Die Individualvollstreckung: Materielle und methodische Probleme der Zwangsvollstreckung nach §§ 883 - 898 ZPO [1 ed.] 9783428437030, 9783428037032

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Peter Dietrich / Die Individualvollstreckung

Schriften zum Prozessrecht Band 48

Die Individualvollstreckung Materielle und methodische Probleme der Zwangsvollstreckung nach den §§ 883-898 ZPO

Von D r . Peter D i e t r i c h

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Dietrich, Peter Die Individualvollstreckung: materielle u. method. Probleme d. Zwangsvollstreckung nach d. §§ 883—898 ZPO. — 1. Aufl. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1976. (Schriften zum Prozeßrecht; Bd. 48) I S B N 3-428-03703-0

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1976 bel Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 03703 0

Vorwort Diese Arbeit wurde i m Dezember 1974 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg i. Br. als Habilitationsschrift angenommen. Die bis Ende 1974 veröffentlichte Literatur habe ich berücksichtigt. Herzlichen Dank sage ich Herrn Professor Dr. Peter Arens für seine Freundlichkeit und stete Hilfsbereitschaft während vieler Jahre und seine Anteilnahme auch an dieser Arbeit. Ebenso danke ich Herrn Klaus Piehler, L. L. M., für seine Mithilfe und Frau Ingrid Gallinger für ihre unermüdliche Schreibarbeit. Peter Dietrich

Inhalt Α. Überblick § 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung — Ziele u n d A u f b a u der Untersuchung

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I. Die Individualvollstreckung als eigenständige Vollstreckungsart S. 9 — I I . Die beiden Ziele der Untersuchung S. 11 — I I I . Die Problematik der methodischen Zielsetzung S. 12 — I V . Die A u s w a h l der materiellen Probleme S. 13 — V. Schuldner schütz u n d Realisierung des Gläubigeranspruchs bei der Individualvollstreckung S. 16 — V I . Der A u f b a u der Untersuchung S. 19.

B. Die Strafrechtstheorie § 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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I. Die herrschende Auslegung des § 890 S. 21 — I I . Versuche zur dogmatischen Begründung der Strafrechtstheorie S. 24 — I I I . Die Strafrechtstheorie als zweckgerichtete K o n s t r u k t i o n S. 28 — I V . Schwächen der Strafrechtstheorie S. 30 — V. Der Gedanke der Generalprävention S. 32 — V I . Der Bruch m i t der Strafrechtstheorie S. 36. § 3 Festsetzung eines Ordnungsmittels bei gegenstandslos gewordenem Unterlassungstitel

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I. Die möglichen Sachlagen S. 37 — I I . Gliederungs- u n d Lösungsvorschläge i n der L i t e r a t u r S. 38 — I I I . Die Fälle des automatischen Titelwegfalls S. 40 — I V . Die Fälle der rückwirkenden Titelaufhebung S. 42 — V. Die Fälle der Titelaufhebung f ü r die Z u k u n f t S. 44 — V I . Die Fälle des noch wirksamen Titels S. 46 — V I I . Abschließende Beurteilung S. 49 — V I I I . Bemerkungen zum Rechtsschutzbedürfnis S. 50. § 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Unterlassungstitels

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I. Die Fragestellung S. 51 — I I . Rückwirkende Titelaufhebung u n d Vollzug der Maßregel S. 53 — I I I . Rückerstattung des Ordnungsgeldes S. 55 — I V . Entschädigung des Schuldners S. 58 — V. E i n flußmöglichkeiten von Gläubiger und Staat auf das Vollstreckungsverfahren S. 61. § 5 Der Titelverstoß durch Angestellte oder Beauftragte des Schuldners

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Inhaltsverzeichnis I. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts S. 65 — I I . Die Argumente der Gegenseite S. 67 — I I I . Der Hintergrund des M e i nungsstreites S. 69 — I V . Die Richtung des Lösungsweges S. 71 — V. Verhaltenspflichten des Schuldners S. 72 — V I . Die Beweislastverteilung S. 74 — V I I . Ergebnis S. 75.

§ 6 Der methodische Aspekt: Sinn u n d Wirkungsweise einer j u r i s t i schen Theorie

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I. Der Sinn einer Theorie S. 76 — I I . Die Wirkungsweise einer Theorie S. 78 — I I I . Das Verhältnis zum dogmatischen System S. 79 — I V . Der Werdegang einer Theorie S. 82.

C. Abgrenzungsfragen § 7 Vertretbare u n d unvertretbare Handlungen

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I. Der Anspruch auf Abgabe einer rechtsgeschäftlichen E r k l ä r u n g S. 84 — I I . Stand der Diskussion S. 86 — I I I . Der Zusammenhang m i t dem Grundsatz der Privatautonomie S. 87 — I V . Vollstreckung nach § 887 u n d Stellvertretung S. 90 — V. Die Beschränkung der Privatautonomie durch § 887 S. 92 — V I . Willenserklärungen ohne festbestimmten I n h a l t S. 94 — V I I . Willenserklärungen aufgrund eines Prozeßvergleichs S. 97 — V I I I . Der Anspruch auf Arbeitsleistung S. 99. § 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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I. Die Fragestellung S. 103 — I I . Die gängigen Lösungsformeln S. 105 — I I I . Auflassungserklärung u n d Wechselausstellung S. 107 — I V . Mangelnde Geschäftsfähigkeit des Schuldners u n d Fehlen eines gesetzlichen Vertreters S. I l l — V. Der Gesichtspunkt des Gläubigerinteresses S. 113 — V I . Fehlen einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung S. 114 — V I I . Nicht-rechtsgeschäftliche Erklärungen S. 119 — V I I I . Die Argumentationsweise bei nicht-rechtsgeschäftlichen Erklärungen S. 122. § 9 Handlungen u n d Unterlassungen

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I. Die Sammelheizungsfälle S. 125 — I I . Die gesetzliche Trennung von Handlungs- u n d UnterlassungsVollstreckung S. 127 — I I I . Die Schwächen der Vollstreckung nach § 888 S. 129 — I V . Die A b w e n dungsbefugnis des Schuldners S. 131 — V. Der Beugecharakter der Zwangsmittel des § 888 S. 134 — V I . Unterscheidung von H a n d lungs- u n d Unterlassungstiteln S. 137 — V I I . Unterlassen als V e r stoß gegen ein Unterlassungsgebot S. 139 — V I I I . Fallgruppen bei erfolgsbezogenen T i t e l n S. 141. § 10 Handlungen u n d Leistungen I. Der Anspruch auf Lieferung einer Sache S. 145 — I I . Die Regelung des § 887 Abs. 3 S. 147 — I I I . Entstehungsgeschichte des § 887 Abs. 3 S. 148 — I V . Die Notwendigkeit einer Differenzierung S. 151 — V. Werkverträge, Kaufverträge, WerklieferungsVerträge S. 152 — V I . Lösungsvorschlag S. 155.

145

Inhaltsverzeichnis §11 Der methodische Aspekt: Die Bedeutung der gesetzlichen Begriffe f ü r die Rechtsfindung 157 I. Die Abgrenzungsproblematik als Modell S. 157 — I I . Gesetzliche Begriffe u n d andere maßgebliche Entscheidungsfaktoren S. 159 — I I I . Die Abhängigkeit der Begriffe von Prämissen S. 160 — I V . Begriffliche Subsumtion u n d sachgerechte Problemlösung S. 163 — V. Die A u s w i r k u n g einer herrschenden Lehre auf die Begriffe S. 166.

D. Vollstreckung ohne Titel §12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners i n der Handlungs- u n d Unterlassungsvollstreckung 170 I. Die Problematik S. 170 — I I . Das I n s t i t u t der gesetzlichen Vertretung nach materiellem Recht S. 174 — I I I . Die verfahrensrechtliche Stellung des gesetzlichen Vertreters S. 177 — I V . Durchbrechung des Vertretungsprinzips S. 178 — V. Die Bindung der Zwangsvollstreckung an den Vollstreckungstitel S. 181 — V I . Durchbrechung des Bindungsprinzips S. 184 — V I I . Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter S. 186 — V I I I . Die Pflichten des gesetzlichen Vertreters i n der Zwangsvollstreckung S. 189 — I X . V e r schuldensprobleme bei Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Prozeßunfähigen S. 192 — X . Zusammenfassung S. 194. § 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungsvollstreckung

195

I. Der Meinungsstreit S. 195 — I I . Die Interessenlage der Beteiligten S. 197 — I I I . Der Übergang von der vollstreckungsrechtlichen zur besitzrechtlichen Argumentation S. 199 — I V . Der Einfluß des Gleichberechtigungsgrundsatzes S. 201 — V. Der Begriff „Besitzdiener" S. 203 — V I . Analyse der herrschenden Lehre S. 206 VII. Zusammenfassung S. 208. § 14 Der methodische Aspekt: Allgemeine Rechtsgrundsätze u n d k o n krete Problemlösung 209 I. Die Unsicherheit beim Umgang m i t allgemeinen Rechtsgrundsätzen S. 209 — I I . Einbeziehung der Grundsätze i n die Argumentationskette S. 210 — I I I . Die Grundsätze hinter den Grundsätzen S. 212 — I V . Ethische Postulate und tatsächliche Gegebenheiten S. 214.

E. Rückblick § 15 Grundsätzliche Ergebnisse der Untersuchung

216

I. Die Strafrechtstheorie S. 216 — I I . Abgrenzungsfragen S. 217 — I I I . Vollstreckung ohne T i t e l S. 219 — I V . Schlußbemerkung S. 221. Literatur

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Α. Überblick § 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung — Ziele und Aufbau der Untersuchung I. Individualvollstreckung — der Ausdruck ist nicht sehr geläufig. Er bezeichnet, was die Zivilprozeßordnung i n einem eigenen Abschnitt, dem dritten des achten Buches, zusammengefaßt, aber mit keinem eigenen Namen bedacht hat: die „Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen " 1 . Geistige wie körperliche Gebilde werden durch ihren Namen faßbar und mitteilbar gemacht. Nur das Unbekannte ist namenlos, nur das, was nicht als selbständige Einheit wahrgenommen wird. Es ist daher mehr als eine bloß terminologische Angelegenheit, wenn es bis heute an einer gängigen Bezeichnung für die genannte Vollstreckungsart fehlt. Womöglich gibt es hier gar nichts, was sich zusammenfassend betrachten läßt. Ist der mangelnde gemeinsame Name vielleicht nur das äußere Zeichen für die mangelnde innere Gemeinsamkeit? Vergegenwärtigt man sich i m einzelnen, welche Ansprüche nach den §§ 883 - 898 durchgesetzt werden und in welcher A r t und Weise das geschieht, so verstärkt sich der Eindruck, daß hier ganz Verschiedenartiges nebeneinander steht: — die Vollstreckung nach § 883: der Schuldner hat eine Sache herauszugeben; vollstreckt w i r d durch Wegnahme der Sache und ihre Übergabe an den Gläubiger, — die Vollstreckung nach § 887: der Schuldner hat eine vertretbare Handlung vorzunehmen; vollstreckt w i r d durch Ersatzvornahme, — die Vollstreckung nach § 888: der Schuldner hat eine unvertretbare Handlung vorzunehmen; vollstreckt w i r d durch Zwangsgeld und Zwangshaft, — die Vollstreckung nach § 890: der Schuldner hat eine Handlung zu unterlassen; vollstreckt w i r d durch Ordnungsgeld und Ordnungshaft, 1

So die Überschrift des dritten Abschnitts.

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Α. Überblick

— die Vollstreckung nach § 894: der Schuldner hat eine Willenserklärung abzugeben; vollstreckt w i r d durch die Fiktion, die Erklärung sei abgegeben. Diese Anhäufung scheint nur etwas Negatives gemeinsam zu haben: es handelt sich i n keinem Fall um die Durchsetzung einer Geldforderung. Die Geldvollstreckung ist i n der Zivilprozeßordnung i m zweiten Abschnitt des achten Buches geregelt; der dritte Abschnitt enthält — wahllos, wie es scheint — alles andere, eben die Nicht-Geldvollstrekkung. Nun kann man aber das meiste, was sich negativ ausdrücken läßt, auch positiv sagen. Man muß nur den Blickwinkel ändern. Die Geldvollstreckung zeichnet sich durch bestimmte Eigenarten aus, die der Nicht-Geldvollstreckung fehlen: das ist der negative Aspekt. Man kann die Sache jedoch auch umgekehrt sehen: es ist die Geldvollstreckung, die i n bestimmten Punkten von der sonst üblichen Ausgestaltung der Zwangsvollstreckung abweicht. Diese bei der Geldvollstreckung nicht vorhandene, aber sonst übliche Ausgestaltung wäre dann die Klammer, welche die Nicht-Geldvollstreckung i m positiven Sinn zusammenfaßt. I n der Zwangsvollstreckung soll das i m Erkenntnisverfahren gefundene Recht durchgesetzt werden. Demgemäß w i r d etwa die herauszugebende Sache dem Schuldner weggenommen; er w i r d gezwungen, die verbotene Handlung zu unterlassen; die geschuldete Willenserklärung gilt als abgegeben. Die Vollstreckung ist das Spiegelbild des Vollstrekkungstitels — außer bei der Geldvollstreckung. Bei dieser w i r d i n aller Regel nicht der geschuldete Geldbetrag weggenommen, der Schuldner w i r d auch nicht zur Zahlung gezwungen, sondern es werden Gegenstände gepfändet und verwertet, und zwar Gegenstände, von denen i m Vollstreckungstitel überhaupt nicht die Rede ist. Der zuerkannte A n spruch w i r d auf einem Umweg durchgesetzt, indem zunächst Teile des Schuldnervermögens zu Geld gemacht werden. Nach dem Inhalt des Titels ist der Schuldner zu einer Leistung verpflichtet, die Zwangsvollstreckung realisiert die Haftung seines Vermögens. So gesehen ist also die Geldvollstreckung die Ausnahme und die Nicht-Geldvollstreckung die „mustergültige" A r t , den Anspruch des Gläubigers zu verwirklichen. Bei jener zielt die Vollstreckung nicht unmittelbar auf die geschuldete Leistung, sondern auf einen Ersatz dafür, der Titel legt weder den Vollstreckungsgegenstand noch das Vollstreckungsmittel fest; bei dieser erhält der Gläubiger geradewegs, was ihm zusteht, Gegenstand und Verlauf der Vollstreckung sind i m Titel vorgezeichnet 2 . 2 Z u diesen Unterschieden zwischen der Geld- u n d der Nicht-Geldvollstreckung eindringlich Hubernagel, Z Z P 63/87 (91); vgl. auch Gaul, Rpfleger 71/1 (86); Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 393 f.

§ 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung

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Was die Zivilprozeßordnung i m dritten Abschnitt des achten Buches zusammengefaßt hat, ist somit doch mehr als ein buntes Anhängsel der Geldvollstreckung. Es ist eine Vollstreckungsart mit einheitlichen und eigenständigen Zügen. Der Umstand, daß sich dafür noch kein eigener Name eingebürgert hat, zeigt eher die wissenschaftliche Vernachlässigung als die mangelnde Geschlossenheit dieses Rechtsgebietes an 3 . Sucht man nach einem passenden Namen, so liegt der Ausdruck „Individualvollstreckung" nahe. I m Bereich von Arrest und einstweiliger Verfügung ist er gang und gäbe. Man unterscheidet dort zwischen den Geldansprüchen, deren künftige Vollstreckung durch Arrest gesichert wird, und den übrigen, durch einstweilige Verfügung zu sichernden Ansprüchen, die als „Individualansprüche" bezeichnet werden 4 . II. Die Individualvollstreckung hat bestimmte einheitliche und eigenständige Wesenszüge. Die vorliegende Untersuchung zielt indessen nicht darauf ab, diese Züge noch mehr herauszuarbeiten und darzustellen. Sie behandelt vielmehr Probleme der Individualvollstreckung. Sie ist also nicht systematisch, sondern problembezogen angelegt. I m Mittelpunkt stehen Zweifelsfragen; diese werden möglichst gründlich und umfassend erörtert. Angestrebt wird, an einigen Stellen festen Boden zu schaffen i n einem Rechtsgebiet, das unter dem Fehlen einer einheitlichen Rechtsprechung — hier entscheiden fast immer die Oberlandesgerichte i n letzter Instanz — ebenso leidet wie unter dem Fehlen intensiver wissenschaftlicher Bearbeitung. Die Untersuchung hat noch ein zweites, ein methodisches 5 Ziel. Dieses ist nicht so einfach zu beschreiben wie das erste. Zugrunde liegt eine Beobachtung, die man beim Studium des überreichen Schrifttums zur juristischen Methodenlehre machen kann: jede Meinung, jede These läßt sich durch praktische Beispiele stützen. Das ist nicht weiter verwunderlich, denn das Reservoir, dem die Beispiele entnommen werden, ist schier unerschöpflich: der ganze Bereich des Rechts. Das hat aber zur Folge, daß praktische Beispiele i n der Methodendiskussion überhaupt nichts mehr beweisen. A n diesem Punkt setzt die vorliegende Untersuchung an. Sie versucht, den üblichen Weg einmal i n der umgekehrten Richtung zu gehen. 8 Bezeichnenderweise verwenden die genannten Autoren, die die Unterschiede zur Geldvollstreckung herausgearbeitet haben, den besonderen Namen „Individualvollstreckung": Hubernagel a.a.O.; Gaul a.a.O., S. 44; Henckel a.a.O. 4 Vgl. etwa: Baumbach / Lauterbach, 1 A zu § 935; Rosenberg, § 214 I I a , S. 1103; Schönke / Baur, § 50 I, S. 235; Stein / Jonas / Grunsky, I 1 vor § 935; Thomas / Putzo, 3 b vor § 916. 5 Das Wort „methodisch" steht für den zwar korrekteren, aber unschönen Ausdruck „methodologisch".

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Α. Überblick

A m Anfang steht hier keine methodische Theorie, die durch beliebig gewählte Beispiele untermauert w i r d ; am Anfang stehen hier die Beispiele, nämlich die Probleme der Individualvollstreckung. A n ihnen soll die praktische Tauglichkeit bestimmter methodischer Vorstellungen modellhaft erprobt werden. Die Probleme, die hier als Prüfstein dienen, wurden nicht ausgesucht, um für oder gegen eine methodische Richtung zu zeugen; i m Gegenteil: in ihnen kommen die Schwierigkeiten und Unklarheiten eines ganzen Rechtsgebietes zum Ausdruck. Sie haben daher einen gewissen Beweiswert. Die beiden Ziele der Untersuchung sind damit grob umrissen. Genauer definiert werden können sie erst, nachdem die mit dem Vorhaben verbundene Problematik sichtbar geworden ist. I I I . Problematisch ist insbesondere die methodische Zielsetzung. A n den Zweifelsfragen der Individualvollstreckung soll getestet werden, inwieweit bestimmte methodische Anschauungen praktisch brauchbar sind. Es w i r d also geprüft, welche Methoden zu sachgerechten und überzeugenden und welche zu unvertretbaren Lösungen jener Zweifelsfragen führen. Das Urteil über eine Problemlösung hängt nun aber i n vielen Fällen davon ab, welche methodischen Voraussetzungen der Urteilende mitbringt. Es ist möglich, daß dieselbe Lösung von den einen als „untragbar und daher auch nicht vom Gesetz gewollt" und von den anderen als „dem Gesetz entsprechend und daher auch einwandfrei" bezeichnet wird. Die widersprüchlichen Aussagen i n der Sache gehen oft auf unterschiedliche methodische Positionen zurück. Der Versuch, eben diese methodischen Positionen an den Problemen der Individualvollstreckung zu messen, kann daher leicht mit einem Zirkelschluß enden. Unter Umständen ist das schließlich gewonnene Ergebnis nichts weiter als ein A b b i l d der methodischen Grundeinstellung des Verfassers: weil von dieser Grundeinstellung her gewisse Problemlösungen bevorzugt werden, w i r d sich umgekehrt genau diese Einstellung als die angemessenste abzeichnen. Die Gefahr, daß bei dem ganzen Versuch als Ergebnis bloß das herauskommt, was zunächst — unbewußt — hineingesteckt wurde, läßt sich durch Selbstkritik zwar verringern, aber nicht ganz vermeiden. Es ist unmöglich, ein Sachproblem methodisch „neutral", mit anderen Worten: ohne Methode zu erörtern. Das eigene methodische Vorverständnis ist zwangsläufig immer mit i m Spiel. Es dürfte daher kaum gelingen, mit hinlänglicher Überzeugungskraft darzutun, daß sich eine bestimmte Richtung der Methodenlehre an den kritischen Punkten der Individualvollstreckung besonders gut oder besonders schlecht bewährt. Eine so allgemeingehaltene Aussage wäre ohne Zweifel wesentlich von den methodischen Vorstellungen dessen

§ 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung

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beeinflußt, der die Aussage macht. Die vorliegende Untersuchung zielt deswegen von vornherein auf weniger anspruchsvolle Resultate. Sie fragt nicht nach dem Wert bestimmter methodischer Richtungen i m ganzen, sie konzentriert sich auf Teilaspekte. Sie versucht beispielsweise, etwas zu den Problemen der juristischen Konstruktion zu sagen: Welchen Sinn und Zweck haben die zur Rechtsfindung so häufig verwendeten „Theorien"? Wie entstehen sie? I n welcher Weise wirken sie? Welche Gefahren sind mit ihrer Anwendung verbunden? Solche konkreten Fragen sind anschaulicher, gegenständlicher und weniger spekulativ als die allgemeine, die vorher angedeutet wurde. Ein Zirkelschluß ist bei ihnen daher leichter zu erkennen und zu vermeiden. Und soweit es unvermeidbar ist, daß eine Antwort durch methodische Voraussetzungen mitgeprägt wird, vermag der Leser bei solchen konkreten Fragen weit genauer zu ermessen, wieviel sachliche, unbeeinflußte Substanz die A n t w o r t noch hat. M i t welchen methodischen Teilaspekten die vorliegende Untersuchung sich i m einzelnen befaßt, muß allerdings noch offen bleiben. Da die methodischen Fragen am Modell der materiellen vollstreckungsrechtlichen Probleme erörtert werden sollen, ist es zunächst erforderlich, mit diesen Problemen vertraut zu werden. Erst wenn man sie kennt, vermag man die methodischen Aspekte sinnvoll auszuwählen. IV. Es gibt bei der Individualvollstreckung eine Fülle sachlicher Probleme, die i m Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht samt und sonders aufgerollt werden können. Auch hier heißt es also, erst einmal eine Auswahl treffen. Das geschieht i n folgender Weise: Das Gebiet der Individualvollstreckung w i r d unter dreierlei Gesichtspunkten, unter drei verschiedenen Leitgedanken betrachtet. Dabei geraten jedesmal mehrere Probleme i n den Blick, auf die sich die Untersuchung dann konzentriert. Die Gesichtspunkte sind so aufeinander abgestimmt, daß insgesamt die große Mehrzahl der praktisch wichtigen oder wissenschaftlich interessanten Zweifelsfragen erfaßt wird. Welches sind nun diese leitenden Gesichtspunkte? Der erste läßt sich durch das Stichwort „Abgrenzung" kennzeichnen. I n den §§ 883 ff. sind mehrere Vollstreckungsmöglichkeiten vorgesehen: die Wegnahme, die Ersatzvornahme, die Fiktion, Zwangs- und Ordnungsmittel. Zwar legt das Gesetz genau fest, unter welchen Voraussetzungen die eine oder die andere Vollstreckungsmethode anzuwenden ist; dennoch besteht i n einer ganzen Reihe von Fällen Streit über die richtige A r t und Weise der Vollstreckung. I m einzelnen ist also häufig unklar, wie die verschiedenen Vollstreckungsarten gegeneinander abzugrenzen sind. Ein Beispiel: Der Schuldner ist verurteilt, eine ehrverletzende Behauptung zu widerrufen. Gilt der Widerruf gemäß § 894 mit Rechts-

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Α. Überblick

kraft des Urteils als abgegeben oder w i r d der Schuldner über § 888 durch Zwangsmittel zum Widerruf gezwungen? Ein solcher Widerruf ist sicher keine Willenserklärung i m Sinne des bürgerlichen Rechtes, so daß es ausgeschlossen zu sein scheint, nach § 894 zu verfahren. Dennoch halten mehrere Autoren 6 diese Vollstreckungsart für die richtige; die herrschende Lehre, die nach § 888 vollstreckt, mußte sich sogar vorwerfen lassen, es fehle ihr „ein M i n i m u m an juristischem Empfinden" 7 . Ein weiteres Beispiel: Der Schuldner ist verpflichtet, i n den an den Gläubiger vermieteten Räumen seines Hauses „eine Wärme von 20 ° C mittels der Zentralheizung" herzustellen 8 . A l l e i n das Kammergericht hat hier i n verschiedenen Entscheidungen schon drei verschiedene A r ten der Vollstreckung gutgeheißen: die nach § 8879, die nach § 888 10 und die nach § 890 11 . Die Problematik solcher Fälle läßt sich vielleicht am besten durch die Wiedergabe eines Lösungsvorschlages demonstrieren, der vor einigen Jahren i n der Literatur gemacht wurde 1 2 . Die Bedienung einer Sammelheizung, so heißt es dort, sei an sich eine vertretbare Handlung. Wegen der praktischen Schwierigkeiten einer Ersatzvornahme gemäß § 887 stelle sie sich aber doch als eine unvertretbare Handlung dar. Die Vollstreckung nach § 888 passe indessen auch nicht, weil ein Dauerverhalten geschuldet sei. Ein geeignetes Vollstreckungsmittel biete nur der analog anzuwendende § 890. Also: eine „an sich" vertretbare Handlung soll sich hier „doch" als eine unvertretbare darstellen und wie eine Unterlassung vollstreckt werden. Es gibt i m Bereich der Individualvollstreckung an vier Stellen derartige Abgrenzungsprobleme. Da sind zunächst einmal diejenigen zwischen der Handlungsvollstreckung und der Vollstreckung nach § 894. Hierher gehört beispielsweise die angedeutete Streitfrage, wie die Verpflichtung zum Widerruf einer ehrverletzenden Behauptung zu vollstrecken ist. Dann gibt es solche Probleme zwischen der Handlungsund der Unterlassungsvollstreckung. Exemplarisch dafür sind die Sammelheizungsfälle. Ein anderes Beispiel bildet die häufig erörterte Frage, ob ein Schuldner, der zu einem Unterlassen verurteilt wurde, auch einen bereits bestehenden Zustand beseitigen, also etwa ein Ladenschild mit der verbotenen Firmenbezeichnung entfernen muß, 6 Helle, N J W 63/129 (131 ff.); ders., Der Schutz der Persönlichkeit, S. 36f.; ders., DRiZ 70/157 (158); Rötelmann, N J W 71/1636 (1639); Schönke/Baur, § 39 I I 1, S. 182. 7 Rötelmann a.a.O. 8 K G OLGE 15/16. 9 K G OLGE 26/413. 10 K G OLGE 15/16; K G J W 23/771. 11 K G O L G E 39/86; K G OLGE 40/417; K G J W 23/1042. 12 V o n Schwan, GRUR 66/303 (306f.); ganz ähnlich auch Petermann, Rpfleger 59/309 (310 f.).

§ 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung

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und auf welchem Weg diese Verpflichtung gegebenenfalls durchzusetzen ist. Zum dritten gibt es Abgrenzungsprobleme zwischen der Handlungs- und der Herausgabevollstreckung. Sie tauchen auf, wenn der Schuldner eine herauszugebende Sache erst anschaffen oder herstellen muß. Endlich bestehen solche Probleme innerhalb der Handlungsvollstreckung zwischen der Vollstreckungsart des § 887 und der des § 888. Ein Beispiel hierfür ist die Streitfrage, wie die Verpflichtung zur A b gabe einer inhaltlich nicht festbestimmten Willenserklärung durchgesetzt wird, also einer Willenserklärung, auf die § 894 nicht anwendbar ist. Kann das Gericht gemäß § 887 den Gläubiger oder einen Dritten ermächtigen, die Erklärung anstelle des Schuldners abzugeben, oder ist nach § 888 zu verfahren? Jedem dieser vier Komplexe ist ein eigener Paragraph der vorliegenden Untersuchung gewidmet. Den zweiten der angesprochenen leitenden Gesichtspunkte kann man durch das Kennwort „Vollstreckung ohne Titel" charakterisieren. Es gibt Fälle, in denen es nach herrschender Lehre zulässig ist, gegen Personen zu vollstrecken, gegen die kein Vollstreckungstitel vorliegt. Genau gesagt gibt es zwei solcher Fälle. Beim einen handelt es sich um die Zwangsräumung einer von Eheleuten gemieteten Wohnung. Sofern beide Ehegatten i n der Wohnung leben, aber nur einer von ihnen den Mietvertrag abgeschlossen hat, genügt nach herrschender Lehre zur Zwangsräumung ein Titel gegen den Mieter. Dessen Ehegatte und andere Angehörige können also aus der Wohnung gewiesen werden, obwohl gegen sie kein Vollstreckungstitel vorhanden ist. I m anderen Fall geht es um Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners. Wenn ein prozeßunfähiger Schuldner zu einer Handlung oder Unterlassung verurteilt wurde, kann die Haft der §§ 888, 890 nach ganz herrschender Lehre am gesetzlichen Vertreter vollstreckt werden. Diese beiden Fälle einer Vollstreckung ohne Titel werden ebenfalls in je einem besonderen Paragraphen der vorliegenden Untersuchung behandelt. Der dritte jener leitenden Gesichtspunkte ist schließlich die sogenannte Strafrechtstheorie. Die bislang herrschende Lehre sah i n den Unterlassungsmaßregeln des § 890 „strafrechtliche Strafen" oder jedenfalls Maßnahmen mit strafrechtlichem Einschlag. Aus dieser Charakterisierung wurden dann i m Einzelfall bestimmte Folgerungen gezogen. Beispielsweise: Ein Verstoß gegen den Unterlassungstitel sei auch dann zu bestrafen, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse inzwischen derart geändert haben, daß es jetzt nichts mehr zu erzwingen gibt. Ein aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitels beigetriebenes Ordnungsgeld werde auch dann nicht zurück-

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Α. Überblick

gewährt, wenn sich herausstellt, daß das Unterlassungsgebot von A n fang an ungerechtfertigt war. Ein rechtskräftig festgesetztes Ordnungsmittel könne i m Gnadenweg erlassen werden. Hält man sich vor Augen, daß es hier um Zwangsvollstreckung geht, um die Durchsetzung des Anspruchs einer Privatperson, so ist die Einstufung der Unterlassungsmaßregeln als strafrechtlich ebenso überraschend wie manche der daraus abgeleiteten Folgerungen. Die Strafrechtstheorie wurde daher auch immer wieder angegriffen 13 . Andererseits geben aber selbst die K r i t i k e r zu, daß die strafrechtliche Betrachtungsweise gewisse praktische Vorzüge hat. Und gerade wegen dieser Vorzüge hat sie sich i n der Rechtsprechung fast unangefochten behaupten können. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich i n vier Paragraphen mit der Strafrechtstheorie und damit zusammenhängenden Einzelproblemen der Vollstreckung nach § 890. Zunächst w i r d die Strafrechtstheorie selbst ins Auge gefaßt: ihre praktischen Vorzüge, ihre theoretische Begründung, die gegen sie vorgebrachte K r i t i k ; es w i r d nach anderen, besseren Denkbildern gesucht, die dieselben praktischen Vorzüge haben. A u f dieser Grundlage werden dann drei Gruppen von Einzelproblemen durchleuchtet. Die erste Gruppe sind jene, die auftauchen, wenn der Unterlassungstitel, gegen den der Schuldner verstoßen hat, vor der beantragten Festsetzung des Ordnungsmittels aufgehoben worden, weggefallen oder gegenstandslos geworden ist. Fraglich ist hier, ob gegen den Schuldner trotzdem, vielleicht auch nur i n manchen Fällen, eine Maßregel verhängt werden kann. Die zweite Gruppe bilden die Probleme, die entstehen, wenn der Unterlassungstitel erst nach der Festsetzung des Ordnungsmittels aufgehoben wird, genauer: wenn der Unterlassungstitel rückwirkend aufgehoben wird, nachdem der Ordnungsmittelbeschluß schon rechtskräftig ist. Problematisch ist hier nicht nur, ob die verhängte Maßregel noch vollzogen werden darf, sondern auch, ob und von wem der Schuldner eine Entschädigung verlangen kann, sofern die Maßregel zunächst vollstreckt und erst danach der Titel aufgehoben worden ist. Die dritte Problemgruppe entstammt einer Sachlage, die auch schon das Bundesverfassungsgericht beschäftigt hat: dem Titel verstoß durch Angestellte oder Beauftragte des Schuldners. Hier geht es um die Frage, ob der Schuldner nur für eigenes Verschulden oder auch für das seiner Leute einzustehen hat. V. Die materiellen Probleme, die i n der vorliegenden Untersuchung erörtert werden, sind also unter drei übergeordneten Gesichtspunkten 13

Vgl. aus neuerer Zeit etwa: Böhm, Die Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO, S. 22 ff.; Lindacher, Z Z P 85/239; Pastor, Die Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO, S. 2 ff.; Zieres, N J W 72/751.

§ 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung

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ausgewählt und lassen sich daher auch nach diesen drei Gesichtspunkten gruppieren und ordnen. Das bedeutet nun aber keineswegs, daß die jeweils zusammengehörenden Einzelprobleme auch nach jeweils demselben Grundschema gelöst werden können. Die Abgrenzungsfrage zum Beispiel stellt sich jedesmal anders und neu: i n den Sammelheizungsfällen sind etwa ganz andere Umstände, Grundsätze und A r g u mente maßgebend als beim Widerruf einer Behauptung. Die Schwierigkeiten und die Überlegungen, welche die herrschende Lehre veranlaßt haben, eine Vollstreckung ohne Titel zuzulassen, sind bei der Zwangsräumung einer Ehewohnung gleichfalls andere als bei den Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter. Obwohl sich also die zu erörternden Probleme unter den genannten Gesichtspunkten zusammenfassen lassen, muß doch für jedes einzelne von ihnen sein eigener Lösungsweg gesucht werden. Es gibt indessen zwei ganz allgemeine vollstreckungsrechtliche Grundsätze, die man bei keiner Problemlösung außer acht lassen darf: zum einen, daß der Anspruch des Gläubigers möglichst realisiert werden sollte, und zum anderen, daß der Schuldner vor zu weitgehenden Eingriffen zu schützen ist. I m Bereich der Individualvollstreckung weisen beide Prinzipien Besonderheiten auf, weswegen sie jetzt noch etwas genauer betrachtet werden sollen. Das Prinzip des Schuldnerschutzes hat bei der Individualvollstrekkung eine viel geringere Bedeutung als sonst. Das geht darauf zurück, daß bei ihr der Vollstreckungszwang geradlinig, ohne den Umweg über die Vermögenshaftung zur Erfüllung der Leistungspflicht führt. Eine Vollstreckungsmaßnahme, die unmittelbar das i m Erkenntnisverfahren gefundenen Recht durchsetzt, läßt dem Schuldnerschutz wenig Raum. Wer etwa verurteilt wurde, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, kann der zwangsweisen Verwirklichung des Urteils nicht mit dem Einwand begegnen, dadurch würde seine Existenz gefährdet. Über diese Frage mußte schon i m Erkenntnisverfahren entschieden werden. Die Gewährung von Vollstreckungsschutz wäre ein Widerspruch gegen das Urteil 1 4 . Der Schuldnerschutz spielt also keine große Rolle. U m so stärker, so sollte man annehmen, w i r d die Individualvollstreckung durch das andere Prinzip geprägt, durch das Bestreben, den Gläubigeranspruch möglichst zu realisieren. Ein Blick auf die streitigen Fragen der Individualvollstreckung zeigt jedoch, daß dieses Prinzip keineswegs unangefochten gilt. Es gibt Stimmen, insbesondere i n der Literatur, die bestimmte Ansprüche für nicht vollstreckbar erklären, obwohl — wie die Praxis beweist — tatsächlich Vollstreckungsmöglichkeiten vorhanden 14

Dazu ausführlich Henckel, Prozeßrecht u n d materielles Recht, S. 392 ff.

2 Dietrich

Α. Überblick

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sind 1 5 . Begründet w i r d das mit dogmatischen Argumenten: der Wortlaut und das System des Gesetzes ließen es nicht zu, die jenen Ansprüchen angemessenen Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Ob diese Begründung stichhaltig ist, muß für jeden Anspruch getrennt untersucht werden. Generell läßt sich dazu aber folgendes sagen: Die Vorstellung, daß nicht jeder an sich vollstreckbare Individualanspruch auch wirklich durchgesetzt werden muß, daß der Gläubiger durchaus auf seinen Schadenersatzanspruch verwiesen werden kann, hat historische Wurzeln. Das römische Recht, darüber waren sich die gemeinrechtlichen Juristen des 19. Jahrhunderts einig, bot für eine Vollstreckung von Handlungs- oder Unterlassungsansprüchen „keinerlei Anhalt, da es noch i n seiner spätesten Gestalt aufgrund von Klagen, die ein facere zum Gegenstand haben, die Verurtheilung i n Geld eintreten läßt" 1 6 . Und über die Vollstreckung von Herausgabeansprüchen enthielt es „mindestens sehr zweifelhafte Bestimmungen" 1 7 . Dessenungeachtet wurden i m gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts Individualansprüche kaum anders als heute vollstreckt. Die Praxis, weitgehend unterstützt durch die Literatur, ließ sich von den dogmatischen Hindernissen nicht beeindrucken und realisierte die A n sprüche: Herausgabeansprüche durch Wegnahme 18 , Handlungs- und Unterlassungsansprüche durch Geldstrafen, Gefängnisstrafen oder die Einlegung von Wachen 19 , i n geeigneten Fällen durch die Ermächtigung zur Ersatzvornahme auf Kosten des Schuldners 20 . Die Begründung des Entwurfs der CPO konnte daher feststellen: der Grundsatz, daß „nur durch Liquidation des Interesses" vollstreckt werden könne, habe „ i m Kampfe mit dem Bedürfniß" seine Strenge verloren 2 1 . Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Individualvollstreckung, i n denen „als Ziel der Zwangsvollstreckung die wirkliche

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Es geht hier wohlgemerkt nicht u m die Fälle des § 888 I I . Wetzell, § 50 I V , S. 649; ebenso: Ο A G Lübeck Seuff Arch 25 Nr. 293; Wächter, Erörterungen, 2. Heft, S. 25 ff. 17 Ziebarth, Die Realexecution u n d die Obligation, 1866, S. 179. Laut Zieb a r t h ist seit den Glossatoren „Jahrhunderte lang" die Frage erörtert w o r den, ob dem Verkäufer, welcher „potestatem tradendi" habe, die Sache weggenommen werden könne. 16

18 v. Bayer, § 335, S. 1116; Renaud, § 170, S. 510; Ziebarth, Die Realexecution und die Obligation, S. 179 ff. 19 O A G Lübeck Seuff Arch 25 Nr. 293; v. Bayer, § 336, S. 1117; v. Linde, § 375, S. 467; M a r t i n , Lehrbuch, § 273, S. 499; Renaud, § 171, S. 511 f.; Wetzell, § 50 I V , S. 649 f. Kritisch zu dieser Praxis: Wächter, Erörterungen, 2. Heft, S. 25 ff. 20 v. Bayer, § 336, S. 1117; Renaud, § 171, S. 512 f.; Wetzell, § 50 I V , S. 650. 21 H a h n / Stegemann, S. 465.

§ 1 Allgemeine Bemerkungen zur Individualvollstreckung

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Erfüllung festgehalten" ist 2 2 , legalisierten damit lediglich die bestehende Praxis, die sich von ihren historisch bedingten 23 Fesseln schon selbst befreit hatte. Eine ganz ähnliche Entwicklung kann man übrigens i m französischen Recht beobachten 24 . I n A r t . 1142 des Code civil ist ausdrücklich bestimmt, daß sich jede Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen i m Falle ihrer Nichterfüllung i n eine Schadenersatzverpflichtung auflöst. Die Praxis hat diese Bestimmung durch die Anwendung eines eigentümlichen Beugemittels, der „astreinte" 2 5 , unterlaufen. Das Gericht droht dem Schuldner an, er habe für jeden Tag der Nichterfüllung oder für jede Zuwiderhandlung eine bestimmte Geldsumme an den Gläubiger zu zahlen. Zunächst als Schadenersatz deklariert, ist die astreinte allmählich zu einem eigenständigen Zwangsmittel geworden. Ihre Höhe kann den Schaden übersteigen; sie braucht auf den geschuldeten Schadenersatz nicht angerechnet zu werden. Geendet hat die Entwicklung i n derselben Weise wie i m deutschen Recht: der Gesetzgeber hat die Praxis legalisiert, die astreinte wurde i m Jahre 1972 gesetzlich geregelt 26 . Man kann also festhalten: Für die hin und wieder wahrnehmbare Neigung, den Gläubiger auf seinen Schadenersatzanspruch zu verweisen, gibt es i n der Zivilprozeßordnung keine Grundlage mehr. I m gemeinen Recht mag eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der „Realexecution" begreiflich gewesen sein; bei der heutigen Rechtslage sollte aber jeder Individualanspruch nach Möglichkeit durchgesetzt werden. VI. Unter drei Gesichtspunkten, u m wieder darauf zurückzukommen, sind die materiellen Probleme ausgewählt, die i m Folgenden untersucht werden. Dem entspricht auch der Aufbau der Untersuchung. Ihr Kernstück ist i n drei Abschnitte gegliedert, die durch die Stichworte „Strafrechtstheorie", „Abgrenzungsfragen" und „Vollstreckung ohne Titel" 22 So die Begründung des Entwurfs hinsichtlich der Handlungs- u n d U n terlassungsansprüche (Hahn / Stegemann a.a.O.). 23 Vgl. auch dazu die Begründung des Entwurfs (Hahn / Stegemann a.a.O.) : „ . . . wesentlich n u r die historische Bedeutung, daß Zwangsmittel, welche zur Ausführung solcher Urtheile ohne U m w a n d l u n g des Anspruchs hätten dienen können, sich nicht entwickelt hatten". 24 Auch i m englischen Recht gibt es eine analoge Erscheinung: Es gilt der Grundsatz, daß keine Naturalerfüllung („specific performance") verlangt werden kann. I n bestimmten Fällen w i r d sie dennoch m i t H i l f e der Strafen für „contempt of court" erzwungen. Vgl. dazu Ferid, Deutsche Landesreferate zum 3. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung i n London 1950, S. 542 (560 ff.). 25 Vgl. zur astreinte: Drabe, Die Naturalerfüllung i m französischen Recht m i t Hilfe der „astreinte", Diss. F r a n k f u r t ; Ferid, Das französische Zivilrecht, Bd. I, 2 C 1 0 9 - 2 C 116, S. 504 ff.; Grossfeld, Die Privatstrafe, S. 22 ff.; Stoll, International Encyclopedia of Comparative L a w , Bd. X I , Kap. 8, Ziff. 117. 26 Gesetz Nr. 72-626 v o m 5. J u l i 1972, Recueil Dalloz 1972, Legislation, S. 362.

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Α. Überblick

gekennzeichnet sind. Innerhalb der einzelnen Abschnitte werden zunächst die materiellen Probleme erörtert. Darauf aufbauend w i r d dann jeweils ein methodischer Aspekt herausgestellt und durchleuchtet. Welche methodischen Aspekte das i m einzelnen sind, muß wie gesagt noch offen bleiben. Erst die genaue Analyse der materiellen Probleme kann zeigen, unter welchem methodischen Blickwinkel man diese Probleme am sinnvollsten betrachtet, welcher Aspekt der ergiebigste ist. Allenfalls die Richtung läßt sich andeuten, i n die die methodischen Erörterungen führen. Es w i r d nach dem Sinn und der Wirkungsweise dessen gefragt, was man herkömmlich als juristische „Theorie" bezeichnet; die gesetzlichen Begriffe und die Rolle, die sie bei der Rechtsfindung spielen, werden betrachtet; es w i r d geprüft, inwieweit allgemeine Rechtsgrundsätze die Lösung eines konkreten Problems unmittelbar beeinflussen.

Β . D i e Strafrechtstheorie § 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890 I. Ein Vollstreckungstitel, der den Schuldner verpflichtet, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, w i r d gemäß § 890 mit „Ordnungsgeld" und „Ordnungshaft" durchgesetzt. I n der bis zum 31.12.1974 geltenden Gesetzesfassung hieß es, der Schuldner sei wegen jeder Zuwiderhandlung „zu einer Geldstrafe oder zur Strafe der Haft" zu verurteilen. Ganz ähnlich lautete der § 888: ein zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung verpflichteter Schuldner sei dazu „durch Geldstrafen oder durch Haft anzuhalten". Heute verwendet das Gesetz stattdessen die Ausdrücke „Zwangsgeld" und „Zwangshaft". Die Frage, welchen Sinn „Strafen" innerhalb der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung haben können, hat bei § 888 kaum Schwierigkeiten bereitet. Es war üblich, sie als Zwangsmittel, als M i t t e l zur Willensbeugung zu kennzeichnen 1 — eine Auslegung, welcher der Gesetzgeber bei der Neuformulierung der Vorschrift gefolgt ist. Dieselbe Frage hat hingegen bei § 890 zu einem endlosen Streit über den „Charakter der Unterlassungsstrafe" geführt. Eine Mindermeinung erklärte hier ebenfalls, es handle sich u m ein Zwangsmittel zur Willensbeugung 2 . Die ganz herrschende Lehre sah jedoch i n der Strafe des § 890 eine „strafrechtliche Strafe", eine „echte Kriminalstrafe" oder zumindest eine Maßnahme mit strafrechtlichem Einschlag 3 . 1

Vgl. etwa Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 888; Rosenberg, § 208 I I 2, S. 1079; Schönke / Baur, § 38 I I 3, S. 178; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 888. 2 K G O L G E 1/91 (93); O L G H a m m JZ 59/413 ( „ i n erster Linie"); O L G H a m m M D R 65/585 ( „ i n erster L i n i e " ) ; O L G Düsseldorf W R P 69/163 ( „ i n erster L i n i e " ) ; O L G Karlsruhe M D R 72/699 ( „ i n erster L i n i e " ) ; Bender, Sind die „Strafen" der §§ 888, 890 ZPO Zwangsmaßnahmen?, Diss. Erlangen, S. 33 ff.; Böhm, Die Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO, S. 57; Lindacher, Z Z P 85/239 (241 ff.); Mezger, J W 32/3193; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 21 ff.; ders., Recht i m Wandel, S. 427 (454 ff.); Schoenthal, Die Stellung gesetzlicher Vertreter des Schuldners i m Verfahren nach den §§ 888, 890 ZPO, Diss. Freiburg, S. 62 ff., Schultz, J W 31/3569; Temper, Die Zwangsvollstrekkungsstrafen der Reichszivilprozeßordnung, Diss. Leipzig, S. 8 f.; Zieres, N J W 72/751 f.; ders., Grundfragen der Zwangsvollstreckung . . . , Diss. Saarbrücken, S. 49 ff. 3 Die Äußerungen i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r sind unübersehbar, vgl. etwa: BVerfGE 20/323 (332 ff.); RGZ 36/417 (418); RGZ 38/422 (424); RGZ 77/217 (222 f.); K G O L G E 17/343; K G JW 29/2617; K G J W 39/316 (317); K G

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Β . Die Straf rechtstheorie

Ist dieser Streit infolge der Änderung des Gesetzeswortlauts nunmehr erledigt? Man darf wohl davon ausgehen, daß sich nicht allzuviele finden werden, die weiterhin die Rechtsfolge des § 890 als K r i m i n a l strafe bezeichnen, nachdem das Gesetz sie als Ordnungsmittel charakterisiert. Das heißt aber noch nicht, daß der Streit erledigt ist. Er wäre es nur dann, wenn die strafrechtliche Betrachtungsweise tatsächlich, wie einer ihrer K r i t i k e r 4 behauptete, nichts anderes war und ist als eine vornehmlich aus Konstruktionsfreude entwickelte Theorie, bei der rein begriffliche Erwägungen dominieren. Beruht die Strafrechtstheorie dagegen auf sachlichen Gründen, so w i r d sie i n verändertem Gewand erneut auftauchen: sachliche Probleme werden durch terminologische Änderungen, durch „eine Bereinigung des Sprachgebrauchs" 5 nicht gegenstandslos. Man muß also nach dem Grund für die bislang herrschende strafrechtliche Einstufung der Maßregeln des § 890 suchen. Hierbei drängt sich der Vergleich mit den „Strafen" des § 888 auf, die schon immer als reine Beugemittel angesehen wurden. Wie ist dieser Unterschied zu erklären? Beide Vorschriften haben denselben Sinn: Der Anspruch des Gläubigers kann nur dadurch erfüllt werden, daß der Schuldner die betreffende Handlung vornimmt (§ 888) oder unterläßt (§ 890). Dazu muß man ihn irgendwie zwingen. Es geht also darum, den Schuldner gefügig zu machen, und das versucht man durch die Androhung und den Vollzug bestimmter Maßnahmen. Man fügt i h m ein Übel zu, damit er nachgibt und sich dem Vollstreckungstitel gemäß verhält. „Die Zwangsvollstreckung muß sich i n diesem Falle", so drückte es das Reichsgericht H R R 31 Nr. 1711; O L G Celle N J W 65/1868; O L G Düsseldorf O L G E 29/256; O L G Düsseldorf J W 32/3193; O L G Düsseldorf N J W 55/506; O L G Düsseldorf GRUR 65/193; O L G Düsseldorf Betrieb 65/891; O L G F r a n k f u r t J W 33/1898; O L G F r a n k f u r t J W 35/1346; O L G F r a n k f u r t M D R 56/361; O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021; O L G Hamburg M D R 69/61; O L G H a m m N J W 73/1135 (1136); O L G Karlsruhe N J W 56/1077; O L G K ö l n M D R 56/493; O L G Königsberg OLGE 20/370; O L G München OLGE 39/87; O L G München N J W 60/1726; O L G München N J W 63/1410; O L G Saarbrücken O L G Z 67/34 (37); O L G Stuttgart M D R 62/995; Baumbach / Lauterbach, 2 zu § 890; Baur, ZZP 83/480 (481); Bendix, Z Z P 54/119; Blomeyer, Festschrift für Heinitz, S. 683 (692 ff.); Förster / Kann, 3 zu § 890; Graf, Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen . . . , Diss. Leipzig, S. 90; Jonas, J W 36/2579; Kleist, J W 11/205; K u h n t , DR 41/2369; Meyer, M D R 56/577; M o h r butter, § 20 I V 5, S. 353 f.; v. Scanzoni, J W 26/850; Schönke / Baur, § 38 I I I 4, S. 180; Schulz, N J W 63/1095; Sebode, J W 39/973 (976); Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 890; Theuerkauf, M D R 63/552. 4

Böhm, S. 19. Die §§ 888, 890 w u r d e n — durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (!) v o m 2.3.1974 — geändert, u m „eine Bereinigung des Sprachgebrauchs herbeizuführen": Einleitung der Begründung des Regierungsentwurfs unter I I 12, B. T. — Drucks. 7/550. — Wie i m Text auch Pastor, WRP 74/473 (480): Durch die Änderungen „sind jedoch die eigentlichen Probleme der praktischen Unterlassungsvollstreckung nicht gelöst". 5

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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aus6, „darauf beschränken, den Schuldner i n einen psychischen Zwangszustand zu versetzen, der ihn veranlaßt, sich dem Urteile zu unterwerfen". Das Verfahren nach den §§ 888 und 890 hat also wie jede Zwangsvollstreckung letztlich den Zweck, den titulierten Anspruch des Gläubigers durchzusetzen. Wie kam dann die herrschende Lehre auf den Gedanken, die Unterlassungsmaßregeln seien Kriminalstrafen? Man kann hierauf durch den Hinweis auf gewisse Fälle antworten, deren Lösung sehr problematisch ist, sofern man i n den Maßregeln des § 890 nichts weiter sieht als M i t t e l zur Willensbeugung: Dem Schuldner ist eine Handlung verboten, die er nur einmal vornehmen kann, etwa eine Mauer abzureißen oder zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Werbeveranstaltung durchzuführen. Der Schuldner nimmt die verbotene Handlung vor. Oder: Ein Unterlassungstitel ist zeitlich befristet, etwa ein Konkurrenzverbot bis zum Jahresende. Kurz vor Ablauf der Frist betätigt sich der Schuldner i n der ihm verbotenen Weise. Das Ordnungsmittelverfahren läßt sich innerhalb der Frist nicht mehr abwickeln. I n beiden Fällen stellt sich die Frage, ob man gegen den Schuldner gemäß § 890 vorgehen kann. Zu erzwingen gibt es nichts mehr. I m ersten Beispiel war allein die einmalige Zuwiderhandlung verboten, i m zweiten nur eine Zuwiderhandlung vor Ablauf der Frist. Die nachträgliche Festsetzung eines Ordnungsmittels könnte also ihren Beugezweck nicht mehr erfüllen. Ein Verzicht auf jede Maßregel hätte jedoch äußerst unerfreuliche Konsequenzen. Da sich jeder Schuldner darauf einstellen könnte, daß er i n solchen Fällen nicht belangt wird, wäre praktisch ein befristetes Verbot gegen Ende der Frist wirkungslos, und ein Verbot, dem nur einmal zuwidergehandelt werden kann, wäre überhaupt sinnlos 7 . Umgekehrt w i r d die Gewißheit, bei einer Z u w i derhandlung auf jeden Fall belangt zu werden, den Schuldner geneigt machen, den Titel zu befolgen. Eine nachträgliche Ordnungsmaßnahme gegen den Schuldner ist daher zwar nicht mehr für das gegenwärtige, wohl aber für zukünftige Vollstreckungsverfahren bedeutsam. Indem man gegen den jetzigen Schuldner vorgeht, beeindruckt man andere Schuldner. Es sind also offenbar auch praktische Gesichtspunkte, welche die herrschende Auslegung des § 890 geleitet haben: Sofern man die Unterlassungsmaßregel als Kriminalstrafe charakterisiert, kann man sie ohne weiteres auch dann noch verhängen, wenn für eine Willensbeugung kein Raum mehr ist. 8

RGZ 42/419 (421). Das O L G Hamburg, M D R 68/1019 (1020), spricht von einem „zahnlosen gerichtlichen Verbot". 7

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Β . Die Straf rechtstheorie

Die Schwierigkeiten, die Rechtsprechung und Lehre von jeher mit der Kennzeichnung der Unterlassungsmaßregeln hatten, lassen sich überhaupt nur mit praktischen Aspekten erklären. Die Vorschrift des § 890 gilt nicht deswegen als unklar, weil ihr Wortlaut unvollkommen oder ihr Sinn dunkel ist. Das beweist der Vergleich mit § 888. Vielmehr w i r d sie für interpretationsbedürftig gehalten, weil das eigentlich auf der Hand liegende Normverständnis zu Ergebnissen führt, die unerwünscht sind. Nicht die Gesetzesbestimmung, sondern das Problem, das man mit ihrer Hilfe lösen w i l l , schafft die Auslegungsschwierigkeiten. Man hat eine bestimmte Vorstellung davon, wie die Problemlösung aussehen sollte oder jedenfalls nicht aussehen darf, und mit dieser Vorstellung geht man an den Gesetzestext heran. Dabei zeigt sich, daß es Fälle gibt, die so, wie man es sich vorgestellt hat, nicht zu lösen sind, wenn man die Unterlassungsmaßregeln nur als Beugemittel betrachtet. § 890 w i r d daher für unzulänglich und auslegungsbedürftig gehalten; man erklärt, „zur Ergänzung der mehr als lückenhaften Regelung des § 890" 8 seien noch andere — nach bislang herrschender Lehre: strafrechtliche — Gesichtspunkte heranzuziehen. Die Vermutung, daß der Grund für die Ergänzungsbedürftigkeit des § 890 gar nicht i n der Bestimmung selbst zu suchen ist, sondern i n dem Bestreben der herrschenden Lehre, gewisse als unangemessen empfundene Ergebnisse zu vermeiden — diese Vermutung w i r d erhärtet, wenn man sich die dogmatischen Argumente betrachtet, die zur Rechtfertigung des strafrechtlichen Charakters der Unterlassungsmaßregeln geltend gemacht wurden. Sie wirken alle „gesucht" und wie nachträglich unterschoben; vor allen Dingen: es gibt kein einziges, das einer genaueren Überprüfung standhält. II. Zahllose Gerichtsentscheidungen und viele Literaturbeiträge enthalten mehr oder weniger eingehende Begründungen der Strafrechtstheorie. Pastor hat eine recht umfangreiche und detaillierte Zusammenstellung der vorgebrachten Argumente gegeben und sich mit ihnen i m einzelnen auseinandergesetzt 9 . Genau betrachtet lassen sie sich alle auf wenige grundlegende Aussagen zurückführen; die vielen Begründungsversuche in Rechtsprechung und Lehre sind nichts weiter als Wiederholungen und Abwandlungen immer derselben Motive. Stellvertretend für alle Stellungnahmen werden nun drei besonders markante wiedergegeben, i n denen die wesentlichen Gesichtspunkte genannt sind. I n einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 189610 finden sich folgende Sätze: Der Straffestsetzungsbeschluß „erscheint . . . nicht 8

Lüke, JZ 59/369; vgl. auch Blomeyer, S. 687 f. I n : Recht i m Wandel, S. 427 (443-451); gekürzt, aber i m wesentlichen identisch auch i n seinem Buch über die Unterlassungsvollstreckung, S. 10 15. Vgl. auch Zieres, Grundfragen, S. 10 - 49. 10 RGZ 36/417 (418). 9

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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als eine einfache civilprozessuale Vollstreckungsmaßregel, sondern als die Verurteilung zu einer wirklichen Strafe als einer Sühne für ein begangenes Unrecht. Es ist dies i m Gesetz durch die von der Ausdrucksweise des § 774 (der heutige § 888) abweichende Wortfassung i n § 775 (der heutige § 890) und durch die Bestimmung, daß bei mehrfachen Zuwiderhandlungen, ebenso wie der Regel nach i m Strafverfahren bei Realkonkurrenz, auf eine „Gesamtstrafe" zu erkennen sei, zum Ausdrucke gebracht worden. Aus dieser Natur des i n Frage stehenden Verfahrens muß die Folgerung abgeleitet werden, daß auf dasselbe, wenigstens bis zu einem gewissen Grade, die Grundsätze des Strafrechts anzuwenden seien". Das Reichsgericht hebt also auf zwei Aspekte ab: Einmal darauf, daß ein „Unrecht" begangen wurde, das durch die Strafe gesühnt werde, und zum anderen auf den Wortlaut des Gesetzes. Das letztere Argument vermag nun ganz gewiß nicht zu überzeugen. Die unterschiedliche Fassung der §§ 888 und 890 ist bedingt durch das unterschiedliche Vollstreckungsziel. Die Festsetzung einer Maßregel kann sich immer nur an einem Ereignis, an einem Geschehen orientieren, das heißt an der — bei § 888 gebotenen, bei § 890 verbotenen — Handlung des Schuldners. W i l l man daher ein positives Tun erzwingen, so muß man die Maßregel vor der Handlung des Schuldners verhängen, also „zur Vornahme der Handlung" (§ 888); w i l l man ein Unterlassen erzwingen, so kann man die Maßregel erst nach der Handlung des Schuldners festsetzen, also „wegen einer jeden Zuwiderhandlung" (§ 890). Das Wort „Gesamtstrafe" i n der alten Fassung des § 890 ist ebenfalls kein Indiz für die Strafrechtstheorie. Weil für jede Zuwiderhandlung eine Unterlassungsmaßregel verhängt wird, wäre es unangemessen hart, einfach alle für mehrere Verstöße verwirkte Einzelmaßnahmen zu addieren; es w i r d daher eine zusammenfassende Strafe gebildet. Genau dasselbe Problem gibt es i m Strafrecht. Wenn hier wie dort die zusammenfassende Strafe mit dem Ausdruck „Gesamtstrafe" gekennzeichnet wurde, so ist das ein Hinweis auf die Gleichartigkeit der Problemstellung, aber kein Beweis für die strafrechtliche „Natur" der Ordnungsmittel des § 890 11 . Das Reichsgericht nennt die Unterlassungsmaßregel eine „Sühne für ein begangenes Unrecht". M i t dem „Unrecht", das gesühnt werden soll, ist offensichtlich der Verstoß gegen den Unterlassungstitel gemeint. Aus welchem Grund aber ausgerechnet die Nichtbefolgung eines Unterlassungstitels — i m Gegensatz zu allen anderen Vollstreckungstiteln — mit einer Kriminalstrafe geahndet und warum eine derartige K r i m i n a l strafe von einem Zivilgericht verhängt w i r d : das bleibt ganz i m dunkeln. 11

Ä h n l i c h auch Kleist, J W 11/205 (207).

Β. Die Straf rechtstheorie

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Meyer 12 hat versucht, hierfür eine Begründung zu liefern 1 3 . Er führt aus, wer eine Handlung verbotswidrig nicht unterlasse, erkläre „ i n unmißverständlichster Weise, daß er nicht gedenkt, sich einem staatlichen, gerichtlichen Befehl zu unterwerfen". Es handle sich nicht — wie bei der normalen Nichtleistung — um ein passives Nichttun, sondern um ein aktives Entgegenhandeln. Was den Schöpfern des § 890 vorgeschwebt habe, sei „gleichsam die einzige Regelung, i n der ähnlich dem gesunden anglo-amerikanischen „contempt of Court" der Ausdruck der Mißachtung gegen gerichtliche Autorität . . . für deliktisch bezeichnet wurde". Dieser Gesichtspunkt berühre „ i n einem gewissen Sinne die Grundlagen des Rechtsstaates". Ein Einwand gegen eine derartige Sicht der Dinge drängt sich geradezu auf: Wenn schon die gerichtliche Autorität mit K r i m i n a l strafen vor Mißachtung geschützt wird, warum dann nur i n einem einzigen Fall? Es hätte doch viel näher gelegen, eine entsprechende allgemeine Bestimmung i n das Strafgesetzbuch aufzunehmen 14 . Zumindest sollte man aber meinen, daß die Autorität des Gerichts i m Falle des § 888 ebenso gefährdet ist und daher nicht weniger Schutz verdient als i m Falle des § 890. Die Erklärung von Meyer, bei § 890 handle es sich nicht „ u m ein passives Nichttun, sondern u m ein aktives Entgegenhandeln", vermag nicht zu überzeugen. Sofern eine Rechtspflicht zum Handeln besteht — und diese Voraussetzung wäre bei § 888 zweifellos gegeben —, w i r d für die strafrechtliche Beurteilung das Untätigbleiben dem positiven Tun gleichgestellt 15 . Das gewichtigste Gegenargument ist aber, daß die Festsetzung eines Ordnungsmittels gemäß § 890 1 1 nur auf Antrag des Gläubigers erfolgt. Wenn es wirklich darum ginge, die Autorität des Gerichts zu wahren, müßte das Gericht die „Strafe" von sich aus verhängen können 1 6 . 12

M D R 56/577 f. Ähnlich, aber nicht so entschieden, schon vorher etwa: Jonas, J W 36/ 1085 („Ungehorsam gegen autoritäre Staatsakte"); v. Scanzoni, J W 28/ 2730 f. (Richter vor „Spott" bewahren); Weinkauff, SJZ 48/539 (Verstoß gegen „obrigkeitliche Strafsatzung"). 14 So wie der Siegelbruch u n d die Pfandentstrickung als „Verletzung der Gerichts Vollzieher-Autorität" (Pastor, Recht i m Wandel, S. 444) durch die / § § 136, 137 StGB m i t Strafe bedroht sind. Der Grundgedanke des § 136 StGB ist, „die Betätigung der Mißachtung gegenüber der obrigkeitlichen Anordnung . . . zu bestrafen" (Schönke / Schröder, Rdnr. 1 zu § 136). Der Grundgedanke des § 137 StGB ist ebenfalls, „die Nichtachtung . . . zu bestrafen" (Schönke / Schröder, Rdnr. 1 zu § 137). 15 Das ist unstreitig. Die bei der strafrechtlichen Bewertung der sog. u n echten Unterlassungsdelikte problematische Frage ist, wann eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. Vgl. etwa Schönke / Schröder, Rdnr. 99 ff. vor §1. 16 Blomeyer, S. 692; Lüke, JZ 59/369, Pastor, Recht i m Wandel, S. 446, und Theuerkauf, M D R 63/552, N. 1, weisen außerdem darauf hin, daß nicht n u r 13

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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Einen anderen Versuch zur Begründung der Strafrechtstheorie hat Kuhnt 17 gemacht. Er zeichnet zunächst die Entstehungsgeschichte des § 890 nach und erklärt dann, „nach dieser Entwicklungsgeschichte" sei „unbedenklich die Strafe des § 890 als wirkliche Strafe" aufzufassen 18 . Betrachtet man indessen die von i h m mitgeteilten Fakten, so findet man nichts, was die Strafrechtstheorie stützen könnte, außer einem Satz aus den Protokollen der Justizkommission des Reichstags: „Der böswillige Ungehorsam gegen ein Urtheil, welches ein Thun oder ein Nichtthun angeordnet, enthalte eine Rechtsverletzung, die, wie jede andere Rechtsverletzung, Strafe verdiene 19 ." Dieser Satz gibt nun aber keineswegs die Meinung der Justizkommission wieder, wie man nach Kuhnts Zitat eigentlich annehmen dürfte. Er ist vielmehr einem Diskussionsbeitrag des Abgeordneten Eysoldt entnommen, der zu der Frage Stellung nahm, ob nicht auf Geld- und Freiheitsstrafen i n der Zwangsvollstreckung ganz verzichtet werden soll. Andere Kommissionsmitglieder äußerten sich i n ganz anderer Weise: „Werde das ,facere' böswillig verweigert, so müsse die Rechtsordnung die M i t t e l gewähren, den Widerstand zu brechen 20 ." Und: „Die Strafen der §§ 720 und 722 (die heutigen §§ 888 und 890) seien keine Strafen i m kriminellen Sinne, sondern Zwangsmittel 2 1 ." Es kann also keine Rede davon sein, daß die Strafrechtstheorie aufgrund der Entstehungsgeschichte des § 890 „unbedenklich" sei. Selbst wenn man die Äußerung des Abgeordneten Eysoldt als Indiz für eine strafrechtliche Betrachtungsweise der Unterlassungsmaßregeln wertet — immerhin machte er aber i m Gegensatz zur heute herrschenden Lehre keinen Unterschied zwischen den Maßnahmen nach § 888 und denen nach § 890 —, darf man andere Bemerkungen i n den Protokollen der Justizkommission nicht übersehen, die eindeutig gegen die Strafrechtstheorie gerichtet sind. Die hier wiedergegebenen Argumente für den strafrechtlichen Charakter der Ordnungsmittel des § 890 werden wie gesagt häufig auch i n Gerichtsurteile, sondern etwa auch Vergleiche Vollstreckungstitel sein k ö n nen. Hier vermöge man gewiß nicht von einer Mißachtung der richterlichen A u t o r i t ä t zu sprechen. Gegen dieses Argument: Böhm, S. 34. 17 DR 41/2369 f.; auf K u h n t beruft sich ausdrücklich Theuerkauf, FamRZ 64/487 (488). 18 K u h n t fügt hinzu: „zwar nicht krimineller, sondern besonderer A r t " — w o m i t er offensichtlich den von i h m angenommenen „Doppelcharakter" der Strafe kennzeichnen w i l l . 19 H a h n / Stegemann, S. 861. 20 Abg. Thilo, a.a.O. S. 861 (zu derselben Frage w i e der Abg. Eysoldt); ebenso Abg. Bahr, a.a.O. S. 862. 21 Abg. Schwarze, a.a.O. S. 862; ebenso der Regierungsvertreter von Arnsberg, a.a.O. S. 863.

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Β . Die Strafrechtstheorie

etwas abgewandelter Form vorgebracht 22 . Das macht sie aber nicht überzeugender. Die Strafrechtstheorie läßt sich weder mit dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte begründen, noch aus irgendwelchen allgemeinen Prinzipien herleiten. So gesehen war sie schon immer ganz einfach falsch. III. Einer juristischen Konstruktion wie der Strafrechtstheorie w i r d man nun aber sicher nicht gerecht, wenn man ihre „Richtigkeit" allein daran mißt, ob sie sich aus dem Gesetz oder aus allgemeinen Prinzipien ableiten läßt. Konstruktionen werden i m Hinblick auf das Ergebnis gebildet; deswegen und nur deswegen kann man sie i n allen typischen Fällen fast blindlings anwenden. Wenn eine passende „Theorie" gefunden ist, brauchen die ganzen Wertungsfragen nicht i n jedem einzelnen Fall erneut aufgerollt zu werden. Eine juristische Konstruktion muß man also i n erster Linie danach beurteilen, ob sich mit ihrer Hilfe sachgerechte Ergebnisse erzielen lassen. Die Strafrechtstheorie führt i n den genannten problematischen Fällen — befristetes Verbot und Verbot einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung — zu angemessenen Lösungen: Sofern man die Ordnungsmittel des § 890 als Sühne für den Verstoß betrachtet, kommt es nicht darauf an, ob es noch etwas zu erzwingen gibt. Der Schuldner w i r d allemal belangt. Und eben das ist in jenen Fällen die Voraussetzung einer wirkungsvollen Zwangsvollstreckung. Böhm 2 3 meint allerdings, „die unbestreitbare Effizienz" einer mit Kriminalstrafen arbeitenden Zwangsvollstreckung sei kein entscheidendes Argument für die Strafrechtstheorie. Man dürfe nicht unbesehen davon ausgehen, daß auf die Zuwiderhandlung vollstreckungsrechtlich irgendwie zu reagieren sei, und die Möglichkeit, daß dies nach dem System des zivilprozessualen Vollstreckungsrechts ausgeschlossen sein könnte, gar nicht i n Betracht ziehen 24 . Böhm selbst kommt schließlich zu dem Ergebnis 25 , das Vollstreckungsrecht nach dem 8. Buch der ZPO lasse sich nur dann „bruchlos darstellen", wenn man davon ausgehe, daß alle Vollstreckungsmaßnahmen allein der Durchsetzung des „ausgeurteilten" Anspruchs dienen. Deshalb dürfe der Schuldner i n den genannten Fällen nicht mehr belangt werden. Pastor, der diese Auffassung teilt, hat ihre Konsequenz klar ausgesprochen 26: „Überspitzt ausgedrückt ließe sich deshalb sagen, daß in den Fällen der einmaligen Zuwiderhandlung . . . ein Unterlassungstitel eigentlich überflüssig oder zwecklos ist." 22 23 24 25 26

Insoweit w i r d auf die genannten Darstellungen von Pastor verwiesen. S. 32 f.; gegen Böhm auch Blomeyer, S. 688. a.a.O., N. 85. S. 89. GRUR 68/343 (344).

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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Zugegeben: die Straf rechtstheorie läßt sich nicht logisch zwingend begründen 27 . Bei welcher juristischen Konstruktion ist das schon möglich! Die Straf rechtstheorie ist ein Versuch, gewisse eigentümliche Sachverhalte juristisch „ i n den Griff zu bekommen". Bei diesen Sachverhalten erscheint es sinnvoll, gegen den Schuldner auch dann noch vorzugehen, wenn eine Willensbeugung nicht mehr i n Betracht kommt. Eine Vollstreckungsmaßnahme läßt sich indessen mit dem dogmatischen System nicht vereinbaren, solange man i n den Maßregeln des § 890 lediglich Beugemittel sieht. Es gilt also, das System so zu erweitern, daß jene Maßnahme i n den dogmatischen Rahmen hineinpaßt. Man muß dem ursprünglichen System etwas hinzufügen, man muß es „anreichern" 28 , damit es die als angemessen erkannte Lösung aufnehmen kann. Die Einwände von Böhm treffen daher nicht den K e r n der Sache. Er hat zwar recht: die herrschende Lehre zieht die Möglichkeit nicht i n Betracht, daß i n den genannten Fällen eine Zwangsvollstreckung ausgeschlossen sein könnte. Es ist aber nicht so, daß diese Möglichkeit überhaupt nicht gesehen wird; sie w i r d nur für völlig indiskutabel gehalten. Für die herrschende Lehre geht es nicht um die Frage, ob man hier gegen den Schuldner vorgehen soll oder nicht. Das Problem ist vielmehr, wie man die von der Sache her für unbedingt erforderlich gehaltene Vollstreckungsmaßnahme i n einen einsichtigen dogmatischen Zusammenhang bringen kann. Die Straf rechtstheorie ist also keine wertneutrale Konstruktion; sie ist zweckgerichtet; sie soll ein unbestritten sachgemäßes Ergebnis dogmatisch untermauern. Auch die Gegner der Strafrechtstheorie bestreiten nicht, daß das Ergebnis wünschenswert ist. Pastor hat sogar eine Gesetzesänderung vorgeschlagen 29 , die das Ziel hat, beim Verbot einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und beim befristeten Verbot zumindest i n Wettbewerbsachen eine Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen 30 . Die Gegner haben lediglich konstruktive Bedenken. Dabei ist es doch fast selbstverständlich, daß sich das Vollstreckungsrecht nicht mehr „bruchlos darstellen" 3 1 läßt, seit die ursprünglich systemfremde Strafrechtstheorie dem dogmatischen System hinzu27 Vgl. Böhm, S. 32: „ . . . indem man m i t derselben logischen Stringenz i n Fällen einer n u r einmal möglichen Zuwiderhandlung die Strafandrohung als unzulässig oder jedenfalls überflüssig ansieht". 28 Vgl. dazu Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 109 ff. Esser weist auch darauf hin, daß man dabei „u. U. ganz abseitige Ausdrücke u n d Vorstellungen heranziehen" muß. 29 GRUR 68/343. Ä h n l i c h Böhm, M D R 74/441 (444): „ . . . , muß auf eine Änderung des Gesetzes drängen". 30 Vgl. auch Böhm, S. 49: „Es mag vielleicht de lege ferenda erwägenswert sein . . . " 31 Böhm, S. 89.

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Β . Die Strafrechtstheorie

gefügt worden ist. Nachdem sie aber seit Jahrzehnten 32 von der herrschenden Lehre vertreten und von der Rechtsprechung angewendet wurde, ist sie selbst ein Teil des anerkannten Systems geworden. Es mutet daher schon anachronistisch an, wenn behauptet wird, alle Bemühungen, die Vorschrift des § 890 auch bei nur einmal möglichen Zuwiderhandlungen anzuwenden, seien fehlgeschlagen 33 ; man müsse sich mit einem Ergebnis abfinden, das „jedem Rechtsgefühl zuwiderläuft" 34. Nach der Neufassung des § 890 läßt sich die Strafrechtstheorie freilich nicht mehr halten. Da sie aus einem sachlichen Bedürfnis entwickelt wurde, sollte man sie aber auch nicht ersatzlos fallenlassen. Es heißt vielmehr, nach anderen konstruktiven Möglichkeiten zu suchen, die wie die Strafrechtstheorie zu sachlich überzeugenden Lösungen führen und die sich womöglich besser als jene i n das System des Zwangsvollstreckungsrechts einfügen lassen. Diese Suche w i r d erleichtert, wenn man sich vorher die Wirkungsweise und die Schwächen der Strafrechtstheorie i m einzelnen vor Augen geführt hat. IV. Durch die Strafrechtstheorie sollen wie gesagt bestimmte Problemlösungen, die sich dogmatisch nicht ohne weiteres begründen lassen, i n einen größeren systematischen Rahmen eingeordnet werden. Wie geschieht das nun genau, wie „funktioniert" diese Theorie? Sie setzt sowohl am Sachverhalt als auch an der Rechtsnorm an und bringt beide partiell zur Deckung. Die Diskrepanz zwischen Sachverhalt und Norm w i r d durch den Strafgedanken überbrückt. A m Sachverhalt w i r d der Ungehorsam gegen die richterliche Anordnung herausgestellt und als Unrecht qualifiziert, das Strafe verdiene. Der Norm, also § 890, w i r d ein strafrechtlicher Sinn zugeschrieben, so daß es möglich wird, das, was am Sachverhalt als strafwürdig bezeichnet wurde, auch w i r k lich zu bestrafen. Der Sachverhalt w i r d also i n einer bestimmten Weise qualifiziert; der Norm w i r d ein Verständnis unterlegt, das es erlaubt, sie auf den vorqualifizierten Sachverhalt anzuwenden. Dieser Strafgedanke ist nun allerdings eine recht merkwürdige Vorstellung. Die Zivilprozeßordnung soll an einer einzigen Stelle eine Norm des materiellen Strafrechts enthalten — das ist, um das Mindeste zu sagen: ungereimt. Deswegen läßt sich die Strafrechtstheorie auch nicht überzeugend begründen. Zu klären bleibt, ob sich diese Ungereimtheit i n irgendeiner Weise auswirkt. Bei der Lösung jener Fälle, für die sie entwickelt wurde, leistet die Strafrechtstheorie gute Dienste. 32 Die grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 36/417) erging i m Jahre 1896. 33 Böhm, S. 52. 34 Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 151.

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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Das Denkbild einer Kriminalstrafe ist hier hilfreich, zumal es wiederum nicht so abwegig erscheint, daß es geradezu das dogmatische System sprengt. Die Straf rechtstheorie spielt jedoch auch i n anderen Zusammenhängen eine Rolle; die herrschende Lehre zieht sie bei allen mit der Vollstreckung nach § 890 i n Verbindung stehenden Fragen heran. Die Theorie hat sich also selbständig gemacht, sie führt ein Eigenleben. I h r Wirkungskreis ist größer als der Kreis derjenigen Fälle, auf die sie zugeschnitten ist. Und i n diesem überschüssigen Bereich macht es sich bemerkbar, daß sie ein Fremdkörper innerhalb der Zwangsvollstreckung ist. Das zeigt sich sowohl an den Ergebnissen, zu denen die Strafrechtstheorie manchmal führt, als auch an den Konstruktionen, die sie hie und da provoziert. Man leitet beispielsweise aus i h r ab 3 5 , der Schuldner sei selbst dann noch zu belangen, wenn das vorläufig vollstreckbare Unterlassungsurteil, gegen daß er verstoßen hat, rückwirkend aufgehoben worden ist. Sofern der Beschluß, durch den das Ordnungsmittel festgesetzt wurde, bereits rechtskräftig ist, entspricht es sogar der herrschenden Lehre, die Maßregel ohne Rücksicht auf die rückwirkende Aufhebung des Unterlassungstitels auch zu vollziehen 36 . Als Beleg für die teilweise recht kühnen Konstruktionen i m Gefolge der Strafrechtstheorie mögen einige Formulierungen aus einer obergerichtlichen Entscheidung 37 dienen. Danach ist die Androhung der Maßregel i n Verbindung mit dem Titel einem „individuellen Strafgesetz" (!) gegen den Schuldner gleichzusetzen; der Richter ist ein vom Gesetzgeber zur „Ausfüllung der Blankettstrafnorm des § 890" beauftragtes Organ; dieser richterliche A k t ist dem Erlaß eines Gesetzes durch den Gesetzgeber „gleichwertig"; die Urteilsverkündung i n der mündlichen Verhandlung „entspricht" der Verkündung eines Gesetzes i m Gesetzblatt. Die Strafrechtstheorie paßt also offenbar nicht überall. Sie ist zu weit hergeholt, um ohne weiteres verallgemeinert werden zu können. Wenn sie ihren Zweck erfüllen soll, kann man indessen nicht darauf verzichten, sie zu verallgemeinern. M i t ihrer Hilfe w i l l man, indem man das dogmatische System erweitert, die sachgerechte Lösung bestimmter eigentümlicher Fälle i n den systematischen Rahmen einfügen. Ein System läßt sich aber nur durch eine allgemeingültige Konstruktion erweitern; erst die Generalisierung eines Gedankens macht ihn zu einem Teil des Systems. Es genügt also nicht, die Strafrechtstheorie nur auf die Fälle anzuwenden, zu deren Lösung sie benötigt wird. Sie 35 O L G Marienwerder L Z 20/869; K G J W 22/1047 (1048); O L G Hamburg M D R 63/420. 38 Dazu i n § 4. 37 O L G F r a n k f u r t ZZP 67/70 (71).

Β. Die Strafrechtstheorie

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kann die ihr zugedachte Aufgabe nur dann erfüllen, wenn sie grundsätzlich i m ganzen Bereich des § 890 gilt. Das Dilemma bei der Strafrechtstheorie ist also: einerseits soll sie generell gültig sein, andererseits w i r d sie gerade durch ihre Allgemeingültigkeit fragwürdig. I n der Praxis hat das dazu geführt, daß die Strafrechtstheorie i m Prinzip zwar für überall anwendbar gilt, tatsächlich aber oft nur m i t einem Vorbehalt angewendet wird. Man erklärt häufig, die Maßregeln des § 890 hätten neben ihrem strafrechtlichen noch einen vollstreckungsrechtlichen Charakter. Man müsse von Fall zu Fall entscheiden, ob nach strafrechtlichen oder nach vollstrekkungsrechtlichen Grundsätzen zu verfahren sei 38 . Bei dieser Betrachtungsweise hat man die Möglichkeit, die Strafrechtstheorie nur dann heranzuziehen, wenn sie wirklich paßt, und sie i n anderen Fällen zu ignorieren. Ein derartiges Vorgehen beeinträchtigt jedoch die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen und damit die Rechtssicherheit. Vom systematischen Standpunkt aus ist eine Theorie nicht sehr befriedigend, die bald gilt, bald nicht gilt. V. Gesucht w i r d ein konstruktives Hilfsmittel mit denselben Vorzügen wie die Strafrechtstheorie, aber ohne deren Mängel. Die Stärke der Strafrechtstheorie ist, daß sie beim befristeten Verbot und beim Verbot einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung zu angemessenen Ergebnissen führt: Der Schuldner kann belangt werden, obwohl es nichts mehr zu erzwingen gibt. Für das gegenwärtige Vollstreckungsverfahren bringt diese Vollstreckungsmaßnahme zwar nichts ein. Sie ist aber für andere Verfahren unerläßlich. Künftigen Schuldnern w i r d dadurch demonstriert, daß auch gegen sie i m Falle einer Zuwiderhandlung unfehlbar vorgegangen wird. Das ist die einzige Handhabe, um die Schuldner i n den genannten Fällen zur Befolgung des Titels zu veranlassen: man vermittelt ihnen die Gewißheit, bei einem Titelverstoß unter allen Umständen belangt zu werden. Läßt sich dieser Effekt nicht auch auf andere Weise erzielen als dadurch, daß man die Zuwiderhandlung zum kriminellen Unrecht stempelt? Es liegt doch viel näher, einfach zu sagen, u m was es i n Wahrheit geht: um eine Generalprävention. Gegen den Schuldner w i r d vorgegangen, damit andere Schuldner beeindruckt werden. Könnte man nicht die Straf rechtstheorie zu einer „Generalpräventionstheorie" umformen, oder besser: konkretisieren? Es würde dann nicht mehr heißen: „Bei der Vollstreckung gelten strafrechtliche Grundsätze", sondern: „Die Vollstreckung verfolgt auch einen generalpräventiven Zweck." Eine solche Generalpräventionstheorie wäre nicht so folgenschwer wie die Strafrechtstheorie. I n ihrer praktischen Auswirkung 38

So die meisten der oben i n N. 3 Zitierten.

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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wäre sie auf die genannten problematischen Fälle beschränkt. Es gäbe also keinen überschüssigen Bereich, i n dem bei der Strafrechtstheorie gerade die Schwierigkeiten liegen. Man hätte eine allgemeingültige Theorie, die praktisch doch nur dort zur Geltung kommt, wo sie gebraucht wird. Einen ganz ähnlichen Vorschlag hat Lindacher 39 gemacht, obwohl er von einem anderen Ansatzpunkt ausgegangen ist. Er sieht i n den Ordnungsmitteln des § 890 reine Beugemaßnahmen, die er als „mittelbar wirkendes psychologisches Zwangsmittel" charakterisiert. Dabei müsse man aber Androhung und Festsetzung der Beugestrafe „funktional als Einheit" begreifen. Die Zuwiderhandlung sei „der Anstoß zur Verhängung der Sanktion, aber auch nicht mehr" 4 0 . Aus Gründen der Sachlogik sei es geboten, die Maßregeln auch dann zu verhängen, wenn das mit der Sanktionsdrohung erstrebte Ziel i m Augenblick der Sanktionsverhängung nicht mehr realisiert werden könne. Ein Absehen von der Bestrafung wäre gleichbedeutend m i t dem Verzicht auf das Mittel der Beugestrafe als Institut überhaupt. Finalgrund der Zwangsstrafe als Institut verstanden sei: ein Rechtssubjekt durch Androhung eines Übels zu einem rechtsordnungskonformen Verhalten zu bringen. Finalgrund der Übelszufügung selbst sei „die generalpräventive (!) Erwägung, daß nur Verhängung und Vollstreckung der Strafe gewährleisten, daß die Zwangsstrafe qua Institut ihre Funktion i m Regelfall erfüllen kann" 4 1 . I n einer Entscheidung des OLG Hamburg 42 w i r d ebenfalls der Gedanke der Generalprävention 43 ins Spiel gebracht. Das Gericht setzt sich mit der Frage auseinander, ob auf eine Zuwiderhandlung auch dann noch reagiert werden kann, wenn der Verbotstitel inzwischen fortgefallen ist oder sich sonst erledigt hat. Dabei legt es ausführlich dar, daß „auch der privatrechtliche Zweck des § 890 ZPO" ganz erheblich gefährdet werde, wenn der Schuldner nicht mehr belangt wird. I m Anschluß daran heißt es in der Entscheidung: „Die vorstehenden Über39

Z Z P 85/239 (241 ff.). S. 242. 41 S. 243. 42 M D R 68/1019. 43 Dieser Gedanke k l i n g t noch i n anderen Stellungnahmen an: Erman, JZ 60/297: E i n Verfahren, das m i t Zwang enden soll, sei es i m Erkenntnisverfahren, sei es i n der Vollstreckung, könne zu lange dauern oder sonst zu spät kommen. I n solchen Fällen helfe nur die Sanktion nach geschehener Verletzung. Diese Sanktion habe „allgemein W i r k u n g i m Sinne einer Generalprävention". Theuerkauf, M D R 63/552 (553): Strafrechtliche Grundsätze können bei § 890 „grundsätzlich n u r insoweit angewendet werden, als i m Strafrecht der Gedanke der Verhütung künftigen Unrechts zur Geltung k o m m t " . Baumann, Strafrecht, A . T., § 4 I 3, S. 42: Nicht der repressive, sondern der präventive Gedanke stehe i m Vordergrund. 40

3 Dietrich

Β . Die Straf rechtstheorie

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legungen werden strafrechtlich unter dem Begriff der Generalprävention zusammengefaßt 44 ." W i l l man Ordnungsmaßnahmen gegen den Schuldner — auch — mit generalpräventiven Erwägungen begründen, muß man sich der Frage stellen, ob dieser Aspekt bei der Unterlassungsvollstreckung überhaupt berücksichtigt werden darf 4 5 . I m Straf recht ist jedenfalls streitig, ob und i n welchem Umfang der Gesichtspunkt der Generalprävention bei der Straffestsetzung herangezogen werden kann 4 6 . Eigentlich müßten sich auch die Vertreter der herrschenden Lehre, die i n den Maßregeln des § 890 Kriminalstrafen sehen, mit diesem Problem auseinandersetzen. Sie gehen i h m jedoch aus dem Weg, indem sie beteuern, die Maßnahme werde zur Sühne für ein begangenes Unrecht verhängt. Noch niemand konnte aber bisher erklären, aus welchem Grund die Nichtbefolgung eines Unterlassungstitels kriminelles Unrecht sein soll. I n Wahrheit kann sich auch die Strafrechtstheorie nicht auf den Sühnegedanken, sondern nur auf das Präventionsargument stützen. I m Strafrecht werden i m wesentlichen zwei Einwände gegen die Generalprävention als Strafzweck vorgebracht 47 . Einmal erscheint es fraglich, ob eine zum Zweck der allgemeinen Abschreckung besonders verschärfte Strafe auf potentielle Straftäter tatsächlich auch eine abschreckende Wirkung hat. Zum anderen degradiert man den Täter zu einem bloßen Objekt, zu einem M i t t e l für staatliche Zwecke, wenn aus generalpräventiven Gründen eine das Maß der persönlichen Schuld übersteigende Strafe verhängt wird. Treffen diese Einwände auch die Generalprävention bei den vollstreckungsrechtlichen Maßnahmen nach § 890? Der erste sicherlich nicht: Durch die Gewißheit, bei einem Verstoß gegen den Titel unweigerlich belangt zu werden, läßt sich zweifellos mancher Schuldner von einer Zuwiderhandlung abhalten, der sich um den Titel nicht kümmern würde, wenn er nichts zu befürchten hätte. Der zweite Einwand ist — i n der i m Straf recht geläufigen Form — ebenfalls nicht stichhaltig: Bei den Unterlassungsmaßregeln geht es nicht um eine schuldunangemessene Strafverschärfung, sondern darum, daß überhaupt Maßnahmen ergriffen werden, obwohl es i m konkreten Fall nichts mehr zu erzwingen gibt. 44

S. 1020. Das O L G Hamburg, a.a.O., schneidet die Frage an, geht aber nicht weiter darauf ein, sondern bringt lediglich ein Beispiel „ u m die Konsequenzen der Gegenansicht aufzuzeigen". 45

48 Vgl. etwa: Badura, J Z 64/337; Hoerster, G o l t d A r c h 70/272; Roxin, JuS 66/377 (380 ff.); Schönke / Schröder, Rdnr. 12 ff. vor § 13. 47 Vgl. Badura, JZ 64/338 ff.; Roxin, JuS 66/380.

