Die Anrechnungslösung O. Werners fußt im Kern auf dem Gedanken, dass das Pflichtteilsrecht eine wirtschaftliche Mindestteilhabe am Nachlass sichern soll: Ebenso wie der Pflichtteilsberechtigte bei der Zuwendung eines Vermächtnisses den vollen Pflichtteil nur nach dessen Ausschlagung beanspruchen kann (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB) und ihm anderenfalls lediglich ein um den Wert des Vermächtnisses verminderter Pflichtteilsrestanspruch zusteht (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB), so soll auch derjenige, der zwar gemäß § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam von der Erbfolge ausgeschlossen ist, jedoch durchsetzbare Ansprüche gegen 16 Zu

§ 2307 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 1. a) (S. 15 f.).

17 Unklar ist, ob sich O. Werner, ZSt 2005, 83 (86 i. V. m. 88 a. E.), darüber hinaus für eine

Anrechnung analog § 2307 BGB auf Pflichtteilsergänzungsansprüche ausspricht. So die Lesart von Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 182 f.; und R. Werner, ZEV 2007, 560 (563 a. E.), allerdings u. V. a. O. Werner, ZSt 2005, 83 (84); insoweit leider nicht eindeutig das Verständnis von Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 178 f. i. V. m. S. 176 f. Hier wird O. Werner so verstanden, dass im Falle einer Familienstiftung, ggü. der die Pflichtteilsberechtigten durchsetzbare Destinatäransprüche erwerben, eine analoge Anwendung von § 2325 BGB auf die Vermögensausstattung der Stiftung aus Normzweckgesichtspunkten ausscheidet (s. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) (δ) [S. 130 f.]), sodass eine Anrechnung allenfalls auf i. Ü. bestehende Pflichtteilsergänzungsansprüche in Betracht käme. 18 S. O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f., 88 a. E.). 19 O. Werner, ZSt 2005, 83 (84). 20 Vgl. O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f., 88 a. E.). 21 Vgl. O. Werner, ZSt 2005, 83 (85). 22 O. Werner, ZSt 2005, 83 (85). 23 Vgl. O. Werner, ZSt 2005, 83 (85); s. im Anschluss daran auch Röthel, ZEV 2006, 8 (9 mit Fn. 11).



B. Lösungsansätze

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eine Familienstiftung erworben hat, sich diese Ansprüche auf seinen Pflichtteilsanspruch analog § 2307 BGB anrechnen lassen müssen. Dem ist zuzugeben, dass das dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Ziel einer wirtschaftlichen Mindestteilhabe am Nachlass in einem solchen Fall in Höhe der aus der Destinatärstellung resultierenden Ansprüche prima facie durchaus als erfüllt angesehen werden kann. Eine Anrechnung solcher Ansprüche unter analoger Heranziehung von § 2307 BGB erscheint daher nicht von vorneherein abwegig. Im Ansatz zuzustimmen ist O. Werner24 darin, dass eine Anrechnung nur von „gesicherten und durchsetzbaren“, d. h. in der Stiftungssatzung festgeschriebenen,25 Ansprüchen in Betracht kommt. Denn anderenfalls würden Pflichtteilsansprüche durch bloße Erwartungen ersetzt. Dass dies nicht zulässig ist, folgt bereits aus dem Umstand, dass § 2307 BGB einen Vermächtnisanspruch voraussetzt: Der Pflichtteilsberechtigte kann aber schwerlich gleich einem Vermächtnisnehmer behandelt werden, wenn die ihm in Aussicht gestellten Stiftungsleistungen sowie gegebenenfalls deren Umfang noch von der Entscheidung des Stiftungsvorstands abhängen, die dieser nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat26.27 Entgegen O. Werner erweist sich allerdings die Annahme, Pflichtteilsberechtigte könnten als Destinatäre einer Familienstiftung nicht als „von der Erbfolge ausgeschlossen“ i. S. v. § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB gelten, wenn ihnen klagbare Destinatäransprüche zustehen, als nicht vertretbar. So ist zu berücksichtigen, dass der nach einigen Landesstiftungsgesetzen28 geltende Grundsatz der Vermögenserhaltung in der Regel mit der Pflicht verknüpft ist, das Stiftungsvermögen in seinem Bestand29 (möglichst)30 ungeschmälert zu erhalten, d. h. Leistungen in Erfüllung des Stiftungszwecks nur aus den Erträgen der Stiftung erfolgen dürfen.31 Da jedoch die Ertragsfähigkeit einer Stiftung – insbesondere vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Krisen, stiftungsfeindlicher Bewegungen in der Politik oder anhaltender Niedrigzinsphasen32 – ex ante keineswegs als 24 Übereinst.

mit Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 174. handelt es sich nach h. M. in Rspr. u. Lit. um eine zulässige Gestaltung, s. die Nachw. oben in Fn. 244 (S. 97 f.). 26 S. nur Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 11 a. E. 27 Vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165). 28 Keine entspr. Regelung sehen vor: StiftG Bbg; StiftG MeVo. 29 S. aber weiterg. § 4 Abs. 3 S. 1 StiftG Sachs: „[…] wertmäßig in seinem Bestand und seiner Ertragskraft zu erhalten […]“. 30 Diese Einschränkung sehen vor: § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf. Für Ausnahmen besteht damit ein größerer Spielraum, vgl. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9 Fn. 677. 31 Vgl. A. Schlüter/Stolte, StiftungsR, 3. Aufl. 2016, Kap. 5 Rn. 9; vgl. ferner Schauhoff, in: HdB‑Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 128, 129; sowie Hof, in: v. Campenhausen/ Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014, § 9 Rn. 5, 11, 93, 135. 32 S. „Stiftungen wegen Niedrigzinsen unter Druck“, in: FAZ‑Online v. 2. 11. 2016, http:// www.faz.net/-gzg-8mxjv, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; und A. Grau, Cicero Nr. 12/2016, S. 96 ff. 25 Hierbei

196 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? gesichert gelten kann,33 sind selbst in der Stiftungssatzung verankerte Destinatäransprüche als bloße Erwartungen zu qualifizieren. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass die Vermögenserhaltungspflicht in aller Regel34 nur als Grundsatz ausgestaltet ist, von dem etwa (i) durch das Stiftungsgeschäft35 oder (ii) eine Satzungsbestimmung abgewichen werden kann36 und37/oder (iii) wenn dies zur Verwirklichung des Stifterwillens erforderlich ist38.39 Zwar könnte man insoweit erwägen, die Frage nach dem Vorliegen analog § 2307 BGB anrechnungsfähiger Destinatäransprüche danach zu beantworten, ob diese nach dem jeweiligen Landesstiftungsrecht ausnahmsweise auch aus dem Stiftungsvermögen befriedigt werden dürfen bzw. die Stiftungssatzung eine entsprechende Regelung enthält. Indes führt auch dies zu keiner abweichenden Beurteilung, weil auch in solchen Fällen nicht garantiert ist, dass der pflichtteilsberechtigte Destinatär über die Stiftung tatsächlich im Umfang seines Pflichtteilsanspruchs mittelbar am Nachlass partizipieren wird. Rückgriffsmöglichkeiten auf liquides Vermögen der Stiftung, welches es zur Erfüllung von Destinatäransprüchen bedürfte, können sich je nach Zusammensetzung des Stiftungsvermögens – man denke etwa an unbewegliches Vermögen oder Geschäftsanteile, die in ihrer Gesamtheit dauerhaft erhalten bleiben sollen – vielmehr auch kurzfristig erschöpfen. Bei längerfristig ausbleibenden oder zu geringen Erträgen dürften die landesstiftungsrechtlich vorgesehenen Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht daher meist nur eine vorübergehende Lösung zur Befriedigung von Destinatäransprüchen bieten; dem Ziel einer garantierten wirtschaftlichen Nachlassteilhabe, wie sie erforderlich wäre, wird damit allerdings nur unzureichend Rechnung getragen.

33 Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165) m. w. N.: „hohe Inflation oder stiftungsfeindliche politische Umstände“. 34 Keine Ausnahme sieht vor: Art. 6 Abs. 2 StiftG Bay. 35 Diese Möglichkeit sieht nur vor: § 3 S. 2 Alt. 1 StiftG Bln. 36 § 3 S. 2 Alt. 2 StiftG Bln; § 4 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 StiftG Sachs, wobei alternativ die Stiftungsbehörde eine Ausnahme zulassen kann (§ 4 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 StiftG Sachs), kumulativ aber jedenfalls „[…] der Stiftungszweck nicht anders zu verwirklichen […]“ sein darf. 37 Nach § 8 Abs. 2 S. 1 StiftG Thür müssen (ii) und (iii) kumulativ vorliegen, wobei darüber hinaus Voraussetzung ist, dass „[…] die Dauerhaftigkeit der Stiftung gewährleistet bleibt.“. Damit dürfte die thüringische Regelung die wohl engsten Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Grundsatz der Vermögenserhaltung statuieren. 38 § 7 Abs. 1 S. 2 StiftG Brem, wobei kumulativ „[…] der Bestand der Stiftung für angemessene Zeit gewährleistet […]“ sein muss und das Vorliegen dieser Voraussetzungen von einer Ermessensentsch. der Stiftungsbehörde („kann Ausnahmen zulassen“) abhängig ist; ebenso § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Hess; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; sowie § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG Saar; § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG SachsAnh. 39 Sowohl Möglichkeit (ii) als auch Möglichkeit (iii) sehen vor: § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG BaWü, wobei gem. § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 StiftG BaWü „der Bestand der Stiftung […] auch in diesen Fällen für angemessene Zeit gewährleistet sein“ muss; § 4 Abs. 2 S. 3 StiftG Hmb; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG NRW; § 7 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 StiftG RlPf; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG SchlHols.



B. Lösungsansätze

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Klagbaren Destinatäransprüchen kann damit bereits vor dem Hintergrund der im Hinblick auf ihre Erfüllbarkeit bestehenden Unsicherheiten keine dem Vermächtnisanspruch vergleichbare Qualität beigemessen werden, die es rechtfertigen würde, Pflichtteilsansprüche auszuschließen.40 Dies ergibt sich auch aus den § 2313 BGB zugrunde liegenden Wertungen: Hiernach müssen aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten (Abs. 1 S. 1) und ungewisse oder unsichere Rechte sowie zweifelhafte Verbindlichkeiten (Abs. 2 S. 1) bei der Feststellung des Nachlasswertes außer Ansatz bleiben und dürfen erst nach Bedingungseintritt bzw. nach Wegfall der Ungewissheit, Unsicherheit oder Zweifel im Rahmen einer wirtschaftlichen Ausgleichung berücksichtigt werden (Abs. 1 S. 3), soweit hierdurch eine nachträgliche Bestandsveränderung eingetreten ist. Zweifel am Vorschlag O. Werners ergeben sich zudem mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von § 2307 BGB. Der Gesetzgeber hat diese Norm geschaffen, weil er befürchtete, der Erblasser könnte den Pflichtteilsberechtigten unabhängig von dessen Willen mit einem Vermächtnis fragwürdigen Inhalts bedenken, dessen Wert möglicherweise hinter dem des ihm gebührenden Pflichtteils zurückbleibt.41 Von einer Regelung, wonach Pflichtteilsansprüche ohne Weiteres durch die Zuwendung eines Vermächtnisses befriedigt werden können, hat der Gesetzgeber im Rahmen von § 2307 BGB daher ganz bewusst abgesehen.42 Mit der Möglichkeit, das ihm zugewandte Vermächtnis auszuschlagen, wurde dem Pflichtteilsberechtigten vielmehr ein uneingeschränktes Wahlrecht zwischen Vermächtnis (gegebenenfalls ergänzt um einen Pflichtteilsrestanspruch) einerseits und dem vollen Pflichtteilsanspruch andererseits an die Hand gegeben,43 damit der Gefahr einer (absichtsvollen)44 Aushöhlung des Pflichtteilsanspruchs durch Vermächtnisse entgegengetreten werden kann45. 40 Dies

berücksichtigt weder O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f., 88 a. E.), noch Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 174. 41 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 393 (= S. 208) u. Prot., S. 7472 (= S. 773); G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1. 42 S. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 393 (= S. 208) sowie Prot., S. 7472 (= S. 773), wo Antrag 4 (Prot., S. 7467 a. E. [= S. 768]), der vorsah, dass der Pflichtteilsanspruch im Falle eines Vermächtnisses insoweit ausgeschlossen ist, als dessen Geldwert reicht, abgelehnt wurde. 43 G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2307 Rn. 2. 44 Dieses Risiko sei „[…] nicht von der Hand zu weisen“ bzw. sei es umso weniger angezeigt, „[a]uf die wohlwollende und fürsorgliche Besinnung des Erblassers zu vertrauen […], als es sich hier um die Begrenzung der Befugnisse des Erblassers handelt.“, Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Prot., S. 7472 (= S. 773) bzw. Mot., S. 393 (= S. 208). 45 Vgl. Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2307 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2307 Rn. 1; und K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2307 Rn. 1.

198 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Der Fall, dass eine pflichtteilsberechtigte Person als Destinatär einer Familienstiftung eingesetzt wird, ist damit allerdings nicht in jeder Hinsicht vergleichbar. Zwar können die gegenüber der Stiftung erworbenen Ansprüche – wie festgestellt – freilich selbst dann, wenn sie klagbar ausgestaltet sind, im Hinblick auf ihre Erfüllbarkeit von fragwürdigem Inhalt sein. Der Pflichtteilsberechtigte hat nach der von O. Werner vertretenen Anrechnungslösung jedoch kein Wahlrecht, wie § 2307 BGB es vorsieht;46 die Anrechnung auf den Pflichtteilsanspruch soll vielmehr unabhängig von dessen Willen erfolgen. Entgegen der § 2307 BGB zugrunde liegenden Zweckrichtung wird der Pflichtteilsberechtigte vor einer Aushöhlung seines Pflichtteilsanspruchs also nicht geschützt, sondern der Gefahr ausgesetzt, dass der Erblasser Pflichtteilsansprüche umgeht bzw. diese durch Destinatäransprüche substituiert, die unter Umständen mit erheblichen Unwägbarkeiten behaftet sind. In sichtbarer Abkehr von § 2307 BGB wird damit dem Erblasser ein Wahlrecht zulasten des Pflichtteilsberechtigten zugestanden, mit der Folge, dass der Anspruch aus § 2303 BGB im Extremfall leerzulaufen droht. Der hierdurch entstehende Widerspruch zum Pflichtteilsrecht tritt auch insoweit zutage, als die Regelungen der §§ 230647, 2307 BGB und § 2315 BGB48, die – obwohl sie eine über den Pflichtteilsanspruch hinausgehende Nachlassteilhabe vermeiden wollen – dem Pflichtteilsberechtigten durch die Möglichkeit der Ausschlagung stets den Weg zum vollen Pflichtteilsanspruch offenhalten bzw. § 2315 BGB im Falle lebzeitiger Zuwendungen eine Anrechnung nur bei gleichzeitig – zumindest konkludent – erklärter Anrechnungsbestimmung durch den späteren Erblasser zulässt. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es bedenklich, gegenüber der Stiftung erworbene Ansprüche in Analogie zu § 2307 BGB auf den Pflichtteilsanspruch des betreffenden Destinatärs anrechnen zu wollen. Der Vorschlag O. Werners kann überdies nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dass „[…] pflichtteilsberechtigte Verwandte doppelt bedacht […]“49 würden, wenn keine Anrechnung auf den Pflichtteilsanspruch stattfindet.50 In Anbetracht der Tatsache, dass dem Pflichtteilsberechtigten eine Anrechnung mangels Wahlrechts aufgedrängt wird, dürfte das Ziel, Destinatäransprüche analog § 2307 BGB anzurechnen, ohnehin nur vordergründig darin bestehen, eine über den Pflichtteilsanspruch hinausgehende „doppelte“ Nachlassbeteiligung zu vermeiden. Im Kern geht es offenbar vielmehr darum, den in § 2307 BGB vorgesehenen Anrechnungsmechanismus nutzbar zu machen, um dem Pflichtteilsberechtigten die Möglichkeit zu nehmen, in Form von Pflichtteils46 Vgl.

krit. auch K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322).

47 Vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165). 48 Zu § 2315 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. 49 O. Werner,

B. III. 1. (S. 52 ff.). ZSt 2005, 83 (85); und im Anschluss daran Röthel, ZEV 2006, 8 (9 mit

Fn. 11). 50 Ebenso K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323); s. auch Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); vgl. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 282 f.



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ansprüchen am Nachlass zu partizipieren, und ihn stattdessen auf Destinatäransprüche verweisen zu können. Unabhängig davon wäre es in Stiftungsfällen auch nicht ohne Weiteres zulässig, dem Pflichtteilsberechtigten in Anlehnung an § 2307 BGB – wie Deischl vorgeschlagen hat51 – eine „Wahlmöglichkeit“ an die Hand zu geben, wonach dieser bei Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs seine Destinatäransprüche verlieren soll. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Stiftungsvorstand in seinem Handeln für die Stiftung an den im Stiftungszweck zum Ausdruck gebrachten Willen des Stifters gebunden ist.52 Hat der Stifter Destinatäransprüche satzungsmäßig verankert, so lässt dies für sich genommen aber noch keinen Rückschluss darauf zu, dass dem pflichtteilsberechtigten Destinatär keine Ausschüttungen zufließen sollen, wenn dieser seinen Pflichtteilsanspruch geltend macht.53 Gerade im Fall einer Familienstiftung ist wegen der familiären Bindungen grundsätzlich vielmehr davon auszugehen, dass die Destinatäre durch fortlaufende Leistungen versorgt werden sollen.54 Der Gefahr, dass pflichtteilsberechtigte Personen trotz der ihnen eingeräumten Destinatärstellungen Pflichtteilsansprüche geltend machen, kann daher nicht im Wege einer analogen Anwendung des § 2307 BGB begegnet werden,55 sondern nur durch eine entsprechende Ausgestaltung der Stiftungssatzung.56 Das fehlende Wahlrecht des Pflichtteilsberechtigten hat zudem stets zur Folge, dass sein Pflichtteilsanspruch im Zuge der Anrechnung verrentet wird. Die zu § 2307 BGB gebildete Analogie verstößt damit gegen §§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB, wonach der Pflichtteilsanspruch mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fällig ist57.58 Der Regelung des § 2331a BGB59 lässt sich indes ent51 Deischl,

Familie und Stiftung, 2000, S. 174 a. E. etwa Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 81 Rn. 15, insb. a. E.; Morsch, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 81 Rn. 7; sowie Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 47. 53 Vgl. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 282. 54 Vgl. Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 282. 55 So auch Ihle, RNotZ 2009, 557 (569). 56 Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 282 f.; vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323). 57 S. nur S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2317 Rn. 29 i. V. m. Rn. 1 a. E. A. A.: OLG Brandenburg, ZErb 2006, 321 (321 3. Ls.): „Fällig ist der Pflichtteilsanspruch mit dem Nachweis der Abstammung vom Erblasser.“. 58 Vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322 a. E.). A. A.: O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 f.). Auch nach Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 174, steht einer analogen Anwendung von § 2307 BGB nicht entgegen, „[…] daß die von der Stiftung zu gewährenden Leistungen den Charakter einer Rente haben […]. Denn auch ein Vermächtnis könnte in der Form einer Rente oder eines Nießbrauchs gewährt werden.“. Was Deischl bei seiner Argumentation allerdings übersieht, ist, dass sie unter der Prämisse steht, dass der pflichtteilsberechtigte Destinatär nach dem Willen des Stifters seine Destinatäransprüche ggü. der Familienstiftung verlieren soll, wenn er seinen Pflichtteilsanspruch geltend macht. Denn anderenfalls darf der Pflichtteilsberechtigte – wie festgestellt – nicht faktisch vor die Wahl gestellt werden, sich zwischen Pflichtteilsansprüchen auf der einen und Destinatäransprüchen auf der anderen 52 Vgl.

200 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? nehmen, dass es nicht zulässig ist, den Pflichtteilsberechtigten im Wege einer Anrechnung analog § 2307 BGB auf eine ratenweise Erfüllung seines Pflichtteilsanspruchs zu verweisen und ihn hierdurch kurzerhand in eine mit der Stundung vergleichbare Lage zu versetzen, ohne dass die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt sind.60 Der von O. Werner schließlich gezogene Vergleich mit der Situation eines Testamentsvollstreckers, den der Erblasser mit der Auflage ernennt, nur die Erträge des Nachlassvermögens an die Erben auszukehren, hinkt.61 Denn dort sind die Voraussetzungen von § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB anders als in dem von O. Werner behandelten Stiftungsfall (wo der Erblasser seine pflichtteilsberechtigten Angehörigen durch Erbeinsetzung einer Familienstiftung von der Erbfolge ausgeschlossen hat)62 gerade nicht erfüllt.63 Wenngleich im Ansatz überzeugend, ist dem Vorschlag O. Werners im Ergebnis nicht zu folgen.64 Die ihm zugrunde liegende Konzeption, Pflichtteilsansprüche losgelöst vom Willen des Pflichtteilsberechtigten analog § 2307 BGB durch Destinatäransprüche gegenüber einer Familienstiftung zu ersetzen, fügt sich in das geltende Pflichtteilsrecht nicht ein; sie ist mit der dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegenden Zweckrichtung einer garantierten Mindestteilhabe am Nachlass nicht vereinbar. Um die von O. Werner vorgeschlagene Anrechnungslösung mit den Wertungen des Pflichtteilsrechts in Einklang zu bringen, müsste der pflichtteilsberechtigte Destinatär letztlich in die Lage versetzt werden, ähnlich wie im Falle des § 2307 BGB zwischen seinen Destinatäransprüchen (je nach Umfang gegebenenfalls ergänzt um einen Pflichtteilsrestanspruch) und dem vollen Pflichtteilsanspruch wählen zu können; es bedürfte also einer Möglichkeit, die erworbenen Destinatäransprüche wirksam „auszuschlagen“.65 Gegenüber einer direkten Seite zu entscheiden, und ist mithin auch keine Substitution des Pflichtteilsanspruchs durch ratierliche Ausschüttungen der Stiftung zulässig. 59 Zu § 2331a BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 2. (S. 54 ff.). 60 S. insoweit bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. b) aa) (2) (S. 154); vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1323). 61 Vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322 a. E.). 62 S. O. Werner, ZSt 2005, 83 (84). 63 Vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322 a. E.). 64 Ebenfalls abl. Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 44 a. E.; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 9; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1322 f.); Cornelius, ZErb 2006, 230 (234); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); s. i. E. auch Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (295 f.). Speziell gegen die von Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 173 f., vorgeschlagene Analogie zu § 2307 BGB: Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 282. Eine auf § 2307 BGB analog gestützte Anrechnung auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch wegen der Vermögensausstattung der Stiftung (s. o. in Fn. 17 [S. 194]) lehnen ab: Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 183; Cornelius, ZErb 2006, 230 (234); und R. Werner, ZEV 2007, 560 (563 a. E.). S. schließlich auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 179. 65 Vgl. Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 182 a. E., der u. V. a.



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Anwendung von § 2307 BGB wäre damit im Ergebnis allerdings nichts gewonnen; vielmehr würde nur das dieser Norm zugrunde liegende Konzept ohne Not über Umwege umgesetzt. Für eine Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch ist daher unmittelbar auf § 2307 BGB zurückzugreifen, d. h. Destinatäransprüche sind schlicht als Vermächtnisansprüche auszugestalten.66

II. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsanspruch analog § 2315 BGB 1. Destinatäransprüche gegen eine von Todes wegen errichtete Stiftung (Deischl) Deischl hat erwogen, die Destinatäransprüche eines Pflichtteilsberechtigten gegen eine von Todes wegen errichtete Stiftung analog § 2315 BGB67 wie Vorempfänge auf dessen Pflichtteilsanspruch anzurechnen.68 Im Ergebnis lehnt er dies allerdings zu Recht69 mit der Begründung ab, dass dem Pflichtteilsberechtigten etwaige Destinatärleistungen einer Stiftung von Todes wegen erst nach dem Erbfall zufließen.70 Bereits nach seinem Wortlaut setzt § 2315 Abs. 1 BGB für eine Anrechnung voraus, dass der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten etwas „durch Rechtsgeschäft unter Lebenden“ zugewendet hat. Zudem ist in systematischer Hinsicht zu berücksichtigen, dass sich die Auswirkungen letztwilliger Verfügungen auf den Umfang des Pflichtteilsanspruchs allein nach den §§ 2305 bis 2307 BGB71 richten. Auch der historische Gesetzgeber des BGB ist davon ausgegangen, dass im Rahmen von § 2315 BGB eine Anrechnung nur von vor dem Erbfall empfangenen Zuwendungen möglich sein soll.72 Schließlich spricht auch der Normzweck von § 2315 BGB gegen eine analoge Anwendung: Ziel ist die Vermeidung einer „Doppelbegünstigung“ pflichtteilsberechtigter Personen am Erblasservermögen;73 hierzu wird dem Muscheler, WM 2003, 2213 (2217), ein Ausschlagungsrecht analog § 2180 BGB in Betracht zieht. 66 So der Vorschlag von Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); dem folgend Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 9 a. E., die darüber hinaus eine sog. „Pflichtteilsstrafklausel“ vorschlagen, „[…] wonach der Pflichtteilsberechtigte seine satzungsgemäße Begünstigung ganz oder zum Teil verliert, wenn er Pflichtteilsansprüche erhebt“ (§ 16 Rn. 53). 67 Zu § 2315 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 1. (S. 52 ff.). 68 Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 171. 69 Zust. auch Schewe, Stiftung von Todes wegen, 2004, S. 281. 70 Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 171 f. 71 S. hierzu i. Allg. bereits oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 1. (S. 15 ff.). 72 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 410 ff. (= S. 218 ff.) u. Prot., S. 7502 ff. (= S. 780 ff.). 73 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 1; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2315 Rn. 1; Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 6.

202 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Erblasser die Möglichkeit an die Hand gegeben, im Wege einer vor oder bei74 der Zuwendung zumindest konkludent75 erklärten Anrechnungsbestimmung zu verhindern, dass der Pflichtteilsberechtigte in Höhe der lebzeitig empfangenen Zuwendungen durch einen ungeschmälerten Pflichtteilsanspruch erneut am Nachlass partizipiert. Anders stellt sich hingegen die Situation bei einer von Todes wegen errichteten Stiftung dar: Der Pflichtteilsberechtigte partizipiert hier allenfalls dann und insoweit ein weiteres Mal am Nachlass, als ihm Destinatärleistungen nach dem Erbfall tatsächlich zufließen. Ob und in welchem Umfang dies geschehen wird, ist jedoch nicht hinreichend sicher, da es sich bei künftigen Stiftungsleistungen um bloße Erwartungswerte handelt. Daher widerspräche deren Anrechnung auf den Pflichtteilsanspruch nach den obigen Ausführungen76 auch dem Zweck der §§ 2303 ff. BGB, eine gesicherte wirtschaftliche Nachlassteilhabe zu gewährleisten. Unabhängig davon, ob § 2315 BGB eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist, fehlt es somit jedenfalls an der für eine analoge Anwendung des § 2315 BGB erforderlichen teleologischen Vergleichbarkeit von Vorempfängen mit künftigen Destinatärleistungen.77

2. Destinatäransprüche gegen eine unter Lebenden errichtete Stiftung Die Feststellung, dass eine analoge Anwendung des § 2315 BGB im Fall der Stiftung von Todes wegen ausscheidet, führt zu der Frage, ob der pflichtteilsberechtigte Destinatär sich lebzeitig empfangene Ausschüttungen einer unter Lebenden errichteten Stiftung in Analogie zu § 2315 BGB auf seinen Pflichtteilsanspruch anrechnen lassen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand in rechtlicher Hinsicht so weit vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen gesetzlichen Regelung, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gelangt.78 Mit Blick auf lebzeitig empfangene Stiftungsleistungen scheitert eine analoge Anwendung jedoch bereits daran, dass § 2315 BGB insoweit keine plan74 S.

nur Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 20 m. w. N.; sowie oben in Fn. 298 (S. 52) und die dortigen Nachw. 75 RGZ 67, 306 (307); BGH, NJW 2010, 3023 (3024); OLG Düsseldorf, ZEV 1994, 173; OLG Köln, NJW‑RR 2008, 240 (241); Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2315 Rn. 15 f.; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 6; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2315 Rn. 10 a. E.; jew. m. w. N. 76 S. o. unter Abschn. I. 2. (S. 195 ff.). 77 I. E. übereinst. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 171 f. 78 S. nur BGH, NJW 2003, 1932 (1933) m. w. N.



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widrige Regelungslücke aufweist. Ob ein Gesetz planwidrig lückenhaft ist, beurteilt sich danach, ob die fehlende Regelung einer bestimmten Frage vom Standpunkt des Gesetzes und nach dem ihm zugrunde liegenden Regelungsplan vorhanden sein sollte.79 Dies muss anhand konkreter Umstände positiv festgestellt werden können, weil das Schweigen des Gesetzgebers grundsätzlich als Ausdruck fehlender Regelungsabsicht zu verstehen ist.80 Der historische Gesetzgeber des BGB hat die hier behandelte Frage nicht erörtert.81 Umstände, welche die positive Feststellung erlauben würden, hierbei handele es sich nicht um einen Ausdruck beredten Schweigens, fehlen. Im Gegenteil war dem damaligen Gesetzgeber die Pflichtteilsrelevanz von Stiftungen bewusst; er hat sie allerdings – wie aufgezeigt wurde – nur in Bezug auf Pflichtteilsergänzungsansprüche wegen der Vermögensausstattung lebzeitig errichteter Stiftungen problematisiert82. Es ist somit davon auszugehen, dass § 2315 BGB nach dem Regelungsplan des historischen Gesetzgebers die Frage der Anrechnung lebzeitig empfangener Stiftungsleistungen nicht adressieren sollte. Eine analoge Anwendung von § 2315 BGB auf lebzeitig empfangene Destinatärleistungen einer vom Erblasser errichteten Stiftung scheidet somit aus.

III. Die Anrechnung von Destinatäransprüchen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 BGB Gelangt man zu dem Ergebnis, dass nicht nur Zustiftungen und Spenden,83 sondern in analoger Anwendung der §§ 2325, 2329 BGB auch die Vermögensausstattung einer lebzeitig errichteten Stiftung zu Pflichtteilsergänzungsansprüchen führen kann,84 so richtet sich der Blick zwangsläufig auch auf § 2327 BGB85 und die Frage, welche Bedeutung dieser Regelung im Zusammenhang mit den hier behandelten Stiftungsfällen zukommt. Um eine den Pflichtteil übersteigende Nachlassteilhabe und – damit einhergehend – die Gefahr einer Ungleichbehandlung von pflichtteilsberechtigten Personen zu vermeiden, ordnet § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB aus Gründen der Billigkeit an, dass der Pflichtteilsberechtigte sich Geschenke, die er vom Erblasser erhalten hat, bei der Ermittlung seines Pflichtteilsergänzungsanspruchs anrechnen lassen muss. Wendet der Erblasser einer Stiftung Vermögen zu und bestehen infolgedessen Pflichtteilsergänzungsansprüche, so könnten diese Erwägungen auch dann zum Tra79 S.

nur BGH, NJW‑RR 2015, 498 (500) m. w. N.; vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 196 mit Fn. 21 a. E. 80 Vgl. BGH, NJW 2006, 2997 (2999); NJW‑RR 2015, 498 (500). 81 Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 410 ff. (= S. 218 ff.) u. Prot., S. 7502 ff. (= S. 780 ff.). 82 S. o. unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (2) (a) (S. 132 ff.). 83 S. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 1. a) (S. 115 ff.). 84 S. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) u. cc) (S. 121 ff. u. S. 150). 85 Zu § 2327 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) cc) (S. 45 f.).

204 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? gen kommen, wenn der zur Pflichtteilsergänzung Berechtigte zugleich Destinatär der betreffenden (Familien-)Stiftung ist. Daher ist zu erwägen, ob und inwieweit in solchen Fällen auf § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen werden kann. Da Leistungen einer Stiftung an Destinatäre – wie bereits festgestellt86 – weder Schenkungen des Stifters noch solche der Stiftung darstellen, kommt allerdings nur eine analoge87 Anwendung der Vorschrift in Betracht.88

1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur a) Der Standpunkt des Reichsgerichts Das Reichsgericht89 hatte in dem bereits erwähnten90 Fall einer lebzeitig errichteten Familienstiftung nicht nur über die analoge Anwendbarkeit von § 2325 BGB auf die Vermögensausstattung zu entscheiden, sondern auch erstmals Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, „[…] ob der Pflichtteilsberechtigte für befugt erklärt werden darf, neben den ihm stiftungsmäßig zugewendeten Vermögensvorteilen und unabhängig hiervon eine Ergänzung seines Pflichtteils lediglich nach Maßgabe des § 2325 und des § 2329 B. G. B. zu verlangen, oder ob er sich dabei nach Analogie des § 2327 a. a. O. den Wert derjenigen Zuwendungen anrechnen lassen muß, welche er durch eben dieselbe Stiftung mittelbar empfängt“91. Das Reichsgericht bejahte dies, nachdem es zuvor Pflichtteilsergänzungsansprüche wegen der lebzeitigen Vermögensausstattung einer Stiftung in Analogie zu § 2325 BGB für gegeben erachtet hatte: Ausschüttungen vonseiten der Stiftung an Pflichtteilsberechtigte stellten zwar ebenso wenig Geschenke des Erblassers i. S. v. § 2327 BGB dar, wie die Stiftungserrichtung eine Schenkung i. S. v. § 2325 BGB.92 Sei jedoch die Stiftungserrichtung analog § 2325 BGB einer Schenkung gleich zu behandeln, „[…] so wird auch die Zuwendung, welche der Erblasser seinen Pflichtteilserben mittels […] [einer] Stiftung 86 S. o.

unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 98 f.). genommen handelt es sich um eine „doppelte“ Analogie, s. Cornelius, ZErb 2006, 230 (233). 88 S. nur Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 22; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 281; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164); und D. Schauer, npoR 2018, 49 (51). Dies gilt auch dann, wenn und soweit man Stiftungsleistungen mit einem Teil der Lit. als Schenkungen i. S. v. §§ 516 ff. BGB analog qualifiziert (s. hierzu bereits oben in Fn. 252 [S. 99] und die dortigen Nachw.), wobei in diesem Fall eine „einfach“ analoge Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB zu prüfen ist, s. Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 179 ff., auf deren Ergebnisse i. Einz. nachf. verwiesen wird. 89 RGZ 54, 399. 90 S. o. unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (a) (S. 121 ff.). 91 RGZ 54, 399 (401). 92 RGZ 54, 399 (401). 87 Streng



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aus dem Stiftungsvermögen zukommen lässt, einer gleichen beziehungsweise entsprechenden Behandlung unterworfen werden dürfen“, weshalb § 2327 BGB in diesen Fällen analog anzuwenden sei.93 Die Wirkungen der Nachlassschmälerung, die infolge der Vermögensausstattung der Stiftung eintrete, könnten abgemildert oder sogar völlig beseitigt werden, „[…] wenn und soweit […] [dem Pflichtteilsberechtigten] bei der Errichtung der Familienstiftung, in Gemäßheit der Stiftungssatzungen, gewisse Bezüge oder sonstige vermögensrechtliche Vorteile zugewiesen werden“.94 Festgehalten werden kann damit zweierlei: Zum einen erachtet das Reichsgericht die Analogie zu § 2325 BGB als präjudiziell für die Frage einer analogen Anwendung von § 2327 BGB auf den Fall, dass ein Pflichtteilsergänzungsberechtigter zugleich Destinatär einer Familienstiftung ist. Zum anderen differenziert das Reichsgericht hinsichtlich der Reichweite einer analogen Anwendung von § 2327 BGB nicht danach, ob Destinatärleistungen dem Pflichtteilsberechtigten bereits zugeflossen sind oder erst zukünftig95 zufließen sollen und ob dem Pflichtteilsberechtigten klagbare Ansprüche auf die Destinatärleistungen zustehen oder nicht.

b) Meinungsstand in der Literatur Die Reaktionen aus der Literatur auf die – soweit ersichtlich – vereinzelt gebliebene reichsgerichtliche Entscheidung sind unterschiedlich ausgefallen: Während sich ein Teil96 der Auffassung des Reichsgerichts uneingeschränkt an93 RGZ

54, 399 (401).

94 S. RGZ 54, 399 (400 f.). 95 Vgl. insoweit Hüttemann/Rawert,

in: Staudinger, BGB, 2017, § 82 Rn. 13; Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 f.; Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f.; Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); sowie D. Schauer, npoR 2018, 49 (51), die ebenfalls davon ausgehen, dass das RG eine Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auch all jener Stiftungsleistungen befürwortet, die erst zukünftig erfolgen. Die Entscheidungsgründe sind insoweit jedoch nicht eindeutig, weil das RG unterschiedliche Tempi verwendet: Zunächst ist einerseits die Rede von bereits „zugewendeten Vermögensvorteilen“, dann aber andererseits von Zuwendungen, die der Pflichtteilsberechtigte „empfängt“ und die der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten „zukommen lässt“ (s. RGZ 54, 399 [401]), wobei die Entscheidungsgründe – wenngleich in Betreff einer Familienfideikommissstiftung – wiederum mit der Formulierung enden, dass analog § 2327 BGB „[…] jeder Pflichtteilsberechtigte […] sich den Wert des so Empfangenen […] auf die Ergänzung anrechnen zu lassen hat.“ (RGZ 54, 399 [403 f.]). Zu berücksichtigen ist weiter, dass das KG (OLGE 6, 330 [331 f.]) als Vorinstanz eine analoge Anwendung von § 2325 BGB auf die lebzeitige Errichtung einer Familienstiftung auch im Hinblick auf zukünftige Stiftungsleistungen abgelehnt hatte (vgl. auch bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (a) [S. 121 f.]), weshalb anzunehmen ist, dass schließlich auch das RG diese bei seinen Ausführungen zur analogen Anwendung des § 2327 BGB in den Blick genommen hat. 96 v. Tuhr, Allg. Teil des Dt. Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, S. 602 Fn. 46; C. Stumpf, in: Komm-StiftungsR, 2. Aufl. 2015, S. 99 f. Rn. 12 a. E.; Ferid/Cieslar, in: Staudinger, BGB, 1983, § 2327 Rn. 5 a. E.; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 12; G. Müller, in: BeckOK, BGB, 43. Ed., Stand: 15. 6. 2017, § 2327 Rn. 3; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl.

206 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? geschlossen hat, gab es vermehrt Stimmen, die eine Anrechnung von Stiftungsleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB zwar grundsätzlich begrüßt, den Anwendungsbereich und die Voraussetzungen einer Anrechnung jedoch – mit im Detail unterschiedlicher Reichweite – präzisiert haben (hierzu Abschn. aa))97. Vereinzelt wird eine Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB gänzlich abgelehnt (hierzu Abschn. bb))98. Von anderer Seite wurde Kritik am Standpunkt des Reichsgerichts nur hinsichtlich der Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen geäußert (hierzu Abschn. cc))99.

aa) Modifizierung des reichsgerichtlichen Standpunkts (1) Rawert/Katschinski In ihrem grundlegenden und viel beachteten Beitrag zur Pflichtteilsergänzung im Kontext von Stiftungserrichtungen haben Rawert/Katschinski100 vor allem die Frage nach der Anrechnung von Stiftungsleistungen analog § 2327 BGB näher beleuchtet und hierbei den Standpunkt des Reichsgerichts in verschiedener Hinsicht eingeschränkt und ausdifferenziert101: Nach Rawert/Katschinski scheidet eine Anrechnung von Stiftungsleistungen, die dem Pflichtteilsberechtigten erst nach dem Erbfall zufließen, generell aus, da dies im Widerspruch zu den Regelungen der § 2306102 und § 2313103 BGB stünde.104 Leistungen, die die Stiftung an den Pflichtteilsberechtigten bereits zu Lebzeiten des Stifters ausgeschüttet habe, seien analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann anrechenbar, soweit diesen nach der Stiftungssatzung klagbare Ansprüche gegenübergestanden hätten.105 Denn anderenfalls seien die Leistungen auf eine autonome Entscheidung der Stiftung und nicht auf den aktuellen Willen des künftigen Erblassers zurückzuführen, weshalb die für eine 2017, § 2327 Rn. 3; Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 2 a. E.; Muscheler, WM 2003, 2213 (2216 a. E.); und wohl auch Gietl, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 58; sowie Dieckmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2327 Rn. 3 a. E. („Wer Pflichtteilsergänzung wegen der Weggabe an eine Stiftung betreibt, sollte sich – zumindest entsprechend § 2327 Satz 1 [sic] – Leistungen anrechnen lassen, die er aus dieser Stiftung erhält.“), der allerdings Zweifel äußert mit Blick auf „[…] eine Verwaltungspfründe, die der Pflichtteilsberechtigte in der Stiftung erhalten hat […]“ (Rn. 3 Fn. 10). 97 S. 206 ff. 98 S. 211 ff. 99 S. 213 ff. 100 ZEV 1996, 161 ff. 101 S. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164 ff.). 102 Zu den § 2306 BGB zugrunde liegenden Wertungen s. auch bereits oben unter Abschn. I. 2. (S. 198) sowie zu § 2306 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. II. 1. b) (S. 16 f.). 103 Zu den § 2313 BGB zugrunde liegenden Wertungen s. bereits oben unter Abschn. I. 2. (S. 197). 104 Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165). 105 Vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (166).



B. Lösungsansätze

207

Analogie erforderliche Schenkungsgleichheit mangels Zusammenhangs zwischen der Vermögensausstattung der Stiftung und dem Empfang der Ausschüttungen aufseiten der Destinatäre fehle106.107 Dieses Anrechnungskonzept ist auf breite Zustimmung gestoßen und entspricht der heute herrschenden Meinung in der Literatur108.

(2) Deischl Einen mit den Ausführungen Rawert/Katschinskis109 weitestgehend übereinstimmenden Standpunkt vertritt Deischl110. Ihm zufolge ist die für eine analoge Anwendung von § 2327 BGB erforderliche Schenkungsgleichheit allerdings 106 Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161, sprechen in diesem Zusammenhang wenig glücklich von „zerrissen“ (165 a. E.). Es kann indes nichts zerrissen werden, was nie vorhanden war, s. sogleich unter Abschn. 2. b) bb) (1) (S. 223 f.). 107 Vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165 a. E.); insoweit übereinst. R. Werner, ZEV 2007, 560 (563). 108 Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 44; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 42 a. E. u. § 2327 Rn. 3; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 281 f.; Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 56 f.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 183 ff.; Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296 f.); K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1327 f.); ders., ZErb 2010, 137 (141); sympathisierend Röthel, ZEV 2006, 8 (9 mit Fn. 11, 12 mit Fn. 62); und dies., ZEV 2008, 112 (116 mit Fn. 35); s. auch G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 4; und Berndt, in: Berndt/Götz, Stiftung und Unternehmen, 8. Aufl. 2009, S. 103 f. Auch Medicus, in: FS Heinrichs, 1998, S. 381 (396 mit Fn. 59), dürfte grds. nicht gegen eine Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB sein, da er sich – wenngleich in der Tendenz wohl insg. krit. (Anrechnung „[…] nur unter besonderen Umständen […]“) – nur insoweit gegen das von Rawert/Katschinski vorgeschlagene Anrechnungskonzept wendet, als dieses nicht zu verhindern vermag, dass auch objektiv unentgeltliche und somit nicht schenkungsähnl. Zuwendungen an die Stiftung Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen können, weshalb solche Zuwendungen bereits im Rahmen der Frage, ob die §§ 2325 ff. BGB analog anzuwenden sind, zu berücksichtigen seien (s. zu diesem Ansatz bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) (β) [S. 129]). S. auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 183 ff. i. V. m. S. 177 f., die überdies konstatiert, dass auch Spenden des Erblassers anzurechnen seien (s. S. 183, 184 a. E.), und – entgegen dem Eindruck, den man prima facie gewinnen könnte (s. S. 183) – die Anrechenbarkeit von Stiftungsleistungen, die aus den mit Zustiftungen des Erblassers erwirtschafteten Erträgen erfolgt sind, wohl nur in dem Fall ablehnt, dass der Erblasser nicht gleichzeitig Stifter ist (vgl. S. 183 f. i. V. m. S. 184 f.). Enger: wohl Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 21 ff. (26), s. insoweit unten in Fn. 156 (S. 213). Zurückhaltender: offenbar Bock, in: NK‑BGB, 4. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 4 a. E. („[…] kommt eine analoge Anwendung von § 2327 BGB in Betracht“), der i. Ü. ohne Differenzierung neben Rawert/Katschinski auf Cornelius, ZErb 2006, 230, verweist, der jedoch eine Analogie ausdr. ablehnt (233) (dazu sogleich näher unter Abschn. bb) [S. 212 f.]). Unklar: Ihle, RNotZ 2009, 557 (569), der offenlässt, ob dem Pflichtteilsberechtigten in der Stiftungssatzung ein klagbarer Destinatäranspruch einzuräumen ist. Offenlassend: Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2327 Rn. 1 a. E. i. V. m. § 2325 Rn. 17 a. E., der lediglich meint, dies werde „vereinzelt bejaht“. 109 ZEV 1996, 161 (164 ff.). 110 Familie und Stiftung, 2000, S. 187 ff.

