Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 4,Teil 1 ZPO, 8. Buch: Zwangsvollstreckung, §§ 704-863 [Reprint 2011 ed.] 9783111566184, 9783111194783

Table of contents :
Inhaltsverzeichnis
Achtes Buch Zwangs volle treckung
Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften
§ 704
§ 765
Zweiter Abschnitt Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen
Erster Titel Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen: I. Allgemeine Vorschriften
Erster Titel Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen: II. Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen
Erster Titel Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen: III. Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte

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Großkommentare der Praxis

Zivilprozeßordnung und Nebengesetze auf Grund der Rechtsprechung kommentiert von Bernhard Wieczorek Rechteanwalt beim Bundesgerichtshof

Band IV Teil 1: ZPO, 8. Buch: Zwangsvollstreckung, §§ 704—863

Berlin 1 9 5 8 Walter de Gruyter & Co., Berlin W 3 5 vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung · J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung G^org Reimer * Karl J . Trübner · Veit & Comp.

Arehiv-Nr. 23 47 58 Sets: Walter de Groyter & Co-, Berlin W 35 Drueki O t t ·

Holten, Kiuut- and Bacbdrnokerei GmbH., Berlin W SS

Alle Rechte, einsehlieeHeh de* Reohts der Herstellung • · > PbotokopieB and Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis zu

Band IV Teil 1 Seite ZPO 8. B u c h : Zwangsvollstreckung

1

I. Abschnitt: Allgemeine Vorschriften (§§ 704—802)

1

II. Abschnitt: Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 8 0 3 — 8 8 2 a ) .

481

1. Titel: Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen (§§ 8 0 3 — 8 6 3 ) . 481 I. Allgemeine Vorschriften (§§ 803—807) II. Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen (§§ 8 0 8 — 8 2 7 )

481 . . . 525

I I I . Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte (§§ 8 2 8 — 8 6 3 )

643

A b k ü r z u n g s - u n d S t i c h w o r t v e r z e i c h n i s b e f i n d e n s i c h im VI. B a n d .

V

Achtes Buch

Zwangsvolle treckung Erster Abschnitt

Allgemeine Vorschriften

§ 704

(644)

ι Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurteilen, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. 11 Urteile in Ehesachen und in Rechtsstreitigkeiten, welche die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern und Kindern zum Gegenstand haben, dürfen nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. I I : Nov. 98, Bek. 50. Α I a b II a 1 2 3 b 1 2 3 c III IV Β I a II a b 1 2 3 4 5 c 1 2 3 4 5 6 7 8 9 d 1 2 1

Vollstreckung Durchsetzung des Erkenntnisses hoheitliche Tätigkeit Gewalt des einzelnen staatlicher Zwang Umfang der Staatshilfe ohne Treu und Glauben durch das Prozeßgericht Notgesetzgebung Staatsgebiet öffentliche Körperschaft Inland besondere Gesetzeslage Zeit Staatshaftung Vollstreckung ausländischer Titel allgemeine Prozeßbedingungen Gerichtsbarkeit gegen Gerichtsfreie Rechtsweg entsprechend GVG § 13 Abgrenzung zivilprozessuale Titel Titel aus Nebengesetzen freiwillige Gerichtsbarkeit Strafverfahren Sondergerichte Verwaltungsrecht bundesrechtliche Regelung Abgabenrecht Sozialgerichtsbarkeit Schumanplan Art. 44 JustizbeitreibungsO Handwerks Ο Unterwerfungsverhandlungen vor der Preisstelle Vollstreckung nach Flurbereinigung Vollstreckung nach dem BLG landesrechtliche Verwaltungstitel verwaltungsgerichtliche Titel privatrechtliche, landesrechtliche Titel

Wieczorek, ZPO IV.

III a 1 2 3 b 1 2 3 c 1 2 IV a 1 2 3 4 5 b c V a 1 2 b 1 2 c d e f VI a b VII C

zuständige Gerichte soweit nichts angeordnet, Gerichte der ZPO Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit Strafrecht Sondergerichte Verwaltungsrecht Ortspolizeibehörde Vollstreckungsbehörde FürsorgepflichtVO § 23 Rechtsbehelfe Vollstreckungsschutz Umschreibung des Titels Zuständigkeit f ü r die Vollstreckung Prozeßgericht Arrestgericht Grundbuchamt Vollstreckungsgericht Gerichtsvollzieher sachliche örtliche Partei- und Prozeßfähigkeit des Gläubigers Verlust der Parteifähigkeit Verlust der Prozeßfähigkeit des Schuldners Parteifähigkeitsverlust Prozeßfähigkeitsverlust Heilung durch Genehmigung dritte Streitgenossen Prozeßbevollmächtigter Rechtskraft- und Rechtshängigkeitseinwand außerprozessuale Wirkungen Aufrechnung prozeßhindernde Einreden besondere Prozeßbedingungen des Vollstreckungsverfahrens 1

§704 I

ZPO VIII. Buch

die titulierte Forderung Verständlichkeit 1 Auslegung 2 Bestimmtheit 3 Unbestimmtheit b nicht gegen Verbote 1 Währungsreform 2 MilRegG 52 3 MilRegG 53 4 Preisbindungen 5 staatliche Genehmigung nach Höferecht II nicht vollstreckbare Erkenntnisse a bei schon bewirktem Ausgleich 1 bei Feststellungen 2 bei Gestaltungen b Wirkungen dieser 1 allgemeiner Art 2 mit erforderlicher Vollziehung III Vollstreckungsantrag a Widerruflichkeit b Art der Vollstreckung c Überlagerung IV vollstreckbare Titel a mehrfache Ausfertigungen des Titels b Vollstreckungsklausel 1 Kostenfestsetzungsbeschluß auf Urteil 2 Arrestbefehl und einstweilige Verfügung 3 Vollstreckungsbefehl c bedingter oder betagter 1 bei der Erteilung der Klausel zii beanstanden 2 nicht zu Beanstandendes d eigene Nachprüfung des Vollstreckungsorgans 1 Gegenleistung 2 kalendermäßige Befristung 3 Sicherheitsleistung 4 Zustellung 5 Devisengenehmigung 6 Reifefrist 7 Anzeige bei Militärpersonen V Vollstreckungsbereitschaft des dritten VI Vollstreckungshindernisse VII Beschränkung der Vollstreckung D Ε

2

3 Vollstreckung gegen besondere Personengruppen 4 die Vollstreckungsdurchführung im allgemeinen 5 Einschaltung des Gerichts 6 Vollstreckung gegen Erben und beschränkt Haftende 7 Kosten, Amtshilfe c Verweisung auf den Prozeß d Rechtsmittel V Geltung der allgemeinen Vorschriften der ZPO a erstes Buch 1 aus dem ersten Abschnitt 2 aus dem zweiten Abschnitt 3 aus dem dritten Abschnitt b zweites Buch 1 zweiter Abschnitt 2 erster Abschnitt c drittes Buch 1 Klagen 2 Erinnerung 3 einstweilige Einstellung d viertes Buch β fünftes bis siebentes, neuntes, zehntes Buch

a

I II

F

I

a b II a b

III

1 2 c

a b

Vollstreckungsvollziehungsbedingungen Formverstoß Fehler des Titels

achtes Buch Vollstreckung im engeren Sinne a Verhältnis zur Vollstreckung im weiteren Sinne 1 vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung 2 Zustellung b Verhältnis zum Erkenntnisverfahren 1 in bezug auf den Anspruch im Verhältnis zum Titel 2 Vollstreckungsverfahren ohne Erkenntnisverfahren II Inhalt a die Abschnitte b Vollstreckung wegen Geldforderungen c Spezialexekution d Personalexekution III ergänzende Normen IV Inhalt des ersten Abschnitts des achten Buches a gerichtliche Vollstreckungstitel 1 für inländische, 2 für ausländische Titel b Regeln für alle Schuldtitel 1 Vollstreckungstitel 2 Vollstreckungsklausel

IV

I

1 2 3 4 5 6 7 8 9

V G

Η

Beginn und Ende der Vollstreckung vor Beginn einfache Beschwerde § 788 als Ausnahme Beginn der Vollstreckung durch Gerichtsvollzieher durch Gericht Prozeß- oder Vollstreckungsgericht Grundbuchamt Vorpfändung Ende der Vollstreckung Klage aus § 767 die Einzelmaßnahmen Aufhebung einstweilige Einstellung Untergang des Pfandrechts Auslieferung des Erlöses Ablieferung der Sache bei Forderungspfändung bei Erwirkung von Handlungen bei Offenbarungseidleistung bei Verteilung Handlungen nach Beendigung der Vollstreckung Verjährung

prozessuale und außerprozessuale Erklärung im Vollstreckungsverfahren I des Gläubigers a prozessuale b außerprozessuale 1 Verpflichtungsgeschäfte prozessualen Inhalts II des Schuldners a prozessuale b außerprozessuale III dritte I II

a b c d e f

Notgesetzgebung und sonstige Normen Eingliederung in ZPO und ZVG aus sonstigen Gesetzen KO VglO nach VHG §§ 1 f. LAG §§ 361—363 BVFG §§ 82—89 HeimkehrerG

Allgemeine Vorschriften g h i 1 2 3 4

AG Londoner Schuldenabkommen Bahnunternehmungen Grundstücke und registrierte Sachen Grundstücke landwirtschaftliche Binnenschiffe Gläubiger öffentlicher Grundstückslasten 5 Zwangsvollstreckung®VO § 12 6 WohnraumbewirtschaftungsG §§ 30, 31 7 GeschäftsraummietenG §§ 7 folg. III Weitere Vollstreckungsnormen außerhalb der Notgesetzgebung a Truppenvertrag Art. 10 b I Α Zivilluftfahrt Art. 27 c Vollstreckung gegen Anwälte und Notare J

I II

a

b

III

IV

Vollstreckbarkeit

a b 1 2 3 4 1 2 a b

§

7 0 4

rechtskräftige Urteile nicht vollstreckbare feststellende vorläufige Vollstreckbarkeit vollstreckungsfähiger Inhalt Feststellungsurteile Gestaltungsurteile Vorbehaltsurteile sonstige Leistungsurteile ohne Vollstreckbarkeitserklärung vollstreckbare Titel Sondervorschrift die Vollstreckbarkeit aufhebende Titel nicht für vollstreckbar zu erklärende Titel keine entsprechende Anwendung arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren sonstige Titel

Stichwortverzeichnis Abgabenordnung Β I I c 2 Amtspflichtverletzung, vgl. „Haftung des Staates" Anerkenntnis in der Vollstreckung Ε V b 2 Anhörung des Schuldners in der Vollstreckung Ε V a3 Antrag, vgl. „Vollstreckungsantrag" Anwendbarkeit allgemeiner zivilprozessualer Normen Ε V arbeitsgerichtliches Verfahren in der Vollstrekkung Beschlußverfahren J I I I b Vollstreckbarkeit der Entscheidungen J, I I b 1, I I I b Vollstreckungstitel Β I I b 5, J Zuständigkeit Β I I I a 3 Armenrecht Β V f, Ε V a 2 Arrest und einstweilige Verfügung Ε I I Vollstreckbarkeit J I I b 1 Vollstreckungsfrist C V I keine Vollstreckungsklausel C IV b 2 als Vollstreckungstitel Β I I b 1 Vollstreckungszuständigkeit Β IV a 2 Vollstreckung vor Zustellung C IV d 4, Ε I a2 Aufrechnung Β V I b Ausland Auslandsschulden, AG Londoner Schuldenabkommen Η I g Vollstreckung ausländischer Titel A IV, Ε IV a 2, J Vollstreckung im Ausland A I I b Mitwirkung des Prozeßgerichts Β IV a 1 Auslegung des Tenors C I a 1 ausschließliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Bahnunternehmen Η I I h Bedingungen bedingte Leistung C IV c, 1, 2 der Vollstreckungsvollziehung D Berlin Inland A I I b 2 besondere Vollstreckungslagen A I I b 3 Beschlagnahme nach Strafprozeßrecht Β V b 2 Beschlüsse Vollstreckbarkeit J I I b 1 1*

Beschwerde sofortige C I a 1, Ε IV d gegen Umstellungsbeschluß C I b 1 vor Vollstreckungsbeginn F l a Bestimmtheit des Vollstreckungstitels C I a 2, 3 Bund (vgl. auch unter „Staat") Begriff des Inlandes A I I b 2 öffentlich-rechtliche Geldforderungen Β II c 1 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz Β I I c 1 Buße Vollstreckung Β I I b 4 Deutsche Demokratische Republik Inland A I I b 2 Zwangsvollstreckung A I I b 3 Wirtschaftsstrafbescheide A I I b 1 Devisengesetze C IV d 5 dritte im Vollstreckungsverfahren Β V d, G I I I Vollstreckungsbereitschaft C V Einstellung der Zwangsvollstreckung Ε V a 3 bei Bewilligung des Gläubigers C I I I a bei Konkurs- oder Vergleichseröffnung Β V b2 bei eingelegtem Rechtsbehelf Ε V c 3 kraft Gesetzes nach VglO: Ε V c 3 als Vollstreckungshindernis C V I einstweilige Anordnung nach §§ 627 folg. als Vollstreckungstitel Β II b 1 auf Einstellung, vgl. „Einstellung" einstweilige Verfügung (vgl. „Arrest") auf Zahlung als Vollstreckungstitel Β I I b 1 Erfüllung Unmöglichkeit C I b Erinnerung Ε V c 2 gegen Auslegung des Tenors C I a 1 bei Androhung der Vollstreckung F I I a Zuständigkeit Β IV a 4 Erkenntnis (vgl. „Urteil") Durchsetzbarkeit A, I, C I nicht zu vollstreckendes C I I , E l b Erkenntnisverfahren Α, Ε I b neues C I a 3, IV a

3

§704

ZPO VIII. Buch

Erklärungen im Vollstreckungsverfahren G außerprozessuale des Gläubigers G i b des Schuldners G I I b dritter G I I I prozessuale des Gläubigers G I a des Schuldners G I I a Feststellungsurteil vgl. „Urteil" Flurbereinigungsgesetz Β I I c 8 Forderung (vgl. „Vollstreckungstitel") Vollstreckung in Forderungen, Zuständigkeit Β IV a 4 Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen Ε I I b Formverstoß D I Freiheitsbeschränkungen des Schuldners Ε I I d freiwillige Gerichtsbarkeit Vollstreckungstitel Β I I b 3 Zuständigkeit Β I I I a 1 Friedensgericht Vollstreckungstitel Β I I b 5 Frist befristete Leistung C I V c, d 2 Vollstreckungsirist bei Arrest und einstweiliger Verfügung C V I Reifefrist C IV d 6 zwischen Zustellung und Vollstreckung bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen C IV d 4 bei vollstreckbaren Urkunden C IV d 4 FürsorgepflichtVO: Β I I I b 3 funktionelle Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Geldforderung vgl. „Forderung" Gemeindegericht Titel J Gerichtsbarkeit als Prozeßbedingung Β, I Gerichtsfreie Vollstreckung gegen Β I a Gerichtsstand, vgl. „Zuständigkeit" Ε V a 1 Gerichtsvollzieher Β IV a 5 Geschäftsraummietengesetz A I I a 2, Η I I i 7 gesetzliches Verbot der Zwangsvollstreckung C I b gesetzliche Vertretung Β V a, b Gesetzesgeltung maßgeblicher Zeitpunkt A I I c Gestaltungsurteil vgl. „Urteil" Gewalt des einzelnen A l b des Staates vgl. „Staat" Gläubiger Begriff Β V Erklärungen des Gläubigers G I Mitwirkung bei der Vollstreckung Ε V a 3 Partei- und Prozeßfähigkeit Β V a als Zwangsvollstreckungsantragsteller C I I I Grundbuchamt Zuständigkeit Β IV a 3 Haft, Haftbefehl Haftanordnung Β IV a 4 Verhaftung Β IV a 5 Haftung des Staates Α I I I , Β I I a Hausratgericht Β I I b 3 Heimkehrergesetz H i l f Höferecht C I b 5 , Η Ι Ι Ϊ 2

4

Immobiliarvollstreckung Β IV a 4 Notgesetzgebung Η I I i Inland A I I b 2 Justizbeitreibungsordnung Β I I c 5 Kabel vgl. „registrierte Sachen" Klagen im ordentlichen Prozefl Ε IV c, V c 1 Klausel vgl. „Vollstreckungsklausel" Konkurs des Schuldners Β V b 2 Konkurseröffnungsbeschluß als Titel Β I I b 2 Schuldnerschutz Η I I a Kosten des Verfahrens Ε I V b 7, V a 2 Kostenf estsetzungsbeschlu Β Frist vor Vollstreckung C IV d 4 als Titel Β I I b 2 Vollstreckungsklausel C I V b 1 der freiwilligen Gerichtsbarkeit Β I I b 3 isolierte Kostenurteile J I I b 1 des Strafverfahrens Β I I b 4 der Vollstreckungsvorbereitung F I b Ladungen Ε V b 1 landwirtschaftliche Grundstücke Η I I i 2 Landwirtschaftsgericht Β I I b 3, Η I I i 2 Landesrecht Β I I b, d Lastenausgleichsgesetz Η I I d Leistung bedingte C I V c, 1, 2 befristete C IV c, d 2 Zug um Zug C IV d 1 Leistungsurteil vgl. „Urteil" Londoner Schuldenabkommen, A G : Η I g Luftfahrt Η I I I b Mangel der Form der Vollstreckung D I des sachlichen Rechts des Titels D I I Mieteinigungsamt Β I I b 2 Mieterschutzgesetz A I I a 2 Militärpersonen C IV d 7 MilRegG 52: C I b 2 MilRegG 53: C I b 3 MilRegG 63 16. DVO: C I b 1 MilRegVO 165 (BZ): Β I I d 1 Mobiliarvollstreckung Zuständigkeit Β I V a 4, 5 Nichtigkeit der Vollstreckungshandlung wegen Formverstoßes D I wegen Mangels im sachlichen Recht D I I Notar notarielle Urkunden C IV b Vollstreckung gegen Notare Η I I I c · Notgesetzgebung A I I a 3, Η öffentliches Recht (vgl, „Verwaltung") Zwangsvollstreckung, Begriff A I a örtliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Offenbarungseid Zuständigkeit zur Abnahme Β IV a 4 ordentlicher Rechtsweg, vgl. „Rechtsweg" Ortspolizeibehörde, vgl. „Polizei" Ostzone, vgl. „Deutsche Demokratische Republik" Parteien (vgl. „Gläubiger, Schuldner") namentliche Kennzeichnung Β V Parteifähigkeit Β des Gläubigers Β V a 1 als Prozeßbedingung Β, V des Schuldners Β V b 1

Allgemeine Vorschriften Personalexekution, persönlicher Sicherheitsarrest Ε I I d Pfändung Früchte auf dem Halm C I Y d 6 von Miet- und Pachtzinsforderungen wegen Ansprüche aus öffentlichen Grundstückslasten Η I I i 4 Zuständigkeit zur Forderungspfändung Β IV a 4 zur Mobiliarpfändung Β IV a 5 pfändungsfreie Gegenstände C V I I Pfandrecht bei Mangel im sachlichen Recht D I I Polizei (als) Vollstreckungsbehörde Β I I I b 1 Preisbindungen C I b 4 Prozeß vgl. „Zwangsvollstreckung" Prozeßbedingungen allgemeine Β besondere C Prozeßbevollmächtigter B V b 2 , f, E V a 2 Prozeßfähigkeit Β Heilung mangelnder Β V a 2, c des Gläubigers Β V a (als) Prozeßbedingung Β, V, b 2 des Schuldners Β V b 2 Prozeßgericht Räumungsfrist A I I a 2 Vollstreckungshandlung Β IV a Zuständigkeit Β IV a 1 Prozeßhindernisse vgl. „Vollstreckungshindernisse" echte prozeßhindernde Einreden Β V I I Prozeßzulässigkeitshindernisse Β V I Prozeßkosten vgl. „Kosten" Prozeß Vollmacht Β, V f Räumungsfrist A I I a 2 Rechtsanwalt Armenanwalt Β V f Vollstreckung gegen Rechtsanwälte Η I I I c Rechtshängigkeit Β, V I Rechtskraft Β, VI, J I Rechtspfleger Übergriffe in richterliche Aufgabe Β IV a Zuständigkeit nach RechtspflegerG Β IV a 4 Rechtsweg Β I I Abgrenzung zum Verwaltungsweg Β II, b Zulässigkeit gemäß FürsorgepflichtVO: Β III b 3 registrierte Sachen Kabel und Schiffe, Vollstreckungszuständigkeit Β IV a 4 Notgesetzgebung Η I I i Reifefrist C IV d 6 Rheinschiffahrtsgericht Titel Β I I b 5, J richterliche Handlungen Β IV a sachliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Schiedssprüche, Schiedsvergleiche Β I I b 1 im Arbeitsgerichts verfahren Β I I b 5 Schiffsregister Β IV a 3 Schuldner Anhörung Ε V a 3 Begriff Β V Erklärungen des Schuldners G I I Partei- und Prozeßfähigkeit Β V b Schuldnerschutz G II, Η im Verwaltungszwangsverfahren Β I I I c 1 Schumanplan Β I I c 4 Sicherheitsarrest, persönlicher Ε I I d

§

7 0 4

Sicherheitsleistung Ε V a 2 Währungsumstellung der Sicherheit C I b 1 Zustellung der Urkunde G IV d 3 Sicherungshypothek Β IV a 3 Sondergerichtsbarkeit Vollstreckungstitel Β I I b 15, J Zuständigkeit Β I I I a 3 Spezialexekution Ε I I c Staat (vgl. „Bund") Gebiet A I I b Umfang des staatlichen Vollstreckungseingriffs A II, a staatlicher Zwang A II, E I strafverfahrensrechtliche Zwangsvollstreckung Β II b 4 Beschlagnahme Β V b 2 Organe Β I I I a 2 Zuständigkeit Β I I I a 2 Streitgenossenschaft Β V e Tenor C I Auslegung C I a 1 Termine Ε V b 1 Titel vgl. „Vollstreckungstitel" Treu und Glauben in der Zwangsvollstreckung A II a 1 Truppenvertrag C IV d 7, Η I I I a Umschreibung der Vollstreckungsklausel Β V a 1 des Vollstreckungstitels Β I I I c 2, V a 1 Umstellung MilRegG 63, 16. DVO: C I b 1 Umstellungsvermerk C I b 1 Vertragshilfegesetz Η I I c Unmöglichkeit der Erfüllung C I b Unterwerfungshandlungen vor der Preisstelle Β I I c 7 Urkunden Urkundenherstellungsverfahren C I V a vollstreckbare Frist vor Vollstreckung C IV d 4 als Vollstreckungstitel Β I I b 1 Urteil (vgl. „Erkenntnis") Eheurteil G I I a 2, J I I I Entmündigungsaufhebungsurteil C I I a 2 Feststellungsurteil C l l a l , J l l a l Gestaltungsurteil C I I a 2, J I I a 2 Grundurteil J I I a 1 Leistungsurteil J I I a 4 Vollstreckbarkeitserklärung J, I I als Vollstreckungstitel Β I I b 1 Vorbehaltsurteil J I a, I I a 3 Zwischenurteil J I a Verbot der Vollstreckung C I b Vergleich als Vollstreckungstitel Β I I b 1 Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners Β V b 2 Schuldnerschutz Η I I b Verhaftung vgl. „ H a f t " Verhandlung mündliche Ε V a 3 Versicherungsforderungen Β I I I b 1 Verteilungsverfahren Zuständigkeit Β I V a 4 Vertragshilfe Β I I b Vertragshilfegesetz Η I I b Währungsumstellung C I b 1 Vertretung vgl. „gesetzliche Vertretung"

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§704

ZPO VIII. Buch

Verwaltung Bundesverwaltungsgerichtsgesetz Β II c 1 verwaltungsrechtliche Vollstreckungstitel Β II d 1 Umschreibung in anderen Titel Β I I I c 2 Verwaltungsweg Β II Abgabenrecht Β II c 2 bundesrechtliche Regelung Β II c 1 Flurbereinigung Β II c 8 Handwerksordnung Β II c 6 Justizbeitreibungsordnung Β II c 5 Unterwerfungsverhandlungen vor der Preisstelle Β II c 7 Schumanplan Art. 44: Β I I c 4 Sozialgerichtsbarkeit Β II c 3 Verwaltungszwangsverfahren Β II c, d Abgrenzung zur gerichtlichen Vollstreckung Β II b Verwaltungsvollstreckungsgesetz Β II c 1 Notvorschriften Η I Rechtsbehelfe Β I I I c Vollstreckungsschutz Β I I I c 1 Vollstreckungsorgane(vgl. „Vollstreckungsbehörden") Β I I I b Verzicht des Gläubigers im Zwangsvollstreckungsverfahren Ε V b 2, G I a volkseigene Betriebe Vollstreckung gegen A II b 3 Vollmacht vgl. „Prozeßvollmacht" Vollstreckbarkeit B, J vollstreckbarer Titel B, C IV, J vollstreckbare Urkunden vgl. „Urkunden" vorläufige vgl. „vorläufige Vollstreckbarkeit" Vollstreckung (vgl. „Zwangsvollstreckung") Vollstreckungsantrag B, C III, G I a Vollstreckungsbehörden der Verwaltung Β I I I b nach ErstattungsG: Β I I I b 2 Polizei Β I I I b 1 Vollstreckungsbefehl Β II b 1 Vollstreckungsgericht Zuständigkeit Β IV a 4 Vollstreckungshindernisse (vgl. „Prozeßhindernisse") Β V b 2, C VI Vollstreckungsklausel C IV b, Ε IV b 1, 2 Arrest und einstweilige Verfügung C IV b 2 bedingter oder betagter Titel C IV c Kostenfestsetzungsbeschlüsse C IV b 1 notarielle Urkunden C IV b Vollstreckungsorgane Β IV eigene Nachprüfung der Bedingungen C IV d nach Strafverfahrensrecht B I I b 4 , I I I a 2 des Verwaltungsrechts Β I I I b Zuständigkeit Β IV a, b, c Vollstreckungsschütz G II, Η im Verwaltungszwangsverfahren Β I I I c 1 Vollstreckungstitel B, C, Ε IV a 1, b anfechtbarer E i b l Auslegung C I a 1 bedingter, betagter C IV c verloren gegangener C IV a Forderung C I Inhalt C I a 2, IV c unbestimmter C I a 3 vollstreckungsfähiger J II a Mangel im sachlichen Recht D II mehrfache Ausfertigung C IV a der Sondergerichte Β II b 5 strafverfahrensrechtlicher Β I I b 4 Tenor C I Umschreibung B I I I c 2 , V a l Umstellung C I b 1 Urkundenherstellungsverfahren C IV a

6

(noch Vollstreckungtitel) vollstreckbare Urkunden Β II b 1 verwaltungsrechtlicher Β II d 1 wertbeständiger C I a 2 , E I I I Wirkung gegen dritte Β V d zivilprozessualer Β II b 1 aus Nebengesetzen Β II b 2 Zustellung C IV d 3, 4 Vollstreckungsvoraussetzungen B, C Vollstreckungsvollziehungsbedingungen D Vorbehaltsurteil vgl. „Urteil" vorläufige Vollstreckbarkeit Ε I a 1, J , I I kraft Gesetzes J II b keine Vollstreckbarkeitserklärung J I I I Umfang der Vollstreckbarkeitserklärung J II a Währungssperrgesetze A II b 3 Währungsumstellung, -reform vgl. „Umstellung" Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Ε V a 3, c 3 Widerruflichkeit des Vollstreckungsantrags C I I I a, G I a Wohnraumbewirtschaftungsgesetz Η II i 6 Zivilprozeß vgl. „Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung" Zug-um-Zug-Leistung C IV d 1 Zuständigkeit Β Abgrenzung zwischen ordentlichen und Verwaltungsgerichten Β II a Arbeitsgerichte Β I I I a 3 ausschließliche Β IV b, Ε V a 1 nach FürsorgepflichtVO: Β I I I b 3 funktionelle Β IV, a, b Gerichtsvollzieher Β IV a, 5 Grundbuchamt Β IV a 3 Landwirtschaftsgericht Β II b 3, Η II i 2 örtliche Β IV c Prozeßgericht Β IV a 1 Rechtspfleger Β IV a, 4 sachliche Β IV b, Ε V a 1 Schiffsregister Β IV a 3 Sondergerichtsbarkeit Β I I I a 3 Verwaltung vgl. „Verwaltung" Vollstreckungsgericht Β IV a 4 Vollstreckungsorgane Β IV, a Zulässigkeit des Rechtswegs Β II Zustellung Ε V a 3, b 1 Nachprüfung der Zustellung C IV d 3 des Titels im besonderen C IV d 4 als Erfordernis der Vollstreckung i. e. S. Ε I a 2 Zwangsversteigerung Ε I I I Titel des ZVG: Β II b 2 Zuständigkeit Β IV a 4 Zwangsverwaltung Ε I I I Zuständigkeit Β IV a 4 Zwangsvollstreckung (vgl. „Vollstreckung") ausländische Urteile (vgl. „Ausland") A IV, Ε IV a 2, J Beginn F I, II Ende F I I I im engeren Sinne Ε I, a 2 Einstellung vgl. „Einstellung" Form D I Abgrenzung der gerichtlichen zur Verwaltungsvollstreckung Β II a, b gegen Gerichtsfreie Β I a gesetzliches Vollstreckungsverbot C I b Klagen im ordentlichen Prozeß Ε IV c, V c 1 mehrfache C IV a gegen Militärpersonen C IV d 7 Kosten vgl. „Kosten"

Allgemeine Vorschriften (noch Zwangsvollstreckung) gegenbesondere Personengruppen Ε IV b 3, 6 keine private, als staatlicher Zwang A, I, a nach Strafverfahrensrecht Β II b 4 der Verwaltung vgl. „Verwaltung" VO über Maßnahmen auf dem Gebiete der — Η II i 5

§704

(noch Zwangsvollstreckung) im weiteren Sinne Ε I, a Wesen Ε II c, d Anwendbarkeit allgemeiner zivilprozessualer Normen Ε V Zwischenurteil vgl. „Urteil"

Die Zwangevollstreckung knüpft zunächst an das Erkenntnisverfahren an.

A

Nachdem auf friedlichem Wege über eine bestehende Spannung durch das Erkenntnis A I entschieden worden ist, muß das Erkenntnis um des inneren Friedens willen auch durchgesetzt werden können, wenn das staatliche Gesetz die private Willkür verdrängen soll. Also auch bei der Befriedigung, der Erfüllung eines Titels, läßt der Staat grundsätzlich A I a keine private Vollstreckung zu, sondern er übernimmt die Herbeiführung unfreiwilliger Befriedigung durch die Zwangsvollstreckung selbst, soweit sie erforderlich ist, durch hoheitliche Tätigkeit, die man zum öffentlichen Recht zählt (RG v. 21. 1. 1938 VII Ε 156/395 [398], ν. 15. 12. 1936 III Ε 153/257 [261], v. 28. 2. 1930 VII Ε 128/81 [85]). Grundsätzlich darf also nur der Staat zwingen; das private Handeln ist im Rahmen der Vollstreckung nur noch in einzelnen Beziehungen zugelassen, etwa nach besonderer Weisung gemäß §§ 835, 837 oder auf Grund besonderer Ermächtigung nach § 887. Die Gewaltanwendung des einzelnen billigt der Staat nur in Ausnahmefällen, nämlich A l b in der Abwehr: beim Handeln aus Notwehr (BGB § 227), bei der Besitzwehr (BGB § 859 I), im Notstande (BGB § 228), wenn eine gegenwärtige (drohende) Gefahr abzuwenden ist, wobei er dem Gegner in diesen Fällen das Abwehrrecht nimmt (BGB § 904), bei der Selbsthilfe in fest umgrenzten Fällen, wenn staatliche Eingriffe zu spät kommen würden (BGB §§ 229, 230, 561, 580, 581 II). Aus derselben Erwägung heraus läßt der Staat auch die private Vorpfändung nach § 845 zu und die Privatpfändung nach Landesrecht (vgl. EG BGB Art. 49). Dieses grundsätzliche Zurückdrängen der Gewaltanwendung des einzelnen nötigt an- Α Π dererseits den Staat zum Zwang, sobald die gesetzlichen Bedingungen dafür gegeben sind. Je vollkommener die Staatshilfe ist, um so mehr läßt sich gerechtfertigterweise die Α Π a private Willkür zurückdrängen, die hervortreten muß, wie der Staat mit seiner Hilfe versagt. Dies gilt auch, wenn der Staat die Durchführung der Vollstreckung hintenanhält. Je mehr der Staat den Schuldner schützt, um so mehr versucht der Gläubiger dem durch Vereinbarungen mit dem Schuldner zu entgehen (Sicherungsübereignung), wodurch dann die Allgemeinheit der Gläubiger geschädigt werden kann und der Schuldner im Ergebnis schutzloser gestellt wird. Andererseits muß der Staat dem Schuldner helfen, der oft durch seine Maßnahmen, aber auch durch eine sonstige Entwicklung, der gegenüber der Staat sich ohnmächtig erweist, in Bedrängnis geraten ist. Hier — wie auch sonst — das richtige Maß zu finden, ist die Aufgabe der Gesetzgebung. Grundsätzlich muß der Staat seine Gewalt zur Vollstreckung zur Verfügung stellen, Α Π a 1 ohne daß er den Schuldner nach Treu und Glauben von ihr befreien darf (RG v. 8.1. 1937 VII Ε 153/210) oder dem Gläubiger eine Vollstreckung nach Treu und Glauben bewilligen dürfte. Der Schuldner wird mit dem Einwand, der Anspruch des Gläubigers sei nicht gefährdet und er brauche nicht sein Gehalt zu pfänden, dies sei Rechtsmißbrauch, nicht gehört (LG Bayreuth BayJMBl. 53/37). In das außerprozessuale Recht dürfen die Vollstreckungsorgane grundsätzlich nicht eingreifen, also keine Erfüllungsfristen und Stundungen bewilligen (vgl. EG §14 114). Dagegen darf das Prozeßgericht nach § 721 und nach MSchG Räumungsfristen be- Α Π a 2 willigen (vgl. § 721 Α), allerdings ohne damit auch die der Bewilligung entsprechende außerprozessuade Rechtslage herstellen zu können (vgl. § 721 A I), abgesehen von der Sondernorm des GeschäftsraummietenG § 7 c (vgl. § 721 Α III c 7). Über die Notgesetzgebung vgl. §704 Η.

ΑΠ a 3 7

§704

ZPO VIII. Buch

ΑΠb

Da der Staat indes gebietsmäßig beschränkt ist, wird er auch auf die örtlich in seinem Gebiet geltenden Normen beschränkt (was ihn freilich nicht hindert, dem einzelnen, wenn die Normen dies so regeln, bei der Vollstreckung im Gebiet des fremden Staates zu helfen, was nur im Rahmen des § 791 möglich wird, § 791 A), sonst wird die Vollstreckung im Ausland dem Gläubiger überlassen. Allerdings wird ihm mittelbar durch Abschluß von Staatsverträgen geholfen, womit dann der fremde Staat für Deutsche, der inländische für die Staatsangehörigen des anderen Staates sich so wie seinen eigenen Staatsangehörigen (und Insassen) zur Verfügung stellt.

ΑΠb1

Doch gilt hier im Verhältnis zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften Sonderrecht, soweit sie aus der hoheitlichen Tätigkeit Ansprüche herleiten. So ließ AG Berlin-Neukölln DGVZ 50/25 nicht die Vollstreckung sowjetzonaler Wirtschaftsstrafbescheide im Westen zu. Über die Vollstreckung gegen die öffentliche Hand vgl. § 882 a Β.

ΑΠb2

Der Begriff des Inlandes deckt sich in Deutschland grundsätzlich mit dem Geltungsbereich der ZPO (§12 A II al), die das Gebiet der BRD (einschließlich des Saarlandes), Westberlins und der DDR als einheitliches Gebiet zusammenfaßt (vgl. GVG § 160), soweit hier nicht durch besondere Gesetzeslagen die Vollstreckung von einem Gebiet in das andere ausgeschlossen wird (vgl. § 704 A II b 1, 3).

ΑΠb3

Solche besonderen Gesetzeslagen (vgl. § 704 A II b 2) der in den Geltungsbereich der ZPO fallenden Staaten gibt es bei der Vollstreckung durch die Währungssperrgesetze, die auch gegenüber Ausländern bestehen (vgl. in der BRD das MilRegG 53 und die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen — Abdrucke und Hinweise in Bd. V — und u. a. im Verhältnis zur Ostzone die AV JMB1. NRW 49/244, NdsRpfl. 49/27, SchlHA 49/156, JB1. RhPf. 48/61). In Berlin gilt noch das Gesetz über die Vollstreckung von Entscheidungen auswärtiger Gerichte in Berlin v. 26. 2. 1953 (GVB1. 152 — vgl. Band V); in diesem Gebiet ist die Abgrenzung zum Osten gewohnheitsrechtlich nicht so stark wie in der BRD, während im Verhältnis zum Westen wie des Westens zu West-Berlin keine devisenrechtlichen Beschränkungen bestehen. Auch in der DDR gibt es diese Sondergesetze. Soll gegen volkseigene Betriebe der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands vollstreckt werden, so ist die „Vereinigung volkseigener Betriebe" in Anspruch zu nehmen. Die Vollstreckung rechtskräftiger Titel gegen sie veranlaßt der „Ausschuß zum Schutz des Volkseigentums" (Bekanntmachung des Chefs der deutschen Justizverwaltung v. 4. 2.1949, vgl. BB 49/257737).

ΑΠc

Zeitlich binden die Normen, die zur Zeit der Vornahme der Vollstreckung gelten (RG v. 24. 3. 1899 III J W 32564).

Α ΠΙ

Handelt der Staat bei der Vollstreckung ungesetzlich, so haftet er dem Betroffenen privatrechtlich nach GG Art. 34, BGB § 839.

A IV

Über die Vollstreckung ausländischer Titel im Inland vgl. § 704 Ε IV a 2.

Β

Wie jedes gerichtliche Verfahren, so ist auch die gerichtliche Vollstreckung von Prozeßbedingungen (§ 274 A I) abhängig, unter denen man auch hier Zulässigkeits(Prozeß)Voraussetzungen und Zulässigkeits(Prozeß)hindernisse unterscheiden kann. Diese Bedingungen sind teils allgemeiner, teils besonderer Art. Mit den allgemeinen Prozeßbedingungen des Erkenntnisverfahrens stimmen sie nicht schlechthin überein. Zu den allgemeinen gehören die folgenden des Streitverfahrens: die Gerichtsbarkeit, der Rechtsweg, die Zuständigkeit, im gewissen Grade die Partei-, die Prozeßfähigkeit, der Nachweis der Vollmacht, die entgegenstehende Rechtskraft und die Rechtshängigkeit; zu den besonderen dagegen der Antrag des Gläubigers, der vollstreckbare Titel, die Vollstreckbarkeit des Erkenntnisses u. dgl. m.

ΒI

Die Verfahrensbedingung der Gerichtsbarkeit grenzt die Zuständigkeit des Gerichts nach oben ab (GVG § 13 Β III a). Dagegen verstoßende Entscheidungen sind nichtig. Im Verhältnis zur Erkenntnisverfahrensabgrenzung (GVG § 13 Β III a, b) reicht die der Vollstreckung weiter.

ΒIa

Vollstreckungen gegen Gerichtsfreie richten sich nach GVG §§ 18, 20 (gegen sie ist die Vollstreckung in registrierte Grundstücke und Schiffe zulässig); ohne Einwilligung des

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Allgemeine Vorschriften

§ 704 b

Ia

fremden Staates ist eine Vollstreckung gegen ihn grundsätzlich unzulässig (KG OLG 38/225 [227]). Die Zulässigkeit des Rechtsweges grenzt dagegen die Zuständigkeit nach unten ab Β Π (GVG § 13 Β I I I c; vgl. auch § 274 II 2). Rechtskräftige Verstöße der ordentlichen Gerichte dagegen machen den Mangel unbeachtlich, während sie bis zur Rechtskraft mit den gewöhnlichen Rechtsbehelfen angreifbar sind. Auf den Gebieten der Vollstreckung ist dabei zwischen der gerichtlichen und der verwaltungsmäßigen Vollstreckung abzugrenzen; die erste ist im wesentlichen einheitlich, die zweite verschiedentlich aufgespalten und je nach der Art, welche Verwaltungsentscheidung vollstreckt werden soll, geregelt. Dabei wird in den letzten Normen häufig auf die Regelung des achten Buches der ZPO Bezug genommen, mittelbar wie unmittelbar Die gerichtliche ist in diesem Buch der ZPO und in einigen Nebengesetzen geregelt Die Zulässigkeit (im weiteren Sinn) der gerichtlichen Vollstreckung wird entsprechend Β Π a GVG § 13 bestimmt, d. h. soweit keine anderweite verordnet ist, kommt die gerichtliche zum Zuge (RG v. 28. 5. 1903 VI Ε 55/61). Die durchgeführte gerichtliche Vollstreckung deckt selbst den Mangel verwaltungsrechtlicher Zuständigkeit zu (GVG § 17 A), während dies umgekehrt nicht gilt; woraus folgt, daß im ersten Falle auch keine Ansprüche aus Amtspflichtverletzung (GG Art. 34, BGB § 839) gegeben sind, wenn — anstatt auf dem Verwaltungswege — gerichtlich vollstreckt wird, während dies für das umgekehrte nicht gilt. Die Abgrenzung des gerichtlichen von dem verwaltungsmäßigen Vollstreckungsver- Β Π b fahren deckt sich nicht mit der der Erkenntnisverfahren. Das gerichtliche Vollstreckungsverfahren ist für die Titel der Zivilprozeßordnung (§§ 704 folg., 794, 801) geöffnet, soweit nicht das Landesrecht nach EG § 15 I 3 auf den Verwaltungsweg verweist. Doch kann dieses sich auch damit begnügen, Sondernormen zu geben. Dieselben Möglichkeiten bestehen im Verwaltungszwangsverfahren, so daß auch hier die Normen des gerichtlichen Verfahrens für anwendbar erklärt werden können. Die Regelung ist unübersichtlich, besonders soweit noch das Landesrecht vorherrscht. Der gerichtlichen Vollstreckung unterliegen in erster Linie die zivilprozessualen Β Π b 1 Titel. Dahin gehören die aus der Zivilprozeßordnung stammenden: die rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbar erklärten Endurteile (§ 704), die Vollstreckungsbefehle (§§ 700, 794 I 4), die gerichtlichen Vergleiche und die vor Gütestellen (§ 794 I 1), die Kostenfestsetzungsbeschlüsse (§§ 794 I 2, 104), die mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen (§ 794 I 3), die für vorläufig vollstreckbar erklärten Schiedssprüche und Schiedsvergleiche (§§ 794 I 4a, 1042, 1044a), die einstweiligen Verfügungen auf Zahlung (§ 938 A I b 2, vgl. auch § 672 I 2), die einstweiligen Anordnungen nach §§ 627 folg., die vollstreckbaren Urkunden (§ 794 I 5), die Arreste und die —· übrigen — einstweiligen Verfügungen (§§ 928, 936). Aber auch der Fall des § 801 gehört hierher (vgl. § 801 Β I, im besonderen die von dem Jugendamt nach JWG § 43 II aufgenommenen Verpflichtungen zum Unterhalt unehelicher Kinder). Dabei wird nicht unterschieden, ob besondere (etwa die Patent-, die Warenzeichen-, die Binnenschiffahrt-) Gerichte oder die allgemeinen ordentlichen Gerichte (und unter ihnen etwa die Kammer für Handelssachen oder die Zivilkammer) entschieden und damit den Vollstreckungstitel geschaffen haben. Unter die gerichtliche Vollstreckung gehören auch die aus den Nebengesetzen sich er- Β II b 2 gebenden Titel, die das Recht der Zivilprozeßordnung anwenden, also die Titel des ZVG (Zuschlagbeschluß; die Verwaltervollstreckung, soweit hier noch eine Herausgabevollstreckung gegenüber dem Eigentümer und Besitzer erforderlich und nicht schon nach ZVG § 153 II durchgesetzt wird); die Vergleiche der Mieteinigungsämter oder der Beschwerdestellen oder ihrer Urkundsbeamten, sowie Kostenentscheidungen all dieser (MSchG §§ 45, 46); der Konkurseröffnungsbeschluß für den Verwalter zur Herausgabevollstreckung gegen den Gemeinschuldner (KO § 117; RG v. 19. 5. 1896 III Ε 37/399), Tabellenauszüge und Zwangsvergleiche in Konkursverfahren (KO §§ 164 11, 194); die

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ΒΠb2 §

7 0 4

ZPO VI II. Buch

Vergleiche mit Gläubigerverzeichnis im Vergleichsverfahren (VglO § 85); die Vor- und Nachschußberechnungen nach GenG §§ 106 folg., VAG § 52, die Titel nach dem BEG (§§ 205 II, 209 I). Einzelne Normen der Zivilprozeßordnung über das gerichtliche Vollstreckungsverfahren sind vielfach für anwendbar erklärt worden, schon im ZVG §§ 180 folg. (RG v. 30. 9. 1918 IV LZ 19/3708, wo dem Miteigentümer gegenüber dem nichtberechtigten Antragsteller die Behelfe nach §§ 768, 771 zugebilligt worden sind), KO § 127 (vgl. RG v. 1. 12.1903 III Ε 58/12), BGB § 1233 (vgl. OLG Celle 17/223) u. dgl. m. Β Π1) 3

Aus dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind einige Titel auf den Weg der gerichtlichen Vollstreckung verwiesen worden, vgl. im besonderen FGG §§ 53 a (eingefügt durch GleichberechtigungsG ab 1. 7.1958 für rechtskräftige Entscheidungen, gerichtliche Vergleiche und einstweilige Anordnung in den Verfahren nach BGB §§ 1382,1389), 98,99 (Vollstreckung aus einer bestätigten Auseinandersetzung), 158 (die aus einer bestätigten Dispache). Soweit ein Landwirtschaftsgericht in seiner Eigenschaft als Prozeßgericht in die Vollstreckungsinstanz hineinragt (GVG § 23 Β III a 3, LVG §12 11), kommt nur das gerichtliche Vollstreckungsverfahren in Betracht, seine Titel unterliegen nur ihm (LVG § 31, BGH v. 15. 1. 1952 V Blw 4/51 LM-LVO § 23/11 nach dem vorangegangenen Recht der BZ der LVO § 3 I, Vollstreckungsgerichte sind auch hier sonst die Amtsgerichte als solche; vgl. § 704 Β III a 1). 6. DVO EheG 38 §16 111 verweist für Entscheidungen des Hausratgerichts in die gerichtliche Vollstreckung. Die vollstreckbare Kostenberechnung der Notare und die Kostenentscheidung der Rechtspfleger nach KostenO §§ 155, 157; die rechtskräftige Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Gründungsprüfer nach AktienG § 27 II sind Titel, welche nur der gerichtlichen Vollstreckung unterliegen. In anderen Fällen werden Sonderregeln gegeben, die aber auf einige Normen der Zivilprozeßordnung Bezug nehmen (vgl. FGG §§ 33, 83) oder ihnen entsprechen (vgl. FGG § 54).