§ 2 Die strafrechtliche Betrachtungsweise der Maßregeln des § 890

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Auch dadurch w i r d nun allerdings der Schuldner zum M i t t e l für einen fremden Zweck gemacht. Er w i r d belangt, u m zu zeigen, daß eine i m Vollstreckungsverfahren ausgesprochene Androhung ernst gemeint ist und verwirklicht wird. Bevor man aber hieraus schließt, ein solches Vorgehen gegen den Schuldner sei unzulässig, es verstoße gegen die Würde des Menschen 48 , sollte man i n Betracht ziehen, daß jede Unterlassungsmaßregel auf dieses Prinzip zurückgeht: der Androhung Respekt zu verschaffen. Auch dann, wenn weitere Titelverstöße durch den Schuldner möglich sind, w i r d das Ordnungsmittel für eine vergangene Zuwiderhandlung festgesetzt, für eine Zuwiderhandlung, an der die nachträgliche Maßregel nichts mehr zu ändern vermag. Die Maßregel dient also i n jedem Fall nur dem Zweck, zu demonstrieren, daß die Drohung bei einem Titelverstoß tatsächlich auch verwirklicht w i r d 4 9 . Die Maßregel ist ein „Denkzettel" 5 0 . Der Unterschied zwischen den Fällen, i n denen es nichts mehr zu erzwingen gibt, und den Fällen, i n denen der Schuldner weiterhin zur Unterlassung verpflichtet bleibt, ist lediglich: das eine M a l soll das Ordnungsmittel nur die Allgemeinheit beeindrucken, das andere M a l außerdem und ganz besonders den Schuldner. Bei der Unterlassungsvollstreckung handelt es sich also i n jedem Fall um Prävention; fraglich kann hier nur sein, ob allein die Spezialprävention legitim, die Generalprävention aber verfassungswidrig ist. Jeder Schuldner, den eine Unterlassungsmaßregel trifft, w i r d zum Objekt eines fremden Zwecks: an i h m w i r d „ein Exempel statuiert". Das Exempel ist allerdings dadurch erforderlich geworden, daß sich der Schuldner nicht gebeugt hat. Das Ordnungsmittel w i r d nicht w i l l kürlich verhängt, sondern aus Anlaß des Titelverstoßes 51 . Der Schuldner hat die Maßnahme durch sein schlechtes Vorbild für andere herausgefordert. So gesehen lassen sich die Unterlassungsmaßregeln rechtfertigen. Dieser Gedanke gilt nun aber unabhängig davon, ob es i m konkreten Fall noch etwas zu erzwingen gibt oder nicht. Entscheidend ist allein, daß der Schuldner die verbotene Handlung vorgenommen hat. M i t anderen Worten: für die Generalprävention spricht dieselbe Überlegung wie für die Spezialprävention. Es kommt nicht darauf an, ob die Maßregel den Schuldner noch zu beeindrucken vermag, sondern darauf, daß der Schuldner sie herausgefordert hat. 48

Dazu insbes. Badura, JZ 64/339 ff. Derselbe Gedanke bei Lindacher, Z Z P 85/239 (242f.): „ A n d r o h u n g u n d Festsetzung der Strafe funktional als Einheit." „Der eigentliche psychologische Zwang geht von der andauernden Strafdrohung aus." Vgl. auch Lüke, J Z 59/369 (370): „ D a m i t die Strafandrohung ihren psychologischen Zwangseffekt erreichen k a n n . . . " 50 Böhm, S. 51. 51 Ebenso Lindacher, Z Z P 85/242: Die Zuwiderhandlung ist „der Realgrund, der Anlaß zur Verhängung der Sanktion". 49

3=

Β . Die Straf rechtstheorie

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Man kann somit davon ausgehen, daß i m Rahmen der Unterlassungsvollstreckung generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen. Von da her gesehen besteht keine Veranlassung, die „Generalpräventionstheorie" abzulehnen. VI. Der Gedanke, daß mit der Vollstreckung auch ein generalpräventiver Zweck verfolgt wird, hat manche Ähnlichkeit mit der strafrechtlichen Betrachtungsweise, obwohl er deren praktische und dogmatische Mängel nicht teilt. Diese Verwandtschaft mit der Strafrechtstheorie ist ein Vorzug. I n der Praxis wurden die Probleme der Unterlassungsvollstreckung seit Jahrzehnten unter dem strafrechtlichen Blickwinkel behandelt und dabei i m allgemeinen angemessen gelöst 52 . Die Strafrechtstheorie ist der Schlüssel zu den i m Laufe der Zeit erarbeiteten Problemlösungen. Diese wurden von ihr bestimmt und geformt, und zwar auch diejenigen, die uns heute selbstverständlich vorkommen und nicht mehr als eine von mehreren denkbaren A n t worten auf eine Frage. Je weiter man sich also bei einer neuen Sicht der Dinge von der Strafrechtstheorie entfernt, desto häufiger muß man bereits feststehende Problemlösungen umformen und der veränderten Betrachtungsweise anpassen; je stärker der Bruch, desto größer w i r d die Rechtsunsicherheit. Das ist gerade i m Bereich der Unterlassungsvollstreckung ein außerordentlich wichtiger Aspekt. Hier entscheiden die Oberlandesgerichte i n letzter Instanz 53 . Die Rechtsprechung ist deswegen i n vielen Fragen uneinheitlich und unübersichtlich. Was sie i m großen und ganzen dennoch gleichmäßig und vorhersehbar macht, sind die anerkannten und allgemein gebräuchlichen dogmatischen Formulierungen und Konstruktionen, bisher also i n erster Linie: die Straf rechtstheorie. Sie war der gemeinsame Nenner der Rechtsprechung. Legt man i n Zukunft die hier vorgeschlagene „Generalpräventionstheorie" zugrunde, so kann man i m einzelnen auf viele Formulierungen, Denkbilder und Ergebnisse zurückgreifen, die von der Strafrechtstheorie geprägt wurden. Man vermeidet dann einen allzu schroffen Bruch mit seinen Gefahren für die Rechtssicherheit. Dabei soll noch einmal betont werden, daß die hier vorgeschlagene Betrachtungsweise ebensowenig wie die Strafrechtstheorie ein Selbstzweck ist. Sie dient dazu, bestimmte als sinnvoll erkannte Lösungen dogmatisch abzusichern. 52

Das erkennt auch Lindacher, ZZP 85/244, an. Gemäß § 891 können die Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung ergehen. Das Rechtsmittel ist daher die sofortige Beschwerde (§ 793). Nach § 567 I I I ist gegen die Entscheidung der Oberlandesgerichte eine Beschwerde aber nicht zulässig. 53

§ 3 Ordnungsmittel bei gegenstandslos gewordenem T i t e l

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§ 3 Festsetzung eines Ordnungsmittels bei gegenstandslos gewordenem Unterlassungstitel I. Immer wieder haben sich die Gerichte m i t folgendem Sachverhalt zu befassen: Der Schuldner hat gegen ein Unterlassungsgebot verstoßen; der Gläubiger hat die Festsetzung eines Ordnungsmittels beantragt; inzwischen kommt aber eine Willensbeugung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr i n Betracht. Der Schuldner ist beispielsweise ein Mieter, dem es durch einen vom Vermieter erwirkten Titel untersagt wurde, sein Moped i m Treppenhaus abzustellen. Der Mieter verstößt gegen dieses Verbot; der Vermieter beantragt die Festsetzung eines Ordnungsmittels. Unterdessen ist der Mieter ausgezogen. Es ist streitig, wie das Gericht i n solchen Fällen verfahren soll. Die Rechtsprechung geht i n aller Regel ziemlich schematisch vor 1 : die Entscheidung hängt davon ab, welchen Standpunkt das Gericht zur Strafrechtstheorie einnimmt. Bejaht es diese, so w i r d gegen den Schuldner vorgegangen 2 , lehnt es sie ab, so w i r d der Schuldner nicht belangt 3 . Die Literaturstimmen sind differenzierter. Prinzipiell sind zwar auch sie von der Stellung des jeweiligen Autors zur Strafrechtstheorie beeinflußt, aber daneben werden meistens auch andere Gesichtspunkte geltend gemacht. Das hat dann zur Folge, daß entweder Fallgruppen gebildet und diese verschieden behandelt 4 , oder daß wenigstens Ausnahmen von der grundsätzlichen Linie zugestanden werden 5 . Eine intensivere Beschäftigung mit der Problematik erfordert als erstes eine Übersicht über die möglichen Sachlagen. Gemeinsam ist allen Fällen, daß der Schuldner gegen ein Unterlassungsgebot verstoßen hat, das zur Zeit der Zuwiderhandlung zweifelsfrei bestand; die möglichen Hindernisse für eine Maßregel sind zwischen dem Verstoß und dem Zeitpunkt der beantragten Festsetzung eines Ordnungsmittels aufgetreten. Da sind zunächst einmal die Fälle, bei denen der Unterlassungstitel wie i m oben gebrachten Beispiel infolge einer Veränderung der tat1

Das kritisiert auch Zieres, N J W 72/751 (752). z.B. O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021: „ B e i dem Verfahren nach § 890 ZPO überwiegt . . . der strafrechtliche Charakter." Der Schuldner wurde bestraft. 3 ζ. B. O L G H a m m JZ 59/413: „ . . . die Strafe aus § 890 ZPO muß i n erster Linie als ein Zwangsmittel der zivilrechtlichen Vollstreckung . . . angesehen werden". Der Schuldner wurde nicht bestraft. 4 Bendix, JW 23/364; Göppinger, N J W 67/177; K u h n t , DR 41/2369; Lüke, JZ 59/369; Zieres, Grundfragen, S. 66 ff. 5 Beier, GRUR 56/98; Meyer, M D R 56/577; Petermann, Rpfleger 59/309; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 54 ff. u. 64 ff. hält allerdings seinen „zivilprozessualen" Ansatz konsequent durch. 2

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Β . Die Strafrechtstheorie

sächlichen Verhältnisse gegenstandslos geworden ist. Dabei handelt es sich durchaus nicht immer, wie i m Beispiel, um eine unabhängig von der Zuwiderhandlung eingetretene Veränderung. Es ist auch möglich, daß der Gläubiger angesichts der Hartnäckigkeit und der Verschleppungstaktik des Schuldners resigniert und auf seine Rechte verzichtet hat 6 . Es kann sogar vorkommen, daß dem Unterlassungstitel gerade durch die Zuwiderhandlung die Grundlage entzogen wurde 7 . A u f der anderen Seite kann auch der Schuldner seinen Widerstand schließlich aufgegeben haben, so daß der Anspruch des Gläubigers inzwischen erfüllt ist 8 . Es können weiterhin rechtliche Veränderungen eingetreten sein. Der Unterlassungstitel kann i n der Rechtsmittelinstanz aufgehoben worden 9 oder durch einen Prozeßvergleich 10 oder durch Erledigungserklärungen 1 1 entfallen sein. Beruht der Titel auf einer einstweiligen Verfügung, so besteht außerdem die Möglichkeit, daß er wegen veränderter Umstände nach § 927 12 oder wegen Versäumung der Klage- oder Ladefrist nach §§ 926 II, 942 I I I 1 3 oder aber i m Hauptverfahren 1 4 aufgehoben wurde. Ferner kann es vorkommen, daß i n der Zwischenzeit die Zwangsvollstreckung eingestellt oder für unzulässig erklärt worden ist 1 5 . Schließlich ist auch i n den Fällen der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung 1 6 der Titel gegenstandslos geworden; dasselbe gilt für zeitlich befristete Titel dann, wenn das Ordnungsmittelverfahren erst nach Ablauf der Frist stattfindet 1 7 . II. Die Fälle sind also recht verschiedenartig, bei denen es i m Zeitpunkt des Ordnungsmittelverfahrens nichts mehr zu erzwingen gibt. ® z.B. O L G K ö l n M D R 56/493: Der Gläubiger hatte mittlerweile andere Räume gemietet. 7 z.B. A G Bensberg J Z 59/368 m i t A n m . L ü k e : Dem Schuldner wurde durch einstweilige Verfügung verboten, ein schwachsinniges Mädchen aus einem H e i m herauszuholen. Der Schuldner entführte das Mädchen; nachdem dieses erneut i n dem H e i m untergebracht wurde, entführte es der Schuldner wiederum. Wegen dieser Vorfälle lehnte das H e i m die nochmalige Aufnahme des Mädchens ab. 8 z.B. L G Bonn M D R 65/304: Nach mehreren vergeblichen Einzugsversuchen gelang dem Gläubiger der Einzug i n die Wohnung des Schuldners. 9 O L G F r a n k f u r t J W 32/3193 m i t A n m . Mezger. 10 ζ. B. O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021. 11 ζ. Β. O L G Nürnberg N J W 67/205. 12 ζ. B. K G OLGE 1/91. 13 ζ. Β . O L G Frankfurt, Beschl. v. 2. 6.1960, 6 W 176/60 (unveröffentlicht — zitiert i n O L G F r a n k f u r t N J W 62/542). 14 ζ. B. O L G Marienwerder L Z 20/869. 15 ζ. B. RGZ 38/422; O L G H a m m JMB1 N R W 54/161. 16 z.B. K G J W 29/2617: Dem Schuldner w a r es verboten, bestimmte Sachen zu verkaufen. 17 ζ. B. O L G Karlsruhe M D R 57/428 m. A n m . Kersten.

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Angesichts dieser Vielfalt erscheint es nicht ratsam, von vornherein eine Einheitslösung des Problems anzusteuern. Es empfiehlt sich eher, zunächst die Fälle zu gliedern und zu Fallgruppen zusammenzufassen. I n der Literatur ist eine solche Gliederung schon mehrfach vorgenommen worden, und zwar unter verschiedenen Gesichtspunkten. Bendix 18 unterscheidet die Fälle, i n denen sich „der materielle A n spruch" erledigt hat — hier soll eine Maßregel möglich sein —, und diejenigen, i n denen der Vollstreckungstitel, dessen Vollstreckbarkeit oder die Strafdrohung aufgehoben wurde — hier soll das Ordnungsmittel nicht mehr verhängt werden können. Kuhnt n bildet vier Fallgruppen: 1. Der Titel, seine Vollstreckbarkeit oder die Strafdrohung wurde rückwirkend aufgehoben. 2. Der Titel wurde durch eine Änderung der Verhältnisse gegenstandslos. Hierunter fällt auch die nur einmal mögliche Zuwiderhandlung. 3. Der befristete Titel ist weggefallen. 4. Der Titel wurde für die Zukunft aufgehoben. — Bei der ersten Fallgruppe soll eine Maßregel unzulässig sein, nicht dagegen bei den anderen drei Gruppen. Eine Ausnahme (also Maßregel unzulässig) soll i n der vierten Gruppe gelten, sofern der Titel deswegen für die Zukunft aufgehoben wurde, w e i l der Gläubiger die Klage- oder Ladefristen nach §§ 926 II, 942 I I I versäumt hat. Auch Lüke 20 unterscheidet vier Fallgruppen: 1. Ein nur vorläufig vollstreckbarer Titel ist weggefallen. 2. Die Zwangsvollstreckung wurde für unzulässig erklärt oder einstweilen eingestellt. 3. Es handelt sich u m ein befristetes Verbot oder u m eine nur einmal mögliche Zuwiderhandlung. 4. Die Verhältnisse haben sich geändert. — Bei den ersten beiden Gruppen soll kein Ordnungsmittel festgesetzt werden dürfen, wohl aber bei den letzten beiden. Eine Ausnahme (also Maßregel zulässig) soll i n der zweiten Gruppe dann gelten, wenn der Schuldner unmittelbar durch seine Zuwiderhandlung die Voraussetzungen für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung herbeigeführt hat. Nach Meyer 21 soll der Schuldner grundsätzlich immer belangt werden; eine Ausnahme soll dann zu machen sein, wenn der Titel als unrichtig aufgehoben wurde. Beier 22 lehnt grundsätzlich jede Maßregel ab, w i l l aber dann eine Ausnahme zulassen, wenn der Schuldner zwischen der Festsetzung des Ordnungsmittels und der Entscheidung über die dagegen eingelegte Beschwerde den Anspruch des Gläubigers erfüllt hat. 18 19 20 21 22

J W 23/364 (365). DR 41/2369 (2376). JZ 59/369, i h m folgend: Göppinger, N J W 67/177 (178, 180). M D R 56/577 (578); ebenso Petermann, Rpfleger 59/309 (312). GRUR 56/98.

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Besser läßt sich die tatsächliche und dogmatische Verwirrung wohl kaum demonstrieren, als durch die Wiedergabe dieser Gliederungsund Lösungsvorschläge. Das B i l d der Konfusion kann durch ein weiteres Schlaglicht abgerundet werden. Es gibt fast keine Entscheidung oder Stellungnahme, i n der nicht vom „Rechtsschutzbedürfnis" die Rede ist. Was es aber damit auf sich hat, bleibt ziemlich dunkel: das Rechtsschutzbedürfnis soll eine Voraussetzung jeder Vollstreckungsmaßnahme darstellen 23 ; es soll i m Zeitpunkt der Festsetzung des Ordnungsmittels nicht mehr erforderlich sein 2 4 ; es soll i n der Beschwerdeinstanz entfallen 2 5 ; es soll bei der Vollstreckung eines Titels überhaupt keine Rolle spielen 26 ; es soll m i t dem „Recht auf Sühne" des Gläubigers zusammenfallen 27 ; es soll von dem öffentlichen Interesse an der Bestrafung überdeckt werden 2 8 ; es soll vorliegen, weil der Gläubiger sein Vertrauen auf die richterliche Entscheidung gesetzt hat 2 9 ; es soll deswegen unbeachtlich sein, weil sonst „der Strafrichter — derjenige, der die Strafe festsetzt — nachprüft, ob die für den Gesetzgeber — denjenigen, der die Strafandrohung ausgesprochen hat — maßgeblichen Gesichtspunkte noch gelten" 3 0 . I I I . Eine der Hauptursachen für die bestehende Verwirrung liegt sicherlich i n dem Umstand, daß die Versuche zur Klärung der Problematik meist mehr oder weniger losgelöst von den sonst gültigen dogmatischen Vorstellungen unternommen werden. A n irgend einer Stelle der Argumentationsketten tauchen unvermittelt die Stichworte „Strafrechtstheorie" oder „Rechtsschutzbedürfnis" auf und lassen sich dann i n ihrer Bedeutung für die Problemlösungen kaum noch richtig abschätzen und einordnen. Es erscheint deswegen zweckmäßig, zunächst einmal mit den für die Zwangsvollstreckung gängigen Denkschablonen und Begriffen an die Frage heranzugehen. Sollten sich dabei für manche Fälle unüberwindliche Schwierigkeiten ergeben, kann man immer noch die alten Wege verlassen und nach neuen suchen. Ob ein Anspruch i m Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann, hängt nach dem System unseres Vollstreckungsrechts i n erster Linie davon ab, ob ein vollstreckbarer Titel vorhanden ist. Es drängt sich daher auf, die Fälle, bei denen es nichts mehr zu erzwingen gibt, danach zu unterteilen, ob i m Zeitpunkt der beantragten 23

ζ. B. Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 54. ζ. B. O L G Hamburg M D R 68/1019. 25 Beier, GRUR 56/98. 26 Lüke, JZ 59/371; ebenso Zieres, N J W 72/753. 27 O L G München N J W 60/1726 (1727). 28 O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021 (2022). 29 Theuerkauf, M D R 63/555 über N. 31. A n anderer Stelle (ZZP 77/298 (302)) spricht Theuerkauf von einem „abstrakten Rechtsschutzbedürfnis". 30 Meyer, M D R 56/578. 24

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Festsetzung eines Ordnungsmittels noch ein vollstreckbarer Titel vorliegt oder nicht 3 1 . Nur wenn ein Titel vorhanden ist, ist auch eine Maßregel zulässig. Es muß nun geprüft werden, ob diese prinzipielle Entscheidung i n allen Einzelfällen sachgerecht ist. Zunächst werden die Fälle betrachtet, bei denen ein vollstreckbarer Titel fehlt. Sie lassen sich — ebenfalls nach gängigen Kategorien — i n drei Untergruppen teilen: Einmal die Gruppe, bei welcher der Titel rückwirkend aufgehoben wurde; dann die Gruppe, bei welcher der Titel für die Zukunft aufgehoben wurde; und schließlich die Gruppe, bei welcher der Titel automatisch weggefallen ist. Zuerst zur dritten Untergruppe: Sie umfaßt die Fälle, bei denen der Titel von vornherein darauf angelegt war, unter bestimmten Voraussetzungen von selbst zu entfallen. Dazu gehört sicher der zeitlich befristete Titel. Aber auch der Titel, der eine nur einmal mögliche Zuwiderhandlung verbietet, läßt sich hier einordnen. Das zeigt schon der Umstand, daß er vom zeitlich befristeten manchmal gar nicht getrennt werden kann: wenn das Verbot auf einen sehr kurzen Zeitraum beschränkt ist 3 2 , kann praktisch auch bloß einmal gegen den Titel verstoßen werden. Die nur einmal mögliche Zuwiderhandlung unterscheidet sich vom befristeten Verbot allein dadurch, daß bei ihr der Zeitpunkt des Titelwegfalls i n der Regel nicht vorhersehbar ist. Erfolgt aber die Zuwiderhandlung, so entfällt damit auch der Titel, nicht anders als beim befristeten Verbot mit Ablauf der Frist. Beim automatischen Titelwegfall bestehen nun allerdings große Bedenken gegen die grundsätzliche Entscheidung, wonach bei fehlendem Titel kein Ordnungsmittel festgesetzt werden darf. Die nur einmal mögliche Zuwiderhandlung und das befristete Verbot sind gerade die kritischen Fälle, um die es i m vorigen Paragraphen ging. Weil hier der Wegfall des Titels entweder vorhersehbar ist oder aber vom Schuldner herbeigeführt werden kann, muß auch noch ohne Titel eine Unterlassungsmaßregel zulässig sein. Andernfalls wären diese Titel völlig oder zeitweise wertlos, da der Schuldner von vornherein wüßte, daß er ungestraft gegen sie verstoßen kann. Wenn also der Titel schon darauf angelegt ist, beim Eintritt bestimmter Umstände von selbst zu entfallen, muß man um der Durchschlagskraft der Zwangsvollstreckung willen den Grundsatz durchbrechen, daß ohne Titel die Festsetzung eines Ordnungsmittels ausgeschlossen ist. 31 E i n entsprechender Gedanke bei Lüke, JZ 59/371; vgl. auch L ü k e / B ä h r , JuS 63/283 (286); Zieres, N J W 72/753. 32 z.B.: Verbot, ein bestimmtes Modell auf der Hausratsmesse am 11. u n d 12. M a i auszustellen; vgl. Pastor, GRUR 68/343 (344).

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IV. Als nächstes soll die Fallgruppe betrachtet werden, bei welcher der Titel rückwirkend aufgehoben wurde. Hier handelt es sich insbesondere um die Aufhebung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils i n der Rechtsmittelinstanz oder einer einstweiligen Verfügung i m Hauptprozeß 33 . I n solchen Fällen ist ein Vorgehen gegen den Schuldner unangemessen. Durch die rückwirkende Aufhebung des Unterlassungsgebotes steht nun fest, daß die Handlung, die der Schuldner vorgenommen hat, nur scheinbar verboten war. Der Gläubiger muß vorläufig vollstreckbare Urteile und einstweilige Verfügungen auf eigenes Risiko vollstrecken, wie die Schadenersatzansprüche des Schuldners aus den §§ 717 I I und 945 zeigen 34 . Wenn sich der Schuldner der vorläufigen Vollstreckung widersetzt, so tut er das zwar ebenfalls auf eigenes Risiko. Aber es besteht kein Anlaß, auch dann gegen ihn vorzugehen, wenn sich herausgestellt hat, daß die Vollstreckung tatsächlich zu Unrecht erfolgte 35 . Das OLG Frankfurt 36 hat allerdings einen Gesichtspunkt i n die Debatte gebracht, der doch für eine andere Lösung sprechen könnte. Es führt aus 37 , Sinn der einstweiligen Verfügung sei, bis zur Entscheidung eines streitigen Rechtsverhältnisses i m Prozeß einen unbedingt regelungsbedürftigen Zustand vorübergehend verbindlich zu regeln, ohne Rücksicht darauf, wie die Entscheidung i m Hauptprozeß künftig ausfallen werde. Daher erfordere der Zweck des Verfahrens, daß auf Zuwiderhandlungen gegen die einstweilige Verfügung auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Hauptprozesses reagiert werden kann. Für die meisten Fälle ist diese Überlegung nicht schlüssig. Eine sichernde einstweilige Verfügung nach § 935 dient der Verwirklichung des i m Hauptprozeß geltend gemachten materiellen Anspruchs. Wenn der Kläger i m Hauptprozeß unterliegt, war auch die Sicherung des Anspruchs unnötig und sinnlos. Auch eine regelnde einstweilige Verfügung nach § 940 verliert i n vielen Fällen ihren Sinn, wenn sich herausstellt, daß der i m Hauptprozeß geltend gemachte materielle A n 83 Vgl. § 945: „ . . . als von Anfang an ungerechtfertigt . . . " Hierher gehört auch die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Klagefrist, vgl. Baumbach / Lauterbach, 4 Β zu § 926. 34 Es ist allerdings streitig, ob die §§ 717 I I u n d 945 i m Rahmen des § 890 anwendbar sind; dazu i n § 4. 35 So auch die herrschende Meinung: RGZ 43/396; O L G Düsseldorf J W 32/3193; O L G F r a n k f u r t N J W 62/542; O L G Stuttgart B B 72/1025; Baumbach/ Lauterbach, 3 F zu § 890; Blomeyer, S. 697 f., S. 703 f.; K u h n t , DR 41/2369 (2376); Lüke, JZ 59/369; Meyer, M D R 56/578; Mohr, S. 20; Stein / J o n a s / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 890. A . A . : O L G Marienwerder L Z 20/869; K G J W 22/1047 (1048); O L G H a m burg M D R 63/420. 36 N J W 58/2021. 37 S. 2022; ähnlich Baur, Fälle und Lösungen, S. 41.

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spruch nicht besteht. Das gilt ζ. B. für einstweilige Regelungen bei Gestaltungsklagerechten 38 oder für Maßnahmen, die den Gläubiger einstweilen befriedigen 39 . Auch hier erging die einstweilige Verfügung nur, um die Rechte des Klägers zu wahren; sie ist daher von der Entscheidung über den Hauptanspruch abhängig. Es gibt aber auch Fälle, i n denen die regelnde einstweilige Verfügung andere Aufgaben hat: Als Beispiel diene etwa das an den Vermieter gerichtete Verbot, dem Mieter die Wasserzufuhr zu sperren, oder die i n ein Unterlassungsgebot gekleidete einstweilige Regelung der Benutzung gemeinsamer Einrichtungen einer Hausgemeinschaft. Baur 40 spricht sehr plastisch von Anordnungen, die einen „rechtspolizeilichen Charakter" haben. Es geht hier darum, dem Gläubiger bis auf weiteres seine Existenzgrundlage zu erhalten, oder darum, die Rechte und Pflichten bei Gemeinschaftsverhältnissen vorläufig festzulegen, oder um ähnliche dringende Regelungen bei Personenverbindungen und gemeinschaftlichen Rechtsverhältnissen 41 . Für solche „rechtspolizeilichen" Verfügungen ist die Argumentation des OLG Frankfurt zutreffend. Diese Anordnungen sind vom Ausgang des Hauptprozesses tatsächlich unabhängig. Selbst wenn der Gläubiger materiell i m Unrecht ist, muß der regelungsbedürftige Zustand für die Dauer des Prozesses irgendwie verbindlich geregelt bleiben. Die Fälle haben Ähnlichkeit m i t den befristeten Verboten. Wie bei jenen kommt es darauf an, dem Unterlassungsgebot bis zum Ende der Frist, also bis zur Entscheidung i m Hauptprozeß, Geltung zu verschaffen; wie bei jenen ist das nur möglich, wenn der Schuldner auch noch nach dem Wegfall des Titels mit einem Ordnungsmittel rechnen muß. I n solchen Fällen, in denen bei einem Verstoß gegen die einstweilige Verfügung notstandsähnliche Situationen eintreten können, ist auf den Verstoß also auch dann noch zu reagieren, wenn der Titel i m Hauptverfahren aufgehoben wurde. Zusammengefaßt läßt sich zu der Fallgruppe, bei der das Unterlassungsgebot rückwirkend weggefallen ist, feststellen, daß Maßregeln 38 Beispiel: Gegen den Gesellschafter einer O H G ist Ausschlußklage erhoben. Die einstweilige Verfügung verbietet i h m das Betreten der Geschäftsräume. 39 Beispiel: Der Kläger behauptet die Verletzung eines Patents oder Gebrauchsmusters. Die einstweilige Verfügung spricht ein Herstellungs- u n d Betriebsverbot aus. 40 Studien, S. 34. 41 Vgl. Baur, Studien, S. 31 f.; nach der Gruppierung von Leipold, G r u n d lagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 83 ff., handelt es sich hier u m „offene" Eilentscheidungen zur Schaffung einer interessengerechten Z w i schenregelung, i m Gegensatz zu den „materiell-akzessorischen" vorausprüfenden Verfügungen. Leipolds „offene" Verfügungen decken allerdings einen weit größeren Bereich als Baurs „rechtspolizeiliche".

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gegen den Schuldner grundsätzlich ausgeschlossen sind. Eine Ausnahme muß man aber dann machen, wenn der Schuldner gegen eine einstweilige Verfügung mit „rechtspolizeilichem Charakter" verstoßen hat. Gewiß w i r d es dabei Abgrenzungsschwierigkeiten geben; insofern macht sich auch hier die „Fülle von Zweifeln" 4 2 bemerkbar, die der Ausdehnung des Anwendungsbereichs von einstweiligen Verfügungen nachgefolgt ist. Dennoch sollte man auf die Unterscheidung zwischen den „rechtspolizeilichen" und den übrigen Anordnungen nicht verzichten; nur auf diese Weise lassen sich der jeweiligen Sachlage angemessene Lösungen erzielen. V. Es bleibt noch die dritte Fallgruppe daraufhin zu untersuchen, ob für sie der allgemeine Grundsatz zutrifft, daß ohne Vollstreckungstitel der Schuldner nicht belangt werden darf. Es handelt sich um die Gruppe, bei welcher der Titel für die Zukunft aufgehoben wurde. Hierher gehören der Wegfall des Titels durch einen Prozeßvergleich oder durch übereinstimmende Erledigungserklärungen 43 , die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände nach § 927, und der Fall, daß die Zwangsvollstreckung aus sonstigen Gründen für unzulässig erklärt oder einstweilen eingestellt wurde 4 4 . Der Schuldner hat hier also gegen einen Titel verstoßen, der — i m Gegensatz zur vorigen Gruppe — zur Zeit der Zuwiderhandlung unumstößlich wirksam war. Es handelt sich insofern um dieselbe Sachlage wie bei der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und beim befristeten Verbot. Das würde dafür sprechen, hier wie i n jenen beiden Fällen und anders als bei der vorigen Gruppe zu verfahren, das heißt: gegen den Schuldner vorzugehen. Vor einer endgültigen Entscheidung sollte man indessen noch prüfen, ob der Gesichtspunkt, der bei der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und beim befristeten Verbot ausschlaggebend war, auch hier von Bedeutung ist. Jene Titel wären ganz oder zeitweilig wertlos, wenn man von jeder Maßregel absähe. Sie wären es deswegen, weil ihr Wegfall entweder vorhersehbar ist oder aber vom Schuldner herbeigeführt werden kann. Der Schuldner könnte sich also auf ihren Wegfall einstellen und bräuchte sie nicht zu beachten. Der wesentliche Punkt ist mithin, daß sich der Schuldner auf den Wegfall des Titels einstellen kann. Gerade darin unterscheidet sich 42

Baur, Studien, S. 2. K G GRUR 53/454 f.; O L G F r a n k f u r t ZZP 75/371 (373) = N J W 62/542 f.; O L G München N J W 54/1412; O L G München N J W 71/1756; O L G Stuttgart M D R 61/1021; O L G Hamburg M D R 63/420; O L G Hamburg WRP 73/275; O L G Nürnberg N J W 67/205. 44 Hier ist namentlich an eine einstweilige Einstellung nach §§ 767, 769 w e gen veränderter Umstände zu denken. 43

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aber die vorliegende Fallgruppe von der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und vom befristeten Verbot. Ob der Titel demnächst aufgehoben werden wird, ist i n aller Regel nicht vorauszusehen. Der Schuldner muß daher immer damit rechnen, für seine Verstöße belangt zu werden, und zwar auch dann, wenn er weiß, daß nach der Aufhebung des Titels das Ordnungsmittel nicht mehr verhängt wird. Der Unterlassungstitel w i r d nicht wertlos, wenn man von einer Maßregel nach Titelwegfall absieht, weil der psychologische Druck der Androhung infolge der Ungewißheit über die zukünftige Entwicklung weiterhin auf dem Schuldner lastet. Die Durchschlagskraft der Zwangsvollstreckung erfordert also bei der vorliegenden Fallgruppe keine Maßregel. Durch ein Ordnungsmittel w i r d weder für das gegenwärtige noch präventiv für zukünftige Verfahren irgendetwas erreicht. Auch i n Fällen, bei denen der Titel lediglich für die Zukunft aufgehoben wurde, ist also gegen den Schuldner nicht mehr vorzugehen 45 . I n einem Sonderfall möchte LüJce46 eine Ausnahme von diesem Grundsatz machen. Er meint, wenn der Schuldner unmittelbar durch seine vorsätzliche Zuwiderhandlung die Voraussetzungen der §§ 767 oder 927 herbeigeführt hat, hindere die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 oder der Wegfall des Titels nach § 927 nicht die Festsetzung eines Ordnungsmittels. Der Schuldner müsse sich die exceptio doli processualis entgegenhalten lassen. Für diesen Sonderfall 47 ist es tatsächlich unzutreffend zu sagen, durch eine nachträgliche Maßregel werde nichts erreicht. Man muß vielmehr dafür sorgen, daß sich die Zuwiderhandlung für den Schuldner nicht auszahlt, und das kann man nur, indem man ihn belangt. A n dernfalls würde man die Schuldner geradezu zu solchen Verstößen ermuntern. Das Ordnungsmittel hat hier eine präventive Wirkung auf künftige Schuldner. I m Grunde unterscheidet sich dieser Sonderfall nur unwesentlich von der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung. Das Entscheidende ist i n beiden Fällen, daß der Schuldner durch seinen Verstoß den Wegfall des Titels bewirken kann. Die bei der nur einmal 45 Ebenso RGZ 38/423 (425); K G GRUR 53/454; O L G Celle N J W 50/955; O L G München N J W 54/1412; O L G Stuttgart ZZP 68/478; Baumbach / L a u terbach, 3 F zu § 890; Blomeyer, S. 701; Lüke, JZ 59/3691; Rosenberg, § 174 I V 1, S. 902; S t e i n / J o n a s / S c h ö n k e / P o h l e , I I 3 zu § 890; S y d o w / B u s c h / Krantz / Triebel, 2 C zu § 890; Zieres, N J W 72/752 f. A.A.: O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021; O L G F r a n k f u r t N J W 62/542; O L G München N J W 71/1756; O L G München GRUR 72/502; O L G Hamburg M D R 68/1019; O L G Hamburg WRP 73/275; O L G Stuttgart B B 72/1025; Schönke/ Baur, § 38 I I I 4 a, S. 181; Thomas / Putzo, 3 c, bb zu § 890. 40 JZ 59/371; ebenso: Göppinger, N J W 67/180; Zieres, N J W 72/753. 47 Als Beispiel sei auf den v o m Amtsgericht Bensberg (JZ 59/368 m. A n m . Lüke) entschiedenen F a l l verwiesen.

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möglichen Zuwiderhandlung angestellten Erwägungen gelten daher auch hier. VI. Ausgangspunkt der vorstehenden Erörterungen war die These, die Zwangsvollstreckung könne nicht mehr weitergeführt werden, wenn i m Zeitpunkt der beantragten Festsetzung einer Maßregel kein vollstreckbarer Titel mehr vorhanden sei; es dürfe also kein Ordnungsmittel mehr verhängt werden. Die Untersuchung hat ergeben, daß die These i m großen und ganzen richtig ist. N u r i n wenigen Fällen muß man von dem allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Prinzip, wonach ohne Titel auch keine Vollstreckungsmaßnahmen zulässig sind, abweichen, u m untragbare Ergebnisse zu vermeiden. Trotz Titelfortfalls ist gegen den Schuldner vorzugehen: 1. bei einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung, 2. bei einem Verstoß gegen ein befristetes Verbot, 3. bei einem Verstoß gegen eine einstweilige Verfügung mit „rechtspolizeilichem Charakter" und 4. bei einer Zuwiderhandlung, die den Wegfall des Titels zur Folge hat. Jeweils zwei dieser Ausnahmefälle sind eng miteinander verwandt: das befristete Verbot und die „rechtspolizeiliche" Verfügung einerseits, die nur einmal mögliche Zuwiderhandlung und der den Titelfortfall bewirkende Verstoß andererseits. Damit ist die Untersuchung insoweit abgeschlossen, als sie sich mit der eben zitierten These befaßte. Jene These war aber nur die eine Hälfte einer vorläufigen Entscheidung der Fälle, bei denen es nichts mehr zu erzwingen gibt. Die andere Hälfte lautete: Wenn während des Ordnungsmittelverfahrens noch ein wirksamer Titel vorhanden ist, kann der Schuldner auch belangt werden. I m folgenden w i r d nun die Richtigkeit dieser Behauptung überprüft. Eine Begründung für sie hat namentlich Luke zu geben versucht. Er führt aus 48 , nach dem System unseres Vollstreckungsrechts könne ein Titel, solange er vollstreckungsrechtlich wirksam ist, auch zwangsweise durchgesetzt werden; ein Wandel der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse sei erst beachtlich, wenn er mit den besonderen Rechtsbehelfen des Vollstreckungsrechts i n dem dafür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werde; eine Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage könne daher i m Ordnungsmittelverfahren unmittelbar keine Berücksichtigung finden. Das Ordnungsmittel dürfe erst dann nicht mehr festgesetzt werden, wenn der Schuldner in Verbindung mit einer Vollstreckungsabwehrklage oder einem Antrag nach § 927 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung erreicht habe. 48

JZ 59/371; i m Ergebnis ebenso Göppingen N J W 67/179.

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Gegen diese Deduktion ist dogmatisch nichts einzuwenden. Man sollte sich aber vergegenwärtigen, wie das Ganze dann i n der Praxis abläuft: Der Gläubiger stellt einen Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsmittels. Zuständig zur Entscheidung darüber ist das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges49. Den Einwand des Schuldners, der beispielsweise vorbringt, er sei inzwischen i n eine andere Wohnung umgezogen, daher sei der Unterlassungstitel gegenstandslos geworden, nimmt das Gericht nicht zur Kenntnis, sondern verweist den Schuldner auf die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage und der einstweiligen A n ordnung nach § 769. Zuständig zur Entscheidung über diese Rechtsbehelfe ist aber ebenfalls das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges 50 ; nach der Geschäftsverteilung oft derselbe Richter oder dieselbe Kammer wie i m Ordnungsmittelverfahren 51 . Gemäß § 139 hat das Gericht auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken; i m vorliegenden Fall bedeutet das, daß vor der Festsetzung eines Ordnungsmittels der Schuldner Gelegenheit bekommen muß, seinen Einwand i n der Form der §§ 767, 769 geltend zu machen. Man kommt also schließlich zu keinem anderen Ergebnis, als wenn man den Einwand des Schuldners unmittelbar berücksichtigt hätte. Das Verfahren ist durch das formale Vorgehen lediglich umständlicher und teurer geworden 52 . Damit ist allerdings die Argumentation von Lüke noch nicht widerlegt. Die Formalisierung i n der Zwangsvollstreckung, also die ausschließliche Bindung an den Vollstreckungstitel, ist kein Selbstzweck 53 . Hinter der Formalisierung steht ein rechtsstaatliches Prinzip. Sie gewährleistet, daß der Streit der Parteien nur i n dem mit besonderen rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten Erkenntnisverfahren ausgetragen wird. Außerdem ermöglicht sie eine klare Aufteilung der A u f gaben und der Verantwortung zwischen Prozeßgericht und Vollstrekkungsorgan. Das Vollstreckungsorgan hat aus diesen Gründen allein zu 49

§ 890 I 1. § 767 I, § 769 I 1. Dasselbe gilt für die Aufhebung der einstweiligen V e r fügung: § 927 I I . 51 Vgl. Petermann, Rpfleger 59/311. 52 E i n entsprechendes Problem gibt es bei der Vollstreckung einer v e r tretbaren Handlung nach § 887, w e n n der Schuldner einwendet, er habe die Handlung bereits vorgenommen. Den E i n w a n d wollen nur i m Wege der §§ 767, 769 zulassen: RGZ 21/377 (379); RGZ 27/382 (384); R G J W 02/23; O L G K i e l OLGE 7/326; O L G München OLGE 29/253; O L G München M D R 62/ 487; Schönke/Baur, § 38 I 2, S. 176; Wieczorek, D I I I a zu § 887; Z ö l l e r / Scherübl, 1 c zu § 887. Differenzierend: RGZ 37/406; RGZ 167/328; O L G Düsseldorf M D R 61/858; K G N J W 72/2093 (2094). Die direkte Berücksichtigung des Einwandes halten f ü r „allein praktisch brauchbar": Baumbach/ Lauterbach, 2 A zu § 887 (in der 30. Auflage noch deutlicher als jetzt i n der 32.); Petermann, Rpf leger 59/311; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 887; i m Ergebnis auch O L G F r a n k f u r t M D R 73/323. 53 Dazu ausführlicher i n § 12. 50

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Β . Die Strafrechtstheorie

prüfen, ob ein gültiger und vollstreckungsfähiger Titel vorliegt, und wenn das der Fall ist, diesen zu vollstrecken. Auch bei einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse kann also grundsätzlich nur über eine Vollstreckungsabwehrklage auf die Zwangsvollstreckung Einfluß genommen werden. Dabei darf man aber nicht übersehen, daß die Maßnahmen i n der Zwangsvollstreckung keinen einheitlichen Charakter haben: Es gibt auf der einen Seite „VollstreckungshandZungen" 54 , das sind Zugriffsakte des Gerichtsvollziehers und „gerichtliche Handlungen" 5 5 , wie etwa ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluß; auf der anderen Seite gibt es gerichtliche „Entscheidungen" 56 , wozu namentlich auch eine „Verurteilung" nach § 890 gehört 5 7 . I n dem letzteren Fall handelt es sich eindeutig um Rechtsprechung i m materiellen Sinne 58 . Die eben zur Rechtfertigung der Formalisierung angeführten Gesichtspunkte beziehen sich unmittelbar auf die Vollstreckungshandlungen. Insbesondere der § 775, wo die Einstellung der Zwangsvollstrekkung geregelt wird, ist auf die Situation zugeschnitten, daß dem zugreifenden Gerichtsvollzieher bestimmte Urteilsausfertigungen, Urkunden oder Quittungen „vorgelegt" werden. Ob die Formalisierung auch dann ihren guten Sinn behält, wenn die Zwangsvollstreckung i m Wege der Rechtsprechung erfolgt, ist nicht ohne weiteres selbstverständlich. Die angeführten Gründe passen bei der Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 jedenfalls nicht: Prozeßgericht und Vollstreckungsorgan sind hier identisch. Die rechtsstaatlichen Garantien sind beim Ordnungsmittelverfahren nach § 890 nicht weniger gewährleistet als beim Verfahren auf eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767. Bei § 890 ist lediglich die mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben 59 , da das Verfahren jedoch nur auf Antrag des Gläubigers i n Gang k o m m t 6 0 und der Schuldner vor der Entscheidung gehört werden muß 6 1 , w i r d der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör dadurch nicht verkürzt. Die Frage drängt sich auf, ob man unter diesen Umständen den Schuldner wirklich zur Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage zwingen soll, wenn sich die Verhältnisse geändert haben. Das hieße 54

So der Ausdruck i n § 766 I I . So der Ausdruck i n § 828 I. 56 So der Ausdruck i n § 793. 57 Z u dieser Trennung von Entscheidungen und Nichtentscheidungen i n der Zwangsvollstreckung ausführlich Gaul, Rpfleger 71/43 f. 58 Ebenso Gaul, Rpfleger 71/44. 59 Vgl. § 891. 80 § 890 I 1. 81 § 891. 55

§ 3 Ordnungsmittel bei gegenstandslos gewordenem T i t e l

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doch, Formalien um ihrer selbst willen einzuhalten. Es ist zwar richtig, daß es systemwidrig ist, wenn das Vollstreckungsorgan einen Wandel der Verhältnisse unmittelbar berücksichtigt 62 . Andererseits paßt aber das ganze Ordnungsmittelverfahren nach § 890 nicht so recht i n unser Vollstreckungssystem. Hier geht es nicht einfach um die „ V e r w i r k lichung" des i m Erkenntnisverfahren „gefundenen" Rechts 63 , sondern hier rollt ein eigenes reguläres Erkenntnisverfahren vor dem Prozeßgericht ab. Zweifellos dient dieses Erkenntnisverfahren letzten Endes ebenfalls der Durchsetzung des zuerkannten Anspruchs, aber die Unterschiede zu den Zugriffsakten des Gerichtsvollziehers und den A n ordnungen des Vollstreckungsgerichts sind so bedeutsam, daß auch unterschiedliche Verfahrensweisen gerechtfertigt erscheinen. Man kann es deswegen auch unter dem systematischen Blickpunkt vertreten, wenn sich das Gericht i m Ordnungsmittelverfahren mit dem Einwand des Schuldners, der Unterlassungstitel sei gegenstandslos geworden, unmittelbar auseinandersetzt. Da dies für alle Beteiligten der schnellste und billigste Weg zu einer endgültigen Entscheidung ist, sollte dieser Weg auch beschritten werden 6 4 . V I I . Die Ausgangsthese war, gegen den Schuldner seien solange Unterlassungsmaßregeln festzusetzen, als noch ein vollstreckbarer Titel vorliegt. Wie sich nun gezeigt hat, war diese These unzutreffend. Sofern es nichts mehr zu erzwingen gibt, muß der Schuldner nicht erst den Titel beseitigen; er kann seinen Einwand vielmehr unmittelbar i m Ordnungsmittelverfahren vorbringen. Die bloße Tatsache, daß der Titel noch i n Kraft ist, ist also nicht ausschlaggebend. Man sollte daher auch dann, wenn der Titel noch vorhanden ist, nicht anders verfahren als i n den Fällen, i n denen er bereits aufgehoben wurde. Die maßgeblichen Gesichtspunkte sind hier wie dort dieselben. Allerdings w i r d von den vier Sachlagen, i n denen Maßregeln gegen den Schuldner sinnvoll sind — der nur einmal möglichen Zuwiderhandlung, dem befristeten Verbot, der „rechtspolizeilichen" Verfügung und dem den Titelwegfall bewirkenden Verstoß — hier lediglich die letzte aktuell. Gegen den Schuldner ist also dann vorzugehen, wenn gerade seine Zuwiderhandlung dazu geführt hat, daß es jetzt nichts mehr zu erzwingen gibt.

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So Lüke, JZ 59/371.

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So Schönke / Baur, § 1 I, S. 2, zur Kennzeichnung der Zwangsvollstrekkung. 64 Böhm, S. 80 f., u n d M D R 74/441 (442, N. 13), verweist den Schuldner zwar grundsätzlich auf die Vollstreckungsabwehrklage, unstreitige oder offenkundige Tatsachen soll das Gericht aber unmittelbar berücksichtigen dürfen. Ebenso Mohrbutter, § 20 I 4, S. 340. 4 Dietrich

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Β . Die S traf rechtstheorie

Die ursprünglich ins Auge gefaßte Unterteilung der Fälle hat sich damit als nicht sehr fruchtbar erwiesen. Es kommt nicht i n erster Linie darauf an, ob zur Zeit des Ordnungsmittelverfahrens noch ein vollstreckbarer Titel vorliegt, entscheidend ist vielmehr, ob nachträgliche Maßregeln gegen den Schuldner i m Hinblick auf zukünftige Verfahren einen Sinn haben. Konkret gesagt sind es die schon mehrfach aufgezählten vier Fälle, i n denen Maßnahmen gegen den Schuldner sinnvoll sind und daher erfolgen sollten. Allerdings weist das OLG Hamburg 65, und zwar ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention, auf eine weitere Fallkonstellation hin, bei der seiner Meinung nach unbedingt reagiert werden sollte: wenn es dem Schuldner durch seine Hartnäckigkeit gelungen ist, den Gläubiger „ i n die Resignation zu treiben" 6 6 . Dieser Fall ist indessen mit den oben aufgezählten nicht zu vergleichen. Es kann bei jeder A r t der Zwangsvollstreckung, nicht nur i m Rahmen des § 890, vorkommen, daß der Gläubiger angesichts eines besonders hartnäckigen Schuldners schließlich seine Vollstreckungsversuche aufgibt. Das ist eine negative Folge des i n unserem Vollstreckungsrecht stark ausgeprägten Schuldnerschutzes. Es erscheint verfehlt, diesem allgemeinen Problem mit einem M i t t e l begegnen zu wollen, das nur bei § 890 anwendbar ist, nämlich der Festsetzung von Ordnungsmitteln. V I I I . Zum Schluß noch einige Bemerkungen zum Rechtsschutzbedürfnis: Es gibt wie gesagt kaum eine Veröffentlichung zu dem hier behandelten Thema, i n der nicht vom Rechtsschutzbedürfnis die Rede ist. Wie die vorstehenden Erörterungen zeigen, kommt man jedoch auch ohne diesen Begriff aus. Es soll indessen nicht bestritten werden, daß man die Problematik der Fälle, bei denen es nichts mehr zu erzwingen gibt, auch unter dem Stichwort des Rechtsschutzbedürfnisses abhandeln kann. Die Abwägung der sachlichen Argumente für und gegen die Festsetzung von Ordnungsmitteln führt dann nicht unmittelbar zu dem gesuchten Ergebnis, sondern mündet zunächst i n die Feststellung, daß ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben oder nicht gegeben ist. Von da aus gewinnt man dann durch einen weiteren Schritt automatisch die gesuchte Lösung. Sachlich bringt also der Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses nichts neues. Es ist ein unnötiger Zwischenschritt.

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M D R 68/1019. Das O L G Hamburg möchte allerdings unter diesem Gesichtspunkt nicht differenzieren, sondern bringt den F a l l n u r als besonders beweiskräftiges Beispiel für seine Ansicht, daß der Schuldner immer zu bestrafen sei. Es hält jedoch eine Differenzierung, dem Gedanken des § 153 StPO entsprechend, bei geringfügiger Zuwiderhandlung und leichter Schuld f ü r möglich. 86

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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Gefährlich w i r d dieser Zwischenschritt dann, wenn man sich durch apriorische Festlegungen die Möglichkeit einer sachgemäßen Argumentation verbaut. Wenn etwa Pastor 67 seine Ausführungen mit dem Satz einleitet, die Unterlassungsvollstreckung setze für jede Vollstreckungsmaßnahme ein Rechtsschutzbedürfnis voraus, und zwar zur Zeit ihres Erlasses, so ist das eine recht fragwürdige Feststellung: nicht nur weil sie umstritten ist 6 8 , sondern weil sie auch von vornherein das Ergebnis bestimmt. Von hier aus läßt sich nur noch deduzieren, Unterlassungsmaßregeln seien immer unzulässig, wenn es nichts mehr zu erzwingen gibt 6 9 . Man kann also dann unbedenklich vom Rechtsschutzbedürfnis her argumentieren, wenn man nicht von vornherein feste Vorstellungen über die Funktion dieses Begriffs i m Rahmen des § 890 mitbringt, sondern es von konkreten, sachlichen Gesichtspunkten abhängig macht, ob i m jeweiligen Fall ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden ist oder nicht. Dadurch verliert der Begriff allerdings jede Allgemeingültigkeit und bedeutet auch konstruktiv keine Hilfe mehr. Es ist daher zweckmäßig, ihn i m vorliegenden Zusammenhang ganz zu vermeiden.

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Unterlassungstitels I. Der Unterlassungstitel kann nicht nur i m Zeitraum zwischen der Zuwiderhandlung und der Festsetzung des Ordnungsmittels entfallen 1 , sondern auch zwischen seiner Festsetzung und seinem Vollzug. Hier kann es zu einer besonders verwickelten Situation kommen. Bei einem vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel ist es möglich, daß einerseits der Titel rückwirkend aufgehoben und andererseits der Ordnungsmittelbeschluß rechtskräftig wird. M i t dieser Sachlage befassen sich die nun folgenden Erörterungen. Es geht dabei vor allem um zwei Fragen. Einmal: Ist eine rechtskräftig festgesetzte Maßregel zu vollstrecken, obwohl der Titel rückwirkend aufgehoben wurde? Zum anderen: Ist der Schuldner zu entschädigen — und wenn ja: von wem? —, wenn der Titel erst aufgehoben wird, nachdem die Maßregel schon vollstreckt worden ist? Es stehen sich hier zwei unvereinbare Gesichtspunkte gegenüber. Der Umstand, daß der Vollstreckungstitel die Grundlage des Ord67

Unterlassungsvollstreckung, S. 54. Vgl. etwa Lüke, JZ 59/371: „ F ü r die Prüfung eines besonderen Rechtsschutzinteresses besteht kein Raum." Ablehnend auch: Böhm, S. 79 ff.; Zieres, N J W 72/752 f.; Zöller / Scherübl, 1 C zu § 890. 69 So Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 54 ff. 1 Dazu i n § 3. 68

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Β . Die Straf rechtstheorie

nungsmittelbeschlusses bildet, spricht gegen den Vollzug der Maßregel und für eine Entschädigung des Schuldners, sofern dieser bereits belangt worden ist. Die Tatsache, daß der Ordnungsmittelbeschluß formell rechtskräftig ist, also nicht mehr angefochten und nicht mehr abgeändert werden kann, legt es nahe, die Maßregel zu vollstrecken und dem Schuldner eine Entschädigung zu versagen. Welcher dieser beiden Gesichtspunkte der entscheidende ist, läßt sich nicht ohne weiteres feststellen. Sie sind nur schwer miteinander vergleichbar; jeder erscheint, für sich genommen, zwingend. Wer die Unterlassungsvollstreckung unter strafrechtlichen Aspekten betrachtet, w i r d außerdem andere Maßstäbe anlegen als derjenige, der ihren zivilprozessualen Charakter betont. Die heute herrschende Lehre kommt, von der Strafrechtstheorie ausgehend2, zum Ergebnis, nach Rechtskraft des Ordnungsmittelbeschlusses sei das weitere Schicksal des Unterlassungstitels ohne Belang, die einmal verhängte Maßregel sei also in jedem Fall zu vollziehen 3 . Die Rechtslage sei „nicht anders als bei jeder durch ein Strafgericht rechtskräftig festgesetzten Strafe"; es bestehe „nur die rechtliche Möglichkeit eines Gnadenerweises" 4 . Die Vollstreckung einer Unterlassungsmaßregel hat nun sicher Ähnlichkeiten m i t der Vollstreckung einer Kriminalstrafe. Hier wie dort w i r d eine von einem Gericht ausgesprochene Verurteilung verwirklicht, die wegen eines i n der Vergangenheit liegenden Verstoßes ergangen ist. Es ist also nicht von vornherein abwegig, wenn die herrschende Lehre Zweifelsfragen bei der Vollstreckung eines Ordnungsmittels durch Analogie zum Vollzug der Kriminalstrafen zu lösen sucht. Ob allerdings die A r t und Weise, i n der beim vorliegenden Problem von der Analogie Gebrauch gemacht wird, nicht etwas vorschnell ist, muß noch geklärt werden. A u f Anhieb kann man sich jedenfalls des Eindrucks nicht erwehren, daß die Strafrechtstheorie hier zu einer zu glatten und 2 Bei der Vollstreckung der verhängten Maßregel ist nach fast allgemeiner Ansicht „ f ü r vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte kein Raum m e h r " (So etwa O L G Celle N J W 65/1868). A . A . lediglich: Böhm, S. 87 f.; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 284 ff.; Zieres, Grundfragen, S. 134 ff. 3 R G Seuff Arch 75 Nr. 178; O L G Naumburg JW 36/2578 m i t zust. Anm. von Jonas; O L G Neustadt M D R 62/140; O L G Celle N J W 65/1868; Baumbach / Lauterbach, 4 A zu § 890; H e l l w i g / Oertmann, System, S. 386; Seuffert / Walsmann, 3 zu § 890; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890; S y d o w / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 a zu § 890; Theuerkauf, M D R 63/552 (555). Gegen den Vollzug einer rechtskräftig verhängten Maßregel bei r ü c k w i r kender Titelaufhebung: R G J W 99/106; F a l k m a n n / M u g d a n , S. 955; Förster/ Kann, 5 e zu § 890; Hein, Zwangsvollstreckung, S. 544; K u h n t , DR 41/2369 (2382); Lüke, JZ 59/369 (370); Mohr, Das Verfahren nach § 890 ZPO . . D i s s . Frankfurt, S. 66f.; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 311; Schultz, JW 31/3569. 4 O L G Celle N J W 65/1868 (1869).

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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unkritischen Argumentation verleitet hat. Ob dieser Eindruck berechtigt ist, soll zunächst für die erste der oben aufgeworfenen Fragen untersucht werden: Ist eine rechtskräftig festgesetzte Maßregel noch zu vollstrecken, wenn der Unterlassungstitel rückwirkend aufgehoben wurde? II. W i l l man ein Problem der Unterlassungsvollstreckung durch die Anwendung strafrechtlicher Grundsätze und Normen lösen, so muß man vor allem anderen nach einer vergleichbaren strafrechtlichen Problematik Ausschau halten. Bei der eben gestellten Frage genügt es daher nicht, allgemein zu vermerken, die Vollstreckung einer rechtskräftig gewordenen Kriminalstrafe könne nur noch i m Wege der Begnadigung ausgesetzt werden. Man muß vielmehr nachprüfen, ob diese allgemeine Aussage auch dann gilt, wenn die Grundlagen des rechtskräftigen Strafurteils i m nachhinein rückwirkend beseitigt werden. Es gibt zwei Fälle, i n denen eine derartige Situation gesetzlich geregelt ist: einmal dann, wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf welches sich das Strafurteil gründet, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes aufgehoben w i r d (§ 359 Ziff. 4 StPO); zum zweiten dann, wenn die Norm, auf der das Strafurteil beruht, vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt w i r d (§ 79 I BVGG). I n beiden Fällen ist das nachträgliche Geschehen keineswegs bedeutungslos für die Bestrafung, vielmehr ist beidemale die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Verfahrens zulässig. Der Wegfall der Urteilsgrundlagen w i r k t sich auch unmittelbar auf die Vollstreckung aus, da das Gericht bei einem Wiederaufnahmeantrag gem. § 360 I I StPO einen Aufschub oder eine Unterbrechung der Vollstreckung anordnen kann. Ob es das tut, richtet sich danach, wie es die Aussichten des Antrages auf Wiederaufnahme beurteilt 5 . Eine rechtskräftig verhängte Strafe w i r d also schwerlich vollstreckt werden, wenn die dem Urteil zugrundeliegende Strafnorm für nichtig erklärt wurde. Gerade diese Sachlage entspricht aber ziemlich genau der rückwirkenden Aufhebung des Unterlassungstitels bei § 8906. M i t dem bloßen Hinweis auf den Vollzug eines strafgerichtlichen Urteils läßt sich daher entgegen der herrschenden Lehre eine Vollstreckung nicht rechtfertigen, die auf den Titelfortfall keinerlei Rücksicht nimmt. Man muß untersuchen, welche sachlichen Gründe für ein derartiges Vorgehen sprechen könnten. Der Gesichtspunkt, daß die berechtigten Interessen des Gläubigers an einer zügigen Vollstreckung beeinträchtigt würden, wenn der Schuldner selbst noch nach der rechtskräftigen Festsetzung des Ordnungsmittels dessen Vollzug durch immer neue Einwände verzögern könnte, hilft nicht weiter: nach Auf5 6

Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Teil I I , Rdnr. 2 zu § 360. Ebenso Blomeyer, S. 698 f.

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Β . Die Strafrechtstheorie

hebung des vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitels gibt es kein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung mehr. I m Hinblick auf den Schuldner ist eine Vollstreckungsmaßnahme hingegen regelmäßig sinnlos und unangemessen, wenn der vorläufig vollstreckbare Titel aufgehoben wurde. Sie ist sinnlos, weil sie nichts mehr bewirken kann, sie ist unangemessen, weil der Schuldner einem Verbot zuwidergehandelt hat, das sich schließlich als unhaltbar erwies. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Maßregel trotz rückwirkender Titelaufhebung ausnahmsweise sinnvoll bleibt: bei einer einstweiligen Verfügung mit „rechtspolizeilichem" Charakter. Aus denselben Gründen, aus denen dort ein Ordnungsmittel festzusetzen ist, muß es auch vollstreckt werden. I m Regelfall erscheint es somit nicht sachgerecht, das Ordnungsmittel noch zu vollziehen, nachdem der Unterlassungstitel rückwirkend aufgehoben wurde. Problematisch kann demnach nur noch sein, ob der Fortfall des Titels unmittelbar oder erst nach einer Vollstreckungsabwehrklage oder einer Wiederaufnahme des Ordnungsmittelverfahrens gem. § 580 Ziff. 6 ZPO 7 zu berücksichtigen ist. Der Weg über die Wiederaufnahme wäre sehr umständlich 8 . Begründen läßt er sich allein damit, daß es nach dem System unseres Verfahrensrechts sonst keine Möglichkeit gibt, eine rechtskräftige Entscheidung zu beseitigen 9 . Dieses Argument kann man indessen durch andere Erwägungen überwinden: Der Ordnungsmittelbeschluß gründet sich auf einen vorläufig vollstreckbaren Titel. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist eine auflösend bedingte Vollstreckbarkeit, wobei m i t der Aufhebung des Titels die Bedingung eintritt 1 0 . Es läßt sich daher vertreten, auch den rechtskräftigen Ordnungsmittelbeschluß nicht als eine unumstößliche Entscheidung zu betrachten, sondern als durch die Titelaufhebung auflösend bedingt 1 1 . Zu der Frage, ob der Schuldner nicht eine Vollstreckungsabwehrklage erheben muß, wenn der Wegfall des Unterlassungstitels Berücksichtigung finden soll, wurde schon i m Zusammenhang mit der Fest7

Oder analog § 359 Ziff. 4 StPO. Er w i r d befürwortet von Mohr, S. 56, 67. 9 Mohr, S. 67. 10 So ausdrücklich: Baumbach / Lauterbach, Einf. 1 Β zu §§ 708 ff.; Furtner, Die vorläufige Vollstreckbarkeit, S. 2; Stein / Jonas / Münzberg, I 1 c zu § 708; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 1 vor § 708. 11 E i n ähnliches Problem entsteht, w e n n ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil nach §§ 275, 304 i n der Rechtsmittelinstanz aufgehoben w i r d , nachdem bereits das Endurteil ergangen ist. Auch hier w i r d häufig angenommen, das Endurteil sei durch die Aufhebung des Zwischenurteils auflösend bedingt. Dazu ausführlich Schiedermair, JuS 61/212 m i t Nachw. i n N. 15. 8

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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setzung des Ordnungsmittels 12 ausführlich Stellung genommen. Dieselben Gründe, die dafür sprechen, sich mit der Titelaufhebung unmittelbar i m Ordnungsmittelverfahren zu befassen, gelten auch i m Rahmen der Vollstreckung 13 . Ein rechtskräftig festgesetztes Ordnungsmittel sollte also entgegen der herrschenden Lehre nicht mehr vollstreckt werden, wenn der Unterlassungstitel i n der Zwischenzeit rückwirkend aufgehoben wurde 1 4 . Die Tatsache des Titelwegfalls sollte bei der Vollstreckung unmittelbar berücksichtigt werden. I I I . M i t der Entscheidung der eben erörterten Frage ist auch schon eine gewisse Vorentscheidung über das Problem getroffen worden, ob der Schuldner eine Entschädigung verlangen kann, wenn das Ordnungsmittel bereits vollstreckt worden ist. Es wäre jedenfalls widersprüchlich, einerseits die noch nicht vollzogene Maßregel aufzuheben, andererseits aber eine Entschädigung wegen der schon vollstreckten abzulehnen. Die wohl herrschende Lehre 1 5 billigt dem Schuldner indessen keinen Schadenersatz zu, was von ihrem Standpunkt aus übrigens ebenfalls folgerichtig ist. Die vom Reichsgericht 16 dafür gegebene und bis heute gängige 17 Begründung, wegen der „rechtswidrigen" Zuwiderhandlung des Schuldners sei die „Strafe" gerechtfertigt und eine Entschädigung ausgeschlossen, ist nicht überzeugend. Das hat bereits Kuhnt 18 treffend dargetan: Wenn der Schuldner trotz eines entsprechenden Titels die Herausgabe einer Sache unterläßt, so handelt er auch dem Urteil zuwider; dennoch schließt diese Zuwiderhandlung den Schadenersatzanspruch nach den §§ 717 II, 945 nicht aus. Inwiefern der Ungehorsam gegen ein Unterlassungsurteil unverzeihlicher sein soll als der gegen ein Herausgabeurteil, ist nicht einzusehen. Eine derartige Wertung 12

I n § 3. Das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs ist nach herrschender Meinung auch Vollstreckungsbehörde: Jonas, J W 36/2579; K u h n t , DR 41/2380; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 296, 302; Rosenberg, § 208 I I , S. 1078 u n d § 209 I I , S. 1083; Schönke / Baur, § 38 I I I 4 c, S. 181; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890. 14 Der Ordnungsmittelbeschluß ist gem. § 776 v o m Vollstreckungsgericht aufzuheben. So auch K u h n t , DR 41/2382; Lüke, J Z 59/370; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 311. 15 R G Seuff Arch 75 Nr. 178; L G München N J W 61/1631 (1632); Baumbach/ Lauterbach, 4 A zu § 890; Rosenberg, § 174 I V 1, S. 902; Schneider, Z Z P 26/ 448 (455 f.); Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890; Stein / Jonas / M ü n z berg, I I 4 c u n d I I 6 zu § 717. 16 Seuff Arch 75 Nr. 178. 17 Vgl. Baumbach / Lauterbach, 4 A zu § 890 („Strafe jedenfalls durch den Ungehorsam begründet"); Stein / Jonas /Münzberg, I I 4 c zu § 717 („Schaden . . . durch die Zuwiderhandlung . . . selbst zugefügt"). 18 DR 41/2382. 13

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Β . Die Strafrechtstheorie

läßt sich nicht einmal aus der Straf rechtstheorie ableiten, die ja nichts weiter besagt, als daß i m Kähmen des § 890 strafrechtliche Grundsätze angewendet werden. Die Strafrechtstheorie ist ein konstruktives Hilfsmittel, sie enthält aber keine Bewertung des Verhaltens des Schuldners. Wie seltsam das Ergebnis ist, zu dem die herrschende Lehre kommt, zeigt folgende Überlegung: Würde ausschließlich und ganz streng wie in einem Kriminalprozeß vorgegangen, so wäre der Schuldner i n einem Wiederaufnahmeverfahren freizusprechen und hätte dann Anspruch auf eine Entschädigung nach dem „Gesetz, betreffend die Entschädigung der i m Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen" vom 20. 5. 1898. Würden umgekehrt allein und konsequent zivilprozessuale Vorschriften angewendet, so könnte der Schuldner nach den §§ 717 II, 945 Schadensersatz verlangen. Durch eine Vermengung der Grundsätze beider Verfahren, die auch die herrschende Lehre — entgegen ihrer Beteuerung, allein maßgeblich seien die strafrechtlichen — vornimmt, kann man daher schlecht zu einer Ablehnung jeglicher Entschädigung kommen. Mangels beweiskräftiger Gegenargumente muß man also davon ausgehen, daß der Schuldner zu entschädigen ist, wenn das Ordnungsmittel bereits vollstreckt wurde 1 9 . Damit ist jedoch erst der geringere Teil der Problematik bewältigt; viel schwieriger ist die Frage zu beantworten, wer dem Schuldner seinen Schaden ersetzen muß, der Gläubiger oder der Staat. Es dürfte ratsam sein, dieser Frage für das Ordnungsgeld und die Ordnungshaft getrennt nachzugehen. Während nämlich bei der Ordnungshaft wirklich nur eine „Entschädigung" i n Betracht kommt, ist beim Ordnungsgeld noch eine zweite Möglichkeit denkbar: die Rückerstattung des eingezogenen Geldbetrages durch den Fiskus. Sollte sich diese Möglichkeit als durchführbar erweisen, würde sich das Problem eines Schaden-Ersatzes in vielen Fällen erledigt haben 20 . Die Frage der Rückerstattung ist sehr streitig. Es gibt dazu zwei obergerichtliche Entscheidungen: Das Kammergericht 21 lehnte es ab, die Rückzahlung des Geldes anzuordnen; das OLG Köln 22 verfügte, es sei zurückzugewähren. Die Stimmen i n der Literatur halten sich etwa die Waage 23 . 19 Das gilt natürlich dann nicht, wenn ausnahmsweise die Maßregel trotz rückwirkendem Titelwegfall zu vollziehen ist: bei der „rechtspolizeilichen" Verfügung. 20 Ebenso Baur, JZ 67/763 (764 N. 11). 21 J W 22/1047 m i t zust. A n m . von Oertmann. 22 M D R 68/58 = JZ 67/762 m i t zust. A n m . von Baur. Die Entscheidung bezieht sich allerdings auf ein Zwangsgeld gem. § 888. 23 Gegen eine Rückerstattung: Baumbach / Lauterbach, 4 A zu § 890 (anders für die Fälle des § 888: 3 C zu § 888); Bendix, J W 23/364 (365 N. 13); Burkhard,

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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Bevor man sich wertend mit der Problematik befaßt, ist zunächst zu klären, ob es überhaupt eine positivrechtliche Grundlage für eine eventuelle Rückerstattung des Ordnungsgeldes gibt. M i t dieser Frage hat sich Baur in seiner Anmerkung 2 4 zum Beschluß des OLG Köln auseinandergesetzt. Das Gericht meinte 2 5 , der Schuldner könne seinen Anspruch auf Rückgewähr des Geleisteten auf § 812 BGB stützen 26 . Demgegenüber gibt Baur 27 zu bedenken, daß zwar die Voraussetzungen einer ungerechtfertigten Bereicherung vorliegen, daß man aber mit dem Rechtsweg in Schwierigkeiten kommt, weil ein derartiger A n spruch des Schuldners öffentlich-rechtlicher Natur wäre 2 8 . Es ist daher besser, mit Baur auf § 776 (i. V. mit § 775 Ziff. 1) zurückzugreifen, wonach „die bereits getroffenen Vollstreckungsmaßregeln aufzuheben" sind, wenn der Titel entfallen ist. Einer Anwendung dieser Vorschrift steht nichts i m Wege: sie gehört zu den „allgemeinen" 2 9 und gilt daher grundsätzlich auch bei Unterlassungsvollstreckung; die Beitreibung eines Ordnungsgeldes ist eine „Vollstreckungsmaßregel"; diese Maßregel kann schließlich auch ohne weiteres — und ohne in Rechtspositionen des Gläubigers einzugreifen — rückgängig gemacht werden, da sich der eingezogene Geldbetrag i n der Hand des Staates und nicht i m Vermögen des Gläubigers befindet 3 0 . Nachdem damit die Rechtsgrundlage für eine mögliche Rückerstattung des Ordnungsgeldes aufgezeigt ist, muß weiter geklärt werden, ob eine solche Rückgewähr auch sachgerecht wäre. Auf den ersten Blick ist man geneigt, das zu bejahen. Andernfalls erleidet entweder der Schuldner oder — sofern man eine Ersatzpflicht des Gläubigers befürwortet — der Gläubiger einen Schaden, während der Fiskus „der lachende D r i t t e " 3 1 ist. Büro 60/99 (102); Oertmann, J W 22/1047; Rosenberg, § 174 I V 1, S. 902; S t e i n / Jonas / Schönke / Pohle, I I 4 zu § 888, I I I 3 zu § 890; Zöller / Scherübl, 1 c zu § 890. Für eine Rückerstattung: Baur, JZ 67/763; Blomeyer, S. 700; Breit, Die Vollstreckung nicht endgültiger T i t e l . . . , Diss. Leipzig, S. 93; F a l k m a n n / Mugdan, S. 9451; Förster / Kann, 2 i zu § 888; Wieczorek, D I I b zu § 890; Zieres, Grundfragen, S. 138 ff. 24 JZ 67/763. 25 S. 763. 26 Ebenso Baumbach / Lauterbach, 3 C zu § 888. 27 JZ 67/764 N. 5. 28 Auch § 28 E G G V G (wonach unrechtmäßige Maßnahmen der Justizverwaltung, die schon vollzogen sind, rückgängig zu machen sind) wäre allenfalls analog anwendbar, da es sich u m keinen Justizverwaltungsakt handelt, vgl. Baur a.a.O. 29 1. Abschnitt des 8. Buches der ZPO. 30 Auch dazu ausführlich Baur, JZ 67/764. 31 Baur, JZ 67/763.

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Β . Die Strafrechtstheorie

Das Argument, das gegen die Rückerstattung des Ordnungsgeldes vorgebracht wird, ist dasselbe, das die herrschende Lehre veranlaßt, überhaupt jede Entschädigung des Schuldners abzulehnen: Man verweist auf seinen „Ungehorsam", durch den die „Bestrafung" gerechtfertigt bleibe 32 . Auch hier zieht man also aus dem Umstand, daß man i m Rahmen des § 890 nach strafrechtlichen Grundsätzen verfährt, den Schluß, der Schuldner müsse auch etwas besonders Verwerfliches getan haben. Demgegenüber hat etwa Isaac schon i m Jahre 1901 richtig gesehen 33 , daß der Gesetzgeber bei den §§ 888, 890 nicht „zwei fürchterliche Delikte hat verpönen wollen"; er habe lediglich ein M i t t e l gesucht, um diese auf gewöhnliche A r t und Weise unerzwingbaren Urteile zu erzwingen. Man könnte, um die ablehnende Ansicht zu stützen, allenfalls überlegen, ob nicht die Rückgewähr eines aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung eingezogenen Geldbetrages etwas dem Zivilprozeß Fremdes ist. Dieser Gedanke ist aber ebenfalls nicht sehr fruchtbar, denn es gibt eine gesetzliche Vorschrift, die eine derartige Anordnung vorsieht: Gemäß § 102 S. 2 G K G werden bereits gezahlte Gerichtskosten zurückerstattet, soweit die Verpflichtung zur Kostenzahlung auf einer aufgehobenen Entscheidung beruhte. Es bestehen also keine ernsthaften Bedenken gegen die Lösung, ein schon beigetriebenes Ordnungsgeld an den Schuldner zurückzuzahlen. Die gesetzliche Grundlage dafür ist wie gesagt § 776. Diese Lösung hat den Vorzug, sowohl für den Gläubiger wie für den Schuldner vorteilhaft zu sein, ohne den Fiskus ungerechtfertigt zu belasten. IV. Die Rückerstattung des eingezogenen Ordnungsgeldes w i r d i n vielen Fällen die Frage entbehrlich machen, wer dem Schuldner den durch die Vollstreckung der Maßregel entstandenen Schaden ersetzen muß. Es bleiben aber noch Sachlagen übrig, bei denen das nicht so ist: wenn der Schuldner eine Ordnungshaft verbüßt hat und wenn durch die Beitreibung des Ordnungsgeldes ein weitergehender Schaden verursacht wurde. Für diese Fälle muß man sich also mit dem Problem auseinandersetzen, ob der Staat oder der Gläubiger den Schuldner zu entschädigen hat. Die Verpflichtung des Gläubigers würde sich aus den §§ 717 II, 945 herleiten lassen. Eine Ersatzpflicht des Staates ließe sich nur begründen, wenn man davon ausginge, daß i n Anlehnung an die strafrecht32

K G J W 22/1047 (1048); Baumbach / Lauterbach, 4 A zu § 890; Oertmann, J W 22/1047 f.; Rosenberg, § 174 I V 1, S. 902. Bendix, JW 23/365, der sich für den F a l l des § 888 ausdrücklich gegen diese Begründung wendet, argumentiert seinerseits m i t einem Zirkelschluß : er ist aus dem Grunde gegen eine Rückgewähr, w e i l das Zwangsgeld dem Staat verfällt (in u n d über N. 13). 33 ZStW 21/625 (678 f.).

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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liehe Vollstreckung der Ordnungsmittelbeschluß vom Staat i n eigener Verantwortung vollzogen wird. Grundlage der Entschädigungspflicht wäre dann das „Gesetz betreffend die Entschädigung der i m Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen" vom 20.5.1898, das analog anzuwenden wäre 8 4 . Gegen die Anwendung dieses Gesetzes hat sich Lühe35 gewandt, weil es dem Schuldner keinen Ersatz für den Schaden gewähre, der i h m „durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden i s t " 3 6 ; es sei aber nicht einzusehen, weshalb der Schuldner, der sich dem Verbot fügt, schlechter gestellt sein soll als derjenige, der das Verbot mißachtet und dafür m i t einem Ordnungsmittel belegt wird. Dieser Einwand Lühes ist jedoch nicht ganz stichhaltig. Auch wenn man die Strafrechtstheorie zugrundelegt, kann man nämlich trennen zwischen dem Schaden infolge der Vollstreckung der Maßregel und dem Schaden infolge der Unterlassung, also der zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung. Der infolge der Unterlassung eingetretene Schaden geht darauf zurück, daß der Gläubiger die zwangsweise Durchsetzung des von ihm erstrittenen vorläufigen U r teils angedroht oder ins Werk gesetzt hat. Auch als konsequenter A n hänger der Strafrechtstheorie kann man daher der Meinung sein, diesen Schaden müsse auf jeden Fall der Gläubiger ersetzen; erst wenn es zu einer Vollstreckung des Ordnungsmittelbeschlusses komme, sei die Parallele zur Vollstreckung einer Kriminalstrafe vorhanden, erst dann könne man also strafrechtliche Grundsätze anwenden. Die Feststellung, der Staat habe den Schuldner für die Vollstreckung der Maßregel zu entschädigen, würde mit anderen Worten noch nichts darüber besagen, wer den infolge der Unterlassung entstandenen Schaden zu tragen hat. Der Einwand Lühes macht m i t h i n weitere Erörterungen nicht überflüssig. Die Frage nach dem für die Vollstreckung Ersatzpflichtigen läßt sich auch so stellen, daß man denjenigen zu suchen hat, der für die Vollstreckung verantwortlich war oder dafür verantwortlich gemacht werden kann. Damit scheint wieder alles darauf hinauszulaufen, ob man bei der Vollstreckung des Ordnungsmittels mehr den strafrechtlichen oder mehr den vollstreckungsrechtlichen Einschlag betont. I m einen Fall w i r d man dem Staat die entscheidenden Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verfahren zugestehen und i h n dann auch für die Vollstreckung verantwortlich machen; i m anderen Fall w i r d man den Gläubiger als Herrn des Verfahrens und als den für die Vollstreckung 34 35 36

So Blomeyer, S. 700, u n d Mohr, S. 67 ff. JZ 59/369 (370). § 717 I I .

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Β. Die Strafrechtstheorie

Verantwortlichen kennzeichnen. Ein induktives Vorgehen scheint hier also nicht möglich zu sein; es scheint, als ob man sich i n irgendeiner Weise apriorisch festlegen müßte. Indessen: Man kann zwar folgern, wer für die Vollstreckung verantwortlich gemacht werde, müsse auch auf das Vollstreckungsverfahren einwirken können; der umgekehrte Schluß ist aber nicht zwingend. Für das Entschädigungsproblem kann es nicht i n erster Linie darauf ankommen, wer für die Durchführung der Vollstreckung, sondern vielmehr darauf, wer für ihre Einleitung verantwortlich ist. Man darf also, wenn man denjenigen sucht, dem die zum Schadenersatz verpflichtende Vollstreckung angelastet werden kann, nicht die Vollstrekkung isoliert betrachten, sondern muß ihre Ursache, die Festsetzung des Ordnungsmittels, einbeziehen. A n dieser hat nun aber sicher der Gläubiger den entscheidenden Anteil. Auch wenn man daher dem Gläubiger keinerlei Einflußmöglichkeiten auf das Vollstreckungsverfahren gewährt und die Maßregel von Amts wegen vollzieht, ist es immer noch er, der das Verfahren i n Gang gebracht hat. Ohne seinen Antrag w i r d kein Ordnungsmittel festgesetzt. Der Gläubiger ist somit i n jedem Fall maßgeblich an der Vollstrekkung des vorläufigen Titels beteiligt. Er vermag lediglich — aus der strafrechtlichen Sicht der Dinge — von einem bestimmten Punkt an das, was er i n Gang gebracht hat, nicht mehr anzuhalten. Es besteht also kein Grund, bei der Unterlassungsvollstreckung den in den §§717 II, 945 niedergelegten Rechtsgedanken nicht anzuwenden: Bei einer ungerechtfertigten Vollstreckung ist der Gläubiger — und nicht der Staat — zum Schadenersatz verpflichtet. Auch vom Boden der Strafrechtstheorie aus kommt man somit dazu, den Gläubiger für die Vollstreckung des vorläufigen Titels verantwortlich und damit schadenersatzpflichtig zu machen 37 . Vorbedingung dafür ist natürlich, daß man nicht mit der herrschenden Lehre jeden Entschädigungsanspruch des Schuldners überhaupt ablehnt. Eine Haftung des Staates für den eingetretenen Schaden ist jedenfalls ausgeschlossen. Die Frage, ob und von wem der Schuldner bei einer rückwirkenden Aufhebung des Unterlassungstitels eine Entschädigung verlangen kann, wenn das Ordnungsmittel bereits vollstreckt ist, läßt sich damit zusammengefaßt so beantworten: Der Schuldner kann vom Fiskus die Rückerstattung des beigetriebenen Ordnungsgeldes beanspruchen. I m übrigen hat i h m der Gläubiger den entstandenen Schaden zu er37 I m Ergebnis ebenso: Breit, S. 92; Görres, ZZP 35/313 (376); K u h n t , DR 41/2382 f.; K u t t n e r , Nebenwirkungen, S. 16 f.; Lüke, JZ 59/370; Wieczorek, Β V a zu § 717; Zöller / Scherübl, 2 a zu § 717.

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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setzen 38 . Die gesetzlichen Grundlagen dieser Ansprüche sind einerseits § 776 i n Verbindung mit § 775 Ziff. 1 und andererseits die §§ 717 II, 945. V. Es soll jetzt noch einer weiteren Frage nachgegangen werden, die mit den eben erörterten Problemen aufs engste zusammenhängt: der Frage, welche Einflußmöglichkeiten Gläubiger und Staat auf das Verfahren zur Vollstreckung des Ordnungsmittels haben. Wer für die Vollstreckung verantwortlich gemacht wird, wer ihr Risiko zu tragen hat, sollte i n gewissem Umfang auch auf das Vollstreckungsverfahren einwirken können. Wenn also der Gläubiger für den durch eine ungerechtfertigte Vollstreckung entstandenen Schaden aufkommen muß, sollte er zugleich i n die Lage versetzt werden, den Fortgang des Verfahrens jederzeit unterbinden zu können. Dieser Gesichtspunkt legt es nahe, ein rechtskräftig verhängtes Ordnungsmittel der Dispositionsbefugnis des Gläubigers zu unterstellen. Die ganz herrschende Lehre nimmt hingegen an, die Maßregel sei auch dann zu vollziehen, wenn der Gläubiger nach Rechtskraft des Ordnungsmittelbeschlusses den Festsetzungsantrag zurücknehme oder auf die Vollstreckung verzichte 39 . Gegen die herrschende Ansicht spricht noch ein anderer Aspekt, auf den Pastor 40 aus der Sicht des Praktikers aufmerksam gemacht hat. Pastor meint, für einen Kaufmann könne es von großer Bedeutung sein, einen gegen ihn ergangenen Ordnungsmittelbeschluß „aus der Welt zu wissen". Besonders i n Wettbewerbssachen komme es daher häufiger vor, daß sich die Parteien nachträglich außergerichtlich einigen, indem entweder ein sachliches Arrangement getroffen werde oder der Schuldner eine bestimmte Geldsumme an den Gläubiger zahle; dieser ziehe daraufhin seinen Antrag zurück. M i t Pastor muß man eine solche Einigung der Parteien schon deswegen für sinnvoll erachten, weil sie den zu erwartenden Schadenersatzprozeß wegen der vom Schuldner vorgenommenen unzulässigen Handlungen erspart. Man sollte daher solche Vergleiche nicht dadurch unmöglich machen, daß man das Ordnungsmittel trotz der Antragsrücknahme noch vollstreckt. 38

I n den Fällen des § 888 vertreten auch Baumbach / Lauterbach, 3 C zu § 888, u n d Förster / Kann, 2 i zu § 888, diese Kombination von Erstattung und Schadenersatz. Dasselbe gilt möglicherweise — die Bemerkungen sind etwas dunkel und widersprüchlich — auch für Wieczorek, Β V a zu § 717, F I I I zu § 888, D I I a, D I I b zu § 890. 39 O L G Naumburg J W 36/2578 m i t zust. Anm. von Jonas; O L G Celle N J W 65/1868; Baumbach / Lauterbach, 4 A zu § 890; F a l k m a n n / Mugdan, S. 956; Förster / Kann, 5 e zu § 890; K u h n t , DR 41/2380; Mohr, S. 58; Rosenberg, § 209 I I 2, S. 1085; Schönke / Baur, § 38 I I I 4 c, S. 181; Seuffert / Walsmann, 3 zu § 890; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890; S y d o w / B u s c h / K r a n t z / Triebel, 2 a zu § 890; Theuerkauf, M D R 63/555. A.A.: Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 308 f.; Werner, Sächs.-Thür. Archiv für Rechtspflege 27/344 (3491); w o h l auch Keinath, A c P 171/274 (275). 40 Unterlassungsvollstreckung, S. 309, N. 5.