208 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? auch hinsichtlich solcher lebzeitiger Stiftungsleistungen gegeben, auf die der Pflichtteilsberechtigte keine klagbaren Ansprüche hatte.111 Auch in diesem Fall bestehe ein „[…] Zusammenhang zwischen dem freigiebigen Vermögenstransfer des Stifters und der Bereicherung der pflichtteilsberechtigten Destinatäre […]“.112 Denn ungeachtet der bestehenden Entscheidungsspielräume aufseiten der Stiftung sei der „[…] Grund für den Empfang von Stiftungsleistungen immer in dem Willen des Stifters [angelegt], an den die Organe [der Stiftung] gebunden sind“.113 Auch wirtschaftlich gesehen handele es sich bei Stiftungsleistungen, auf die keine klagbaren Ansprüche bestanden hätten, um Zuwendungen aus dem Vermögen des Erblassers, weil sie dem Pflichtteilsberechtigten ungeachtet von Entscheidungsspielräumen der Stiftung bereits zur freien Verfügung zugeflossen seien.114 Darüber hinaus ergäben sich auch bei der Ermittlung des anzurechnenden Betrags keine Schwierigkeiten, weil die Destinatärleistungen „[…] quantifizierbar und in keinster Weise unsicher […]“ seien.115 Schließlich könne die durch § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB bezweckte Gleichbehandlung mehrerer Pflichtteilsergänzungsberechtigter nur dadurch sichergestellt werden, dass sämtliche bereits empfangenen Destinatärleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch angerechnet würden, da Destinatäre ohne klagbare Ansprüche anderenfalls sowohl gegenüber Pflichtteilsberechtigten ohne Destinatärstellung als auch gegenüber pflichtteilsberechtigten Destinatären mit klagbaren Ansprüchen privilegiert würden.116

(3) Fröhlich und C. Schmid Einen weitergehenden Standpunkt vertreten Fröhlich117 und – ihr weitestgehend folgend – C. Schmid118. Fröhlich wendet sich zum einen gegen die von der herrschenden Meinung vorgenommene Differenzierung nach Stiftungsleistungen, die vor dem Erbfall erbracht wurden (und im Falle klagbarer Ansprüche daher anzurechnen sein sollen) und solchen, die anschließend erfolgt sind oder noch ausstehen (und daher nicht anrechenbar sein sollen);119 mit Blick auf den Zweck von § 2327 BGB sei nicht der Tod des Erblassers das in zeitlicher Hinsicht entscheidende Differenzierungsmerkmal für die Frage nach der Anrechen111 Deischl,

Familie und Stiftung, 2000, S. 190 f. Familie und Stiftung, 2000, S. 190. Familie und Stiftung, 2000, S. 190. 114 Vgl. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 190 f. 115 Vgl. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 191. 116 Vgl. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 191 a. E. 117 Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 166 ff. 118 Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 163 ff. Auf die Ausführungen von C. Schmid wird nachf. nur insoweit eingegangen, als sich Abweichungen ggü. dem von Fröhlich vertretenen Standpunkt ergeben. Entsprechendes gilt für die Ausführungen von D. Schauer, npoR 2018, 49 (51 f.), im Verhältnis zu C. Schmid. 119 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174 f. 112 Deischl, 113 Deischl,



B. Lösungsansätze

209

barkeit, sondern der Tag der letzten mündlichen Verhandlung des Pflichtteilsprozesses120. Der Pflichtteilsberechtigte sei insoweit auch weder schutzbedürftig noch stünden einer dergestalt vorgenommenen Abgrenzung die Wertungen des Pflichtteilsrechts entgegen, insbesondere verlange das in § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB niedergelegte Stichtagsprinzip keine abweichende Beurteilung, weil auch dann, wenn keine Eigengeschenke angerechnet würden, sich die Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruchs nach dem Erbfall ändern könne.121 Darüber hinaus entspreche dieses Ergebnis auch § 2313 BGB, der eine Berücksichtigung von Rechten, die erst zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs unbedingt, gewiss, sicher oder zweifelsfrei geworden sind, nicht ausschließe122. Zum anderen lehnt Fröhlich es ausdrücklich ab, für eine Anrechnung danach zu unterscheiden, ob dem pflichtteilsberechtigten Destinatär ein klagbarer Anspruch auf die empfangenen Zuwendungen zustand oder nicht.123 Die dem zugrunde liegende Erwägung, die Stiftungsleistung weise im Ergebnis keinen der Schenkung vergleichbaren Charakter auf, wenn sie auf einer vom aktuellen Willen des Erblassers unabhängigen, autonom getroffenen Entscheidung der Stiftung beruhe,124 verfange nicht,125 weil „[…] die Leistungserbringung niemals auf dem aktuellen Willen eines noch lebenden Stifters [beruhe], sondern immer nur auf dem ursprünglichen, im Stiftungsgeschäft zum Ausdruck kommenden Stifterwillen“126. Im Rahmen der analog § 2327 BGB vorzunehmenden Anrechnung seien daher im Ergebnis „[…] sämtliche bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung erbrachten Stiftungsleistungen zu berücksichtigen […]“.127 Die Möglichkeit einer Anrechnung künftiger, d. h. bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht erbrachter, Stiftungsleistungen knüpft Fröhlich hingegen an die Frage, ob dem Pflichtteilsberechtigten klagbare Ansprüche gegen die Stiftung zustehen.128 Nur klagbare Ansprüche mehrten das Vermögen des pflichtteilsberechtigten Destinatärs und seien daher analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich auf dessen Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen, da diesem anderenfalls Vermögenswerte zufließen könnten, die den 120 S. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174. 121 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174.

122 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174 f. u. a. u. V. a. BGHZ 3, 394 (396, 399) = BGH, NJW 1952, 138. 123 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 172 f. In diesem Zusammenhang ist auch auf Muscheler, AcP 203 (2003), 469 (492 Fn. 56 a. E.), hinzuweisen, der – wenngleich der zeitlichen Abgrenzung Rawert/Katschinskis folgend – dafür eintritt, Stiftungsleistungen auch dann auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen, wenn dem Pflichtteilsberechtigten nach der Stiftungssatzung hierauf kein Anspruch zusteht, dies jedoch leider ohne Begr. 124 So Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165 a. E.). 125 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 172 f. 126 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 173. 127 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 179. 128 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 179.

210 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? ihm gebührenden Pflichtteil übersteigen, was § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB jedoch gerade verhindern wolle.129 Die in § 2306 BGB und § 2338 BGB zum Ausdruck kommenden Wertungen stünden dem nicht entgegen; auch § 2306 BGB bezwecke eine auf den Pflichtteil begrenzte wirtschaftliche Nachlassteilhabe, wofür etwa die in § 2306 Abs. 1 S. 2 (a. F.130), Abs. 2 BGB getroffene Regelung streite, weil der Pflichtteilsberechtigte hiernach im Falle eines ihm hinterlassenen beschränkten oder beschwerten Erbteils, der größer als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils sei, den Pflichtteil nur dann verlangen könne, wenn er den Erbteil ausschlage.131 Auch die Wertungen des § 2313 BGB führten nicht zu einer „gänzlichen Nichtberücksichtigung“ von künftigen Stiftungsleistungen.132 Im Gegenteil seien diese, soweit dem pflichtteilsberechtigten Destinatär hierauf klagbare Ansprüche zustünden, entsprechend dem § 2313 BGB zugrunde liegenden Gedanken zu behandeln:133 Soweit es sich daher um Rechte oder Verbindlichkeiten i. S. v. § 2313 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB handele, seien diese nicht analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen, sondern nur im Rahmen einer nachträglichen Ausgleichung zwischen Pflichtteilsschuldner und pflichtteilsberechtigtem Destinatär entsprechend § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB zu berücksichtigen, wenn sie später erbracht würden; Stiftungsleistungen, die § 2313 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB nicht unterfielen, seien hingegen zu schätzen und analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch des Destinatärs anzurechnen.134

(4) Fuhrmann und Lehleiter Noch weiter ist die von Fuhrmann135 und – ihm folgend – Lehleiter136 vertretene Auffassung. Im Falle einer Familienstiftung, „[…] deren Erträge zum 129 S. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 130 Die Ausführungen Fröhlichs hins. § 2306 BGB

2004, S. 176 ff. beziehen sich auf die Vorschrift i. d. F. v. 2. 1. 2002 (s. Bekanntmachung der Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs v. 2. 1. 2002, BGBl., Jg. 2002, Teil I, Nr. 2, S. 42 [333]), deren Abs. 1 neugefasst wurde durch Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143). 131 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 176. 132 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178. 133 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 176 ff., 179. 134 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178, 179. Teilw. a. A.: offenbar C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 169 f., 171, der zufolge künftige Stiftungsleistungen wohl nur im Rahmen einer späteren Ausgleichung gem. § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB zu berücksichtigen sind; s. im Anschluss an C. Schmid auch D. Schauer, npoR 2018, 49 (52 i. V. m. 54), der allerdings eine nachträgliche Ausgleichung analog § 2313 BGB in Abweichung sowohl von C. Schmid als auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178 f., unabhängig davon vornehmen will, ob der Pflichtteilsberechtigte die Stiftungsleistungen aufgrund in der Stiftungssatzung verankerter Ansprüche erhalten hat. 135 Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136. 136 Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f.



B. Lösungsansätze

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ganz überwiegenden Teil den pflichtteilsberechtigten Angehörigen zukommen sollen […]“, plädieren beide Autoren dafür, dass § 2327 BGB „[…] mit der Maßgabe eingreifen [müsse], daß die zu erwartenden Erträge auf eine [sic] Zeitraum von 30 Jahren hochgerechnet […]“ würden.137 Die Anrechnung von Stiftungsleistungen auf der Basis eines 30-Jahreszeitraums bietet sich Fuhrmann zufolge deshalb an, „[…] weil die Interessenlage der Pflichtteilsberechtigten […] der bei der Anordnung der Testamentsvollstreckung entspricht: Auch im Falle der Dauertestamentsvollstreckung findet wirtschaftlich betrachtet eine Trennung zwischen dem der Verfügungsgewalt der Erben entzogenen Stammrecht und den ihnen zugutekommenden Nutzungsrechten statt. Nur wenn die auf den entsprechenden Zeitraum hochgerechneten Nutzungsrechte hinter dem Wert des Stammvermögens zurückbleiben, erscheint eine analoge Anwendung der §§ 2325, 2327 BGB geboten und vertretbar.“138 Fuhrmann und Lehleiter sprechen sich damit im Ergebnis für eine Anrechnung zukünftiger Stiftungsleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch aus, und zwar offenbar unabhängig davon, ob dem pflichtteilsberechtigten Destinatär insoweit klagbare Ansprüche zustehen139.

bb) Keine Anrechnung analog § 2327 BGB (J. Kohler, Engelmann140, Cornelius141, Horvath und Pawlytta142) Nach J. Kohler „[…] braucht der Stiftling, wenn er etwa als Pflichtteilsberechtigter gegen eine Verfügung des Stifters auftritt, sich die Bezüge, die er von der Stiftung erhalten hat, nicht nach § 2327 [BGB] anrechnen zu lassen“, da im Verhältnis zwischen Stifter und Destinatär die Schenkungsgrundsätze nicht zur Anwendung gelangten.143 Den Standpunkt des Reichsgerichts, das eine Anrechnung von Destinatärleistungen in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB befürwortet hatte, bezeichnet J. Kohler schlicht als „unrichtig“144, ohne allerdings 137 Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136; identisch Lehleiter, Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f. Alternativ sprechen sich Fuhrmann und – ihm wiederum folgend – Lehleiter gegen eine analoge Anwendung von § 2325 BGB aus, s. hierzu bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) (δ) (S. 130). 138 Fuhrmann, Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136. 139 Eine andere Lesart vertritt O. Werner, ZSt 2005, 83 (84 a. E. mit Fn. 12): Es bedürfe eines „durchsetzbaren Anspruch[s] gegen die Stiftung“. 140 Nahezu wortgleich schon Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 1905, S. 336 mit Fn. 10. 141 Sympathisierend Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 6 Fn. 5. 142 Sympathisierend Birkenheier, in: jurisPK, BGB, 8. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 6 Fn. 5. 143 J. Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 1906, S. 418. 144 J. Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 1906, S. 418 Fn. 1.

212 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? der Frage nachzugehen, ob die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Vorschrift erfüllt sind. Engelmann hält es für „bedenklich“, dass sich pflichtteilsberechtigte Destinatäre nach Auffassung des Reichsgerichts Stiftungsleistungen auf ihren Pflichtteilsergänzungsanspruch in Analogie zu § 2327 BGB unabhängig davon anrechnen lassen müssen, ob sie der Errichtung der betreffenden Stiftung überhaupt zugestimmt haben.145 Dem Erblasser stehe es nicht zu, „[…] für den Pflichtteilsberechtigten ohne dessen Willen andere Vergünstigungen an Stelle derjenigen zuzuteilen, worauf dieser einen gesetzlichen Anspruch hat“.146 Der Erblasser könne Pflichtteilsergänzungsansprüche wegen der Vermögensausstattung der Stiftung analog § 2325 Abs. 1 BGB nur dadurch vermeiden, dass er sich die Zustimmung zu deren Errichtung bei den Pflichtteilsberechtigten einhole.147 Auch Engelmann lehnt damit eine Anrechnung von Stiftungsleistungen auf Pflichtteilsergänzungsansprüche generell ab, ohne auf die Analogievoraussetzungen zu sprechen zu kommen. Cornelius, der sich mit einer analogen Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ausführlicher befasst,148 lehnt diese im Ergebnis gleichfalls ab.149 Er ist der Auffassung, es fehle nicht nur an einer planwidrigen Regelungslücke, sondern überdies bestehe auch keine vergleichbare Interessenlage: Eine Regelungslücke liege nicht vor, da „[…] eine Analogie der Systematik des Pflichtteilsergänzungsrechts widerspräche“,150 zu dessen Prinzipien es gehöre, dass nur die Schenkung selbst ergänzungspflichtig sei, die aus ihr resultierenden Erträge jedoch pflichtteilsfest,151 damit eine Überberücksichtigung des ergänzungspflichtigen Geschenks vermieden werde:152 „Wenn die Stiftungsdotation in voller Höhe ergänzungspflichtig ist, können die ausgeschütteten Zinsen selbst nicht wiederum anrechenbare Schenkungen darstellen.“153 Eine vergleichbare Interessenlage sei nicht gegeben, weil dem pflichtteilsberechtigten Destinatär kein ungerechtfertigter Vorteil verbleibe, wenn dieser sich Stiftungsleistungen nicht analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf seinen Pflichtteilsergänzungsanspruch anrechnen lassen müsse:154 Pflichtteilsberech145 Engelmann, in: Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 3. Aufl. 1911, S. 342 Fn. 11. 146 Engelmann, in: Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 3. Aufl. 1911, S. 342 Fn. 11. 147 Vgl. Engelmann, in: Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 3. Aufl. 1911, S. 341 f. mit Fn. 11. 148 S. Cornelius, ZErb 2006, 230 (232 ff.). 149 Cornelius, ZErb 2006, 230 (233). 150 Cornelius, ZErb 2006, 230 (234). 151 Hierzu Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 565 ff. 152 Vgl. Cornelius, ZErb 2006, 230 (234). 153 Cornelius, ZErb 2006, 230 (234). 154 Cornelius, ZErb 2006, 230 (233 a. E.).



B. Lösungsansätze

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tigte Destinatäre hätten die Wahl, ob sie die ihnen zustehenden pflichtteilsrechtlichen Ansprüche entweder gemäß § 2332 BGB verjähren lassen und weiterhin in den Genuss (ungeschmälerter) Stiftungsleistungen kommen oder ob sie gemäß §§ 2325, 2329 BGB subsidiär gegen die Stiftung vorgehen und damit deren Vermögen als Grundlage auszuschüttender Erträge schmälern, mit der Folge, dass zukünftige Ausschüttungen mitunter geringer ausfallen.155 Vor dem Hintergrund dieses Wahlrechts des Pflichtteilsberechtigten sei es nicht erforderlich, Stiftungsleistungen in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf Pflichtteilsergänzungsansprüche anzurechnen.156 Ebenso wie Cornelius lehnt auch Horvath eine Regelungslücke in § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Argument ab, Erträge aus Schenkungen seien pflichtteilsfest.157 Ihr zufolge weist die Norm aber auch deshalb keine Regelungslücke auf, weil „[…] eine Ausweitung des Pflichtteilsrechts im Wege der Analogie zu einer ungebührenden Einschränkung der Testierfreiheit und der Stiftungsfreiheit führen würde“.158 Schließlich spricht sich auch Pawlytta gegen eine Anrechnung von Stiftungsleistungen auf Pflichtteilsergänzungsansprüche in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB aus: Ihm zufolge sind „[…] die Ausschüttungen der Stiftungen […] weder dogmatisch Schenkungen noch Zuwendungen des Erblassers an die Pflichtteilsberechtigten.“159

cc) Keine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen (Jacke und Seyboth) Auch Jacke hält die Auffassung des Reichsgerichts für „bedenklich“ für den Fall, dass „[…] die Stiftung ohne Zustimmung des Pflichtteilsberechtigten errichtet […]“ wurde; dem Erblasser und Stifter stehe es nicht zu, „[…] für den Pflichtteilsberechtigten ohne dessen Willen andere Vergünstigungen an Stelle derjenigen zuzuteilen, worauf derselbe einen gesetzlichen Anspruch […]“ habe.160 Des Weiteren würden die Regelungen über die Pflichtteilsentziehung und -beschränkung „illusorisch“, wenn man dem reichsgerichtlichen Stand-

155 Vgl. 156 Vgl.

Cornelius, ZErb 2006, 230 (233 a. E.). Cornelius, ZErb 2006, 230 (233 a. E.); übereinst. R. Werner, ZEV 2007, 560 (563), der einer analogen Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB aber jedenfalls im Ansatz, nämlich mit Blick auf den der Norm zugrunde liegenden Billigkeitsgedanken, Sympathien entgegenbringt; teilw. übereinst. offenbar Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 26: Anrechnungseffekt nur hins. künftiger Stiftungsleistungen. 157 Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 53 u. V. a. Cornelius, Der Pflichtteilsergänzungsanspruch, 2004, Rn. 571 (s. jedoch vielmehr Rn. 569). 158 Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 53. 159 Pawlytta, in: HdB‑PflichtteilsR, 4. Aufl. 2018, § 7 Rn. 220 mit Fn. 592 u. V. a. Cornelius, ZErb 2006, 230 (232 ff.). 160 Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 a. E. im Anschluss an Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 1905, S. 336.

214 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? punkt folgte und Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anrechnete:161 „Das Gesetz zählt in den §§ 2333 bis 2335[162] [BGB] mit ausschließender Wirkung die Fälle auf, in denen einem Pflichtteilsberechtigten der Pflichtteil entzogen werden kann. In § 2338 [BGB] normiert es den einzigen Fall, in dem durch Enterbung in guter Absicht dem Pflichtteilsberechtigten statt des Barbetrages des Pflichtteils dessen jährlicher Reingewinn zugewendet werden kann. […] In allen andern Fällen hat der Pflichtteilsberechtigte Anspruch darauf, daß ihm der Barbetrag seines Pflichtteils verbleibt. […] Statt seines Pflichtteils hätte [d]er [Pflichtteilsberechtigte bei analoger Anwendung von § 2327 BGB jedoch] eine Rente. Bei Zugrundelegung der Auffassung des Reichsgerichts würde also ein Erblasser durch Errichtung einer Stiftung in jedem Falle das erreichen können, was er nach der Absicht des § 2338 [BGB] nur dann soll erreichen dürfen, wenn der pflichtteilsberechtigte Abkömmling Verschwender oder überschuldet ist. Die Auffassung des Reichsgerichts kann hiernach nicht zutreffend sein.“163 Jacke vertieft seinen Gedanken zu den §§ 2333 bis 2335 BGB nicht weiter, weshalb unklar ist, ob er der Anrechnung von Stiftungsleistungen in genereller Hinsicht eine der Pflichtteilsentziehung ähnliche Wirkung beimisst und diese daher insgesamt für unzulässig erachtet oder ob sich seine Ausführungen lediglich auf künftige Leistungen der Stiftung beziehen. Indes dürfte Letzteres anzunehmen sein. Denn die Anrechnung von Leistungen, die der pflichtteilsberechtigte Destinatär bereits empfangen hat, weist eine der Pflichtteilsentziehung ähnliche Wirkung streng genommen nicht auf: Stiftungsleistungen, die das Vermögen des Stiftungsdestinatärs vermehrt haben, treten lediglich an die Stelle des Pflichtteilsergänzungsanspruchs. Der Pflichtteilsberechtigte wird allenfalls dann mit entziehungsähnlichen Wirkungen belastet, wenn auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch künftige Stiftungsleistungen angerechnet werden, denen als bloßen Exspektanzen das Risiko eines Forderungsausfalls immanent ist. Im Übrigen stützt Jacke seine Argumentation in der Hauptsache auf die § 2338 BGB zugrunde liegenden Wertungen. Ein Rekurs hierauf gelingt jedoch nur dann, soweit eine Anrechnung dazu führen würde, dass Pflichtteilsergänzungsansprüche verrentet werden; dies muss jedoch ausscheiden, soweit dem pflichtteilsberechtigten Destinatär bereits zugeflossene Stiftungsleistungen angerechnet werden. 161 Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 a. E. 162 § 2334 BGB (Entziehung des Elternpflichtteils) und § 2335 BGB (Entziehung des Ehe-

gattenpflichtteils) wurden durch Art. 1 Nr. 23 des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 (3143), mit Wirkung zum 1. 1. 2010 aufgehoben. Die Entziehung von Eltern- und Ehegattenpflichtteilen ist seitdem unter denselben Voraussetzungen möglich, wie eine Pflichtteilsentziehung ggü. Abkömmlingen (§ 2333 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB). 163 Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 ff.



B. Lösungsansätze

215

Auch Seyboth spricht sich dagegen aus, künftige Destinatärleistungen in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen.164 Im Unterschied zu Jacke kommt er jedoch nicht auf die Regelung des § 2338 BGB zu sprechen. Seine Kritik am reichsgerichtlichen Standpunkt richtet sich einzig dagegen, dass dem Pflichtteilsberechtigten bei analoger Anwendung des § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB losgelöst von den Voraussetzungen der §§ 2333 bis 2335 BGB der Pflichtteil entzogen würde, weil er sich in diesem Fall „[…] mit wiederkehrenden Leistungen begnügen“ müsste.165 Eine der Pflichtteilsentziehung den Wirkungen nach ähnliche Verrentung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs kommt aber wie festgestellt nur hinsichtlich künftiger und nicht auch bereits empfangener Destinatärleistungen in Betracht.

2. Stellungnahme a) Planwidrige Regelungslücke Die für eine analoge Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche planwidrige Regelungslücke resultiert aus dem Umstand, dass sich § 2325 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die lebzeitige Vermögensausstattung einer Stiftung als planwidrig unvollständig erweist166.167 Der historische Gesetzgeber des BGB hat bewusst ungeregelt gelassen, ob in diesem Fall eine ergänzungspflichtige Schenkung vorliegt, und die Entscheidung hierüber unter ausdrücklichem Hinweis auf die Möglichkeit einer Analogie Rechtsprechung und Rechtswissenschaft anheimgestellt.168 Die pflichtteilsergänzungsrechtliche Relevanz lebzeitig errichteter Stiftungen, die der Gesetzgeber ins Auge gefasst hat, ist hierauf jedoch nicht beschränkt. Vielmehr ist mit einer analogen Anwendung von § 2325 BGB untrennbar die Frage verbunden, ob Zuwendungen, die der Erblasser nicht selbst, sondern mittels einer Stiftung in Form von Destinatärleistungen an Pflichtteilsberechtigte erbringt, analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB wie Eigengeschenke auf deren Pflichtteilsergänzungsansprüche – insbesondere wegen der Stiftungserrichtung – anzurechnen sind.169

164 Vgl. Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f. im Anschluss an Engelmann, in: Dernburg, Das bürgerliche Recht des Dt. Reichs und Preußens, Bd. V, 3. Aufl. 1911, S. 341 f.; und Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30. 165 Vgl. Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f. 166 S. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (2) (a) (S. 132 ff.). 167 Vgl. RGZ 54, 399 (401); Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflußnahme Dritter, 2000, S. 57; Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 180 a. E., 187 a. E.; Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 168; und Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164 a. E.). 168 S. hierzu oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (2) (a) (S. 135 f.). 169 Vgl. auch Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 180 a. E., 187 a. E.

216 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? aa) Keine unzulässige Überberücksichtigung von Stiftungszuwendungen Entgegen Cornelius170 widerspricht die Annahme einer Regelungslücke in § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nicht der Systematik des Pflichtteilsergänzungsrechts.171 Denn zu einem Verstoß gegen das von Cornelius rekurrierte Prinzip, wonach nur die Schenkung selbst, nicht aber ihre Erträge ergänzungspflichtig sind, kommt es nicht. Die Anrechnung von aus den Erträgen des Stiftungsvermögens stammenden Destinatärleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch führt nämlich nicht dazu, dass ergänzungspflichtige Zuwendungen an die betreffende Stiftung unzulässig „überberücksichtigt“ werden. Zunächst ist festzustellen, dass die von Cornelius geäußerte Befürchtung, im Rahmen der Pflichtteilsergänzung würden unzulässigerweise pflichtteilsfeste Schenkungserträge berücksichtigt, nur dann einträte, wenn infolge einer analogen Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB Pflichtteilsergänzungsansprüche neben der Vermögensausstattung der Stiftung auch auf die ausgeschütteten Stiftungserträge gestützt werden könnten. Unabhängig davon, dass es sich hierbei lediglich um einen hypothetischen Anwendungsfall des § 2325 Abs. 1 BGB analog handelt, weil stiftungsseitige Zuwendungen – wie festgestellt172 – pflichtteilsfest sind, eröffnet § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB diese Möglichkeit weder in direkter noch in analoger Anwendung: Mittels der in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB vorgenommenen Anrechnung soll alleine verhindert werden, dass der pflichtteilsberechtigte Destinatär Pflichtteilsergänzungsansprüche – entgegen dem der Norm zugrunde liegenden Billigkeitsgedanken – geltend machen kann, ohne dass ihm zugeflossene Stiftungsleistungen hierbei zu berücksichtigen sind173. Ob letztere pflichtteilsfest sind, spielt dabei jedoch keine Rolle, weil der Empfänger der ergänzungspflichtigen „Schenkung“ (Stiftung) und der Empfänger des „Eigengeschenks“ (Destinatär) stets personenverschieden sind.174 Stiftungserträge können somit niemals zugleich die Grundlage des auf die Stiftungsdotation gestützten Pflichtteilsergänzungsanspruchs bilden, auf den sie wie Eigengeschenke angerechnet werden. Die Anrechnung von Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB führt demnach schon denknotwendig nicht zu einer unzulässigen Berücksichtigung pflichtteilsfester Schenkungserträge im Rahmen der Pflichtteilsergänzung.

170 ZErb 2006, 230 (234). 171 Ebenso K. W. Lange, in:

FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1327 a. E.); sowie ders., ZErb 2010, 137 (141); i. E. auch Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 24; s. auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 180 f. 172 S. o. unter Kap. 2 Abschn. C. II. (S. 155 f.). 173 Vgl. RGZ 54, 399 (401). 174 Ebenso K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1327 a. E.); sowie ders., ZErb 2010, 137 (141).



B. Lösungsansätze

217

bb) Keine unzulässige Einschränkung von Testier- und Stiftungsfreiheit Das Vorliegen einer Regelungslücke kann auch nicht überzeugend mit dem von Horvath angeführten Argument verneint werden, eine Anrechnung von Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB führe zu einer „[…] ungebührenden Einschränkung der Testierfreiheit und der Stiftungsfreiheit […]“175. Im Gegenteil dürfte es in aller Regel wohl vielmehr im Interesse des Erblassers und Stifters liegen, dass Stiftungsleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch angerechnet werden, weil hierdurch nicht nur die mit bestehenden Pflichtteilsergänzungsansprüchen einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen verhindert oder zumindest abgemildert werden können, sondern speziell mit Blick auf die Subsidiärhaftung aus §§ 2325, 2329 BGB auch eine höhere Sicherheit für den Fortbestand lebzeitig getätigter Vermögensdispositionen erreicht wird. Inwiefern die Testierfreiheit durch eine solche Anrechnung beschränkt werden soll, bleibt im Dunkeln: Insoweit ist vielmehr festzustellen, dass auch hinsichtlich letztwillig angeordneter Verfügungen ein Interesse aufseiten des Erblassers an deren uneingeschränkter Vollziehung bestehen dürfte; dies ist jedoch umso mehr gefährdet, als Pflichtteilsergänzungsansprüche bestehen. Soweit Horvath darauf abstellt, eine Anrechnung stehe im Widerspruch zur Stiftungsfreiheit, erscheint dies zunächst insofern fragwürdig, als hierunter gemeinhin das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Stiftungen auf Bestandsschutz verstanden wird176; dass durch eine auf § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB analog gestützte Anrechnung von Stiftungsleistungen in diese Rechtsposition eingegriffen wird, ist jedoch nicht ersichtlich177. Auch sofern Horvath die hiervon zu unterscheidende Stifterfreiheit ansprechen sollte, die dem Stifter

175 Horvath, Stiftungen als Instrument der Unternehmensnachfolge, 2010, S. 53. 176 Vgl. nur Hof, in: v. Campenhausen/Richter, HdB‑StiftungsR, 4. Aufl. 2014,

§ 4 Rn. 123 ff., 172. Nach Art. 19 Abs. 3 GG kann sich die Stiftung auf Grundrechte berufen, soweit diese ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind: BVerfG, NJW 1978, 581; BVerwG, JZ 1973, 695 (695 f.). Hierzu und zu den Grundrechten, auf die sich die Stiftung berufen kann, s. i. Einz. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 48 ff., 51 ff. m. w. N. 177 Diese Frage stellt sich vielmehr im Zusammenhang mit einer analogen Anwendung der §§ 2325, 2329 BGB auf die lebzeitige Stiftungserrichtung, weil die Stiftung hierdurch dem Risiko einer mitunter existenzgefährdenden Haftung für Pflichtteilsergänzungsansprüche ausgesetzt ist (zur pflichtteilsrechtlichen Haftungssituation der Stiftung s. o. unter Kap. 2 Abschn. C. V. [S. 179 ff.]); vgl. auch Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 282, der vor dem Hintergrund der h. M., die eine analoge Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nur im Falle vor dem Erbfall erbrachter Stiftungsleistungen befürwortet, auf die ein klagbarer Anspruch besteht (s. o. unter Abschn. 1. b) aa) (1) [S. 206 f.]), von einem „[…] nicht allzu vielversprechend[en]“ Schutz der Stiftung spricht. Die Möglichkeiten eines grundrechtlichen Schutzes der Stiftung vor Pflichtteilsergänzungsansprüchen wegen ihrer Errichtung diskutiert Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 128 ff.

218 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? ein verfassungsmäßig verankertes Recht auf Stiftungserrichtung vermittelt,178 ist ihrer Argumentation nicht zu folgen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass dem künftigen Erblasser erst auf Grundlage der Stifterfreiheit ermöglicht wird, pflichtteilsberechtigte Personen zu Stiftungsdestinatären einzusetzen. Für Fälle, in denen dies in der Absicht geschieht, den Umfang von Pflichtteilsergänzungsansprüchen zu mindern, erscheint es daher zumindest fragwürdig, anzunehmen, eine Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB bewirke eine nicht zu rechtfertigende Einschränkung dieser Rechtsposition.

b) Teleologische Vergleichbarkeit Die Lücke, die § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB in Bezug auf Destinatärleistungen enthält, kann im Wege einer Analogie nur ausgefüllt werden, soweit die ratio legis der Vorschrift eine Gleichbehandlung mit dem Fall des Eigengeschenks gebietet.179 Für eine teleologische Vergleichbarkeit spricht zum einen, dass die infolge lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers an die Stiftung eingetretene Nachlassschmälerung durch Destinatärleistungen (teilweise) kompensiert wird, sodass es an der von § 2325 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Schutzbedürftigkeit fehlt.180 Zum anderen kann die von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB aus Billigkeitsgründen bezweckte Gleichbehandlung mehrerer Pflichtteilsergänzungsberechtigter, die nicht notwendigerweise alle Stiftungsdestinatäre sind, nur durch eine analoge Anwendung der Vorschrift gewährleistet werden.181

aa) Kein automatischer Anrechnungseffekt Gegen das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage kann entgegen Cornelius182 nicht eingewandt werden, dass dem Pflichtteilsberechtigten wegen 178 Statt

der h. M. vgl. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 26 ff. m. umf. w. N. sowie einem Überblick über den Meinungsstand zur umstr. verfassungsrechtlichen Herleitung dieses Grundrechts. 179 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl. 1995, S. 202 f. 180 Vgl. RGZ 54, 399 (400 f.); s. Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 184; Hennerkes/Kögel, in: FS B. Rödl, 2008, S. 281 (296 a. E.); sowie bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164 a. E.); und R. Werner, ZEV 2007, 560 (563); vgl. ferner Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 44; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 22; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); K. W. Lange, ZErb 2010, 137 (141); sowie D. Schauer, npoR 2018, 49 (51 f.); vgl. schließlich Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 180 f., der auch auf den Aspekt fehlender Schutzbedürftigkeit zu sprechen kommt. 181 Fischer, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 6 Rn. 44; Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 22; Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 191 a. E.; Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 184; K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328); und bereits Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (164 f.); R. Werner, ZEV 2007, 560 (563); Ihle, RNotZ 2009, 557 (569); K. W. Lange, ZErb 2010, 137 (141). 182 ZErb 2006, 230 (233 a. E.); und ihm folgend R. Werner, ZEV 2007, 560 (563);



B. Lösungsansätze

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seines Wahlrechts, Pflichtteilsergänzungsansprüche entweder gegenüber der Stiftung geltend zu machen (und damit Stiftungsleistungen möglicherweise zu schmälern) oder diese verjähren zu lassen (und weiterhin Stiftungsleistungen zu empfangen), keine ungerechtfertigten Vorteile verblieben, wenn § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nicht analog angewandt würde. Für bereits empfangene Stiftungsleistungen kommt dieser Erwägung schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der von Cornelius beschriebene „Anrechnungseffekt“183 allenfalls hinsichtlich zukünftiger Stiftungsleistungen eintritt: Die bereits empfangenen Stiftungsleistungen verbleiben dem Destinatär nämlich ungeschmälert, unabhängig davon, ob Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend gemacht werden.184 Was zukünftige Stiftungsleistungen betrifft, so basiert die Sichtweise Cornelius’ bei genauerem Hinsehen auf einer Verkettung unterschiedlicher Prämissen, die einer Verallgemeinerung nicht zugänglich sind:185 Zunächst besteht ein Wahlrecht des pflichtteilsberechtigten Destinatärs in dem von Cornelius verstandenen Sinne nur dann, wenn die Stiftung als Beschenkte der subsidiären Haftung aus §§ 2325, 2329 BGB (analog)186 ausgesetzt ist.187 Zudem führt die Geltendmachung entsprechender Ansprüche gegenüber der Stiftung nicht zwangsläufig zu geringeren Ausschüttungen an den pflichtteilsberechtigten Destinatär,188 wovon letztlich auch Cornelius ausgeht, wenn er ausführt, dass der Pflichtteilsberechtigte nur „[…] unter Umständen mit geringeren Ausschüttungen“ rechnen müsse189. Der gegen eine teleologische Vergleichbarkeit vorgebrachte Einwand, dem Pflichtteilsberechtigten verblieben ohne eine Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB keine ungerechtfertigten Vorteile, ist damit bereits vor diesem Hintergrund in seiner Allgemeinheit nicht durchgreifend. Überdies ist Folgendes zu berücksichtigen: Hat der pflichtteilsberechtigte Destinatär ex ante nicht zu befürchten, dass künftige Stiftungsleistungen infolge der Geltendmachung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen geschmälert werden, so ist auch nicht anzunehmen, dass er Pflichtteilsergänzungsansprüche gegenüber der Stiftung verjähren lassen wird. Mit Blick auf die Tatsache, dass im Ansatz sympathisierend auch Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 182 f. 183 Cornelius, ZErb 2006, 230 (233 a. E.). 184 Insoweit übereinst. Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 15 Rn. 26. 185 Vgl. K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328); sowie ders., ZErb 2010, 137 (141). 186 Cornelius, ZErb 2006, 230 (233), stellt demggü. nur auf § 2329 BGB in direkter Anwendung ab. 187 Ebenso K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328); und ders., ZErb 2010, 137 (141); ihm folgend D. Schauer, npoR 2018, 49 (51 a. E.). 188 So auch K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328); und ders., ZErb 2010, 137 (141); ihm folgend D. Schauer, npoR 2018, 49 (51 a. E.). 189 Cornelius, ZErb 2006, 230 (233 a. E.).

220 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? sich über die künftige Ertragslage einer Stiftung nur selten eine sichere Aussage treffen lässt, und auch Vermögensverluste nicht ausgeschlossen werden können, muss aber ohnehin bezweifelt werden, dass der Pflichtteilsberechtigte durchsetzbare Pflichtteilsergänzungsansprüche zugunsten bloßer Exspektanzen190 verjähren lässt. Fragwürdig erscheint nicht zuletzt der Umstand, dass dem von Cornelius ins Feld geführten „Anrechnungseffekt“ die Annahme zugrunde liegt, der Pflichtteilsberechtigte agiere aufgrund seines Wahlrechts stets alternativ. Die einem solchen Verhalten logisch vorgeschaltete Interdependenz zwischen der (Nicht-) Geltendmachung und dem (Nicht-)Verjährenlassen von Pflichtteilsergänzungsansprüchen wird man tatsächlich wohl nur in äußerst seltenen Fällen antreffen. Vernünftigerweise wird der pflichtteilsberechtigte Destinatär auf die Geltendmachung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen gegenüber der Stiftung nämlich selbst dann nicht verzichten, wenn zukünftige Stiftungsleistungen ex ante drohen, geringer zu werden. Der Pflichtteilsberechtigte wird dies nur dann und insoweit tun, als er annehmen darf, ein solches Vorgehen wirke sich wirtschaftlich zu seinem Vorteil aus, d. h. im Zweifel wird er versuchen, den Umfang seiner Pflichtteilsergänzungsklage so zu bemessen, dass zukünftige Stiftungsleistungen nicht geschmälert werden. Damit besteht aber potenziell die Möglichkeit, dass der Pflichtteilsberechtigte Vorteile generiert, die ihm nach den Wertungen des § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nicht verbleiben sollen. Das Wahlrecht des pflichtteilsberechtigten Destinatärs, auf das Cornelius rekurriert, geht also nicht zwingend mit einem „Anrechnungseffekt“ einher, der in seinen Wirkungen mit der nach § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB gebotenen Anrechnung gleichgesetzt werden kann.191 Die teleologische Vergleichbarkeit von Stiftungsleistungen an einen zur Pflichtteilsergänzung berechtigten Destinatär mit Eigengeschenken i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ist daher grundsätzlich gegeben.

bb) Abgrenzung Die teleologische Vergleichbarkeit kann jedoch nicht allein aufgrund der oben192 genannten Aspekte (fehlende Schutzbedürftigkeit und Gleichbehandlung mehrerer Pflichtteilsberechtigter) pauschal für sämtliche Destinatärleistungen bejaht werden.193 Für eine dem Eigengeschenk i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB te190 Dass es sich bei zukünftig zu erwartenden Stiftungsleistungen lediglich um Exspektanzen handelt, davon scheint letztlich wohl auch Cornelius, ZErb 2006, 230 (233), auszugehen, dem zufolge Destinatäre, die sich für eine Verjährung entscheiden, „[…] die (ungeschmälerten) Zuwendungen der Stiftung genießen“ können. 191 Vgl. insoweit auch die an Cornelius’ Vorschlag geäußerte Kritik von Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 183. 192 S. unter Abschn. b) (S. 218). 193 Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 281: „[…] die zur analogen Anwendung notwen-



B. Lösungsansätze

221

leologisch vergleichbare Zuwendung an den pflichtteilsberechtigten Destinatär ist zunächst stets erforderlich, dass dieser durch die ihm zufließenden Stiftungsleistungen wirtschaftlich so gestellt wird, als ob ihm, wie von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB vorausgesetzt, ein „Geschenk von dem Erblasser“ zugewendet wurde.194 Darüber hinaus muss die jeweilige Stiftungsleistung auf den Willen des Erblassers und Stifters zurückgeführt werden können und muss zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten ein anrechenbarer Betrag in bestimmter Höhe feststellbar sein.195 Nachfolgend wird daher differenziert zwischen Destinatärleistungen, die der Pflichtteilsberechtigte bereits empfangen hat (hierzu Abschn. (1))196 und solchen, die ihm (möglicherweise) noch zufließen werden (hierzu Abschn. (2))197, wobei jeweils zu fragen ist, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der Anspruchsnatur (klagbar oder nicht klagbar) zukommt.198 Daran anknüpfend ist zu untersuchen, wie die vom Schrifttum bislang vernachlässigten Fälle zu behandeln sind, in denen der Stiftung Vermögen nicht nur vom Erblasser, sondern auch vonseiten weiterer Personen (z. B. dem Ehegatten) zugewendet wurde (hierzu Abschn. (3))199.

(1) Bereits empfangene Stiftungsleistungen Nach seinem Wortlaut setzt § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB voraus, dass der Pflichtteilsergänzungsberechtigte ein Eigengeschenk vom Erblasser erhalten hat. Es erscheint daher naheliegend, wie die herrschende Meinung in der Literatur200 nur Destinatärleistungen, die dem Pflichtteilsberechtigten bereits vor dem Tod des Erblassers zugeflossen sind, als mit Eigengeschenken teleologisch vergleichbar zu erachten.201 dige teleologische Vergleichbarkeit ist nicht pauschal und generell gegeben“; s. ferner Rawert/ Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 171 ff.; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 165 ff.; vgl. auch Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 187 f. A. A.: RGZ 54, 399 (401); und die dem RG folgende Lit. (s. o. in Fn. 96 [S. 205 f.]). 194 In diese Richtung vermutlich auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 165. 195 S. ähnl., aber zu eng, Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 281: Erforderlich sei ein „[…] direkter Schenkungszusammenhang zwischen Zuwendung und Erblasser […]“. 196 S. 221 ff. 197 S. 224 ff. 198 Ebenso Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 171 ff.; und ihr folgend C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 165 ff.; sowie im Anschluss an die Letztere D. Schauer, npoR 2018, 49 (52). A. A. die h. M., die in zeitlicher Hinsicht zwischen Destinatärleistungen vor und nach dem Erbfall unterscheidet: s. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und ihnen folgend die oben in Fn. 108 (S. 207) Genannten. 199 S. 229 ff. 200 S. statt dieser nur Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und ihnen folgend die oben in Fn. 108 (S. 207) Genannten; sowie Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 188. 201 S. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174.