ΒΠ b4

Das Strafverfahren verweist zum Teil in die gerichtliche Vollstreckung. Soweit es im Strafverfahren dazu kommt, einer Partei etwas zuzuerkennen (StPO §§ 403 folg.), steht die Entscheidung einem zivilen Endurteil gleich (StPO § 406 III), auch sie wird für vorläufig vollstreckbar erklärt (StPO § 406 II 1), wenn auch hier nach dem Ermessen des Gerichts diese Erklärung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden darf (StPO § 406 II 2), und zwar auch nachträglich unter Abänderung oder Aufhebung (StPO § 406 11 3). Gegen das Urteil hat der Angeklagte das „sonst zulässige Rechtsmittel", über das aber stets durch Beschluß erkannt werden darf (StPO § 406a II), und zwar in nicht öffentlicher Sitzung. Für die Vollstreckung selbst wird auf das achte Buch der ZPO verwiesen (StPO § 406 b I I ) ; soweit danach das Prozeßgericht erster Instanz zum Zuge kommt, ist es das Gericht, in dessen Bezirk das Strafgericht der ersten Instanz seinen Sitz hat (StPO § 406b I 2). § 767 II ist entsprechend in StPO § 406b I 3 aufgenommen. Das Wiederaufnahmeverfahren unterliegt hier wieder den Regeln des Strafprozesses (StPO § 406 c), doch wird durch Beschluß entschieden. Bei der Zuerkennung einer Buße (vgl. StGB §§ 188, 231 KunstUrhG § 35, PatentG § 50, GebrMG § 17, WZG § 29, UWG § 26, LitUrhG § 40) gilt das entsprechende (StPO §§ 406d, 463). Aber auch die Vollstreckung wegen Vermögensstrafen folgt den zivilprozessualen Bestimmungen (StPO § 463), wobei es hier nicht der vollstreckbaren Ausfertigung, wohl aber der Zustellung des Titels an den Schuldner bedarf (a. M. LG Berlin J W 38/188624). Das entsprechende gilt für die auf Einziehung lautenden Entscheidungen (RG v. 14.12. 1923 VII Ε 108/260, OLG Celle GoltdA 46/222). Im übrigen gilt die AV v. 15. 2. 1956 (Strafvollstreckung und Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten). Die Abnahme des Offenbarungseides wird von der Behörde betrieben, die den Justizfiskus vertritt (StVollstreckungsO § 62 II). Die Kosten eines Beteiligten im Strafverfahren werden nach §§ 103folg. festgesetzt (StPO § 464 II). Die Vollstreckung erfolgt wie bei anderen Kostenfestsetzungsbeschlüssen (StPO § 464 II 2).

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Allgemeine Vorschriften

§ 704

Β II b 4

Die Entscheidung, durch die der Verfall einer Sicherheit ausgesprochen wird, wirkt ab Ausspruch wie ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Zivilurteil, ab Rechtskraft wie ein rechtskräftiges (StPO § 122 I I I ) . Die aus der Sondergerichtsbarkeit stammenden Titel fallen unter die gerichtliche Β I I b 5 Vollstreckung ( A r b G G §62 11 verweist auf das achte Buch), also die Endurteile der Arbeitsgerichte ( A r b G G §§ 62, 64 I I I ) , die Schiedssprüche und Vergleiche in Arbeitsstreitigkeiten vor den Arbeitsgerichten ( A r b G G §§ 62, 64 I I I , 85, 87 I I , 109), und ebenso die der Rheinschiffahrtsgerichte ( G V G § 14 Β I I I c), die der Friedensgerichte u. dgl. m. (soweit nicht das Landesrecht hier etwas anderes vorschreibt). Darüber, inwieweit hier die Sondergerichte, inwieweit nur die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, vgl. G V G § 14 Β I. Auch das Verwaltungsrecht verweist vielfach auf die gerichtliche Vollstreckung. Β Π c Die bundesrechtliche Regelung geht dahin, gerichtliche Titel von der Verwaltungs- Β Π c 1 Vollstreckung auszuklammern. V e r w V G v. 27. 4.1953 ( B G B l . 1157) besagt mit: §1 I Die öffentlich-rechtlichen Geldforderungen des Bundes und der bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts werden nach den Bestimmungen dieses Gesetzes im Verwaltungswege vollstreckt. II Ausgenommen sind solche öffentlich-rechtlichen Geldforderungen, die im Wege des Parteistreites vor den Verwaltungsgerichten verfolgt werden oder für die ein anderer Rechtsweg als der Verwaltungsrechtsweg begründet ist. III Die Vorschriften der Reichsabgabenordnung, des Sozialversicherungsrechts einschließlich der Arbeitslosenversicherung und der Justizbeitreibungsordnung bleiben unberührt. Das Verfahren trifft nur den Bund und seine unmittelbaren öffentlich-rechtlichen Körperschaften (vgl. § 50 G I I ) . Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestimmt B V e r w G G v. 23. 9. 1952 (BGBl. I 625) folgendes im: §76 I Für die Zwangsvollstreckung aus Urteilen, Kosteniestsetzungsbeschlüssen und aus vor Gericht geschlossenen Vergleichen gegen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sind die hierfür maßgebenden Vorschriften des Landes entsprechend anzuwenden, in dessen Gebiet vollstreckt werden muß. Im übrigen sind für die Zwangsvollstreckung im Verfahren erster Instanz die Vorschriften der §§ 704 bis 915 der Zivllprozeßordnung entsprechend anzuwenden. II Die Zwangsvollstreckung aus Revisionsurteilen obliegt dem Verwaltungsgericht des Landes, das in erster Instanz entschieden hat. Für die Zwangsvollstreckung aus diesen Urteilen sind die für das Verwaltungsgericht erster Instanz geltenden Vorschriften anzuwenden. III Soweit das Verwaltungsgericht eines Landes Gerichtskosten einzieht, die im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entstanden sind, hat es diese dem Bundesverwaltungsgericht zu erstatten. Vgl. dazu § 882 a B. Für die Vollstreckung nach der AbgabenO §§ 327 folg. gelten Besonderheiten.

Β Π c 2

Für die Vollstreckung der Entscheidungen der Sozialgerichte gilt S G G v. 3. 9.1953 Β Π c 3 (BGBl. I 1239) §§ 198—201. §198 * Für die Vollstreckung gilt das Achte Buch der ZivilprozeBordnung entsprechend, soweit sich au» diesem Gesetz nichts anderes ergibt. II Die Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit, den Arrest und die einstweilige Verfügung sind nicht anzuwenden. III An die Stelle der sofortigen Beschwerde tritt die Beschwerde (§§ 172 bis 177). §199 Vollstreckt wird 1. aus gerichtlichen Entscheidungen, soweit nach den Vorschriften dieses Gesetzes kein Aufschub eintritt, 2. aus Anerkenntnissen und gerichtlichen Vergleichen, 3. aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen. II Hat ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung, so kann der Vorsitzende des Gerichts, das über das Rechtsmittel zu entscheiden hat, die Vollstreckung durch einstweilige Anordnung aussetzen. Er kann die Aussetzung und Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen; §§ 108, 109, I

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Β II c 3 §

704

ZPO VIII. Buch

113 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend. Die Anordnung ist unanfechtbar; sie kann jederzeit aufgehoben werden. III Für die Vollstreckung können den Beteiligten auf ihren Antrag Ausfertigungen des Urteils ohne Tatbestand und ohne Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht. §200 I Soll zugunsten einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechtes oder einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechtes vollstreckt werden, so richtet sich die Vollstreckung nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz. II Bei der Vollstreckung zugunsten einer Behörde, die nicht Bundesbehörde ist, sowie zugunsten einer nicht bundesunmittelbaren Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechtes gelten die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes entsprechend. In diesem Falle bestimmt das Land die Vollstreckungsbehörde. §201 I Kommt die Behörde in den Fällen des § 131 der im Urteil auferlegten Verpflichtung nicht nach, so kann das Gericht des ersten Rechtszugs auf Antrag unter Fristsetzung eine Erzwingungsstrafe bis zu zweitausend Deutsche Mark durch Beschluß androhen und nach vergeblichem Fristablauf festsetzen. Die Erzwingungsstrafe kann wiederholt verhängt werden. II Für die Vollstreckung gilt § 200.

Die Verweisung auf die gerichtliche Vollstreckung galt schon früher etwa für die Entscheidungen der Versicherungsbehörden (nach RVO §§ 358 V, 413 II, 705 VI, 1147 — RVO §§ 358, 705 sind nach SGG § 224 III 1 aufgehoben worden) oder für die Auszüge aus den Heberollen nach RVO §§ 7 5 4 a l , 1176 (KG Η R R 31/1710) oder für die Entscheidungen des Seeamtes nach SeemannsO v. 2. 6. 1902 (RGBl. 175) § 131. Β Π c4

Weiter gibt es die vollstreckbaren Ratsbeschlüsse nach Schumanplan Art. 44 (vgl· den Abdruck bei GVG § 18 Β IV c).

Β Π eδ

Besonderes Recht gilt nach der JustizbeitreibungsO v. 11. 3. 1937 (RGBl. I 298) für die nach § 1 daselbst genannten Ansprüche (vgl. die AV v. 7. 1. 1938 [DJ 61]). Es lautet §1 I Nach den Vorschriften dieser Verordnung werden — vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 — folgende Ansprüche des Reichs, soweit sie von Behörden der Reichsjustizverwaltung einzuziehen sind, beigetrieben : 1. Gerichtskosten; 2. Zulassungs-und Prüfungsgebühren; 3. alle sonstigen Justizverwaltungsabgaben; 4. Kosten der Gerichtsvollzieher und Vollziehungsbeamten, soweit sie selbständig oder gleichzeitig mit einem Anspruch, der nach den Vorschriften dieser Verordnung vollstreckt wird, bei dem Auftraggeber oder Ersatzpflichtigen beigetrieben werden; 5. Ansprüche gegen Beamte, nichtbeamtete Beisitzer und Vertrauenspersonen, gegen Rechtsanwälte, gegen Zeugen und Sachverständige sowie gegen mittellose Personen auf Erstattung von Beträgen, die ihnen in einem gerichtlichen Verfahren aus der Reichskasse zu viel gezahlt sind; 6. Ansprüche gegen Beschuldigte auf Erstattung von Beträgen, die ihnen in den Fällen der §§ 467, 473 der Strafprozeßordnung aus der Reichskasse zuviel gezahlt sind; 7. alle sonstigen Ansprüche, die nach Reichs- oder Landesrecht im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden können. II Werden zusammen mit einer Vermögensstrafe die Kosten des Verfahrens beigetrieben, so gelten auch für die Kosten die Vorschriften über die Vollstreckung der Vermögensstrafe. III Für die Beitreibung der Gebühren und Auslagen des Reichspateritamts bewendet es bei den bisherigen Vorschriften.

Die anzuwendenden Normen sind in § 6 festgelegt: §6

I Für die Vollstreckung gelten die §§ 735 bis 737, 739 bis 741, 743, 745 bis 748, 752, 758, 759, 761, 762, 771 bis 774, 778, 779, 781 bis 786, 789, 790, 792, 803 bis 827, 829 bis 837, 840 bis 844, 846 bis 882, 883 bis 886, 899 bis 915 der Zivilprozeßordnung, sonstige Vorschriften des Reichsrechts, die die Zwangsvollstreckung aus Urteilen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten beschränken, sowie die landesrechtlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts sinngemäß mit folgender Maßgabe: II An die Stelle des Gläubigers und — abgesehen von Offenbarungseidsverfahren und von der Vollstreckung in unbewegliches Vermögen — an die Stelle des Vollstreckungsgerichts tritt die Vollstrekkungsbehörde; sie trifft auch Anordnungen nach § 761 der Zivilprozeßordnung. III An die Stelle des Gerichtsvollziehers tritt der Vollziehungsbeamte. Der Vollziehungsbeamte wird zur Annahme der Leistung, zur Ausstellung von Empfangsbekenntnissen und zu Vollstreckungshandlungen durch einen schriftlichen Auftrag der Vollstreckungsbehörde ermächtigt.

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Allgemeine Vorschriften

§ 704

Β II c 5

IV G e p f ä n d e t e F o r d e r u n g e n sind nicht a n Zahlungs S t a t t zu überweisen. V W i r d gegen einen Schuldner vollstreckt, der ausschließlich n a c h den Vorschriften des bürgerlichen R e c h t s k r a f t Gesetzes z u r L e i s t u n g oder z u r D u l d u n g d e r Vollstreckung v e r p f l i c h t e t ist, so entscheidet über E i n w e n d u n g e n gegen diese Verpflichtung der V o r s t a n d des Gerichts, d e m die Vollstreckungsbehörde a n g e h ö r t ; das gleiche gilt f ü r d e n W i d e r s p r u c h D r i t t e r gegen eine Vollstreckung (§§ 771 bis 774, 785, 786 der Zivilprozeßordnung) sowie f ü r den A n s p r u c h eines D r i t t e n auf vorzugsweise Befriedigung a u s d e m Vollstreckungserlös (§ 805 daselbst). Gegen eine a b l e h n e n d e E n t s c h e i d u n g ist die Beschwerde (§ 8) zulässig. Die Zulässigkeit des Rechtswegs wird hierdurch n i c h t b e r ü h r t . F ü r eine K l a g e ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Vollstreckung s t a t t g e f u n d e n h a t ; die §§ 769, 770 d e r Zivilprozeßordnung gelten sinngemäß.

HandwerksO v. 17.9.1953 (BGB1.I 1411) § 107 II verweist auf den landesrechtlichen Β Π c β Verwaltungsweg für die Einziehung von Beiträgen und Ordnungsstrafen (HandwerksO § 106 IV), und zwar entsprechend der Beitreibung von Gemeindeabgaben. Aus Unterwerfungsverhandlungen vor der Preisstelle ließ AG Berlin-Neukölln DGVZ Β Π c 7 50/186 nach der Norm der gerichtlichen Vollstreckung vollstrecken. Nach dem FlurbereinigungsG v. 14. 7. 1953 (BGBl. I 591) § 136 wird nach dem Verw- Β Π c 8 VG v. 27. 4. 1953 (BGBl. I 157) vollstreckt. Die Titel nach dem BLG v. 19. 10. 1956 (BGBl. I 815) § 52 werden nach dem gericht- Β Π c 9 liehen Verfahren vollstreckt. Im übrigen gelten noch die Iandesrechtlichen Bestimmungen.

ΒΠd

Das Verwaltungsvollstreckungsverfahren richtet sich nach Landesrecht, nach BMil- Β Π d 1 RegVO 165 § 108 für die Ansprüche aus verwaltungsrechtlichen Titeln u. dgl. m. In den früher zu Preußen gehörenden Gebieten, die sich im Geltungsbereich der BMilRegVO 165 befinden, folgt die Zwangsvollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln (auch wenn etwa in einem Vergleich privatrechtliche Verpflichtungen übernommen worden sind) den Vorschriften des früheren preußischen Rechts (vgl. dazu für die Beitreibung von Geldbeträgen die PrVO v. 15. 11. 1899 [GS 545] i. d. F. der VO v. 18. 3. 1904 [GS 36], 1. 10. 1919 [GS 159], 16. 5. 1923 [GS 271], 12. 4. 1924 [GS 209], 28. 11. 1924 [GS 741], 31. 10. 1925 [GS 153], 16. 3. 1926 [GS 103], Art. 4 der VO v. 9. 12. 1927 [GS 204], 8. 5. 1931 [GS 63], G v. 12. 7. 1933 [GS 252], VO v. 11. 12. 1934 [GS 459], 27. 9. 1941 [GS 49], wobei die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht zulässig ist, OVG Münster MDR 55/763 = DVB1. 56/66). Es können auch privatrechtliche Titel nach Landesrecht dem Verwaltungsvoll- Β Π d 2 streckungsverfahren überwiesen worden sein; nur für gewöhnliche Titel und gegen fiskalische Ansprüche nach EG § 4 ist eine solche Überweisung unzulässig. Bei privatrechtlichen Titeln kommt das Verwaltungsvollstreckungsverfahren zur Durchführung nach PrG v. 3. 8. 1897 (GS 388) § 1 für die landschaftlichen Kreditanstalten. Auch darf die Vollstreckung wegen privatrechtlicher Ansprüche Verwaltungsstellen übertragen werden (ζ. B. Kaufgelder aus staatlichen Holzverkäufen, RG v. 30. 10. 1936 III J W 37/540®), allerdings nicht bloß aus dem Grund, weil die öffentlich-rechtliche Körperschaft als Partei beteiligt ist (EG § 4). Dabei kann es dazu kommen, daß landesrechtliche Titel des einen Landes, die nach der VO v. 15. 4. 1937 (RGBl. I 466) auch in den übrigen Ländern vollstreckbar sind, nach den Verwaltungsvollstreckungsverfahrensnormen eines anderen Landes vollstreckt werden, als von dem, von dem sie stammen. Soweit indes nach den außerzivilprozessualen Verfahrensnormen auf die des (zivil- Β ΠΙ prozessual) gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens verwiesen worden ist, so sind damit noch nicht die Gerichte, die nach der ZPO berufen sind, zur Entscheidung zuständig, sondern u. U. andere Gerichte. Nur soweit diese Anordnung nicht getroffen ist, sind auch die nach der ZPO bzw. dem Β ΠΙ a GVG berufenen ordentlichen Gerichte zuständig. Dies gilt für Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit und im besonderen die Land- Β ΠΙ a 1 wirtschaftsgerichte nach LVG v. 21. 7. 1953 (BGBl. I 667) §§ 30, 31 (wo die abweichende Regelung der LVO BZ § 3 I nicht übernommen worden ist).

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§ 704 Β ΠΙ a 2

ZPO VIII. Buch

Im Strafrecht, kommen die besonderen Organe der Strafgerichtsbarkeit insoweit zum Zuge, wie dies StPO § 451 ergibt. Β ΠΙ a 3 Bei der Vollstreckung aus sondergerichtlichen Titeln kommen neben den Gerichtsvollziehern die Amtsgerichte zum Zuge; nur wo das Gericht der ersten Instanz (als Prozeßgericht) tätig wird, sind dies die Sondergerichte (vgl. § 704 Β II b 3). Β III b Das Verwaltungsrecht kennt durchweg seine besonderen Vollstreckungsorgane, welche die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausschließen bzw. zurückdrängen. Βm b1 Die Vollstreckung wegen einer Quittungskarte nach RVO § 1425, AVG § 181 und die nach AVO JagdG v. 27. 3. 1935 (RGBl. I 431) § 50 IX (noch gültig in Berlin) ist der Ortspolizeibehörde (für ortspolizeiliche Vorbescheide) übertragen worden (wegen der Bestimmungen in den Ländern vgl. § 707 A II d 2). Β ΠΙ b 2 Nach dem ErstattungsG (über Fehlbestände an öffentlichen Vermögen) v. 18. 4.1937 (RGBl. I 461) i. F. v. 24.1. 1951 (BGBl. I 109) mit DVO v. 29. 6. 1937 (RGBl. I 723 i. F. v. 24.1.1951 (BGBl. I 111) ist regelmäßig die Behörde, bei der der Verlust entstanden ist, Vollstreckungsbehörde (sofern sie über Vollstreckungsorgane verfügt und), sofern die oberste Dienstbehörde keine andere Stelle bestimmt hat (G § 3). Vgl. dazu im einzelnen: im Bund: die Allg. AnO des Vorstandes der Deutschen Bundesbahn v. 26. 4.1954 (GMB1. 336 für die Bundesbahn, für das Ernährungsministerium den Erlaß v. 30. 8. 1938 (MinBl. i. V. 1507), den Erlaß des Bundesministers der Finanzen v. 5. 4.1954 (MinBIFin. 212) für Ersatzansprüche des Bundes; über die Justizverwaltung vgl. unter Länder, allgemein; die AV v. 21. 8. 1937 (MinBl. i. V. 1557) für die Post, die Allg. AnO des Bundesministers für Verkehr v. 23. 6. 1954 (GMB1. 336) für die Verkehrsverwaltung; den Erlaß v. 23. 1. 1939 (RMB1. i. V.621) für die Wasser- und Boden verbände; für die unter Bundesaufsicht stehenden öffentlichen Körperschaften im Bereich der Wirtschaftsverwaltung die AV v. 15. 7. 1941 (MinBl. i. V. 1433); 8. 5. 1942 (MinBl. i. V. 1167), für die sonstigen Dienststellen der Wirtschaftsverwaltung die AV v. 2. 8. 1941 (MinBl. i. V. 1513); und in den Ländern (allgemein, sofern nicht inzwischen andere Normen ergangen sind, vgl. im besonderen § 51 D III c—h) die VO des Reichsministers der Finanzen v. 17.12. 1937 (RGBl. I 1388) und Erlaß v. 17. 6. 1942 (MinBl. i. V. 1393) für die Reichsfinanzverwaltung, wonach die Finanz- und die Hauptzollämter Vollstreckungsbehörden sind, bisweilen sind diesen Stellen die Ansprüche delegiert worden (vgl. G § 4); die AVO v. 25. 10. 1941 (MinBl. i. V. 42/299) für die Forstverwaltung; den Erlaß des Reichsministers des Innern v. 23. 4. 1941 (RMBliV 744) für die Gemeinden usw.; die AV v. 6. 7. 1937 (DJ 1027) und v. 4. 8. 1938 (DJ 1263) für die Justizverwaltung und für die öffentlichrechtlichen Körperschaften, die der Aufsicht der Justizverwaltung unterstehen: die AV v. 4. 8. 1938 (DJ 1262); die AllgAnO d. Reichsarbeitsministers v. 15. 8. 1938 (MinBl. i. V. 1415) und v. 8. 7. 1939 (MinBl. i. V. 1565) für die Sozialverwaltung; die AV v. 18. 2. 1943 (MinBl. i.V. 275) für das Straßenwesen (über das des Bundes vgl. oben). Besonderheiten gelten (soweit die Normen noch nicht überholt sind) in den ehemals preußischen Landesteilen nach der Allg. AnO v. 22. 10. 1938 [MinBl. i.V. 1777, 1778] für die Preußische Staatsverwaltung und in BW für die Landesverwaltung vgl. die Bek. v. 17. 1. 1955 [§ 51 D III e 1]) nach der AnO v. 2. 6. 1938 (MinBl. i. V. 1081) für die Kreisgemeindeverbände usw., nach der VO v. 30. 7. 1938 (RMBliV 1413) für die Kreisverbände usw.; in Bay.: nach der Bek. v. 9. 2. 1938 (MinBl. i. V. 1233, GVB1. 77) für die Gemeindeverbände, nach der Bek. v. 29. 6. 1938 (MinBl. i. V. 1234, GVB1. 265) für die Landesverwaltung i. V. m. den Entschließungen v. 24.10.1953 (MAB1. 701), v. 24.11.1953 (MAB1. 804) v. 19.2. und 19.10.1955 (abgedruckt bei Heuser-Kobel, ErstattungsG), und der VO zur Änderung der Bay. Vollzugsbestimmungen zur Reichskassenordnung für die Behandlung von Kosten und Geldstrafen (WB-Bay. zur RKOKosten) und der vorläufigen Vollzugsbestimmungen zur Reichskassenordnung für die Kassen des Landes Bayern (WB-Bay. zur RKO) v. 18.12.1956 (BayGVBl. 513); in Bremen: nach der AnO v. 17. 2. 1938 (MinBl. i. V. 455); in SchlH: nach den Erlassen v. 13. 8. 1954 (Erlaßsammlung des Finanzministers 54 Nr. 26) und v. 18. 5. 1955 (abgedruckt bei Heuser-Kobel, ErstattungsG).

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Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 4 Β in b 2

Die Regeln gelten indes nur insoweit, wie nicht besondere Vertretungsorgane geschaffen worden sind (vgl. § 51 D III b—h), und zwar unter Aufhebung des früheren Rechts (wie etwa in BW, vgl. § 51 D III e 1). FürsorgepflichtVO § 23 verweist auf den ordentlichen Rechtsweg; ob sie den ordentliehen Gerichten die einstweilige Einstellung gestattet, ist aber streitig (vgl. OLG Kiel HRR 28/1494, Königsberg JW 31/2150 verneinend). Jedenfalls ist auch der durch sie gegebene vorläufige Verwaltungstitel nur auf dem Wege der gerichtlichen Vollstreckung durchzusetzen (AG Flensburg DGVZ 54/60). Je nach der Zuständigkeit richten sich die einzulegenden Rechtsbehelfe (vgl. OLG Hamburg ZZP 51/99). Über den Vollstreckungsschutz bei der Verwaltungsvollstreckung vgl. VO v. 3. 2.1934 (RGBl. I 84). Eine Umschreibung des Titels des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens in einen gewöhnlichen ist dann unzulässig, wenn der Titel nur dem Staat zusteht. So kann der, welcher eine Steuerforderung ablöst, nicht aus dem Titel klagen, aus dem der Staat vorgehen könnte. Doch gibt es auch verwaltungsrechtliche Titel, die umgeschrieben werden dürfen.

Β ΠΙ b 3

Β ΠΙ c Β ΠΙ c 1 Β ΠΙ c 2

Innerhalb der ordentlichen Gerichte wird die Zuständigkeit nach Organen {die Β IV funktionelle), wie die nach örtlich oder sachlich zuständigen Gerichten unterschieden. Die Zuständigkeit der Vollstreckungsorgane ist eine weitere Verfahrensbedingung Β IV a (vgl. § 274 II 1). Handelt das Gericht an Stelle eines anderen Vollstreckungsorgans, so ist die Handlung voll wirksam (a. M. Schönke Vorb. V 4 vor § 704 im Verhältnis zum Gerichtsvollzieher), während umgekehrt, wenn ein anderes Vollstreckungsorgan (etwa der Gerichtsvollzieher) an Stelle des Gerichts handelt, dort, wo nur das Gericht handeln darf, die Handlung nichtig ist. Das entsprechende gilt bei Vorgriffen des Richters auf das Gebiet des Rechtspflegers, nicht aber für umgekehrte Übergriffe, die nichtig sind. Die Vollstreckungshandlungen des untergeordneten Vollstreckungsorgans an Stelle des übergeordneten sind also nichtig. Ebenso ist der rechtskräftige Vorgriff des Prozeßgerichts auf das Gebiet des Vollstreckungsgerichts voll wirksam. Handelt indes der Amtsrichter (GVG § 22 d), so ist die Handlung wirksam, wenn auch der Amtsrichter in anderer Eigenschaft zum Handeln berufen ist, etwa als Landwirtschaftsgericht oder als Grundbuchamt usw., so daß jetzt auch das Vollstreckungsgericht insoweit auf das Gebiet des Prozeßgerichts übergreifen kann. Im einzelnen ist die Zuständigkeit dieser Organe, wie folgt, verteilt: das Prozeßgericht (der ersten Instanz) ist bei der Mitwirkung bei einer Vollstreckung Β IV a 1 im Ausland nach § 791, für die Erzwingung von Handlungen und Unterlassungen nach §§ 887, 888, 890 zuständig und zur Abnahme und Ergänzung des Offenbarungseides auf Grund außerprozessualer Vorschriften (§ 889). Über das Ersatzgericht bei Änderung der Geschäftsverteilung und bei ersatzlosem Wegfall des Gerichts vgl. Zuständigkeitsänderungs- bzw. ZuständigkeitsergänzungsG in Band V. Das Arrest- und einstweilige Verfügungsgericht ist für Maßnahmen nach §§ 930 (936) Β IV a 2 zuständig, wobei hier das Gericht zuständig ist, sofern der Pfändungsbeschluß zusammen mit dem Arrestbefehl erlassen wird (bei getrenntem Erlaß des Pfändungsbeschlusses ist der Rechtspfleger nach RechtspflegerG § 19 113 zuständig). Das Grundbuchamt bzw. das Schiffsregister ist zuständig für die Eintragung von Β IV a 3 Rechten an Grundstücken (§§ 830, 857; KG HRR 31/463) bzw. die Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 867, 870a2). Das Vollstreckungsgericht (vgl. § 764 II) ist zuständig für die Vollstreckung in Β IV a 4 Forderungen und andere Vermögensrechte (§§ 828folg., 857, 858), bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen und in registrierte Schiffe und Kabel durch Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (§ 787; ZVG §§ lfolg., 163, KabelpfandG v. 31. 3. 1925

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Β IV a 4 §

704

ZPO VIII. Buch

[RGBl. I 37] § 24), zur Abnahme des Offenbarungseides und zur Haftanordnung (§§ 899, 901),aber auch bei der Mitwirkung in der Mobiliarvollstreckung in denFällen der §§758111, 761, 789, 822, 823, 825. Dabei ist nach dem RechtspflegerG § 19 I 14 grundsätzlich der Rechtspfleger zuständig (mit Ausnahme der dem Richter vorbehaltenen Entscheidungen nach §§ 765a, 766, 807, 811a, 813a, 825, 883, 889, 899folg.: RechtspflegerG § 19 II a—c). Das Gericht wirkt ferner bei der Vollstreckung insoweit mit, wie gegen den Gerichtsvollzieher etwas erinnert wird (§ 766, und zwar der Richter, RechtspflegerG § 19 II a), und im Verteilungsverfahren (§§ 872folg. und zwar der Rechtspfleger, RechtspflegerG §19 114). Β IY a 6

Der Gerichtsvollzieher (§§ 753—763; GVG §§ 154, 155) ist zuständig für Vollstrekkungshandlungen, welche eine unmittelbare Zwangseinwirkung mit sich bringen bei der Pfändung beweglicher Sachen (§§ 808, 846folg.), der Erzwingung der Herausgabe von Sachen (§§ 883, 884, 885) und bei der Verhaftung des Schuldners (§ 909). Er ist regelmäßig selbständig tätig und wird es auf Antrag des Gläubigers, der auch durch die Geschäftsstelle des Gerichts vermittelt werden kann (§ 753 11); zur Verhaftung des Schuldners ist der gerichtliche Haftbefehl weiteres Erfordernis.

Β IV b

Die funktionelle Zuständigkeit greift auf die sachliche über, nämlich dort, wo als Prozeßgericht erster Instanz ein LG an Stelle des AG zuständig wird. Über die ausschließliche Zuständigkeit vgl. § 802 A.

Β IV c

Die örtliche Unzuständigkeit eines Organs berührt dagegen die Wirksamkeit seiner Handlungen grundsätzlich nicht (KG J W 38/2685 22 ; a. M. RG v. 9. 10. 1905 I Ε 61/330 [332]; und anders ist es bei der Forderungspfändung nachh.M., vgl. § 828 (C II b), wenn sie auch gerügt werden kann (§ 766); vor der der Rüge entsprechenden Entscheidung sind die Vollstreckungshandlungen voll wirksam; wird die Rüge zurückgewiesen, so ist die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung unzulässig, soweit vermögensrechtliche Gegenstände getroffen werden (§ 512 a in entsprechender Anwendung).

Β V

Verfahrensbedingung ist ferner die Partei- und die Prozeßfähigkeit der am Verfahren Beteiligten (§§ 50 B, 51 B). Doch wirken sie nur dort, wo jemand handeln muß. Die Parteien werden hier als Gläubiger (Inhaber der titulierten Forderung) und Schuldner (Leistungspflichtiger, aber auch Duldungspflichtiger, RG v. 7. 4. 1909 IV Gruch. 53/1055f. zu § 738, RG v. 18. 5. 1909 VII Ε 71/176f. zu AnfG) bezeichnet. Wie im Erkenntnisverfahren dürfen die sich entgegenstehenden Parteien nicht identisch sein. Die Parteirollen werden auch nicht bei Gegenleistungen, die zu erbringen sind, gewechselt; der Gläubiger kommt trotz seiner Gegenleistung nicht in die Parteistellung des Schuldners (RG v. 19. 10. 1920 II Ε 100/197). Die Parteien müssen in dem Titel oder der Klausel (bei der Umschreibung) namentlich gekennzeichnet sein (§ 750 I).

ΒVa

Der Gläubiger muß prozeßfähig sein, wenn er seinen Antrag auf Vollstreckung stellt oder sonst handelnd eintreten soll; sein gesetzlicher Vertreter muß sich legitimieren. Soweit eine Gesamtperson im Erkenntnisverfahren prozeßfähig ist, ist sie es auch im Vollstreckungsverfahren (also ist es der nicht rechtsfähige Verein, der eine titulierte Forderung hat, oder der Vorstand der Aktien-[kommandit-Gesellschaft, die oHG, die Reederei usw., § 50 Β II, III).

ΒVa1

Der Verlust der Parteifähigkeit ist unerheblich, solange es nicht einer Handlung der Partei bedarf. Die Vollstreckung wird also, solange keine Handlung der Partei erforderlich ist, fortgesetzt. Wird sie erforderlich, so muß aber der Titel umgeschrieben (§§ 727 folg., 738, 742, 744, 749, 750) und nach § 750 zugestellt werden, und zwar auch dann, wenn der Gläubiger durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird (trotz des § 86). U. U. muß die Klausel durch Klage umgeschrieben werden (§§ 727, 731, RG v. 11. 1. 1896 V J W 1026, § 888, RG v. 23. 9. 1911 IV Warn. 430). Die außerprozessualen Wirkungen treten dagegen auch ohne die Umschreibung ein, sowohl die berechtigenden (der Übergang des Pfandrechts nach § 804) wie die verpflichtenden (etwa auf Schadenersatz nach § 717 II, III, RG v. 13. 2. 1911 VI Ε 76/195f.).

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Allgemeine Vorschriften

§ 704

Die mangelnde Prozeßfähigkelt oder gesetzliche Vertretung (nicht mangelnde Partei- Β Y a 2 fähigkeit, vgl. § 704 Β V a 1) wird aber nach § 246 — vom Konkurse abgesehen — überbrückt, wenn ein Prozeßbevollmächtigter vorhanden ist, dem rechtswirksam Vollmacht erteilt worden ist. Der Wechsel des gesetzlichen Vertreters fordert dagegen nur, daß der neue handelt und seine Legitimation dazu nachweist. Bei dem Eintritt des Konkurses verlangt aber die Meinung, welche den Konkursverwalter in die Stellung der Partei kraft Amtes drängt, die Umschreibung des Titels (§ 727 Β IV b 3). Eine Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens nach §§ 239—244, 246 gibt es jedenfalls nicht (OLG Dresden 4/153 für das Verfahren nach § 766). Das entsprechende gilt für den Schuldner.

ΒVb

Der Verlust der Parteifähigkeit schadet nicht mehr, nachdem die Vollstreckung Β V b 1 begonnen ist (§ 779, § 704 F II), im übrigen muß der Schuldner aber mitwirken; und wo er mitwirken muß, muß er auch parteifähig und prozeßfähig bzw. gesetzlich vertreten sein, also wo von ihm Handlungen zu erzwingen sind (§§ 807, 883, 887, 888, 890) oder wenn sich die Vollstreckung nach §§ 899folg. gegen ihn persönlich richtet oder wenn ihm gegenüber eine Handlung vorzunehmen ist (§§ 829, 857) oder sein Gehör vorgeschrieben ist (§ 891) oder wenn er mit Erinnerung (§ 766) oder Beschwerde (§ 793) hervortritt (KG HRR 29/1398), aber auch schon bei der Zustellung (vgl. § 750 C II a 2, vgl. KGB1. 09/84 zu § 829), im besonderen auch bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen durch Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung sowie in Schiffe (OLG Breslau J W 16/521»). Die mangelnde Prozeßfähigkelt bzw. gesetzliche Vertretung wird dabei nur über- Β V b 2 brückt — vom Fall des Konkurses abgesehen — durch den rechtmäßig bestellten Prozeßbevollmächtigten. Über die Anwendung von § 579 I 4 in diesem Fall vgl. § 56 A I, a. Unterbrochen oder ausgesetzt wird dieses Verfahren nicht. Der inländische Konkurs des Schuldners (nicht der ausländische, der die Vollstrekkung im Inlande — soweit nicht Staatsverträge bestehen — nicht hindert, KO § 237, RG v. 5. 1. 1937 VII Ε 153/200 [205], ν. 28. 3. 1903 I Ε 54/193, v. 11. 12. 1884 I Ε 14/405 [407], vgl. dazu § 240 A II) hindert die Konkursgläubiger (KO § 3) zu vollstrecken (KO § 14); eine begonnene Vollstreckung ist deshalb einzustellen, dies gilt auch für den Erlaß eines Haftbefehls (KG OLG 23/226), was von Gerichts wegen zu beachten ist; der dagegen verstoßende Vollstreckungsakt ist nichtig (KO § 15). Hat dagegen der Gläubiger schon vor Konkurseröffnung ein Pfändungspfandrecht erworben, so ist er absonderungsberechtigt (KO § 49 I 2 — allerdings wird dies bei Nachlaßkonkursen zurückdatiert auf die Zeit bis zum Erbfall, KO §221), und die Vollstreckung wird durch die Konkurseröffnung grundsätzlich nicht mehr berührt (RG v. 28. 6. 1898 II J W 5072«, OLG Kassel 18/412 [414], München 19/11 [12f.], Hamburg 19/93); nur im Zwangsversteigerungsverfahren registrierter Sachen hat der Konkursverwalter das Recht, die einstweilige Einstellung nach ZVG § 30 c herbeizuführen. Völlig unberührt durch den Konkurs bleiben die Rechte der aussonderungsberechtigten Gläubiger (KO §§ 43folg.); so darf im besonderen der Hypothekenpfandgläubiger noch die Mietzinsen pfänden (RG v. 1. 4.1914 V Warn. 15/62, OLG München 29/245, KG OLG 29/246; a. M. OLG Braunschweig 10/419, Dresden 15/285 und auch RG v. 9. 7.1902 V Ε 52/138); auch darf der Gläubiger vorgehen, wenn er Massegläubiger ist, gegen den Konkursverwalter (als Vertreter des Gemeinschuldners), oder bei neu entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner oder wegen der nach KO § 63 sich nicht auf den Konkurs erstreckenden Forderungen sowie bei rein persönlicher, vom Konkurse nicht berührter Haftung des Schuldners (Jaeger KO § 14 Anm. 5 zu § 888 — hier a. M. KG J W 29/1671® — vgl. § 890). Einer Umschreibung der Vollstreckungsklausel gegen die Kindesmutter nach § 727 bedarf es in ihrem Konkursfalle nach der hier vertretenen Ansicht nicht (so auch Jaeger KO § 14 Anm. 11, vgl. dazu § 727 Β IV b 3). Das inländische Vergleichsverfahren gegen den Schuldner wirkt ähnlich. Von der Vergleichseröffnung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Vergleichsverfahrens dürfen Vergleichsgläubiger (VglO § 25) und die dem Vergleichsverfahren nach VglO § 29 angeschlossenen Gläubiger nicht vollstrecken. Anhängige Vollstreckungsverfahren dieser

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Wieczorek. ZPO IV.

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BVb2

§

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ZPO VIII. Buch

Gläubiger werden bis dahin einstweilen eingestellt (VglO § 48 I). Den Gerichtsvollzieher weist dazu GVGA § 89 III an. Macht der Schuldner hier geltend, er habe den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens gestellt, so beachtet der Gerichtsvollzieher dies nur, wenn ihm eine Entscheidung des Vergleichsgerichts vorgelegt wird, durch welche die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird (GVGA §89 1). Nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens lehnt der Gerichtsvollzieher neue Vollstreckungsaufträge ab, falls der Gläubiger am Vergleichsverfahren beteiligt ist oder einem beteiligten Gläubiger gleichsteht (GVGA § 89 II). Die endgültige Aufhebung darf auf Antrag des Vergleichsverwalters herbeigeführt werden (VglO § 48 II), auch darf dieser vor Eröffnung des Verfahrens eine einstweilige Einstellung auf höchstens sechs Wochen vom Vergleichsgericht beantragen (VglO § 13). Soweit nicht Anschlußkonkurs eröffnet wird (VglO § 102 I), endet der Schutz mit der rechtskräftigen Bestätigung des Vergleichs (VglO § 96 III). Vgl. im übrigen dazu § 775 A II c 3. Entsprechend wirkt die Beschlagnahme nach StPO §§ 290—294 (OLG Dresden 20/332). Diese Bestimmungen lauten: §290 I Liegen gegen den Abwesenden, gegen den die öffentliche Klage erhoben ist, Verdachtsgründe vor, die den Erlaß eines Haftbefehls rechtfertigen würden, so kann sein im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes befindliches Vermögen durch Beschluß des Gerichts mit Beschlag belegt werden. § 291 I Der die Beschlagnahme verhängende Beschluß ist durch den Bundesanzeiger bekanntzumachen und kann nach dem Ermessen des Gerichts auch durch andere Blätter veröffentlicht werden. §292 I Mit dem Zeitpunkt der ersten Bekanntmachung im Bundesanzeiger verliert der Angeschuldigte das Recht, über das in Beschlag genommene Vermögen unter Lebenden zu verfügen. II Der die Beschlagnahme verhängende Beschluß ist der Behörde mitzuteilen, die f ü r die Einleitung einer Pflegschaft Uber Abwesende zuständig ist. Diese Behörde hat eine Pflegschaft einzuleiten. §293 I Die Beschlagnahme ist aufzuheben, wenn ihre Gründe weggefallen sind. II Die Aufhebung der Beschlagnahme ist durch dieselben Blätter bekanntzumachen, durch welche die Beschlagnahme selbst veröffentlicht worden war. §294 I F ü r das nach Erhebung der öffentlichen Klage eintretende Verfahren gelten im übrigen die Vorschriften über die Voruntersuchung entsprechend. II In dem nach Beendigung dieses Verfahrens erhehenden Beschluß (§ 198) ist zugleich Uber die Fortdauer oder Aufhebung der Beschlagnahme zu entscheiden.

Den Abwesenheitspfleger (BGB §1911) bestellt das Amtsgericht (FGG §§ 35, 39). Die Vollstreckung ist hier gegen den Pfleger zulässig, sofern gegen ihn ein Titel erwirkt wurde. ΒΥc ΒVd

Die mangelnde Prozeßfähigkeit oder gesetzliche Vertretung kann rückwirkend durch Genehmigung geheilt werden. Alle übrigen Personen sind im Vollstreckungsverfahren dritte (im besonderen i. S. der §§ 771, 805, 809), selbst wenn der Titel gegen sie wirkt (RG v. 10. 12. 1892 V Ε 30/385, ν. 20. 4.1883 II Ε 10/275f.). Doch kann ihnen u. U. der Titel dann entgegengehalten werden (§ 771 A I). Dritte sind aber auch die beschränkt haftenden Beteiligten, soweit ihr Vermögen, das über die Beschränkung hinausgeht, in Anspruch genommen wird.

ΒVβ

Streitgenossenschaft ist möglich, wenn mehrere Gläubiger aus demselben Titel die Vollstreckung betreiben oder sie zugleich gegen mehrere Schuldner gerichtet ist. Sogar notwendige ist denkbar (bei der Forderungspfändung etwa, vgl. RG v. 28. 3.1908 V Ε 68/221 f., OLG Dresden Seuff. 65/65 zu § 747, KG OLG 15/71 zu § 771, OLG München LZ 09/88« zu § 766).

Β Vf

Vertritt ein Bevollmächtigter—die Prozeßvollmacht darf auch für das Vollstreckungsverfahren besonders erteilt werden (§ 81 A II b 4) — so gelten die allgemeinen Regeln, auch bezüglich der Genehmigung nach § 89 (RG v. 24.10. 1906 V Ε 64/211 [217]). Über

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Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 4

Β VI

den Nachweis der Vollmacht vgl. § 80 A I, über das Erfordernis der schriftlichen Vollmacht vgl. §§ 80 C, 88 Β III a, über die Beiordnung eines Armenanwalts in der Zwangsvollstreckung vgl. § 1 1 5 B I I I b . Rechtskraft- und ßechtshängigkeitseinwand werden nur selten zu begründen sein. Β VI Ist indes einmal unter den Parteien rechtskräftig entschieden (etwa über die Unpfändbarkeit eines Radioapparates), so ist jede weitere andere Entscheidung darüber unzulässig. Ebenso steht dem Antrag auf Pfändung und Überweisung derselben Forderung wegen desselben Titels die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen. Dagegen wird nicht die weitere Pfändung gehindert, soweit nicht § 803 entgegensteht. §§ 264—266 gelten allerdings nicht (BayObLG NS 1/463 [469] zu § 265 II). Inwieweit durch die Vollstreckung außerprozessuale Wirkungen eintreten, ergibt Β VI a das außerprozessuale Recht (§ 267 A; vgl. im besonderen für die Unterbrechung der Verjährung und Ersitzung BGB §§ 209 II 5, 216, 941 III). U. U. kann der Schuldner aufrechnen; über die Folgen vgl. §§ 767folg.

Β VI b

Die echten prozeßhindernden Einreden (§ 274 II 3, 5, 6) kommen für das Voll- Β VII streckungsverfahren nicht in Betracht. Zu den allgemeinen Prozeßbedingungen treten die besonderen des Vollstreckungs- C verfahrene. Nicht jedes Erkenntnis ist unmittelbar durchsetzbar und nicht immer bedarf es zur C I Durchsetzung des Zwangs. Zu zwingen ist der Schuldner nur insoweit, wie er handeln oder unterlassen (dulden) soll. Dieses Verlangen muß im Tenor (§ 313 Β V) des Erkenntnisses geformt worden sein, diese Formung nennt man die titulierte Forderung. Die titulierte Forderung muß in eich verständlich sein.

CIa

Ausgelegt wird der Tenor nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (RG v. 2.3. 1935 C I a 1 I JW 236312 = HRR 818, v. 2. 2. 1935 I Ε 147/27 [29], ν. 8. 6. 1932 IX HRR 33/961, ν. 23. 3.1901 V JW 30711, OLG Hamm 25/161, Hamburg 29/257, Bamberg LZ 29/972«); wollen sich der Schuldner oder der Gläubiger dagegen wenden, wie die Vollstreckungsorgane ihn auslegen, so bleiben ihnen die Rechtsbehelfe der §§ 766, 793 (OLG Jena 23/207). Der Inhalt des Titels muß bestimmt sein (OLG Dresden J W 38/146820). Bestimm- C I a 2 barkeit genügt nur dort, wo sämtliche Voraussetzungen für die Bestimmung festgelegt worden sind, also etwa, wenn Zinssatz und Laufzeitbeginn für Zinsen kalendermäßig festliegen und es nur auf den Tag der Befriedigung, wo der Zinsenlauf endet, ankommt. Wieweit hier bloße Bestimmbarkeit genügt, entscheidet die Verkehrsanschauung. Über wertbeständige Schuldtitel vgl. EntlVO §§9folg. (BandV), über die Wahlschuld vgl. § 803 Β I f, über die Konkretisierung des Kostenausspruchs durch das Kostenfestsetzungsverfahren §§ 103 folg. Unbestimmtheiten dürfen im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht auf- CI a 8 geklärt werden (vgl. aber auch § 887 D i e ) , sondern gehören in ein neues Erkenntnisverfahren (RG v. 2. 3. 1935 I J W 236312 = HRR 818, v. 2. 2. 1935 I Ε 147/27, ν. 16. 4. 1913 I Ε 82/161, v. 22. 12. 1900 V Ε 48/367 [371], v. 14. 12. 1889 I Ε 25/361, OLG Kassel 16/291, Celle ZZP 53/35, OLG Dresden 25/203; AG Berlin-Spandau DGVZ 51/56, AG Glückstadt SchlHA 50/89: bei Angabe eines Bruttobetrages ohne nähere Spezifikation; dagegen aber LG Berlin-Charlottenburg DGVZ 51/148, LG Aachen JMB1. NRW 52/119; OLG Braunschweig MDR 53/551 hat in den gesamten Bruttobetrag vollstrecken lassen mit der Begründung, die öffentlich-rechtliche Pflicht des Arbeitgebers auf Abzug der Steuern und Sozialbeiträge bleibe außer Betracht). Zu unbestimmt war die Bezeichnung „Lagerkosten" (AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg DGVZ 53/173); sodann muß neu geklagt werden, und es darf nicht etwa nach §§ 887 folg. verfahren werden (RG v. 8. 7. 1899 V JW 304 u , v. 17. 1. 1899 II J W 9 5 27, OLG Posen Seuff. 56/253, Dresden 25/203); dies gilt auch, wenn unbestimmt geblieben ist, worüber Rechnung gelegt werden soll (KG OLG 29/252) oder beim Lohnquotenstreit (OLG Dresden J W 38/146820). Der Gerichtsvollzieher muß einen solchen Vollstreckungsantrag ablehnen (vgl. LG Hannover 2·

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CI a 3

§

704

ZPO VIII. Buch

DGVZ 51/23). Im zweiten Urteil ist dann klarzustellen, was das erste nicht geklärt hatte, und zwar auf Grund des außerprozessualen Rechtsverhältnisses der Parteien (RG v. 16. 4. 1913 I Ε 82/161). Soweit der Schuldner in solchem Falle auf Klarstellung klagt (vgl. über diese Möglichkeit § 766 Β III a l ) , unterliegt seine Klage nicht den Bedingungen des § 767 (RG v. 16. 4. 1913 I Ε 82/161, KG OLG 9/117, Hamm 25/161). CI b

Trotz (genügender) Bestimmtheit der titulierten Forderung darf aber nicht vollstreckt werden, wenn die Vollstreckung verboten ist (§ 888 II), aber auch nicht, wenn etwa nach Devisenrecht (RG v. 29. 11. 1935 III H R R 36/296) oder wenn die Erfüllung unmöglich ist (RG v. 16. 5. 1923 I Ε 107/15 [19]).