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Β . Die Strafrechtstheorie

Entgegen der herrschenden Lehre, die sich auch hier auf eine Analogie zum Strafprozeß beruft 4 1 , sollte also ein rechtskräftig festgesetztes Ordnungsmittel nicht mehr vollstreckt werden, sofern der Gläubiger den Antrag zurücknimmt oder auf die Vollstreckung verzichtet. Was die Einflußmöglichkeiten des Staates auf den Vollzug einer Unterlassungsmaßregel anbelangt, so sind zwei unterschiedliche Arten eines staatlichen Eingriffs denkbar. Einmal eine generell, nicht nur i m Einzelfall wirkende — eine Amnestie, zum anderen eine auf den konkreten Sachverhalt zugeschnittene — etwa ein Erlaß der Maßregel. I n der Literatur w i r d gelegentlich die Frage erörtert, ob die Unterlassungsmaßregeln unter eine Amnestie fallen 4 2 . Hierauf gibt es nur eine richtige A n t w o r t : es kommt auf die Amnestie an. Man kann also nur fragen, ob ein bestimmtes Straffreiheitsgesetz die Unterlassungsmaßregeln mitumfaßt, was durch Auslegung dieses Gesetzes zu ermitteln ist. Aus der „Natur" der Maßregeln des § 89 0 4 3 können ebensowenig allgemeingültige Schlüsse gezogen werden wie aus der Wirkungsweise 44 oder dem Sinn und Zweck 4 5 „eines" Amnestiegesetzes. Das sind alles nur Gesichtspunkte, die bei der Auslegung des konkreten Straffreiheitsgesetzes möglicherweise bedeutsam werden können. Es wäre nutzlos, auf vergangene Straffreiheitsgesetze näher einzugehen, da sie keine aktuelle Bedeutung mehr haben 46 . Ob der Staat durch zukünftige Gesetze i n die Vollstreckung der Ordnungsmittel des § 890 eingreifen wird, ist nicht vorauszusehen. I m gegenwärtigen Zeitpunkt kann daher die ganze Amnestiefrage auf sich beruhen. Maßnahmen, durch die der Staat gezielt in die Vollstreckung eines einzelnen Ordnungsmittels eingreifen könnte, sind beispielsweise: Erlaß, Aussetzung, Aufschub, Unterbrechung der Maßregel, Umwandlung 41 Hierbei ist die herrschende Lehre übrigens nicht konsequent: Sie erk l ä r t eine Antragsrücknahme nach Rechtskraft des Ordnungsmittelbeschlusses für unbeachtlich, während gemäß § 64 StGB die Zurücknahme des Strafantrages n u r bis zur Verkündung des Urteils zulässig ist. 42 Mohr, S. 65; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 321 f. Vgl. auch Baumbach/Lauterbach, 4 Β zu § 890 („StraffreihG unanwendb"); Förster/ Kann, 5 e zu § 890. 43 Vgl. etwa O L G F r a n k f u r t JW 35/1346: „Ob die nach § 890 ZPO rechtsk r ä f t i g erkannten Strafen unter das Straffreiheitsgesetz v. 7. Aug. 1934 fallen, ist wesentlich davon abhängig, ob diese Strafen als k r i m i n e l l e Strafen anzusehen sind." Letzteres w i r d v o m O L G bejaht. „Daher" fallen die Maßregeln des § 890 nach Ansicht des O L G unter das Straffreiheitsgesetz. — Dagegen die abl. A n m . von Schäfer: Das Straffreiheitsgesetz v. 7. Aug. 1934 bezieht sich n u r auf solche Strafen, die von den Strafgerichten wegen Z u w i derhandlung gegen Strafgesetze verhängt worden sind. 44 Darauf stellt Mohr, S. 65, ab. 45 Darauf stellt Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 321, ab. 46 Ausführliche L i t e r a t u r - u n d Hechtsprechungsnachweise zu den Gesetzen von 1932, 1934, 1949 und 1954 bei Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 321 f.

§ 4 Vollstreckung eines Ordnungsmittels nach Wegfall des Titels

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der Ordnungshaft in ein Ordnungsgeld, Gewährung von Teilzahlungen. Von der herrschenden Lehre werden solche „Gnadenerweise" für zulässig gehalten 47 . Begründet w i r d dies wiederum fast ausschließlich mit der Strafrechtstheorie. Eine sachbezogene Erörterung muß sich hier mit zwei Dingen befassen. Einmal damit, ob derartige Maßnahmen überhaupt sinnvoll sein können; dann aber auch mit den Auswirkungen, die sie auf die Rechtsstellung des Gläubigers haben. Zunächst geht es um die Frage nach dem möglichen Sinn einer staatlichen Einflußnahme. Unter dem Gesichtspunkt der Entschädigung für eine ungerechtfertigte Vollstreckung wäre sie nicht vonnöten, denn nicht der Staat, sondern der Gläubiger trägt das Risiko bei der Vollstreckung aufgrund eines vorläufigen Titels. Die Verpflichtung des Fiskus zur Rückerstattung eines eingezogenen Ordnungsgeldes birgt keine Gefahren, denen durch ein frühzeitiges Eingreifen i n den Vollstreckungsablauf begegnet werden müßte, da der Fiskus nur das zuvor Erlangte zurückzuzahlen hat. Vom Standpunkt der herrschenden Lehre aus ist die Sachlage allerdings anders zu bewerten. Die herrschende Lehre w i l l gegen den Schuldner trotz Aufhebung des vorläufigen Unterlassungstitels vorgehen und versagt i h m jeglichen Schadenersatz. Unter diesen Bedingungen sind korrigierende staatliche Eingriffe i n die Vollstreckung unerläßlich. Nur so lassen sich die Dinge wieder ins rechte Lot rücken. Umgekehrt darf man wohl unterstellen, daß die herrschende Lehre dem nachträglichen Titelfortfall gerade deswegen keine Beachtung schenkt, weil nach ihrer Ansicht mögliche Unbilligkeiten durch Gnadenerweise ausgeglichen werden können. Aber nicht nur vom Standpunkt der herrschenden Lehre aus erscheint es sinnvoll, wenn die Vollstreckung durch staatliche Einflußnahme gesteuert werden kann. Es ist i n jedem Fall denkbar, daß sich ein Vollzug der festgesetzten Maßregel nachträglich als dem Schuldner unzumutbar erweist. Bestimmte Ereignisse i n seiner persönlichen oder familiären Sphäre können etwa eine Ordnungshaft geradezu unerträglich machen. Da die Unterlassungsmaßregel für einen i n der Vergangenheit liegenden Verstoß verhängt wird, vermag sie der Schuld47 O L G München Seuff Arch 74 Nr. 219; O L G Naumburg J W 36/2578 m i t zust. A n m . von Jonas; O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021; O L G Celle N J W 65/ 1868 (1869); Baumbach / Lauterbach, 4 Β zu § 890; F a l k m a n n / Mugdan, S. 957; K u h n t , DR 41/23811; Petermann, Rpfleger 59/309 (312); Schäfer, J W 35/1346; Schönke / Baur, § 38 I I I 4 c, S. 181; Seuffert / Walsmann, 3 zu § 890; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890. A.A.: O L G Naumburg H R R 32 Nr. 1189; O L G München OLGE 39/87; Burkhardt, Büro 60/100; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 3151, 3 1 9 1 Differenzierend: Kleist, J W 11/205 (207); Mohr, S. 62 ff.; Theuerkauf, M D R 63/552 (554 f.).

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Β . Die Strafrechtstheorie

ner durch eigenes Zutun nicht mehr abzuwenden. Es muß daher eine Handhabe geben, um das Ordnungsmittel notfalls erlassen, aussetzen oder umwandeln zu können 4 8 . Die herrschende Lehre sieht diese Handhabe i m staatlichen Gnadenrecht, das vom Vollstreckungsgericht ausgeübt werde 4 9 . Dasselbe kann man indessen auch erreichen, wenn man dem Schuldner durch Anwendung der allgemeinen Härteklausel des § 765 a Vollstreckungsschutz gewährt 5 0 . Das ist i m Rahmen der Zwangsvollstreckung zweifellos ein besserer Weg als die „Begnadigung". Die herrschende Lehre ist auch i n diesem Punkt zu sehr von der Strafrechtstheorie gebannt. Das geht soweit, daß hier das i n § 765 a hervorgehobene „Schutzbedürfnis des Gläubigers" von manchen für völlig belanglos gehalten wird. Man erklärt, die Vollstreckung der verhängten Maßregel sei Sache der Vollstreckungsbehörde; der Gläubiger habe „kein Recht" auf den Vollzug der Maßregel; es sei also unerheblich, ob ein Gnadenerweis seinen Interessen schade 51 . Das ist wenig überzeugend. Gewiß, die Vollstreckung einer Kriminalstrafe vermag ein privater Dritter nicht zu beeinflussen. Durch den Vollzug oder Nicht-Vollzug einer K r i m i n a l strafe werden aber auch anerkennenswerte Interessen Dritter nicht berührt. Dagegen kann bei der Unterlassungsmaßregel „ein Gnadenerweis den Belangen des Gläubigers sehr erheblich zuwiderlaufen" 5 2 . Eine analoge Anwendung strafrechtlicher Grundsätze ist hier also nicht möglich, weil es i m Kriminalstrafverfahren nichts gibt, was dem berechtigten Interesse des Gläubigers an der Erfüllung des Unterlassungstitels entspricht. Auch wenn man also, wie die ganz herrschende Lehre, beim Vollzug der Ordnungsmittel auftretende Härten durch „Gnadenerweise" a b z u gleichen sucht, muß man dabei die Belange des Gläubigers berücksichtigen. Man muß dessen Schutzbedürfnis abwägen gegen die Gesichtspunkte, die dem Vollzug der Maßregel entgegenstehen. Bei fortbeste48

Nach A r t . 7 I I EGStGB können bei einem Ordnungsgeld nachträglich Zahlungserleichterungen gewährt werden; nach A r t . 8 I I EGStGB k a n n die Vollstreckung einer ersatzweise angeordneten Haft unterbleiben, wenn sie für den Schuldner eine unbillige Härte bedeuten würde. Diese beiden Möglichkeiten sind i m Verfahren nach § 890 nicht ausreichend. 49 O L G Naumburg J W 36/2578 m i t zust. A n m . von Jonas; Baumbach / L a u terbach, 4 Β zu § 890; K u h n t , DR 41/2382; Mohr, S. 66. Als zuständig für den Gnadenerweis werden außerdem genannt: das Justizministerium (OLG Celle N J W 65/1868 (1869)), der Oberstaatsanwalt (LG Düsseldorf JMB1. N R W 49/20). Nach A r t . 7 I V EGStGB entscheidet „die Stelle, die das Ordnungsgeld festgesetzt hat", also das Prozeßgericht. 50 Ebenso Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 315 f. 51 O L G Naumburg J W 36/2578 (2579) m i t zust. A n m . von Jonas; B a u m bach/Lauterbach, 4 Β zu § 890; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I I 3 zu § 890. 52 So das O L G Naumburg a.a.O.; das O L G fährt fort: „aber dennoch dem Recht (?) am besten genügen".

§ 5 Der Titelverstoß durch Angestellte oder Beauftragte

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hender Unterlassungspflicht des Schuldners w i r d ein Gnadenakt, dem der Gläubiger widerspricht, nur i n ganz seltenen Fällen zulässig sein. Wenn es allerdings nichts mehr zu erzwingen gibt, wenn der Schuldner lediglich aus generalpräventiven Erwägungen belangt werden soll, kann der Widerspruch des Gläubigers unbeachtet bleiben 5 3 . Man muß dem Gläubiger weiterhin die Möglichkeit geben, durch ein Rechtsmittel i n einer höheren Instanz nachprüfen zu lassen, ob seine Interessen nicht zu Unrecht zurückgesetzt wurden 5 4 . Sofern nach diesen Grundsätzen verfahren wird, ist gegen „Gnadenerweise" sachlich kaum etwas einzuwenden. Praktisch unterscheidet sich dieser Weg dann aber i n nichts von dem über § 765 a, der dogmatisch einleuchtender und daher vorzuziehen ist.

§ 5 Der Titelverstoß durch Angestellte oder Beauftragte des Schuldners I. Das Bundesverfassungsgericht hat sich i n einem Beschluß vom 25.10.1965 1 mit Problemen der UnterlassungsVollstreckung auseinandergesetzt. Dem Beschluß lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Schuldnerin betreibt einen Lesering. Die Werbung der Mitglieder ihres Leserings läßt sie durch fremde, von ihr unabhängige Werbeunternehmen, sogenannte „Betreuungsfirmen" durchführen. Durch einstweilige Verfügung wurden i h r auf Antrag der Gläubigerin bestimmte Werbemethoden untersagt, die eine der Betreuungsfirmen anwandte. Diese Betreuungsfirma setzte auch i n der Folgezeit die verbotene Werbung fort, obwohl die Schuldnerin sie auf das erlassene Verbot hingewiesen und mehrfach eindringlich zur Unterlassung aufgefordert, schließlich sogar Abbruch der geschäftlichen Beziehungen und Regreßforderungen angedroht hatte. Das OLG Celle verurteilte die Schuldnerin zu einem Ordnungsgeld von insgesamt 25 000,— DM; dabei wies das Gericht ausdrücklich darauf hin, daß die Schuldnerin „an den weiteren Verstößen ihrer Betreuungsfirma . . . keine Schuld habe" 2 . Das Bundesverfassungsgericht hat die Verurteilung der Schuldnerin für verfassungswidrig erklärt. Es führte aus, „das Wesen der Bestra53 I m Ergebnis ähnlich: Kleist J W 11/205 (207); Mohr, S. 65 f.; Theuerkauf, M D R 63/552 (555). 54 Ebenso Theuerkauf, M D R 63/555 (sofortige Beschwerde gemäß § 793); a. Α.: O L G Naumburg J W 36/2578 m i t zust. A n m . von Jonas; K u h n t , DR 41/ 2381. 1 BVerfGE 20/323 = N J W 67/195 = GRUR 67/213 = B B 67/5 = W R P 67/86 m i t A n m . Borck. 2 O L G Celle N J W 64/163.

5 Dietrich

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Β . Die Straf rechtstheorie

fung nach § 890" bestehe darin, daß begangenes Unrecht geahndet werde. Ungeachtet des zwangsvollstreckungsrechtlichen Einschlags gälten daher strafrechtliche Grundsätze. Strafe setze aber Vorwerfbarkeit, also strafrechtliche Schuld voraus. Dieser Grundsatz habe verfassungsrechtlichen Rang; er sei i m Rechtsstaatsprinzip begründet. Der Schuldner könne also nur bestraft werden, wenn er selber schuldhaft gehandelt habe; ein Verschulden seiner Angestellten oder Beauftragten reiche nicht aus. Diese Entscheidung beendete einen langjährigen Streit. Das Bundesverfassungsgericht bestätigte damit die herrschende Lehre 3 gegen eine starke Mindermeinung 4 , die den Schuldner schon dann belangen wollte, wenn nur dessen Angestellte oder Beauftragte schuldhaft gegen den Unterlassungstitel verstoßen haben. Ist diese Entscheidung aber heute — nachdem der Wortlaut des § 890 geändert wurde — noch von Belang? Man kann daran zweifeln: sie ist i m wesentlichen mit der heute nicht mehr vertretbaren Strafrechtstheorie begründet. „Der Vergangenheit gehört nun auch die viel zitierte Entscheidung des BVerfG an", schreibt demgemäß Pastor 5. Vielleicht sollte man zunächst etwas vorsichtiger als Pastor formulieren: die Begründung der Entscheidung gehört der Vergangenheit an. Daraus folgt nicht ohne weiteres, daß auch ihr sachliches Ergebnis hinfällig ist, daß der Schuldner jetzt also i m Rahmen des § 890 für das Verschulden seiner Leute einzustehen hat 6 . Der verfassungsgerichtliche Spruch muß i n der Sache nicht unrichtig geworden sein; er ist allerdings, da seine Gründe nicht mehr tragfähig sind, überprüfbar geworden. Die Streitfrage, die endgültig entschieden zu sein schien, ist wieder offen. I m folgenden w i r d das Problem noch einmal aufgerollt, werden die Gesichtspunkte für die eine und die andere Lösung noch einmal nach3 K G GRUR 42/376; O L G Bamberg J W 30/3328; O L G Hamburg OLGE 35/140 = Seuff Arch 73/207; O L G Hamburg W R P 65/29; O L G München GRUR 56/230; O L G München GRUR 64/558 = W R P 63/279 = N J W 63/1410; O L G Stuttgart M D R 58/523; O L G Düsseldorf B B 64/697; Baumbach / Lauterbach, 3 D zu § 890; Kempfler, N J W 61/1054; K u h n t , DR 41/2369 (2378); L e n t / J a u e r nig, § 27 I V , S. 96; Schönke / Baur, § 38 I I I 2 b, S. 179; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 890; S y d o w / B u s c h / K r a n t z / Triebel, 2 Β zu § 890; Thomas/ Putzo, 2 b zu § 890. 4 O L G München OLGE 29/253; O L G Celle N J W 59/1691 m i t zustimmender A n m . von Rötelmann; O L G Celle N J W 64/163; O L G Nürnberg B B 65/1165; O L G Koblenz M D R 66/762; L G H a m b u r g GRUR 62/530; Keidel, L Z 14/655; Theuerkauf, Betrieb 65/429 (431); bis zur 9. A u f l . auch Baumbach / Hefermehl, Einl. 346 U W G u. 29 zu § 13 UWG. 5 W R P 74/473 (480). 6 Pastor wollte das m i t dem zitierten Satz vermutlich auch nicht sagen: obwohl schon immer ein Gegner der Strafrechtstheorie, hielt er dennoch ein eigenes Verschulden des Schuldners für erforderlich: GRUR 67/185 (189) u n d UnterlassungsVollstreckung, S. 187.

§ 5 Der Titelverstoß durch Angestellte oder Beauftragte

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gezeichnet, denn nur so läßt sich beurteilen, ob die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weiterhin maßgebend bleibt, weil sie i m Ergebnis sachgerecht ist. Als erstes werden nun die zahlreichen A r g u mente überprüft, die gegen dieses Ergebnis ins Feld geführt werden. II. I n Wettbewerbssachen w i r d hier vor allem auf § 13 I I I UWG hingewiesen. Nach dieser Vorschrift ist ein Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsinhaber auch dann begründet, wenn gewisse unzulässige Wettbewerbshandlungen von einem Angestellten oder Beauftragten vorgenommen werden. Hieraus w i r d die Folgerung gezogen, für die Vollstreckung nach § 890 genüge ebenfalls ein Verschulden desjenigen, der die wettbewerbswidrige Handlung begangen hat 7 . Sonst würde man dem Gläubiger i n der Zwangsvollstreckung wieder nehmen, was i h m i m Erkenntnisverfahren nach dem Gesetz zugesprochen wurde 8 . Weiterhin w i r d erklärt, der Betriebsinhaber dürfe sich nicht hinter seinen Leuten „verstecken" oder „verschanzen" können 0 . Der Betriebsinhaber sei der „Nutznießer" der unzulässigen Wettbewerbshandlungen, denn er ziehe den Gewinn aus den Verstößen; er müsse also auch die Folgen, nämlich die durch die Vollstreckung entstehenden Nachteile übernehmen 1 0 . Die Zuwiderhandlungen fielen i n seinen Bereich; er habe es i n der Hand, weitere Verstöße zu unterbinden 1 1 . Bei für i h n unvermeidbaren Verstößen hafte er für die organisatorischen Mängel seines Betriebs 1 2 . Ferner w i r d geltend gemacht: Wenn sich der Schuldner m i t dem Hinweis auf das Verhalten seiner Leute den Vollstreckungsmaßnahmen entziehen könnte, würde er auch leicht geneigt sein, sich nicht mit vollem Nachdruck u m die Einhaltung der Unterlassungspflicht zu bemühen 13 . Man weist zudem darauf hin, daß der Schuldner seine Beauftragten für die Vollstreckungsmaßregeln haftbar machen und bei ihnen Regreß nehmen könne 1 4 . Manche dieser Argumente zielen auf ein elementares Gefühl für Gerechtigkeit und Folgerichtigkeit: Man darf dem Gläubiger i n der 7 O L G München O L G E 29/253 (254); O L G Celle N J W 59/1691 m i t zustimmender A n m . von Rötelmann; O L G Celle N J W 64/163; O L G Nürnberg B B 65/1165; O L G Koblenz M D R 66/762; L G Hamburg GRUR 62/530; Keidel, L Z 14/655 (657); Baumbach / Hefermehl, 9. Aufl., Einl. 346 U W G u. 29 zu § 13 UWG. 8 O L G Celle N J W 64/163; O L G Koblenz M D R 66/763. 9 O L G Celle N J W 59/1691; O L G Koblenz M D R 66/762 (763); Baumbach/ Hefermehl, 9. Aufl., Einl. 346 U W G ; Rötelmann, N J W 59/1691. 10 O L G Celle N J W 59/1691 (1692) m i t A n m . Rötelmann; O L G Koblenz M D R 66/762 (763); Adomeit, N J W 67/1994 (1996); Theuerkauf, Betrieb 65/429 (431). 11 O L G Koblenz M D R 66/762 (763); Rötelmann, N J W 59/1691. 12 Theuerkauf, Betrieb 65/429 (431). 13 O L G Koblenz M D R 66/762 (763). 14 O L G Celle N J W 64/163.

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Zwangsvollstreckung nicht wieder nehmen, was i h m i m Erkenntnisverfahren zugesprochen wurde. Ein Betriebsinhaber darf sich nicht hinter seinen Angestellten verschanzen können. Wer Nutznießer einer unzulässigen Handlung ist, muß auch ihre nachteiligen Folgen tragen. Diese Sentenzen sind so unmittelbar eingängig, daß sich ihre allgemeine Wahrheit schwerlich bestreiten läßt. Dennoch muß man sich fragen, ob das aufgeworfene Problem wirklich mit ihrer Hilfe zu lösen ist. Zweierlei bleibt immerhin zu klären: Gibt es nicht noch andere Grundsätze, die i m konkreten Fall maßgebend sind und möglicherweise den genannten vorgehen? Und selbst wenn es keine solche anderen Grundsätze gäbe: Folgt aus jenen Sentenzen wirklich ohne weiteres, ohne Zusatzwertungen, das Ergebnis, zu dessen Begründung sie angeführt werden? Der Satz, dem Gläubiger dürfe i n der Zwangsvollstreckung nichts genommen werden, was i h m i m Erkenntnisverfahren zugesprochen wurde, stößt sich mit dem vollstreckungsrechtlichen Prinzip des Schuldnerschutzes. Die Anwendung des Verschuldensgrundsatzes i n der Zwangsvollstreckung ist nichts anderes als eine Form des Schuldnerschutzes. Der genannte Satz t r i f f t also i m konkreten Fall nur unter der Voraussetzung zu, daß man bereit ist, den Schutz des Schuldners zurückzustellen. Jener Satz setzt mit anderen Worten gerade das voraus, was er beweisen soll. Der Forderung, daß sich der Betriebsinhaber nicht hinter seinen Leuten soll verstecken können, läßt sich zwar kein anderes Prinzip entgegenstellen. Es ist aber zweifelhaft, ob daraus unmittelbar gefolgert werden kann, es käme auf ein Verschulden des Betriebsinhabers nicht an. Hinter dieser Forderung steht doch die Vorstellung, der Betriebsinhaber schiebe seine Leute vor, er veranlasse sie zu den Verstößen, man könne i h m das aber nicht nachweisen. Die Frage ist, ob solchen Dingen nicht auch dadurch beizukommen wäre, daß der Schuldner seine Schuldlosigkeit an den Zuwiderhandlungen beweisen müßte. Das Problem des „Verschanzens" ließe sich also möglicherweise schon durch eine entsprechende Beweislastverteilung aus der Welt schaffen. Die Maxime, derjenige, der Nutznießer einer Handlung sei, müsse auch ihre nachteiligen Folgen tragen, ist auf das konkrete Problem überhaupt nicht anwendbar. Die Unterlassungsmaßregeln sind nicht einfach ein wirtschaftlicher Nachteil, der irgendwie ausgeglichen werden muß. Sie sollen vielmehr zu einem bestimmten Verhalten veranlassen; sie sollen auf jemand einwirken. Es geht nicht darum, sie demjenigen aufzubürden, der sie am leichtesten verkraften kann, weil er i m selben Zusammenhang auch einen Gewinn gemacht hat.

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Alle diese an sich unbestreitbaren Sentenzen sind also für die konkrete Frage, ob der Schuldner auch ohne eigenes Verschulden belangt werden kann, nicht bestimmend. Die übrigen Argumente, die dafür vorgebracht werden, sind nicht so „absolut"; man kann über sie reden, man kann sie gutheißen oder ablehnen. Sie sind aber näher am Fall als jene Sentenzen und deswegen i m Endeffekt schwerwiegender. Psychologisch wohl zutreffend ist die Feststellung, daß ein Schuldner, der sich mit dem Hinweis auf das Verhalten seiner Leute den Vollstreckungsmaßnahmen entziehen kann, nicht immer mit letztem Nachdruck auf die Befolgung des Titels drängen wird. Die Bemerkung, der Schuldner könne bei seinen schuldhaft handelnden Beauftragten Regreß nehmen — wodurch die Maßregel zu guter Letzt doch den wirklich Schuldigen treffe —, stimmt beim Ordnungsgeld vielleicht i n manchen Fällen; bei der Ordnungshaft ist sie sicher falsch. Richtig gesehen ist dagegen, daß die Titelverstöße i n die Sphäre des Schuldners fallen, daß er sie weitgehend unterbinden kann und daß er für organisatorische Mängel seines Betriebes haftbar ist. Jedenfalls unter diesem letzten Gesichtspunkt ließe es sich rechtfertigen, daß der Betriebsinhaber i n der Zwangsvollstreckung für das Verschulden seiner Leute einstehen muß. I I I . Eines haben alle die eben untersuchten Argumente gemeinsam, mögen sie nun als allgemeine Maximen, als psychologische Erwartung oder, wie das letztgenannte, als ein juristisches Abgrenzungs- und Zuordnungskriterium auftreten: Es fehlt ihnen die Verankerung i m dogmatischen System. Sie haben keine unmittelbare Verbindung mit dem Gesetz oder m i t den gebräuchlichen Konstruktionen; sie sind ohne festen Platz i m konstruktiven Ableitungszusammenhang. Darüber kann auch die häufige Zitierung von § 13 I I I UWG nicht hinwegtäuschen. Diese Vorschrift läßt sich i n der Zwangsvollstreckung allenfalls analog anwenden. Man kann vielleicht m i t dem dort zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken arbeiten; der Anschluß an das dogmatische System w i r d dadurch aber nicht hergestellt. Ganz anders sehen die Argumente aus, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden. A n erster Stelle stand bislang — nicht nur in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts — der heute nicht mehr stichhaltige Hinweis auf den strafrechtlichen Charakter der Unterlassungsmaßregeln 15 . Pastor hat noch einen anderen Gedanken ins Spiel gebracht, der nach wie vor beachtlich ist: Da sich der Unterlassungstitel nur gegen den Schuldner richte, sei auch nur der Schuldner 15 Vgl. etwa: O L G München N J W 63/1410; K u h n t , DR 41/2369 (2378); Schönke / Baur, § 38 I I I 2 b, S. 179; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 Β zu § 890.

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verpflichtet, ihn zu befolgen; dritte Personen seien gar nicht i n der Lage, „Zuwiderhandlungen" i m Sinne des § 890 zu begehen 16 ; aus demselben Grund könne auch von einem schuldhaften Verhalten dritter Personen nicht die Rede sein, so daß es gar kein dem Schuldner anrechenbares Verschulden der Angestellten und Beauftragten gäbe 17 . Diese Argumente wirken, verglichen mit denen der anderen Seite, etwas formalistisch. Die Frage ist, ob es sich hier tatsächlich bloß um Formalismus handelt oder ob die sachlichen Aspekte, die dafür sprechen, den Schuldner nur bei eigenem Verschulden zu belangen, schon so sehr i n das dogmatische System integriert sind, daß sie bereits durch eine rein formale Ableitung zur Geltung kommen. Man muß also nachprüfen, ob etwas hinter dem Formalismus steckt. Dabei kann man sich nicht mit der Feststellung begnügen, er führe zu einem verstärkten Schutz des Schuldners. Denn daß die eine Argumentationsweise den Schuldner begünstigt und die andere den Gläubiger, ist überhaupt die Voraussetzung des ganzen Streites. Man muß also noch hinter die bloße Tatsache des Schuldnerschutzes zurückgehen und untersuchen, ob es Werte gibt, die ihn dringlich erscheinen lassen. Einen solchen Wert gibt es in der Tat. Es ist das persönliche Freiheitsrecht des Einzelnen. Durch die formale Argumentationsweise w i r d der Freiheitsraum des Schuldners gegenüber den Eingriffen der staatlichen Gewalt erweitert. Hinter dem Formalismus steht die liberale Idee der individuellen Freiheit. Wendet man sich jetzt noch einmal den aufgeführten Gegenargumenten zu, so darf man vermuten: auch sie werden nicht einfach eine zufällige Anhäufung von Gesichtspunkten sein; ihnen w i r d ebenfalls eine „Idee" zugrundeliegen. Man stößt hier auf die Vorstellung, daß dem Recht auch gegenüber wirtschaftlicher Macht Geltung verschafft, daß der Rückzug der Einflußreichen aus der Verantwortung in die Anonymität verhindert werden muß. Es könne nicht zugelassen werden, daß sich jemand hinter von i h m abhängigen Leuten „versteckt" 1 8 . Den Hintergrund der aufgeworfenen Streitfrage bilden also zwei Angelpunkte unserer Vorstellung vom Recht: einmal größtmöglicher Schutz der Freiheit des Einzelnen vor Eingriffen staatlicher Gewalt, 16

GRUR 67/185 (189). Unterlassungsvollstreckung, S. 187. 18 Gerade i n der — auf Äußerungen des R G (RGZ 151/287 (292)) u n d des B G H (GRUR 55/411 (414)) zurückgehenden — Wendung v o m „Verstecken" oder „Verschanzen" des Betriebsinhabers hinter „mehr oder minder von i h m abhängigen D r i t t e n " k o m m t die gegen die wirtschaftlich Einflußreichen gerichtete Tendenz deutlich zum Ausdruck. Vgl. auch Adomeit, N J W 67/1994: „ . . . , so wäre er gegenüber seinen weniger begüterten M i t b ü r g e r n p r i v i l e giert, . . 17

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zum anderen Durchsetzung des Rechts auch gegenüber wirtschaftlicher Macht. Diese beiden Ideen sind i m konkreten Fall nicht i n Einklang zu bringen. Vor diesem Hintergrund läßt sich nun auch besser verstehen, warum die jeweiligen Argumente einen so unterschiedlichen Charakter haben. Der liberale Gedanke der Sicherung individueller Freiheit gegenüber der Staatsmacht hat eine lange Tradition. Er hat i n vielfacher Weise auf das geltende Recht eingewirkt und hat es durchdrungen. Recht und Freiheitsschutz sind i n unserer Rechtsordnung so miteinander verschmolzen, daß oft schon eine ganz formale Rechtsfindung einen freiheitssichernden Effekt hat. Die Wertvorstellungen sind i n diesem Fall in das Gesetz und die dogmatischen Konstruktionen eingegangen. Wenn das Gesetz dann „angewendet" wird, wirken sich diese Wertvorstellungen auf das Ergebnis aus. Ganz anders ist die Situation dort, wo es u m die Durchsetzung des Rechts gegenüber wirtschaftlicher Macht geht. Als Problem, als A u f gabe wurde das erst i n neuerer Zeit erkannt. Keine Rede kann davon sein, daß dieser Aspekt schon i n das dogmatische System eingegangen wäre. Es ist daher nicht verwunderlich, wenn er auch i m konkreten Fall nur mit Hilfe unsystematischer Argumente zur Geltung gebracht wird. Allgemeine Erwägungen und Sentenzen müssen hier an die Stelle von begrifflichen Konstruktionen treten, weil es — noch — keine anerkannten Konstruktionen gibt, die i m Hinblick auf die Bewährung des Rechts gegenüber wirtschaftlicher Macht gebildet wurden. IV. Man kann also erklären, warum die jeweils verwendeten Argumente so verschiedenartig sind, indem man sich auf die Werte besinnt, die den Hintergrund der Streitfrage bilden. Aber auch die Suche nach einer allseits akzeptablen Lösung w i r d erleichtert, wenn man weiß, was auf dem Spiel steht. Von vornherein aussichtslos erscheint es, die beiden Werte ganz allgemein i n eine Rangfolge zu bringen und diese Rangfolge für jedermann überzeugend zu begründen. Man muß daher davon ausgehen, daß beide gleichrangig sind. Die Abwägung kann sich dann nur noch darauf beziehen, welcher von ihnen bei einer für ihn negativen Entscheidung mehr tangiert wird. Auch das läßt sich nun allerdings nicht allgemein sagen. Es hängt ganz vom konkreten Sachverhalt ab. Man kann sich Fälle vorstellen, i n denen der Schuldner der W i l l k ü r eines Dritten ausgeliefert wäre, wenn er für dessen Titelverstöße haften würde. Es ist etwa denkbar, daß nicht der Schuldner, sondern der Dritte, der Beauftragte, der wirtschaftlich Überlegene ist und der Schuldner keine Möglichkeit hat, auf diesen einzuwirken. Hier ist also vor allem der persönliche Freiheitsraum des Schuldners in Gefahr.

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Umgekehrt w i r d in Fällen, i n denen der zuwiderhandelnde Dritte nichts als der verlängerte A r m des Schuldners ist, dessen Freiheitsraum kaum tangiert; dagegen muß man hier befürchten, daß sich der Schuldner seiner Verantwortung zu entziehen sucht. Die Abwägung w i r d also je nach den tatsächlichen Verhältnissen verschieden ausfallen. Typisieren lassen sich diese Fälle schwerlich, da es sich überall nur u m graduelle, oft kaum greifbare Unterschiede handelt und die Übergänge fließend sind. Die i m Hinblick auf den Einzelfall beste Lösung wäre unter diesen Umständen, dem Richter die Freiheit zu lassen, je nach den tatsächlichen Umständen dem Schuldner das Verschulden seiner Angestellten und Beauftragten anzurechnen oder nicht. Ob eine solche Lösung praktisch und dogmatisch und ohne Schaden für die Rechtssicherheit möglich ist, bleibt zu untersuchen. Dieser Untersuchung soll nun zunächst einmal der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zugrundegelegt werden, der ja auch mit der herrschenden Lehre übereinstimmt. Es w i r d also davon ausgegangen, daß der Schuldner i n der Zwangsvollstreckung für das Verschulden seiner Angestellten und Beauftragten nicht einzustehen braucht und nur für eigenes Verschulden belangt werden kann. M i t der Wahl dieses Ausgangspunktes ist die endgültige Lösung noch keineswegs festgelegt. Offen sind immer noch folgende, für die Entscheidung eines konkreten Falles wesentliche Fragen: Welche Verhaltenspflichten muß der Schuldner erfüllt haben, u m als schuldlos an der Zuwiderhandlung zu gelten? Genügt für den Schuldvorwurf schon leichte Fahrlässigkeit? Wie ist die Beweislast für den Verschuldensnachweis verteilt? Würde man jede dieser Fragen i n der dem Schuldner ungünstigsten Weise beantworten, so wäre praktisch kaum ein großer Unterschied zu dem anderen Vorschlag, daß der Schuldner für das Verhalten seiner Leute auf jeden Fall einzustehen hat. V. Wenn man von der herrschenden Lehre und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgeht, heißt also die Aufgabe, die Vollstreckungsvoraussetzung „persönlich vorwerfbares Verschulden des Schuldners" zu präzisieren. Wesentlich bei einer solchen Präzisierung ist als erstes, welches Verhalten vom Schuldner zu verlangen ist. Hier sollte man hohe Anforderungen stellen 19 . Selbstverständlich hat der Schuldner seine Angestellten und Beauftragten auf das Unterlassungsgebot hinzuweisen und ihnen entsprechende Verhaltensmaßregeln zu erteilen. Damit ist es aber nicht getan. Der Schuldner muß auch seine Leute ständig überwachen und notfalls i n geeigneter Weise Druck auf sie ausüben, damit sie seinen Anweisungen Folge leisten. Welche 19 Vgl. dazu K u h n t , DR 41/2369 (2378): „Die Anforderungen, die die Praxis . . . an den Schuldner stellt, sind hoch."

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Druckmittel zumutbar oder überhaupt möglich sind, ist eine Frage des Einzelfalls. A n diesem Punkt können die Gerichte den Besonderheiten des jeweiligen Sachverhaltes elastisch Rechnung tragen. Liegt der Fall etwa so, daß der Schuldner von dem zuwiderhandelnden Beauftragten wirtschaftlich abhängig ist, so w i r d eine erfolgversprechende Einwirkung auf diesen oft gar nicht möglich oder mindestens unzumutbar sein. Begehen umgekehrt aber Angestellte des Schuldners den Verstoß, so muß der Schuldner alle i h m als Arbeitgeber zur Verfügung stehenden M i t t e l anwenden — bis hin zur Entlassung 20 . Der Schuldner ist weiterhin verpflichtet, seinen Betrieb so zu organisieren, daß auch versehentliche Verstöße nicht vorkommen können. Man w i r d daher als Regel davon ausgehen dürfen, daß der Schuldner immer dann seine Verhaltenspflicht schuldhaft verletzt hat, wenn ein Angestellter das Verbot übertritt; der Angestellte tut normalerweise das, was i h m sein Chef sagt und wofür er bezahlt w i r d 2 1 . Ähnliche Überlegungen gelten für vom Schuldner wirtschaftlich abhängige Beauftragte. Hier muß der Schuldner notfalls die Geschäftsbeziehungen abbrechen. Wenn man i n dieser Weise vom Schuldner verlangt, nach allen Kräften für die Befolgung des Titels Sorge zu tragen, so verlangt man von i h m nur das, zu was er ohnehin verpflichtet ist. I n großen Betrieben oder bei komplizierten Geschäftsbeziehungen zu den Beauftragten mag dieses „Sorgetragen" auch einen großen Aufwand erfordern. Das ist jedoch das Risiko des Schuldners, der i n solchen Verhältnissen w i r t schaftet. Sein persönlicher Freiheitsraum w i r d jedenfalls durch strenge Verhaltensanforderungen nicht tangiert. I n diesem Punkt besteht überhaupt keine Veranlassung, die Durchsetzbarkeit des Gläubigeranspruchs irgendwie zu beschränken. Für die Frage, welcher Grad des Verschuldens erforderlich ist, gelten ganz entsprechende Erwägungen. Dem Schuldner ist nicht nur dann ein Vorwurf zu machen, wenn er es bewußt und vorsätzlich unterlassen hat, auf seine Leute einzuwirken. Ausreichend ist schon ein fahrlässiges Verhalten jeder A r t , also auch leichte Fahrlässigkeit 22 . 20

Ebenso Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 195; O L G Celle W R P 73/

101 (102).

21 Ebenso Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 195; K u h n t , DR 41/2369 (2378): „Es (das Verschulden) w i r d hier . . . regelmäßig i n mangelnder Sorgfalt i n eligendo vel custodiendo bestehen." 22 Ebenso O L G Celle W R P 73/101. F ü r Fälle, i n denen der Schuldner dem T i t e l unmittelbar zuwiderhandelt, ist das ganz herrschende Lehre. A u s drücklich z.B.: O L G Karlsruhe N J W 56/1077 (1078); Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 191; Rötelmann, N J W 59/1691. Nicht ausdrücklich von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit, sondern von der für Verschulden bzw. Vorsatz u n d Fahrlässigkeit, wobei aber offensichtlich auch leichte F a h r -

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VI. Etwas schwieriger ist das Problem der Beweislastverteilung. Zweifellos wäre es sachgerecht, vom Schuldner den Nachweis zu verlangen, daß ihn kein Verschulden trifft. Die Vorgänge, um die es hier geht, spielen sich ausnahmslos i n seiner Sphäre ab. Der Gläubiger, der den Betrieb des Schuldners nicht kennt, hat kaum eine Möglichkeit, irgendetwas zu beweisen. Dem Gläubiger nützen daher die strengsten Anforderungen an das Verhalten des Schuldners wenig, wenn er dessen Pflichtverletzungen belegen muß. Aus diesem Grund wurde schon mehrfach der Vorschlag gemacht 23 , dem Schuldner den Entlastungsbeweis aufzubürden. Die herrschende Lehre ist jedoch gegen eine derartige Regelung der Beweislast 24 . Der Grund für die ablehnende Haltung der herrschenden Lehre ist wohl wiederum bei der Strafrechtstheorie zu suchen. Wenn man i n den Maßregeln des § 890 Kriminalstrafen sieht, liegt die Folgerung nahe, dem Schuldner müsse wie i m Strafprozeß ein Verschulden positiv nachgewiesen werden. Diese Folgerung ist jedoch nicht schlüssig — nicht einmal vom Standpunkt der Straf rechtstheorie aus: I m Verfahren nach § 890 gilt, da es Teil eines Zivilprozesses ist, die Verhandlungsmaxime 2 5 . Die Behauptungs- und Beweislast ist also zwischen den Parteien verteilt. Dagegen gibt es i m Strafprozeß, unter der Geltung der Untersuchungsmaxime, keine subjektive Beweislast, also keine der Partei obliegende Last, durch eigene Tätigkeit den Beweis einer Tatsache zu erbringen. Vielmehr hat dort das Gericht mit Hilfe der Staatsanwaltschaft alle Tatsachen von sich aus zu erforschen. I m Verfahren nach § 890 stehen nun aber dem Gläubiger die Ermittlungsbefugnisse und -möglichkeiten von Gericht und Staatsanwaltschaft nicht zur Verfügung; es geht daher nicht an, auf dieses Verfahren die strafprozessualen Beweislastgrundsätze zu übertragen. Wo die Verhandlungsmaxime gilt, kann man nicht einer Partei die ganze subjektive und — als deren Folge — auch objektive („in dubio pro reo") Beweislast aufbürden. lässigkeit eingeschlossen w i r d , sprechen z.B.: K G J W 39/316; O L G Freiburg N J W 53/1718 = Z Z P 66/449 (450); O L G F r a n k f u r t Rpfleger 54/46 = ZZP 67/70 (72); O L G F r a n k f u r t M D R 56/361 (362); O L G F r a n k f u r t N J W 58/2021; O L G Stuttgart M D R 58/523; bereits RGZ 36/417 (419) („wenigstens der V o r w u r f der Fahrlässigkeit"); Baumbach/Lauterbach, 3 D zu § 890; Schönke/ Baur, § 38 I I I 2 b, S. 179; Thomas / Putzo, 2 b zu § 890. 23 Pastor, GRUR 67/185 (191); ders., Unterlassungsvollstreckung, S. 192 f.; Theuerkauf, Z Z P 78/215 (220); ders., Z M R 65/99 (100). 24 O L G Bamberg J W 30/3328; K G J W 39/316 (317); O L G Stuttgart M D R 58/523; O L G Celle N J W 64/163; Rosenberg, § 209 I I 2, S. 1084; Stein / J o n a s / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 890; Wieczorek, C I I a 1 zu § 890. 25 O L G H a m m Rpfleger 50/90 (91); O L G H a m m N J W 50/113; O L G S t u t t gart Rpfleger 50/359; O L G Hamburg M D R 69/61; Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 890; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 119; Theuerkauf, M D R 63/552 (555). Anderer Ansicht: O L G Celle Nds Rpfl. 53/30 (31); Jonas, J W 36/1085.

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Selbst vom Standpunkt der Strafrechtstheorie aus war es also nicht zwingend, wenn die herrschende Lehre eine Beweislastregel abgelehnt hat, die den Schuldner zum Nachweis seiner Schuldlosigkeit nötigt. Eine solche Beweislastregel entspricht i m übrigen den allgemeinen Grundsätzen über die Verteilung der Beweislast. M i t dem Prinzip, daß jede Partei die Beweislast für das Vorliegen aller Voraussetzungen der ihr günstigen Normen trägt, kommt man hier zwar nicht weiter. Denn es geht gerade darum, ob man i m Verschulden eine Voraussetzung für die vom Gläubiger beantragte Festsetzung des Ordnungsmittels oder i m Nichtverschulden eine Einwendung des Schuldners sehen soll. Als materielles K r i t e r i u m bietet sich jedoch der von der Hechtsprechung an anderen Stellen entwickelte Grundsatz an, daß der Schuldner hinsichtlich der Vorgänge i n seinem Organisations- und Gefahrenbereich sein Nichtverschulden beweisen muß 2 6 . Das w i r d damit gerechtfertigt, daß der Gläubiger jene Vorgänge nicht überblicken könne und sich auf den Schuldner verlassen müsse. Dieser Grundgedanke t r i f f t auch für das Verschulden bei § 890 zu. Auch hier kommt es auf Vorgänge an, die sich i m Betrieb des Schuldners abspielen und über die ein Außenstehender nicht Bescheid wissen kann. Es erscheint deswegen angebracht, i m Verfahren nach § 890 vom Schuldner den Nachweis seiner Nichtschuld zu verlangen 27 . V I I . Ausgangspunkt der Erörterungen über die Verhaltenspflichten, den Verschuldensgrad und die Beweislastverteilung war die Feststellung, daß man den unterschiedlichen Fallgestaltungen am besten gerecht werden könnte, wenn dem Schuldner je nach den tatsächlichen Umständen das Verschulden seiner Angestellten und Beauftragten bald angerechnet und bald nicht angerechnet werden würde. Der Prüfung, ob eine solche Lösung erreichbar ist, wurde die herrschende und vom Bundesverfassungsgericht bestätigte Ansicht zugrunde gelegt, der Schuldner müsse für fremdes Verschulden nicht einstehen. Es hat sich nun gezeigt, daß auf dieser Grundlage ein elastisches Verfahren möglich ist: Die Verhaltenspflichten des Schuldners können den tatsächlichen Verhältnissen angepaßt werden; bei grundsätzlich sehr hohen 26

Vgl. zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen etwa: RGZ 148/ 148 (150); R G J W 37/2190; Β GHZ 8/239 (241); Β GHZ 27/236 (238); Β GHZ 48/ 310 (312); Β GHZ 51/91 (104 f.); B G H VersR 59/948; B G H VersR 60/344; B G H N J W 62/31; B G H N J W 64/33 = VersR 64/72; B G H JZ 68/794. Z u r K r i t i k der Abgrenzung nach Gefahrenbereichen bei positiven Vertragsverletzungen: Stoll i n Festschrift für Fritz von Hippel, S. 517. 27 Theuerkauf, Z Z P 78/215 (220) u. Z M R 65/99 (100), begründet diese Beweislastregel m i t einer entsprechenden Anwendung des § 831 B G B ; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 192 f. u. GRUR 67/185 (191), verweist auf die Beweislastverteilung i n § 339 B G B (Verwirkung der Vertragsstrafe) u n d §§ 381, 390 ZPO (Ordnungsmittel gegen Zeugen bei Verletzung der Anwesenheits-, Aussage- oder Eidespflicht).

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Β . Die Strafrechtstheorie

Anforderungen ist dann ein Verschulden zu verneinen, wenn der Schuldner nicht i n der Lage oder wenn es i h m nicht zumutbar war, den Titelverstoß zu verhindern. Es hat sich weiterhin ergeben, daß die hier zugrundegelegte herrschende Ansicht i m praktischen Ergebnis von der Gegenmeinung gar nicht so weit entfernt ist, sofern man nur das Verschuldenserfordernis entsprechend präzisiert: strenge Anforderungen an das Verhalten des Schuldners, Annahme eines Verschuldens schon bei geringster Fahrlässigkeit, Beweislast des Schuldners für seine Schuldlosigkeit. Beide Ansichten unterscheiden sich i m wesentlichen dann nur noch bei der Beurteilung jener Fälle, i n denen es dem Schuldner nicht möglich oder nicht zumutbar war, den Titelverstoß zu verhindern. Gerade in solchen Fällen ist aber die herrschende Lehre vorzuziehen, weil sie den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trägt. Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts kann man somit abschließend feststellen: Seine Begründung ist zwar nicht mehr tragfähig, sein sachliches Ergebnis sollte aber auch i n Zukunft maßgebend bleiben. Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner sind also nur dann zulässig, wenn er selbst schuldhaft gegen den Titel verstoßen hat. Dieses Verschuldenserfordernis sollte jedoch i n der dargestellten Weise präzisiert werden.

§ 6 Der methodische Aspekt: Sinn und Wirkungsweise einer juristischen Theorie I. Die methodische Fragestellung wurde bei der UnterlassungsVollstreckung bisher beherrscht von der Strafrechtstheorie. U m deren Bedeutung für die Vollstreckung nach § 890 und um deren Auswirkung auf einzelne vollstreckungsrechtliche Probleme ging es auch zum großen Teil i n der vorliegenden Untersuchung. I m folgenden soll die Strafrechtstheorie nun unter methodischen Gesichtspunkten betrachtet werden: als Beispiel für das, was man als eine juristische „Theorie" bezeichnet 1 . Es soll noch einmal i m Zusammenhang dargestellt werden, welchen Sinn und Zweck eine solche Theorie hat, i n welcher Weise sie w i r k t , wie sie sich zum dogmatischen System verhält, welche Gefahren mit ihrer Anwendung verbunden sind und wie sie entsteht. Selbstverständlich muß nicht alles, was für die Strafrechtstheorie richtig ist, auch auf andere Theorien zutreffen. Die Aussagen, die hier über „die" juristische Theorie gemacht werden, sind daher nur für die 1 Adomeit, i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, S. 505, wendet sich gegen den Ausdruck „Theorie", w e i l er nicht dem Stand der Wissenschaftslehre entspreche.

§ 6 Sinn u n d Wirkungsweise einer juristischen Theorie

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Strafrechtstheorie m i t Sicherheit gültig. Man darf aber vermuten, daß die Straf rechtstheorie nicht ganz untypisch ist; vieles, was auf sie zutrifft, w i r d also auch für andere Theorien gelten. Welchen Sinn hat nun eine juristische Theorie? Genauer gefragt: Aus welchen Gründen w i r d sie entwickelt und welches Ziel w i r d mit ihr verfolgt? Der Ausgangspunkt ist eine Interpretationsschwierigkeit 2 : Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang des Gesetzes legen ein bestimmtes Verständnis nahe; sofern man jedoch das Gesetz i n dieser naheliegenden Weise interpretiert, lassen sich gewisse Probleme nicht zufriedenstellend lösen. Damit entsteht das Bedürfnis nach einer dogmatischen Konstruktion, die es ermöglicht, eine sachgerechte Lösung aus dem Gesetz heraus zu begründen. Eine Theorie ist also von Anfang an auf einen bestimmten Zweck h i n ausgerichtet. Sie ist ein Mittel, u m ein schon vorher angesteuertes Ergebnis dogmatisch abzusichern 3 . Das gerade bei der Strafrechtstheorie häufig vorgebrachte Argument, sie lasse sich nicht zwanglos aus dem Gesetz herleiten, ist daher kein entscheidender Einwand: Eine Theorie ist kein „Ausfluß" des Gesetzes, sondern ganz i m Gegenteil eine K o r rektur des auf der Hand liegenden Gesetzesverständnisses. Hieraus darf man indessen nicht folgern, eine Theorie sei i m Grund also nichts anderes als eine Gesetzesumgehung. Gewiß, sie korrigiert eine bestimmte Vorstellung vom Inhalt des Gesetzes, die man bei unbefangenem Lesen gewinnt. Durch unbefangenes Lesen eines Gesetzestextes läßt sich dessen Sinn jedoch gar nicht zutreffend erkennen. Ein Gesetz gibt Entscheidungsanweisungen; u m es richtig zu verstehen, muß man daher zunächst die Fragen kennen, die entschieden werden sollen. Erst wenn man Probleme an das Gesetz heranträgt, kann man es sinnvoll interpretieren 4 . Der Gesetzeswortlaut an und für sich, also 2 Ä h n l i c h Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 52: „ W i e ein Stück Sachverhalt m i t Rücksicht auf diesen Normzweck zu qualifizieren sei, ist . . . für den Richter die eigentliche Schwierigkeit. Sie w i r d i h m teilweise durch Definition u n d schulmäßige ,Theorien 4 abgenommen." 3 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 111: Die juristische K o n struktion „setzt eine bestimmte Lösungs vor Stellung voraus u n d zielt darauf ab, denjenigen Weg zu akzeptieren, der sich dem dogmatischen System am plausibelsten einordnen läßt". Scheuerle, AcP 167/305 (332): Theorien w e r den f i n a l erfunden, „ d a m i t " ein bestimmtes Ergebnis erreicht werden kann. Vgl. auch Wieacker, i n : Hermeneutik u n d Dialektik, Aufsätze I I , S. 316: „ . . . stellt Dogmatik ein Verfahren zur rationalen Verifizierung der gewählten Entscheidung bereit". Gegen den V o r w u r f , es handle sich hierbei u m „Tricks u n d Schleichwege i n der Rechtsanwendung" (so der U n t e r t i t e l des zitierten Aufsatzes von Scheuerle) : Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 68. 4 Esser, Vorverständnis u n d Methoden wähl, S. 134 f.; A r t h u r Kaufmann, i n : Festschrift für Larenz, S. 38 f.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 159 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 325 f.

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Β. Die Strafrechtstheorie

losgelöst von jeder konkreten Fragestellung, enthält überhaupt keine irgendwie faßbare Aussage 5 . Nur die Kenntnis der Probleme, die durch eine gesetzliche Norm gelöst werden sollen, ermöglicht es also, die Norm richtig zu verstehen 6 . Eine Theorie, die gerade i m Hinblick auf bestimmte Probleme ein auf den ersten Blick naheliegendes Normverständnis korrigiert, verfälscht daher nicht den Sinn des Gesetzes. Sie bringt vielmehr ein besser begründetes, ein tiefer gehendes Verständnis zur Geltung. II. Durch eine Theorie sollen also bestimmte Problemlösungen dogmatisch abgesichert werden. Man kann auch sagen: Die Theorie schafft eine Verbindung zwischen der ins Auge gefaßten Lösung und der gesetzlichen Norm. I n welcher Weise das geschieht, läßt sich am Beispiel der Strafrechtstheorie gut erkennen. Die als sachgerecht angesehene Lösung beim Verbot einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und beim befristeten Verbot heißt: gegen den Schuldner w i r d eine Maßregel festgesetzt, sofern er dem Verbot zuwiderhandelt. A u f der anderen Seite liegt es nahe, die einschlägige Bestimmung des § 890 so zu verstehen: die Maßregel ist ein reines Beugemittel. Das angesteuerte Ergebnis läßt sich also mit der Gesetzesnorm zunächst nicht vereinbaren. Hier bringt die Theorie nun den Strafgedanken ins Spiel. Dadurch w i r d zwischen dem Sachverhalt und der Norm eine Beziehung hergestellt, die es möglich macht, gegen den Schuldner auch dann noch vorzugehen, wenn der Beugezweck nicht mehr erreicht werden kann. Zwischen Sachverhalt und Norm w i r d eine Beziehung hergestellt: A m Sachverhalt w i r d ein bestimmter Aspekt herausgehoben und betont, nämlich der Ungehorsam gegen die gerichtliche Anordnung. Der Norm w i r d ein bestimmter Zweck zugeschrieben, nämlich solchen Ungehorsam zu verhindern. Damit sind beide einander angenähert, aber immer noch nicht in der erwünschten Weise zur Deckung gebracht. Man muß sie also noch weiter bearbeiten: Das am Sachverhalt Herausgestellte w i r d als strafwürdig bezeichnet, und die Norm w i r d als strafrechtliche Norm betrachtet. Jetzt kann man subsumieren: Der Schuldner hat ein Unrecht begangen, das vom Gesetz mit Strafe bedroht wird. Er ist somit zu bestrafen; auf den Beugezweck kommt es nicht an. M i t einem Satz könnte man also die Wirkungsweise der Theorie folgendermaßen beschreiben: Sie bereitet sowohl den Sachverhalt als

5 Das hat Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 212 ff., an A r t . I I I GG („Die Würde des Menschen ist unantastbar") beispielhaft demonstriert. 6 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 201: „Kenntnis der Gesetze b e d e u t e t . . . Kenntnis v o n Problemen."

§ 6 Sinn und Wirkungsweise einer juristischen Theorie

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auch die Norm so auf, daß beide einander entsprechen und eine Subsumtion möglich wird. Dieser Satz bezeichnet das Spezifische der Theorie jedoch noch nicht deutlich genug. Vor jedem Subsumtionsvorgang, nicht nur wenn eine Theorie i m Spiel ist, müssen Sachverhalt und Norm zunächst aufbereitet werden. Sie liegen i n ganz verschiedenen Wirklichkeitsebenen; die Rechtsnorm als geistige Realität ist nicht einfach auf ein tatsächliches Geschehen „anwendbar". Es ist daher erforderlich, Sachverhalt und Norm einander anzupassen. Erst wenn Begriffe gefunden sind, die sich gegenseitig entsprechen, ist ein logisches Schlußverfahren durchführbar. I n jedem Fall müssen also am Sachverhalt — i m Hinblick auf die Norm — vorab gewisse Punkte als wesentlich herausgehoben werden, und i n jedem Fall muß die Norm — i m Hinblick auf den Sachverhalt — vorab i n bestimmter Weise konkretisiert werden 7 . Diese Vorbereitung des eigentlichen Subsumtionsvorgangs, dieses wechselseitige Anpassen von Sachverhalt und Norm ist also nicht nur der Theorie eigentümlich. Was die Theorie darüber hinaus auszeichnet, ist, daß sie das Aufbereiten von Rechtsnorm und Sachverhalt i n eine bestimmte Richtung lenkt, daß sie es gewissermaßen kanalisiert. Sie legt fest, auf welcher Basis die Anpassung erfolgt, an welcher Stelle der Abstand überbrückt wird. Bei der Strafrechtstheorie ist es der Strafgedanke, auf den Sachverhalt und Norm ausgerichtet und durch den sie verknüpft werden; andere mögliche Verknüpfungen — etwa durch den Gedanken der Willensbeugung — werden ausgeschlossen. Dadurch steuert die Theorie den Subsumtionsprozeß und läßt ihn i n das gewünschte Ergebnis einmünden. Oben wurde gesagt, die Theorie bereite Sachverhalt und Norm so auf, daß beide einander entsprechen. Dem muß man hinzufügen: Sie liefert zugleich den Gesichtspunkt, der für die Aufbereitung richtunggebend ist. I I I . Dieser maßgebliche Gesichtspunkt liegt oft sehr nahe, beispielsweise bei den zahlreichen „objektiven" und „subjektiven" Theorien. Er kann aber auch weiter hergeholt sein und, wie bei der Strafrechtstheorie, zu einer etwas fremdartigen Sicht der Dinge führen. Die Theorie steht dann unter Umständen i m Widerspruch zu den gewohnten Vorstellungen vom systematischen Gefüge des betreffenden Rechtsgebietes 8 . 7

Z u dieser gegenseitigen Anpassung von Rechtsnorm u n d Sachverhalt: Esser, Vorverständnis u n d Methoden wähl, S. 27 ff., 50 ff.; ders., i n : Methoden der Rechtswissenschaft T e i l I, S. 29 f.; A r t h u r Kaufmann, i n : Festschrift für Gallas, S. 17; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 197 ff.; Larenz, i n : Festschrift f ü r E. R. Huber, S. 296 ff. 8 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 109: M a n muß „ u . U . ganz abseitige Ausdrücke u n d Vorstellungen heranziehen, u m ein System anzureichern".

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Β . Die Straf rechtstheorie

Eine Theorie, die dem anerkannten dogmatischen System widerspricht, vermag nun aber ihren Zweck gar nicht zu erfüllen, nämlich bestimmte Problemlösungen dogmatisch abzustützen. Hat sich eine solche Theorie trotzdem durchgesetzt, so konnte das nur dadurch geschehen, daß sie das ganze System umgeformt, daß sie es u m den ihr eigentümlichen Gesichtspunkt erweitert hat. Die Anerkennung der Strafrechtstheorie i n Rechtsprechung und Lehre hat nicht allein bedeutet: gewisse problematische Fälle können angemessen entschieden werden; sie hat auch bedeutet: das ursprüngliche System der Unterlassungsvollstreckung w i r d durch den Strafgedanken ergänzt. N u r wenn der eigentlich systemfremde Gedanke zu einem Teil des Systems geworden ist, kann man ein Ergebnis mit der Theorie dogmatisch bebegründen. Der anfangs fremde Gesichtspunkt ist ein Teil des anerkannten Systems geworden: I n dem betreffenden Rechtsgebiet ist er also allgemeingültig; er ist grundsätzlich überall anwendbar, nicht nur i n den Fällen, für welche die Theorie entwickelt wurde. Er steht gleichrangig neben dem das ursprüngliche System formenden Prinzip. I m Bereich der Unterlassungsvollstreckung hat der Strafgedanke ebenso gezählt wie der Gedanke der Willensbeugung. Das hatte zur Folge, daß man sich bei der Entscheidung eines konkreten Falles sowohl auf den einen als auch auf den anderen Gesichtspunkt stützen konnte. Beide Begründungsweisen waren dogmatisch gleichwertig, führten aber oft zu unterschiedlichen Ergebnissen. Es gibt keine formale Regel, der sich entnehmen läßt, wann die Theorie anzuwenden ist und wann nicht. Die Frage drängt sich auf, welchen dogmatischen Sinn eine Theorie hat, die man nach Belieben benutzen oder nicht benutzen kann. Nun, ihre Hauptaufgabe kann auch eine solche Theorie erfüllen: gewisse Problemlösungen dogmatisch zu untermauern 9 . Viele Theorien haben außerdem aber noch einen anderen Vorteil: man kann sie unbesehen anwenden, sie führen stets zu sinnvollen Ergebnissen. Diesen zusätzlichen Vorteil hat eine Theorie, die fremde Elemente i n das System einführt, nicht. Bei ihr muß man sich i n jedem Einzelfall darüber klarwerden, ob ihre Anwendung sachgerecht ist. Damit ist der Punkt bezeichnet, an dem solche weit hergeholten Theorien gefährlich werden können: sie verführen zum Deduzieren. A l l z u leicht w i r d übersehen, daß sie nur ein konstruktives Hilfsmittel 9 Wieacker, i n : Existenz u n d Ordnung, S. 452 f., spricht von der „scheinbabaren Verantwortungslosigkeit u n d Unfolgerichtigkeit, m i t der die Juristen solche Konstruktionen nach Belieben bald anwenden, bald beiseiteschieben", u n d erklärt dann: „Sie sind dabei i m Recht, da es jeder lebendigen Rechtsdogmatik immer mehr auf die I n d u k t i o n von Problemlösungen angekommen ist als auf ihre widerspruchsfreie Deduktion aus allgemeinen Prinzipien."

§ 6 Sinn u n d Wirkungsweise einer juristischen Theorie

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sind. Sie werden dann behandelt wie ein grundlegendes Rechtsprinzip mit gewissen selbstverständlichen Konsequenzen, die man einfach ableiten kann. Aus der Strafrechtstheorie wurde etwa der Schluß gezogen, die Vorschriften über die Vollstreckung einer Kriminalstrafe seien beim Vollzug einer Unterlassungsmaßregel i n jedem Fall und ohne weiteres heranzuziehen. Die Gefahr, daß blindlings deduziert wird, ist besonders groß, wenn die Theorie scheinbar eine ethische Bewertung enthält. Die Strafrechtstheorie hat immer wieder zu der Vorstellung verleitet, der Titelverstoß sei ein kriminelles Vergehen. Dem Schuldner wurden deswegen Nachteile zugefügt, die einzig und allein darauf zielten, seine angebliche Straftat zu sühnen. Unter Hinweis auf seinen „Ungehorsam" vollzog man beispielsweise einen Ordnungsmittelbeschluß auch dann noch, wenn der Vollstreckungstitel inzwischen rückwirkend aufgehoben war. Weit hergeholte Theorien verführen zum Deduzieren, so wurde gesagt. Bei naheliegenden ist das zwar nicht weniger der Fall, bei ihnen w i r k t es sich aber nicht so negativ aus. Eine Theorie, die keine dem hergebrachten dogmatischen System fremden Gesichtspunkte enthält, muß unausweichlich i n allen typischen Fällen zu systemgemäßen Lösungen führen. Da sie nichts als eine Konkretisierung des systembestimmenden Grundgedankens ist, erhält man auch durch eine ganz formale Deduktion keine „abwegigen" Ergebnisse. Je weiter hergeholt eine Theorie jedoch ist, je weniger sie mit dem ursprünglichen System harmoniert, desto ungereimter und sachfremder können manche ihrer Folgen sein. Namentlich bei Theorien, die zu den gewohnten systematischen Vorstellungen i n Widerspruch stehen, muß man also i n jedem Einzelfall prüfen, ob ihre Anwendung sinnvoll ist. Das heißt nun aber nicht, es sei unter allen Umständen falsch, wenn i n formaler Weise mit der Theorie argumentiert wird. Die Theorie ist i m Gegenteil dazu geschaffen, daß man sie benutzt. Sie erspart es einem, die ganzen Wertungsfragen immer erneut aufzurollen 10 . Sie ist keine tote und beziehungslose Konstruktion, denn sie wurde i m Hinblick auf bestimmte Problemlösungen gebildet 11 . Hinter ihr steht also eine Wertung. Wer diese Wertung i m konkreten Fall für richtig hält, kann sich darauf beschränken, die Theorie anzuwenden. Lediglich den ersten Schritt darf man nicht blindlings tun. Man muß sich zunächst vergewissern, ob die der Theorie zugrundeliegende Wertung dem jeweiligen Problem angemessen ist. Bejaht man das, so 10 11

Ä h n l i c h Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 110. Dazu Kriele, i n : Collegium Philosophicum, S. 112 f.

6 Dietrich

Β . Die Strafrechtstheorie

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kann man für das Weitere die Theorie i n formaler Weise benutzen. Die sachlichen Argumente stecken dann i n der Konstruktion. IV. Durch eine Theorie sollen bestimmte Problemlösungen dogmatisch abgesichert werden. Hat sich eine Theorie durchgesetzt, so ist sie ein Teil des anerkannten dogmatischen Systems geworden. Sofern die Theorie Elemente enthält, die ursprünglich systemfremd waren, wurde das System durch die Anerkennung der Theorie um diese Elemente erweitert. Wie kommt es nun aber dazu, daß sich eine zunächst fremdartige und weit hergeholte Theorie durchzusetzen vermag? Wie w i r d sie gerechtfertigt, solange sie noch nicht anerkannt ist, solange sie also — da sie den gängigen systematischen Vorstellungen widerspricht — ihren Zweck eigentlich gar nicht erfüllen kann? Auch zu diesen Fragen bietet die Strafrechtstheorie Anschauungsmaterial. Eine systemfremde Theorie, die noch nicht zu einem Teil des Systems geworden ist, läßt sich nur damit verteidigen, daß man vorgibt, sie sei i n Wahrheit überhaupt nicht systemfremd. U m das zu beweisen, ist fast jedes M i t t e l recht. Man gibt etwa die Entstehungsgeschichte des Gesetzes einseitig wieder, u m zu zeigen, daß schon der Gesetzgeber von der Straf rechtstheorie ausgegangen sei 1 2 ; man versucht, am Gesetzeswortlaut irgendetwas zu finden, was auf die Theorie hindeuten könnte 1 3 ; man verfällt auf den absonderlichen Gedanken, § 890 sei die einzige Norm i m deutschen Recht, durch welche die Autorität des Gerichts geschützt werde 1 4 . Alle diese unhaltbaren Rechtfertigungsversuche werden zunächst fast widerspruchslos hingenommen. Das Bedürfnis, gewisse Fälle sachgerecht lösen zu können, läßt kritische Überlegungen kaum aufkommen. Unterdessen setzt sich die Theorie allmählich fest. Sie w i r d selbstverständlich und allgemeingültig. Das hat zur Folge, daß auch ihre negativen Auswirkungen immer deutlicher sichtbar werden. Und hieran entzündet sich dann die K r i t i k . Die Strafrechtstheorie wurde erst seit einem i m Jahre 1965 veröffentlichten Aufsatz von Pastor 15 entschieden angegriffen; Pastor war dabei von der Beobachtung ausgegangen, daß die strafrechtliche Sicht der Dinge eine wirkungsvolle Vollstreckung des wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs verhindere 16 . Nunmehr werden zwar die anfänglichen Begründungsversuche widerlegt; die Widerlegung kommt aber zu spät. Die Theorie hat in12 13 14 15 16

So etwa K u h n t , DR 41/2369 f. So etwa RGZ 36/417. So etwa Meyer, M D R 56/577 f. I n : Recht i m Wandel, S. 427. a.a.O., S. 429 f.

§ 6 Sinn u n d Wirkungsweise einer juristischen Theorie

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zwischen das systematische Gefüge i n vielfältiger Weise durchdrungen. Durch den Nachweis, daß sie m i t dem ursprünglichen System nicht zu vereinbaren war, ist sie nicht mehr aus den Angeln zu heben. Der Werdegang einer weit hergeholten Theorie läßt sich damit — etwas zugespitzt — folgendermaßen kennzeichnen: Zunächst vermag die Theorie sich durchzusetzen, weil man über ihre unzulängliche Begründung hinwegsieht; später kommt es auf diese Begründung nicht mehr an, weil die Theorie sich durchgesetzt hat. Das Entscheidende ist also, daß eine Theorie sich durchsetzt. Sie existiert allein deswegen, weil sie anerkannt und angewendet wird. Sie mag dogmatisch noch so perfekt untermauert sein: wenn sich niemand um sie kümmert, bedeutet sie nichts. Sobald sie sich aber durchgesetzt hat, steht sie dogmatisch auf eigenen Füßen 17 . Vorher vermochte man sie auch mit dogmatischen Argumenten zu bekämpfen, denn auch diese können geeignet sein, die Anerkennung zu verhindern. Gehört eine Theorie aber erst einmal zu den anerkannten und gebräuchlichen Konstruktionen, ist sie nicht mehr dadurch zu beseitigen, daß man nachweist: eigentlich hätte sie sich gar nicht durchsetzen dürfen. Gegen eine eingebürgerte Theorie kann man nur auf der praktischen Ebene wirkungsvoll angehen: indem man etwa zeigt, daß die negativen Folgen die positiven übertreffen 1 8 oder daß es andere, besser geeignete Konstruktionen gibt, die zum selben Ziel führen. Nur so kann es gelingen, der Theorie die Anerkennung, von der sie lebt, zu entziehen. Bei jeder K r i t i k an einer Theorie sollte man aber eines i m Auge behalten: Je länger die Theorie i m Gebrauch ist und je selbstverständlicher sie angewendet wird, desto weniger ist es ratsam, sie i n Bausch und Bogen zu verwerfen. Die andauernde und allgemeine Verwendung ist ein Indiz für die praktische Brauchbarkeit. Außerdem verbürgt eine solche Theorie i n gewissem Umfang die Vorhersehbarkeit und Gleichmäßigkeit der Entscheidungen. Wann immer sie angewendet wird, werden bestimmte Wertungsfragen formal und damit gleichartig beantwortet. Eine eingefahrene Theorie hat daher eine Reihe von feststehenden Lösungen i m Gefolge, mit denen man i n jedem Einzelfall rechnen kann und die allen Entscheidungen gemeinsam sind.

17 Esser, AcP 172/97: . . die Verbindlichkeit des ,gesamten positiven Rechtes' bedingt, daß auch die von D o k t r i n u n d Praxis professionell eingeführten Rechtsvorstellungen an dieser dogmatischen A u t o r i t ä t teilhaben". 18 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 172: „ . . . die dogmatischen Konstruktionen u n d die Theorien der D o k t r i n (sind) i n ihrer Anwendung nur dann unumstritten, wenn Ergebnisse von sachlicher Evidenz prognostiziert werden können".

6*

C. Abgrenzungsfragen § 7 Vertretbare und unvertretbare Handlungen I. Wurde der Schuldner zur Vornahme einer Handlung verurteilt, so kann die Zwangsvollstreckung auf zweierlei Arten erfolgen: Entweder w i r d der Gläubiger vom Gericht ermächtigt, die Handlung auf Kosten des Schuldners von einem anderen vornehmen zu lassen (§ 887), oder der Schuldner w i r d durch Zwangsmittel dazu „angehalten", die Handlung selber vorzunehmen (§ 888). Die Wahl des Vollstreckungsmittels ist dabei aber nicht dem Gericht überlassen 1 , sondern die Vollstreckung muß i m Wege des § 887 durchgeführt werden, wenn die Vornahme der Handlung „durch einen Dritten erfolgen kann" 2 . Das entscheidende K r i t e r i u m dafür, ob bei der Vollstreckung nach § 887 oder nach § 888 verfahren wird, ist nach dem Gesetzeswortlaut also, ob die geschuldete Handlung auch von einem anderen erbracht werden kann oder nicht; gewöhnlich drückt man sich knapper aus und spricht von „vertretbaren" und „unvertretbaren" Handlungen. Die Unterscheidung zwischen vertretbaren und unvertretbaren Handlungen erscheint einleuchtend und auf den ersten Blick auch eindeutig. Muß der Schuldner ζ. B. über Vorgänge Auskunft erteilen, die nur er kennt, so schuldet er eine unvertretbare Handlung; muß er ζ. B. eine Sache reparieren, so ist das vertretbar, sofern dazu nicht gerade Fähigkeiten erforderlich sind, die nur der Schuldner hat. Schon diese beiden an sich klaren Beispiele lassen aber erkennen, daß eine allgemeine Grenzziehung schwierig ist. Man kann weder sagen, eine Auskunfterteilung sei schlechthin unvertretbar, noch, eine Reparatur sei immer vertretbar; es kommt jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Ein Blick etwa i n den Kommentar von Baumbach / Lauterbach zeigt, daß eine allgemeingültige Abgrenzung auch i n anderen Fällen kaum möglich ist. Man findet hier nicht nur eine besondere alphabetisch geordnete „Übersicht" 3 darüber, welche einzelnen Handlungen als ver1

Wie etwa i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren: gemäß § 11 I 2 V w V G k a n n auch bei vertretbaren Handlungen ein Zwangsgeld verhängt werden, „ w e n n die Ersatzvornahme untunlich ist". 2 § 887 I . 3 6 zu § 887.

§ 7 Vertretbare u n d unvertretbare Handlungen

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tretbar und welche als unvertretbar angesehen werden; bei fast der Hälfte der i n dieser Übersicht aufgeführten Handlungen bleibt der Kommentar außerdem eine endgültige A n t w o r t schuldig: entweder gibt er zu erkennen, daß seine Auffassung bestritten wird, oder er schränkt sie selbst ein durch Formulierungen wie: „regelmäßig unvertretbar", „ i m allgemeinen vertretbar", „unvertretbar falls . . . " , „unvertretbar, i m Einzelfall auch vertretbar" etc. Die einer Grenzziehung entgegenstehenden Schwierigkeiten darf man i n ihrer praktischen Auswirkung nun aber auch nicht überschätzen. Vollstreckungsorgan ist bei der Handlungsvollstreckung das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges, also ein Organ, das sowohl die juristischen Fähigkeiten als auch die tatsächlichen Kenntnisse besitzt, um i m Einzelfall jeweils entscheiden zu können, wie die konkret geschuldete Handlung einzuordnen ist. Außerdem sind die genannten Schwierigkeiten nicht zu umgehen, solange man an der vom Gesetz getroffenen Unterscheidung festhält, denn es gibt eben nur sehr wenig Handlungen, die als solche, d. h. unter allen Umständen, vertretbar oder unvertretbar sind. Die eigentliche Problematik bei der Abgrenzung der Vollstreckung nach § 887 von der nach § 888 liegt woanders. Sie soll i m folgenden anhand der Streitfrage erörtert werden, wie ein Anspruch auf Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zu vollstrecken ist. Als Einführung möge ein vom OLG Hamm 4 entschiedener Fall dienen: Der Schuldner hat sich i n einem gerichtlichen Vergleich verpflichtet, einen Architekten seiner Wahl mit der Planung und Errichtung eines Bauwerks zu beauftragen. Eine Vollstreckung nach § 894 ist hier nicht möglich, weil der Schuldner zum Abschluß eines entsprechenden Vertrages mit einem Architekten, nicht aber zur Abgabe einer inhaltlich festbestimmten Willenserklärung verpflichtet ist 5 , und weil außerdem § 894 auf Prozeßvergleiche nicht anwendbar ist 6 . Eine Vollstreckung über § 888 scheidet nach Ansicht des OLG Hamm ebenfalls aus7, da der Vertragsabschluß nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, sondern die M i t w i r k u n g des Architekten erfordert. Möglicher4

O L G Z 66/443. Vgl. etwa B G H N J W 59/1371; O L G Braunschweig N J W 59/1929; O L G H a m m O L G Z 66/443 (445); Baumbach/Lauterbach, 1 A zu § 894; Schönke/ Baur, § 39 I I 1, S. 182. 6 RGZ 55/57; O L G F r a n k f u r t N J W 53/1029 (1030); O L G H a m m N J W 56/ 918; Baumbach / Lauterbach, 2 A zu § 894; Förster / Kann, 9 zu § 894; K e i l , ZZP 45/113 (192); Rosenberg, § 208 I I I 2 b ß, S. 1080; Schönke / Baur, § 39 I I 3, S. 182; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 zu § 894; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 3 zu § 894. Ausführlicher dazu unter V I I . 7 Dagegen Grunsky, JuS 73/553: Über § 888 k a n n man den Schuldner zu einem Erfüllungsversuch zwingen. 5

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C. Abgrenzungsfragen

weise erweist sich die geschuldete Handlung aber als vertretbar, so daß nach § 887 zu vollstrecken ist. Das Gericht könnte gemäß § 887 I den Gläubiger oder einen Dritten ermächtigen, anstelle des Schuldners den Architekten auszuwählen und die zu einem Vertragsabschluß erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen abzugeben. Ein Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Architekten kommt aber nur dann zustande, wenn der anstelle des Schuldners handelnde Dritte auch Vertretungsmacht hat. Es ist nun streitig, ob die gerichtliche Ermächtigung die an sich notwendige Vollmacht des Dritten ersetzt, ob — wie es auch formuliert w i r d — der Dritte i m Wege der Ermächtigung zum Vertreter des Schuldners bestellt werden kann. Bejaht man das8, so ist der Anspruch auf Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung über § 887 durchzusetzen; verneint man es9, w i r d gemäß § 888 vollstreckt, soweit dies nicht aus anderen Gründen scheitert 10 . II. Ob eine Handlung vertretbar oder unvertretbar ist, soll nach allgemeiner Ansicht vom Standpunkt des Gläubigers aus zu beurteilen sein. Bleibt es für diesen gleichgültig, ob der Schuldner oder ein D r i t ter erfüllt, so ist die Handlung vertretbar 1 1 . Dementsprechend w i r d die Vertretbarkeit einer Willenserklärung hauptsächlich 12 mit der Erwägung begründet, ob eine solche Erklärung vom Schuldner oder von einem Dritten abgegeben werde, sei dem Gläubiger „völlig gleichgültig, da der wirtschaftliche Erfolg für ihn i n beiden Fällen der gleiche ist" 1 3 . Diese Deduktion erscheint so zwingend, daß die Frage, ob die 8 So: RGZ 53/80; RGZ 55/57 (59f.); O L G Kassel ZZP 15/526; Baumbach/ Lauterbach, 6 zu § 887 („Willenserklärung"); Bruns, S. 205; Erman, Die A G 59^267 (301 f.); F ö r s t e r / K a n n , 2 d zu § 887; Hein, Zwangsvollstreckung, S. 526 f. (differenzierend); Keil, Z Z P 45/113 (193 ff.); Mertens, JR 67/462; Peters, AcP 156/311 (328). 9 Wie das O L G H a m m i m Beispielsfall; ebenso O L G H a m m N J W 56/918; O L G H a m m N J W 73/1135; K G J W 23/1045; O L G Rostock OLGE 9/130; O L G Posen OLGE 17/342 f.; O L G Hamburg O L G E 33/126; O L G Dresden, Annalen des K . S. O L G zu Dresden Bd. 21/282; Graf, Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen . . . , Diss. L e i p zig, S. 45; G r i m m , Uneinheitliche Stimmrechtsausübung u n d vertragliche Stimmrechtsbindung i m Aktienrecht, Diss. Köln, S. 114; H e l l w i g / Oertmann, System I I , S. 380 N. 2; Rosenberg, § 208 I 2 a, S. 1076; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I 2 b α zu § 887; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 zu § 887; Wolff, J W 29/2115 (2116); ältere Nachweise zu der Streitfrage bei: Falkmann, Zwangsvollstreckung, 1888, S. 301. 10 Vgl. die Entscheidung des O L G H a m m i m Beispielsfall; ebenso: O L G H a m m N J W 73/1135. 11 RGZ 55/57 (59); O L G H a m m N J W 56/918; Baumbach / Lauterbach, 2 Β zu § 887; Schönke / Baur, § 38 I 1, S. 175; Wolf, JZ 63/434. 12 M a n versucht außerdem, aus dem § 848 I I ZPO sowie den §§ 37 BGB, 45 GenG, 122 I I I A k t G den allgemeinen Rechtsgedanken herzuleiten, eine fehlende Vollmacht könne durch einen richterlichen A k t ersetzt werden. Gegen diese Analogie überzeugend: O L G H a m m N J W 56/918. 13 RGZ 55/57 (60).

§ 7 Vertretbare u n d unvertretbare Handlungen

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gerichtliche Ermächtigung auch die dem Dritten eigentlich fehlende Vollmacht ersetzt, von den Vertretern dieser Ansicht als zweitrangig, als „Konstruktion" 1 4 angesehen und „unbedenklich" 1 5 bejaht wird. Eben an diesem letzten Punkt setzt aber die Gegenmeinung an. Sie wiederholt stereotyp den Satz, die Vollmacht sei nicht Wirkung der Ermächtigung, sondern die Voraussetzung dafür, daß die Handlung durch Dritte vorgenommen werden könne 16 . Das ist nun allerdings eine wenig überzeugende Aussage, weil sie das sachliche Problem i n formaler Weise bewältigen w i l l : durch die Behauptung, die Vertretungsmacht des Dritten gehöre zum Tatbestand, zur Voraussetzung des § 887 und nicht zu dessen Rechtsfolge. Hiergegen läßt sich einwenden, bei einer rechtsgeschäftlichen Erklärung sei der Schuldner tatsächlich ersetzbar, und es sei doch gerade der Sinn des § 887, den Schuldner dort, wo es möglich ist, durch einen Dritten zu ersetzen 17 . M i t diesem Einwand ist die angeschnittene Streitfrage aber nur scheinbar erledigt. Gewiß, rein tatsächlich kann das Gericht dekretieren und können die Beteiligten davon ausgehen, daß die Erklärungen des Dritten dieselben Rechtswirkungen haben, wie wenn sie vom Schuldner persönlich abgegeben worden wären. Aber dieser Erfolg kommt auf eine A r t und Weise zustande, die jedenfalls nicht so selbstverständlich und unbedenklich ist, daß man darüber keine weiteren Worte zu verlieren brauchte. Wie soll man die Einschränkung der Privatautonomie des Schuldners begründen, wo es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift fehlt, die dies gestattet? Wie kann die Willenserklärung eines Dritten Rechtswirkungen hervorbringen, die zu erzeugen das Gesetz ausschließlich dem Willen des Schuldners vorbehalten hat? Was ist von einer Vollmacht, also einer „gewillkürten" Vertretungsmacht zu halten, die gegen den Willen des zu Vertretenen erteilt wird? Unter dem Blickwinkel der Zwangsvollstreckung formuliert, wäre zu fragen: Gibt es nicht neben der natürlichen Unvertretbarkeit einer Handlung auch eine rein rechtliche, die vorliegt, sofern die Rechtsordnung einer Person die ausschließliche Fähigkeit verleiht, durch ihren Willen bestimmte Rechtswirkungen hervorzubringen 18 ? I I I . Die eben aufgeworfenen Fragen legen es nahe, noch einmal zum Ausgangspunkt der ganzen Diskussion zurückzukehren: zu der allseits 14

Peters, AcP 156/311 (328). RGZ 55/57 (60). 16 O L G H a m m O L G Z 66/443 (444); O L G Rostock OLGE 9/130; O L G H a m burg OLGE 33/126; Rosenberg, § 208 I 2 a, S. 1076; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I 2 b zu § 887. 17 Peters, AcP 156/311 (328). 18 Vgl. Calamandrei, Judicium I I , S. 317 (319). 15

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C. Abgrenzungsfragen

akzeptierten Feststellung des Reichsgerichts 19, maßgebend dafür, ob eine Handlung als vertretbar anzusehen ist, sei „allein das Interesse des Gläubigers". Die Richtigkeit dieses Kriteriums kann man dadurch überprüfen, daß man es mit einer eindeutig unvertretbaren Handlung konfrontiert. Dort müßte dann das Interesse des Gläubigers ein Tätigwerden des Schuldners i n eigener Person erheischen. Eine solche Überprüfung zeigt indessen, daß das Interesse des Gläubigers nicht das Unterscheidungskriterium von vertretbaren und unvertretbaren Handlungen sein kann. Ein geradezu klassischer Fall einer unvertretbaren Handlung liegt vor, wenn der Schuldner über Vorgänge Auskunft geben muß, die nur er kennt. Hier ist es dem Gläubiger an sich vollkommen gleichgültig, von wem er die gewünschte Auskunft erhält, und doch ist die Handlung unvertretbar, weil allein der Schuldner i n der Lage ist, sie zu erbringen. Dasselbe gilt für andere Fälle, wo aus tatsächlichen Gründen nur der Schuldner leisten kann: bei einer Rechnungslegung, der Aufstellung einer Bilanz, der Herstellung eines Nachlaßverzeichnisses etc. — überall ist es für den Gläubiger eigentlich belanglos, wer die Handlung erbringt, und dennoch ist sie unvertretbar. Das Interesse des Gläubigers ist also offenbar ein sekundäres K r i terium. Es w i r d bei der Frage bedeutsam, ob nicht wegen der Nachteile, die m i t einer Ersatzvornahme für den Schuldner i m konkreten Fall verbunden sind, eine an sich mögliche Vollstreckung nach § 887 ausscheidet. Hier, wo es um die Abwägung der Interessen von Gläubiger und Schuldner geht, läßt sich nichts dagegen einwenden, wenn i n erster Linie oder ausschließlich die Gläubigerinteressen berücksichtigt werden. Bevor es aber überhaupt so weit kommt, ist die Entscheidung über die Vertretbarkeit der Handlung bereits gefallen. Die Frage bleibt, nach welchem K r i t e r i u m diese Vorentscheidung getroffen wird, wenn nicht nach dem allgemein als maßgeblich bezeichneten Interesse des Gläubigers. Bei den eben angeführten „eindeutig" unvertretbaren Handlungen ist das ganz unproblematisch: wer etwas weiß oder kann, was sonst niemand weiß oder kann, ist einfach nicht ersetzbar, soweit es u m diese speziellen Kenntnisse oder Fähigkeiten geht. Man kann hier von einer natürlichen Unvertretbarkeit sprechen; ihre Ursache liegt i m rein Faktischen 20 ; um sie festzustellen, bedarf es keiner rechtlichen Wertung, sondern der Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse. 19

RGZ 55/57 (59). Unzutreffend Jauernig, Z Z P 79/321 (339 f.), für den Fall, daß es dem Gläubiger zwar gleichgültig ist, wer die Handlung v o r n i m m t , daß eine E r satzvornahme aber praktisch undurchführbar ist, w e i l der Gläubiger ζ. B. 20

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Eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist sicherlich nicht aus solchen faktischen Gründen unvertretbar. Man muß aber, wie schon angedeutet, die Frage stellen, ob es nicht auch eine rechtliche Unvertretbarkeit gibt. Die Entscheidung dieser Frage kann genausowenig wie bei der natürlichen Unvertretbarkeit vom Interesse des Gläubigers abhängig gemacht werden. Vielmehr steht hier die Privatautonomie des Schuldners zur Diskussion. Wenn nicht der Schuldner, sondern der ermächtigte Dritte darüber befindet, ob, wann und wie eine bestimmte Rechtsfolge für den Schuldner eintritt, w i r d das diesem von der Privatrechtsordnung verliehene „Privileg ausschließlicher Selbstbestimm u n g " 2 1 verletzt. Das bedarf einer näheren Erläuterung: Die Leitidee unseres Privatrechts ist die Selbstbestimmung, die Privat autonomie der Menschen. Sie sind Rechts Subjekte; sie können eigenmächtig eine verbindliche Ordnung untereinander begründen 22 . Verwirklicht w i r d diese Leitidee dadurch, daß die Rechtsordnung dem einzelnen die Fähigkeit verleiht, bestimmte Rechts Wirkungen durch seinen Willen, genauer: durch ein Verhalten, das Ausdruck, Erklärung seines Willens ist, hervorzubringen. Dabei ist jeder einzelne innerhalb seiner eigenen Rechtssphäre grundsätzlich selbst zuständig; nur er kann die Rechtsfolgen, die ihn betreffen, erzeugen. Wäre hier der Wille eines anderen maßgebend, so würde dadurch die persönliche Freiheit des Betroffenen eingeschränkt; er würde „fremdbestimmt". Die Fähigkeit des einzelnen, durch eine Willenserklärung bestimmte Rechtswirkungen hervorzubringen, muß also grundsätzlich eine ausschließliche sein, soll die Idee der Selbstbestimmung des Menschen verwirklicht werden 2 3 . Für die Zwangsvollstreckung würde hieraus folgen, daß ein Dritter keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen m i t Wirkung für und gegen den Schuldner abgeben kann. Die Unvertretbarkeit dieser Handlung nicht weiß, wo die zu entfernenden Plakate hängen: Nach Jauernig handelt es sich hier u m eine vertretbare Handlung, die aber gem. § 888 vollstreckt wird. Ähnlich auch Petermann, Rpfleger 59/309 (310) und Schwan, GRUR 66/ 303 (306): Die Handlung ist „an sich" vertretbar, aber wegen der praktischen Schwierigkeiten „doch" unvertretbar. Richtig dagegen O L G Stuttgart ZZP 68/98: Da die Ersatzvornahme nicht durchführbar ist, ist die Handlung u n vertretbar. 21 Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 104. 22 Flume, Das Rechtsgeschäft, S. I f f . ; ders., AcP 161/52 ff.; ders. i n : H u n dert Jahre deutsches Rechtsleben I, S. 135 ff.; Heck, Schuldrecht, § 2; v. H i p pel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, insbes. S. 62, 67 f., 71; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 60 f.; Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbes. S. 63; SchmidtRimpler, AcP 147/130. 23 Calamandrei, J u d i c i u m I I , S. 319; Flume, Das Rechtsgeschäft, S. 6 f.; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 8, 104.