222 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Dagegen spricht aber, dass es dem pflichtteilsberechtigten Destinatär auch dann an der von § 2325 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Schutzbedürftigkeit fehlen und er gegenüber anderen Pflichtteilsberechtigten übervorteilt werden kann, wenn ihm Stiftungsleistungen erst nach dem Tod des Erblassers zufließen.202 Die Wertungen von § 2306 BGB und § 2313 BGB, auf die sich die herrschende Meinung in der Literatur203 zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes beruft, stehen dem nicht per se entgegen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass auch nach § 2313 BGB Rechte, die erst im Zeitpunkt der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs gewiss, sicher oder zweifelsfrei werden, bei der Feststellung des Nachlasswertes in Ansatz zu bringen sind (§ 2313 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 3 BGB);204 Unwägbarkeiten hinsichtlich des auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnenden Betrags, die den von § 2306 BGB adressierten Beschränkungen und Beschwerungen des Erbteils eines Pflichtteilsberechtigten gleichzuachten wären, liegen somit in Bezug auf nach dem Erbfall und bis zur Geltendmachung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs empfangene Destinatärleistungen nicht vor. Für die teleologische Vergleichbarkeit von Stiftungsleistungen mit Eigengeschenken ist daher nicht eine Abgrenzung nach dem Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich. Aus § 2313 BGB ergibt sich nach dem zuvor Gesagten vielmehr, dass darauf abzustellen ist, ob die dem Pflichtteilsberechtigten bis zur Geltendmachung seines Pflichtteilsergänzungsanspruchs zugeflossenen Stiftungsleistungen dem Betrage nach quantifizierbar sind; soweit dies zu bejahen ist, fehlt es dem Pflichtteilsberechtigten an der von § 2325 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Schutzbedürftigkeit.205 Im Falle eines klageweise geltend gemachten Pflichtteilsergänzungsanspruchs gilt hiervon abweichend jedoch Folgendes: Da für die Entscheidung eines Rechtsstreits der Stand zum Schluss der mündlichen Verhandlung i. S. v. § 296a ZPO maßgeblich ist, auf welche die Entscheidung folgt,206 muss das erkennende Gericht auf den Betrag empfangener Stiftungsleistungen abstellen, der zu diesem Zeitpunkt in bestimmter Höhe feststellbar ist207.208 202 S. Fröhlich,

Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174. statt dieser nur Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und ihnen folgend die oben in Fn. 108 (S. 207) Genannten. 204 BGH, NJW 1952, 138 (138 f.); Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174 f. 205 Vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174 a. E. 206 S. Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 128 Rn. 8; und Fritsche, in: MünchKomm, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 41 f. 207 Das Gericht hat die sich aus dem Sachvortrag ergebende Minderung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs von Amts wegen zu berücksichtigen, s. nur Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 16 m. w. N. 208 Vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 174 a. E.: „Bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung erhaltene Stiftungsleistungen […]“; und im Anschluss hieran C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 168: Stiftungsleistungen, die 203 S.



B. Lösungsansätze

223

Was schließlich den für eine teleologische Vergleichbarkeit mit einem Eigengeschenk i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlichen Zusammenhang zwischen dem Willen des Erblassers als Stifter und der an den Pflichtteilsberechtigten erfolgten Stiftungsleistung betrifft, so liegt dieser unabhängig davon vor, ob die Stiftungssatzung dem Pflichtteilsberechtigten klagbare Ansprüche auf die empfangenen Stiftungsleistungen gewährt hat.209 Der gegenteilige Standpunkt der herrschenden Meinung in der Literatur210, im Falle nicht klagbarer Destinatäransprüche seien die ausgeschütteten Leistungen auf eine autonome Entscheidung der Stiftung und somit nicht auf den aktuellen Willen des Stifters zurückzuführen, überzeugt nicht. Die dem zugrunde liegende Unterscheidung zwischen klagbaren und nicht klagbaren Destinatäransprüchen bildet kein taugliches Abgrenzungskriterium bei der Frage nach der teleologischen Vergleichbarkeit bereits empfangener Stiftungsleistungen mit Eigengeschenken i. S. d. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB. Denn ebenso wie die Erfüllung klagbarer Destinatäransprüche erfolgt auch die Entscheidung über die Zuerkennung und die anschließende Erbringung von Destinatärleistungen nie aufgrund des aktuellen Stifterwillens, sondern wird hier wie dort stets nur der in der Stiftungssatzung zum Ausdruck kommende, ursprüngliche Wille des Stifters aktualisiert.211 Dies gilt selbst dann, wenn der Stifter Stiftungsvorstand ist, da er in diesem Fall wie jeder Organwalter an die Stiftungssatzung gebunden ist212. Legitimationsgrundlage für sämtliche Vermögenszuwendungen der Stiftung an die Destinatäre – seien sie klagbar ausgestaltet oder nicht – ist damit stets der Stifterwille. „[…] bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in das Vermögen des Pflichtteilsberechtigten übergegangen sind“. Dies übersieht D. Schauer, npoR 2018, 49 (52, 54). 209 Ebenso Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 173 f.; und im Anschluss hieran C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 167; s. insoweit übereinst. auch bereits Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 189 ff.; vgl. ferner D. Schauer, npoR 2018, 49 (52). 210 S. statt dieser nur Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165 a. E.); und ihnen folgend die oben in Fn. 108 (S. 207) Genannten. 211 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 173; s. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 167; und insoweit übereinst. schon Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 190 a. E.; vgl. D. Schauer, npoR 2018, 49 (52). Vgl. überdies BGH, NJW 2010, 234 (235 a. E.): „Der Anspruch eines Destinatärs auf Stiftungsleistungen kann zum einen unmittelbar durch die Stiftungssatzung, zum anderen durch die einseitige Zuerkennung durch ein Stiftungsorgan begründet werden, sofern dies dem in der Satzung niedergelegten Willen des Stifters entspricht und die satzungsmäßigen Voraussetzungen erfüllt sind.“. Nicht überzeugend ist daher auch der Einwand von Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 184, es könne „[…] nicht davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung des Stiftungsorgans eine Willensäußerung des Stifters […]“ sei, zumal Settels auch nicht zu begründen vermag, wieso dies bei Stiftungsleistungen, denen klagbare Ansprüche zugrunde lagen, und deren Anrechnung sie daher befürwortet (s. S. 183 f., 184 f.), der Fall sein soll – aus dem Umstand, dass Destinatärleistungen, soweit auf sie nach der Stiftungssatzung kein klagbarer Anspruch besteht, aufgrund von Ermessensentsch. zuerkannt werden (s. S. 183 f.), kann dies jedenfalls nicht hergeleitet werden. 212 Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 85 Rn. 34.

224 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Hinzu kommt, dass der Destinatär im Falle bereits empfangener Stiftungsleistungen ungeachtet der konkreten Anspruchsnatur auch wirtschaftlich stets so gestellt wird, als ob die Zuwendung direkt vom Stifter stammen würde,213 mit anderen Worten er – wie § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB es voraussetzt – ein Geschenk vom Erblasser erhalten hätte.

(2) Künftige Stiftungsleistungen Von noch höherer praktischer Relevanz dürfte die Frage sein, ob und, wenn ja, in welchem Umfang ein pflichtteilsberechtigter Destinatär sich auch künftige Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf seinen Pflichtteilsergänzungsanspruch anrechnen lassen muss.214 Nach der oben215 getroffenen Abgrenzung sind hierunter all jene Leistungen der Stiftung zu verstehen, die dem Destinatär möglicherweise erst nach der Geltendmachung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen bzw. – im Falle der gerichtlichen Geltendmachung – nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zufließen. Zur Erinnerung: Das Reichsgericht216 hatte eine analoge Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ohne Einschränkung befürwortet, woraus zu schließen ist, dass auch künftige Stiftungsleistungen auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen sind.217 Mit Jacke218 und Seyboth219 haben sich bereits frühere Stimmen aus dem Schrifttum ausdrücklich gegen diese Auffassung gewandt, weil sie dazu führe, dass dem Pflichtteilsberechtigten der Pflichtteil faktisch entzogen werde. Die heute herrschende Meinung in der Literatur220 verengt die Möglichkeit einer Anrechnung – wie dargelegt wurde221 – ohne überzeugende Gründe auf all jene Stiftungsleistungen, die dem Destinatär bis zum Tod des Stifters zugeflossen sind. Demgegenüber plädiert Fröhlich222 dafür, künftige Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB mit ihrem Schätzwert insoweit anzurechnen, als dem pflichtteilsberechtigten Destinatär klagbare Ansprüche gegenüber der Stiftung zustehen, die nicht als aufschiebend bedingte Rechte oder Verbindlichkeiten (§ 2313 Abs. 1 S. 1 BGB) oder 213 Fröhlich,

Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 173; insoweit übereinst. schon Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 189 f.; vgl. C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 167. 214 In dieselbe Richtung Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 175. 215 S. unter Abschn. (1) (S. 221 ff.). 216 RGZ 54, 399 (401). 217 S. o. unter Abschn. 1. a) (S. 204 f.). 218 Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 f. 219 Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f. 220 S. statt dieser nur Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und ihnen folgend die oben in Fn. 108 (S. 207) Genannten; insoweit übereinst. Deischl, Familie und Stiftung, 2000, S. 188. 221 S. zuvor unter Abschn. (1) (S. 221 ff.). 222 Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 175 (176 ff.).



225

B. Lösungsansätze

ungewisse oder unsichere Rechte oder zweifelhafte Verbindlichkeiten (§ 2313 Abs. 2 S. 1 BGB) zu qualifizieren sind; handele es sich um Rechte oder Verbindlichkeiten im vorgenannten Sinne, so seien die Stiftungsleistungen, sobald sie erbracht worden seien, im Rahmen einer nachträglichen Ausgleichung zwischen Pflichtteilsschuldner und pflichtteilsberechtigtem Destinatär entsprechend § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB zu berücksichtigen223. Nach C. Schmid 224 verlangt der § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB zugrunde liegende Billigkeitsgedanke zwar grundsätzlich eine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen, die aus klagbaren Ansprüchen resultieren; wegen der Wertungen des § 2313 BGB seien diese jedoch ausschließlich gemäß § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB später zur Ausgleichung zu bringen. Einen weitergehenden Standpunkt vertreten Fuhrmann225 und ihm folgend Lehleiter226: Ihnen zufolge sind die innerhalb eines 30-Jahreszeitraums zu erwartenden Erträge einer Familienstiftung auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen, sofern diese zu einem ganz überwiegenden Teil an die Pflichtteilsberechtigten ausgeschüttet werden sollen.227 Eine Anrechnung künftiger Destinatärleistungen auf Pflichtteilsergänzungsansprüche in Analogie zu § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ist jedoch richtigerweise abzulehnen, da sie ungeachtet der Natur der ihnen zugrunde liegenden Ansprüche mit Eigengeschenken teleologisch nicht vergleichbar sind. Die mit einer Anrechnung auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch bezweckte Begrenzung der Nachlassteilhabe auf den Pflichtteil setzt voraus, dass der Pflichtteilsberechtigte selbst an dem späteren Nachlass partizipiert hat.228 Im Unterschied zu Leistungen, die dem Pflichtteilsberechtigten bereits zugeflossen sind und ihn daher wirtschaftlich so stellen, als habe er ein „Geschenk von dem Erblasser erhalten“ i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB, handelt es sich bei zukünftigen Ausschüttungen der Stiftung jedoch um bloße Erwartungen, weil ex ante nicht sicher ist, ob die Stiftung überhaupt Erträge erwirtschaften wird.229 Hinzu kommt, dass sich mangels Prognostizierbarkeit der künftigen Ertragslage ein anrechenbarer  

223 Teilw. a. A.: D. Schauer, npoR 2018, 49 (52), dem zufolge es für eine nachträgliche Ausgleichung nicht darauf ankommt, ob die betreffenden Destinatärleistungen auf in der Stiftungssatzung verankerten Ansprüchen beruhen. 224 Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 168 (169 ff.). 225 Modelle lebzeitiger Unternehmensübertragungen, 1990, S. 136. 226 Die Familienstiftung als Instrument zur Sicherung der Unternehmenskontinuität bei Familienunternehmen, 1996, S. 160 f. 227 Alternativ lehnen Fuhrmann und – ihm wiederum folgend – Lehleiter eine analoge Anwendung von § 2325 BGB ab, s. hierzu bereits oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (1) (b) (bb) (δ) (S. 130). 228 Vgl. nur G. Müller, in: Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl. 2014, § 2327 Rn. 1; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2327 Rn. 1; Röthel, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2327 Rn. 1. 229 S. bereits Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 31; vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und im Anschluss daran K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328 a. E.); vgl. ferner Settels, Destinatsleistungen als Schenkungen, 2016, S. 177 f. i. V. m. S. 184.

226 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Betrag praktisch nicht ermitteln lässt.230 Damit geht die Gefahr einher, dass der pflichtteilsberechtigte Destinatär über die Stiftung nicht im Umfang des auf seinen Pflichtteilsergänzungsanspruch angerechneten Betrags am Nachlass partizipieren wird, mit anderen Worten er sich Stiftungsleistungen anrechnen lassen muss, die er nie erhalten wird. Weil sonach nicht feststeht, ob und in welchem Umfang die infolge lebzeitiger Vermögenszuwendungen des Erblassers eingetretene Nachlassschmälerung durch Leistungen der Stiftung wirtschaftlich kompensiert wird, fehlt es dem pflichtteilsberechtigten Destinatär nicht an der von § 2325 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Schutzbedürftigkeit. Dies gilt selbst dann, wenn die Destinatärleistungen ausnahmsweise aus dem Stiftungsvermögen – und damit unabhängig von der Ertragslage – erbracht werden dürfen, weil auch in diesem Fall nicht gewährleistet ist, dass die Stiftung über ausreichend liquides Vermögen verfügen wird, um die angerechneten Stiftungsleistungen zu erbringen.231 Aufgrund dieser Unwägbarkeiten drohte der Pflichtteil des Destinatärs im Zuge einer Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen – entgegen dem Zweck der §§ 2325 ff. BGB – ausgehöhlt oder jedenfalls geschmälert zu werden. Die Ansicht, die eine Anrechnung klagbarer Destinatäransprüche unter Hinweis auf den § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB zugrunde liegenden Billigkeitsgedanken befürwortet, weil diese das Vermögen des Destinatärs mehrten,232 übersieht, dass der Pflichtteilsberechtigte auch in diesem Fall wirtschaftlich nicht so gestellt wird, als ob ihm eine Schenkung vonseiten des Erblassers gemacht worden wäre. Da Pflichtteilsergänzungsansprüche auf eine reine Geldforderung gerichtet sind,233 können sie nicht im Wege einer Anrechnung durch Ansprüche auf künftige Leistungen substituiert werden, ohne dass damit die Gefahr einer Aushöhlung des Pflichtteilsrechts einhergeht. Destinatäransprüche – auch klagbare – vermitteln lediglich die Aussicht auf den Erwerb künftiger Stiftungsleistungen, sodass eine der Billigkeit widersprechende Nachlassteilhabe vor deren Erfüllung denknotwendig ausscheidet234. Darüber hinaus ist zu sehen, dass eine Anrechnung künftiger Leistungen der Stiftung zu Belastungen ähnlich den Beschränkungen und Beschwerungen des Erbteils führte, vor denen § 2306 BGB den Pflichtteilsberechtigten durch die Möglichkeit einer Erbausschlagung schützen will.235 Dass § 2306 BGB die Nachlassteilhabe auf den Pflichtteil beschränkt, erlaubt im Falle klagbarer Destinatäransprüche, die das Vermögen des Pflichtteilsberechtigten bereits vor 230 Vgl.

Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165); und im Anschluss daran K. W. Lange, in: FS Spiegelberger, 2009, S. 1321 (1328 a. E.). 231 Vgl. bereits oben unter Abschn. I. 2. (S. 195 f.). 232 Vgl. Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 176, 179; s. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 169, 171. 233 S. nur Deppenkemper, in: PWW, BGB, 12. Aufl. 2017, § 2325 Rn. 1; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2325 Rn. 3. 234 Vgl. auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. 7. 2010 – 4 U 210/09, Rn. 30 a. E. (zit. nach juris). 235 Vgl. Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165).



B. Lösungsansätze

227

Erhalt von Stiftungsleistungen mehren, keine abweichende Beurteilung.236 Insofern besteht zwar die Möglichkeit, dass der Pflichtteilsberechtigte im Ergebnis mehr als den ihm gebührenden Pflichtteil erhält, wenn eine Anrechnung künftiger Destinatärleistungen unterbleibt. Die Situation bei § 2306 BGB ist jedoch eine andere, weil dem Pflichtteilsberechtigten dort mit der Erbausschlagung stets der Weg zum vollen Pflichtteilsanspruch offensteht, wohingegen sich eine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB unabhängig von dessen Willen vollziehen würde, und er sich somit der Unsicherheiten, die im Hinblick auf die Erfüllbarkeit der betreffenden Destinatäransprüche bestehen, nicht zugunsten seines Pflichtteils entledigen könnte. Eine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen trotz dieser Unwägbarkeiten wäre auch nicht mit den § 2313 BGB zugrunde liegenden Wertungen zu vereinbaren:237 Hiernach müssen aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten (Abs. 1 S. 1) und ungewisse oder unsichere Rechte sowie zweifelhafte Verbindlichkeiten (Abs. 2 S. 1) bei der Feststellung des Nachlasswertes außer Ansatz bleiben, und dürfen erst nach Bedingungseintritt bzw. nach Wegfall der Ungewissheit, Unsicherheit oder Zweifel im Rahmen einer wirtschaftlichen Ausgleichung berücksichtigt werden (Abs. 1 S. 3), soweit hierdurch eine nachträgliche Bestandsveränderung eingetreten ist. Der Vorschlag, klagbare Ansprüche, die § 2313 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB nicht unterfallen, seien auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB sofort mit ihrem Schätzwert anzurechnen, ist abzulehnen.238 Selbst wenn es im Einzelfall gelingen sollte, den Wert künftiger Stiftungsleistungen in gewissem Umfang zu schätzen, so stellt der im klagbaren Destinatäranspruch liegende Vermögenswert doch stets nur einen Erwartungswert dar, weil er auf der Annahme beruht, die Stiftung werde wirtschaftlich in der Lage sein, Ausschüttungen im geschuldeten Umfang zu tätigen. Unabhängig davon, dass es somit praktisch keine Fälle geben wird, in denen die Wertungen von § 2313 BGB einer Anrechnung künftiger Destinatärleistungen nicht entgegenstehen,239 ist der Pflichtteilsberechtigte jedenfalls wirtschaftlich nicht so gestellt, als hätte der Erblasser ihn beschenkt. Auch eine Anrechnung prospektiver Werte wäre vielmehr mit der Gefahr verbunden, dass das Pflichtteilsrecht in entsprechendem Umfang leerläuft und stünde daher nicht in Einklang mit der Zweckrichtung der §§ 2325 ff. BGB. 236 A. A.: Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 176, 179; s. auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 169. 237 Vgl. nur Rawert/Katschinski, ZEV 1996, 161 (165). 238 So aber Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178, 179. Dagegen: offenbar auch C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 169 f., 171. 239 A. A.: Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178: „Ob der Leistungsanspruch unter § 2313 [BGB] fällt oder nicht, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Stiftung und der konkreten Ausgestaltung des Anspruchs zu ermitteln.“.

228 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Überdies hätte die Anrechnung künftiger Destinatärleistungen zur Folge, dass der Pflichtteilsberechtigte insoweit unzulässigerweise auf eine ratenweise Erfüllung seines Pflichtteilsergänzungsanspruchs verwiesen würde.240 Pflichtteilsrechtliche Ansprüche sind jedoch gemäß §§ 2317 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fällig. Sowohl die Stundung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche (§ 2331a BGB)241 als auch die Beschränkung des Pflichtteils auf einen Anspruch auf dessen jährlichen Reinertrag (§ 2338 Abs. 1 S. 1 u. 2 Hs. 2 BGB)242 kommen nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Wären künftige Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anzurechnen, so würden pflichtteilsberechtigte Destinatäre hingegen in eine der Stundung und der Pflichtteilsbeschränkung ähnliche Situation versetzt, ohne dass es auf die diesbezüglichen Voraussetzungen ankäme. Hierdurch würde der Ausnahmecharakter, den der Gesetzgeber den vorgenannten Vorschriften beigemessen hat, zulasten des Pflichtteilsberechtigten unterminiert.243 Soweit schließlich vorgeschlagen wird, zukünftige Stiftungsleistungen nach § 2313 Abs. 1 S. 3 BGB zur Ausgleichung zu bringen,244 ist auch dies abzulehnen. § 2313 BGB findet auf Destinatäransprüche weder direkte245 noch analoge246 Anwendung. Nach § 2313 BGB bleiben aufschiebend bedingte Rechte und Verbindlichkeiten (Abs. 1 S. 1), ungewisse und unsichere Rechte sowie zweifelhafte Verbindlichkeiten (Abs. 2 S. 1) bei der Ermittlung des Nachlassbestands in Abweichung vom Stichtagsprinzip des § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB (vorerst) unberücksichtigt. Fallen diese Unwägbarkeiten später weg, hat gemäß § 2313 Abs. 1 S. 3 (i. V. m. Abs. 2 S. 1) BGB eine der veränderten Rechtslage entsprechende Ausgleichung stattzufinden: Erhöht sich der Pflichtteil, hat der Pflichtteilsberechtigte Anspruch auf eine entsprechend bemessene Nachzahlung;247 mindert sich der Pflichtteil, hat eine Rückzahlung des Zuvielerhaltenen zu erfolgen248. Eine unmittelbare Anwendung von § 2313 BGB scheidet danach bereits deshalb aus, weil die gegenüber der Stiftung erworbenen Destinatäransprüche nicht zum Nachlass zählen und ihre spätere Erfüllung den Nachlassbestand somit auch nicht nachträglich zu beeinflussen vermag. Einer Analogie steht der Normzweck entgegen: Durch die in § 2313 BGB angeord240 S. bereits Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 31 a. E.; und Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f. 241 Zu § 2331a BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 2. (S. 54 ff.). 242 Zu § 2338 BGB i. Allg. s. o. unter Kap. 1 Abschn. B. III. 3. (S. 59). 243 Vgl. Jacke, Die Haftung des Stifters und seines Erben, 1905, S. 30 ff.; vgl. auch Seyboth, Die Haftung des Stifters und seines Erben bei Stiftungen unter Lebenden, 1936, S. 30 f. 244 Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178, 179; C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 170, 171; D. Schauer, npoR 2018, 49 (52). 245 S. aber C. Schmid, Stiftungsrechtliche Zuwendungen, 2007, S. 170. 246 So D. Schauer, npoR 2018, 49 (52 i. V. m. 54); und offenbar auch Fröhlich, Die selbständige Stiftung im Erbrecht, 2004, S. 178, 179. 247 S. nur S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2313 Rn. 33 f. 248 S. nur S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2313 Rn. 35 f.



B. Lösungsansätze

229

nete Abweichung vom Stichtagsprinzip soll der Pflichtteilsberechtigte aufgrund seines Pflichtteils materiell so gestellt werden, als wenn er im Umfang seines Pflichtteils zum Erben eingesetzt worden wäre.249 Im Falle späterer Stiftungsleistungen partizipiert der pflichtteilsberechtigte Destinatär am Nachlass aufgrund seines Pflichtteils jedoch genauso, wie wenn er einen entsprechend bemessenen Erbteil erhalten hätte, da Schuldnerin der Destinatäransprüche allein die Stiftung ist und nicht der Erbe.

(3) Stiftermehrheiten Fraglich ist, ob sich die obigen Feststellungen auch auf Konstellationen übertragen lassen, in denen nicht nur der Erblasser der Stiftung Vermögen zugewendet hat, sondern auch weitere Personen. Die Literatur hat sich hierzu – soweit ersichtlich – bislang nicht geäußert, sondern konzentriert ihre Überlegungen, wie dem oben gezeichneten Meinungsbild250 entnommen werden kann, auf den Fall, dass das der Stiftung übertragene Vermögen allein vom Erblasser stammt.251 Indes kommt es durchaus vor, dass eine Stiftung durch mehrere Stifter – etwa gemeinsam durch Ehegatten – errichtet wird252 oder dass der Stiftung nach ihrer Errichtung nicht nur vonseiten des Erblassers zusätzliches Vermögen übertragen wird, das dann mit dem bereits vorhandenen Stiftungsvermögen die Grundlage für weitere Destinatärleistungen bildet. Weil die teleologische Vergleichbarkeit der hier behandelten Stiftungsleistungen mit Eigengeschenken stets voraussetzt, dass der Destinatär durch sie wirtschaftlich so gestellt wird, als ob ihm wie nach § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ein „Geschenk von dem Erblasser“ zugewendet worden wäre,253 drängt sich die Frage nach deren Anrechenbarkeit in solchen Fällen geradezu auf. Denn unabhängig davon, ob die Destinatärleistungen aus dem Stiftungsvermögen selbst oder – wie im Regelfall – aus den hiermit erwirtschafteten Erträgen erbracht werden, lässt sich insoweit jedenfalls prima facie vermuten, dass sie nur partiell auf das vom Erblasser stammende Stiftungsvermögen zurückgehen und dementsprechend nicht gänzlich Eigengeschenken gleichgeachtet werden können. 249 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 407 a. E. (= S. 216 a. E.); BGH, NJW 1983, 2244 (2246); NJW 2011, 606 (607 a. E.); S. Herzog, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2313 Rn. 8; Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2313 Rn. 1. 250 S. unter Abschn. 1. b) (S. 205 ff.). 251 S. aber zmdst. im Ansatz D. Schauer, npoR 2018, 49 (52); und vgl. zum österreichischen Pflichtteilsrecht M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/Wöss, JEV 2015, 40 (56). Zu Letzterem noch sogleich näher unter Kap. 4 Abschn. B. (S. 239 ff.). 252 Hierbei handelt es sich um eine zulässige Gestaltung: s. Wiese, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 80 Rn. 4; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, § 81 Rn. 5; und Muscheler, ZEV 2003, 41. 253 S. o. unter Abschn. bb) (S. 220 f.).

230 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? Ob und inwieweit eine Anrechenbarkeit derartiger Stiftungsleistungen zu bejahen ist, lässt sich nicht pauschal, sondern nur anhand des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei kann – wie bereits angedeutet – grundsätzlich unterschieden werden zwischen dem Fall, dass eine Stiftung durch mehrere Personen errichtet wurde (hierzu Abschn. (a))254, und den mitunter schwieriger zu beurteilenden Konstellationen, in denen die Stiftung nach ihrer Errichtung weiteres Vermögen in Form von Zustiftungen erhalten hat (hierzu Abschn. (b))255.

(a) Stiftungserrichtung durch mehrere Personen Haben etwa der Erblasser und sein Ehegatte gemeinsam eine Stiftung errichtet und mit einem Vermögen i. H. v. EUR 1,7 Mio. ausgestattet, wovon auf den Erblasser EUR 900.000,00 und auf dessen Ehegatten EUR 800.000,00 entfallen, und erhält die Stiftung nach ihrer Errichtung kein weiteres Vermögen, so handelt es sich bei Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Erblassers – unabhängig davon, ob diese unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen oder aus den mit ihm erwirtschafteten Erträgen erbracht werden – nicht in toto um mit Eigengeschenken i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB vergleichbare Zuwendungen. Denn als Eigengeschenke des Erblassers an die Destinatäre können die Stiftungsleistungen denknotwendig maximal256 im Verhältnis des vom Erblasser an die Stiftung geleisteten Vermögens (EUR 900.000,00) zu deren Gesamtvermögen (EUR 1,7 Mio.) qualifiziert werden; im Übrigen gehen sie auf das vom Ehegatten stammende Ausstattungsvermögen zurück.257 Wirtschaftlich werden die Destinatäre damit infolge der ihnen zugeflossenen Destinatärleistungen nur in Höhe eines Anrechnungsfaktors von ca. 0,53258 (= 0,9/1,7) so gestellt, als ob sie ein Geschenk vom Erblasser erhalten hätten. Hat ein Pflichtteilsberechtigter daher im hier gebildeten Beispiel Stiftungsleistungen i. H. v. EUR 50.000,00 empfangen, sind hiervon nur ca. 53 %, d. h. etwa 254 S. 230 f.

255 S. 231 ff. 256 Abweichungen

dürften sich dann ergeben, wenn der Stiftung Vermögenswerte übertragen werden, deren Erträge die Stiftung nicht oder nur teilw. an Destinatäre ausschütten darf. So z. B. weil sie den Stiftungszwecken wie im Falle von Immobilien, die mit Nießbräuchen belastet sind, von vorneherein entzogen sind: vgl. insoweit OLG Frankfurt a. M., ZEV 2011, 605 (607); Lehmann/Hahn, in: Stiftung als Nachfolgeinstrument, 2015, § 14 Rn. 28; Reimann, ZEV 2011, 609 (609 f.). In derartigen Fällen erscheint es konsequent, den jew. Vermögenswert nur zu dem Grade zu berücksichtigen, zu dem die Stiftung die Erträge auch für Destinatärleistungen verwenden darf, im Falle eines 60 %-igen Ertragsnießbrauchs also zu 40 %. Soweit die Belastung später wegfällt oder der belastete Vermögenswert liquidiert wird, erhöht sich der Anteil, zu dem der Vermögenswert bei der Inverhältnissetzung mit dem Stiftungsvermögen zu berücksichtigen ist, entspr. 257 Vgl. auch zum österreichischen Pflichtteilsrecht M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/ Wöss, JEV 2015, 40 (56); und s. sogleich unter Kap. 4 Abschn. B. II. 2. (S. 250 f.) zu § 781 Abs. 2 Ziff. 5 Hs. 2 öABGB, der solche Fälle adressiert. 258 0,529411764705882.



B. Lösungsansätze

231

EUR 26.471,00259, analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf dessen Pflichtteilsergänzungsansprüche anzurechnen, die ihm wegen lebzeitiger Schenkungen des Erblassers i. S. v. § 2325 Abs. 1 BGB (analog) zustehen würden.

(b) Zustiftungen Schwieriger gestaltet sich die Ermittlung des Betrags der analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anrechenbaren Stiftungsleistungen, wenn der Erblasser die Stiftung zwar alleine oder wie im zuvor gebildeten Beispiel gemeinsam mit seinem Ehegatten errichtet hat, später jedoch das Stiftungsvermögen durch (i) unterschiedlich hohe Zustiftungen der Gründungsstifter, (ii) Zustiftungen nur des Mitgründungsstifters und/oder (iii) Zustiftungen mindestens vonseiten eines Dritten erhöht wurde. Erbringt die Stiftung nach Annahme einer Zustiftung auf der Grundlage260 ihres sodann erhöhten Stiftungsvermögens weitere Destinatärleistungen, kommt eine pauschale Anrechnung sämtlicher Leistungen der Stiftung wie im Falle einer durch mehrere Personen errichteten Stiftung nicht in Betracht. Denn die Stiftungsleistungen gehen auch hier nur anteilig auf das vom Erblasser stammende (Ausstattungs-)Vermögen zurück, mit der Folge, dass der Destinatär durch sie nur teilweise wirtschaftlich so gestellt wird, als ob er wie nach § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ein Geschenk vom Erblasser erhalten hätte. Für die teleologische Vergleichbarkeit der betreffenden Stiftungsleistungen mit Eigengeschenken i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB ist somit wiederum entscheidend, inwieweit sich in ihnen das der Stiftung vom Erblasser zugewendete Vermögen wirtschaftlich widerspiegelt. Die im Falle der durch mehrere Personen errichteten Stiftung zur Ermittlung des Anrechnungsfaktors notwendige Abgrenzung des auf den Erblasser entfallenden Anteils am Ausstattungsvermögen ist daher (zusätzlich) im Hinblick auf die späteren Zustiftungen vorzunehmen. Da diese mit ihrer Annahme durch die Stiftung grundsätzlich in dem bereits vorhandenen Stiftungsvermögen aufgehen261 und damit zur Grundlage weiterer Destinatärleistungen werden, bietet es 259 26.470,58823529412. 260 Etwas

anderes dürfte grds. dann gelten, wenn und soweit die Stiftung die mit der Zustiftung erwirtschafteten Erträge aufgrund einer mit dem Zustifter vereinbarten Auflage oder Bedingung nicht an Stiftungsdestinatäre ausschütten darf. In einem solchen Fall erhöht die Zustiftung nämlich nicht das vorhandene Grundstockvermögen der Stiftung, sondern bildet eine „eigenständige Vermögensmasse“, vgl. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 375 f. Darf die Zustiftung allerdings als solche dazu verwendet werden, Destinatärleistungen zu erbringen, so erscheint es zutreffend, sie im Umfang der unmittelbar aus ihr erbrachten Destinatärleistungen für Zwecke der Berechnung des betreffenden Anrechnungsfaktors dem Grundstockvermögen zuzuschlagen. Im Falle einer nicht vom Erblasser erbrachten Zustiftung ergibt sich die Notwendigkeit hierfür schon daraus, dass es insoweit mangels vom Erblasser herrührender Vermögenswerte an der für eine analoge Anwendung von § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlichen teleologischen Vergleichbarkeit der Destinatärleistung mit einem Eigengeschenk fehlt. 261 S. nur Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, 2017, Vorbem. zu §§ 80–88 Rn. 375.

232 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? sich an, die an die Pflichtteilsberechtigten ausgeschütteten Destinatärleistungen nach dem Zeitpunkt der stiftungskapitalerhöhenden Wirkung der jeweiligen Zustiftung voneinander abzugrenzen, um nachvollziehen zu können, wie sich der ihnen zugrunde zu legende Anrechnungsfaktor im Verlauf der Zeit mit jeder Zustiftung verändert hat. Berücksichtigt werden muss dabei stets, in welchem Umfang die Stiftung ihre Destinatärleistungen unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen selbst und/oder aus den mit diesem erwirtschafteten Erträgen erbracht hat. Wie der analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anzurechnende Betrag im Falle von Zustiftungen konkret zu ermitteln ist, soll anhand der nachfolgenden zwei Beispiele illustriert werden. Beispiel 1: Eine vom Erblasser zu Lebzeiten errichtete und mit einem Vermögen von EUR 10 Mio. ausgestattete Stiftung erhält – nachdem bereits Stiftungsleistungen im Umfang von EUR 30.000,00 unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen an dessen einzigen Abkömmling erbracht wurden – vom Ehegatten des Erblassers eine Zustiftung i. H. v. EUR 4 Mio. und erbringt daraufhin weitere Stiftungsleistungen an den Abkömmling des Erblassers i. H. v. EUR 50.000,00 wiederum unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen. Hier gilt Folgendes: Da die bis zur Annahme der Zustiftung ausgeschütteten Stiftungsleistungen (EUR 30.000,00) wirtschaftlich in vollem Umfang auf das vom Erblasser stammende Ausstattungsvermögen zurückgehen, sind sie in toto analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf Pflichtteilsergänzungsansprüche des Abkömmlings anzurechnen. Demgegenüber sind die nach der Zustiftung erbrachten Stiftungsleistungen (EUR 50.000,00) im Rahmen der Anrechnung lediglich mit einem Anrechnungsfaktor von ca. 0,71262 (= 10/14), d. h. in einem Umfang von ca. EUR 35.714,00263, zu berücksichtigen, da sie zum übrigen Teil (= 4/14) aus der Zustiftung geleistet wurden und damit wirtschaftlich betrachtet eine Schenkung des Ehegatten des Erblassers darstellen. Insoweit wird der Abkömmling daher nicht so gestellt, als ob er ein Geschenk vom Erblasser erhalten hätte und ist die teleologische Vergleichbarkeit der Destinatärleistungen mit einem Eigengeschenk i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB daher nicht gegeben. Beispiel 2: In Abwandlung des ersten Beispiels hat die Stiftung die Destinatärleistungen ausschließlich aus ihren Erträgen erbracht. Die nach der Zu­ stiftung ausgeschütteten Leistungen i. H. v. EUR 50.000,00 sind dabei zu einem bestimmten Stichtag erfolgt, zu dem die Stiftung über Erträge von insgesamt EUR 1,2 Mio. verfügte, die für sämtliche Stiftungszwecke verwendet werden dürfen und von denen im Zeitpunkt der Annahme der Zustiftung bereits EUR 1 Mio. erwirtschaftet waren. 262 0,71428571428.

263 35.714,2857143.



B. Lösungsansätze

233

Mit Blick auf die bereits vor der Zustiftung ausgeschütteten Stiftungsleistungen gilt das zum ersten Beispiel Gesagte, da diese allein aus den Erträgen des Ausstattungsvermögens herrühren und damit in vollem Umfang analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anzurechnende Eigengeschenke des Erblassers darstellen. Besonderheiten, die es bei der Ermittlung des Anrechnungsfaktors zu berücksichtigen gilt, ergeben sich jedoch hinsichtlich der nach der Annahme der Zustiftung ausgeschütteten Destinatärleistungen. Ihnen liegen nämlich einerseits Erträge zugrunde, die ausschließlich mit dem Ausstattungsvermögen erwirtschaftet wurden, und zwar vor Annahme der Zustiftung, und andererseits solche Erträge, die auf der Grundlage des um die Zustiftung erhöhten Stiftungsvermögens, d. h. sowohl mit dem Ausstattungsvermögen als auch der Zustiftung, erwirtschaftet wurden. Wirtschaftlich betrachtet gehen die an den Abkömmling ausgeschütteten EUR 50.000,00 sonach nur teilweise auf das vom Erblasser stammende Ausstattungsvermögen zurück und können deshalb nicht gänzlich als analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anrechenbares Eigengeschenk qualifiziert werden. Um zu ermitteln, in welchem Umfang die Destinatärleistungen die hierfür erforderliche teleologische Vergleichbarkeit aufweisen, sind sie nach ihrer wirtschaftlichen Herkunft aufzugliedern. In casu betrug die Summe der auf Basis des Ausstattungsvermögens (EUR 10 Mio.) samt Zustiftung (EUR 4 Mio.) erwirtschafteten Erträge zum Zeitpunkt der Ausschüttung EUR 1,2 Mio., wovon EUR 1 Mio. bereits bei Annahme der Zustiftung auf Grundlage des Ausstattungsvermögens erwirtschaftet war. Daraus ergibt sich, dass ca. 83,33 % (= 1/1,2) der in Rede stehenden Stiftungsleistungen, d. h. etwa EUR 41.666,66, den Erträgen entstammen, die vor dem Zeitpunkt der Zustiftung allein mit dem vom Erblasser erbrachten Ausstattungsvermögen erwirtschaftet wurden; der Abkömmling wird daher als Destinatär insoweit wirtschaftlich so gestellt, als ob er ein Geschenk vom Erblasser erhalten hätte, weshalb in diesem Umfang analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB eine Anrechnung auf dessen Pflichtteilsergänzungsansprüche zu erfolgen hat. Die nach dem Zeitpunkt der Zustiftung auf Basis des Ausstattungsvermögens und der Zustiftung erwirtschafteten Erträge spiegeln sich demgegenüber lediglich zu ca. 16,66 % (= 0,2/1,2), d. h. etwa EUR 8.333,33, in den nach der Zustiftung ausgeschütteten Stiftungsleistungen wider. Da diese Erträge jedoch ihrerseits wiederum zu ca. 71,43 % (= 10/14) aus dem Ausstattungsvermögen und zu ca. 28,57 % (= 4/14) aus der Zustiftung stammen, beträgt der auf das vom Erblasser stammende Ausstattungsvermögen entfallende Anteil der Stiftungsleistungen ca. EUR 5.952,38 (= 0,7143*8.333,33) und ist daher einem Eigengeschenk i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB gleichzuachten. Die nach dem Zeitpunkt der Zustiftung an den Abkömmling des Erblassers ausgeschütteten Destinatärleistungen i. H. v. EUR 50.000,00 sind damit im Umfang von insgesamt ca. EUR 47.619,00 analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB auf dessen Pflichtteilsergänzungsansprüche anzurechnen. Der verbleibende Betrag von

234 Kapitel 3: Die Destinatärstellung als Mittel zur Herabsetzung der Pflichtteilslast? etwa EUR 2.381,00 stammt aus der Zustiftung und somit wirtschaftlich betrachtet vom Ehegatten des Erblassers, sodass ein Eigengeschenk des Erblassers mangels teleologischer Vergleichbarkeit insoweit nicht vorliegt.

C. Zusammenfassende Würdigung Insgesamt ist damit festzuhalten, dass den in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassungen, wie Stiftungsleistungen im Rahmen der Bemessung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche zu berücksichtigen sind, nur in Teilen zugestimmt werden kann. Die Antwort auf die zu Beginn dieses Kapitels aufgeworfene Frage, ob und inwieweit sich die Einräumung von Destinatärstellungen an pflichtteilsberechtigte Personen dazu eignet, deren Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche herabzusetzen, um Vermögen durch seine Übertragung auf eine Stiftung effektiv vor einer Zerschlagung oder (teilweisen) Liquidierung schützen zu können, muss somit entsprechend differenziert ausfallen: Mit Blick auf Pflichtteilsansprüche wurde festgestellt, dass diese ungeachtet bereits erbrachter oder künftiger Destinatärleistungen der Höhe nach unverändert bestehen bleiben, da eine Anrechnung insoweit weder über den Weg einer analogen Anwendung des § 2307 BGB noch des § 2315 BGB gangbar ist. Auf Pflichtteilsergänzungsansprüche aus § 2325 BGB (analog) muss sich der Destinatär hingegen grundsätzlich all jene Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anrechnen lassen, die er bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen oder – im Falle deren klageweiser Geltendmachung – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung i. S. v. § 296a ZPO erhalten hat. Keine Bedeutung kommt hierbei der Frage zu, ob dem Pflichtteilsberechtigten klagbare Ansprüche gegenüber der Stiftung zustanden oder ob ihm die Destinatärleistungen erst infolge einer Ermessensentscheidung des Stiftungsvorstands zugeflossen sind. De lege lata nicht in Betracht kommt demgegenüber eine Anrechnung künftiger Stiftungsleistungen, und zwar unabhängig davon, ob dem pflichtteilsberechtigten Destinatär hierauf klagbare Ansprüche zustehen. Destinatärleistungen von Stiftungen, deren Vermögen nicht ausschließlich vom Erblasser stammt, sind analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nur insoweit anrechenbar, als sie wirtschaftlich betrachtet vom Erblasser herrühren, da sie im Übrigen mit Eigengeschenken teleologisch nicht vergleichbar sind. Zusammenfassend folgt daraus, dass die Stiftung ihre Funktion als Vehikel der Nachlassplanung auch bei der Einräumung von Destinatärstellungen an pflichtteilsberechtigte Personen nur dann erfüllen kann, wenn ihr das Vermögen, dessen Perpetuierung beabsichtigt ist, bereits zu Lebzeiten übertragen wird. Neben das Abschmelzungsmodell des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB tritt dann mit dem Instrument der Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB eine



C.  Zusammenfassende Würdigung

235

weitere, die Pflichtteilslast mindernde Komponente, wodurch die Planungssicherheit hinsichtlich des ergänzungspflichtigen Schenkungswertes – je nach Umfang der ausgeschütteten Leistungen – mitunter erheblich erhöht wird. Darüber hinaus können die konstatierten Rechtsunsicherheiten, die mit Blick auf das für den Beginn der 10-Jahresfrist maßgebliche „Leistungs“-Kriterium aus § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB264 in Bezug auf Stiftungskonstellationen nicht nur allgemein265, sondern vor dem Hintergrund von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB auch im Bereich der erörterten Ehegattenkonstellationen266 bestehen, durch die Ausschüttung von Destinatärleistungen vor allem an Abkömmlinge wirtschaftlich – wenigstens teilweise – aufgefangen werden, weil die Pflichtteilslast im Zuge der Anrechnung analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB herabgesetzt wird, ohne dass der Erblasser darauf hoffen muss, den wenig konturierten Anforderungen der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu genügen.

264 S. hierzu i. Allg. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 265 S. o. unter Kap. 2 Abschn. C. III. 1. (S. 157 ff.). 266 S. o.

unter Kap. 2 Abschn. C. III. 2. (S. 166 ff.).

2. a) aa) (3) (b) (S. 28 ff.).