CI b 1

So hat die Währungsumstellung es mit sich gebracht, nicht mehr in Reichsmark befriedigen zu können (AG Düsseldorf DGVZ 53/2). Titel, welche diese Währung zum Gegenstande haben, müssen deshalb nach den Regeln des Währungsgesetzes umgestellt werden. Sind es keine vollstreckbaren Titel (§ 704 Β II b), so wird im Streitfalle nur durch Klärung in einem neuen Prozeß umgestellt werden dürfen; im übrigen hat die 16. DVO MilRegG 63 hier die Umstellung der vollstreckbaren Titel geregelt. Durch die Währungsreform ist zugleich der Schuldnerschutz für die Vergangenheit zum großen Teil überholt worden. Es lautet 16. DVO MilRegG 63 §1 I Vollstreckungstitel über Reichsmarkforderungen (§ 13 Abs. 3 des Umstellungsgesetzes), die nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung zu vollstrecken sind, werden in Deutscher Mark zu 10 v. H. ihres Reichsmarkbetrages vollstreckt. Nimmt der Gläubiger eine höhere Umstellung in Anspruch, so bedarf es zur Vollstreckung wegen des Mehrbetrages eines Umstellungsvermerks auf dem Vollstreckungstitel.

Über den Begriff des Vollstreckungstitels vgl. §§ 704 F, 794 A, B. Ob die Titel auf RM, GM oder Rentenmark lauten, ist für die Umstellung gleichgültig (MilRegG 61 § 2). Im Verwaltungszwangsverfahren gilt die VO nicht ohne weiteres. Doch haben auch hier die Vollstreckungsbehörden dem MilRegG 63 zu entsprechen. Alle diese Titel ohne Umstellungsvermerk können im Verhältnis 10:1 vollstreckt werden. Die DVO geht dabei davon aus, daß grundsätzlich nach MilRegG 63 § 16 die Forderungen im Verhältnis von 10:1 umzustellen sind. Dies gilt auch für Bankschulden, obwohl diese, wenn sie noch im Konto wären, nur 100:6,5 umzustellen wären (anders ist dies, wenn auf Feststellung geklagt wird, daß eine Briefschuld bestanden hat; dann liegt aber auch kein Vollstreckungstitel vor; der Fall der Umstellung von 100:6,5 wird also nicht praktisch; auch der Vorbehalt des MilRegG 63 §16 II bleibt außer Betracht). Dies gilt jedoch nicht, soweit die Forderung nach MilRegG 63 § 14 erloschen ist. Diese Bestimmung lautet: §14 I Vorbehaltlich einer allgemeinen Regelung für die Ansprüche der im § 13 Abs. 4 bezeichneten Personen und Vereinigungen finden die Vorschriften im Zweiten, Dritten und Vierten Abschnitt von Teil II dieses Gesetzes auf folgende Reichsmarkverbindlichkeiten keine Anwendung: 1. Verbindlichkeiten des Reichs, 2. Verbindlichkeiten der NSDAP, ihrer Gliederungen und angeschlossenen Verbände, »owie aller übrigen Organisationen, die von der Militärregierung aufgelöst worden sind, 3. vor dem 9. Mai 1945 begründete Verbindlichkeiten der Reichsbahn und der Reichspost, soweit sie nicht von den Bahn- und Postverwaltungen im Währungsgebiet übernommen werden, 4. Verbindlichkeiten der Reichsbank, soweit sie nicht von den Landeszentralbanken übernommen werden, 5. vor dem 9. Mai 1945 begründete Verbindlichkeiten der Metallurgischen Forschungsgesellschaft, der Wirtschaftlichen Forschungsgesellschaft und anderer für die Zwecke der Kriegsfinanzierung oder Kriegführung errichteter Gesellschaften im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz eines der vorstehend bezeichneten Rechtsträger.

Da auf sie die 16. DVO keine Rücksicht nimmt, muß der Schuldner, falls vollstreckt wird, nach § 767 vorgehen (soweit er noch vorhanden ist oder vertreten wird). Die Vollstreckung über eine höhere Forderung als 10:1 bedarf des Umstellungsvermerks, der den Titel ergänzt. Die Erteilung einer besonderen Vollstreckungsklausel dafür ist nicht vorgeschrieben. Der Vermerk fordert den Antrag des Gläubigers. Er geht nach sachlicher Prüfung dahin, ob ein Umstellungsfall 1:1 vorliegt, d. h. ein Fall des MilRegG 63 § 18, der wie folgt lautet:

20

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 4

§ 18 I Folgende Reichsmarkverbindlichkeiten werden in Abweichung von § 16 mit der Wirkung auf Deutsche Mark umgestellt, daß der Schuldner für jede Reichsmark eine Deutsche Mark zu zahlen hat: 1. Löhne und Gehälter, Miet- und Pachtzinsen, Altenteile, Renten, Pensionen und andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen, die nach dem 20. Juni 1948 fällig geworden sind oder fällig werden, 2. Verbindlichkeiten aus Kaufverträgen und Werkverträgen, wenn und soweit die Gegenleistung vor dem 21. Juni 1948 noch nicht bewirkt war, 3. Verbindlichkeiten aus der Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern, Miterben, Ehegatten, geschiedenen Ehegatten, Eltern und Kindern, Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten und Vermächtnisnehmern sowie Verbindlichkeiten, die der Übernehmer eines Gutes oder eines Vermögens dem anderen Vertragsteil gegenüber zur Abfindung eines Dritten eingegangen ist, 4. alle am 19. und 20. Juni 1948 eingegangenen Reichsmarkverbindlichkeiten. II Absatz 1 findet keine Anwendung auf wiederkehrende Leistungen, die für einen vor dem 1. Juni 1948 liegenden Zeitraum geschuldet werden. III Alle Reichsmarkverbindlichkeiten aus Schuldverhältnissen zwischen Geldinstituten im Währungsgebiet erlöschen.

Ist nicht der Titel, sondern die Gegenleistung in R M festgesetzt, so kommt nicht die V O zum Zuge. Hier muß auf Erteilung der umzustellenden Vollstreckungsklausel nach §731 geklagt werden (Pohle, Zwangsvollstreckungsnotrecht, 16. Aufl. S. 470 will 1:1 umstellen und dem Gläubiger die Klage überlassen). Durch ein Angebot im Verhältnis 1:1 wird indes in jedem Falle die Gegenleistung gedeckt; denn höhere Umstellungen gibt es nicht. Über die Umstellung von Sicherheitsleistungen vgl. 16. D V O MilRegG 63 §2. Titel ist auch die bereits verhängte Beugestrafe nach §§ 888, 890, die 10:1 umzustellen ist; wird sie dagegen erst nach der Währungsreform verhangen, so geschieht dies im Verhältnis von 1:1 in D M (MilRegG 61 § 2; ohne Rücksicht darauf, ob vorher die Verhängung noch in R M angedroht war; abweichend Pohle, Zwangsvollstreckungsnotrecht 16. Aufl. S. 461, eine neue müsse angedroht werden, wenn eine über dem U m stellungssatz 10:1 liegende festgestellt werden soll). Der Betrag im Pfändung- und Überweisungsbeschluß wird stets auf 10:1 abgewertet. W i r d der Titel höher umgestellt, so muß wegen der höheren Umstellung neu gepfändet und überwiesen werden. Dagegen ist der pfändungsfreie Betrag nur nach dem Gesetz zu bemessen, also von R M auf D M umzustellen (MilRegG 61 § 2). Diese Norm lautet: §2 I Sind in Gesetzen, Verordnungen, Verwaltungsakten oder rechtsgeschäftlichen Erklärungen die Rechnungseinheiten Reichsmark, Goldmark oder Rentenmark verwendet worden, so tritt, vorbehaltlich besonderer Vorschriften für bestimmte Fälle, an die Stelle dieser Rechnungseinheiten die Rechnungseinheit Deutsche Mark.

Es lautet 16. D V O MilRegG 63

§2 I Ist in einem Vollstreckungstitel über eine Reichsmarkforderung oder in einem Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Reichsmarkforderung eine Sicherheitsleistung angeordnet oder zugelassen, so ist der Retrag der Sicherheit, wenn sie nach dem 20. Juni 1948 zu leisten ist, in demselben Verhältnis wie die Forderung auf Deutsche Mark umgestellt. II Ist in einem anderen Titel eine Sicherheitsleistung in Reichsmark angeordnet oder zugelassen, so ist der Betrag der Sicherheit im Verhältnis 1:1 auf Deutsche Mark umgestellt.

Bei Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung folgt die Sicherheitsleistung dem Verhältnis der Umstellung, wenn eine Geldforderung Vollstreckungstitel ist ( V O § 2 1 ) . Dahin gehören auch die Titel, welche einen Arrest aufheben oder die Vollstreckung wegen einer Geldforderung einstweilen einstellen oder aufheben oder Aufhebung oder Einstellung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Eine Umstellung im Verhältnis von 1:1 kommt dann nur in Betracht, wenn die Geldforderung, die der Sicherung zugrunde liegt, ebenfalls so umzustellen ist oder wenn etwas anderes als eine umzustellende Geldforderung wirtschaftlich gesichert werden soll. Sonst ist die Sicherheitsleistung im Verhältnis von 1:1 umzustellen ( V O § 2 I I ) . Da die Sicherheitsleistung nur den Schaden einer unrechtmäßigen Vollstreckung decken soll, darf diese Regel nicht auf sonstige Leistungen des Gläubigers ausgedehnt werden (a. M. Pohle, Zwangsvollstreckungsnotrecht 16. Aufl. S. 469).

21

c ι b ι

Cibi

§704

ZPO V I I I . Buch

Ist die Sicherheit aber vor dem 21. 6.1948 in R M geleistet worden, so hat es damit sein Bewenden. Anders ist es nur, wenn die Sicherheit nach der Höhe des beizutreibenden Betrages bemessen war. Wurde in dem Fall des § 713 I I die beigetriebene Leistung hinterlegt (§ 720 A), so ist zu prüfen, ob die Hinterlegung auch die umgestellte Titelforderung deckt. 16. DVO MilRegG 63 § 3 lautet: §3 I Ü b e r die Erteilung des Umstellungsvermerks entscheidet die Stelle, die für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zuständig ist; sofern eine solche nicht erforderlich ist, entscheidet die Stelle, die den Vollstreckungstitel erlassen hat; jedoch tritt an die Stelle des Vorsitzenden oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle das Gericht. II

Bei notariellen Urkunden tritt an die Stelle des Notars das für dessen Sitz zuständige Amtsgericht.

III Bei Vollstreckungstiteln über RM-Forderungen, die von einer Stelle erteilt worden sind, die sich nicht im Währungsgebiet befindet, entscheidet, vorbehaltlich einer späteren anderweitigen Regelung, das Amtsgericht, an dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.

Über die Erteilung des Umstellungsvermerks entscheidet auf Antrag des Gläubigers das Gericht, dessen Urkundsbeamter zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zuständig ist (§ 724), und, soweit diese nicht erforderlich ist (§ 704 F I I b) das Gericht der Stelle, welche den Vollstreckungstitel erlassen hatte (VO § 3 I). Das Gesetz geht davon aus, daß ein höheres Gericht als das Amts- oder das Landgericht als erste Instanz nicht zum Zuge kommen soll. An Stelle des Notars entscheidet das A G seines Sitzes (VO § 3 I I ) ; eine Übertragung dieser Tätigkeit auf den Rechtspfleger ist hier nicht zulässig. Hat der Schuldner einen allgemeinen Gerichtsstand im Währungsgebiet (§§ 12 folg.), so tritt ersatzweise das Amtsgericht dieses Gerichtsstandes ein (VO § 3 I I I ) . Eine weitere Ersatzzuständigkeit begründet die VO nicht (also nicht etwa im Fall des § 23). Für Titel der ersatzlos weggefallenen Gerichte (vgl. ZuständigkeitergänzungsG in B a n d V und BVFG in § 704 Η I I e) wird eine Ersatz Zuständigkeit der Gerichte der B R D und West-Berlins wegen der Vorschriften des B V F G §§ 86, 82 nicht in Betracht kommen. Soweit das Verfahren dieser V O zulässig ist, wird jedes andere Verfahren ausgeschlossen. Doch kann der Schuldner bei einer Umstellung im Verhältnis 1 : 1 noch die Vertragshilfe nachVHG §§ 12f. (vgl. § 704 Η I I c) in Anspruch nehmen. Diese setzt aber die Entscheidung nach der 16. DVO MilRegG 63 voraus. Jedenfalls darf also, soweit die 16. DVO MilRegG 63 durchgreift, kein ordentlicher Prozeß anhängig gemacht werden. Dieser wäre unzulässig. 16. DVO MilRegG 63 § 4 lautet: §4 I

Das Gericht soll den Schuldner hören. Es kann mündliche Verhandlung anordnen.

II Die Entscheidung ergeht durch begründeten Beschluß. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn der Schuldner die vom Gläubiger beantragte Umstellung anerkennt. III Auf das Verfahren finden die Vorschriften der Zivilprozeßordnung Anwendung.

Die VO stellt klar, daß der Schuldner zu hören ist und daß das Verfahren das der freigestellt mündlichen Verhandlung ist (VO § 4 1 ) ; es ist das Verfahren nach der ZPO (VO § 4 I I I ) . Glaubhaftmachung ist nicht zulässig; soweit es darauf ankommt, muß der volle Beweis geführt werden. Entschieden wird durch Beschluß, der zu begründen ist, wenn nicht die Parteien darauf verzichten (VO § 4 II). Der Beschluß kann nur lauten auf eine Umstellung von 1 : 1 oder auf eine Zurückweisung des Antrags des Gläubigers; auf eine Umstellung in einem Verhältnis, das über 1 : 1 und unter 1 0 : 1 liegt, darf nur erkannt werden, wenn der Gläubiger einen eingeschränkten Antrag (§ 308 I) stellt oder beide Parteien (nach dem BVFG auch der Gläubiger allein) über den Vertragshilfeantrag schon in diesem Verfahren entscheiden lassen (vgl. V H G § 11 I V ) . Das Umstellungsverhältnis wird nicht tenoriert, sondern nur der umzustellende Betrag beziffert. Der Beschluß wird, wenn er auf mündliche Verhandlung ergeht, verkündet (§ 329 I), sonst von Gerichts wegen zugestellt (§ 329 I I I ) . Der verkündete Beschluß wird auf Be-

22

Allgemeine Vorschriften treiben der Parteien zuzustellen sein 16. Aufl., S. 465). 16. DYO MilRegG 63 § 5 lautet: I II

(vgl. Pohle,

§ 704 Zwangsvollstreckungsnotrecht,

§5 Gegen die Entscheidung des Amts- oder Landgerichts ist die sofortige Beschwerde zulässig. Eine weitere Beschwerde ist unzulässig.

Gegen den Beschluß hat die beschwerte Partei das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 577) innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses (YO § 5 1 bzw. ab fünf Monate ab Verkündung, wenn man die für das Berufungs- und Revisionsverfahren gegebenen Normen in das sofortige Beschwerdeverfahren hineintragen will, vgl. § 577 Β II d). Da die VO davon ausgeht, daß als erste Instanz nur das AG oder das LG zum Zuge kommt (VO § 3), spricht sie nur von der Beschwerde gegen die Beschlüsse dieser Gerichte. Gegen die der OLG oder der höheren Gerichte ist sie nach § 567 I I I ausgeschlossen. Die weitere Beschwerde ist unzulässig (VO § 5 II). 16. DVO MilRegG 63 § 6 lautet: §6 I Auf Grund des rechtskräftigen Beschlusses versieht der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Urschrift des Titels und die Ausfertigungen mit dem Umstellungsvermerk. Kann der Vermerk auf der Urschrift nicht angebracht werden, genügt der Vermerk auf den Ausfertigungen.

Auf Grund des rechtskräftigen Beschlusses soll der Urkundsbeamte den Umstellungsvermerk („umgestellt auf DM" nebst Unterschrift und Gerichtssiegel würde genügen, wenn man auch Ort und Datum, ferner Gericht und noch besser den Beschluß, der die Umstellung bewilligte, hinzusetzen sollte) auf die Urschrift und auf die Ausfertigungen setzen. Zuständig ist jeder Urkundsbeamte, der die vollstreckbare Ausfertigung erteilen darf. Doch darf der Vermerk auf der Urschrift des Protokolls unterbleiben, wenn er dort nicht angebracht werden kann (doch ist das immer möglich, u. U. durch Anheftung eines Blattes). Auf den Ausfertigungen kann er nur angebracht werden, soweit sie vorgelegt werden. Ein Mittel, dies zu erzwingen, besteht nicht. Wesentlich ist nur der auf der vollstreckbaren Ausfertigung (u. U. auf der weiteren, § 733). Der Vermerk ersetzt nicht die Vollstreckungsklausel, wird aber selbst durch die Vollstreckungsklausel gedeckt. Über die weitere Ausfertigung vgl. VO § 7. 16. DVO MilRegG 63 § 7 lautet: §7 I Hat der Gläubiger nach § 1 Satz 1 vollstreckt und ist die vollstreckbare Ausfertigung dem Schuldner ausgeliefert worden, so ist dem Gläubiger im Falle einer höheren Umstellung der Forderung nach Durchführung des in § 3 vorgesehenen Verfahrens eine vollstreckbare Ausfertigung wegen des Restbetrages in Deutscher Mark zu erteilen.

Ist auf Grund des RM-Titels 1 0 : 1 umgestellt vollstreckt worden, so erhält der Gläubiger eine weitere vollstreckbare Ausfertigung in Höhe der Differenz, wenn auf die höhere Umstellung erkannt wurde. Diese Ausfertigung wird mit der Vollstreckungsklausel erneut versehen. Der Titel muß also, solange er noch nicht umgestellt ist, gegen Ablösung 10 R M : 1 DM ausgehändigt werden. 16. DVO MilRegG 63 § 8 lautet: §8

I Der Vorbehalt des § 16 Abs. 2 des Umstellungsgesetzes steht der Auslieferung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Schuldner nicht entgegen.

Der gesetzliche Vorbehalt des MilRegG 63 § 16 I I wird überhaupt nicht beachtet. Praktisch ist er gegenstandslos. 16. DVO MilRegG 63 § 9 lautet: §9

I Für das gerichtliche Verfahren wird ein Viertel der vollen Gebühr (§ 8 des Gerichtskostengesetzes) erhoben. Die Gebühr wird nicht erhoben, wenn der das Verfahren einleitende Antrag vor einer gerichtlichen Entscheidung zurückgenommen wird. II Die Rechtsanwaltsgebühren betragen zwei Zehntel der in den §§ 13 bis 17 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte bestimmten vollen Gebühren.

23

cibi

CI b 1

§

7 0 4

ZPO V I I I . Buch

Über die Kosten des Verfahrens wird im Umstellungsbeschluß nach §§ 91 folg. entschieden (§ 308 II). Dieser ist ein Titel (§ 103) für den Kostenfestsetzungsbeschluß, der besonders ergeht, nicht etwa auf den Beschluß (vgl. § 105) gesetzt werden darf. Die Gerichtsgebühren — der ersten Instanz — betragen 1/4 der vollen Gebühr und werden nicht erhoben, wenn der Antrag vor der gerichtlichen Entscheidung zurückgenommen wird. Die Rechtsanwaltsgebühren betragen 2/10 der vollen Gebühr in der ersten Instanz· Die Kosten der Beschwerdeinstanz sollte man nach G K G und der RAGebO berechnen. CI b2

Andere Einwendungen ergaben sich durch Leistungsverbote des MilRegG 52 (vgl. dazu den Abdruck und die Erläuterungen in Band V). Dies wird nur noch selten praktisch, weil die meisten bestehenden Sperren aufgehoben worden sind. Nach diesem Gesetze ist zu unterscheiden, ob ein staatsinländischer (also im Gebiet der B R D bzw. West-Berlins) Treuhänder bestellt worden ist oder nicht. Ist ein solcher Treuhänder bestellt und tritt er im Prozeß als gesetzlicher Vertreter des Gläubigers auf, so gilt § 53. Er darf ohne weiteres vollstrecken, denn er führt immer die Werte dem beschlagnahmten Vermögen zu. Tritt der Gläubiger selbst auf, so müssen die Vollstreckungsorgane darauf achten, daß die Werte dem beschlagnahmten Vermögen zugeführt werden (etwa durch Zahlung auf Sperrkonto, sofern diese Sicherung ausreicht), oder es muß die Zustimmung der gesetzlich zuständigen Behörde vorgelegt werden. Keinesfalls wird der Schuldner begünstigt. Soll gegen einen Schuldner vollstreckt werden, der der Vermögenssperre unterliegt, so ist das unbedenklich, soweit er schon im Prozeß durch den Treuhänder vertreten wurde, weil dieser aus G 52 sich ergebende außerprozessuale Einwendungen im Prozeß zur Geltung zu bringen hat. War der Schuldner aber nicht durch seinen Treuhänder vertreten oder tritt dieser erst in der Vollstreckungsinstanz ein, so ist die Zustimmung der zuständigen Behörde zur Vollstreckung erforderlich. Vgl. 3. DVO MilRegG 53, abgedruckt in Band V. Soweit die Zustimmung des Staates erforderlich, aber nicht gegeben ist, hat der Schuldner, gegen den vollstreckt wird, den Rechtsbehelf der Erinnerung (§ 766), nicht den der Vollstreckungsgegenklage (§ 767).

CI b8

Das MilRegG 53 ist an die Stelle des durch es aufgehobenen Devisengesetzes getreten. Währungsgebietinländer unter sich bedürfen demnach keiner Genehmigung. Ist indes, gleichviel ob als Gläubiger oder als Schuldner, ein Währungsausländer beteiligt, so wird grundsätzlich die Zustimmung des Staates erforderlich, soweit nicht Ausnahmebestimmungen Platz greifen. Vgl. dazu die 3. DVO MilRegG 53 ( = 4 . DVO MilRegG 52) und die zu MilRegG 53 ergangenen allgemeinen Genehmigungen und die Hinweise in B a n d V .

CI b 4

Nicht unter dem Gesichtswinkel des Schuldnerschutzes liegen die Preisbindungen, die auch bei Versteigerung zu beachten sind, soweit sie noch bestehen (vgl. AV R J M v. 19. 7. 1940 [ D J 849], v. 12. 4.1943 [ D J 249] und die AVO v. 25. 6. 1948 i. F. v. 4. 2. 1949 [WiGBl. 48/61, 138, 49/12, 17; BGBl. 50/7, 274, 681, 824]).

CI b>

Das entsprechende gilt für die Genehmigung zum Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke, soweit sie dem Höferecht usw. unterliegen (vgl. § 704 Η I I i 2).

CΠ

Nicht vollstreckt werden Erkenntnisse, durch die schon rechtlich das vollzogen wird, was ausgesprochen worden ist, also im Gegensatz zu denen, wo es dann noch darauf, ob der Schuldner die Leistung freiwillig bewirkt, ankommt.

CΠ a CΠ a 1

Das Erkenntnis selbst bewirkt schon den von ihm geforderten Ausgleich: bei Feststellungen (vgl. R G v. 5. 1. 1901 I 316/00 Ν § 704/1), positiver wie negativer Art (§§ 256, 280, 638, 640), wenn die Klage abgewiesen oder ein anderes Urteil nur aufgehoben wird (RG v. 10. 2. 1894 V Ε 32/421).

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Allgemeine Vorschriften

§704

Ferner geschieht dies bei den gestaltenden Erkenntnissen, d. s. die, welche schon das C Π a 2 Erkannte unmittelbar in Wirklichkeit umsetzen (vgl. § 253 G I b, RG v. 5. 10.1920 VII Ε 100/98 [100]), also etwa bei den die Ehenichtigkeit, die Aufhebung und die Scheidung erklärenden oder bei denen, die der Kindschaftsanfechtung stattgeben (vgl. § 640 und über Ehe- und Kindschaftsurteile § 704 II [§ 704 J III]), bei Aufgebotsurteilen (§ 953), Entmündigungsaufhebungsurteilen (§§ 679, 686) oder bei denen, durch welche eine oder die Vollstreckung schlechthin für unzulässig erklärt wird. Hier ist selbst die nachfolgende Registrierung (nach inländischem Recht) nur deklaratorisch. Diese Urteile wirken verschiedenartig.

C II b

An allgemeinen Wirkungen dürfen die folgenden hervorgekehrt werden. Ihre Rechts- C Π b 1 kraft (§ 322 A) zwingt u. U. den Prozeßrichter zu einer positiven Entscheidung ohne Nachprüfung des sonstigen Sachverhalts, wenn nämlich ein negativer Anspruch abgewiesen wurde. Die Feststellung zur Tabelle im Konkursverfahren führt — bei vorhandener Teilungsmasse — zur teilweisen Befriedigung; beim Zwangsvergleich wie bei Vollausschüttung (etwa der auf bevorrechtigte Forderungen) kann sogar der Gläubiger endgültig befriedigt werden; soweit nicht befriedigt wird, kann der Gläubiger durch den Tabellenauszug zu einem unmittelbaren Vollstreckungstitel kommen. Sie können auch in die Vollstreckung selbst eingreifen, indem sie eine Vollstreckung für unzulässig erklären oder auch die Vollstreckung schlechthin; sie können also dem Titel seine Gewalt nehmen. Sie können zur Registrierung (vgl. PStG § 12, RG v. 18. 5. 1916 IV Ε 88/244 [250]), zu einem Eingreifen des Vormundschaftsgerichts führen, u. dgl. m. Doch gibt es auch solche gestaltenden Entscheidungen, welche noch weiterer Toll- C Π b 2 ziehung bedürfen, sei es, daß erst die Registrierung konstitutiv wirkt, wie etwa der Eigentumsübergang bei Grundstücken und eingetragenen Binnenschiffen nach der Einigung, die sie aussprechen, oder daß gar noch eine Handlung des Gläubigers erforderlich wird, wie wenn der Schuldner zur Abgabe der Auflassungserklärung verurteilt worden ist und von ihm nichts mehr verlangt werden darf (§ 894 I I ) , weil seine Erklärung als abgegeben gilt. Dabei kann die Vollziehung der Erklärung auch noch von Gegenleistungen des Gläubigers abhängig sein (vgl. § 894 I 2). In all diesen Fällen wie auch sonst bedarf es zur Durchsetzung des titulierten Anspruchs bisweilen noch einer staatlichen Hilfe, besonders wenn der Titel umzuschreiben ist und die dafür erforderlichen Urkunden noch von anderen Stellen zu beschaffen sind, wozu § 792 den Gläubiger legitimiert. Insoweit gelten für diese Ansprüche noch die Normen des Vollstreckungsrechts. Auch gelten sie, soweit das Vollstreckungsrecht dem Gläubiger seinen Anspruch schon vor Rechtskraft des Urteils sichern will (vgl. § 895). An Stelle der Klage (§§ 253 folg.) des Erkenntnisverfahrens tritt der Antrag des C ΠΙ Gläubigers (den das Gesetz i. F. des § 753 Auftrag nennt, RG v. 2. 6. 1913 VSZ Ε 82/85 [91]). Er ist eine widerrufliche, empfangsbedürftige (nämlich an die Vollstreckungsorgane gerichtete), prozessuale Willenserklärung. Die Erklärung ist widerruflich. Ein Verzicht auf die titulierte Forderung darf eben- C ΠΙ a falls ausgesprochen werden; der Widerruf des Antrags läßt dagegen den Inhalt des Titels bestehen. Nach völlig beendeter Vollstreckung ist der Widerruf unzulässig. Daneben gibt es noch die Bewilligung der Einstellung der Vollstreckung durch den Gläubiger, die regelmäßig frei widerruflich ist. Der Widerruf führt hier zur Fortsetzung des Verfahrens. Dem Gläubiger steht es dabei frei, welche Art der Vollstreckung er betreiben will, die C ΠΙ b Pfändung in bewegliche oder in unbewegliche Sachen bei der Geldforderung, doch kann er u. U. nur das eine oder das andere, und den Offenbarungseid kann er nur hilfsweise verlangen. Auch kann er nicht, anstatt zu vollstrecken, Konkursantrag stellen. Doch hat der Gläubiger die Wahl, wann er vollstrecken will (RG v. 18. 11. 1895 VI Ε 35/369 [374]); die Verjährung muß ihm der Schuldner nach § 767 entgegenhalten.

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§704

ZPO VIII. Buch

C ΠΙ c

Der Antrag des Gläubigers kann auch überlagert werden, d. h. er muß stets den Weg wählen, der am schnellsten zum Ziele führt. Doch hat er die Wahl, ob er die Kosten der Vollstreckung nach § 788 oder nach einem Kostenfestsetzungsbeschluß beitreiben will.

C IV

Weiter gehört hierher der Tollstreckbare Titel (§§ 704, 797, 801, vgl. RG v. 15. 2.1916 VII Ε 88/99 für die Vollstreckung im Verwaltungszwangsverfahren). Fehlt der Titel schlechthin, so ist die Vollstreckungshandlung nichtig.

C IV a

Geht der Titel verloren, so darf ihn der Gläubiger neu herstellen lassen, wenn angängig durch eine weitere Ausfertigung nach dem Urkundenherstellungsverfahren (vgl. VO v. 18. 6. 1942, abgedruckt in Band V) und nur wenn dies nicht möglich ist, durch ein neues Erkenntnisverfahren (§ 322 Β II a), in dem aber nur der Titel hergestellt wird. Ist dagegen der Titel vorhanden, so wird jeder weitere identische Titel darüber ausgeschlossen. Hat der Gläubiger mehrere Titel auf denselben Anspruch, so wirkt jeder getrennt (RG v. 16. 3. 1931 VIII Ε 132/113, OLG München BayZ 06/145); doch darf der Schuldner nach § 767 die weiteren Titel bekämpfen (RG v. 8. 1. 1926 II Ε 112/297, KG J W 31/2161 47 ), soweit die Voraussetzungen für die Klage gegeben sind, u. U. ist die Wiederaufnahmeklage einzuleiten (vg.. § 580 D III). Wird aus einem Titel mehrfach vollstreckt, so hilft u. U. § 766.

C IV b

Die Vollstreckbarkeit des Titels ergibt sich für das Vollstreckungsorgan regelmäßig aus der Volletreckungsklaueel, d. h. aus der vom Urkundsbeamten (vgl. §§ 724 II, 730 I, 797 I) auf den Titel gesetzten Vollstreckbarkeitsbescheinigung (§§ 724, 725); bei notariellen Urkunden tritt an die Stelle des Urkundsbeamten der Notar bzw. das Gericht (d.h. sein Urkundsbeamter), das die Urkunde verwahrt (§ 797 11); kann die Vollstreckungsklausel so nicht erteilt werden, so darf dies durch besonderes Urteil geschehen (§§ 731, 797 V). Ist sie erteilt, so darf das Vollstreckungsorgan nicht die Rechtmäßigkeit ihrer Erteilung nachprüfen (KG H R R 31/463).

C IV b 1

Eine besondere Vollstreckungsklausel ist für den Kostenfestsetzungsbeschluß, der auf eine vollstreckbare Urteilsausfertigung gesetzt wird, nicht erforderlich (§§ 795a, 105) und der Vollstreckungsbefehl ersetzt sie — abgesehen vom Fall des Gläubiger- oder des Schuldnerwechsels (§ 796).

C IV b 2

Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen (§§ 929 I, 936) bedürfen keiner Vollstreckungsklausel — sofern kein Gläubiger- oder Schuldnerwechsel eingetreten ist. Hier prüft das Vollstreckungsorgan die aus dem Gesetz sich ergebende Vollstreckbarkeit selbst.

C IV b 3

Der Vollstreckungsbefehl (§ 699 I 2) erhält keine weitere Vollstreckungsklausel, es sei denn, daß er umgeschrieben werden muß (§ 796).

C IV c

Ist der Titel bedingt oder betagt, so muß sich dies aus dem Inhalt des Titels ergeben (RG v. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299 [302], ν. 27. 4.1910 V J W 65822, v. 9. 10. 1909 V Ε 72/22). Vollstreckt werden darf dann erst nach dem Eintritt der Bedingung bzw. nach Fristablauf. Die Vollstreckungsklausel wird hier erst, nachdem dieser Beweis geführt ist, erteilt (§ 726 I), und wenn dies nicht im Vollstreckungsverfahren mit den dort etwa zugelassenen Beweismitteln geschehen kann, so ist es erst im ordentlichen Prozeß durch Klage durchzusetzen (§731); in diesem Falle wird das Vollstreckungsorgan durch die Klausel gedeckt, ohne daß es den Eintritt der Bedingung und den Ablauf der Frist nachzuprüfen hätte.

C IV c 1

Sonstige Bedingungen (abgesehen von denen zu § 704 D) fallen aber unter § 726 I und sind schon bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen (vgl. auch § 726 A).

C IV c 2

Steht indes die Bedingung nicht zur Beweislast des Gläubigers, so wird auf die Bedingung keine Rücksicht genommen; deshalb wird bei der Verfallklausel die vollstreckbare Ausfertigung mit Vollstreckungsklausel ohne Nachweis des Eintritts des Zahlungsverzugs des Schuldners (vgl. BGB §§ 345, 358) uneingeschränkt erteilt (RG v. 2. 6. 1938 IV H R R 1104, v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [160]), der Gläubiger braucht den Eintritt der Fälligkeit hier nicht einmal zu behaupten (KG J W 34/21634), die Zahlung muß der Schuldner beweisen (§ 767). 26

Allgemeine Vorschriften

§704

Doch wird den Vollstreckungsorganen eine Reihe von Bedingungen zur eigenen Nach- C IV d prüfung überlassen. So haben sie selbst zu prüfen, wenn die Vollstreckung von einer Zug-um-Zug- C I V d l Leistung abhängt, inwieweit in bezug auf die Gegenleistung vollstreckt werden darf (§§ 726 11,756,765) — wegen der Gegenleistung kann aber nicht vollstreckt werden, über sie wird so auch nicht rechtskräftig erkannt (RG v. 19. 10. 1920 II Ε 100/197); sie haben ferner selbst zu prüfen, wenn der Anspruch kalendermäßig befristet ist (§§ 721, C TV d 2 751 1, 798). Auch haben sie nachzuprüfen, ob der Titel — und soweit erforderlich die Vollstrek- C I V d S kungsklausel — wie die Urkunde über die Sicherheitsleistung zuzustellen sind (§§ 750 II, 751 II, 756, 765). Nur bei Arresten und einstweiligen Verfügungen darf vor Zustellung vollstreckt werden (über die Nachholung der Zustellung vgl. §§ 929 III 2, 936). Die Vollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen, die nicht auf das Urteil gesetzt worden sind, wie die aus vollstreckbaren Urkunden ist erst nach Ablauf der (Wochen-) Wartefrist zulässig (§ 798). Auch müssen die Voraussetzungen der Devisengesetze geprüft werden. Soweit eine Genehmigung hier schon im Streit beigebracht wurde, genügt sie regelmäßig auch zur Vollstreckung (vgl. RG v. 10.11.1933 VII Ε 143/327 für das frühere Devisenrecht). Wenn dies im Prozeß übersehen worden ist, muß das Vollstreckungsorgan noch auf Beibringung der Genehmigung achten (RG v. 29. 11. 1935 III J W 36/877" = Η RR 36/296). Schließlich muß noch die Reifefrist bei der Pfändung der Früchte auf dem Halm beachtet werden (§ 810 I). Über die Anzeige bei der Vollstreckung gegen Militärpersonen vgl. § 752; über Truppenvertrag Art. 10 vgl. § 704 Η III a.

C IV d 4

C IV d 5

C IV d 6 C IV d 7

Ferner ist die Vollstreckungsbereitschaft des herausgabebereiten dritten eine besondere C V Vollstreckungsvoraussetzung (§ 809). Vollstreckungshindernisse ergibt § 755; zu ihnen gehören die vom Gläubiger bewilligte Ο VI Einstellung der Vollstreckung; der Ablauf der Vollziehungsfrist bei Arresten und einstweiligen Verfügungen nach §§ 929 II, 936; wie die in der Person des Schuldners gegebenen Hindernisse. Beschränkt wird die Vollstreckung dadurch, daß bestimmte Vermögensgegenstände C ΥΠ des Schuldners dem Zugriff des Gläubigers entzogen sind (§§ 811 folg., 850, 851). Über das Verbot der Überpfändung vgl. § 803 F. Von den (Prozeß-)Bedingungen des Vollstreckungsverfahrens und ihren Wirkungen D sind die Bedingungen der Vollziehung der Vollstreckung und ihre Wirkungen zu unterscheiden. Werden die Formen zur Vollziehung der Vollstreckung nicht gewahrt, so ist die Voll- D I streckungshandlung regelmäßig nichtig. Wenn der Gerichtsvollzieher entgegen § 808 die Gegenstände nicht in Besitz nimmt, wenn er den Hypothekenbrief nicht dem Schuldner zum Zwecke der Übergabe an den Gläubiger wegnimmt (§ 830), so ist die Pfändung nichtig. Inwieweit sachliche Mängel des Titels auf die Vollstreckungshandlung einwirken, ist D Π streitig. Manche nehmen an, daß dadurch die Vollstreckungshandlung selbst fehlerhaft wird und ein Pfandrecht nicht entsteht (vgl. dazu § 803 Ε II b; bejahend Schönke Vorb. IX vor § 704, KG DR 40 A 4061β, OLG Karlsruhe Rpfl. 44/69); KG J W 37/1509" m. N. hat die Eintragung einer Sicherungshypothek bei fehlendem Titel nicht gelten lassen. Heilung mit rückwirkender Kraft, wenn der Titel nur nicht zugestellt worden ist, ist angenommen worden, indem die Pfändung gelten gelassen wurde von: KG DR 40 A 40619 unter Aufgabe von KGJ 53/189; dagegen mit Recht dritten gegenüber nur die Wirkung ex nunc zulassend: RG v. 25. 6. 1929 III Ε 125/286 [288]; unheilbare Nichtigkeit hat noch RG v. 9. 12. 1913 III Ε 83/336 [340] angenommen. Die Genehmigung des Schuldners kann nur soweit heilen, wie seine Zustimmung erforderlich wäre. 27

§704

ZPO VIII. Buch

Ε

Die Normen des achten Buches erstrecken sich auf die Vollstreckung im engeren Sinn, wenn auch ein Teil der Normen sich auf die im weiteren Sinne bezieht, zu der man nämlich all das zählen darf, was über die reine Urteilswirkung hinausgeht.

Ε I

Zwangsvollstreckung im engeren Sinne ist der staatliche Zwang gegenüber dem Schuldner, den titulierten Anspruch (§ 704 C I) zu erfüllen (RG v. 11. 1. 1890 I Ε 25/373 [377], ν. 8. 3.1889 V Ε 25/401 [403], v. 28. 6. 1886 VI Ε 16/420). Auf diese beziehen sich die meisten Regeln des achten Buches, sei es, daß die Vollstreckung vorbereitet, sei es, daß sie durchgeführt wird.

ΕIa

Doch gelten eine Reihe von Bestimmungen des achten Buches schon für die Vollstreckung im weiteren Sinne. Der Unterschied ergibt sich nur aus den einzelnen Regeln.

ΕI a 1

So löst die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit schon Vorwirkungen aus, wenn auch Ehe- und Kindschaftsurteile nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden dürfen (§ 704 II). Das vorläufig vollstreckbare Urteil ist Grundlage für die Kostenfestsetzung (§103); doch ist die vorgängige Zustellung dieses Urteils für den Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht erforderlich. Die Gläubigeranfechtung darf auf Grund des vorläufig vollstreckbaren Titels, auch wenn er noch nicht zugestellt ist, erklärt werden (AnfG § 2, RG v. 27. 3.1925 VI Ε 110/354), selbst wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung ausgesprochen worden ist. Auch die Veröffentlichungsbefugnis nach UWG § 23 IV ist nur an den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit geknüpft, nicht an die Zustellung des Titels (§ 750). Schließlich kann auch die vorläufige Vollstreckbarkeit Grund für weitere Maßnahmen sein (vgl. § 895; BGB §§ 775 IV, 1233 IV, HGB §§ 16, 371 I I I ; GBO § 25, FGG § 103). Die Vollstreckung i. e. Sinne fordert dagegen die Zustellung des Urteils (§ 750 — nur bei Arresten und einstweiligen Verfügungen ist die Vollstreckung vor Zustellung zulässig, die aber nachzuholen ist, §§ 929 III 2, 936, vgl. § 704 C IV d 4); dagegen ist keine Zustellung für den Eintritt der Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Titels erforderlich, vielmehr genügt schon der Erlaß der Unzulässigkeitserklärung der Vollstreckung (RG v. 10. 2. 1894 V Ε 32/421f.). Vgl. auch §§ 775 I 1, 868; GBO § 25 (KG RJA 11/225).

ΕIa2

Elb

Das Erkenntnisverfahren mündet nicht stets in das Vollstreckungsverfahren, sondern nur dann, wenn es einen außerprozessualen Anspruch als Leistung des Schuldners tituliert. Umgekehrt setzt das Vollstreckungsverfahren nicht stets ein Erkenntnisverfahren voraus. Der Staat hat es auch bei anderen titulierten Ansprüchen (vgl. etwa § 794 I 5) geöffnet. Der Zweck des Erkenntnis- und der des Vollstreckungsverfahrens sind verschiedene. Deshalb können auch die Normen beider Verfahrensarten nicht übereinstimmen.

Eibl

Im Erkenntnisverfahren geht es um die Frage, ob ein außerprozessualer Anspruch besteht (§ 253 Β II c, vom Urkundenechtheitsfeststellungsstreit abgesehen, § 256 G); im Vollstreckungsverfahren dagegen nur darum, ob ein außerprozessualer Anspruch tituliert ist (KG HRR 30/1163), gleichviel ob er ursprünglich gar nicht bestanden hat oder nachträglich, im besonderen durch Erfüllung, erloschen ist (vgl. im besonderen § 775 I 4, 5; so ist etwa bei Umschreibung der Vollstreckungsklausel der Rechtsbestand nicht nachzuprüfen; a. M. OLG Dresden JFG 8/348); freilich hat der Schuldner, wenn der Anspruch nicht (mehr) besteht, noch Rechtsbehelfe, doch wird diese Frage außerhalb der Vollstreckung ausgetragen, nämlich etwa nach §§ 767, 796, 797 im ordentlichen Prozeß; und es entsteht kein Pfändungspfandrecht und keine Zwangshypothek (§§ 866, 868 und § 704 D II). Auch kann dem Titel die Kraft entzogen werden durch ein abänderndes oder aufhebendes Urteil, u. U. durch die Vollstreckungsgegenklage (§§ 767, 785, 796 III, 797 V); doch bleibt bis dahin die Vollstreckung wirksam und zulässig (anders wenn die Vollstreckung einstweilen eingestellt wird, dann darf nur nicht in der Vollstreckung fortgefahren werden), wenn diese auch nicht Ersatzansprüche des Schuldners (etwa nach § 717 II, III) hindert. Doch braucht der Schuldner nicht stets in einen neuen Prozeß zu gehen, vielmehr darf er dies auch im Verfahren nach § 891 und §§ 900, 901 geltend machen und in jedem anderen weiteren Verfahren auf Erklärung der Vollstreckbarkeit 28

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 4

E i b l

oder Erteilung der Vollstreckungsklausel als Einwand bringen (§§ 712, 723, 731); bei Belegung der Einwendungen erhält er die einstweilige Einstellung unter den Voraussetzungen des § 775 I 4, 5. Aber im Notfall bleibt nur der Weg der ordentlichen Klage offen. Der Kampf um den noch anfechtbaren (im besonderen noch nicht rechtskräftigen) Titel vollzieht sich ebenfalls außerhalb des Vollstreckungsverfahrens mit den dort gegebenen Rechtsbehelfen, bei Titeln auf Grund der Parteiwillkür durch Feststellungsklage (doch gibt es auch hier bei guarantigierten Urkunden die Vollstreckungsgegenklage, § 797 IV). Darüber hinaus darf aber auch die Erteilung der Vollstreckungsklausel angegriffen werden, soweit sie nicht durch rechtskräftiges Urteil (§ 731) erteilt worden ist (oder durch vorläufig vollstreckbares, vgl. § 731 Β I I I a), und zwar dann durch formlose Erinnerung (§ 732); wenn es dabei um den Eintritt einer Bedingung oder des Parteienwechsels geht, gibt es nach Wahl des Schuldners auch die Vollstreckungsgegenklage (§§ 768, 796, 797). Weil die titulierte Forderung vom Vollstreckungsverfahren losgelöst worden ist, ist Ε I b 2 auch das Vollstreckungsverfahren ohne Erkenntnieverfahren möglich. Das achte Buch der Zivilprozeßordnung regelt das gerichtliche Vollstreckungs- Ε Π verfahren und der fünfte Abschnitt den Arrest- und einstweiligen Verfügungsprozeß, gemischt mit Vollstreckungsvorschriften (§§ 916—945). Es zerfällt im übrigen in den ersten Abschnitt — allgemeine Bestimmungen (§§ 704 Ε Π a bis 802), den zweiten — die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 803—882a), den dritten — Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen, wie der Abgabe von Willenserklärungen (§§ 883—898) und den vierten — Offenbarungseid und Haft (§§ 899—915). Bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen wird unterschieden zwischen der Voll- Ε Π b Streckung in das bewegliche Vermögen — Fahrnis — (§§ 803—827), in Forderungen (§§ 829—845; 850), in Ansprüche auf Herausgabe von Sachen oder auf Leistung beweglicher Sachen (§§ 846—849) wie in sonstige Ansprüche (§§ 854—863) und in das unbewegliche Vermögen durch Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 867, 868) sowie durch die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nach § 869, ZVG § § l f o l g , ; dasselbe gilt für die registrierten Schiffe. Zwischen der Vollstreckung wegen Geldforderungen (Abschnitt 2) und der wegen anderer Forderungen (Abschnitt 3) bestehen wegen der Verschiedenheit der Vollstrekkungsorgane und der besonderen Art ihrer Durchführung bedeutsame Unterschiede (so darf ein Urteil auf Herausgabe oder Verschaffung einer Sache nicht auf Geldleistung oder Haftstrafe vollstreckt werden, OLG Karlsruhe Η R R 32/2212, Kiel SchlHA 48/126), die Vollstreckung einer Geldforderung in ausländischer Währung darf nicht nach §§ 884, 887 betrieben werden (RG v. 16. 12. 1922 V Ε 106/74 [76]) u. dgl. m. Regelmäßig ist die Vollstreckung Spezialexekution; doch gelten die Regeln auch im Ε Π c Konkurs- und Vergleichsverfahren ersatzweise, also für die Generalexekution. Aber auch die Spezialexekution richtet sich regelmäßig gegen das ganze Vermögen des Schuldners; doch gibt es auch Vollstreckungen, die auf bestimmte Gegenstände beschränkt worden sind, ζ. B . bei der Haftung des Reeders mit Schiff und Ladung, bei der Rechtswohltat des Notbedarfs (BGB §§ 519, 529 I I , 829, 1603folg., 1608,1620, 1708 II), bei dem Erben (§ 781) und den ihm gleichgestellten Personen (§ 786). Doch kann auch die Haftung über den Anspruch hinausgehen (vgl. § 740). Eine Personalexekution (im Gegensatz zur Realexekution) gibt es nur zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen (bis zu sechs Monaten nach §§ 913, 888, 901) und bei Zuwiderhandlungen gegen Duldungs- und Unterlassungspflichten (bis zu zwei Jahren; § 890), sowie in der Form des persönlichen Sicherheitsarrestes (bis zu sechs Monaten, §§ 918, 933). Weitere, nicht totale Freiheitsbeschränkungen sind noch nach der Konkursordnung und der Vergleichsordnung zulässig.