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würde sich aus dem tragenden Prinzip unserer Privatrechtsordnung ergeben. A n dieser Konsequenz käme man auch nicht mit dem Hinweis vorbei, daß die Zwangsvollstreckung zum öffentlichen Recht gehört 24 . Denn das Ergebnis der Vollstreckung soll eine Rechtswirkung innerhalb des Privatrechts sein, nämlich der Effekt einer vom Schuldner abgegebenen Willenserklärung. Man ist daher bei der Zwangsvollstreckung vom Privatrecht abhängig. Ihre Qualifizierung als öffentlichrechtlich besagt lediglich, daß der „Zwang" hoheitlich erfolgt, daß also die Vollstreckungsgewalt beim Staat liegt. Bevor man sich aber endgültig dafür entscheidet, i n der Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung eine unvertretbare Handlung zu sehen, sind noch zwei Dinge zu beachten. Zum einen gibt es eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß innerhalb seiner eigenen Rechtssphäre nur der Betroffene selbst rechtswirksam handeln kann: die Stellvertretung. Zum anderen darf man nicht vergessen, daß der Schuldner zur Abgabe der i n Frage stehenden Willenserklärung verpflichtet ist, und daß hinsichtlich dieser Verpflichtung bereits ein vollstreckbarer Titel vorhanden ist. Die Freiheit des Schuldners, seine Rechtsverhältnisse nach Belieben zu gestalten, steht hier also unter dem Gebot, sie i n einer ganz bestimmten Weise zu gestalten. Das Problem ist, ob sich dieses „Sollen" des Schuldners i n ein „Können" eines anderen umwandeln läßt. Konkreter gesagt geht es darum, ob man die Verpflichtung des Schuldners mit Hilfe des Instituts der Stellvertretung durchsetzen kann. IV. Die Stellvertretung kommt i n unserer Privatrechtsordnung i n zwei Formen vor: es gibt eine „gewillkürte" und eine „gesetzliche" Vertretung 2 5 . Bei der gewillkürten beruht die Vollmacht des Vertreters auf dem Willen des Vertretenen; dieser Wille deckt auch den Eint r i t t der Vertretungsfolge. Die gesetzliche Stellvertretung ist eine Konstruktion mit dem Zweck, für Personen zu sorgen, die selbst nicht fähig sind, am Privatrechtsverkehr teilzunehmen 26 . Handelt bei einer Vollstreckung nach § 887 ein Dritter anstelle des Schuldners, so entspricht das keiner dieser beiden Formen der Stellvertretung. Man kann das auch nicht als einen „ i n der Mitte liegenden" oder als einen „ähnlichen" Fall bezeichnen. Der Schuldner hat hier weder den Willen, sich vertreten zu lassen, noch ist er unfähig, seinen 24 Dazu Gaul, Rpfleger 71, I f f . ; a. Α. Larenz, Allgemeiner Teil, S. 3 f.: „ . . . , daß das Prozeßrecht seinem Wesen nach weder dem öffentlichen Recht noch dem Privatrecht zugezählt werden kann, sondern jenseits dieser U n terscheidung steht". 25 Z u m folgenden ausführlich: Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 50 ff., 176 ff., 338 ff. 26 Zur gesetzlichen Stellvertretung ausführlich unten i n § 12.

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Willen selbst rechtswirksam zu äußern. Vielmehr soll ein zu persönlicher Selbstbestimmung fähiger Mensch gegen seinen Willen vertreten, also bevormundet werden. Es geht hier, i m Gegensatz zu der gewillkürten wie zu der gesetzlichen Vertretung, die sich beide mit der Privatautonomie vereinbaren lassen 27 , um einen Einbruch in die Rechtssphäre des Schuldners, um eine Minderung seiner Persönlichkeit 28 . Es gilt also ganz klar zu sehen, daß die Abgabe einer Willenserklärung durch einen Dritten i m Rahmen der Zwangsvollstreckung nach § 887 weit über die normale Stellvertretung hinausgeht. Damit w i r d die Grundlage unserer Privatrechtsordnung verlassen. Aus dieser Erkenntnis folgt allerdings nicht unter allen Umständen die Unzulässigkeit jener Vollstreckungsart. Auch die Privat autonomie steht i n gewissem Umfang zur Disposition des staatlichen Gesetzgebers. Es ist zwar nicht richtig, wenn Calamandrei 29 i m vorliegenden Zusammenhang erklärt, auf dem Felde des Rechts vermöge der Staat alles. Seine Dispositionsbefugnis über das Recht findet sicher dort ihre Grenze, wo die menschliche Würde i n Gefahr gerät. Er kann also die Privatautonomie nicht so weit beschneiden, daß die „natürliche" Freiheit des Menschen, seine „angeborene" Fähigkeit, Subjekt i m Recht zu sein, geschmälert wird. Diese Grenze w i r d aber nicht schon mit jeder Beschränkung der persönlichen Selbstbestimmung überschritten. Der Staat kann mindestens dann die Privatautonomie für Einzelfälle aufheben, wenn andere fundamentale Prinzipien der Rechtsordnung das erfordern. Wo es darum geht, die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung durchzusetzen, sind diese Voraussetzungen gegeben. Hier steht nicht allein das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners — und das nur i n einem Einzelfall — auf dem Spiel, sondern auf der anderen Seite auch die Bewährung der Rechtsordnung. Wenn dem Gläubiger die staatliche Vollstreckung versagt wird, bedeutet das — bei gleichzeitigem Verbot der Selbsthilfe — praktisch Rechtlosigkeit. Eine Einschränkung der Privatautonomie wäre hier also durchaus möglich. Die weitere Frage ist somit, ob der staatliche Gesetzgeber eine solche Einschränkung tatsächlich vorgenommen hat 3 0 . Das Problem spitzt sich also auf die Auslegung des § 887 zu. W i r d durch ihn eine eigenständige Form der Stellvertretung begründet, die — anders als die „gewill27 Flume, Das Rechtsgeschäft, S. 754; ders., i n : Hundert Jahre deutsches Rechtsleben I, S. 153 f. 28 Ebenso Calamandrei, Judicium I I , S. 321. 29 a.a.O. S. 327. 30 So wie er etwa dem Gemeinschuldner durch § 6 K O die Befugnis genommen hat, „sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten u n d über dasselbe zu verfügen".

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kürte" und die „gesetzliche" — die Privatautonomie des Vertretenen beeinträchtigt? Diese Fragestellung führt ein ganzes Stück weiter als die übliche, bei der es nur darum geht, ob die gerichtliche Ermächtigung nach § 887 die Vollmacht des Dritten ersetzt. Das Problem der Privatautonomie kommt hierbei gar nicht in den Blick 3 1 . Voraussetzung für eine ausgewogene A n t w o r t ist aber die umfassende Kenntnis der Fragestellung. V. Bei unbefangenem Lesen des § 887 w i r d man schwerlich auf den Gedanken verfallen, i n i h m die Grundlage einer besonderen, eigenartigen Form der Stellvertretung zu sehen. Wenn dort von „Handlungen" die Rede ist, „deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann", so denkt man dabei zunächst an handwerkliche Verrichtungen, wie etwa die Reparatur eines Fahrzeugs, den Bau eines Weges oder den Abbruch eines Gebäudes. Die Bedeutung des § 887 scheint sich darin zu erschöpfen, daß der Schuldner gezwungen wird, das Tätigwerden des Dritten zu dulden, und daß er die Kosten i m voraus bezahlen muß 3 2 . Weitergehende rechtliche Auswirkungen scheint eine Vollstrekkung nach § 887 nicht zu haben. Betrachtet man sie indessen vom Standpunkt des Schuldners aus, so zeigt sich, daß doch noch etwas mehr dahinter steckt. Der Schuldner ist aufgrund der materiellen Rechtslage zu einer Individualleistung verpflichtet; dazu ist er auch verurteilt worden. Durch den Ermächtigungsbeschluß ändert sich daran zwar unmittelbar nichts, denn der Schuldner bleibt trotz der Ermächtigung des Dritten zu eigener Erfüllung berechtigt und verpflichtet 3 3 . Sobald aber die Ersatzvornahme durchgeführt wurde, ist die Schuld getilgt. Die Verpflichtung des Schuldners besteht nunmehr ausschließlich in der Bezahlung der Kosten. Die Vollstreckung nach § 887 verändert also die materielle Rechtslage; aus dem Schuldner einer Individualleistung w i r d ein Geldschuldner 34 . Man kann das auch etwas anders ausdrücken: Durch die Vollstreckung nach § 887 w i r d die rechtliche Befugnis des Schuldners, seine eigenen Rechtsverhältnisse selbst zu gestalten, nachträglich aufgehoben. Maßgebend ist jetzt nicht mehr sein rechtsgeschäftlicher Wille, zu einer Individualleistung verpflichtet zu sein, sondern der gerichtliche Ermächtigungsbeschluß, der sich über jenen Willen hinwegsetzt. Damit w i r d die Privatautonomie des Schuldners beschränkt. 31 Vgl. jedoch Hein, Zwangsvollstreckung, S. 527: „ . . . muß das Recht des Gläubigers nach § 887 zu vollstrecken, dort seine Grenze finden, wo der Gläubiger nicht vollstrecken kann, ohne die Geschäftsfähigkeit des Schuldners aufzuheben oder sie i n unbilliger Weise einzuschränken". Ob das der F a l l ist, w i l l Hein nach dem „Rechtsgefühl" beurteilen (S. 562 unten). 32 Das ist auch die Meinung der Motive: H a h n / Stegemann, S. 466. 33 RGZ 104/15 (16 f.); Wolf, JZ 63/434 (436). 34 Erman, JZ 60/297 (301).

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Von hier aus gesehen erscheint es nicht mehr abwegig, wenn § 887 als Grundlage einer eigenständigen, mit der Privatautonomie unvereinbaren Stellvertretung angesehen wird. Durch diese Vorschrift w i r d das Gericht zweifellos autorisiert, dem Schuldner i n gewissem Umfang die Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse aus der Hand zu nehmen. Problematisch ist also nicht, ob § 887 überhaupt als eine derartige Ermächtigungsnorm betrachtet werden kann; es geht allein um die Intensität, den Umfang des Einbruchs i n die Privatautonomie, der durch § 887 sanktioniert wird. Es erscheint angezeigt, an dieser Stelle auf den Unterschied aufmerksam zu machen, der unter dem Gesichtswinkel der Selbstbestimmung des Schuldners zwischen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung und ζ. B. der Reparatur eines Fahrzeugs besteht 35 . Die Fähigkeit des Schuldners, durch seinen Willen Rechtswirkungen hervorzubringen, ist eine ausschließliche; hierin ist der Schuldner „souverän". Dagegen kann eine handwerkliche Verrichtung von vielen vorgenommen werden. W i r d i m ersten Fall der Schuldner durch einen anderen ersetzt, so bricht dieser i n die dem Schuldner vorbehaltene Rechtssphäre ein. Das rührt an das Fundament unserer Privatrechtsordnung, die auf der Ausschließlichkeit des rechtsgeschäftlichen Willens aufbaut. Wenn i m zweiten Fall ein anderer anstelle des Schuldners das Fahrzeug instandsetzt, so bewegt sich dieser andere innerhalb seiner eigenen Sphäre; diejenige des Schuldners w i r d nicht tangiert. Der Eingriff i n die Privatautonomie besteht hier lediglich i n der Umwandlung einer weiterhin bestehenden Verpflichtung: statt der ursprünglich geschuldeten Leistung muß jetzt eine besondere Form des Schadenersatzes erbracht werden. Die gerichtliche Bevollmächtigung eines Dritten ist also wesentlich einschneidender als die Ermächtigung zu einer nicht-rechtsgeschäftlichen Handlung 3 6 . Das Problem ist nun wie gesagt, ob § 887 auch diese weitergehende gerichtliche Maßnahme deckt. Hierauf eine überzeugende A n t w o r t zu geben, ist recht schwierig, da sich kaum ein Anhalt für die gesetzliche Bewertung des Problems finden läßt. Immerhin kann man aus § 887 selbst und vor allem aus dem Vergleich mit § 894 einige Gesichtspunkte zusammentragen. Es hat manches für sich, i n § 887 eine Norm zu sehen, die nichts weiter zum Inhalt hat als eine besondere A r t des Schadenersatzes 37, wobei der Schaden i n den Kosten der Ersatzvornahme besteht 38 . Begründen 35

Vgl. dazu Calamandrei, Judicium I I , S. 320 f. Unrichtig Erman, Die A G 59/267 (301 f.): „ . . . ist nichts so besonderes". 37 So ausdrücklich Calamandrei, Judicium I I , S. 321 N. 8, für den A r t . 1220 des italienischen Codice civile von 1865, der dem § 887 entsprach. 38 Wolf, JZ 63/435 f., bezeichnet die Kostentragung als einen T e i l des v o m nicht-leistenden Schuldner zu erbringenden Schadenersatzes, vergleichbar dem F a l l des Deckungskaufs. 36

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läßt sich das mit dem Wortlaut 3 9 und der Funktion der Vorschrift 4 0 . Der Vorteil einer solchen Betrachtungsweise läge namentlich darin, daß sie es ermöglichen würde, den Anwendungsbereich des § 887 bei vielen Zweifelsfällen eindeutig abzugrenzen: eine Vollstreckung nach § 887 wäre nur dann zulässig, wenn die Ersatzvornahme Kosten verursacht, denn nur dann ist ein Schaden vorhanden, der ersetzt werden kann. Die Grenzziehung, zu der man mit Hilfe dieses Kriteriums käme, würde ziemlich genau mit der herrschenden Lehre übereinstimmen 41 . Bei der rechtsgeschäftlichen Erklärung erhielte man das Ergebnis, daß hier nicht nach § 887 vollstreckt werden kann. Diese letzte Aussage hat indessen wenig Gewicht. Wer i n der Sache anderer Meinung ist, w i r d sagen, die Prämisse sei falsch, § 887 enthalte mehr als nur eine besondere Form des Schadenersatzes. Für das vorliegende Problem gibt jene Betrachtungsweise des § 887 also i m Grunde nichts her; würde man sie verteidigen oder bekämpfen, wäre bloß der Streit i n eine andere Ebene verlagert. Wesentlich mehr Erfolg verspricht dagegen ein Vergleich des § 887 m i t § 894. VI. Wie bereits angedeutet wurde, taucht die Frage, i n welcher Form die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung zu vollstrecken ist, nur dann auf, wenn der Anspruch ausnahmsweise nicht i m Wege des § 894 realisiert werden kann. Forscht man den Gründen nach, warum hier eine Vollstreckung nach § 894 nicht möglich ist, so erhält man vermutlich auch Gesichtspunkte für die Auslegung des § 887, denn beide Vorschriften entsprechen sich i n einer wesentlichen Beziehung: hier wie dort w i r d die Verpflichtung des Schuldners von einem anderen erfüllt, hier vom ermächtigten Dritten, dort vom Gericht. Beidemale w i r d nicht versucht, den Willen des Schuldners zu beeinflussen, sondern er w i r d einfach durch einen anderen ersetzt. Sollte sich nun herausstellen, daß es gerade die Unersetzbarkeit des schuldnerischen Willens ist, die eine Vollstreckung nach § 894 unmöglich macht, so könnte man daraus auch die Unzulässigkeit einer Vollstreckung nach § 887 herleiten. Aber auch aus anderen Aspekten bei § 894 lassen sich unter Umständen Rückschlüsse auf § 887 ziehen. Es handelt sich hauptsächlich 42 u m zwei Fallgruppen, bei denen die Willenserklärung nicht gemäß § 894 mit der Rechtskraft des Urteils „als abgegeben" gilt. Das sind einmal die Fälle, i n denen der Schuld39

Wolf, JZ 63/435 N. 24. Calamandrei, Judicium I I , S. 321; Wolf, JZ 63/436. 41 M a n k a n n das z. B. an der „Übersicht" bei Baumbach / Lauterbach, 6 zu § 887, überprüfen. 42 E i n weiterer F a l l : Die Verpflichtung des Schuldners ist i n einer gem. § 794 I Ziff. 5 vollstreckbaren Urkunde niedergelegt. Dieser F a l l entspricht dem Prozeßvergleich; dazu unten i m Text. 40

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ner zur Abgabe einer inhaltlich nicht festbestimmten Willenserklärung verurteilt wurde, zum anderen jene, i n denen die Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung i n einem Prozeßv er gleich enthalten ist. Bei beiden Fallgruppen schließt der Wortlaut der Vorschrift nicht unbedingt eine Vollstreckung nach § 894 aus. Die Gründe hierfür sind also anderweitig zu suchen. Lautet das Urteil auf Abgabe einer Willenserklärung ohne festbestimmten Inhalt, so würde eine Vollstreckung nach § 894 ins Leere gehen. Wenn beispielsweise der Schuldner „ein" Vertragsangebot abzugeben hat, das sich lediglich innerhalb eines gewissen Rahmens halten muß 4 3 , so hat der Gläubiger nichts von der Fiktion, daß „ein" Angebot als abgegeben gilt; durch eine Annahme dieses unbestimmten Angebots käme kein Vertrag zustande. Die Sinnlosigkeit einer derartigen Vollstreckung ist der Grund, warum bei Willenserklärungen ohne festbestimmten Inhalt nicht nach § 894 verfahren w i r d 4 4 . Auf den ersten Blick scheint man hier also doch nicht von § 894 auf § 887 schließen zu können. Bei einer Vollstreckung nach § 887 ist der Dritte durchaus i n der Lage, den allgemein gehaltenen Urteilstenor zu konkretisieren; er macht ζ. B. ein innerhalb des allgemeinen Rahmens liegendes bestimmtes Vertragsangebot. Es scheint allein an der Eigentümlichkeit des § 894 zu liegen, daß diese Vorschrift i n solchen Fällen nicht anwendbar ist. Indessen sollte man doch noch einen Schritt weiter gehen. Man kann die Frage stellen, warum eigentlich nicht schon das Gericht die Konkretisierung vornimmt und zu einer bestimmten Willenserklärung verurteilt. Die Antwort versteht sich von selbst: Das würde einem der wesentlichen Grundsätze unseres Zivilprozesses, nämlich der Dispositionsmaxime, widersprechen. Das Gericht darf nicht von sich aus die Rechtsbeziehungen der Parteien gestalten; es darf nicht etwas zusprechen, was nicht beantragt ist 4 5 ; es darf also auch nicht auf einen allgemein gehaltenen Klagantrag hin zu einer festbestimmten W i l lenserklärung verurteilen 4 6 . Die Dispositionsbefugnis der Parteien i m Prozeß ist der Ausfluß ihrer Privatautonomie i m materiellen Recht. 43 Der F a l l des O L G Braunschweig N J W 59/1929: Verurteilung zur Abgabe eines Vertragsangebotes, das dem I n h a l t eines anderen, dem Gläubiger ü b r i gens unbekannten, Vertrages zwischen dem Schuldner u n d einem D r i t t e n „zu entsprechen hat". 44 RGZ 76/409 (412f.); O L G Braunschweig N J W 59/1929; Rosenberg, § 208 I I I 2 a, S. 1079. 45 § 308 I 1. 46 Z u r Frage, wie bestimmt der Klagantrag auf Abgabe einer Willenserklärung sein muß, u m überhaupt den Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Klagerhebung (vgl. § 253 I I Ziff. 2) zu genügen: B G H N J W 59/1371.

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Von hier aus ist nun ohne weiteres auch ein Rückschluß auf § 887 möglich. U m es i n einem Satz zu sagen: Nachdem es bei einem allgemein gehaltenen Antrag nicht i n der Macht des Gerichts liegt, zu einer festbestimmten Willenserklärung zu verurteilen, kann auch die gerichtliche Ermächtigung eines Dritten zur Abgabe einer derartigen Willenserklärung nicht zulässig sein. Das läßt sich noch etwas vertiefen: Wenn durch die Zwangsvollstreckung der Effekt einer rechtsgeschäftlichen Erklärung erzielt werden soll, stehen sich zwei Prinzipien gegenüber. A u f der einen Seite verlangt der titulierte Anspruch des Gläubigers nach einer Befriedigung mit Hilfe der staatlichen Vollstreckungsgewalt. A u f der anderen Seite besagt ein fundamentales Prinzip unserer Privatrechtsordnung, daß ausschließlich der Schuldner zu jener Befriedigung fähig ist. Dieser Prinzipienwiderstreit w i r d nun durch den Dispositionsgrundsatz zusammen mit der eigentümlichen Vollstreckungsart des § 894 gewissermaßen automatisch gelöst; und zwar i n einer Weise gelöst, die durchaus das Prädikat „vernünftig" verdient. Soweit die Verpflichtung des Schuldners dahin geht, eine bereits feststehende, also eine bestimmte Willenserklärung abzugeben, geht das Prinzip der Befriedigung des Gläubigers vor. Die Fähigkeit des Schuldners, seine Rechtsverhältnisse nach Belieben zu gestalten, w i r d i n diesem Fall überdeckt von der Pflicht, sie i n einer ganz bestimmten Weise zu gestalten; der Effekt der Willenserklärung w i r d durch die Fiktion des § 894 auch gegen den Willen des Schuldners herbeigeführt. Steht dagegen noch nicht fest, welchen konkreten Inhalt die abzugebende Willenserklärung hat, so führt die Dispositionsmaxime dazu, daß eine Ersetzung des Schuldnerwillens durch das Urteil nicht möglich ist. Soweit also der Schuldner noch einen Entschließungsspielraum hat, w i r d i h m dieser durch die Vollstreckung nicht genommen. Die Selbstbestimmung des Schuldners muß nur dann dem Anspruch des Gläubigers weichen, wenn sie durch diesen völlig überlagert wird, wenn also die Verpflichtung des Schuldners keinen Spielraum für eine freie Willensbildung mehr übrig läßt. Man könnte — etwas zugespitzt — auch formulieren, daß durch die Vollstreckung nach § 894 nur die „Erklärung" des Willens ersetzt wird, nicht aber seine „Bildung". Das Problem, ob und wieweit die rechtsgeschäftliche Privatautonomie des Schuldners i n der Zwangsvollstreckung eingeschränkt werden kann, w i r d vom Gesetz also durch das Zusammenspiel der Dispositionsmaxime mit der Regelung des § 894 entschieden. Es besteht keine Veranlassung, diese gesetzliche Konfliktlösung nach irgendeiner Richtung hin zu korrigieren, weil sie etwa untragbar wäre. Ganz i m Gegenteil: sie erscheint „ausgewogen" und ermöglicht zugleich eine klare Grenz-

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Ziehung. Falls die abzugebende Erklärung so bestimmt ist, daß die F i k tion ihrer Abgabe einen Sinn hat, w i r d der Schuldner übergangen; andernfalls ist sein Wille allein maßgebend. Diese Überlegungen sprechen nun entschieden gegen eine Vollstrekkung i m Wege der Ersatzvornahme nach § 887. Dadurch würde die gesetzliche Wertung ohne Not beiseitegeschoben. Davon abgesehen muß ernsthaft die Frage gestellt werden, ob es nicht rechtsmißbräuchlich ist, wenn das Gericht, das selbst nicht i n die Rechtsbeziehungen der Parteien eingreifen darf, nun eine Privatperson „ermächtigt", das zu tun. Die Abgabe einer nicht festbestimmten Willenserklärung ist also eine unvertretbare Handlung; die Vollstreckung erfolgt nach § 888. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, auf diese Weise würde der Schuldner nur unnötig belästigt, da er sich ja letztlich doch den Zwangsmitteln beugen müßte. Es gibt vielmehr auch i m praktischen Ergebnis bedeutsame Unterschiede zwischen den beiden Vollstreckungsarten. Die nach § 888 ist für den Schuldner günstiger, denn sie scheitert oft daran, daß die Vornahme der geschuldeten Handlung nicht allein von seinem Willen abhängt. I n den übrigen Fällen hat er bei ihr immer noch den Vorteil, daß er selbst und nicht irgendein Dritter die allgemeine Verpflichtung konkretisieren kann; er bestimmt also beispielsweise, welchen Inhalt sein Vertragsangebot i m einzelnen hat. V I I . Wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung i n einem Prozeßvergleich enthalten ist, so ist § 894 unanwendbar. Aus den bisherigen Erörterungen würde folgen, daß die Vollstreckung hier nach § 887 durchgeführt werden kann, sofern nur die abzugebende Willenserklärung festbestimmt ist. I n diesem Fall bewertet das Gesetz, wie § 894 zeigt, das Prinzip der Befriedigung des Gläubigers höher als die rechtsgeschäftliche Privatautonomie des Schuldners, so daß der Effekt der Erklärung auch ohne dessen Willen erzielt wird. Vor einer endgültigen Festlegung gilt es aber auch hier zu untersuchen, warum Prozeßvergleiche nicht nach § 894 vollstreckbar sind. Möglicherweise ist dafür ein Grund ausschlaggebend, der auch eine Vollstreckung nach § 887 unzulässig macht. Eine bis zu Beginn der dreißiger Jahre 4 7 immer wieder vertretene Meinung wollte § 894 auch auf Prozeßvergleiche anwenden 48 . Diese 47

Vgl. Volkmar, J W 33/2161 f. O L G Dresden, Annalen des K . S. O L G zu Dresden Bd. 25/162; Brandt, Die Vollstreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung, Diss. L e i p zig, S. 43 f.; Hellwig, Anspruch u n d Klagrecht, S. 457 (zu N. 53); Kretzschmar, Jhr. Jhb. 69/213 (275); ders., Recht 03/357; Lehmann, Prozeßvergleich, S. 226 ff.; Reinhard, ZB1 F G 07/382; Wurzer, A c P 118/248; ursprünglich w a r es allerdings unbestritten, daß die Vorschrift sich nur auf Urteile bezieht, wobei 48

7 Dietrich

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Ansicht w i r d heute ausnahmslos mit dem Argument abgelehnt, Voraussetzung des § 894 sei die Rechtskraft des Urteils; ein Prozeßvergleich, der immer nichtig oder anfechtbar sein könne, habe aber nicht die gleiche Rechtsbeständigkeit wie ein rechtskräftiges Urteil 4 9 . Angesichts der einhelligen Auffassung i n Literatur und Rechtsprechung mag es dahinstehen, ob das wirklich eine hieb- und stichfeste Begründung ist. Wichtig ist nur, inwieweit sie sich auf die Vollstreckungsmöglichkeit nach § 887 auswirkt. Man könnte geneigt sein zu argumentieren, eine Vollstreckung nach § 887 sei unzulässig, da sie praktisch denselben Effekt wie die nach § 894 habe und deswegen auch an dieselben Voraussetzungen gebunden sein müsse. Wenn also ein Vergleich nicht die Rechtsbeständigkeit habe, die die Fiktion des § 894 rechtfertige, so sei er auch nicht durch eine Ersatzvornahme vollstreckbar. Bei dieser Argumentation würde man indessen die Funktion des § 894 verkennen. Man kann i h m zwar entnehmen, i n welcher Weise das Gesetz den K o n f l i k t zwischen der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie des Schuldners und dem Prinzip der Gläubigerbefriedigung bewertet und löst. I m übrigen enthält § 894 aber nur die Voraussetzungen, die gerade für seine eigentümliche Vollstreckungsart erforderlich sind. Liegen sie nicht vor, so ist die rechtsgeschäftliche Erklärung i n anderer Weise zu vollstrecken, wobei grundsätzlich auch eine Ersatzvornahme erfolgen kann, sofern nur die Erklärung genügend bestimmt ist. Was nun die geringere Rechtsbeständigkeit eines Vergleichs anbetrifft, so führt sie jedenfalls nicht dazu, daß die Zwangsvollstreckung überhaupt unterbleibt. Der Effekt der Willenserklärung w i r d also schließlich so oder so erzielt, ob man jetzt nach § 887 oder nach § 888 verfährt. Auch bei einer Vollstreckung nach § 888 besteht immer die Gefahr, daß sich nachträglich die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Vergleichs herausstellt. Unter diesen Umständen sollte man die Vollstreckung auf dem für den Gläubiger einfachsten und schnellsten Weg durchführen, also nach § 887. Dafür spricht auch, daß es wohl i n aller Regel bloß an der Ungeschicklichkeit der Beteiligten liegen wird, wenn i n den Vergleich nicht die Willenserklärung selbst, sondern die Verpflichtung zu ihrer Abgabe aufgenommen wird.

man auf den Wortlaut verwies („verurteilt"): vgl. Falkmann, S. 312; Gaupp, 2. Aufl., I 1 zu § 779; Petersen, 3. Aufl., 2 zu § 894 m i t weiteren Nachweisen. 49 Baumbach / Lauterbach, 2 A zu § 894; Rosenberg, § 208 I I I 2 b, S. 1080; Rosenberg / Schwab, § 132 I I 2 b, S. 694; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 zu § 894; aus der älteren L i t e r a t u r etwa: H e l lw i g / Oertmann, System, S. 391; Keil, Z Z P 45/113 (192); Lehmann, Prozeßvergleich, S. 226 f.; S y d o w / B u s c h / K r a n t z / T r i e b e l , 3 zu § 894; aus der Rechtsprechung: RGZ 55/57 (58 f.); O L G H a m m N J W 56/918.

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Abschließend kann man damit festhalten: Die Beantwortung der Frage, ob die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung ist, hängt vom Inhalt der Erklärung ab. Ist diese so allgemein gehalten, daß eine Vollstreckung nach § 894 mangels Bestimmtheit unmöglich ist, so ist ihre Abgabe unvertretbar; sie kann nur durch Beugung des Schuldnerwillens gemäß § 888 zwangsweise durchgesetzt werden. Dagegen ist bei einer inhaltlich festbestimmten Erklärung der rechtsgeschäftliche Wille des Schuldners ersetzbar; wenn also § 894 ausnahmsweise nicht angewendet werden kann, läßt sich die Vollstreckung hier nach § 887 i m Wege der Ersatzvornahme durchführen. V I I I . Eine andere, sehr streitige, i n ihren praktischen Auswirkungen aber weniger bedeutsame Frage soll wenigstens noch angeschnitten werden. Sie eignet sich recht gut dazu, einen weiteren Aspekt des hier behandelten Problemkreises aufzuzeigen. Gemeint ist die Frage, ob die Arbeitsleistung, die ein Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrages zu erbringen hat, zu den vertretbaren Handlungen zu rechnen ist, sofern es dem Arbeitgeber nicht darauf ankommt, wer die Arbeit leistet. A k t u e l l w i r d diese Frage, sobald ein Arbeitnehmer vertragsbrüchig seinem Arbeitsplatz fernbleibt und zur Arbeitsleistung verurteilt wird. Hält man mit der herrschenden Lehre 5 0 jede Leistung aus einem Arbeitsvertrag für unvertretbar, so ist das Urteil nicht vollstreckungsfähig, da § 888 I I bei einer Verurteilung zu Dienstleistungen die Anwendung von Zwang untersagt. Folgt man hingegen der hauptsächlich i n der zwangsvollstreckungsrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung 51 und sieht i n der Arbeitsleistung eine vertretbare Handlung — es sei denn, es komme dem Arbeitgeber darauf an, daß sie gerade vom Schuldner erbracht w i r d —, so ist das Urteil i m Wege der Ersatzvornahme vollstreckbar. Das Problem ist deswegen i n der Praxis nicht sehr bedeutsam, w e i l nach § 6 1 I V ArbGG der Arbeitnehmer schon i m Erkenntnis verfahren zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung verurteilt werden kann für den Fall, daß die 50

L A G F r a n k f u r t B B 56/853; L A G Düsseldorf B B 58/82; L A G Mannheim B B 58/521; L A G H a m b u r g B B 59/198; Bobrowski, B B 56/1200; Dietz / Nikisch, ArbGG, Rdnr. 28 zu § 62; Essling, Betrieb 55/1188; Gumpert, B B 55/964; N i kisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 281 insbes. N. 40; Oehmann, Betrieb 63/1644; Rewolle, B B 55/1030; Wenzel, JZ 62/590. 51 L A G B e r l i n A P Nr. 6 zu § 888 ZPO; Baumbach / Lauterbach, 4 A d zu § 888; Graf, Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen . . . , Diss. Leipzig, S. 58; Grunsky, Zwangsvollstreckungs- u n d Konkursrecht, S. 16f.; Jauernig, ZZP 79/321 (345); L e n t / Jauernig, § 27 I I 1, S. 94; Marienhagen, B B 61/756 (757); Schönke/ Baur, § 38 I I 2 b, S. 177; Thomas / Putzo, 1 zu § 887 u n d 2 b, aa zu § 888; Wolf, J Z 63/434. 7*

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C. Abgrenzungsfragen

geschuldete Handlung nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorgenommen wird. Der Gläubiger kann also durch einen Antrag nach § 6 1 I V ArbGG das erreichen, was er i m praktischen Ergebnis auch durch eine Zwangsvollstreckung nach § 887 gewinnen würde: er kommt zu einem Vollstreckungstitel für seinen Schadenersatzanspruch, ohne einen neuen Prozeß anstrengen zu müssen. Der praktische Effekt einer Zwangsvollstreckung nach § 887 ist bei den hier interessierenden Fällen auch lediglich der, daß der Schuldner zum — vorschußweisen — Ersatz der Kosten verurteilt wird, die entstehen, wenn ein anderer die geschuldete Handlung vornimmt. I m großen und ganzen läßt sich sagen, daß die arbeitsrechtliche Rechtsprechung 52 und Literatur jede Arbeitsleistung für unvertretbar halten, während die Literatur zum Zwangsvollstreckungsrecht für eine Vollstreckung nach § 887 eintritt. Die Grenzlinie verläuft also zwischen Arbeitsrechtlern und Zivilprozessualisten. Das hängt zweifellos mit dem unterschiedlichen Blickwinkel der beiden Disziplinen zusammen 53 . Man muß also zunächst einmal klären, welches der richtige Einstieg für die Problemerörterung ist: das Arbeitsrecht oder das Zwangsvollstreckungsrecht. Es geht hier um die Frage, ob ein bestimmter titulierter Anspruch vollstreckbar ist. Es geht damit um ein Problem aus dem Bereich der Zwangsvollstreckung. Die Beteiligten stehen sich nicht i n erster Linie als Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegenüber, sondern als Gläubiger und Schuldner eines Anspruchs. Dieser Anspruch beruht zwar auf dem Arbeitsverhältnis; das hat aber nicht zur Folge, daß die Frage seiner Durchsetzbarkeit ein arbeitsrechtliches Problem ist. Es ist nicht anders, als wenn der Schuldner beispielsweise zur Herstellung eines Nachlaßverzeichnisses 54 verurteilt wurde: die Frage, wie hier zu vollstrecken ist, fällt sicher nicht i n den Bereich des Erbrechts, obwohl es sich um einen erbrechtlichen Anspruch handelt. Die Grundlage der weiteren Erörterung hat also zweifellos das Zwangsvollstreckungsrecht zu sein; es richtet sich daher nach zwangsvollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten, ob der Anspruch auf Arbeitsleistung vollstreckbar ist. Insoweit besteht Übereinstimmung mit Wolf, der sich bisher am eingehendsten mit der Problematik auseinandergesetzt hat 5 5 . Die A r t und Weise indessen, wie Wolf dann von dieser Ausgangslage her zu seinem Ergebnis kommt, erscheint etwas vorschnell. Er begründet die Anwendbarkeit des § 887 i m wesentlichen damit, daß nach der herr52 53 54 55

Ausnahme: L A G B e r l i n A P Nr. 6 zu § 888 ZPO. Ebenso Wolf, JZ 63/435. K G J W 26/723. JZ 63/434 ff.

§ 7 Vertretbare u n d unvertretbare Handlungen

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sehenden Lehre eine Handlung immer vertretbar ist, wenn es für den Gläubiger wirtschaftlich gleich bleibt, wer sie vornimmt. Es hat sich schon bei der Frage, ob eine rechtsgeschäftliche Erklärung zu den vertretbaren oder zu den unvertretbaren Handlungen zu zählen ist, gezeigt, daß es eine Verengung des Blickfeldes bedeutet, wenn man dabei ausschließlich auf das Interesse des Gläubigers abstellt. Genauso ist es i m vorliegenden Zusammenhang. Auch hier ist das Interesse des Gläubigers ein sekundäres Kriterium, das erst nach Beantwortung einer Vorfrage bedeutsam wird. Das kann man sich klar machen, indem man einen Blick auf die „Verurteilung zur Herstellung des ehelichen Lebens" wirft. Diese ist neben der „Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag" i n § 888 I I als nicht durch Beugemittel erzwingbar genannt. Vollstreckungsrechtlich hat man es also beidemale mit einer ähnlichen Sachlage zu tun. Auch beim Herstellungsurteil sind Fälle denkbar, i n denen es vom „Gläubiger" her gesehen nicht darauf ankommt, daß gerade sein Ehegatte die betreffende Handlung vornimmt, beispielsweise wenn dieser zur Mitarbeit i m Geschäft des Partners 5 6 verurteilt wurde. Dennoch ist noch niemand auf den Gedanken gekommen, hier eine Vollstreckung i m Wege der Ersatzvornahme durchzuführen. Es wäre mit dem Wesen der Ehe nicht zu vereinbaren, wenn ein Dritter anstelle des Ehegatten einen Teil von dessen ehelichen Pflichten wahrnehmen würde; außerdem widerspricht auch schon ein bloß mittelbarer staatlicher Zwang zur Erfüllung jener Pflichten dem sittlichen Wesen der Ehe 57 . Es ist also das heute vorherrschende Verständnis der Ehe, das es verbietet, die Erfüllung irgendeiner ehelichen Pflicht als vertretbare Handlung anzusehen. Selbst wenn die Ersatzvornahme faktisch möglich ist und i m Interesse des klagenden Ehegatten liegt, scheitert die Vollstreckung nach § 887 an dieser kulturellen Schranke. Entsprechendes gilt nun aber auch für den Anspruch auf Arbeitsleistung. Auch hier kann man nicht einfach auf das Interesse des Gläubigers abstellen. Vielmehr muß man zunächst untersuchen, ob nicht die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ebenso wie die ehelichen Pflichten überhaupt unerzwingbar sind, weil jede Vollstreckung unserer heutigen Vorstellung vom Wesen des Arbeitsverhältnisses wider56 Diese unter Umständen bestehende Verpflichtung ist m i t der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens geltend zu machen: Gernhuber, Familienrecht, § 20 I 6, S. 182 u n d § 23 I I , S. 212; Palandt / Diederichsen, 4 zu § 1356. 57 Β GHZ 37/38 (41 f.); ein Herstellungsurteil k a n n daher auch nicht durch polizeilichen Zwang, Bewährungsauflagen (a. A. : O L G Nürnberg F a m RZ 59/165), Vergeltung, Schadenersatzansprüche, Vertragsstrafen oder Selbsthilfe durchgesetzt werden: Palandt / Diederichsen, 3 zu Einf. vor § 1353; Staudinger / Hübner, Rdnr. 50 zu Vorbem. § 1353.

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C. Abgrenzungsfragen

sprechen würde. Die kulturelle Bewertung des Arbeitsverhältnisses w i r k t sich also i n der Zwangsvollstreckung aus. Deshalb ist es auch folgerichtig 58 , wenn die Arbeitspflicht für „streng persönlich" erklärt w i r d mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis sei ein „personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" 59 . Ob es allerdings auch sachlich zutreffend ist, ist eine andere Frage. Ihre Lösung hängt davon ab, wie das Arbeitsverhältnis heute tatsächlich bewertet wird. Damit ist ein heikler Punkt berührt: Von einer anerkannten Auffassung über die Natur des Arbeitsverhältnisses kann keine Rede sein 60 . Die herrschende Lehre, die i n i h m ein „personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" sieht 6 1 , w i r d heute i n zunehmendem Maße i n Frage gestellt 62 . Außerdem besteht über die Tragweite des Gemeinschaftsbegriffs der — noch — herrschenden Lehre keine Einigkeit 6 3 . Es gibt also zur Zeit keine allgemeinverbindliche Anschauung über das A r beitsverhältnis. Für die Zwangsvollstreckung hat dieser Befund mißliche Konsequenzen. Der — letztlich weltanschaulich motivierte — Streit über die Natur des Arbeitsverhältnisses w i r k t sich hier unmittelbar aus. Es ist zwar keineswegs besiegelt, daß jeder Anhänger des herrschenden Gemeinschaftsbegriffs eine Vollstreckung durch Ersatzvornahme ablehnen würde, denn m i t der Redeweise vom „personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis" werden wie gesagt unterschiedliche und oft 58 A . A . : W o l f JZ 63/435: „ D e m Zwangsvollstreckungsrecht k o m m t es nicht darauf an, i n welchem Maß der Schuldner m i t seiner Person . . . i n Anspruch genommen ist." 59 Oehmann, Betrieb 63/1644; Wenzel, JZ 62/591. 60 Vgl. dazu aus jüngster Zeit: Fabricius, Leistungsstörungen i m Arbeitsverhältnis, S. 23 ff.; Larenz, Schuldrecht I I , § 52 I I c, S. 207 f.; Schwerdtner, ZRP 70/62; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 I I I , S. 209 ff. 61 Frey, JZ 55/106, der sogar ein eheähnliches Verhältnis a n n i m m t ; ders., A u R 53/167 (170); ders., A u R 60/363 (367, 368); Gamillschegg, Internationales Arbeitsrecht, Nr. 99, S. 114; Otto v. Gierke, Festschrift f. Heinrich Brunner, S. 37 ff. (53, 55) ; A . Hueck, Der Treuegedanke i m modernen Privatrecht, Sitzungsberichte der Bay. Akademie der Wissenschaften 1944/1946, Heft 7, passim; G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung i m P r i v a t recht, S. 134; Hueck / Nipperdey, Grundriß, § 14, 2 u. 3, S. 46 f.; Jerusalem, Die Zersetzung i m Rechtsdenken, S. 28; Kaskel / Dersch, § 5 I, S. 18 f.; G. Küchenhoff, Betrieb 63/765 (766 f.); Molitor, B I S t S o z . A r b R 49/30 (31); N i kisch, A r b R Bd. I, § 19 I V 6, S. 148 f.; Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- u n d Gemeinschaftsverhältnis, passim. 62 Fabricius, Leistungsstörungen i m Arbeitsverhältnis, S. 23 ff.; Larenz, Schuldrecht I I , § 52 I I c, S. 207 f.; Franz L. Neumann, R d A 51, 1 (2 f.); Ramm, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages, S. 18 ff.; ders., JZ 68, 479 ff.; Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 161; Schwerdtner, ZRP 70/62; ders., Fürsorgetheorie u n d Entgelttheorie . . . , S. 16, 22 ff. u n d öfter; Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse . . S . 388; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 I I I 2, S. 209 f. 63 Schwerdtner, ZRP 70/62 (64 f.).

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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unklare inhaltliche Vorstellungen verbunden. Wer aber beispielsweise i m Arbeitsverhältnis etwas sieht, das „mehr der Ehe ähnelt als einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis" 64 , w i r d zweifellos die Arbeitsleistung für unvertretbar halten. Vermutlich kann man i m Grunde alle Äußerungen, die sich gegen eine Vollstreckung gemäß § 887 wenden, auf die personenrechtliche Auffassung des Arbeitsverhältnisses zurückführen. Die Frage, ob eine Arbeitsleistung vertretbar ist, wenn es für den Arbeitgeber gleichgültig bleibt, wer sie erbringt, läßt sich damit nicht in einer für alle akzeptablen Weise beantworten. Sie ist abhängig von der — heute uneinheitlichen — Anschauung über das Wesen des A r beitsverhältnisses. Festhalten kann man aber, daß sich die Vertretbarkeit einer Handlung nicht allein nach der faktischen Möglichkeit einer Ersatzvornahme und dem Interesse des Gläubigers daran bestimmt, sondern daß auch die heute herrschenden kulturellen Vorstellungen eine wichtige Rolle spielen.

§ 8 Handlungen und Willenserklärungen I. Obwohl die Abgabe einer Willenserklärung eine „Handlung" darstellt, w i r d sie nicht gemäß §§ 887 f. durch Ersatzvornahme oder Beugemittel erzwungen. „Der Zwang zur Erklärung", so die Begründung des Entwurfs der CPO 1 , „würde den Gläubiger nur aufhalten und den Schuldner ohne Not belästigen". Für den Gläubiger ist das Entscheidende an einer Willenserklärung des Schuldners nicht deren Abgabe, sondern der Effekt, der damit erzielt wird. Das Gesetz konnte daher aussprechen, daß derselbe rechtliche Erfolg, den die geschuldete Willenserklärung bewirken würde, durch das richterliche Urteil herbeigeführt wird. Gesetzestechnisch ist das durch eine Fiktion geschehen: gemäß § 894 „ g i l t " die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil Rechtskraft erlangt hat 2 . Eine bestimmte Gruppe von Handlungen w i r d also i m Wege des § 894 vollstreckt 3 . Zur Kennzeichnung dieser Gruppe und damit zur 64

So Frey, JZ 55/106. H a h n / Stegemann, S. 466. 2 Vgl. dazu Kohler, A c P 80/267 ff.; zur Bedeutung der F i k t i o n des § 894: Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 39 ff. 3 Es ist ganz herrschende Lehre, daß die W i r k u n g des § 894 eine V o l l streckungswirkung ist: RGZ 62/152 (157); RGZ 76/409 (412); RGZ 88/198 (202); RGZ 89/225 (230); RGZ 143/267 (274); RG Seuff Arch 67 Nr. 70; B G H L M Nr. 3 zu § 739 ZPO a. F.; K G O L G E 4/141 (143); K G J 26/ A 260 (262 f.) = O L G E 9/113 (114); K G J 45/ A 264 (266) = OLGE 29/258; Bay O b L G M D R 53/561 (562); Baumbach / Lauterbach, 2 A zu § 894; Calamandrei, Judicium I I , S. 317 1

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C. Abgrenzungsfragen

Abgrenzung von den übrigen Handlungen gebraucht das Gesetz den Terminus „Willenserklärung". Das ist indessen ein weniger klares Kriterium, als es zunächst den Anschein hat. Man muß sich vergegenwärtigen, daß nach materiellem Recht viele Willenserklärungen bloß unter bestimmten Bedingungen oder mit gewissen Einschränkungen oder i n bestimmten Formen abgegeben werden dürfen, daß aber durch die Vollstreckung nach § 894 unterschiedslos immer nur der Effekt der Erklärung herbeigeführt wird. Es ist also die Frage, ob eine derartige Vollstreckung i n allen Fällen, i n denen zur Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung verurteilt wurde, sachgerecht ist. Von vornherein können jene Fälle von der Erörterung ausgeschlossen werden, i n denen der Schuldner eine Willenserklärung ohne festbestimmten Inhalt abgeben muß. Sie sind sicher nicht nach § 894 zu vollstrecken, da bei ihnen die Fiktion der Abgabe sinnlos wäre; ihre Vollstreckung erfolgt nach § 8884. — Einen weiteren kritischen Fall hat das Gesetz selbst geregelt: sofern die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig ist, t r i t t die Vollstreckungswirkung erst ein, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist (§ 894 12). A n fünf der Rechtsprechung entnommenen Sachverhalten soll nun die Fragestellung illustriert werden. Zweifelhaft ist dabei jeweils, wie der Effekt der betreffenden Willenserklärung herbeigeführt wird: durch die Fiktion des § 894 oder durch ein Vorgehen nach den §§ 887, 888 — sofern Ersatzvornahme oder Willensbeugung überhaupt möglich und zulässig sind. 1. Der Schuldner ist zur Abgabe einer Auflassungserklärung verurteilt 5 . Gemäß § 925 BGB muß er diese Erklärung mündlich bei gleichzeitiger Anwesenheit des Gläubigers vor einer dafür zuständigen Stelle abgeben. 2. Der Schuldner ist verurteilt, einen Wechsel auszustellen 6 . Gemäß A r t . 1 Ziff. 8 W G ist dazu seine eigenhändige Unterschrift auf dem Wechsel erforderlich. (327); Furtner, Die vorläufige Vollstreckbarkeit, S. 55; Goldschmidt, A c P 117/1 (18); Gottschalk, Z Z P 53/147 (155 f.); Güthe / Triebel, § 19: Rdnr. 91 (S. 460 unten u. 461 oben), Rdnr. 98 (S. 469 unten), Rdnr. 97 (S. 467 1. Abs. a. E.); H e l l wig, Anspruch u n d Klagerecht, S. 445 ff., insbes. 453, 456; H e l l w i g / Oertmann I I , S. 389 ff.; Kohler, AcP 80/141 (278); Ritter, ZZP 84/163 (174); Rosenberg, § 208 I I I 1, S. 1081; Schönke / Baur, § 39 I, S. 181; S t e i n / J o n a s / Schönke / Pohle, I zu § 894; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 zu § 894; W u r zer, AcP 118/248 ff. 4 Dazu oben i n § 7. 5 RGZ 76/409. 6 RGZ 156/164 (170); über diesen F a l l hatte das RG allerdings nicht zu entscheiden, es benützte i h n n u r als ein hypothetisches Beispiel.

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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3. Ein Mündel, vertreten durch seinen Vormund, ist verurteilt, die Löschung einer Hypothek zu bewilligen 7 . Das ist gemäß § 1812 BGB nur mit Genehmigung des Gegenvormundes oder, wenn wie hier ein solcher nicht bestellt ist, des Vormundschaftsgerichts möglich. 4. Der zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilte Schuldner ist i m Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nicht mehr geschäftsfähig 8 . 5. Eine GmbH ist verurteilt, zum Handelsregister anzumelden, daß der Gläubiger nicht mehr Geschäftsführer ist (§§ 112 HGB, 8 GmbHG). I m Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft ist kein zur Anmeldung berechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft vorhanden 9 . U m es noch einmal deutlich zu machen: Die Frage ist jeweils, ob schon allein das rechtskräftige Urteil die Willenserklärung ersetzt oder ob noch ein weiterer A k t hinzukommen muß. Ist also beispielsweise i m Fall Nr. 1 (Auflassungserklärung) der Schuldner zur Abgabe der Erklärung vor dem Grundbuchamt zu zwingen, muß der Gläubiger i m Fall Nr. 3 (Löschungsbewilligung durch den Vormund) noch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts beibringen, oder reicht es beidemale aus, wenn der Gläubiger das Urteil vorlegt 1 0 ? II. Gewöhnlich w i r d gesagt, das Urteil ersetze gemäß § 894 jede Form; die Willenserklärung gelte als i n der vom materiellen Recht vorgeschriebenen Form abgegeben 11 . „Weitere Erfordernisse" würden dagegen nicht ersetzt 12 . Die Fiktion des § 894 führe namentlich dann nicht zum Ziel, „wenn nicht die Erklärung als solche, sondern eine die Erklärung mitumfassende Handlung den Gegenstand der Verurteilung bildet" 1 3 . Diese anerkannten und überall wiederholten Sätze scheinen nun geeignete Kriterien abzugeben, um die von § 894 erfaßten Fälle von anderen abzugrenzen. Wenn das, was nach materiellem Recht zur Willenserklärung hinzukommen muß, u m sie rechtswirksam werden zu lassen, eine bestimmte Form ist, käme danach die Fiktion des § 894 zum Zuge; müssen dagegen noch „weitere" Voraussetzungen erfüllt 7

K G J 45/A 264 = O L G E 29/258. R G Gruch 63/506. 9 K G J 41/ A 100. 10 Soweit erforderlich, muß der Gläubiger natürlich außerdem seine eigene Willenserklärung abgeben. 11 Vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach, 3 A zu § 894; Rosenberg, § 208 I I I 3 a, S. 1081; Schönke / Baur, § 39 I V 1, S. 183. 12 Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 894; Rosenberg, § 208 I I I 3 b, S. 1081 f.; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 894. 13 RGZ 156/164 (170); Baumbach/Lauterbach, 3 Β zu § 894 (sinngemäß); Schönke / Baur, § 39 I I 2 b, S. 182; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 3 zu § 894. 8

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C. Abgrenzungsfragen

sein, würde die Vollstreckung nach den §§ 887 f. durchgeführt, soweit das möglich ist. Es scheint also nur darauf anzukommen, daß man sich jeweils klarmacht, ob das für die Wirksamkeit der Willenserklärung noch Erforderliche eine inhaltliche Voraussetzung oder eine äußere Form ist. Legt man diesen Maßstab an die fünf Beispielsfälle an, so ergibt sich: Bei der Auflassungserklärung (Fall Nr. 1) ist die Abgabe „bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle" die Form, die die Erklärung zu ihrer Wirksamkeit bedarf. Dasselbe gilt für die eigenhändige Unterschrift bei der Ausstellung eines Wechsels (Fall Nr. 2). Dagegen handelt es sich bei der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (Fall Nr. 3), bei der Geschäftsfähigkeit (Fall Nr. 4) und bei der gesetzlichen Vertretung einer juristischen Person (Fall Nr. 5) um inhaltliche Erfordernisse einer wirksamen Willenserklärung. Daraus würde also folgen, daß i n den ersten beiden Fällen die Fiktion des § 894 eingreift, dagegen nicht i n den übrigen. Ein Blick auf die tatsächliche Rechtslage zeigt indessen ein ganz anderes Bild. Lediglich der Fall Nr. 1 w i r d so entschieden, wie er nach den allenthalben aufgestellten Prämissen auch entschieden werden müßte. Es ist unstreitig, daß mit Rechtskraft des Urteils die Auflassungserklärung als vor der zuständigen Stelle wirksam abgegeben gilt, so daß der Gläubiger nur noch unter Vorlage des Urteils seine eigene Einwilligungserklärung mündlich abzugeben braucht 14 . Ebenso unstreitig ist aber, daß bei der Ausstellung eines Wechsels (Fall Nr. 2) die Vollstreckung nach § 888, also durch Zwangsmittel zu erfolgen hat 1 5 . Über die Frage, ob die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts durch das rechtskräftige Urteil ersetzt w i r d (Fall Nr. 3), besteht Uneinigkeit 1 6 . 14 RGZ 76/409 (411 f.); Baumbach / Lauterbach, 3 A zu § 894; Rosenberg, § 208 I I I 3 a, S. 1081; Schönke / Baur, § 39 I I 2 a, S. 182; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 2 zu § 894. 15 RGZ 156, 164 (170); Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 894; Hein, Zwangsvollstreckung, S. 551; Lent / Jauernig, § 28 I I , S. 98; Schönke / Baur, § 39 I I 2 b, S. 182; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 3 zu § 894; S y d o w / B u s c h / K r a n t z / Triebel, 1 zu § 894.

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Die Frage bejahen: KGJ 31/A 293 (295); KGJ 45/A 264 = OLGE 29/

258, Bay ObLGZ 04/725 (729); Bay O b L G M D R 53/561 = Bay ObLGZ 53/ 111; Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 894; Beitzke, Familienrecht, § 37 I V ; Breit, ZB1 F G 04/569 (597 .f); Erman / Hefermehl, Rdnr. 3 vor § 1821; Esser, Wert u n d Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 41; Falkmann, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 188 (unter 4); Güthe / Triebel, Rdnr. 97 zu § 19 (S. 467); Josef, Recht 13/130 = ZZP 43/371; ders., ZB1 F G 15/529 (543 f.); K u t t n e r , Festschrift f ü r Martitz, S. 235 ff. ; ders., Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, S. 126 ff.; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht I, S. 527; Palandt / Dienderichsen, 1 b zu § 1821; RGRK-Pritsch, 4 Β zu 925 a; R G R K Scheffler, 7 vor § 1821, Rosenberg, § 208 I I I 3 a, S. 1081; Schönke / Baur, § 39 I V 1, S. 183; Soergel / Siebert / Germer, Rdnr. 4 vor § 1821; Staudinger / Seufert, Rdnr. 74 zu §§ 925, 925 a; Staudinger / Engler, Rdnr. 36 zu

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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Einig ist man sich dagegen wieder darüber, daß weder die mangelnde Geschäftsfähigkeit (Fall Nr. 4) 1 7 noch das Fehlen eines gesetzlichen Vertreters (Fall Nr. 5) 18 den Eintritt der Rechtswirkung des § 894 hindern. Offensichtlich kann man also den Wirkungskreis des § 894 doch nicht durch die einfache Formel kennzeichnen: Ersetzt w i r d — außer der Willenserklärung selbst — ihre Form und nur ihre Form. Somit steht man vor der Frage, durch welche anderen Kriterien sich die Fälle des § 894 von den übrigen Handlungen abgrenzen lassen. Es soll nun versucht werden, dadurch einer A n t w o r t näher zu kommen, daß die fünf angeführten Beispiele genauer durchleuchtet werden. I I I . Der Fall m i t der Auflassungserklärung erscheint zunächst nicht besonders instruktiv. Unmittelbare Vorläufer des § 894 waren einige spezielle Vorschriften der preußischen Grundbuchgesetze vom 5. Mai 187219, deren Leitgedanke i n § 894 verallgemeinert zum Ausdruck kommt. Ursprünglich waren es also gerade grundbuchrechtliche Erklärungen, die durch ein Urteil ersetzt wurden 2 0 . Es ist daher nicht weiter verwunderlich, wenn man § 894 auch heute allgemein auf derartige Erklärungen anwendet 21 .

§ 1643 u n d 5 zu §§ 1821, 1822; Thieme, 10 a zu § 19 GBO; Thomas / Putzo, 3 b zu § 894; Wieczorek, A I I b 2 zu § 894; Zöller / Scherübl, 1 zu § 894. Beitzke und Güthe / Triebel nehmen eine Verpflichtung des Prozeßgerichts zur E i n holung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung an; w i r d das aber versäumt, so soll das U r t e i l die Genehmigung ersetzen. Die Frage verneinen: Dölle, Familienrecht § 128 V, S. 787; Fischer, SJZ 49/853 (855); Gernhuber, Familienrecht, § 52 I V 4, S. 603; Hesse/Saage/ Fischer, V I 1 zu § 19; K i p p , Recht 13/45; K i p p / W o l f f , § 115 V, S. 476; Lent / Jauernig, § 28 I I , S. 97 f.; Meikel / I m h o f / Riedel, 46 Nr. 4 zu § 19; Mohrbutter, § 21 I 6, S. 366; Müller, JR 62/441 (448); Müller, FamRZ 56/44; Planck / Strekker, I I I 2 e zu § 873; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 894; S y d o w / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 zu § 894. 17 RG Gruch 63, 506 f.; Baumbach / Lauterbach, 3 A zu § 894; Lent / J a u e r nig, § 28 I I , S. 98; Rosenberg, § 208 I I I 3 a, S. 1081; Schönke / Baur, § 39 I V 1, S. 183; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 894. 18 K G J 41/ A 100; Baumbach / Lauterbach, 3 A zu § 894; Schönke / Baur, § 39 I V 1, S. 183. 19 §§ 3, 19 Nr. 2, 53, 65 Abs. 2 Eigentumserwerbsgesetz; §§ 53, 85, 94 Abs. 1 Nr. 2 Grundbuchordnung; entsprechende Bestimmungen enthielten schon § 32 des preuß. Gesetzes v o m 24. M a i 1853 (Hypothekenordnung) u n d § 96 des preuß. Gesetzes v o m 21. März 1868 (Gesetz betreffend die E i n f ü h rung von G r u n d - u n d Hypothekenbüchern u n d die Verpfändung von Seeschiffen i n Neuvorpommern u n d Rügen). 20 Nach § 3 des preuß. Eig. E r w . Gesetzes v o m 5. M a i 1872 etwa die A u f lassungserklärung. 21 I m I. E n t w u r f zum B G B wurde ausdrücklich (§ 833 Abs. 1) die A n w e n d barkeit des § 894 auf Eintragungsbewilligungen hervorgehoben; die 2. K o m mission hielt eine solche Vorschrift f ü r überflüssig und eher geeignet, den Sinn des § 894 zu verdunkeln. Vgl. auch § 895.

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C. Abgrenzungsfragen

Bei der Ausstellung eines Wechsels dagegen w i r d die eigenhändige Unterschrift nicht durch das Urteil ersetzt; sie muß i m Wege des § 888 erzwungen werden. Diese auf ein obiter dictum des Reichsgerichts 22 zurückgehende Auffassung ist ziemlich verblüffend, wenn man sie mit dem Verfahren bei einer Auflassungserklärung vergleicht. Zur Begründung w i r d vorgebracht, geschuldet sei hier nicht die Willenserklärung als solche, sondern eine die Erklärung mitumfassende Handlung, nämlich die Vollziehung der Unterschrift auf dem Wechsel 23 . Nun gibt es gewiß Fälle, bei denen der Schuldner i m Zusammenhang mit einer Willenserklärung gezielt zur Vornahme einer weiteren Handlung verurteilt wird. Beispielsweise muß er eine bereits abgegebene Erklärung notariell beglaubigen lassen 24 ; oder er muß dem Gläubiger, dem er eine Vollmacht erteilt hat, außerdem eine Vollmachtsurkunde ausstellen 25 . I n solchen Fällen geht es also gar nicht um die Abgabe einer Willenserklärung, der Gläubiger w i l l vielmehr zu Beweiszwecken oder aus sonstigen Gründen die bereits abgegebene Erklärung i n bestimmter Weise „verkörpert" haben. Auch das ließe sich zwar dadurch bewerkstelligen, daß man eine Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils anstelle jeder Form der Beurkundung genügen ließe 26 . Die ganz herrschende Meinung 2 7 verfährt aber dann, wenn der Schuldner nur zu einer Beurkundung der schon abgegebenen Erklärung verurteilt ist, nach den §§ 887, 888. Das ist auch sinnvoll, denn die „Beiheftung des Titels" 2 8 würde zwar die Vollstreckung erleichtern, oft aber den Rechtsverkehr erschweren. Die Ausstellung eines Wechsels ist indessen m i t solchen Fällen einer nachträglichen Beurkundung nicht zu vergleichen 29 . Eine wechselmäßige Verpflichtung kommt überhaupt erst durch die Unterschrift auf dem Wechsel zustande. Auch hier w i r d nun aber nach allgemeiner Ansicht eine gemäß § 888 zu erzwingende Handlung geschuldet, eine Handlung allerdings, die eine Erklärung „mitumfaßt". Der Unterschied zwischen einer Auflassungserklärung und der Ausstellung eines Wechsels soll offenbar also darin liegen, daß die Auf22

RGZ 156/164 (170). RGZ 156/164 (170); Schönke / Baur, § 39 I I 2 b, S. 182; Stein / J o n a s / Schönke / Pohle, I 3 zu § 894. 24 Bay O b L G J W 34/2247. 25 RGZ 156/164 (170 f.). 26 So Kernert, J W 34/2247; Wieczorek, A I I a 6 zu § 894. 27 RGZ 156/164 (170 f.); Bay O b L G J W 34/2247; O L G München HRR 37/ 1323; Baumbach / Lauterbach, 1 C zu § 894; Rosenberg, § 208 I I I 2 a, S. 1081; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 3 zu § 894. 28 Wieczorek, A I I a 6 zu § 894. 29 Diese unterschiedlichen Fallgestaltungen werden vermengt von Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 3 zu § 854 u n d Wieczorek, A I I a 6 zu § 894. 23

§ 8 Handlungen und Willenserklärungen

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lassungserklärung einer bestimmten Form bedarf, während die Wechselausstellung durch eine Handlung erfolgt, die zugleich eine Erklärung enthält. Bei näherem Hinsehen erkennt man jedoch: es handelt sich hier u m zwei Seiten derselben Sache. Man kann sagen, durch die Vollziehung der Unterschrift w i r d die Erklärung abgegeben, die Unterschrift „umfaßt" die Erklärung; man kann genau dasselbe aber auch ausdrücken, indem man die Unterschrift als die Form der Erklärung bezeichnet. Der Unterschied liegt allein i n der Betonung; i m ersten Fall hebt man die Form der Erklärung hervor, i m zweiten ihren Inhalt. Bei der Auflassungserklärung müßte man lediglich die Form des § 925 BGB i n den Vordergrund rücken, und schon hätte man das gleiche Ergebnis, zu dem die herrschende Lehre bei der Wechselausstellung kommt: geschuldet würde dann nicht mehr „die Erklärung als solche" 30 , sondern „eine die Erklärung mitumfassende Handlung" 3 1 . Die zitierte Begründung für die unterschiedliche Vollstreckung bei einer Auflassungserklärung und bei einer Wechselausstellung ist also ein Scheinargument. Man kann mit seiner Hilfe beliebig bei jeder formbedürftigen Willenserklärung sowohl ein Vorgehen nach den §§ 887, 888 als auch eine Vollstreckung i m Wege der Fiktion des § 894 motivieren 3 2 . Die Aussage, das Urteil ersetze jede Form der Erklärung, und die These, mit der Erklärung verbundene Handlungen würden nicht ersetzt, schließen sich gegenseitig aus. Sucht man nach anderen Unterschieden zwischen den hier behandelten Fällen, so stößt man darauf, daß nach heute herrschender Lehre 3 3 die Ausstellung eines Wechsels noch keine fertige Willenserklärung ist, sondern nur die erste Stufe eines „rechtsgeschäftlichen Gesamttatbestandes" 34 . Wechselmäßig verpflichtet w i r d der Aussteller 30

E G Z 156/164 (170). R G a.a.O. 32 Dasselbe gilt für die Bemerkung bei Baumbach / Lauterbach (3 Β zu § 894): „ B i l d e n beide" — nämlich die Erklärung u n d die dazu nötige H a n d lung — „eine einheitliche Handlung . . . , so ist nach § 888 zu vollstrecken". Diese Voraussetzung ist bei jeder formbedürftigen Willenserklärung gegeben. — Auch das bei Schönke / Baur (§ 39 I I 2 a, S. 182) angegebene K r i t e r i u m h i l f t nicht weiter: „ N u r § 894 ist anwendbar, wo die rechtskräftige V e r u r teilung des Schuldners zur Abgabe der Willenserklärung schon den Erfolg herbeiführt, auf den der Gläubiger Anspruch hat." Die Frage ist doch gerade, ob die F i k t i o n jeweils soweit reicht, daß jener Erfolg herbeigeführt w i r d . 33 Das ist die „gemilderte Vertragstheorie" oder „Rechtsscheintheorie" i m Gegensatz zur „Kreationstheorie". Vgl. zu diesen „Wertpapierrechtstheorien": Esser, Schuldrecht I I , §89111, S. 235 f.; Hueck, Recht der Wertpapiere, § 8 V I , S. 43 ff.; Jakobi i n Ehrenbergs Handbuch I V , 1, S. 282 ff.; Jakobi, Wechsel- u n d Scheckrecht, § 12, S. 93 ff.; Larenz, Schuldrecht I I , § 66 I I , S. 378 ff.; Rehfeld / Zöllner, § 5, S. 24 ff.; Ulmer, Recht der Wertpapiere, § 4, S. 32 ff. 34 Larenz, a.a.O., S. 383. 31

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C. Abgrenzungsfragen

erst, wenn der Wechsel i n den Verkehr gelangt. Für die Zwangsvollstreckung kann das jedoch nicht entscheidend sein. Die Ausstellung eines Wechsels ist auf jeden Fall ein rechtsgeschäftlicher A k t 3 5 , der vollstreckungsrechtlich ebenso wie eine vollgültige Willenserklärung zu behandeln ist. Er w i r d nur deshalb als noch unfertig angesehen, weil mit der Ausstellung allein gewisse wechselrechtliche Konsequenzen nicht erklärt werden können. Es gibt außerdem noch einen praktischen Unterschied zwischen einer Auflassungserklärung und einer Wechselausstellung. Der Wechsel ist umlauffähig, die wechselrechtliche Erklärung w i r d also gegenüber einem unbestimmten Kreis von Adressaten abgegeben. Dagegen ist die Auflassungserklärung nur an das Grundbuchamt gerichtet. I m ersten Fall ist es daher wesentlich umständlicher, den Nachweis zu führen, daß die fehlende Erklärung durch ein Urteil ersetzt worden ist. Man müßte an den Wechsel eine Urteilsausfertigung und ein Rechtskraftzeugnis anheften. Ein solcher Wechsel wäre nicht so sicher und nicht so umlauffähig wie ein regulär unterschriebener, denn er enthielte mehr Fehlerquellen und würde beim Erwerber gewisse Rechtskenntnisse voraussetzen. Es ist also durchaus sinnvoll, wenn man bei der Wechselausstellung nicht nach § 894 verfährt, sondern den Schuldner zur Unterschrift zwingt. Rechtlich könnte man zwar durch eine Fiktion dasselbe erreichen, was durch die Unterschriftsleistung bewirkt wird. Praktisch ist aber dem Gläubiger m i t einem unterschriebenen Wechsel besser gedient. Die Berücksichtigung dieses praktischen Gläubigerinteresses ist der Grund dafür, daß § 894 auf die Wechselausstellung nicht angewendet wird. Für das allgemeine Problem der Abgrenzung der Fälle, die durch § 894 erfaßt werden, ergibt sich hieraus folgendes: Es ist verfehlt, wenn überall behauptet wird, das rechtskräftige Urteil ersetze jede Form. Es ersetzt jedenfalls nicht die Unterschrift des Schuldners auf dem Wechsel. Das Argument, hierbei handle es sich überhaupt nicht um die Form der Erklärung, sondern u m eine mit i h r verbundene Handlung, ist wie gesagt nur ein terminologischer Kunstgriff. Zugegeben: solange i m konkreten Fall keine Zweifel darüber möglich sind, i n welcher Weise der Titel zu vollstrecken ist, kann jene falsche Behauptung keinen weiteren Schaden anrichten. Man mag dann bei den unter § 894 subsumierten Sachverhalten von der Form der Willenserklärung sprechen und bei den übrigen von einer die Erklärung mitumfassenden Handlung — dieses nachträglich angebrachte Etikett ist sachlich ohne Bedeutung. Es gibt jedoch auch Fälle, i n denen 35

Larenz, a.a.O., S. 383; Esser a.a.O., § 89 I I 2, S. 236.

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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unklar ist, wie der Anspruch vollstreckt wird. Hier kann ein unzutreffendes K r i t e r i u m den Blick für die sachgerechte Lösung trüben. Es hat daher nicht nur akademische Bedeutung, wenn die Behauptung richtig gestellt wird, daß das Urteil jede Form der Willenserklärung ersetze. Nach dem Ergebnis der bisherigen Erörterungen muß man sagen: Das Urteil ersetzt die Form, sofern das mit dem Interesse des Gläubigers vereinbar ist. Andernfalls muß die Verpflichtung zur Abgabe einer formbedürftigen Willenserklärung nach den §§ 887 f. durchgesetzt werden. M i t dem „Interesse des Gläubigers" ist ein Stichwort gefallen, das schon bei der Abgrenzung von vertretbaren und unvertretbaren Handlungen eine Rolle gespielt hat. Bevor jedoch auf diese Parallele näher eingegangen wird, sollen zunächst noch zwei weitere Ausgangsbeispiele durchleuchtet werden. IV. Die Ansicht, daß das rechtskräftige Urteil die mangelnde Geschäftsfähigkeit des Schuldners und das Fehlen eines gesetzlichen Vertreters bei der verurteilten juristischen Person ersetzt, geht auf ältere Entscheidungen des Reichsgerichts 36 und des Kammer g erichts 27 zurück. Beide Entscheidungen begnügen sich damit, zur Begründung den § 894 zu zitieren. Die Lehrbücher und Kommentare, die heute die genannte Meinung vertreten, führen ebenfalls keine Gründe an, sondern beziehen sich auf jene Entscheidungen 38 . Bei manchen 39 stehen die betreffenden Bemerkungen allerdings i n unmittelbarem Zusammenhang mit der Feststellung, daß das Urteil jede Form ersetzt; dennoch darf man schwerlich unterstellen, diese Autoren würden die Geschäftsfähigkeit und die gesetzliche Vertretung zur Form der Willenserklärung rechnen. Ebenso wie bei der Ausstellung eines Wechsels kann auch hier nur eines richtig sein: entweder die allgemeine Behauptung, das rechtskräftige Urteil ersetze lediglich die Willenserklärung i n ihrer vorgeschriebenen Form und sonst nichts, oder die konkreten Entscheidungen i n den Fällen mangelnder Geschäftsfähigkeit und fehlender gesetzlicher Vertretung. Auch hier kommt es mit anderen Worten darauf an, ob sich die konkreten Entscheidungen einsichtig begründen lassen; gelingt das, so ist die Unrichtigkeit der allgemeinen Behauptung dargetan. Sowohl dann, wenn der Schuldner vor Eintritt der Rechtskraft geschäftsunfähig geworden ist, als auch dann, wenn die verurteilte j u r i 36

R G Gruch 63/506. K G J 41/ A 100. 38 Baumbach / Lauterbach, 3 A zu § 894; Lent / Jauernig, § 28 I I , S. 98; Rosenberg, § 208 I I I 3 a, S. 1081; Schönke/Baur, § 39 I V 1, S. 183; S t e i n / J o n a s / Schönke / Pohle, I I zu § 894. 39 Bei Baumbach/ Lauterbach, a.a.O.; Rosenberg, a.a.O.; S c h ö n k e / B a u r , a.a.O. 37

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C. Abgrenzungsfragen

stische Person i n jenem Zeitpunkt keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat, liegt die Vollstreckung nach § 894 i m Interesse des Gläubigers. Er erreicht auf diese A r t unmittelbar und ohne Rücksicht auf die eingetretenen Veränderungen beim Schuldner die Befriedigung seines A n spruchs. Fraglich ist aber, ob nicht berechtigte Interessen des Schuldners einer derartigen Vollstreckung entgegenstehen. Das läßt sich klären, indem man die Alternative betrachtet: das Verfahren, durch das die Wirkung der Willenserklärung anders als über die Fiktion des § 894 herbeigeführt werden könnte. Für den geschäftsunfähig gewordenen Schuldner könnte nur sein gesetzlicher Vertreter 4 0 rechtsgeschäftlich handeln. Die geschuldete W i l lenserklärung müßte also von diesem abgegeben werden. Die Schwierigkeit liegt darin, daß ein gesetzlicher Vertreter möglicherweise noch nicht bestellt, daß er jedenfalls i m Urteil nicht genannt ist. Man könnte dem Rechnung tragen, indem man etwa die Fiktion des § 894 von der Erteilung einer Vollstreckungsklausel abhängig machen würde, i n der der gesetzliche Vertreter aufgeführt w i r d 4 1 . Die Alternative zu einer Vollstreckung nach § 894 ohne Rücksicht auf die Geschäftsunfähigkeit des Schuldners wäre also ein Verfahren, das nach einem Umweg, der keinem etwas einbringt, letztlich zum selben Ziel führt. Ganz entsprechend ist die Situation, wenn die verurteilte juristische Person keinen gesetzlichen Vertreter hat. Der Gläubiger könnte nach den §§ 29, 26 B G B 4 2 die Bestellung eines Vertretungsberechtigten durch das Amtsgericht veranlassen. Sowie das geschehen wäre, könnte die Fiktion des § 894 eingreifen. Es hat sich also ergeben, daß keine schützenswerten Interessen des Schuldners verletzt werden, wenn i n solchen Fällen einfach nach § 894 vollstreckt wird. Das Verfahren w i r d auf dieser Weise lediglich abgekürzt.

40 w e r geschäftsunfähig ist, w i r d entmündigt ( § 6 1 Ziff. 1 i n Verbindung m i t § 104 Ziff. 2 B G B ; trotz der Formulierung: „ E n t m ü n d i g t werden kann", muß die Entmündigung ausgesprochen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen: Palandt / Dankelmann, 1 zu § 6; Staudinger / Coing, D 2 zu § 6) u n d erhält einen V o r m u n d als gesetzlichen Vertreter (§§ 1896, 1897, 1793 BGB). 41 Wo ein gesetzlicher Vertreter später eintritt, „ist die Klausel einfach auf den Namen des neuen Vertreters . . . zu stellen" : Baumbach / Lauterbach, 2 Β vor § 727; die Erwähnung i n der Klausel genügt, wenn sie i m U r t e i l fehlt: O L G Oldenburg M D R 55/488 f. 42 Der Gläubiger ist „Beteiligter" i m Sinne des § 29 B G B : K G OLGE 4/ 256 (261); K G R J A 13/112 (114); K G W M 67/83; Bay O b L G J F G 4/210 (212); Enneccerus / Nipperdey, § 109 I 1, S. 655 f.; Palandt / Danckelmann, 1 zu § 29; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx, Rdnr. 12 zu § 29; Staudinger/ Coing, I I I 2 b zu § 29.

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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Es ging hier um die Frage, ob die gängige Auffassung sachgerecht ist, wonach das rechtskräftige Urteil die dem Schuldner fehlende Geschäftsfähigkeit und den Mangel eines gesetzlichen Vertreters bei der verurteilten juristischen Person ersetzt. Diese Frage kann man nun bejahen. Zugleich ist damit die Behauptung widerlegt, außer der Form der Willenserklärung werde durch das Urteil nichts ersetzt. Die Erklärung gilt vielmehr auch dann als abgegeben, wenn gewisse materielle Voraussetzungen fehlen. V. Man kann die bisher gefundenen Ergebnisse folgendermaßen zusammenfassen: Der Anwendungsbereich des § 894 w i r d gewöhnlich dahin umschrieben, das rechtskräftige Urteil fingiere die Abgabe der geschuldeten Willenserklärung i n der gehörigen Form, alle übrigen Erfordernisse würden aber nicht ersetzt. Verschiedene konkrete Fälle werden jedoch i n einer Weise vollstreckt, die sich mit dieser Richtlinie nicht i n Einklang bringen läßt. Einerseits verfährt man bei der Wechselausstellung nach § 888, um die Abgabe der Erklärung i n der gehörigen Form zu erzwingen, andererseits wendet man § 894 auch dann an, wenn materielle Voraussetzungen, wie die Geschäftsfähigkeit oder die gesetzliche Vertretung, nicht vorliegen. Es hat sich gezeigt, daß eine derartige, von der allgemeinen Regel abweichende Vollstreckung i n diesen Fällen sinnvoll ist. Daraus kann man nur einen Schluß ziehen: die Unterscheidung zwischen der „Form der Erklärung" und „sonstigen Voraussetzungen" ist als Abgrenzungskriterium ungeeignet. Damit stellt sich sofort die Frage, von was es denn sonst abhängt, ob i m konkreten Fall nach § 894 vollstreckt w i r d oder nicht. I n den bisher erörterten Beispielen hat jeweils das Interesse des Gläubigers eine entscheidende Rolle gespielt; es war für die Anwendung des § 894 trotz mangelnder Geschäftsfähigkeit und fehlendem gesetzlichem Vertreter ebenso ausschlaggebend wie für seine Nichtanwendung bei der Ausstellung eines Wechsels. Jedenfalls i n gewissen Sachverhalten ist also das Gläubigerinteresse ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt. I n der Rechtsprechung und der Literatur ist dieser Gesichtspunkt bislang jedoch nicht beachtet worden. Das weckt Erstaunen, wenn man einen Blick auf die Unterscheidung zwischen § 887 und § 888 wirft. Dort soll nach ganz herrschender Lehre allein das Interesse des Gläubigers dafür maßgebend sein, ob eine Handlung als vertretbar anzusehen ist. Da die Vollstreckungsarten des § 887 und des § 894 einander ähneln — in beiden Fällen w i r d die geschuldete Handlung nicht erzwungen, sondern ersetzt —, liegt es doch nahe, das bei § 887 ausschlaggebende Abgrenzungskriterium auch bei § 894 zu berücksichtigen. Nun hat sich allerdings schon herausgestellt, daß das Gläubigerinteresse i m Rahmen des § 887 gar nicht die überragende Bedeutung 8 Dietrich

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C. Abgrenzungsfragen

hat, die i h m von der herrschenden Lehre unterstellt wird. Ob eine Handlung als vertretbar anzusehen ist, hängt ebenso von der faktischen Möglichkeit einer Ersatzvornahme, von kulturellen Vorstellungen, von grundlegenden Prinzipien unserer Rechtsordnung ab; auch vom Gesetz anerkannte Interessen des Schuldners können dem Gläubigerinteresse vorgehen 43 . Dieses ist also keineswegs „allein maßgebend" 44 ; es ist ein — praktisch sehr wichtiges — K r i t e r i u m unter anderen. Ganz entsprechend ist die Situation bei § 894. Auch hier spielt das Gläubigerinteresse jedenfalls i n manchen Zusammenhängen eine große Rolle. Auch hier sind aber sicher noch andere Gesichtspunkte bedeutungsvoll. Es sei nur an die Willenserklärung ohne festbestimmten Inhalt erinnert, bei der eine Fiktion wirkungslos wäre und die Vollstreckung aus diesem Grund nach § 888 erfolgt 4 5 . Man kann also die methodisch interessante Feststellung machen, daß bei zwei parallel gelagerten Problemen derselbe rechtliche Gesichtspunkt das eine Mal überbewertet und das andere Mal gar nicht gesehen wird. Der Grund dafür ist möglicherweise die unterschiedliche Fassung des Gesetzes: Wenn die §§ 887, 888 darauf abstellen, ob die Handlung durch einen Dritten vorgenommen werden kann, so zielt das auf eine wertende, abwägende Betrachtungsweise — eine Betrachtungsweise, die sich am Interesse der Beteiligten orientiert. Dagegen scheint § 894 jede Wertung auszuschließen, indem das formal wirkende K r i t e r i u m „Willenserklärung" verwendet wird. Die Gleichartigkeit der Problematik erfordert indessen i n beiden Fällen gleichartige Lösungen. Der Anwendungsbereich des § 894 läßt sich ebenfalls nicht formal, sondern nur durch eine Abwägung mehrerer Gesichtspunkte bestimmen. Dabei können diese Gesichtspunkte von Fall zu Fall ein unterschiedliches Gewicht haben, was sich jeweils erst am konkreten Problem feststellen läßt. VI. Bei den bisher behandelten vier Beispielen ging es nicht i n erster Linie um die richtige Lösung eines Problems. Über diese besteht Einigkeit. Es sollte vielmehr gezeigt werden, daß die gängigen Abgrenzungskriterien untauglich sind. Beim fünften der Ausgangsbeispiele handelt es sich dagegen um eine Frage, deren Lösung sehr umstritten ist 4 6 , nämlich darum, ob die Verurteilung eines Mündels zur Abgabe einer W i l lenserklärung eine an sich erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung überflüssig macht. 43 44 45 46

Dazu oben i n § 7. So RGZ 55/57 (59). Dazu oben i n § 7. Vgl. die Nachweise oben i n N. 16.

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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Die Diskussion über diese Frage w i r d auf zwei Ebenen geführt. Es geht einerseits um das Problem der Kompetenzverteilung zwischen Prozeßgericht und Vormundschaftsgericht, andererseits u m die Schwierigkeit, die Interessen der beiden Parteien gegeneinander abzuwägen. Die materiellen Gesichtspunkte 47 , die auf der zweiten, der Parteienebene vorgebracht werden, sind folgende: Die eine Ansicht rückt den Schutz des Mündels i n den Vordergrund 4 8 . Bei einem offenbar unrichtigen, bei einem arglistig erschlichenen Urteil müsse das Vormundschaftsgericht i n der Lage sein, durch Verweigerung der Genehmigung das Mündel vor den Folgen des Urteils zu bewahren 49 . Die Gegenmeinung betont das Interesse des Gläubigers 50 . Es sei ein unhaltbarer Zustand, wenn der Gläubiger seinen rechtskräftig zuerkannten Anspruch nicht durchsetzen könne, weil das Vormundschaftsgericht die Genehmigung versagt. Ein gewisser Schutz des Mündels sei schon dadurch zu erreichen, daß das Vormundschaftsgericht die Prozeßführung des Vormundes überwacht. Werde das Mündel dennoch geschädigt, verbleibe ihm immer noch ein Schadenersatzanspruch gegen den Vormund 5 1 . Auf der anderen Ebene, wo es um die Kompetenzverteilung geht, w i r d so argumentiert: Eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts sei schon deshalb überflüssig, weil diesem doch nichts anderes übrigbleibe, als die Genehmigung zu erteilen 5 2 . Die Rechtskraft des Urteils binde auch das Vormundschaftsgericht; es könne also nicht nachprüfen, ob das Urteil sachlich richtig und auf einwandfreiem Weg zustande47

Daneben werden noch einige eher formale Argumente aufgeführt. Für

die Ersetzung der Genehmigung:

Der Vormund sei zur Prozeßführung i m

Namen des Mündels ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ermächtigt (§ 54 ZPO): K G J 45/ A 264 (265); Bay O b L G M D R 53/561; Josef, Recht 13/130 = ZZP 43/371. Es gäbe auch keine die Zwangsvollstreckung gegen das Mündel einschränkende Bestimmung: K G J 45/ A 264 (265); Bay O b L G M D R 53/561. Weiterhin sei es unbestritten, daß ein Herausgabeurteil nach § 883 ZPO so zu vollstrecken sei, als ob das M ü n d e l v o l l geschäftsfähig wäre; die F i k t i o n des § 894 könne als ein A k t der Zwangsvollstreckung nicht anders behandelt werden: K G J 45/ A 264 (266); Bay O b L G M D R 53/561 (562); K u t t n e r , Festschrift für Martitz, S. 129; Josef, Recht 13/130 = ZZP 43/371.