Kapitel 4

Überlegungen de lege ferenda A. Einleitung Angesichts des wie gezeigt sehr restriktiven Regelungsregimes des deutschen Pflichtteilsrechts, dem sich der Erblasser beim Einsatz von Stiftungen in der Nachlassplanung gegenübergestellt sieht, soll nachfolgend der Versuch einiger Überlegungen de lege ferenda vor dem Hintergrund der jüngst reformierten österreichischen Rechtslage unternommen werden. Eine vergleichende Betrachtung bietet sich insoweit an, weil das österreichische eine dem deutschen Pflichtteilsrecht in seinen Grundzügen sehr ähnliche Ausgestaltung aufweist, aber speziell im Hinblick auf Privatstiftungen i. S. v. § 1 Abs. 1 des österreichischen Privatstiftungsgesetzes (öPSG)1, und zwar insbesondere in der Form von Familien-Privatstiftungen2, Regelungen enthält, die dem Erblasser Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen, welche dem deutschen Recht fremd sind. Neben der bereits erwähnten3 Privilegierung von Schenkungen zu gemeinnützigen Zwecken sind dabei vor allem die im Zuge des Erbrechts-Änderungsgesetzes 2015 (ErbRÄG 2015)4 zum 1. Januar 2017 in Kraft getretenen5, auf Erbfälle nach dem 31. Dezember 2016 anzuwendenden6 Neuerungen mit Blick auf Destinatärstellungen pflichtteilsberechtigter Personen für die vorliegende Untersuchung interessant. Hinzu kommt die hohe praktische Relevanz der Privatstiftung als Instrument der Nachfolgeplanung in Österreich. Als eines der hierfür wohl prominentesten Beispiele aus jüngerer Zeit kann Ferdinand Piëch genannt werden. Der ehemalige Aufsichtsrats- und vormalige Vorstandsvorsitzende der Volkswagen AG hat im Jahr 2007 die Ferdinand Karl Alpha Privatstiftung und die Ferdinand Karl Beta Privatstiftung errichtet, auf die er im Jahr 2010 seine gesamten Anteile an 1 Die

im Zusammenhang mit der vorliegenden Untersuchung relevanten Regelungen des öPSG finden sich in App. Anh. 2 (S. 298 ff.). 2 S. hierzu weiterf. v. Löwe, Familienstiftung und Nachfolgegestaltung, 2. Aufl. 2016, § 8 Rn. 1 ff. 3 S. o. unter Kap. 2 Abschn. C. IV. 1. (S. 175). 4 öBGBl., Jg. 2015, Teil I, Nr. 87/2015 (NR: GP XXV RV 688 AB 718 S. 83. BR: AB 9419 S. 844.). 5 S. § 1503 Abs. 7 Ziff. 1 öABGB a. F. (weggefallen seit dem 13. 11. 2017). 6 S. § 1503 Abs. 7 Ziff. 2 öABGB a. F. (weggefallen seit dem 13. 11. 2017).

238

Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

der zu 30,8 % an der Volkswagen AG beteiligten7 Stuttgarter Porsche Automobil Holding SE (Ferdinand Karl Alpha Privatstiftung) sowie an der Salzburger Porsche Holding GmbH (Ferdinand Karl Beta Privatstiftung) mit einem seinerzeit geschätzten Gesamtwert von EUR 1 Mrd. übertragen hat.8 Der satzungsmäßige Zweck beider Privatstiftungen liegt jeweils in der „Versorgung und Unterstützung der Begünstigten durch Geld-, Sach- und sonstige Leistungen und Verwaltung des der Privatstiftung zugewendeten Familienvermögens“.9 Wurden die Anteile an der Porsche Holding GmbH im Zuge deren 100 %-igen Erwerbs durch die Volkswagen AG bereits zum 1. März 201110 von der Ferdinand Karl Beta Privatstiftung weiterveräußert, diente die Übertragung der Anteile auf die Ferdinand Karl Alpha Privatstiftung vor allem dazu, einen gleichbleibenden Einfluss der Familie Piëch auf die Porsche Automobil Holding SE11 und damit auch auf die Volkswagen AG sowie die von ihr kontrollierten Gesellschaften12 sicherzustellen. Dies ist zum einen vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Anteile infolge ihrer Übertragung auf eine Privatstiftung dem späteren Nachlass entzogen und hierdurch vor einer Zersplitterung im Erbgang sowie einer späteren Veräußerung an Dritte geschützt werden. Zum anderen – und für die vorliegende Untersuchung von noch größerer Bedeutung – weist eine solche Gestaltung auch pflichtteilsrechtliche Implikationen auf, wie anhand des folgenden

7 Porsche SE, Geschäftsbericht 2017, Vor S. 1 – Beteiligungen der Porsche SE: Kerninvestment. 8 „Piëch regelt Vermächtnis – zum Ärger seiner Kinder“, in: FOCUS‑Online v. 18. 9. 2010, http://www.focus.de/finanzen/boerse/aktien/auto-imperium-piech-regelt-vermaechtnis-zumaerger-seiner-kinder_aid_553138.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; „Wer beerbt Piëch?“, in: FOCUS 2010, Nr. 38, S. 112 ff. = FOCUS‑Online v. 20. 9. 2010, http://www.focus.de/auto/ neuheiten/medien-wer-beerbt-piech-_aid_553570.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018; „Wer beerbt Piëch?: Das diskrete Vermächtnis des Auto-Tycoons“, in: FOCUS 2010, Nr. 38, S. 126 ff. = FOCUS‑Online v. 20. 9. 2010, http://www.focus.de/finanzen/news/unternehmen/ wer-beerbt-piech-das-diskrete-vermaechtnis-des-auto-tycoons_aid_553571.html, zuletzt abge­rufen am 13. 4. 2018; „Piëch ordnet sein Imperium“, in: FAZ‑Online v. 20. 9. 2010, http:// www.faz.net/-gqi-6knac, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. 9 Auszug aus dem Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg v. 16. 10. 2016 (FirmenbuchNr.: FN 297512 v) – Ferdinand Karl Alpha Privatstiftung; Auszug aus dem Firmenbuch des Landesgerichts Salzburg v. 16. 10. 2016 (Firmenbuch-Nr.: FN 297513 w) – Ferdinand Karl Beta Privatstiftung. 10 S. VW AG, Geschäftsbericht 2011, S. 256 i. V. m. S. 178 Fn. 4, wonach die Volkswagen AG zum 1. 3. 2011 100 % der Anteile an der Porsche Holding GmbH für insg. EUR 3,314 Mrd. erworben hat. 11 Vgl. „Neue Details zu den Piëch-Stiftungen“, in: wirtschaftsblatt.at v. 20. 9. 2010 unter Berufung auf die auszugsweise wiedergegebene Präambel der betreffenden Stiftungsurkunde, online im Internet: http://wirtschaftsblatt.at/home/nachrichten/oesterreich/1152296/index, zuletzt abgerufen am 16. 10. 2016. 12 Für einen groben Überblick s. VW AG, Internetseite der VW AG, Marken & Modelle, https://www.volkswagenag.com/de/brands-and-models.html, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018. Vgl. zu einer detaillierten Übersicht VW AG, Liste der Beteiligungsgesellschaften, 2017.



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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Überblicks13 über das österreichische Pflichtteilsrecht und die Privatstiftungen betreffenden pflichtteilsrechtlichen Regelungen (Abschn. B.)14 gezeigt werden soll, bevor im Anschluss der Frage nachgegangen wird, ob Gestaltungsspielräume, wie sie das österreichische Pflichtteilsrecht im Hinblick auf Destinatärstellungen Pflichtteilsberechtigter vorsieht, dem Erblasser de lege ferenda auch nach deutschem Pflichtteilsrecht eingeräumt werden können (Abschn. C.)15.

B. Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich I. Allgemeines Das österreichische Pflichtteilsrecht ist in den §§ 756 bis 792 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs (öABGB) niedergelegt.16 § 756 öABGB bestimmt den Pflichtteil als Anteil am Wert des Vermögens des Erblassers („Verstorbener“), der dem Pflichtteilsberechtigten zukommen soll. Zum Kreis der abstrakt Pflichtteilsberechtigten zählen gemäß § 757 öABGB nur die Nachkommen (Kinder, Enkel, Urenkel usw.)17 sowie der Ehegatte oder eingetragene Partner des Verstorbenen. Pflichtteilsschuldner sind nach § 764 Abs. 1 öABGB grundsätzlich die Erben. Jedoch können nach § 764 Abs. 2 öABGB neben den Erben auch Vermächtnisnehmer für die Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen in Anspruch genommen werden, wobei der Ehegatte oder eingetragene Lebenspartner und der Lebensgefährte mit einem gesetzlichen Vorausvermächtnis i. S. d. § 745 öABGB sowie der Begünstigte aus einem Pflegevermächtnis i. S. d. §§ 677 f. öABGB hiervon ausdrücklich ausgenommen sind. Ferner statuieren die §§ 789 ff. öABGB eine Subsidiärhaftung von Geschenknehmern, d. h. Personen, an die der Verstorbene zu seinen Lebzeiten Schenkungen getätigt hat.18 Aus § 789 Abs. 1 öABGB folgt, dass der Geschenknehmer für Pflichtteilsansprüche insoweit haftet, als der Nachlass („Verlassenschaft“) zu deren Erfüllung nicht ausreicht. Der Pflichtteilsberechtigte kann den Geschenknehmer unmittelbar auf Zahlung jenes Fehlbetrags in Anspruch nehmen,19 wobei mehrere Geschenknehmer gemäß § 789 Abs. 2 öABGB nur anteilig im Verhältnis des Wertes ihrer Geschenke haften, und darüber hinaus auch eine Stundung 13 Zu Einz. zum reformierten Pflichtteilsrecht s. etwa P. Barth, in: Praxis-HdB zum neuen ErbR, 2016, S. 157 ff. 14 S. 239 ff. 15 S. 253 ff. 16 Die betreffenden Regelungen finden sich in App. Anh. 1 (S. 291 ff.). 17 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 24. 18 Kinder, die vom Verstorbenen eine Ausstattung erhalten haben und hierauf nach § 1220 öABGB einen Anspruch hatten, sind gem. § 789 Abs. 1 S. 2 öABGB von einer Subsidiärhaftung ausdr. ausgenommen. 19 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 36.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

des auf den Fehlbetrag gerichteten Anspruchs nach den gemäß § 790 Abs. 2 öABGB entsprechend anwendbaren – noch näher zu behandelnden20 – Stundungsvorschriften der §§ 766 bis 768 öABGB erfolgen kann. Die Haftung des Geschenk­nehmers ist dabei grundsätzlich auf die Herausgabe des ihm übertragenen Schenkungsgegenstands beschränkt (vgl. § 789 Abs. 3 öABGB).21 Mit seinem gesamten Vermögen haftet der Geschenknehmer jedoch dann, wenn er das Geschenk oder dessen Wert nicht mehr hat oder sich dieser vermindert hat und er den hierdurch verursachten Vermögensverlust „unredlich zugelassen hat“ (vgl. § 790 Abs. 1 öABGB).22 Unredlichkeit ist dann zu bejahen, wenn der Geschenknehmer Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von Pflichtteilsergänzungsrechten des Pflichtteilsklägers nach §§ 781 ff. öABGB23 hatte.24 Unredliches Verhalten scheidet etwa dann aus, wenn der Geschenknehmer ihm schenkweise übereignete Grundstücke veräußern musste, um sein Unternehmen mit den hierbei erzielten Erlösen zu sanieren.25 Steht dem Geschenknehmer gemäß § 758 öABGB ein Pflichtteilsanspruch zu,26 haftet er gemäß § 791 Abs. 1 öABGB nur insoweit, als er infolge der Schenkung mehr als den ihm gebührenden Pflichtteil erhalten hat27. Für Schenkungen, die der Geschenknehmer als nicht i. S. v. § 757 öABGB abstrakt pflichtteilsberechtigte Person erhalten hat, unterliegt er keiner Haftung aus § 789 Abs. 1 öABGB, wenn der Verstorbene diese mehr als zwei Jahre vor seinem Tod „wirklich gemacht“ hat (§ 792 öABGB). Zuvor genanntes Tatbestandsmerkmal ist im Lichte der – von der Literatur28 zu § 785 Abs. 3 S. 2 öABGB a. F. entwickelten und vom Obersten Gerichtshof 29 bestätigten – sogenannten Vermögensopfertheorie zu sehen.30 § 785 Abs. 3 S. 2 öABGB a. F., der sich heute in sprachlich leicht veränderter Fassung in § 782 Abs. 1 öABGB31 wiederfindet, sah vor, dass dem Nachlass zum Zwe20 S. 244 ff.

21 Vgl. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 36. 22 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 36. 23 S. hierzu sogleich S. 242. 24 Vgl. OGH, Entsch. v. 28. 8. 1991 – 3 Ob 527/91 (3 Ob 528/91); Teilurt. v. 27. 7. 2017 – 2 Ob 129/16h; jew. zu § 952 öABGB a. F., der Vorgängerregelung von § 790 Abs. 1 öABGB (s. insoweit öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 36). 25 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 36. 26 S. hierzu nachf. S. 241 f. 27 Zum Umfang des Pflichtteils s. sogleich S. 242. 28 S. weiterf. Welser, in: FS Aicher, 2012, S. 865 (868 ff.) m. w. N. 29 S. etwa Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a; Entsch. v. 11. 9. 2014 – 2 Ob 39/14w m. umf. w. N., insb. m. V. a. BGH, Urt. v. 27. 4. 1994 – IV ZR 132/93 = NJW 1994, 1791; und Entsch. v. 6. 8. 2015 – 2 Ob 125/15v. 30 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 37 a. E. 31 Zu § 782 Abs. 1 öABGB s. sogleich unter Abschn. II. 2. (S. 252 f.).



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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cke der Berechnung des Pflichtteils solche lebzeitigen Schenkungen des Erblassers nicht hinzuzurechnen sind, die dieser früher als zwei Jahre vor seinem Tod an nicht pflichtteilsberechtigte Personen „gemacht“ hat. Diese Regelung barg vor allem angesichts der einer Privatstiftung fehlenden Pflichtteilsberechtigung erhebliches Potenzial zur Aushöhlung von Pflichtteilsansprüchen.32 Wie dem vom Bundesgerichtshof im Rahmen seiner „Genuss“-Rechtsprechung entwickelten „Wesentlichkeits“-Kriterium in Bezug auf die Voraussetzungen der für den Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB erforderlichen „Leistung des verschenkten Gegenstandes“33 liegt auch der Vermögensopfertheorie das Anliegen zugrunde, eine Umgehung der Wertungen des Pflichtteilsrechts zulasten pflichtteilsberechtigter Personen zu vermeiden34. Rechtsprechung und Literatur stellten daher für den Beginn der zweijährigen Frist aus § 785 Abs. 3 S. 2 öABGB a. F. auf den Eintritt des tatsächlichen Vermögensopfers beim Erblasser ab,35 welcher voraussetzt, dass der Erblasser sich seines Genusses am Schenkungsgegenstand36 bzw. seiner wesentlichen Einflussmöglichkeiten auf diesen begeben hat37. Mit Aufnahme des Kriteriums der „wirklich“ gemachten Schenkung in § 792 öABGB hat der Gesetzgeber den Beginn der 2-Jahresfrist an den nach der Vermögensopfertheorie erforderlichen Eintritt eines tatsächlichen Vermögensopfers aufseiten des Verstorbenen geknüpft.38 Dies ist der Fall, wenn der betreffende Schenkungsvertrag „vorbehaltlos […] erfüllt worden ist“, dem Verstorbenen also insbesondere kein Widerrufsvorbehalt hinsichtlich des Schenkungsgegenstands eingeräumt wurde39. Nach § 758 Abs. 1 öABGB steht einer pflichtteilsberechtigten Person i. S. v. § 757 öABGB ein Pflichtteilsanspruch dann konkret zu, wenn sie im Falle der gesetzlichen Erbfolge hypothetisch ein Erbrecht hätte,40 sie nicht enterbt41 wurde, nicht auf den Pflichtteil verzichtet hat und die Erbschaft auch 32 S. nur Welser, in: FS Aicher, 2012, S. 865 (867 f.) m. umf. w. N.; und M. Schauer, NZ 1993, 251 (252). 33 S. hierzu insg. bereits ausf. oben unter Kap. 1 Abschn. B. II. 2. a) aa) (3) (b) (S. 28 ff.). 34 Vgl. M. Schauer, NZ 1993, 251 (252 a. E.). 35 S. weiterf. OGH, Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a m. umf. w. N.; und Welser, in: FS Aicher, 2012, S. 865 (868 ff.) m. w. N. 36 OGH, Entsch. v. 11. 9. 2014 – 2 Ob 39/14w m. umf. w. N. zu Rspr. u. Lit. 37 S. OGH, Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a: zu dem auf eine Privatstiftung übertragenen Vermögen. 38 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 37 a. E. 39 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 37 a. E. 40 Hierdurch soll klargestellt werden, dass etwa „[…] ein Enkelkind des Verstorbenen, dessen die Verwandtschaft vermittelnder Vorfahre noch lebt, nicht konkret pflichtteilsberechtigt ist.“, s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 24. 41 S. §§ 769 ff. öABGB.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

nicht, ohne sich den Pflichtteil vorzubehalten,42 ausgeschlagen hat43; dasselbe gilt für die pflichtteilsberechtigten Nachkommen eines „weggefallenen“44, d. h. erbunfähigen45, enterbten oder vorverstorbenen, Pflichtteilsberechtigten (§ 758 Abs. 2 S. 1 öABGB). § 759 öABGB statuiert den Grundsatz46, dass sich der Pflichtteil auf die Hälfte dessen beläuft, was einer pflichtteilsberechtigten Person nach der gesetzlichen Erbfolge zustünde. Maßgebliche Bemessungsgrundlage für den Pflichtteil ist damit der tatsächliche Bestand der Verlassenschaft i. S. v. § 531 öABGB. Schenkungen i. S. v. § 781 Abs. 1 und 2 öABGB, die der Verstorbene zu seinen Lebzeiten oder auf den Todesfall vorgenommen hat, sind der Verlassenschaft allerdings gemäß § 781 Abs. 1 Var. 1 öABGB nach Maßgabe der §§ 782 ff. öABGB hinzuzurechnen, indem sie ihr rechnerisch hinzugeschlagen werden. Die Pflichtteile sind von der dadurch vergrößerten Verlassenschaft zu ermitteln (§ 787 Abs. 1 S. 2 öABGB). Die Hinzurechnung der betreffenden Schenkungen führt somit zu einer Ergänzung des auf Grundlage der tatsächlich vorhandenen Verlassenschaft ermittelten Pflichtteils, mit der Folge, dass dem Pflichtteilsberechtigten in diesem Umfang ein Pflichtteilsergänzungsanspruch47 erwachsen kann. Wichtig für das Verständnis der Terminologie der §§ 756 ff. öABGB ist, dass der Pflichtteilsergänzungsanspruch neben dem auf Basis des tatsächlichen Verlassenschaftsbestands ermittelten sogenannten Geldpflichtteilsanspruch48 eine weitere Unterform des Pflichtteilsanspruchs darstellt49. Nach § 761 Abs. 1 S. 1 öABGB ist der Pflichtteil in Geld zu leisten (sog. Geldpflichtteil). § 761 Abs. 1 S. 2 öABGB stellt es dem Verstorbenen allerdings frei, den Pflichtteil zu „decken“, d. h. in anderer Form als Geld zu hinterlassen50: 42 öNationalrat,

Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 24. insoweit § 760 Abs. 1 öABGB: „Wenn einer der in § 757 angeführten Personen infolge […] Ausschlagung der Erbschaft kein Pflichtteil zusteht […]“. Der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, die Ausschlagung der Erbschaft in § 758 Abs. 1 öABGB gesondert zu erwähnen, s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 24. 44 So die Diktion des Gesetzgebers, s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 24. 45 S. §§ 538 ff. öABGB. 46 Eine Erhöhung des Pflichtteils ist unter den Voraussetzungen des § 760 öABGB möglich, eine Pflichtteilsminderung unter den Voraussetzungen des § 776 öABGB. 47 S. § 763 a. E. öABGB, der einen solchen Anspruch voraussetzt. Insoweit a. A.: öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 26: „§ 763 räumt […] einen Pflichtteilsergänzungsanspruch […] ein […]“. Dagegen spricht jedoch, dass dessen Bestand und Umfang sich primär nach den §§ 780 ff. öABGB richten. § 763 öABGB statuiert hins. des Pflichtteilsergänzungsanspruchs hingegen nur den Grundsatz, dass dieser in Geld zu erfüllen ist. S. zum Ganzen näher im Folgenden S. 242 ff. 48 S. etwa § 767 Abs. 1 S. 3 öABGB. 49 Zu dieser terminologischen Abgrenzung öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 26. 50 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 25. 43 S.



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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Möglich ist eine solche Pflichtteilsdeckung zum einen durch Zuwendungen auf den Todesfall, die der Pflichtteilsberechtigte erst nach dem Erbfall erhält, gemäß § 780 Abs. 1 öABGB; hierunter fallen all jene Vermögenswerte, die der Pflichtteilsberechtigte als Erbteil, Vermächtnis, Schenkung auf den Todesfall51 oder nach dem Erbfall als Begünstigter einer vom Verstorbenen errichteten Privatstiftung oder vergleichbaren Vermögensmasse erhält (s. § 780 öABGB). Zum anderen kann der Pflichtteil durch Schenkungen, die der Pflichtteilsberechtigte zu Lebzeiten oder auf den Todesfall erhalten hat, gedeckt werden, gemäß §§ 781 Abs. 1 Var. 2, 782 ff. öABGB. Als Schenkungen im vorgenannten Sinne gelten nach § 781 Abs. 2 öABGB ausdrücklich auch die Ausstattung eines Kindes (Ziff. 1), ein Vorschuss auf den Pflichtteil (Ziff. 2), die Abfindung für einen Erb- oder Pflichtteilsverzicht (Ziff. 3), die Vermögenswidmung an eine Privatstiftung (Ziff. 4), die Einräumung der Stellung als Begünstigter einer Privatstiftung, soweit ihr der Verstorbene sein Vermögen gewidmet hat (Ziff. 5), sowie jede andere Leistung, die nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft unter Lebenden gleichkommt (Ziff. 6). In Konsequenz der mit § 761 Abs. 1 S. 2 öABGB eröffneten Möglichkeit bestimmt § 763 öABGB, dass der Pflichtteilsberechtigte seinen Pflichtteil nur dann und insoweit in Geld fordern kann, ihm also ein Geldpflichtteil nur insoweit zusteht, als eine Pflichtteilsdeckung unterblieben ist. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass eine Deckung des Pflichtteils auch dann möglich ist, wenn den zu diesem Zwecke hinterlassenen Zuwendungen und Schenkungen Bedingungen oder Belastungen, d. h. Auflagen, Befristungen, Vermächtnisse, Belastungs- und Veräußerungsverbote sowie die Anordnungen der Testamentsvollstreckung oder einer Nacherbschaft,52 anhaften, die der Verwertbarkeit der betreffenden Zuwendung oder Schenkung entgegenstehen (s. § 762 Hs. 1 öABGB). Zu denken ist hier beispielsweise an vinkulierte Anteile an GmbHs und AGs, Anteile an Personengesellschaften oder mit persönlichen Wohnrechten belastete Grundstücke.53 Für die Frage, ob sich ein Vermögenswert zur Pflichtteilsdeckung eignet, kommt es folglich nicht darauf an, dass der Pflichtteilsberechtigte diesen „sofort ‚versilbern‘“ kann; nach dem gesetzgeberischen Willen ist für den Deckungsumfang allein entscheidend, welchen Wert die Zuwendung oder Schenkung hat.54 Zuwendungen auf den Todesfall i. S. v. § 780 Abs. 1 öABGB sind dabei gemäß § 780 Abs. 2 öABGB auf den Zeitpunkt des Todes des Verstorbe51 S. insoweit öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32. 52 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 25 a. E. 53 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E.; und Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660). 54 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E.; s. auch Cach, ecolex 2015, 370; Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

nen zu bewerten; Schenkungen i. S. v. § 781 öABGB gemäß § 788 öABGB auf den Zeitpunkt, in dem die Schenkung „wirklich gemacht“55 wurde, und sodann mit dem hierbei ermittelten Wert auf den Todeszeitpunkt nach einem von der Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex anzupassen, d. h. „wertgesichert fortzuschreiben“56. Ganz im Sinne eines auf eine wertmäßige Teilhabe des Pflichtteilsberechtigten an der Verlassenschaft gerichteten Regelungsmechanismus bestimmt § 762 Hs. 2 öABGB darüber hinaus, dass ein fehlender oder verminderter Nutzen der Zuwendung oder Schenkung, der auf einer infolge von Belastungen oder Bedingungen nicht bestehenden Verwertbarkeit beruht, im Rahmen deren Bewertung zu berücksichtigen ist.57 Der Bedingungen oder Belastungen, die einer Zuwendung auf den Todesfall i. S. v. § 780 Abs. 1 öABGB anhaften, kann sich der Pflichtteilsberechtigte schließlich auch nicht im Wege einer Erbausschlagung zugunsten des Geldpflichtteils entledigen (vgl. § 808 Abs. 2 öABGB);58 mit den Worten des österreichischen Gesetzgebers muss er sich die betreffende Zuwendung vielmehr „[…] pflichtteilsdeckend ‚gefallen lassen‘ […]“59. Der Pflichtteilsberechtigte erwirbt den Anspruch auf den Pflichtteil für sich und seine Nachfolger gemäß § 765 Abs. 1 öABGB mit dem Tod des Verstorbenen, d. h. dessen Fälligkeit tritt stets mit dem Erbfall ein60. Sofort durchsetzbar ist der Pflichtteilsanspruch – vorbehaltlich einer letztwilligen Stundungsanordnung des Verstorbenen gemäß § 766 Abs. 1 S. 2 öABGB61 – allerdings nur, soweit der Pflichtteil gemäß § 761 Abs. 1 S. 2 öABGB gedeckt ist (arg. ex § 765 Abs. 2 öABGB).62 Denn der Geldpflichtteil, d. h. der nicht gedeckte Teil des Pflichtteils, kann gemäß § 765 Abs. 2 öABGB erst ein Jahr nach dem Tod des Verstorbenen gefordert werden,63 ist also trotz sofortiger Fälligkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt durchsetzbar und damit qua Gesetz gestundet.64 Im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Pflichtteilsansprüchen zu beachten sind die vor allem im Bereich der Unternehmensnachfolge – wegen der 55 Zu

diesem Tatbestandsmerkmal s. bereits oben S. 240 f.

56 Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (663). 57 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage

eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 25 a. E.; s. auch A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 9 m. w. N. 58 S. auch A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 9, insb. a. E. 59 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 38 a. E. 60 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 26 a. E. 61 Hierzu sogleich S. 245. 62 Vgl. auch Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (661 a. E.). 63 S. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 26 a. E. 64 S. A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 19, auch zu dem insoweit bestehenden Widerspruch zum deutschen Fälligkeitsbegriff des § 271 BGB; vgl. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 26 a. E.



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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dort häufig bestehenden Liquiditätsprobleme bei der Erfüllung von pflichtteilsrechtlichen Ansprüchen65 – bedeutsamen Stundungsregelungen der §§ 766, 767 öABGB,66 die der Gesetzgeber insbesondere vor dem Hintergrund des Anliegens, eine pflichtteilsbedingte „Vernichtung von Unternehmen“ zu verhindern, eingeführt hat67. Nach § 766 Abs. 1 öABGB kann der Verstorbene letztwillig für eine Dauer von bis zu fünf Jahren anordnen, dass Pflichtteilsansprüche nicht geltend gemacht werden können oder innerhalb dieses Zeitraums in Ratenzahlungen zu erfüllen sind (s. S. 1);68 zudem kann der Verstorbene letztwillig anordnen, dass sich die Deckung des Pflichtteils durch eine Zuwendung ganz oder zum Teil auf diesen Zeitraum erstreckt (S. 2), d. h. dem Pflichtteilsberechtigten der betreffende Vermögenswert etwa erst fünf Jahre nach dem Erbfall zukommen soll69. Beide Anordnungen haben gemäß § 766 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 öABGB zur Folge, dass der Pflichtteilsberechtigte den gesamten oder restlichen Pflichtteil erst mit Ende des vom Verstorbenen bestimmten Zeitraums fordern kann. Sie unterliegen – wie § 766 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 öABGB entnommen werden kann – im Pflichtteilsprozess allerdings einer Billigkeitskontrolle, in deren Rahmen das erkennende Gericht die Interessen von Pflichtteilsschuldner und Pflichtteilsberechtigtem sowie den Willen des Verstorbenen in den Blick zu nehmen hat.70 Zunächst hat das Gericht die Interessenlagen von Pflichtteilsschuldner und Pflichtteilsberechtigtem gegeneinander abzuwägen.71 Hierbei sind auch deren finanzielle Verhältnisse angemessen zu berücksichtigen,72 was § 766 Abs. 2 S. 2 öABGB für den Pflichtteilsschuldner ausdrücklich bestimmt. Unbillig kann die Anordnung einer Stundung oder gestreckten Pflichtteilsdeckung i. S. d. § 766 Abs. 1 S. 1 bzw. 2 öABGB daher z. B. dann sein, wenn der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteil benötigt, um seine Existenz oder die seiner nächsten Angehörigen zu sichern oder zu bestreiten.73 Stimmen die Interessenlagen von Pflichtteilsberechtigtem und Pflichtteilsschuldner in etwa überein, soll der Wille des Verstorbenen ausschlaggebend für das Ergebnis der Billigkeitsentscheidung sein.74 In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen besteht darüber hinaus gemäß § 766 Abs. 3 öABGB die Möglichkeit, den gemäß § 766 Abs. 1 öABGB angeordneten Stundungszeitraum gerichtlich auf insge65 Vgl. bereits oben unter Einl. Abschn. A. (S. 8). 66 S. weiterf. zu den Stundungsmöglichkeiten der

§§ 766, 767 öABGB A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 20 ff. m. w. N. 67 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 68 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 69 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28. 70 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 71 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 72 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 73 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27. 74 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

samt bis zu 10 Jahre verlängern zu lassen; dies kann auch schrittweise erfolgen, indem das Gericht die ursprüngliche Stundungsregelung mehrfach – etwa zunächst um ein Jahr, sodann um drei Jahre usw. – verlängert75. Ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall i. S. d. § 766 Abs. 3 öABGB liegt beispielsweise dann vor, wenn den Pflichtteilsschuldner „[…] die Leistung des Geldpflichtteils […] selbst nach Ende des angeordneten Stundungszeitraumes sehr hart träfe […]“.76 Von Bedeutung – insbesondere mit Blick auf den Erhalt von Unternehmen77 – ist schließlich, dass eine Stundung des Pflichtteils selbst dann in Betracht kommt, wenn der Verstorbene keine diesbezügliche Anordnung gemäß § 766 Abs. 1 S. 1 öABGB getroffen hat: § 767 Abs. 1 S. 1 öABGB sieht vor, dass Pflichtteilsansprüche auf Verlangen des Pflichtteilsschuldners durch gerichtliche Anordnung zu stunden sind, soweit ihn deren Erfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände unbillig hart träfe. Nach § 767 Abs. 1 S. 2 öABGB kann dies etwa dann der Fall sein, wenn der Pflichtteilsschuldner mangels ausreichenden anderen Vermögens ein Unternehmen, das seine wirtschaftliche Lebensgrundlage darstellt, veräußern müsste. Hiervon erfasst ist auch der Fall, dass der Pflichtteilsschuldner Gesellschaftsanteile veräußern müsste, „[…] die nicht bloß der Wertanlage dienen, sondern […] Einfluss auf die Unternehmensführung […] [verschaffen] und damit seine wirtschaftliche Existenz sichern“.78 Darüber hinaus bestimmt § 767 Abs. 1 S. 3 öABGB, dass der Geldpflichtteilsanspruch, d. h. der auf Grundlage der tatsächlichen Verlassenschaft ermittelte Pflichtteilsanspruch,79 auf Verlangen eines Pflichtteilsschuldners zu stunden ist, wenn dessen sofortige Erfüllung den Fortbestand eines Unternehmens erheblich gefährden würde. Voraussetzung ist danach, dass die Fortbestehensprognose des Unternehmens aufgrund der Anspruchserfüllung negativ ausfiele.80 Bei seiner Entscheidung über die Anordnung einer Stundung hat das erkennende Gericht die Interessen des Pflichtteilsberechtigten, so etwa seine finanzielle Situation,81 stets angemessen zu berücksichtigen (s. § 767 Abs. 1 S. 4 öABGB), und diese im Rahmen einer Billigkeitsprüfung mit der Situation des Pflichtteilsschuldners abzuwägen82. Ähnlich der Regelung des § 766 Abs. 1 S. 1 öABGB sieht § 767 Abs. 2 öABGB vor, dass das Gericht den Stundungszeitraum auf höchstens 75 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27

a. E.

76 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27

a. E.

77 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27

a. E.

78 öNationalrat, Erläuterungen 79 S. bereits oben S. 242. 80 öNationalrat,

zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28.

Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28.

81 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28. 82 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 27

a. E.



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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fünf Jahre bestimmen oder die Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs durch Ratenzahlungen innerhalb dieses Zeitraums bewilligen kann. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen hat das Gericht – ähnlich wie nach § 766 Abs. 3 öABGB – gemäß § 767 Abs. 3 öABGB die Möglichkeit, die von ihm getroffene Stundungsregelung auf insgesamt bis zu 10 Jahre zu verlängern, wobei auch hier ein schrittweises Vorgehen in Betracht kommt.83 Vor dem Hintergrund der Gefahr, dass der Pflichtteilsschuldner mit der Erfüllung gestundeter Pflichtteilsansprüche ganz oder teilweise ausfällt,84 kann das Gericht ihm gemäß § 768 S. 1 Var. 1 öABGB auf Antrag des Pflichtteilsberechtigten die Erbringung einer Sicherheitsleistung auferlegen. Ist dem Pflichtteilsschuldner dies nicht möglich, wird im Regelfall auch eine Stundung unzulässig sein,85 d. h. das Gericht wird zu dem Ergebnis gelangen, dass eine Stundungsanordnung des Verstorbenen i. S. d. § 766 Abs. 1 S. 1 öABGB oder eine vonseiten des Pflichtteilsschuldners beantragte Stundung i. S. d. § 767 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 öABGB nicht der Billigkeit entspricht (vgl. § 766 Abs. 2 öABGB bzw. § 767 Abs. 1 öABGB). Tritt eine erhebliche Änderung der der Stundungsregelung zugrunde liegenden Umstände ein – worüber Pflichtteilsschuldner und Pflichtteilsberechtigter sich gemäß § 768 S. 2 öABGB einander unverzüglich zu informieren haben –, kann das Gericht die Stundungsregelung auf Antrag eines Pflichtteilsberechtigten ändern oder aufheben (§ 768 S. 1 Var. 2 öABGB). Die Aufhebung einer Stundungsregelung kommt etwa dann in Betracht, wenn der Pflichtteilsschuldner ein Unternehmen, dessen Schutz vor einer Veräußerung mit der betreffenden Stundung bezweckt war, vor dem Ende des Stundungszeitraums veräußert.86

II. Pflichtteilsrelevanz von Vermögenswidmungen an Privatstiftungen und Ausschüttungen an pflichtteilsberechtigte Stiftungsdestinatäre Von großem Interesse für die vorliegend anzustellenden Untersuchungen de lege ferenda sind die bereits im Ansatz dargestellten87, im Zuge des ErbRÄG 2015 eingeführten §§ 780, 781 öABGB über die Pflichtteilsbemessung. Sie enthalten Regelungen speziell zur An- und Hinzurechnung von Vermögenszuwendungen des Erblassers an Privatstiftungen sowie von Ausschüttungen einer Privatstiftung an pflichtteilsberechtigte Destinatäre und sollen daher im Folgenden näher betrachtet werden. 83 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28. Zur Regelung des § 766 Abs. 3 öABGB s. bereits zuvor S. 245 f. 84 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28. 85 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28. 86 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 28 a. E. 87 S. zuvor unter Abschn. I. (S. 242 ff.).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

1. Anrechnung von Ausschüttungen (§ 780 öABGB) Nach § 780 Abs. 1 Alt. 3 öABGB muss sich der Pflichtteilsberechtigte auf seinen Pflichtteil88 alles anrechnen, d. h. von diesem abziehen, lassen, was er nach dem Erbfall als Begünstigter einer vom Verstorbenen errichteten Privatstiftung erhält. Hiermit ist der Fall gemeint, dass der Pflichtteilsberechtigte für den Fall des Ablebens des Verstorbenen durch eine Zuwendung auf den Todesfall89 Ausschüttungen von einer bereits errichteten oder von Todes wegen zu errichtenden90 Privatstiftung erhalten soll.91 Eine Deckung des Pflichtteils, d. h. sowohl von Pflichtteils- als auch von Pflichtteilsergänzungsansprüchen (vgl. § 763 öABGB), gemäß § 761 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 öABGB kann demnach auch durch Destinatärleistungen einer Privatstiftung erreicht werden, die dem Pflichtteilsberechtigten erst künftig zufließen sollen. Die gegenüber dem deutschen Pflichtteilsrecht im Hinblick auf die Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche bestehende Besonderheit des österreichischen Pflichtteilsrechts, dass dem Pflichtteilsberechtigten weder sofortige Liquidität noch sofort liquidierbare Werte zur Verfügung gestellt werden müssen,92 zeigt sich hieran sehr deutlich. Denn bei zu erwartenden Destinatärleistungen – gleichviel ob auf diese klagbare Ansprüche bestehen – handelt es sich letztlich um bloße Exspektanzen, da ihnen infolge ihrer Abhängigkeit von der – nicht selten schwierig zu prognostizierenden – zukünftigen wirtschaftlichen Lage der Privatstiftung naturgemäß ein gewisses Ausfallrisiko immanent ist. Für den Umfang der eintretenden Pflichtteilsdeckung ist der Wert der dem Pflichtteilsberechtigten zugewendeten Begünstigtenstellung entscheidend;93 der Gesetzgeber erachtet im Rahmen von § 780 öABGB für entscheidend, „[…] dass der Pflichtteilsberechtigte […] wertmäßig so viel Vermögen erhält, wie es seinem Pflichtteil entspricht“,94 und ist insoweit ausdrücklich der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt95. Dieser hat betreffend § 787 88 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32: „[…] bei der Bestimmung ihres Pflichtteils in Rechnung zu bringen […]“. Der Regelungswortlaut spricht hingegen vom „Geldpflichtteil“, was jedoch leicht missverständlich erscheint, wenn man berücksichtigt, dass der Pflichtteil gem. § 763 öABGB nur insoweit in Geld zu erfüllen ist, als eine Pflichtteilsdeckung ausgeblieben ist. 89 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E. 90 S. § 8 öPSG. 91 N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351). 92 S. insoweit öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E.; Cach, ecolex 2015, 370; und Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660). 93 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E.; s. auch Cach, ecolex 2015, 370; Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660). 94 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E. 95 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 32 a. E. u. V. a. OGH, Entsch. v. 15. 10. 1998 – 6 Ob 189/98g.



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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Abs. 1 öABGB a. F., der vorsah, dass sich der Pflichtteilsberechtigte das ihm durch Vermächtnis oder durch andere Verfügungen aus der Verlassenschaft zugewandte Vermögen auf seinen Pflichtteil anrechnen lassen muss,96 den Vermögenswert der jeweiligen Zuwendung für maßgeblich erachtet97. Der zur Pflichtteilsdeckung geeignete Vermögenswert der Begünstigtenstellung ist im Rahmen deren – gemäß § 780 Abs. 2 öABGB auf den Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen vorzunehmenden – Bewertung zu ermitteln. Ein mangels Verwertbarkeit fehlender oder verminderter Nutzen der Begünstigtenstellung ist hierbei zu berücksichtigen (s. § 762 Hs. 2 öABGB). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass vor allem die mit einer Pflichtteilsdeckung durch künftig zu erwartende Destinatärleistungen verbundenen Unwägbarkeiten (z. B. der Gefahr, dass die Privatstiftung sich aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht mehr in der Lage sieht, Ausschüttungen im prognostizierten Umfang vorzunehmen, oder dass die Ausschüttungsmodalitäten zulasten des pflichtteilsberechtigten Destinatärs geändert werden) den deckungsfähigen Vermögenswert der betreffenden Begünstigtenstellung mindern.98 Ungeachtet dessen, dass die Bewertung einer Begünstigtenstellung letztlich von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt,99 kann jedenfalls festgehalten werden, dass für den nach den zuvor genannten Regelungen zu ermittelnden Deckungsumfang stets von Bedeutung sein wird, ob dem Pflichtteilsberechtigten gegenüber der Privatstiftung klagbare Destinatäransprüche zustehen oder die Stiftungsleistungen hinsichtlich Zeitpunkt und/ oder Höhe in das Ermessen des Stiftungsvorstands gestellt sind100. Darüber hinaus ist dem Gesetzgeber zufolge insbesondere zu berücksichtigen, „[…] ob dem Begünstigten Einfluss auf die Stiftungsorgane (etwa durch Bestellungsund Abberufungskompetenzen) und Ausschüttungsentscheidungen zukommt, welche Erträge zu erwarten sind und welchen Einfluss der Begünstigte auf die Ausschüttungen hat“.101

96 S.

§ 787 Abs. 1 öABGB a. F.: „Alles, was die Notherben durch Legate oder andere Verfügungen des Erblassers wirklich aus der Verlassenschaft erhalten, wird bey Bestimmung ihres Pflichttheiles in Rechnung gebracht.“. 97 OGH, Entsch. v. 15. 10. 1998 – 6 Ob 189/98g. 98 Vgl. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 a. E.; und N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351). 99 S. Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660) m. w. N. 100 S. N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351); vgl. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33; sowie M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/ Wöss, JEV 2015, 40 (55 a. E.). 101 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 a. E.: zu § 781 Abs. 2 Ziff. 5 öABGB. Krit. im Hinblick auf die vom Gesetzgeber allg. in Bezug genommenen Bestellungs- und Abberufungskompetenzen und den Einfluss des Begünstigten auf Ausschüttungsentscheidungen: N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351 f.).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

2. Hinzu- und Anrechnung von Vermögenswidmungen sowie Ausschüttungen (§§ 781, 782 ff. öABGB) Aus § 781 Abs. 1 öABGB folgt, dass Schenkungen, die der Pflichtteilsberechtigte oder ein Dritter vom Verstorbenen zu dessen Lebzeiten oder auf den Todesfall erhalten hat, nach Maßgabe der §§ 782 ff. öABGB der Verlassenschaft hinzuzurechnen und auf einen dem Geschenknehmer etwaig zustehenden Pflichtteil102 anzurechnen, d. h. von diesem abzuziehen, sind. Mit Blick auf § 787 Abs. 1 öABGB, der bestimmt, dass die Pflichtteile auf Basis der infolge Hinzurechnung erhöhten Verlassenschaft zu ermitteln sind, ist damit einerseits das Instrument der Pflichtteilsergänzung angesprochen103; andererseits das der Pflichtteilsdeckung, wenn man berücksichtigt, dass Schenkungen an den Pflichtteilsberechtigten gemäß § 787 Abs. 2 öABGB auf dessen – nach Maßgabe des § 787 Abs. 1 öABGB ermittelten – Pflichtteil104 anzurechnen sind. Als hinzu- und anrechenbare Schenkung i. S. v. § 781 Abs. 1 öABGB gelten gemäß § 781 Abs. 2 öABGB neben der Vermögenswidmung an eine Privatstiftung (Ziff. 4) insbesondere auch die Einräumung der Stellung als Begünstigter einer Privatstiftung, soweit ihr der Verstorbene sein Vermögen gewidmet hat (Ziff. 5).105 § 781 Abs. 2 Ziff. 4 öABGB umfasst dabei sowohl das einer Privatstiftung zugewendete Ausstattungsvermögen als auch spätere Zustiftungen.106 Dem Begriff der Begünstigtenstellung des § 781 Abs. 2 Ziff. 5 Hs. 1 öABGB sind neben sämtlichen Ausschüttungen der Privatstiftung, die der Pflichtteilsberechtigte bis zum Erbfall erhalten hat, auch all jene Ausschüttungen zu subsumieren, die dem Pflichtteilsberechtigten künftig, d. h. erst nach dem Erbfall des Stifters, zufließen werden.107 Als Schenkung gelten die Ausschüttungen der Privatstiftung gemäß § 781 Abs. 2 Ziff. 5 Hs. 2 öABGB jedoch nur insoweit, als der Verstorbene ihr sein Vermögen gewidmet hat. Damit sind diejenigen Fälle angesprochen, in denen das Vermögen der Privatstiftung nur zum Teil 102 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33, der insoweit missverständlich davon spricht, dass die Anrechnung auf den „Geldpflichtteil“ zu erfolgen habe. Vgl. dazu nur nachstehende Fn. 104 (S. 250). 103 S. hierzu bereits oben unter Abschn. I. (S. 242). 104 Im Unterschied zur alten Rechtslage ist die gem. § 761 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 öABGB eintretende Pflichtteilsdeckung allerdings nicht auf den Ergänzungspflichtteil beschränkt, sondern sie erfasst den gesamten Pflichtteil, s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 35 a. E. 105 Um eine doppelte Berücksichtigung zu vermeiden, ist das einer Privatstiftung gewidmete Vermögen der Verlassenschaft abzüglich der bereits erfolgten Ausschüttungen an die Begünstigten hinzuzurechnen: s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Erb­ RÄG 2015, 2015, S. 33 u. V. a. B. Jud, in: FS Welser, 2004, S. 369 (380) (s. aber vielmehr S. 377 ff.); und dieser zust. N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (352 i. V. m. 348). 106 S. N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (350 a. E.). 107 N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351); vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 a. E.; und bereits M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/ Wöss, JEV 2015, 40 (55 a. E.).