End

Ergänzt wird die Regelung durch das Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Ε ΠΙ Zwangsverwaltung (ZVG) v. 24. 3. 1897 i. F. v. 20. 5. 1898, 8. 6. 1915, 18. 3. und 14. 8.

29

Ε ΙΠ

Ε IY

Ε IV a Ε IV a 1

§ 704

ZPO VIII. Buch

1933 (RGBl. 15/327, 33 I 119, 605), VO v. 21. 12. 1940 (RGBl. 1 1609), v. 27. 1. 1944 (RGBl. I 47) und G v. 20. 8.1953 (BGBl. I 952). Über wertbeständige Schuldtitel vgl. EntlYO §§ 9folg., G über wertbeständige Hypotheken v. 23. 6. 1923 (RGBl. I 407) §§ 4folg., KabelpfandG v. 31. 3. 1925 (RGBl. I 37) §§ 24folg. Im ersten Abschnitt (§§ 704—802) werden die allgemeinen Bestimmungen gebracht, die für alle Arten der gerichtlichen Zwangsvollstreckung gelten, also auch für das Verfahren nach dem ZVG (RG v. 30. 3.1910 V Ε 73/194). Die ersten Regeln befassen sich mit den gerichtlichen Vollstreckungstiteln. § 704 gibt den Begriff des Vollstreckungstitels für Endurteile, § 794 den für andere Titel; § 705 bestimmt den Eintritt der Rechtskraft der Urteile, § 706 regelt die Erteilung von Rechtskraft- und Notfristattesten. § 707 läßt die einstweilige Einstellung aus rechtskräftigen Urteilen zu. § 708 ordnet die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bestimmter Urteile an, § 709 die bei bestimmten Streitigkeiten ohne Sicherheit, § 710 die gegen Sicherheitsleistung. § 712 läßt die abweichende Anordnung zu durch Nichtvollstreckbarerklärung, §713 durch Sicherheitsleistung, was §713a für unanfechtbare Urteile ausschließt. § 714 regelt die Antragsfrist, § 715 die Rückgabe der Sicherheit, § 716 die Urteilsergänzung, wenn solche Anträge übergangen worden sind. § 717 bestimmt Wirkungen und Folgen der Abänderung vollstreckbarer Urteile, § 718 die Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit in der Berufungsinstanz, § 719 die einstweilige Einstellung der Vollstreckung bei vorläufig vollstreckbarem Urteil, § 720 regelt die Hinterlegung des Pfanderlöses im Fall des § 713. § 721 gewährt Räumungsfristen.

Ε IV a 2

§§ 722, 723 betreffen die Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile.

Ε IV b

Die folgenden Vorschriften (§§ 724—793) gelten für alle Schuldtitel, für die Urteile unmittelbar, für die anderen nach § 795. Ε IV b 1 § 724 macht die vollstreckbare Ausfertigung zur Voraussetzung für die Vollstreckung, § 725 schreibt den Inhalt der Vollstreckungsklausel vor. § 795a erstreckt die Klausel ohne weiteres auf die auf dem Urteil festgesetzten Kosten, § 796 trifft eine Sonderbestimmung für Vollstreckungsbefehle, § 797 für die Ausfertigung gerichtlicher und notarieller Urkunden, § 797 a für die von Vergleichen vor Gütestellen, § 800 die dingliche Vollstreckungsklausel bei guarantigierten Urkunden gegenüber Grundstücken; § 800 a die gegenüber Schiffen, § 801 die aus landesrechtlichen Titeln.

Ε IV b 2

§ 726 regelt die Erteilung der Vollstreckungsklausel bei bedingter Verurteilung (vgl. auch § 798 über die Gewährung der Schutzfrist vor Erteilung der Klausel bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen und gerichtlichen und guarantigierten Urkunden). § 727 gibt die Möglichkeit der Umschreibung der Klausel für und gegen den Rechtsnachfolger, § 799 die Umschreibung der Rechtsnachfolge bei guarantigierten Urkunden, § 728 die für und gegen einen Nacherben, § 729 die gegen den Vermögensübernehmer, § 730 die Verfahrensvorschrift hierzu. § 732 regelt die Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckungsklausel. § 733 gibt die Möglichkeit weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen, § 734 schreibt den Vermerk auf der Urschrift vor.

Ε IV b 8

§ 735 regelt die Vollstreckung gegen einen nichtrechtsfähigen Verein, § 736 gegen die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft, § 737 gegen den Nießbraucher, § 738, wenn der Nießbrauch nach Rechtskraft des Urteils bestellt worden ist; § 739 a. F. (vgl. § 739A) die Vollstreckung in eingebrachtes Gut, in der neuen Fassung ab 1. 7. 1958 die Vollstreckung gegen Eheleute; § 740 die in Gesamtgut, § 741 die in das Erwerbsgeschäft der Frau bzw. des nicht allein verwaltungsberechtigten Gatten, §742 die beiEintritt des vereinbarten Güterstandes nach Rechtshängigkeit, § 743 die in das Gesamtgut bei Beendigung des vereinbarten Güterstandes vor Beendigung des Rechtsstreits des Mannes bzw. des allein verwaltenden Gatten, § 744 dieselbe nach Beendigung des Rechtsstreits, § 745 die bei fortgesetzter Gütergemeinschaft, § 746 die in das Vermögen des Kindes bis zum 30. 6. 1958 einschließlich (danach gibt es beim Nutzungsrecht der Eltern am Kindesvermögen mehr), § 747 die in den Nachlaß, § 748 die bei Testamentsvollstreckung, wobei § 749 die Umschreibung der Klausel für und gegen den Testamentsvollstrecker regelt.

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Allgemeine Vorschriften

§

7 0 4 Ε IV b 4

§ 750 läßt die Vollstreckung erst nach Zustellung des Urteils zu (§ 798 bei Kosten- Ε IV b 4 festsetzungsbeschlüssen und guarantigierten Urkunden unter Gewährung einer Schutzfrist), § 751 bei Eintritt eines Kalendertages und nach Sicherheitsleistung, § 752 betrifft Wehrmachtsangehörige. § 753 regelt das Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher, § 754 den Umfang des Vollstreckungsantrages, § 755 die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers gegenüber dem Schuldner. § 756 betrifft die bedingte Vollstreckung, § 757 die Auslieferung des Titels nebst Quittung. § 758 gibt dem Gerichtsvollzieher das Recht der Durchsuchung und der Gewaltanwendung. § 759 schreibt die Zuziehung von Zeugen vor. § 760 gibt den Parteien das Recht auf Akteneinsicht und Abschrifterteilung gegenüber dem Gerichtsvollzieher. § 761 läßt die Vollstreckung zur Nachtzeit und an Feiertagen zu. § 762 regelt den Inhalt des Vollstreckungsprotokolls, § 763 das Recht des Gerichtsvollziehers, aufzufordern und mitzuteilen. § 764 bestimmt das Vollstreckungsgericht, und zwar nach § 802 mit ausschließlicher Ε IV b δ Zuständigkeit; § 765 die Möglichkeit von Maßregeln bei Zug-um-Zugleistungen. § 765a gewährt die Möglichkeit, bei Härten die Vollstreckung zu beschränken, § 766 regelt die Zuständigkeit bei Erinnerungen gegen die Art und Weise der Vollstreckung. § 775 läßt die einstweilige Einstellung und Beschränkung der Vollstreckungsmaßnahmen zu, § 776 die Aufhebung. § 777 gewährt das Recht der Erinnerung bei Deckung der Forderung durch Pfand- und Zurückbehaltungsrecht. § 778 ordnet die Vollstreckung in den Nachlaß vor Annahme der Erbschaft, §779 die E I V b 6 Fortsetzung der Vollstreckung nach dem Tode des Schuldners, §§ 780, 781 die Ausführung der beschränkten Erbenhaftung, § 782 die aufschiebenden Einreden der Erben, § 783 die des Erben gegenüber anderen Nachlaßgläubigern. § 784 regelt die Vollstreckung bei Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs. § 785 schreibt das Verfahren über die vom Erben erhobenen Einwendungen vor, indem er auf §§ 767, 769, 770 verweist. § 786 regelt die übrigen Fälle der beschränkten Haftung. § 787 läßt die Vollstreckung in herrenlose Grundstücke und Schiffe zu. § 788 trifft die Kostenregelung für das Vollstreckungsverfahren. § 789 läßt die Amts- Ε IV b 7 hilfe zu; § 790 betrifft Wehrmachtsangehörige; § 791 regelt die Vollstreckung im Ausland. § 792 gibt dem Gläubiger das Recht, an Stelle des Schuldners Behörden in Anspruch zu nehmen. In dieser Gruppe sind auch Vorschriften enthalten, die über die Vollstreckung In den Ε IV c ordentlichen Prozeß zurückweisen. § 731 gibt dem Gläubiger die Möglichkeit, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zu klagen. § 767 regelt die Vollstreckungsgegenklage des Schuldners, § 768 die auf Unzulässigkeit der Vollstreckungsklausel; § 771 die Widerspruchsklage eines dritten, § 772 die bei einem Veräußerungsverbot, § 773 die des Nacherben, § 774 die des Mannes bzw. des verwaltenden Gatten im Fall des § 741. § 769 gewährt in diesen Fällen die einstweilige Einstellung der Vollstreckung, § 770 die einstweilige Anordnung im Urteil. Hierzu gehörten ferner § 785 (vgl. § 704 Ε IV b 6) und die auf ihn verweisenden Vorschriften des § 786. § 793 gewährt das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidungen Ε IV d des Vollstreckungsgerichts. Soweit indes nicht Sonderregeln Platz greifen, unterliegen die Vorschriften des achten Ε V Buches den allgemeinen Vorschriften der Zivilprozeßordnung. Aus dem ersten Buch der Zivilprozeßordnung kommen die folgenden in Betracht: Ε V a aus dem ersten Abschnitt, dem ersten Titel sind §§ 10, 11 (Zuständigkeitsregelung der Ε V a 1 sachlichen Zuständigkeit), obwohl Vollstreckungsgericht das Amtsgericht ist (vgl. § 764 A II), anwendbar. Aus dem zweiten Titel des ersten Abschnitts kommen §§ 12—19, 35, 36, 37 (Gerichtsstand) zum Zuge. Da es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt (§ 802), kommen §§ 38—40 nicht in Betracht (Zuständigkeitsvereinbarungen). §§41—49 (Ausschließung von Gerichtspersonen) gelten.

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§704

ZPO VIII. Buch

Ε Va2

Aus dem zweiten Abschnitt gelten §§ 50—58 (Parteien); 59—63 (Streitgenossen). Die Hauptintervention kommt nicht in Betracht (§§ 64, 65 gelten also nicht); §§ 66 bis 74 (Streithilfe) erscheinen entsprechend anwendbar, doch werden sie schwerlich praktisch werden; dagegen gelten nicht §§ 75—77. §§ 79—90 (Bevollmächtigte) gelten (über das Erfordernis der Beibringung einer Vollmacht für den Prozeßbevollmächtigten, den das Urteil ausweist, vgl. §§ 88 Β III a, 704 Β V f). §§ 91—92, 95—102 (Prozeßkosten) gelten. §§103folg. sind neben § 788 (vgl. aber § 788 111) anwendbar. §§ 108, 109, 111, 112 (Sicherheitsleistung) können anwendbar werden, dagegen nicht §§ 110, 113. §§ 114 bis 127 (Armenrecht) sind anwendbar, sofern — getrennt vom sonstigen Verfahren über ein Armenrechtsgesuch — zu entscheiden ist; regelmäßig wird das Armenrecht für die Zwangsvollstreckung im Erkenntnisverfahren zugleich mit dem für die erste Instanz bewilligt (§ 115 I 3).

ΕΥa3

Eine notwendige mündliche Verhandlung gibt es nicht, sondern bloß die freigestellte (§ 764 III, vgl. im besonderen §§ 707, 715, 719, 732, 769, 771 III, 785, 795, 805, 891, § 128 G II), soweit nicht die Anhörung des Schuldners verboten ist (§ 834). Deshalb sind aus dem dritten Abschnitt, ersten Titel, nur wenige Vorschriften notwendigerweise anzuwenden. Darüber hinaus gelten einige, sofern tatsächlich mündlich verhandelt wird (vgl. im besonderen §§ 136, 140, 141, 146, 138 III, IV, 157, 159—165 und aus dem dritten Titel §§ 214, 216—219, 227, 229), was selten ist. Das Verfahren setzt zwar den Antrag des Gläubigers voraus, wird dann aber von Gerichts wegen durchgeführt; doch darf der Gläubiger jederzeit die Einstellung der Vollstreckung fordern oder seinen Antrag zurücknehmen. Ein sonstiges Mitwirken des Gläubigers wird nur in dem Falle der §§ 829, 835, 844folg. vorgeschrieben. Vorherige Anhörung des Schuldners ist nur bei Erzwingung von Handlungen geboten (§ 891), vor der Pfändung von Forderungen und von anderen Vermögensrechten ist die Anhörung des Schuldners verboten (§ 834), vor der getrennt davon vorgenommenen Überweisung aber wieder zulässig (§ 835). §§138 I, II, 139, 143, 144, 145, 147 gelten, selten nur werden die §§ 133—135, 142 praktisch werden. Nicht zum Zuge kommen jedenfalls §§ 128—132, 148 (a. M. OLG Hamm JMB1. NRW 54/129, vgl. § 148 Β I c 1) — 156, 158 (OLG Breslau Η RR 33/535, OLG Dresden Seuff. 56/23; a. M. OLG Hamburg 17/133, München 25/207). Die Zustellungen werden von Gerichts wegen bewirkt, soweit es sich nicht um Urteils(Titel-)Zustellungen handelt. §§ 166—213 gelten. Aus dem dritten Titel kommen §§215—220 überhaupt nicht, wohl aber die §§ 221 bis 223 (vgl. GVG § 200 D), auch u. U. §§ 224, 226 und 229 zum Zuge; die übrigen Vorschriften nur, wenn tatsächlich mündlich verhandelt wird. Aus dem vierten Titel sind §§ 230, 231 (Versäumung von Prozeßhandlungen) regelmäßig nicht anwendbar, wohl aber §§ 232—238 (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). Die Vorschriften des fünften Titels (Unterbrechung und Aussetzung) sind grundsätzlich durch Sondernormen ersetzt (vgl. § 704 B V a l , 2; b). Anwendbar erscheinen nur §§ 245, 247 (248, 249, 250, 252); der Gläubiger kann die Einstellung der Vollstreckung bewirken, das wirkt wie eine unbefristete, jederzeit widerrufliche Verfahrensruhe (vgl. OLG Dresden Seuff. 57/133). Neben der Einstellung durch den Gläubiger gibt es die nach § 775 zugunsten des Schuldners und bei den sonstigen in seiner Person sich bietenden Erfüllungshindernissen, vgl. im besonderen § 765a auf Antrag des Schuldners nach dem gerichtlichen Ermessen in Härtefällen.

ΕΥb

Aus dem zweiten Buch erscheinen anwendbar:

Ε V b 1 vom zweiten Abschnitt §§ 496 I, II, III (497, 507, 510), Ε Vb2

vom ersten Abschnitt (vgl. § 495) allenfalls §§ 263 (in starker Abwandlung), 268—270 274 II 1, 2, 4, 7 (275), 276, 286, 287, 288—294 (295), 296, 299, 309 (310, 312), 318, 319 (320 — soweit die Beschlüsse einen Tatbestand haben), 321, 322 (in stark abgewandelter Form), 325—327, 329 (reine Beschwerdeverfahren nach §§ 348—350); wogegen die §§ 253—262, 265—267, 271—273, 274 II 3, 5, 6 (275), 278—281, 283, 285, 297, 298, 300—305, 311, 313—315, 317, 323—324, 328, 330—347 unanwendbar sind. Die Vorschriften über die Beweiserhebung kommen nur dort zum Zuge, wo sie angeordnet 32

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 4 Ε Y b2

werden darf und wird (§§ 282, 284, 355—484, a. M. Sydow-Busch Yorb. 2 vor § 704). Verzichte und Anerkenntnisse sind zulässig, wenn auch hier keine Urteile im Vollstreckungsverfahren ergehen (vgl. §§ 306, 307). An Rechtsmitteln gibt es nur Beschwerde und sofortige Beschwerde, so daß aus dem Ε "V c dritten Buch nur die §§ 567 folg. anzuwenden sind. Doch gibt es daneben noch eine Reihe weiterer Rechtsbehelfe. Einige sind die Klagen im ordentlichen Verfahren (§ 704 Ε IV c). So darf der Gläubiger Ε Y c 1 die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erheben (§731), wenn er im verkürzten Verfahren nicht durchkommt (vgl. § 726 Ε IV), der Schuldner die Klage gegen den Titel, den Anspruch, die Klausel (vgl. § 768 A), der dritte die Widerspruchsklage gegen den Gläubiger auf Unterlassung der Vollstreckung (§§ 771, 772), wozu auch der Nacherbe, gegen den das Urteil nicht wirkt (§ 773), und der Ehemann in gleicher Lage (§ 774) gehören und auch der Besitzer eines Grundstücks (oder eines registrierten Schiffes), dessen Recht zum Besitz nicht erloschen ist, gegenüber der Vollstreckung aus dem Zuschlagbeschluß (ZVG § 93). Nichtbesitzende Pfand- und Vorzugsberechtigte dürfen allerdings nur vorzugsweise Befriedigung auf dem Wege der Klage fordern (§ 805). Gegen die Art und Weise der Vollstreckung dürfen alle Beteiligten nach § 766 mit Ε V c 2 der Erinnerung vorgehen, wogegen dann gegen die Entscheidung des Gerichts noch die sofortige Beschwerde zulässig ist (§ 793). Über die Abgrenzung zu den Klagen vgl. § 766 Β I. Bei eingelegtem Rechtsbehelf (bzw. Antrag) wird vielfach der Weg zum Erlaß einer Ε Y c 3 einstweiligen Anordnung auf Einstellung der Zwangsvollstreckung frei. Vgl. dazu §§ 707, 719, 732 I I , 765a, 766 I 2, 769, 771 I I I , 785, 786, 795, 805 IV, 813a, 924 I I I , 1042c II 3; 104 I I I , 107 I I I , 572 I I I . Über die entsprechenden Anwendungen dieser Vorschriften bei Abänderungsklagen vgl. § 323 Ε I I I , bei Vorbehaltsurteilen § 302 B I b l , §599 C II a, bei der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nach dem ZVG vgl. ZVG §§ 28, 30folg., 75, 76, 77, 86, 165, 180. Über die Konkurrenz dieser Behelfe zu einstweiligen Verfügungen vgl. § 707 Β III. Soweit der Weg der einstweiligen Anordnung offen steht, ist der der einstweiligen Verfügung zu versagen (vgl. § 707 Β I). Die falsche Bezeichnung im Antrag schadet indes nicht. Nach VglO wird kraft Gesetzes eingestellt (vgl. § 704 Β V b 2). Darüber, inwieweit es eine Wiederaufnahme des Verfahrens gibt, vgl. § 578 D I I I b 5. Ε Y d Urkunden-, Wechsel- und Scheckverfahren, Ehe- und Kindschaftssachen und Mahn- Ε Y e verfahren gibt es hier nicht, auch kein Aufgebots- und kein schiedsgerichtliches Verfahren. Die Rechtsbehelfe bewegen sich meist im Vollstreckungsverfahren und setzen es F voraus, womit Beginn und Ende der Vollstreckung bedeutsam werden. Darüber hinaus sind Beginn und Ende noch erheblich nach §§ 750, 751, 756, 765, 779. Noch nicht zum Beginn der Vollstreckung — d. h. der Anwendung staatlichen F I Zwangs — gehört ihre Vorbereitung, nämlich die Erteilung des Notfrist- und Rechtskraftattestes (§ 706), der Vollstreckungsklausel (§ 724), der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung (§ 733) ; die Sicherheitsleistung (§§ 710folg.), die Zustellung (§§ 750, 751), die Anzeige nach §§ 752, 882 a l l ; die Einholung der Erlaubnis nach § 761; auch der Antrag des Gläubigers (RG v. 26. 11. 1902 V Ε 53/80 [82]) und das Ersuchen nach § 941 stehen vor der Vollstreckung. Die vorbereitenden Handlungen sind ohne Rücksicht auf die sonst für den Schuldner gegebenen Schutzvorschriften (vgl. § 750 — Zustellung; §§ 751, 798 — Fristablauf) durchführbar. Die sich daraus ergebenden Entscheidungen unterliegen nicht der sofortigen Beschwerde des § 793, vielmehr regelmäßig der einfachen Beschwerde.

Fla

Doch wird bezüglich der Kostenvorschrift des § 788 auch diese vorbereitende Tätig- F I b keit einbezogen (vgl. RG v. 8. 11. 1893 I Gruch. 38/501 — Rückgabe einer Sicherheit, KGB1. 06/88 — Eintragung beim Patentamt; vgl. § 788 Β I a). 3

Wieczorek, ZPO IV.

33

§704

ZPO VIII. Buch

FΠ

Der Beginn der Vollstreckung ( § 7 7 9 A I I b ) fällt mit der ersten Vollstreckungshandlung

FΠa

des Gerichtsvollziehers zusammen, also mit der Pfändung beweglicher Sachen (§§ 808, 809, 814, 831), mit ihrer Wegnahme (§§ 883, 884), mit dem Beginn der Räumung (vgl. § 758); aber noch nicht mit der Mitteilung des Räumungstermins — doch sind auch schon vor dem Beginn des Zwanges, bei seiner Androhung die Erinnerungen nach § 766 zulässig; und noch nicht mit der Bestimmung des Gerichtsvollziehers durch das Gericht nach § 882a I 3;

FΠb

soweit die Gerichte berufen sind, mit dem Erlaß (§ 516 A I) der gerichtlichen Verfügung (vgl. aber auch § 704 F II a) oder des gerichtlichen Beschlusses (vgl. §§ 828folg., 887folg., 930), aber auch soweit sie ersuchen mit Erlaß des Ersuchens (vgl. §§ 790 I, 912); nicht erst mit der Zustellung der Verfügung oder des Beschlusses (RG v. 17. 5.1913 V Warn. 421, v. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 [370], OLG Karlsruhe BadRPr. 03/254, 06/182 — vgl. ZVG §§ 16 II, 146, § 765: die Zustellung des Titels nach § 750 muß also der Maßnahme vorausgehen). Wird ein Sachenherausgabeanspruch gepfändet (§ 846), so beginnt damit die Vollstreckung auch bezüglich der herauszugebenden Sache (OLG Dresden 15/162). Bei der Erzwingung von Unterlassungen genügt der Erlaß der Strafandrohung im besonderen Beschluß (§ 890; RG v. 20.12.1898 VSZ Ε 42/419folg.; ergeht dieser nicht besonders, so beginnt die Vollstreckung mit dem Erlaß des Straffestsetzungsbeschlusses); im Offenbarungseidverfahren beginnt die Vollstreckung mit dem Erlaß der Terminsbestimmung (a. M. Sydow-Busch Vorb. 9 vor § 704: mit dem Antrag des Gläubigers auf Erlaß der Terminsbestimmung).

FΠb1

Ob die Maßnahme vom Vollstreckungsgericht, dem Arrestgericht oder dem Prozeßgericht ausgeht, ist dabei gleichgültig. FΠb2 Soweit das Grundbuchamt tätig wird, beginnt die Vollstreckung mit der Eintragung (die Anordnung der Eintragung, worauf es RG v. 16. 9. 1891 V Ε 28/283 [287] abstellte, oder den Eingang des Antrags: RG v. 3. 6. 1890 III Ε 26/395, sollte man nicht mehr entscheiden lassen; in der Praxis verfügen übrigens zum großen Teil die Rechtspfleger die Eintragungen, die ihre Verfügung dann selber eintragen bzw. die Eintragung durch ihre Unterschrift vollziehen; stille Rücknahmen der Verfügungen bis zur Eintragung kommen dabei vor. Aber auch dem Richter, der ausnahmeweise die Eintragung anordnet, wird man die Rücknahme der Verfügung bis zur Eintragung gestatten müssen; die Frage hat mit der Beachtung der Rangfolge zu tun, in der die Eingänge einzutragen sind). F Π c Bei der Torpfändung (§ 845) beginnt die Vollstreckung erst mit ihrer ersten Zustellung (OLG Karlsruhe 11/185, BadRPr. 09/54, 11/57, KG OLG 19/8, KGB1. 11/70, nicht bloß gegenüber dem Drittschuldner, sondern auch gegenüber dem Schuldner). F DI Beendet wird die Vollstreckung erst mit der Befriedigung des Gläubigers (wird auf Grund eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gepfändet und erst nach dem Urteil der Hauptsache verwertet, so stellt sich das gesamte Verfahren als Einheit dar, RG v. 31. 3. 1898 IV Ε 41/393). F ΠΙ a Die Klage nach § 767 wird mit dem Ziele, die völlige Beendigung der Vollstreckung (möglichkeit) zur Zeit oder endgültig festzustellen, geführt. F IQ b Die Vollstreckung endet aber auch, wenn die Zwangsmaßnahme im einzelnen ihr Ende erreicht hat (vgl. den Fall des § 779), also auch, wenn sie ergebnislos war (RG v. 16. 6.1893 II Ε 31/412), sei es von vornherein — die Vollstreckung also fruchtlos war — oder daß der Gläubiger die Maßnahme endgültig aufgegeben (freigegeben) hat (OLG Kiel Sehl HA 97/164f., Celle Seuff. 53/63). F ΠΙ b 1 Die Aufhebung der Vollstreckung nach § 776 beendet sie, ebenso der Verzicht des Gläubigers auf den hinterlegten Erlös (§ 843) oder der Beschluß bzw. das Urteil, wenn die Vollstreckung für unzulässig erklärt wird. F ΠΙ b 2 Dagegen wird die Vollstreckung grundsätzlich nicht beendet bei einstweiliger Einstellung, selbst wenn dadurch einzelne Vollstreckungsmaßregeln gegen oder ohne Sicherheitsleistungen aufgehoben werden (RG v. 27. 2.1897 V Gruch. 41/1186, KG OLG 26/386); doch gilt im Versteigerungsverfahren nach ZVG die erneute — also zweite — 34

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 4 Γ III b 2

Bewilligung der Einstellung als Rücknahme des Versteigerungsantrages (ZVG § 30), und wird der Antrag auf Anberaumung des Versteigerungstermins nicht innerhalb von sechs Monaten erneuert, so wird ebenfalls das Verfahren aufgehoben (ZVG § 31; die Aufhebung wird allerdings erst wirksam mit der Rechtskraft des Beschlusses). Der Untergang des Pfandrechts beendet die Vollstreckung nicht (OLG München F HI b 3 21/105f.). Durch die Empfangnahme des Erlöses oder die Wegnahme von Geld durch den F I Q b 4 Gerichtsvollzieher (§§ 815 I I I , 819) wird sie noch nicht beendet, sondern erst mit der Ablieferung des Erlöses an den Gläubiger (RG v. 8. 10. 1912 V I I Ε 80/185 [189], ν. 29. 10.1903 V I Ε 56/84 [91], OLG Dresden 9/125, Colmar 16/295, Marienwerder 29/169, Hamburg 29/216, vgl. auch §§ 815 I I , 827, 872, 873). Doch beendet die Vollstreckung der Zuschlag an den Gläubiger, sofern er nach F m b 5 § 817 I I nicht bar zu zahlen braucht. Bei freihändigem Verkauf an den Gläubiger (§§ 817a I I I 2, 825) wird in einem solchen Falle noch die Besitzübertragung erforderlich werden; nur wo dies nicht der Fall ist, tritt das Ende der Vollstreckung mit dem rechtskräftigen Beschluß ein (vgl. § 825 Ε I I I b 1). Wird ein Urteil auf Herausgabe einer Sache vollstreckt (§§ 883folg.), so endet die Vollstreckung (trotz des § 897 I) mit der Ablieferung der Sache an den Gläubiger, im Fall des § 885 mit der Einweisung des Gläubigers in den Besitz (RG v. 9. 2. 1899 V I J W 16412), im Fall des § 886 wie bei Überweisung von Forderungen (§ 704 F I I I b 5). Nicht beendet wird die Vollstreckung durch die Herausgabe der Sache nach § 847, sondern erst mit der Verwertung (§ 847 II). Bei der Forderungspfändung und Überweisung endet die Vollstreckung mit der F ΠΙ b 6 Überweisung an Zahlungs Statt (wobei § 835 I I nicht entgegensteht), nicht aber mit der zur Einziehung (es sei denn, daß der Gläubiger eine Forderung gegen sich selbst sich zur Einziehung überweisen läßt), sondern hier erst mit der Befriedigung des Drittschuldners an den Gläubiger (OLG München 26/370); die Einziehung gehört also noch zur Vollstreckung (RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421, v. 13. 7. 1912 V Gruch. 57/160 [164], v. 26. 3. 1901 V I I J W 33013, v. 29. 10. 1897 I I I Ε 40/371f., v. 17. 12. 1895 I I I J W 96/575, OLG Rostock Seuff. 53/264, OLG Jena 7/310). Mit der Hinterlegung durch den Drittschuldner endet die Vollstreckung nicht (RG v. 10.1.1908 V I I Ε 67/310). Die Vollstreckung zur Erwirkung von Handlungen endet mit der Vollziehung der F Ι Π b 7 angeordneten Zwangsmaßnahme (auch bei § 887; es genügt dazu nicht schon die bloße Ermächtigung). Bei der Offenbarungseidleistung tritt das Ende mit der Ableistung des Eides oder der F ΠΙ b 8 Haftentlassung (vgl. OLG Kiel 10/395) ein. So lange die Haftanordnung nicht vollstreckt und noch vollstreckbar ist bzw. auf ihre Vollstreckung nicht verzichtet worden ist, ist die Vollstreckung nicht beendet. Das Verteilungsverfahren endet mit der Auszahlung und Durchführung des Teilungs- F ΠΙ b 9 planes (§§ 872folg., ZVG § 130). Die Eintragung einer Sicherungshypothek beendet das Vollstreckungsverfahren nicht (KG J W 32/25501). Das Verfahren der Zwangsversteigerung und Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen und registrierte Schiffe endet mit der Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses (ZVG §§ 28folg., 76 I I , 77 I I 1, 86; 161, 162, 172folg.). Nicht mehr zur Vollstreckung gehört die Aushändigung des Titels nach Befriedigung F IV an den Schuldner, der Löschungsantrag bzw. Eintragungsantrag nach ZVG §§ 34, 130, aber auch die Anordnung der Rückgabe einer Sicherheit nach § 715. Für die Unterbrechung der Verjährung kommt es nur auf den Beginn der Voll- F V streckungshandlung an (BGB § 209 I 5), nicht auf die Dauer (BGB § 211 gilt nicht entsprechend, RG v. 4. 4.1930 V I I Ε 128/76). Mit der Einleitung von neuen Vollstreckungsmaßnahmen beginnt eine neue Vollstreckung. Die Parteiwillkür im Vollstreckungsverfahren ist begrenzt. Da das Ziel des Voll- G streckungsverfahrens indes in das außerprozessuale Recht hineinragt, ist, soweit dieses die Willkür zuläßt, der sich bietende Sachverhalt nach seinen Normen zu beurteilen. 3*

35

G

§

7 0 4

ZPO V I I I . Buch

Insoweit ist dann zwischen der prozessualen und der außerprozessualen Erklärung und ihrer Wirkung zu unterscheiden. GI

Dies gilt für den Gläubiger.

GI a

Zu seinen prozessualen Erklärungen gehört der Vollstreckungsantrag, den er widerrufen darf; auch darf er auf die bereits begründeten Pfändungspfandrechte verzichten, aber er darf es auch nur auf die weitere Durchführung der Vollstreckung unter Aufrechterhaltung ihres Bestandes und also nur einstweilen (im Verfahren nach dem ZVG allerdings nicht unbeschränkt, vgl. ZVG § 30, § 704 F I I I b 2, wenn er dann auch — nach Aufhebung der Beschlagnahme im ersten Zwangsversteigerungsverfahren — erneut den Versteigerungsantrag — aber nur mit neuer Beschlagnahmewirkung — stellen darf). Ob der Gläubiger den Vollstreckungsantrag stellt, steht in seinem Belieben. Ein reiner Verzicht auf den Vollstreckungstitel ohne Verzicht auf den außerprozessualen Anspruch ist nichtig, da der Gläubiger nicht willkürlich bloß den Titel, aber nicht den Anspruch aufgeben kann. Er darf also die Durchsetzung der Vollstreckung mildern, verschärfen kann er sie grundsätzlich nicht. Doch gibt es Verständigungen über den Ort der Versteigerung (§ 816), auch über die Verwertung der Pfandsache, aber nur unter Zustimmung des Gerichts (§ 825).

Gib

Der Gläubiger darf über die außerprozessuale Forderung, die tituliert ist, verfügen, im weiteren Umfange als sonst nach außerprozessualem Recht (vgl. §§ 851 Β II, 852). Ob in einer prozessualen Maßnahme — die einseitig ist — zugleich eine außerprozessuale enthalten ist, richtet sich nach dem Einzelfall; so kann in dem Ruhenlassen der sonst durchzuführenden Vollstreckung (einer einstweiligen Einstellung) ein Stundungsangebot (bzw. auf eine entsprechende Anregung des Schuldners die Annahme des Angebots) liegen, muß es indes nicht.

Gib 1

Verpflichtungsgeschäfte (die nach § 767 zur Geltung gebracht werden dürfen) über titulierte Forderungen können Gläubiger und Schuldner eingehen. Dazu gehören auch die, (einstweilen) nicht vollstrecken zu wollen u. dgl. m., soweit in ihnen eine (wirksame) außerprozessuale Verfügung liegt. Verpflichtungsgeschäfte über Prozeßanträge sind dagegen auch hier unwirksam. Über prozessuale Verträge vgl. § 38 Β IV.

G II

Der Schuldner kann grundsätzlich nicht auf Schutzbestimmungen verzichten (vgl. §§ 803 I 2, II, 810, 811, 812, 824, 850folg., 721, 798 [912]), wenn er auch manches außerprozessuale Rechtsgeschäft hier noch über den Gegenstand schließen, im besonderen ihn sicherungsübereignen kann.

GΠ a

Das Recht, sich prozessual zu erklären, kann auch dem Schuldner nicht durch eine etwaige Verpflichtung genommen werden, m. a. W., eine solche Verpflichtung wäre unwirksam.

GΠ b

In der Gestaltung des außerprozessualen Rechts sind die Parteien (einschließlich des Schuldners) nur an die Normen der außerprozessualen Erklärungen gebunden. Darüber, daß sie zugleich mit Prozeßerklärungen abgegeben werden dürfen, vgl. § 253 F I I I b 2. Die Verzichtwirkung auf die Haftungsbeschränkung ist außerprozessualer Art.

G ΠΙ

Der dritte hat in der Vollstreckung regelmäßig keine Parteistellung; er kann im besonderen die beschränkte Haftung des Schuldners (§§ 735folg., 778—786) nicht geltend machen. Doch wird der dritte auch vollstreckungsmäßig ζ. B. nach § 809 geschützt (so daß er bei Verstößen gegen diese Vorschrift nach § 766 vorgehen darf, vgl. § 809 Β I I I b).

Η

Durch die Notgesetzgebung veranlaßt, gewährt jetzt § 765 a dem Gericht die Befugnis in beschränktem Umfang dem Schuldner (nicht dem Gläubiger) bei unbilligen Härten der Vollstreckung zu helfen. Durch diese und sonstige mit der Abwicklung des Krieges zusammenhängende Normen ist das Vollstreckungsrecht beeinflußt.

Η I

Während bei dem Yerwaltungszwangsverfahren noch die Notvorschriften aufrechterhalten worden sind, sind sie für das gerichtliche in die ZPO bzw. das ZVG aufgenommen worden, soweit sie beibehalten wurden (vgl. G v. 20. 8. 1953 [BGBl. I 952] Art. 5 I).

36

Allgemeine Vorschriften

§ 704

I m einzelnen sind folgende Sondernormen in K r a f t :

Η II

Schuldnerschutzbestimmungen allgemeiner A r t finden sich in der K O (§ 14);

Η Π a

in der V g l O §§ 46—48.

Η Π b

A u c h das VertragshilfeG v. 26. 3. 1952 ( B G B l . I 198) i. F. des G zur A u s f ü h r u n g des Η Π c A b k o m m e n s v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden v. 24. 8. 1953 ( B G B l . I 1003) § 106 ragt in die Vollstreckung hinein. Das G ist an Stelle des Kriegs- und Nachkriegsrechts der Vertragshilfe getreten u n d bezieht sich nur auf vor der Währungsumstellung (vor dem 21. 6. 1948) begründete Verbindlichkeiten, die nicht nach M i l R e g G 63 §16 (im Verhältnis 10:1) herabgesetzt worden sind u n d die als Kapitalverbindlichkeiten nicht durch Sicherungen (voll) gedeckt sind ( V H G § 1). Rangbessere Hypotheken-, G r u n d - u n d Rentenschulden dürfen nur bei unbilliger Härte herabgesetzt werden, sofern es das rangschlechtere R e c h t nicht wird ( V H G § 2). Weitere Ausnahmen regelt:

I

VHG §6 Die Vorschriften der §§ 1—5 sind nicht anzuwenden auf: 1. Ansprüche aus Guthaben bei Geldinstituten, 2. Ansprüche aus Pfandbriefen und verwandten Schuldverschreibungen sowie Versicherungsansprüche (einschließlich der Ansprüche aus Bausparverträgen), 3. Löhne und Gehälter, Steuerschulden, Gebühren, Abgaben, Bußen, Sühnebeträge und Strafen sowie auf öffentlichem Recht beruhende Beiträge,

II Für Ansprüche, welche die Voraussetzungen des Artikels 4 des Abkommens über deutsche Auslandsschulden vom 27. Februar 1953 (Bundesgesetzbl. I I S. 331) erfüllen oder gemäß Artikel 5 Abs. 4 Satz 2 des Abkommens geregelt werden können, gelten, sofern der Gläubiger nach den Bestimmungen dieses Abkommens Anspruch auf die Vorteile aus dem Abkommen und seinen Anlagen hat, die Bestimmungen dieses Gesetzes nur nach Maßgabe des Abkommens und seiner Anlagen. III Forderungen, deren Prüfung gemäß Artikel 5 Abs. 1, 2, 3 und 5 des Abkommens über deutsche Auslandsschulden zurückgestellt worden ist, sowie Forderungen, die unter Artikel 5 Abs. 4 des Abkommens fallen, jedoch gemäß Artikel 5 Abs. 4 Satz 1 nicht geregelt werden können, können nicht Gegenstand eines Vertragshilfeverfahrens sein. Zuständig f ü r das Verfahren ist das Amtsgericht — nicht das Vollstreckungsgericht—, w o der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12folg.) hat ( V H G § 7 I), wenn die Verbindlichkeit sich nicht auf mehr als 6000 D M beläuft, sonst das Landgericht ( V H G § 1 8 1), bei Auslandsschulden stets das Landgericht ( V H G § 1 8 a ) . V e r f a h r e n w i r d nach dem F G G ( V H G § 8 I). Regelmäßig w i r d nur f ü r unstreitige Ansprüche V e r tragshilfe gewährt ( V H G § 11 I). Es lautet V H G § 11 IV Wird über einen Anspruch, bei dem der Schuldner berechtigt ist, die richterliche Vertragshilfe zu beantragen, ein Rechtsstreit anhängig, so kann mit Zustimmung des Gläubigers auch das Prozeßgericht in Ansehung dieser Verbindlichkeit die Vertragshilfe gewähren. Die Entscheidung ergeht durch Urteil und kann nur mit dem Urteil angefochten werden. In diesem Verfahren w i r d also nur nach der Z P O verfahren. Die nachfolgenden V o r schriften gelten hier nicht, im besonderen wenn also das Prozeßgericht keine A n o r d nungen nach V H G § § 1 2 , 1 3 trifft. E s lautet V H G §12 I Das Gericht kann vor der Entscheidung einstweilige Anordnungen zur Sicherung der Gläubiger und zum Schutze des Schuldners erlassen. II Insbesondere kann es dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen gemäß den §§ 58 bis 65 der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (Reichsgesetzbl. I S. 321) auferlegen mit der Maßgabe, daß an Stelle des Vergleichsverwalters eine Vertrauensperson bestellt werden kann. Der Vertrauensperson kann die Beaufsichtigung des Gewerbebetriebes des Schuldners übertragen werden. Auf ihre Rechte und Pflichten sind die §§38 bis 43 der Vergleichsordnung sinngemäß anzuwenden. III Das Gericht kann während des Verfahrens anordnen, daß der Schuldner Sicherheiten zu stellen hat. IV Sind mehrere Forderungen Gegenstand des Verfahrens, so darf der Schuldner keine dieser Forderungen ohne gerichtliche Ermächtigung befriedigen oder sichern. V Auf die Vollstreckung der in den Absätzen 2 und 3 vorgesehenen Anordnungen sind die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden.

37

Η II c

§

704

ZPO V I I I . Buch

Zuständig für die Anordnung ist nur das Vertragshilfegericht, nicht das Prozeßgericht, das nach V H G § 11 I V tätig wird. Über die Verfügungsbeschränkungen und ihre Wirkungen, die nach V H G § 12 I I angeordnet werden dürfen, und wie sie zu vollstrecken sind, vgl. § 772 Β I I f. Ordnet das Gericht an, daß der Schuldner Sicherheit leistet, so hat die Anordnung die Wirkung eines Arrestes, der nach der ZPO durch das Gericht über den Gerichtsvollzieher und die sonstigen Vollstreckungsorgane nach dem Recht der ZPO zu vollziehen ist. Es lautet VHG

§13

I Das Gericht kann für die Dauer des Verfahrens durch besonderen Beschluß anordnen, daß die Zwangsvollstreckung wegen der Verbindlichkeit, für welche die Vertragshilfe beantragt ist, bis zur Entscheidung über den Antrag mit oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Aus besonderen Gründen kann es auch anordnen, daß eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aufzuheben ist. II Die auf Grund des Absatzes 1 getroffenen Anordnungen sind unanfechtbar; das gleiche gilt für Entscheidungen, die eine solche Anordnung ablehnen.

Für die Dauer des Verfahrens — d. h. von dem Eingang des Antrags des Schuldners (VHG § 9), im Ausnahmefall des Gläubigers (VHG § 11 I I ) , bis zur rechtskräftigen Entscheidung (vgl. V H G § 18) — darf das Vertragshilfegericht (nicht das Prozeß- und nicht das Vollstreckungsgericht) die Vollstreckung wegen einer Verbindlichkeit, wegen der das Vertragshilfeverfahren betrieben wird und werden kann (vgl. § 704 Η I I c), einstweilen — mit oder ohne Sicherheitsleistung des Schuldners (nicht aber darf es anordnen, daß der Gläubiger nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken darf) — einstellen (VHG § 13 I 1). Eines Antrags des Schuldners bedarf es dazu nicht. Wird eingestellt, so darf keine neue Vollstreckungsmaßnahme getroffen werden; die dennoch getroffene ist auf Erinnerung des Schuldners nach § 766 vom Vollstreckungsgericht (§ 764) aufzuheben. Wird eingestellt, nachdem schon gepfändet ist, so darf nicht verwertet bzw. der Versteigerungserlös dem Gläubiger ausgekehrt werden. Mit der Rechtskraft der Entscheidung des Vertragshilfegerichts entfällt die Wirkung der Einstellung, wobei die weitere Vollstreckung nur nach §§ 767, 769 bekämpft werden kann, wenn das Vollstreckungsgericht die Schuld herabgesetzt oder gestundet hat. Aufgehoben werden soll eine solche Vollstreckungsmaßnahme nur in besonders wichtigen Fällen, wo die Aufhebung unumgänglich erscheint (VHG § 13 I 2; vgl. dazu § 765 a C I I b 2). In diesem Falle lebt das Pfändungspfandrecht nicht wieder auf, selbst wenn der Vertragshilfeantrag zurückgewiesen wird. Die Entscheidungen darüber sind unanfechtbar (VHG § 13 I I ) , die Anträge sind aber ohne weiteres wiederholbar (VHG § 8, FGG § 13). In diesem Verfahren ist der Vergleich ein Vollstreckungstitel i. S. der ZPO (VHG § 14); kommt kein Vergleich zustande, so ist es der Beschluß (VHG § 16 II). Η Π d

Weiterhin bestimmen L A G §§ 361—363 folgendes: §361 I Soweit in einem Verfahren der richterlichen Vertragshilfe oder in einem diesem entsprechenden, der Schuldenregelung dienenden gerichtlichen Verfahren die Vermögens- oder Einkommensverhältnisse einer Person zu berücksichtigen sind, sind hierbei Ansprüche, die ihr auf Grund dieses Gesetzes zustehen, außer Betracht zu lassen. § 362 I Vollstreckungsmaßnahmen wegen Verbindlichkeiten, die vor dem 8. Mai 1945 eingegangen worden sind, hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag eines Schuldners, der Aufbaudarlehen nach diesem Gesetz, Aufbauhilfe nach dem Soforthilfegesetz oder Darlehen oder Beihilfen nach dem Flüchtlingssiedlungsgesetz empfangen hat, bis zur Durchführung eines Vertragshilfeverfahrens, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 1953, einstweilen einzustellen. II N a c h Erlaß des Einstellungsbeschlusses kann auch der Gläubiger den Antrag auf Einleitung des Vertragshilfeverfahrens stellen. § 363 I Ist der Unterhaltsanspruch eines Unterhaltsberechtigten, der im W e g e der öffentlichen Fürsorge oder der Arbeitslosenfürsorge unterstützt worden ist, auf den Fürsorgeverband oder das Arbeitsamt übergegangen, so darf wegen dieses Anspruchs die Zwangsvollstreckung gegen den Unterhaltsverpflichteten nicht betrieben werden, wenn dieser Vertriebener oder Kriegssachgeschädigter ist und wenn durch die Zwangsvollstreckung die Neubegründung oder Sicherung der Existenz des Geschädigten gefährdet würde.