Gegen die Ersetzung der Genehmigung:

§ 894 ersetze lediglich die Erklä-

rung des Schuldners: Gernhuber, § 52 I V 4, S. 603; Mohrbutter, § 21 I 6, S. 366; Müller, JR 62/448; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 894. § 54 sei i m v o r liegenden Zusammenhang bedeutungslos, da die Willenserklärung nicht i m Prozeß abgegeben werde: Gernhuber, § 52 I V 4, S. 603. 48 Den Gedanken des Mündelschutzes betonen ausdrücklich: Dölle, § 128 V, S. 787; Müller, JR 62/441 (448). 49 Dölle, § 128 V, S. 787; Fischer (beiläufig) SJZ 49/853 (855). 50 Den Gedanken des Gläubigerschutzes betonen ausdrücklich: K G J 45/ A 264 (265 f.); Bay O b L G M D R 53/561 (562). 51 K G J 45/ A 264 (267); Josef, Recht 13/130 = Z Z P 43/371; nach Müller, JR 62/441 (448) soll das keine Bedeutung haben. 02 K G J 45/ A 264 (266 f.); Bay O b L G M D R 53/561 (562); K u t t n e r , Festschrift für Martitz, S. 128. 8'

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C. Abgrenzungsfragen

gekommen sei 53 . Dem w i r d entgegengehalten, die beiden Gerichte hätten ganz verschiedene Aufgaben zu erfüllen 5 4 . Das Prozeßgericht entscheide nur über den Anspruch auf Abgabe der Erklärung, sein Urteil könne also das Vormundschaftsgericht, das die Interessen des Mündels wahrzunehmen habe, nicht binden. Was nun die Abwägung zwischen Gläubigerinteresse und Mündelschutz betrifft, so erscheint das Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung des i h m zuerkannten Anspruchs gewichtiger. Gewiß kann das Mündel durch seinen Vormund i n einem Prozeß nicht weniger geschädigt werden als sonst; das Vormundschaftsgericht muß also die Prozeßführung des Vormundes überwachen. Wenn aber erst einmal rechtskräftig entschieden ist, spricht mehr dafür, dem Urteil Geltung zu verschaffen, als — auf Kosten des Gläubigers — das Mündel vor den Folgen der Prozeßführung seines Vormundes zu bewahren. Der Gläubiger wäre rechtlos gestellt, wenn das Vormundschaftsgericht die Genehmigung verweigern würde 5 5 . Dagegen hat das Mündel immerhin noch einen Schadenersatzanspruch gegen den Vormund; unter Umständen kann es das rechtskräftige Urteil auch i m Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens oder über § 826 BGB beseitigen. Soweit es nur um die Abwägung zwischen den Interessen der Parteien geht, ist also jene Ansicht vorzuziehen, die die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für überflüssig erklärt. Die andere Seite der Problematik ist wie gesagt die Kompetenzverteilung zwischen Prozeßgericht und Vormundschaftsgericht. Beide Gerichte haben zweifellos ganz unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen. Es ist also zunächst nicht einzusehen, wieso die Entscheidung des Prozeßgerichts die des Vormundschaftsgerichts soll ersetzen können. Es ist auch unbestritten, daß andere behördliche Genehmigungen, also etwa die nach dem Grundstückverkehrsgesetz oder dem Bundesbaugesetz, tatsächlich durch das Urteil nicht ersetzt werden 5 6 . 53 B a y O b L G M D R 53/561 (562); Beitzke, § 37 I V , S. 256. K u t t n e r , Festschrift für Martitz, S. 128, u n d Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, S. 134, begründet die Bindung des Vormundschaftsgerichts m i t der von i h m behaupteten Überordnung der prozeßgerichtlichen Entscheidungen über die anderer Staatsorgane. 54 Müller, FamRZ 56/44 (45); K i p p , Recht 13/45 (48 f.). 55 Der Gläubiger hätte keinen Schadenersatzanspruch gegen das M ü n del, selbst w e n n das Vormundschaftsgericht die Genehmigung zu Unrecht versagen würde: Die E r f ü l l u n g des Urteils wäre infolge eines Umstandes unmöglich geworden, den das M ü n d e l nicht zu vertreten hat (§ 283 I 3 BGB); es haftet n u r für das Verschulden seines Vormundes, nicht für das des V o r mundschaftsgerichts (§ 278). Ebenso K u t t n e r , Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, S. 131 N. 164; a. A. anscheinend K i p p , Recht 13/45 (50). 56 Hesse / Saage / Fischer, V I 1 zu § 19; Meikel / I m h o f / Riedel, 46 Nr. 4 zu § 19; entschieden wurde das: für die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsbekanntmachung durch RG Seuff Arch. 82 Nr. 17; für die anerben-

§ 8 Handlungen und Willenserklärungen

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Durch derartige behördliche Genehmigungen soll i n der Regel bestimmten öffentlichen Interessen 57 Rechnung getragen werden. Die Genehmigungsbehörden treffen ihre Entscheidung völlig unabhängig vom Streit der Parteien. Beim Vormundschaftsgericht jedoch ist das anders. Dieses steht nicht über den Parteien, es hat nicht öffentliche Interessen zu vertreten, ganz i m Gegenteil: seine Aufgabe besteht allein i m Schutz des beklagten Mündels. Es ist also i n einem weiteren Sinne selbst Partei. Von da her fällt auf die Frage der Rechtskraft des vom Prozeßgericht erlassenen Urteils ein ganz neues Licht. Als Behörde, die eigene A u f gaben zu erfüllen hat, wäre das Vormundschaftsgericht sicher nicht dergestalt an die materielle Rechtskraft des Urteils gebunden, daß es nun die Genehmigung nicht mehr versagen könnte. Als „Partei" des vorausgegangenen Rechtsstreits könnte es seine Ungebundenheit aber möglicherweise verloren haben. Jedenfalls erscheint es nicht müßig, diesem Gedanken noch etwas nachzugehen. Die Wirkung der materiellen Rechtskraft des Urteils erstreckt sich zweifellos nicht i m technischen Sinne auf das Vormundschaftsgericht. Das liegt auf der Hand; das Vormundschaftsgericht ist ja auch nicht i m technischen Sinne Partei. Die Frage kann also nur lauten, ob man i h m nicht wegen seiner Bindung ausschließlich an die Interessen einer Partei die Möglichkeit nehmen muß, die Durchsetzung des rechtskräftigen Urteils zu vereiteln. Dafür sprechen zwei Gesichtspunkte. Der eine ist, daß das Vormundschaftsgericht — i m Gegensatz zu anderen Genehmigungsbehörden — auf das Verfahren vor dem Prozeßgericht einwirken kann. Es ist zwar streitig, wie weit sein unmittelbarer Einfluß reicht, konkret gesagt: welche Prozeßhandlungen des Vormundes zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung bedürfen 5 8 ; die herrschende Lehre verlangt eine solche gerichtliche Genehmigung nach dem Reichserbhofgesetz durch RGZ 149/ 348 (350); für die bauerngerichtliche Genehmigung nach A r t . I V des K R G 45 durch O L G München SJZ 49/852 (mit zust. A n m . Fischer) u n d durch O G H JR 50/721. 57 E t w a die Sicherstellung einer „geordneten städtebaulichen Entwicklung" (§§ 1, 20 BBauG). 58 Die herrschende Meinung verlangt eine Außengenehmigung nur f ü r den Vergleich, ansonsten sei nur eine Innengenehmigung erforderlich. Vgl. dazu B G H JZ 56/62; Baumbach / Lauterbach, Einf. 2 C zu §§ 306 ff. u n d 2 C zu § 307; Erman / Hefermehl, Rdnr. 3 vor § 1821; Gernhuber, § 52 I V 4, S. 602; Soergel / Siebert / Germer, 4 vor § 1821; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 54 (der aber Vergleich, Verzicht u n d Anerkenntnis gleich behandeln w i l l ) . Die Notwendigkeit einer Innengenehmigung bestreitet Pohle, J Z 56/53 (55 f.); eine Außengenehmigung für alle doppelfunktionalen Prozeßakte fordert Müller, JR 62/441 (445 f.). Vgl. aus der Rechtsprechung insbesondere: RGZ 56/333; RGZ 133/259; O L G Dresden OLGE 7/122; Bay O b L G FamRZ 57/266 (267).

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C. Abgrenzungsfragen

allein für den Abschluß eines Vergleichs. Mittelbar kann das Vormundschaftsgericht den Prozeß aber durch Einwirkungen auf den Vormund beeinflussen: durch Ratschläge, Ermahnungen, Verwarnungen, Gebote und Verbote (§ 1837 BGB), i m äußersten Fall durch Entlassung des Vormundes (§ 1886 BGB). Es ist also i n der Lage, schon vor Erlaß des U r teils wirkungsvoll für den Schutz des Mündels zu sorgen. Der andere Gesichtspunkt hängt m i t der mangelnden Unparteilichkeit des Vormundschaftsgerichts zusammen. Wer nur die Interessen einer Partei i m Auge hat, ist wenig geeignet, darüber zu befinden, ob ein Urteil „offenbar unrichtig" 5 9 ist und deshalb nicht vollstreckt werden soll. Diese beiden Aspekte, die Parteilichkeit des Vormundschaftsgerichts und seine Einwirkungsmöglichkeit auf den Ablauf des Prozesses, sprechen dafür, die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung durch das rechtskräftige Urteil zu ersetzen. Dagegen spricht nach wie vor, daß mit der Genehmigung ganz andere Zwecke verfolgt werden als mit der Entscheidung eines Zivilprozesses, daß also das Urteil niemals ein „Ersatz", ein Ausgleich für die fehlende Genehmigung sein kann. Ebenso wie bei der Abwägung zwischen Gäubigerinteresse und Mündelschutz auf der Ebene der Parteien läuft auch hier die Streitfrage wieder auf ein Wertungsproblem hinaus. I m Grunde ist es sogar dasselbe Wertungsproblem, nur unter einem anderen Blickwinkel. Während es auf der Ebene der Parteien darum ging, wie schutzwürdig das Mündel i m Vergleich mit dem Gläubiger ist, handelt es sich hier u m die Frage, wie wichtig der Mündelschutz als Aufgabe des Vormundschaftsgerichts ist: Muß die Erfüllung dieser Aufgabe zurückstehen hinter der Verwirklichung des rechtskräftig zuerkannten Anspruchs? Es erscheint angemessen, die Frage zu bejahen. Die Argumente dafür wurden schon genannt: Das Vormundschaftsgericht kann seine Schutzfunktion schon während des Prozesses ausüben; es ist wegen seiner mangelnden Unparteilichkeit wenig geeignet zur Überprüfung des Urteils; der Gläubiger ist nach Abschluß des Verfahrens schutzwürdiger als das Mündel, woraus sich ergibt, daß die vormundschaftsgerichtliche Aufgabe des Mündelschutzes nicht mehr so vordringlich ist. Eine Abwägung sowohl auf der Parteienebene als auch bei der Kompetenzverteilung zwischen Prozeßgericht und Vormundschaftsgericht führt also dazu, jener Ansicht den Vorzug zu geben, die eine an sich erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung für überflüssig erklärt, wenn das Mündel rechtskräftig zur Abgabe der W i l lenserklärung verurteilt ist. Man muß indessen anerkennen, daß auch die Gegenposition beachtliche Argumente für sich hat. Die Entscheidung 59

Dölle, Familienrecht, § 128 V, S. 787.

§ 8 Handlungen u n d Willenserklärungen

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für die eine Seite läßt sich daher nur zögernd treffen; sie ist keineswegs unangreifbar. Ein äußeres Zeichen dafür, wie „gleichgewichtig" die beiderseitigen Gesichtspunkte sind, ist die Fülle der gegensätzlichen Stellungnahmen i n der Literatur, aus der sich noch keine herrschende Lehre herauskristallisiert hat. Unter dem Aspekt der Abgrenzung hat die Erörterung der vorstehenden Streitfrage das Ergebnis bestätigt, das die Betrachtung der unstreitigen Beispielsfälle brachte: der Anwendungsbereich der eigentümlichen Vollstreckungsart des § 894 läßt sich nicht formal, sondern nur wertend umschreiben. Das wird, soweit es um jene Streitfrage geht, i n der Literatur bezeichnenderweise auch kaum i n Zweifel gezogen; die vorgebrachten Argumente sind fast alle materieller Natur. Nur dort, wo die Entscheidung von vornherein feststeht, sucht man sie formal zu begründen. Eine formale Begründungsweise ist zwar — als abgekürzte Wertung — oft hilfreich. I m speziellen Fall des § 894 schadet sie aber mehr als sie nützt, da sie zu viele wesentliche Gesichtspunkte übergeht. V I I . Die Notwendigkeit einer Wertung bei der Abgrenzung der durch § 894 erfaßten Sachverhalte läßt sich an einer weiteren, etwas anders gelagerten Fallgruppe demonstrieren. I n den bisher untersuchten Fällen ging es um die Vollstreckung von Willenserklärungen, die gewisse Besonderheiten aufweisen. Immer handelte es sich aber u m Willenserklärungen i m Sinne des bürgerlichen Rechts, also um rechtsgeschäftliche Erklärungen. Es ist indessen erwägenswert, auch bestimmte nichtrechtsgeschäftliche Erklärungen über § 894 zu vollstrecken. Daran könnte man etwa denken, wenn ein Arbeitgeber dazu verurteilt wurde, seinem ausscheidenden Arbeitnehmer ein Zeugnis bestimmten Inhalts auszustellen, oder wenn jemand zum Widerruf einer ehrverletzenden Behauptung verurteilt wurde. Ein drittes Beispiel, bei dem allerdings streitig ist, ob es sich nicht doch um eine rechtsgeschäftliche Erklärung handelt, ist der Fall, daß ein Gesellschafter dazu verurteilt wurde, sein Stimmrecht i n der Gesellschaftsversammlung i n einer inhaltlich festgelegten Weise auszuüben. I n allen drei Fällen ist eine Vollstreckung i m Wege des § 894 jedenfalls vorstellbar. Der Gläubiger könnte das Urteil den Personen mitteilen, deren Entschließung oder Meinung durch die vom Schuldner geforderte Erklärung beeinflußt werden soll. I n allen drei Fällen gibt es jedoch Stimmen, die diese A r t der Zwangsvollstreckung für unzulässig erklären, weil nach dem klaren Wortlaut § 894 nur auf die Abgabe von „Willenserklärungen" anwendbar sei 60 . 60 Bei der Zeugnisausstellung: Dersch / Volkmar, ArbGG, 51 zu § 62; Dietz / Nikisch, ArbGG, 29 zu § 62; Hueck / Nipperdey, ArbR, Bd. I, § 51 I 6, S. 465;

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C. Abgrenzungsfragen

Der Einwand ist — mindestens i n dieser Form — nicht zwingend. Man kann nicht begrifflich argumentieren, ohne sich zugleich die Funktion des betreffenden Begriffs i n seinem jeweiligen Zusammenhang klargemacht zu haben. I m materiellen bürgerlichen Recht ist der Begriff „Willenserklärung" das Mittel, mit dessen Hilfe die Privatautonomie verwirklicht wird. Indem die Rechtsordnung den einzelnen Menschen die Fähigkeit verleiht, durch die Abgabe bestimmter Erklärungen, eben der „Willenserklärungen", bestimmte Rechts Wirkungen hervorzubringen, versetzt sie sie i n die Lage, eigenmächtig eine verbindliche Ordnung untereinander zu begründen. I m Bereich der Zwangsvollstreckung nach § 894 hat der Begriff „Willenserklärung" eine ganz andere Funktion: er dient der Abgrenzung einer A r t der Vollstreckung von anderen. I n der Behauptung, § 894 beziehe sich auf Willenserklärungen i m Sinne der §§ 116 ff. BGB, steckt also die Unterstellung, ein zu ganz anderen Zwecken entwickelter Rechtsbegriff bilde ein sachgerechtes Abgrenzungskriterium innerhalb der Zwangsvollstreckung. Das kann zwar der Fall sein, es ist aber nicht zwingend. Möglicherweise erfüllt der Begriff „Willenserklärung" die i h m i n der Zwangsvollstreckung zugedachte Aufgabe besser, wenn man i h m hier einen etwas anderen Inhalt gibt als i m materiellen Recht. Die Fiktion des § 894 ist dann sinnvoll, wenn es dem Gläubiger nicht wesentlich auf die Abgabe der Erklärung, sondern auf den dadurch erzielten Effekt ankommt. Diese Voraussetzung ist zweifellos bei den rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegeben: sie sind lediglich ein von der Rechtsordnung bereitgestelltes Mittel, um bestimmte Rechtswirkungen zu erzeugen. Dieselben Rechtswirkungen kann die Rechtsordnung auch an ein Gerichtsurteil knüpfen; sie setzt dann an die Stelle eines rechtstechnischen Mittels ein anderes. Die Willenserklärungen i m Sinne des bürgerlichen Rechts sind daher ohne weiteres ersetzbar; auf sie ist die Vollstreckungsart des § 894 zugeschnitten. Auch nicht-rechtsgeschäftliche Erklärungen werden nun aber keineswegs um ihrer selbst w i l l e n abgegeben; sie sind ebenfalls nur ein Mittel zum Zweck. Beispielsweise w i l l der Arbeitnehmer, der ein bestimmtes Zeugnis verlangt, damit auf die Entschließung dessen einwirNikisch, ArbR, Bd. I, § 54 I V 5, S. 703; Rick, Betrieb 58/1361, Staudinger/ Nipperdey, Rdnr. 34 zu § 630. Bei der Stimmrechtsbindung: Brodmann, J W 29/615 (616); Rosenberg, § 208 I I I 2 a, S. 1079 f.; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 894; Wieczorek, A I I b 3 zu § 894; M a x Wolff, J W 29/2115 (2116).

Beim Widerruf

einer Behauptung: OGHZ 1/182 (194); Baumbach / Hefer-

mehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, S. 146, Rdnr. 172; Grunsky, Zwangsvollstreckungs- u n d Konkursrecht, S. 17 N. 5; Reimer, Wettbewerbsu n d Warenzeichenrecht, S. 955; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 894.

§ 8 Handlungen und Willenserklärungen

121

ken, bei dem er sich um eine neue Stelle bewirbt. Theoretisch lassen sich also auch nicht-rechtsgeschäftliche Erklärungen durch andere M i t tel ersetzen, die denselben Erfolg zeitigen. I m vorliegenden Zusammenhang geht es darum, ob das rechtskräftige Urteil einen solchen gleichwertigen Ersatz darstellt. Ist das der Fall, so erscheint es angemessen, nach § 894 zu vollstrecken, da dieser Weg in der Regel 61 für alle Beteiligten am vorteilhaftesten ist. Bei den nicht-rechtsgeschäftlichen Erklärungen soll keine Wirkung in der Sphäre des Rechts erzeugt werden, sondern ein tatsächlicher Effekt. Die Rechtsordnung kann bei ihnen also nicht einfach dekretieren, ein Mittel sei so gut wie das andere. Maßgebend ist vielmehr, ob das Urteil des Gerichts faktisch dieselben Auswirkungen hat wie eine vom Schuldner persönlich abgegebene Erklärung, ob es beispielsweise dritte Personen ebenso beeindruckt. Unter diesem Blickwinkel wären die angeführten Beispielsfälle zu untersuchen. Darauf soll jedoch verzichtet werden. Für den hier verfolgten Zweck genügt es, wenn — ohne die zum Teil weitläufigen materiellrechtlichen Erwägungen nachzuvollziehen 62 — die A r t und Weise der Begründung näher betrachtet wird, mit der man jeweils die Anwendbarkeit des 61 Ausnahmsweise kann sich das Erfordernis der Rechtskraft f ü r den Gläubiger als nachteilig erweisen; dazu Erman, Die A G 59/267 (303); ders. J Z 60/207 (302).

62

Vgl. etwa zur Zeugnisausstellung:

Baumbach / Duden, 1 C zu § 73;

Dersch / Volkmar, ArbGG, Rdnr. 51 zu § 62; Dietz / Nikisch, ArbGG, Rdnr. 29 zu § 62; Hueck / Nipperdey, ArbR, Bd. I, § 51 I 6, S. 465; ders., Kurzlehrbuch, § 25 I V , S. 98; Nikisch, ArbR, Bd. I, § 54 I V 5, S. 703; Rick, Betrieb 58/1361; Staudinger / Nipperdey, Rdnr. 34 zu § 630. Vgl. etwa zur Stimmrechtsbindung: RGZ 107/67 (71); RGZ 112/273 (279); RGZ 119/386 (388); RGZ 133/90 (93); RGZ 160/257; RGZ 170/358; R G J W 27/ 2992; R G H R R 36/747; Β GHZ 48/163; B G H N J W 51/268; Bartholomeyczik, DR 41/3371; Barz i n Großkommentar A k t G , A n m . 41 zu § 134; Baumbach/ Hueck, Rdnr. 8 zu § 118; Brodmann, Aktienrecht, 4 b zu § 252; ders., J W 29/ 615; Erman, Die A G 59/267, 297 (300); Fischer, GmbHRdschau 53/65; G r i m m , Uneinheitliche Stimmrechtsausübung u n d vertragliche Stimmrechtsbindung i m Aktienrecht, Diss. K ö l n , S. 93 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 26 V 7, S. 164; ders., Festschrift f. Nipperdey, Bd. I, S. 401 ff.; Isay, L Z 28/1295; L e h m a n n / D i e t z , Gesellschaftsrecht, § 42 I V 5 f., S. 343; Loewenheim, JuS 69/ 260; Peters, AcP 156/311; Ritter, A k t G , 3 b zu § 12; Schlegelberger / Quassowski, A k t G , 29 zu § 114; Scholz, GmbHG, Rdnr. 7 u. 8 zu § 47; Staub / Hachenburg, GmbHG, 29 zu § 47; Teichmann / Koehler, A k t G , 26 zu § 114; Vogel, GmbHG, 4 zu § 47; M a x Wolff, J W 29/2115; Würdinger, A k t . - u. Konzernrecht, § 14 I V 4, S. 67 f.; Zluhan, A c P 128/62.

Vgl. etwa zum Widerruf

einer verletzenden

Behauptung: BVerfG NJW

70/651; RGZ 60/12; RGZ 148/114 (123); RGZ 163/210 (214); R G J W 34/408; R G Seuff Arch. 93/90; B G H Z 10/104; Β GHZ 14/222; Β GHZ 34/99; Β GHZ 37/187; B G H N J W 52/417; B G H N J W 61/1913; B G H N J W 62/38; B G H N J W 65/35; B G H N J W 65/294; B G H N J W 66/647; B G H JZ 60/701; B G H M D R 70/579 = VersR 70/670; B G H VersR 62/1088; B G H VersR 64/324; B G H VersR 68/370; B G H L M Nr. 49, 54 a, 58 zu § 1004 B G B ; B G H L M Nr. 7 und 13 zu A r t . 5 GG; Ο GHZ 1/102; K G HRR 31 Nr. 1307; O L G Freiburg JZ 51/751; O L G Bremen M D R 58/516; O L G F r a n k f u r t JZ 74/62 m i t A n m . von Leipold; Baur, AcP

122

C. Abgrenzungsfragen

§ 894 bejaht oder ablehnt. Dabei w i r d sich zeigen, daß es sich immer um eine doppelte Begründungsweise handelt: I m Vordergrund steht die formale Argumentation, die betreffende Erklärung sei „eine W i l lenserklärung" oder es sei „keine Willenserklärung"; i n Wahrheit w i r d die Entscheidung jedoch davon abhängig gemacht, ob die Vollstreckung nach § 894 sinnvoll erscheint. V I I I . Die Vollstreckung eines Zeugnisanspruchs erfolgt unstreitig nach § 888, und zwar m i t der Begründung, das Zeugnis sei seinem Inhalt nach keine Willens-, sondern eine „Wissenserklärung" 63 . Dahinter steckt aber die Erwägung, für den Arbeitnehmer habe das Urteil nicht denselben Wert wie ein vom Arbeitgeber unterzeichnetes Zeugnis, weil jeder erkennen könnte, daß der Arbeitgeber m i t dem Zeugnis nicht einverstanden w a r 6 4 . Wie ein Urteil, das zum Widerruf einer ehrverletzenden Behauptung verpflichtet, vollstreckt wird, ist streitig. Die herrschende Lehre 6 5 verfährt nach § 888. Eine Mindermeinung 6 6 w i l l § 894 anwenden. Dem Bedenken, der Widerruf sei keine Willenserklärung i m Sinne der §§116 ff. BGB, trägt die Mindermeinung dadurch Rechnung, daß sie § 894 nur analog heranzieht. Wollte man die Abgrenzung des § 894 von § 888 wirklich streng formal treffen, wäre eine Analogie sicher nicht möglich, weil dadurch das Abgrenzungskriterium unbrauchbar würde. Tatsächlich hängt die Entscheidung aber auch hier nicht von formalen, sondern von Wertungsgesichtspunkten ab. Es kommt darauf an, was man am Widerruf als das Wesentliche betrachtet: Ist es die Feststellung, daß die ehrverlet160/465 (490); Boehmer, Grundlagen der Bürgerl. Rechtsordnung, Erstes Buch, S. 81 f.; v. Gamm, Persönlichkeits- u. Ehrverletzungen durch Massenmedien, Rdnr. 71; Helle, N J W 63/129; ders., D R i Z 70/157; ders., Der Schutz der Persönlichkeit, S. 104; Hubmann, JZ 63/131; ders., JuS 63/98; Jescheck, Goltd Arch. 57/364; Johannes, JZ 64/317; Kern, Festschrift f. Frank, Bd. I I , S. 335 (363); Leipold, Z Z P 84/150; Palandt /Degenhart, 5 b zu § 1004; Ritter, ZZP 84/163; Rötelmann, N J W 71/1636; Säcker, M D R 70/893 (894); Schlosser, JZ 63/309; Ulmer, Z A k D R 36/535. 63 Dersch / Volkmar, A r b G G , Rdnr. 51 zu § 62; Dietz / Nikisch, ArbGG, Rdnr. 29 zu § 62; Hueck / Nipperdey, ArbR, Bd. I, § 51 I 6, S. 465 N. 27; Rick, Betrieb 58/1361. 84 Rick a.a.O. 65 B G H N J W 62/1438; OGHZ 1/182 (194); O L G Freiburg JZ 51/751; B a u m bach / Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, S. 146 Rdnr. 172; Baumbach / Lauterbach, 1 C zu § 894 u n d 1 Β zu § 888; Burhenne, M D R 56/ 515 (518); E r m a n / Drees, Rdnr. 102 vor § 823; Grunsky, Zwangsvollstrekkungs- u n d Konkursrecht, S. 17; Hauß, A n m . zu B G H L M Nr. 62 zu § 1004 B G B ; Palandt / Degenhart, 5 b, dd zu § 1004; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Kap. 131 I I , S. 955; Ritter, Z Z P 84/173; Stein / J o n a s / Schönke / Pohle, I zu § 894; Ulmer, Z A k D R 36/535 (540). 66 O L G F r a n k f u r t JZ 74/62 m i t A n m . von Leipold; Helle, N J W 53/129 (131 ff.); ders., Der Schutz der Persönlichkeit, S. 36 f.; ders., DRiZ 70/157 (158); Rötelmann, N J W 71/1636 (1639); Schönke / Baur, § 39 I I 1, S. 182.

§ 8 Handlungen und Willenserklärungen

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zende Behauptung unwahr ist 6 7 , so wäre der persönliche Ausspruch des Widerrufs neben dem Urteil „bloß eine leere F o r m " 6 8 ; die Vollstreckung hat dann nach § 894 zu erfolgen. Sieht man das Entscheidende aber darin, daß der Beleidiger sich von der verletzenden Behauptung „ d i stanziert", daß er also die Verbindung zwischen sich und der Behauptung trennt 6 9 , so erhielte der Gläubiger durch die bloße Fiktion, der Beleidiger habe widerrufen, „nichts" 7 0 ; der Beleidiger ist dann nach § 888 zum persönlichen Widerruf zu zwingen 7 1 . Ebenfalls streitig ist schließlich, wie ein Stimmbindungsurteil vollzogen wird. Der wichtigste 7 2 sachliche Grund, der gegen eine Vollstrekkung i m Wege des § 894 spricht, ist der, daß zu einer Abstimmung nicht lediglich die Abgabe der Stimme gehört, sondern noch weitere Handlungen, ζ. B. die Teilnahme an der Gesellschaftsversammlung und an der Beratung, das Vorweisen von Legitimationspapieren, die Hinterlegung von Aktien, der Widerspruch gegen einen Beschluß, die Herbeiführung eines Beschlusses etc. 73 . Durch eine Fiktion lassen sich diese Handlungen nicht ersetzen. Entscheidend ist daher, welches Gewicht man ihnen i m Verhältnis zur Stimmabgabe beimißt. Sieht man i n ihnen reine Vorbereitungshandlungen, die nur die Funktion haben, die Abgabe der Stimme „technisch zu ermöglichen und durchzuführen" 7 4 , so w i r d man eine Vollstreckung nach § 894 75 befürworten; hält man diese Handlungen dagegen für wesentliche Bestandteile der A b stimmung, so w i r d man für eine Vollstreckung nach § 887 76 oder nach § 88 8 7 7 eintreten. 67 Ramm, Einführung i n das Privatrecht, Α. T. des BGB, Bd. I I I , S. 651, 799; Leipold, ZZP 84/150 (156) u. JZ 74/63 (64). 68 Helle, N J W 63/129 (131). 69 Ritter, ZZP 84/163 (165); Schlosser, JZ 63/309 (312); Säcker, M D R 70/ 893 (894). 70 Ritter, Z Z P 84/163 (174). 71 Die harten Worte Rötelmanns (NJW 71/1636 (1639)) sind daher unangebracht, der die Vollstreckung nach § 888 als „Knüppelvollstreckung" bezeichnet u n d ihren Anhängern ein „ M i n i m u m an juristischem Empfinden" abspricht. 72 E i n weiterer G r u n d (Peters, AcP 156/322ff.): Der Schuldner müsse die Möglichkeit haben, an der Beschlußfassung frei mitzuwirken. Dagegen: E r man, Die A G 59/268; Loewenheim, JuS 69/263 N. 29; Mertens, JR 67/462. 73 Βartholomeyczik, DR 41/337; Fischer, GmbHRdschau 53/65 (69); Peters, AcP 156/311 (321); Mertens, JR 67/462; M a x Wolff, J W 29/2115 (2116). 74 Loewenheim, JuS 69/260 (265). 75 Β GHZ 48/163; Bartholomeyczik, DR 41/338; Erman, Die A G 59/300 ff.; Grimm, S. 102 ff.; Loewenheim, JuS 69/264. 76 Bartholomeyczik, DR 41/337 (der unter gewissen Voraussetzungen auch nach §§ 888, 894 vorgehen w i l l ) ; Mertens, JR 67/462; Peters, AcP 156/311 (der i n Sonderfällen die Vollstreckung nach § 894 u n d 890 befürwortet). 77 Fischer, GmbHRdschau 53/69; Scholz, GmbHG, 8 zu § 47 (der bei schriftlicher Abstimmung auch die Anwendung des § 894 für zulässig hält); M a x Wolff, J W 29/2115; vgl. auch Mohrbutter, § 21 I 1 a, S. 362 f.

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C. Abgrenzungsfragen

Neben den sachbezogenen Argumenten spielt aber auch hier die Erwägung eine Rolle, die Stimmabgabe sei keine Willenserklärung 7 8 . Die herrschende Lehre hat sich über diesen Einwand hinweggesetzt, wobei sie den Nachweis zu erbringen suchte, daß die Stimmabgabe eben doch eine Willenserklärung darstelle 79 . Bei diesen drei Beispielsfällen zeigt sich also dasselbe Bild, das schon die Untersuchung der Fallgruppe am Anfang des Paragraphen erbracht hat: Die Gesichtspunkte, die bei der Abgrenzung der Vollstreckungsart des § 894 eine Rolle spielen können, sind zu verschiedenartig, um durch formale, begriffliche Kriterien sachgerecht erfaßt zu werden. Das gilt namentlich für den Begriff „Willenserklärung". Sofern man darunter die rechtsgeschäftliche Erklärung i m Sinne des bürgerlichen Rechts versteht, kennzeichnet er zwar die typischen Sachverhalte, auf die § 894 zugeschnitten ist, erweist sich aber i n Grenzfällen als unbrauchbar und für eine angemessene Lösung hinderlich. Man sollte daher die Anwendbarkeit des § 894 nicht von der begrifflichen Einordnung als „Willenserklärung" oder „nicht Willenserklärung" abhängig machen, sondern davon, ob sich — unter Berücksichtigung aller denkbaren Aspekte — das Vollstreckungsziel mit Hilfe der Fiktion des § 894 erreichen läßt. Tatsächlich wird, wie sich erwiesen hat, in der Diskussion über problematische Fälle das Schwergewicht auf die sachlichen und nicht auf die formalen Argumente gelegt. Die begriffliche Einordnung läuft nur nebenher — was nicht heißt, daß sie sinnlos wäre. Man kann die Aussage: „Es ist sachgerecht, ein Stimmbindungsurteil i m Wege des § 894 zu vollstrecken", auch i n die Worte kleiden: „Die Stimmabgabe ist Willenserklärung 8 0 ." Dabei besteht allerdings immer die Gefahr, daß der Begriff für absolut gehalten und die hinter i h m stehende Wertung übersehen w i r d 8 1 . Und vor allen Dingen ist die begriffliche Einordnung nicht die Voraussetzung, sondern ein Ergebnis der sachlichen Entscheidung. Sie ist also keine Hilfe, solange die Entscheidung noch nicht festliegt. Sie erleichtert lediglich deren Nachvollzug. 78 Brodmann, J W 29/651; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 894; Wieczorek, A I I b 3 zu § 894; M a x Wolff, J W 29/2115. 70 Β GHZ 48/163 (173); B G H N J W 52/98 (99); Fischer, GmbHRdschau 53/ 65 (66); Grimm, S. 104 ff.; Loewenheim, JuS 69/264; bemerkenswert Erman, Die A G 59/300, der außerdem vom Sinn des § 894 her argumentiert. 80 So etwa Β GHZ 48/163 (173). 81 Der B G H a.a.O. f ü h r t als Nachweis für den zitierten Satz zwei andere BGH-Entscheidungen an (BGH N J W 52/98 (99) u n d Β GHZ 14/264 (267)), i n denen dieser Satz zwar auch steht, aber m i t Bezug auf die Frage, ob eine Anfechtung der Stimmabgabe zulässig ist. Ebenso befaßt sich der i m v o r liegenden Zusammenhang gern zitierte (z.B. Peters AcP 156/320 N. 21; Loewenheim JuS 69/264 über N. 52) Aufsatz von Bartholomeyczik i n AcP 144/ 287 m i t der Anfechtung der Stimmabgabe. — Es ist doch denkbar, daß es

§

Handlungen und

nerlungen

125

§ 9 Handlungen und Unterlassungen I. Das Problem der Abgrenzung zwischen der Handlungsvollstrekkung und der Unterlassungsvollstreckung wurde bisher am häufigsten anläßlich der sogenannten Sammelheizungsfälle erörtert. Dabei geht es um die Frage, wie die Verpflichtung zur Bedienung einer Sammelheizung durchgesetzt wird. Vorgeschlagen und praktiziert wurden schon alle denkbaren Vollstreckungsmöglichkeiten: die nach § 8871, dienach § 8882 und die nach § 8903. Einigkeit besteht darüber, daß hier eine Handlung geschuldet wird. Es gilt also zunächst festzustellen, ob sie vertretbar ist, denn i n diesem Fall wäre jede Festsetzung eines Zwangs- oder Ordnungsmittels unzulässig und die Vollstreckung i m Wege der Ersatzvornahme durchzuführen 4 . Falls der Schuldner die Sammelheizung drosselt oder ausgehen läßt, kommt es dem Gläubiger nicht nur darauf an, daß sie irgendwann einmal, nachdem er Stunden oder gar Tage gefroren hat, wieder i n Gang kommt; für ihn ist vielmehr wesentlich, daß umgehend wieder geheizt wird. Die Bedienung einer Heizung kann also nur dann „durch einen Dritten erfolgen" 5 , wenn die Ersatzvornahme ohne große Verzögerung durchzuführen ist. M i t anderen Worten: Die Vertretbarkeit hängt von den praktischen Schwierigkeiten ab, die mit einer Ersatzvornahme i m konkreten Einzelfall verbunden sind. Die Bedienung einer Sammelheizung kann vertretbar, sie kann aber auch unvertretbar sein. Das klingt fast wie eine Binsenwahrheit; dennoch ist es nicht überflüssig, es deutlich auszusprechen: gerade i n diesem Punkt tut sich die Literatur zum Teil sehr schwer. Die Ursache hierfür ist die zumindest angemessen wäre, wenn die Stimmabgabe zwar wie eine Willenserklärung angefochten, aber nicht wie eine Willenserklärung vollstreckt würde. M i t anderen Worten: Der Satz, die Stimmabgabe sei eine Willenserklärung, k ö n n te bei der Vollstreckung falsch sein, selbst w e n n er bei der Anfechtung zutrifft. 1 K G OLGE 26/413; O L G F r a n k f u r t J W 25/2346; L G Mannheim Z M R 62/ 312; Baumbach / Lauterbach, 6 zu § 887 („Vermieter"); Mohrbutter, § 20 I V 2, S. 350; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 zu § 888 ( „ i n aller Regel"); Wieczorek, C I I a 1 zu § 887. 2 K G OLGE 15/16; K G J W 23/771 (offengelassen, ob „ n u r " nach § 888 v o l l streckbar); L G Essen Rpfleger 59/358; Zieres, Grundfragen, S. 148 ff. 3 K G OLGE 39/86; K G OLGE 40/417; K G J W 23/1042; O L G H a m m JMB1 N R W 62/196 (ausdrücklich a . A . : O L G H a m m N J W 73/1135); Böhm, S. 52 f.; Förster / Kann, 2 a zu § 887; Petermann, Rpfleger 59/309 (310 f.); Schwan, GRUR 66/303 (306 f.). Gegen diese A r t der Vollstreckung, aber ohne sich für § 887 oder § 888 zu entscheiden: Grunsky, JuS 73/553 (555); Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 30. 4 Böhm, S. 52 f. 5 § 887.

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C. Abgrenzungsfragen

mißverständliche 0 herrschende Definition, nach der eine Handlung dann vertretbar ist, wenn es dem Gläubiger wirtschaftlich gleich bleibt, wer sie vornimmt. Daraus w i r d mitunter abgeleitet, die Bedienung „einer" Sammelheizung sei „an sich" vertretbar 7 ; nach Schilderung der einer Ersatzvornahme entgegenstehenden Schwierigkeiten w i r d dann unvermittelt und ohne weitere Begründung erklärt, das Beheizen müsse „doch als unvertretbare Handlung angesehen" werden 8 . Wenn man schon die Vertretbarkeit einer Handlung allein am Interesse des Gläubigers mißt, so sollte dieses Interesse doch jedenfalls nach dem konkret zur Entscheidung stehenden Sachverhalt und nicht abstrakt nach dem „Normalfall" 9 beurteilt werden. Sonst erhält man entweder wenig sachgerechte Ergebnisse, oder man ist wie die zitierte Literatur gezwungen, die konkreten Umstände des Falles i n einer dogmatisch nicht nachvollziehbaren Weise doch noch irgendwie zur Geltung zu bringen. Das Betreiben einer Sammelheizung ist also je nach den tatsächlichen Verhältnissen eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung. Sofern sie vertretbar ist, hat die Vollstreckung nach § 887 zu erfolgen 10 . Das ist nicht weiter problematisch. Die Abgrenzungsfrage zwischen der Handlungs- und der Unterlassungsvollstreckung w i r d erst dann akut, wenn die Bedienung der Heizung nach Lage der Dinge eine unvertretbare Handlung darstellt 1 1 . Nach der Systematik des Gesetzes sind unvertretbare Handlungen gemäß § 888 zu vollstrecken. Dennoch gibt eine verbreitete Ansicht 1 2 der Unterlassungsvollstreckung gemäß § 890 den Vorzug, wenn es sich um die Durchsetzung der Beheizungspflicht handelt. Es w i r d erklärt, § 888 passe hier nicht, da nicht einzelne, nachholbare Handlungen, sondern ein Dauerverhalten geschuldet sei 13 ; Verstöße des Schuldners ließen sich nur sühnen, wenn nach § 890 verfahren würde 1 4 ; bei einem Vorgehen nach § 888 könne der Schuldner der Zwangsmaßnahme dadurch ausweichen, daß er die Heizung immer dann zu bedienen beginnt, wenn die Maßnahme vollzogen werden soll 1 5 . 6

Dazu oben i n § 7. Schwan, GRUR 66/306; ähnlich Petermann, Rpfleger 59/310; vgl. auch K G J W 23/1042: „theoretisch" nach § 887 zu vollstrecken. 8 Petermann a.a.O.; Schwan a.a.O. 9 So Schwan a.a.O. 10 N u r f ü r diesen F a l l sind die Erwägungen von Baumbach / Lauterbach, 6 zu § 887 („Vermieter"), u n d Mohrbutter, § 20 I V 2, S. 350, die offenbar immer nach § 887 verfahren wollen, zutreffend. 11 Ebenso Böhm, S. 52 f. 12 Nachweise oben i n N. 3. 13 K G OLGE 40/418; O L G H a m m JMB1 N R W 62/196; Böhm, S. 52 f.; Förster / Zann, 2 a zu § 887; Schwan GRUR 66/306. 14 Petermann, Rpfleger 59/310 f. 15 Schwan, GRUR 66/306. 7

§ 9 Handlungen u n d Unterlassungen

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Es gibt einen weiteren Fall einer Handlungspflicht, bei dem die A n wendung des § 888 problematisch erscheint: dann, wenn die geschuldete Leistung termingebunden ist. Ein bekannter Sänger ist etwa verpflichtet, an einer bestimmten Veranstaltung teilzunehmen. Vor dem betreffenden Termin kann auf den Schuldner mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts noch nicht eingewirkt werden, nach dem Termin ist die Durchsetzung der Pflicht nicht mehr möglich, so daß eine Willensbeugung gemäß § 888 i h r Ziel verfehlen würde. Daraus w i r d einerseits geschlossen, eine solche Verpflichtung sei überhaupt unvollstreckbar 16 , andererseits w i r d hier ebenfalls vorgeschlagen, gemäß § 890 zu vollstrecken 17 . II. Es gibt also Handlungen, auf die das zur Vollstreckung einer Handlungspflicht i n § 888 vorgesehene Verfahren offenbar nicht paßt. Daraus werden wie gesagt zwei verschiedene Folgerungen gezogen: Entweder hält man diese Handlungen für nicht vollstreckungsfähig, oder man behandelt sie vollstreckungsrechtlich wie Unterlassungen und setzt sie i m Wege des § 890 durch. Hinter beiden Folgerungen steht eine bestimmte Vorstellung über den Sinn der gesetzlichen Trennung von Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung. Das eine M a l sieht man i n den §§ 888 und 890 voneinander unabhängige Beschreibungen der Verhaltensweisen, die durch Zwangs- oder Ordnungsmittel erzwungen werden können. Handlungen, die sich nicht nach § 888, und Unterlassungen, die sich nicht nach § 890 durchsetzen lassen, sind also un vollstreckbar; sie liegen außerhalb des Bereichs beider Vorschriften, i n der Lücke zwischen ihren Wirkungskreisen. Die andere der genannten Folgerungen beruht auf der Vorstellung, daß möglichst alle Verhaltensweisen mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts erzwingbar sein sollten. Es darf also keine Lücke zwischen § 888 und § 890 geben. Was nicht mit Hilfe der einen Vollstreckungsart durchzusetzen ist, muß es notwendigerweise i m Wege der anderen sein. Man kann den Unterschied der beiden Vorstellungsweisen kurz so kennzeichnen: Die eine legt voneinander unabhängige Wirkungskreise der Handlungs- und der Unterlassungsvollstreckung fest, die andere zieht innerhalb des einheitlichen Bereichs der „Verhaltensvollstrekkung" eine Linie, die das Gebiet des § 888 und das des § 890 trennt. Die Lösung des Abgrenzungsproblems hängt weitgehend davon ab, welcher dieser Betrachtungsweisen man folgt. Dabei dürfte es eigentlich keinem Zweifel unterliegen, daß die zweite, diejenige, die alle Verhaltenspflichten vollstreckungsrechtlich durchsetzen w i l l , vorzu18 17

Böhm, S. 47 ff. Schwan, GRUR 66/306 (über N. 19).

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C. Abgrenzungsfragen

ziehen ist. Sie kommt bereits i n der Begründung des Entwurfs zur CPO zum Ausdruck. Dort w i r d erklärt 1 8 , der Grundsatz, daß sich eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht i m Falle der Nichterfüllung i n eine Schadenersatzforderung auflöse, hätte wesentlich nur die historische Bedeutung gehabt, daß sich geeignete Zwangsmittel nicht entwickelt hätten. I m Entwurf werde die wirkliche Erfüllung als Ziel der Zwangsvollstreckung festgehalten. Ein Zwang gegen den Schuldner dürfe nur dann nicht stattfinden, wenn derselbe Erfolg auf anderem Wege zu erreichen sei oder wenn die auszuführende Handlung mehr voraussetze als den Willen des Schuldners. Wenn die ZPO also i n § 888 und i n § 890 zwei verschiedene Vollstrekkungsarten geschaffen hat, so geschah das sicher nicht, um dadurch gewisse Handlungen oder Unterlassungen von der Vollstreckbarkeit auszunehmen. Es ist auch von der Sache her angemessen, für alle Verhaltenspflichten eine Vollstreckungsmöglichkeit bereitzustellen. Eine Differenzierung, die manche dieser Pflichten für undurchsetzbar erklärt, könnte sich auf keine materiellen Gesichtspunkte, sondern allenfalls auf dogmatisch-konstruktive Schwierigkeiten berufen. Der moderne Staat, der die Selbsthilfe verbietet, ist gehalten, i n anderer Weise für die Verwirklichung des Rechts zu sorgen. Dazu gehört, daß möglichst jeder zuerkannte Anspruch auch tatsächlich durchgesetzt werden kann. Die Zwangsvollstreckung findet erst dort ihre Grenze, wo die rechtstechnischen Mittel für einen Zwang fehlen, wie ζ. B. bei einer Verpflichtung, die zu erfüllen nicht allein vom Willen des Schuldners abhängt. Jede Verhaltenspflicht muß also vollstreckbar sein, soweit das rechtstechnisch überhaupt erreichbar ist. Dabei sei daran erinnert, daß auch eine Maßregel, die nur zu dem Zweck verhängt wird, künftige Schuldner zu beeindrucken, ein wirksames Vollstreckungsmittel ist. Die Grenze des Vollstreckungszwangs liegt also nicht schon dort, wo die konkret geschuldete Leistung endgültig undurchsetzbar geworden ist, weil sie etwa termingebunden war 1 9 . Das Verfahren nach § 890 beruht durchweg auf dem Prinzip, für Vergangenes zu maßregeln, um vor zukünftigen Verstößen abzuschrecken. I n der Regel soll die Maßregel zwar hauptsächlich auf den gegenwärtigen Schuldner einwirken; wenn es aber i m konkreten Fall nichts mehr zu erzwingen gibt, verliert sie deswegen nicht ihre Funktion: sie bleibt ein taugliches Mittel, um andere Schuldner zu beeindrucken 20 . Als Zwischenergebnis kann man damit festhalten: Auf jedes unvertretbare Verhalten, das nur vom Willen des Schuldners abhängt, sind 18 19 20

H a h n / Stegemann, S. 465. So aber Böhm, S. 47 ff. Dazu ausführlich oben i n § 2.

§ 9 Handlungen u n d Unterlassungen

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entweder die Regeln über die Handlungsvollstreckung gemäß § 888 oder die über die Unterlassungsvollstreckung gemäß § 890 anwendbar. Das gilt auch dann, wenn der Schuldner die Leistung i m konkreten Fall nicht mehr erbringen kann. I I I . Das Gesetz unterscheidet die beiden Arten der Verhaltensvollstreckung danach, ob eine Handlung vorzunehmen oder ob sie zu unterlassen ist. Die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung soll gemäß § 888, die zur Unterlassung gemäß § 890 durchgesetzt werden. Die Trennungslinie, die man innerhalb des Bereichs der Verhaltensvollstreckung ziehen muß — und zwar deswegen ziehen muß, weil das Gesetz zwei unterschiedliche Vollstreckungsmöglichkeiten vorsieht —, diese Trennungslinie soll nach dem Gesetzeswortlaut identisch sein mit der Grenze zwischen aktivem und passivem Verhalten, zwischen Handeln und Unterlassen. Das OLG Celle hat anläßlich zweier Entscheidungen 21 i n Ehestreitverfahren die Berechtigung dieser Grenzziehung bestritten. Es führte aus, positives Tun und Unterlassen seien „bei natürlicher ontologischer Betrachtungsweise nicht strukturverschieden" 2 2 ; es handle sich „ u m eine mehr äußerliche Unterscheidung ohne inneres Gewicht . . . , das eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte" 2 3 . Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. I h r „inneres Gewicht" bekommt die Unterscheidung von Tun und Unterlassen dadurch, daß das Gesetz sie als Anknüpfungspunkt gewählt hat. Durch ein Gesetz sollen Gegensätze und Konflikte, die durch das menschliche Zusammenleben entstehen, einsichtig und praktikabel entschieden werden. A n dieser Aufgabe sind die gesetzlichen Kriterien zu messen, nicht an „ontologischen Strukturen". Gegen die vom Gesetz festgelegte Grenze zwischen § 888 und § 890 spricht ein ganz anderer Aspekt: der Umstand, daß sie offenbar die Durchsetzung gewisser Verhaltenspflichten erschwert oder gar unmöglich macht. Der einzige Weg, u m solche Verhaltensweisen erzwingen zu können, scheint die Überschreitung der gesetzlichen Grenzlinie zu sein. Wie gesagt wurde auch schon mehrmals vorgeschlagen 24 , bestimmte Handlungspflichten wie Unterlassungen nach § 890 zu vollstrecken. Man kann sich indessen fragen, ob das wirklich die einzige Möglichkeit ist, i n solchen Fällen einen Vollstreckungszwang auszuüben. M i t 21

FamRZ 64/300 u n d N J W 65/1918. FamRZ 64/300. 23 N J W 65/1919. 24 A m eingehendsten: Böhm, passim; weiterhin alle oben i n N. 3 Zitierten; außerdem: Neumann-Duesberg, N J W 64/748 (zur Durchsetzung betriebsverfassungsrechtlicher Mitwirkungsrechte des Betriebsrates). 22

9 Dietrich

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C. Abgrenzungsfragen

derselben Berechtigung, m i t der man die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen einer Vollstreckungsart korrigiert, könnte man doch auch die Vollstreckungsart selbst, also die Rechtsfolge des gesetzlichen Tatbestandes, den praktischen Erfordernissen anpassen. Konkret gesprochen: Anstatt die nach § 888 unerzwingbaren Handlungen nach § 890 zu vollstrecken — und damit die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 888 und 890 zu ignorieren —, wäre es denkbar, die Zwangsmittel des § 888 so auszugestalten, daß sie auch i n jenen kritischen Fällen eine Zwangswirkung entfalten. Es gilt also zwei Fragen zu klären: einmal, ob diese angedeutete Möglichkeit überhaupt praktikabel ist, und dann, ob sie der Anwendung des § 890 auf Handlungspflichten vorzuziehen ist. Die Handlungspflichten, die durch die Zwangsmittel des § 888 nicht erfaßt werden können, sind wie bereits erwähnt die Verpflichtungen zu andauernden (oder wiederkehrenden) Handlungen und die Verpflichtungen zu termingebundenen Handlungen. Zunächst muß klargestellt werden, aus welchem Grund die Vollstreckung nach § 888 hier nicht zum Ziel führt. Bei den Dauerhandlungen liegt das an der sogenannten Abwendungsbefugnis des Schuldners: er kann die Vollstreckung des verhängten Zwangsmittels jederzeit durch Erfüllung des Titels abwenden. Wenn er also, sei es auch erst unmittelbar bevor die Maßregel vollzogen wird, seiner andauernden Verpflichtung nachkommt, läßt man ihn ungeschoren, und er kann anschließend wieder so lange untätig bleiben, bis das schwerfällige 25 Zwangsmittelverfahren erneut zu dem Punkt vorgetrieben wurde, an dem tatsächlich Zwang ausgeübt werden darf. Durch eine kurzfristige Erfüllungshandlung kann der Schuldner dann wiederum der Zwangsmaßregel entgehen. Bei termingebundenen Handlungen erweist sich die Vollstreckung gemäß § 888 deswegen als ungeeignet, weil der einzige Zweck der Zwangsmittel allgemein i n der Beugung des widerstrebenden Schuldnerwillens gesehen wird. Jede Zwangsmaßnahme käme daher bei Handlungen, die nur zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen werden können, entweder zu früh oder zu spät. Vor dem Termin ist der Schuldner noch zu nichts verpflichtet 2 6 ; i n der Regel weiß man auch noch nicht, ob er die Handlungen vorzunehmen gedenkt. Nach Ablauf des Termins ist der Titel nicht mehr zu erfüllen; es wäre jetzt sinnlos, den Willen des Schuldners zu brechen. Es sind somit zwei Eigenschaften des Verfahrens nach § 888, die bei Dauerhandlungen und bei termingebundenen Handlungen der Voll25 26

Vgl. etwa f ü r das Zwangsgeld: § 5 I I JBeitrO. Abgesehen von eventuellen Vorbereitungshandlungen.

§ 9 Handlungen u n d Unterlassungen

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Streckung i m Wege stehen: zum einen kann der Schuldner die Maßregel jederzeit abwenden, zum anderen werden die Zwangsmittel als reine Beugemittel angesehen 27 . Die Alternative zur Anwendung des § 890 auf die genannten Handlungspflichten wäre also, dem Verfahren nach § 888 diese beiden Eigenschaften zu nehmen. Der Schuldner hätte dann nicht mehr i n jedem Fall eine Abwendungsbefugnis, und die Zwangsmittel würden auch anderen Zwecken dienen als nur der Beugung des Schuldnerwillens. Man muß sich fragen, ob eine derartige Vollstreckung einer Handlungspflicht überhaupt durchführbar ist. Solange man die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 888 und 890 nicht preisgeben w i l l , nämlich die Verurteilung zu einer Handlung einerseits und zu einer Unterlassung andererseits, solange muß man auch gewisse Ausgestaltungen der Vollstreckungsart selbst m i t i n Kauf nehmen — Ausgestaltungen, die unmittelbar dadurch bedingt sind, daß bei § 888 ein positives Tun und bei § 890 ein Unterlassen erzwungen werden soll. Das w i r d gleich noch näher ausgeführt. Die Frage, u m die es geht, ist, ob nicht die Abwendungsbefugnis des Schuldners und der reine Beugezweck der Zwangsmittel solche notwendigen Ausgestaltungen der Handlungsvollstrekkung sind. Wäre das der Fall, so gäbe es i n der Tat keine Möglichkeit, Dauerhandlungen und termingebundene Handlungen über § 888 durchzusetzen. IV. Soll eine bestimmte Verhaltensweise durch Zwangs- oder Ordnungsmittel erzwungen werden, so läßt sich das technisch nur i n der Weise verwirklichen, daß die Maßregeln als Reaktion auf Verstöße des Schuldners gegen seine Verpflichtung verhängt werden. Wenn der Schuldner also etwas unterlassen muß, w i r d das Ordnungsmittel festgesetzt, sofern er das Verbotene tut; wenn er eine Handlung vornehmen muß, w i r d das Zwangsmittel festgesetzt, sofern er untätig bleibt. Bei der Unterlassungsvollstreckung knüpfen die Maßregeln notwendigerweise an eine Handlung an, bei der Handlungsvollstreckung an ein Nicht-Handeln. Zur Durchsetzung einer Unterlassungspflicht besteht damit ein fester, eindeutiger Anknüpfungspunkt: eine bestimmte Handlung des Schuldners, also ein Ereignis. Daran fehlt es, wenn der Schuldner zu einem Tätigwerden verurteilt wurde. Der Verstoß liegt hier gerade darin, daß nichts geschieht, und da andauernd nichts geschieht, gibt es zunächst keinen Ansatzpunkt für eine Maßnahme. Dieser muß erst künstlich geschaffen werden. Das kann nur so geschehen, daß irgendwie ein Termin bestimmt wird, bis zu dem die Handlung spätestens vorzuneh27

Beides ist ganz h. L.; vgl. etwa: Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 888; L e n t / J a u e r n i g , § 27 I I I 1, S. 95; Schönke/Baur, § 38 I I 3, S. 178; S t e i n / Jonas / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 888; Thomas / Putzo, 3 c, aa zu § 888; W i e czorek, A u n d E I a zu § 888. *

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C. Abgrenzungsfragen

men ist. Dieser Termin muß nach der Verkündung des Urteils liegen, damit der Schuldner überhaupt Gelegenheit hat, sich dem Titel entsprechend zu verhalten. Es wäre denkbar, den Termin allgemein durch eine gesetzliche Frist oder konkret durch einen Spruch des Gerichts festzulegen. I n § 888 ist keines von beiden vorgesehen. Das Gericht darf das Zwangsmittel sofort verhängen, ohne vorherige Androhung und Fristsetzung 28 . Dennoch bleibt dem Schuldner eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung, da das Zwangsmittelverfahren eine gewisse Zeitspanne benötigt, u m von der Verhängung zum Vollzug der Maßregel zu gelangen. Bei § 888 w i r d also mittelbar durch die Dauer des Zwangsmittelverfahrens eine Frist und damit auch ein Zeitpunkt festgesetzt, an den die Zwangsmaßnahme anknüpfen kann, wenn der Schuldner immer noch untätig ist 2 9 . Der Augenblick, i n dem die Maßregel vollzogen wird, bezeichnet zugleich den zeitlichen Einschnitt, an dem auf die andauernde Untätigkeit des Schuldners reagiert wird. Für die sogenannte Abwendungsbefugnis des Schuldners ergibt sich hieraus folgendes: Sie ist eine notwendige Konsequenz der Vollstrekkung gemäß § 888. I n i h r kommt, nur etwas anders gewendet, die Tatsache zum Ausdruck, daß die fortdauernde Passivität des Schuldners erst ab einem gewissen Termin vollstreckungsrechtlich erfaßbar ist. Da dieser Termin später als die — sofort mögliche — Verhängung des Zwangsmittels liegt, läßt sich auch formulieren, der Schuldner könne das verhängte Zwangsmittel „abwenden", indem er den Titel erfüllt. Der Sache nach ist das aber nichts anderes, als wenn dem Schuldner ausdrücklich eine Frist gesetzt würde, innerhalb derer er handeln muß. Man hat mit anderen Worten zwei Zeiträume zu unterscheiden, nämlich einmal die Frist, die dem Schuldner zur Erfüllung des Titels gewährt wird, zum anderen die Zeitspanne zwischen der Verhängung und dem Vollzug des Zwangsmittels. Bei § 888 sind beide identisch, woraus folgt, daß die verhängte Maßregel nicht endgültig sein kann, daß es eine „Abwendungsbefugnis" geben muß 3 0 . 28 K G N J W 69/57; Baumbach / Lauterbach, 2 C zu § 888 (anders allerdings i n A n m . 3 A zu § 888: Festsetzung der Maßregel, wenn der Schuldner „ i n angemessener F r i s t " nicht erfüllt hat); Mohrbutter, § 20 I I 3, S. 345; Bosenberg, § 208 I I 2, S. 1078; Schönke / Baur, § 38 I I 3, S. 178; Stein / J o n a s / Schönke / Pohle, I I 3 zu § 888. 29 Derselbe Gedanke m i t anderen Worten bei Isaac, ZStW 21/625 (677 f.): Das Verfahren des § 888 „muß . . . m i t einer Strafandrohung beginnen". Der Beschluß, durch den der Schuldner zur Vornahme der Handlung angehalten w i r d , „ist nichts anderes als die notwendige Strafandrohung, n u r i n eigentümlicher Form". 30 I m Ergebnis ist das ganz herrschende Lehre; vgl. außer den i n N. 27 Genannten aus der Rechtsprechung: RGZ 24/378 (380); K G N J W 69/57; a. Α.: K G O L G E 29/252.

§ 9 Handlungen u n d Unterlassungen

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Die vorstehende Erörterung entwickelte sich aus der Frage, ob es nicht möglich sei, Dauerhandlungen und termingebundene Handlungen nach § 888 zu vollstrecken. Es hatte sich herausgestellt, daß bei Dauerhandlungen die Abwendungsbefugnis des Schuldners einer solchen Vollstreckung i m Wege steht. Nun hat sich erwiesen, daß diese Abwendungsbefugnis ein unverzichtbarer Bestandteil des Verfahrens nach § 888 ist. Es wäre jedoch verfrüht, daraus zu schließen, § 888 sei also unter allen Umständen ungeeignet zur Durchsetzung von Dauerpf licht en. Was i n diesen Fällen eine wirksame Vollstreckung verhindert, ist nicht die Abwendungsbefugnis als solche, sondern die Tatsache, daß der Schuldner immer aufs Neue der Zwangsmaßregel entgehen kann, indem er sich kurzfristig dem Titel entsprechend verhält. Man vergegenwärtige sich den Ablauf der Ereignisse: das Urteil w i r d erlassen, die Maßregel w i r d festgesetzt, unmittelbar vor ihrem Vollzug erfüllt der Schuldner, die Maßregel w i r d nicht vollzogen. Bis hierher unterscheidet sich das Verfahren bei einer Dauerverpflichtung i n nichts von dem bei einer Handlung, die nur einmal zu erbringen ist. Bis hierher besteht also auch kein Grund, andauernde Verpflichtungen anders zu behandeln als die übrigen. Die vollstreckungsrechtliche Besonderheit der Dauerverpflichtung t r i t t erst dann zutage, wenn der Schuldner anschließend wieder gegen den Titel verstößt und ein daraufhin verhängtes Zwangsmittel erneut abwenden kann. Nur wenn auch diese wiederholte A b wendungsbefugnis für das Verfahren nach § 888 unerläßlich ist, können mit i h m Dauerhandlungen nicht erzwungen werden. Die festgesetzte Maßregel ist bei § 888 deswegen nicht endgültig, weil die Zeitspanne bis zu ihrem Vollzug zugleich die Frist darstellt, die der Schuldner zur Befolgung des Urteils hat. Die Identität der Dauer des Zwangsmittelverfahrens mit der Erfüllungsfrist des Schuldners besteht aber nur beim erstmalig verhängten Zwangsmittel. Wenn der Zeitpunkt überschritten ist, an dem der Schuldner spätestens handeln muß, ist man nicht mehr gezwungen, i h m Gelegenheit zur Abwendung einer bereits verhängten Maßregel zu geben. Der zeitliche Anknüpfungspunkt für die Zwangsmaßnahme ist das Ende des ersten Zwangsmittelverfahrens; es wäre also möglich, bei jeder späteren Untätigkeit ein Zwangsmittel nicht nur festzusetzen, sondern auch zu vollziehen. Das bedeutet, daß es einen gangbaren Weg gibt, u m Dauerhandlungen über § 888 zu vollstrecken. Dazu müßte bloß die Abwendungsbefugnis auf das erstmalig verhängte Zwangsmittel beschränkt werden. Dauerhandlungen wären dann genau i n dem Maße durchsetzbar wie einmalige Handlungen. Dieser Weg wäre übrigens auch kaum weniger wirkungsvoll als eine Vollstreckung nach § 890: Bei § 890 gibt es zwar überhaupt keine Abwendungsbefugnis; w i l l man indessen auf eine Un-

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C. Abgrenzungsfragen

tätigkeit des Schuldners reagieren — und nicht, wie i m Normalfall, auf eine Handlung —, muß man auch hier eine Erfüllungsfrist geben. Ein gewisser Zeitraum nach Urteilserlaß ist also auch hier durch Ordnungsmittel nicht erfaßbar 31 . Bevor man allerdings den eben aufgezeigten Weg geht, muß man sich noch einer weiteren Frage stellen: W i r d die Abwendungsbefugnis auf das erstmalig verhängte Zwangsmittel beschränkt, so bedeutet das praktisch, daß spätere Maßregeln auch dann vollzogen werden können, wenn sich der Schuldner derzeit dem Titel entsprechend verhält, wenn es also nichts zu erzwingen gibt. Ein solches Vorgehen aber stünde i m Gegensatz zur fast einhelligen Auffassung über den Charakter der Zwangsmittel des § 888, die reine Beugemittel sein und nur den Zweck haben sollen, den Schuldner zur Titelerfüllung zu bewegen. Der Vollstreckung von Dauerhandlungen steht damit dasselbe Hindernis entgegen, das auch die Durchsetzung termingebundener Handlungen vereitelt: die Annahme, daß die Zwangsmittel des § 888 einzig und allein der Beugung des Schuldnerwillens dienen. Die Frage, der man sich stellen muß, ist also, wie stichhaltig diese Annahme ist. V. Die Maßregeln des § 888 sind M i t t e l der Zwangsvollstreckung. Sie müssen also so ausgestaltet werden, wie es ihre Vollstreckungsaufgabe erfordert. Hat sich nun herausgestellt, daß eine bestimmte Ausgestaltung die optimale ist, so kann man diese dadurch kennzeichnen, daß man den Maßregeln einen „Charakter" beimißt, aus dem sich jene Ausgestaltung deduktiv ableiten läßt. Die „Natur der Zwangsmittel" ist also nichts Vorgegebenes; die Bedeweise vom Beugecharakter des § 888 ist vielmehr nur eine Kurzformel, die besagt, erfahrungsgemäß werde man der Problematik der Handlungsvollstreckung dann am besten gerecht, wenn man den Zwangsmitteln einen reinen Beugezweck unterstellt. Das bedeutet aber, daß die Vorstellungen über den Charakter der Zwangsmittel nicht unabänderlich sind. Man darf sie preisgeben, wenn die von diesen Vorstellungen geprägten Maßregeln den Anforderungen nicht genügen. Man wäre daher an sich nicht gehindert, die Zwangsmittel des § 888 um einer wirkungsvollen Vollstreckung willen auch noch nachträglich zu vollziehen. Die Aussagen über den Charakter der Zwangsmittel müßten sich dann der neuen Vollstreckungsweise anpassen. I n Rechtsprechung und Literatur besteht indessen weitgehend Einmütigkeit über den Beugecharakter der Maßregeln des § 888. Infolge 31 Das übersehen Petermann, Rpfleger 59/311, u n d Schwan, GRUR 66/306, die eine Vollstreckung nach § 888 unter anderem deswegen ablehnen, w e i l damit die vor dem Vollzug der Maßregel liegende Untätigkeit des Schuldners nicht geahndet werden könne.

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dieser Einmütigkeit — und nur darum — ist die Aussage über den Charakter der Zwangsmittel doch mehr als bloß eine Kurzformel, i n der die bisherige Erfahrung ihren Niederschlag gefunden hat. Die gemeinsame Überzeugung erleichtert die Handhabung des Gesetzes, sie gibt einen Maßstab für die Entscheidung von Zweifelsfällen und w i r d dadurch selbst eine A r t Rechtsquelle. Würde die Gemeinsamkeit aufgegeben, so wäre das zweifellos mit erheblichen Nachteilen für die Rechtsfindung verbunden. Noch mehr als bei § 890 bislang die Strafrechtstheorie ist die Vorstellung vom Beugecharakter des § 888 derart zur Selbstverständlichkeit geworden, daß eine Abkehr von dieser Vorstellung weittragende Konsequenzen hätte. Die Folgerung hieraus scheint unabweisbar: man kann nicht daran vorbei, daß die Zwangsmittel des § 888 allein der Beugung des Schuldnerwillens dienen; wenn es nichts zu erzwingen gibt, dürfen sie also auch nicht vollzogen werden; Dauerhandlungen und termingebundene Handlungen sind deswegen nicht über § 888 durchsetzbar; sie müssen nach § 890 vollstreckt werden. Diese Folgerung ist allerdings nicht weniger mißlich, als es eine A b kehr vom Beugecharakter des § 888 wäre. Erzwingt man Handlungen auf dem Weg über § 890, so setzt man sich über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinweg, wonach Handlungen nach den §§ 887, 888 und Unterlassungen nach § 890 zu vollstrecken sind. Auch hier ist es i m übrigen für die ganz herrschende Meinung überhaupt nicht zweifelhaft, daß diese gesetzliche Regelung verbindlich ist 3 2 . Die Unterscheidung von Handlungen und Unterlassungen ist eine mindestens ebenso wesentliche Grundlage der Vollstreckung wie die allgemeine Auffassung über den Charakter der Maßregeln des § 888. Da es indiskutabel ist, die Verpflichtung zur Vornahme einer Dauerhandlung oder einer termingebundenen Handlung wegen dogmatischer Schwierigkeiten für unvollstreckbar zu erklären, hat man nur eine Wahl: Entweder man setzt sich über die gesetzlich normierten Voraussetzungen der Verfahren nach § 888 und § 890 hinweg, oder man gibt doch die Vorstellung vom reinen Beugecharakter des § 888 preis. Es gilt abzuwägen, welcher der beiden Wege weniger Nachteile hat. Ein gewichtiges, wenngleich mehr äußerliches Argument spricht dafür, sich über die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 888, 890 hinwegzusetzen und die genannten Handlungen wie Unterlassungen zu vollstrecken: ein solches Verfahren wurde schon seit langem und mehrfach vorgeschlagen und praktiziert. Wenn es sich bisher auch nicht durchsetzen konnte, so hat es doch bereits eine gewisse Tradition, es ist 32 Sie liegt den Ausführungen sämtlicher Lehrbücher u n d Kommentare zugrunde.

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dabei, zu einer akzeptierten Möglichkeit der Problemlösung zu werden. Dagegen ist die Ansicht, bei § 888 handle es sich u m reine Beugemittel, noch mehr verfestigt; wer sich gegen diese Ansicht wendet, kehrt sich noch entschiedener von der anerkannten Lehre ab. Gegen eine Vollstreckung von Handlungspflichten nach § 890 spricht auf der anderen Seite, daß ein solches Vorgehen nicht allein einer ebenfalls herrschenden Lehre, sondern darüber hinaus dem unmißverständlichen Wortsinn des Gesetzes zuwiderläuft. Gewiß, man besitzt heute die methodischen M i t t e l und Wege, mit denen man auch einen eindeutigen Gesetzeswortlaut beiseiteschieben kann. Das heißt aber nicht, daß deswegen die gesetzlichen Normen überhaupt unverbindlich seien. Sie sind nach wie vor „maßgebend"; von ihnen hat die Rechtsfindung auszugehen; an ihnen hat sich das gefundene Ergebnis messen zu lassen. Soweit der Sprachgebrauch des Gesetzes klar ist, muß also die Problemlösung i n aller Regel daran ausgerichtet werden. Nur wenn es gar keine andere Möglichkeit gibt, um zu einem tragbaren Ergebnis zu kommen, ist es erwägenswert, sich über den natürlichen Wortsinn durch „Auslegung" hinwegzusetzen. I m vorliegenden Zusammenhang besteht nun aber eine andere Möglichkeit, nämlich die Vollstreckung nach § 888, die ebenfalls zum Ziel führt, sofern man sich von der Vorstellung des reinen Beugecharakters abkehrt. Für die letztgenannte Lösung läßt sich ein weiterer Gesichtspunkt anführen. Es ist der Vergleich der Maßregeln des § 888 mit denen des § 890. Diese Maßregeln sind i n mancher Hinsicht verschieden; sie müssen verschieden sein, da sie unterschiedliche Verhaltensweisen erzwingen sollen. Weitergehende, nicht mehr durch die ungleichen Vollstreckungsziele bedingte Unterschiede sollten jedoch nicht zwischen ihnen gemacht werden 3 3 . I n beiden Fällen beruht die Vollstreckungsmethode auf demselben Prinzip: Dem Schuldner, ohne dessen M i t w i r k u n g der Titel nicht durchgesetzt werden kann, werden größere Nachteile angedroht und zugefügt, als es die Titelerfüllung wäre. Dabei ist nicht erst ein bereits erlittener Nachteil, sondern schon die Aussicht auf einen Nachteil geeignet, den Schuldner gefügig zu machen. Es ist daher sinnvoll, so zu verfahren, daß jeder Schuldner gewiß sein kann, den Nachteil zu erleiden, wenn er seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Diese Überlegung gilt für § 888 nicht minder als für § 890. Zwar w i r d die Maßregel i m einen Fall vor der — geschuldeten — Handlung und i m anderen nach der Zuwiderhandlung verhängt; das ist aber bedingt durch die verschiedenartige Verpflichtung des Schuldners. Es besteht somit kein Anlaß, die Vollstreckungsmittel des § 888 anders als die des 33 Ebenso Blomeyer, S. 695 f.; Lüke, JZ 59/369; Schultz, J W 31/3569; W e r ner, Sächs.-Thür. Archiv für Rechtspflege 27/344; Zieres, Grundfragen, S. 62.

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§ 890 ausschließlich zur Beugung des Schuldnerwillens einzusetzen. Ganz i m Gegenteil: Gewisse Handlungspflichten sind ebenso wie manche Unterlassungspflichten nur vollstreckbar, sofern die Maßregeln auch dann vollzogen werden, wenn es i m konkreten Fall nichts mehr zu erzwingen gibt. Diese Situation war der Grund für die Strafrechtstheorie bei § 890, sie sollte es bei § 888 nicht weniger verbieten, die Zwangsmittel als bloße Beugemaßnahme anzusehen. Es sind damit zwei Gesichtspunkte, die es nahelegen, die Vorstellung vom reinen Beugecharakter des § 888 preiszugeben und alle Handlungen, auch termingebundene und andauernde, über § 888 durchzusetzen: einmal die wünschenswerte Harmonisierung der Vollstreckungsmittel des § 888 und des § 890, zum anderen der eindeutige Gesetzeswortlaut, der einer Vollstreckung über § 890 entgegensteht. Es ist gewiß keine ideale Lösung, sich von der nahezu einhelligen Charakterisierung der Zwangsmittel des § 888 zu entfernen; sie erscheint aber immer noch besser als der andere mögliche Weg, nämlich die Vollstreckung über § 890. VI. Damit kann zu der Frage, i n welcher Weise termingebundene oder andauernde Handlungspflichten durchzusetzen sind, zusammenfassend Stellung genommen werden. I n beiden Fällen empfiehlt es sich, über § 888 zu vollstrecken und dabei folgendermaßen zu verfahren: Bei termingebundenen Handlungen w i r d die vorher angedrohte oder festgesetzte Maßregel vollzogen, falls der Schuldner die Handlung i n dem betreffenden Zeitpunkt nicht vorgenommen hat. Bei Dauerhandlungen w i r d eine Maßregel festgesetzt, die der Schuldner — nicht anders als bei Einzelhandlungen — durch Erfüllung abwenden kann; verstößt er aber später wieder gegen den Titel, so w i r d die daraufhin festgesetzte Maßregel auf jeden Fall vollzogen; die Abwendungsbefugnis besteht also nur für die erstmalig verhängte Maßregel. Die Entscheidung der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten nach § 888 oder nach § 890 zu erzwingen ist, sollte also entsprechend dem Gesetzeswortlaut allein davon abhängig gemacht werden, ob der Schuldner zu einer Handlung oder zu einer Unterlassung verurteilt wurde. Es ist allerdings oft nicht einfach, sich darüber klar zu werden, ob i m konkreten Fall ein Handlungs- oder ein Unterlassungstitel vorliegt. Das kommt daher, daß jede Verhaltenspflicht auch negativ formuliert werden kann. Das Gebot, einen Zaun zu beseitigen, läßt sich auch als Verbot, den Zaun stehen zu lassen, ausdrücken. I n einer alten Entscheidung des OLG Stuttgart 34 ging es beispielsweise um die Vollstreckung eines Titels, durch den der Schuldner verpflichtet wurde, „den Dienst 34

Seuff Arch 43 Nr. 77.

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bei der Firma L. und Co. sofort zu verlassen". Das OLG führte dazu aus: „Der Austritt aus dem Dienst der Firma bildet . . . lediglich die Negation des Verbleibens i n diesem Dienst. Das Unterlassen des Verbleibens manifestiert sich eben i n dem Verlassen des Dienstes. Es handelt sich sonach i n Wirklichkeit u m die Verpflichtung zu einer Unterlassung . . . " . I n solchen Zweifelsfällen hilft oft die Überlegung weiter, daß der Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht i n einer bestimmbaren konkreten Handlung des Schuldners besteht, während ein Handlungsgebot dann übertreten ist, wenn nach einer gewissen Zeit immer noch alles beim alten ist. Sofern also die Maßregel an eine konkrete Handlung des Schuldners angeknüpft werden kann, handelt es sich um einen Unterlassungstitel; sofern sich die Zuwiderhandlung erst nach einem Zeitablauf feststellen läßt, liegt ein Handlungstitel vor 3 5 . I m Fall des OLG Stuttgart war der Schuldner demnach i n der Tat zu einer Unterlassung verurteilt worden: sowie er auf seiner Arbeitsstätte bei der Firma L. und Co. erschien, verletzte er seine Verpflichtung und konnte belangt werden. Die Schwierigkeit, Handeln und Unterlassen zu unterscheiden, so groß sie i m Einzelfall sein kann, t r i t t i n der praktischen Auswirkung hinter einer anderen völlig zurück. Diese andere Schwierigkeit rührt daher, daß viele Vollstreckungstitel den Schuldner weder zu einer bestimmten Handlung noch zu einer bestimmten Unterlassung verpflichten, sondern einen Zustand beschreiben, den der Schuldner herbeizuführen oder zu beseitigen hat. Dem Schuldner w i r d hier kein Verhalten vorgeschrieben, sondern der Erfolg, den er durch sein Verhalten erzielen soll. Er w i r d also etwa verurteilt, „eine Wärme von 20° C. mittels der Zentralheizung" herzustellen 36 . Derartige Vollstreckungstitel, die nicht das geschuldete Verhalten, sondern den geschuldeten Erfolg beschreiben, kommen namentlich i n Wettbewerbssachen häufig vor. Zwar werden i m Titel immer Tätigkeitsworte benützt: dem Schuldner w i r d etwa untersagt, die Bezeichnung „Möbellager am Wedding" zu führen 3 7 . Die Formulierung „nicht führen" ist aber völlig unbestimmt; u m dem Titel Genüge zu tun, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, muß der Schuldner Handlungen vornehmen und unterlassen, von denen i m Titel überhaupt nicht die Rede ist. Er darf beispielsweise keine Zeitungsinserate mit der verbotenen Bezeichnung aufgeben, er muß Werbeunterlagen, Ge35 So bereits RGZ 15/343 (345): Es w i r d darauf abgestellt, ob die Maßregel nach der Z a h l der Zuwiderhandlungen oder nach der Zeitdauer des Zustandes bemessen w i r d . 36 K G OLGE 15/16. 37 K G GRUR 56/97.

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schäftskarten und Stempel einziehen, er muß das Ladenschild übermalen lassen 38 . Die konkreten Handlungen und Unterlassungen, die der Schuldner vorzunehmen hat, werden i n einem solchen Titel also nicht bestimmt angegeben. Oft sind sie sogar nicht einmal bestimmbar, da dem Schuldner verschiedene Möglichkeiten offenstehen können, um den geschuldeten Erfolg zu bewirken. Es drängt sich daher die Frage auf, in welcher Weise derartige Titel zu vollstrecken sind. V I I . I n Rechtsprechung und Literatur w i r d die eben angeschnittene Frage nicht abstrakt, sondern i m Hinblick auf eine in der Praxis häufige Fallkonstellation erörtert. Dabei w i r d indessen schon durch die Art, wie diese Fälle gesehen und dargestellt werden, ein Teil der Problematik verwischt und der Lösungsweg festgelegt. Die Fallgruppe w i r d etwa folgendermaßen beschrieben 39 : Sei ein Schuldner zu einem Unterlassen verurteilt, so stelle sich die Frage, ob er dann auch zur Beseitigung eines bereits bestehenden Zustandes verpflichtet ist, ob er also beispielsweise ein Ladenschild m i t der verbotenen Firmenbezeichnung entfernen muß. Diese Frage w i r d bejaht: Einem Unterlassungstitel könne auch durch ein Unterlassen zuwidergehandelt werden. I n dem Unterlassen der Beseitigung liege ein andauernder Verstoß gegen das Unterlassungsgebot. Soweit ist man sich heute einig; gestritten w i r d allein darum, ob i n derartigen Fällen einer „Dauerhandlung, begangen durch Unterlassen" 40 nach § 888 oder nach § 890 gegen den Schuldner vorzugehen ist. Die herrschende Lehre t r i t t für eine Vollstreckung nach § 890 ein 4 1 . Angelpunkt des wiedergegebenen Lösungswegs ist also der Satz, die Pflicht zu einem Unterlassen könne auch durch Unterlassen verletzt werden 4 2 . Das erscheint auf Anhieb einigermaßen rätselhaft und verwirrend: Es geht hier u m die Frage, wie i n einem bestimmten Fall zu 38

Diese Maßnahmen hat der Schuldner i m Falle des K G a.a.O. ergriffen. Vgl. insbes.: Böhm, S. 75 f.; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 28, 145 ff. Weiterhin: K G M u W 21/89; O L G Düsseldorf N J W 69/1817; O L G Hamburg W R P 73/276; O L G Koblenz M D R 65/51; O L G München N J W 55/ 1930; O L G Stuttgart B B 73/14; Förster / Kann, 4 a zu § 890; v. Gamm, N J W 55/1346; Jauernig, N J W 73/1671 (1672). 40 Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 147. 41 K G M u W 21/89; O L G Düsseldorf N J W 69/1817; O L G Hamburg GRUR 67/618; O L G Hamburg W R P 73/276; O L G K i e l OLGE 19/31; O L G Koblenz M D R 65/51; O L G Stuttgart B B 73/14; Baumbach / Lauterbach, 2 A zu § 890; Böhm, S. 76; Förster / Kann, 4 a zu § 890; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 28, 147 f.; Schönke / Baur, § 38 I I I 1, S. 179. F ü r eine Vollstreckung nach § 888: O L G München N J W 55/1930; v. Gamm, N J W 55/1346. 42 A . A . jedoch: O L G H a m m O L G Z 74/62; O L G Karlsruhe OLGE 19/31; O L G München W R P 72/540; O L G München GRUR 72/502; S t e i n / J o n a s / Schönke / Pohle, I I 3 (über N. 26) zu § 890. 39

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vollstrecken ist. Nach dem Gesetz hängt das davon ab, ob der Schuldner etwas tun oder etwas unterlassen muß. Bei der vorliegenden Fallgruppe ist man sich darüber einig, daß er etwas unterlassen muß; gleichzeitig erklärt man jedoch, diese Unterlassung könne auch i n einer Handlung bestehen. Wie kommt man zu einem so widersprüchlichen Ergebnis? Der Fehler liegt bereits i n der Fragestellung. Man geht ohne weiteres davon aus, ein Titel, der wettbewerbswidrige Beeinträchtigungen untersagt, sei ein Unterlassungstitel, und sieht sich dann der Frage gegenüber, ob und wie i m Rahmen der Unterlassungsvollstreckung die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes erzwungen werden kann. Es ist indessen keineswegs selbstverständlich, daß es sich hier u m einen Unterlassungstitel handelt. Man hat es mit einem jener Fälle zu tun, i n denen dem Schuldner nicht bestimmte Handlungen oder Unterlassungen vorgeschrieben sind, sondern ein Erfolg: er muß einen Zustand herbeiführen, in dem der Gläubiger nicht mehr wettbewerbswidrig beeinträchtigt wird. Hiergegen mag eingewendet werden, es ergäbe sich schon aus dem materiellen Recht, daß i n diesen Fällen ein Unterlassungstitel vorliegt, denn wer sich wettbewerbswidrig verhalte, könne „auf Unterlassung i n Anspruch genommen werden" 4 3 ; derartige Unterlassungsansprüche lägen den i n Frage stehenden Titeln zugrunde. Das ist offenbar auch die — unausgesprochene 44 — Überlegung der absolut herrschenden Lehre. Aber gerade darin liegt der Fehler: daß die unterschiedlichen Bedeutungen, die das Wort „Unterlassung" hier hat, nicht gesehen werden. Wer mit einer Verletzung seiner absoluten Rechte oder gesetzlich geschützten Rechtsgüter und Interessen rechnen muß, kann unter bestimmten Voraussetzungen gegen den Verletzer klagen mit dem Ziel, künftige Eingriffe und Störungen zu verhindern 4 5 . Zur Kennzeichnung dieses vorbeugenden Rechtsgüterschutzes hat sich der Ausdruck „Unterlassung" eingebürgert: man spricht von der „Unterlassungsklage" und dem „Unterlassungsanspruch" 46 . Hierher gehören auch die genannten Unterlassungsansprüche aus dem Wettbewerbsrecht. Die bloße Bezeichnung als „Unterlassungsklage" gibt nun aber nichts her für das sachliche Problem, i n welcher Weise die drohenden Beeinträchtigungen des 43

§§ 1, 3, 6 a, 6 b, 16 I UWG. Vgl. etwa die Ausführungen von Pastor, Recht i m Wandel, S. 428 f. Baur, JZ 66/381; Esser, Schuldrecht I I , § 113 I I , S. 468 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, § 114, S. 685 ff.; Larenz, Schuldrecht I I , § 76, S. 528 ff.; Münzberg, JZ 67/689; Zeuner, Festschrift für Dölle I, S. 295; jeweils m i t weiteren Nachweisen. 46 Zur Terminologie insbesondere Baur a.a.O.; zu der Streitfrage, ob es sich beim Unterlassungsanspruch u m einen materiellen oder u m einen prozessualen Anspruch handelt: Münzberg a.a.O., S. 692 ff.; Zeuner a.a.O., S. 302 ff. m i t weiteren Nachweisen. 44

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Klägers zu verhindern sind. Wenn also der Schuldner „zur Unterlassung" verurteilt wurde, heißt das nicht, er müsse i n Zukunft passiv bleiben. Möglicherweise lassen sich i m Einzelfall künftige Störungen nur verhindern, sofern der Schuldner bestimmte Handlungen vornimmt. Der Terminus „Unterlassungsklage" sagt also nichts darüber aus, wie sich der Schuldner konkret zu verhalten hat 4 7 . Die Kennzeichnung des vorbeugenden Rechtsgüterschutzes durch das Wort „Unterlassung" hat somit nichts m i t der vollstreckungsrechtlichen Unterscheidung zwischen Handlungen und Unterlassungen zu tun. Man muß sich daher jeweils klarmachen, i n welcher Bedeutung der Ausdruck „Unterlassung" gerade gebraucht wird. So gewinnt auch die paradox erscheinende These einen Sinn, daß die Unterlassung, zu der ein Schuldner verpflichtet ist, i n einer Handlung bestehen könne. Damit soll gesagt werden: I m Rahmen des vorbeugenden Rechtsgüterschutzes, wenn also eine „Unterlassungsklage" Erfolg hatte, kann der Schuldner unter Umständen zur Vornahme von Handlungen verpflichtet sein. Diese Aussage ist nicht nur sinnvoll, sie ist auch zutreffend. Verwirrend w i r d sie dadurch, daß die unterschiedlichen Bedeutungen des Wortes „Unterlassung" gemeinhin nicht auseinandergehalten werden. Man muß also unterscheiden. Es ist keinesfalls selbstverständlich, daß ein mit einer Unterlassungsklage erstrittener Titel vollstreckungsrechtlich ein Unterlassungstitel ist. Die herrschende Lehre, die das stillschweigend voraussetzt, läßt sich durch den Gleichklang der Worte täuschen. V I I I . Man steht damit immer noch vor der Frage, wie ein Titel zu vollstrecken ist, der weder zu einer bestimmten Handlung noch zu einer bestimmten Unterlassung verpflichtet. So wie sie eben formuliert wurde, ist die Frage sehr allgemein gehalten. Hinter ihr können sich verschiedene Fallkonstellationen verbergen. Es empfiehlt sich, für jede dieser Konstellationen die Frage getrennt zu stellen. Dabei lassen sich vier Sachlagen unterscheiden: 1. U m den i m Titel beschriebenen Erfolg zu erzielen, muß der Schuldner eine ganz bestimmte Handlung vornehmen (oder unterlassen) 48 . 47 So schon das O L G Düsseldorf OLGE 25/203: „ A l l e i n daraus, daß die Urteilsformel bei der Negatorienklage auf Unterlassung lautet, folgt noch nicht die Anwendbarkeit des § 890." Ebenso Esser a.a.O., S. 470: „Die Bezeichnung ,Unterlassungsklage 4 darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Klage auf Verhinderung künftiger Beeinträchtigungen geht u n d es demnach unerheblich ist, ob der Beklagte die möglichen weiteren Störungen durch ein T u n oder Unterlassen abwendet." Vgl. auch Böhm, S. 61: Keine Verknüpfung zwischen dem I n s t i t u t der Unterlassungsklage u n d dem Vollstreckungsgang nach § 890. 48 Beispiel: Der Schuldner hat für eine Mindesttemperatur von 20° C. i n den Räumen des Gläubigers zu sorgen. Dazu muß er die Zentralheizung bedienen.