B.  Überblick: Pflichtteilsrecht und Privatstiftungen in Österreich

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vom Erblasser stammt und die Ausschüttungen daher wirtschaftlich betrachtet nur in diesem Umfang Schenkungen des Verstorbenen an den Stiftungsdestinatär darstellen.108 Sowohl dem Pflichtteilsberechtigten bereits zugeflossene als auch künftige Destinatärleistungen unterfallen dem „Schenkungs“-Begriff des § 781 Abs. 1 öABGB unabhängig davon, ob dem Pflichtteilsberechtigten insoweit klagbare Ansprüche gegenüber der Privatstiftung eingeräumt wurden oder die Modalitäten der Ausschüttung, d. h. das „Wann“ und/oder „Wieviel“ der Ausschüttung,109 im Ermessen des Stiftungsvorstands stehen.110 Hinsichtlich des durch Bewertung festzustellenden Deckungsumfangs111 ist jedoch stets zwischen bereits erhaltenen Destinatärleistungen und jenen, die noch erfolgen sollen, zu unterscheiden; die Bewertung hängt, wie stets, von den konkreten Umständen ab112. In ersterem Fall wird man die dem Pflichtteilsberechtigten bis zum Tod des Verstorbenen zugeflossenen Destinatärleistungen als lebzeitige Schenkungen i. S. v. § 781 Abs. 1 öABGB gemäß § 788 öABGB zu bewerten zu haben. Da Schenkungen hiernach in einem ersten Schritt auf den Zeitpunkt zu bewerten sind, in dem sie „wirklich gemacht“ wurden (§ 788 S. 1 öABGB), ist nach der insoweit geltenden Vermögensopfertheorie113 maßgeblich, wann der Pflichtteilsberechtigte die jeweilige Ausschüttung tatsächlich erhält114, das diesbezügliche Vermögensopfer aufseiten des Zuwendenden also endgültig eintritt115. Hiervon dürfte jedenfalls dann auszugehen sein, wenn die betreffende Ausschüttung vorbehaltlos erfolgt, also etwa nicht unter einem Widerrufsvorbehalt steht,116 und auch der Verstorbene sich in der Stiftungsurkunde nicht das Recht vorbehalten hat, die von ihm errichtete Privatstiftung zu widerrufen (s. § 34 S. 1 öPSG) oder die Stiftungsurkunde und/oder etwaige Stiftungszusatzurkunden in Bezug auf die Verwendung des Stiftungsvermögens, insbesondere mit Blick auf die Begünstigtenstellungen, zu ändern (s. § 33 Abs. 2 öPSG)117. Der nach 108 S. M.

Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/Wöss, JEV 2015, 40 (56).

109 M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/Wöss, JEV 2015, 40 (55 a. E.). 110 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG

2015, 2015, S. 33; N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351); s. bereits zuvor M. Schauer/Motal/Reiter/Hofmair/Wöss, JEV 2015, 40 (55 a. E.). 111 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33. 112 S. Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (660) m. w. N. 113 Vgl. nur öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 35 a. E. Zur Vermögensopfertheorie im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal „wirklich gemacht“ s. o. unter Abschn. I. (S. 240 f.). 114 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 35 a. E. 115 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 34. 116 Vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 37 a. E. 117 S. OGH, Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a; vgl. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 34.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

§ 788 S. 1 öABGB ermittelte Wert ist sodann gemäß § 788 S. 2 öABGB auf den Todeszeitpunkt nach einem von der Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex anzupassen. Hinsichtlich künftiger Stiftungsleistungen ist angesichts der §§ 780 Abs. 2, 788 öABGB, die letztlich den im Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Wert der Zuwendung bzw. Schenkung als für den Deckungsumfang entscheidend erachten, davon auszugehen, dass diese zwecks Ermittlung ihres zur Pflichtteilsdeckung geeigneten Umfangs ebenfalls auf den Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen zu bewerten sind. Wegen § 762 Hs. 2 öABGB sind hierbei – wie im Rahmen des § 780 öABGB118 – die bei einer Pflichtteilsdeckung durch künftige Stiftungsleistungen auftretenden Unwägbarkeiten als den Deckungsumfang mindernde Faktoren zu berücksichtigen119. Darüber hinaus ist nach Auffassung des Gesetzgebers bei der Bewertung einer dem Pflichtteilsberechtigten zugewendeten Begünstigtenstellung i. S. v. § 781 Abs. 2 Ziff. 5 Hs. 1 öABGB insbesondere zu beachten, „[…] ob dem Begünstigten Einfluss auf die Stiftungsorgane (etwa durch Bestellungs- und Abberufungskompetenzen) und Ausschüttungsentscheidungen zukommt, welche Erträge zu erwarten sind und welchen Einfluss der Begünstigte auf die Ausschüttungen hat“.120 Aus § 782 Abs. 1 öABGB geht hervor, dass Schenkungen i. S. v. § 781 öABGB an außerhalb des Kreises Pflichtteilsberechtigter i. S. v. § 757 öABGB stehende Personen, d. h. vor allem Privatstiftungen,121 der Verlassenschaft auf Verlangen eines Pflichtteilsberechtigten nur dann hinzuzurechnen sind, wenn der Verstorbene sie nicht früher als zwei Jahre vor seinem Tod „wirklich gemacht hat“122; anderenfalls sind sie pflichtteilsfest.123 Nachkommen können 118 S. o.

unter Abschn. 1. (S. 248 f.). öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 a. E.; und ferner N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351 a. E.). 120 öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 a. E. Krit. im Hinblick auf die vom Gesetzgeber allg. in Bezug genommenen Bestellungs- und Abberufungskompetenzen und den Einfluss des Begünstigten auf Ausschüttungsentscheidungen: N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (351 f.). 121 H. M. zu § 785 Abs. 3 öABGB a. F.: s. nur OGH, Entsch. v. 19. 12. 2002 – 6 Ob 290/02v; Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a; B. Jud, in: FS Welser, 2004, S. 369 (373); Welser, in: FS Aicher, 2012, S. 865 (866 ff.); M. Schauer, NZ 1993, 251 (252); Cach, JEV 2014, 90 (92); N. Arnold, GesRZ 2015, 346 (347), der dies – vorbehaltlich von möglichen Abweichungen bei „[…] Gestaltungen, die einem Treuhandvermögen gleichkommen […]“ – auch für § 782 Abs. 1 öABGB bejaht (350 mit Fn. 35); jew. m. w. N. 122 Dieses – bereits oben unter Abschn. I. (S. 240 f.) behandelte – Tatbestandsmerkmal wurde in Anlehnung an die vom OGH in st. Rspr. zur Vorgängerregelung in § 785 Abs. 3 S. 2 öABGB a. F. vertretene sog. Vermögensopfertheorie in den Gesetzeswortlaut aufgenommen, s. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 34. Zur Vermögensopfertheorie s. etwa OGH, Entsch. v. 5. 6. 2007 – 10 Ob 45/07a; Entsch. v. 11. 9. 2014 – 2 Ob 39/14w u. a. m. V. a. BGH, Urt. v. 27. 4. 1994 – IV ZR 132/93 = NJW 1994, 1791; und Entsch. v. 6. 8. 2015 – 2 Ob 125/15v; sowie weiterf. Welser, in: FS Aicher, 2012, S. 865 (868 ff.) m. w. N. 119 Vgl.



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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die Hinzurechnung von Schenkungen zur Verlassenschaft jedoch nur hinsichtlich solcher Schenkungen verlangen, die der Verstorbene zu einer Zeit vorgenommen hat, zu welcher er bereits ein pflichtteilsberechtigtes Kind gehabt hat, ein Ehegatte oder eingetragener Partner nur hinsichtlich während der Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft gemachten Schenkungen (§ 782 Abs. 2 öABGB). Im Unterschied zu Schenkungen an nicht pflichtteilsberechtigte Personen sind jene an pflichtteilsberechtigte Personen auf Verlangen eines Pflichtteilsberechtigten oder Erben der Verlassenschaft unbefristet hinzuzurechnen und auf den Pflichtteil des Beschenkten anzurechnen (§ 783 Abs. 1 S. 1 öABGB).124 Eine zum Zeitpunkt der Schenkung gemäß § 757 öABGB abstrakt pflichtteilsberechtigte Person kann die Hinzu- und Anrechnung auch dann verlangen, wenn sie auf ihren Pflichtteil verzichtet oder die Erbschaft ausgeschlagen hat (§ 783 Abs. 1 S. 2 öABGB). Vermächtnisnehmer können die Hinzu- und Anrechnung verlangen, soweit sie zur Pflichtteilserfüllung beizutragen haben125 oder einen verhältnismäßigen Abzug126 erleiden (§ 783 Abs. 2 öABGB). Nach § 785 S. 1 öABGB kann der Verstorbene dem Geschenknehmer die Anrechnung von Schenkungen auf dessen Pflichtteil durch letztwillige Verfügung erlassen oder mit ihm eine entsprechende Vereinbarung treffen.127 Um eine doppelte Begünstigung zu vermeiden, bestimmt § 785 S. 2 öABGB, dass die anrechnungsbefreite Schenkung bei der Bemessung des Pflichtteils des betreffenden Pflichtteilsberechtigten nicht der Verlassenschaft hinzuzurechnen ist.

C. Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht Bei einer vergleichenden Betrachtung der Regelungen des österreichischen Pflichtteilsrechts mit denjenigen des deutschen Pflichtteilsrechts wird schnell deutlich, dass zwischen den beiden Systemen erhebliche Unterschiede insbesondere in Bezug auf die Frage bestehen, in welcher Form pflichtteilsrechtliche Ansprüche zu erfüllen sind. So vermitteln die §§ 2303 ff. und §§ 2325 ff. BGB dem Pflichtteilsberechtigten grundsätzlich sofort fällige, auf Geld gerichtete 123 S. auch öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33 f. 124 Der Ministerialentwurf sah diese Unterscheidung noch nicht vor, sondern unterwarf gem. § 781 Abs. 3 öABGB‑Entw. sämtliche Schenkungen i. S. v. § 781 Abs. 1 u. 2 öABGB‑ Entw. einer einheitlichen 10-Jahresfrist, s. öNationalrat, Ministerialentwurf eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 20 f. 125 S. § 764 Abs. 2 öABGB. 126 S. §§ 692 f. öABGB. 127 Gem. § 785 S. 3 öABGB bedarf der Vertrag über den Erlass der Anrechnung der Schriftform und ist dessen Aufhebung nur in Einklang mit den Formvorschriften über einen Pflichtteilsverzicht möglich.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

Zahlungsansprüche, deren Deckung – nach der Diktion des österreichischen Gesetzgebers – der Erblasser im Wege letztwilliger oder lebzeitiger Verfügungen nur dadurch erreichen kann, dass er dem Pflichtteilsberechtigten entweder liquidierbare Vermögenswerte zur Verfügung stellt (§§ 2305, 2315, 2327 BGB) oder bei der Zuwendung eines mit Beschränkungen oder Beschwerungen belasteten Erbteils (§ 2306 BGB) oder eines Vermächtnisses (§ 2307 BGB) darauf hofft, dass der Pflichtteilsberechtigte sich nicht mittels Erb- oder Vermächtnisausschlagung zugunsten des vollen Pflichtteils und damit für sofortige Liquidität entscheidet.128 Demgegenüber ist das österreichische Pflichtteilsrecht – wie aus den obigen Ausführungen129 deutlich wird – dadurch charakterisiert, dass es alternativ zu einer Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche in Geld stets auch die Möglichkeit einer wertmäßigen Vermögensteilhabe des Pflichtteilsberechtigten eröffnet,130 ohne dass diesem dabei grundsätzlich ein sofort durchsetzbarer Geldzahlungsanspruch zustünde oder dieser sich anstelle der ihm zugewendeten Werte für sofortige Liquidität entscheiden könnte131. Darüber hinaus kann der Pflichtteil, soweit er mangels Deckung in Geld zu erfüllen ist (s. §§ 761 Abs. 1, 763 öABGB), gemäß § 765 Abs. 2 öABGB erst ein Jahr nach dem Erbfall geltend gemacht werden. Eines der zentralen Anliegen, die der österreichische Gesetzgeber mit der Einführung der betreffenden Regelungen verband, ist die Vermeidung pflichtteilsbedingter „Zerschlagungen von Unternehmen“,132 zu denen es vor allem infolge von Liquiditätsproblemen bei der Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche kommt133. Im Mittelpunkt dieses – auf eine dem Pflichtteil entsprechende Teilhabe an Werten gerichteten134 – Systems steht § 761 Abs. 1 S. 2 öABGB,135 wonach der Pflichtteil – wie bereits ausgeführt wurde136 – durch eine Zuwendung auf den Todesfall des Verstorbenen i. S. v. § 780 öABGB oder eine Schenkung unter Lebenden i. S. v. § 781 öABGB gedeckt werden kann. Für Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die Bedeutung, die Destinatärstellungen von pflichtteilsberechtigten Personen mit Blick auf § 780 Abs. 1 Alt. 3 öABGB sowie § 781 Abs. 1 und 2 Ziff. 5 öABGB zukommt, da hiernach – wie 128 S. 129 S.

auch A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 8, 10. unter Abschn. B. I. u. II. (S. 242 ff. u. S. 247 ff.). 130 S. nur öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 2, 32 a. E. 131 A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 7 m. w. N. 132 S. nur öNationalrat, Vorblatt und WFA zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 1 a. E. 133 S. nur Kalss/Cach, SWK 2015, 659 (659, 660 a. E.); vgl. auch bereits oben unter Einl. Abschn. A. (S. 8). 134 S. nur öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 2, 32 a. E. 135 A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 7. 136 S. o. unter Abschn. B. I. (S. 242 ff.).



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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gezeigt137 – eine Pflichtteilsdeckung gemäß § 761 Abs. 1 S. 2 öABGB sowohl durch vor dem Erbfall ausgeschüttete als auch künftig zu erwartende Leistungen einer Privatstiftung erreicht werden kann. Bedingt durch die Möglichkeit, den Pflichtteil vor allem in Gestalt zukünftiger Destinatärleistungen zu hinterlassen138, eignet sich das österreichische Pflichtteilsrecht in besonderem Maße dazu, die mit pflichtteilsrechtlichen Ansprüchen verbundenen Liquiditätsprobleme und damit die Gefahr einer Nachlasszersplitterung – speziell im Bereich der Unternehmensnachfolge – in erheblichem Umfang abzumildern.139 Dagegen können Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters nach deutschem Pflichtteilsrecht in wesentlich geringerem Maße zur Vermeidung dieser Gefahren genutzt werden. Zunächst entstehen nämlich Pflichtteils-140 und Pflichtteilsergänzungsansprüche141 auch dann, wenn der Erblasser Vermögen auf eine pflichtteilsberechtigte Angehörige begünstigende Familienstiftung übertragen hat. Des Weiteren fehlt es an einer Regelung, wonach Destinatärleistungen auf Pflichtteilsansprüche anzurechnen sind, und kommt dies wie gezeigt auch weder in Analogie zu § 2307 BGB142 noch § 2315 BGB143 in Betracht. Einzig über den Weg einer analogen Anwendung des § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB sind allein auf Pflichtteilsergänzungsansprüche solche Leistungen der Stiftung anzurechnen, die der Pflichtteilsberechtigte bereits empfangen hat.144 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters, wie sie das österreichische Pflichtteilsrecht vorsieht, dem Erblasser de lege ferenda auch nach deutschem Pflichtteilsrecht eingeräumt werden könnte.

I. Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum Hiermit untrennbar verbunden ist die Frage, ob und inwieweit dem Gesetzgeber die für entsprechende Reformen notwendigen Gestaltungsspielräume zur Verfügung stehen. Maßgebliche Determinanten sind dabei einerseits der Grad, zu dem das Pflichtteilsrecht verfassungsrechtlichen Schutz genießt (hierzu Abschn. 1.)145 sowie andererseits, ob auch die rechtspolitischen Grundlagen 137 S.

insg. oben unter Abschn. B. II. (S. 247 ff.). nach öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 25. 139 S. auch A.‑M. Kaulbach, in: HK‑PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, Anh. 5 Rn. 4, 11 m. w. N. 140 S. i. Einz. oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 2. b) aa) (2) (S. 152 ff.). 141 S. i. Einz. oben unter Kap. 2 Abschn. C. I. 1. a) u. C. I. 2. a) aa) (2) (b) (S. 115 ff. u. S. 136 ff.). 142 S. i. Einz. oben unter Kap. 3 Abschn. B. I. (S. 193 ff.). 143 S. i. Einz. oben unter Kap. 3 Abschn. B. II. (S. 201 ff.). 144 S. i. Einz. oben unter Kap. 3 Abschn. B. III. 2. b) bb) (S. 220 ff.). 145 S. 256 ff. S. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 243 a. E., 467 f.; Diwell, in: Reform138 Terminologie

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

des Pflichtteilsrechts derartigen Modifikationen offen gegenüberstehen (hierzu Abschn. 2.)146.

1. Verfassungsrechtlicher Rahmen des Pflichtteilsrechts Die verfassungsrechtliche Dimension des Pflichtteilsrechts ist noch nicht abschließend geklärt. Zwar erachtet das Bundesverfassungsgericht147 die einfachgesetzlichen pflichtteilsrechtlichen Bestimmungen als verfassungskonforme Inhalts- und Schrankenbestimmung148 i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.149 Über die davon zu trennende – im verfassungsrechtlichen150 und zivilrechtlichen151 Schrifttum überwiegend bejahte – Frage, ob das Pflichtteilsrecht auch Bestandteil der in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verankerten Erbrechtsgarantie (i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG)152 ist und deshalb eine von Verfassungs wegen gebotene Grenze fragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 185 (186 f.); Leutheusser-Schnarrenberger, in: Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 211 (213 a. E.); Kleensang, ZEV 2005, 277 (280); vgl. auch Röthel, ZEV 2006, 8 (10 ff.). 146 S. 267 ff. Vgl. Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 42; Röthel, ZEV 2006, 8 (10 ff.). 147 NJW 1995, 2977 (2978): Der „[…] zwischen Testierfreiheit und Verwandtenerbrecht in den Pflichtteilsvorschriften der §§ 2303 ff. BGB geregelt[e] [Ausgleich] […] genügt den verfassungsrechtlichen Vorgaben […].“; ZEV 2000, 399 (400): Die „[…] Verfassungsmäßigkeit der durch das Pflichtteilsrecht bewirkten Beschränkung der Testierfreiheit [wurde] als solche nie in Frage gestellt.“; und hins. § 2303 Abs. 1 BGB, § 2333 Nr. 1 u. 2 BGB a. F. sowie §§ 2345 Abs. 2, 2339 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit Blick auf die Kinder des Erblassers, ZEV 2005, 301 (301 2. Ls., 304 f.). 148 Zum Begriff s. weiterf. Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 Rn. 47 f. 149 Für verfassungswidrig halten das Pflichtteilsrecht hingegen: A.‑M. Kaulbach, Gestaltungsfreiheit im Erbrecht, 2012, S. 156 (161); und Petri, ZRP 1993, 205 (206). Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit äußert auch Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 20 a. E. 150 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 59. EL Juli 2010, Art. 14 Rn. 302; Bryde, in: v. Münch/ Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 Rn. 45; Wendt, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 200. A. A.: Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 520 m. w. N. Zweifelnd: W. Leisner, in: HdB‑StaatsR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 174 Rn. 20 ff. 151 Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, Einl. zum ErbR Rn. 61 u. 84 m. w. N.; W. Schlüter, in: FS 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 1047 (1064 f.); Gerken, Rpfleger 1989, 45; Leipold, JZ 1990, 700 (702); Otte, ZEV 1994, 193 (194); Pentz, ZEV 1998, 449 (450 f.); U. Haas, ZEV 2000, 249 (250 ff., 253, 260). A. A.: Muscheler, ErbR, Bd. I, 2010, § 9 Rn. 235; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 310 ff., 326. Krit.: H. Lange/Kuchinke, ErbR, 5. Aufl. 2001, S. 27 u. 873; Stein, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, Einl. zum ErbR Rn. 7; J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 67 a. E.; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (117 f.); dies., FF 2001, 78 (82). 152 Über die verfassungsrechtliche Herleitung des Pflichtteilsrechts besteht Streit. Einerseits wird allein auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG abgestellt: so etwa BGH, NJW 1987, 122 (123 a. E.); Stöcker, WM 1979, 214 (220 f., 222); Leipold, JZ 1990, 700 (702); vgl. bereits G. Boehmer, in: Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. III, 1930, S. 253 ff., 272. Andererseits wird nur Art. 6 Abs. 1 GG herangezogen: BGH, NJW 1994, 248 (249); unter Ablehnung der erstgenannten Ansicht Stein, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, Einl. zum ErbR Rn. 5 a. E., 7; Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteils-



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der durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Testierfreiheit153 darstellt, hat das Bundesverfassungsgericht, nachdem es sie mehrfach offengelassen hatte,154 anders als der Bundesgerichtshof 155 bislang jedoch nur im Hinblick auf das Pflichtteilsrecht der Kinder entschieden156.

a) Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. April 2005 In dem betreffenden Beschluss vom 19. April 2005157 stellte das Bundesverfassungsgericht unter Heranziehung von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG fest, dass der Kindespflichtteil verfassungsrechtlichen Schutz genießt. In den Entscheidungsgründen heißt es: „Die grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass wird durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet.“158

Zur Begründung159 führte das Bundesverfassungsgericht insbesondere Folgendes an: rechts, 1993, Bd. I, S. 89 ff.; Gerken, Rpfleger 1989, 45. Eine vermittelnde Meinung stützt das Pflichtteilsrecht auf beide Regelungen: BGH, NJW 1990, 911 (913), allerdings mit fehlgehendem Verweis auf BGH, NJW 1987, 122; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 59. EL Juli 2010, Art. 14 Rn. 302; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 Rn. 45; Wendt, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 200; Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2027 f.). Offenlassend: U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 15 f.; Otte, ZEV 1994, 193 (194); U. Haas, ZEV 2000, 249 (253). 153 BVerfG, NJW 1982, 565 (567); NJW 1985, 1455; NJW 1995, 2977 (2977 f.); NJW 1999, 1853; ZEV 2000, 399; ZEV 2005, 301 (303); NJW‑RR 2010, 156 (156 f.); Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 515; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 59. EL Juli 2010, Art. 14 Rn. 303; U. Haas, ZEV 2000, 249 (250). 154 BVerfG, NJW 1985, 1455: „Verfassungsrechtlich nicht geklärt ist, inwieweit Prinzipien des Verwandtenerbrechts in der Erbrechtsgarantie enthalten sind. […] Zu ihnen wäre aber auch das Anrecht naher Familienangehöriger auf einen angemessenen Anteil am Nachlaß zu rechnen, das im gesetzlichen Pflichtteilsrecht seinen Ausdruck gefunden hat […]. Die vorliegende Verfassungsbeschwerde nötigt nicht dazu, die Reichweite der familienerbrechtlichen Gewährleistungen des Grundgesetzes abschließend zu erörtern.“; NJW 1995, 2977 (2978): „[…] bedarf es auch keiner Prüfung, ob es von Verfassungs wegen geboten ist, den nächsten Familienangehörigen eine angemessene (wirtschaftliche) Mindestbeteiligung am Nachlaß selbst dann einzuräumen, wenn der Erblasser eine abweichende Verfügung von Todes wegen getroffen hat.“; sowie ZEV 2000, 399 (399 3. Ls., 400), wo offengelassen wurde, „[…] ob es von Verfassungs wegen geboten ist, nahen Familienangehörigen auch gegen den Willen des Erblassers eine Mindestbeteiligung am Nachlass einzuräumen.“. 155 NJW 1987, 122 (123 a. E.); NJW 1990, 911 (913). 156 S. BVerfG, ZEV 2005, 301. 157 BVerfG, ZEV 2005, 301. 158 BVerfG, ZEV 2005, 301 (301 1. Ls., 302 a. E.); bestätigt durch NJW 2013, 2103 (2104). 159 S. hierzu weiterf. Otte, JZ 2005, 1007 ff.; Gaier, ZEV 2006, 2 (5 ff.); und Horsch, NVwZ 2010, 232 ff. Die Entscheidungsbegr. ist in der Lit. überw. krit. aufgenommen worden: s. etwa K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 5; Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 54 ff.; J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 53 ff.; K. W. Lange, ZErb 2005, 205 (206 ff.); Kleensang, ZEV 2005, 277 (278 ff.); J. Mayer, FamRZ 2005,

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

Die „[…] Mindestbeteiligung der Kinder am Nachlass ist als tragendes Strukturprinzip des geltenden Pflichtteilsrechts durch die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. […] Ihre Merkmale sind als tradierte Kernelemente des deutschen Erbrechts neben der Testierfreiheit und dem Erwerbsrecht des Erben Bestandteil des institutionell verbürgten Gehalts der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. […]“.160

Und weiter: „Das Pflichtteilsrecht steht darüber hinaus in einem engen Sinnzusammenhang mit dem durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz des Verhältnisses zwischen dem Erblasser und seinen Kindern (vgl. BVerfGE 57, 170, 178). […] Art. 6 Abs. 1 GG enthält eine wertentscheidende Grundsatznorm für das gesamte die Familie betreffende private Recht (vgl. BVerfGE 6, 55, 71 f.). Die Verfassung verpflichtet den Staat, die aus Eltern und Kindern bestehende Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen wie auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich als eigenständig und selbstverantwortlich zu respektieren und zu fördern (vgl. BVerfGE 24, 119, 135; 33, 236, 238). Verfassungsrechtlichen Schutz genießt insofern die familiäre Verantwortlichkeit füreinander, die von der wechselseitigen Pflicht von Eltern wie Kindern zu Beistand und Rücksichtnahme geprägt ist, wie es auch der Gesetzgeber als Leitbild der Eltern-Kind-Beziehung in § 1618a BGB statuiert hat (vgl. BVerfGE 57, 170, 178). […] Die strukturprägenden Merkmale der Nachlassteilhabe von Kindern sind Ausdruck einer Familiensolidarität, die in grundsätzlich unauflösbarer Weise zwischen dem Erblasser und seinen Kindern besteht. Art. 6 Abs. 1 GG schützt dieses Verhältnis zwischen dem Erblasser und seinen Kindern als lebenslange Gemeinschaft, innerhalb derer Eltern wie Kinder nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, füreinander sowohl materiell als auch persönlich Verantwortung zu übernehmen. Das Pflichtteilsrecht knüpft – wie das Unterhaltsrecht – an die familienrechtlichen Beziehungen zwischen dem Erblasser und seinen Kindern an und überträgt diese regelmäßig durch Abstammung begründete und zumeist durch familiäres Zusammenleben untermauerte Solidarität zwischen den Generationen in den Bereich des Erbrechts. Die Testierfreiheit des Erblassers unterliegt damit von Verfassungs wegen grundsätzlich auch den durch die Abstammung begründeten familienrechtlichen Bindungen. Diese Verpflichtung zur gegenseitigen umfassenden Sorge rechtfertigt es, dem Kind mit dem Pflichtteilsrecht auch über den Tod des Erblassers hinaus eine ökonomische Basis aus dem Vermögen des verstorbenen Elternteils zu sichern. Der Erwerb und die Erhaltung von Vermögenswerten beruht in der Familiengemeinschaft typischerweise auf ideellen oder wirtschaftlichen Beiträgen sowohl des Erblassers als auch seiner Kinder (Erziehung, finanzielle Unterstützung, Mitarbeit, Konsumverhalten, Pflegeleistungen); auch die Nutzung des Familienvermögens geschieht weithin gemeinsam durch den Erblasser und seine Kinder. Hieran anknüpfend hat das Pflichtteilsrecht die Funktion, die Fortsetzung des ideellen und wirtschaftlichen Zusammenhangs von Vermögen und Familie – unabhängig von einem konkreten Bedarf des Kindes – über den Tod des Vermögensinhabers hinaus zu ermöglichen […].“161

Sodann betont das Bundesverfassungsgericht, dass dem Pflichtteilsrecht eine sowohl freiheitsbegrenzende als auch familienschützende Funktion zukommt: 1441 ff.; Stüber, NJW 2005, 2122 ff.; S. Herzog, FF 2006, 86 (90 ff.); sowie hins. der Pflichtteilsentziehung Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2028). 160 BVerfG, ZEV 2005, 301 (303). 161 BVerfG, ZEV 2005, 301 (303 f.) m. w. N.



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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„Gerade in den Fällen einer Entfremdung zwischen dem Erblasser und seinen Kindern oder gar der Zerrüttung dieser Beziehung setzt das Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit des Erblassers und der damit für ihn eröffneten Möglichkeit, ein Kind durch Enterbung zu ‚bestrafen‘, Grenzen. Es beschränkt die Entscheidungsfreiheit des Erblassers, in welchem Umfang und auf welche Art und Weise er seine Kinder an seinem Nachlass beteiligen will. […] Das Pflichtteilsrecht des BGB ist damit grundsätzlich geeignet und erforderlich, die Kinder des Erblassers davor zu schützen, dass sich die Familienbeziehungen überhaupt nicht oder nur unzulänglich in der Verteilung des Nachlasses widerspiegeln […]. […] Dieser einerseits freiheitsbegrenzenden und andererseits familienschützenden Funktion des Pflichtteilsrechts kommt insbesondere dann Bedeutung zu, wenn Kinder des Erblassers aus einer früheren Ehe oder Beziehung vorhanden sind, die ohne ein Pflichtteilsrecht an dem Vermögen des Erblassers oftmals nicht teilhaben würden. Dies gilt im besonderen Maße für nichteheliche Kinder des Vaters. Das Pflichtteilsrecht ist für das nichteheliche Kind eine einfachrechtliche Ausprägung des durch Art. 6 Abs. 5 GG begründeten Schutzauftrags des Gesetzgebers im Bereich des Erbrechts. Diese Verfassungsnorm gebietet es, dem nichtehelichen Kind eine angemessene Beteiligung am väterlichen Nachlass in Form eines Erbrechts oder jedenfalls eines Geldanspruchs zuzuerkennen (vgl. BVerfGE 25, 167, 174; 44, 1, 17 f.).“162

Was schließlich den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der einfachrechtlichen Ausgestaltung des Pflichtteilsrechts betrifft, ist den Entscheidungsgründen Folgendes zu entnehmen: „Die [gesetzgeberische] Pflicht zur rechtlichen Ausgestaltung einer grundsätzlich zwingenden Nachlassteilhabe der Kinder des Erblassers steht in einem Spannungsverhältnis zur ebenfalls grundrechtlich geschützten Testierfreiheit des Erblassers. Die Lösung dieses Konflikts ist Aufgabe des Gesetzgebers. Er muss den Gehalt der Struktur bildenden Merkmale sowohl der Testierfreiheit wie des Pflichtteilsrechts der Kinder differenzierend und konkretisierend in für die Beteiligten unmittelbar verbindliches Recht umsetzen. Dabei hat er die kollidierenden Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu sehen und jeweils so zu begrenzen, dass sie sowohl für den Erblasser als auch für seine Kinder so weit wie möglich wirksam bleiben. Bei der konkreten einfachrechtlichen Ausgestaltung der Einzelheiten hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 67, 329, 340 f.). So dürfte er etwa statt eines Pflichtteilsrechts in der Ausgestaltung eines Geldanspruchs auch eine Beteiligung des enterbten Kindes an der Erbengemeinschaft einführen. Auch die Höhe des Pflichtteils ist nicht verfassungsrechtlich strikt vorgegeben; es muss lediglich eine unentziehbare angemessene Teilhabe der Kinder am Nachlass des Erblassers gewährleistet werden. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, über die derzeitigen Vorschriften hinaus den Kindern einen unentziehbaren Anteil am Nachlass zu sichern, besteht jedenfalls nicht (vgl. BVerfGE 91, 346, 360).“163

b) Schlussfolgerungen für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Was die Bedeutung des vorgenannten Beschlusses für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers angeht, so ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich das Bundesverfassungsgericht nicht dazu äußert, ob und inwieweit das Pflichtteils162 BVerfG, 163 BVerfG,

ZEV 2005, 301 (304) m. w. N. ZEV 2005, 301 (304 a. E.) m. w. N.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

recht von entfernteren Abkömmlingen164, Eltern165, Ehegatten166 und Lebenspartnern167 verfassungsrechtlichen Schutz genießt, sondern ausdrücklich nur den Kindespflichtteil dem Gewährleistungsgehalt von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG unterstellt.168 Hinsichtlich der Grenzen zulässiger Novellierungen muss daher zwischen den einzelnen Pflichtteilsberechtigten differenziert werden, wobei allerdings vor dem Hintergrund früherer Entscheidungen169 davon auszugehen ist, dass der dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht für die inhaltliche Ausgestaltung des Kindespflichtteils zugesprochene weite Gestaltungsspielraum170 in Bezug auf das Pflichtteilsrecht insgesamt besteht171. Im Hinblick auf den Kindespflichtteil ist festzustellen, dass das Bundesverfassungsgericht den Handlungsrahmen des Gesetzgebers mit seinem Beschluss in zweifacher Hinsicht konkretisierend eingeschränkt hat:172 Weil der Pflichtteil der Kinder an dem von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG vermittelten Schutz teilnimmt, würde der Gesetzgeber die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen zum einen dann überschreiten, wenn er den Kindespflichtteil ersatzlos abschaffte.173 Dasselbe gilt zum anderen für eine Koppelung von pflichtteilsrechtlichen Ansprüchen der Kinder des Erblassers an einen Bedürftigkeitsvorbehalt, weil das Bundesverfassungsgericht den Kindespflichtteil ausdrücklich als „bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung“174 qualifiziert.175 Zulässig wäre es hingegen etwa, wie dem Beschluss zu entnehmen ist, dem enterbten Kind anstelle eines schuldrechtlichen, auf Geld gerichteten An164 §§ 2303 Abs. 1,

2309 BGB.

165 §§ 2303 Abs. 2 S. 1 Var. 1, 2309 166 § 2303 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB.

BGB.

167 § 10 Abs. 6 S. 1 u. 2 LPartG i. V. m. 168 S. nur Gaier, ZEV 2006, 2 (6). 169 S. BVerfG,

§§ 2303 ff. BGB entspr.

NJW 1985, 1455; und ZEV 2000, 399, wo jew. festgestellt wird, dass dem Gesetzgeber bei der Gestaltung des Erbrechts als einer dem bürgerlichen Recht zugewiesenen Materie „von vornherein in besonderem Maße Raum gegeben“ sei. 170 BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.). 171 Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus, BT‑Drs. 16/8954, S. 8; s. ferner U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 16, der einen „weiteren Gestaltungsspielraum“ annimmt; i. E. wie hier auch Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 59. EL Juli 2010, Art. 14 Rn. 302 mit Fn. 6; vgl. auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 6; und Otte, ZEV 1994, 193 (194 a. E.). 172 S. auch J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 67 f.; Kleensang, ZEV 2005, 277 (280); Gaier, ZEV 2006, 2 (8). 173 J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 68; Gaier, ZEV 2006, 2 (8); S. Herzog, FF 2006, 86 (93); insoweit übereinst. Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 80; s. i. E. auch Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 111; und Kleensang, ZEV 2005, 277 (280). 174 S. nur BVerfG, ZEV 2005, 301 (301 1. Ls., 302 a. E.). 175 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 16 a. E.; Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, Einl. zum ErbR Rn. 86; J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69; Gaier, ZEV 2006, 2 (8); vgl. Horsch, NVwZ 2010, 232 (234 a. E.); tendenziell auch



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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spruchs die „Beteiligung […] an der Erbengemeinschaft“176, d. h. ein materielles Noterbrecht177 und damit einen dinglichen Teilhabeanspruch am Nachlass, einzuräumen178 oder den Kindespflichtteil in den Grenzen einer angemessenen Nachlassteilhabe der Höhe nach zu modifizieren179, wobei das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang ausdrücklich hervorhebt, dass eine über die geltenden pflichtteilsrechtlichen Regelungen hinausgehende Nachlassbeteiligung von Verfassungs wegen nicht geboten ist180. Schließlich hat der Gesetzgeber im Rahmen solcher und anderer Novellierungen des Kindespflichtteils das Spannungsverhältnis in den Blick zu nehmen, in dem die Testierfreiheit des Erblassers und die Nachlassteilhabe dessen Kinder als kollidierende Grundrechtspositionen zueinander stehen, und dieses Spannungsverhältnis zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.181 Da die Entscheidungsgründe keine ausdrücklichen Vorgaben dazu enthalten, wie der Novellierungsrahmen des Gesetzgebers im Bereich des Pflichtteilsrechts von entfernteren Abkömmlingen, Eltern, Ehegatten und Lebenspartnern abzustecken ist,182 stellt sich insoweit die Frage nach der Übertragbarkeit der zum Pflichtteil der Kinder judizierten Kriterien. Der Gesetzgeber der zum 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Reform des Pflichtteilsrechts183 ging davon aus, dass nicht nur eine Abschaffung des Kindes-, sondern auch des Elternsowie des Ehegattenpflichtteils verfassungsrechtlich unzulässig wäre, obwohl der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich nur das Pflichtteilsrecht der Kinder betreffe.184 Anhaltspunkte, die eine Übertragbarkeit der zum Kindespflichtteil formulierten Vorgaben nahelegen, enthält die Entscheidung vor dem Hintergrund ihrer in Teilen auf Art. 6 Abs. 1 GG gestütz-

Röthel, ZEV 2006, 8 (11 a. E.): „[…] Eingriff […], der sich wohl kaum rechtfertigen ließe“. Anders noch Otte, ZEV 1994, 193 (194 a. E.). 176 BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.). 177 Zum Begriff des Noterbrechts und zur Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Noterbrecht s. weiterf. Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, S. 463 Fn. 1 a. E. 178 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 16 a. E.; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, 59. EL Juli 2010, Art. 14 Rn. 302; J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 71 a. E.; so schon Otte, ZEV 1994, 193 (194 a. E.); Gaier, ZEV 2006, 2 (6); i. E. auch Kleensang, ZEV 2005, 277 (280). 179 S. BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.). 180 S. BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.). 181 S. BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.); und Gaier, ZEV 2006, 2 (6, 8). 182 Vgl. J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69; Kleensang, ZEV 2005, 277 (280); J. Mayer, FamRZ 2005, 1441 (1444 a. E.); Gaier, ZEV 2006, 2 (6); und Horsch, NVwZ 2010, 232 (235). 183 Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts v. 24. 9. 2009, BGBl., Jg. 2009, Teil I, Nr. 63, S. 3142 ff.; hins. des Datums des Inkrafttretens dieses Gesetzes s. dessen Art. 3 (S. 3144). 184 BT‑Drs. 16/8954, S. 9. Vgl. insoweit krit. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 468.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

ten Begründung jedoch nur hinsichtlich des Elternpflichtteils,185 ohne dass damit allerdings eine Aussage zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Pflichtteilsrechts im Übrigen verbunden wäre186. Zu berücksichtigen ist, dass das Bundesverfassungsgericht die „strukturprägenden Merkmale“ des Kindespflichtteils als von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ansieht, weil es davon ausgeht, dass im Eltern-Kind-Verhältnis eine zwischen den Generationen grundsätzlich unauflösliche Familiensolidarität besteht, die den Erblasser und seine Kinder wechselseitig dazu verpflichtet, in sowohl materieller als auch persönlicher Hinsicht Verantwortung füreinander zu übernehmen.187 Nicht ersichtlich ist, weshalb diese gegenseitige familiäre Solidarität nur einseitig zugunsten einer Nachlassteilhabe der Kinder, nicht jedoch der Eltern wirken sollte.188 Angesichts der typisierenden Vorstellung wechselseitig gelebter Verantwortung, die dem vom Bundesverfassungsgericht herangezogenen Bild von einer Solidargemeinschaft zwischen Eltern und Kindern zugrunde liegt, dürfte Art. 3 Abs. 1 GG vielmehr eine Gleichbehandlung von Kindes- und Elternpflichtteil erfordern.189 Es ist daher anzunehmen, dass das Bundesverfassungsgericht auch den Elternpflichtteil unter Verweis auf die familiäre Solidarität zwischen dem 185 Ebenso J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69; insoweit übereinst. letztlich wohl auch Horsch, NVwZ 2010, 232 (235 mit Fn. 22), der eine Abschaffung des Elternpflichtteils im Lichte der Entscheidungsgründe für verfassungsrechtlich nicht zulässig erachtet, ohne dies allerdings gesondert zu begründen. A. A.: K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 6 a. E., hins. der Frage, ob auch der Elternpflichtteil vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG umfasst ist; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 78, weist dem Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG wegen dessen – zwischenzeitlich aber ohnehin überholter (s. BVerfG, NJW 2014, 2853) – Beschränkung auf die aus Eltern und Kindern bestehende Kleinfamilie neben dem Kindespflichtteil nur den Ehegattenpflichtteil zu, was die Entscheidungsbegr. indes nicht trägt, weil das BVerfG (ZEV 2005, 301) auf die Familiensolidarität allein zwischen dem Erblasser und seinen Kindern abstellt (304); s. auch bereits Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 167, der ebenfalls u. V. a. die Kleinfamilie neben dem Kindespflichtteil auch den Ehegattenpflichtteil sowie den Pflichtteil der eingetragenen Lebenspartner als von der Familiensolidarität umfasst ansieht. 186 Otte, in: Staudinger, BGB, 2017, Einl. zum ErbR Rn. 85; hins. des Ehegattenpflichtteils J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69 f.; und entgegen deren Lesart (S. 70 mit Fn. 407) auch Horsch, NVwZ 2010, 232 (235 mit Fn. 22), der nicht annimmt, der Gesetzgeber sei generell zur Abschaffung des Ehegattenpflichtteils befugt, sondern der nur davon ausgeht, dass aus der Entscheidungsbegr. nicht hergeleitet werden könne, dass dem Gesetzgeber dies verfassungsrechtlich verwehrt sei. A. A.: Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 167, der aus der Entsch. des BVerfG herleiten will, „[…] dass das Pflichtteilsrecht der Eltern und der entfernten Abkömmlinge verfassungsrechtlich nicht garantiert ist“. 187 S. BVerfG, ZEV 2005, 301 (303 f.). 188 J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69 a. E.; s. auch S. Herzog, FF 2006, 86 (93 Fn. 67). 189 S. S. Herzog, FF 2006, 86 (93 Fn. 67), die in diesem Zusammenhang auch auf den aufseiten der Kinder meist vorhandenen Überschuss an empfangenen Solidarleistungen der Eltern hinweist; im Anschluss hieran J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69 a. E.