38

Allgemeine Vorschriften

§704

Eine vorübergehende Bedeutung hatte ferner noch die Vertragshilfe nach dem BVFG Η Π e ν. 19. 5. 1953 (BGBl. I 201) §§ 82—89 i. F. des G zur Ausführung des Abkommens v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden v. 24. 8. 1953 (BGBl. I 1003) § 107 sowie des 1. Änderungs- und ErgänzungsG v. 3. 8. 1954 (BGBl. I 231). Die §§ 82—89 lauten: §82 I Vertriebene k ö n n e n wegen d e r Verbindlichkeiten, die v o r d e r V e r t r e i b u n g b e g r ü n d e t worden sind, nicht in A n s p r u c h g e n o m m e n werden, soweit sich a u s den folgenden Vorschriften nichts Abweichendes ergibt. §83 I A u l A n t r a g des Gläubigers k a n n das Gericht zur V e r m e i d u n g unbilliger H ä r t e n die u n t e r die Regelung des § 82 fallenden Verbindlichkeiten im Wege d e r richterlichen Vertragshilfe n a c h d e n Vorschriften des Vertragshilfegesetzes v o m 26. März 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 198) abweichend regeln. II Bei A b w ä g u n g der Interessen u n d d e r Lage beider Teile g e m ä ß § 1 Abs. 1 des Vertragshilfegesetzes sind die Vermögens- u n d Erwerbsverhältnisse des Schuldners a m 21. J u n i 1948 oder, w e n n er erst zu einem s p ä t e r e n Z e i t p u n k t seinen ständigen A u f e n t h a l t im Geltungsbereich des Grundgesetzes oder in Berlin (West) g e n o m m e n h a t , die Vermögens- u n d E r w e r b s v e r h ä l t n i s s e zu diesem Z e i t p u n k t zugrunde zu legen. III D a s Gericht k a n n jedoch auch n a c h d e m in Absatz 2 g e n a n n t e n Z e i t p u n k t erlangtes Vermögen des Schuldners berücksichtigen, w e n n u n d soweit dies aus besonderen G r ü n d e n z u r V e r m e i d u n g einer u n billigen H ä r t e gegenüber d e m Gläubiger erforderlich erscheint. H a b e n sich die Vermögens- u n d E r werbsverhältnisse des Schuldners n a c h d e m i n A b s a t z 2 g e n a n n t e n Z e i t p u n k t verschlechtert, so ist dies zu berücksichtigen, w e n n u n d soweit dies a u s besonderen G r ü n d e n z u r Vermeidung einer u n billigen H ä r t e gegenüber d e m Schuldner erforderlich erscheint. IV W i r d über einen A n s p r u c h i m Sinne des § 82 ein R e c h t s s t r e i t anhängig, so k a n n d a s P r o z e ß gericht Vertragshilfe nach den Vorschriften der A b s ä t z e 1 bis 3 a u c h gewähren, wenn n u r d e r Gläubiger es b e a n t r a g t . §84 I Der A n t r a g des Gläubigers n a c h § 83 Abs. 1 oder 4 k a n n n u r bis z u m 31. Dezember 1953 gestellt w e r d e n ; h a t d e r Schuldner jedoch erst n a c h d e m 31. D e z e m b e r 1952 seinen ständigen A u f e n t h a l t i m Geltungsbereich des Grundgesetzes oder in Berlin (West) genommen, so k a n n der A n t r a g i n n e r h a l b eines J a h r e s , seitdem der Schuldner seinen ständigen A u f e n t h a l t im Geltungsbereich des Grundgesetzes oder in Berlin (West) g e n o m m e n h a t , gestellt werden. D a s Gericht k a n n einen A n t r a g des Gläubigers nach diesem Z e i t p u n k t d u r c h besonderen Beschluß zulassen, w e n n der Gläubiger g l a u b h a f t m a c h t , d a ß er ohne sein Verschulden den A n t r a g n i c h t rechtzeitig gestellt h a t , u n d i h n n a c h Wegfall des H i n d e r nisses unverzüglich nachgeholt h a t . Gegen die E n t s c h e i d u n g des Gerichts ü b e r die Zulassung f i n d e t die sofortige Beschwerde s t a t t . D a s Beschwerdegericht entscheidet endgültig. II H a t der Gläubiger den Anspruch gegen den Schuldner m i t d e r B e g r ü n d u n g gerichtlich geltend gemacht, d a ß die Voraussetzungen des § 82 nicht gegeben seien, so gilt ein b i n n e n sechs M o n a t e n n a c h R e c h t s k r a f t d e r gerichtlichen E n t s c h e i d u n g oder n a c h K l a g e r ü c k n a h m e gestellter A n t r a g g e m ä ß § 83 Abs. 1 oder 4 als rechtzeitig gestellt. §85 I Die Vorschriften d e r §§ 82 bis 84 gelten entsprechend f ü r Verbindlichkeiten v o n juristischen P e r sonen u n d Handelsgesellschaften, die ihren Sitz vor d e m 8. Mai 1945 in d e n in § 1 Abs. 1 bezeichneten Gebieten h a t t e n , sofern sich d e r Sitz, d e r Ort der Niederlassung oder die Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes befindet. § 86 I Die Vorschriften der §§ 82 bis 85 gelten auch, w e n n v o r d e r V e r t r e i b u n g d e r A n s p r u c h ganz o d e r teilweise d u r c h r e c h t s k r ä f t i g e s Urteil festgestellt oder ü b e r ihn ein Vergleich abgeschlossen w o r d e n ist. Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung k a n n d e r Schuldner i m W e g e d e r E r i n n e r u n g n a c h § 766 der Zivilprozeßordnung geltend machen. II Ist der A n s p r u c h n a c h d e r Vertreibung ganz oder teilweise d u r c h r e c h t s k r ä f t i g e s Urteil festgestellt oder ü b e r ihn ein Vergleich abgeschlossen worden, so sind in einem n a c h allgemeinen Vorschriften eingeleiteten Vertragshilfeverfahren die Vorschriften des § 83 Abs. 2 u n d 3 entsprechend a n z u w e n d e n , sofern der Schuldner d e n A n t r a g auf Gewährung v o n Vertragshilfe bis zu d e m in § 84 Abs. 1 Satz 1 b e zeichneten Z e i t p u n k t stellt. § 84 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt sinngemäß. D a s Vertragshilfeverfahren ist auch zulässig, w e n n der A n s p r u c h nach d e m 20. J u n i 1948, jedoch v o r d e r Vertreibung b e g r ü n d e t u n d nach der V e r t r e i b u n g d u r c h rechtskräftiges Urteil eines a u ß e r h a l b des Geltungsbereichs des G r u n d gesetzes oder Berlins (West) gelegenen Gerichts festgestellt worden ist. III Vor I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes ergangene r e c h t s k r ä f t i g e E n t s c h e i d u n g e n , d u r c h die V e r t r a g s hilfe gewährt worden ist, bleiben vorbehaltlich der B e s t i m m u n g des § 17 des Vertragshilfegesetzes u n berührt. § 87 I Die Vorschriften d e r §§ 82 bis 86 gelten nicht f ü r 1. Verbindlichkeiten, die m i t Vermögenswerten des Vertriebenen i m Geltungsbereich des G r u n d gesetzes oder in Berlin (West) in wirtschaftlichem Z u s a m m e n h a n g stehen, 2. gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen, 3. Löhne u n d Gehälter, 4. die in § 6 N r . 1 u n d 2 des Vertragshilfegesetzes bezeichneten Verbindlichkeiten. II Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 des Vertragshilfegesetzes gilt entsprechend.

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Η II e

§

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ZPO V I I I . Buch

§88 I Sowjetzonenflüchtlinge, die vor der Flucht oder in den Fällen des § 4 im Zeitpunkt der Besetzung den überwiegenden Teil ihres Vermögens in der sowjetisch besetzten Zone oder im sowjetisch besetzten Sektor von Berlin hatten und diesen Teil ihres Vermögens durch Enteignungsmaßnahmen oder diesen wirtschaftlich gleichstehende Maßnahmen verloren haben, können wegen der Verbindlichkeiten, die vor der Flucht oder in den Fällen des § 4 vor der Besetzung begründet worden sind, nicht in Anspruch genommen werden, soweit sich aus Absatz 2 nichts Abweichendes ergibt. II § 83 Abs. 1 und 4, §§ 84, 86 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 und § 87 sind entsprechend anzuwenden. §89 I Erledigt sich ein anhängiger Rechtsstreit durch die Anwendung der §§82 bis 88, so trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten und die Hälfte der gerichtlichen Auslagen; das Gericht kann jedoch die außergerichtlichen Kosten und die gerichtlichen Auslagen anders verteilen, wenn dies aus besonderen Gründen der Billigkeit entspricht. Die Gerichtsgebühren werden nicht erhoben. II Erledigt sich ein anhängiges Vertragshilfeverfahren durch die Anwendung der §§ 82 bis 88, so werden die gerichtlichen Gebühren und Auslagen nicht erhoben.

Η Π f

HeimkehrerG v. 19. 6. 1950 (BGBl. 221) i. F. v. 30. 10. 1951 (BGBl. I 875, 994) und in der des 2. Änd.- u. ErgG v. 17. 8. 1953 (BGBl. I 931) lautet §26 I Auf Antrag eines Heimkehrers kann das Vollstreckungsgericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben, untersagen oder zeitweilig aussetzen. Die Anordnung ist jedoch längstens auf die Dauer von fünf Jahren nach der Heimkehr im Sinne des § 25 zulässig. Die Anordnungen sollen nicht ergehen, wenn ein berechtigtes Schutzbedürfnis des Gläubigers entgegensteht. Das Vollstreckungsgericht kann seine Anordnung jederzeit aufheben oder abändern. II Die Vorschriften des Absatzes 1 gelten entsprechend bei Vollstreckungen im Verwaltungszwangsverfahren. An die Stelle des Vollstreckungsgerichts tritt die Vollstreckungsbehörde. III Bei der Anwendung von Härtebestimmungen nach anderen Gesetzen sind Heimkehrer besonders zu berücksichtigen.

Als Vollstreckungsgericht wird hier der Richter tätig (RechtspflegerG § 19 I I d). Hllg

Gesetz zur Ausführung des Abkommens v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden v. 24. 8. 1953 (BGBl. I 1003) §§ 13—30 lauten: § 13 I Entscheidungen der Gerichte eines Gläubigerstaates über eine Schuld, die nach dem Inkrafttreten des Abkommens rechtskräftig geworden sind (Artikel 17 Abs. 3 Buchstabe a [i] des Abkommens), werden auf Antrag des Gläubigers, der Anspruch auf die Vorteile aus dem Abkommen und seinen Anlagen hat, durch die Gerichte im Geltungsbereich dieses Gesetzes für vollstreckbar erklärt. II Eine Entscheidung ist in Ansehung der Rechte, die dem Gläubiger in bezug auf die in der Entscheidung festgestellte Schuld zustehen, nur nach Maßgabe der Zahlungs- und sonstigen Bedingungen, die in dem Abkommen und seinen Anlagen vorgesehen sind, für vollstreckbar zu erklären. § 14 I Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist nur zulässig, wenn der Gläubiger sein Einverständnis damit erklärt, daß die Zahlungs- und sonstigen Bedingungen für die in der Entscheidung festgestellte Schuld gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen durch das Gericht festgesetzt werden. Der Erklärung bedarf es nicht, wenn die Schuld bereits gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen geregelt ist. II In den Fällen des § 4 Abs. 3 ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ferner erst nach Ablauf von 30 Tagen nach der ersten Sitzung des in Nummer 17 der Anlage I I I des Abkommens vorgesehenen Beratenden Ausschusses zulässig. I

§ 15 Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung sind beizufügen 1. eine vollständige Ausfertigung der Entscheidung; die Rechtskraft der Entscheidung ist, soweit sie sich nicht schon aus der Ausfertigung ergibt, durch öffentliche Urkunden nachzuweisen; 2. die Unterlagen, aus denen sich ergibt, daß der Gläubiger Anspruch auf die Vorteile aus dem Abkommen und seinen Anlagen hat;

3. die im § 14 Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Erklärung oder im Falle des § 14 Abs. 1 Satz 2 der Nachweis, daß die Schuld bereits gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen geregelt ist. II Auf Verlangen des Gerichts ist eine Übersetzung der in Absatz 1 bezeichneten Urkunden in die deutsche Sprache beizubringen. Das Gericht kann auch verlangen, daß die Übersetzung von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter der Bundesrepublik Deutschland oder einem beeidigten Dolmetscher als richtig bescheinigt wird. §16 I Für die Vollstreckbarerklärung ist das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und in Ermangelung eines solchen das Landgericht,

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Allgemeine Vorschriften

§ 704

in dessen Bezirk sich Vermögen des Schuldners befindet oder die Vollstreckungshandlung vorzunehmen ist. Eine erweiterte Zulässigkeit von Rechtsmitteln nach den Vorschriften des § 511 a Alts. 4 und des § 547 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozeßordnung wird hierdurch nicht begründet. II Für die Übertragung der Aufgaben, die nach diesem Unterabschnitt den Landgerichten und den Oberlandesgerichten zufallen, gilt § 11 Abs. 3 und 4 entsprechend. § 17 Auf das Verfahren der Vollstreckbarerklärung sind § 1042 a Abs. 1, die §§ 1042 b, 1042 c, 1042 d s owie § 794 Abs. 1 Nr. 4 a der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. II Ist für die Festsetzung der Zahlungs- und sonstigen Bedingungen eine Schiedsinstanz nach den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen ausschließlich zuständig, so hat das Gericht das Verfahren der Vollstreckbarerklärung bis zur Erledigung des Verfahrens vor der Schiedsinstanz auszusetzen. § 252 der Zivilprozeßordnung ist entsprechend anzuwenden. I

§ 18 I Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist abzulehnen, wenn der Anerkennung der Entscheidung einer der im Artikel 17 Abs. 4 des Abkommens angeführten Versagungsgründe entgegensteht. § 19 I Bei der Vollstreckbarerklärung nach Maßgabe der Zahlungs- und sonstigen Bedingungen ( § 1 3 Abs. 2) sind die §§ 7 bis 9 entsprechend anzuwenden. §20 I In der Vollstreckbarerklärung ist zugleich auszusprechen, daß die in der Entscheidung festgestellte Schuld gemäß den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen geregelt ist.

§ 21

I Hängt die Vollstreckung der Entscheidung nach deren Inhalt von dem Ablauf einer Frist oder von dem Eintritt einer anderen Tatsache ab, so bestimmt sich die Frage, inwieweit die Vollstreckbarerklärung jvon dem Nachweis besonderer Voraussetzungen abhängig ist, nach dem Hecht des Staates, dessen Gericht die Entscheidung erlassen hat. Die danach erforderlichen Nachweise sind, sofern nicht die nachzuweisenden Tatsachen bei dem über den Antrag entscheidenden Gericht offenkundig sind, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu führen. Kann ein solcher Nachweis nicht erbracht werden, so ist mündliche Verhandlung anzuordnen. §22 I In dem Verfahren der Vollstreckbarerklärung kann der Schuldner auch die Einwendungen gegen den in der gerichtlichen Entscheidung festgestellten Anspruch geltend machen, die in einem entsprechenden Falle nach deutschem Recht zulässig sind. Ebenso können Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel im Wege des Widerspruchs geltend gemacht werden. Der Schuldner ist hierdurch nicht gehindert, solche Einwendungen in dem in den §§ 767, 732, 768 der Zivilprozeßordnung vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. §23 I Für die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen über eine Schuld, die nach dem Inkrafttreten des Abkommens in einem Gläubigerstaat ergangen sind (Artikel 17 Abs. 3 Buchstabe a [ i ] des Abkommens), gelten die §§ 13 bis 16 und 18 bis 20 entsprechend. Im übrigen bleibt § 1044 Abs. 1,3 und 4 der Zivilprozeßordnung unberührt. II Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen der Schiedsinstanzen, die nach den Bestimmungen des Abkommens und seiner Anlagen errichtet sind, kann jedoch nicht aus einem der in Artikel 17 Abs. 4 des Abkommens angeführten Gründe abgelehnt werden. Dies gilt entsprechend, wenn die Entscheidung einer solchen Schiedsinstanz als inländischer Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären ist. §24 I Für die Berechnung der Gerichts- und Rechtsanwaltskosten gelten § 30 a Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes und § 40 a der Gebührenordnung für Rechtsanwälte sinngemäß. §25 I Die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen der Gerichte eines Gläubigerstaates über eine Schuld, die vor dem Inkrafttreten des Abkommens rechtskräftig geworden sind (Artikel 17 Abs. 3 Buchstabe a [ii] des Abkommens), bestimmt sich nach den §§ 13 bis 22 und 24, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 4 etwas anderes ergibt. II Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist abzulehnen, vrenn der Schuldner die Schuld bestreitet. III Das Gericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung dem Schuldner mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb eines Monats nach der Zustellung dem Gericht gegenüber zu erklären, ob er die durch die Entscheidung festgestellte Schuld bestreite. Gibt der Schuldner innerhalb der Frist keine Erklärung ab, so gilt die Schuld für das weitere Verfahren als nicht bestritten. Auf diese Rechtsfolge hat das Gericht den Schuldner zugleich mit der Aufforderung hinzuweisen. Der Schuldner kann die Erklärung, daß er die Schuld nicht bestreite, nicht widerrufen. IV Ist eine Entscheidung über eine Reichsmarkforderung (§ 13 Abs. 3 des Umstellungsgesetzes) nach Maßgabe der Zahlungs- und sonstigen Bedingungen für vollstreckbar zu erklären, so bedarf es eines Umstellungsvermerks nach der Sechzehnten Durchführungsverordnung zum Umstellungsgesetz öffentlicher Anzeiger für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Nr. 9 vom 2. Februar 1949) nicht.

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πG

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§ 704

Z P O V I I I . Buch

§ 26 I Auf die Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen über eine Schuld, die vor dem Inkrafttreten des Abkommens in einem Gläubigerstaat ergangen sind (Artikel 17 Abs. 3 Buchstabe a [ii] des Abkommens), sind die §§ 13 bis 16, 18 bis 20, 24 und 25 entsprechend anzuwenden. Im übrigen bleibt § 1044 Abs. 1, 3 und 4 der Zivilprozeßordnung unberührt. § 27 I Die Zwangsvollstreckung aus solchen Entscheidungen deutscher Gerichte, in denen vor dem 8. Mai 1945 eine Schuld rechtskräftig festgestellt worden ist (Artikel 17 Abs. 3 Buchstabe c des Abkommens), findet zugunsten eines Gläubigers, der Anspruch auf die Vorteile aus dem Abkommen und seinen Anlagen hat, in Ansehung der Rechte, die ihm in bezug auf die festgestellte Schuld zustehen, nur nach Maßgabe der Zahlungs- und sonstigen Bedingungen statt, die in dem Abkommen und seinen Anlagen vorgesehen sind. II Die Zwangsvollstreckung ist erst zulässig, wenn auf der vollstreckbaren Ausfertigung vermerkt ist, welche Zahlungs- und sonstigen Bedingungen für die Schuld gemäß dem Abkommen und seinen Anlagen gelten (Regelungsvermerk). §28 I Über die Erteilung des Regelungsvermerks entscheidet auf Antrag des Gläubigers das Landgericht. Die Zuständigkeit bestimmt sich nach § 16. II Auf das Verfahren sind die §§ 14, 15, 17, 19, 20, 24 und 25 entsprechend anzuwenden.. III Sobald in dem Verfahren eine rechtskräftige oder vorläufig vollstreckbare Entscheidung ergangen ist, versieht der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Urschrift der Entscheidung, in der die Schuld festgestellt ist, und die Ausfertigungen mit dem Regelungsvermerk. Kann der Regelungsvermerk auf der Urschrift nicht angebracht werden, so genügt der Vermerk auf den Ausfertigungen. § 29 I Die §§27 und 28 gelten entsprechend für gerichtliche Entscheidungen über eine Schuld, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach dem 8. Mai 1945, jedoch vor dem Inkrafttreten des Abkommens ergangen sind. §30 I Auf die Zwangsvollstreckung aus sonstigen inländischen Vollstreckungstiteln, die vor dem Inkrafttreten des Abkommens über eine Schuld erlassen oder errichtet sind, finden die §§ 27 bis 29 entsprechende Anwendung. Hierzu ist die B a y V O über die Zuweisung von Angelegenheiten nach dem Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden und von Vertragshilfesachen im Sinne des § 1 8 a des Vertragshilfegesetzes an einzelne Gerichte v. 15. 1. 1954 ( B a y G V B l . 31) ergangen. Sie lautet: Auf Grund der §§ 11 Abs. 3, 16 Abs. 2, 23 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 1, 26 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 2, 29, 30, 71 Abs. 2 Satz 4, 72 Satz 2 und 79 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. August 1953 (BGBl. I S. 1003) sowie auf Grund des § 18 a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes vom 26. März 1952 (BGBl. I S. 198) in der Fassung von § 106 Ziff. 3 des erstgenannten Gesetzes erläßt die Bayerische Staatsregierung folgende Verordnung: §1 Angelegenheiten, für die nach dem Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden und nach § 18 a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, werden für den Oberlandesgerichtsbezirk München dem Landgericht München I, für die Oberlandesgerichtsbezirke Nürnberg und Bamberg dem Landgericht Nürnberg-Fürth zugewiesen. Die Aufgaben, die nach diesen Bestimmungen den Oberlandesgerichten zufallen, werden dem Oberlandesgericht München übertragen. §2 I Diese Verordnung tritt am 1. Februar 1954 in Kraft. II Verfahren, die bereits anhängig sind, gehen mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung in der Lage, in der sie sich befinden, auf die in § 1 genannten Gerichte Uber. In Hessen gilt die V O v. 12. 5. 1954 über die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt (Main) in Angelegenheiten nach dem G zur Ausführung des Abkommens über deutsche Auslandsschulden (GVB1.1954/95). Sie lautet: Auf Grund des § 11 Absatz 3, des § 16 Absatz 2, des § 23 Absatz 1 Satz 1, des § 25 Absatz 1, des § 26 Satz 1, des § 28 Absatz 1 Satz 2, der §§ 29, 30 und des § 79 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. August 1953 (BGBl. I S. 1003) sowie auf Grund des §18a Absatz 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes vom 26. März 1952 (BGB Bl. I S. 198) in der Fassung des § 106 Nr. 3 des vorgenannten Gesetzes vom 24. August 1953 wird verordnet:

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Allgemeine Vorschriften

§ 704

Η Ii g

§1 I Für Angelegenheiten, für die nach dem Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden oder nach § 18 a Absatz 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, wird das Landgericht Frankfurt (Main) für den Bereich des Landes Hessen als zuständig bestimmt.

§2

I Diese "Verordnung tritt am Tage nach ihrer Verkündung in Kraft. Bei anderen Landgerichten anhängige Verfahren gehen mit diesem Zeitpunkt auf das Landgericht Frankfurt (Main) über. In N d s . gilt die V O v. 26. 1. 1954 über die Zuständigkeit des Landgerichts H a n n o v e r in Angelegenheiten nach dem G zur A u s f ü h r u n g des A b k o m m e n s über deutsche A u s landsschulden (GVB1. 1954/15). Sie lautet: Auf Grund des § 11 Abs. 3, des § 16 Abs. 2, des § 23 Abs. 1 Satz 1, des § 25 Abs. 1, des § 26 Satz 1, des § 28 Abs. 1 Satz 2, der §§ 29, 30 und des § 79 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. August 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 1003) sowie auf Grund des § 18a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes vom 26. März 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 198) in der Fassung des § 106 Nr. 3 des vorgenannten Gesetzes vom 24. August 1953 wird verordnet: §1 I Angelegenheiten, für die nach dem Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden oder nach § 18 a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, werden für den Bereich des Landes Niedersachsen dem Landgericht Hannover zugewiesen.

§2

I Diese Verordnung tritt am 1. Februar 1954 in Kraft. Bei anderen Landgerichten anhängige Verfahren gehen mit diesem Zeitpunkt auf das Landgericht Hannover über. I n N R W gilt die V O v. 6. 10. 1953 über die Zuständigkeit des Landgerichts Essen f ü r Angelegenheiten nach dem G zur A u s f ü h r u n g des A b k o m m e n s v. 27. 2. 1953 über deutsche Auslandsschulden v. 24. 8. 1953 ( B G B l . I S. 1003 [ G V B 1 . 1953/387]). Sie lautet: Auf Grund der §§11 Abs. 3, 16 Abs. 2, 23 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 1, 26 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 2,29, 30, 71 Abs. 2 Satz 4, 72 Satz 2 und 79 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden vom 24. August 1953 (BGBl. I S. 1003) sowie auf Grund des § 18a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes vom 26. März 1952 (BGBl. I S. 198) in der Fassung von § 106 Ziff. 3 des vorgenannten Gesetzes vom 24. August 1953 wird verordnet. §1 I Angelegenheiten, für welche nach dem Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 27. Februar 1953 über deutsche Auslandsschulden oder nach § 18a Abs. 2 Satz 1 des Vertragshilfegesetzes die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, werden für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen dem Landgericht Essen zugewiesen.

§2

I

Diese Verordnung tritt am 16. September 1953 in Kraft.

D a s Gesetz über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von B a h n u n t e r - Η Π h nehmen des öffentlichen Verkehrs v. 7. 3. 1934 ( R G B l . I I 91) §§ 3, 4 und das G v. 3. 5. 1886 ( R G B l . 131) lassen Eisenbahnfahrbetriebsmittel u n p f ä n d b a r bzw. lassen die P f ä n d u n g nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde zu. Die erwähnten Bestimmungen der ersten Gesetzes lauten: §3 I Die Zwangsversteigerung unbeweglicher Gegenstände, die dem Betrieb eines Bahnunternehmens des öffentlichen Verkehrs gewidmet sind, darf bis zum Erlöschen der für das Bahnunternehmen erteilten Betriebsgenehmigung nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde durchgeführt werden. Bis zum Erlöschen der Betriebsgenehmigung oder bis zur Erteilung der Zustimmung ist die Zwangsversteigerung, auch wenn sie nach Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet wird, einstweilen eingestellt. II Als dem Betrieb des Bahnunternehmens gewidmete unbewegliche Gegenstände gelten der Bahnkörper und die übrigen Grundstücke, die dauernd unmittelbar oder mittelbar den Zwecken des Bahnunternehmens zu dienen bestimmt sind. III Ist eine Zwangsversteigerung gemäß Abs. 1 einstweilen eingestellt, so beginnt die im § 31 Abs. 2 des Zwangsversteigerungsgesetzes vorgesehene Frist mit dem Zeitpunkt, in dem die Einstellung nach Abs. 1 dieses Paragraphen endet. IV Enthalten landesgesetzliche Vorschriften über die Behandlung der einem Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs gewidmeten Grundstücke und sonstiger Vermögensgegenstände als Bahneinheit besondere Bestimmungen für die Befriedigung aus dieser Bahneinheit, so richtet sich die Vollstreckung in unbewegliche Gegenstände, die dem Betrieb eines Bahnuntemehmens gewidmet sind, nach diesen landesgesetzlichen Vorschriften.

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§ 7 0 4

ZPO VIII. Buch

§4 I Die Verwertung verpfändeter oder zur Sicherung übereigneter Fahrbetriebsmittel von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs ist bis zum Erlöschen der für das Bahnunternehmen erteilten Betriebsgenehmigung nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde zulässig. II Für die Zwangsvollstreckung in Fahrbetriebsmittel bewendet es bei den Vorschriften des Gesetzes vom 3. Mai 1886, betreffend die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln (Reichsgesetzbl. S. 181).

Das Gesetz, betreffend die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln v. 3. 5. 1886 lautet: I Die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind von der ersten Einstellung in den Betrieb bis zur endgültigen Ausscheidung aus den Beständen der Pfändung nicht unterworfen. II Durch die Bestimmung werden dieselben im Falle des Konkursverfahrens von der Konkursmasse nicht ausgeschlossen. III Auf die Fahrbetriebsmittel ausländischer Eisenbahnen findet die Bestimmung des ersten Absatzes nur insoweit Anwendung, als die Gegenseitigkeit verbürgt ist.

ΗΠi

Eine Reihe von Schuldnerschutznotvorschriften betraf Grundstücke und registrierte Sachen. Sie sind jetzt in das ZVG §§ 30a folg., 150a folg. aufgenommen worden. Auch die Rangfolge des Grundstücksrechts bestimmt sich wieder nach ZVG.

Η II i 2

KRG 45 macht den Zuschlag von Höfen und landwirtschaftlichen Grundstücken von der Zustimmung der Landwirtschaftsbehörde abhängig, ebenso die Zwangsverwaltung und die Bestellung von Hypotheken (vgl. Hense MDR 49/405), dagegen ist die besondere Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte aufgehoben worden (G über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung v. 20. 8. 1953 [BGBl. I 952] Art. 5 I 30).

Η Π iΒ

Für registrierte Binnenschiffe gelten noch die Bestimmungen des Gesetzes über Vollstreckungsschutz für die Binnenschiffahrt v. 24. 5. 1933 (RGBl. I 289, 365) i. F. des G v. 27. 3. 1934 (RGBl. I 251) und v. 30.10. 1934 (RGBl. I 1082) §§13—18, die der MaßnahmenVO §§ 1—4, 23 entsprechen, die aber für den Bereich der gerichtlichen Zwangsvollstreckung aufgehoben und in die ZPO überführt worden sind.

Η Πi 4

Noch in Kraft ist das G über die Pfändung von Miet- und Pachtzinsforderungen wegen Ansprüche aus öffentlichen Grundstückslasten v. 9. 3. 1934 (RGBl. I 181). Über die Begründung vgl. DJ 34/338. Das Gesetz lautet: I Die öffentlichen Lasten eines Grundstücks, die in wiederkehrenden Leistungen bestehen, erstrecken sich nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen. II Werden Miet- oder Pachtzinsforderungen wegen des zuletzt fällig gewordenen Teilbetrages der öffentlichen Last gepfändet, so wird die Pfändung durch eine später von einem Hypotheken- oder Grundschuldgläubiger bewirkte Pfändung nicht berührt. Werden die wiederkehrenden Leistungen in monatlichen Beträgen fällig, so gilt dieses Vorrecht auch für den vorletzten Teilbetrag. III Ist vor der Pfändung der Miet- oder Pachtzins eingezogen oder in anderer Weise über ihn verfügt, so bleibt die Verfügung gegenüber dem aus der öffentlichen Last Berechtigten, soweit seine Pfändung das Vorrecht des Abs. 2 genießt, nur für den zur Zeit der Pfändung laufenden Kalendermonat und, wenn die Pfändung nach dem fünfzehnten Tage des Monats bewirkt ist, auch für den folgenden Kalendermonat wirksam.

Die Bestimmung wird praktisch außerhalb der Zwangsverwaltung. Pfändet ein Gläubiger einer öffentlichen Last durch Einzelpfändung (u. U. im Verwaltungszwangsverfahren), so wird er bevorrechtigt. Bevorrechtigt werden nur die Gläubiger der öffentlichen Grundstückslasten (was sich nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts beurteilt, vgl. ZVG § 10 I 1); nicht hierher gehören die Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuer; wohl aber die Hauszins- und Grundvermögenssteuer; Straßenbaukosten nur, soweit sie in wiederkehrenden Leistungen als Rente gezahlt werden (G v. 30. 9. 1936 [RGBl. I 854]), was grundsätzlich nicht der Fall ist (vgl. PrG v. 2. 7. 1875 [GS 561]). Bei gemischten Beträgen muß aufgeteilt werden. Bevorrechtigt wird der Gläubiger nur wegen des zuletzt fällig gewordenen Teilbetrags der öffentlichen Last, bei monatlicher Fälligkeit auch für den vorletzten Teilbetrag, was sich aus dem Pfändungsbeschluß (der Pfändungsverfügung) ergeben muß (allgemeine Angaben in diesem genügen nicht).

44

Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 4 Η NIL

BGB § 1123 II gilt hier nicht. Das Vorrecht beschränkt sich auf den Zugriff auf Mietund Pachtentgelte (BGB §§ 535 folg., 581 folg.), nicht auf sonstige Gegenstände, welche den privatrechtlichen Lasten verhaftet sind (vgl. BGB §§ 1120, 1121, 1127, 1128). Entrichtet der Mieter oder der Pächter das Entgelt vor der Pfändung, so ist dies wirksam. Sind Vermieter oder Verpächter nicht die Grundstückseigentümer, sondern etwa Nießbraucher, so haften sie für die öffentliche Last aus dem Nießbrauch. Haften sie aber nicht, etwa wenn sie selber Mieter oder Pächter sind, so kann auf die Untermietoder Unterpachtentgelte nicht nach diesem G zugegriffen werden. Greift aber ein anderer Gläubiger (der einen schlechteren Rang hat) zu, so hilft ihm auch die Überweisung an Zahlungs Statt nicht und auch nicht die Befriedigung durch den Drittschuldner, es sei denn, daß seine Forderung sich auf den laufenden Kalendermonat bzw., wenn die Pfändung erst nach dem 15. ausgebracht wird, auch noch auf den folgenden bezieht. Gegenüber dem dritten gewinnt so die nachträgliche Pfändung noch Bedeutung. Allerdings kann der dritte nur durch Klage zur Herausgabe der Leistung verurteilt werden. Die VO über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung v. 26. 5. 1933 Η Π i 5 (RGBl. I 302) mit Änderungen v. 27. 12. 1933 (RGBl. I 1115), v. 22. 3. 1934 (RGBl. I 231) und v. 24. 10. 1934 (RGBl. I 1070) ist aufgehoben bis auf § 12 durch G v. 20. 8. 1953 (BGBl. I 952) Art. 5 I 5 für die gerichtliche Vollstreckung (für die Verwaltungszwangsvollstreckung gilt sie noch voll). Der § 12 der VO ist aufgehoben durch Art. I I I des 2. Teiles des G zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. 3. 1953 (BGBl. I 33) bis auf das Verhältnis des Mieters zur Konkursmasse nach KO § 21. Die stehengebliebene Bestimmung des § 12 ist danach wie folgt zu lesen: ,,1 Die Vorschrift . . . des § 21 der Konkursordnung (Reichsgesetzbl. 1898 S. 612, 1915 S. 327)" ist, „soweit sie die Wirksamkeit von Verfügungen und Rechtsgeschäften in Ansehung von Miet- und Pachtzinsforderungen gegenüber . . . der Konkursmasse" betrifft, „mit der Änderung anzuwenden, daß die in" ihr „erwähnten Verfügungen und Rechtsgeschäfte nur für den laufenden Kalendermonat und, wenn das nach" der genannten Vorschrift „maßgebende Ereignis (. . . die Konkurseröffnung) nach dem fünfzehnten Tage des Monats eingetreten ist, für den folgenden Kalendermonat wirksam sind". Der VO war vorausgegangen die NotVO v. 8. 12. 1931 (3. Teil: RGBl. I 699, 710), die durch VO v. 14. 6., 27. 9. 1932 (RGBl. I 285, 473), 17. 1. und 14. 2. 1933 (RGBl. I 19, 63) geändert war. Die Vorschrift stimmt mit BGB §§ 573, 574, 1123, 1124 i. F. des G v. 5. 3. 1953 (BGBl. I 33) überein, so daß auch bei der Fahrnisvollstreckung keine Überschneidung des Vollstreckungspfandes zum Konkursbeschlag eintritt, etwa derart, daß der Vollstreckungsbeschlag in größerem Umfange wirkte als der Konkursbeschlag oder umgekehrt. Entspricht die Vorauszahlung dem Mietvertrage, so ist es streitig, ob BGB § 574 zum Zuge kommt. Entsprechend wird § 12 der VO in bezug auf KO § 21 auszulegen sein. Die Vorauszahlungen halten für wirksam gegenüber dem Erwerber bzw. dem Konkursverwalter: BGH v.6.6.1952 V N J W 867e, RG v. 22. 3.1934 IV Ε 144/194 m. N., v. 23.2. 1933 VIII HRR 1312, v. 14. 1. 1919 III Ε 94/279, KG JW31/2175 6 ', OLG Frankfurt HRR 29/2035, Hamm JW29/3257 10 , 30/76911, für unwirksam dagegen: KG J W 30/32424; über die Leibrente vgl. Planck-Knoke BGB § 574 Erl. 2, Jaeger KO § 21 Anm. 13. Nach WohnraumbewirtschaftungsG v. 31. 3. 1953 (BGBl. I 97) §§ 30, 31 besteht Η Π i 6 Vollstreckungsschutz (vgl. § 885 A I a). GeschäftsraummietenG ν. 25. 6. 1952 (BGBl. I 338) §§ 7 folg. gewährt einen weiteren Η Π i 7 Vollstreckungsschutz (vgl. § 721 Α III c). Außerhalb der Vollstreckungsvorschriften der ZPO befassen sich mit der Voll- Η ΠΙ Streckung auch außerhalb der Notgesetzgebung noch verschiedene andere Normen, welche in die Prozeßordnung nicht eingegliedert worden sind (vgl. dazu auch § 704 C IV d 5 und die in Band V erläuterte Devisengesetzgebung).

45

ΗΙΠ

§

ZPO VIII. Buch

7 0 4 Hierher gehört im besonderen

Η ΠΙ a

Truppenvertrag Art. 10, der wie folgt lautet: Art. 10 I Die Behörden der Streitkräfte treffen, soweit es die dienstlichen Vorschriften zulassen, alle geeigneten Maßnahmen, um bei Vollstreckungen vollstreckbarer Titel deutscher Gerichte und Behörden in nicht-strafrechtlichen Angelegenheiten Hilfe zu leisten. II Soll die Vollstreckung eines vollstreckbaren Titels deutscher Gerichte und Behörden in nichtstrafrechtlichen Angelegenheiten innerhalb einer Anlage der Streitkräfte erfolgen, so beantragen die deutschen Gerichte oder Behörden bei der für die Verwaltung der Anlage zuständigen Behörde der Streitkräfte, den Titel zu vollstrecken oder die Vollstreckung zu gestatten. Die Behörden der Streitkräfte entsprechen nach Möglichkeit dem Antrag. Die Behörden der Streitkräfte übergeben die von ihnen zur Vollstreckung des vollstreckbaren Titels in Besitz genommenen Gegenstände der zuständigen deutschen Behörde. III Gegenstände, die einem Mitglied der Streitkräfte gehören und von ihm gemäß einer Bescheinigung der zuständigen Behörde der Streitkräfte zur Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten benötigt werden, sowie andere Sachen und Rechte, die nach deutschem Recht nicht gepfändet werden können, sind nicht der Pfändung auf Grund eines vollstreckbaren Titels unterworfen. IV In nicht-strafrechtlichen Verfahren kann eine Haft gegenüber Mitgliedern der Streitkräfte zur Durchführung einer Zwangsvollstreckung oder zur Erzwingung des Offenbarungseides oder aus anderen Gründen von deutschen Gerichten und Behörden nicht angeordnet werden. V Bezüge, die einem Mitglied der Streitkräfte seitens seiner Regierung zustehen, unterliegen der Pfändung, dem Zahlungsverbot oder einer anderen Form der Zwangsvollstreckung auf Anordnung eines deutschen Gerichtes oder einer deutschen Behörde nur insoweit, als die Vorschriften der beteiligten Macht die Zwangsvollstreckung gestatten.

Vgl. im übrigen zum Truppenvertrag GVG § 18 Β III f. Η ΙΠ b

Weiter ist das Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt v. 7.12. 1944 (BGBl. 56 II 412), zu berücksichtigen, dessen Art. 27 wie folgt lautet: Art. 27 a) Der genehmigte Einflug von in der internationalen Luftfahrt verwendeten Luftfahrzeugen eines Vertragsstaats in das Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats oder der genehmigte Durchflug durch das Hoheitsgebiet dieses Staates mit oder ohne Landung darf weder eine Beschlagnahme oder Zurückhaltung des Luftfahrzeugs noch einen Anspruch gegen dessen Eigentümer oder Halter, noch irgendein anderes Einschreiten seitens oder im Namen des Einflugstaats oder einer dort befindlichen Person aus dem Grunde nach sich ziehen, daß Bauart, Mechanismus, Teile, Zubehör oder der Betrieb des Luftfahrzeugs ein Patent, Muster oder Modell verletzen, das in dem Einflugstaat ordnungsmäßig verliehen oder eingetragen ist, wobei Einverständnis darüber besteht, daß in dem Staat, in den das Luftfahrzeug eingeflogen ist, in keinem Falle die Hinterlegung einer Sicherheit im Zusammenhang mit der erwähnten Befreiung von Beschlagnahme oder Zurückhaltung des Luftfahrzeugs gefordert werden darf. b) Die Bestimmungen des Absatzes a) dieses Artikels finden auch auf die Lagerung von Ersatzteilen und Ersatzausrüstung für das Luftfahrzeug Anwendung und auf das Recht, diese Gegenstände zur Reparatur von Luftfahrzeugen eines Vertragsstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats zu benutzen und einzubauen, vorausgesetzt, daß ein gelagerter patentierter Ersatzteil oder Ausrüstungsgegenstand weder in dem Vertragsstaat, in dem das Luftfahrzeug eingeflogen ist, verkauft oder sonstwie abgegeben, noch aus ihm ausgeflogen wird. c) Die Vergünstigungen dieses Artikels finden nur auf solche Vertragsstaaten dieses Abkommens Anwendung, die entweder 1. Parteien der Internationalen Übereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums und seiner Nachträge sind, oder 2. Patentgesetze erlassen haben, welche die Erfindungen von Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten dieses Abkommens anerkennen und ihnen angemessenen Schutz gewähren.

Das Abkommen ist nach der Bek. v. 12. 10.1956 (BGBl. II 934) mit den folgenden Staaten in Kraft: Ägypten Äthiopien Afghanistan Argentinien Australien Belgien Birma Bolivien

46

am 12. 4. 1947 am 4. 4. 1947 am 4. 5. 1947 am 4. 4. 1947 am 4. 4. 1947 am 4. 6. 1947 am 7. 8. 1948 am 4. 5. 1947

am 4. Brasilien am 1 . Ceylon am 10. Chile am 1 . China am 4. Dänemark Dominikanische Republik am 4. am 19. Ecuador am 29. Finnland

4.1947 7.1948 4.1947 1.1954 4.1947 4.1947 9. 1954 4.1949

Allgemeine Vorschriften Frankreich Griechenland Großbritannien und Nordirland Guatemala Haiti Honduras Indien Indonesien Irak Iran Irland Island Israel Italien Japan Jordanien Kambodscha Kanada Kolumbien Korea Kuba Laos Libanon Liberia Libyen Luxemburg

am 24. 4.1947 am 12. 4.1947 am am am am am am am am am am am am am am am am am am am am am am am am

4. 4.1947 28. 5.1947 24. 4.1948 6. 6.1953 4. 4.1947 27. 5.1950 2. 7.1947 19. 5.1950 4. 4.1947 20. 4.1947 23. 6.1949 30. 11.1947 8. 10. 1953 17. 4.1947 15. 2.1956 4. 4.1947 30.11. 1947 11. 12.1952 10. 6.1949 13. 7.1955 19. 10.1949 4. 4.1947 28. 2.1953 28. 5. 1948

Mexiko Neuseeland Nicaragua Niederlande Norwegen Österreich Pakistan Paraguay Peru Philippinen Polen Portugal Salvador Schweden Schweiz und Liechtenstein Spanien Südafrikanische Union Syrien Thailand Tschechoslowakei Türkei Uruguay Venezuela Vereinigte Staaten von Amerika Vietnam

§ 7 0 4

Η πι b

am 4. 4.1947 am 6. 4.1947 am 4. 4.1947 am 25. 4.1947 am 4. 6.1947 am 26. 9. 1948 am 6. 12.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 11. 7.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 20. 1.1950 am 4. 5.1947 am 4. 4.1947 am 4. 4.1947 am 13. 2.1954 am 1. 5. 1947 am 4. 4. 1947 am 18.11.1954

Nach der Bek. v. 28. 5. 1957 (BGBl. II 468) ist das Abkommen ferner mit den folgenden Staaten in Kraft: Sudan

am 29. 7. 1956

Marokko

am 13. 12. 1956

Von Vollstreckungen gegen Rechtsanwälte und Notare usw. ist den aufsichtfüh- Η ΠΙ c renden Behörden Mitteilung zu machen (AV RJMv. 1. 10.1937 [DJ 1570], abgedruckt bei § 253 F II b 3). § 704 I läßt die Vollstreckung aus Endurteilen (§ 300 A I), die rechtskräftig (§ 705 A) J oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sind, zu, soweit sie vollstreckbare Titel (§ 704 C IV) und erfüllbar sind (§ 704 C I b). Getroffen werden die inländischen (§ 704 A II b 2) Urteile (im selben Umfange, wie ihre Rechtskraft anzuerkennen ist), die ausländischen (§ 328 Β I) nur nach Vollstreckbarerklärung nach §§ 722, 723, die der Sondergerichte, im besonderen der Rheinschiffahrtsgerichte (GVG § 14 Β III c) und der Arbeitsgerichte, wie die der landesrechtlich bestellten Gemeindegerichte (GVG § 14). Danach muß das Urteil zur Vollstreckung rechtskräftig sein (wenn es nicht vorläufig J I vollstreckbar ist). Trotz Rechtskraft sind aber nicht vollstreckbar die Zwischenurteile nach §§ 275, 304, J I a die einem Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599) nachfolgenden rechtskräftigen Urteile, so lange noch nicht das Vorbehaltsurteil selbst rechtskräftig geworden ist, sofern durch sie das Vorbehaltsurteil bestätigt wird. Die Sachurteile, welche nach § 275 II folgen oder über den Betrag erkennen (§ 304 II), sind dagegen für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Werden sodann die Zwischenurteile aufgehoben, so verlieren sie selbst dann ihre Kraft, wenn sie inzwischen rechtskräftig geworden sind. Auch sind die Urteile des Nachverfahrens nach §§ 302 IV, 600 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Weisen sie ab, so vernichten sie damit auch die Wirkung der Vorbehaltsurteile, selbst wenn diese rechtskräftig waren, u. U. nur vorläufig. Über die nicht vollstreckbaren Feststellungsurteile vgl. § 704 J II a 1; über Grund- J I b urteile vgl. § 704 J I a. 47

§ 704

ZPO VIII. Buch

JΠ

Ist das Urteil nicht rechtskräftig, so muß es grundsätzlich ausdrücklich für vorläufig vollstreckbar erklärt werden (§§ 708—714). Vorläufig vollstreckbar heißt, vor Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar (vgl. auch §§ 534, 560).

J II a

Doch reicht diese Erklärung nur so weit, wie ein vollstreckungsfähiger Inhalt vorhanden ist.

JΠa1

Aus einer reinen Feststellung kann nicht vollstreckt werden; eine weit verbreitete Meinung läßt einen solchen Titel nicht für vorläufig vollstreckbar erklären (KG RJA 11/225, KG J W 24/11797). Doch ist eine vorläufige Vollstreckbarerklärung wegen der sonstigen Wirkungen des Titels grundsätzlich auch in diesem Falle erforderlich und angebracht (RG v. 4. 6. 1920 III Ε 99/136, § 708 A I a); anders nur, wenn das Erkenntnis sofort rechtskräftig ist, dann wäre die Erklärung überflüssig (aber unschädlich). Grundurteile sind nicht vollstreckbar, da sie auch keine Kostenentscheidung enthalten (anders die Rechtsmittelzurückweisungen gegenüber Grundurteilen).

JΠ a 2

Dies gilt grundsätzlich auch für gestaltende Urteile (§ 253 G i b ) , selbst wenn die gestaltende Wirkung erst mit der Rechtskraft eintritt (vgl. § 894 Α III). Die Wirkung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils auf Abgabe einer Willenserklärung ist in § 895 geregelt.

JΠa3

Dies gilt ferner auch für Vorbehaltsurteile (§§ 302, 599 — RG v. 6. 11. 1901 V Ε 49/162 für die Umschreibung einer Hypothek).

JΠa4

Der Regelfall, der von der Vollstreckbarkeitserklärung getroffen wird, ist das sonstige Leistungsurteil, mag es auf Herausgabe oder Leistung in Geld gehen.

JΠb

Ohne Erklärung sind aber vorläufig vollstreckbar die kraft Gesetzes dafür erklärten Titel.

JΠb1

Dahin gehören Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen, anerkennende oder bestätigende (Beschlüsse und) Urteile (vgl. §§ 922 I [Β I], 924 III, 925 II [B III a], 936, über Beschlüsse vgl. §§ 921 A V, 929 Α) und die arbeitsgerichtlichen Urteile (ArbGG §§ 62 I, 64 III). Isolierte Kostenurteile gibt es allenfalls noch im Fall des § 99 (§ 99 A I); für sie sollte man keine Vollstreckbarkeitserklärung für erforderlich halten.

JΠb2

Ohne die vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung wirkt auch das nur ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufhebende oder abweisende Urteil, auch wenn es nur die vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung selbst aufhebt oder abändert (§ 717 I).