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2. Der Schuldner muß mehrere Handlungen vornehmen (oder unterlassen) 49 . 3. Der Schuldner muß gewisse Handlungen vornehmen und andere unterlassen 50 . 4. Der Schuldner hat verschiedene Möglichkeiten, um den Erfolg herbeizuführen 51 . Bei der ersten Sachlage liegt die Lösung auf der Hand. I n Wahrheit hat man es dort mit einem Handlungstitel (oder einem Unterlassungstitel) zu tun, der nach § 888 (oder nach § 890) vollstreckt wird. Es kommt nicht darauf an, wie ein Titel formuliert ist, sondern darauf, welchen Inhalt er hat, was durch Auslegung zu ermitteln ist 5 2 . Auch die zweite Fallgruppe ist nicht besonders problematisch. Hat der Schuldner mehrere Handlungen vorzunehmen, so w i r d jede einzelne nach § 888 erzwungen. Praktisch geht das so vor sich, daß die Maßregeln am geschuldeten Erfolg anknüpfen: wenn dieser nicht eintritt, weil der Schuldner eine oder mehrere der Handlungen nicht vorgenommen hat, so w i r d das Zwangsmittel vollstreckt. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner mehrere Handlungen unterlassen muß; für jede einzelne Zuwiderhandlung w i r d ein Ordnungsmittel festgesetzt und vollzogen. Kritisch w i r d es bei der dritten Sachlage, wo der Schuldner den Erfolg nur erreichen kann, wenn er gewisse Handlungen vornimmt und andere unterläßt. Hierher gehören jene Fälle, die allgemein unter dem Stichwort vom „Unterlassungstitel, der zu einer Handlung verpflichtet", erörtert werden. I m Ergebnis möchte die herrschende Lehre i n diesen Fällen Handlungen und Unterlassungen gleichmäßig über § 890 durchsetzen, während eine Mindermeinung Handlungen nach § 888 und Unterlassungen nach § 890 erzwingen w i l l 5 3 . Die herrschende Lehre, die auf die verfehlte Verknüpfung von Unterlassungsklage und Unterlassungsvollstreckung zurückgeht, hat i m merhin den praktischen Effekt, daß bei ein und demselben Vollstrekkungstitel auch einheitlich verfahren und nicht bald § 888, bald § 890 angewendet wird. Man muß sich jedoch fragen, ob das wirklich ein 49 Beispiel: Wie i m F a l l 1, wobei der Schuldner aber zunächst die beschädigte Heizung reparieren muß. 50 Beispiel: Der Schuldner darf nicht mehr die Bezeichnung „Möbellager am Wedding" führen. Dazu muß er das Ladenschild entfernen u n d darf keine Zeitungsinserate m i t der verbotenen Bezeichnung aufgeben. 51 Beispiel: Der Schuldner hat dafür zu sorgen, daß seine Hühner nicht mehr auf das Grundstück des Gläubigers laufen. Dazu k a n n er entweder sein eigenes Grundstück einzäunen oder die Hühner abschaffen. 52 Baumbach / Lauterbach, 1 A zu § 888: „Entscheidend ist der Inhalt, nicht die Fassung des Urteils." 53 Nachweise oben N. 41 u n d N. 42.

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Vorteil ist. Die Vollstreckungsart des § 890 ist nun einmal auf Unterlassungen zugeschnitten. W i l l man mit ihr Handlungen erzwingen, so muß man sie erst entsprechend zurechtmachen: der Schuldner w i r d nicht belangt, wenn er eine Zuwiderhandlung begeht — das ist bei Handlungspflichten gar nicht möglich —, sondern wenn er eine gewisse Frist untätig verstreichen läßt. Eine derartige „Unterlassungsvollstreckung" unterscheidet sich praktisch kaum noch von der Vollstrekkung nach § 888 54 . Der einzig gravierende Punkt ist der, daß nach der herrschenden Lehre auch vertretbare Handlungen über § 890 erzwungen werden — und das muß man sicher als Nachteil bezeichnen. Gegen die herrschende Lehre spricht noch eine andere Überlegung. Vollstreckungstitel, durch die der Schuldner zugleich zu Handlungen und zu Unterlassungen verpflichtet wird, sind nicht nur bei einer Unterlassungsklage denkbar. I n einem der Sammelheizungsfälle könnte dem Schuldner beispielsweise vorgeschrieben sein, die Heizung — wegen der Geräuschbelästigung — tagsüber zu bedienen. Dieser Titel enthielte also die Verpflichtung zu heizen und das Verbot, den damit verbundenen L ä r m während der Nacht zu machen. I n einem solchen Fall würde wohl auch die herrschende Lehre nicht generell nach § 890 vollstrecken, da hier ja nicht „zur Unterlassung" verurteilt wurde. Ein Vorgehen nach § 888 wäre andererseits kaum geeignet, die Unterlassungspflicht durchzusetzen. Man darf also annehmen, daß die herrschende Lehre hier differenzieren, d. h. auf die Handlung § 887 oder § 888 55 und auf die Unterlassung § 890 anwenden würde. Eine solche A r t und Weise der Vollstreckung erscheint nun aber nicht nur i n diesem Fall als die angemessenste, sondern i n allen, i n denen der Schuldner aufgrund desselben Titels gewisse Handlungen vornehmen und andere unterlassen muß. Die Frage, wie eine bestimmte Verhaltenspflicht mit den M i t t e l n des Zwangsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden kann, läßt sich sinnvollerweise nur unter zwangsvollstreckungsrechtlichen Aspekten beantworten. Entscheidend ist also allein, ob die konkret geschuldete Verhaltensweise i n einem Tun oder i n einem Unterlassen besteht; dagegen kann es nicht darauf ankommen, ob der Vollstreckungstitel darüber hinaus noch andere Verhaltenspflichten vorschreibt. 54 Möglicherweise k a n n bei § 890 die Erfüllungsfrist kürzer angesetzt w e r den als bei § 888, wo sie m i t der Zeitspanne identisch ist, die benötigt w i r d , u m von der Verhängung zum Vollzug der Maßregel zu gelangen (s. o.). Wenn es darauf ankommt, daß der Schuldner sofort tätig w i r d , k a n n das Gericht aber auch bei § 888 eine kürzere Frist bestimmen, nach deren fruchtlosem A b l a u f die Maßregel — w i e bei termingebundenen Handlungen — auf jeden F a l l vollzogen w i r d . 55 I m Sammelheizungsbeispiel gilt das natürlich nicht für jene Vertreter der herrschenden Lehre, die Dauerhandlungen ohnehin wie Unterlassungen vollstrecken wollen.

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C. Abgrenzungsfragen

Die vierte denkbare Fallkonstellation bei Titeln, welche den geschuldeten Erfolg beschreiben, ist schließlich die, daß der Schuldner verschiedene Möglichkeiten hat, u m diesen Erfolg herbeizuführen. Das Reichsgericht hat bei Immissionsfällen ständig die Auffassung vertreten, der Gläubiger müsse i m Vollstreckungsverfahren die vom Schuldner vorzunehmenden Maßnahmen genau bezeichnen, sofern sie i m Titel nicht festgelegt sind 5 6 . Folgt man dieser Rechtsprechung, so ist die Frage, wie hier zu vollstrecken ist, unproblematisch: es richtet sich danach, welche konkrete Verhaltensweise der Gläubiger erzwingen will. Gegen die genannte Rechtsprechung bestehen jedoch erhebliche Bedenken; und zwar sowohl aus der Sicht des Gläubigers als auch vom Standpunkt des Schuldners. Wenn die Störung von komplizierten technischen Anlagen ausgeht, etwa von einer großen Fabrik, kann der Gläubiger oft gar nicht übersehen, wie sie zu beseitigen ist. A u f der anderen Seite sollte man auch dem Schuldner nicht die Entscheidung darüber aus der Hand nehmen, welche von mehreren geeigneten Maßnahmen er ergreifen w i l l ; diese Entscheidung steht i h m und nicht dem Gläubiger zu 5 7 . Hält man die der Rechtsprechung des Reichsgerichts entgegenstehenden Einwände für erheblich und läßt daher dem Schuldner die Wahl, i n welcher Weise er den Titel erfüllen w i l l , so steht man wieder vor der Frage nach der richtigen Vollstreckungsart. Das Problem ist hier jedoch nicht i n erster Linie die Abgrenzung von Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung. Man vermag sich schwerlich einen Fall vorzustellen, i n dem der Schuldner denselben Erfolg durch verschiedene Unterlassungen erzielen kann — oder gar die Wahl hat zwischen einer Handlung und einer Unterlassung. Praktisch hat er immer nur mehrere Möglichkeiten zu handeln. Die richtige Vollstreckungsart wäre also die nach § 888, wobei die Zwangsmittel'auch hier am geschuldeten Erfolg anknüpfen: wenn dieser ausbleibt, weil der Schuldner keine der möglichen Handlungen vorgenommen hat, so w i r d die Maßregel vollzogen 58 . Eine Schwierigkeit ergibt sich jedoch dann, wenn eine oder mehrere der zur Wahl stehenden Handlungen — für sich genommen — vertret56 RGZ 60/120 (121); RGZ 123/307 (310); R G J W 1899/304 (Nr. 11) = Gruch 43/683; R G Gruch 47/916 (918). 57 Ebenso: O L G H a m m Seuff Arch 75 Nr. 54; Böhm, S. 72; Kreß, J W 09/5 (6 f.); Rassow, Gruch 43/681 (685 f.). 58 Ebenso Graf, Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen . . . , Diss. Leipzig, S. 42. Die Bemerk u n g Böhms (S. 72), der Schuldner könne n u r dann die Maßnahme selbst auswählen, w e n n man i h n zum Unterlassen von Beeinträchtigungen v e r u r teilt „ u n d den T i t e l dann nach § 890 vollstreckt", ist nicht richtig. Sie geht auf die von B ö h m selbst angelehnte (S. 61) Verknüpfung von Unterlassungsklage u n d Unterlassungsvollstreckung zurück. I n Wahrheit bleibt dem Schuldner auch bei der Vollstreckung nach § 888 die Freiheit der Wahl.

§

Handlungen u n d

esungen

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bar sind. I n diesem Fall müßte eigentlich gemäß § 887 durch Ersatzvornahme vollstreckt werden. Das ist aber nur möglich, wenn feststeht, welche der verschiedenen Maßnahmen getroffen werden soll. Irgendwer muß sie also vorher ausgewählt haben. Hier gibt es nur ein Entweder—Oder: Entweder man überläßt m i t der oben kritisierten Rechtsprechung des Reichsgerichts die Wahl dem Gläubiger; dann kann man ohne weiteres nach § 887 vorgehen. Oder man ist der Meinung, der Schuldner habe zu entscheiden; dann ist eine Vollstreckung i m Wege der Ersatzvornahme nicht durchführbar. Dies letztere Ergebnis läßt sich dogmatisch durchaus rechtfertigen: M i t der Titelerfüllung ist untrennbar die Auswahl unter den verschiedenen Handlungsmöglichkeiten verbunden; wenn nun allein der Schuldner imstande ist, die Wahl zu treffen, so hängt die Vornahme jeder Handlung ausschließlich von i h m ab. Durch die Verknüpfung mit der Auswahl w i r d also jede Handlung unvertretbar, so daß immer nach § 888 zu vollstrecken ist. Zu den Vollstreckungstiteln, die nicht eine bestimmte Handlung oder Unterlassung, sondern einen Erfolg angeben, läßt sich somit abschließend sagen: Die Vollstreckung richtet sich nach der jeweils konkret geschuldeten Verhaltensweise. Unerheblich ist, wie der Titel zustandekam und wie er formuliert ist; namentlich sollten auf eine Unterlassungsklage hin ergangene Urteile entgegen der herrschenden Lehre nicht generell über § 890 erzwungen werden. Hat der Schuldner die Wahl zwischen mehreren Handlungsmöglichkeiten, so ist nach § 888 zu verfahren.

§ 10 Handlungen und Leistungen I. Ist der Schuldner zur Herausgabe einer bestimmten Sache verurteilt, so w i r d sie i h m gemäß §§ 883, 885 vom Gerichtsvollzieher weggenommen und dem Gläubiger übergeben. Wenn sich die Sache i m Gewahrsam eines Dritten befindet, kann der Gläubiger gemäß § 886 den Herausgabeanspruch des Schuldners gegen den Dritten pfänden und sich überweisen lassen. M i t der Handlungsvollstreckung gibt es i n solchen Fällen nur wenig Berührungspunkte, so daß auch kaum A b grenzungsschwierigkeiten bestehen 1 . Problematisch w i r d das Verhält1 Z u den wenigen Abgrenzungsfragen gehört, wie zu verfahren ist, w e n n der Schuldner die Sache nicht an den Gläubiger herausgeben, sondern bei einem Dritten, ζ. B. einer Behörde, vorlegen muß, oder w e n n der Schuldner zur Versendung an den Gläubiger verpflichtet ist. I n beiden Fällen wendet die herrschende Lehre § 883 an. Vgl. zur Vorlegung: R G J W 05/439; O L G Bamberg J W 30/3330; Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 883; Schönke / Baur, § 37 I I I 1 a, S. 173; vgl. zur Versendung: RGZ 36/369; O L G Hamburg O L G E 42/42 (N. 1); Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 883; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 a zu § 883.

10 Dietrich

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C. Abgrenzungsfragen

nis von Herausgabevollstreckung und Handlungs Vollstreckung jedoch dann, wenn der Schuldner die herauszugebende Sache erst anschaffen oder herstellen muß. Man spricht hier von der Verpflichtung zur „Lieferung" einer Sache; das Gesetz gebraucht i n den §§ 884, 887 I I I den umfassenden Ausdruck „Leistung" und versteht darunter sowohl „Herausgabe" als auch „Lieferung" 2 . Die bei der Vollstreckung eines Anspruches auf Lieferung auftretenden Schwierigkeiten lassen sich an einem vom OLG Köln 3 entschiedenen Fall, wo der Schuldner verpflichtet war, fünf Walzrollen nach Plan zu liefern, beispielhaft darstellen. Denkbar sind hier mehrere Vollstreckungsmöglichkeiten: die Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher (§§ 883 f.), die Pfändung und Überweisung des Herausgabeanspruchs gegen einen Lieferanten des Schuldners (§ 886), die Ersatzvornahme (§ 887), die Festsetzung eines Zwangsmittels (§ 888). Sofern der Schuldner bereits i m Besitz der zu liefernden Sache ist, liegt es nahe, sie i h m einfach durch den Gerichtsvollzieher wegnehmen zu lassen. A u f den vorliegenden Fall paßt jedoch weder § 883 noch § 884. § 883 setzt voraus, daß der Schuldner eine Sache herauszugeben hat; § 884 bezieht sich allein auf vertretbare Sachen. Dennoch ist man sich darüber einig, daß dem Schuldner auch eine unvertretbare Sache, die er zu liefern hat, weggenommen werden kann. Etwas unklar ist lediglich, ob man dieses Ergebnis aus einer analogen Anwendung des § 883 I 4 oder des § 8845 herleiten soll. Da § 884 auf § 883 I verweist, läuft letztlich beides auf dasselbe hinaus 6 . Wenn der Schuldner die Sache noch nicht besitzt, aber einen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten hat, ist die Pfändung und Überweisung dieses Anspruchs die angemessene Vollstreckungsart. § 886 ist zwar nach seinem Wortlaut nur auf herauszugebende, nicht auf zu leistende Sachen anwendbar. Auch hier hat sich aber die ganz herrschende Lehre über den Wortlaut hinweggesetzt und macht keinen Unterschied zwischen herauszugebenden und zu liefernden Sachen7. 2 Das ergibt sich mittelbar aus den Beratungen der Justizkommission des Reichstags (Hahn / Stegemann, S. 1019 f.); vgl. auch Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 884; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 zu § 884. 3 N J W 58/1355 - JZ 59/63 m i t A n m . von Lent. 4 O L G Stuttgart OLGE 40/414; Härtung, N J W 59/566 (567). 5 Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 b zu § 883. 6 Durch Zitierung des § 884 k a n n man allenfalls deutlich machen, daß eine eidesstattliche Versicherung nach § 883 I I - I V hier nicht i n Frage k o m m t ; vgl. O L G Stuttgart a.a.O.; Stein / Jonas / Schönke / Pohle a.a.O. 7 K G J W 37/1445 = H R R 37 Nr. 1263; Baumbach / Lauterbach, 2 zu § 886; Pinner, JW 16/656; Rosenberg, § 207 I I I , S. 1075; Schönke / Baur, § 37 I I I 3, S. 174; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I zu § 886, Wassertrüdinger, J W 25/ 2319 (2320); a. Α.: L G Berlin, J W 16/690.

§

Handlungen u n d

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Ein Lieferungsanspruch kann also solange reibungslos vollstreckt werden, wie der Schuldner entweder die Sache besitzt oder zumindest einen Anspruch auf Herausgabe gegen einen Dritten hat. Wenn beides nicht der Fall ist, w i r d es schwierig. Das zeigt schon eine Zusammenstellung der Lösungsvorschläge, die für diese Sachlage bisher gemacht wurden: 1. Die Vollstreckung soll nach §§ 887, 888 erfolgen 8 . 2. Falls die zu liefernde Sache unvertretbar ist, soll die Vollstreckung nach §§ 887, 888 erfolgen; andernfalls soll eine Zwangsvollstreckung nicht möglich sein 9 . 3. Falls die Beschaffungshandlung gegenüber der Herausgabe überwiegt, soll die Vollstreckung nach §§ 887, 888 erfolgen; andernfalls soll eine Zwangsvollstreckung nicht möglich sein 10 . 4. Falls die Beschaffungshandlung unvertretbar ist, soll die Vollstreckung nach § 888 erfolgen; andernfalls soll eine Zwangsvollstreckung nicht möglich sein 11 . 5. Eine Zwangsvollstreckung soll überhaupt nicht möglich sein 12 . II. U m die Sachlage nochmals deutlich zu machen: die Herausgabevollstreckung führt nicht zum Ziel, weil der Schuldner die zu liefernde Sache, ζ. B. fünf Walzrollen nach Plan, nicht hergestellt oder angeschafft hat. Bei unbefangener Betrachtung erscheint es fast selbstverständlich, daß hier die Handlungsvollstreckung zum Zuge kommt, denn was fehlt, ist eine Handlung des Schuldners. Zum Problem w i r d die Frage nach der richtigen Vollstreckungsart erst durch die Vorschrift des § 887 I I I . Danach ist das Verfahren zur Durchsetzung vertretbarer 8 Erman, JZ 60/297 (302); Köster, DJZ 33/497; Wassertrüdinger, J W 25/ 2319. 9 O L G K ö l n L Z 25/329; O L G H a m m JMB1 N R W 57/200; Baumbach/ Lauterbach, 1 A zu § 883 (anders aber bei 1 A zu § 887: Vollstreckung nach §§ 887, 888, wenn die Vornahme von Handlungen i m Vordergrund steht); Graf, Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen . . . , Diss. Leipzig, S. 26 ff. ; Palandt / Thomas, 3 zu § 651; Staudinger / Riedel, Rdnr. 9 k zu § 651; Sydow / Busch / K r a n t z / T r i e bel, 2 zu § 883 (anders aber bei 3 zu § 884: Zwangsvollstreckung überhaupt nicht möglich). 10 O L G Neustadt M D R 60/932; L G B e r l i n JR 49/581; Baumbach / Lauterbach, 1 A zu § 887 (anders aber bei 1 A zu § 883: bei unvertretbaren Sachen Vollstreckung nach §§ 887, 888); Wieczorek, Β I I c zu § 883 u n d Β I I a, b, c zu § 887. 11 Härtung, N J W 59/566 (567 f.). 12 RGZ 58/160; O L G Stuttgart OLGE 40/414; O L G Karlsruhe HRR 32 Nr. 2212; O L G K i e l SchlHA 48/126; O L G K ö l n NJAV 58/1355 = JZ 59/63; L G Lüneburg DRZ 50/211; Fumian, L Z 33/828; Lent, JZ 59/64; Mohrbutter, § 19 I 3, S. 332; Petermann, Rpfleger 59/309; Rosenberg, § 171 I I 1 c, S. 887 u n d § 207 I 2, S. 1074; Sebode, J W 39/973 (974); Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I 1 b zu § 883; Sydow / Busch / Krantz / Triebel, 3 zu § 884 (anders aber bei 2 zu § 883: bei unvertretbaren Sachen Vollstreckung nach §§ 887 f.).

10*

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C. Abgrenzungsfragen

Handlungen nicht anzuwenden, wenn es um die „Erwirkung der Herausgabe oder Leistung von Sachen" geht. Hier w i r d also für gewisse Fälle ausdrücklich eine Vollstreckungsart ausgeschlossen. Die Tragweite dieser eigenartigen Bestimmung und damit ihre Bedeutung für die Vollstreckung von Lieferungsansprüchen läßt sich nur übersehen, wenn man ihren Grundgedanken kennt. Der ist allerdings nur schwer zu finden. Das OLG KöZn 13 erklärte, § 887 I I I entspreche dem „System der ZPO", die zwischen der Herausgabevollstreckung gemäß §§ 883 ff. und der Verhaltensvollstreckung gemäß §§ 887 ff. unterscheide. Es ist sicher richtig, daß die ZPO diese beiden Arten der Vollstreckung unterscheidet; damit ist aber über ihr systematisches Verhältnis zueinander noch nichts gesagt. Da auch die Herausgabe und die Leistung von Sachen „Handlungen" sind 1 4 , sollte man annehmen, daß die Herausgabevollstreckung — ebenso wie die Vollstreckung nach § 894 — ein Unterfall der Handlungsvollstreckung ist; demnach wären die §§ 887, 888 immer dann anwendbar, wenn eine Herausgabevollstreckung nach Lage der Dinge nicht möglich ist. So gesehen widerspricht also § 887 I I I gerade dem gesetzlichen Vollstreckungssystem. Lent 15 hat versucht, den Ausschluß der Handlungsvollstreckung bei Leistungsansprüchen damit zu rechtfertigen, daß bei der Leistung von Sachen nicht nur ein tatsächlicher Erfolg angestrebt werde, sondern ein unmittelbar rechtlicher, zumeist der Übergang des Eigentums; dieser rechtliche Erfolg könne weder durch die Ersatzvornahme nach § 887 noch durch den Beugezwang nach § 888 erreicht werden. Das ist aber ebenfalls keine ausreichende Begründung für die Regelung des § 887 I I I : Auch die Wegnahme einer Sache und ihre Übergabe an den Gläubiger bewirkt noch keinen rechtlichen Erfolg, und dennoch ist die Herausgabevollstreckung bei Leistungsansprüchen durch § 884 ausdrücklich zugelassen. § 887 I I I ist nur aus seiner Entstehungsgeschichte erklärbar. Verfolgt man diese, so erweist sich, daß die Vorschrift erlassen wurde, um eine — heute überholte — dogmatische Streitfrage zu entscheiden. I I I . Die Bestimmung des § 887 I I I wurde zugleich mit der des § 884 von der Justizkommission des Reichstages nachträglich i n den Entwurf der CPO eingefügt. Dem Abgeordneten von Puttkamer war i n der zweiten Lesung aufgefallen, „daß der Entwurf gar keine Vorschriften über die Vollstreckung i n ein Genus enthalte" 1 0 . Er beantragte daher, 13

N J W 58/1355 = JZ 59/63. So auch Baumbach / Lauterbach, Übersicht 2 vor § 883: „Handlungen anderer A r t " ; Wieczorek, A I b zu § 883: „aller übrigen Handlungen". 15 JZ 59/64. 16 H a h n / Stegemann, S. 983. 14

§

Handlungen und

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den heutigen § 883 I auf die „Herausgabe oder Lieferung von Quantitäten vertretbarer Sachen" für entsprechend anwendbar zu erklären 1 7 . Der Abgeordnete Wolffson stellte daraufhin einen Gegenantrag, wonach in solchen Fällen der heutige § 887 entsprechend anzuwenden sei 18 . M i t diesem Wolffson'schen Antrag setzte sich die Reichsjustizkommission fast ausschließlich unter dogmatischen Gesichtspunkten auseinander. Es wurde erklärt, die Verpflichtung zur Lieferung sei „keine obligatio auf ein facere" 1 9 ; die Bedeutung des Puttkamer'schen Antrags liege wesentlich darin, eine solche Ansicht auszuschließen 20 . Dem wurde entgegengehalten, nach gemeinem Recht erscheine die Verbindlichkeit zur Lieferung eines Genus „nicht als eine auf ein dare, sondern als eine auf ein facere gerichtete Obligation" 2 1 . I n der Tat war hier eine — für das aktionenrechtliche Denken wichtige — Streitfrage des gemeinen Rechts aufgeworfen. Die ältere Lehre ging dahin, daß bei einer Verurteilung zur Leistung vertretbarer Sachen „als das eigentliche Object der Schuld, des Urtheils und der Execution . . . ein facere i m Gegensatz zum dare zu denken" sei 22 . Daraus wurde abgeleitet, daß die Zwangsvollstreckung durch Beugemaßnahmen oder i m Wege der Ersatzvornahme durchzuführen sei 23 . Unter dem Einfluß dieser Lehre war darauf verzichtet worden, i n den Entwurf zur CPO eine dem heutigen § 884 entsprechende Bestimmung aufzunehmen: man war der Ansicht, die Leistung einer nicht individualisierten Menge falle „unter den Begriff der Handlung" und sei „als solche zu erzwingen" 2 4 . Die Mehrheit der Reichsjustizkommission war nach langer Debatte anderer Meinung. Sie Schloß sich der neueren, vom Abgeordneten 17

H a h n / Stegemann, S. 992. H a h n / Stegemann, S. 999. 10 Abg. von Puttkamer, a.a.O., S. 1000; Abg. Grimm, a.a.O., S. 1001; schon vorher der Abg. Lasker, a.a.O., S. 984. 20 Abg. Becker, a.a.O., S. 999. 21 Abg. Gaupp, a.a.O., S. 1000; der Abg. Struckmann sprach von der „ A n a logie einer obligatio auf Lieferung m i t einer obligatio auf ein facere" (a.a.O., S. 1000). 22 Wetzell, § 50 I I , S. 647 über N. 83; ebenso Renaud, § 171, S. 512 über Ν. 4. 23 v. Bayer, § 336, S. 1117; ν. Linde, § 374, S. 466; M a r t i n , Lehrbuch, § 270, S. 493; Renaud, § 171, S. 511 f.; Wächter, Erörterungen, 2. Heft, S. 31 N. 25 und S. 33 N. 28 (für das württembergische Recht); Wetzell, § 50 I V , S. 649 f. 24 So die Begründung des sog. ersten Entwurfs: E n t w u r f einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung. I m Königlich Preußischen JustizMinisterium bearbeitet, B e r l i n 1871, S. 477. I n der Begründung zum sog. zweiten u n d zum sog. dritten E n t w u r f ist diese Passage ersatzlos weggefallen: Begründung des Entwurfs einer Deutschen Civilprozeßordnung u n d des Einführungsgesetzes, B e r l i n 1872, S. 572 ( = zweiter E n t w u r f ) ; H a h n / S t e gemann, S. 464 ( = dritter Entwurf). 18

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C. Abgrenzungsfragen

Lasker als „wissenschaftlich unstreitig" bezeichneten 25 Lehre an, wonach „das Recht auf Leistung eines Genus eine Forderung auf dare, nicht auf facere sei" 2 6 . Das bedeutete, daß die Zwangsvollstreckung durch Wegnahme zu erfolgen hatte. Der Wolffson'sche Antrag wurde daher abgelehnt 27 , der Puttkamer'sche wurde angenommen 28 und ist heute als § 884 Gesetz. M i t der Ablehnung des Wolffson'schen Antrags ließ man es aber nicht bewenden: A u f Vorschlag eines Redaktionsausschusses beschloß die Reichsjustizkommission, jenen Antrag umzukehren und sein genaues Gegenteil in den Entwurf einzufügen 29 . Damit stand unversehens der heutige § 887 I I I i n der CPO. Von welchen Erwägungen sich die Kommission hier hat leiten lassen, ist i n den Protokollen nicht ausdrücklich vermerkt. Ganz offensichtlich geschah es aber, um „die Sache i m Gesetz definitiv zu regeln" 3 0 , mit anderen Worten: um jeden Zweifel daran auszuräumen, daß eine Lieferungsverpflichtung „keine obligatio auf ein facere" sei 31 . Durch § 887 I I I sollte also ursprünglich eine dogmatische Kontroverse bereinigt werden. Heute ist diese gesetzliche Entscheidung des Meinungsstreites deswegen bedeutungslos, weil die ganze Streitfrage hinfällig geworden ist. Für das gemeinrechtliche Denken kam es — i m Anschluß an die römische Einteilung der Obligationen in „dare", „facere" und „praestare" 3 2 — auch und gerade bei der Zwangsvollstrekkung darauf an, die zu erzwingende Leistung i n eine der vorgegebenen Kategorien einzuordnen 33 . Von dieser Einordnung hing es ab, welche Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden durften 3 4 . Es war also wesentlich, ob die Lieferung einer Sache als ein „dare" oder als ein „facere" zu qualifizieren war. Heute verwendet man dagegen die Ausdrücke „Herausgabe" und „Handlung" nicht mehr i n einem solchen 25

H a h n / Stegemann, S. 984. Abg. Lasker, a.a.O. 27 a.a.O., S. 1001. 28 a.a.O., S. 1000. 29 a.a.O., S. 1020 f. 30 So die Aufforderung des Regierungsvertreters von Arnsberg, a.a.O., S. 1000. 31 Ebenso Falkmann, S. 305 (unter 3.): „ D a m i t ist dem i n der früheren Praxis hervorgetretenen Zweifel vorgebeugt, ob die Lieferung von Gegenständen als eine Handlung aufzufassen sei"; ebenso Pinner, J W 16/656 f. 32 Vgl. Käser, Das römische Privatrecht, S. 489. 33 Vgl. die oben zitierte Formulierung von Wetzell, § 50 I I , S. 647: „ein facere i m Gegensatz zum dare" als „ O b j e k t der Schuld, des Urtheils u n d der Execution". 34 v. Bayer, §§ 333 ff., S. 1107 ff.; M a r t i n , Lehrbuch, § 270, S. 492 f.; ders., Vorlesungen I I , § 262, S. 348; Renaud, § 167, S. 493 f., § 170, S. 508 ff.; Wetzell, § 50, S. 633 f., 646 ff. 26

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technisch-juristischen, sondern i m natürlichen Wortsinn. Ein Schuldner, der eine Sache liefern, d. h. sie beschaffen und herausgeben muß, ist daher für unser jetziges Verständnis sowohl zu einem Tun (facere), als auch zu einem Geben (dare) verpflichtet, wobei die Herausgabe ihrerseits auch wieder eine Handlung ist. Wenn also der Gesetzgeber festgelegt hat, eine Lieferung sei kein „facere", sondern ein „dare", so geht das an der heutigen Fragestellung vorbei. Der Begriff „Handlung" w i r d heutzutage in einem so weiten Sinn gebraucht, daß darunter unzweifelhaft auch die Lieferung von Waren fällt. Das für die Zwangsvollstreckung wesentliche Problem ist daher nicht mehr, i n welche Kategorie die Lieferungspflicht gehört, sondern welches die für sie angemessene Vollstreckungsart ist. Ausschlaggebend sind hier praktische Erwägungen. Der dogmatisch motivierte § 887 I I I hat seinen Sinn verloren. IV. Es wäre falsch, hieraus kurzerhand zu folgern, man brauche von § 887 I I I keine Notiz mehr zu nehmen. Die Bestimmung steht nun einmal i m Gesetz, ihr Wortlaut ist ziemlich eindeutig, und vor allen Dingen: die ganz herrschende Lehre zieht aus ihr — wenn auch unterschiedliche — Konsequenzen. Eines läßt sich aber immerhin schon sagen: Es ist hier weniger als je angebracht, ein Ergebnis allein m i t dem Hinweis auf den Gesetzestext, an dem man „leider" nicht vorbeikomme, zu rechtfertigen 35 . Hat der Schuldner die von i h m zu liefernde Sache nicht hergestellt oder angeschafft, erscheint also beides gleichermaßen verfehlt: ein Vorgehen nach den Vorschriften über die Handlungsvollstreckung ohne Rücksicht auf § 887 I I I , und der Ausschluß jeglicher Vollstreckungsmöglichkeit ohne Rücksicht auf die konkrete Sachlage. Eine Lösung, die sachlich befriedigt und zugleich der Existenz des § 887 I I I Rechnung trägt, muß daher notwendigerweise differenzieren. Nach welchen Gesichtspunkten das geschehen soll, läßt sich jedoch erst klären, wenn man die Fallgruppen, um die es geht, genauer kennt. Bisher war, wie überall i n der Literatur, immer nur von „Leistungs-" oder „Lieferungsansprüchen" die Rede. Diese Ausdrücke bezeichnen eine bestimmte, vollstreckungsrechtlich relevante Sachlage. I m übrigen sind sie jedoch wenig anschaulich. Da es i m materiellen Recht „Leistungs-" oder „Lieferungsverträge" i m hier gebrauchten technischen Sinn nicht gibt, ist es schwierig, sich alle Sachverhalte vorzustellen, die jenen Ansprüchen zugrundeliegen können. Es erscheint daher vorteilhaft, die farblosen vollstreckungsrechtlichen Ausdrücke i n die geläufigeren Begriffe des materiellen Rechts zu „übersetzen". 35 So etwa Petermann, Rpfleger 59/309, i m Hinblick auf § 887 I I I : „Das Ergebnis ist unbefriedigend, entspricht aber leider dem Gesetz."

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C. Abgrenzungsfragen

Von einem Anspruch auf Lieferung spricht man wie gesagt dann, wenn der Schuldner eine Sache nicht nur herauszugeben, sondern zunächst einmal herzustellen oder anzuschaffen hat. Einer solchen Verpflichtung kann materiellrechtlich ein Kaufvertrag, ein Werklieferungsvertrag oder ein Werkvertrag zugrundeliegen. Für jede dieser drei Fallgruppen soll nun getrennt der Frage nachgegangen werden, ob es unbedingt erforderlich ist, daß der Anspruch des Gläubigers i m Wege der Handlungsvollstreckung durchgesetzt wird, oder ob dem Gläubiger nicht schon mit einem Schadenersatzanspruch ausreichend gedient ist. I m Anschluß daran soll dann versucht werden, das Ergebnis dieser Erörterungen i n eine vollstreckungsrechtlich praktikable Formel zu fassen. V. Bei Werkverträgen kommt es dem Gläubiger entscheidend auf die Herstellung des Werkes an. N i m m t man i h m die Möglichkeit der Handlungsvollstreckung, so entwertet man seinen materiellen Anspruch jedenfalls dann, wenn nur der Schuldner die Sache herstellen kann. I n diesem Fall ist es also sicherlich geboten, eine Vollstreckung gemäß § 888 zuzulassen. Aber auch dann, wenn die Herstellung der Sache eine vertretbare Handlung darstellt, ist es dem Gläubiger kaum zuzumuten, die Sache zunächst auf seine Kosten anderweitig anfertigen zu lassen und die Kosten dann i n einem neuen Prozeß geltend zu machen 36 . A u f eine derartige Sachlage ist vielmehr genau die Vollstrekkungsart des § 887 zugeschnitten: der Gläubiger läßt sich, bevor er einen anderen Unternehmer beauftragt, die erforderlichen Kosten vom Schuldner vorschießen 37 . Die bei Werkverträgen ganz i m Vordergrund stehende Pflicht zur Herstellung der Sache kann nicht deswegen unvollstreckbar sein, weil der Schuldner die hergestellte Sache außerdem herausgeben muß. Anders ist die Lage bei Kaufverträgen. Schuldet der Verkäufer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache, und hat er diese nicht auf Lager, so kann sich der Gläubiger regelmäßig dadurch am einfachsten befriedigen, daß er die Sache anderweitig beschafft und die Mehrkosten — sofern überhaupt welche entstehen — als Schadenersatz geltend macht. Der Unterschied zwischen diesem Verfahren und einer Vollstreckung nach § 887 ist hier praktisch sehr gering. Wenn die Sache ohne weiteres zu beschaffen ist, w i r d der Gläubiger das auch bei einem Vorgehen über § 887 zunächst einmal tun und schwerlich abwarten, bis er 36

So aber Härtung, N J W 59/566 (568); gegen diesen auch Erman, J Z 60/ 297 (302). 37 Der Kostenvorschuß, dessen Höhe i m Ermessen des Gerichts steht (Baumbach / Lauterbach, 5 zu § 887), sollte allerdings unter Abzug des v o m Gläubiger an den Schuldner zu zahlenden Preises berechnet werden, d. h. n u r die Mehrkosten der Ersatzvornahme decken: Lent, JZ 59/64 f.; Wassertrüdinger, JW 25/2319 (2320).

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die Mehrkosten nach einem Beschlußverfahren gemäß § 887 II, das durch zwei Instanzen gehen kann, und einem Vollstreckungsverfahren gemäß §§ 803 ff. beigetrieben hat. M i t anderen Worten: Auch auf diesem Weg w i r d der Gläubiger normalerweise seine Mehrkosten erst nachträglich ersetzt erhalten. Schuldet der Verkäufer nicht eine Gattungssache, sondern eine konkret bestimmte Sache, und hat er diese nicht angeschafft, so ist dem Gläubiger mit einem Schadenersatzanspruch weit weniger gedient. Aber auch eine Ersatzvornahme gemäß § 887 ist hier nur selten möglich. Auf den ersten Blick erscheint daher die Zwangsvollstreckung über § 888 als der einzig richtige Weg. Vergegenwärtigt man sich jedoch die möglichen Sachlagen etwas genauer, so zeigt sich bald, daß die Beugemaßnahmen des § 888 regelmäßig entweder nicht erforderlich oder unzulässig sind: Beides, erforderlich und zulässig, sind sie nur dann, wenn der Schuldner keinen Anspruch auf Herausgabe gegen denjenigen hat, der die Sache besitzt 38 , wenn trotzdem allein der Schuldner und kein anderer die Sache erlangen kann, und wenn es ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, ob er die Sache herbeischafft. Es fällt schwer, sich solche Fälle vorzustellen 39 , häufig sind sie jedenfalls nicht. Vergröbert läßt sich somit sagen: Bei einem Werkvertrag ist es unerläßlich, den Lieferungsanspruch des Gläubigers i m Wege der Handlungsvollstreckung durchzusetzen; bei einem Kaufvertrag dagegen ist eine Zwangsvollstreckung nicht unbedingt erforderlich, da sie dem Gläubiger kaum mehr einbringt als sein Schadenersatzanspruch. Nicht ganz zutreffend ist diese Aussage namentlich für Kaufverträge über Speziessachen — das sind meistens zugleich unvertretbare Sachen —, wo wie gesagt einzelne Fälle denkbar sind, i n denen ein Vorgehen nach § 887 oder § 888 angezeigt wäre. Diese Ungereimtheit mag jedoch vorerst auf sich beruhen. Zunächst kommt es jetzt darauf an, die Verhältnisse bei der dritten Fallgruppe zu klären: bei den Werklieferungsverträgen, die eine Zwischenstellung innehaben zwischen den Kauf- und den Werkverträgen. Bei ihnen scheint eine allgemeingültige Angabe darüber, ob dem Gläubiger schon mit einem Schadenersatzanspruch gedient ist, nicht möglich zu sein. Hier sind so unterschiedliche Sachverhalte denkbar, daß Verallgemeinerungen scheinbar keinen Sinn haben. Berücksichtigt man jedoch das für Kauf- und Werkverträge gefundene Ergebnis, so läßt sich immerhin sagen: je näher ein Werkliefe38 39

Sonst wäre über § 886 zu vollstrecken. E i n Beispiel: Der Schuldner weiß, wo die Sache versteckt ist.

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C. Abgrenzungsfragen

rungsvertrag den Kaufverträgen steht, um so eher kann man auf eine Zwangsvollstreckung verzichten, und je mehr Elemente eines Werkvertrages er hat, um so nötiger ist es, den Anspruch des Gläubigers nach den §§ 887, 888 durchzusetzen. M i t dieser Umformulierung ist unmittelbar zwar nicht viel gewonnen, denn für die Nähe eines Werklieferungsvertrages zu den Kauf- oder Werkverträgen gibt es a priori ebenfalls keine allgemeingültige Regel 40 . Trotzdem w i r d dadurch nicht bloß eine Unbekannte durch eine andere ersetzt: Das BGB hat i n § 651 aus den möglichen Kriterien ein einzelnes herausgegriffen und für allein maßgebend erklärt, wenn es u m die Frage geht, ob die Vorschriften über den Kauf oder über den AVerkvertrag auf einen bestimmten Werklieferungsvertrag anzuwenden sind. Man kann versuchen, diese gesetzliche Entscheidung auch für das hier interessierende Problem der Zwangsvollstreckung nutzbar zu machen. § 651 BGB stellt darauf ab, ob die herzustellende Sache vertretbar oder unvertretbar ist. Ist sie vertretbar, so gelten die Kaufvorschriften, ist sie unvertretbar, so sind überwiegend die Regeln über den Werkvertrag anzuwenden. Überträgt man dies auf das vollstreckungsrechtliche Problem, so kommt man zu folgendem Ergebnis: Wenn die zu liefernde Sache unvertretbar ist, w i r d wie bei Werkverträgen nach §§ 887, 888 verfahren; bei vertretbaren Sachen hat der Gläubiger dagegen nur einen Anspruch auf Schadenersatz. Dieses Ergebnis erscheint i m großen und ganzen auch angemessen. Eine vertretbare Sache kann sich der Gläubiger fast immer anderweitig beschaffen, und zwar meist relativ kurzfristig, so daß i h m i n der Regel mit seinem Schadenersatzanspruch ausreichend gedient ist. Auf der anderen Seite sind unvertretbare Sachen größtenteils schwieriger zu beschaffen. Sofern allein der Schuldner zu ihrer Herstellung i n der Lage ist, kann auf eine Vollstreckung gemäß § 888 nicht verzichtet werden; sofern die Herstellung eine vertretbare Handlung ist, hat der Gläubiger wegen der oft längeren Dauer der Ersatzvornahme ein Interesse an einem Kostenvorschuß gemäß § 887 II. Wie gesagt: I m großen und ganzen ist das K r i t e r i u m des § 651 BGB auch für die Zwangsvollstreckung sachgerecht. Es hat außerdem den Vorteil, ziemlich eindeutig zu sein, denn ob eine Sache „ i m Verkehre nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegt" 4 1 , ist nur 40 Maßgebend kann etwa sein: ob der Gläubiger ein Interesse daran hat, daß gerade der Schuldner die Sache herstellt; ob das Interesse des Gläubigers an der Herstellung des Werkes oder an der Beschaffung des Stoffes überwiegt; welchen wirtschaftlichen Wert die Materiallieferung i m V e r hältnis zur Arbeitsleistung hat; ob die Herstellung des Werkes eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung ist; ob die herzustellende Sache vertretbar oder unvertretbar ist. 41 § 91 BGB.

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selten zweifelhaft. Allen sonstigen denkbaren Kriterien ist es schließlich dadurch überlegen, daß es sich auf eine gesetzliche Entscheidung des Interessenkonfliktes bei Werklieferungsverträgen zurückführen läßt. VI. Zusammengefaßt kann man also festhalten: Wenn der Schuldner die zu liefernde Sache nicht hergestellt oder angeschafft hat, so ist bei Werkverträgen eine Zwangsvollstreckung gemäß §§ 887, 888 erforderlich, während man bei Kaufverträgen in der Regel auf sie verzichten kann; bei Werklieferungsverträgen erscheint — i n Anlehnung an § 651 BGB — eine Zwangsvollstreckung nur geboten, sofern die zu liefernde Sache unvertretbar ist. I n dieser Form hat das Ergebnis für das Vollstreckungsrecht nun allerdings keinen großen Wert. Ob ein Anspruch vollstreckbar ist, kann nicht davon abhängig gemacht werden, wie die i h m zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse materiellrechtlich einzuordnen sind. Das Vollstreckungsrecht stellt vielmehr überall auf den Inhalt des zuerkannten Anspruchs ab. Entscheidend ist, was der Gläubiger vom Schuldner verlangen kann, und nicht, warum es es verlangen kann. Das genannte Ergebnis muß also noch so umgeformt werden, daß es vollstreckungsrechtlich praktikabel wird. Als Ansatzpunkt bietet sich hier das für Werklieferungsverträge gefundene Abgrenzungskriterium an. Die Unterscheidung von vertretbaren und unvertretbaren Sachen ist auf den Inhalt des Anspruchs bezogen. Vielleicht erweist sich eine entsprechende Differenzierung auch bei Kauf- und Werkverträgen als sinnvoll, so daß die Möglichkeit einer Vollstreckung nach den §§ 887, 888 ganz allgemein davon abhängig gemacht werden könnte, ob die zu liefernde Sache vertretbar oder unvertretbar ist 4 2 . Eine solche Lösung hätte den großen Vorteil, mit einer i n Rechtsprechung und Literatur ohnehin gängigen Ansicht 4 3 übereinzustimmen. Was zunächst die Kaufverträge angeht, so wäre die ins Auge gefaßte Differenzierung durchaus annehmbar. Oben wurde zwar ausgeführt, die Zwangsvollstreckung bringe dem Gläubiger bei Kaufverträgen kaum mehr ein als der Schadenersatzanspruch. Es wurde aber auch darauf hingewiesen, daß namentlich bei Speziessachen i n Einzelfällen ein Vorgehen nach den §§ 887, 888 doch angebracht sein kann. Da unvertretbare Sachen so gut wie immer zugleich Speziessachen sind 4 4 , 42 Entgegen der Ansicht von Erman, JZ 60/297 (302), u n d Härtung, N J W 59/566 (568), k a n n vollstreckungsrechtlich nicht n u r der Unterschied zwischen der Vertretbarkeit u n d der Unvertretbarkeit einer Handlung bedeutsam sein, sondern auch der zwischen der Vertretbarkeit u n d der Unvertretbarkeit einer Sache. Das ergibt sich aus § 884. 43 Nachw. oben N. 9. 44 Umgekehrt sind auch die meisten Speziessachen unvertretbar.

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C. Abgrenzungsfragen

würde eine auf unvertretbare Sachen beschränkte Zwangsvollstreckung gerade jene Fallgruppe erfassen. Für Werkverträge läßt sich Entsprechendes jedoch nicht sagen. Bei ihnen t r i t t die Pflicht zur Herausgabe völlig hinter die zur Herstellung der Sache zurück. Das gilt auch dann, wenn vertretbare Sachen anzufertigen sind. Da es angemessen ist, die Vollstreckung an der hauptsächlichen Verpflichtung des Schuldners auszurichten, sollte bei Werkverträgen auf jeden Fall eine Handlungsvollstreckung möglich sein, damit die Herstellung erzwungen werden kann. M i t anderen Worten: Zwar liegt auch bei Werkverträgen vollstreckungsrechtlich gesehen ein „Lieferungsanspruch" v o r 4 5 ; dieser unterscheidet sich praktisch aber so wenig von einem Anspruch auf Vornahme einer Handlung, daß es sachgerecht ist, ihn wie einen solchen zu vollstrecken. Somit sind es zwei Aspekte, die bei der Frage nach der Durchsetzbarkeit von Lieferungsansprüchen berücksichtigt werden sollten. Zum einen sollte man danach differenzieren, ob die zu liefernde Sache vertretbar oder unvertretbar ist; zum anderen sollte man die Vollstrekkung nach den §§ 887, 888 immer dann zulassen, wenn die Herausgabe i m Vergleich zur Herstellung der Sache nur eine untergeordnete Nebenpflicht darstellt. Auch dies zweite ist keineswegs ein neuer Gesichtspunkt: Nach einer in Rechtsprechung und Literatur wiederholt vertretenen Ansicht 4 6 soll die Zulässigkeit der Handlungsvollstreckung davon abhängen, ob die Verpflichtung zur Herstellung oder die zur Herausgabe überwiegt 4 7 . Neu ist also nur der Vorschlag, die beiden gängigen Abgrenzungskriterien zu kombinieren, das heißt die Handlungsvollstreckung sowohl zuzulassen, wenn die zu liefernde Sache unvertretbar ist, als auch dann, wenn die Herstellung die zentrale Verpflichtung des Schuldners darstellt. Es ist keine Frage, daß eine ideale Lösung anders aussehen müßte. Einem Gläubiger, der einen Vollstreckungstitel hat, die an sich vorhandenen vollstreckungsrechtlichen M i t t e l zur Durchsetzung dieses Titels zu versagen, ist i n jedem Fall mißlich. Wenn es hier dennoch für bestimmte Sachlagen befürwortet wird, so allein um der Vorschrift des § 887 I I I willen. 45 Das gilt natürlich n u r für solche Werkverträge, bei denen die hergestellte Sache dem Gläubiger körperlich übergeben werden muß. 46 Nachw. oben N. 10. 47 E i n gradueller Unterschied zu der genannten Ansicht besteht allerdings: diese w i l l nach §§ 887, 888 verfahren, wenn die Herstellungspflicht „überwiegt", während hier vorgeschlagen w i r d , das nur bei einem eindeutigen u n d krassen Übergewicht der Herstellungspflicht (wie eben bei W e r k verträgen) zu tun. Vgl. aber Wieczorek, Β I I c zu § 883: §§ 887, 888 gelten, wenn „die Herausgabe nur untergeordnete Nebenleistung ist".

§ 11 Die Bedeutung der gesetzlichen Begriffe für die Rechtsfindung

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Gewiß, es gäbe mehr als eine Möglichkeit, um § 887 I I I i n einer Weise, die ihm jeden praktischen Effekt nehmen würde, auszulegen und um diese Auslegung methodisch einwandfrei zu begründen 48 . Aber gerade weil die heutige Methodenlehre so viele Freiheiten läßt, weil man — fast — alles begründen kann, darf man sich über die herkömmlichen Auslegungen nicht einfach hinwegsetzen. Nur sie garantieren die Rechtssicherheit. Da nun die einhellige Rechtsprechung und die i n der Literatur ganz herrschende Meinung dem § 887 I I I praktische Bedeutung zumessen, sollte man das als gegeben hinnehmen, solange es zu vertretbaren Ergebnissen führt. Unter diesem Blickwinkel muß man die angeregte Lösung sehen. Sie bewegt sich einerseits noch innerhalb der gängigen Auslegungen des § 887 I I I und sie verweist den Gläubiger andererseits nur i n den Fällen auf seinen Schadenersatzanspruch, i n denen ihm typischerweise eine Vollstreckung nach § 887 oder § 888 sowieso nicht viel nützt.

§ 11 Der methodische Aspekt: Die Bedeutung der gesetzlichen Begriffe für die Rechtsfindung I. I n den §§ 883 ff. sind die Voraussetzungen der verschiedenen Vollstreckungsarten i m einzelnen festgelegt. Trotzdem ist oft unklar, i n welcher Weise ein bestimmter Titel zu vollstrecken ist. Das lenkt den Blick auf die methodische Frage, welche Rolle die Begriffe des Gesetzes bei der Lösung eines Problems spielen. Diese Frage läßt sich am Beispiel der Abgrenzung der Vollstrekkungsarten ganz gewiß nicht abschließend klären. Einige Grundzüge einer A n t w o r t auf die Frage sind jedoch gerade hier besonders deutlich zu erkennen. Hier herrschen i n mancher Hinsicht ideale Bedingungen, um zu beobachten, welches Gewicht und welche Tragweite die gesetzlichen Begriffe bei der Rechtsfindung tatsächlich haben 1 . Zunächst einmal gibt es keine Generalklauseln, die von vornherein zu einer Wertung auffordern und bei denen deshalb nicht sichtbar werden 48 Vgl. etwa die Argumentationen von Erman, JZ 60/297 (302), und Wassertrüdinger, JW 25/2319. Erman: Bei Leistungstiteln ist die Beschaffung oder Herstellung der Sache eine Vorbereitungshandlung. Bei ihrer E r z w i n gung handelt es sich daher u m Maßnahmen der Hilfsvollstreckung, u n d auf diese ist die Einschränkung des § 887 I I I sinngemäß nicht zu beziehen. Wassertrüdinger: § 887 I I I steht i n einem Wechselverhältnis zu § 884. Die Ersatzvornahme ist daher nicht zulässig, wenn die Sache unmittelbar nach § 884 weggenommen werden kann; w e n n der Schuldner die Waren aber nicht besitzt, darf nach § 887 vorgegangen werden. 1 Wieacker verweist i m „Ausblick" seiner Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 624, auf die ungeklärte „Frage nach der spezifischen Leistung des Begriffs u n d des Systems".

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C. Abgrenzungsfragen

kann, was der Begriff selber leistet. Das Gesetz verlangt beispielsweise nicht, daß die Vollstreckungsart „angemessen" und „möglichst schonend" zu sein habe 2 ; es schreibt klipp und klar vor: die Verpflichtung, eine bewegliche Sache herauszugeben, w i r d i n dieser Weise vollstreckt, und die Verpflichtung, eine unvertretbare Handlung vorzunehmen, i n jener Weise. Hinzu kommt, daß die Rechtslage seit rund hundert Jahren i m wesentlichen unverändert ist. Der Wandel der Verhältnisse hat sich auf die Abgrenzungsproblematik kaum ausgewirkt. Die den gesetzlichen Begriffen zugrundeliegende Wertung ist also nicht etwa deswegen unverbindlich, weil sie den heutigen Gegebenheiten nicht mehr gerecht würde. Es gibt noch einen weiteren Gesichtspunkt: Die in einem gesetzlichen Begriff steckende Wertung kommt bei der Subsumtion zum Tragen. Subsumiert werden kann nun aber erst, wenn vorher Sachverhalt und Norm einander angepaßt wurden. Aus dem realen Geschehensablauf i n seiner Vielfalt müssen also zunächst bestimmte Umstände herausgehoben und i n Begriffe gefaßt werden, die den gesetzlichen Begriffen entsprechen. Umgekehrt müssen die gesetzlichen Begriffe so konkretisiert werden, daß es überhaupt möglich wird, gewisse Faktoren des Sachverhalts als wesentlich zu erkennen 3 . Eine solche „Zurichtung der Prämissen" 4 , die unter Umständen sehr viel Raum für eigene Wertungen läßt, ist bei der Abgrenzung der Vollstreckungsarten i n weit geringerem Umfang erforderlich als sonst. Hier muß man nicht aus der Fülle eines tatsächlichen Geschehens einzelne Fakten herausziehen und juristisch qualifizieren, hier ist der Sachverhalt bereits juristisch vorgeformt. Der Sachverhalt: das ist hier ein Vollstreckungstitel, also ein juristisches Gebilde. Den Begriffen der Gesetzesnorm entsprechen auf der Seite des Sachverhaltes daher von vornherein nicht tatsächliche Umstände, sondern wiederum juristische Begriffe. Die vorbereitende Tätigkeit bei der Subsumtion besteht hier allein i n der Auslegung dieser Begriffe. Man muß beispielsweise prüfen, ob mit einem bestimmten Ausdruck i m Vollstreckungstitel eine Handlung oder eine Unterlassung bezeichnet wird. 2 So § 9 I I V w V G f ü r die Verwaltungsvollstreckung : „Das Zwangsmittel muß i n einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen. Dabei ist das Zwangsmittel möglichst so zu bestimmen, daß der Betroffene u n d die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden." 3 Esser, i n : Methoden der Rechtswissenschaft T e i l I, S. 30: „Die Begriffsbildung ist damit der K e r n der methodologischen Kontrolle i n beiden Ebenen: i m Verständnis des Normtextes wie i n der sinnvollen Qualifikation des Sachverhaltes." 4 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 50 ff. Vgl. dazu u n d zu dem damit verbundenen Problem des „hermeneutischen Zirkels" weiterhin: A r t h u r Kaufmann, i n : Festschrift f ü r Gallas, S. 17 ff.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 197 ff.; Larenz, i n : Festschrift für E. R. Huber, S. 296 ff.

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Es gibt keine Generalklauseln, die Materie ist vom Wandel der Verhältnisse ziemlich unberührt geblieben, die Vorbereitung der Subsumtion ist einfacher als sonst und darum auch weniger von eigenen Wertungen abhängig. Alles i n allem werden sich die gesetzlichen Begriffe schwerlich irgendwo ungebrochener und intensiver auf die Rechtsfindung auswirken können als hier. Man darf vermuten: Was die Begriffe hier nicht zu leisten vermögen, das leisten sie auch sonst nirgends. II. Welche Rolle spielen nun die Begriffe des Gesetzes bei der A b grenzung der verschiedenen Vollstreckungsarten? Auf den ersten Blick ist man geneigt zu sagen: die allein ausschlaggebende. Jedenfalls w i r d fast immer i n folgender Weise argumentiert: Die Stimmabgabe i n der Gesellschafterversammlung ist eine Willenserklärung; ein Stimmbindungsurteil ist also nach § 894 zu vollstrecken. Oder: Jede Arbeitsleistung aufgrund eines Arbeitsvertrages ist eine unvertretbare Handlung; es ist also nicht möglich, eine Verurteilung zur Arbeitsleistung nach § 887 zu vollstrecken. Bei näherem Hinsehen beginnen jedoch die Zweifel. Ist wirklich die begriffliche Einordnung der entscheidende Grund dafür, daß so und nicht anders vollstreckt wird? Ist es nicht gerade umgekehrt? W i r d nicht die Stimmabgabe als Willenserklärung deklariert, weil man nach § 894 vollstrecken will? Möglicherweise entpuppt sich die begriffliche Einordnung als ein nachträglich aufgeklebtes Etikett, während ganz andere Gründe die Vollstreckungsart bestimmen. I n den beiden Beispielen haben i n der Tat andere Gesichtspunkte zumindest einen gewissen Einfluß auf die A r t der Zwangsvollstreckung. Beim Stimmbindungsurteil ist wesentlich, welches Gewicht man der Stimmabgabe i m Verhältnis zu sonstigen mit der Abstimmung verbundenen Handlungen — etwa der Teilnahme an der Beratung — beimißt. Bei der Verurteilung zur Arbeitsleistung kommt es auf die Anschauung über die Natur des Arbeitsverhältnisses an. Ganz ähnlich verhält es sich auch i n anderen Fällen: Bei Dauerhandlungen und bei termingebundenen Handlungen spielt die Überlegung hinein, daß es unbefriedigend wäre, wenn derartige Verpflichtungen vollstreckungsrechtlich nicht durchgesetzt werden könnten. Bei Lieferungsansprüchen ist der eigentlich gegenstandslos gewordene § 887 I I I deswegen bedeutsam, weil sich die ganz herrschende Lehre nach wie vor an i h m orientiert. Es ist unbestreitbar: Wie ein Anspruch vollstreckt wird, hängt nicht allein von der begrifflichen Einordnung ab. Es sind noch andere Faktoren dafür maßgebend. Man kann nur fragen, i n welchem Verhältnis die Begriffe des Gesetzes zu solchen anderen Faktoren stehen. I m folgenden w i r d dieser Frage unter drei Aspekten nachgegangen. Zunächst geht es darum, wie sich die gesetzlichen Begriffe zu gewissen

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C. Abgrenzungsfragen

allgemeinen Vorstellungen und Prämissen verhalten; dann geht es um den Zusammenhang von begrifflicher Einordnung und sachgerechter Problemlösung; und schließlich geht es um die Auswirkung einer herrschenden oder gar einhelligen Meinung auf die Begriffe. I I I . Die gesetzlichen Begriffe sind keine inhaltslosen logischen Symbole; sie enthalten Wertungen. Die Anwendung des Gesetzes, die Subsumtion, ist daher nur äußerlich ein rein logisches Verfahren. I n der Sache werden dabei die gesetzlichen Begriffe „ausgewertet", das heißt, der konkrete Fall w i r d gemäß der i m Begriff steckenden Bewertung entschieden 5 . Hinter der vollstreckungsrechtlichen Unterscheidung von vertretbaren und unvertretbaren Handlungen steht die Wertung, daß sich manche Handlungen am wirksamsten, am schnellsten, am schonendsten, kurz: am angemessensten i n der einen und manche i n der anderen Weise durchsetzen lassen. Durch die begriffliche Feststellung, eine bestimmte Handlung sei vertretbar, w i r d also automatisch das Werturteil gefällt: die Handlung ist am angemessensten auf dem durch § 887 vorgeschriebenen Weg zu vollstrecken. Diese Methode, Wertungen i n einen Begriff hineinzupacken, die sich dann durch ein formales Schlußverfahren wieder herausholen lassen, funktioniert nur unter gewissen Voraussetzungen. Die Worte, die i m Gesetz verwendet werden, sind i n den allerseltensten Fällen von vornherein daraufhin angelegt, Träger einer bestimmten Wertung zu sein. Die Ausdrücke „Handlung", „Unterlassung", „Leistung", „Willenserklärung" sind an sich wertneutral. Sollen sie bei der Subsumtion zu sinnvollen Ergebnissen führen, müssen sie also zunächst mit gewissen Vorstellungen und Einsichten aufgeladen werden 6 . Das wiederum ist nur insoweit möglich, als gemeinsame Wertmaßstäbe vorhanden sind. Sowie ein Begriff i n den Schnittpunkt sich widersprechender Grundanschauungen gerät, w i r d er — wie sich bei den Abgrenzungsfragen mehrfach zeigt — untauglich zur Lösung eines Problems. Als Beispiel mag zunächst nochmals die Verurteilung zur Arbeitsleistung dienen. Begrifflich gesehen hängt hier die A r t der Vollstrekkung davon ab, ob die Arbeitsleistung als vertretbare oder als unvertretbare Handlung einzustufen ist. I n der Sache treffen hier unterschiedliche Grundanschauungen über die Natur des Arbeitsverhältnisses aufeinander. Betrachtet man dieses als ein personenbezogenes Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so erscheint es ausgeschlossen, daß ein Dritter i m Wege der Ersatzvornahme die ar5 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 77: Das Ergebnis von V o r verständnis u n d Wertungsakten, das „durch ein ,begrifflich-logisches' V e r fahren i n sprachliche Formen gegossen w i r d , aus denen es e x p l i k a t i v w i e der entnommen werden kann". 8 So auch Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 86, 97.

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beitsrechtlichen Pflichten erfüllt. Lehnt man dagegen die personenbezogene Auffassung ab, so besteht keine Veranlassung, die Vollstrekkungsart des § 887 auszuschließen. Die unterschiedlichen Grundanschauungen sind also maßgebend dafür, welches Ergebnis man als angemessen erachtet. Sie sind aber auch — und damit ist wieder die Leistungsfähigkeit der Begriffe angesprochen — maßgebend für das Verständnis der Ausdrücke des Gesetzes. Ob die Arbeitsleistung „durch einen Dritten erfolgen kann" (§ 887), w i r d man je nach seiner grundsätzlichen Auffassung so oder so beantworten. Der Begriff ist also gerade von den Prämissen abhängig, über deren Widerstreit i m konkreten Fall entschieden werden soll. Er vermag zur Lösung des Problems nichts beizutragen. Häufig w i r d nun zwar versucht, einen Begriff dadurch effektiver zu machen, daß man i h m eine Definition beifügt, die i h n i n bestimmter Weise festlegt. Man erklärt also beispielsweise: „Vertretbar ist eine Handlung immer dann, wenn es dem Gläubiger wirtschaftlich gesehen gleichgültig ist, ob der Schuldner oder ein Dritter sie vornimmt." Solange eine derartige Definition allgemein akzeptiert wird, ist sie i n der Tat auch eine Hilfe. Aber: Gerade i n den Fällen, i n denen einander widersprechende Grundauffassungen zusammentreffen, w i r d eine einseitig ausgerichtete Definition nicht mehr von allen akzeptiert. Und wer sie ablehnt, kann unschwer nachweisen, daß sie die für solche Fälle maßgeblichen Gesichtspunkte gar nicht alle berücksichtigt und deswegen hier auch nicht paßt. Es bleibt also dabei: Die gesetzlichen Begriffe geben nur so lange für die Rechtsfindung etwas her, wie sie von gemeinsamen Anschauungen und Prämissen getragen werden. Das heißt nun aber nicht, es sei überhaupt ausgeschlossen, m i t dem Gesetz einen Fall zu lösen, bei dem gegensätzliche Wertvorstellungen aufeinandertreffen. Es ist durchaus möglich, wenn auch nicht zwangsläufig, daß das Gesetz Anhaltspunkte für eine Entscheidung des Konflikts enthält. U m solche Anhaltspunkte zu finden, darf man sich allerdings nicht an die Begriffe klammern. Bei dem Problem, wie die Verpflichtung zur Abgabe einer inhaltlich nicht festbestimmten Willenserklärung zu vollstrecken ist, geht es letztlich u m die Frage, i n welchem Umfang die Privatautonomie des Schuldners durch den § 887 eingeschränkt wird. Diese Frage läßt sich beantworten, indem man die Regelung des § 894 und ihr Zusammenspiel mit der Dispositionsmaxime vergleichend heranzieht. Das Problem ist also auf der Grundlage des Gesetzes lösbar — aber eben nicht auf der Grundlage der gesetzlichen Begriffe. Denn ob man eine Willenserklärung für „vertretbar" oder für „unvertretbar" hält, hängt zu guter Letzt auch davon ab, inwieweit man es als zulässig erachtet, die 11 Dietrich

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C. Abgrenzungsfragen

Privatautonomie des Schuldners i n der Zwangsvollstreckung zu beschränken. Die begriffliche Argumentation verstellt den Blick auf die entscheidende Frage und bleibt doch selber von ihr abhängig. I n den beiden bisher erörterten Beispielen — der Arbeitsleistung und der Abgabe einer inhaltlich nicht festbestimmten Willenserklärung — ging es um die Abgrenzung zwischen den Vollstreckungsarten des § 887 und des § 888. Zwei weitere Beispiele — die Stimmrechtsbindung und der Widerruf einer verletzenden Behauptung — sollen zeigen, daß auch andere Begriffe zur Lösung eines Problems untauglich werden, wenn unterschiedliche Grundanschauungen ins Spiel kommen. Bei diesen neuen Beispielen geht es u m die Abgrenzung zwischen den Vollstreckungsarten des § 888 und des § 894; der Schlüsselbegriff ist hier: „Willenserklärung". Man könnte meinen, der Begriff „Willenserklärung" sei weniger an Prämissen gebunden als die i n § 887 und § 888 umschriebenen Begriffe der „vertretbaren" und „unvertretbaren" Handlung. I m bürgerlichen Recht ist „Willenserklärung" ein klar definierter technischer Ausdruck. Es kommt also nur darauf an, so könnte man meinen, die fragliche Verpflichtung des Schuldners an dieser Definition zu messen. Der W i derruf einer verletzenden Behauptung wäre dann beispielsweise nicht nach § 894 zu vollstrecken, denn ein solcher Widerruf ist sicher keine Willenserklärung i m technischen Sinn. Vorausgesetzt w i r d bei einer derartigen Argumentation, daß § 894 den Begriff „Willenserklärung" tatsächlich i m technischen Sinn des bürgerlichen Rechts verwendet. Das ist keineswegs selbstverständlich. I m bürgerlichen Recht hat der Begriff eine ganz andere Funktion als hier. Dort w i r d m i t seiner Hilfe die Privatautonomie verwirklicht, hier dient er der Umgrenzung einer Vollstreckungsart. Der Unterschied wäre nicht zu übersehen, wenn der Gesetzgeber den § 894 so formuliert hätte, wie er den § 887 formuliert hat. I n § 887 ist die vertretbare Handlung umschrieben als eine Handlung, „deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann". I n § 894 hätte die Willenserklärung umschrieben werden können als eine Erklärung, „deren Abgabe durch das Urteil ersetzt werden kann". Es ist jedenfalls möglich, den Begriff „Willenserklärung" i n § 894 anders zu verstehen als i m technischen Sinn des bürgerlichen Rechts. Und wie man i h n versteht, hängt wiederum von den Anschauungen ab, die den konkreten Fall beherrschen. Wer das Wesentliche an einem Widerruf i n der Feststellung sieht, daß die verletzende Behauptung unwahr ist, der w i r d den Widerruf als eine Willenserklärung i m Sinne des § 894 charakterisieren: sie kann durch das Urteil ersetzt werden. Wer umgekehrt das Entscheidende darin sieht, daß der Beleidiger sich

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von der Behauptung distanziert, der w i r d argumentieren, der Widerruf sei keine Willenserklärung: durch das bloße Urteil w i r d der Gläubiger nicht befriedigt. Ganz entsprechend verhält es sich bei der Stimmrechtsbindung. Ob man die Stimmabgabe als Willenserklärung betrachtet, dafür ist maßgebend, wie man die sonstigen mit der Abstimmung verbundenen Handlungen bewertet: als wesentliche Bestandteile der Abstimmung oder als reine Vorbereitungshandlungen. Auch der Begriff „Willenserklärung" ist also an Prämissen gebunden und vermag, wenn über die Prämissen gestritten wird, zur Entscheidung nichts beizusteuern. Man kann somit zusammenfassend sagen: Die Begriffe des Gesetzes sind aufgeladen und durchtränkt m i t allgemeinen Vorstellungen, Einsichten und Wertungen. Dadurch w i r d es überhaupt erst möglich, daß eine formale Subsumtion zu einem sachlich sinnvollen Ergebnis führen kann. Das bedeutet aber auch, daß die Begriffe dann nichts leisten, wenn über die Prämissen keine Einigkeit besteht 7 . I n einem solchen Fall gibt die begriffliche Argumentation nur das jeweilige Vor-Urteil desjenigen wieder, der die Begriffe verwendet. Die begriffliche Einordnung erleichtert hier den Nachvollzug einer einmal getroffenen Entscheidung, sie hilft aber nicht, die Entscheidung zu treffen. Der Satz: „Die Stimmabgabe ist Willenserklärung" 8 , ist kein Argument, sondern ein Ergebnis. IV. Der Endzweck jeder Subsumtion ist, einen bestimmten Streitfall angemessen zu lösen. Was geschieht nun aber, wenn dieses Ziel nicht erreicht wird, wenn das an die gesetzlichen Begriffe anknüpfende Schlußverfahren zu einem nicht angemessenen Ergebnis führt? Wer eine solche Frage stellt, muß mit einer Gegenfrage rechnen: Wie kommt man überhaupt zu der Ansicht, das Ergebnis sei nicht angemessen? Hat man nicht, sofern die begriffliche Einordnung unanfechtbar und eindeutig ist, ihre Konsequenz als vom Gesetz gewollt und daher auch als „angemessen" hinzunehmen 9 ? Die Beantwortung dieser Gegenfrage ist bei der vollstreckungsrechtlichen Abgrenzungsproblematik wieder an eine Prämisse gebunden. Es kommt darauf an, welchen Sinn man der gesetzlichen Trennung 7 Simitis, AcP 172/131 (132), betont, daß die Dogmatik generell „den Rationalisierungsprozeß der Rechtsordnung . . . immer n u r unter Beachtung i n variabler, nicht hinterfragbarer Prämissen" fortsetzen kann. 8 So Β GHZ 48/163 (173). 9 Vgl. Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff, S. 110, i m Hinblick auf eine „systemrichtige" Lösung: „Sie ist grundsätzlich auch als die unter der Herrschaft einer bestimmten positiven Rechtsordnung gerechte anzuerkennen."

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der verschiedenen Vollstreckungsarten zuschreibt. Ist man der Meinung, die Trennung bezwecke keinesfalls, bestimmte, an sich vollstreckbare Ansprüche von der Vollstreckung auszuschließen oder ihre Vollstreckung erheblich zu erschweren, dann muß man zugeben, daß die begriffliche Einordnung zu unangemessenen Ergebnissen führen kann. Der Schuldner ist beispielsweise zu einer unvertretbaren termingebundenen Handlung verpflichtet. Die Vollstreckung über § 888 ist wenig geeignet, die Vornahme der Handlung zu erzwingen. Jede Zwangsmaßnahme kommt entweder zu früh oder zu spät. Vor dem Termin braucht der Schuldner noch nicht tätig zu werden, nach dem Termin kann der Schuldner nicht mehr erfüllen. Hieraus w i r d zuweilen geschlossen, derartige Verpflichtungen seien eben vollstreckungsrechtlich nicht durchzusetzen, und das habe man ohne weitere Gerechtigkeitserwägungen hinzunehmen, weil das Gesetz es so anordne 10 . Man kann jedoch mit guten Gründen der Ansicht sein: wenn die ZPO für Handlungen und Unterlassungen unterschiedliche Vollstreckungsarten vorschreibt, so hat das gewiß nicht den Sinn, bestimmte Handlungen von der Vollstreckung auszunehmen. Und das bedeutet, daß bei der termingebundenen Handlung ein Widerspruch besteht zwischen begrifflicher Subsumtion und sachgerechter Problemlösung. Dieser Widerspruch, das muß betont werden, läßt sich nicht auf den Gegensatz von „Gesetzestreue" und außergesetzlichem „Billigkeitsdenken" zurückführen. Die Prämisse lautet gerade, es sei i m Sinne des Gesetzes, für jeden Anspruch, bei dem es rechtstechnisch überhaupt erreichbar ist, eine Vollstreckungsmöglichkeit zu eröffnen. Die Suche nach einer solchen Vollstreckungsmöglichkeit, m i t anderen Worten: nach einer sachgerechten Lösung, entspricht also ebenso dem Gesetz wie das Bemühen, begrifflich korrekt zu subsumieren 11 . Wie hat man sich nun i n einem Fall zu verhalten, bei dem die begriffliche Einordnung zum Ergebnis führt, daß die Verpflichtung des Schuldners nicht durchgesetzt werden kann? Die Antworten, die hierauf gegeben werden, sind sehr verschiedenartig. A u f der einen Seite glaubt man, das unbefriedigende Ergebnis i n Kauf nehmen zu müssen, da es „leider" dem Gesetz entspreche 12 ; auf der anderen Seite w i l l man 10

So etwa Böhm, S. 47 ff. Eine einseitig n u r auf begrifflich korrekte Subsumtion bedachte „Gesetzesanwendung" provoziert geradezu eine Gegenbewegung wie etwa die Freirechtsschule. Dazu Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 14, der „die langweilige Polemik u m die sogenannte Begriffsjurisprudenz" kritisiert u n d bemerkt: „Diese Polemik empfindet Begriff u n d System n u r deshalb als der Gerechtigkeit des Einzelfalles schädlich u n d somit als Gefahr, w e i l sie sie als starre Normschemata, nicht als Problemlösungen versteht." 12 So etwa Petermann, Rpfleger 59/309. 11

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den Fall durch die Anwendung einer Gesetzesbestimmung lösen, die „nach ihrer Begrifflichkeit" eigentlich unanwendbar ist 1 3 . Esser hat eine solche ungeklärte methodische Situation treffend charakterisiert 14 : Man hat „die bequeme Wahl, für die Ungerechtigkeit einer Entscheidung den Gesetzgeber verantwortlich zu machen, an dessen Text man eben nicht vorbeikomme, oder aus den Folgen zu beweisen, daß dies nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein könne". Genau besehen kann man keines der beiden Verfahren gutheißen, weder das achselzuckende Beharren auf dem Gesetzestext, noch das bedenkenlose Beiseiteschieben der gesetzlichen Bestimmungen. Letzteres verbietet schon der Umstand, daß nach unserer verfassungsmäßigen Ordnung Rechtsstreitigkeiten auf der Grundlage der Gesetze zu entscheiden sind. Man darf sich nicht über eine gesetzliche Regelung hinwegsetzen, weil man sie nicht überzeugend findet. Wenn beispielsweise § 888 und § 890 für Handlungen und Unterlassungen unterschiedliche Vollstreckungsarten vorschreiben, so ist das verbindlich. Andererseits ist man aber nicht gezwungen, sich mit jedem Ergebnis, auch dem unsinnigsten, abzufinden, sofern es nur i m Wege richtiger Subsumtion gewonnen wurde. Denn was die „richtige" Subsumtion ist, läßt sich ohne Rücksicht auf das Ergebnis gar nicht bestimmen. Die Subsumtion ist nicht bloß ein logisches Schlußverfahren; ihr Sinn und Zweck besteht i n der sachgemäßen Lösung konkreter Streitfälle. Führt sie zu unsinnigen oder ungerechten Ergebnissen, so zeigt das, daß sie nicht richtig sein kann, genauer: daß das Gesetz nicht richtig interpretiert wurde. Andernfalls müßte man unterstellen, das Gesetz „wolle" ungerechte Ergebnisse, und das hieße i m Grunde, die Verbindlichkeit des Gesetzes i n Zweifel zu ziehen 15 . Die gesetzlichen Begriffe und die sachliche Problemlösung stehen also in gegenseitiger Abhängigkeit. Die Lösung muß sich mit den Begriffen vereinbaren lassen; die Begriffe müssen so ausgelegt werden, daß sie eine vertretbare Lösung ermöglichen. I n Konfliktfällen besteht die Aufgabe darin, beide einander solange anzunähern 16 , bis diese Forderungen erfüllt sind. Ein anschauliches Beispiel hierfür ist die Vollstreckung eines Lieferungsanspruchs. Wenn der Schuldner die zu liefernde Sache nicht be13

So etwa Schwan, GRUR 66/303 (306). Grundsatz u n d Norm, S. 177 f. 15 Ähnlich Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 41; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 169 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 327. 16 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 65 f. : „Durchspielen des Gesamtkonzepts von Lösungsmöglichkeiten u n d Lösungsoptimierungen." Grundsätzlich zustimmend Larenz, i n : Festschrift für E. R. Huber, S. 299 f., der aber davor warnt, dabei das Gesetz „zurechtzubiegen". Gegen die V o r stellung, hier werde etwas „verbogen" : Esser a.a.O. 14

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sitzt und auch keinen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten hat, läßt sich der Anspruch nur nach § 887 oder § 888 durchsetzen. Dem steht aber die Vorschrift des § 887 I I I i m Wege. Würde man i n diesem Fall auf jede Vollstreckung verzichten, erhielte man völlig unangemessene Ergebnisse; würde man stets nach den Bestimmungen über die Handlungsvollstreckung verfahren, setzte man sich i n Widerspruch zu § 887 I I I . Es gilt also, einen Mittelweg zu finden, beispielsweise dann nach den §§ 887, 888 zu vollstrecken, wenn die zu liefernde Sache unvertretbar ist oder wenn die zentrale Verpflichtung des Schuldners i n der Herstellung der Sache besteht, sonst aber auf die Durchsetzung des Titels zu verzichten. Man muß, anders ausgedrückt, auf der einen Seite § 887 I I I etwas einschränkend interpretieren und sich auf der anderen Seite mit einem Ergebnis zufriedengeben, das zwar nicht unsachgemäß, aber auch nicht gerade ideal ist. Dieses gegenseitige Annähern von Begriff und Problemlösung ist allerdings nicht i n allen Fällen möglich, oft auch gar nicht notwendig. I n dem schon erwähnten Beispiel, bei dem der Schuldner zu einer unvertretbaren termingebundenen Handlung verurteilt wurde, läßt sich der K o n f l i k t i n ganz anderer Weise bewältigen. Die Schwierigkeit, eine sachgerechte Lösung zu finden, geht hier gar nicht unmittelbar auf die vom Gesetz verwendeten Begriffe zurück, sondern auf die A r t und Weise, wie die ganz herrschende Lehre diese Begriffe auslegt. Sie ist der Ansicht, die Zwangsmittel des § 888 seien reine Beugemittel. Gibt man diese Vorstellung preis, so w i r d es möglich, die Zwangsmittel noch nach Ablauf des Termins zu vollziehen, und das heißt: der Schuldner steht von Anfang an unter dem Druck, den Titel erfüllen zu müssen. Dieses Beispiel lenkt den Blick auf einen Problemkreis, der noch etwas genauer betrachtet werden soll. Es handelt sich um die Frage, welche Auswirkungen eine herrschende oder einhellige Meinung auf die gesetzlichen Begriffe und damit auf den Inhalt des Gesetzes hat. V. Die aufgeworfene Frage berührt einen wesentlichen Punkt des methodischen Streites um das „topische" und das „systematische" Denken i n der Jurisprudenz. Canaris 17 etwa hält die topische Betrachtungsweise für grundsätzlich verfehlt, denn ein Gesetz gelte auch dann, wenn es nicht von der Meinung „aller oder der meisten oder der Weisesten" getragen sei, und umgekehrt könne die Meinung „aller oder der meisten oder der Weisesten" durchaus falsch sein, das heißt etwas verkünden, was keineswegs geltendes Hecht sei. Man braucht nur an Stelle der topischen Formel „Meinung aller oder der meisten oder der Weisesten" den geläufigen Ausdruck „herrschende Meinung" zu 17 Systemdenken u n d Systembegriff, S. 144 f. Ä h n l i c h auch Diederichsen, N J W 66/697 (702); Flume, Steuerberater-Jahrbuch 1964/65, S. 66 ff.

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setzen, so w i r d die Beziehung zur oben aufgeworfenen Frage deutlich. Ergibt sich das geltende Recht wirklich allein aus dem Gesetz, ohne Rücksicht darauf, ob dieses von der herrschenden Lehre oder wenigstens von einer Mindermeinung „getragen" wird? Die Frage stellen heißt, sie verneinen. A u f Schritt und T r i t t kann man beobachten, daß Gehalt und Tragweite der Gesetzesnormen von der Auslegung abhängen, die ihnen Rechtsprechung und Lehre geben. Erst eine anerkannte Auslegung macht die gesetzlichen Begriffe zu dem, was sie dann für die Rechtsfindung tatsächlich bedeuten 18 . Das gilt keineswegs nur für dunkle oder unscharfe Begriffe. Wenn eine unmißverständliche Vorschrift nach einhelliger Ansicht anders zu interpretieren ist, als es der Wortlaut nahelegt, dann ist eben diese andere Interpretation für alle konkreten Entscheidungen maßgebend 19 . Eine gesetzliche Bestimmung hat nur die praktischen Konsequenzen, die Rechtsprechung und Lehre aus ihr herauslesen 20 . Die i m Gesetz verwendeten Begriffe sind darauf angewiesen, von allen oder den meisten oder zumindest von einigen „getragen" zu werden. Eine herrschende oder gar einhellige Meinung hat also zweifellos Rückwirkungen auf die gesetzlichen Begriffe. Zu klären bleibt, i n welcher Weise sie sich auswirkt. Eine herrschende Lehre bezieht sich in erster Linie auf einzelne konkrete Ergebnisse. Sie statuiert: Die Verpflichtung zur Ausstellung eines Wechsels w i r d nicht nach § 894, sondern nach § 888 vollstreckt. Ein Schuldner, dem eine bestimmte Firmenbezeichnung verboten wurde, muß das alte Ladenschild entfernen. Der Anspruch auf Lieferung einer Sache kann, sofern der Schuldner seinerseits einen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten hat, über § 886 durchgesetzt werden. I m letzten dieser Beispiele und in vielen anderen Fällen läßt man es bei solchen Feststellungen bewenden. Häufig erstreckt sich eine herrschende Lehre aber auch auf die Begründung der Ergebnisse. Es 18

Ecker, JZ 69/477 (481): „Eine Rechtsnorm erhält Licht u n d Leben erst durch ihre Anwendung." Vgl. auch den T i t e l dieses Aufsatzes: „Das Recht w i r d i n u n d m i t der Auslegung." 19 E i n Beispiel: Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 887 I („Vornahme durch einen Dritten", „vornehmen zu lassen") k a n n n u r ein Dritter, nicht der Gläubiger selbst zur Ersatzvornahme ermächtigt werden. Aber es „läßt sich nicht bezweifeln" (so bereits Falkmann, Zwangsvollstreckung, 1888, S. 303) u n d ist noch von niemand bezweifelt worden, daß auch der Gläubiger ermächtigt werden kann. 20 Rittner, i n : Z u r Einheit der Rechts- u n d Staatswissenschaften, S. 111: „ . . . so daß der praktische Jurist — entgegen aller Ermahnungen der Schule — oft gut beraten ist, w e n n er den Text des Paragraphen k a u m mehr beachtet u n d alle seine Aufmerksamkeit den Erläuterungen der Kommentare zuwendet". Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 15: Die J u d i k a t u r ist „der unmittelbarste Orientierungsfaktor" für angewandte Richterkunst.

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C. Abgrenzungsfragen

gibt dann eine A r t herrschende Dogmatik, die aus gewissen allgemeingehaltenen Sätzen besteht. So w i r d etwa i n bezug auf die beiden ersten Beispiele bemerkt: Das Urteil ersetzt gemäß § 894 jede Form einer Willenserklärung, aber keine die Erklärung mitumfassenden Handlungen. Und: Einem Unterlassungstitel kann durch ein Unterlassen zuwidergehandelt werden. Hierher gehört auch die oben erwähnte Aussage: Die Zwangsmittel des § 888 sind reine Beugemittel. Aus derartigen Sätzen entwickelt sich unter Umständen eine juristische Theorie. Eine herrschende Meinung kann sich also sowohl auf einzelne konkrete Ergebnisse als auch auf allgemeine Thesen beziehen. I m zweiten Fall hat sie unmittelbar Rückwirkungen auf die gesetzlichen Begriffe. Sie erhebt hier den Anspruch, so etwas wie eine authentische Interpretation zu geben, indem sie die Begriffe i n bestimmter Weise festzulegen sucht. Beschränkt sich eine herrschende Lehre dagegen auf einzelne Ergebnisse, so kommt sie erst auf dem Umweg über diese Ergebnisse mit den Begriffen i n Berührung. Sie w i r k t sich hier nur mittelbar aus, was nicht unbedingt heißen muß: schwächer. Der sachliche Gehalt des Begriffs „herauszugebende Sache" i n § 886 w i r d beispielsweise ganz wesentlich dadurch beeinflußt, daß nach fast allgemeiner Ansicht auch ein Anspruch auf eine zu liefernde Sache über § 886 durchgesetzt werden kann. Betrachtet man abschließend die beiden Formen einer herrschenden Lehre noch unter dem Gesichtspunkt, ob sie normalerweise sachgerecht sind, so kann man beobachten: Die Einzelergebnisse einer herrschenden Lehre sind meistens angemessen und sinnvoll und so gut wie immer vertretbar, während die allgemeinen Thesen nicht selten mißverständlich, nichtssagend oder unzutreffend sind. Es ist sachgemäß, daß die Verpflichtung zur Ausstellung eines Wechsels nicht nach § 894, sondern nach § 888 vollstreckt w i r d ; der zur Begründung angeführte Satz, geschuldet werde hier eine die Erklärung mitumfassende Handlung, ist ein beliebig verwendbares Scheinargument. Es ist richtig, daß ein Schuldner, dem eine bestimmte Firmenbezeichnung verboten wurde, das alte Ladenschild entfernen muß; die zur Begründung vorgebrachte These, einem Unterlassungstitel könne auch durch ein Unterlassen zuwidergehandelt werden, ist irreführend, weil sie die unterschiedlichen Bedeutungen des Wortes „Unterlassung" vermengt. Die ungleiche Qualität der beiden Formen einer herrschenden Lehre braucht nicht zu erstaunen. Es fällt auf, wenn ein konkreter Einzelfall unsachgemäß entschieden w i r d ; selten w i r d es der Mehrzahl derjenigen, die sich m i t dem Fall befassen, verborgen bleiben. Die Wahrscheinlichkeit ist groß, daß ein von der Mehrzahl für angemessen und richtig gehaltenes Ergebnis tatsächlich der Sache einigermaßen gerecht wird.

§ 11 Die Bedeutung der gesetzlichen Begriffe für die Rechtsfindung

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Dagegen setzen sich allgemeingehaltene Sätze oft deshalb durch, weil sie i n bestechender Weise undifferenziert, griffig und eingängig sind. Sie werden aufgenommen und weitergegeben, wobei sie nur ab und zu wirklich auf die Probe gestellt werden.

D . Vollstreckung ohne T i t e l § 12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners i n der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung I. Ist ein prozeßunfähiger Schuldner — etwa ein Minderjähriger, ein wegen Geisteskrankheit Entmündigter, eine juristische Person — zu einer Handlung oder Unterlassung verurteilt, so stellt sich die Frage, gegen wen die Maßregeln der §§ 888, 890 anzuwenden sind: gegen den Schuldner oder gegen seinen gesetzlichen Vertreter. Die A n t wort, welche die herrschende Lehre hierauf gibt, ist auf den ersten Blick erstaunlich: ein Zwangs- oder Ordnungsgeld soll in das Vermögen des Schuldners, eine Zwangs- oder Ordnungshaft aber am gesetzlichen Vertreter vollstreckt werden 1 . Gegen wen Vollstreckungszwang ausgeübt wird, soll also davon abhängen, welches Vollstreckungsmittel zur Anwendung kommt 2 . Die herrschende Lehre ist jedoch keineswegs unbestritten. Es werden noch eine Reihe anderer Lösungsmöglichkeiten vertreten. A l l e i n i m „Lehrbuch" und i m „System" von Hellwig finden sich an drei verschiedenen Stellen drei weitere Vorschläge: die Maßregeln sollen i n jedem Fall gegen den gesetzlichen Vertreter verhängt werden 3 ; sie sollen i m mer den Schuldner treffen 4 ; sie sollen gegen den Schuldner oder gegen O L G H a m m O L G Z 66/52 (54); Baumbach / Lauterbach, 3 C zu § 888, 3 D zu § 890; Böhm, S. 83 ff.; Brennecke, Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des Privatrechts, Diss. Freiburg, S. 40 f.; Bruns, § 41 I I I , S. 211; Lent / Jauernig, § 27 I I I 1, S. 95 f. u n d § 27 I V , S. 97; Mohrbutter, § 20 I I 3 b, S. 346; Schönke / Baur, § 38 I I I 3, S. 180; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I V zu § 888, V zu § 890; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 6 zu § 888; Wieczorek, Β I V a 1, Β I V a 3 zu § 890; Zöller / Scherübl, 1 b zu § 890. 2 Das geht so weit, daß nach O L G H a m m a.a.O. sogar eine Ersatzhaft des gesetzlichen Vertreters möglich ist, w e n n das gegen den Schuldner verhängte Zwangs- oder Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann. 3 Hellwig, Lehrbuch I I , S. 397; ebenso: O L G Kassel OLGE 40/416 = Seuff Arch. 75 Nr. 222; F a l k m a n n / Mugdan, S. 187 f.; Förster / Kann, 3 zu § 890; Isaac, ZStW 21/625 (660: „ E r f ü l l u n g von Zivilurteilen"); Kohler, AcP 80/ 141 (263); Rosenberg, § 49 I I 4 b, S. 221; Rosenberg / Schwab, § 53 I I 4 b, S. 262; Schoenthal, Die Stellung gesetzlicher Vertreter des Schuldners i m V e r fahren nach den §§ 888, 890 ZPO, Diss. Freiburg, S. 53 ff.; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 119 f. (N. 84). 4 H e l l w i g / Oertmann, System I I , S. 383; ebenso: Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 178 ff.; Rosenberg, Stellvertretung i m Prozeß, S. 923; Schultzenstein, ZZP 35/475 ff.; ders., Z Z P 40/352 (353 f.); H. J. Wolff, J u r i stische Person u n d Staatsperson, S. 223 f. (für die juristische Person).