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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Erblasser und seinen Eltern als „bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung“190 dem Gewährleistungsgehalt von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG unterstellen würde.191 Im Lichte der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien ist damit für die Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen, wie sie das österreichische Pflichtteilsrecht vorsieht, zwischen Kindes- und Elternpflichtteil auf der einen und dem Pflichtteil von entfernteren Abkömmlingen, Ehegatten und Lebenspartnern auf der anderen Seite zu unterscheiden. Während der Reformgesetzgeber bei einer Neuregelung des Pflichtteilsrechts von Kindern und – nach hier vertretener Ansicht – Eltern beachten muss, dass die Nachlassteilhabe wegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG zwingend bedarfsunabhängig und in angemessenem Umfang auszugestalten ist, sind die gesetzgeberischen Gestaltungsspielräume hinsichtlich der Pflichtteilsrechte von entfernteren Abkömmlingen, Ehegatten und Lebenspartnern derzeit unklar, weil die bisherigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Pflichtteilsrechts insoweit nicht fruchtbar gemacht werden können; in dieser Hinsicht ist der Gesetzgeber also an keine konkreten Vorgaben gebunden192.

c) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus verfassungsrechtlicher Sicht aa) Pflichtteilsdeckung durch bereits empfangene Destinatärleistungen Auf keine Bedenken betreffend den Gewährleistungsgehalt von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG stößt die Einführung einer Pflichtteilsdeckung nach österreichischem Vorbild insoweit, als hiermit die Möglichkeit einer Anrechnung bereits empfangener Stiftungsleistungen auf den Pflichtteil des Desti190 S.

nur BVerfG, ZEV 2005, 301 (301 1. Ls., 302 a. E.). insoweit übereinst. BT‑Drs. 16/8954, S. 9; i. E. wie hier J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69; und S. Herzog, FF 2006, 86 (93 Fn. 67). A. A.: Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 78 f., mit der Begr., der „[…] Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG [umfasse] nur die Kleinfamilie, d. h. die Eltern und ihre Kinder […], nicht aber die Eltern des Erblassers“ (S. 78). Der Verweis auf die Kleinfamilie vermag insoweit allerdings schon deshalb nicht zu überzeugen, weil Erblasser freilich auch das Kind ohne eigene Nachkommen sein kann. Unabhängig davon enthält die Entsch. des BVerfG (ZEV 2005, 301) keine Anhaltspunkte, die eine solche Einschränkung nahelegen würden, weil der Kindespflichtteil dem verfassungsrechtlichen Gewährleistungsgehalt des Art. 6 Abs. 1 GG vielmehr generell unterstellt wird und damit die von Lammerding gezogenen Grenzen auch in Richtung Großelterngeneration überschritten werden. Überdies ist zu sehen, dass das BVerfG (NJW 2014, 2853) zwischenzeitlich die Großfamilie als vom Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG umfasst ansieht. 192 Ebenso J. Schmidt, Die Reform des Pflichtteilsrechts, 2013, S. 69. 191 S.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

natärs verbunden wäre. Denn dem Pflichtteilsberechtigten wird weiterhin eine bedarfsunabhängige, wirtschaftliche Nachlassteilhabe in angemessenem Umfang zuteil. In Höhe der eingetretenen Deckung erhält er diese lediglich bereits zu Lebzeiten des Erblassers; soweit der Pflichtteil nicht gedeckt ist, können pflichtteilsrechtliche Ansprüche unverändert geltend gemacht werden.193

bb) Pflichtteilsdeckung durch künftige Destinatärleistungen Die sich im Zusammenhang mit der Einführung einer Pflichtteilsdeckung stellende Schwierigkeit besteht primär darin, dass hiernach auch künftige Destinatärleistungen auf den Pflichtteil anzurechnen sind. Auf dem Boden der lex lata wurde dies – zuvor bereits verschiedentlich194 – mit der Begründung abgelehnt, dass deren Charakter als bloße Exspektanzen mit den Wertungen des auf eine gesicherte Nachlassteilhabe gerichteten Pflichtteilsrechts unvereinbar ist. Um den Gewährleistungsgehalt von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG nicht zu unterlaufen, sind diese Wertungen im Bereich des Kindes- und Elternpflichtteils auch de lege ferenda zwingend zu berücksichtigen. Verfassungsrechtlich unzulässig wäre daher eine Neuregelung, die eine Deckung des Pflichtteils durch künftige Stiftungsleistungen ermöglichen würde, ohne in den Blick zu nehmen, dass diesen das Risiko immanent ist, zu einer Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche möglicherweise nichts beitragen zu können, etwa weil die Stiftung in der Zukunft keine Erträge erwirtschaftet oder insolvent wird. Denn die von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistete wirtschaftliche Mindestbeteiligung am Nachlass würde hierdurch nicht hinreichend sichergestellt. Dagegen lässt sich prima facie einwenden, dass auch dem Pflichtteil prognostizierte zukünftige Erträge zugrunde liegen, wenn der wirkliche Wert eines in den Nachlass fallenden Unternehmens aufgrund fehlenden Marktwertes und mangels tatsächlichen Verkaufspreises zwecks Pflichtteilsberechnung im Rahmen einer Nachlassbewertung – wie üblich – nach der Ertragswertmethode195 ermittelt196 wird197. Aus dem Umstand, dass mit der Ertragswertmethode eine vor allem auf der Prognose in der Zukunft liegender Unternehmenserträge basierende Unternehmensbewertung198 für Zwecke der Berechnung des Pflichtteils anerkannt ist und somit letztlich die Gefahr einer 193 Vgl. auch BT‑Drs. 16/8954, S. 20 f. 194 S. nur unter Kap. 3 Abschn. B. I. 2. (S. 195 f.).

195 S. hierzu weiterf. Böcking/Nowak, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 4 III Rn. 30 ff.; sowie i. Bes. zu der im Rahmen der Ertragswertmethode vorzunehmenden Ermittlung zukünftiger Erträge Franken/Schulte, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 5. 196 Zur Unternehmensbewertung im Pflichtteilsrecht s. weiterf. K. W. Lange, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 24 II Rn. 4 ff., insb. 34 ff. u. 37 ff.; und ders., in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2311 Rn. 27, 38 ff.; jew. m. w. N. 197 S. nur K. W. Lange, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 24 II Rn. 34 m. w. N. 198 Böcking/Nowak, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 4 III Rn. 34, 37 ff.



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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ex post auf den Bewertungsstichtag (Erbfall)199 eintretenden Verkürzung des Pflichtteilsberechtigten infolge einer die Schätzungen übersteigenden Ertragslage des betreffenden Unternehmens gebilligt wird, kann allerdings nicht ohne Weiteres auf die Zulässigkeit einer Deckung des Pflichtteils durch künftig zu erwartende Destinatärleistungen geschlossen werden. Denn damit würde übersehen, dass die Pflichtteilsdeckung – anders als die Pflichtteilsberechnung – die Ebene der Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche betrifft und der Pflichtteilsberechtigte daher insoweit mit einem den künftigen Stiftungsleistungen anhaftenden Ausfallrisiko belastet wird. Hingegen wird der Pflichtteilsberechtigte infolge der auf Basis einer Unternehmensbewertung vorgenommenen Berechnung seines Pflichtteils – trotz der hierbei bestehenden Bewertungsunsicherheiten200 – mit keinerlei Erfüllungsrisiko belastet und droht folglich auch nicht der Gefahr einer hinter dem Gewährleistungsgehalt von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG zurückbleibenden Nachlassteilhabe ausgesetzt zu werden. Als nicht per se ungangbar erscheint der Weg, den der österreichische Gesetzgeber mit den §§ 762, 780 Abs. 2, 788 öABGB eingeschlagen hat. Hiernach ist der tatsächliche Wert, der den gemäß §§ 780 Abs. 1, 781 öABGB auf den Pflichtteil anzurechnenden Zuwendungen und Schenkungen, d. h. insbesondere künftigen Stiftungsleistungen, innewohnt und damit zur Pflichtteilsdeckung geeignet ist, im Rahmen einer Bewertung auf den Zeitpunkt des Erbfalls festzustellen.201 So sehr diese Regelung dort praktikabel ist, wo den betreffenden Vermögenswerten wirtschaftlich messbare Belastungen anhaften, so schwierig dürfte doch letztlich die Frage zu beantworten sein, in welchem Umfang dem Pflichtteilsberechtigten voraussichtlich Ausschüttungen der Stiftung zufließen werden und wie daher dessen Begünstigtenstellung ex ante zu bewerten ist. Scheint der österreichische Gesetzgeber die zu erwartenden Erträge im Zusammenhang mit der Bewertung der Destinatärstellung als ein hinreichendes Kriterium anzusehen,202 so begegnet dies mit Blick auf eine Neuregelung des deutschen Pflichtteilsrechts in Anbetracht der von Verfassungs wegen gebotenen angemessenen Nachlassteilhabe von Kindern und Eltern203 grundsätzlichen Bedenken. Zwar wird man die zukünftige Ertragslage der Stiftung – etwa entsprechend dem im Rahmen der Unternehmensbewertung gängigen Ertragswert199 S.

§ 2311 Abs. 1 S. 1 BGB. Zu dem darin verankerten Stichtagsprinzip sowie möglichen Wertaufhellungen s. weiterf. K. W. Lange, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 24 II Rn. 9 ff. bzw. 12. 200 K. W. Lange, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 24 II Rn. 37 a. E. 201 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 25 a. E., 32 a. E., 33; und bereits oben unter Abschn. B. II. 1. u. 2. (S. 249 u. S. 252). 202 S. öNationalrat, Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines ErbRÄG 2015, 2015, S. 33. 203 S. insoweit zuvor unter Abschn. b) (S. 260 ff.).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

verfahren204 – prognostizieren können. Die Frage, in welcher Höhe Stiftungsleistungen erbracht werden, die zur Deckung des Pflichtteils des jeweiligen Destinatärs beitragen, ist damit jedoch nicht beantwortet. Denn diese können – wie festgestellt205 – im Einzelfall auch unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen und damit unabhängig von dem konkreten Umfang der hiermit erwirtschafteten Erträge erfolgen. Hinzu kommt, dass es in das pflichtgemäße Ermessen des Stiftungsvorstands gestellt sein kann, ob und in welchem Umfang die Stiftung Destinatärleistungen erbringt.206 Würde sich der deutsche Gesetzgeber für eine Regelung entscheiden wollen, wonach der zur Deckung des Pflichtteils geeignete Umfang mittels Bewertung zu ermitteln ist, wäre daher beispielsweise die Möglichkeit von entsprechenden Risikoabschlägen vorzusehen, um zu gewährleisten, dass eine angemessene Nachlassteilhabe des pflichtteilsberechtigten Destinatärs trotz der Unwägbarkeiten hinsichtlich künftiger Ausschüttungen sichergestellt bleibt. Eine solche Regelung hätte allerdings den Nachteil, dass die vorzunehmenden Risikoabschläge einen mitunter beachtlichen Umfang annehmen können und somit geeignet wären, das Deckungspotenzial künftiger Destinatärleistungen bis auf ein Minimum zu kompensieren. Die Möglichkeit einer Deckung des Pflichtteils durch künftige Stiftungsleistungen als Mittel zur Vermeidung von Liquiditätsproblemen verlöre damit erheblich an Bedeutung. Praktikabler erscheint es dagegen, die Pflichtteilsdeckung an eine subsidiär eingreifende Ausfallhaftung – z. B. des Erben – im Umfang des prognostizierten Deckungsumfangs zu knüpfen. Den verfassungsrechtlichen Vorgaben dürfte damit allerdings nur unter der weiteren Voraussetzung Genüge getan sein, dass der subsidiäre Haftungsschuldner in Höhe des noch offenen Deckungsbetrags, d. h. der tatsächlich noch nicht an den Pflichtteilsberechtigten ausgeschütteten, aber bereits angerechneten Stiftungsleistungen, nach den §§ 232 ff. BGB Sicherheit leistet, wie dies § 2331a Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB bereits für den Fall der Stundung des Pflichtteils vorschreibt. Denn anderenfalls würde der Pflichtteilsberechtigte der Gefahr einer hinter dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG zurückbleibenden Nachlassteilhabe ausgesetzt, so etwa weil sich die Stiftung in der Zukunft wirtschaftlich nicht zu Ausschüttungen in der Lage sieht. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass eine Pflichtteilsdeckung durch künftige Stiftungsleistungen eine Abkehr von dem grundsätzlich auf sofortige Liquidität gerichteten Pflichtteilsrecht bedeutet, weil der Pflichtteil auf diesem Wege verrentet und der Pflichtteilsberechtigte somit in eine der Stundung ähnliche Lage versetzt wird. Da dem Pflichtteilsberechtigten die bedarfsunabhän204 S. hierzu weiterf. Franken/Schulte, in: HdB‑Unternehmensbewertung, 2015, § 5 I Rn. 1 ff. 205 S. o. unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 99 f.); vgl. auch oben unter Kap. 3 Abschn. B. I. 2. (S. 195 f.). 206 S. bereits oben unter Kap. 2 Abschn. B. III. 2. b) (S. 97 f., 100).



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gige, wirtschaftliche Nachlassteilhabe hierdurch aber nicht automatisch entzogen wird, kann darin nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG gesehen werden.207 Gleichwohl sieht sich die verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition des pflichtteilsberechtigten Kindes oder Elternteils aufgrund der stundungsähnlichen Wirkung einer Pflichtteilsdeckung durch künftige Stiftungsleistungen der Gefahr ausgesetzt, unzulässig eingeschränkt zu werden,208 wenn man berücksichtigt, dass diese auch die Sicherung einer „[…] über den Tod des Erblassers hinaus […] [bestehenden] ökonomische[n] Basis […]“ aus dem Nachlassvermögen bezweckt209. Besonders augenfällig wird dies in dem Fall, dass die einzelnen Destinatärleistungen derart gering bemessen sind, dass der Pflichtteilsberechtigte nicht mehr in den Genuss einer angemessenen Teilhabe am Nachlass kommen kann, weil der Zeitraum, innerhalb dessen seine pflichtteilsrechtlichen Ansprüche durch die ratierlich erfolgenden Ausschüttungen der Stiftung erfüllt werden sollen, die ihm verbleibende Lebenszeit ganz offensichtlich übersteigt; infolgedessen käme es de facto zu einem teilweisen Entzug des Pflichtteils. Zur Vermeidung einer einseitigen Begünstigung der Testierfreiheit des Erblassers zulasten der Nachlassteilhabe von Kindern und Eltern müsste eine Neuregelung deshalb zusätzlich darauf bedacht sein, die Interessen des Pflichtteilsberechtigten, insbesondere finanzieller Art, in angemessenem Umfang zu berücksichtigen, wie dies für den Fall der Stundung des Pflichtteils auch in § 2331a Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehen ist;210 anderenfalls würde der Gesetzgeber den ihm vom Bundesverfassungsgericht zugesprochenen „weiten Gestaltungsspielraum“ mangels Herbeiführung eines schonenden Ausgleichs zwischen Testierfreiheit und Nachlassteilhabe wohl überschreiten211.

2. Rechtspolitischer Rahmen des Pflichtteilsrechts Neben der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Einführung einer Regelung, wonach sich pflichtteilsberechtigte Destinatäre Stiftungsleistungen auf ihren Pflichtteil anrechnen lassen müssen, stellt sich die Frage, ob die hiermit verbundenen Modifikationen auch in Einklang mit den rechtspolitischen Grundlagen des deutschen Pflichtteilsrechts stünden.212 Da die rechtspolitische Rechtferti207 Vgl. auch Kornau, Stiftung als Unternehmensnachfolgerin, 2012, S. 177 a. E. mit Fn. 585. 208 Vgl. auch BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E., wo davon ausgegangen wird, dass „[…] eine Stundung einen erheblichen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Position des Pflichtteilsberechtigten darstellt […]“. 209 Vgl. BVerfG, ZEV 2005, 301 (304). 210 Vgl. BT‑Drs. 16/8954, S. 21 a. E.; Olshausen, in: Staudinger, BGB, 2015, § 2331a Rn. 18; und Weidlich, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2331a Rn. 3. 211 Vgl. insoweit BVerfG, ZEV 2005, 301 (304 a. E.). 212 Vgl. insoweit auch Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 42.

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gung213 des Pflichtteilsrechts seit jeher strittig214 ist,215 wird nachfolgend zunächst ein Überblick216 über die wesentlichen Argumentationslinien gegeben, um die sich die rechtspolitische Auseinandersetzung maßgeblich rankt (hierzu Abschn. a))217. Daran anknüpfend gilt es zu erörtern, ob und inwieweit die mit dem Pflichtteilsrecht verbundenen rechtspolitischen Anliegen den gesetzgeberischen Spielraum in Bezug auf die zuvor in verfassungsrechtlicher Hinsicht angestellten Überlegungen de lege ferenda begrenzen (hierzu Abschn. b))218.

a) Meinungsbild aa) Pflichtteilsrecht als Folge der „Selbstbindung des Erblassers“ Bereits Gottfried von Schmitt, Redaktor des Erbrechts des neu zu schaffenden BGB,219 tat sich schwer mit der ideellen Begründung und Rechtfertigung eines Pflichtteilsrechts.220 Da der von ihm vertretenen Auffassung zufolge alles Erbrecht im Willen des Erblassers wurzelt, konnte von Schmitt das Pflichtteilsrecht letztlich nur aus einer „Selbstbindung des Erblassers“221 herleiten:222 Infolge Heirat oder Kinderzeugung begebe sich der Erblasser eines Teils der Freiheit, nach Belieben durch Verfügung von Todes wegen über sein Vermögen zu disponieren.223 Das Pflichtteilsrecht ist danach Konsequenz einer auf den Gedanken 213 So ausdr. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7. Andernorts wird dies auch unter dem Aspekt der „Teleologie des Pflichtteilsrechts“ (Otte, AcP 202 [2002], 317 [348]), dem „teleologische[n] Konzept des Pflichtteilsrechts“ bzw. dessen „teleologischen Grundlagen“ (Oechsler, AcP 200 [2000], 603 [604]) oder dessen „rechtsethische[r] Begründung“ (Dauner-Lieb, FF 2000, 110 [111]) erörtert. 214 Soweit ersichtlich, misst dieser Frage einzig Braga, AcP 153 (1954), 144 (145), keine Bedeutung bei. 215 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (111). 216 Auf die z. T. unterschiedlichen – und nicht immer klar voneinander abzugrenzenden – Differenzierungen in der Lit. zwischen einzelnen Rechtfertigungsansätzen wird daher nur bedingt Rücksicht genommen. S. weiterf. die detaillierten Darstellungen bei S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 202 ff. 217 S. 268 ff. 218 S. 281 ff. 219 S. H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 6 f. 220 H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 83. 221 v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 54. 222 S. H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 83 f.; vgl. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 224; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (116); dies., FF 2001, 78 (79). 223 S. v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 54; ausdr. Stöcker, FamRZ 1971, 609 (617 a. E.); s. ferner H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 84; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (116); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (606); sowie Dauner-Lieb, FF 2001, 78 (79).



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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eigenverantwortlichen Handelns224 zurückzuführenden familialen Bindung des Erblasservermögens,225 die auch als „Ausdruck familiärer Solidarität“226 oder „Leitbild familiärer Solidarität“227 verstanden wird. Das Verständnis von einer solchen „Familiengebundenheit“228 des Erblasservermögens basiert bei näherer Betrachtung auf der Vorstellung, die Pflichtteilsberechtigten trügen als Familienmitglieder in gewissem Umfang zur Vermögensbildung innerhalb der Familie bei.229 In diesem Zusammenhang wird häufig darauf hingewiesen, dass die Familie dabei heute weniger als „Wirtschafts- und Produktionsgemeinschaft“ agiere, sondern der Beitrag des einzelnen Mitglieds überwiegend in Form von emotionalem Rückhalt, Hilfe und Rücksichtnahme erbracht werde.230 Der Begründung, der Erblasser beschränke sich in seiner letztwilligen Verfügungsfreiheit dadurch, dass er heirate und Kinder zeuge, ist entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls die Existenz eines Elternpflichtteils nicht zu rechtfertigen vermag.231 Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Erblasser sich durch Heirat und Kinderzeugung stets willentlich in eine Selbstbindung begibt; vielmehr wird es sich dabei häufig um eine bloße 224 Vgl. Stein, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, Einl. zum ErbR Rn. 75. 225 U. Haas, ZEV 2000, 249 (252); und s. auch K. W. Lange, in: MünchKomm,

BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; sowie ders., AcP 204 (2004), 804 (811, 812), die dies als Rechtfertigungsansatz jedoch i. E. beide ablehnen. Diff.: Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (606 ff.). 226 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9 (i. Orig. hervorgeh.); ders., AcP 204 (2004), 804 (811). 227 Otte, AcP 202 (2002), 317 (351 ff.). 228 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; ders., AcP 204 (2004), 804 (811). 229 S. W. Schlüter, in: FS 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 1047 (1064, 1070); sowie tendenziell auch Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 77; und R. Schröder, DNotZ 2001, 465 (469 a. E.), die den familialen Vermögenserwerb jedoch als eigenständigen Rechtfertigungsansatz für das Pflichtteilsrecht ansehen; so auch das Verständnis von U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 22; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 ff.; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 51; und U. Haas, ZEV 2000, 249 (252); s. auch Martiny, Verhandlungen des 64. DJT (2002), Bd. I, A 1 (69 f.); und Röthel, ZEV 2006, 8 (11). Wie hier: K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; und ders., AcP 204 (2004), 804 (811). Gegen die Vorstellung von einem familialen Vermögenserwerb wohl Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460 (462 a. E.): Pflichtteilsansprüche als „[…] gesetzliche Ansprüche auf Werte […], zu deren Entstehung der Anspruchsteller nichts beigetragen hat“; sowie bereits dies., FF 2000, 110 (114); und dies., FF 2001, 78 (79). 230 So etwa S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (229 ff.) m. w. N.; W. Schlüter, in: FS 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 1047 (1064, 1070); s. auch K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; und ders., AcP 204 (2004), 804 (811): „[M]aterielle und emotionale Unterstützung“ als maßgebliche vermögensbildende Faktoren. S. auch BVerfG, ZEV 2005, 301 (304): zum Kindespflichtteil. 231 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 23; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227; Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 77; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 57; U. Haas, ZEV 2000, 249 (252); vgl. Stein, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, Einl. zum ErbR Rn. 75; vgl. auch Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 101.

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

Fiktion handeln.232 Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Erblasser zu anderen Personen (z. B. Bekannte, Verwandte, Lebensgefährte) willentlich Beziehungen eingehen kann, ohne dass dies pflichtteilsrechtliche Folgen nach sich zieht.233 Ungeachtet dessen erscheint die Vorstellung von einer Bindung des Erblasserwillens durch „gewisse biologische Fakten“234 und hieran knüpfenden Teilhabeansprüchen wenig zeitgemäß235.236 Gegen einen familienbedingten Vermögenserwerb ist zudem einzuwenden, dass der Pflichtteil einem Familienangehörigen de lege lata nicht deshalb entzogen werden kann, weil dieser keinen vermögensbildenden Beitrag geleistet hat;237 auch ist zu berücksichtigen, dass der Umfang der tatsächlich geleisteten Beiträge zum Erblasservermögen sich auf die Pflichtteilshöhe nicht auswirkt,238 sondern die Pflichtteilsberechtigten formal gleichgestellt sind239. Ferner hat die Familie in ihrer Bedeutung als „Wirtschafts- und Produktionsgemeinschaft“ seit Inkrafttreten des BGB stark eingebüßt;240 sie ist heute primär „Erziehungs-, Konsum- und Freizeitgemeinschaft“241.242 Wenngleich sie ihre ursprüngliche Funktion im Verhältnis des Erblassers zu seinen Kindern noch in Ausnahmefällen erfüllen mag, so erscheint es doch jedenfalls zweifelhaft, hierauf eine Familienbindung des Erb-

232 U. Haas,

in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 23; ders., ZEV 2000, 249 (252). Enger: S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 225 (Ehegattenpflichtteil) u. S. 226 (Pflichtteil der Abkömmlinge), die davon ausgeht, die Selbstbindung des Erblassers beruhe stets auf einer Fiktion; ebenso Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 56 a. E.; wohl auch Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 45 f. 233 Stein, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, Einl. zum ErbR Rn. 75; U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 23; vgl. Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 101; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 56 f. Krit. dazu: U. Haas, ZEV 2000, 249 (252). 234 H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 84. 235 Vgl. insoweit auch Frank, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1997, § 2303 Rn. 4 a. E.: „[…] fällt es schwer, […] heute noch die Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts in einer […] Selbstbindung des Erblasserwillens zu sehen“. 236 Vgl. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (116); und dies., FF 2001, 78 (79, 79 f.). 237 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 238 f.; K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (811 f.). 238 Vgl. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 9; und ders., AcP 204 (2004), 804 (812). 239 Vgl. insoweit Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (114 a. E.); und dies., DNotZ 2001, 460 (463 a. E.). 240 Vgl. Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (396 a. E.); Gotthardt, FamRZ 1987, 757 (761 a. E.); und Schiemann, ZEV 1995, 197 (198). Zu diesem Funktionsverlust – auch unter Berücksichtigung der Vorstellungen des historischen Gesetzgebers des BGB – s. Leipold, AcP 180 (1980), 160 (174 f.) m. w. N. 241 Leipold, AcP 180 (1980), 160 (175); und im Anschluss daran Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 12; Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 70 i. V. m. S. 77; sowie Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 51. 242 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (229 f.) m. w. N.



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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lasservermögens gegenüber dem Ehegatten und den Eltern zu stützen:243 Zum einen kann die Ehe von lediglich kurzer Dauer gewesen sein oder der Erblasser Vermögen auch ererbt haben, was den Beitrag des Ehegatten zum vererbbaren Vermögen verringert;244 zum anderen steht das Pflichtteilsrecht insoweit unmittelbar in Konkurrenz zum Zugewinnausgleich245 und gestaltet sich letztlich auch die Bestimmung des tatsächlich geleisteten Beitrags des Ehegatten praktisch schwierig.246 Im Falle der Mitarbeit des Ehegatten im Familienunternehmen wird jener bei vereinbarter Gütertrennung über die sogenannte Ehegatteninnengesellschaft entschädigt.247 Unabhängig davon, ob und inwieweit das einzelne Familienmitglied ideelle oder materielle Beiträge erbringt, kann der Erblasser nennenswerte emotionale oder materielle Unterstützung und Rückhalt allenfalls von seinem Ehegatten,248 nicht aber von seinen Abkömmlingen erwarten,249 die im Regelfall vielmehr umgekehrt von ihren Eltern unterstützt werden250.

bb) Versorgungsinstrument bedürftiger Angehöriger Von anderer Seite wird hervorgehoben, dass das Pflichtteilsrecht der Sicherung der finanziellen Versorgung Hinterbliebener diene.251 Vermehrt252 wird je243 U. Haas,

in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 22; s. auch ders., ZEV 2000, 249 (252). 244 Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 12. 245 Vgl. Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 12. A. A.: Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 52, 53. 246 S. insg. auch S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (234 f.). 247 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 230 m. w. N.; Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 12; ungenau Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 51. 248 S. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (232, 233 f.). 249 S. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (232 f.). 250 S. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 227 (233). 251 Endemann, Lehrbuch des BGB, Bd. III/2, 8./9. Aufl. 1920, S. 1204 m. w. N.; Frank, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1997, § 2303 Rn. 4, insb. a. E.; H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 54; Kühne, JR 1972, 221 (225 f.); M. Fuchs, JZ 2002, 785 (797); s. auch v. Blume, ErbR, Bd. II, 1913, S. 99 f.; Martiny, Verhandlungen des 64. DJT (2002), Bd. I, A 1 (67 f.) m. w. N.; und Armbrüster, in: Non Profit Law Yearbook 2002, S. 87 (95). 252 Däubler, in: AK‑BGB, 1990, Einl. zum ErbR Rn. 36; Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 89 f.; Leipold, AcP 180 (1980), 160 (182 ff., 189 f.); Gotthardt, FamRZ 1987, 757 (761 a. E.); Otte, ZEV 1994, 193 (194 f.); U. Haas, ZEV 2000, 249 (251 f.); vgl. U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 19; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7; Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 13; und K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (808); vgl. ferner Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (396). Im Grundsatz wohl auch Schiemann, ZEV 1995, 197 (198, 199), mit der Einschränkung, dass die Unterhaltsfunktion des Erbrechts keinen Bedeutungsverlust hins. des längstlebenden Ehegatten erlitten habe (198). Einen engeren Standpunkt vertritt offenbar M. Fuchs, JZ 2002, 785 (797) m. w. N., dem zufolge „[…] erst durch das Zusammenwirken von Erbrecht und Sozialrecht eine soziale Versorgungseinheit entsteht“. Auch Martiny, Verhandlungen des 64. DJT (2002), Bd. I, A 1 (68), zufolge befinden sich Erb- und Sozialrecht in einem „Verhältnis der Koexistenz bzw der Komplementarität“. Nach Hollmann,

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

doch betont, dass die unterhaltsrechtliche Funktion infolge des demografischen Wandels und aufgrund sozialer Absicherung an Bedeutung verloren habe,253 wenngleich sie keinesfalls gänzlich aufgehoben sei.254 Gegen diesen Rechtfertigungsansatz spricht, dass das Pflichtteilsrecht unabhängig von einer konkreten Bedarfssituation eingreift.255 Bereits von Schmitt lehnte es – entgegen anderslautenden Vorschlägen256 – ab, das Pflichtteilsrecht mit der Ausstattungs- und Alimentationspflicht der Eltern zu rechtfertigen, da keine dieser Pflichten unmittelbar etwas mit der Erbfolge zu tun hat: Erstere setze nämlich nicht den Tod des Erblassers, letztere hingegen Bedürftigkeit voraus.257 Dem Pflichtteilsrecht ist daher von Beginn an keine Versorgungsfunktion zugekommen;258 im Gegenteil lässt es ausdrückliche Unterhaltsbezüge Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 76 a. E., ist die Versorgungsfunktion zwar noch in Einzelfällen in gewissem Umfang gegeben, was das Pflichtteilsrecht jedoch alleine nicht mehr rechtfertigen könne. 253 Gegen dieses Arg. in soziologischer Hinsicht A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 235 f. 254 Für eine stetig steigende Bedeutung der Versorgungsfunktion „angesichts der Milliardenlücken in den Sozialkassen“ hingegen Vollmer, Verfügungsverhalten von Erblassern, 2001, S. 229; s. auch Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566), der die Bedeutung des versorgungsrechtlichen Charakters des Pflichtteilsrechts in Abhängigkeit von der Entwicklung des „Wohlfahrtsstaats“ sieht. Zu „Unterhalt und Pflichtteil“ s. insg. auch Kuchinke, FF 2002, 161 ff. 255 Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 76 a. E.; DaunerLieb, FF 2000, 110 (114); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (608); Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460 (463 a. E.); ebenso bzgl. der „Höhe des Pflichtteilsanspruchs“: K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7 a. E.; und ders., AcP 204 (2004), 804 (808 a. E.). Auch das BVerfG (ZEV 2005, 301 [301 1. Ls., 302 a. E., 303]) spricht – wie bereits ausgeführt wurde – hins. des Kindespflichtteils von einer „[…] bedarfsunabhängige[n] wirtschaftliche[n] Mindestbeteiligung […]“ (s. hierzu oben unter Abschn. 1. a) [S. 257 ff.]). So auch BT‑Drs. 16/8954, S. 8 u. V. a. die vorgenannte Entsch. des BVerfG. 256 Vgl. etwa Meyersburg, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 50 (65 f.); s. weiterf. H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 83 a. E. m. w. N. 257 v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 54; H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 83 a. E.; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (114); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (608); Otte, AcP 202 (2002), 317 (339 f., 348 f.). 258 Otte, in: Staudinger, BGB, 2015, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 21; ders., AcP 202 (2002), 317 (339 f., 348 f.); zust. Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 44 f.; und Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 41 Fn. 230 a. E.; s. auch Röthel, ZEV 2006, 8 (10 a. E.): „[…] dürfte […] allenfalls ein Motiv unter vielen gewesen sein“. Für einen ursprünglichen Versorgungscharakter des Pflichtteilsrechts: W. Schlüter, in: FS 50 Jahre BGH, Bd. I, 2000, S. 1047 (1050, 1069, 1070); wohl auch Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erbund Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 89 a. E. Für eine ursprünglich jedenfalls faktische Versorgungsaufgabe des Pflichtteilsrechts hins. der längerlebenden Ehefrau: Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 35 f., 48. Für ein höheres Gewicht des Versorgungsgedankens noch bei Inkrafttreten des BGB: U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 18; und ders., ZEV 2000, 249 (251); tendenziell auch K. W. Lange, in: MünchKomm,



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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vermissen259. Zudem haben sich Abkömmlinge im Zeitpunkt des Erbfalls aufgrund der heute höheren Lebenserwartung meist schon eine eigene wirtschaftliche Existenz aufgebaut,260 die primär auf den Erwerb „beruflicher Fähigkeiten“261 zurückzuführen ist und nicht auf eine vermögensmäßige Ausstattung.262 Vielmehr sind es die Enkel des Erblassers, die bedürftig sind und daher eine finanzielle Starthilfe benötigen.263 Die Tatsache, dass eine Pflichtteilsentziehung weder auf ein lebzeitig gewährtes Startkapital264 noch auf Bedürftigkeitsaspekte gestützt werden kann, spricht aber letzten Endes konzeptuell gegen die Ansicht, das Pflichtteilsrecht diene der Ausstattung und Alimentation naher Angehöriger.265 Schließlich dürfte eine Entziehung des Pflichtteils – hätte das Pflichtteilsrecht tatsächlich Versorgungsfunktion – auch dann nicht möglich sein, wenn der Pflichtteilsberechtigte bedürftig ist; de lege lata ist dies jedoch nicht der Fall.266

cc) Vermeidung von Vermögenskonzentrationen In der Begründung seines Erbrechtsentwurfs führte von Schmitt in Bezug auf ein Pflichtteilsrecht aus, dass „[s]o ganz gering endlich […] der Nachtheil nicht geschätzt werden [dürfe], welcher aus der Ansammlung von Vermögen in den Händen Weniger dem Gemeinwohl erwächst“.267 Wohl auch vor diesem Hintergrund wird das Pflichtteilsrecht teilweise mit dem Gedanken zu rechtfertiBGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7; R. Schröder, DNotZ 2001, 465 (469); und K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (808). 259 S. W. Leisner, NJW 2001, 126 (127); zust. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 223 a. E.; und auch K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (809 a. E.). Diejenigen, die eine Versorgungsfunktion des Pflichtteilsrechts nicht gänzlich ausschließen (s. o. in Fn. 252 [S. 271 f.]), weisen z. T. darauf hin, dass versorgungsrechtliche Aspekte zunehmend vom Unterhaltsrecht adressiert werden: K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7; und ders., AcP 204 (2004), 804 (808); vgl. U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 19; und ders., ZEV 2000, 249 (251 a. E.); vgl. auch Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (397). 260 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7; Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 13; Schiemann, ZEV 1995, 197 (198); K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (808) m. w. N.; insoweit übereinst. U. Haas, ZEV 2000, 249 (251 f.). Dagegen: Otte, AcP 202 (2002), 317 (336 ff.), der feststellt, dass die Abkömmlinge auch schon zur Zeit der Einführung des BGB überw. wirtschaftlich selbstständig waren, wenn der Erbfall eintrat; im Anschluss hieran ebenso A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 234 f.; sowie Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2026). 261 Otte, ZEV 1994, 193 (194 f.). 262 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 19; Leipold, AcP 180 (1980), 160 (182 ff.); Gotthardt, FamRZ 1987, 757 (761 a. E.); Otte, ZEV 1994, 193 (194 f.); Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (114); dies., DNotZ 2001, 460 (463 a. E.); vgl. Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (397 f.). 263 Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 13. 264 Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 75 a. E. 265 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 7 a. E.; ders., AcP 204 (2004), 804 (809); s. auch S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 223 f. 266 S. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 223. 267 v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 57 a. E.; s. H.‑G. Mertens, Die

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

gen gesucht, es wirke zum Schutz von Gemeinwohlinteressen – aufgrund einer durch Mindestteilhabeansprüche bedingten Verteilung des Erblasservermögens – der Konzentration von Vermögen entgegen.268 Dagegen ist einzuwenden, dass dem Pflichtteilsrecht zwar ein gewisser „Streuungseffekt“269 zukommt, dieser jedoch einen auf Allgemeinwohlaspekte gestützten Eingriff in die Testierfreiheit nicht zu rechtfertigen vermag, weil das Pflichtteilsrecht lediglich eine Vermögensumverteilung innerhalb des Kreises naher Angehöriger bewirkt270.271 Insoweit muss auch berücksichtigt werden, dass sich die Vermögensstreuung nach dem geltenden Pflichtteilsrecht losgelöst von Bedürftigkeitsaspekten vollzieht und der Pflichtteil bei fehlender Bedürftigkeit nicht entzogen werden kann.272 Zudem ist nicht einzusehen, wieso gerade der Erbfall Anlass zur Vermögensumverteilung geben soll und nicht bereits die zu Lebzeiten bestehende „Macht- und Vermögenskonzentration in der Hand des Erblassers“.273 Des Weiteren bedeutet die Konzentration von Vermögen in der Hand einer natürlichen Person heute keine dem Allgemeinwohl abträgliche Bündelung von Macht mehr.274 Vielmehr ist festzustellen, dass es sich meist um juristische Personen handelt, in deren Händen die „[…] für die Freiheit des Einzelnen gefährlichen Konzentrationen von Vermögen und Macht […]“275 zu beobachten sind.276 Unabhängig davon, dass die Verhinderung solcher Macht Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 85 a. E.; vgl. auch Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (113) m. w. N. 268 S. Reuter, JuS 1971, 289 (294); Gotthardt, FamRZ 1987, 757 (761 mit Fn. 66); Schiemann, ZEV 1995, 197 (199); wohl auch Rawert, ZEV 1999, 153 (154); und ders., NJW 2002, 3151 (3153); sowie tendenziell auch Otte, ZEV 1994, 193 (196 f.); und „angesichts steigender Vermögen“ Röthel, ZEV 2006, 8 (11); s. auch Kipp/Coing, ErbR, 14. Aufl. 1990, S. 54; vgl. Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (388, 398 f.). 269 Otte, ZEV 1994, 193 (196 a. E.). 270 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 270: „wenn überhaupt“. 271 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20; und ders., ZEV 2000, 249 (251); i. E. auch Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 47 f.; und Röthel, ZEV 2006, 8 (11); s. krit. Armbrüster, in: Non Profit Law Yearbook 2002, S. 87 (95); vgl. Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 76 f. 272 Vgl. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 270. 273 U. Haas, ZEV 2000, 249 (251). 274 S. Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 11 a. E.; vgl. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 269 a. E.; und Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 76 a. E. 275 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20; ders., ZEV 2000, 249 (251). 276 S. Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 89 a. E.; Linker, Ordnungsaufgaben im Erbrecht, 1999, S. 119 a. E.; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 269 a. E.; A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 226; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 55; Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 11 a. E.; Otte, ZEV 1994, 193 (197 Fn. 37 a. E.); tendenziell auch Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 43; vgl. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 178 a. E., 204; Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (388); und ferner Däubler, ZRP 1975, 136 (138).



C.  Überlegungen de lege ferenda zum deutschen Pflichtteilsrecht

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nicht Aufgabe des Erb-277, sondern des Wirtschafts-278 und Steuerrechts279 ist – und eine herbeigeführte Vermögensdekonzentration damit allenfalls einen Nebeneffekt darstellt280 –,281 kann das Pflichtteilsrecht insoweit ohnehin keinen wirksamen Schutz leisten,282 weil es sich hier wegen des „hohen Konzernierungsgrades“283 größtenteils um einen außerhalb des Wirkungskreises des Erbrechts liegenden Bereich handelt284. Zwar werden die Anteile an juristischen Personen freilich auch von natürlichen Personen gehalten285 und unterliegen damit letztlich dem Pflichtteilsrecht;286 auf die Macht des Unternehmens hat es jedoch keinen Einfluss, wenn die Anteile zwecks Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche veräußert werden,287 selbst wenn hiermit eine Vergrößerung des Gesellschafterkreises einhergehen sollte288. Im Gegenteil führt ein breit gestreuter Anteilsbesitz an großen Unternehmen eher zu einer Stärkung der betreffenden Unternehmensleitungen.289 Vom Pflichtteilsrecht geht vielmehr die 277 Zum geringen Umverteilungspotenzial des Erbrechts s. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 204 ff. 278 Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. I, S. 173 f.; Linker, Ordnungsaufgaben im Erbrecht, 1999, S. 119 a. E.; Vollmer, Verfügungsverhalten von Erblassern, 2001, S. 175 a. E., 229 a. E.; S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 269 f.; s. auch A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 226 f., der insb. dem Gesellschafts-, Kartell- und dem Recht der Parteienfinanzierung sowie Antikorruptionsregelungen die Aufgabe zuweist, wirtschaftliche und politische Machtkonzentrationen einzudämmen. 279 Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 43, weist diese Aufgabe tendenziell dem Erbschaftsteuerrecht zu; so i. E. auch S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 270; und A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 228 a. E. S. ferner Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (399 ff.). 280 A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 227. 281 Leipold, AcP 180 (1980), 160 (205). 282 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 8; ders., AcP 204 (2004), 804 (810); Dutta, AcP 209 (2009), 760 (764 f.); in dies. Richtung Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 43: Ein solcher Schutz lasse sich „[…] kaum wirksam sicherstellen […]“. 283 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20. 284 S. Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 89 a. E. i. V. m. ders., Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. I, S. 173 a. E.; Vollmer, Verfügungsverhalten von Erblassern, 2001, S. 229 mit Fn. 706; s. auch U. Haas, ZEV 2000, 249 (251); vgl. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 204 a. E., 512; Linker, Ordnungsaufgaben im Erbrecht, 1999, S. 119 a. E.; sowie bereits Grossfeld, JZ 1968, 113 (122); und Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (388); i. E. auch Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 55. 285 S. zu diesem Aspekt Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 47. 286 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20. 287 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 270; vgl. A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 226. 288 Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. I, S. 173 f.; vgl. auch Linker, Ordnungsaufgaben im Erbrecht, 1999, S. 119 a. E.; Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (390); und Däubler, ZRP 1975, 136 (138). 289 S. Linker, Ordnungsaufgaben im Erbrecht, 1999, S. 119 Fn. 17 a. E.; Grossfeld, JZ 1968, 113 (121 f.).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

Gefahr aus, dass Vermögenskonzentrationen zulasten kleinerer Wirtschaftseinheiten verstärkt werden.290 Denn es sind gerade familiengeführte mittelständische Unternehmen, die infolge der Geltendmachung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche in ihrer Fortexistenz gefährdet sind,291 schlimmstenfalls sogar zerschlagen werden292.293 Sofern mit dem Pflichtteilsrecht tatsächlich ein effektiver Schutz vor den von Vermögenskonzentrationen ausgehenden Gefahren beabsichtigt wäre, müsste das de lege lata bestehende System starrer Pflichtteilsquoten, das Klein- und Großvermögen gleichermaßen wirtschaftlich belastet, durch eine Orientierung am Nachlasswert ersetzt werden.294

dd) Schutz vor den Gefahren eines unverantwortlichen Gebrauchs unbeschränkter Testierfreiheit Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass das Pflichtteilsrecht vor den Folgen eines unverantwortlichen Gebrauchs unbeschränkter Testierfreiheit295 durch den Erblasser schütze, wobei umstritten ist, ob Schutzsubjekt die Familie als solche296 ist oder einzelne Familienangehörige297:298 Ein solcher Schutz sei zum einen dort relevant, wo der Erblasser unter dem Einfluss Familienfremder299, vor allem sogenannter Erbschleicher,300 oder einzelner Familienmitglieder301 290 S. U. Haas, ZEV 2000, 249 (251); und S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 269 a. E.; vgl. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 205; Grossfeld, JZ 1968, 113 (122); sowie Däubler, ZRP 1975, 136 (138). 291 U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 20; K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 8; Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 43; K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (810); ihm folgend Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 55; s. auch U. Haas, ZEV 2000, 249 (251); vgl. Grossfeld, JZ 1968, 113 (122). 292 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 269 a. E. 293 Vgl. Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 512 f.; vgl. auch A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 227. 294 S. K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (810). 295 Zu Arg. für eine unbeschränkte Testierfreiheit A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008, S. 208 ff. 296 So offenbar Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 75 a. E. 297 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 243 ff. (261 f., 278) m. w. N.; unter ausdr. Ablehnung der Gegenauff. dies., FF 2006, 86 (90 a. E.); vgl. U. Haas, ZEV 2000, 249 (252 a. E.); und K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (813 f.). 298 Zum Ganzen s. weiterf. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 274 ff. m. w. N. 299 Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 50; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und dies., DNotZ 2001, 460 (464). 300 Auf diese Gefahr wies bereits Bruns, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 72 (99), hin; s. ferner Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (610 a. E.); und Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460 (464). A. A.: v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 56 a. E., der den Zweck des Pflichtteilsrechts ausdr. nicht darin sah, „[…] Erbschleicherei […] abzuschneiden […]“. 301 S. bereits Bruns, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 72 (94); s. ferner



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stehe, die auf für sie günstige letztwillige Verfügungen zum Nachteil gesetzlicher Erben hinwirkten.302 Zum anderen müsse vor einem möglichen Missbrauch der Testiermacht geschützt werden.303 Denn eine schrankenlose Testierfreiheit stünde „[…] in Widerspruch zu dem sonst so gepflegten Familiengedanken des gesetzlichen Erbrechts“,304 weil sie dem Erblasser eine „Machtposition“305 innerhalb der Familie vermitteln würde, die es ihm ermöglichte, „[…] unangemessenen Wohlverhaltensdruck auf seine Angehörigen auszuüben“306.307 In diesem Zusammenhang wird zum Teil darauf hingewiesen, dass bereits der historische Gesetzgeber des BGB308 davon ausgegangen ist, den Erblasser treffe eine Rechtspflicht, seine Testierfreiheit nicht zu missbrauchen und das Pflichtteilsrecht gleichsam als „Kehrseite“ zu dieser Pflicht zu begreifen sei.309 Bedeutung könne dem Gedanken eines Missbrauchs der Testierfreiheit besonders mit Blick auf – unter Umständen benachteiligte – nichteheliche Kinder oder Kinder aus früheren Ehen zukommen, weil die „Gefahr einer strukturellen Benachteiligung“310 insoweit nicht ausgeschlossen sei.311 Coing, Verhandlungen des 49. DJT (1972), Bd. I, A 1 (47); Merz, Verhandlungen des 49. DJT (1972), Bd. II, Diskussion, K 36 (104); und Otte, ZEV 1994, 193 (197). 302 S. insg. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 275 m. w. N. 303 S. Kipp/Coing, ErbR, 14. Aufl. 1990, S. 51; Martiny, Verhandlungen des 64. DJT (2002), Bd. I, A 1 (70 f.); Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (610 a. E.); vgl. Leipold, AcP 180 (1980), 160 (194 ff.); zu den Gefahren unbeschränkter Testierfreiheit s. bereits Bruns, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 72 (93 ff.); s. auch v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 56 f.: „In jener Unbeschränktheit lägen ohnehin nicht lediglich Vortheile, sondern auch Uebel, weil sie die Willkür und die unbegründete Abneigung mit umfaßt.“; s. H.‑G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970, S. 82, 85 f. Lipp, NJW 2002, 2201 (2206), sieht den Gedanken des Missbrauchs der Testierfreiheit hingegen im Bereich eines dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegenden Solidargedankens verortet (zu diesem Rechtfertigungsansatz s. sogleich unter Abschn. ff ) [S. 280 f.]). 304 Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566). 305 Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566). 306 So die Lesart von Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115) u. V. a. Leipold, in: MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1997, Einl. zum ErbR Rn. 13; und Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566); und ebenso Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460 (463 a. E.). 307 Strätz, FamRZ 1998, 1553 (1566); Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (610 a. E.); s. auch Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 49, die dies als Rechtfertigungsansatz jedoch i. E. ablehnt; sowie bereits Bruns, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 72 (98 f.); und v. Schmitt, Begründung des Entwurfes eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines Einführungsgesetzes, 1879, S. 56 a. E. 308 Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V, Mot., S. 387 a. E. (= S. 205 a. E.). 309 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 275 f.; Leipold, AcP 180 (1980), 160 (195 Fn. 93). 310 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und dies., DNotZ 2001, 460 (464). 311 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und dies., DNotZ 2001, 460 (463 f.); und im Anschluss daran Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 50; aus jüngerer Zeit auch Röthel, JZ 2011, 222 (227); vgl. auch BVerfG, ZEV 2005, 301 (304); und Röthel, ZEV 2008, 112 (116).