J ΠΙ

Nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind Urteile in Ehe- (§ 606 Β, I) und in Kindschaftsstreiten (§ 640 A II), mögen sie feststellende oder gestaltende Wirkung auslösen (§ 704 II); hier helfen aber §§ 627 folg. Auch Urteile auf Herausgabe eines Kindes sind nicht für vollstreckbar zu erklären (OLG Düsseldorf JMB1. NRW 51/226, SchönkePohle § 704 Anm. II; a. M. OLG Bamberg v. 25. 2. 1955 — 3 U 19/53, das § 710 ange wandt hat; vgl. dazu BGH v. 13. 7.1955 IV ZR 172/55, der die Frage dahingestellt sein läßt, weil er den Ausspruch als solchen nicht nachprüfen durfte und in dem Ausspruch jedenfalls keine Zulassung der Revision nach § 546 sieht).

Jm a

Auf andere Prozesse gestaltender oder feststellender Art ist dies wegen der sonstigen Vorwirkungen solcher Entscheidungen nicht auszudehnen (im besonderen auch nicht auf die im Falle des § 644 — OLG München LZ 19/1152®; a. M. OLG Karlsruhe BadRPr. 05/74 —, soweit man ihn anwendet).

J ΠΙ b

Im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren nach ArbGG §§ 80 folg. darf erst aus rechtskräftigen Beschlüssen vollstreckt werden (ArbGG § 85 I 1).

J IV

Über die Vollstreckbarkeit sonstiger Titel vgl. § 794 A, über die ausländischer Titel vgl. § 704 A IV.

48

Allgemeine Vorschriften

§ 705

(645)

ι Die Rechtskraft der Urteile tritt vor Ablauf der für die Einlegung des zulässigen Rechtsmittels oder des zulässigen Einspruchs bestimmten Frist nicht ein. Der Eintritt der Rechtskraft wird durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs gehemmt. I a II a b III a 1 2 3 4 b 1 2 3 c I II

Wesen der formellen Rechtskraft Verhältnis zur Rechtskraftwirkung bei notwendiger Streitgenossenschaft Anknüpfungspunkt: das Verstreichen der Frist des Rechtsbehelfs auch bei Beschlüssen für alle Rechtsbehelfsfristen willkürliche Grenze außerordentliche Rechtsbehelfe Klagen gegen rechtskräftige Entscheidungen Nachverfahren Wiedereinsetzung Verfassungsbeschwerde Einwirkungen nur bei vorläufigen Entscheidungen im Entmündigungsprozeß einstweilige Einstellung der Vollstreckung Hinderung der Rechtskraft- bzw. Notfristattesterteilung bei gestelltem Wiedereinsetzungsantrag selbständige Rechtskraftwirkung der Entscheidung über die Klage Wirkung der formellen Rechtskraft bei nicht befristeten Rechtsbehelfsmöglichkeiten an sich statthafte Rechtsbehelfe

III a b 1 2 c 1 2 3 d 1 2 IV a 1 2 3 b c 1 2 d 1 2 3 I

formell rechtskräftige Entscheidungen Entscheidungen der Revisionsgerichte der Oberlandesgerichte Beschlüsse und Verfügungen Urteile der Landgerichte Beschlüsse Urteile LArbG der Amtsgerichte unanfechtbare Beschlüsse und Schiedsurteile arbeitsgerichtliche Urteile ungenützter Fristablauf bei Rechtsmittel und Einspruch für den Rechtsmittelkläger für seinen Gegner Einspruch Rechtsmittelverzicht nach Fristablauf Verwerfung des Rechtsmittels Rücknahme des Rechtsbehelfs Fristenlauf Unterbrechung Wiedereinsetzung Kriegsmaßnahmeverordnung außerprozessuale Wirkungen

§ 705 bestimmt, wann formell die Rechtskraft eintritt. Der Eintritt der formellen A Rechtskraft ist nur auf das Prozeßverhältnis (§ 38 Β III) und seine formale Beendigung im Verhältnis der Beteiligten zueinander bestimmt worden. Im Zweieinzelparteienstreit kann zugleich mit der formellen Rechtskraft die (außer- A I prozessuale usw.) Rechtskraftwirkung (§ 322 A l b ) , die sog. materielle Rechtskraft, eintreten. Doch brauchen sich beide Wirkungen nicht zu decken. In den Fällen der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62) kann die formelle Rechts- A I a kraft gegen den einzelnen Streitgenossen eintreten, obwohl die materielle deshalb (noch) nicht gegeben ist, weil noch die anderen oder ein anderer Streitgenosse endgültig überwunden werden müssen (also in dem Fall der 1. Alternative, vgl. § 62 A I a); umgekehrt kann aber auch gegen einen einzelnen Streitgenossen (in dem Falle der 2. Alternative, vgl. § 62 A I b) die materielle Rechtskraftwirkung eingetreten sein, ohne daß das Urteil schon gegen ihn formell rechtskräftig zu sein braucht. Die Norm des § 705 knüpft daran an, daß die Frist zur Einlegung eines zulässigen Α Π Rechtsbehelfs verstrichen ist. Obwohl § 705 nur Urteile nennt, gilt die Norm auch für alle übrigen gerichtlichen Α Π a Entscheidungen, für welche die sonstigen Voraussetzungen des § 705 gegeben sind, also im besonderen für Beschlüsse (KG JW 32/2894®; JR 52/154: mit dem Hinweis, daß es keine Anschlußbeschwerde gebe, vgl. dazu aber § 567 A II a 7). Obwohl die Vorschrift (§ 705) nur Rechtsmittel (vgl. §§ 511 folg.) und den Einspruch Α Π b (§ 338) nennt, gilt sie auch bei der sofortigen (befristeten) Erinnerung (vgl. §§ 104 III 2, 577 II; RechtspflegerG § 10 I 2), bei dem sofortigen Widerspruch (§§ 1042 c, 1042 d). Die Grenze, von der ab eine Entscheidung als (formell) rechtskräftig behandelt wird, Α ΠΙ ist willkürlich gezogen. 4

Wieczorek, ZPO IV.

49

§ Α ΠΙ a

7 0 5

ZPO V I I I . Buch

Außerordentliche Bechtsbehelfe stehen grundsätzlich jenseits der formellen Rechtskraft,

Α ΙΠ a 1 also im besonderen die Klagen gegen rechtskräftige Entscheidungen, wie die Wiederaufnahme- (§§ 578 folg.), die Anfechtungsklagen im Entmündigungsverfahren nach §§ 664, 684, die die Wirkung des Entmündigungsbeschlusses (grundsätzlich) nicht hindern (vgl. aber über die Prozeßfähigkeit des Entmündigten §§ 664 A I a, 686 A I, sowie die Möglichkeit der einstweiligen Verfügungen nach § 672 I 3, die in diese Wirkungen eingreifen), die Klagen gegen Ausschlußurteile (§ 957), die in Abänderungsverfahren (§§ 323, 324; 675, 685; 927). Α ΠΙ a 2

Das zulässige Nachverfahren (§§ 275 I I , 302 IV, 600) hindert den Eintritt der formellen Rechtskraft des Vorbehaltsurteils nicht, wie das noch nicht abgeschlossene Vorverfahren nicht den Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Nachverfahrens hindert (vgl. dazu § 275 G, § 302 C, § 600 Β III).

Α ΠΙ a 8

Auch die Wiedereinsetzungsmöglichkeit (§ 233 folg.) hindert nicht den Eintritt der Rechtskraft.

Α ΠΙ a 4

Die Verfassungsbeschwerden (BVGG § 90, abgedruckt in Band V) hindern ebenfalls nicht den Eintritt der Rechtskraft (vgl. auch Wieczorek MDR 52/7).

Α ΠΙ b

Doch gibt es auch bei diesen Rechtsbehelfen schon Einwirkungen, wie sie sonst nur bei vorläufigen (formell noch nicht rechtskräftigen) Entscheidungen zu finden sind.

Α ΠΙ b 1

Über das Entmündigungsverfahren vgl. § 705 Α I I I a 1.

Α ΠΙ b 2

Die Möglichkeit der einstweiligen Einstellung der Vollstreckung wird gegeben, wenn die Wiederaufnahmeklage erhoben worden ist (§ 707; vgl. über die entsprechende Anwendung der Vorschrift im zulässigen Nachverfahren § 707 A II c 1, 2). Α ΙΠ b 8 Daher ist auch die gewohnheitsrechtliche Praxis, wonach, sobald der Wiedereinsetzungsantrag gestellt ist, kein Rechtskraft- oder Notfristattest (§ 706) mehr erteilt wird, dahin zu rechnen, obwohl, wenn der Antrag verworfen wird, die formelle Rechtskraftwirkung unverändert bleibt. Α ΠΙ c Innerhalb der Klageverfahren wird die formelle Rechtskraft neu beurteilt, d. h. wendet sich die Klage gegen ein rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren, so wird die Entscheidung im Klageverfahren selbst erst rechtskräftig nach § 705 — gleichviel, ob es dazu führt, die erste Rechtskraft zu beseitigen oder nicht. Abgesehen von dieser doppelten formellen Rechtskraft gibt es indes keine, m. a. W. die Aufhebungsklagen der §§ 679, 686 lassen den die Aufhebung ablehnenden Beschluß nicht rechtskräftig werden. Auch bei den außerordentlichen Rechtsbehelfen muß deshalb nach den jeweiligen Gesetzeslagen unterschieden werden, ob sie den Eintritt der formellen Rechtskraft hindern (wie ausnahmeweise im letzten Fall, bezogen auf den Beschluß, durch den es abgelehnt wird, die Entmündigung aufzuheben, während die Rechtskraft des [ersten] Entmündigungsbeschlusses bestehen bleibt), oder ob sie gerade auf einer formell rechtskräftigen Entscheidung aufbauen. Β

Β I

Unterscheidet man (mit der zu § 705 Α erläuterten Maßgabe) zwischen ordentlichen und außerordentlichen Rechtsbehelfen, so darf die Norm des § 705 dahin gefaßt werden, daß eine Entscheidung formell rechtskräftig ist, wenn gegen sie kein ordentlicher Rechtsbehelf mehr statthaft (§ 511 Β II) und der an sich statthafte infolge Fristversäumung nicht mehr zulässig ist. Danach knüpft die Regel an befristete Bechtsbehelfe an. Doch können auch die mit nichtbefristeten Rechtsbehelfen (etwa dem Rechtsmittel der einfachen Beschwerde — § 567) angreifbaren Entscheidungen endgültig (rechtskräftig) werden, ohne daß diese Möglichkeit ausgenutzt wurde, allerdings nur dann, wenn die Angriffsmöglichkeit durch Beendigung des Verfahrens schlechthin bzw. bisweilen schon durch die der Instanz entfällt (vgl. dazu auch §§ 512, 548). Im Vollstreckungsverfahren ergibt sich ein anderer Ausschluß durch Beginn und Ende des Verfahrens (§ 704 F), so daß auch hier der Rechtsbehelf des § 766 nicht mehr zulässig ist, wenn das Verfahren beendet ist (vgl. §§ 704 F I I I , 766 Β I I I b 2).

50

Allgemeine Vorschriften

§705

Weiterhin muß der Rechtsbehelf an sich statthaft sein (§ 511 Β II). Auf die weitere Β Π Zulässigkeit (§ 511 Β I a 2) kommt es dagegen nicht an, so daß selbst dann, wenn der an sich statthafte Rechtsbehelf — abgesehen von der Rechtsgültigkeit seiner Einlegung — unzulässig ist, die angegriffene Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist (so daß auch das in Ehesachen ergangene OLG-Urteil, selbst wenn die Revison nicht zugelassen ist — vgl. § 546 — und die Begründung nicht auf § 547 I 1 gestützt wird und deshalb nach der Rechtsprechung des BGH unzulässig ist, erst mit der Verwerfung rechtskräftig wird — BGH v. 8. 1. 1952 IV NJW 425 w — bzw. mit dem Fristablauf — BGH a. a. O., OLG Bamberg JZ 51/273; Celle NJW 5 1 / 8 9 1 v g l . auch KG [West] JZ 52/424). Danach sind formell rechtskräftig

Β ΠΙ

die Entscheidungen der Revisionsgerichte, die keine ersten Versäumnisurteile sind, mit Β ΠΙ a der Verkündung (RG v. 9. 7.1908 IV 617/07 Ν § 705/2) bzw. bei Urteilen im schriftlichen Verfahren mit der Zustellung der Urteilsformel (§ 310 II) an einen Beteiligten, sonstige Entscheidungen im schriftlichen Verfahren mit ihrem Erlaß (§ 516 A I). Das zweite Versäumnisurteil, durch das der Einspruch als unzulässig verworfen wird (§ 345), steht dem kontradiktorischen Endurteil gleich. Für oberlandesgerichtliche Entscheidungen gilt folgendes:

Β ΠΙ b

Beschlüsse und Verfügungen des Gerichts, soweit sie nicht nach §§ 519 b II, 548 angreifbar Β ΠΙ b 1 sind, sind mit ihrem Erlaß (§ 516 A I) rechtskräftig. Von Urteilen werden mit ihrem Erlaß (vgl. § 705 Β III a) nur rechtskräftig die Nicht- Β ΠΙ b 2 Versäumnisurteile in Arrest- und einstweiligen Verfügungssachen (§§ 545 II, 547 II), die reinen Kostenurteile, die nicht Schlußurteil sind (sofern also sie nur versehentlich nicht durch Beschluß ergehen, vgl. § 99 Α III). Dagegen sind anfechtbar die Versäumnisurteile und alle übrigen Urteile mit Rücksicht auf die Anfechtbarkeit nach § 547 I 1 (RG v. 22. 3. 1909 VI Ε 70/431, ν. 26. 9. 1882 III Ε 8/356, LG Krefeld J W 22/14671), auch in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten bei Nichtzulassung der Revision (BGH v. 8. 1. 1952 IV N J W 425", OLG Bamberg JZ 51/273, vgl. § 705 Β II). Für die landgerichtlichen Entscheidungen gilt folgendes:

Β ΠΙ c

von den Beschlüssen werden rechtskräftig die landgerichtlichen Armenrechtsentschei- Β ΠΙ c 1 düngen, die in der Beschwerde- oder in der Berufungsinstanz erlassen werden (§ 127 Β I); die Beschwerdeentscheidungen des Landgerichts in Prozeßkostensachen (§ 568 III); die Beschlüsse, durch welche die Berufung als unzulässig verworfen wird (§ 519b), sowie alle das Berufungsverfahren selbst betreffenden Beschlüsse (im besonderen die Streitwertfestsetzungsbeschlüsse) oder die ein sonstiges Beschwerdeverfahren betreffenden, denen keine weitere Beschwerde folgen kann, und die, wo es um die Prozeßfortsetzungsvoraussetzungen geht. Rechtskräftig werden ferner mit dem Erlaß (§ 516 A I) die landgerichtlichen kontra- Β ΠΙ c 2 diktorischen Berufungsurteile; die landesarbeitsgerichtlichen Beschlüsse und Verfügungen, soweit sie nicht nach Β ΠΙ c 8 ArbGG §§ 72, 77, ZPO §§ 519b II, 548 angreifbar sind; sowie die kontradiktorischen Urteile in Arrest- und einstweiligen Verfügungssachen (ArbGG § 72 II); nicht aber die Urteile, wo der festgesetzte Streitwert nicht ihre Revisibilität ergibt, sofern die Revision nicht zugelassen worden ist (die nach früherem Recht rechtskräftig wurden, ArbGG §§ 64 I, 72 I, RArbG v. 8. 8. 1936 Ε 17/172 [176]), und zwar mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Divergenzrevision (vgl. § 511 D II a 2). Dasselbe gilt im arbeitsgerichtlichen Beschluß verfahren nach ArbGG §§80 folg., weil auch hier die Divergenzrechtsbeschwerde zulässig ist (ArbGG § 92 I, vgl. auch ArbGG § 97 II), abgesehen von den Fällen des ArbGG §§ 98 (II 3), 99 (I 2), 100 (I 2). Von amtsgerichtlichen Entscheidungen sind rechtskräftig:

Β ΠΙ d

Beschlüsse, soweit sie schlechthin unanfechtbar sind (vgl. § 276 und § 512 Β III) und Β ΠΙ d 1 ferner Schiedsurteile nach § 510 c IV; 4*

51

§ 705

ZPO VIII. Buch

Β ΠΙ d 2 arbeitsgerichtliche Urteile werden rechtskräftig (Schiedsurteile gibt es hier nicht, § 510 A l b ) , soweit die festgesetzte Berufungssumme nicht erreicht und die Berufung nicht zugelassen ist (ArbGG § 64). Β IY

War ein befristeter Rechtsbehelf zulässig, so tritt die Rechtskraft mit ungenütztem Ablauf der Frist ein (vgl. aber über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 705 Β IV d 2).

Β IV a

Dies gilt für die Berufung (§516), die Revision (§ 552), die sofortige Beschwerde (§ 577 i. V. m. §§ 71 II, 99 II, 104 III 5, 135 III, 387 III, 402 usw., vgl. § 577 Β IV a), wie für den Einspruch (§§ 339 I, 508 II); wird indes der Einspruch verworfen (§§ 345, 238 II 2), so tritt die Rechtskraft wegen der Rechtsmittelzulässigkeit (§§ 513 II, 566) erst mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, soweit die Rechtsmittelmöglichkeit reicht.

Β IV a 1

Wird ein Rechtsmittel (§ 511 A) eingelegt, so wird der Eintritt der Rechtskraft in bezug auf die gesamte Entscheidung, also auch soweit sie nicht angegriffen worden ist, gehemmt (BGH v. 14. 7. 1952 IV Ε 7/143 = NJW 12957 = JR 52/367, RG v. 10. 6. 1907 VI Ε 66/203, ν. 19. 11. 1903 VI Ε 56/32, v. 2. 4. 1903 VI Ε 54/226, OLG Celle JW 37/55323) — darüber, daß der nicht angegriffene Teil für vorläufig vollstreckbar erklärt werden darf, vgl. §§ 534, 560; auf den nicht angegriffenen Teil darf — auch nach Ablauf der Begründungsfrist (vgl. § 519 Β III) — noch durch Erweiterung zurückgegriffen werden und, soweit der Teil eines erstinstanzlichen Urteils nicht angegriffen worden ist, wird er auch noch nicht mit Beendigung der Berufungsinstanz rechtskräftig, sofern das Berufungsurteil revisibel ist; da, wenn auf die Revision aufgehoben und zurückverwiesen wird, auf den bis dahin nicht angegriffenen Teil des erstinstanzlichen Urteils in der wiedereröffneten Berufungsinstanz zurückgegriffen werden darf (RG v. 25. 10. 1935 III JW 36/65419; abweichend RG v. 19. 11. 1903 VI Ε 56/32). ZurückgegÄffen werden kann indes nicht auf einen Teil, über den die Berufungsinstanz endgültig erkannt hatte und der mit der Revision nicht angegriffen worden ist, auch wenn wegen des anderen Teils dann aufgehoben und zurückverwiesen worden ist bzw. wenn über Teilansprüche das Revisionsgericht endgültig entschieden hat (was aber dort, wo einheitlich zu entscheiden ist, nicht geschehen darf, vgl. im besonderen für Ehestreite § 614 A). Abgesehen von zulässigen Vorgriffen (§ 536 B) darf allerdings das erste Erkenntnis ohne Rechtsmittelantrag des Beschwerten nicht zum Nachteil des Gegners abgeändert werden.

Β IV a 2

Für den beschwerten Gegner des Rechtsmittelklägers wird die Rechtskraft ebenfalls gehemmt. Wird die Berufungsinstanz beendet, so ist eine Anschließung an die Berufung zwar nicht mehr möglich (RG v. 19. 11. 1903 VI Ε 56/31 folg.), so lange aber noch die Möglichkeit der Aufhebung des Berufungsurteils durch das Revisionsgericht und die der Zurückverweisung besteht, wird auch der nicht angegriffene Teil nicht rechtskräftig (vgl. § 705 Β IV a 1). Ohne Angriff des Gegners darf, abgesehen vom zulässigen Vorgriff (§ 536 B), das Urteil nicht zum Nachteil des Rechtsmittelklägers (als Anschließungsbeklagten) abgeändert werden. So wie bei dem Rechtsmittel die Rechtskraft zugunsten des Rechtsmittelklägers wegen der Anschließungsmöglichkeit gehemmt wird, so wird man dies auch bei der sofortigen Beschwerde gelten lassen müssen, wenn man die Anschlußbeschwerde zuläßt (vgl. § 567 A II a 7; a. Μ. KG West J R 52/174). Anders ist es bei der Anschlußrevision, die befristet ist (§ 556 I); nach Fristablauf wird hier das Urteil rechtskräftig, soweit es nicht dem Vorgriff der Rechtsmittelinstanz ausgesetzt ist.

Β IV a 3

Im Gegensatz zu den Rechtsmitteln verträgt der Einspruch keine spätere Erweiterung.

Β IV b

Vor Ablauf der Rechtsbehelfsfrist tritt die Rechtskraft bei beiderseitigem Rechtsmittelverzicht (BGH v. 15. 6. 1954 IV FamRZ 108, RG v. 23. 2. 1925 IV Ε 110/228 [230], ν. 20. 12. 1923 IV Warn. 24/132) mit der Abgabe der letzten Erklärung ein. Den einseitigen Rechtsmittelverzicht des Nurbeschwerten ließ RG v. 14.11.1896 I JW 69219 zum Eintritt der Rechtskraft genügen; dies gilt aber nicht in Ehe- und Kindschaftsstreiten, wenn der Gegner die Aufrechterhaltung der Ehe bzw. des Kindschaftsverhältnisses durch ein Rechtsmittel gegen sich herstellen könnte (KG OLG 2/284; BGH v. 15.6.1954 IV FamRZ 54/108, OLG Düsseldorf AnwBl. 52/119 fordern hier stets den beiderseitigen 52

Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 5 Β IV b

Rechtsmittelverzicht). Darüber, wie wirksam verzichtet wird, vgl. §514 Α I I b (OLG Hamburg MDR 53/370: mit der Erklärung gegenüber dem Gericht, wenn der Verzicht so vollzogen werden soll; BGH v. 17. 1. 1952 IV Ε 4/314 = N J W 705 läßt den der Parteien untereinander, selbst in unterbrochenen Verfahren genügen). Bei teilweisem Rechtsmittelverzicht tritt die Rechtskraft nur ein, soweit nicht noch die Anschließung möglich ist (vgl. § 522 A I b). Nach Ablauf der Frist wird das Erkenntnis formell rechtskräftig, sofern kein an sich Β IT ο statthafter Rechtsbehelf eingelegt war. Wird nach Ablauf der Frist das Rechtsmittel als unzulässig verworfen, so steht die Β IV c 1 Rechtskraft der Entscheidung mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist fest, sofern es mangels Beachtung der Frist verworfen wurde (RG v. 5. 2. 1943 I DR A 61910). Im übrigen tritt die Rechtskraft der Entscheidung bei einem an sich statthaften und rechtzeitig eingelegten, aber sonst unzulässigen Rechtsbehelf jedenfalls nicht früher ein als in dem Zeitpunkt, wo der Unzulässigkeitsgrund eintrat. Wird deshalb die Erwachsenheitssumme nicht erreicht bzw. war das Rechtsmittel nicht zugelassen, so tritt sie mit dem Ablauf der Begründungsfrist ein, wenn die Revision an sich mit der Unzulässigkeit des Rechtsmittels hätte begründet werden können, fehlte indessen dann die Beschwer, so wirkt der Eintritt der Rechtskraft nach RG v. 3. 3. 1885 III Ε 13/352 (355) schon auf den Erlaß des Urteils der Vorinstanz (§ 516 A I) zurück. Da indes nach § 705 der Fristablauf in jedem Falle abzuwarten ist, sollte man den Eintritt der Rechtskraft in diesem Zeitpunkt gelten lassen. Wird nur eine Anschlußberufung verworfen, so bleibt ihre Erneuerung noch bis zum Ende der Berufungsinstanz zulässig, desgleichen wenn die Berufungsinstanz eine Erweiterung verwirft und in dem Fall der zulässigen Vorgriffe (§ 536 B). Wird ein Vergleich in der Rechtsmittelinstanz geschlossen, so wird damit das Rechtsmittel noch nicht unzulässig (OLG Braunschweig 19/81 f., sofern es nicht zurückgenommen oder auf es verzichtet wird: OLG Braunschweig 17/221). Die Rücknahme des Rechtsbehelfs nach Fristablauf stellt die Rechtskraft des Er- Β IV c 2 kenntnisses im Zeitpunkt des Eingangs der Rücknahmeerklärung her (KG [West] JZ 52/424, OLG Oldenburg MDR 54/367; a. M. Schönke § 705 Anm. II 4; jedenfalls nicht erst im Zeitpunkt der Verlustigkeitserklärung: RG v. 22. 3. 1907 VII J W 31010, v. 10. 5. 1907 VI IJ W 392 13 ; auch die AV v. 15.9.1942 [DJ 606] hält den Zeitpunkt der Zurücknahme für entscheidend); nur bei der Teilrücknahme, der die spätere Erweiterung nicht entgegensteht, tritt überhaupt noch keine Rechtskraft ein (RG v. 22. 2. 1926 IV J R Β 1311). War indes der Rechtsbehelf schon aus anderen Gründen unzulässig, so gilt das zu § 705 Β IV c 1 Gesagte. Über den Lauf der Frist vgl. § 222.

Β IV d

Der Fristablauf wird unterbrochen bei Unterbrechung oder Aussetzung des Ver- Β IV d 1 fahrens (§ 249 B; RG v. 8. 11. 1905 V Ε 62/26). Wird nach Fristablauf die Wiedereinsetzung gewährt, so wird die Rechtskraft rück- Β IV d 2 wirkend beseitigt (KG OLG 42/43; was aber auch bei der erfolgreichen Wiederaufnahmeklage der Fall ist); doch ist die Entscheidung in der oberlandesgerichtlichen Berufungsinstanz bedingt durch die Beurteilung des Revisionsgerichts (§ 547 I 1), wie es auch die des Landgerichts über einen Einspruch oder sofortigen Widerspruch ist (die des Amtsgerichts ist in entsprechenden Fällen noch der landgerichtlichen Beurteilung unterworfen). Nach BGH v. 2. 7. 1954 V LM-ZPO § 322/16 ist, wenn gegen ein bayerisches Urteil Β IV d 3 nach der 2. KriegsmaßnahmeVO Revision zugelassen war, das Urteil spätestens mit dem 30. 10.1945 rechtskräftig geworden, sofern keine Revision beim RG eingelegt worden ist. Lief ein Rechtsmittel noch ζ. Z. des Inkrafttretens der 2. KriegsmaßnahmeVO, so trat Rechtskraft ein, sofern die Frist ihres § 70 I 2 ungenutzt verstrich oder die nachträgliche Zulassung der Revision (durch Beschluß) abgelehnt wurde; war indes das Verfahren (nach SchutzVO Art. 1 I oder sonstwie) unterbrochen, so steht der Eintritt der Rechtskraft noch offen (BGH v. 17. 1. 1952 IV Ε 4/314 = NJW 705). 53

§ C

7 0 5

Z P O V I I I . Buch

Soweit außerprozessuale Wirkungen an Prozeßvorgänge knüpfen, ist nach außerprozessualem Recht zu entscheiden, welche Folge ausgelöst wird, wenn der Prozeß in der Schwebe bleibt, etwa bei der Verjährung nach B G B §§ 211 II, 212 a.

§ 706

(646)

ι Zeugnisse über die Rechtskraft der Urteile sind auf Grund der Prozeßakten von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges und, solange der Rechtsstreit in einem höheren Rechtszuge anhängig ist, von der Geschäftsstelle des Gerichts dieses Rechtszuges zu erteilen. u Insoweit die Erteilung des Zeugnisses davon abhängt, daß gegen das Urteil ein Rechtsmittel nicht eingelegt ist, genügt ein Zeugnis der Geschäftsstelle des für das Rechtsmittel zuständigen Gerichts, daß bis zum Ablauf der Notfrist eine Rechtsmittelschrift nicht eingereicht sei. Eines Zeugnisses der Geschäftsstelle des Revisionsgerichts, daß eine Revisionsschrift nach § 566 a nicht eingereicht sei, bedarf es nicht. Nov. 98.; I I ( I I I ) : Nov. 09.; Bek.24; G v. 9.7.1927, VO v. 30.11.1927. Α

Wirkungen der Rechtskraft in der Vollstreckung a Verhältnis des Rechtskraftattestes zur Vollstreckungsklausel 1 Ersatz durch die Vollstreckungsklausel 2 Ersatz des Notfristattestes durch das Rechtskraftattest b Rechtskraftattest als Beweismittel 1 Beweislast II Erteilung ohne Bedürfnisnachweis

Β

I II III

a a

1 2

b 1 2 3 c C

2 bei anderen, die nicht über die Beendigung des Verfahrens hinauswirken b bei Teilrechtskraft c Nichterteilung IV Bescheinigung des Eintritts der Rechtskraft a Ausnahme V Inhalt der Entscheidung

I

die Erteilung Antragsrecht jeder Partei mehrfacher Antrag Form Zuständigkeit Prozeßgericht der 1. Instanz Verfahren des Ersatzgerichts Grenzen der Möglichkeit der Rechtskraftattesterteilung in höherer Instanz Regelzuständigkeit ausnahmeweise gegebene Zuständigkeit nicht mehr nach Rücksendung der Akten bei sonstigen Gerichten

Erteilung auf Grund der Prozeßakten Aktenherstellung nicht alleiniges Beweismittel a Beweis durch Akten und Urkunden b Verhältnis zum Notfristattest 1 Beweiserfordernis c Hinderungsgründe III Erteilung a bei Endentscheidung 1 bei Zwischenentscheidungen

D

Notfristattest Antrag deckt nur Rechtskraftattest bzw. VoUstreckungsklausel III Zuständigkeit a anzugehendes Gericht b höheres Gericht c Geschäftsverteilung IV Beweis des Ablaufs der Notfrist a Beginn der Notfrist 1 Bescheinigung ohne Prüfung des Beginnes b AusschluB der Erteilung des Notfristattestes 1 wenn Rechtsbehelf eingelegt 2 Teilnotfristattest c Wortlaut I II

I II

Ε I II III IV V

Rechtsbehelfe gegen die Erteilung gegen die Ablehnung negative Anträge Verfahren Kosten

A

A n die Rechtskraft werden eine Reihe von Wirkungen geknüpft, unmittelbarer Art (§ 322 B) wie mittelbarer (etwa bei der Wiederaufnahme des Verfahrens, aber auch nach B G B §§ 283, 864, 1052, 1418, 1425, 1470, 1496, 1542, 1548, 1561, 2128, 2193, 2342, oder bei den Nebenwirkungen der vollstreckbaren Titel, vgl. § 704 Ε I).

AI

In der Zwangsvollstreckung wird durch den Eintritt der Rechtskraft die Vollstreckbarkeit der Ehe- und Kindschaftsurteile (§ 704 II) hergestellt und die Gestaltung gestaltender Urteile u. U . (§ 704 C II a, 2) vollzogen (vgl. § 894).

54

Allgemeine Vorschriften

§ 706 Αϊ

Ferner kommt, soweit die Vollstreckung wegen ihrer Vorläufigkeit von einer Sicherheit abhängig gemacht worden ist oder die Anordnung der Vollstreckung wegen ihrer Vorläufigkeit durch Sicherheitsleistung zulässig gemacht worden ist, der dadurch gegebene Schutz in Wegfall, die Vollstreckung wird unbedingt zulässig — ohne Sicherheitsleistung des Gläubigers und trotz der Sicherheitsleistung des Schuldners. § 715 ist eine Folgerung aus diesem Ergebnis. Freilich muß auf rechtskräftigen Urteilen die Tollstreckungeklausel hinzugesetzt A I a werden (§ 724), und auch nicht rechtskräftige Urteile (wenn auch nicht alle, § 704 J I) dürfen mit der Vollstreckungsklausel versehen werden. Andererseits ist das Rechtskraftattest auch dort zu erteilen, wo keine Vollstreckungsklausel erteilt wird (§ 704 G IV b), also etwa beim rechtskräftigen Vollstreckungsbefehl (§ 699, RG v. 5. 2.1890 V Ε 25/387 [392]) und bei den mit der sofortigen Beschwerde angreifbaren Beschlüssen und Urteilen gegen dritte. Doch ist der Eintritt der Rechtskraft eben auch für die Vollstreckung bedeutsam (vgl. auch § 717 II, III). Soweit die Erteilung der Vollstreckungsklausel von dem Eintritt der Rechtskraft A I a 1 abhängt, wird das Rechtskraftattest durch die Vollstreckungsklausel ersetzt (vgl. BayObLG Seuff. 58/23). Über den Ersatz des Notfristattestes durch das Rechtskraftattest vgl. § 706 D III b. A I a 2 Im ordentlichen Verfahren darf der Eintritt der Rechtskraft regelmäßig mit allen A l b Beweismitteln nachgewiesen werden (RG v. 26. 4. 1900 VI Ε 46/75, OLG Naumburg J W 21/125718); es gibt aber einige Verfahren, wo der Beweis nur mit öffentlichen Urkunden zulässig ist; aber auch dort, wo er mit sonstigen Beweismitteln führbar ist, darf er durch öffentliche Urkunden geführt werden (§§ 415, 418 I). Diese Urkunde ist das Rechtskraftattest des § 706 I, dessen Unrichtigkeit allerdings auf dem Wege des Gegenbeweises nach § 418 II nachgewiesen werden darf (RG v. 9. 4.1900 VI Ε 46/357 [360] — besonders wenn trotz Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens das Zeugnis erteilt worden ist oder danach die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt und dadurch das Rechtskraftattest unrichtig wird). Dies gilt auch, wenn die Akten inzwischen vernichtet sind. Die Beweislast hat die Partei, welche behauptet, daß entgegen der Erteilung des A I b 1 Rechtskraftattestes die Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist (BGH v. 11. 5. 1953 IV MDR Β 789/53 = LM-ZPO § 706/1). Das Zeugnis wird erteilt, ohne daß ein Bedürfnis dafür nachzuweisen ist (RG v. 10. 10. Α Π 1892 VI Ε 30/336) und auch wenn die Vollstreckungsklausel erst auf Grund der Rechtskraft erteilt werden darf; auch sollte man wegen sonstiger außerprozessualer Wirkungen die Erteilung des Rechtskraftattestes nicht verweigern, weil nicht voraussehbar ist, zu welchen Zwecken es der Gläubiger oder der Schuldner benötigt. Vgl. § 706 G III a, aber auch § 706 A I a l . Erteilt werden das Rechtskraft- (wie das Notfrist-)attest und die Vollstreckungsklausel Β auf Grund eines Antrages, der eine gegenüber dem Gericht abzugebende, bis zum Erlaß der Entscheidung (§ 516 A I ) darüber frei widerrufliche, prozessuale Willenserklärung (§ 38 Β II a 2) ist. Von Gerichts wegen sollen diese Zeugnisse nicht erteilt werden; doch haben die von Gerichts wegen erteilten dieselbe Wirkung, auch wenn ihre Erteilung nicht beantragt war. Rechtskraft- und Notfristattest dürfen jede Partei des Rechtsstreits, auch die (selb- Β I ständigen und die unselbständigen) Streitgehilfen fordern, und es darf keiner Partei die Erteilung verweigert werden mit der Begründung, daß es schon einer anderen Partei erteilt worden ist (die Vollstreckungsklausel wird dagegen nur dem bzw. einem Gläubiger erteilt). Verlangt indes dieselbe Partei mehrfach die Erteilung desselben Zeugnisses, so wird Β I a sie ihr Begehren begründen und notfalls beweisen müssen (etwa mit Verlust der Ausfertigung).

55

§ 706

ZPO V I I I . Buch

Β Π

Über die Form des Antrages ist nichts gesagt. Da er gegenüber der Geschäftsstelle abzugeben ist, ist er vom Anwaltszwang befreit (§ 78 II). Da reine Mündlichkeit hier aber nicht gesetzlich gestattet ist, bedarf es deshalb entweder der Schriftfform oder der Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle. Das entsprechende wird man grundsätzlich für seinen Widerruf fordern müssen, wenn man auch hier die Rückgabe der Antragschrift wird ausreichen lassen dürfen.

Β ΠΙ

Erteilt wird das Rechtskraftzeugnis „auf Grund der Prozeßakten" von (dem Urkundsbeamten [GVG § 153 I]) der Geschäftsstelle des Prozeßgerichts (gleichviel welcher Instanz), wo sich ζ. Z. des Eingangs des Antrags die Akten befinden. Nur das ist unter dem Begriff der Anhängigkeit zu verstehen. Der Begriff ist also anders gefaßt als in den Fällen der ersten Bücher der Zivilprozeßordnung (vgl. § 263 A I).

Β ΠΙ a

Grundsätzlich erteilt danach also das Prozeßgericht der ersten Instanz das Rechtskraftattest; bei geänderter Zuständigkeit das an seine Stelle getretene (vgl. ZuständigkeitsänderungsG Art. 1 §§1, 3, abgedruckt in B a n d V ) ; bei ersatzlos weggefallenem Gericht gilt das ZuständigkeitergänzungsG § 4 I I I (abgedruckt in B a n d V ) , wonach bei vermögensrechtlichen Titeln das Gericht zuständig ist, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand und, in Ermangelung eines solchen, Vermögen hat (§ 23); bei nicht vermögensrechtlichen Titeln das, wo eine der Parteien ihren allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. § 13).

Β ΙΠ a 1

Darüber, wie das Ersatzgericht zu verfahren hat, vgl. die Erläuterungen zu den (in § 706 Β I I I a) angezogenen Bestimmungen des ZuständigkeitänderungG in Band V. Da hier regelmäßig keine Akten vorhanden sein werden, werden vor Erteilung des Rechtskraftattestes die Urkunden (wieder-)hergestellt werden müssen (vgl. VO v. 18. 6. 1942, abgedruckt in Band V).

Β ΠΙ a 2

Wo es kein zuständiges Gericht mehr gibt, besteht auch keine Möglichkeit, ein Rechtskraftattest erteilt zu bekommen; hier muß u. U. der Rechtsstreit erneuert werden (vgl. § 322 Β I I ; auf Feststellung der Rechtskraft könnte nicht geklagt werden, weil sie kein Rechtsverhältnis i. S. des § 256 I Β II c 2 ist).

Bmb

Bmb 1

Befinden sich die Akten nicht in der Geschäftsstelle des Gerichts der ersten Instanz, so darf diese das Rechtskraftattest nicht erteilen, weil sie dies nur auf Grund der Akten tun darf. Sind die Akten dann bei einem im Instanzenzug vorgesetzten Gericht, so darf die Geschäftsstelle dieses Gerichts das Rechtskraftattest auf Grund der ihm vorliegenden Akten erteilen (a. M. BGH v. 26. 1. 1956 VI ZA 106/55, wenn die Akten nur wegen eines Armenrechtsgesuches von der höheren Instanz herangezogen worden sind; was dann zur Folge hat, daß überhaupt kein Rechtskraftattest erteilt werden kann; eine andere Frage ist es, ob in solchen Fällen wie bei schwebenden Wiedereinsetzungsanträgen überhaupt ein Rechtskraftattest erteilt werden darf, vgl. § 706 C II c). Die Zuständigkeit der Geschäftsstelle der höheren Instanz dauert so lange an, wie sich die Akten dort befinden, also möglicherweise bis die Instanz vollständig erschöpft ist (RG v. 7. 2. 1910 IV Gruch. 54/1155 — also im besonderen bei Teilentscheidungen bis zur Schlußentscheidung) und darüber hinaus (etwa, wenn noch ein Berichtigungsverfahren [§§ 319, 320] in der Rechtsmittelinstanz schwebt, KG ZZP l l / 1 0 4 f . , OLG Kassel ZZP 16/544; oder gar ein Ergänzungsverfahren nach § 321), solange sich noch die Prozeßakten dort befinden, gleichviel aus welchem Grunde (etwa weil die Kostenrechnung noch nicht gefertigt worden ist oder weil das Urteil noch nicht abgesetzt worden ist).

Β ΠΙ b 2

Darüber hinaus sollte man es auch genügen lassen, wenn die Akten, gleichviel aus welchem Grunde, wieder in die höhere Instanz gelangt sind, also wenn sie nur für einen zweiten Prozeß herangezogen wurden oder auch wenn sie im Wiederaufnahmeverfahren dorthin gelangt sind und selbst wenn dann eine Instanz befaßt wird, die im Erstverfahren gar nicht angegangen war.

Β ΠΙ b 8

Andererseits ist nach Bücksendung der Akten die Geschäftsstelle der Rechtsmittelinstanz auch dann nicht mehr zuständig, wenn die höhere Instanz erstmalig den Titel erlassen hatte oder wenn die Akten auf Grund des Rechtsmittelverzichts oder der Rechts-

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Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 6 Β III b 3

mittelrücknahme von der Rechtsmittelinstanz wieder zurückgesandt worden sind (OLG Naumburg in J W 37/246829), selbst wenn noch keine Endentscheidung (auf Verlustigkeit des Rechtsmittels) getroffen ist, wenn man dann überhaupt die Erteilung des Rechtskraftattestes zuläßt (vgl. § 706 C). Ist bei der Wiederaufnahmeklage sofort ein höheres Gericht angegangen worden (vgl. § 584 B), so ist auch für die Erteilung des Rechtskraftattestes für das Wiederaufnahmeurteil das Prozeßgericht der ersten Instanz zuständig, bei dem das Erstverfahren anhängig war, sofern sich dort die Akten befinden. Nicht zuständig ist ein sonstiges Gericht, bei dem sich (zufällig) die Akten befinden, Β ΙΠ c sofern es nicht als Prozeßgericht hätte zuständig werden können. Erteilt wird das Rechtskraftattest auf Grund der Prozeßakten.

C

Sind die Akten verloren gegangen, können aber die Entscheidungen nach der VO v. 18. 6. 1942 (abgedruckt in Band V) wieder hergestellt werden, so ist auch das Rechtskraftattest zu erteilen. Dies gilt auch für ersatzlos weggefallene Gerichte, an deren Stelle die nach dem ZuständigkeitsergänzungsG (vgl. den Abdruck in BandV) getretenen zuständig sind. Herstellen kann sonst nur das Gericht der Instanz sein eigenes Urteil. Doch ersetzt dieses, selbst wenn es — etwa in beglaubigter Abschrift — noch vorhanden ist (wie Revisionsurteil oder Berufungsurteil, wenn die Urschrift bei dem Gericht der höheren Instanz verblieben ist, vgl. § 544 A II, III) nicht die Akten, d. h. die höhere Instanz darf nicht ohne weiteres auf Grund dieser beglaubigten Abschrift das Rechtskraftattest erteilen, sondern es muß erst die Urschrift nach der genannten VO hergestellt werden. Auch sind die Prozeßakten nicht alleiniges Beweismittel für den Eintritt der Rechtskraft. Soweit die Prozeßakten dazu nicht ausreichen (etwa soweit in dem ordentlichen Verfahren die Zustellung des auf Betreiben der Parteien zuzustellenden Urteils nachgewiesen werden muß, vgl. §§ 317, 496 I, aber auch §§ 625, 640 I; ArbG §§ 50 I, 64 III, 72 IV), hat der Antragsteller den vollen Beweis zu führen, wobei alle Beweismittel grundsätzlich zulässig sind (RG v. 27. 10. 1902 VI Gruch. 47/1184f.). Dabei wird der Beweis des Ablaufs der Notfrist ab Zustellung durch Vorlage der Zustellungsurkunde zu führen sein, sofern nicht inzwischen sechs Monate (bei sofortiger Beschwerde fünf Monate und 2 Wochen, sofern man bei ihr die Fünf-Monatefrist gelten läßt, vgl. § 577 Β II d) vergangen sind. Die Heilung der Zustellung nach § 187 kann nicht eintreten, weil bei Notfristen die Heilung ausgeschlossen ist (§ 187 I 2); die nach § 295 ebenfalls nicht, da diese ein weiteres Verfahren voraussetzt. Daß dabei ein außergerichtlicher Rechtsmittelverzicht nicht bindend wirkt, vgl. § 514 Β III b 5. Daß in Landgerichtsstreiten der Rechtsmittel verzieht durch einen zugelassenen Anwalt (§ 78 I) zu erklären ist, darüber vgl. § 514 Β II d 2 (a. M. vom Standpunkt der entgegengesetzten Meinung OLG Düsseldorf Anw. Bl. 52/53/119, LGItzehoeSchlHA51/47, die auch den von der Partei erklärten Verzicht beachten). Gerichtlich erklärte Rechtsmittelverzichte und Rechtsmittelrücknahmen müssen aus den Akten ersichtlich sein. Sind sie nach Einlegung eines Rechtsmittels abgegeben, so wird der Nachweis durch den Verlustigkeitsbeschluß zu führen sein (vgl. RG v. 22. 3. 1907 VII Gruch. 51/1073). Doch wird man auch ohne diesen Beschluß das Rechtskraftattest erteilen dürfen und sogar müssen, wenn der Rechtsmittelverzicht vor Einlegung des Rechtsmittels abgegeben worden ist. Vgl. aber wegen der Widerrufsmöglichkeit § 514 Β II b 2. Auch Vollmacht u. dgl. m. sind (gegebenenfalls, vgl. § 88) zu prüfen. Steht der Beginn der Notfrist fest, und kann der unbenutzte Ablauf von der Geschäftssteile, die das Rechtskraftzeugnis erteilen soll, übersehen werden, so ist es zu erteilen, ohne daß die Beibringung eines Notfristattestes verlangt werden darf. Dies ist der Fall, wenn das Rechtskraftattest über ein Rechtsmittelurteil, gegen das kein Rechtsmittel mehr an sich statthaft (§ 705 Β II) ist, von dem Gericht der höheren Instanz erteilt wird oder es sich bei dem unteren oder dem höheren Gericht um die Rechtskraft eines ersten Versäumnisurteils handelt (RG v. 10. 6. 1907 VI Ε 66/202 [205] oder im amts- (vgl. § 510c) oder im arbeitsgerichtlichen Verfahren, wenn das Urteil mit der Verkündung rechtskräftig wird (vgl. § 705 Β III d).

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CI

CΠ

CΠa

CΠ b

CΠb

§ 706

ZPO VIII. Buch

Während umgekehrt, wenn sich die Akten in der höheren Instanz befinden und diese deshalb angegangen wird, die Rechtskraft eines ersten Versäumnisurteils der unteren Instanz zu bescheinigen, das Notfristattest erforderlich wird (vgl. Schönke § 706 Anm. III). Daß beim kontradiktorischen Urteil (sog. unechten Versäumnisurteil) die höhere Instanz den Ablauf der Notfrist allein übersieht, wie auch bei der Verwerfung des Einspruchs (§ 345, vgl. auch § 238 II 2), während es bei dem technisch ersten Versäumnisurteil nur die untere Instanz kann, ergibt sich aus der Art der gegen diese Urteile gerichteten Rechtsbehelfe. CΠ b 1

Hat der Antragsteller noch einen Beweis zu erbringen, so hat ihn die Geschäftsstelle darauf hinzuweisen (§ 139). Doch muß sie es ihm überlassen, auf welche Weise er den Beweis führen will; läßt er sich durch die Beibringung eines Notfristattestes führen, so darf er allerdings auch darauf verwiesen werden (a. M. Schönke § 706 Anm. III, der meint, die Beibringung des Notfristattestes könne nicht gefordert werden). Für die Beweisführung gilt § 286 (den bloßen Fristablauf ohne Aktenanforderung haben gelten lassen: KG JW 24/2050 u , OLG Naumburg J W 21/125718). Erbringt er den Nachweis nicht, so muß der Antrag zurückgewiesen werden, wenn er dadurch unbegründet wird.