§12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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den Vertreter festgesetzt werden, je nachdem, um wessen Verhalten es geht 5 . Mohr ist der Ansicht, bei der jetzigen Rechtslage seien Vollstreckungsmaßnahmen weder gegen den Schuldner noch gegen den gesetzlichen Vertreter möglich 6 ; „eine einwandfreie Lösung" könne „wohl nur de lege ferenda geschaffen werden" 7 . Mehrere Autoren variieren schließlich ihre grundsätzliche Auffassung dann, wenn der Schuldner eine juristische Person ist: ein Zwangs- oder Ordnungsgeld i n deren Vermögen soll i n jedem Fall zulässig sein 8 . Mißt man diese Lösungsvorschläge fürs erste an ihrer praktischen Brauchbarkeit, so erscheint außer demjenigen von Mohr noch ein anderer besonders wenig sachgerecht: jener, der Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen den Schuldner zulassen möchte. Bei Prozeßunfähigkeit des Schuldners liegt es doch i n aller Regel am gesetzlichen Vertreter, ob die Handlungs- oder Unterlassungspflicht erfüllt wird. A u f seinen Willen muß darum eingewirkt werden, wenn man den Titel durchsetzen w i l l . Wie kommt also ein Vorschlag zustande, der jede Maßregel gegen den gesetzlichen Vertreter ablehnt? Darauf geben alle, die diesen Vorschlag machen, übereinstimmend dieselbe Antwort: Der Vollstreckungstitel richte sich nur gegen den Schuldner und nicht gegen den gesetzlichen Vertreter; Vollstreckungszwang sei daher auch nur gegen den Schuldner zulässig 9 . Das ist i n der Tat ein weittragender Gesichtspunkt. Nach der Struktur unseres Vollstreckungssystems ist der Vollstreckungstitel die Grundlage der Zwangsvollstreckung 10 . Er bestimmt namentlich auch ihre Parteien 11 . Es darf ausnahmslos nur gegen den i m Titel (oder i n der 5 Hellwig, System I, S. 194 f.; ebenso: B u r k h a r d t , Büro 60/100 (101); H o l t husen, Die Stellung des gesetzlichen Vertreters . . . , Diss. Heidelberg, S. 33 f., 40 ff.; Seuffert / Walsmann, 1 f zu § 888; Temper, Die Zwangsvollstreckungsstrafen der Reichszivilprozeßordnung, Diss. Leipzig, S. 20 f.; Theuerkauf, FamRZ 64/487 (490 ff.); ders., Z Z P 78/215 (220 ff.); Weismann, Lehrbuch I I , § 179 I 2, S. 226, N. 4; Wieczorek, C I, C I I zu § 888. 6 Das Verfahren nach § 890 ZPO u n d die analoge Anwendung strafrechtlicher u n d strafprozessualer Bestimmungen, Diss. Frankfurt, S. 36 ff.; ähnlich schon Eitzbacher, Die Unterlassungsklage, S. 206 ff.: E i n Unterlassungsanspruch gegen eine juristische Person ist nicht vollstreckbar. 7 a.a.O., S. 42. 8 Hellwig, System I, S. 195; Holthusen, S. 51 ff.; Isaac, ZStW 21/625 (648 ff.); Kohler, A c P 80/141 (265); Mohr, S. 43 ff.; Theuerkauf, Z Z P 78/215; Weismann, Lehrbuch I I , § 179 I 2, S. 226 N. 4. 9 Mohr, S. 39 f., der allerdings — aus anderen Gründen — auch V o l l streckungsmaßregeln gegen den Schuldner ablehnt; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 178 f.; Schultzenstein, ZZP 35/475 (479, 483); ders., ZZP 40/352 (353); H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 224. Bei H e l l w i g / Oertmann, System I I , S. 383, fehlt zwar eine ausdrückliche Begründung; es w i r d aber (in N. 24) auf Schultzenstein, ZZP 35/483 verwiesen. 10 Dazu ausführlich Gaul, Rpfleger 71/1 (90 ff.). 11 Vgl. z.B.: Baumbach / Lauterbach, 3 E Grundzüge vor § 704; Rosenberg, § 172 I I 3, S. 892; Schönke / Baur, § 11 I I , S. 42; Stein / Jonas / Münzberg, I I 4 vor § 704.

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D. Vollstreckung ohne T i t e l

Vollstreckungsklausel) genannten Schuldner vollstreckt werden 1 2 . Dieser nirgends ausdrücklich ausgesprochene Satz 13 liegt unserem Vollstreckungssystem als selbstverständlich zugrunde 14 . Vor allem anderen muß zunächst dieser Punkt geklärt werden. Solange ungewiß bleibt, ob der Vollstreckungszwang gegen den gesetzlichen Vertreter, wie er i n der oder jener Form ganz überwiegend für zulässig gehalten wird, tatsächlich einem fundamentalen Grundsatz unseres Vollstreckungsrechts widerspricht, solange lassen sich weder dogmatische noch praktische Argumente richtig bewerten. Die herrschende Lehre wehrt sich mit mehreren Begründungen gegen den Vorwurf, durch Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter ein vollstreckungsrechtliches Grundprinzip zu verletzen 15 . Letztlich laufen zwar alle auf die These hinaus, der Vertreter habe eine eigene Pflicht zur Titelerfüllung 1 6 , i m einzelnen unterscheiden sie sich aber durch die A r t und Weise, wie sie das belegen wollen. Rosenberg 17 führt aus, der gesetzliche Vertreter sei zwar nicht Partei, aber er habe vielfach die Stellung einer solchen. Das gelte auch für die Zwangsvollstreckung. Daher unterliege er den Maßregeln der §§ 888, 890. Brennecke 18 meint, Vollstreckungsschuldner bei einem gegen eine juristische Person gerichteten Titel sei nicht die juristische Person allein, sondern „die juristische Person, vertreten durch ihr Organ". Somit sei eine Zwangs- oder Ordnungshaft an der juristischen Person, „ver12 E t w a : Β G H Z 11/37 (41); Gaul, Rpfleger 71/1 (91); Rosenberg, § 177 I 1, S. 922. 13 Vgl. aber § 750 I. 14 B G H a.a.O.; Gaul a.a.O. 15 Oft begnügt man sich allerdings m i t der Feststellung, nur der gesetzliche Vertreter habe einen rechtserheblichen Willen. Hieraus soll sich dann als „natürliche Konsequenz" (Holthusen, S. 33) ergeben, daß auch die Maßregeln an i h m zu vollstrecken sind. So z.B.: Böhm, S. 86: Die organisierte Rechtsperson reduziert sich „zwangsläufig" auf eine physische Person. Kohler, AcP 80/141 (263): Der Zwang „ k a n n " n u r gegen den V o r m u n d ausgeübt werden. Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I V zu § 888 u n d V zu § 890: Die H a f t „ k a n n " n u r den gesetzlichen Vertreter treffen. 16 Anders lediglich Holthusen: Er hält die Gleichsetzung des i m T i t e l bezeichneten Schuldners m i t dem Subjekt der Zwangsvollstreckung f ü r u n richtig (S. 2), für einen „verlockenden Lehrsatz", m i t dem man nicht auskomme (S. 62). 17 § 49 I I 4 b, S. 221; ebenso Rosenberg / Schwab, § 53 I I 4 b, S. 261 f.; ähnlich auch O L G Kassel, O L G E 40/416 = Seuff Arch 75 Nr. 222; Schoenthal, S. 18 ff.; Theuerkauf, FamRZ 64/487 (490); ders., ZZP 78/215 (221). Der entgegengesetzten Ansicht w a r Rosenberg noch i n seinem 1908 erschienenen Buch über die Stellvertretung i m Prozeß, S. 923: „Die Zwangsvollstreckung darf nicht gegen i h n (den gesetzlichen Vertreter) betrieben werden. Deshalb k a n n sich auch der Zwang zur E r w i r k u n g von Handlungen, Duldungen u n d Unterlassungen nicht gegen i h n u n d sein Vermögen richten." 18 S. 40 f.

§12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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treten durch ihr Organ", zu vollstrecken. Theuerkauf 19 erklärt, aus dem materiellen Recht ergäbe sich eine Bindung des gesetzlichen Vertreters an die i m Titel festgestellte Rechtspflicht. Das liege „auf der Hand" und „ i n der Natur der Sache" 20 . Schoenthal 21 ist der Ansicht, i m Verfahren nach den §§ 888, 890 sei jede Rechtsnorm dann auf den gesetzlichen Vertreter persönlich anzuwenden, „wenn sie ihrem Sinn und Zweck nach auf die Person des Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungspflichtigen zugeschnitten ist". Er nennt dies das „Prinzip der Betroffenheit". Aus diesem Prinzip folge, daß jede Zwangsvollstreckung nach den §§ 888, 890 primär den Willensträger, also den gesetzlichen Vertreter „betreffen" müsse 22 . Das mache „letzten Endes" eine extensive Auslegung des Begriffs „Schuldner" notwendig 2 3 . Während Rosenberg also auf das Verfahrensrecht verweist, um Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter zu rechtfertigen, versuchen die übrigen hier Zitierten auch eine materiellrechtliche Begründung zu geben. I n Wahrheit beschränken sie sich aber darauf, zu behaupten, was sie eigentlich beweisen wollen: daß den Vertreter eine eigene Pflicht zur Titelerfüllung trifft. Wenn man, wie Brennecke, nicht die juristische Person allein, sondern „die juristische Person, vertreten durch ihr Organ" als Vollstreckungsschuldner bezeichnet, so muß man zuvor begründen, warum der Vertreter persönlich durch den Titel verpflichtet wird. Theuerkaufs Versicherung, es liege auf der Hand und ergäbe sich aus der Natur der Sache, daß der Vertreter m i t verpflichtet sei, ersetzt ebenfalls keine nachvollziehbare Argumentation. Schoenthal schließlich hat i n sein „Prinzip der Betroffenheit" zunächst das hineingesteckt, was er dann aus i h m herausholt: die Möglichkeit, den gesetzlichen Vertreter als Vollstreckungsschuldner zu behandeln. Die eben genannten Autoren geben also keine überzeugende Begründung für ihre Ansicht, der gesetzliche Vertreter werde durch den Vollstreckungstitel persönlich mitverpflichtet. Der erste Schritt zur Beantwortung der Frage ist, sie etwas präziser zu stellen. Es geht nicht einfach darum, ob dem gesetzlichen Vertreter durch den Titel irgendeine Verpflichtung erwächst; man hat vielmehr zu berücksichtigen, daß die Zwangsvollstreckung der Durchsetzung des Gläubigeranspruchs dient. Die Frage ist somit, ob der Vertreter dem Gläubiger gegenüber 19

FamRZ 64/487 (490 f.). Theuerkauf, a.a.O., S. 491, spricht außerdem von einem „durch die gerichtliche Anordnung begründeten besonderen Pf lichten Verhältnis" des gesetzlichen Vertreters. 21 Insbes. S. 42 ff. 22 S. 43 f. 23 S. 46. 20

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D. Vollstreckung ohne T i t e l

zur Titelerfüllung verpflichtet ist. Soweit eine Pflicht nur gegenüber dem prozeßunfähigen Schuldner oder der Vormundschaftsbehörde besteht, hat sie i n der Zwangsvollstreckung aus dem Spiel zu bleiben. Man muß daher untersuchen, ob der Gläubiger vom gesetzlichen Vertreter verlangen kann, daß sich dieser i n einer bestimmten Weise verhält, und wenn ja, ob er einen derartigen Anspruch auch mit Hilfe eines gegen den Schuldner — und nicht gegen den Vertreter persönlich — erstrittenen Titels durchzusetzen vermag. II. Es gilt also zunächst zu klären, ob dem Gläubiger ein Anspruch gegen den gesetzlichen Vertreter zusteht, und zwar nicht etwa ein Schadenersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen. Das ist eine Frage, deren Lösung sich nicht zwangsläufig, nicht „aus der Natur der Sache" ergibt. Sie ist vielmehr davon abhängig, wie das Institut der gesetzlichen Vertretung i n unserer Rechtsordnung konkret ausgestaltet ist. Bei der gesetzlichen Vertretung Unmündiger — um vorerst einmal von den juristischen Personen abzusehen — w i r d der Vertretungsbegriff m i t Hilfe einer Fiktion i n Rechtsverhältnisse eingeführt, „ i n denen an und für sich der Vertreter der primär und allein Zuständige ist" 2 4 . Der Unmündige hat gar nicht die Fähigkeit, rechtlich relevant zu handeln. Es ist einzig und allein der Vormund, der handeln kann und den die aus seinem Handeln entspringenden Rechtspflichten genau genommen persönlich treffen 2 5 . Dies letztere w i r d nun aber durch eine Fiktion überspielt: die durch das Handeln des Vormundes entstehenden Pflichten werden rechtlich dem Mündel zugeordnet. I m Verhältnis zum Gläubiger w i r d das Mündel als verpflichtet angesehen, wobei der Vormund anstelle des Mündels, als sein „Vertreter", die Pflicht erfüllt 2 6 . Der Vormund muß also die geschuldeten Leistungen erbringen, als dem Gläubiger gegenüber verantwortlich w i r d aber nur das Mündel betrachtet; mit anderen Worten: dem Gläubiger steht kein Anspruch gegen den Vormund zu 2 7 . Müller-Freienfels 28 drückt diesen Gedankengang folgendermaßen aus: Die „tatsächlich bestehenden Verpflichtungen des Vormundes werden vom Gesetz ,privatrechtlich' jedoch nur i n seinem Verhältnis zum Mündel gesehen, wogegen sich die publizistischen Rechtsbehelfe 24 25

S. 79. 28

Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 176. Müller-Freienfels, S. 176; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit,

v. T u h r I, S. 119. Z u den konstruktiven Schwierigkeiten, die m i t der Vorstellung einer „Vertretung" des Unmündigen durch den V o r m u n d verbunden sind, vgl. Müller-Freienfels, S. 176 ff. 27 v. T u h r I, S. 119. 28 S. 176 f.; zustimmend zitiert auch von Fabricius, S. 79 f.

§12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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an den gesetzlichen Vertreter persönlich wenden, soweit er die rechtliche Willensbildung für den Vertretenen zu vollziehen hat und entsprechend zu disponieren berufen ist. Infolgedessen w i r d der gesetzliche Vertreter ,privatrechtlich' nur mittelbar zur Erfüllung der als Verpflichtungen des Mündels konstruierten Verbindlichkeiten angehalten". Den Vormund treffe zwar selbst ein „ D u sollst"; dieses Sollen werde aber „allein i m Verhältnis zum Mündel rechtlich anerkannt". Es besteht also kein Zweifel, daß nach unserem Recht der Gläubiger keinen Anspruch gegen den gesetzlichen Vertreter eines Unmündigen auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen hat. Der Vormund w i r d nach außen nicht als persönlich Verpflichteter, sondern eben als „Vertreter" behandelt. Der Sinn dieser Konstruktion liegt darin, den Unmündigen, den rechtlich Handlungsunfähigen zum Rechtssubjekt zu „erheben" 2 9 . Er w i r d nicht einfach durch den Vormund ersetzt, sondern zum Rechtsinhaber gemacht. Die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung bringt die ethische Grundüberzeugung, jeder Mensch sei „von Natur aus" Subjekt i m Rechte 30 , juristisch zur Geltung. Diese Konstruktion ist daher verbindlich, obwohl sie auf einer F i k tion beruht. Die Auflösung der Fiktion, also das Argument, „eigentlich" sei doch der Vormund verpflichtet, widerspricht dem — metajuristischen — Sinn der gesetzlichen Vertretung Unmündiger. Das gilt auch für die Zwangsvollstreckung nach den §§ 888, 890. Auch hier muß man daran festhalten, daß die Verpflichtung aus dem Titel allein auf dem prozeßunfähigen Schuldner ruht. Er kann zwar nicht selbst die Erfüllungshandlung vornehmen, aber er ist verantwortlich für die Erfüllung 3 1 . Alles bisher Gesagte bezog sich nur auf die gesetzliche Vertretung unmündiger Menschen; offen ist noch, ob es auch bei juristischen Personen zutrifft. I m Prinzip kann man das bejahen: nach § 26 I I 1 BGB hat der Vorstand „die Stellung eines gesetzlichen Vertreters". Das bedeutet namentlich, daß die aus dem Handeln des Vorstandes entstehenden Rechtspflichten nicht den Vorstandsmitgliedern persönlich, sondern der juristischen Person zugeordnet werden. Der Anspruch des Gläubigers richtet sich also nur gegen die juristische Person und nicht 29

Dazu überzeugend Müller-Freienfels, S. 187 ff. Müller-Freienfels, S. 189. 31 Das übersieht v. T u h r I, S. 119 f., der zwar k l a r ausspricht, daß der Gläubiger keinen Anspruch gegen den V o r m u n d hat, der aber (in N. 84) bei der Zwangsvollstreckung nach den §§ 888, 890 für Vollstreckungsmaßnahmen gegen den V o r m u n d eintritt, w e i l „es sich nicht u m eine Verpflichtung des verurteilten Minderjährigen" handele. Zutreffend dagegen H. J. Wolff, J u ristische Person u n d Staatsperson, S. 223: Die Pflicht, etwas zu t u n oder zu unterlassen, könne zwar nur den A m t s w a l t e r der juristischen Person treffen. Die juristische Person selbst aber sei „verpflichtet u n d haftbar"; daher werde gegen sie vollstreckt. 30

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D. Vollstreckung ohne T i t e l

gegen denjenigen, der tatsächlich handelt. Dabei spielt es keine Holle, ob man i n der juristischen Person ein „Wesen" mit bestimmten feststehenden „Eigenschaften" sieht 3 2 oder ob man den Begriff „juristische Person" lediglich als zusammenfassende und abkürzende Bezeichnung eines Komplexes von Rechtsbeziehungen und Normen auffaßt 33 . Auch i m letzteren Fall ist der gesetzliche Vertreter nur „Durchgangssubjekt der Zurechnung", für dessen Handeln rechtstechnisch die juristische Person als „Zurechnungsendpunkt" haftbar gemacht w i r d 3 4 . Ein i m vorliegenden Zusammenhang möglicherweise bedeutsamer Unterschied besteht indessen doch zwischen der gesetzlichen Vertretung von unmündigen Menschen und der von juristischen Personen. Beidemale werden zwar die Verpflichtungen desjenigen, der tatsächlich handelt, zu Pflichten des rechtlich Handlungsunfähigen umkonstruiert, so daß der Handelnde die Rechtsstellung eines Vertreters erhält. Beim Unmündigen ist diese Fiktion aber wie gesagt eine dogmatisch-konstruktive Ausformung des „Urrechts" 3 5 aller Menschen auf Anerkennung als Rechtssubjekt. Bei der juristischen Person indessen gibt es kein derartiges ethisches Postulat. Man mag ihr „Wesen" noch so sehr dem des Menschen annähern und vergleichen, jedenfalls ist sie kein Mensch und hat keine der positiven Rechtsordnung vorgegebene Würde 3 6 . Beim Unmündigen kollidiert also jede Ausnahme vom Prinzip der gesetzlichen Vertretung mit seinem i h m „von Natur aus" zukommenden Status eines Rechtssubjektes. Bei der juristischen Person dagegen ist es ausschließlich eine Frage des positiven Rechts, ob jenes Prinzip konsequent durchgehalten wird. Hier läßt sich auch viel ungezwungener als dort der Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit eines Ergebnisses ins Spiel bringen. Für die Vollstreckung nach den §§ 888, 890 könnte daraus unter Umständen folgen, daß zwar gegen den gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person 37 , nicht aber gegen den eines unmündigen Menschen Vollstreckungszwang ausgeübt werden kann. 32 Z u den Theorien über die juristische Person etwa: Enneccerus / Nipperdey, S. 608ff. (N. 2); H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. I f f . 33 So grundlegend H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 207 ff.; vgl. auch Müller-Freienfels, A c P 156/522 (529). 34 H. J. Wolff, Theorie der Vertretung, S. 261, 264, 285 f., 288. 35 H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 133. 36 Es sei denn, man verfällt i n einen irrationalen Mystizismus, wie der bei H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 8 ff., zitierte Sozialphilosoph W. Wundt, der der Gesamtpersönlichkeit eine „reale ethische Bedeutung" zuerkennt u n d „die Realität des Gesamtlebens" dem Einzelleben „ a n objektivem u n d allgemeingültigem W e r t " überlegen findet. 37 Eine derartige Andeutung bei H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 224: Das Zwangsgeld könne gegen die juristische Person vollstreckt werden; sie sei der Schuldner, u n d nicht etwa i h r Amtswalter, „auf den man die §§ 888 u n d 890 ZPO deshalb n u r aus Billigkeitsgründen . . . anwenden könnte".

§ 12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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Bevor jedoch diesem Gedanken weiter nachgegangen wird, soll zunächst ein anderer Faden wieder aufgenommen werden: der Versuch Rosenbergs, die von der ganz herrschenden Lehre für zulässig erachteten Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter durch prozessuale Argumente zu rechtfertigen. I I I . Ausgangspunkt der vorstehenden Erörterungen war die These einiger Autoren gewesen, der gesetzliche Vertreter werde durch den Vollstreckungstitel gegen den Schuldner persönlich mitverpflichtet. Nachdem klargestellt worden war, daß es i n der Zwangsvollstreckung nur auf die Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger ankommen kann, wurde untersucht, ob dem Gläubiger ein Anspruch gegen den gesetzlichen Vertreter zusteht. Das Ergebnis dieser Untersuchung war: der Gläubiger hat nur einen Anspruch gegen das Mündel oder die juristische Person, aber nicht gegen den gesetzlichen Vertreter. Vom materiellen Recht her läßt sich m i t h i n eine Pflicht des gesetzlichen Vertreters zur Titelerfüllung nicht begründen und damit auch nicht Vollstrekkungsmaßnahmen gegen den Vertreter. Rosenberg ist einen anderen Weg gegangen. Er führt aus 38 , der gesetzliche Vertreter sei zwar nicht Partei, aber er habe vielfach die Stellung einer solchen, ζ. B. hinsichtlich der Ausschließung oder Ablehnung eines Richters, der Anordnung des persönlichen Erscheinens, der Parteivernehmung, der Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens. Das gelte auch für die Zwangsvollstreckung: die Geldvollstrekkung finde ohne weiteres i n Sachen statt, die der gesetzliche Vertreter i n Gewahrsam hat; dieser habe auch die Handlungs- und Unterlassungspflichten des Schuldners zu erfüllen. Daher müsse der gesetzliche Vertreter den Offenbarungseid leisten und unterliege den Maßregeln der §§ 888, 890. Rosenberg erklärt also den Vollstreckungszwang gegen den Vertreter damit, daß dieser i n vieler Hinsicht die Stellung einer Partei habe. Ist das stichhaltig? Man muß sich auch hier wieder die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung vergegenwärtigen: der Vertreter handelt, die rechtlichen Folgen aus seinem Handeln werden aber dem Vertretenen zugeordnet. Ganz entsprechend ist es i m Prozeß: die Prozeßhandlung nimmt der gesetzliche Vertreter vor, ihre Wirkungen treffen die prozeßunfähige Partei. Das hat zur Folge, daß die verfahrensrechtlichen Vorschriften, die sich auf „die Partei" beziehen, bei der gesetzlichen Vertretung bald auf die prozeßunfähige Partei, bald auf den Vertreter, bald auf beide anzuwenden sind. Sofern gewisse Ereignisse, ein tatsächliches Verhalten, bestimmte Beziehungen zum Gericht oder zum Gegenstand des Rechtsstreites eine Rolle spielen, ist häufig die Person 38

§ 49 I I 4 b, S. 221.

12 Dietrich

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des Vertreters maßgebend. Wenn etwa der gesetzliche Vertreter stirbt, muß der Prozeß unterbrochen werden; wenn eine Tatsache durch Parteivernehmung bewiesen werden soll, ist i n erster Linie der gesetzliche Vertreter zu vernehmen. Beides ergibt sich ohne weiteres aus der prozessualen oder — i m zweiten Fall — tatsächlichen Handlungsunfähigkeit des Vertretenen und hätte gar keiner ausdrücklichen Regelung i m Gesetz 39 bedurft. Die Erklärung Rosenbergs, der gesetzliche Vertreter habe vielfach die Stellung einer Partei, ist daher mißverständlich. Sollte damit gesagt werden, daß der gesetzliche Vertreter während des Verfahrens i n vieler Hinsicht an die Stelle der prozeßunfähigen Partei tritt, so ist das eine Selbstverständlichkeit. Sollte aber gemeint sein, der gesetzliche Vertreter sei oft mehr als nur Vertreter, nämlich selbst Partei, so ist das falsch. Viele prozessuale Vorschriften wenden sich zwar unmittelbar an ihn, aber das ist i n jedem Fall eine Konsequenz seiner Stellung als gesetzlicher Vertreter eines Prozeß- oder sogar Handlungsunfähigen. Für die Zwangsvollstreckung gilt dasselbe. Der gesetzliche Vertreter muß zwar i n aller Regel 40 die Handlungs- oder Unterlassungspflichten erfüllen, aber eben nicht als Partei, das heißt hier als Schuldner, sondern als Vertreter. Die Vollstreckung richtet sich also nicht gegen ihn. Haftbar, verantwortlich für die Titelerfüllung ist nach wie vor nur der prozeßunfähige Schuldner 41 . Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter lassen sich somit auch nicht mit verfahrensrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen rechtfertigen. Es sieht nach alledem so aus, als ob sie überhaupt nicht begründet werden können. IV. Zwei Umstände lassen es nun aber wenig befriedigend erscheinen, wenn man sich m i t der Feststellung begnügt, ein Vollstreckungszwang gegen den gesetzlichen Vertreter sei nicht zulässig. Einmal: es 39

§ 241 I u n d § 455 I . Ausnahmsweise k a n n der Prozeßunfähige auch persönlich verpflichtet sein, ζ. B. ein Minderjähriger, dem ein tatsächliches Verhalten (das Fahrrad i m Treppenhaus abzustellen etc.) verboten wurde. 41 Der Vergleich m i t der Geldvollstreckung ist nicht zwingend. Es ist zwar unbestritten, daß auch i n Sachen des Schuldners vollstreckt werden kann, die der gesetzliche Vertreter i n Gewahrsam hat (vgl. etwa Baumbach / Lauterbach, 3 A zu § 808; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I I 5 zu § 808; Thomas / Putzo, 2 zu § 808; es ist allerdings ungenau, wenn i n allen drei K o m mentaren erklärt w i r d , Gewahrsam des gesetzlichen Vertreters sei Gewahrsam des Schuldners, denn Gewahrsam ist die rein tatsächliche Herrschaft über die Sache). Die Vollstreckung richtet sich i n diesen Fällen aber keineswegs gegen den Vertreter; gepfändet werden Sachen des Schuldners. Der gesetzliche Vertreter hat hier nicht die Stellung eines Schuldners, sie entspricht eher der eines zur Herausgabe bereiten D r i t t e n (§ 809). 40

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ist ganz herrschende Lehre, daß ein solcher Zwang zulässig ist; zum anderen: es ist sachgerecht, die Maßregeln der §§ 888, 890 — auch — gegen den Vertreter zu verhängen. Der zweite Punkt muß noch etwas ausgeführt werden. Dem Gläubiger geht es darum, daß eine bestimmte Handlung vorgenommen oder unterlassen wird. Sein Ziel ist daher, denjenigen zu beeinflussen, auf dessen Verhalten es i h m tatsächlich ankommt, also regelmäßig den gesetzlichen Vertreter. Nun kann es i h m zwar ziemlich gleichgültig sein, gegen wen er seinen Anspruch geltend zu machen hat, gegen den Vertreter selbst oder gegen den, dem das Vertreterverhalten rechtstechnisch zugerechnet wird. Nicht mehr gleichgültig ist i h m jedoch, ob er letztlich sein Ziel erreichen kann, nämlich Druck auf den gesetzlichen Vertreter auszuüben. Er hat ein anerkennenswertes Interesse daran, daß der Zwang unmittelbar gegen den gerichtet wird, der tatsächlich handeln oder unterlassen muß. Diesem Interesse kann man nur gerecht werden, wenn man entweder dem Gläubiger einen eigenen A n spruch gegen den gesetzlichen Vertreter zugesteht, oder wenn man i h m die Möglichkeit gibt, mit einem gegen den Prozeßunfähigen erstrittenen Titel auch gegen den gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken. Es kommt noch etwas anderes hinzu. Wenn man nur gegen den prozeßunfähigen Schuldner vorgeht, fällt von den beiden möglichen Vollstreckungsmitteln, dem Zwangs- oder Ordnungsgeld und der Haft, eines von vornherein aus: die Haft. Gegen eine juristische Person ist sie sowieso nicht anwendbar, aber auch an einem Geisteskranken oder einem Minderjährigen kann sie nicht vollzogen werden 4 2 . Bei Vermögenslosigkeit des Schuldners wäre ein Handlungs- oder Unterlassungstitel damit praktisch unvollstreckbar. Es ist also einerseits ganz herrschende Lehre, daß die Maßregeln der §§ 888, 890 gegen den gesetzlichen Vertreter verhängt werden können, und es ist auch sachgerecht, so zu verfahren. A u f der anderen Seite widersprechen Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Vertreter — vom materiellen Recht her gesehen — der Konstruktion der gesetzlichen Vertretung und — vom Prozeßrecht her gesehen — dem Grundsatz, daß nur gegen den i m Titel genannten Schuldner vollstreckt werden darf. Man steht damit vor der Entscheidung, ob man um der bewährten und sachgemäßen Lösung eines konkreten Problems willen zwei allgemeine Prinzipien unseres Rechts durchbrechen soll. Eine solche Entscheidung kann man nicht treffen, ohne sich zuvor über den Sinn und 42 Ausführlich Theuerkauf, FamRZ 64/487 (491); ebenso Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 180 f.; Wieczorek, C I I zu § 888. Anders offenbar H o l t husen, S. 43, u n d — sehr unbestimmt („was indessen ausgeschlossen erscheint") — Schultzenstein, ZZP 35/475 (505).

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das Gewicht dieser Prinzipien klargeworden zu sein, sowie darüber, ob ihr eigentlicher Kern von jener Durchbrechung berührt würde. Für die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung ist die Vorarbeit schon weitgehend geleistet. Es hat sich bereits gezeigt, daß man das Vertretungsprinzip bei der juristischen Person leichter durchbrechen kann als beim unmündigen Menschen. Bei jener ist es i m Grunde eine Zweckmäßigkeitsfrage, ob das Prinzip i n jedem Einzelfall konsequent befolgt werden soll. Grundsätzlich ist also nichts dagegen einzuwenden, daß die herrschende Lehre bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung über die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung hinweggeht, um dem Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung seines Titels gerecht zu werden 4 3 . Ganz anders ist es beim unmündigen Menschen. Hier steht ein ethisches Postulat hinter der juristischen Konstruktion. Diese sollte daher i n allen Einzelfragen verbindlich sein 44 . Das würde bedeuten, daß die Zwangs- und Ordnungsmittel nicht am gesetzlichen Vertreter, sondern immer am Unmündigen vollstreckt werden. Die Konsequenz erscheint unausweichlich, und dennoch ist sie nicht recht überzeugend. Man w i l l ein bestimmtes Verhalten des gesetzlichen Vertreters erzwingen; die Vollstreckungsmaßnahmen sollen jedoch gegen den Unmündigen gerichtet werden, um diesen als Rechtssubjekt anzuerkennen. Ist das wirklich schlüssig? Oder überspannt man dadurch das Prinzip? Man sollte doch annehmen, daß der Status des Unmündigen als Subjekt i m Recht nicht davon abhängt, daß die Maßregeln der §§ 888, 890 an i h m vollzogen werden. — Genau betrachtet ist das aber kein stichhaltiges Argument. Das gleiche ließe sich gegen alle konkreten Folgerungen aus der Konstruktion der gesetzlichen Vertretung vorbringen, solange man jede von ihnen isoliert ins Auge faßt. Jede ist, für sich allein genommen, verhältnismäßig unwichtig für den Status als Rechtssubjekt, und doch ergeben alle zusammen eben diesen Status. Es gibt jedoch einen anderen Gesichtspunkt: Die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung beruht auf einer Fiktion. Da man mit juristi43 Von dem, was herkömmlich als „Durchgriff" bei der juristischen Person bezeichnet w i r d (dazu etwa RGZ 156/271 (177); Β GHZ 54/222 (224) m i t w e i teren Rechtsprechungsnachweisen; Serick, Rechtsform u n d Realität j u r i s t i scher Personen, passim; Müller-Freienfels, AcP 156/522 (530 ff.)), unterscheidet sich der vorliegende F a l l i n verschiedener Hinsicht: dort geht es u m die Haftung für Schulden der juristischen Person, hier u m die E r z w i n gung eines tatsächlichen Verhaltens; dort findet der „Durchgriff" auf die Mitglieder der juristischen Person statt, hier k o m m t nur i h r Vorstand i n Betracht; dort geht es u m besonders gelagerte Einzelfälle, hier soll i n j e dem F a l l gegen den gesetzlichen Vertreter vollstreckt werden dürfen. 44 Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 189.

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sehen Fiktionen die Wirklichkeit nicht ändern kann, entsteht ein Zwiespalt, wenn die Auswirkungen einer Rechtsfiktion i n tatsächliche Verhältnisse übergreifen. Das ist bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung der Fall. Rechtlich w i r d der Unmündige als verpflichtet angesehen, tatsächlich soll ein Verhalten des gesetzlichen Vertreters erzwungen werden. Hier berühren sich juristische Konstruktionen und Wirklichkeit, passen aber nicht zusammen, weil die Konstruktion von fingierten, also unwirklichen Verhältnissen ausgeht. Man muß sich daher entscheiden, ob man sich bei der Vollstreckung nach der Fiktion oder nach der Wirklichkeit richten will. Angesichts des meta juristischen Hintergrundes der Konstruktion der gesetzlichen Vertretung ist es sicher erwägenswert, an ihr soweit wie irgend möglich festzuhalten. Ebenso vertretbar erscheint es aber, die Wirksamkeit der rechtlichen Fiktion dort enden zu lassen, wo sie mit den tatsächlichen Gegebenheiten i n Konflikt gerät. Unter diesem Blickwinkel kann man Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Vertreter eines Unmündigen, wie sie von der herrschenden Lehre zugelassen werden, hinnehmen. Sie laufen zwar dem Prinzip der gesetzlichen Vertretung zuwider, aber erst an einem Punkt, wo das Prinzip bereits fragwürdig ist. Eine juristische Konstruktion kann nur auf rechtliche Verhältnisse reibungslos angewandt werden; ihr eigentlicher Kern bleibt daher unberührt, wenn sie aus tatsächlichen Gründen durchbrochen wird. Insgesamt kann man also festhalten: Das Prinzip der gesetzlichen Vertretung verbietet weder bei der juristischen Person noch beim unmündigen Menschen unter allen Umständen Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Vertreter. V. Damit ist der eine Teil der Problematik geklärt. Vollstreckungszwang gegen den gesetzlichen Vertreter steht aber außerdem i m Widerspruch zu dem prozeßrechtlichen Grundsatz, daß nur gegen den i m T i tel genannten Schuldner vollstreckt werden darf. Hierauf ist nun genauer einzugehen. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach dem Vollstreckungstitel. Vollstreckungsmaßnahmen dürfen nur gegenüber dem i m Titel aufgeführten Schuldner (oder seinem i n der Vollstreckungsklausel genannten Rechtsnachfolger) ergriffen werden. Diese selbstverständliche, i m Gesetz nur indirekt ausgesprochene 45 Regel gehört zu den Grundlagen unseres Vollstreckungssystems. Die Gründe, die zu der Regel geführt haben, werden jedoch, wie bei selbstverständlichen Aussagen häufig, i n Rechtsprechung und Literatur nur selten und nirgends vollständig genannt. Gerade sie muß man aber kennen, wenn man zu der Tatsache 45

§ 750 I.

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Stellung nehmen will, daß die herrschende Lehre die Maßregeln der §§ 888, 890 auch gegen den gesetzlichen Vertreter des i m Titel genannten Schuldners verhängt. Es sind verschiedene und verschiedenartige Gesichtspunkte, die zu dem Satz geführt haben, daß der Vollstreckungstitel die Grundlage der Zwangsvollstreckung bildet. Einige hängen mit der organisatorischen Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren zusammen 46 . Wenn das vom Prozeßgericht i m Erkenntnisverfahren „erkannte" Recht i n einem anderen Verfahren von anderen Organen durchgesetzt werden soll, muß man eine formalisierte Voraussetzung für dieses neue Verfahren schaffen 47 . Nur so kann man erreichen, daß die Vollstreckungsorgane tatsächlich vollstrecken, also Maßnahmen zur Durchsetzung des Gläubigeranspruchs ergreifen, und sich nicht damit aufhalten, ihrerseits zu prüfen, ob der Anspruch überhaupt besteht. Würde man ihnen die Aufgabe stellen, nicht formell titulierte, sondern „rechtmäßige Forderungen" durchzusetzen 48 , müßten sie vor jeder Vollstreckungsmaßregel i n eigener Verantwortung über die materielle Rechtslage befinden. Indem man den Vollstreckungstitel (in Verbindung mit der Vollstreckungsklausel) zur Grundlage der Zwangsvollstreckung macht, verwirklicht man erst die Trennung von Erkenntnisund Vollstreckungsverfahren. Nur auf diese Weise lassen sich Aufgaben und Verantwortung zwischen Prozeßgericht und Vollstreckungsorgan klar aufteilen. Das Vollstreckungsorgan hat das vom Prozeßgericht gefundene Recht, so wie es i m Vollstreckungstitel zum Ausdruck gelangt ist, zu verwirklichen. I n der Zwangsvollstreckung w i r d „der privatrechtliche Anspruch des Gläubigers nicht geprüft, sondern nur der T i t e l " 4 9 . Vom Vollstreckungsorgan verlangt man keine Überzeugungsbildung, sondern ein an den Titel gebundenes Handeln 5 0 . Die „Formalisierung" der Zwangsvollstreckung, wie die ausschließliche Bindung an den Vollstreckungstitel auch genannt wird, hat also 46 Dazu Gaul, Rpfleger 71/1 (90 ff.); Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 241 ff.; Hoffmann, Die Aufgabenverteilung zwischen Vollstrekkungsorgan u n d erkennendem Gericht, Diss. Saarbrücken, S. 8 ff. 47 So schon die Motive (Hahn / Stegemann, S. 433) : „Die Erhebung einer Ausfertigung des Urtheils zu der Bedeutung einer formell selbständigen Grundlage der Zwangsvollstreckung ist bei Abtrennung der letzteren von den Funktionen des Prozeßgerichts unvermeidlich." 48 So das L G Traunstein i n einer v i e l kritisierten Entscheidung (NJW 63/55). 49 Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, S. 16; vgl. auch B G H N J W 57/1877 (1878): „Gegenstand u n d Umfang aller Vollstreckungsmaßnahmen richten sich nach dem zugrunde liegenden Vollstreckungstitel . . . Es ist nicht Aufgabe der Vollstreckungsorgane, i m Vollstreckungsverfahren . . . das m a terielle Recht zur Grundlage ihrer Maßnahmen zu machen." 50 Gaul, Rpfleger 71/1 (90).

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ihren Grund und ihren Sinn i n der Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren. I n engem Zusammenhang damit stehen zwei weitere Punkte, die ab und zu genannt werden. Der eine: Vollstreckungsorgan ist i n der Regel der Gerichtsvollzieher, und dieser wäre überfordert, wenn er die materielle Rechtslage prüfen müßte 5 1 . Der andere: Eine energische und zügige Vollstreckung ist nur möglich, wenn ihre Voraussetzungen leicht feststellbar, also formalisiert sind 5 2 . Beides sind keine selbständigen Gesichtspunkte; sie sind bedingt durch die Eigenständigkeit des Vollstreckungsverfahrens. Gerade weil in diesem die materielle Rechtslage nicht mehr geprüft werden soll, kann man jemand, der zu einer solchen Prüfung gar nicht fähig ist, mit der Zwangsvollstreckung beauftragen. Und gerade weil das mit der Sachlage vertraute Prozeßgericht den zuerkannten Anspruch nicht selbst durchsetzt, muß man die Vollstreckung von Voraussetzungen abhängig machen, die das Vollstreckungsorgan zu übersehen vermag. Der Grundsatz, daß sich die Zwangsvollstreckung nach dem Vollstreckungstitel richtet, ist aber nicht nur ein M i t t e l der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Er bindet auf der anderen Seite die Zwangsvollstreckung auch wieder an das materielle Recht, genauer: an das vom Prozeßgericht gefundene materielle Recht. Man kann das mit Henckel 5S „die rechtsstaatlichen Motive der Formalisierung" nennen. Wer vollstrecken w i l l , muß sich zuvor einen entsprechenden Titel verschaffen, und wer einen Titel hat, hat auch die Macht, das Vollstreckungsorgan zum Handeln zu zwingen. Es w i r d also gewährleistet, daß der Streit der Parteien nur i n dem mit besonderen rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten Erkenntnisverfahren entschieden wird, und daß die Entscheidung für die Zwangsvollstreckung verbindlich ist. Diese rechtsstaatliche Perspektive ist es insbesondere, die Vollstrekkungsmaßnahmen gegen einen anderen als den i m Titel genannten Schuldner verbietet. Staatlicher Zwang darf auf niemand ausgeübt werden, der keine Gelegenheit hatte, auf das Zustandekommen der Zwangsanordnung i n den vorgeschriebenen Formen Einfluß zu nehmen. Sofern also aufgrund eines Urteils vollstreckt werden soll, darf nur gegen den vorgegangen werden, der i m vorausgegangenen Erkenntnisverfahren seine Sache vorbringen konnte, der die Möglichkeit hatte, auf Verfahren und Urteil durch Prozeßhandlungen einzuwirken, 51

Baur, Fälle und Lösungen, S. 52; Schönke / Baur, § 11 I, S. 42. Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, S. 11: „Die naheliegende Erwägung, daß die Staatsaktion gelähmt wäre, wenn sie sich i n allen ihren Teilen v o m Anspruch abhängig machte, ist der einleuchtende Grund dafür" (daß sich die Zwangsvollstreckung nach dem T i t e l richtet); ähnlich L e n t / Jauernig, § 1 V, S. 4. 53 Z Z P 84/447 (450). 52

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der unbefangenen Richtern gegenüberstand, kurz: dem die rechtsstaatlichen Garantien des Erkenntnisverfahrens tatsächlich zugute gekommen sind. Entsprechendes gilt für andere Vollstreckungstitel: Wer nicht selbst den Vergleich abgeschlossen hat (§ 794 I Ziff. 1), wer sich nicht selbst der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 I Ziff. 5) etc., darf auch den staatlichen Zwangsmaßregeln nicht ausgesetzt werden. Zusammenfassend läßt sich also feststellen: Der Satz, daß sich die Zwangsvollstreckung allein nach dem Vollstreckungstitel richtet, ist grundlegend für unser Vollstreckungsrecht. Er hat einen zweifachen Sinn. Er dient der Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren und er bindet das Vollstreckungsverfahren an rechtsstaatliche Voraussetzungen. VI. Nachdem somit über Tragweite und Sinn des genannten Grundsatzes Klarheit besteht, bleibt weiter zu erörtern, ob er i n seinem eigentlichen Kern getroffen und verändert wird, wenn man ihn dadurch durchbricht, daß man bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstrekkung die Maßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners richtet. A u f den ersten Blick scheint das der Fall zu sein. Ein Grundsatz, der absolut gelten w i l l , w i r d durch jede Ausnahme i n seinem Wesen verändert. Die herrschende Lehre hält nun aber trotz der von ihr befürworteten Durchbrechung daran fest, daß allein gegen den Titelschuldner vollstreckt werden dürfe. Wie reimt sich das zusammen? Aufschlußreich ist hier eine Bemerkung von Rosenberg , der schreibt 54 : „Der Grundsatz, daß nur für und gegen die i m Vollstreckungstitel oder i n der Vollstreckungsklausel genannten Personen vollstreckt werden darf, ist ausnahmslos. Es ist keine Ausnahme, wenn . . . " — und dann zählt er einige Fälle auf, bei denen gegen andere als i m Titel genannte Personen vollstreckt wird. Das kann doch nur heißen, der Grundsatz sei weiter, umfassender formuliert, als er tatsächlich gemeint ist. Fälle, wie die von Rosenberg aufgezählten — und, so muß man wohl hinzufügen, auch die von i h m nicht angeführten Maßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter — würden von dem Grundsatz gar nicht erfaßt und seien daher auch keine Ausnahmen. Gegen eine solche einschränkende Auslegung ist prinzipiell nichts einzuwenden. Allerdings w i r d das Problem damit nicht gelöst, sondern nur verschoben. Während es bisher darum ging, ob die Durchbrechung den Grundsatz i n seinem Kern trifft, hat man jetzt zu fragen, ob nicht die einschränkende Auslegung seinen Leitgedanken verfälscht. Beides ist nur zu beantworten, wenn man auf Sinn und Zweck des Grund54

§ 177 I 1, S. 922.

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satzes abstellt. Man muß also auf jeden Fall untersuchen, ob sich Zwangs- und Ordnungsmaßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter mit der Idee in Einklang bringen lassen, die hinter dem Satz steht, daß sich die Zwangsvollstreckung nach dem Vollstreckungstitel richtet. Wie ausgeführt wurde, sind es i m wesentlichen zwei Aspekte, die jenem Satz zugrundeliegen. Der eine ist das rechtsstaatliche Prinzip, daß gegen niemand vollstreckt werden darf, der keine Möglichkeit hatte, auf das Zustandekommen der Vollstreckungsanordnung, also des Urteils, des Vergleichs etc., i n den vorgesehenen Formen Einfluß zu nehmen. Zu fragen ist daher, ob der gesetzliche Vertreter des Schuldners diese Möglichkeit hatte. Das kann man ohne weiteres bejahen. Innerhalb und außerhalb des Prozesses ist es der gesetzliche Vertreter, auf dessen Verhalten es ankommt, an dessen Tun und Unterlassen die Rechtswirkungen angeknüpft werden. Er führt den Prozeß, er schließt den Vergleich, er gibt die Erklärung ab, der Schuldner unterwerfe sich der Zwangsvollstreckung. Der gesetzliche Vertreter kommt also i n den Genuß aller rechtsstaatlichen Garantien, die der Zwangsvollstreckung vorgeschaltet sind. Von da her gesehen läuft es dem Sinn des genannten Grundsatzes nicht zuwider, wenn gegen den gesetzlichen Vertreter vollstreckt wird. Der andere Zweck jenes Grundsatzes ist, die organisatorische A b trennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren zu verwirklichen. Durch die Zwischenschaltung des Vollstreckungstitels als formalisierter Voraussetzung der Zwangsvollstreckung werden A u f gaben und Verantwortung zwischen Prozeßgericht und Vollstreckungsorgan klar aufgeteilt. Das Prozeßgericht entscheidet aufgrund seiner Kenntnis der Sach- und Rechtslage, das Vollstreckungsorgan handelt gemäß dem Vollstreckungstitel. Es gilt jedoch zu beachten, daß bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung die Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren nicht so streng wie sonst durchgeführt ist: Vollstreckungsorgan ist hier das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs. Das hat zwei wichtige Konsequenzen: Das Vollstreckungsorgan ist mit der Sachund Rechtslage vertraut, und es hat die Kompetenz, innerhalb des Vollstreckungsverfahrens rechtliche Entscheidungen zu treffen. Während in anderen Fällen ein i n die Verhältnisse nicht eingeweihtes Vollstreckungsorgan dem Titel gemäß Vollstreckungshandlungen „ausführt" (§ 766 II) oder „anordnet" (§ 764 I), sind die Beschlüsse nach den §§ 888, 890 Rechtsprechung i m materiellen Sinn 5 5 ; das Gericht „erkennt" (§ 888) und „verurteilt" (§ 890), nachdem es den Schuldner angehört hat oder nach einer mündlichen Verhandlung (§ 891). 55

Gaul, Rpfleger 71/1 (44).

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Gewiß ist das Vorliegen eines Vollstreckungstitels auch hier unabdingbare Voraussetzung jeglicher Zwangsvollstreckung. Fraglich ist aber, ob — unter dem Blickwinkel der organisatorischen Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens — die Bindung an den Inhalt des Titels so streng sein muß wie i n anderen Fällen. Wenn das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs i n seiner Eigenschaft als Vollstreckungsorgan beschließt, die Maßregeln der §§ 888, 890 nicht gegen den Schuldner, sondern gegen seinen gesetzlichen Vertreter zu verhängen, so bleibt es formal i m Rahmen seiner Kompetenz: es fällt innerhalb des Vollstrekkungsverfahrens eine Entscheidung. Das Gericht darf zwar gewiß nicht jeden beliebigen Dritten m i t Zwangs- und Ordnungsmaßregeln belegen; man kann jedoch zulassen, daß es gegen den gesetzlichen Vertreter vorgeht, der einerseits i n einer so engen rechtlichen Verbindung mit dem Titelschuldner steht, und dem andererseits alle verfahrensrechtlichen Garantien zugute kommen. Die Grenzlinie zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren w i r d dadurch allerdings etwas verwischt. Das kann man aber hinnehmen, eben weil das Prozeßgericht zugleich Vollstreckungsorgan ist. Auch unter dem Aspekt der organisatorischen Selbständigkeit des Vollstreckungsverfahrens sind also Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung des Grundsatzes, daß sich die Zwangsvollstreckung nach dem Vollstreckungstitel richtet. Sinn und Zweck dieses Grundsatzes, so kann man damit insgesamt feststellen, verbieten es nicht, die Zwangs- und Ordnungsmaßregeln der §§ 888, 890 unmittelbar gegen den gesetzlichen Vertreter zu richten. V I I . Ausgangspunkt der vorstehenden Erörterungen war das Dilemma gewesen, vor dem man bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung gegen einen prozeßunfähigen Schuldner steht. Es ist hier sachgerecht und entspricht der herrschenden Lehre, die Maßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter zu verhängen. Dem steht aber die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung und der Grundsatz entgegen, daß nur gegen den i m Titel genannten Schuldner vollstreckt werden darf. Man muß sich also entscheiden, ob man diese beiden wichtigen Prinzipien um einer bewährten und sachgemäßen Problemlösung w i l len durchbrechen soll. Die Erörterungen haben nun gezeigt, daß ein Vollstreckungszwang gegen den gesetzlichen Vertreter beide Prinzipien nur unwesentlich, nur am Rande berührt: Es ist fragwürdig, ob nicht die Fiktion der gesetzlichen Vertretung bei der Vollstreckung nach den §§ 888, 890 aus tatsächlichen Gründen endet; und der Sinn des Grundsatzes, daß nur gegen den Titelschuldner vollstreckt werden darf, verbietet nicht, die

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Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter zu richten. Die Entscheidung zwischen allgemeinem Prinzip und sachgerechter Problemlösung ist damit erheblich leichter geworden. Wenn die Wertung, die hinter dem Prinzip steht und die durch seine Anwendung zur Geltung gebracht werden soll, durch die angemessene Lösung nicht betroffen wird, dann darf man dieser Lösung den Vorzug geben, selbst wenn, äußerlich betrachtet, dadurch das Prinzip verletzt wird. Konkret bedeutet das: Es ist zulässig, i m Rahmen der Handlungsund Unterlassungsvollstreckung die Maßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners zu verhängen. Damit ist allerdings erst eine Vorfrage des eigentlichen Problems beantwortet. Es geht darum, gegen wen die Zwangs- und Ordnungsmittel der §§ 888, 890 anzuwenden sind, wenn der verurteilte Schuldner prozeßunfähig ist. Bevor auf die verschiedenen Lösungsvorschläge eingegangen werden konnte, mußte zunächst geklärt werden, ob Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter überhaupt zulässig sind. Wäre das verneint worden, hätte sich jede weitere Diskussion erübrigt. Nachdem nun aber feststeht, daß gegen den gesetzlichen Vertreter vollstreckt werden kann, kommt man nicht darum herum, die genannten Vorschläge i m einzelnen auf ihre Brauchbarkeit zu untersuchen. Die Frage lautet also, gegen wen die Vollstreckungsmaßnahmen der §§ 888, 890 zu richten sind. Die vielfältigen Antworten von Rechtsprechung und Lehre wurden bereits aufgezählt; sie mögen hier noch einmal kurz wiederholt werden: Die herrschende Lehre w i l l ein Zwangsoder Ordnungsgeld i n das Vermögen des Schuldners, eine Zwangsoder Ordnungshaft aber am gesetzlichen Vertreter vollstrecken. Andere wollen danach differenzieren, ob ein Verhalten des Schuldners selbst oder ein Verhalten des Vertreters erzwungen werden soll. Manche wollen immer gegen den gesetzlichen Vertreter, und einige wollen immer gegen den Schuldner vorgehen. Diese Stellungnahmen werden häufig noch durch den Hinweis ergänzt, daß ein Zwangs- oder Ordnungsgeld i n das Vermögen einer verurteilten juristischen Person i n jedem Fall möglich sei. Von den genannten Lösungsvorschlägen kann derjenige, der nur Maßregeln gegen den Schuldner vorsieht, beiseite gelassen werden. Er ist nicht sachgerecht 56 ; er w i r d damit begründet, daß Vollstreckungsmaßnahmen allein gegen den i m Titel genannten Schuldner zulässig seien. Wie sich inzwischen gezeigt hat, ist diese Begründung nicht zwingend. Überblickt man die dann noch verbleibenden Vorschläge, so erscheint auf Anhieb der am ansprechendsten, der am einfachsten ist, der am we56

Vgl. oben unter I V .

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nigsten zu Zweifeln Anlaß geben kann: daß alle Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter zu richten sind. Erweist sich dieser Vorschlag als brauchbar, so ist er den anderen vorzuziehen, welche Vollstrekkungsmaßregeln bald gegen den Schuldner, bald gegen den Vertreter vorsehen und dadurch wieder Raum für neue Streitfragen schaffen. Die herrschende Lehre erklärt Zwangs- und Ordnungsgeld gegen den gesetzlichen Vertreter für unzulässig 57 . Als Begründung w i r d vorgebracht, das Vermögen des gesetzlichen Vertreters werde durch sein A m t nicht unmittelbar berührt; allein das Schuldnervermögen hafte für das Verhalten des Vertreters. Das ist jedoch kein schlüssiges Argument. Es geht hier nicht um die Haftung von Vermögensmassen, sondern um die Erzwingung eines bestimmten Verhaltens. Wenn man zu diesem Zweck Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter zuläßt, wie es die herrschende Lehre zu Recht tut, dann besteht kein Grund, diese Maßnahmen auf die Haft zu beschränken. A u f den Willen des Vertreters kann auch durch Zwangs- oder Ordnungsgeld eingewirkt werden 5 8 . Sie sind vom Gesetz vorgesehene Vollstreckungsmittel. Die Frage, i n welchem Verhältnis das Vermögen des Vertreters zu seinem A m t steht, hat damit nichts zu tun. Ein anderer Grund, der dagegen sprechen könnte, die Maßregeln i n jedem Fall am gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken, ist das Erfordernis persönlichen Verschuldens. Bei § 890 ist allgemein anerkannt, daß jede Ordnungsmaßnahme ein Verschulden voraussetzt 59 . Das gilt aber auch bei § 888: Sofern es dem Schuldner nicht möglich ist, die vorgeschriebene Handlung vorzunehmen, sind Zwangsmittel sinnlos und unzulässig. Nur wenn es von seinem Willen abhängt, ob er den Titel befolgt 60 , mit anderen Worten: wenn i h m die Nichtvornahme der Handlung persönlich vorgeworfen werden kann, darf er dem Beugezwang ausgesetzt werden 6 1 . Voraussetzung jeder Maßregel ist also bei § 888 wie bei § 890 ein persönliches Verschulden.

57

Nachw. oben i n N. 1; außerdem: O L G Braunschweig JZ 59/94. Ebenso Theuerkauf Z Z P 78/215 (221). 59 Vgl. etwa: BVerfGE 20/323; O L G Bremen B B 70/1320; O L G Celle N J W 73/1136; Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 186 f. 60 Vgl. § 888 I : „ . . . , wenn sie (die Handlung) ausschließlich von dem W i l l e n des Schuldners abhängt". 61 Ebenso Blomeyer, S. 696; Lüke, J Z 59/369; Zieres, Grundfragen der Zwangsvollstreckung . . D i s s . Saarbrücken, S. 186 ff. Unter Berufung auf eine Entscheidung des O L G F r a n k f u r t (NJW 53/1029) w i r d zwar verschiedentlich erklärt (Baumbach / Lauterbach, 3 Β zu § 888; Mohrbutter, § 20 I I 3, S. 345; Schönke / Baur, § 38 I I 3, S. 178), die Zwangsmittel nach § 888 setzten kein Verschulden voraus. I n der genannten Entscheidung geht es jedoch u m die Frage, ob ein I r r t u m des Schuldners über den I n h a l t der Verpflichtung entschuldigt. 58

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Namentlich bei Titeln gegen Minderjährige sind nun aber Sachlagen denkbar, wo es hauptsächlich oder allein vom Minderjährigen abhängt, ob die Verpflichtung erfüllt wird. Der Titel enthält beispielsweise das Verbot, das Fahrrad des Minderjährigen i m Treppenhaus abzustellen, oder das Gebot, Auskunft über Vorgänge zu erteilen, die nur der M i n derjährige kennt. Das Erfordernis persönlichen Verschuldens läßt es in derartigen Fällen möglicherweise doch nicht zweckmäßig erscheinen, die Vollstreckung ausschließlich gegen den gesetzlichen Verteter zu richten. Der gesetzliche Vertreter w i r d allerdings oft i n der Lage sein, mittelbar für die Erfüllung des Titels zu sorgen, indem er durch Beaufsichtigung des Minderjährigen Verstöße gegen das Unterlassungsgebot verhindert und durch Weisungen oder Überredung den Minderjährigen veranlaßt, die geforderte Handlung vorzunehmen. Es ist erwägenswert, ob nicht i m Unterlassen solcher Einwirkungen ein Titelverstoß des gesetzlichen Vertreters gesehen werden kann. Die Verschuldensfrage ließe sich dann an diesem Titelverstoß anknüpfen, das heißt, gegen den gesetzlichen Vertreter wäre dann vorzugehen, wenn er nicht alles i n seiner Macht stehende getan hat, u m den Minderjährigen zur Befolgung des Titels zu bewegen 62 . Damit würde wohl in den meisten der hier erörterten Fälle die Zwangsvollstreckung auch dann erfolgreich sein, wenn sie nur gegen den Vertreter gerichtet wird. Fraglich ist jedoch, ob der gesetzliche Vertreter überhaupt gehalten ist, auf den Minderjährigen i n der genannten Weise einzuwirken. Ist er nicht dazu verpflichtet, so t r i f f t ihn auch kein Schuldvorwurf, wenn er es unterläßt. Es gilt also, den Pflichtenkreis des gesetzlichen Vertreters i n der Zwangsvollstreckung abzustecken. V I I I . Der Anspruch auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen steht, wie oben dargelegt wurde, dem Gläubiger nur gegenüber dem Mündel oder der juristischen Person, nicht aber gegenüber ihrem gesetzlichen Vertreter zu. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß ein Vollstreckungstitel vorliegt. Als verpflichtet w i r d nach wie vor allein der prozeßunfähige Schuldner betrachtet. Auf der anderen Seite hat sich gezeigt, daß es sachgerecht und auch zulässig ist, die Maßregeln der §§ 888, 890 gegen den gesetzlichen Vertreter zu verhängen — zulässig, obwohl ein gewisser Systembruch damit verbunden ist. Bei der Frage nach dem Pflichtenkreis des gesetzlichen Vertreters i n der Zwangsvollstreckung w i r k t sich nun aber dieser Systembruch, dieses Beiseiteschieben maßgeblicher Prinzipien aus; man möchte fast sagen: es rächt sich. Einerseits w i l l man die Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter richten, andererseits besteht gar keine Pflicht des Vertreters zur Titelerfüllung. Das bedeutet, daß er sich nicht e2

So Böhm, S. 86 f.; Theuerkauf, FamRZ 64/487 (491).

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schuldhaft verhält, wenn er sich um den Titel nicht kümmert, und das wiederum hat zur Folge, daß gegen ihn keine Zwangs- oder Ordnungsmaßregeln verhängt werden dürfen. Damit ist jedoch schwerlich das letzte Wort gesprochen. Man kann nicht gleichzeitig Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter für zulässig und die dazu erforderlichen Voraussetzungen für nicht vorhanden erklären. Der Satz, gegen den Vertreter dürfe vollstreckt werden, beinhaltet, daß jedenfalls i m Normalfall auch die Voraussetzungen einer Vollstreckung vorliegen. Der gesetzliche Vertreter handelt normalerweise schuldhaft, wenn er den Titel nicht befolgt — das ist die unausgesprochene und selbstverständliche 63 Unterstellung der herrschenden Lehre, wann immer sie Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Vertreter ins Auge faßt. Das nirgends erörterte Problem besteht darin, die genannte Unterstellung zu präzisieren und dogmatisch abzusichern. Angelpunkt der ganzen Problematik ist die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung. Durch sie w i r d die tatsächlich bestehende Verpflichtung des Vertreters rechtlich dem Vertretenen zugeordnet. Der gesetzliche Vertreter muß i n aller Regel die geschuldete Leistung erbringen, als dem Gläubiger gegenüber verantwortlich w i r d aber nur das Mündel oder die juristische Person angesehen. Diese Konstruktion w i r d nun von der herrschenden Lehre bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung beiseitegeschoben. Hier, wo es darum geht, ein tatsächliches Verhalten zu erzwingen, hält man sich an die realen Gegebenheiten und nicht an die juristische Fiktion, das heißt, man richtet die Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter. Man geht also, obwohl die Verpflichtung rechtlich dem prozeßunfähigen Schuldner zugeordnet bleibt, unmittelbar gegen den vor, der die Pflicht tatsächlich erfüllen muß. Für die Verschuldensfrage bedeutet dies, daß auch hier auf die tatsächlich bestehende Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters und nicht auf deren rechtliche Zuordnung abzustellen ist. Schuldhaft handelt der Vertreter dann, wenn er die i m Vollstreckungstitel bezeichnete Pflicht des Schuldners nicht erfüllt, obwohl er dazu i n der Lage wäre. M i t anderen Worten: Sofern man unmittelbar gegen den Vertreter vollstrecken w i l l , muß die als Verbindlichkeit des Prozeßunfähigen konstruierte Pflicht zur Titelerfüllung wieder umgedacht werden zu einer Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters. Die Fiktion einer Vertretung w i r d in diesem Punkt zurückgenommen. β3 w e r — unrichtigerweise — annimmt, der gesetzliche Vertreter werde durch den Vollstreckungstitel persönlich mitverpflichtet (so Brennecke, S. 40 f.; Schoenthal, S. 46; Theuerkauf, FamRZ 64/487 (490 f.)), hat hier n a t ü r lich keine Schwierigkeiten.

§12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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Der Pflichtenkreis des gesetzlichen Vertreters i n der Zwangsvollstreckung läßt sich also dahin kennzeichnen, daß er vom Inhalt des Vollstreckungstitels bestimmt wird. Der Vertreter hat sich genau so zu verhalten, wie es der Titel dem Schuldner vorschreibt. Er ist gehalten, die gebotene Handlung vorzunehmen und die verbotene zu unterlassen. Seine Verpflichtung entspricht der des Titelschuldners. Die Frage nach den Pflichten des gesetzlichen Vertreters i n der Zwangsvollstreckung wurde aufgeworfen anläßlich der Prüfung, ob es sinnvoll ist, die Maßregeln der §§ 888, 890 i n jedem Fall gegen den Vertreter zu richten. Es wurde dabei auf jene Sachlagen hingewiesen, wo es hauptsächlich oder allein vom minderjährigen Schuldner und nicht von seinem Vertreter abhängt, inwieweit dem Titel Folge geleistet wird. Hier könnte man gegen den Vertreter allenfalls dann vorgehen, wenn er — schuldhaft — nicht alles i n seiner Macht stehende getan hat, um den Minderjährigen zur Titelerfüllung zu bewegen. Das Problem dabei ist, ob der Vertreter überhaupt verpflichtet ist, i n der genannten Weise auf den Minderjährigen einzuwirken, ob er also schuldhaft handelt, sofern er es nicht tut. Nun wurde eben dargelegt, der gesetzliche Vertreter habe sich genau so zu verhalten, wie es der Titel dem Schuldner vorschreibt. Für die Fälle, i n denen der Vertreter voll und ganz an die Stelle des Schuldners tritt, also etwa bei der juristischen Person, ist diese Formel eindeutig. I n anderen Fällen, bei denen der Schuldner noch gewisse Handlungsmöglichkeiten hat, also namentlich bei Minderjährigen, ist ihre Anwendung schwieriger. Es kann nicht bezweifelt werden, daß hier auch der Minderjährige an den Inhalt des Titels gebunden ist; genauer gesagt: er ist soweit gebunden, wie er rechtlich oder tatsächlich handlungsfähig ist. Eine Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters gibt es auf der anderen Seite sicherlich i n dem Bereich, für den der Minderjährige nicht selbst zuständig ist. Wenn also dem Minderjährigen beispielsweise verboten wurde, über einen bestimmten Gegenstand zu verfügen, so darf der Minderjährige den Gegenstand nicht veräußern und der gesetzliche Vertreter darf einer Veräußerung nicht zustimmen. Das angeschnittene Problem liegt i n dem Bereich, i n dem der Minderjährige selbst handeln kann und selbst verpflichtet ist. Besteht hier außerdem eine Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters? Muß dieser ζ. B. dafür sorgen, daß der zur Auskunftserteilung verurteilte Minderjährige alles offenbart, was er weiß? Eine derartige Pflicht ginge ersichtlich über den Inhalt des Titels hinaus. Wer eine Auskunft zu erteilen hat, braucht nicht auf einen anderen einzuwirken; er hat lediglich das mitzuteilen, was er von dem betreffenden Vorgang weiß. Da sich der gesetzliche Vertreter genau so verhalten muß, wie es der V o l l streckungstitel dem Schuldner vorschreibt, ist er also zur Einflußnahme

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auf den Minderjährigen nicht verpflichtet. Entsprechendes gilt etwa für das Verbot, das Fahrrad i m Treppenhaus abzustellen. Von einer Pflicht zur Beaufsichtigung ist hier keine Rede. Das bedeutet, daß dem gesetzlichen Vertreter i n den Fällen kein Verschulden angelastet werden kann, i n denen es am prozeßunfähigen Schuldner liegt, ob der Titel erfüllt wird. Gegen den Vertreter kann i n solchen Fällen also auch kein Vollstreckungszwang ausgeübt werden. Dies Ergebnis mag zunächst vielleicht etwas gekünstelt und lebensfremd aussehen. Es läßt sich doch kaum leugnen, so könnte man dagegenhalten, daß der gesetzliche Vertreter dem Minderjährigen gegenüber Aufsichtspflichten hat, die er nicht willkürlich verletzen darf, und Einwirkungsmöglichkeiten, von denen er nicht nach seinem Belieben Gebrauch machen kann. Das ist i n der Tat nicht zu leugnen, und dennoch sollte man bei der Zwangsvollstreckung darauf nicht abstellen. Andernfalls würde man dem Gläubiger die Macht geben, sich i n das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Minderjährigem einzumischen. Und dazu besteht keinerlei Veranlassung. Der Gläubiger hat zwar ein anerkennenswertes Interesse daran, durch die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung nicht i n seiner Rechtsverfolgung beeinträchtigt zu werden. Es erscheint deswegen angemessen, daß die Vollstreckungsmaßnahmen der §§ 888, 890 unmittelbar gegen den gerichtet werden können, der tatsächlich handeln oder unterlassen muß. Dem Gläubiger darüber hinaus aber gewissermaßen ein zweites Vollstreckungsmittel an die Hand zu geben, mit dem er den gesetzlichen Vertreter zwingen kann, auf den zum Handeln oder Unterlassen verpflichteten Schuldner einzuwirken — dafür gibt es keine stichhaltigen Gründe 6 4 . Das gefundene Ergebnis ist von der Sache her also durchaus gerechtfertigt. Vollstreckungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter sind nicht zulässig, wenn es um das Verhalten des prozeßunfähigen Schuldners geht. Das heißt: es ist unzweckmäßig, die Zwangsvollstrekkung in allen Fällen ausschließlich gegen den gesetzlichen Vertreter zu richten. I X . Von den oben aufgezählten Lösungsvorschlägen haben sich damit die als am brauchbarsten erwiesen, die die Zwangs- und Ordnungsmittel der §§ 888, 890 sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den gesetzlichen Vertreter anwenden wollen. Fraglich ist nur noch, nach welchem K r i t e r i u m man sich dabei i m einzelnen richten soll: nach der A r t der Maßregel, wie die herrschende Lehre meint, also Zwangs- oder Ordnungsgeld gegen den Schuldner und Haft gegen den Vertreter, oder 64

A . A . : Theuerkauf, FamRZ 64/487 (491), der erklärt, aus § 832 B G B u n d § 143 StGB ließe sich der Gedanke ableiten, „daß die Aufsichtspflicht auch innerhalb des durch die gerichtliche Anordnung begründeten besonderen Pflichtenverhältnisses gilt".

§12 Der gesetzliche Vertreter des Schuldners

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danach, von wem es tatsächlich abhängt, ob der Titel erfüllt wird. Das letztere ist zweifellos angemessener. Da außerdem die Begründung der herrschenden Lehre für ihre Lösung nicht schlüssig ist 6 5 , empfiehlt es sich, dem zweitgenannten Vorschlag zu folgen. Offengeblieben sind bis jetzt allerdings noch zwei m i t der Verschuldensfrage zusammenhängende Probleme. Das eine ist, welche persönlichen Vorausetzungen beim Minderjährigen erfüllt sein müssen, damit gegen ihn vollstreckt werden kann. Auch gegen ihn dürfen Maßregeln nach den §§ 888, 890 selbstverständlich nur dann festgesetzt werden, wenn i h m ein Schuldvorwurf zu machen ist. Das wiederum setzt seine Zurechnungsfähigkeit voraus. Das Problem ist, nach welchen Maßstäben man diese beurteilen soll. Es bietet sich an, auf die §§ 827, 828, 276 I 3 BGB zurückzugreifen, also auf die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen abzustellen, sofern er mindestens sieben Jahre alt ist. Man könnte auch erwägen, als Untergrenze den Eintritt der Strafmündigkeit zu nehmen, das heißt nicht das vollendete siebente, sondern das vollendete vierzehnte Lebensjahr (§ 1 I I I JGG) 6 6 . Praktisch besteht wohl kaum ein Unterschied zwischen diesen beiden Lösungsmöglichkeiten: wer noch nicht vierzehn Jahre alt ist, dürfte schwerlich der Einsicht fähig sein, daß er verpflichtet ist, sich so zu verhalten, wie es i h m ein Vollstreckungstitel vorschreibt. Als Untergrenze für jede Vollstreckungsmaßnahme gegen Minderjährige w i r d daher generell das vollendete vierzehnte Lebensjahr anzusetzen sein. I n den Fällen, i n denen ein Verhalten des Minderjährigen erzwungen werden soll, ergibt sich für den Gläubiger nach alledem eine starke Einschränkung seiner Vollstreckungsmöglichkeiten: Gegen den gesetzlichen Vertreter kann er überhaupt nicht vorgehen, gegen den Minderjährigen sind nur Zwangs- oder Ordnungsgeld zulässig 67 , und auch diese nur unter bestimmten Voraussetzungen. Das ist jedoch kein Anlaß, das Verschuldenserfordernis i n irgendeiner Weise zu lockern. Der Gläubiger hat hier lediglich das normale Risiko eines jeden zu tragen, der mit nicht voll für sich Verantwortlichen i n Kontakt gerät: das Risiko, sein Recht wegen der Unzurechnungsfähigkeit des anderen nicht v e r w i r k lichen zu können. Das zweite der eben angesprochenen Probleme hängt ebenfalls mit möglichen Maßregeln gegen den prozeßunfähigen Schuldner zusammen. Es ist die Frage, ob für diese ein Verschulden des gesetzlichen Vertreters ausreichend ist, ob sich der Schuldner also das schuldhafte Verhal65 ββ 87

Vgl. oben unter V I I . So Theuerkauf, FamRZ 64/487 (491). Nachw. oben i n N. 42.

13 Dietrich

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ten seines Vertreters zurechnen lassen muß. Die Frage wird, um das gleich vorwegzunehmen, jedenfalls für die juristische Person ganz überwiegend bejaht 6 8 . Die Zurechnung fremden Verschuldens scheint dem zu widersprechen, was bislang über das Erfordernis persönlichen Verschuldens gesagt wurde. Man muß hier aber wiederum die Fiktion berücksichtigen, die für das Verhältnis zwischen Prozeßunfähigem und gesetzlichem Vertreter maßgebend ist: wenn die aus dem Handeln des Vertreters entspringenden Rechtspflichten dem Prozeßunfähigen zugeordnet werden, so hat er damit auch für dessen Verschulden einzustehen. Nun wurde zwar dargelegt, daß bei der Zwangsvollstreckung nach den §§ 888, 890 die Fiktion der gesetzlichen Vertretung beiseitegeschoben werden kann. Das heißt aber nicht, daß sie i n jedem Fall auch beiseitegeschoben werden muß. Ganz i m Gegenteil, man sollte eine einmal verwendete Konstruktion soweit wie irgend möglich durchhalten. Grundsätzlich ist auch i m Rahmen der §§ 888, 890 die Konstruktion der gesetzlichen Vertretung verbindlich; der unmittelbare Zugriff auf den Vertreter ist, wenn vielleicht nicht der Zahl, so doch der Idee nach, eine Ausnahme. Vollstreckungsmaßnahmen gegen den prozeßunfähigen Schuldner sind also zweifellos zulässig, und zwar nicht nur dann, wenn der Schuldner selbst noch gewisse Handlungsmöglichkeiten hat, wie etwa ein Minderjähriger, sondern auch bei Schuldnern, die zur Titelerfüllung überhaupt nichts beitragen können, wie ζ. B. juristische Personen. Soweit man nun an der Konstruktion der gesetzlichen Vertretung festhält, muß das auch für die Verschuldensfrage geschehen. Soweit man also gegen den Prozeßunfähigen vollstreckt, w i r d diesem das schuldhafte Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zugerechnet. Das Erfordernis persönlichen Verschuldens kann sich hier nur auf den beziehen, der handlungsfähig und damit auch verschuldensfähig ist: auf den gesetzlichen Vertreter 6 9 . Das gilt gleichermaßen bei unmündigen Menschen wie bei juristischen Personen. X. Die Frage, gegen wen die Zwangs- und Ordnungsmittel der §§ 888, 890 anzuwenden sind, sofern ein prozeßunfähiger Schuldner zu einer Handlung oder Unterlassung verurteilt wurde, läßt sich damit abschließend beantworten: Grundsätzlich können die Maßregeln sowohl 68 Vgl. namentlich: RGZ 43/405 (406); BVerfGE 20/323 (336) = N J W 67/195 (197) = GRUR 67/213 (216) = WRP 67/86 (89); ebenso alle, die Zwangs- u n d Ordnungsgeld gegen die juristische Person zulassen. 69 So auch BVerfGE 20/323 (336): „Die juristische Person ist als solche nicht handlungsfähig. W i r d sie f ü r schuldhaftes Handeln i m strafrechtlichen Sinne i n Anspruch genommen, so k a n n n u r die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgebend sein."

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungsollstreckung

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gegen den Schuldner als auch gegen seinen gesetzlichen Vertreter verhängt werden; gegen den Schuldner allerdings nur Zwangs- oder Ordnungsgeld, gegen den Vertreter alle Zwangs- oder Ordnungsmittel. Voraussetzung einer Maßnahme gegen den gesetzlichen Vertreter ist, daß dieser schuldhaft die i m Vollstreckungstitel bezeichnete Handlung nicht vorgenommen oder nicht unterlassen hat. Weitergehende Verpflichtungen, namentlich diejenige, den Schuldner zur Titelerfüllung anzuhalten, hat der gesetzliche Vertreter nicht. Eine Maßnahme gegen den Schuldner ist möglich, wenn entweder er sich selbst oder wenn sich der gesetzliche Vertreter — jeweils schuldhaft — nicht so verhalten hat, wie es der Vollstreckungstitel vorschreibt.

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumuugs Vollstreckung I. Eines der i n den letzten zwanzig Jahren am häufigsten erörterten Einzelprobleme des gesamten Vollstreckungsrechts ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Zwangsräumung einer von Eheleuten gemieteten Wohnung erfolgen darf. Sind dazu Vollstreckungstitel gegen beide Ehegatten erforderlich oder genügt ein Titel gegen einen von ihnen? Streitig ist diese Frage allerdings nur für eine bestimmte Fallgruppe: wenn bloß ein Ehegatte den Mietvertrag m i t dem Vermieter abgeschlossen hat, aber beide i n der Wohnung leben. Sofern beide Ehegatten Vertragspartner des Vermieters sind, ist zur Zwangsräumung unstreitig ein Titel gegen jeden von ihnen nötig 1 ; sofern die Ehegatten getrennt leben, muß ein Titel gegen den i n der Wohnung verbliebenen vorliegen 2 . Der Meinungsstreit dreht sich also u m die Fälle, i n denen beide Ehegatten i n der gemieteten Wohnung leben, während nur einer von ihnen den Mietvertrag abgeschlossen hat. Nach herrschender Lehre genügt hier zur Zwangsvollstreckung ein Titel gegen denjenigen, der die Wohnung gemietet hat 3 ; eine starke Mindermeinung verlangt daneben noch einen Titel gegen den anderen Ehegatten 4 . 1 Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 885; Merkert, JR 66/379; Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, S. 49; Schmidt-Futterer, M D R 62/700; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 885. 2 O L G Düsseldorf M D R 60/234; L G Mannheim N J W 62/815; Baumbach/ Lauterbach, 1 Β zu § 885; Schmidt-Futterer, M D R 62/700 (701); Zöller / Scherübl, 1 c zu § 885. 3 O L G Hamburg N J W 54/1688; O L G H a m m N J W 56/1681; O L G Düsseldorf Z M R 57/144; O L G K ö l n N J W 58/598; O L G Stuttgart Z M R 59/51; L G Ellwangen N J W 53/1227; L G Braunschweig Nds. Rpfl. 54/183; L G H a m burg D G V Z 56/60; L G Schweinfurt D G V Z 60/93; L G Mannheim N J W 62/ 815; L G Mannheim M D R 64/59; L G Tübingen JZ 65/107; L G Essen Z M R 66/ 281; Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 885; Baur, JZ 65/108; ders., Fälle u n d Lösungen, S. 26; Firsching, N J W 55/1172 (1174); Kubisch, N J W 58/873; M e r -

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D i e Rechtsunsicherheit, d i e dieser M e i n u n g s s t r e i t z u r F o l g e h a t 5 , w u r d e d u r c h eine E n t s c h e i d u n g des L G Tübingen 6 noch v e r g r ö ß e r t . Das G e r i c h t h a t d i e R ä u m u n g s k l a g e gegen e i n e n E h e g a t t e n , d e r n i c h t V e r t r a g s p a r t n e r des V e r m i e t e r s w a r , abgewiesen, w e i l k e i n Rechtsschutzb e d ü r f n i s v o r h a n d e n sei. E i n V e r m i e t e r , d e r i m R ä u m u n g s p r o z e ß beide E h e g a t t e n v e r k l a g t , r i s k i e r t also, m i t d e r e i n e n K l a g e abgewiesen zu w e r d e n 7 ; v e r s c h a f f t er sich andererseits n u r e i n e n T i t e l , l ä u f t er G e f a h r , i n d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g z u scheitern. W e r versucht, sich e i n B i l d v o n d e n G r ü n d e n z u machen, die f ü r die b e i d e n A n s i c h t e n m a ß g e b e n d sind, stößt auf eine v e r w i r r e n d e A n h ä u f u n g v o n A r g u m e n t e n — v e r w i r r e n d n i c h t so sehr w e g e n i h r e r A n z a h l , sondern wegen ihres unterschiedlichen Ursprungs. I n wechselnden K o m b i n a t i o n e n w e r d e n G e s i c h t s p u n k t e v o r g e b r a c h t , die d e m G r u n d gesetz 8 , d e m E h e r e c h t 9 , d e m B e s i t z r e c h t 1 0 , d e m M i e t r e c h t 1 1 , d e m V o l l s t r e c k u n g s r e c h t 1 2 oder a l l g e m e i n e n B i l l i g k e i t s ü b e r l e g u n g e n 1 3 e n t n o m kert, JR 66/379 (381); Mohrbutter, § 19 I I I 3 a, S. 334; Noack, D G V Z 60/56 (67); ders., Wohnungswirtschaft und Mietrecht 67/91 (92); Pohle, M D R 55/1 (4 ff.); ders., Z Z P 68/260 (278); Roquette, Mietrecht, Rdnr. 57 zu § 535; Schmidt-Futterer, M D R 62/700 f.; Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 885; Thomas / Putzo, 2 b zu § 885; Wieczorek, A I I I a 2 zu § 885, Zöller / Scherübl, 1 c zu § 885. 4 O L G H a m b u r g M D R 60/769; L G Mainz N J W 53/1107; L G Stuttgart N J W 53/989; L G Hannover D G V Z 55/136; Breetzke, N J W 53/734 (735); Brühl, FamRZ 54/210 (215); Kremer, FamRZ 54/186 f.; Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, S. 60; Rheinspitz, N J W 62/1402; Schumacher, D G V Z 63/150 (152). 5 Merkert, JR 66/379: E i n Räumungsprozeß ist „ein reines Glücksspiel, sofern die Auffassung des zuständigen Gerichts nicht bekannt ist". 6 JZ 65/107 m i t A n m . von Baur = N J W 64/2021 = Die Justiz 64/267 = FamRZ 64/633. 7 Es ist daher nicht ganz unbedenklich, wenn Müller, Zwangsvollstrekk u n g gegen Ehegatten, S. 61, „jedem Vermieter" den Rat gibt, die Räumungsklage von vornherein gegen beide Ehegatten zu richten. 8 z.B. Breetzke, N J W 53/734f.: Der Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter ist unmittelbar geltendes Recht. Folgerung: Z w e i T i t e l erforderlich. 9 z.B. O L G H a m m N J W 56/1681 (1682): Die eheliche Lebensgemeinschaft u n d damit auch der aus i h r abgeleitete Besitz ist i n erster L i n i e ein auf die Ehegatten beschränktes Verhältnis. Folgerung: E i n T i t e l genügt. 10 z.B. Rheinspitz, N J W 62/1402: Das Gesetz kennt keinen „abgeschwächten", „aus dem ehelichen Leben fließenden" Mitbesitz. Folgerung: Z w e i T i t e l erforderlich. 11 ζ. B. Pohle, M D R 55/1 (5) : E i n Ehegatte, der nicht selbst mietet, gibt zu erkennen, daß er die Wohnung n u r i n Abhängigkeit von dem anderen Ehegatten mitbenutzen w i l l . Folgerung: E i n T i t e l genügt. 12 z.B. Baur, JZ 65/108 f.: Aus § 885 I I k a n n man entnehmen, daß das Gesetz „als ganz selbstverständlich" voraussetzt, daß die Familienangehörigen des Schuldners von der Zwangsräumung mitbetroffen werden. Folgerung: E i n T i t e l genügt. 13 z.B. Noack, D G V Z 60/56 (67): Es widerspricht Treu u n d Glauben, die Vollstreckung durch die Berufung auf den Mitgewahrsam zu erschweren. Folgerung: E i n T i t e l genügt.

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungsollstreckung

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men sind. Hierin ist sicherlich eine der Ursachen für die Hartnäckigkeit zu sehen, mit der die Auseinandersetzung geführt wird. Man redet aneinander vorbei, weil eine gemeinsame Plattform fehlt. Die Argumente liegen auf verschiedenen Ebenen und können sich daher nicht treffen. Erste Bedingung für jeden überzeugungsfähigen Lösungsversuch ist daher, daß die verschiedenen Gesichtspunkte i n eine Reihenfolge und in eine Korrelation gebracht werden. Nur wenn ihr Stellenwert bekannt ist, lassen sie sich gegeneinander abwägen. Vor allem anderen ist dabei entscheidend, den richtigen Einstieg i n die Problematik zu finden, also zu klären, ob es sich ursprünglich um eine verfassungsrechtliche, um eine eherechtliche, u m eine besitzrechtliche, um eine mietrechtliche oder um eine vollstreckungsrechtliche Frage handelt. Die Frage lautet, ob zur Zwangsräumung einer Ehewohnung Vollstreckungstitel gegen beide Ehegatten erforderlich sind oder ob ein T i tel genügt. Es läßt sich schwerlich bezweifeln, daß das eine vollstrekkungsrechtliche Frage ist. Man muß also damit beginnen, die vollstreckungsrechtlichen Aspekte des Problems herauszuarbeiten. Ob und i n welchem Zusammenhang dann auch noch verfassungs- oder zivilrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen, hängt einzig und allein von der vollstreckungsrechtlichen Fragestellung ab 14 . II. Die Zwangsvollstreckung zur Räumung einer Wohnung erfolgt gemäß § 885 I i n der Weise, daß der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus der Wohnung ausweist und den Gläubiger in sie einweist. Da Vollstreckungsmaßnahmen allein gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind, könnte genaugenommen eine Wohnung nur dann zwangsweise geräumt werden, wenn gegen alle i n ihr lebenden Personen Vollstreckungstitel vorliegen. Es müßte also zunächst jede einzelne von ihnen verklagt werden. Für den Vermieter, der oft nicht einmal weiß, wer sich alles i n der Wohnung aufhält, wäre das sicher lästig; aber auch den Wohnungsinhabern würde es nichts einbringen: da sie alle der Räumungsklage nur dieselben Einwendungen entgegensetzen können, bedeutet die Anhäufung der Prozesse für sie lediglich eine A n häufung von Zeitaufwand und Kosten. Das Interesse beider Parteien spricht also dagegen, einen Vollstreckungstitel gegen jede i n der Wohnung lebende Person zu verlangen. Problematisch ist, ob und wie sich eine interessengerechte Lösung dogmatisch begründen läßt; weiterhin ist unklar, nach welchen K r i t e 14 Das w i r d ausdrücklich zwar nirgends bestritten, aber häufig übersehen. Wie hier: Baur, JZ 65/108: „Die bisherigen Lösungsversuche leiden darunter, daß man die Frage allzusehr unter zivilrechtlichen Aspekten gesehen, die vollstreckungsrechtlichen aber außer acht gelassen hat."