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Gegen den Ansatz, das Pflichtteilsrecht sei mit der Gefahr eines unter Fremdeinfluss stehenden Testierverhaltens zulasten Pflichtteilsberechtigter zu rechtfertigen, lässt sich anführen, dass diese Gefahr auf jede letztwillige Verfügung zutrifft und das Pflichtteilsrecht hiergegen auch nur einen unvollständigen Schutz bietet, da es die diesbezüglichen Folgen nur abmildern, nicht jedoch beseitigen kann312.313 Dem Argument, der Erblasser könne im Falle unbeschränkter Testierfreiheit „unangemessenen Wohlverhaltensdruck“314 auf nahe Angehörige ausüben, ist entgegenzuhalten, dass es die Frage, weshalb den nahen Angehörigen ein Mindestteilhabeanspruch am Nachlass zusteht, nicht beantwortet, sondern dieses rechtliche Faktum zur Prämisse erhebt.315 Unabhängig davon kann die Erwartung des Erblassers an ein gewisses Verhalten naher Angehöriger auch schwerlich als unverantwortlich oder gar missbräuchlich qualifiziert werden.316 Im Gegenteil erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass der Erblasser nicht gedenkt, etwa seinen Kindern Vermögen zu hinterlassen, wenn diese sich „[…] jahrelang nicht um ihn gekümmert und – oft schlimmer – ihm den Zugang zu den Enkeln verweigert“ haben.317 Im Hinblick auf womöglich benachteiligte Kinder aus früheren Ehen muss zudem berücksichtigt werden, dass der Entfremdungsprozess häufig nicht nur vonseiten des neu verheirateten Elternteils ausgeht, sondern auch darauf zurückzuführen ist, dass dessen Abkömmlinge sich der veränderten familiären Situation verschließen.318 Letztlich ist auch fragwürdig, „[…] ob ausgerechnet das Pflichtteilsrecht einen angemessenen Ausgleich für nicht gelebte Liebe und verweigerte menschliche Fürsorge darstellt“;319 gerade Pflichtteilsstreitigkeiten erscheinen vielmehr geeignet, das Gegenteil zu bewirken320.

ee) Pflicht zur Vermögensweitergabe kraft Generationenvertrags Teilweise wird versucht, das Pflichtteilsrecht mit dem Gedanken eines sogenannten „Generationenvertrages“321 zu rechtfertigen.322 Dahinter steht traditio312 Lammerding,

Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 50 a. E. FF 2000, 110 (115); und dies., DNotZ 2001, 460 (464). FF 2000, 110 (115); dies., DNotZ 2001, 460 (463 a. E.). 315 S. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 275 Fn. 1014; Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und dies., DNotZ 2001, 460 (463 a. E.). 316 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); zust. Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 49. 317 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und im Anschluss daran Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 49. 318 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); und im Anschluss daran Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 50. 319 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115); zust. Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 50; ähnl. Dauner-Lieb, DNotZ 2001, 460 (464). 320 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115). 321 Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115). 322 S. umf. Dettmer, Generationenvertrag, 2012, S. 113 ff.; sowie bereits Otte, ZEV 1994, 193 (197); s. auch ders., AcP 202 (2002), 317 (354). 313 Dauner-Lieb, 314 Dauner-Lieb,



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nell die Vorstellung, dass der materielle Wohlstand der vererbenden Generation sich immer auch aus dem von der Vorgängergeneration erbrechtlich erworbenen Vermögen ableite und daher nicht das alleinige Ergebnis eigener Leistung sei.323 Repräsentativ für diese Ansicht steht Otte, der ausführt: „Die Generation derer, die sich heute in ihrer Rolle als demnächstige Erblasser problematisieren, mißversteht ihren materiellen Wohlstand nur zu leicht als alleiniges Ergebnis eigener Leistung, als ob das Trümmergrundstück von 1945 nichts und der darauf errichtete Neubau alles gewesen sei.“324

Die Pflicht zum Pflichtteil stelle sich daher nicht als einseitige Verpflichtung der vererbenden Generation gegenüber der erbenden dar, sondern als eine im erbrechtlichen Sinne „zweiseitig“ zu verstehende Beziehung, welche die rechtsethisch nicht zu missbilligende Pflicht mit sich bringe, „[…] einen Teil seines Vermögens wiederum den eigenen Abkömmlingen hinterlassen zu müssen“.325 Dagegen lässt sich einwenden, dass ein so verstandener Generationenvertrag allenfalls den Kindespflichtteil, nicht aber den Pflichtteil des Ehegatten und der Eltern rechtfertigen kann.326 Da der Erbfall heute in der Regel zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem die Abkömmlinge sich bereits eine wirtschaftliche Existenz aufgebaut haben, trägt das erbrechtlich erworbene Vermögen lediglich zur Verbesserung des Lebensstandards bei, weshalb das Argument des Generationenvertrags letztlich auch nicht für den Kindespflichtteil spricht, sondern höchstens für eine Nachlassbeteiligung der Enkelgeneration.327 Ungeachtet dessen vermag der Gedanke eines Generationenvertrags das Pflichtteilsrecht dort nicht zu rechtfertigen, wo der Erblasser erbrechtlich kein Vermögen von der vorangegangenen Generation erworben hat;328 umgekehrt besteht in einem solchen Fall de lege lata auch nicht die Möglichkeit einer Pflichtteilsentziehung329. Des Weiteren steht die Annahme einer Pflicht, den Abkömmlingen einen Teil seines Vermögens hinterlassen zu müssen, auch in Widerspruch zur lebzeitigen Verfügungsfreiheit des Erblassers, der hiernach frei darin ist, sein 323 A. A.: Röthel, ZEV 2006, 8 (11 Fn. 52), der zufolge die vererbende Generation ihr Vermögen häufig gar nicht erbrechtlich erworben hat, und die den Generationenvertrag daher vielmehr vor dem Hintergrund des Umstands verstanden wissen möchte, dass durch „[…] Sozialversicherungsbeiträge [vonseiten der Erbengeneration] erhebliche Transferleistungen zugunsten der Erblassergeneration […]“ erbracht werden. 324 Otte, ZEV 1994, 193 (197). 325 Otte, ZEV 1994, 193 (197). 326 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 241, 243; Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 77 f.; Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 53 f., 54 a. E. 327 S. Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115 a. E.); und im Anschluss daran Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 71 i. V. m. S. 77 a. E. 328 So ist vermutlich Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 54, zu verstehen, die feststellt, das Arg. des Generationenvertrags erfasse „[…] nur solche Fälle, in denen der Erblasser tatsächlich etwas von der vorherigen Generation geerbt hat“. 329 S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 242 a. E.

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gesamtes Vermögen zu Lebzeiten zu verbrauchen,330 wobei sich Grenzen im Hinblick auf eine gesicherte Mindestteilhabe nur aus den §§ 2325 ff. BGB ergeben.331 Darüber hinaus ermangelt es einer Begründung dafür, weshalb den Abkömmlingen de lege lata ein Pflichtteil pauschal in Höhe der Hälfte ihres gesetzlichen Erbteils zusteht, ohne dass der Umfang des vom Erblasser ererbten Vermögens berücksichtigt wird, obgleich der Grund für die Pflicht zur Weitergabe von Vermögen in dessen Erwerb von der vorangegangenen Generation liegen soll.332

ff) Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens Der ganz überwiegend vertretene Ansatz zur Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts geht dahin, die pflichtteilsrechtlichen Regelungen als „Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens“333 zu verstehen, der sich aus einer dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegenden typisierenden Vorstellung von der Familie als einer Gemeinschaft ergibt, deren Mitglieder durch gegenseitige Solidarpflichten und -leistungen miteinander verbunden sind: Das Pflichtteilsrecht soll danach gewährleisten, dass typischerweise zwischen den Familienmitgliedern erbrachte Solidarleistungen in Form eines pauschalierten Ausgleichs nachträglich vergütet werden.334 Gegen diesen Rechtfertigungsansatz spricht entscheidend, dass die typisierende Betrachtung der Familie als Solidargemeinschaft naturgemäß all jene – bekanntermaßen existierenden – Fälle ausklammert, in denen zwischen den Familienmitgliedern familiäre Solidarität tatsächlich nie gelebt wurde335 und der auf eine Familiensolidarität gestützte Erklärungsversuch damit insoweit letzt330 Dauner-Lieb,

DNotZ 2001, 460 (462 a. E.). Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 240; vgl. Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 71; tendenziell zu weit hingegen Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 54, die nur konstatiert, „[…] dass der Erblasser zu Lebzeiten ohne Einschränkungen über sein Vermögen verfügen […]“ könne. 332 S. Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 54, die dies als unbillig erachtet; s. auch Dauner-Lieb, FF 2000, 110 (115 a. E.). 333 K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 10 a. E.; ders., AcP 204 (2004), 804 (812). 334 S. insg. K. W. Lange, in: MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2303 Rn. 10; ausf. S. Herzog, Pflichtteilsentziehung, 2003, S. 245 ff.; und Lammerding, Das Recht auf den Pflichtteil, 2013, S. 57 ff.; s. Hollmann, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang, 2007, S. 78 f.; Lipp, NJW 2002, 2201 (2206); K. W. Lange, AcP 204 (2004), 804 (812, 814); S. Herzog, FF 2006, 86 (90 a. E.); sowie ferner Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2026 f.); vgl. Papantoniou, AcP 173 (1973), 385 (396). Einschränkend: U. Haas, ZEV 2000, 249 (252 a. E.), dem zufolge der Solidargedanke „[…] nur dort eine Familienbindung des Nachlassvermögens rechtfertigen [kann], wo nahe Angehörige dem Erblasser tatsächlich Solidarität und Beistand geleistet haben und nun im Gegenzug auch Solidarität erwarten dürfen“. Krit. ggü. der typisierenden Betrachtung: U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 25; und Dutta, AcP 209 (2009), 760 (774); s. auch Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 14 f. 335 Vgl. Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 14 f. 331 S. Herzog,



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lich als eine bloße Fiktion intakter Familienverhältnisse336 angesehen werden muss. Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht in der bereits oben337 dargestellten Entscheidung aus dem Jahr 2005 hinsichtlich des Kindespflichtteils festgestellt, dass „[d]er Erwerb und die Erhaltung von Vermögenswerten […] in der Familiengemeinschaft typischerweise auf ideellen oder wirtschaftlichen Beiträgen sowohl des Erblassers als auch seiner Kinder (Erziehung, finanzielle Unterstützung, Mitarbeit, Konsumverhalten, Pflegeleistungen) […]“ beruhe und auch die Nutzung des so verstandenen Familienvermögens „[…] weithin gemeinsam durch den Erblasser und seine Kinder“ geschehe,338 weshalb dem Pflichtteilsrecht die Funktion zukomme, „[…] die Fortsetzung des ideellen und wirtschaftlichen Zusammenhangs von Vermögen und Familie – unabhängig von einem konkreten Bedarf des Kindes – über den Tod des Vermögensinhabers hinaus zu ermöglichen […]“339. Damit liegt das Bundesverfassungsgericht letztlich auf selber Linie wie die überwiegende Auffassung in der Literatur.

b) Zulässigkeit einer Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen aus rechtspolitischer Sicht Ungeachtet der Überzeugungskraft der in der rechtspolitischen Diskussion um das Pflichtteilsrecht für und wider angeführten Argumente muss die Frage, ob eine Deckung des Pflichtteils durch Destinatärleistungen in der hier vorgeschlagenen Form340 mit den rechtspolitischen Grundlagen des Pflichtteilsrechts in Einklang stünde, mit Rücksicht auf sämtliche Rechtfertigungsansätze beantwortet werden. Denn angesichts der Fülle an Lebenssachverhalten, die das Pflichtteilsrecht erfasst, lässt sich dessen innere Rechtfertigung nicht auf nur ein bestimmtes rechtspolitisches Anliegen stützen, sondern liegt diese in unterschiedlichen rechtspolitischen Aspekten begründet, denen je nach Einzelfall ein mehr oder weniger starkes Gewicht zukommen kann.341 336 Vgl.

Henrich, Testierfreiheit vs. Pflichtteilsrecht, 2000, S. 14. unter Abschn. 1. a) (S. 257 ff.). 338 BVerfG, ZEV 2005, 301 (304). 339 BVerfG, ZEV 2005, 301 (304) m. w. N. 340 S. insg. oben unter Abschn. 1. c) (S. 263 ff.). 341 Vgl. etwa U. Haas, in: Staudinger, BGB, 2006, Einl. zu §§ 2303 ff. Rn. 17; Martiny, Verhandlungen des 64. DJT (2002), Bd. I, A 1 (67); Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 90 f.; Vollmer, Verfügungsverhalten von Erblassern, 2001, S. 230 mit Fn. 708; Oechsler, AcP 200 (2000), 603 (610); Schöpflin, FamRZ 2005, 2025 (2027); sympathisierend Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 41 a. E. A. A.: H. C. Huber, Das Pflichtteilsrecht, 1999, S. 54: Das Pflichtteilsrecht lasse sich in seiner derzeitigen Form auch nicht durch eine Zusammenschau mehrerer Rechtfertigungsansätze überzeugend erklären. Ebenso Dauner-Lieb, FF 2001, 78 (79), der zufolge die verschiedenen Rechtfertigungsansätze „[…] weder für sich genommen, noch in ihrer Kombination ein wertungsmäßig stimmiges und rechtstechnisch tragfähiges Konzept […]“ darstellen. 337 S.

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Versteht man das Pflichtteilsrecht als Ausdruck einer familialen Bindung des Erblasservermögens, die infolge einer „Selbstbindung des Erblassers“ aufgrund Heirat oder Kinderzeugung entsteht, würde dieses rechtspolitische Anliegen durch die Möglichkeit einer Anrechnung von Destinatärleistungen auf den Pflichtteil relativiert. Vor dem Hintergrund, dass die Leistungen der Stiftung im Regelfall aus den mit ihrem Vermögen erwirtschafteten Erträgen stammen und die pflichtteilsberechtigten Destinatäre daher nicht am Erblasservermögen selbst, sondern nur an dessen Früchten partizipieren, würde nämlich das Erblasservermögen in mitunter weitaus geringerem Umfang die unmittelbare Grundlage der durch das Pflichtteilsrecht gewährleisteten Nachlassteilhabe bilden und damit familial weniger stark gebunden sein als dies de lege lata der Fall ist. In Anbetracht der Tatsache, dass Ausschüttungen nur in Übereinstimmung mit dem Stiftungszweck erfolgen dürfen und der Erblasser das der Stiftung übertragene Vermögen damit auch den pflichtteilsberechtigten Destinatären widmet, dürfte die Familienbindung des Erblasservermögens im Ergebnis aber doch in ausreichendem Umfang erhalten bleiben. Von einer Neuregelung tangiert wäre ferner auch das dem Pflichtteilsrecht beigemessene Anliegen, dem Allgemeinwohl abträgliche Vermögenskonzentrationen zu vermeiden. Denn eine Pflichtteilsdeckung vor allem durch künftige Destinatärleistungen soll dem Erblasser gerade ermöglichen, Vermögenswerte zum Zwecke ihrer Perpetuierung auf eine Stiftung übertragen zu können. Da die vom Pflichtteilsrecht bewirkten Streuungseffekte allgemeinwohlschädliche Vermögenskonzentrationen meist jedoch nicht zu verhindern vermögen, da letztere in erster Linie außerhalb eines vom Erbrecht erfassten Bereichs auftreten, würde der Aspekt der Dekonzentration von Vermögen durch die Perpetuierungswirkung, die von einer Pflichtteilsdeckung ausginge, letztlich aber nur unwesentlich eingeschränkt und stünde einer entsprechenden Novellierung der pflichtteilsrechtlichen Regelungen daher nicht entgegen. Sofern man dem Pflichtteilsrecht eine Versorgungsfunktion beimisst, würde diese de lege ferenda insoweit eingeschränkt, als der Pflichtteil, soweit er durch künftige Stiftungsleistungen gedeckt wäre, nicht als mit dem Erbfall grundsätzlich sofort fällige Einmalzahlung geleistet werden müsste, sondern dem Pflichtteilsberechtigten vielmehr in Form von Renten zuflösse. Gleichwohl bliebe der Aspekt der finanziellen Versorgung naher Angehöriger aber weiterhin gewahrt, weil nach dem oben Gesagten342 die Interessen des Pflichtteilsberechtigten im Rahmen der Pflichtteilsdeckung in angemessenem Umfang zu berücksichtigen wären; zudem könnte dem Versorgungsaspekt je nach Ausgestaltung der Neuregelung sogar größere Bedeutung zukommen als bislang343. Keine Auswirkungen auf die Geltungskraft des rechtspolitischen Anliegens als solches, sondern nur auf die Modalitäten der Nachlassteilhabe 342 S.

insg. unter Abschn. 1. c) bb) (S. 264 ff.). Honzen, Pflichtteil und Unternehmensnachfolge, 2012, S. 42.

343 Vgl.



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hätte eine Pflichtteilsdeckung durch künftige Stiftungsleistungen schließlich auch dann, wenn man das Pflichtteilsrecht als Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens, als Generationenvertrag zwischen dem Erblasser und seinen Abkömmlingen oder als ein vor den Gefahren unbeschränkter Testierfreiheit schützendes Instrument begreift. Damit lässt sich insgesamt festhalten, dass die Möglichkeit einer wie vorgeschlagenen Pflichtteilsdeckung durch Destinatärleistungen zwar sämtliche dem Pflichtteilsrecht beigemessenen rechtspolitischen Anliegen betrifft, diese in ihren Wirkungen aber nicht außer Kraft setzt, sondern allenfalls geringfügig relativiert. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Novellierung des Pflichtteilsrechts mit seinen rechtspolitischen Grundlagen zu vereinbaren wäre.

II. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die im österreichischen Pflichtteilsrecht bestehende Möglichkeit, den Pflichtteil durch Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters zu decken, dem Erblasser de lege ferenda auch nach deutschem Pflichtteilsrecht eingeräumt werden könnte, ohne dass der Reformgesetzgeber die ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielräume hierdurch überschreiten würde. In verfassungsrechtlicher Hinsicht wäre bei der Schaffung einer solchen Regelung zu berücksichtigen, dass Kindes- und Elternpflichtteil vom Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG umfasst sind. Auf keine Bedenken stößt insofern der Umstand, dass mit der Einführung einer Pflichtteilsdeckung eine Anrechnung bereits empfangener Stiftungsleistungen auf den Pflichtteil einherginge, da der pflichtteilsberechtigte Destinatär auch weiterhin in angemessenem Umfang in den Genuss einer bedarfsunabhängigen wirtschaftlichen Mindestteilhabe am Nachlass käme. Demgegenüber birgt die Möglichkeit einer Anrechnung künftiger Destinatärleistungen auf den Kindesund Elternpflichtteil wegen der ihnen zugrunde liegenden Unwägbarkeiten die Gefahr, dass die Nachlassteilhabe des Destinatärs hinter dem von Art. 14 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG geschützten angemessenen Umfang zurückbleibt. Eine Neuregelung müsste daher einen entsprechenden Mechanismus vorsehen, der dies ausschließt. Dieser könnte wie vorgeschlagen344 in einer subsidiären Haftung z. B. des Erben auf die bereits angerechneten, aber noch nicht ausgeschütteten künftigen Leistungen mit dem zusätzlichen Erfordernis einer Sicherheitsleistung nach den §§ 232 ff. BGB bestehen. Da die stundungsähnliche Wirkung einer Pflichtteilsdeckung durch künftige Stiftungsleistungen geeignet ist, die Testierfreiheit einseitig zulasten der verfassungsrechtlich geschützten 344 S. o.

unter Abschn. I. 1. c) bb) (S. 266).

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Kapitel 4: Überlegungen de lege ferenda

Nachlassteilhabe der Kinder und Eltern des Erblassers einzuschränken, müsste eine Neuregelung zusätzlich darauf bedacht sein, die Interessen der Pflichtteilsberechtigten in angemessenem Umfang zu berücksichtigen, um einen schonenden Ausgleich zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen herstellen zu können. Die dem Pflichtteilsrecht beigemessenen rechtspolitischen Anliegen würden durch die Einführung einer solchen Pflichtteilsdeckung zwar sämtlich tangiert, in ihren Wirkungen letztlich aber nur geringfügig relativiert, weshalb davon auszugehen ist, dass eine entsprechende Novellierung des Pflichtteilsrechts auch in Einklang mit seinen rechtspolitischen Grundlagen stünde.

Kapitel 5

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die wesentlichen Ergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Sowohl lebzeitige und letztwillige Vermögensübertragungen auf bereits existierende Stiftungen in Form von Zustiftungen und Spenden als auch die Vermögensausstattung von Stiftungen, die lebzeitig (§ 81 BGB) oder von Todes wegen (§ 83 BGB) errichtet werden, unterfallen uneingeschränkt dem Wirkungskreis des Pflichtteilsrechts. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Stiftungszweck, sodass insbesondere gemeinnützige Stiftungen und Familienstiftungen keiner abweichenden Beurteilung unterliegen. Lebzeitige Vermögenstransfers an bereits existierende Stiftungen stellen Schenkungen i. S. v. § 516 Abs. 1 BGB dar und unterfallen somit der Pflichtteilsergänzung nach den §§ 2325 ff. BGB. Auf das Ausstattungsversprechen bei lebzeitiger Errichtung einer Stiftung sind die §§ 2325 ff. BGB analog anzuwenden; etwas Abweichendes gilt insoweit nur dann, wenn es an der für eine teleologische Vergleichbarkeit notwendigen Entreicherung aufseiten des Stifters fehlt, weil dieser gegenüber einem Dritten verpflichtet war, die Stiftung zu errichten und mit Vermögen auszustatten345. Letztwillige Vermögenstransfers an bereits existierende Stiftungen sowie im Rahmen einer Stiftungserrichtung von Todes wegen unterliegen den §§ 2303 ff. BGB.346 2. Eine analoge Anwendung von § 2325 BGB auf Leistungen der Stiftung an Destinatäre scheidet aus, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftung sie unmittelbar aus dem Stiftungsvermögen oder den hiermit erwirtschafteten Erträgen erbracht hat.347 3. Hat sich der Stifter Nutzungen an den von ihm gestifteten Vermögenswerten einräumen lassen, ist unter Zugrundelegung der Genusstheorie des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass es zu der für den Beginn der 10-Jahresfrist maßgeblichen Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) des jeweiligen Zuwendungsgegenstands nur dann kommt, wenn sich die hieran vorbehaltenen Nutzungen wertmäßig auf weniger als 25 % dessen Gesamtnutzungswertes be345 S. 346 S.

hierzu i. Bes. Kap. 2 Abschn. C. I. 2. a) aa) (2) (b) (bb) (S. 138). hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. I. (S. 114 ff.). 347 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. II. (S. 155 f.).

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Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

laufen. Anderenfalls verzichtet der Stifter nicht darauf, das der Stiftung übertragene Vermögen im Wesentlichen weiterhin zu nutzen, wie es nach dem Bundesgerichtshof erforderlich ist, damit aufseiten des Erblassers der für das Vorliegen einer „Leistung“ erforderliche Genussverzicht eintritt.348 4. Stehen dem Stifter satzungsmäßig verankerte, d. h. klagbare, Destinatäransprüche gegenüber der Stiftung zu, die sich wertmäßig auf mindestens 25 % des Gesamtnutzungswertes ihres Vermögens belaufen, so ist im Lichte der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass der Stifter das Stiftungsvermögen im Wesentlichen weiternutzt und die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) daher mangels „Leistung“ nicht in Gang gesetzt wurde.349 5. Stehen dem Stifter keine klagbaren Destinatäransprüche gegenüber der Stiftung zu, sondern entscheidet der Stiftungsvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und gegebenenfalls auch in welchem Umfang Stiftungsleistungen an den Stifter erbracht werden, beginnt die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) grundsätzlich ungeachtet etwaiger dem Stifter zuerkannter Destinatäransprüche. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn der Stifter die Möglichkeit hat, die Ausschüttungspolitik der Stiftung als alleiniger Stiftungsvorstand oder aufgrund einer in tatsächlicher Hinsicht gleichwertigen Stellung zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Enthält die Stiftungssatzung in einem solchen Fall eine Regelung, wonach an die Destinatäre Stiftungsleistungen zu erbringen sind, die sich auf 25 % oder mehr des Gesamtnutzungswertes des Stiftungsvermögens belaufen, dann ist im Lichte der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) mangels „Leistung“ nicht zu laufen begonnen hat; steht die Höhe der Destinatärleistungen im pflichtgemäßen Ermessen des Stiftungsvorstands, ist darauf abzustellen, ob die dem Stifter tatsächlich zugeflossenen Stiftungsleistungen den eine „Leistung“ ausschließenden Umfang erreichen.350 6. Ist der Stifter berechtigt, die Stiftung auf Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten im Umfang von mindestens 25 % des Gesamtnutzungswertes des Stiftungsvermögens in Anspruch zu nehmen, ist eine die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) auslösende „Leistung“ an die Stiftung unter Zugrundelegung der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich zu verneinen. Etwas Abweichendes kann jedoch dann gelten, wenn der Stiftungsvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden hat, ob Verbindlichkeiten des Stifters erfüllt werden. Wie bei nicht klagbaren Des348 S. 349 S.

hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. III. 1. b) (S. 159). hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. III. 1. c) aa) (S. 161 f.). 350 S. hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. III. 1. c) bb) (S. 162 ff.).



Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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tinatärleistungen ist aber auch in diesem Fall zu berücksichtigen, ob der Stifter als alleiniger Stiftungsvorstand oder aufgrund einer in tatsächlicher Hinsicht gleichwertigen Stellung auf eine Erfüllung seiner Verbindlichkeiten durch die Stiftung hinwirken kann; entscheidet der Stiftungsvorstand nach pflichtgemäßem Ermessen, in welcher Höhe Verbindlichkeiten des Stifters erfüllt werden, ist für die Frage, ob eine Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) vorliegt, wiederum darauf abzustellen, in welchem Umfang die Stiftung Verbindlichkeiten des Stifters tatsächlich erfüllt hat.351 7. Die Stellung als Stiftungsvorstand vermittelt dem Stifter als solche keinen „Genuss“ am Stiftungsvermögen und steht einer Leistung i. S. v. § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) an die Stiftung daher nicht entgegen.352 8. Wurden dem Stifterehegatten an dem auf die Stiftung übertragenen Vermögen des Stifters Nutzungen in einem Umfang von mindestens 25 % dessen Gesamtnutzungswertes vorbehalten und hat der Stifterehegatte diese in Anspruch genommen, ist unter Zugrundelegung der „Genuss“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass der Beginn der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) in („doppelt“) analoger Anwendung von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB gehemmt ist.353 9. Erhält der Ehegatte des Stifters Destinatärleistungen, deren Umfang sich auf mindestens 25 % des Gesamtnutzungswertes des auf die Stiftung übertragenen Vermögens beläuft, ist die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) in („doppelter“) Analogie zu § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB gehemmt.354 10. Ist der Ehegatte des Stifters berechtigt, die Stiftung auf Erfüllung ihm obliegender Verbindlichkeiten in Anspruch zu nehmen, kommt eine Fristlaufhemmung in („doppelt“) analoger Anwendung von § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB nicht in Betracht.355 11. Das einer gemeinwohlfördernden, d. h. insbesondere gemeinnützigen, Stiftung lebzeitig zugewendete (Ausstattungs-)Vermögen ist nur dann und insoweit als Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) zu qualifizieren, als bereits die betreffende Vermögenszuwendung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) erfolgt ist. Hierbei handelt es sich indes um praktisch seltene Ausnahmefälle.356

351 S. 352 S.

hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. III. 1. d) (S. 164 ff.). hierzu Kap. 2 Abschn. C. III. 1. e) (S. 166 f.). 353 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. III. 2. b) (S. 168). 354 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. III. 2. c) (S. 169). 355 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. III. 2. d) (S. 170). 356 S. hierzu Kap. 2 Abschn. C. IV. 1. (S. 170 ff.).

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Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

12. Das einer (Familien-)Stiftung zur finanziellen Versorgung von Familienmitgliedern und nahestehenden Personen lebzeitig zugewendete (Ausstattungs-) Vermögen stellt keine Pflichtschenkung i. S. v. § 2330 Alt. 1 BGB (analog) dar.357 13. Im Zuge letztwilliger Vermögensübertragungen wird die Stiftung mit einem Haftungsrisiko für Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche „infiziert“. Die Stiftung haftet für pflichtteilsrechtliche Ansprüche als Erbin unmittelbar (§ 2303 Abs. 1 S. 1 BGB) und als Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte mittelbar (§ 2318 Abs. 1, 3 BGB u. § 2322 BGB). Vor diesem Hintergrund sollten Vermögensübertragungen auf Stiftungen ausschließlich zu Lebzeiten des Erblassers erfolgen. In diesem Fall kann die Stiftung nur subsidiär als Beschenkte für Pflichtteilsergänzungsansprüche in Anspruch genommen werden (§§ 2325, 2329 BGB [analog]). Die hiernach grundsätzlich geschuldete Herausgabe des Schenkungsgegenstands kann die Stiftung dadurch abwenden, dass sie dem Pflichtteilsergänzungsberechtigten die Zahlung des ergänzungspflichtigen Betrags anbietet (§ 2329 Abs. 2 BGB [analog]). Zudem schmelzen die ergänzungspflichtigen Vermögenswerte pro rata mit jedem Jahr um 10 % ab (§ 2325 Abs. 3 S. 1 BGB [analog]), sodass Pflichtteilsergänzungsansprüche nach Ablauf der 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB (analog) hinsichtlich des auf die Stiftung übertragenen Vermögens ausgeschlossen sind.358 14. Eine Anrechnung von Destinatärleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters auf deren Pflichtteilsansprüche kommt auf dem Boden der lex lata nicht in Betracht. Die §§ 2303 ff. BGB enthalten weder eine Regelung, die insoweit direkt anwendbar wäre, noch kommt eine analoge Anwendung von § 2307 BGB oder § 2315 BGB in Betracht.359 15. Pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters müssen sich auf Pflichtteilsergänzungsansprüche aus § 2325 BGB (analog) grundsätzlich all jene Stiftungsleistungen analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB anrechnen lassen, die ihnen bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Pflichtteilsergänzungsansprüche oder – im Falle deren klageweiser Geltendmachung – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung i. S. v. § 296a ZPO zugeflossen sind. Keine Bedeutung kommt hierbei der Frage zu, ob dem Pflichtteilsberechtigten klagbare Ansprüche gegenüber der Stiftung zustanden oder die Destinatärleistungen erst infolge einer Ermessensentscheidung des Stiftungsvorstands ausgeschüttet wurden. Keine analoge Anwendung findet § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB indes auf künftige Stiftungsleistungen, wobei dies unabhängig davon gilt, ob dem pflichtteilsberechtigten Destinatär insoweit klagbare Ansprüche zustehen oder nicht. Destinatär357 S. 358 S.

hierzu Kap. 2 Abschn. C. IV. 2. (S. 176 ff.). hierzu insg. Kap. 2 Abschn. C. V. (S. 179 ff.). 359 S. hierzu insg. Kap. 3 Abschn. B. I. u. II. (S. 193 ff. u. S. 201 ff.).



Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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leistungen von Stiftungen, deren Vermögen nicht ausschließlich vom Erblasser stammt, sind analog § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB nur insoweit anrechenbar, als sie wirtschaftlich betrachtet vom Erblasser herrühren, da sie im Übrigen mit Eigengeschenken i. S. v. § 2327 Abs. 1 S. 1 BGB teleologisch nicht vergleichbar sind.360 16. Eine vergleichende Betrachtung der Vorschriften des österreichischen und des deutschen Pflichtteilsrechts zeigt, dass zwischen den beiden Regelungssystemen ein bedeutender Unterschied vor allem hinsichtlich der Frage besteht, in welcher Form pflichtteilsrechtliche Ansprüche erfüllt werden können. Die §§ 2303 ff. und §§ 2325 ff. BGB vermitteln dem Pflichtteilsberechtigten grundsätzlich sofort fällige, auf Geld gerichtete Zahlungsansprüche, die der Erblasser im Wege letztwilliger oder lebzeitiger Verfügungen nur dadurch zu erfüllen vermag, dass er dem Pflichtteilsberechtigten entweder liquidierbare Vermögenswerte zur Verfügung stellt (§§ 2305, 2315, 2327 BGB) oder im Falle der Zuwendung eines mit Beschränkungen oder Beschwerungen belasteten Erbteils (§ 2306 BGB) oder eines Vermächtnisses (§ 2307 BGB) darauf hofft, dass der Pflichtteilsberechtigte sich nicht mittels Erb- bzw. Vermächtnisausschlagung zugunsten des vollen Pflichtteils und damit für sofortige Liquidität entscheidet. Die §§ 756 ff. öABGB ermöglichen hingegen im Rahmen einer sogenannten Pflichtteilsdeckung (§ 761 Abs. 1 S. 2 öABGB), den Pflichtteil statt in Geld stets nur dem Wert nach, und zwar insbesondere in Form nicht sofort liquidierbaren Vermögens (wie etwa vinkulierten Anteilen an GmbHs und AGs oder Anteilen an Personengesellschaften) sowie künftig zu erwartender Ausschüttungen einer Privatstiftung, zu hinterlassen, ohne dass dem Pflichtteilsberechtigten dabei grundsätzlich ein sofort durchsetzbarer Geldzahlungsanspruch zustünde oder er sich anstelle der ihm zugewendeten Werte für einen solchen entscheiden könnte.361 Während also das deutsche Pflichtteilsrecht primär auf die Zurverfügungstellung sofortiger Liquidität gerichtet ist, kann der Erblasser nach österreichischem Pflichtteilsrecht immer zu einem System optieren, das für den Umfang der Erfüllung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche allein darauf abstellt, welcher Wert den Vermögenspositionen, die dem Pflichtteilsberechtigten zugedacht wurden, zukommt, und auf diesem Wege pflichtteilsbedingte Liquiditätsprobleme vermeiden. 17. De lege ferenda ist zu erwägen, die nach österreichischem Pflichtteilsrecht bestehende Möglichkeit einer Deckung des Pflichtteils durch bereits ausgeschüttete sowie künftige Stiftungsleistungen an pflichtteilsberechtigte Angehörige des Stifters auch im deutschen Pflichtteilsrecht einzuführen. Die Schaffung

360 S. 361 S.

hierzu insg. Kap. 3 Abschn. B. III. (S. 203 ff.). hierzu Kap. 4 Abschn. B. I. u. II. (S. 239 ff. u. S. 247 ff.).

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Kapitel 5: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

einer solchen Regelung wäre sowohl in Anbetracht der sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden Grenzen als auch mit Blick auf die rechtspolitischen Grundlagen des Pflichtteilsrechts möglich und zulässig.362

362 S.

hierzu insg. Kap. 4 Abschn. C. (S. 253 ff.).

Appendix Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792) „Vierzehntes Hauptstück Vom Pflichtteil und der Anrechnung auf den Pflichtteil I. Allgemeines 1. Pflichtteilsberechtigung § 756. Der Pflichtteil ist der Anteil am Wert des Vermögens des Verstorbenen, der dem Pflichtteilsberechtigten zukommen soll. § 757. Pflichtteilsberechtigt sind die Nachkommen sowie der Ehegatte oder eingetragene Partner des Verstorbenen. § 758. (1) Einer in § 757 angeführten Person steht ein Pflichtteil zu, wenn ihr bei gesetzlicher Erbfolge ein Erbrecht zustünde, sie nicht enterbt wurde und nicht auf den Pflichtteil verzichtet worden ist. (2) Den Nachkommen einer erbunfähigen oder enterbten vorverstorbenen Person steht ein Pflichtteil zu, wenn sie die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. Der Verzicht auf den Pflichtteil und die Ausschlagung der Erbschaft erstrecken sich im Zweifel auch auf die Nachkommen. Die Nachkommen eines vorverstorbenen Pflichtteilsberechtigten, dessen Pflichtteil gemindert worden ist, müssen sich mit dem geminderten Pflichtteil begnügen, wenn auch für sie die Voraussetzungen für die Minderung vorliegen (§ 776 Abs. 1 und 2). (3) Eine in ihrem Pflichtteil verkürzte Person kann sich auch dann auf ihre Pflichtteilsberechtigung stützen, wenn ihr ein Erbrecht aus einem Erbvertrag, einem letzten Willen oder dem Gesetz gebührt.

2. Höhe § 759. Als Pflichtteil gebührt jeder pflichtteilsberechtigten Person die Hälfte dessen, was ihr nach der gesetzlichen Erbfolge zustünde. § 760. (1) Wenn einer der in § 757 angeführten Personen infolge Pflichtteilsverzichtes oder Ausschlagung der Erbschaft kein Pflichtteil zusteht, erhöht dies im Zweifel die Pflichtteile der anderen Pflichtteilsberechtigten nicht. (2) Wenn aber einer der in § 757 angeführten Personen aus anderen Gründen kein oder nur ein geminderter Pflichtteil zusteht und an ihrer Stelle auch keine Nachkommen den Pflichtteil erhalten, erhöhen sich die Pflichtteile der anderen Pflichtteilsberechtigten anteilig; die §§ 733 und 734 sind anzuwenden.

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Appendix

3. Erfüllungsarten Leistung und Deckung des Pflichtteils § 761. (1) Der Pflichtteil ist in Geld zu leisten. Er kann aber auch durch eine Zuwendung auf den Todesfall des Verstorbenen (§ 780) oder eine Schenkung unter Lebenden (§ 781) gedeckt werden. (2) Wenn der Verstorbene jemanden auf den Pflichtteil gesetzt hat, wird vermutet, dass er ihm einen Geldanspruch und nicht ein Vermächtnis zuwenden wollte.

Bedingungen und Belastungen § 762. Haften einer Zuwendung oder Schenkung im Sinn der §§ 780 und 781 Bedingungen oder Belastungen an, die der Verwertung des zugewendeten Vermögens entgegenstehen, so hindert dies nicht deren Eignung zur Pflichtteilsdeckung; ein dadurch fehlender oder verminderter Nutzen ist aber bei der Bewertung der Zuwendung oder Schenkung zu berücksichtigen.

Geldpflichtteil § 763. Soweit der Pflichtteil durch eine Zuwendung oder Schenkung im Sinn der §§ 780 und 781 nicht oder nicht voll gedeckt wird, kann der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteil selbst oder dessen Ergänzung in Geld fordern.

4. Pflichtteilsschuldner § 764. (1) Der Pflichtteilsanspruch ist von der Verlassenschaft und nach der Einantwortung von den Erben zu erfüllen. (2) Wenn der Pflichtteil durch eine Zuwendung oder Schenkung im Sinn der §§ 780 und 781 nicht oder nicht voll gedeckt wird, haben neben den Erben auch die Vermächtnisnehmer höchstens bis zum Wert der Verlassenschaft zu seiner Bedeckung verhältnismäßig beizutragen, nicht jedoch der Ehegatte oder eingetragene Partner mit dem gesetzlichen Vorausvermächtnis, der Lebensgefährte mit einem solchen gesetzlichen Vermächtnis und der Begünstigte aus einem Pflegevermächtnis.

5. Anfall und Fälligkeit § 765. (1) Der Pflichtteilsberechtigte erwirbt den Anspruch für sich und seine Nachfolger mit dem Tod des Verstorbenen. (2) Den Geldpflichtteil kann der Pflichtteilsberechtigte erst ein Jahr nach dem Tod des Verstorbenen fordern.

Stundung § 766. (1) Der letztwillig Verfügende kann die Stundung des Pflichtteilsanspruchs auf höchstens fünf Jahre nach seinem Tod oder die Zahlung in Teilbeträgen innerhalb dieses Zeitraums anordnen. Ebenso kann er die Deckung des Pflichtteils durch eine Zuwendung ganz oder zum Teil auf diesen Zeitraum erstrecken.



Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)

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(2) In den Fällen des Abs. 1 kann der Pflichtteilsberechtigte den gesamten oder restlichen Geldpflichtteil erst mit Ende dieses Zeitraums fordern, es sei denn, dass ihn dies unter Berücksichtigung aller Umstände unbillig hart träfe. Die Interessen und die Vermögenslage des Pflichtteilsschuldners sind angemessen zu berücksichtigen. (3) In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann der in Abs. 1 genannte Zeitraum auf insgesamt höchstens zehn Jahre durch das Gericht verlängert werden. § 767. (1) Der Pflichtteilsanspruch ist auf Verlangen eines Pflichtteilsschuldners auch gerichtlich zu stunden, soweit diesen die Erfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände unbillig hart träfe. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn er mangels ausreichenden anderen Vermögens die Wohnung, die ihm zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient, oder ein Unternehmen, das seine wirtschaftliche Lebensgrundlage darstellt, veräußern müsste. Ebenso ist der Geldpflichtteilsanspruch auf Verlangen eines Pflichtteilsschuldners zu stunden, wenn dessen sofortige Entrichtung den Fortbestand eines Unternehmens erheblich gefährdet. Die Interessen des Pflichtteilsberechtigten sind angemessen zu berücksichtigen. (2) Das Gericht kann den Pflichtteilsanspruch auf höchstens fünf Jahre nach dem Tod des Verstorbenen stunden oder die Zahlung in Teilbeträgen innerhalb dieses Zeitraums bewilligen. (3) In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann der in Abs. 2 genannte Zeitraum auf insgesamt höchstens zehn Jahre durch das Gericht verlängert werden.

Sicherstellung des Pflichtteilsanspruchs und Anpassung einer Stundungsregelung § 768. Das Gericht kann auf Antrag die Sicherstellung des Pflichtteilsanspruchs anordnen und bei einer erheblichen Änderung der Umstände eine Stundungsregelung ändern oder aufheben. Der Pflichtteilsschuldner und der Pflichtteilsberechtigte haben einander über eine wesentliche Änderung der Umstände unverzüglich zu informieren.

II. Ausschluss von der Pflichtteilsberechtigung 1. Enterbung Allgemeines § 769. Enterbung ist die gänzliche oder teilweise Entziehung des Pflichtteils durch letztwillige Verfügung.