CΠ c

Ist eine Rechtsbehelfsschrift (Einspruch) oder eine Rechtsmittelschrift innerhalb der richtigen Frist eingegangen, so darf das Rechtskraftattest nicht erteilt werden, bevor nicht über diese Schrift rechtskräftig entschieden ist (vgl. RG v. 13. 5. 1905 I JW 40 0 27). Ist allerdings die Rechtsbehelfsschrift (nicht aber die notwendige Rechtsmittelbegründungsschrift; darüber ist von der Geschäftsstelle nicht zu entscheiden) erst nach Ablauf der Notfrist eingereicht worden, so ist das Urteil selbst dann rechtskräftig, wenn die Wiedereinsetzung erbeten wurde. Hier sollte deshalb — wie § 707 zeigt — nach dem Standpunkt der Prozeßordnung das Rechtskraftattest nicht verweigert werden (OLG Hamburg Seuff. 50/293, OLG Rostock 31/81, im Falle der verspätet eingegangenen Einspruchsschrift), doch ist dies mißlich, weil, wenn die Wiedereinsetzung bewilligt wird, damit dann das Rechtskraftattest hinfällig werden würde. Die Praxis erteilt es deshalb vielfach dann nicht und schon nicht, solange noch ein Armenrechtsverfahren in der Rechtsmittelinstanz schwebt, das zur Wiedereinsetzung führen könnte (vgl. § 233 C I b). In den Fällen, wo nur eine Wiederaufnahmeklage zulässig ist, muß es stets erteilt werden.

C ΠΙ C ΠΙ a

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so ist das Bechtskraftattest zu erteilen. Die Zurückweisung des Gesuchs wegen Entbehrlichkeit ist bei Endurteilen (RG v. 10. 10. 1892 VI Ε 30/336) und ihnen gleichstehenden Beschlüssen (RG v. 5. 2. 1890 V Ε 25/387 [392]) unzulässig; C ΠΙ a 1 auch bei Zwischenurteilen, die selbständig rechtskräftig werden können. Ebenso darf bei den Entscheidungen, die dem sofortigen Widerspruch nach §§ 1042 c, 1042d, der sofortigen Erinnerung nach §§104 111,577 IV1, RechtspflegerG §10 12 unterliegen, das Rechtskraftattest gefordert werden, wie auch bei Endentscheidungen im Konkurs-, Vergleichs- und Zwangsvollstreckungsverfahren (über das bewegliche und das unbewegliche Vermögen). C ΠΙ a 2 Für andere Zwischenentscheidungen, gleichviel ob sie durch an sich anfechtbaren oder gar unanfechtbaren Beschluß ergehen, besteht indes nach Beendigung des Verfahrens kein Anlaß zur Erteilung von Rechtskraftattesten, sonst allenfalls bei den der sofortigen Beschwerde unterliegenden Entscheidungen, soweit dies für den Lauf des Verfahrens entscheidend ist. Cm b Ist nur ein Teil der Entscheidung rechtskräftig geworden, so ist nur darüber das Rechtskraftattest zu erteilen; doch wird häufig auch der nicht angefochtene Teil einer Entscheidung nicht rechtskräftig (vgl. § 511 A I a, § 705 Β IV a 1), dann darf auch das Rechtskraftattest nicht für den nicht angegriffenen Teil erteilt werden (RG v. 9. 8. 1887 FS Ε 18/424, ν. 10. 6. 1907 VI Ε 66/202 [204f.]); oder wenn die Entscheidung nur von einzelnen notwendigen (§ 62) Streitgenossen angegriffen worden ist (RG v. 16. 6. 1880 V Seuff. 36/87) oder ein solcher Angriff gegen einzelne notwendige Streitgenossen geführt worden ist.

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Allgemeine Vorschriften

§ 706

Nicht erteilt werden kann es bei Klagerücknahme oder Klageverzicht, sofern kein C ΠΙ e Urteil dahin ergangen ist, ebenso nicht bei Abschluß eines Vergleiches, mit dem keine Rechtsmittelrücknahme und kein Rechtsmittelverzicht ausgesprochen worden ist. Die Angabe im Rechtskraftattest, wann eine Entscheidung rechtskräftig geworden C IV ist, ist grundsätzlich nicht vorgeschrieben; doch sollte man sie stets machen. Für die die Scheidung, die Aufhebung und die Nichtigkeit erklärenden Urteile ist sie C IV a vorgeschrieben und entsprechend auch für Kindschaftsanfechtungsurteile. Ferner soll sie auch auf Ehebestands- und damit auch auf Kindschaftsbestandsurteile gesetzt werden (vgl. AktenO § 7). Über den Inhalt der Entscheidung und ihre Anfechtbarkeit vgl. § 706 D IV c, E. C V Das Rechtskraftattest wird auf die Ausfertigung des rechtskräftigen Erkenntnisses gesetzt (§ 313 A I e). Die bei den Akten verbleibende Urschrift wird mit dem Vermerk „rechtskräftig", der mit Amtsbezeichnung und Datum zu unterschreiben ist, versehen (AktenO § 7). Im Gegensatz zum Rechtskraftattest, das von dem Prozeßgericht, dem die Akten D vorliegen, erteilt wird, wird das Notfristattest von (dem Urkundsbeamten) der Geschäftsstelle des Gerichts erteilt, dem keine Akten vorliegen, dem aber die Einlegung des (der Regel nach gegebenen) Rechtsbehelfs bekannt sein müßte. Das Notfristattest wird auf Betreiben der Parteien erteilt, auch bei den von Gerichts D I wegen zuzustellenden Entscheidungen (OLG Hamburg 24/9 8 9 28). Über die volle Wirkung des Notfristattestes, wenn es ohne Antrag erteilt worden ist, vgl. § 706 Β; über das Wesen des Antrages vgl. § 706 B. Erteilt wird das Notfristattest nur, sofern nicht sogleich das Rechtskraftattest D Π erteilt werden kann (vgl. § 706 C II b, wie dies im besonderen bisweilen im arbeitsgerichtlichen Verfahren geschehen kann), sodann aber nicht bloß in bezug auf Einspruch und Rechtsmittel, sondern auch in bezug auf sofortige Erinnerung und sofortigen Widerspruch (§ 706 G III a 1), also überall dort, wo wegen des Laufs von Notfristen (§ 223 C) ein Rechtskraftattest erforderlich werden kann, indes nur insoweit, wie überhaupt (oder überhaupt noch) ein Rechtskraftattest in Betracht kommt (§ 706 B, G II c) oder die Erteilung der Vollstreckungsklausel (RG v. 7. 7. 1883 I Ε 9/384 [387]); denn es deckt nur die Erteilung des Rechtskraftattestes bzw. die der Vollstreckungsklausel. Zuständig ist danach das Rechtsbehelfsgericht. D ΙΠ Angegangen wird bei Rechtsmitteln grundsätzlich nur das nächst höhere Gericht, D ΙΠ a also bei Urteilen des Landgerichts nur das Oberlandesgericht (RG v. 10. 6.1907 VI Ε 66/202), bei der sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung des Amtsgerichts nur das Landgericht (nicht das weitere Beschwerdegericht), bei den Urteilen des Arbeitsgerichts nur das Landesarbeitsgericht, nicht das Bundesarbeitsgericht. § 706 II 2 spricht dies für die Sprungrevision ausdrücklich aus. Eine Sicherung ist hier dadurch gegeben, daß die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts nach § 566 a V die des Landgerichts innerhalb von 24 Stunden zu benachrichtigen hat, so daß dann das Rechtskraftattest trotz Notfristattestes des OLG nicht erteilt werden darf. Doch darf die Partei auch vom Revisionsgericht eine Negativbescheinigung erbitten. Dies gilt auch im Falle der sofortigen Beschwerde, weil diese stets beim Rechtsmittelgericht eingelegt werden darf. Soll das höhere Gericht die Rechtskraft eines ersten Versäumnisurteils bescheinigen, D ΙΠ b so muß dazu das Notfristattest des unteren Gerichts beigebracht werden (RG v. 27.10. 1902 VI JW 60814). Liegen dem Gericht, welches das Notfristattest erteilen soll, die Akten vor, so ist sogleich das Rechtskraftattest zu erteilen, falls dies zulässig ist (vgl. RG v. 11. 7. 1907 VI Bay. Ζ 388, v. 7. 7. 1883 I Ε 9/384; die aber noch den Antrag auf Erteilung des Notfristattestes in solchen Fällen zurückweisen lassen, anstatt ihn sogleich in den auf das Rechtskraftattest umzudeuten, RG v. 10. 6.1907 VI Ε 66/202). Welche Geschäftsstelle das Notfristattest erteilt, das hängt von der Geschäftsver- D ΠΙ c teilung ab (zweckmäßig ist die Bestimmung einer gemeinsamen Annahmestelle: vgl. dazu AktenO § 39 II); dies gilt auch dafür, ob die Zivilkammer oder die Kammer für Handelssachen zuständig ist (vgl. KG OLG 22/357). 59

§ 706

ZPO VIII. Buch

D IV

Je nach dem Inhalt des Notfristattestes hat der Antragsteller ihren Ablauf zu beweisen oder nicht.

d iy a

Soll der Urkundsbeamte bescheinigen, daß innerhalb der Notfrist keine Rechtsbehelfsschrift eingegangen ist, so hat ihm gegenüber der Antragsteller den Beginn der Notfrist zu beweisen (RG v. 21. 10. 1927 III Η RR 28/80, v. 27. 10. 1902 VI Gruch. 47/1184f.), wozu für die Revision der Nachweis der Zustellung des in vollständiger Form zugestellten Urteils gehört (§ 552, RArbG v. 7. 12. 1933 Ε 13/204, ν. 23. 7. 1930 Ε 6/96), sofern nicht die Sechs-Monatefrist verstrichen ist. Regelmäßig ist die Zustellungsurkunde vorzulegen; nur bei den von Gerichts wegen zugestellten Entscheidungen darf dies nicht gefordert werden; hier müßten entweder die Gerichtsakten der vorhergehenden Instanz angefordert oder es kann nur die zweite Art der Notfristbescheinigung gegeben werden (vgl. § 706 D IV a 1). Jedenfalls kann die Partei keine Zustellungsbescheinigung vom Gericht verlangen, auch wenn das Gericht zugestellt hat. Andererseits braucht in diesen Fällen die Partei keine Angaben über die Zustellungszeit zu machen. An sich ist die Beweisführung durch andere Beweismittel zulässig (RG v. 27. 10. 1902 VI J W 60814).

D IV a 1

Doch braucht der Urkundsbeamte nicht den Beginn des Laufs der Notfrist zu prüfen; kann dann aber auch nur bescheinigen (muß es nicht; RG v. 21. 10. 1927 III HRR 28/80; a. M. OLG Nürnberg Bay. Ζ 26/325), daß bis zu einem von ihm kalendermäßig im Attest zu nennenden Zeitpunkt keine Rechtsmittelschrift eingegangen ist. Dann braucht er auch nicht die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung nachzuprüfen (OLG Darmstadt 18/388f.).

D IV b

Im übrigen darf dort kein Notfristattest erteilt werden, wo kein Rechtskraftattest erteilt werden darf (vgl. § 706 B, G II c).

D IV b 1

Ist eine Rechtsmittel- (oder Rechtsbehelfs-) schritt vor Erteilung des Notfristattestes eingegangen, so darf es nicht erteilt werden (vgl. RG v. 31.3.19091 Warn. 432); anders ist dies nach dem Standpunkt der Prozeßordnung nur dann, wenn sie nach Ablauf der Notfrist eingegangen ist (RG v. 11. 7. 1907 VI BayZ 388), doch empfiehlt es sich, dies kenntlich zu machen. Ist das (Zustellung-)Verfahren aber ausgesetzt oder unterbrochen worden, so kann auch die Notfrist nicht ablaufen, und das Zeugnis darf nicht erteilt werden (a. M. OLG Braunschweig 31/380).

D IV b 2

Auch darf kein Teilnotfristattest erteilt werden, wo kein Teilrechtskraftattest erteilt werden könnte (§ 706 C III b); also wo das Rechtsmittel noch erweitert werden oder der Gegner sich ihm anschließen kann (RG v. 10. 6. 1907 VI Ε 66/202, KG OLG 18/388); denkbar ist es beim Teileinspruch und auch in der landgerichtlichen Berufungs- oder in der Revisionsinstanz (vgl. OGH I ZS 59/49, wo von mehreren nicht notwendigen Streitgenossen nur noch eine Partei in der Revisionsinstanz sich befand).

D IV c

Der Wortlaut des Notfristattestes ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Er geht zweckmäßigerweise dahin, daß bis zu einem bestimmten Kalendertage keine Rechtsbehelfsschrift eingegangen ist. Doch ist auch der, daß dies innerhalb der Notfrist nicht geschehen ist, zulässig (doch besteht dann eine erweiterte Prüfungspflicht bezüglich der Zustellung, vgl. § 706 D IV a 1; andererseits darf sich die Geschäftsstelle mit dieser Prüfung insoweit nicht befassen, wie die Zustellung für die Erteilung des Rechtskraftattestes unabhängig von der Notfristwahrung erheblich ist, vgl. § 706 D IV a). Das Notfristattest wird auf die vorgelegte Urteilsausfertigung (usw.) gesetzt (vgl. §313 A l e ) . Rechtskraft- und Notfristattest werden entweder erteilt oder ihre Erteilung wird abgelehnt (immer als unzulässig). Je nachdem, wie die Entscheidung lautet, sind die Rechtsbehelfe verschieden. Gegen die Erteilung der Atteste oder die Anweisung des Beschwerdegerichts, sie zu erteilen, findet kein Rechtsmittel statt (RG v. 19. 12. 1900 I Gruch. 45/1152, v. 19. 12. 1900 I J W 01/38 12 , v. 20. 5. 1898 III J W 38916), wohl aber darf das Gericht vom Gegner nach § 576 angerufen werden, wenn der Urkundsbeamte erteilt (RArbG v. 23. 7. 1930 Ε 6/96).

Ε

Ε I

60

Allgemeine Vorschriften

§ 706

Ε

Der Gegenbeweis nach § 418 steht dem Gegner stets offen. Die irrtümliche Erteilung eines Attestes kann u. U. den Staat regreßpflichtig machen (GG Art. 34, BGB § 839). Gegen die Ablehnung, sie zu erteilen, findet die Anrufung des Gerichts nach § 576 Ε Π (BGH ν. 26. 1. 1956 VI ZA 106/55 LM-ZPO § 706/2) mit anschließender einfacher Beschwerde statt (RG v. 13.5.1905 I 70/05 Ν § 706/5, ν. 20.12.1898 VSZ Ε 42/419 [421], v. 5.2.1890 V Ε 25/387 [390]), da es sich noch um keine Zwangsvollstreckung handelt und § 793 deshalb nicht zum Zuge kommt, und zwar gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Landgerichts wie die des Arbeitsgerichts (§ 567; ArbGG § 78). Negative Anträge sind unzulässig. Zwar wird es einer Partei nicht verwehrt, die Ε ΠΙ Geschäftsstelle darauf aufmerksam zu machen, daß etwa das Verfahren unterbrochen sei oder noch eine Bedingung für die Erteilung der Atteste fehlt; doch hindert diese vorzeitig angebrachte Gegenvorstellung nicht die Geschäftsstelle, anders zu entscheiden. Vorgängiges Gehör des Gegners ist nicht vorgeschrieben. Doch darf die Geschäfts- Ε IV stelle den Gegner hören. Beweisaufnahmen sind nicht ausgeschlossen. Verfahren wird in freigestellt mündlicher Verhandlung (§ 128 G II). Gerichtsgebühren entstehen nicht (GKG §1, RG v. 15.1.1931 IV Ε 131/151; vgl. für Ε V die streitige freiwillige Gerichtsbarkeit auch KostenO §127). In den Nachfolgeländern Preußens ist portofreie Übersendung der Atteste vorgeschrieben (AV v. 10. 11. 1931 PrJMBl. 352, vgl. auch RG v. 15. 1. 1931 IV Ε 131/151, KG JW 31/357420, OLG Düsseldorf JW 31/2262). An Anwaltsgebühren entstehen 2/10 (RAGebO §2412), die aber auf die Hauptgebühren angerechnet werden (RAGebO § 35).

§ 707 (647) ι Wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt, so kann das Gericht auf Antrag anordnen, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde und daß die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. 11 Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. I II a b 1 2 3 4 5 6 c

III

Aufschub der Vollstreckung durch Einstellung Verwaltungsvollstreckung Anträge zur Beseitigung der Rechtskraft angegriffene Entscheidung bei allen an sich statthaften Angriffen gegen rechtskräftige Entscheidungen Abänderungsklage Inzidentklage aus § 717 Konkursverfahren Vergleichsverfahren Schiedssprüche ausländische Urteile bei vorläufig vollstreckbarem Titel, dem die Vollstreckbarkeit genommen wird Vorbehaltsurteil nach § 302 Urkunden- (usw.) Vorbehaltsurteile bei gerichtlichem Vergleich bei guarantigierten Urkunden bei Arrest- und einstweiligen Verfügungen im Mieterschutzverfahren bei verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren SeemannsO § 131 I 3 im Jagdrecht im Fürsorgerecht Klagen aus BGB § 826

ll III

Überlagerung nicht anzuwenden bei Klagen aus §§1767, 768, nach Genossenschaftsrecht Verwaltungszwangsverfahren Einschränkungen ArbGG § 62 I 3 in der Revisionsinstanz Ausschluß Arrest und einstweilige Verfügung bei Vergleichen u n d guarantigierten Urkunden keine Aufhebung durch Arrest oder einstweilige Verfügung keine Anordnung zur Aufrechterhaltung von Arrest und einstweiliger Verfügung Prozeßbedingung der Anordnung im laufenden Verfahren mit der Einlegung des Rechtsbehelfs Armenrechtsgesuche bei an sich s t a t t h a f t e m Rechtsbehelf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Wiederaufnahmeklage Rechtsbehelf in richtiger Frist sonstige Zulässigkeitsbedingungen sachliche Begründetheit des Rechtsbehelfs 61

§ 707 c 1 2 II a 1 2 b III a IV D I a 1 2 3 4 5 6 b 1 II a 1 2

ZPO VIII. Buch

Verhältnis, wenn Vollstreckung durchgeführt bei rechtsgestaltenden Urteilen bei Arrest und einstweiliger Verfügung Antrag Charakter Widerruflichkeit Anwaltszwang Partei- und Prozeßfähigkeit des Antragstellers zuständiges Gericht Einzelrichter Verfahren Entscheidung Ablehnung als unzulässig wenn kein, wenn ein unstatthafter Rechtsbehelf eingelegt, die Vollstreckung beendet, die besonderen Voraussetzungen der § 719 II, ArbGG § 62 I 3 fehlen, das Gericht unzuständig ist, der Antrag unwirksam ist sachliche Entscheidung Ermessen des Gerichts bei Bejahung Art der Einstellung nach § 707 1 1 gegen Sicherheitsleistung des Schuldners ohne Sicherheitsleistung des Schuldners

3 Herabsetzung der Sicherheitsleistung des Schuldners 4 Ausschluß der Befugnis des Gläubigers aus § 713 II 5 gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers 6 Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen gegen Sicherheitsleistung des Schuldners 7 Grenze b Einschränkung der Norm nach 1 § 719 II 2 ArbGG § 62 I 2 Ε I II a III IV a b F

Wirkung der Einstellung vorläufige Vollstreckbarkeit keine Kostenentscheidung zurückweisende Entscheidungen Berechtigung der bisherigen Vollstreckung Außerkrafttreten bei Rücknahme des Rechtsbehelfs Sicherheitsleistung

Rechtsbehelf keiner bei sachlicher Entscheidung der bei Zurückweisung des Antrags als unzulässig a Zulassung nach h. M. b sofortige Beschwerde 1 stattgebende Entscheidung 2 Kosten III Wiederholung des Antrages I II

Α

Die rechtskräftige Entscheidung ist auch vollstreckbar, soweit sie einen vollstreckbaren Inhalt hat (§ 704 J). Daran schließt die Regelung des § 707, welche den Aufschub der Vollstreckung durch Einstellung und damit die Vollstreckung im weiteren Sinne betrifft (§ 704 Ε I a 1, RG ν. 8. 3. 1889 V Ε 25/401; OLG Nürnberg BayJMBl. 54/102).

AI

Im Verwaltungsvollstreckungsverfahren (vgl. § 707 A II d) gilt sie wie die weiteren Einstellungsvorschriften der ZPO nur, soweit sie ausdrücklich für anwendbar erklärt worden ist (OLG Rostock J W 23/105126, also u. U. nach Landesrecht und im Fall der JustizbeitreibungsO). Die AbgabenO und das VerwVG kennen diese Einstellungen nicht. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Vorschrift anzuwenden (ArbGG § 62).

ΑΠ

Soweit angestrebt wird, die Rechtskraft zu beseitigen und dazu ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233folg.) oder ein Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578folg.) schwebt, läßt § 707 I die einstweilige Einstellung der Vollstreckung zu.

A II a

Gleichgültig ist, ob die angegriffene rechtskräftige Entscheidung ein Urteil, ein Beschluß oder eine Verfügung (vgl. § 329 D) ist, soweit hier (außerordentliche) Rechtsbehelfe zur Beseitigung der Rechtskraft gegeben sind.

ΑΠb

§ 707 nennt zwar bloß die Fälle, wo ein verspätet angebrachter Rechtsbehelf (Rechtsmittel) oder eine verspätet angebrachte notwendige Rechtsmittelbegründung auf dem Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als noch rechtzeitig behandelt werden soll (§§233folg.) und wo eine Wiederaufnahmeklage (§§ 578folg.) erhoben worden ist; trifft aber alle sonstigen Fälle, wo an sich statthaft die (formelle) Rechtskraft (§ 705 B) gegen einen vollstreckbaren (titulierten) außerprozessualen Anspruch beseitigt werden soll.

ΑΠb1

Deshalb gehören grundsätzlich auch die Verfahren hierher, wo eine Abänderungsklage nach § 323 erhoben worden ist, die zu einem geringeren Erkenntnis führen soll (OLG Köln NJW 51/849", § 323 A V — der umgekehrte Fall der Erhöhung läßt sich durch einstweilige Verfügung vorgriffsweise regeln, vgl. § 940 C III). Aber auch dort, wo § 323 nicht gilt, weil besondere Rechtsbehelfe gegeben sind, wie in den Fällen einstweiliger Verfügungen (vgl. § 323 Α III b 4) ist, wo der Weg der Aufhebung wegen veränderter Umstände beschritten wird (§§ 936, 927) der § 707 entsprechend anzuwenden (OLG Braunschweig MDR 56/557; vgl. § 707 A II c 5).

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Allgemeine Vorschriften

§ 707

Dann sollte aber § 707 auch auf den Fall angewandt werden, wenn das Revisions- Α Π b 2 gericht, weil es ein Urteil aufhob, den Gegner nach §717 II, III auf Leistung wegen seiner ungerechtfertigten Vollstreckung verurteilte, solange noch eine erneute Verurteilung über denselben Anspruch gehen darf (a. M. OLG Bamberg HEZ 2/368). Wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt auch die Tabellenfeststellung im Konkurs- Α Π b 3 verfahren gegen den Schuldner, soweit er die Forderung nicht bestritten hatte (KO §164 11). Erhebt der Schuldner verspätet Widerspruch unter Wiedereinsetzungsbegehren (KO §165), so darf das Konkursgericht in entsprechender Anwendung von § 707 die Vollstreckung aus dem Titel einstweilen einstellen (Jaeger §165 Anm. 11). Im gerichtlichen Vergleichsverfahren gibt es dieselbe Vollstreckbarkeit, hier auch Α Π b 4 gegen einen dritten, der sich für die Erfüllung des Vergleichs selbstschuldnerisch verbürgt hatte nach VglO § 85 (wobei, falls besondere Rechte dem Gläubiger bei streitigem Verzug des Schuldners gegeben werden, der Gläubiger den Verzug nachzuweisen hat); doch gibt es hier kein dem KO § 165 entsprechendes Verfahren; vielmehr kommt (abgesehen von dem Behelfe der Klage zur und gegen die Klausel) nur die Vollstreckungsgegenklage in Betracht (VglO § 86) mit der Möglichkeit der Einstellung nach § 769. Hierher gehören auch die Fälle, wo gespaltene Verfahren zu mehrfachen rechts- Α Π b 5 kräftigen Entscheidungen führen, also wo ein Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt wird, weil er die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils hat (§ 1040); hier ist § 707 nach § 1042 c II 3 entsprechend anzuwenden, im besonderen dann, wenn der befristete Widerspruch (§ 1042d 11) verspätet und verbunden mit einem Wiedereinsetzungsgesuch eingereicht worden ist oder in den Fällen der Schiedsspruchaufhebungsklage nach § 1043. Die entsprechenden Regeln gelten bei der Vollstreckbarerklärung schiedsrichterlicher Vergleiche (§ 1044 a), weil diese wie ein Schiedsspruch behandelt werden. Das gilt auch im arbeitsgerichtlichen Schiedsverfahren, obwohl hierüber nichts ausdrücklich gesagt ist. ArbGG § 109 regelt einen anderen Fall. Er lautet: I Die Zwangsvollstreckung findet aus dem Schiedsspruch oder aus einem vor dem Schiedsgericht geschlossenen Vergleich nur statt, wenn der Schiedsspruch oder der Vergleich von dem Vorsitzenden des Arbeitsgerichts, das für die Geltendmachung des Anspruchs zuständig wäre, für vollstreckbar erklärt worden ist. Der Vorsitzende hat vor der Erklärung den Gegner zu hören. Wird nachgewiesen, daß auf Aufhebung des Schiedsspruchs geklagt ist, so ist die Entscheidung bis zur Erledigung dieses Rechtsstreits auszusetzen. II

Die Entscheidung des Vorsitzenden ist endgültig. Sie ist den Parteien zuzustellen.

Der ausländische Schiedsspruch wird grundsätzlich wie der inländische für vollstreckbar erklärt (§ 1044 1 1), wird er im Auslande aufgehoben, so ist gegen die inländische Vollstreckbarerklärung noch die inländische Aufhebungsklage zugelassen (§ 1044 IV), wobei § 707 ebenfalls anwendbar wird. Weiter gehört hierher die Vollstreckbarerklärung rechtskräftiger (§ 723 II 1) aus- A II b 6 ländischer Urteile, obwohl das Gesetz diesen Fall nicht besonders erwähnt in der Meinung, daß die inländische Vollstreckbarerklärung selber erst rechtskräftig werden muß, ein Gedanke, der bei der Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen auch in die Waagschale hätte geworfen werden dürfen. § 707 ist aber auch dann entsprechend anzuwenden, wenn einem für vorläufig voll- Α Π c streckbar erklärten — noch nicht rechtskräftigen — Erkenntnis nach zulässiger Einlegung des Rechtsbehelfs die vorläufige Vollstreckbarkeit genommen werden soll (§719), unmittelbar und uneingeschränkt bei Berufung und Einspruch gegen Versäumnisurteile (§ 719 I), aber auch gegen den Vollstreckungsbefehl (§ 700); beschränkt auf den Fall, daß dem Schuldner ein nicht zu ersetzender Nachteil entsteht, bei der Revision (§ 719 II) und im arbeitsgerichtlichen Verfahren (ArbGG § 62 I 3). Dieselbe Rechtslage findet sich, wenn über einen Anspruch unter Vorbehalt der Auf- Α Π c I rechnung (gleichviel, ob rechtskräftig oder nicht) entschieden worden ist (OLG Braunschweig MDR 49/621, OLG Frankfurt NJW 53/18712), der Prozeß aber noch wegen der Aufrechnung anhängig ist (§ 302 C),

63

§ 707

ZPO VIII. Buch

Α Π c 2 oder wenn im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß ein Vorbehaltsurteil (gleichviel, ob rechtskräftig oder noch nicht) erlassen wurde, aber noch das Nachverfahren anhängig ist (§§ 600 B, 302 C, RG v. 18. 4.1903 I Ε 54/303 bei Meineid; RG v. 27. 3. 1941 V DR 41 A 15 6 2 22, OLG Gera NJ 48/53, Braunschweig MDR 49/621, Frankfurt SJZ 50/671, LG Aachen JMB1. NRW 50/13, Berg DRiZ 51/59, LG Köln JMB1. NRW 49/138; OLG Hamm JMB1. NRW 53/5, Hamburg MDR 51/432, Schleswig SchlHA 53/208, Düsseldorf DB 50/473, Stuttgart NJW 52/22922, Bamberg MDR55/299, LG Hannover DGVZ 50/44, BezG Leipzig NJ 53/186 einschränkend; BayObLG NJW 50/9.505 = JZ 51/18, OLG Frankfurt NJW 51/41 0 22, LG Hamburg MDR 52/687 mit dem Hinweis, daß strenge Anforderungen zu stellen seien; doch darf nach der hier vertretenen Auffassung, wenn man § 707 anwendet, kein anderes Recht in die Regelung hineingetragen werden; a. M. Bez. Ger. Schwerin NJ 53/186: nur gegen Sicherheitsleistung; und die Aussetzung ablehnend: KG (West) NJW 53/18813 = MDR 53/50 = J R 53/106 = JZ 53/53, OLG Tübingen MDR 51/434, Frankfurt MDR 52/111, München 29/229, Naumburg DR 39 A 146938, Düsseldorf SJZ 50/670 = J R 50/732, Neustadt NJW 50/950«b, Erfurt NJ 51/522, Kassel MDR 51/241, Karlsruhe DGVZ 54/138, Düsseldorf MDR 53/556, Frankfurt MDR 54/110, Schleswig SchlHA 53/208, LG Saarbrücken SRZ 50/64, LG Aurich Nds. Rpfl. 53/205; dem Grundsatze nach: KG MDR 55/49; wie OLG Jena J W 39/482e, aber der Aussetzung aus reinem Billigkeitsgrunde stattgebend; OLG Celle NJW 56/1643 lehnt hier jede Einstellung ab und läßt gegen solche Einstellungen die sofortige Beschwerde zu). ΑΠc3

Entsprechend sollte man diese Vorschrift in den Fällen des gerichtlichen Vergleichs anwenden (OLG Schleswig SchlHA 56/19, Celle NJW 50/915 13 ; OLG Karlsruhe NJW 54/436: bei Räumungsvergleichen — vgl. auch § 1044a; a. M. RG v. 1.12.1909 I Gruch. 54/679 = Recht 10/150) und

Α Π c 4 bei guarantigierten Urkunden (§§ 794 I 5, II, 800). ΑΠc5

Entsprechend angewandt wird § 707 bei Arresten und einstweiligen Verfügungen» die stets vorläufig vollstreckbar sind, nach Erhebung des Widerspruchs (ausdrücklich nach §§ 924 III 2, 936), aber auch im Berufungsverfahren (OLG München Bay. JMB1. 53/39 bei der Vollstreckung aus einer Anordnung, die gemäß § 939 abgewandt werden konnte) im Falle der §§ 927, 936 (vgl. § 707 A II b 1) und entsprechend im Fall der Hauptklage nach einstweiliger Verfügung oder Arrest oder einstweiliger Anordnung, im besonderen im Falle des § 627 b i l l (§ 6 2 7 b C I b 2 ) , obwohl hier nicht mehr die Rechtskraft der letzten Entscheidung Voraussetzung für die Einstellung ist.

ΑΠ c6

Im Verfahren nach MSchG § 5a ist § 707 entsprechend anzuwenden (LG Göttingen Nds. Rpfl. 54/205).

Alld

Entsprechend wird § 707 angewandt bei verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren, welche zu einem vollstreckbaren Titel geführt haben.

ΑΠd1

Dies gilt für Streitigkeiten zwischen dem Kapitän als gesetzlichem Vertreter des Reeders und dem Schiffsmann, wo das Seemannsamt einstweilen entschieden hatte (SeemannsO §§ 129, 130; eine Entscheidung, die vorläufig vollstreckbar ist: SeemannsO § 131 I 1; und die nicht der Vollstreckungsklausel bedarf: SeemannsO § 131 I 2), sobald der Rechtsweg beschritten worden ist (SeemannsO § 131 I 3 erklärt § 707 ausdrücklich für anwendbar). A II d 2 Soweit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aus dem polizeilichen Vorbescheid — gemäß BJagdG v. 29. 11. 1952 (BGBl. I 780) § 35 ist die in AVO v. 27. 3. 1935 (RGBl. I 431) § 50 im RJagdG getroffene Regelung den Ländern überlassen worden — nach der 1. DVO zum LandesjagdG BW v. 25. 3. 1954 (GBl. 44) § 20 II, dem bay. G über das Verfahren in Wild- und Jagdschaden v. 12. 8. 1953 (GVB1. 143), Art. 6 I, dem Bremer AG zum JagdG v. 14. 7. 1953 (GBl. 73) § 32 VII, dem hessischen AG zum JagdG v. 24. 3. 1953 (GVB1. 27) § 30 VII, der 2. DVO NRW LandesjagdG v. 29. 4. 1953 (GVB1. 265) § 10 I, der DVO zum Rh.-Pf. LandesausführungsG zum BJagdG v. 15. 3. 1956 (GVBl. 15) § 47 I, der SchlH VO über Verfahren in Wild- und Jagdschadenssachen v. 22. 6. 1954 (GVB1. 105) § 7 I, der AVO zum RJagdG v. 27. 3. 1935 (RGBl. I 431) § 50

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Allgemeine Vorschriften

§

7 0 7

AHd2

VIII, die noch für Berlin gilt (nach der niedersächsischen VO über das Vorverfahren in Wild- und Jagdschadenssachen v. 4. 8. 1953 [GVBI. 67] § 10 ist die Vollstreckung dagegen erst aus dem unanfechtbar gewordenen Vorbescheid statthaft, Hamburg hat keine Ausführungsbestimmungen erlassen) die Vollstreckung zulässig ist, darf nach Erhebung der Klage die Vollstreckung nach § 719 eingestellt werden (1. DVO zum LandesjagdG BW § 20 II, bayr. G über das Verfahren in Wild- und Jagdschadenssachen Art. 6 II, AG von Bremen § 33 III d, hessisches AG § 31 III, 2. DVO zum LandesjagdG von NRW § 10 I, DVO zum LandesausführungsG zum BJagdG von RhPf. § 47 I, VO über das Verfahren in Wild- und Jagdschadenssachen von SchlH § 8 IV, AVO zum RJagdG § 50 XII in Berlin). Das entsprechende wird in allen Fällen zu gelten haben, wo ein Verwaltungsgericht- Α Π d 3 liches Vorverfahren durch ein gerichtliches fortgesetzt wird (also etwa in dem Fall der Fürsorgepflichtverordnung §§ 23, 25 c; a. M. OLG Königsberg HRR 31/630). Über das Gesagte hinausgehend hat KG (Ost) NJ 51/236 den § 707 bei Klagen gegen Α ΠΙ rechtskräftige Entscheidungen angewandt, die auf BGB § 826 gestützt wurden (vgl. zu diesen Klagen § 322 G III b 2). § 707 darf dort nicht angewandt werden, wo die Einstellung ausdrücklich anders Β geregelt oder ausgeschlossen worden ist; und nur sie darf angewandt werden, wenn § 707 zutrifft und nicht andere Rechtsbehelfe. Nicht anzuwenden ist § 707, wo nach §§ 769, 770 eingestellt werden darf, also bei Β I Klagen aus §§ 767, 768, weil diese Klagen die Rechtskraft nicht beseitigen, sondern nur die Titulation der Forderung. Soweit indes der Weg der §§ 769, 770 offen steht, ist die einstweilige Verfügung ausgeschlossen (§ 707 Β III, vgl. für dritte zu §§ 771 III, 805, RG v. 25. 2. 1902 I J W 170 28 ). Dies gilt auch dort, wo GenG §§ 112 IV, 113 I 2,114 III, 115 c III, 115 e II 4 system- Β I a widrig die Anfechtungsklagen gegen Vorschuß-, Zusatz- und Nachschußberechnung den §§ 767, 769 unterwerfen. Da es indes auf die Kennzeichnung des Antrages nicht ankommt, wird ein nach § 707 unzulässiger Antrag in den nach § 769 zulässigen ohne weiteres umgedeutet. Im Verwaltungszwangsverfahren gilt dies, soweit § 769 für anwendbar erklärt worden Β I b ist (AbgabenO §§ 328, 330, VerwVG § 5 I). § 707 ist dort einzuschränken, wo die Einstellung nur in besonderen Fällen zugelassen Β Π wird (vgl. § 707 D II b). ArbGG § 62 I 3 spricht dies ausdrücklich für arbeitsgerichtliche Verfahren aus. Β II a Nichts anderes kann aber auch gelten, wenn es um die Wiedereinsetzung oder die Β Π b Wiederaufhebungsklage geht, welche in der Revisionsinstanz anhängig ist. Hier muß auch in dem Falle des § 707 die Einschränkung des § 719 II gelten; denn es geht nicht an, die rechtskräftige Entscheidung für den Gläubiger günstiger zu behandeln als die bloß vorläufig vollstreckbare. Daß in den beiden genannten Fällen die Vollstreckung nicht gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden darf, ergibt § 707 I 2 schon unmittelbar (so daß die Regelung auch insoweit mit ArbGG § 62 I 2 bzw. mit § 719 II übereinstimmt). Die Regelung der §§ 707, 719 schließt ihrerseits andere rechtliche Verwirklichungs- Β ΠΙ möglichkeiten aus. Im besonderen die aus Arrest und einstweiliger Verfügung (RG v. 12. 7. 1910 III Β ΠΙ a Seuff. 66/195, v. 9. 9. 1901 I J W 72214, v. 13. 2. 1901 V J W 160®, v. 20. 3. 1890 IV Ε 25/406, KG OLG 19/180, 40/406, J W 26/1034®, Bay. ObLG NS 2/708, OLG Celle 13/237, Königsberg 21/89, Braunschweig J W 30/654 15 ; KG v. 27. 11. 1909 I J W 10/69 22 : weil es an einem zu sichernden Individualanspruch fehle; auch KG J W 27/2151 4 läßt die einstweilige Verfügung nur außerhalb des Anwendungsbereichs des § 707 zu). 5

Wieczorek, ZPO IV.

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§ 707

ZPO VIII. Buch

Β ΠΙ a 1

Nach der hier vertretenen Ansicht gilt dies auch für vollstreckbare Vergleiche und guarantigierte Urkunden (§ 707 A II c 3, 4); wendet man allerdings bei diesen §§ 707, 719 nicht entsprechend an, so muß man Arrest und einstweilige Verfügung dann auch insoweit zulassen (vgl. RG v. 14. 10. 1905 I Ε 61/359 [361], OLG Dresden 25/163, Köln J W 30/175 1 ', Naumburg J W 31/21512e).

Β ΙΠ b

Die nach § 707 ergehende einstweilige Regelung darf ihrerseits als solche auch nicht durch Arrest oder einstweilige Verfügung wieder aufgehoben werden (OLG Karlsruhe J W 25/1664 8 ); dagegen darf ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung (RG v. 10. 5. 1899 VI J W 3947) bezüglich des Hauptanspruchs (etwa auf Unterlassung: beiläufig BGH v. 26. 4.1957 I ZR 35/57) und etwa wegen der Sicherung des Anspruchs ausgebracht werden, der durch die Vollstreckung entstanden ist; aber nicht, wenn das Erkenntnis selbst eine einstweilige Verfügung betrifft, durch die eine Handlung untersagt worden ist (RG v. 11. 12. 1897 I Ε 40/383), weil es einstweilige Verfügungen gegen einstweilige Verfügungen zulässigerweise nicht gibt. Die Sicherungen des Hauptanspruchs durch Arrest bzw. durch einstweilige Verfügung sind im Verhältnis zum Hauptprozeß — bis zu seiner rechtskräftigen Entscheidung — selbständig (BGH v. 26. 4. 1957 I ZR 35/57 beiläufig); und es kann nicht entscheidend sein, ob das Arrest- bzw. einstweilige Verfügungsverfahren vor Erlaß der Entscheidung im Hauptprozeß beschritten wurde oder ob dies danach geschah, selbst zu dem Zweck, eine einstweilige Einstellung (wegen einer zu unterlassenden Handlung) auszuräumen; zwar kann auch durch eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung im Hauptprozeß der Arrestanspruch als nicht mehr glaubhaft gemacht anzusehen sein, die Folgerungen daraus sind dann aber im Arrest- bzw. im einstweiligen Verfügungsverfahren zu ziehen; wie im umgekehrten Fall der Arrestgrund nicht gegeben zu sein braucht, aber auch selbständig gegeben sein kann (über Einstellungen im Arrest- und im einstweiligen Verfügungsverfahren vgl. § 707 A II c 5).

Β III c

Schließlich gibt es auch keine einstweiligen Anordnungen nach § 707 zur Aufrechterhaltung von einstweiligen Verfügungen (OLG Nürnberg Bay. JMB1. 54/102).

C

Prozeßbedingung für die einstweilige Einstellung ist ein laufendes Verfahren, das zur Abänderung des Vollstreckungsurteils führen kann, dessen Vollstreckbarkeit durch die Einstellung gehemmt wird, und der Antrag des Schuldners (der Gläubiger kann von sich aus einstellen, vgl. § 704 G III a, Ε V a 3).

CI CI a

Deshalb ist die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn der Rechtsbehelf bei dem Gericht eingelegt worden ist (RG v. 12. 10. 1939 V Ε 161/350 [356]), ein Beginn der Vollstreckung (§ 704 F II) ist nicht erforderlich (RG v. 30. 10. 1893 IV Ε 32/393, ν. 2. 1. 1897 I J W 54 20 , OLG Breslau Seuff. 50/137).

CI a 1

Armenrechtsgesuche zur Einlegung genügen nicht.

CI a 2

Der Rechtsbehelf muß an sich statthaft sein (§ 511 Β II).

CI b

Bei dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand muß deshalb die versäumte Prozeßhandlung nachgeholt worden sein (§ 236 I), also der Rechtsbehelf, das Rechtsmittel eingelegt bzw. die notwendige Begründung gegeben worden sein. Die Zustellung der Schriften an den Gegner ist dagegen nicht erforderlich. Dasselbe muß (jetzt) auch für die Wiederaufnahmeklagen gelten, weil sie von Gerichts wegen zuzustellen sind (§§ 261 b I, 496 I, II; die frühere Rechtsprechung ließ in solchem Falle die Einstellung erst von der Zustellung der Klage an gelten, RG v. 7. 2. 1902 VII Ε 50/404, ν. 15. 3. 1882 I Ε 10/314). Bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung von Notfristen zur Klageerhebung ( § 2 6 1 b C I a 2 ) gilt das entsprechende, im besonderen im Fall des § 586 I.

CI b 1

Von den weiteren Zulässigkeitsbedingungen des Rechtsbehelfs (§ 511 Β I a 2) wird nur geprüft, ob der Rechtsbehelf in der richtigen Frist eingelegt ist, denn ist die Frist zu seiner Einlegung nicht gewahrt, so ist das Folgeverfahren (das der Einstellung vorangeht) bereits rechtskräftig (§ 705) abgeschlossen. Dann darf so wenig eingestellt werden, wie bei einem überhaupt noch nicht anhängigen Verfahren (vgl. § 707 G I a).

66

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 7

c i b i

Läuft indes wegen Fristversäumung ein Wiedereinsetzungsverfahren, so ist nur die Statthaftigkeit des Wiedereinsetzungsverfahrens und die Wahrung der Frist (§ 234) zu prüfen, nicht notwendigerweise aber, ob sonst die Wiedereinsetzung zu gewähren ist. Die Rechtsprechung hat diese Rechtslage so ausgedrückt, daß nicht eingestellt werden darf, wenn der Rechtsbehelf (das Rechtsmittel) sofort verworfen werden müßte (RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303, vgl. K G OLG 15/1). Dagegen darf die sonstige (weitere) Zulässigkeit des Rechtsbehelfs nicht entscheiden, C I b 2 solange darüber nicht befunden ist, wenn auch zugleich mit der Verwerfung des Rechtsbehelfs der Einstellungsantrag unzulässig wird; etwa wenn noch gar nicht feststeht, ob das Rechtsmittel, das notwendigerweise zu begründen ist (§519 I), auch tatsächlich begründet werden wird oder ob die u. U. zu fordernde Erwachsenheitssumme erreicht ist, oder ob bei der Wiederaufnahmeklage die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage, über die erst nach mündlicher Verhandlung (bzw. im schriftlichen Verfahren nach § 128 I I ) zu entscheiden (§ 590 B i e l ) , gegeben ist. Erst recht wird bei der einstweiligen Einstellung nicht geprüft, ob der Rechtsbehelf C I b 3 (bzw. das Rechtsmittel) sachlich begründet ist (das wäre gar nicht möglich, wo es erst noch begründet werden muß und wo im besonderen bei der Revision dies u. U. von der Erhebung formeller Rügen abhängt). Die Einstellung ist nicht mehr zulässig, wenn die Vollstreckung durchgeführt ist ( R G C I c v. 9. 2. 1899 V I J W 16412). Die Einstellung kann nämlich nicht die durchgeführte Vollstreckung wieder aufheben ( R G v. 9. 2. 1899 V I J W 16412, v. 11. 12. 1897 I Ε 40/383, ν. 15. 2. 1888 I Ε 23/336, O L G Hamburg H R Z 26/278, O L G München 26/370). Über die Beendigung der Vollstreckung vgl. § 704 F I I I . Bei rechtskräftigen, rechtsgestaltenden Urteilen kommt die Einstellung nicht mehr C I c 1 in Betracht, wenn der Titel mit Eintritt der Rechtskraft vollzogen worden ist. Muß indes noch etwas durchgeführt werden, etwa wenn bei Abgabe einer Willenserklärung, die nach § 894 wirkt, erst noch registriert werden muß (wie bei der auf Grund der Auflassung im Grundbuch vorzunehmenden Eigentumsübertragung), so ist auch hier die einstweilige Einstellung zulässig und wirksam. Nach durchgeführter Vollstreckung (wenn also die Einstellung zu spät kommt) c I c 2 dürfen zur Sicherung des Anspruchs auf Rückerstattung im Fall der Abänderung des Titels Arrest bzw. einstweilige Verfügung ausgebracht werden, wenn die Voraussetzungen dieser gegeben sind ( K G J W 27/21514, O L G Stettin Z Z P 50/411). Das Verfahren erfordert einen Antrag des Schuldners (§ 707 I). Im Gegensatz dazu c Π läßt die SchutzVO Art. 2 V von Gerichts wegen einstweilig einstellen, wenn ein Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (einen Vollstreckungsbefehl) eingelegt wird (vgl. dazu Band V). Aber auch wenn ohne den erforderlichen (wirksamen) Antrag eingestellt wird, wirkt die Entscheidung bis zu ihrer Aufhebung (vgl. § 706 B). Der Antrag ist eine prozessuale, gegenüber dem Gericht abzugebende, bis zum Erlaß C Π a (§ 516 A I) der Entscheidung frei widerrufliche Willenserklärung (§ 38 Β I I ) . Er ist Prozeßantrag und fällt deshalb nicht unter § 297 (§ 297 G), muß aber protokolliert werden (§ 160 I I 2). Nach ihrem Erlaß darf der Schuldner auf die sich daraus ergebenden Rechte ver- c Π a 1 ziehten, sodann ist die Anordnung aufzuheben. Auch dieser Verzicht ist wieder eine prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende, bis zum Erlaß der Aufhebung frei widerrufliche Willenserklärung; doch ist dann § 290 entsprechend anzuwenden (§ 290 Β I I ) . Nach Aufhebung wird erneut die Einstellung beantragt werden dürfen, aber nur bei veränderten Verhältnissen bzw. in dem Fall des § 290. Der Antrag unterliegt dem Anwaltszwang und muß schriftlich (im amtsgerichtlichen C II a 2 Verfahren auch zu Protokoll der Geschäftsstelle; § 496 I I 1) oder in der mündlichen Verhandlung gestellt werden. 5'

67

§ 707

ZPO VIII. Buch

CΠ b

Der Antrag muß wirksam gestellt sein. Doch kann er auch von einem Partei- oder Prozeßunfähigen wirksam gestellt werden, wenn dieser zur Einlegung des Rechtsmittels oder des Rechtsbehelfs zuzulassen ist (§§ 511 F I b; 50 F II b, 51 Β IV b). Im übrigen gelten die allgemeinen Regeln über die Partei,- Prozeß- und Postulationsfähigkeit.