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rien die Personen bestimmt werden sollen, gegen die — gewissermaßen „stellvertretend" für alle anderen — ein Titel vorhanden sein muß. Schon hier w i r d deutlich, daß die gemeinhin unter dem Stichwort „RäumungsVollstreckung gegen Ehegatten" abgehandelte Frage mit den rechtlichen Verhältnissen von Ehegatten unmittelbar gar nichts zu tun hat. Es geht um ein vollstreckungsrechtliches Problem, das genauso dann auftritt, wenn Kinder, Verwandte, Hausangestellte, Feriengäste, Untermieter etc. i n der Wohnung leben. Bei Ehegatten bekommt das Problem allerdings, wie sich noch zeigen wird, eine eigentümliche Färbung, die wohl die Ursache für die Anziehungskraft ist, die es auf die juristischen Schriftsteller ausübt. Fürs erste soll jetzt ohne Rücksicht auf die dogmatische Begründbarkeit versucht werden, die Frage zu klären, gegen welche der in der Wohnung lebenden Personen ein Vollstreckungstitel zu fordern ist, sofern man die Interessen der Beteiligten zugrundelegt. Vom Standpunkt des Vermieters aus läßt sich hier eine eindeutige Antwort geben: ein Titel sollte nur gegen die Personen nötig sein, m i t denen der Mietvertrag abgeschlossen wurde. Die Rechte und Pflichten des Vermieters bestehen — von einigen Ausnahmen abgesehen — allein gegenüber seinem Vertragspartner. I h m gegenüber muß auch die Kündigung des Mietverhältnisses erfolgen. Es erscheint daher folgerichtig, die Räumungsklage ebenfalls nur gegen i h n zu richten. Das w i r d noch durch eine weitere Überlegung nahegelegt: Während der Dauer des Mietverhältnisses kann der Vermieter die anderen i n der Wohnung lebenden Personen nicht mit der Begründung vertreiben, sie seien am Mietvertrag nicht beteiligt. Diese anderen Personen können sich vielmehr auf den vom Mieter abgeschlossenen Vertrag berufen; i h r Recht zum Aufenthalt i n der Wohnung ist abgeleitet aus dem Recht des Mieters. Billigerweise sollten sie dann aber auch i n der Zwangsvollstreckung das Schicksal des Mieters teilen 1 5 . Soviel zur Interessenlage, wie sie sich vom Standpunkt des Vermieters aus darstellt. Von den Wohnungsinhabern her gesehen wäre es nicht unbedingt erforderlich, daß der Vollstreckungstitel gerade gegen denjenigen erstritten wird, der nach außen als Mieter auf getreten ist. Für sie ist vor allem wichtig, nicht i n mehr Prozesse als nötig verwickelt zu werden. Es spricht andererseits aber gewiß auch nichts dagegen, wenn derjenige, der schon bisher mit dem Vermieter zu tun gehabt hat, nun auch den Räumungsprozeß führt. Insgesamt betrachtet wäre also den Interessen der Beteiligten dann am besten gedient, wenn zur zwangsweisen Räumung einer Wohnung Vollstreckungstitel gegen die am Mietvertrag beteiligten Personen er15

Ähnlich Firsching, N J W 55/1172 (1174).

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forderlich und ausreichend wären. Es muß nun untersucht werden, ob und wie sich eine derartige Lösung mit den Vorschriften und Grundsätzen des Zwangsvollstreckungsrechts in Einklang bringen läßt. III. Bei der zwangsweisen Räumung einer Wohnung hat der Gerichtsvollzieher nach § 885 I I die beweglichen Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind, dem Schuldner oder „einer zu seiner Familie gehörigen oder i n dieser Familie dienenden erwachsenen Person" zu übergeben. Daraus läßt sich, wie Baur 16 zutreffend betont, entnehmen, daß es Familienangehörige gibt, die durch die Räumung betroffen werden, aber nicht „Schuldner" sind, also i m Vollstreckungstitel nicht genannt werden. Nicht zwingend ist aber die weitere Folgerung, die Baur hieraus zieht: Das Gesetz habe also den Fall gesehen und dahin gelöst, daß nur der „Inhaber" der Wohnung — und das sei die Partei des Mietvertrages — Schuldner des Räumungsanspruchs sei 17 . Die Gleichsetzung von „Wohnungsinhaber" und „Partei des Mietvertrages" ist durch nichts motiviert. Davon abgesehen kann man nicht sagen, das Gesetz habe hier den Fall gelöst. Es setzt vielmehr voraus, daß er bereits anderweitig gelöst ist. Aus § 885 I I läßt sich lediglich ersehen, daß es irgendwelche erwachsenen Familienangehörige geben muß, die von der Räumung betroffen, aber i m Vollstreckungstitel nicht genannt werden. I n anderem Zusammenhang 18 wurde dargelegt, der Grundsatz, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen den i m Titel bezeichneten Schuldner zulässig sind, dürfe unter bestimmten Voraussetzungen durchbrochen werden — nämlich dann, wenn sein Sinn und Zweck die Durchbrechung nicht verbieten. Der genannte Grundsatz hat, so wurde ausgeführt, einen doppelten Sinn: er dient der Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren und er bindet das Vollstreckungsverfahren an rechtsstaatliche Voraussetzungen. Eine Durchbrechung des Grundsatzes kann man also nur erwägen, sofern zum einen die Trennung von Vollstreckungs- und Erkenntnisverfahren ausnahmsweise nicht konsequent durchgeführt ist, und sofern zum anderen derjenige, gegen den vollstreckt werden soll, i n den Genuß aller der Zwangsvollstreckung vorgeschalteten rechtsstaatlichen Garantien gekommen ist. Beide Voraussetzungen fehlen bei der Räumungsvollstreckung. Sie ist vom Erkenntnis verfahren scharf getrennt: Vollstrekkungsorgan ist der Gerichtsvollzieher. Die rechtsstaatlichen Garantien 16

JZ 65/108 f.; Fälle u n d Lösungen, S. 26; ähnlich schon Pohle, M D R 55/1 (6): „Die ZPO ging aber offenbar stillschweigend davon aus, daß ein Räumungsurteil regelmäßig gegen die den Haushalt des Schuldners teilenden Personen ohne weiteres vollstreckt werden könne." 17 JZ 65/109. 18 Oben i n § 12.

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sind nur dem i m Titel aufgeführten Schuldner zugute gekommen: die übrigen in der Wohnung lebenden Personen hatten unmittelbar keine Möglichkeit, den Räumungsprozeß zu beeinflussen. Die von der Interessenlage her erwünschte Lösung scheint sich also dogmatisch nicht begründen zu lassen 19 . Es gibt indessen noch einen anderen Weg, der möglicherweise zu einem vernünftigen Ergebnis führt. I n § 885 heißt es, der Schuldner sei „aus dem Besitz zu setzen". Daraus könnte man folgern, von der Vollstreckung betroffen werde nur der Besitzer der Wohnung, denn wer keinen Besitz habe, könne auch nicht aus dem Besitz gesetzt werden. Das würde bedeuten, daß ein Vollstreckungstitel nur gegen den Wohnungsbesitzer erforderlich ist. Gegen diese Deduktion spricht von vornherein ein gewichtiges A r gument: Wenn man heutzutage „Besitz" sagt, so versteht man darunter den Rechtsbegriff, wie er durch das BGB geprägt wurde. I m gemeinen Recht, als die ZPO entstand, war der Begriff anders definiert 2 0 . Hinzu kommt, daß die ZPO den Ausdruck „Besitz" offenbar überhaupt nicht i m technischen Sinn verwendet, wie der unterschiedslose Gebrauch der Worte „Besitz" und „Gewahrsam" i n § 885 I und § 886 I zeigt 21 . Schlußfolgerungen aus der i n § 885 I gewählten Formulierung sind daher nicht sehr überzeugungskräftig. I n Rechtsprechung und Literatur w i r d gleichwohl fast ausnahmslos 22 unterstellt, § 885 I gebrauche den Begriff „Besitz" i m technischen Sinne des bürgerlichen Rechts. Das ist die völlig selbstverständliche, gar nicht ausgesprochene Voraussetzung aller Erörterungen über die Besitzstellung der Familienangehörigen. Nun ist gewiß nichts dagegen einzuwenden, wenn versucht wird, über eine Harmonisierung des Besitzbegriffs i m materiellen und i m Prozeßrecht zu einer befriedigenden Problemlösung zu kommen. Wichtig ist jedoch, daß man sich darüber i m klaren ist, was man tut; andernfalls besteht die Gefahr, sich in 19 Der Versuch von Merkert, JR 66/379, durch analoge Anwendung des § 739 zum Ziel zu kommen, ist schon deswegen ungeeignet, w e i l sich auf diese Weise allenfalls eine Lösung f ü r den Ehegatten des Mieters, nicht aber für die übrigen Wohnungsinhaber erreichen ließe. 20 Die herrschende Lehre charakterisierte i m Anschluß an Savigny den sog. „juristischen Besitz" (im Gegensatz zum bloßen Gewahrsam) nicht allein durch die tatsächliche Sachherrschaft, sondern verlangte zusätzlich den Willen, die Sache als eigene zu besitzen (animus domini): Arndts, Lehrbuch der Pandekten, § 135; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, § 200, A n m . 1; Windscheid / K i p p , Lehrbuch des Pandektenrechts, § 149. Α. Α.: Dernburg, Pandekten, § 172. 21 § 885 I : die Sache ist i m „Besitz" des Schuldners; § 886 I : die Sache ist i m „Gewahrsam" eines Dritten. A u f diesen Sprachgebrauch des Gesetzes hat Baur (JZ 65/108) aufmerksam gemacht. 22 Anders lediglich: Baur, JZ 65/108; Pohle, M D R 55/1 (5).

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungsollstreckung

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begrifflichen Streitigkeiten zu verlieren, weil man seine eigenen Voraussetzungen nicht kennt. Konkret gesagt: Die Frage, gegen welche der i n der Wohnung lebenden Personen Vollstreckungstitel erforderlich sind, ist nicht von vornherein identisch mit der Frage nach der Besitzstellung dieser Personen. Die Trennung der Wohnungsinhaber i n Besitzer und Nichtbesitzer ist nicht mehr als ein denkbarer Weg — und zwar ein i m Ansatz recht problematischer —, um ein sachgerechtes Ergebnis mit der positiven Rechtsordnung in Einklang zu bringen. Angesichts der auf Schritt und T r i t t anzutreffenden Untersuchungen über die „Qualität des Besitzes" der Ehefrau des Wohnungsmieters kann man das gar nicht deutlich genug aussprechen. I m folgenden w i r d versucht, die besitzrechtliche Argumentation der insoweit ganz herrschenden Lehre kritisch nachzuvollziehen. IV. Besitzer i m Sinne des bürgerlichen Rechts ist, wer die tatsächliche Herrschaft über eine Sache ausübt. Nach dieser Definition ist jeder, mindestens jeder Erwachsene, der i n einer Wohnung lebt, Besitzer der Wohnung: er hat zusammen mit den anderen, die sich i n der Wohnung aufhalten, die tatsächliche Sachherrschaft. Nun kennt das BGB aber auch die Rechtsfigur des Besitzdieners. Wenn man diesen Begriff zunächst einmal von den Rechtsfolgen her zu bestimmen sucht, so kann man sagen: Besitzdiener ist jemand, auf den die Definition des Besitzers an sich zutrifft 2 3 , dem das Gesetz aber dennoch die rechtliche Stellung eines Besitzers verweigert 2 4 . Etwas knapper ausgedrückt: Der Besitzdiener ist ein Besitzer, der von der Rechtsordnung nicht wie ein Besitzer behandelt w i r d 2 5 . Von hier aus ist es nicht schwer, das bei der Räumungsvollstreckung erwünschte Ergebnis dogmatisch zu begründen. Man muß lediglich alle diejenigen, gegen die ein Vollstreckungstitel überflüssig erscheint, als Besitzdiener qualifizieren. A u f diese Weise wurde i n der Tat das Problem lange Zeit hindurch anstandslos gelöst: Der „Haushaltungsvorstand", also normalerweise der Ehemann, wurde als Besitzer, die 23

aus." 24

Vgl. § 855 B G B : „ Ü b t jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache . . .

Ausnahme: § 860 (Selbsthilferecht). A . A . : Last, Jher. Jb. 63/71 (109 N. 2): § 855 habe „nicht den Zweck, dem Besitzdiener einen Besitz, den er nach § 854 haben würde, abzusprechen, sondern lediglich den Zweck, dem Mißverständnis zu begegnen, daß der Herr i n seinem Hause die Gewalt über seine Sache verliere, sowie sie ein anderer i n die Hand n i m m t " . Richtig daran ist, daß der „ H e r r " i n aller Regel auch ohne die Vorschrift des § 855 Besitzer seiner Sachen bleiben würde. Der Besitzdiener wäre aber, wenn es den § 855 nicht gäbe, häufig ebenfalls Besitzer. Dazu treffend Baur, Sachenrecht, § 7 C I 1, S. 59 f. Die Frage, ob § 855 eine Klarstellung oder eine Ausnahme von § 854 ist, w a r — obwohl praktisch k a u m von Bedeutung — früher sehr umstritten. Vgl. etwa Last, Jher. Jb. 63/ 71 (105 ff.) m i t Nachweisen. 25

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übrigen i n der Wohnung lebenden Personen einschließlich der Ehefrau wurden als Besitzdiener angesehen. Ein Vollstreckungstitel war daher nur gegen den Haushaltungsvorstand erforderlich 26 . Diese glatte Lösung wurde fragwürdig, als nach dem 31. März 1953 alles dem Verfassungssatz der Gleichberechtigung von Männern und Frauen entgegenstehende Hecht außer K r a f t gesetzt war 2 7 . Man zweifelte jetzt, ob man die Ehefrau noch länger als Besitzdienerin betrachten könne. Die Frage, gegen wen Vollstreckungstitel vorliegen müssen, wenn eine Wohnung zwangsweise geräumt werden soll, war plötzlich problematisch geworden — jedoch nur i m Hinblick auf Ehegatten. Der Anlaß, der zum Nachdenken über das Problem anregte, wurde damit zugleich die Ursache für dessen Verkürzung. Es erschien so offensichtlich notwendig, sich auch bei der Räumungsvollstreckung mit dem Gleichberechtigungsgrundsatz auseinanderzusetzen, daß man sich ganz auf die Ehegatten konzentrierte und die übrigen Wohnungsinhaber aus dem Spiel ließ. Die handgreifliche Dringlichkeit, die Gleichberechtigung von Männern und Frauen praktisch zu verwirklichen, führte aber nicht nur zu einer Verengung des Blickfeldes auf die Ehegatten; i n Rechtsprechung und Literatur wurde größtenteils die ganze Frage überhaupt nur noch als ein Gleichberechtigungsproblem angesehen. Angesichts der überragenden Bedeutung des Verfassungsgrundsatzes erfolgte der Übergang von der besitzrechtlichen Argumentation zur verfassungsrechtlichen meist genauso selbstverständlich und unreflektiert wie vorher der Übergang von der vollstreckungsrechtlichen zur besitzrechtlichen 28 . Dabei war bereits i m Jahre 1954 i n einem Beschluß des OLG Hamburg 29 die ganze Problematik eines solchen Übergangs deutlich angesprochen worden: Aus dem Gleichberechtigungsgrundsatz könne i r gendeine unmittelbare Einwirkung auf die dingliche Rechtslage nicht hergeleitet werden. Der Erwerb von Besitz und Eigentum sei nach den Vorschriften des BGB an bestimmte unabdingbare Voraussetzungen geknüpft. Sowenig wie die Ehefrau kraft ihrer Gleichberechtigung jetzt Miteigentümerin an den dem Ehemann gehörigen Sachen geworden sei, könne infolge der Gleichberechtigung ein Besitz oder Mitbesitz an den i m Besitz des Ehemannes befindlichen Sachen begründet worden sein. 26 Vgl. ζ. B. Gaupp / Stein / Jonas, 15. Aufl., I zu § 885 i n Verb, m i t I I 2 zu § 808; Sydow / Busch / K r a n t z / Triebel, 2 zu § 885. 27 Vgl. A r t . 117 I GG. 28 Esser, Wertung, K o n s t r u k t i o n u n d Argument i m Zivilurteil, S. 17 f., bezeichnet solche Vorgänge als „emotionale Kurzschlußentscheidungen durch Wertevidenzen", für die „das Überspielen dogmatischer u n d konstruktiver K o n t r o l l e n " kennzeichnend sei. 29 N J W 54/1688 - M D R 54/742.

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der RäumungsVollstreckung

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Hier liegt i n der Tat — sofern man überhaupt dem besitzrechtlichen Lösungsweg der herrschenden Lehre folgt — der springende Punkt des ganzen Problems. Inwiefern spielen, wenn es um dingliche Rechtspositionen geht, die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten eine Rolle? Ob jemand beispielsweise Eigentümer einer Sache ist, hat doch sicher nichts damit zu tun, ob er einem anderen gegenüber gleichberechtigt oder ihm i n irgendeiner Beziehung untergeordnet ist. Das Eigentum, der Besitz, ein Pfandrecht bestehen unabhängig von der sozialen Stellung des Berechtigten. Man muß also zuerst klären, ob und warum sich der Gleichberechtigungsgrundsatz auf die besitzrechtliche Position der Ehegatten ausw i r k t , bevor man die von der herrschenden Lehre erörterte Frage beantworten kann, i n welchem Ausmaß er sich auswirkt. V. Typisch für den Sprachgebrauch der herrschenden Lehre sind Äußerungen wie: Es sei unangemessen, die Ehefrau „ i n die Stellung eines bloßen Besitzdieners herabzudrücken" 30 , sie zum Besitzdiener zu „degradieren" 31 . Solche Wendungen findet man jedoch nicht nur anläßlich des Themas „RäumungsVollstreckung"; i n ihnen spiegelt sich vielmehr die gebräuchliche Definition des Begriffs „Besitzdiener". Man ist nicht Besitzdiener, wie man Besitzer, Eigentümer oder Pfandgläubiger ist; man ist „nur Besitzdiener". I n diesem Begriff steckt eine soziale Abwertung; dadurch unterscheidet er sich von den übrigen, i n sozialer Hinsicht wertneutralen Begriffen des Sachenrechts. Das Verhältnis zwischen Besitzer und Besitzdiener w i r d definiert 3 2 als ein soziales Abhängigkeitsverhältnis, das nicht auf Forderung und Verpflichtung beruhe, sondern auf „Befehl und Gehorsam"; der Besitzdiener sei dem jederzeit weisungsbefugten „Herrn" „persönlich untergeordnet"; er sei sein „Werkzeug", sein „verlängerter A r m " . Es ist unverkennbar, daß sich die Beziehungen zwischen Ehegatten nicht in dieser Weise charakterisieren lassen; daraus folgt: ein Ehegatte kann nicht der Besitzdiener des anderen sein. Die soziale Abwertung, die der Rechtsbegriff „Besitzdiener" definitionsgemäß enthält, ist der Punkt, an dem der Gleichberechtigungsgrundsatz die dingliche Rechtsposition zu beeinflussen vermag. Genaugenommen ist es aber nicht nur ausgeschlossen, einen Ehegatten als Besitzdiener anzusehen; auch andere Wohnungsinhaber lassen sich kaum i n diese Kategorie einordnen. Wenn Großeltern oder erwachsene Kinder oder sonstige Verwandte mit i n der Wohnung leben, kann 30

Noack, D G V Z 60/56 (66). Merkert, JR 66/379 (380). 32 Vgl. etwa Baur, Sachenrecht, § 7 C I 2, S. 60; Westermann, Sachenrecht, § 10 I I 1, S. 61; Wolff / Raiser, Sachenrecht, § 6 I I I , S. 27 f. 31

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von einem Über- und Unterordnungsverhältnis keine Rede sein. Heute läßt sich nicht einmal mehr das Verhältnis von minderjährigen Kindern zu ihren Eltern durch die Kennzeichnung „Befehl und Gehorsam" treffend beschreiben. N i m m t man die übliche Definition des Besitzdieners bei allen Wohnungsinhabern ebenso ernst, wie es die herrschende Lehre bei Ehegatten tut, so ist es alles andere als „eindeutig" 3 3 , als „nicht zweifelhaft" 3 4 , daß diese Personen Besitzdiener sind 3 5 . Die herrschende Lehre, die das vollstreckungsrechtliche Problem auf dem Weg über das Besitzrecht zu lösen versucht, hat also deswegen Schwierigkeiten, weil der Begriff „Besitzdiener" mit einer sozialen Bewertung beladen ist. Wenn man mit dem Begriff arbeitet, hat man nicht nur dogmatische Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch die letztlich sachfremde soziale Herabminderung, die an i h m haftet. A n diesem Punkt muß daher ansetzen, wer die Diskussion weiter bringen will. Die oben wiedergegebenen Kriterien des Besitzdieners machen einen seltsam antiquierten Eindruck. Wo gibt es denn das heutzutage noch, eine persönliche Unterordnung unter einen „Herrn", die auf „Befehl und Gehorsam" beruht? Schon Last 36 hat erklärt, schrankenlose Abhängigkeit und Folgepflicht, die von der herrschenden Lehre als charakteristisch für das Besitzdienerverhältnis angesehen würden, gäbe es heute — i m Jahre 1913! — selbst beim Militärdienst und der Strafgefangenschaft nicht mehr. Für die gängige Begriffsbestimmung des Besitzdieners spricht der Wortlaut des § 855 BGB. Dort w i r d der Besitzdiener als jemand bezeichnet, der zu einem anderen i n einem Verhältnis steht, „vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat". Diese Vorschrift geht zurück auf römisches Recht 37 ; die Wurzeln der herrschenden Definition des Besitzdieners hat man also i n römisch-rechtlichen Vorstellungen zu suchen. 33

So Schmidt-Futterer, M D R 62/700 (702). So Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, S. 59. 35 F ü r Besitzdiener halten sie, außer Schmidt-Futterer a.a.O. u n d M ü l l e r a.a.O.: Kubisch, N J W 58/873 f.; Pohle, M D R 55/1 (6) (Kubisch u n d Pohle betrachten allerdings auch Ehegatten als Besitzdiener). Teilweise a. A. sind Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 885, u n d Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu § 885: Gegen Familienangehörige, die den Wohnsitz des Schuldners nicht k r a f t Gesetzes teilen, ist ein besonderer Vollstreckungstitel erforderlich (d. h. sie sind nicht Besitzdiener). 36 Jher. Jb. 63/71 (106). 37 Kniep, Der Besitz des Bürgerlichen Gesetzbuches gegenübergestellt dem römischen u n d gemeinen Recht, S. 18 ff.; Last, Jher. Jb. 63/71 (103); Sokolowski, Der Besitz i m klassischen Recht und dem deutschen bürgerlichen Gesetz, S. 241; Wendt, AcP 87/40 (41 f.). 34

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungsollstreckung

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Der Hausvater der altrömischen Hausgemeinschaft ist nicht nur der Besitzer der Sachen i n seinem Machtbereich, sondern auch der Besitzer der seiner Gewalt unterworfenen Menschen, also der Hauskinder und der Sklaven. Sofern diese eine Sache tatsächlich i n ihrer Gewalt haben, so besitzen sie — da sie selbst wiederum besessen werden und eigener Vermögensrechte nicht fähig sind — nicht für sich selbst, sondern für den Hausvater. Das verbindende Glied für den Besitz des Hausvaters an der Sache ist also sein Besitz an dem Gewaltunterworfenen 3 8 . Bei Tieren leuchtet diese Anschauung heute noch ein: Der Hund, der mit einem Knochen i m Maul nach Hause kommt, ist nicht Besitzer des Knochens; Besitzer des Knochens ist der Besitzer des Hundes 39 . Der Gewaltunterworfene des römischen Rechts ist also auch dann nicht Besitzer, wenn er die tatsächliche Sachherrschaft hat; er ist lediglich „Detentor". Die Verwandtschaft mit dem einem anderen „persönlich untergeordneten" Besitzdiener ist mit Händen zu greifen. Der Besitzdiener lebt in unserer Rechtsordnung als Relikt einer längst vergangenen Sozialstruktur. Ein Satz von Kniep 40, geschrieben i m Hinblick auf § 855 BGB, macht das schlaglichtartig deutlich: „Die dienenden Hausgenossen vertreten bei uns die Stelle der römischen Sklaven." Es wäre falsch, hieraus kurzerhand zu folgern, der Besitzdiener müsse aus unserer Rechtsordnung verbannt werden. Es ist durchaus sinnvoll, daß es eine „Besitzart" gibt, die zwar einerseits zur gewaltsamen Selbsthilfe gegen Beeinträchtigungen durch Dritte berechtigt, mit der aber andererseits die übrigen Rechtsfolgen nicht verbunden sind, die das Gesetz an den Tatbestand „Besitz" geknüpft hat: Besitzschutzansprüche, Übertragungsbefugnis, Eigentumsvermutung, Ersitzungsmöglichkeit etc. Antiquiert ist nicht das Rechtsinstitut selbst, sondern seine Begriffsbestimmung. Erforderlich erscheint nur, i h m eine in sozialer Hinsicht wertneutrale Definition zu geben. Möglicherweise w i r d aber selbst damit noch zuviel gefordert. Der Begriff ist so, wie er herkömmlich definiert wird, i n der Regel funktionsfähig, das heißt, er läßt sich i n die dogmatischen Konstruktionen einpassen. Das zeigt schon der Umstand, daß die gängige Begriffsbestimmung nahezu unbestritten ist 4 1 . Was wirklich not tut, ist daher lediglich eine andere Definition für die Fälle, i n denen die hergebrachten Kriterien wegen der i n ihnen enthaltenen sozialen Abwertung 38 Käser, Das römische Privatrecht, S. 393; Kniep, S. 19 ff.; vgl. etwa auch Savigny, Das Recht des Besitzes, 5. Aufl., S. 313 ff. 39 Das Beispiel stammt von Kniep, S. 21. 40 S. 238. 41 Die These von Müller-Erzbach, AcP 142/5, i n der Fremdnützigkeit der Besitzausübung sei das entscheidende M e r k m a l des Besitzdieners zu sehen, hat sich nicht durchsetzen können.

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unbrauchbar sind. Z u diesen Fällen gehört das hier interessierende Problem der Räumungsvollstreckung, und allein darauf werden sich die folgenden Erörterungen wieder konzentrieren. VI. Es gilt also, eine von der ganz herrschenden Lehre abweichende Charakterisierung des Besitzdieners zu finden. Das mag zunächst als ein ziemlich aussichtsloses Unternehmen erscheinen; aussichtslos jedenfalls i m Hinblick auf den Anklang, den es finden könnte. Wer den festen Boden einer fast einhelligen Anschauung verläßt, läuft immer Gefahr, sich zu isolieren. I m vorliegenden Zusammenhang besteht diese Gefahr jedoch nicht. So überraschend es vielleicht klingt: Das Problem der Zwangsräumung einer Ehewohnung w i r d bereits überwiegend i n der eben angedeuteten Weise gelöst, nämlich durch den Gebrauch einer sozial wertneutralen Definition des Besitzdieners. Das geschieht zwar nicht ausdrücklich, aber der Sache nach. Die weitaus häufigste Begründung für die herrschende Ansicht, daß zur Zwangsräumung nur ein Titel gegen den Ehegatten erforderlich sei, der den Mietvertrag abgeschlossen hat, ist i m wesentlichen die folgende 42 : Den anderen Ehegatten als Besitzdiener anzusehen, verbiete der Gleichberechtigungsgrundsatz. Er sei also Mitbesitzer. Sein Mitbesitz sei aber abgeleitet vom Besitz dessen, der den Mietvertrag abgeschlossen hat. Es handle sich um einen „abgeschwächten", einen „unselbständigen", einen „aus dem ehelichen Zusammenleben fließenden", einen „akzessorischen" Mitbesitz, der die Zwangsvollstreckung nicht hindern könne. Diese Argumentation w i r d i n der Literatur zum Teil heftig k r i t i siert 4 3 . Man erklärt, es gäbe keinen stärkeren oder schwächeren Besitz; entweder sei jemand Besitzer oder er sei Besitzdiener. Eine dazwischen liegende Rechtsstellung kenne unsere Rechtsordnung nicht. Die herrschende Lehre verwechsle den Besitz mit dem Recht zum Besitz. Das Recht zum Besitz könne zwar vom Besitzrecht eines anderen abgeleitet sein; i n der Zwangsvollstreckung komme es darauf aber nicht an. Vollstreckt werde i n jedem Fall gerade deshalb, weil ein Recht zum Besitz fehle; trotzdem dürfe darum die Zwangsvollstreckung nicht ohne Titel durchgeführt werden. 42 Vgl. O L G H a m m N J W 56/1681; L G Braunschweig Nds. Rpfl. 54/183; L G Schweinfurt D G V Z 60/93; L G Mannheim N J W 62/815; L G Mannheim M D R 64/59; L G Tübingen JZ 65/107; L G Essen Z M R 66/281; Baumbach / L a u terbach, 1 Β zu § 885; Firsching, N J W 55/1172 (1174); Noack, D G V Z 60/56 (67); ders., Wohnungswirtschaft u n d Mietrecht 67/91 (92); Roquette, Mietrecht, Rdnr. 57 zu § 535; Schmidt-Futterer, M D R 62/700 (701); Zöller / Scherübl, 1 c zu § 885. 43 Baur, JZ 65/108; ders., Fälle u n d Lösungen, S. 25 f.; Merkert, JR 66/ 379 (380); Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, S. 56 f.; Rheinspitz, N J W 62/1402 f.

§ 13 Der Ehegatte des Schuldners i n der Räumungs V o l l s t r e c k u n g

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Diese K r i t i k ist treffend, solange man die Formulierungen der herrschenden Lehre und nicht die dahinter stehende Intention i m Auge hat. Es gibt i n der Tat keine dritte Rechtsposition neben dem Besitzer und dem Besitzdiener. Und die Zwangsvollstreckung kann i n der Tat nicht deswegen, weil ein Recht zum Besitz fehlt, ohne Titel durchgeführt werden. Formuliert man die Argumentation der herrschenden Lehre jedoch um, ohne ihren Sinn und Zweck zu verfälschen, so verliert die K r i t i k ihre Überzeugungskraft. Die herrschende Lehre macht nichts anderes, als dem Ehegatten, der nicht am Mietvertrag beteiligt ist, tatsächlich die Stellung eines Besitzdieners zu geben, ohne ihn als Besitzdiener zu bezeichnen. Tatsächlich die Stellung eines Besitzdieners — das bedeutet i n diesem Zusammenhang: er ist einerseits den Herausgabeansprüchen des Vermieters nicht ausgesetzt, er hat andererseits keine Besitzschutzrechte. Wenn die K r i t i k betont, es gäbe keine dritte Rechtsposition neben dem Besitzer und dem Besitzdiener, so übersieht sie, daß von einer dritten Rechtsposition i n Wahrheit gar keine Rede sein kann: die Rechtsfolgen, die die herrschende Lehre mit dem „abgeschwächten Mitbesitz" verbindet, sind identisch mit den Rechtsfolgen, die das Gesetz an die Stellung als Besitzdiener knüpft. Der Ehegatte w i r d bloß nicht so genannt, weil das mit einer sozialen Herabminderung verbunden wäre. Von hier aus gesehen entwirrt sich auch die der herrschenden Lehre vorgeworfene Verwechslung von Besitz und Recht zum Besitz. Einen „aus dem ehelichen Zusammenleben fließenden" Besitz gibt es nicht; Besitz ist die tatsächliche Sachherrschaft. Abgeleitet, akzessorisch ist das Recht zum Besitz. Insoweit t r i f f t die K r i t i k das Richtige. Ihre weitere Behauptung jedoch, in der Zwangsvollstreckung komme es auf das Recht zum Besitz nicht an, ist voreilig. Wenn man schon — und das ist die Voraussetzung der ganzen Diskussion — bei der Räumungsvollstreckung zwischen Besitzern und Besitzdienern trennt, dann ist nicht nur die tatsächliche Sachherrschaft maßgebend. Die hat der Besitzdiener ebenfalls. Vom Besitzer hebt er sich, auch nach der herkömmlichen Definition, dadurch ab, daß er die Sachherrschaft aufgrund eines bestimmten rechtlichen Verhältnisses zu einem anderen, eben zum Besitzer, ausübt. M i t anderen Worten: Besitzer und Besitzdiener unterscheiden sich nicht durch eine ungleiche Sachherrschaft, sondern durch ihr verschiedenartiges Recht zum Besitz. Das Recht zum Besitz kann i n der Zwangsvollstreckung also nicht bedeutungslos sein. Mehr noch: Wenn man die von der herrschenden Lehre gewählten Formulierungen nicht auf den Besitz, sondern auf das Recht zum Besitz bezieht, wenn man also von einem abgeleiteten, von einem abgeschwächten, von einem akzessorischen Recht zum Besitz spricht, so w i r d dadurch die Stellung eines Besitzdieners i n durchaus akzeptabler Weise

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umschrieben. Man vermag damit zum Ausdruck zu bringen, daß der Besitzdiener die Sachherrschaft „für einen anderen" 4 4 ausübt („abgeleitetes" Besitzrecht), daß die an den Besitz geknüpften Rechtsfolgen i n seiner Person nur teilweise eintreten („abgeschwächtes" Besitzrecht), daß er insbesondere keine eigenen Besitzschutzansprüche hat („akzessorisches" Besitzrecht). Ob diese Umschreibungen i n allen denkbaren Fällen zur Charakterisierung des Besitzdieners ausreichend sein würden, mag dahinstehen. Wahrscheinlich wären sie mitunter noch zu unbestimmt. Bei Wohnungsinhabern sind sie jedoch konkret genug, weil man weiß, auf was sie sich beziehen: ein nicht abgeleitetes, ein selbständiges Recht zum Besitz hat nur derjenige, der den Mietvertrag abgeschlossen hat. Man verfügt also über einen Schlüssel zum Verständnis der herrschenden Lehre, sofern man erkannt hat, daß sie den am Mietvertrag nicht beteiligten Ehegatten als Besitzdiener behandelt, ohne ihn so zu nennen. Sie verbindet mit der Stellung, die sie ihm gibt, dieselben Rechtsfolgen, die das Gesetz an die Besitzdienerstellung knüpft, und sie umschreibt auch die wesentlichen Voraussetzungen des Besitzdienerverhältnisses. Das letztere geschieht jedoch i n einer A r t und Weise, die von der sonst üblichen Begriffsbestimmung abweicht: es fehlt die der gängigen Definition eigene soziale Abwertung. Der Ehegatte w i r d nicht als untergeordneter Befehlsempfänger charakterisiert, sondern als jemand, der einfach eine andere besitzrechtliche Position hat als der Mieter der Wohnung, Seine andere, i n vieler Hinsicht schwächere Rechtsstellung w i r d nicht mit seiner sozialen Stellung vermengt. Das Verhältnis zwischen Besitzer und Besitzdiener präsentiert sich nach der herrschenden Lehre genauso, wie etwa das Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer. Der eine hat eine besser gesicherte sachenrechtliche Position als der andere und weiter nichts. Kurzum, die herrschende Lehre hat das bereits praktisch verwirklicht, was oben als Aufgabe beschrieben wurde: sie arbeitet mit einer in sozialer Hinsicht wertneutralen Definition des Besitzdieners. Gewiß, die herrschende Lehre geht diesen Weg nicht bewußt und zielstrebig, sondern unsicher tastend. Entscheidend ist jedoch, daß die von ihr praktizierte Lösung am richtigen Punkt ansetzt und i n der Sache das Wesentliche trifft. V I I . Alles i n allem läßt sich also sagen: Zur zwangsweisen Räumung einer Wohnung ist ein Vollstreckungstitel nur gegen diejenigen i n der Wohnung lebenden Personen erforderlich, die den Mietvertrag abgeschlossen haben. Die übrigen, auch der Ehegatte des Mieters, können ohne einen gegen sie persönlich gerichteten Titel aus der Wohnung 44

§ 855 BGB.

§ 14 Allgemeine Rechtsgrundsätze und konkrete Problemlösung

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gewiesen werden. Dieses Ergebnis entspricht der Interessenlage der Beteiligten. Dogmatisch begründen kann man es folgendermaßen: Wer die Wohnung nicht gemietet hat, ist Besitzdiener — allerdings nicht Besitzdiener i m Sinne der herkömmlichen, sozial abwertenden Begriffsbestimmung. Der Besitzdiener hat keine „untergeordnete", sondern einfach eine andere sachenrechtliche Position als der Besitzer, die mit seiner sozialen Stellung nichts zu tun hat. Das w i l l i m Grunde auch die herrschende Lehre zum Ausdruck bringen, wenn sie vom abgeleiteten, abgeschwächten oder akzessorischen Besitz redet. Die Schwäche der genannten Begründung liegt darin, daß man unterstellen muß, § 885 gebrauche den Ausdruck „Besitz" i m technischen Sinn des bürgerlichen Rechts; man muß mit anderen Worten davon ausgehen, daß gegen Besitzdiener ohne Vollstreckungstitel vollstreckt werden darf — was keineswegs selbstverständlich ist. Die aufgezeigte Lösung gilt nur für Personen, die gemeinsam i n einer Wohnung leben. Gegen Untermieter ist also ein eigener Titel erforderlich 45 ; ebenso etwa gegen den Ehegatten des Mieters, wenn der Mieter aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen ist 4 6 . Diese Personen haben ein berechtigtes Interesse daran, sich i m Räumungsprozeß persönlich mit dem Vermieter auseinanderzusetzen; dogmatisch gesehen sind sie zweifellos Besitzer der ihnen überlassenen Wohnräume.

§ 14 Der methodische Aspekt: Allgemeine Rechtsgrundsätze und konkrete Problemlösung I. Die hinter den Vorschriften eines Gesetzes stehenden allgemeinen Grundsätze wirken sich meistens nur mittelbar auf die konkreten Entscheidungen aus: vermittelt eben durch die gesetzlichen Bestimmungen. Es gibt indessen Fälle, i n denen jene Grundsätze die Lösung eines Problems unmittelbar beeinflussen oder zu beeinflussen scheinen. Bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners muß man sich unmittelbar mit dem Prinzip der gesetzlichen Vertretung auseinandersetzen; bei der Räumungsvollstreckung gegen den Ehegatten des Schuldners mit dem Gleichberechtigungsgrundsatz; i n beiden Fällen außerdem m i t dem Grundsatz, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind. 45

Das ist unstreitig; vgl. etwa Baumbach / Lauterbach, 1 Β zu § 885; M ü l ler, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, S. 57; Schmidt-Futterer, M D R 62/700 (702); Stein / Jonas / Schönke / Pohle, I zu 885; Thomas / Putzo, 2 zu § 885; Wieczorek, A I I I a 1 zu § 885. 46 Nachw. oben N. 2. 14 Dietrich

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D. Vollstreckung ohne T i t e l

Beobachtet man, i n welcher Weise diese allgemeinen Prinzipien i n der Diskussion verwendet werden, so fällt eine gewisse Unsicherheit und Unbeholfenheit auf. Während Begriffe und Theorien einen festen Platz i n der Argumentationskette haben, aufeinander aufbauen und sich gegenseitig begrenzen, stehen die Prinzipien häufig neben dieser Kette. Übergangslos und lakonisch w i r d aus ihnen ein bestimmtes Ergebnis hergeleitet, oder — das ist die andere Möglichkeit — sie werden ignoriert. Aus dem Gleichberechtigungsgrundsatz w i r d etwa kurzerhand gefolgert, zur Räumungsvollstreckung gegen Ehegatten seien zwei Vollstreckungstitel erforderlich. A u f der anderen Seite nimmt man von dem Prinzip, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind, oft gar keine Notiz, wenn es um Zwangs- und Ordnungsmaßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter geht. Diese Unsicherheit beim Umgang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen hat zwei Ursachen. Die eine ist die Evidenz jener Prinzipien. Der Gleichberechtigungsgrundsatz muß auch bei der Räumungsvollstrekkung beachtet werden: das ist so offensichtlich und einleuchtend, daß es überflüssig zu sein scheint, auf dogmatischem Weg Schritt für Schritt vorzugehen. Der überragende Grundsatz erdrückt jeden anderen Gesichtspunkt und schlägt geradewegs auf das Ergebnis durch 1 . Allgemeine Prinzipien haben zudem den Anschein, i n hohem Maße starr und unelastisch zu sein. Das ist die zweite Ursache der erwähnten Unsicherheit. Es scheint so, als ob man die Prinzipien nicht sinnvoll zurichten und begrenzen kann; man hat scheinbar bloß die Wahl, sich von ihnen das Ergebnis diktieren zu lassen oder gar keine Notiz von ihnen zu nehmen. Der Grundsatz, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind, das Prinzip der gesetzlichen Vertretung, der Gleichberechtigungsgrundsatz erheben den Anspruch, unbedingt und ausnahmslos zu gelten. Es scheint nicht möglich zu sein, sie differenzierend, abwägend, eingeschränkt zu verwenden. Die Folge davon ist, daß über Probleme, auf deren Lösung allgemeine Grundsätze unmittelbar einwirken, vielfach besonders hartnäckig und besonders unergiebig gestritten wird. Die Fronten sind verhärtet, v/eil für die eine Seite die Geltung des Prinzips auf dem Spiel steht, während die andere Seite mit dem Prinzip überhaupt nicht in Berührung kommt. II. Allgemeine Rechtsgrundsätze sind evident, und sie sind scheinbar starr. Damit läßt sich erklären, daß es immer wieder Schwierigkeiten bereitet, mit ihnen umzugehen — oder besser gesagt: sich ihrer zu be1

Vgl. dazu Esser, Wertung, K o n s t r u k t i o n u n d Argument i m Z i v i l u r t e i l , S. 16 ff.

§ 14 Allgemeine Rechtsgrundsätze u n d konkrete Problemlösung

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dienen. Denn es ist wichtig zu betonen: hier, wo es u m die Lösung konkreter Probleme geht, sind solche Grundsätze nichts weiter als dogmatische Hilfsmittel, die man benutzt und von denen man sich keinesfalls beherrschen lassen darf. Man muß also versuchen, sie wie andere dogmatische Hilfsmittel, wie Begriffe und Theorien zu handhaben. Das bedeutet i n erster Linie, daß man sie i n die Argumentationskette einbeziehen muß. Solange sie isoliert stehen, kann man nicht einmal annähernd abschätzen, welche Bedeutung sie für die Problemlösung haben. Was es bei der Räumungsvollstreckung m i t dem Gleichberechtigungsgrundsatz auf sich hat, das läßt sich erst ermessen, wenn geklärt ist, i n welchem Zusammenhang es auf den Grundsatz ankommt. Die sicherlich richtige Feststellung, er „gelte" auch i n der Zwangsvollstreckung, besagt darüber noch gar nichts. Nach Art. 1 I I I GG sind alle Grundrechte, nicht nur der Gleichberechtigungsgrundsatz, „unmittelbar geltendes Recht". Es ist nicht selbstverständlich, daß bei der Räumungsvollstreckung gerade der letztere von Gewicht ist; das ergibt sich allein aus dem Gang und der Entwicklung der dogmatischen Deduktion. Außerhalb der Argumentationskette fehlt dem Grundsatz jede Verbindung m i t dem konkreten Problem und seiner Lösung. Betrachtet man, um noch einen Augenblick bei dem Beispiel zu bleiben, den Gleichberechtigungsgrundsatz i m dogmatischen Zusammenhang, so zeigt sich, daß er eine relativ bescheidene Rolle spielt — bescheiden jedenfalls i m Vergleich zu der Gewichtigkeit, m i t der er i n der Diskussion häufig verwendet wird. Er macht deutlich, wie fragwürdig es ist, die Wohnungsinhaber i n Besitzer und Besitzdiener zu unterteilen und dabei den Begriff „Besitzdiener" i n der überkommenen, sozial abwertenden Weise zu definieren. Er verstellt also endgültig den früher üblichen und genaugenommen schon damals problematischen Lösungsweg. Damit erschöpft sich aber auch seine Bedeutung. Das Beispiel zeigt: Ein überragender Grundsatz braucht bei der konkreten Problemlösung durchaus nicht von besonderem Gewicht zu sein. Es besteht keine direkte Verknüpfung zwischen seiner generellen Bedeutsamkeit und seiner Bedeutung für den Einzelfall. Daher ist es auch nicht möglich, aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, so wichtig und einleuchtend er sein mag, unmittelbar ein konkretes Ergebnis abzuleiten. Wo man es dennoch versucht, wo man sich von der Evidenz des Prinzips blenden läßt und auf ein dogmatisch geordnetes und kontrolliertes Vorgehen verzichtet, kann es passieren, daß wesentliche Gesichtspunkte „glatt überrollt werden" 2 . 2

14*

Esser, a.a.O., S. 16.

212

D. Vollstreckung ohne T i t e l

Während Begriffe und Theorien an und für sich überhaupt keine i r gendwie faßbare Aussage enthalten und erst als Antworten auf bestimmte Fragen sinnvoll und verständlich werden 3 , haben allgemeine Rechtsgrundsätze einen eigenen, selbständigen Gehalt. I n ihnen, als dem Hintergrund der gesetzlichen Bestimmungen, kommen gewisse Leitgedanken und grundlegende Wertungen zum Ausdruck, die unabhängig von jeder konkreten Fragestellung Sinn und Bedeutung haben. Gerade wegen dieses Eigengewichts allgemeiner Prinzipien muß man ihnen eine dogmatische Basis geben, sofern man sie zur Lösung eines Einzelproblems heranzieht. Nur wenn sie in den Lösungsgang eingebettet werden, lassen sich ihre Auswirkungen auf das Ergebnis übersehen und kontrollieren. I I I . Der mit der Evidenz allgemeiner Rechtsgrundsätze verbundenen Gefahr kann man begegnen, indem man die Grundsätze streng i n die Argumentationskette einbezieht. Als zweite Ursache für die verbreitete Unsicherheit beim Umgang mit solchen Grundsätzen wurde oben genannt: Sie wirken sehr starr und unelastisch. Es hat den Anschein, als ob eine differenzierte, auf die jeweilige Sachlage zugeschnittene Verwendung ausgeschlossen ist. Ein Prinzip, so scheint es, duldet keine Ausnahme und keine Einschränkung. Exemplarisch ist die Bemerkung von Rosenberg 4: „Der Grundsatz, daß nur für und gegen die i m Vollstreckungstitel oder i n der Vollstreckungsklausel genannten Personen vollstreckt werden darf, ist ausnahmslos." Die übliche Methode, mit der man etwa den Wirkungskreis einer gesetzlichen Vorschrift bestimmt, ist: man vergegenwärtigt sich deren Sinn und Zweck. Hiernach kann man dann i m Einzelfall entscheiden, ob die Vorschrift einschränkend oder ausdehnend interpretiert werden muß, ob sie den Fall t r i f f t oder ob es sich u m einen Ausnahmefall handelt. Die Vorschrift w i r d elastischer, als sie es ihrem Wortlaut nach zu sein scheint. Es liegt nahe, bei allgemeinen Grundsätzen auf dieselbe Methode zurückzugreifen. Man müßte also nach Sinn und Zweck der Prinzipien fragen. Wäre das überhaupt sinnvoll? Es dreht sich hier um die allgemeinen Rechtsgrundsätze hinter den gesetzlichen Bestimmungen. M i t anderen Worten: Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen ergeben sich aus diesen Grundsätzen. Nach Sinn und Zweck der Grundsätze zu fragen, bedeutet somit: man sucht nach den Grundsätzen, die hinter den Grundsätzen stehen, nach Sinn und Zweck von Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmungen. 3 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 134 f.; A r t h u r Kaufmann, i n : Festschrift f ü r Larenz, S. 38 f.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 159 ff., 212 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 38 f. 4 § 177 I 1, S. 922.

§ 14 Allgemeine Rechtsgrundsätze und konkrete Problemlösung

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Das klingt nicht besonders einleuchtend. A u f Anhieb ist man jedenfalls geneigt anzunehmen, daß allgemeine Prinzipien ihren Sinn i n sich selbst tragen. Sowie man jedoch die Frage nicht abstrakt betrachtet, sondern konkret einzelne Grundsätze ins Auge faßt, gewinnt man ein anderes Bild. Der Grundsatz, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind, versteht sich keineswegs von selbst. Er w i r d zwar gewöhnlich als „gegeben" hingenommen; dennoch ist er von gewissen Voraussetzungen abhängig. Dasselbe gilt für das Prinzip der gesetzlichen Vertretung. Es w i r d erst durch das hinter i h m stehende ethische Postulat sinnvoll. Sogar der Gleichberechtigungsgrundsatz ist nur eine Ausprägung des allgemeinen Satzes, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Die den gesetzlichen Vorschriften zugrundeliegenden Prinzipien ruhen also nicht i n sich selbst. Sie sind vielmehr i n aller Regel ihrerseits Konkretisierungen höherrangiger Grundsätze und Postulate. Daher ist es durchaus sinnvoll, nach den Grundsätzen hinter den Grundsätzen zu fragen 5 . Das damit angesteuerte Ziel ist, die Prinzipien i m Einzelfall elastischer zu machen, einen Spielraum zu gewinnen, der es erlaubt, sie abwägend und differenzierend zu verwenden. Ob sich dieses Ziel auf die genannte Weise wirklich erreichen läßt, hängt davon ab, welchen Sinn und Zweck die Prinzipien jeweils haben, welche höherrangigen Grundsätze hinter ihnen stehen. Es lassen sich zwei Arten solcher Grundsätze hinter den Grundsätzen unterscheiden. Die eine kann man als ethische Postulate bezeichnen. Hierher gehört das „Urrecht" aller Menschen auf Anerkennung als Rechtssubjekt, dessen Ausformung das Prinzip der gesetzlichen Vertretung ist. Hierher gehört das Gebot, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, worauf der Gleichberechtigungsgrundsatz zurückgeht. Solche ethischen Postulate beanspruchen absolute Geltung. Die von ihnen abgeleiteten Grundsätze dürfen nicht durchbrochen und nicht eingeschränkt werden. Beim Prinzip der gesetzlichen Vertretung und beim Gleichberechtigungsgrundsatz verfestigt und bestätigt also der Rückgriff auf Sinn und Zweck den Eindruck, daß sie starr sind und keine Ausnahme dulden. Die andere A r t höherrangiger Grundsätze ist mehr technischer Natur. Hierher gehört die Entscheidung des Gesetzgebers, das Vollstreckungsverfahren vom Erkenntnisverfahren zu trennen und die Zwangsvollstreckung nicht dem Prozeßgericht, sondern einem eigenständigen Voll5

Auch hier gilt die Bemerkung von Esser, AcP 172/97 (102): „Alles rein Formelhafte, das nicht Ausdruck von sachlichem Konsens ist, k a n n für den Rechtsintegrationsprozeß nichts leisten."

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D. Vollstreckung ohne T i t e l

streckungsorgan anzuvertrauen. Diese Trennung macht, wie es schon in den Motiven zur CPO heißt 6 , „die Erhebung einer Ausfertigung des Urtheils zu der Bedeutung einer formell selbständigen Grundlage der Zwangsvollstreckung . . . unvermeidlich". Hinter dem Grundsatz, daß Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen die i m Titel bezeichneten Personen zulässig sind, steht also eine rechtstechnische Entscheidung des Gesetzgebers. Sinn und Zweck des Grundsatzes ist es, die genannte Trennung zu vollziehen und zugleich das Vollstreckungsverfahren an rechtsstaatliche Voraussetzungen zu binden. Daraus folgt: wenn diese beiden Aufgaben aus irgendwelchen Gründen i m Einzelfall nicht erfüllt zu werden brauchen, darf man den Grundsatz durchbrechen. Weil er nicht auf ein absolutes Postulat zurückgeht, w i r d seine Geltung begrenzt durch seine praktische Bestimmung. IV. Man kann also festhalten: Der Rückgriff auf Sinn und Zweck allgemeiner Prinzpien macht manche dieser Prinzipien elastischer. Er gestattet es, sie differenziert zu verwenden. Bei anderen Prinzipien bewirkt er jedoch das Gegenteil. Er zeigt, daß sie auf ethischen Postulaten beruhen, die absolute Geltung beanspruchen und keine Einschränkung dulden. Das letzte Wort ist damit aber noch nicht gesprochen. Es hat sich erwiesen: i n Wahrheit w i r d unter Umständen auch ein Prinzip der zweiten A r t mißachtet. Die ganz herrschende Lehre läßt Zwangs- und Ordnungsmaßregeln gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners zu, obwohl das dem Prinzip der gesetzlichen Vertretung widerspricht. Die Erklärung dafür ist i n der Wesensart jener ethischen Postulate zu suchen. Sie sind, was der Name ausdrückt: Forderungen, Gebote, aber keine tatsächlichen Gegebenheiten. Es kann also geschehen, daß sie mit der Realität i n K o n f l i k t geraten. Bei der gesetzlichen Vertretung muß man, u m dem „Urrecht" des Unmündigen auf Anerkennung als Rechtssubjekt Genüge zu tun, mit einer Fiktion arbeiten. Diese Fiktion kann man zwar bei allen rechtlichen Verhältnissen für verbindlich erklären, die Wirklichkeit kann man m i t ihr aber nicht ändern. I n der Zwangsvollstreckung steht man daher vor dem Umstand, daß die Verpflichtung, die rechtlich dem Unmündigen zugeordnet ist, tatsächlich allein vom gesetzlichen Vertreter erfüllt werden kann. Das ethische Postulat stößt sich mit der Realität. Es ist durchaus denkbar, daß selbst i n solchen Fällen das Postulat seine Macht behauptet, daß die Realität überspielt wird, um das ethische Gebot zu „verwirklichen". Es kann aber auch umgekehrt kommen, die Wirksamkeit des Prinzips kann durch die tatsächlichen Verhältnisse begrenzt werden. Ausschlaggebend sind dabei verschiedene 6

H a h n / Stegemann, S. 433.

§ 14 Allgemeine Rechtsgrundsätze und konkrete Problemlösung

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Faktoren, beispielsweise: wie stark der ethische Impuls ist, wie augenfällig die Realitätsverleugnung wäre, ob Rechte Dritter i m Spiel sind. Der letzte Punkt erscheint besonders wichtig. Die Rücksicht auf den Gläubiger ist etwa ein wesentlicher Aspekt der Frage, ob Vollstrekkungsmaßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter zulässig sind, obwohl rechtlich nur der Unmündige als verpflichtet angesehen wird. Allgemeine Rechtsgrundsätze, die auf ethische Postulate zurückgehen und deshalb uneingeschränkte Geltung beanspruchen, werden also zuweilen durch tatsächliche Gegebenheiten beschränkt 7 . Mehr noch: Der Einfluß rechtlicher Grundsätze endet nicht nur i n bestimmten Fällen an der Grenze zum Faktischen, es ist sogar möglich, daß das Faktische seinerseits i n die rechtlichen Verhältnisse hinüberwirkt und sie in einer Weise gestaltet, die den grundlegenden Prinzipien zuwiderläuft. Ein i m doppelten Wortsinn „merkwürdiges" Beispiel dafür ist die Rechtsfigur des Besitzdieners. Zugrunde liegt dieser juristischen Konstruktion ein Menschenbild, das dem unsrigen genau entgegengesetzt ist. Während unsere Rechtsordnung von der Grundüberzeugung beherrscht wird, jeder Mensch sei „von Natur aus" Subjekt i m Recht, selbst wenn er tatsächlich handlungsunfähig ist, geht die Konstruktion des Besitzdieners auf die Vorstellung zurück: es gibt Menschen — die Hauskinder und Sklaven der altrömischen Hausgemeinschaft —, die keine Rechtssubjekte sind, die i m Besitz eines anderen stehen und daher rechtlich unfähig sind, eine Sache für sich selbst zu besitzen. Von hier aus ist völlig unverständlich, was die Rechtsfigur „Besitzdiener" in unserem heutigen Recht zu suchen hat. Erklären läßt es sich nur mit dem tatsächlichen Bedürfnis nach einer Konstruktion, welche es gestattet, die vom Gesetz an die Sachherrschaft geknüpften Rechtsfolgen bei bestimmten Personen nicht eintreten zu lassen. Dieses tatsächliche Bedürfnis hat sich stärker erwiesen als die ethische Grundüberzeugung; i m Gebiet des Rechts konnte eine Konstruktion überdauern, die mit jener Überzeugung unvereinbar ist. Insgesamt hat sich damit ergeben: Man kann zwei Arten allgemeiner Rechtsgrundsätze unterscheiden, solche, die auf einem ethischen Postulat beruhen, und solche, die eine mehr rechtstechnische Voraussetzung haben. Die Tragweite der letzteren w i r d begrenzt durch deren Sinn und Zweck. Die ersteren beanspruchen eine absolute und uneingeschränkte Geltung; sie werden aber zuweilen durch tatsächliche Gegebenheiten beschränkt. 7 Esser, i n : Methoden der Rechtswissenschaft T e i l I, S. 16: „ I m übrigen ist das Privatrechtssystem jeweils n u r durch die zweòkhafte Zulassung von »Ausnahmen 4 gegenüber doktrinären Grundsätzen' funktionsfähig."

E . Rückblick § 15 Grundsätzliche Ergebnisse der Untersuchung I. I n ihrem ersten Teil hat die vorliegende Untersuchung zunächst deutlich gemacht, daß die bei § 890 bislang herrschende sogenannte Strafrechtstheorie nur faßbar und verständlich wird, wenn man den mit ihr verfolgten Zweck beachtet. Die Ordnungsmittel werden als Kriminalstrafen eingestuft, damit i n bestimmten Fällen — beim Verbot einer nur einmal möglichen Zuwiderhandlung und beim befristeten Verbot — eine wirkungsvolle Zwangsvollstreckung möglich wird. Die Untersuchung hat dann zu der Erkenntnis geführt, daß der hier entscheidende Gesichtspunkt der Gedanke der Generalprävention ist. Selbst wenn eine Willensbeugung nicht mehr i n Betracht kommt, w i r d ein Ordnungsmittel gegen den Schuldner verhängt, um künftigen Schuldnern zu demonstrieren, daß auch sie bei einer Zuwiderhandlung mit einer solchen Maßnahme rechnen müssen. Der Schuldner, der gegen den Titel verstößt, fordert durch sein schlechtes Vorbild für andere die Maßnahme heraus. Die Straf rechtstheorie wurde jahrzehntelang von der herrschenden Lehre vertreten und i n der Praxis angewendet. Sie ist der Schlüssel zu vielen der i n Rechtsprechung und Literatur erarbeiteten Problemlösungen; Ergebnisse, Denkbilder und Formulierungen sind von ihr geprägt. Ihre Anwendung hat daher i n gewissem Umfang die Vorhersehbarkeit und Gleichmäßigkeit der Entscheidungen verbürgt. Sie war praktisch brauchbar und wertvoll. Kriminalstrafen innerhalb der zivilprozessualen Zwangsvollstrekkung waren freilich schon immer eine etwas merkwürdige und fremdartige Vorstellung. Die Strafrechtstheorie läßt sich mit dem ursprünglichen vollstreckungsrechtlichen System der Zivilprozeßordnung nicht in Einklang bringen. Alle Versuche, den Strafgedanken aus dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte herzuleiten, sind daher auch gescheitert. Die Straf rechtstheorie ist kein „Ausfluß" des Gesetzes; sie hat vielmehr das ursprüngliche System der Unterlassungsvollstreckung erweitert und ergänzt. Nach der Neufassung des § 890 w i r d sich die herrschende Lehre vermutlich von der Strafrechtstheorie abkehren. Sollte diese aber weiter-

§ 15 Grundsätzliche Ergebnisse der Untersuchung

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hin verwendet werden, so wäre stärker, als es bisher geschehen ist, darauf zu achten, daß die strafrechtliche Einstufung lediglich ein konstruktives Mittel ist, um bestimmte, sachlich wünschenswerte Ergebnisse dogmatisch abzusichern. Die Strafrechtstheorie ist kein Rechtsprinzip, dessen scheinbar selbstverständliche Konsequenzen nur abgeleitet zu werden brauchen. Insbesondere folgt aus ihr nicht, daß der Titelverstoß des Schuldners ein kriminelles Vergehen ist. Sie enthält keine ethische Bewertung des Schuldnerverhaltens; Ordnungsmittel werden nicht verhängt, um eine Straftat zu sühnen. M i t dem „Sühnezweck" läßt sich kein Ergebnis einsichtig begründen. Aus der Strafrechtstheorie folgt ebenfalls nicht, daß man strafrechtliche und strafprozeßrechtliche Grundsätze und Vorschriften unbesehen auf das Verfahren nach § 890 übertragen kann. Die Kriminalstrafen und die Unterlassungsmaßregeln ähneln sich zwar i n gewisser Hinsicht, weil beide für eine in der Vergangenheit liegende Handlung zugemessen und vollzogen werden. Bevor man aber ein Einzelproblem der Unterlassungsvollstreckung durch Analogie zum Strafverfahren zu lösen sucht, muß man sich vergewissern, ob i n dem betreffenden Punkt die Gegebenheiten wirklich vergleichbar sind. I n Rechtsprechung und Literatur w i r d immer wieder der Versuch gemacht, gewisse Zweifelsfragen der Vollstreckung nach § 890 dadurch zu entscheiden, daß man auf das angeblich vorhandene oder fehlende Rechtsschutzbedürfnis hinweist. Dieser Aspekt bringt jedoch, wie sich erwiesen hat, in der Sache nichts Neues. Es ist ein unnötiger Zwischenschritt, der sogar gefährlich werden kann, weil er unter Umständen den Weg zu einer sachgemäßen Argumentation verbaut. Man sollte ihn daher vermeiden. II. Obwohl in den §§ 883 ff. die Voraussetzungen der verschiedenen Vollstreckungsarten i m einzelnen festgelegt sind, ist oft unklar und streitig, i n welcher Weise ein bestimmter Titel zu vollstrecken ist. Diese Abgrenzungsprobleme gehen, wie die vorliegende Untersuchung in ihrem zweiten Teil gezeigt hat, i m wesentlichen auf zwei Ursachen zurück: Zum einen sind die gesetzlichen Begriffe, die jene Voraussetzungen umschreiben, manchmal nicht so eindeutig, wie es zunächst den Anschein hat. Das erklärt die Unsicherheit bei der Grenzziehung zwischen der Vollstreckung nach § 887 und der nach § 888 sowie zwischen der Handlungsvollstreckung und der Vollstreckung nach § 894. Zum anderen führen gewisse, an sich zweifelsfreie Bestimmungen zu Ergebnissen, die unangemessen sind, so daß häufig versucht wird, die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen nachträglich zu korrigieren. Daraus ergeben sich Streitfragen bei der Abgrenzung zwischen der Handlungsund der Unterlassungsvollstreckung sowie zwischen der Handlungsund der Herausgabevollstreckung.

218

E. Rückblick

Zum letztgenannten Punkt ist folgendes zu sagen: Die i n den §§ 883 ff. durchgeführte Unterscheidung und Trennung der Vollstreckungsarten hat keinesfalls den Zweck, gewisse Ansprüche von der Vollstreckung auszuschließen. Es liegt vielmehr i m Sinne des Gesetzes, für jeden zuerkannten Anspruch, bei dem es rechtstechnisch überhaupt erreichbar ist, eine Vollstreckungsmöglichkeit zu eröffnen. Wenn sich also eine Verpflichtung, zu der der Schuldner verurteilt wurde, wegen der Fassung einer Gesetzesbestimmung scheinbar nicht durchsetzen läßt, so darf man das nicht resignierend hinnehmen, da es „leider" dem Gesetz entspreche. Sinn und Zweck des Gesetzes verlangen i m Gegenteil, jene Verpflichtung zu erzwingen. Das bedeutet nun aber nicht, daß man sich über die fragliche Gesetzesbestimmung einfach hinwegsetzen kann. Es gilt, eine Lösung zu finden, die zugleich sachlich vertretbar ist und dem Wortlaut des Gesetzes Rechnung trägt. Anstatt beispielsweise Dauerhandlungen und termingebundene Handlungen nach § 890 zu vollstrecken, sollte man besser die herrschende Vorstellung vom reinen Beugecharakter der Zwangsmittel des § 888 preisgeben; dann lassen sich diese Handlungen — der Gesetzesfassung gemäß — i m Wege der Handlungsvollstreckung durchsetzen. Die andere Ursache der Abgrenzungsprobleme ist wie gesagt, daß die gesetzlichen Abgrenzungskriterien nicht eindeutig sind. Man kann sie nicht formal anwenden, sondern nur aufgrund einer Wertung. Den Vollstreckungsarten des § 887 und des § 894 liegt die Erwägung zugrunde, daß der Wille des Schuldners nicht zwangsweise gebeugt zu werden braucht, sofern er ersetzbar ist, sofern also die geschuldete Handlung von einem anderen vorgenommen oder der Effekt der geschuldeten Erklärung durch das Urteil herbeigeführt werden kann. Ob diese Voraussetzungen i m konkreten Fall vorliegen, läßt sich nur unter Berücksichtigung und Abwägung aller maßgeblichen Umstände entscheiden. I n Rechtsprechung und Literatur w i r d zwar immer wieder versucht, die Abgrenzungsfragen formal zu lösen, indem einzelne jener Umstände für allein ausschlaggebend erklärt werden. Es soll sich etwa ausschließlich nach dem Interesse des Gläubigers richten, ob eine Handlung vertretbar ist. Die vorliegende Untersuchung hat jedoch ergeben, daß solche Festlegungen i n Zweifelsfällen nicht weiterhelfen. Die Vertretbarkeit einer Handlung hängt nicht nur vom Interesse des Gläubigers ab, sondern noch von anderen Faktoren: von der faktischen Möglichkeit einer Ersatzvornahme, von der rechtlichen Zulässigkeit einer Vertretung des Schuldners, von kulturellen oder weltanschaulichen Prämissen, z. B. der Auffassung über die Natur des Arbeitsverhältnisses. Nicht anders steht es mit der gängigen Aussage, § 894 sei auf rechtsgeschäftliche Erklärungen anwendbar, wobei das Urteil jede Form ersetze:

§15 Grundsätzliche Ergebnisse der Untersuchung

219

manchmal w i r d die Form nicht ersetzt, ζ. B. die Unterschrift des Schuldners auf dem Wechsel; manchmal w i r d mehr als bloß die Form ersetzt, ζ. B. die Geschäftsfähigkeit des Schuldners; zudem ist es durchaus erwägenswert, § 894 auch auf manche nichtrechtsgeschäftliche Erklärungen anzuwenden, ζ. B. auf den Widerruf einer ehrverletzenden Behauptung. Um all das zu entscheiden, bedarf es jeweils einer Wertung. Dabei spielt, um nur einen der maßgeblichen Umstände zu nennen, wieder das Interesse des Gläubigers eine Rolle. I n diesem Zusammenhang werden Stärke und Schwäche einer herrschenden Lehre sichtbar. Die herrschenden Auslegungen einer Norm oder eines Begriffs des Gesetzes erweisen sich, wie die eben genannten, nicht selten als unzulänglich, mißverständlich oder nichtssagend. A u f der anderen Seite sind die Einzelergebnisse, zu denen die herrschende Lehre kommt, so gut wie immer sinnvoll und vertretbar. Sie setzt sich hier notfalls über jene ungeeigneten Festlegungen hinweg. I n jedem Falle aber, ob sich eine herrschende Lehre nun auf eine allgemeine Interpretation oder auf ein konkretes Ergebnis bezieht, bestimmt sie ganz wesentlich den Gehalt und die Tragweite der betreffenden gesetzlichen Vorschrift. Diese hat nur die praktischen Konsequenzen, die Rechtsprechung und Lehre aus ihr herauslesen. U m sich tatsächlich auswirken zu können, sind die Gesetzesnormen darauf angewiesen, von der herrschenden Lehre oder wenigstens von einer anerkannten M i n dermeinung „getragen" zu werden. III. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach dem Vollstreckungstitel; nur gegen den i m Titel aufgeführten Schuldner sind Vollstrekkungsmaßnahmen zulässig. Dieses grundlegende Prinzip unseres Vollstreckungsrechts w i r d von der herrschenden Lehre i n zwei Fällen durchbrochen: bei der Handlungs- und UnterlassungsVollstreckung läßt sie Maßnahmen gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners zu, und bei der Räumungsvollstreckung hält sie einen Titel gegen den Mieter für ausreichend, um dessen Ehegatten und andere Angehörige aus der Wohnung zu weisen. Beide Durchbrechungen sind, wie die vorliegende Untersuchung i n ihrem dritten Teil ergeben hat, sachgerecht, und beide lassen sich auch dogmatisch rechtfertigen. Das genannte Prinzip hat einen zweifachen Sinn. Zum einen dient es der Abtrennung des Vollstreckungsverfahrens vom Erkenntnisverfahren. Das vom Prozeßgericht „erkannte" Recht soll i n einem anderen Verfahren von anderen Organen durchgesetzt werden. Das läßt sich nur durch eine Formalisierung der Voraussetzungen dieses neuen Verfahrens erreichen. Indem der Vollstreckungstitel zur Grundlage der Zwangsvollstreckung gemacht wird, werden Aufgaben und Verantwortung zwischen Prozeßgericht und Vollstreckungsorgan aufgeteilt. Das Vollstreckungsorgan hat nicht die materielle Rechtslage zu prüfen,

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E. Rückblick

sondern den Titel; von i h m w i r d keine Überzeugungsbildung verlangt, sondern ein an den Titel gebundenes Handeln. Der Grundsatz, daß sich die Zwangsvollstreckung nach dem Vollstreckungstitel richtet, bindet zum anderen das Vollstreckungsverfahren an rechtsstaatliche Voraussetzungen. Wer vollstrecken w i l l , muß sich zuvor einen entsprechenden Titel verschaffen, und wer einen Titel hat, kann auch verlangen, daß das Vollstreckungsorgan für ihn tätig wird. Dem Vollstreckungszwang ausgesetzt ist umgekehrt nur, wer i m Titel als Schuldner genannt ist. Über den vom Gläubiger geltend gemachten Anspruch und seine Durchsetzung w i r d also allein i n dem mit besonderen rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten Erkenntnisverfahren entschieden. Es w i r d nur gegen denjenigen vollstreckt, der auf das Zustandekommen der Vollstreckungsanordnung i n den vorgeschriebenen Formen Einfluß nehmen konnte. Dieser zweifache Sinn des genannten Grundsatzes verbietet es nun nicht, die Maßregeln der §§ 888, 890 gegen den gesetzlichen Vertreter des Schuldners zu verhängen. Dem gesetzlichen Vertreter kommen einerseits alle rechtsstaatlichen Garantien zugute, die der Zwangsvollstreckung vorgeschaltet sind. Er führt an Stelle des Schuldners den Prozeß und kann damit jede verfahrensrechtlich vorgesehene Möglichkeit nutzen, um das Zustandekommen des Vollstreckungstitels zu beeinflussen. Die Trennung von Erkenntnisverfahren und Vollstreckungsverfahren ist andererseits bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung nicht so streng wie sonst durchgeführt: Vollstreckungsorgan ist hier das Prozeßgericht des ersten Rechtszugs. Das Vollstreckungsorgan ist also mit der Sach- und Rechtslage vertraut und hat auch die Kompetenz, innerhalb des Vollstreckungsverfahrens rechtliche Entscheidungen zu treffen. Wenn es beschließt, die Maßregeln nicht gegen den Schuldner, sondern gegen dessen gesetzlichen Vertreter zu richten, bleibt es i m Rahmen seiner Kompetenz. Bei der Räumungsvollstreckung gegen Angehörige des Schuldners ist die Lage anders. Hier ist der Gerichtsvollzieher Vollstreckungsorgan; die Angehörigen haben auch keine Möglichkeit, unmittelbar auf den Räumungsprozeß einzuwirken. Jener Grundsatz läßt sich dennoch durchbrechen, oder besser gesagt: umgehen, und zwar mit Hilfe der Rechtsfigur des Besitzdieners. Der Besitzdiener ist — von den Rechtsfolgen her gesehen — ein Besitzer, der von der Rechtsordnung nicht wie ein Besitzer behandelt wird. Es ist daher vertretbar, gegen Besitzdiener in der Zwangsvollstreckung ohne Titel vorzugehen. Bei der Räumungsvollstreckung gegen den Ehegatten des Schuldners muß man dem Begriff „Besitzdiener" allerdings, um ihn zu dem verfolgten Zweck tauglich zu machen, die herkömmlich mit i h m verbundene soziale Abwertung nehmen. Man muß mit einer i n sozialer Hinsicht wert-

§15 Grundsätzliche Ergebnisse der Untersuchung

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neutralen Begriffsbestimmung arbeiten. Wie sich gezeigt hat, tut das die herrschende Lehre auch, zwar nicht ausdrücklich, aber der Sache nach: Sie bezeichnet den Ehegatten des Schuldners als Besitzer der Wohnung, gesteht i h m aber nur ein „abgeleitetes", ein „abgeschwächtes", ein „akzessorisches" Besitzrecht zu und verbindet damit dieselben Rechtsfolgen, die das Gesetz an die Besitzdienerstellung knüpft. IV. Zum Schluß noch ein paar Worte zu den dogmatischen Gebilden und Konstruktionen, die i n der vorliegenden Untersuchung betrachtet wurden. Sie alle haben bestimmte Funktionen bei der Rechtsfindung und müssen sich je und je daran messen lassen, wie sie diese Funktionen erfüllen. Viel wesentlicher als die Frage, woher sie stammen und wie sie sich begründen lassen, ist die andere: was sie leisten, wie sie es leisten, und was zu tun ist, damit sie es besser leisten. Jede Dogmatik ist auf die — in der Rechtsprechung verkörperte — Erfahrung der Praxis angewiesen. Dogmatisch zu arbeiten, das sollte vor allem heißen: sich mit dieser Erfahrung zu beschäftigen, sie k r i tisch zu durchleuchten, sie i n größere Zusammenhänge zu stellen, sie auszuwerten, kurz: die Erfahrung zu durchdenken. „Eine Dogmatik", schreibt Esser 1, „kann nur funktionieren kraft der ,Vernünftigkeit' des ursprünglichen Dogmengehaltes, der seinerseits nicht aus Spekulation, sondern aus Bewährung gewonnen und i n ein Begriffssystem transformiert wurde, der aber auch weiterhin aus Erfahrung und entsprechender Neubewährung aufgefüllt und aufgefrischt werden muß".

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Familienrecht, 7. Aufl., M a r b u r g 1931

Enneccerus / Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959 - 1960 E n t w u r f einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung. I m K ö n i g lich Preußischen Justiz-Ministerium bearbeitet, Berlin 1871 E n t w u r f einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Einführungsgesetzes. Begründung, B e r l i n 1872

dem E n t w u r f

eines

Erman: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl., Münster 1972 Erman, Walter: Zwangsweise Durchsetzung von Ansprüchen aus Stimmbindungsvertrag i m Aktienrecht, Die A G 59/267 und 300

einem

— Lücken i m materiellrechtlichen u n d prozessualen Schutz von Rechten, JZ 60/297 Esser, Josef: Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Aufl., Tübingen 1964 — Wertung, K o n s t r u k t i o n u n d Argument i m Z i v i l u r t e i l , Karlsruhe 1965 — Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Aufl., F r a n k f u r t / M 1969 — Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung, F r a n k f u r t / M 1970 — Schuldrecht, 4. Aufl., Karlsruhe 1970 - 1971 — Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens i m modernen Zivilrecht, A c P 172/97 — Methodik des Privatrechts, i n : Methoden der Rechtswissenschaft Teil I, München u n d Wien 1972, S. 3 Essling, Herbert: Rechte des Arbeitsgebers bei Arbeitsvertragsbruch, Betrieb 55/1188 Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, München und B e r l i n 1963 — Leistungsstörungen i m Arbeitsverhältnis, Tübingen 1970 Falkmann,

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Falkmann / Mug dan: Die Zwangsvollstreckung m i t Ausschluß der Zwangsvollstreckung i n das unbewegliche Vermögen, 2. Aufl., B e r l i n 1914 Ferid, M u r a d : „Contempi of Court" i m Zivilprozeß und ähnliche Regelungen i n anderen Rechten, i n : Deutsche Landesreferate zum I I I . Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung i n London 1950, Berlin und Tübingen 1950, S. 542 — Das französische Zivilrecht, F r a n k f u r t u n d B e r l i n 1971 Fikentscher, Firsching:

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Fischer, Robert: Zulässigkeit u n d W i r k u n g von Abstimmungsvereinbarungen, GmbH-Rundschau 53/65 Fischer, Walther: Urteilsanmerkung, SJZ 49/853

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Rudolf: Vorläufige Vollstreckbarkeit, Z Z P 53/147

Graf, Eugen: Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der vertretbaren u n d unvertretbaren Handlungen sowie der Unterlassungen nach den §§ 887 bis 893 ZPO, Diss. Leipzig 1928 Grimm, H e l m u t h : Uneinheitliche Stimmrechtsausübung Stimmrechtsbindung i m Aktienrecht, Diss. K ö l n 1959 15 Dietrich

und

vertragliche

Literatur Grossfeld, Bernhard: Die Privatstrafe, F r a n k f u r t und B e r l i n 1961 Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., B e r l i n u n d New Y o r k 1973 Grunsky, Wolf gang: Einführung i n das Zwangsvollstreckungs- u n d K o n kursrecht, Tübingen 1972 — Die Notwendigkeit der Hinzuziehung D r i t t e r durch den Schuldner bei der Vollstreckung eines Anspruchs auf Vornahme unvertretbarer Handlungen — O L G Hamm, OLGE 66/443 u n d N J W 1973/1135, JuS 73/553 Gumpert, Jobst: Rechtsbehelfe gegen A b Werbung von Arbeitnehmern und Ausscheiden von Arbeitnehmern unter Vertragsbruch, B B 55/964 Güthe / Triebel:

Grundbuchordnung, 5. Aufl., B e r l i n 1929

Hahn / Stegemann: Die 2. Aufl., B e r l i n 1881 Härtung, Klausbodo: 59/566

gesammten

Materialien

Die Vollstreckung

von

zur

Civilprozeßordnung,

Leistungsansprüchen,

NJW

Hauß: Urteilsanmerkung, B G H L M Nr. 62 zu § 1004 B G B Heck, Philipp: Grundriß des Schuldrechts, Tübingen 1929 Hein, Otto: Handbuch der Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., Hannover 1914 Helle, Ernst: Das U r t e i l auf Widerruf einer verletzenden Behauptung und seine Vollstreckung, N J W 63/129 — Der Schutz der Persönlichkeit, der Ehre u n d des wirtschaftlichen Rufes i m Privatrecht, 2. Aufl., Tübingen 1969 — Muß der Beleidiger den Widerruf seiner ehrenrührigen Behauptung eigenhändig unterzeichnen?, DRiZ 70/157 Hellwig, K o n r a d : Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Leipzig 1903 bis 1909 — System des deutschen Zivilprozeßrechts (Zwangsvollstreckung herausgegeben von Paul Oertmann), Leipzig 1912 — Anspruch u n d Klagrecht, Leipzig 1924 Henckel, Wolfram: Urteilsanmerkung, JZ 61/294 — Prozeßrecht u n d materielles Recht, Göttingen 1970 — Besprechung von: Fritz Baur, Zwangsvollstreckungs-, K o n k u r s - und Vergleichsrecht, und: Fritz Baur, Fälle und Lösungen zum Zwangsvollstreckungs·, K o n k u r s - u n d Vergleichsrecht, Z Z P 84/447 Hesse / Saage / Fischer: 1957

Grundbuchordnung,

Kommentar,

v. Hippel, Fritz: Das Problem der rechtsgeschäftlichen Tübingen 1936

4. Aufl.,

Berlin

Privatautonomie,

Hoerster, Norbert: Zur Generalprävention als dem Zweck staatlichen Strafens, GoltdArch. 70/272 Hoff mann, Rolf-Günter: Die A u f gaben Verteilung zwischen Vollstreckungsorgan u n d erkennendem Gericht, Diss. Saarbrücken 1972 Holthusen, Walter: Die Stellung des gesetzlichen Vertreters u n d der vertretenen Partei i m Zwangsvollstreckungsverfahren zur E r w i r k u n g von Handlungen und Unterlassungen, Diss. Heidelberg 1907

Literatur

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ehrverletzender

Presse-

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Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., B e r l i n 1963 - 1970

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LZ

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ZZP

Jerusalem, Franz W.: Die Zersetzung i m Rechtsdenken, Stuttgart 1968 Jescheck, Hans-Heinrich: Ehrenschutz lungsverfahren, GoltdArch. 57/365

durch das strafrechtliche

Feststel-

Johannes, H a r t m u t : Z u m Widerruf ehrenrühriger Behauptungen, JZ 64/317 Jonas: Urteilsanmerkung, J W 36/1085 Josef, Eugen: Macht die Verurteilung des Mündels die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts überflüssig?, Recht 13/130 — Die E i n w i r k u n g des rechtskräftgien Urteils auf die Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ZB1. F G 15/529 Käser, M a x : Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische u n d klassische Recht, München 1971 Kaskel / Dersch: Arbeitsrecht, 5. Aufl., B e r l i n 1957 Kaufmann, A r t h u r : Über den Zirkelschluß i n der Rechtsfindung, i n : Festschrift für W i l h e l m Gallas, B e r l i n und New Y o r k 1973, S. 7 — Die „ipsa res iusta", i n : Festschrift für K a r l Larenz, München 1973, S. 27 Keidel: Vollstreckung von Urteilen gegen den Betriebsinhaber wegen u n l a u terer Wettbewerbshandlungen von Angestellten u n d Beauftragten, L Z 14/655 Keil, Adalbert: Die Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g von Leistungen an Dritte, ZZP 45/113 15*

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Kersten, Eduard: Urteilsanmerkung, M D R 57/429 K i p p , Theodor: Eine Frage der vormundschaftsgerichtlichen Recht 13/45

Genehmigung,

v. Kleist, Werner Frhr.: Die Strafen i n §§ 888, 890 ZPO u n d i h r Erlaß durch Begnadigung, J W 11/205 Kniep, Ferdinand: Der Besitz des Bürgerlichen Gesetzbuches gestellt dem römischen u n d gemeinen Recht, Jena 1900

gegenüber-

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Paul: Z u r Prozeßvergleichslehre, Jher. Jhb. 69/213

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Urteilsanmerkung, N J W 58/873

Küchenhoff, Günther: Subsidiarität u n d Solidarität i m Betriebsverfassungsrecht, Betrieb 63/765 Kuhnt:

Die Strafe aus § 890 Zivilprozeßordnung, DR 41/2369

Kuttner, Georg: Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, München 1908 — Über Urteilswirkungen u n d Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, besonders i m römischen Recht, i n : Festschrift f ü r Ferdinand von Martitz, B e r l i n 1911, S. 235 — Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, München 1914 Larenz, K a r l : Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1969 — Allgemeiner T e i l des deutschen Bürgerlichen Rechts, 2. Aufl., München 1972 — Lehrbuch des Schuldrechts, 10. Aufl., München 1970 - 1972

Literatur

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T e i l des Bürgerlichen

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Ar-

Martin, Christoph: Lehrbuch des Teutschen gemeinen bürgerlichen cesses, 12. Aufl., Heidelberg 1838

Pro-

— Vorlesungen über die Theorie des deutschen gemeinen bürgerlichen Processes, Leipzig 1855 -1857 Meikel / Imhof / Riedel: 1965 - 1971

Kommentar zur Grundbuchordnung, 6. Aufl., B e r l i n

Menger, A n t o n : Beiträge zur Lehre von der Exekution, AcP 55/371 Merdsche, F r i t z : Urteilsanmerkung, N J W 59/53 Merkert, Hubert: E i n oder zwei T i t e l für die Zwangsräumung einer ehelichen Mietwohnung?, JR 66/379 Mertens, H.-J.: Urteilsanmerkung, JR 67/462 Meyer: Zwangsvollstreckung 15/477

zur

Erwirkung

von

Unterlassungen,

ZZP

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Literatur

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Franz L.: Das Arbeitsrecht i n der modernen Gesellschaft, RdA

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Bürgerliches Gesetzbuch, 34. Aufl., München 1975

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231

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aus

ungerechtfertigter

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vertraglicher

Stimmrechtsbindungen,

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Wertpapierrecht, 10. Aufl., München 1972

Reichsgerichtsrätekommentar. Das Bürgerliche Gesetzbuch m i t besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des R G u n d des BGH, 11. Aufl., B e r l i n 1959 - 1970 Reimer: Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, 4. Aufl., K ö l n 1966 - 1972 Reimer: Die „fortgesetzte" Zuwiderhandlung gegen ein Unterlassungsgebot des § 890 ZPO, GRUR 29/1347 Reinhard: Ist die Vorschrift des § 894 ZPO, daß, wenn der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt ist, die E r k l ä r u n g als abgegeben gilt, sobald das U r t e i l die Rechtskraft erlangt hat, auch auf Vergleiche der i n § 794 Ζ. 1 u n d 2 erwähnten A r t anwendbar?, ZB1. F G 07/382 Renaud , Achilles: Lehrbuch des Gemeinen 2. Aufl., Leipzig u n d Heidelberg 1873

deutschen

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Franz Josef: Urteilsanmerkung, N J W 62/1402

Rick, W i l h e l m : Die Zwangsvollstreckung von Zeugnisansprüchen, 58/1361

Betrieb

Ritter, Carl: Aktiengesetz, 2. Aufl., B e r l i n u n d München 1939 Ritter, Falko L.: Z u m W i d e r r u f einer Tatsachenbehauptung, ZZP 84/163 Rittner, F r i t z : Die Rechtswissenschaft als Teil der Sozialwissenschaften, i n : Z u r Einheit der Rechts- u n d Staatswissenschaften, Karlsruhe 1967, S. 97 Roquette, Hermann: Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches. Systematischer Kommentar, Tübingen 1966 Rosenberg, Leo: Stellvertretung i m Prozeß, B e r l i n 1908 — Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., München u n d Berlin 1961 Rosenberg / Schwab: Zivilprozeßrecht, 11. Aufl., München 1974 Rospatt: Z u r Voraussetzung einer Strafverhängung 1900/892

aus § 890 CPO, JW

Rötelmann, W i l h e l m : Urteilsanmerkung, N J W 59/1691 — Persönlichkeitsrechte, insbesondere der Widerruf ehrenrühriger Behauptungen, N J W 71/1636 Roxin, Claus: Sinn u n d Grenzen staatlicher Strafe, JuS 66/377 Säcker, Horst: Der W i d e r r u f ehrkränkender Behauptungen, M D R 70/893 v. Savigny, Friedrich Carl: Das Recht des Besitzes, 5. Aufl., Stuttgart 1827 υ. Scanzoni, G. : Urteilsanmerkung, J W 26/850 — Urteilsanmerkung, J W 28/2730 Schäfer, Günther: Die materielle Rechtskraft der i m Vollstreckungsverfahren ergangenen Beschlüsse, Diss. Heidelberg 1955 Schäfer, K . : Z u r Neuregelung des Gnadenwesens, J W 35/900 — Urteilsanmerkung, J W 35/1346 Schaper, P h i l i p p : Nochmals: Die Zulässigkeit der Kriminalstrafe neben der Strafe des § 890 ZPO, N J W 63/1764 Scheuerle, W i l h e l m : Finale Subsumtionen, AcP 167/305 Schiedermair, Gerhard: Die W i r k u n g der Anfechtung von Zwischenurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 61/212 Schlegelberger

/ Quassowski:

Aktiengesetz, 2. Aufl., B e r l i n 1937

Schlosser, Peter: Zur Beweislast i m System des zivilrechtlichen Ehrenschutzes, JZ 63/309 — Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966 — Besprechung von: Recht i m Wandel, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag K G , Z Z P 80/154 Schmidt, Eberhard: Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung u n d zum Gerichtsverfassungsgesetz, Göttingen 1957 - 1964, Nachträge 1967 u n d 1970 Schmidt-Futter er, Wolf gang: Genügt ein gegen den Mieter gerichteter Räumungstitel auch zur Zwangsvollstreckung gegen die übrigen Wohnungsbenutzer?, M D R 62/700

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Grundfragen

233 einer Erneuerung

des

Vertrags-

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L u d w i g : Arbeitsrecht, 2. Aufl., Göttingen 1954

Schoenthal, Donald: Die Stellung gesetzlicher Vertreter des Schuldners i m Verfahren nach den §§ 888, 890 ZPO, Diss. Freiburg 1972 Scholz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 4. Aufl., K ö l n und Marienburg 1960, Nachtrag 1964 Schönke / Baur: Zwangsvollstreckungs-, Aufl., Karlsruhe 1974

Konkurs-

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