Enterbungsgründe § 770. Ein Pflichtteilsberechtigter kann enterbt werden, wenn er 1. gegen den Verstorbenen eine gerichtlich strafbare Handlung begangen hat, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, 2. gegen den Ehegatten, eingetragenen Partner, Lebensgefährten oder Verwandten in gerader Linie, die Geschwister des Verstorbenen und deren Kinder, Ehegatten, eingetragenen Partner oder Lebensgefährten sowie die Stiefkinder des Verstorbenen

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Appendix

eine gerichtlich strafbare Handlung begangen hat, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, 3. absichtlich die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Verstorbenen vereitelt oder zu vereiteln versucht hat (§ 540), 4. dem Verstorbenen in verwerflicher Weise schweres seelisches Leid zugefügt hat, 5. sonst seine familienrechtlichen Pflichten gegenüber dem Verstorbenen gröblich vernachlässigt hat, oder 6. wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer lebenslangen oder zwanzigjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

Enterbung aus guter Absicht § 771. Wenn auf Grund der Verschuldung oder des verschwenderischen Lebensstils eines Pflichtteilsberechtigten die Gefahr besteht, dass der ihm gebührende Pflichtteil ganz oder größtenteils seinen Kindern entgehen wird, kann ihm der Pflichtteil zugunsten seiner Kinder entzogen werden.

Art der Erklärung und Ursächlichkeit des Grundes § 772. (1) Die Enterbung kann ausdrücklich oder stillschweigend durch Übergehung in der letztwilligen Verfügung erfolgen. (2) Der Enterbungsgrund muss für die Enterbung durch den Verstorbenen ursächlich gewesen sein.

Widerruf der Enterbung und Verzeihung § 773. (1) Die Enterbung kann widerrufen werden, und zwar ausdrücklich oder stillschweigend durch die nachträgliche letztwillige Bedenkung des vorher Enterbten oder durch den Widerruf der letztwilligen Verfügung, welche die Enterbung anordnet. (2) Konnte der Verstorbene die Enterbung auf Grund fehlender Testierfähigkeit nicht mehr widerrufen, so ist die Enterbung unwirksam, wenn der Verstorbene zu erkennen gegeben hat, dass er dem Enterbten verziehen hat.

Beweislast § 774. (1) Das Vorliegen eines Enterbungsgrundes muss der Pflichtteilsschuldner beweisen. (2) Bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes wird vermutet, dass dieser für die ausdrückliche oder stillschweigende Enterbung ursächlich war.

Enterbung ohne Grund und Übergehung § 775. (1) Hat der Verstorbene den Pflichtteilsberechtigten wegen eines bestimmten Verhaltens, das keinen Enterbungsgrund darstellt, ausdrücklich oder stillschweigend enterbt, so wird vermutet, dass er ihn auf den Pflichtteil setzen und nicht mit einem Erbteil bedenken wollte. (2) Wenn der Verstorbene Kinder und deren Nachkommen hatte, von deren Geburt er bei Errichtung einer letztwilligen Verfügung nicht wusste, wird vermutet, dass er ihnen



Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)

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letztwillig etwas zukommen lassen wollte. Hatte er daneben noch andere Kinder, so wird vermutet, dass er das ihm nicht bekannte Kind zumindest gleich bedacht hätte wie das am mindesten bedachte Kind. Wenn das ihm nicht bekannte Kind sein einziges war, gilt die letztwillige Verfügung als widerrufen, es sei denn, dass der Verstorbene diese Verfügung auch in Kenntnis von seinem Kind errichtet hätte.

2. Pflichtteilsminderung § 776. (1) Der Verfügende kann den Pflichtteil letztwillig auf die Hälfte mindern, wenn er und der Pflichtteilsberechtigte zu keiner Zeit oder zumindest über einen längeren Zeitraum vor dem Tod des Verfügenden nicht in einem Naheverhältnis standen, wie es zwischen solchen Familienangehörigen gewöhnlich besteht. (2) Das Recht auf Pflichtteilsminderung steht nicht zu, wenn der Verstorbene den Kontakt grundlos gemieden oder berechtigten Anlass für den fehlenden Kontakt gegeben hat. (3) Die §§ 773 und 774 gelten sinngemäß für die Pflichtteilsminderung; die Pflichtteilsminderung kann auch stillschweigend durch Übergehung in der letztwilligen Verfügung angeordnet worden sein.

3. Notwendiger Unterhalt des Pflichtteilsberechtigten § 777. Selbst wenn ein Pflichtteilsberechtigter erbunwürdig oder enterbt worden ist, steht ihm doch stets der notwendige Unterhalt zu.

III. Pflichtteilsermittlung 1. Ermittlung und Berechnung des Pflichtteils § 778. (1) Auf Antrag eines Pflichtteilsberechtigten wird zur Ermittlung des Pflichtteils die gesamte Verlassenschaft genau beschrieben und geschätzt. (2) Die Schätzung hat auf den Todestag des Verstorbenen abzustellen. Bis zur Erfüllung des Geldpflichtteils stehen dem Pflichtteilsberechtigten die gesetzlichen Zinsen zu. § 779. (1) Schulden und andere Lasten, die schon zu Lebzeiten des Verstorbenen auf dem Vermögen hafteten, werden von der Verlassenschaft ebenso abgezogen wie alle nach dem Erbfall und vor der Einantwortung entstandenen und mit der Besorgung, Verwaltung und Abhandlung der Verlassenschaft verbundenen Kosten. (2) Der Pflichtteil wird aber ohne Rücksicht auf Vermächtnisse und andere aus dem letzten Willen entspringende Lasten berechnet.

2. Anrechnung von Zuwendungen auf den Todesfall § 780. (1) Alles, was der Pflichtteilsberechtigte als Erbteil, Vermächtnis oder nach dem Erbfall als Begünstigter einer vom Verstorbenen errichteten Privatstiftung oder vergleichbaren Vermögensmasse erhält, wird auf den Geldpflichtteil angerechnet, also von diesem abgezogen. (2) Zuwendungen auf den Todesfall sind auf den Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen zu bewerten.

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Appendix

3. Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen unter Lebenden § 781. (1) Schenkungen, die der Pflichtteilsberechtigte oder auch ein Dritter vom Verstorbenen zu dessen Lebzeiten oder auf den Todesfall erhalten hat, sind der Verlassenschaft nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen hinzuzurechnen und auf einen allfälligen Geldpflichtteil des Geschenknehmers anzurechnen. (2) Als Schenkung in diesem Sinn gelten auch 1. die Ausstattung eines Kindes, 2. ein Vorschuss auf den Pflichtteil, 3. die Abfindung für einen Erb- oder Pflichtteilsverzicht, 4. die Vermögenswidmung an eine Privatstiftung, 5. die Einräumung der Stellung als Begünstigter einer Privatstiftung, soweit ihr der Verstorbene sein Vermögen gewidmet hat, sowie 6. jede andere Leistung, die nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft unter Lebenden gleichkommt.

Schenkungen an nicht pflichtteilsberechtigte Personen § 782. (1) Auf Verlangen eines Pflichtteilsberechtigten sind Schenkungen, die der Verstorbene in den letzten beiden Jahren vor seinem Tod an Personen, die nicht dem Kreis der Pflichtteilsberechtigten angehören (§ 757), wirklich gemacht hat, bei der Berechnung der Verlassenschaft hinzuzurechnen. (2) Dieses Recht steht einem Nachkommen nur bei Schenkungen zu, die der Verstorbene zu einer Zeit gemacht hat, zu der er ein pflichtteilsberechtigtes Kind gehabt hat, dem Ehegatten oder eingetragenen Partner nur bei Schenkungen, die während seiner Ehe oder eingetragenen Partnerschaft mit dem Verstorbenen gemacht worden sind.

Schenkungen an Pflichtteilsberechtigte § 783. (1) Auf Verlangen eines Pflichtteilsberechtigten oder eines Erben sind Schenkungen an Personen, die dem Kreis der Pflichtteilsberechtigten angehören (§ 757), der Verlassenschaft hinzuzurechnen und auf den Pflichtteil der beschenkten Person oder derjenigen Person, die an deren Stelle tritt, anzurechnen. Ein Geschenknehmer, der im Zeitpunkt der Schenkung allgemein zum Kreis der pflichtteilsberechtigten Personen gehörte (§ 757) und dem deshalb kein Pflichtteil zukommt, weil er auf seinen Pflichtteil verzichtet hat oder die Erbschaft ausgeschlagen hat, kann ebenfalls die Hinzu- und Anrechnung von Schenkungen an Pflichtteilsberechtigte verlangen. (2) Die Hinzu- und Anrechnung kann auch ein Vermächtnisnehmer verlangen, soweit er zur Pflichtteilserfüllung beizutragen hat oder einen verhältnismäßigen Abzug erleidet.

Ausnahmen § 784. Schenkungen, die der Verstorbene aus Einkünften ohne Schmälerung des Stammvermögens, zu gemeinnützigen Zwecken, in Entsprechung einer sittlichen Pflicht oder aus Gründen des Anstandes gemacht hat, sind weder hinzu- noch anzurechnen, sofern der Verstorbene und der Geschenknehmer nichts anderes vereinbart haben. § 785. Schenkungen an einen Pflichtteilsberechtigten sind auf dessen Pflichtteil insoweit nicht anzurechnen, als der Verstorbene den Erlass dieser Anrechnung letztwillig



Anhang 1: öABGB (Pflichtteilsrecht; §§ 756–792)

297

verfügt oder mit ihm vereinbart hat. In einem solchen Fall ist die von der Anrechnung befreite Zuwendung bei der Ermittlung des Pflichtteils dieses von der Anrechnung befreiten Pflichtteilsberechtigten nicht hinzuzurechnen. Der Vertrag über den Erlass der Anrechnung bedarf der Schriftform; die Aufhebung dieses Vertrags bedarf der Formvorschriften für einen Pflichtteilsverzicht.

Auskunftsanspruch § 786. Wer berechtigt ist, die Hinzurechnung bestimmter Schenkungen zu verlangen, hat in Bezug auf diese einen Auskunftsanspruch gegen die Verlassenschaft, die Erben und den Geschenknehmer.

Rechenmethode § 787. (1) Eine Schenkung, die der Verlassenschaft nach den vorstehenden Bestimmungen hinzugerechnet wird, ist ihr rechnerisch hinzuzuschlagen. Von der dadurch vergrößerten Verlassenschaft sind die Pflichtteile zu ermitteln. (2) Von einem auf solche Art und Weise vergrößerten Pflichtteil ist die Schenkung an den pflichtteilsberechtigten Geschenknehmer, soweit sie auf seinen Pflichtteil anzurechnen ist, abzuziehen.

Bewertung der Schenkung § 788. Die geschenkte Sache ist auf den Zeitpunkt zu bewerten, in dem die Schenkung wirklich gemacht wurde. Dieser Wert ist sodann auf den Todeszeitpunkt nach einem von der Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex anzupassen.

IV. Haftung des Geschenknehmers § 789. (1) Wenn bei Bestimmung der Pflichtteile Schenkungen hinzu- oder angerechnet werden, die Verlassenschaft aber zur Deckung der Pflichtteile nicht ausreicht, kann der verkürzte Pflichtteilsberechtigte vom Geschenknehmer die Zahlung des Fehlbetrags verlangen. Dies gilt nicht für die Ausstattung, die ein Kind erhalten hat, soweit es auf diese nach § 1220 einen Anspruch hatte. (2) Mehrere Geschenknehmer haften für den Ausfall am Pflichtteil anteilig im Verhältnis des Wertes ihrer Geschenke. (3) Bezahlt der Geschenknehmer den Fehlbetrag oder den Anteil, für den er nach Abs. 2 einzustehen hat, nicht, so haftet er nur mit der zugewendeten Sache. § 790. (1) Besitzt der Geschenknehmer die zugewendete Sache oder ihren Wert nicht mehr oder hat sich ihr Wert vermindert, so haftet er mit seinem gesamten Vermögen, wenn er diesen Verlust unredlich zugelassen hat. (2) Auf den Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrags sind §§ 766 bis 768 über die Stundung des Pflichtteils sinngemäß anzuwenden. § 791. (1) Ein pflichtteilsberechtigter Geschenknehmer (§ 758) haftet einem anderen verkürzten Pflichtteilsberechtigten nur insoweit, als er infolge der Schenkung mehr als den ihm bei Berücksichtigung der hinzuzurechnenden Schenkungen gebührenden Pflichtteil erhalten hat.

298

Appendix

(2) Ist der Geschenknehmer vorverstorben, hat er auf seinen Pflichtteil verzichtet oder die Erbschaft ausgeschlagen, so steht ihm oder seinen Erben die Haftungsfreistellung in Höhe seines hypothetischen Pflichtteils, der zum Todeszeitpunkt des Verstorbenen zu berechnen ist, zu. Die Schenkung ist selbst dann hinzuzurechnen, wenn der Verstorbene die Anrechnung auf den Pflichtteil erlassen hat. (3) Soweit der Geschenknehmer oder dessen Erbe eine Haftungsbeschränkung bereits geltend gemacht hat, kann eine Person, der der Pflichtteil anstelle des Pflichtteilsberechtigten zufällt oder deren Pflichtteil durch den Wegfall des Pflichtteilsberechtigten erhöht wird, keine weitere solche Haftungsbeschränkung geltend machen. § 792. Wenn der Geschenknehmer im Zeitpunkt der Schenkung nicht zum Kreis der pflichtteilsberechtigten Personen gehörte (§ 757), haftet er nicht, wenn der Verstorbene die Schenkung mehr als zwei Jahre vor seinem Tod wirklich gemacht hat.“1

Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34) „Begriff § 1. (1) Die Privatstiftung im Sinn dieses Bundesgesetzes ist ein Rechtsträger, dem vom Stifter ein Vermögen gewidmet ist, um durch dessen Nutzung, Verwaltung und Verwertung der Erfüllung eines erlaubten, vom Stifter bestimmten Zwecks zu dienen; sie genießt Rechtspersönlichkeit und muß ihren Sitz im Inland haben. (2) Eine Privatstiftung darf nicht 1. eine gewerbsmäßige Tätigkeit, die über eine bloße Nebentätigkeit hinausgeht, ausüben; 2. die Geschäftsführung einer Handelsgesellschaft übernehmen; 3. unbeschränkt haftender Gesellschafter einer eingetragenen Personengesellschaft sein.

Name § 2. Der Name einer Privatstiftung hat sich von allen im Firmenbuch eingetragenen Privatstiftungen deutlich zu unterscheiden; er darf nicht irreführend sein und muß das Wort ‚Privatstiftung‘ ohne Abkürzung enthalten.

Stifter, Zustiftung § 3. (1) Stifter einer Privatstiftung können eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen sein. Eine Privatstiftung von Todes wegen kann nur einen Stifter haben. (2) Hat eine Privatstiftung mehrere Stifter, so können die dem Stifter zustehenden oder vorbehaltenen Rechte nur von allen Stiftern gemeinsam ausgeübt werden, es sei denn, die Stiftungsurkunde sieht etwas anderes vor. 1 Bundeskanzleramt der Republik Österreich, Rechtsinformationssystem des Bundes, Bundesrecht – Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift für Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Fassung v. 13. 4. 2018, online im Internet: https://www.ris.bka.gv.at/Gelten deFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001622, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018.



Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34)

299

(3) Rechte des Stifters, die Privatstiftung zu gestalten, gehen nicht auf die Rechtsnachfolger über. (4) Wer einer Privatstiftung nach ihrer Entstehung Vermögen widmet (Zustiftung), erlangt dadurch nicht die Stellung eines Stifters.

Stiftungsvermögen § 4. Der Privatstiftung muß ein Vermögen im Wert von mindestens 70 000 Euro gewidmet werden.

Begünstigter § 5. Begünstigter ist der in der Stiftungserklärung als solcher Bezeichnete. Ist der Begünstigte in der Stiftungserklärung nicht bezeichnet, so ist Begünstigter, wer von der vom Stifter dazu berufenen Stelle (§ 9 Abs. 1 Z 3), sonst vom Stiftungsvorstand als solcher festgestellt worden ist. Der Stiftungsvorstand hat den in diesem Sinne festgestellten Begünstigten dem für die Erhebung der Körperschaftsteuer der Privatstiftung zuständigen Finanzamt unverzüglich elektronisch mitzuteilen.

Letztbegünstigter § 6. Letztbegünstigter ist derjenige, dem ein nach Abwicklung der Privatstiftung verbleibendes Vermögen zukommen soll.

Errichtung und Entstehung einer Privatstiftung § 7. (1) Die Privatstiftung wird durch eine Stiftungserklärung errichtet; sie entsteht mit der Eintragung in das Firmenbuch. (2) Für Handlungen im Namen der Privatstiftung vor der Eintragung in das Firmenbuch haften die Handelnden zur ungeteilten Hand.

Privatstiftung von Todes wegen § 8. (1) Die Privatstiftung von Todes wegen wird durch letztwillige Stiftungserklärung errichtet. (2) Liegt eine solche Stiftungserklärung vor, so ist der gegebenenfalls bestellte erste Stiftungsvorstand im Verlassenschaftsverfahren zu verständigen. (3) Ist die Eintragung der Privatstiftung in das Firmenbuch nicht in angemessener Frist zu erwarten, so ist auf Antrag oder von Amts wegen vom Gericht ein Stiftungskurator zu bestellen; dieser hat 1. für das Entstehen der Privatstiftung Sorge zu tragen und erforderlichenfalls den ersten Stiftungsvorstand sowie den ersten Aufsichtsrat zu bestellen; 2. bis zur Bestellung des Stiftungsvorstands den Anspruch aus der Stiftungserklärung geltend zu machen und das gewidmete Vermögen zu verwalten. (4) Der Stiftungskurator ist vom Gericht zu entheben, sobald die Privatstiftung entstanden oder wenn ihre Entstehung unmöglich ist. (5) Der Stiftungskurator hat Anspruch auf Ersatz seiner Barauslagen und auf angemessene Entlohnung seiner Mühewaltung. Diese Beträge bestimmt das Gericht. Gegen

300

Appendix

die Bestimmung kann Rekurs ergriffen werden, gegen die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz ist der Rekurs ausgeschlossen. Der Anspruch besteht gegen die Privatstiftung und, wenn diese nicht entstanden ist, gegen den Rechtsnachfolger des Stifters.

Stiftungserklärung § 9. (1) Die Stiftungserklärung hat jedenfalls zu enthalten:  1. die Widmung des Vermögens;  2. den Stiftungszweck;  3. die Bezeichnung des Begünstigten oder die Angabe einer Stelle, die den Begünstigten festzustellen hat; dies gilt nicht, soweit der Stiftungszweck auf Begünstigung der All­gemeinheit gerichtet ist;  4. den Namen und den Sitz der Privatstiftung;  5. den Namen sowie die für Zustellungen maßgebliche Anschrift des Stifters, bei natür­lichen Personen das Geburtsdatum, bei Rechtsträgern, die im Firmenbuch eingetragen sind, die Firmenbuchnummer;  6. die Angabe, ob die Privatstiftung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit errichtet wird. (2) Die Stiftungserklärung kann darüber hinaus insbesondere enthalten:  1. Regelungen über die Bestellung, Abberufung, Funktionsdauer und Vertretungs­ befug­nis des Stiftungsvorstands;  2. Regelungen über die Bestellung, Abberufung und Funktionsdauer des Stiftungs­ prü­fers;  3. Regelungen über die Bestimmung des Gründungsprüfers;  4. die Einrichtung eines Aufsichtsrats oder weiterer Organe zur Wahrung des Stiftungs­zwecks (§ 14 Abs. 2) und die Benennung von Personen, denen besondere Aufgaben zukommen;  5. im Fall der notwendigen oder sonst vorgesehenen Bestellung eines Aufsichtsrats Regelungen über dessen Bestellung, Abberufung und Funktionsdauer;  6. Regelungen über die Änderung der Stiftungserklärung;  7. die Angabe, daß eine Stiftungszusatzurkunde errichtet ist oder werden kann;  8. den Vorbehalt des Widerrufs der Privatstiftung (§ 34);  9. Regelungen über Vergütungen der Stiftungsorgane; 10. die nähere Bestimmung des Begünstigten oder weiterer Begünstigter; 11. die Festlegung eines Mindestvermögensstandes, der durch Zuwendungen an Begünstigte nicht geschmälert werden darf; 12. die Bestimmung eines Letztbegünstigten; 13. Regelungen über die innere Ordnung von kollegialen Stiftungsorganen; 14. die Widmung und Angabe eines weiteren, das Mindestvermögen (§ 4) übersteigenden Stiftungsvermögens.

Stiftungsurkunde, Stiftungszusatzurkunde § 10. (1) Die Stiftungserklärung ist zu beurkunden (Stiftungsurkunde, Stiftungszu­ satzurkunde). (2) Enthält die Stiftungsurkunde die Angabe, daß eine Stiftungszusatzurkunde errichtet ist oder werden kann (§ 9 Abs. 2 Z 6), so können über § 9 Abs. 1 hinausgehende Regelungen, ausgenommen eine Regelung gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 bis 8, in einer Zusatzur-



Anhang 2: öPSG (Auszug; §§ 1–10, 33, 34)

301

kunde beurkundet werden. Die Stiftungszusatzurkunde ist dem Firmenbuchgericht nicht vorzulegen. […]

Änderung der Stiftungserklärung § 33. (1) Vor dem Entstehen einer Privatstiftung kann die Stiftungserklärung vom Stifter widerrufen oder abgeändert werden; wenn einer von mehreren Stiftern weggefallen ist, kann die Stiftungserklärung nicht widerrufen und nur unter Wahrung des Stiftungszwecks geändert werden. Ist der einzige oder letzte Stifter weggefallen, so kann der Stiftungsvorstand unter Wahrung des Stiftungszwecks Änderungen zur Berücksichtigung mittlerweile hervorgekommener Eintragungshindernisse und geänderter Verhältnisse vornehmen. (2) Nach dem Entstehen einer Privatstiftung kann die Stiftungserklärung vom Stifter nur geändert werden, wenn er sich Änderungen vorbehalten hat. Ist eine Änderung wegen Wegfalls eines Stifters, mangels Einigkeit bei mehreren Stiftern oder deswegen nicht möglich, weil Änderungen nicht vorbehalten sind, so kann der Stiftungsvorstand unter Wahrung des Stiftungszwecks Änderungen der Stiftungserklärung zur Anpassung an geänderte Verhältnisse vornehmen. Die Änderung bedarf der Genehmigung des Gerichts. (3) Der Stiftungsvorstand hat die Änderung der Stiftungsurkunde unter Anschluß einer öffentlich beglaubigten Abschrift des Änderungsbeschlusses und die Tatsache der Änderung der Stiftungszusatzurkunde zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Änderung wird mit der Eintragung in das Firmenbuch wirksam.

Widerruf der Privatstiftung § 34. Eine Privatstiftung kann vom Stifter nur dann widerrufen werden, wenn er sich den Widerruf in der Stiftungserklärung vorbehalten hat. Einem Stifter, der eine juristische Person ist, kann ein Widerruf nicht vorbehalten werden.“2

2 Bundeskanzleramt

der Republik Österreich, Rechtsinformationssystem des Bundes, Bundesrecht – Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift für Privatstiftungsgesetz, Fassung v. 13. 4. 2018, online im Internet: https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Ab frage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10003154, zuletzt abgerufen am 13. 4. 2018.

302

Appendix

Anhang 3: Abbildungen 0

250

500

750 638 645

2012 2010

1.000 817 823

2008 2006

899 880 852

2004 2002 2000 1998 1996 1994 1992 1990 1988 1986 1984 1982 1980 1978 1976 1974 1972 1970 1968 1966 1964 1962 1960 1958 1956 1954 1952 1950

914

201 181 172 187 163 177 149

97 116 91 75 72 89 63 73 66 43 63 69 56 59 45 58 46 55 48 39 49 42 37 33 41 34 26 26 31 22 26 38 23 29 23

323 325 290

411 385

505 466

564

681

1.020

1.250

1.134

784 774 829

Anzahl heute noch existierender rechtsfähiger Stiftungen des bürgerlichen Rechts. Für die Jahre 1950–1989 wurden nur Stiftungen berücksichtigt, von denen das Jahr der Errichtung bekannt ist. Seit 1990 sind die jährlichen Errichtungszahlen der Stiftungsaufsichtsbehörden verfügbar. Darunter können sich bereits wieder aufgelöste oder zusammengelegte Stiftungen befinden. [n = 17.992].

Abb. 1: Stiftungserrichtungen zwischen 1950 und 2013 Quelle: bis 1989 Datenbank Deutscher Stiftungen, ab 1990 Stiftungsaufsichtsbehörden.

303

Anhang 3: Abbildungen 2017 wurden 549 Stiftungen errichtet Stiftungserrichtungen 1990–2017 (rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts)

Reform 2007

645

Reform 2013 638 691 583 582 549

829 774 784 852 880 899

181 201 290 325 323 385 411 466 505 564 681

Reform 2000/2002

1.134 1.020 914 824 817



1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008 2010 2012 2014 2016

22.274

21.806

21.301

20.784

20.150

18.946

18.162

17.372

16.406

15.449

14.401

13.490

12.670

12.000

11.277

10.503

Stiftungen: Wachstum trotz Niedrigzinsen Stiftungsbestand 2001–2017 (rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts)

19.551

Abb. 2: Stiftungserrichtungen zwischen 1990 und 2017 Quelle: Bundesverband Deutscher Stiftungen. Berlin 2018. Stiftungen: Umfrage unter den Stiftungsaufsichtsbehörden, Stichtag 31. Dezember 2017.

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

Abb. 3: Stiftungsbestand zwischen 2001 und 2017 Quelle: Bundesverband Deutscher Stiftungen. Berlin 2018. Stiftungen: Umfrage unter den Stiftungsaufsichtsbehörden, Stichtag 31. Dezember 2017.

304

Appendix

Else Kröner-Fresenius-Stiftung Robert Bosch Stiftung GmbH Dietmar Hopp Stiftung gGmbH Klaus Tschira Stiftung gGmbH VolkswagenStiftung Deutsche Bundesstiftung Umwelt Baden-Württemberg Stiftung gGmbH Joachim Herz Stiftung Alfried Krupp von Bohlen und Halbach-Stiftung Bertelsmann Stiftung ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius Software AG-Stiftung Gemeinnützige Hertie-Stiftung Gerda Henkel Stiftung Fritz Thyssen Stiftung Körber-Stiftung

6.200.000.000 5.166.609.000 4.300.000.000 3.907.978.000 2.873.332.000 2.113.100.000 2.063.242.000 1.363.000.000 1.101.877.000 936.998.000 875.273.000 847.380.000 718.978.000 710.000.000 536.405.000 513.305.000

V* B V* B* V B* B B* B* B* V V* B V B* B*

Finanzdaten aus 2014: B = Buchwert, V = Verkehrswert

Abb. 4: Die größten gemeinnützigen Stiftungen privaten Rechts nach Kapital (Stand: 15. Juli 2015) In die Tabelle wurden nur die Stiftungen aufgenommen, die bereit waren, ihre Daten zu veröffentlichen. Die Kapitalangaben beziehen sich, wenn bekannt, auf den Verkehrswert des Eigenkapitals. Wenn kein Eigenkapital angegeben wurde (dies ist mit einem * gekennzeichnet), sind das Errichtungskapital und ggf. Zustiftungen und die freie Rücklage in den Vergleich einbezogen worden. Wenn keine Verkehrswerte vorlagen, sind Buchwerte aufgeführt. Quelle: Bundesverband Deutscher Stiftungen.

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306

Literaturverzeichnis

dies./Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB, 43. Edition, Stand: 15. 6. 2017, Verlag C. H. Beck, München 2017 [zit.: Bearbeiter, in: BeckOK, BGB, 43. Ed.] Barth, Peter: Pflichtteilsrecht neu, in: P. Barth/Pesendorfer (Hrsg.), Praxishandbuch des neuen Erbrechts, Linde Verlag, Wien 2016, S. 157–192 [zit.: P. Barth, in: Praxis-HdB zum neuen ErbR, 2016, S. 157] Bauer, Andreas: Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts – Eine rechtsgeschichtliche, rechtsvergleichende und soziologische Betrachtung –, Diss., Konstanz 2007, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld 2008 [zit.: A. Bauer, Die innere Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts, 2008] Belling, Detlev W.: Einführung in das Recht der gesetzlichen Erbfolge, Jura 1986, S. 579– 587 Berndt, Hans/Götz, Hellmut: Stiftung und Unternehmen: Zivilrecht, Steuerrecht, Gemeinnützigkeit, 8. Aufl., Verlag Neue Wirtschafts-Briefe, Herne 2009 [zit.: Bearbeiter, in: Berndt/Götz, Stiftung und Unternehmen, 8. Aufl. 2009] Beuthien, Volker/Gummert, Hans/Schöpflin, Martin (Hrsg.): Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 5, Verein, Stiftung bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2016 [zit.: Bearbeiter, in: MünchHdB‑GesR, Bd. V, 4. Aufl. 2016] Binz, Mark K.: Die Familienstiftung – Renaissance einer Rechtsform für Familienunternehmen?, in: Curtius-Hartung/Herzig/Niemann (Hrsg.), Steuerberater-Jahrbuch 1987/88 – zugleich Bericht über den 39. Fachkongreß der Steuerberater, Köln, 23. bis 25. November 1987, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 1988, S. 145–166 [zit.: Binz, in: StBJb 1987/1988, S. 145] ders./Sorg, Martin H.: Die Doppelstiftung im Steuerrecht, ZEV 2005, S. 520–523 von Blume, Wilhelm: Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Fünftes Buch, Erbrecht, II. Abteilung: Die Nachlaßbeteiligten, Mit 23 Figuren, G. J. Göschen’sche Verlagsbuchhandlung, Berlin (u. a.) 1913 [zit.: v. Blume, ErbR, Bd. II, 1913] Blydt-Hansen, Kristoffer: Die Rechtsstellung der Destinatäre der rechtsfähigen Stiftung Bürgerlichen Rechts, Diss., Kiel 1998, Peter Lang Verlag, Frankfurt a. M. (u. a.) 1998 [zit.: Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre, 1998] Bosch, Friedrich Wilhelm: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21. 6. 1972 – IV ZR 69/71, FamRZ 1973, S. 90–91 Böttcher, Leif: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 7. 10. 2009 – Xa ZR 8/08, DNotZ 2010, S. 191–193 Braga, Sevold: Zur Rechtsnatur des Pflichtteils, AcP 153 (1954), S. 144–166 Brandes, Dieter: Die 11 Geheimnisse des ALDI‑Erfolgs, Piper Verlag, München 2006 [zit.: Brandes, Die 11 Geheimnisse des ALDI‑Erfolgs, 2006] Brill, Mirko Wolfgang: Gestaltungsaspekte zur Unternehmensnachfolge mit Familienstiftungen, GWR 2012, S. 364–368 Bruns, Carl Georg: Gutachten des Herrn Geheimen Justizrath Professor Dr. Bruns zu Berlin über die Frage: „Ob und wie weit die Testirfreiheit mit Rücksicht auf eine Pflichttheilsberechtigung beschränkt werden soll?“, in: Schriftführer-Amt der ständigen Deputation (Hrsg.), Verhandlungen des Vierzehnten deutschen Juristentages, Erster Band, Heft 1, Commissions-Verlag von I. Guttentag (D. Collin), Berlin 1878, S. 72–112 [zit.: Bruns, Verhandlungen des 14. DJT (1878), Bd. I/1, S. 72]

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Sachverzeichnis Abschmelzungsmodell des § 2325 BGB 22 f. „Alles oder Nichts“-Prinzip 22 mit Fn. 85, 119, 176 Anerkennung – der Stiftung als rechtsfähig 79 ff.; siehe auch 82 ff., 147 ff. – der Stiftung als steuerbegünstigte Körperschaft 103 ff. Anrechnung von Stiftungsleistungen, siehe Destinatäransprüche /-leistungen Begünstigte der Stiftung, siehe Stiftungsdestinatäre Beschenktenhaftung – im Allgemeinen 46 f. – der Stiftung 115 ff., 150, 180 f., 182 ff., 185 – der Stiftungsdestinatäre 180 f., 182 f. Deckung des Pflichtteils, siehe Pflichtteilsdeckung Destinatäransprüche /-leistungen – Anrechnung von D. auf Pflichtteilsansprüche 193 ff., 201 ff. – Anrechnung von D. auf Pflichtteilsergänzungsansprüche 203 ff. – Deckung des Pflichtteils durch D. in Deutschland de lege ferenda 253 ff. – Deckung des Pflichtteils durch D. in Österreich 243, 248 f., 250 ff. – Entstehungsgrund von D. 97 f. – Rechtsnatur von D. 98 f. Destinatäre, siehe Stiftungsdestinatäre Doppelstiftungsmodell 111 ff. „Dresdner Frauenkirche“-Urteil des BGH 116 ff., 126, 171 Drittelregelung des § 58 Nr. 6 AO 104 ff., 113

Eigengeschenke – im Allgemeinen 45 f. – in Stiftungsfällen 203 ff. Entstehung der Stiftung 79 ff.; siehe auch Vermögensausstattung der Stiftung – Anerkennung der Stiftung 81 f. – Errichtung der Stiftung 79 ff. Erbersatzsteuer 107 f., 112 Erbrechtsgarantie, siehe Verfassungsrecht und Pflichtteilsrecht Erbverzicht 14, 60 f. Erscheinungsformen der Stiftung 87 ff. Familienstiftung 92 ff.; siehe auch 152 ff., 176 ff. gemeinnützige Familienstiftung, siehe steuerbegünstigte Familienstiftung gemeinnützige Stiftung, siehe steuerbegünstigte Stiftung Gemeinnützigkeitsprivileg, pflichtteilsrechtliches – in Deutschland 119, 170 ff. – in Österreich 175 Gemeinnützigkeitsprivileg, steuerrechtliches, siehe steuerbegünstigte Stiftung „Genuss“-Rechtsprechung des BGH 28 ff., 34 ff.; siehe auch 40 ff., 156 ff. Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers im Pflichtteilsrecht 255 ff. Haftung, pflichtteilsrechtliche – des Beschenkten, siehe Beschenktenhaftung – der Stiftung 179 ff.; siehe auch 114 ff., 150 – der Stiftungsdestinatäre 180 f., 182 f. – Grundsatz der Erbenhaftung 13, 19

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Sachverzeichnis

Hemmung der Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB – analoge Anwendung der H. bei Nutzungsvorbehalt zugunsten des Ehegatten 40 ff. – analoge Anwendung der H. in Stiftungsfällen 166 ff. – Hintergrund der Einführung der H. 25 ff.; siehe auch 36 f. – unmittelbarer Anwendungsbereich der H. 25 ff. Kombinationsstiftung, siehe steuerbegünstigte Familienstiftung Landesstiftungsrecht 82, 92 f., 99, 140 f., 195 f. Lebenserwartung – Annahme unterschiedlicher L. der Gesellschafter 21 mit Fn. 80, 136 f. – durchschnittliche L. in Deutschland 187 „Leistungs“-Begriff des § 2325 BGB 28 ff. Noterbrecht, materielles 11 f. Fn. 8, 260 f. Österreich – Erbrechts-Änderungsgesetz 2015 237 – Pflichtteilsrecht 8 f., 175, 239 ff., 254 f., 291 ff. – Privatstiftungsgesetz 298 ff. – Vermögensopfertheorie 240, 241, 251, 252 mit Fn. 122 Perpetuierung – des Privatvermögens 1, 6, 234, 282 – des Stiftungsvermögens 90 f. Pflicht- und Anstandsschenkungen – im Allgemeinen 47 ff. – in Stiftungsfällen 170 ff. Pflichtteil – Anrechnung von Vorempfängen auf den P. 52 ff., 64 – Beschränkung des P. 59, 65 – Deckung des P., siehe Pflichtteilsdeckung – Entziehung des P. 58, 65

– Verzicht auf den P. 60 ff., 188 Pflichtteilsanspruch, ordentlicher 13 ff. – Anrechnung von Destinatäransprüchen /-leistungen auf den P. 193 ff., 201 ff.; siehe auch Pflichtteilsdeckung – Schuldner des P., siehe Haftung, pflichtteilsrechtliche – Stundung des P. 54 ff., 64 f. – wegen Zuwendungen an eine Stiftung 119 f., 150 ff. Pflichtteilsbeschränkung 59, 65 Pflichtteilsdeckung – in Deutschland de lege ferenda 253 ff. – in Österreich 242 ff., 248 f., 250 ff., 254 f. Pflichtteilsentziehung 58, 65 Pflichtteilsergänzungsanspruch, außerordentlicher 18 ff. – Abschmelzungsmodell des § 2325 BGB 22 f. – Anrechnung von Destinatäransprüchen /-leistungen auf den P. 203 ff.; siehe auch Pflichtteilsdeckung – Begriff der Schenkung i. S. v. § 2325 BGB 20 ff. – Hemmung der Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB, siehe Hemmung der Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB – Stundung des P. 54 ff., 64 f. – wegen Zuwendungen an eine Stiftung 115 ff., 120 ff. – Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB, siehe Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB Pflichtteilsquote 14, 61, 276 Pflichtteilsrecht – Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers im P. 255 ff. – rechtspolitische Rechtfertigung des P. 267 ff. – verfassungsrechtlicher Schutz des P. 256 ff. Pflichtteilsrestanspruch – bei Zuwendung eines Vermächtnisses 15 f. – bei Zuwendung eines zu geringen Erbteils  17 f. Pflichtteilsunwürdigkeit 59 f., 65 Pflichtteilsverzicht 60 ff., 188

Sachverzeichnis

pro rata-Regelung, siehe Abschmelzungsmodell des § 2325 BGB rechtspolitische Rechtfertigung des Pflichtteilsrechts 267 ff. – Ausdruck eines generalisierten Solidargedankens 280 f. – Pflicht zur Vermögensweitergabe kraft Generationenvertrags 278 ff. – Schutz vor den Gefahren eines unverantwortlichen Gebrauchs unbeschränkter Testierfreiheit 276 ff. – Selbstbindung des Erblassers 268 ff. – Vermeidung von Vermögenskonzentrationen 273 ff. – Versorgungsinstrument bedürftiger Angehöriger 271 ff. Reform – des deutschen Pflichtteilsrechts 27, 44, 119, 175 f., 261, 263; siehe auch Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers im Pflichtteilsrecht – des deutschen Stiftungsprivatrechts 89 f., 93 f. – des österreichischen Erbrechts 237 i. V. m. 239 ff. reine Unterhaltsstiftung 93 Fn. 214 Schenkungen unter Ehegatten, siehe Hemmung der Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB Schenkungsbegriff des § 2325 BGB 20 ff. steuerbegünstigte Familienstiftung 104 ff. steuerbegünstigte Stiftung 100 ff. steuerbegünstigte unternehmensverbundene Stiftung 109 ff. Steuerrecht 92 f. mit Fn. 210, 100 ff., 111 ff., 180; siehe auch 116 ff., 170 ff. Stichtagsprinzip 14 mit Fn. 30 Stifter – als Vorstand der Stiftung 166; siehe auch 141 f., 223 – Destinatärstellung des S. 159 ff.; siehe auch 96 f. – Rechte des S. nach der Stiftungssatzung 164 ff. – Verarmung des S. 100

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– vorbehaltene Nutzungen am Stiftungsvermögen zugunsten des S. 159 – Wille des S., siehe Stifterwille Stifterehegatte – Destinatärstellung des S. 169, 176 ff. – Rechte des S. nach der Stiftungssatzung 170 – Stiftungserrichtung und Zustiftungen 229 ff. – vorbehaltene Nutzungen am Stiftungsvermögen zugunsten des S. 168 Stifterfamilie, siehe Familienstiftung und steuerbegünstigte Familienstiftung Stifterfreiheit 217 f. Stiftermehrheiten 229 ff. Stifterwille 79, 80; siehe auch 84, 97, 163, 166, 196, 199, 223 Stiftung bürgerlichen Rechts 78 ff. – & Co. 88 f. – Allzweckstiftung, gemeinwohlkonforme 89, 94 – als Beschenkte 115 ff., 150; siehe auch 180 f., 182 ff., 185 – Anerkennung der S. als rechtsfähig 79 ff.; siehe auch 82 ff., 147 ff. – Anerkennung der S. als steuerbegünstigte Körperschaft 103 ff. – Auskunftsanspruch gegenüber der S. 123, 124, 125 – Begriff der S., siehe Stiftungsbegriff – Begünstigte der S., siehe Stiftungsdestinatäre – Beispiele für S. aus der Gestaltungspraxis 72 ff. – Beteiligungsträgerstiftung 88, 112 – Destinatäre der S., siehe Stiftungsdestinatäre – Doppelstiftung, siehe Doppelstiftungsmodell – Entstehung der S., siehe Entstehung der Stiftung – Erbersatzsteuer 107 f., 112 – Familienstiftung 92 ff.; siehe auch 152 ff., 176 ff. – für den Stifter, Verbot der 96 f. – gemeinnützige S., siehe steuerbegünstigte Stiftung

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Sachverzeichnis

– Haftung der S., pflichtteilsrechtliche 179 ff.; siehe auch 114 ff., 150 – Holdingstiftung 88 – Kombinationsstiftung, siehe steuerbegünstigte Familienstiftung – Leistungen der S., siehe Destinatäransprüche /-leistungen – Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche 113 ff. – Selbstzweckstiftung, Verbot der 90 ff. – steuerbegünstigte Familienstiftung 104 ff. – steuerbegünstigte S. 100 ff. – steuerbegünstigte unternehmensverbundene S. 109 ff. – Unterhaltsstiftung, reine 93 Fn. 214 – Unternehmensselbstzweckstiftung, Verbot der 90 ff., 94 f., 101, 102 – Unternehmensträgerstiftung 87 f. – unternehmensverbundene Familienstiftung 94 ff. – unternehmensverbundene S. 87 ff. – Verbrauchsstiftung 79 – Vermögensausstattung der S., siehe Vermögensausstattung der Stiftung – Vermögenserwerb der bereits existierenden S. 84; siehe auch 115 ff., 170 ff., 180 ff. – Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen, siehe Gemeinnützigkeitsprivileg, pflichtteilsrechtliches und steuerbegünstigte Stiftung Stiftungsausstattung, siehe Vermögensausstattung der Stiftung Stiftungsbegriff 78 Stiftungsdestinatäre 96 ff. – Ansprüche gegen die Stiftung 97 ff.; siehe auch Destinatäransprüche /-leistungen – Haftung der S. für pflichtteilsrechtliche Ansprüche 180 f., 182 f. Stiftungserrichtung, siehe Entstehung der Stiftung Stiftungsfreiheit 217 Stiftungsgeschäft 79 ff.; siehe auch 196 Stiftungsleistungen 97 ff.; siehe auch Destinatäransprüche /-leistungen

Stundung pflichtteilsrechtlicher Ansprüche 54 ff. Unternehmensselbstzweckstiftung – offene U. 90 ff. – verdeckte U. 91 f. mit Fn. 205 unternehmensverbundene Stiftung 87 ff. Verbot der Stiftung für den Stifter 96 f. Verfassungsrecht und Pflichtteilsrecht 25 f. mit Fn. 108, 43 f., 256 ff., 283 f. Verfügungsfreiheit 12, 18, 279 f. Vermögensausstattung der Stiftung – Stiftung unter Lebenden 84 f.; siehe auch 120 ff., 147 ff., 150, 170 ff., 182 ff. – Stiftung von Todes wegen 85 ff.; siehe auch 150 ff., 184 Vermögenserhaltung, Grundsatz der 99 f. Vermögenserwerb der bereits existierenden Stiftung 84; siehe auch 115 ff., 170 ff., 180 ff. Vermögensopfertheorie 240, 241, 251, 252 mit Fn. 122 Vermögensübertragungen an Stiftungen 113 ff. Vorempfänge 52 ff. „Wesentlichkeits“-Kriterium des BGH – „Genuss“-Rechtsprechung des BGH 28 ff., 34 ff.; siehe auch 40 ff., 156 ff. – Konkretisierung des W. 31 ff., 37 ff. – praktische Schwierigkeiten im Umgang mit dem W. 30 f. Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB 22 ff. – Abschmelzung des Schenkungswertes 22 f. – Beginn der Z. im Allgemeinen 25 ff., 28 ff., 34 ff. – Beginn der Z. in Stiftungsfällen 157 ff. – Begriff der Schenkung i. S. v. § 2325 BGB 20 ff. – „Genuss“-Rechtsprechung des BGH 28 ff., 34 ff.; siehe auch 40 ff., 156 ff. – Hemmung der Z., siehe Hemmung der Zehn-Jahresfrist des § 2325 BGB

Sachverzeichnis

– Hintergrund der Einführung der Z. 23 ff. – „Leistungs“-Begriff des § 2325 BGB 28 ff., 34 ff. Zusatzpflichtteil 17 f.

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Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen, siehe Gemeinnützigkeitsprivileg, pflichtteilsrechtliches und steuerbegünstigte Stiftung