C HI

Zur Entscheidung zuständig ist ausschließlich das Rechtsbehelfs- (Rechtsmittel-Bericht, also das Gericht, das über den eingelegten Rechtsbehelf (bzw. über das Rechtsmittel) zu entscheiden hat,

C ΠΙ a

der Einzelrichter nur, wenn er das (Versäumnis-) Urteil selbst erlassen hatte (OLG Königsberg J W 28/1878 22 ; a. M. OLG Jena J W 26/103710); nicht aber in dem Falle der Wiederaufnahmeklage, wo nur das Kollegium zuständig wird (abgesehen von § 349 III), und nicht bei der Wiedereinsetzung, die auch nur das Kollegium gewähren darf (§§ 349 G Ic, 523aAI).

C IV D

Verfahren wird in freigestellt mündlicher Verhandlung (§ 128 G II, § 707 II 1). Entschieden wird durch Beschluß, der nach vorangegangener Verhandlung verkündet (§ 329 I), sonst aber den Parteien formlos mitgeteilt wird (§ 329 III).

DI Dia

Das Gericht hat die Einstellung abzulehnen als unzulässig, sofern ein Einstellungsantrag vorliegt, 1. wenn kein Rechtsbehelf eingelegt (§ 707 C I a) worden ist oder wenn über den eingelegten Rechtsbehelf bereits endgültig (§ 717 I) oder über seine Vollstreckbarkeit nach § 718 vorab entschieden worden ist (OLG Naumburg 25/149), 2. bzw. wenn der eingelegte Rechtsbehelf an sich unstatthaft (§ 707 C I a 2), 3. die Zwangsvollstreckung durchgeführt worden ist (§ 707 G I c), 4. die besonderen Voraussetzungen der ArbGG §62 13, §71911 nicht gegeben sind (§ 707 Β II), 5. das angegangene Gericht für die Entscheidung über den Antrag unzuständig ist, 6. sofern der gestellte Antrag unwirksam ist.

DI b

Im übrigen ist über die Berechtigung des Antrags zu entscheiden.

DIbl

Liegen die Prozeßbedingungen des § 707 vor, so ist einzustellen; eine verbreitete Meinung stellt indes abweichend hiervon auch dann noch die Einstellung in das Ermessen des Gerichts (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305, vgl. Schönke § 707 Anm. II, Rosenberg Lb. § 811, Sydow-Busch § 707 Anm. 4; AV RJM v. 11. 11. 1935 [DJ 1654] zu VI Abs. 1—2).

DΠ

Auch nach der hier vertretenen Ansicht steht aber — abgesehen von den Sonderregeln, im besonderen des § 707 1 2 — die Art der Einstellung im freien Ermessen des Gerichts. Die verschiedenen Möglichkeiten der Einstellung nennt § 707 I 1.

DΠa DΠa1

Das Gericht darf gegen Sicherheitsleistung (§§ 108 folg.) des Schuldners einstweilen einstellen. Die Maßnahme erstreckt sich nicht auf die schon durchgeführte Vollstreckung. Sind indes Sachen gepfändet, so hat das Gericht zugleich oder nachträglich zu entscheiden, ob nur der Verkauf oder auch schon die Wegschaffung der Sachen zu unterbleiben hat (RG v. 7. 10. 1896 V Seuff. 52/126), während bei der Pfändung von Forderungen und Rechten nur die Einziehung bzw. Verwertung zu unterbleiben hat. Über die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen vgl. § 765 a. Die Sicherheit haftet dem Gläubiger wie ein Pfand einschließlich des Schadens, der durch die verzögerte Vollstreckung eintritt (RG v. 19.6.1933IVE141/194 [197],vgl.RG v. 27. 8. 1896 FS Ε 37/431), begrenzt auf den Nachteil, der durch die Aufhebung der Vollstreckungsmaßregel entsteht. Eine Umwandlung der Hinterlegung in eine schuldbefreiende ist möglich durch Verzicht des Schuldners auf Rücknahme (RG v. 26. 1. 1914 III LZ 13661), wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind.

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Allgemeine Vorschriften

§ 707 DΠ a1

Wird nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt unter Aufrechterhaltung bisheriger Pfändungen, so haftet nach der Rechtsprechung die Sicherheit nur für den Verzögerungsschaden (RG v. 19. 6. 1933 IV Ε 141/194 [196], ν. 2. 12. 1899 I JW 00/80 23 , v. 13. 12. 1897 VI Ε 40/202 [204], v. 11. 1. 1890 I Ε 25/373 [376], OLG Dresden HRR 37/1130, dagegen aber Schönke § 707 Anm. II 1, OLG Düsseldorf in JW 32/2896 11 , weil auch alle anderen evtl. möglichen Vollstreckungsmaßregeln verboten würden; doch wird man wohl fordern müssen, daß der Gläubiger auf die Rechte aus der Pfändung verzichtet, wenn er sich nur an die Sicherheit halten will, vgl. auch § 803). Die vom Schuldner geleistete Sicherheit haftet dem Gläubiger auch dann, wenn der Gläubiger nur gegen Sicherheit vollstrecken durfte, diese Sicherheit aber nicht geleistet hat (RG v. 19. 6. 1933 IV Ε 141/194 [198]). Die Einstellung ist jedenfalls auch dann gegen Sicherheitsleistung des Schuldners zulässig, wenn der Gläubiger zur Vollstreckung Sicherheit leisten müßte (OLG München 18/391). Nach rechtskräftiger Verurteilung darf der Gläubiger sich den hinterlegten Betrag unter Vorlegung des Titels gemäß BGB § 1228 auszahlen lassen (KGJ 43/12). Ist gegen Sicherheitsleistung des Schuldners die Vollstreckung einstweilen eingestellt, so ist, wenn er sie nicht leistet, § 720 entsprechend anzuwenden. Die Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners ist nach D Π a 2 § 707 I 2 nur zulässig, wenn der Schuldner glaubhaft macht (§ 294), daß ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 719 Β II; die Glaubhaftmachung kann hier anders als beim Arrest nicht durch Sicherheitsleistung ersetzt werden: RG v. 22. 1. 1926 III 21/26 Ν § 719/16, doch kann Gefährdung des Schuldners sich schon aus den Umständen des Falles ergeben: RG v. 7. 11. 1907 VI JW 84020). Die Gefährdung des Gläubigers ist nicht zu prüfen (RG v. 29. 3. 1897 IV JW 237 37 ). Eine Herabsetzung der vom Schuldner zu leistenden, ihm nach § 713 II aufgebür- D Π a 8 deten Sicherheit hat OLG München JW 25/2156" für zulässig gehalten, sofern er den verbleibenden Betrag leisten kann, ohne daß ihm dadurch ein unersetzlicher Nachteil entsteht.OLG Stuttgart HRR 32/388 hat eingestellt, wenn der selbständige Gewerbetreibende den Offenbarungseid leisten mußte (dagegen aber OLG Rostock 26/370, OLG München 29/158, doch ist dies bedenklich, vgl. § 719 Β II b 3). Auch kann, wenn dieselbe Sicherheit festgesetzt wird, aber die gleiche Befugnis des D Π a 4 Gläubigers ausgeschlossen werden soll, trotz des Erkenntnisses nach § 713 II die Anordnung, welche die Befugnis des Gläubigers ausschließt, erlassen werden. Das Gericht darf aber auch gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers die Durchführung D Π a 5 der Vollstreckung zulassen, wie auch dann, wenn die vorangegangene Entscheidung ohne Sicherheitsleistung für (vorläufig) vollstreckbar erklärt worden ist (RG v. 11. 1. 1901 VII Ε 47/419), dabei auch die ihm schon vom Gericht der vorhergehenden Instanz auferlegte erhöhen (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305), nicht aber vermindern; auch darf es dem Gläubiger nicht auferlegen, den ihm von einem Drittschuldner gezahlten Betrag zu hinterlegen (OLG Karlsruhe 26/387), oder anordnen, daß der Drittschuldner den Betrag hinterlegt. In diesem Falle kommt die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nicht in Betracht, sofern der Gläubiger die Sicherheit leistet. Doch darf das Gericht, wenn er dies nicht tut, die Vollstreckungsmaßnahmen aufheben (§ 707 D II a 6). Bereits erfolgte Yollstreckungsmaßnahmen dürfen — solange die Vollstreckung noch D Π a 6 nicht vollständig durchgeführt worden ist (RG v. 11. 12. 1897 I Ε 40/383) — aufgehoben werden. Aufgehoben werden darf indes nur gegen Sicherheitsleistung des Schuldners (§ 707 I 2 bezieht sich nur auf die Einstellung, nicht auf die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen, RG v. 18. 9. 1926 I Warn. 198, v. 19. 11. 1914 V Ε 86/36 [39], ν. 27. 8. 1896 FS Ε 37/430, v. 15. 3. 1882 I Ε 10/314), weil insoweit in das Pfandrecht des Gläubigers eingegriffen wird. Deshalb darf auch der Betrag der Sicherheit nicht nach richterlichem Ermessen festgesetzt werden, sondern hat dem Wert der gepfändeten Gegenstände zu entsprechen (RG v. 18. 9. 1926 I JW 27/38012). Wird der Antrag von vornherein nur auf

69

D II a 6 § 7 0 7

ZPO VIII. Buch

Einstellung der Vollstreckung beschränkt, so wäre es unzulässig, die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben (§ 308 I; OLG Braunschweig 40/399). Über die Wirkung der Aufhebung bei einer eingetragenen Sicherungshypothek vgl. § 868 II (§ 868 Β I). Die Unterbrechung der Verjährung wird durch die Aufhebung nicht beeinflußt (vgl. BGB § 216 I). Der

D Π a 7

Gläubiger darf aber im besonderen nach §707 nicht gezwungen werden, einen ihm bereits ausgeantworteten Gegenstand wieder herauszugeben (RG v. 9.2.1899 VI JW164 1 2 , OLG München 26/370). Auch durch einstweilige Verfügung darf dies nicht geschehen (§ 707 Β III a).

D Π b

In den Fällen des § 719 II und des ArbGG § 62 I 3 (vgl. dazu § 707 Β II) wird die Norm des § 707 eingeschränkt.

D Π b1

Nach § 719 II ist ohne Sicherheitsleistung (abweichend OGH v. 23. 5. 1950 II b ZS 130/50) einzustellen; es darf auch nicht etwa die Fortsetzung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung angeordnet (RG v. 22. 1. 1926 II H R R 26/740) und auch nicht Vollstreckungsmaßnahmen (mit oder ohne Sicherheitsleistung) aufgehoben (RG v. 18. 9. 1926 I J W 27/380 12 ) oder die Sicherheitsleistung, die das Berufungsurteil angeordnet hatte, herabgesetzt werden (RG v. 23. 1. 1915 V Warn. 132). Ein freies Ermessen gibt es hier auch nach der Rechtsprechung nicht (vgl. § 719 Β I). Der Anwendung des § 719 II steht deshalb auch nicht entgegen, daß der Schuldner sich durch Anträge nach §§ 712, 713 II hätte sichern können (RG v. 25. 4. 1941 III Ε 167/76 [79] unter Aufgabe von RG v. 18. 11. 1913 II Ε 83/299, wonach das Bedürfnis erst nach Schluß der Berufungsinstanz eingetreten sein mußte; doch hat der BGH wieder den alten Standpunkt eingenommen, vgl. dazu § 719 A II, Β I).

D Π b2

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist ebenfalls die Einstellung nur ohne Sicherheitsleistung zulässig (ArbGG § 62 I 2; a. M. LArbG Leipzig ArbRspr. 32/6) und nur, wenn glaubhaft gemacht ist, daß der Gläubiger nicht Ersatz leisten könne (die Einschränkung des § 717 III kommt hier nicht zum Zuge); auch hier wird — wie in der Revisionsinstanz und nach der hier vertretenen Auffassung auch sonst — das Ermessen des Gerichts ausgeschaltet.

Ε

Die Einstellung betrifft die Vollstreckbarkeit. Sie hebt sie zwar nicht formell auf (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305), beschränkt sie aber.

Ε I

Die Anordnung bedarf deshalb nicht der Erklärung, daß sie vorläufig vollstreckbar ist (in § 794 wird sie nicht erwähnt). Es ist dann u. U. Sache des Schuldners, die Entscheidung dem Vollstreckungsorgan vorzulegen (§ 775 I 2). Bei der Pfändung und Überweisung von Forderungen und Rechten genügt die Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner, die sowohl auf Betreiben der Partei wie von Gerichts wegen bewirkt werden darf, aber auch durch sonstige Vorlegung, weil es nur auf die Kenntnis des Drittschuldners von dem Beschluß ankommt. Eines die Anordnung durchführenden Beschlusses des Vollstreckungsgerichts bedarf es nicht (RG v. 28. 2. 1930 VII Ε 128/81).

Ε Π

Sie bedarf, wenn dem Antrag stattgegeben wird, auch keiner Kostenentscheidung (KG DR 39 A 456 25 ), obwohl eine Gerichtsgebühr in Höhe von V« entsteht (GKG § 34 I 1, II), die aber entfällt, wenn der Antrag vor Erlaß (§ 516 A I) einer gerichtlichen Verfügung, die nicht der Erlaß ihrer Anordnung oder ihre Zurückweisung zu sein braucht, zurückgenommen wird und obwohl 3 / 10 Anwaltsgebühren entstehen können (RAGebO §§ 23 1 2, 30 1 2), die allerdings auf die Hauptgebühr angerechnet werden (RAGebO § 29 II 4). Die Kosten fallen unter die notwendigen nach § 91 (D).

ΕΠβ

Nur die zurückweisende Entscheidung sollte die Kosten dem Antragsteller auferlegen, ebenso wie die Beschwerdeentscheidungen nach § 97 sie zu enthalten haben. Über die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit dieser Entscheidung vgl. § 709 I 4 in entsprechender Anwendung.

70

Allgemeine Vorschriften

§ 707

Durch die Einstellung wird nicht darüber entschieden, ob die bisherige Vollstreckung Ε HI berechtigt war (RG v. 9. 2. 1899 VI JW 16412, OGH v. 8. 5. 1950 I MDR 477). Die Entscheidung über die einstweilige Einstellung tritt ohne weiteres außer Kraft mit Ε IT dem Erlaß der Endentscheidung (RG v. 25. 1. 1930 I Seuff. 84/96), mag nun die für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung aufgehoben — womit dann zugleich die (vorläufige) Vollstreckbarkeit der angefochtenen Entscheidung außer Kraft tritt (§ 717 I) —, bestätigt (RG v. 2. 11. 1898 V Ε 42/370f.) oder abgeändert werden. Mit der neuen Entscheidung wird zudem regelmäßig erneut über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden werden, wenn sie nicht rechtskräftig ist. Wird das aufgehobene oder abgeänderte Urteil in höherer Instanz wieder hergestellt, so lebt damit seine Vollstreckbarkeit nicht auf, sondern es wird neu über diesen Punkt entschieden, soweit dieses Erkenntnis nicht rechtskräftig ist. Bei Rücknahme des Rechtsbehelfs oder bei Verzicht auf ihn ist der Beschluß aufzu- Ε IV a heben (nach Rosenberg Lb. § 173 I 1 c 3, OLG Karlsruhe BadRPr. 06/195 tritt er dann von selbst außer Kraft). Sofern der Schuldner Sicherheit zu leisten hatte, ist der Grund dafür entfallen (§ 109B), Ε IV b soweit das Urteil aufgehoben worden ist, für die Sicherheitsleistung des Gläubigers, soweit es bestätigt worden ist. Ein Rechtsbehelf gegen die anordnende oder die Anordnung ablehnende Entscheidung F ist grundsätzlich nicht gegeben (§ 707 II 2, OLG Düsseldorf JMB1. NRW 54/202; vgl. aber auch § 707 Β III b), auch wenn ohne Glaubhaftmachung die Einstellung ohne Sicherheitsleistung angeordnet F I wurde (RG v. 7.11.1907 VI JW 84020; a. M. LG Oldenburg NJW 54/561 und OLG Rostock 39/67, wenn nicht einmal der drohende Eintritt eines nicht zu ersetzenden Nachteils behauptet worden sei) und gleichviel ob sie begründet worden ist oder nicht (RG v. 7.11.1907 VI JW 84020 = Gruch. 52/1142f., OLG Rostock 40/399; a. M. KG J W 25/8043, wenn das Gericht Vollstreckungsmaßnahmen ohne Sicherheitsleistung aufgehoben hat). Dies gilt erst recht, wenn und soweit richterliches Ermessen waltet und angeblich ungesetzliche Ausübung des richterlichen Ermessens gerügt wird (OGH v. 15. 9. 1950 II Rpfl. 51/79 hat die an das Rechtsbeschwerde-[Revisions-]Gericht für unzulässig erklärt; a. M. OLG Hamm Rpfl. 48/11930). Wurde indes eine einstweilige Verfügung an Stelle der Anordnung nach §§ 707, 719 erlassen, so ist dagegen der Widerspruch zulässig (RG v. 8. 6. 1901 I JW 5144). Anders ist dies nur, wenn der Antrag als unzulässig zurückgewiesen worden ist F Π (§ 707 D I a). Daß bei sachlicher Entscheidung die Beschwerde unzulässig ist, hat RG v. 15. 2. 1901 II J W 1608 hervorgehoben; daß sie gegeben ist, wenn der Antrag unzulässigerweise abgelehnt wurde, weil einer der Fälle der §§ 707, 719 nicht vorlag, hat RG v. 11. 1. 1901 VII Ε 47/419 ausgesprochen. Die überwiegende Meinung läßt die Anfechtung auch dann zu, wenn gesetzlich keine F Π a Anordnung nach §§ 707, 719 hätte ergehen dürfen (RG v. 7. 3. 1934 V Ε 144/86 = DJ 515, v. 18. 4. 1903 I Ε 54/303, ν. 7. 2. 1902 VII Ε 50/404, v. 11. 1. 1901 VII Ε 47/419, v. 13. 7. 1896 VI Ε 37/411, v. 30. 11. 1893 IV Ε 32/393, v. 8. 3. 1889 V Ε 25/401, KG J W 25/804», OLG Karlsruhe JW 22/14112e, OLG Königsberg 18/391, OLG Hamburg 31/83, OLG Rostock 39/67, München ZZP 51/287, Braunschweig JW 28/13176, Hamm JMB1. NRW 53/5, LG Oldenburg NJW 54/561, wenn die Einstellung ohne Sicherheitsleistung gesetzwidrig gewesen sei; OLG Hamburg v. 13.10.1954 — 6 W 343 [944]/54, wenn die Voraussetzungen des Ermessens verkannt worden seien). Darüberhinaus hat sie LG Waldshut NJW 54/277 zugelassen, wenn sonst der Gläubiger durch Wohnungsräumung seinen Titel endgültig durchsetze (doch ist dies nicht entscheidend). Sodann ist nur die sofortige Beschwerde zulässig (§ 793, RG v. 23. 1.1903 VII J W F Π b 101" — obwohl das Verfahren noch von der reinen Vollstreckung gelöst ist) ; aber nicht gegen Beschlüsse des Oberlandesgerichts oder eines höheren Gerichts (§ 567 III), nicht isoliert wegen der Kosten (§ 99 I), und die weitere sofortige Beschwerde nur im Fall des § 568 11. 71

§ 707

ZPO VIII. Buch

FΠb1

Wird der sofortigen Beschwerde stattgegeben, so gibt es keine weitere sofortige Beschwerde (§ 707 II 2); nur wenn sie aus einem anderen Grunde für unzulässig erklärt wird, ist die weitere sofortige Beschwerde nach § 568 II gegen amtsgerichtlich erstinstanzliche Entscheidungen (etwa bei einer Einstellung nach Einspruch) denkbar. Ob sonst das Landgericht als Berufungsinstanz entscheidet, ist für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ohne Belang (a. M. OLG Frankfurt ZMR 54/127, Köln JMB1. NRW 50/40).

FΠb2

Die Kostenentscheidung bei Zurückweisung (gleichviel aus welchen Gründen) folgt aus § 97 I, doch sind die Gerichtskosten nach GKG § 6 niederzuschlagen, soweit sie bei richtiger Behandlung nicht entstanden wären.

F ΠΙ

Wiederholung des abgelehnten Antrags mit neuer Begründung ist zulässig (RG v. 15. 10.1892 V JW 46311); auch darf die Anordnung bei veränderter Sachlage abgeändert werden (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305), wenn auch nur auf (erneuten) Antrag der Gegenseite (RG v. 2. 11. 1898 V Ε 42/370 [372], ν. 14. 8. 1900 II JW 7364) und nur, solange noch kein Endurteil ergangen ist (RG v. 5. 3. 1896 VI Ε 36/431) und die Maßnahme noch zulässig ist (§ 707). Die Abänderung bei unveränderter Sachlage ist unzulässig (vgl. RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305, OLG Königsberg 18/391) und macht gegebenenfalls den Staat nach GG Art. 34, BGB § 839 haftbar.

§ 708

(648)

1

Auch ohne Antrag sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses eine Verurteilung aussprechen (§ 307); 2. (weggefallen); 3. Versäumnisurteile; 4. Urteile, die im Urkunden- oder Wechselprozeß erlassen werden; 6. Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen aufgehoben werden; 6. Urteile, welche die Verpflichtung zur Entrichtung von Alimenten oder zur Entrichtung einer nach den §§ 843, 844 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geschuldeten Geldrente aussprechen, soweit die Entrichtung für die Zeit nach der Erhebung der Klage und für das der Erhebung der Klage vorausgehende letzte Vierteljahr zu erfolgen hat; 7. Urteile der Oberlandesgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. I 6: Nov. 98.; 1 3 : Nov. 05; I 7: eingef. Nov. 10; I 3, 10: Nov. 24.; 1 2 : aufgehoben Nov. 33; Bek. 50. I a b II a b III a b IV V I II a b III

72

vorläufige Vollstreckbarkeit Nebenwirkungen keine Prüfung, ob vollstreckt werden kann beschränkter Ausspruch nicht vorläufig vollstreckbare Erkenntnisse Ehe-, Kindschafts- und sonstige Streite Räumungsstreite nicht von der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergriffene Wirkungen allgemeine Fristbestimmungen Sicherheitsleistung gegen Fiskus Wirkungen aus der Vollstreckbarkeit allgemeine Befriedigung des Gläubigers nur vorläufige nicht zur Befriedigung nach §§ 895, 713 II Verlust von Rechten

C I a V

D

II

Zuerkenntnis der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht bei rechtskräftigen Erkenntnissen Vollstreckbarkeitserklärungen bei Schiedssprüchen, -vergleichen und ausländischen Urteilen aus dem Gesetz sich ergebende vorläufige Vollstreckbarkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren

Erkenntnis im selben Verfahren isolierte Entscheidungen Entscheidung nach notwendiger VerD handlung 1 im ersten Rechtszuge unterlassene Anträge 2 im zweiten Rechtszuge nur Beziehung auf angegriffene Teile 3 Abwendungsbefugnis 4 dritte Instanz c durch Urteil ^

Allgemeine Vorschriften III a 1 b 1 2 3 4 5 6 7 c 1 2 d D

Anfechtung verbundener Angriff mit Kostenentscheidungen durch Berufung Statthaftigkeit des Hauptrechtsmittels gegen Grund und Art der vorläufigen Vollstreckbarkeitsentscheidung Vorabverhandlung Anschließung Vorabentscheidung Wirkung auf die Endentscheidung bei Aufhebung des Berufungsurteils nicht durch Revision keine Vorabentscheidung keine Nachholung der in der Vorinstanz unterbliebenen Anträge Vorabentscheidung nach §§ 534, 560

Wirkung des Ausspruchs der vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung I Ausspruch für Vorbehaltsurteile und die selbständig anfechtbaren Zwischenentscheidungen II Wirkung a Beginn b Ende 1 einstweilige Einstellung 2 Abwendungsbefugnis

III a b IV

§ 708

Ausspruch von Gerichts wegen bzw. auf Antrag in bezug auf Sicherheitsleistung Zeit der Antragstellung Wirkung von Parteivereinbarungen

Ε

§708 § 708 1 1 § 708 I 2 § 708 I 3 kontradiktorische Urteile aufrechterhaltende § 708 I 4 § 708 I 5 Vorlage der Sicherheitsleistung Kostenentscheidung § 708 I 6 Vordatierung Rentenleistungsbegriff 1 zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis 2 Rente nach §§ 843, 844 VII § 708 I 7 a weitere Sonderbehandlung der OLGUrteile b landgerichtliche Berufungsurteile c landesarbeitsgerichtliche I II III a b IV V a b VI a b

Um dem Gläubiger eine schnelle Möglichkeit, sich zu befriedigen, zu geben, und um A den Schuldner abzuhalten, die Befriedigung zu verzögern, ist die gerichtliche Erklärung zugelassen worden, daß ein Erkenntnis vor Eintritt der Rechtskraft (d. h. vorläufig) vollstreckbar sei. Die Erklärung betrifft aber nicht bloß die Vollstreckung i. e. Sinne (§ 704 Ε I), son- A I dem ergreift auch grundsätzlich die sogenannten Nebenwirkungen (§ 704 Ε I a; vgl. AnfG § 2; die Einrede darf schon vor Erlangung des Titels erhoben werden, doch muß dieser bis zur Entscheidung nachgebracht werden, AnfG § 5) und ergeht deshalb grundsätzlich bei allen Erkenntnissen, an deren Rechtskraft solche Wirkungen geknüpft sind oder deren vorläufige Vollstreckbarkeit besondere Wirkungen auslöst. Grundsätzlich wird nicht geprüft, ob das Erkenntnis überhaupt zur Vollstreckung ge- A I a eignet ist (etwa bei Feststellung oder gestaltenden Erkenntnissen, vgl. RG v. 11. 1. 1890 I Ε 25/373 [377], ν. 28. 6. 1886 VI Ε 16/420, aber auch § 704 J II a); soweit indes auch bei solchen Erkenntnissen erst die Rechtskraft Wirkungen knüpft, treten diese nicht schon mit der Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ein (KG RJA 11/225, KG J W 24/1179'). Deshalb sind auch solche Urteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären (OLG Nürnberg BayJMBl. 54/102). Doch fordert man in der Praxis häufig, daß der Ausspruch der vorläufigen Voll- A l b streckbarkeit nur auf ihren vollstreckungsfähigen Inhalt bezogen wird, etwa die Kostenentscheidung durch die Tenorierung: „Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar." Ist dies geschehen, so treten die Nebenwirkungen nicht ein (§ 768 A I a). Vgl. dazu § 708 A II a. Doch gibt es auch Urteile, welche nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden Α Π dürfen. So darf der Hauptausspruch (Gegensatz die Kostenentscheidung) in Ehe- und Kind- Α Π a schaftsstreiten nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden (§ 704 II). Auch wäre sie bei bloß aufhebenden und zurückverweisenden Urteilen (die auch keine Kostenentscheidung enthalten) oder bei der Aufhebung und Verweisung an ein anderes Gericht (§ 276) sinnlos (vgl. indes bei der Abgabe an Verwaltungsgerichte § 276 A V c ) . Vgl. ferner § 704 J III.

73

§ 708

ZPO VIII. Buch

ΑΠb

NachMSchG § 13 II 1 darf ein unter dasMSchG fallendes Räumungsurteil (§ 721 A II a 6) nach MSchG §§ 4, (36, gestützt auf Eigenbedarf) nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Die Anordnung dieses Ausspruchs ist mit der sofortigen Beschwerde nach MSchG § 6 angreifbar, wenn nur eine Räumungsfrist zugebilligt werden soll, sonst mit der Berufung unter Yorabentscheidung nach § 718 I. Ergeht ein Räumungsurteil auf Grund eines nach MSchG §§1, 36 geschützten Rechtsverhältnisses (GVG § 23 Β III a 1) nach MSchG §§ 2, 3, 3a, so darf es nur für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, wenn glaubhaft gemacht (§ 294) wird, daß die Aussetzung der Vollstreckung einen dem Gläubiger nicht zu ersetzenden Nachteil (§ 707 D II a 2) bringt. Vgl. die entsprechende Regelung im GeschäftsraummietenG § 7 1 1 (§ 721 Α III c 5).

A HI

Wirkungen, welche den Eintritt der Rechtskraft voraussetzen, treten durch die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht ein, also auch dann nicht, wenn das Urteil tatsächlich für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde (KG OLG 27/390).

Α ΠΙ a

Dahin gehören die Abgabe der Willenserklärung nach § 894 (vgl. aber für die Vorwirkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit § 895) oder das Recht der Kündigung einer Gesellschaft (BGB §§ 725, 751 I 2, HGB §§ 135, 161 II, AktienG § 219 II, GenG § 66 I), an welcher der Schuldner beteiligt ist, durch den Gläubiger, das dieser erst mit der Rechtskraft des Titels erhält (während auch vorher der Gläubiger schon den Anteil des Schuldners an der Gesellschaft pfänden lassen darf); oder im erfolgreichen Anfechtungsprozeß, wo die Vollstreckung des im Anfechtungsprozeß ergangenen Urteils davon abhängig ist, daß der Schuldtitel gegen den Schuldner rechtskräftig ist, und hier greift das Gesetz sogar noch über die Rechtskraft hinaus, wenn es fordert, daß beim Vorbehaltsurteil (es zielt auf § 599, gilt aber auch für § 302) das Urteil im Nachverfahren rechtskräftig geworden sein muß (AnfG § 10, RG v. 14.10. 1919 VII Ε 96/335).

Α ΠΙ b

Auch für die Fristbestimmungen nach BGB §§ 283, 1052, 2128, 2193 II, die nach § 255, sowie bei der Klage aus BGB §§ 1418 II, 1425 II, 1470 I, 1496, 1542 II, 1548 I, 2342 II kommt es auf den Eintritt der Rechtskraft an.

A IV

Ist die vorläufige Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung abhängig oder kann sie durch Sicherheitsleistung abgewandt werden, so entfallen diese Bedingungen mit dem Eintritt der Rechtskraft. Über die Wirkung der Abwendungsbefugnis (§ 713 II) im übrigen vgl. § 713 Β III.

AV

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit wirkt auch gegen den Fiskus (OLG Kassel 29/159; a. M. KG J W 13/1118 zitiert im Aufsatz von Heim, der Gegner der Meinung des KG ist; was wegen des EG § 15 I 3 streitig war); vgl. jetzt § 882 a. Doch kann der Ausspruch gegen einen (inzwischen übergegangenen) Fiskus nicht ohne weiteres gegen den „Nachfolgefiskus" wirken, etwa bei den Titeln gegen das Deutsche Reich.

Β

Im übrigen treten auch bei dem vorläufig vollstreckbaren Erkenntnis alle Wirkungen ein, welche aus der Vollstreckbarkeit eines Erkenntnisses sich ergeben (RG v. 2. 5. 1887 VI Ε 18/284 [287]).

ΒI

Es darf im besonderen der Schuldner nach §§ 887—890 gezwungen werden; wird indes ein vorläufig vollstreckbares Erkenntnis aufgehoben (vgl. § 717 I), so darf die vor seiner Aufhebung begangene Zuwiderhandlung nicht mehr nach § 890 bestraft werden (RG v. 23. 1. 1897 I Ε 38/422 [425]; OLG Düsseldorf J W 32/3193 13 ); und selbst die vorher festgesetzte, aber noch nicht vollstreckte Strafe ist auf sofortige Beschwerde (§ 793) aufzuheben (anders wenn sie schon vollstreckt war; hier läßt RG v. 29. 3. 1920 IV Seuff. 75/178 es nicht einmal zu, daß der Gläubiger den Schaden nach § 717 II ersetzt, vgl. dazu § 717 Β V a). Auch die Ableistung des Offenbarungseides darf gefordert werden (a. M. Schönke § 708 Anm. 4).

Β II

Die Vollstreckung führt nicht bloß dazu, den Gläubiger zu sichern, sondern grundsätzlich auch dazu, ihn zu befriedigen (RG v. 13. 2. 1897 I Ε 39/105).

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Allgemeine Vorschriften

§ 708

Doch ist die Befriedigung nur vorläufig (RG v. 19. 4. 1920 VI Ε 98/328) wie die zur Β Π a Abwendung der Zwangsvollstreckung ohne weiteren Zwang vorgenommene (RG v. 1. 12. 1930 VIII Ε 130/394), so daß dadurch der Schuldner nicht gehindert wird, noch später gegen die etwa noch nicht endgültig getilgte Klageforderung mit einer anderen Gegenforderung aufzurechnen (RG v. 3. 7. 1914 III J W 986 11 , v. 28. 5. 1906 VI Ε 63/330, vgl. § 717 II, wonach die Befriedigung nicht zum Nachteil des Schuldners geltend gemacht werden darf). Andererseits darf der Gläubiger die Klage nicht für erledigt erklären, weil der Schuldner unter dem Druck oder dem Zwang der Vollstreckung gezahlt hat, sondern er muß Zurückweisung des Rechtsbehelfs (der Berufung) des Schuldners fordern (RG v. 1. 12. 1930 VIII Ε 130/394), anders ist dies nur, wenn der Schuldner sich auf die endgültige Tilgung selbst beruft, die der Gläubiger dann gegen sich gelten lassen muß. Andererseits kommt der Gläubiger in dem Fall des § 895 und in dem des § 713 II Β II b nicht zur Befriedigung (§§ 815 III, 817 IV, 819), sondern nur zur Sicherung seines Anspruches (gepfändetes Geld oder der Versteigerungserlös werden hinterlegt, § 720; bei der Forderungspfändung wird nur zur Einziehung zwecks Hinterlegung überwiesen, § 849). Doch können auch schon durch vorläufige Vollstreckung Rechte verloren gehen. So Β ΙΠ verliert der Schuldner, wenn ihm durch Vollstreckung eine Sache weggenommen wird, sein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen auf die Sache, sofern dieses an den Besitz anknüpft (RG v. 1. 11. 1924 V Ε 109/104), wenn es nicht schon zuvor geltend gemacht worden ist. Auch wenn der Schuldner eine Auskunft erteilen soll und diese auf Grund des vorläufig vollstreckbar erklärten Erkenntnisses gibt, so läßt sich dies nicht mehr rückgängig machen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit muß in Urteilen durch das Gericht zuerkannt werden C (RG v. 10. 1. 1901 VI J W 818), wird der Ausspruch übersehen, so gilt § 716. Dagegen bedarf es des Ausspruchs nicht bei rechtskräftigen Erkenntnissen, die nach CI § 704 kraft Gesetzes vollstreckbar sind (§ 704 J). Deshalb sollten sie auch nicht für vollstreckbar erklärt werden, wenn auch der Ausspruch der Vollstreckbarkeit unschädlich ist. Obwohl der Schiedsspruch wie ein rechtskräftiges Urteil behandelt wird (§ 1040), be- C I a darf es zur Vollstreckung aus ihm noch der Vollstreckbarkeitserklärung (vgl. § 794 I 4 a, was auch für Schiedsvergleiche gilt). Dasselbe gilt für die Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Urteils (§§ 722, 723), bzw. eines ausländischen Schiedsspruchs (also „der Schiedsspruch . . . wird für vollstreckbar erklärt"; „der Beschluß" [oder das Urteil] „ist vorläufig vollstreckbar" oder „das (ausländische) Urteil . . . wird für vollstreckbar erklärt"; „das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen eine Sicherheit von . . . DM"). Andererseits ist dort, wo sich die (vorläufige) Vollstreckbarkeit von selbst aus dem C I b Gesetz ergibt, es unnötig, eine solche Erklärung aufzunehmen (vgl. § 794 1 2 — hier wird aber nach § 103 ein vollstreckbarer Titel zum Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses vorausgesetzt — § 794 I 3, 4); also bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen, bei dem Vollstreckungsbefehl (§ 699) und bei Beschlüssen, die dem Rechtsmittel der Beschwerde unterliegen (vgl. § 794 Ε I). Aber auch Arrestbeschlüsse und einstweilige Verfügungen bedürfen des Ausspruchs nicht (§ 929; § 928 Β I a 1), wie auch nicht das einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnende Urteil. Vgl. auch §707 A I I d l , E I . Auch die Urteile der Arbeits- und Landesarbeitsgerichte sind kraft Gesetzes vorläufig C I b 1 vollstreckbar (ArbGG §§ 62 I 1, 64 III). Für das Arbeitsrevisionsgericht ist das für Versäumnisurteile, wo der Fall praktisch wird, nicht ausdrücklich vorgeschrieben, wird aber entsprechend zu gelten haben (Schönke § 708 Anm. IV). Soweit ein besonderer Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit danach (wie c Π in der Regel) erforderlich ist, wird auf sie im selben Verfahren erkannt, wie in dem über den Haupt- (oder den Kosten-) anspruch. Der Ausspruch bezieht sich jedenfalls auf den Haupt- wie auf den Kostenanspruch (wenn er nicht sogar auf den letzten beschränkt wird, vgl. § 708 A l b ) . Wird die vorläufige Vollstreckbarkeit ausgeschlossen, so gilt dies auch für den Kostenanspruch.

75

§ 708

ZPO VIII. Buch

CΠ a

Isolierte vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidungen gibt ee nicht, abgesehen von dem Fall des Ergänzungsurteils nach § 716, aber auch dann hat dieses Ergänzungsurteil keine selbständige Bedeutung (anders also als die gewöhnlichen Ergänzungsurteile und abgesehen von den Kostenschlußurteilen, § 99 Β II a 2).

CΠ b

Die Entscheidung ergeht regelmäßig in dem Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung auf diese (über sie gestellte Anträge sind Sachanträge i. S. des § 297 und müssen in der mündlichen Verhandlung gestellt werden [§ 714]).

CΠ b 1

Die im ersten Rechtszuge unterlassenen Anträge dürfen im zweiten Rechtszuge neu gestellt werden, weil die zweite Instanz über die Vollstreckbarkeit neu entscheidet (vgl. RG v . l l . 6.1903 VI Ε 55/99, OLG Königsberg 21/88); darauf, ob man das hier Anschließung (KG OLG 22/358, OLG Düsseldorf JW 26/160519) bzw. Rechtsmittelerweiterung nennt, kommt es nicht an; denn die Form der Anschlußschrift wird durch die schriftliche Fixierung des Antrages gewahrt und einer Begründung bedarf der Antrag nicht (selbst wenn er nur begründeterweise Erfolg haben könnte, ist er nicht unzulässigerweise unbegründet gestellt). Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich allerdings um keine Anschließung (sondern um völlig neue Anträge, wie es auch der Kostenantrag bezüglich der Kosten der Rechtsmittelinstanz notwendigerweise ist, und deshalb auch um keine Nachholung).

CΠ b 2

Deshalb ist aber auch der Antrag in der zweiten Instanz nur insoweit zulässig, wie dort das erste Urteil angefochten ist (§ 536); es kann hier also kein Antrag nach § 713 II wirksam gestellt werden in bezug auf einen nicht angefochtenen erstinstanzlichen Teil der Entscheidung (KG OLG 23/190, weil das im Widerspruch zu § 534 stehe).

CΠ b 8

War nur im ersten Urteil dem Beklagten die Abwendungsbefugnis vorbehalten (§ 713 II), nicht aber mehr im oberlandesgerichtlichen, so ist sie erloschen. Wenn sie auch hier noch wirken soll, muß sie erneut im Urteil des Oberlandesgerichts zuerkannt werden (OLG Jena 23/207); doch ist es nicht erforderlich, daß nunmehr eine neue Sicherheit zu leisten ist, wenn das erste Urteil, das gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt war, aufrechterhalten wird und wiederum eine Sicherheitsleistung (etwa zur Überwindung der der Gegenseite, vgl. § 713 II) festgesetzt wird; sodann ist die für das erstinstanzliche Urteil geleistete Sicherheit auf das zweitinstanzliche anzurechnen (a. M. OLG Breslau 40/399).

CΠ b 4

In der dritten Instanz gibt es solche Anträge so wenig wie in der landgerichtlichen Berufungsinstanz, weil die Urteile sofort rechtskräftig sind.

C II e

Dementsprechend wird hier die Entscheidung regelmäßig durch Urteil ausgesprochen, in den Fällen der §§ 716, 718 durch Teilurteil, sonst zugleich mit der Hauptentscheidung.

C ΠΙ

Von der Bindung der Instanz an ihre Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und von der Neuentscheidung in der Rechtsmittelinstanz ist die Entscheidung über die Anfechtung von der über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu unterscheiden.

C ΠΙ a

Zwar kann sie isoliert überhaupt nicht angegriffen werden (vgl. die ähnliche Lage bei der Kostenentscheidung nach § 99 I, nur daß es bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit keine Ausnahmen gibt). Doch ist ihre Anfechtung zulässig verbunden mit der zur Hauptsache (einschließlich der Nebenforderungen, § 4 C) bzw. bezogen auf sie.

C IQ a 1

Die Verurteilung über die vorläufige Vollstreckbarkeit kann zusammen mit der Kostenentscheidung nur angegriffen werden, soweit über die Kosten durch Urteil erkannt wird, nicht, soweit durch Beschluß (vgl. §§ 91 a II, 99 II) entschieden wird, weil dieser schon kraft Gesetzes vollstreckbar ist (§ 794 I 3). Die vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidung kann nur mit der Berufung angefochten werden (nicht mit der sofortigen Beschwerde, § 708 C III a 1) bzw. mit der Kostenentscheidung, soweit diese (allein und mit der Berufung) angreifbar ist.

C ΠΙ b

CMbl

Die Berufung muß an sich statthaft (§ 511 Β II) sein, d. h. bezogen auf die Hauptentscheidung, an die sie anknüpft. Die weiteren Zulässigkeitsbedingungen des Rechtsbehelfs gegen die Hauptentscheidung (§ 511 Β I a 2) brauchen noch nicht gegeben zu 76

Allgemeine Vorschriften

§ 7 0 8 C ΠΙ b 1

sein, wenn über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Erkenntnisse der ersten Instanz vorweg entschieden wird (§ 718 I); dies gilt also, so lange das Rechtsmittel noch nicht verworfen ist und auch dann, wenn es schon verworfen ist, aber noch ein Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Notfrist oder der notwendigen Begründungsfrist schwebt, soweit es in all diesen Fällen zur mündlichen Verhandlung (auch zum Hauptstreit) kommt (da es eine isolierte Vorabverhandlung nicht gibt, vgl. § 718 Β II a). Das Gesetz (§ 718 I) gibt die Berufung (RG v. 30.11.1889 I Ε 25/421 [424]) auch zur C m b 2 Erhöhung oder zur Herabsetzung der Sicherheitsleistung (RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303). Über die Berufung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit verhandeln der Gläubiger wie C HI b 3 der Schuldner nach § 718 vorab; der Schuldner darf aber auch nach § 719 die Einstellung der Vollstreckung beantragen; er darf auch beide Wege beschreiten (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305, OLG München JW 25/21561«). Der Angriff gegen die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im besonderen auch als An- c ΠΙ b 4 schlußberufung denkbar, selbst wenn in der Berufungsinstanz zur Hauptsache schon verhandelt war, und zwar bis zum Verhandlungsschluß (§§ 136 Β II, 300 G II a 1) in der Berufungsinstanz. Fällt in ihr aber die Endentscheidung des Berufungsstreits zur Hauptsache (usw.), so ist mit dieser die neue Vollstreckbarkeitsentscheidung zu geben und der alte Angriff wird gegenstandslos. Diese Anfechtung ist von der mit dem Endurteil zu treffenden, neuen Entscheidung c ΠΙ b 5 des Berufungsgerichts zu sondern. Im Falle des § 718 I ergeht ein Teilurteil, das nicht rechtskräftig wird und ohne weiteres aufhört zu wirken, sobald die neue Entscheidung ergeht, ohne daß das Gericht hier nach § 318 an seine Vorabentscheidung bei dem Erlaß des Endurteils gebunden ist (vgl. im übrigen § 718 D, III b). Die neue Entscheidung ergreift ohne weiteres diese wie eine nicht besonders ange- c n i b 6 griffene erste Entscheidung: wird also die den Einspruch oder die Berufung verwerfende Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt (oder ist sie es kraft Gesetzes, § 794 I 3), so wird damit auch das angegriffene Urteil vorläufig vollstreckbar, ohne daß dies besonders erklärt zu werden braucht (RG v. 23. 1. 1912 III Warn. 188, v. 7. 2. 1910 IV Gruch. 54/1154, v. 7. 9. 1903 VI JW 3748, KG JW20/1040 3 , OLG Hamburg 3/332, OLG München 29/58; a. M. OLG Posen 1/137). Dies gilt auch bei den den Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel zurückweisenden Entscheidungen mit demselben Ausspruch (vgl. OLG Braunschweig BraunschwgZ 56/186f., 57/22; a. M. OLG Braunschweig BraunschwgZ 54/162f.). Bei einer im ersten Urteil vorhandenen Vollstreckbarkeitserklärung gegen Sicherheitsleistung fällt dann durch die berufungsgerichtliche Entscheidung der Vollstreckbarkeitserklärung ohne Sicherheitserklärung die erstinstanzlich angeordnete ohne weiteres weg (AG Hamburg-Altona DGVZ 51/151). Wird auf die Revision das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und der Streit an C ΠΙ b 7 das Berufungsgericht zurückverwiesen, so tritt damit nicht die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils wieder in Kraft (a. M. OLG Naumburg 13/180, Rosenberg Lb. § 174 V 2), weil dieses nach § 717 I endgültig aufgehoben worden ist. Mit der Revision ist der Angriff auf die vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidung C ΠΙ c unstatthaft (§ 718 II, RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303, ν. 16. 6. 1905 VII JW 50233, ν. 6. 10. 1904 VI Ε 59/64). Dies gilt auch für die Sprungrevision (vgl. § 566 a IV, deren Verzicht auf die Berufung auch auf die vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidung zu beziehen ist). Dies gilt sowohl für den isolierten Angriff nach § 716; denn die Revision selbst kann C ΠΙ c 1 nicht wegen Beschwer in der vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung eingelegt werden (RG v. 5. 10. 1906 I 207 + 208/06 Ν § 710/1) wie auch für den verbundenen. Praktisch hätte das auch keine Bedeutung, da in den Regelfällen nur eine Revisionsverhandlung stattfindet und Vorabentscheidungen deshalb nicht praktisch werden (vgl. § 708 C III d). Auch können in der Berufungsinstanz unterlassene Anträge (etwa die aus §71311) C H I c 2 nicht in der Revisionsinstanz nachgeholt werden (BGH v. 17. 6. 1953 II Ε 10/88 = MDR Β 953/53). Wohl aber darf der Antrag aus § 719 II gestellt werden (über die unzulässige Kopplung dieses Antrags mit dem Verfahren in der Berufungsinstanz vgl. § 7 1 9 A I I I ) . 77

§ 708

ZPO VIII. Buch

C ΠΙ d

In den Ausnahmefällen der §§ 534, 560 wird durch Beschluß vorab entschieden. Der Beschluß selbst bedarf nicht des Ausspruchs seiner vorläufigen Vollstreckbarkeit. Die Zulässigkeit dieses Ausspruchs in der Revisionsinstanz ist stehengebliebenes Recht ohne praktische Bedeutung (vgl. § 718 C III c 1).

D

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit besagt, daß der Bestand der Entscheidung noch bedingt ist.

D I

Deshalb sind nicht bloß die Vollend- wie Teilendurteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären, sondern auch die Vorbehaltsurteile (§§ 302, 599) und die selbständig anfechtbaren Zwischenentscheidungen (§§ 275 II, 304), die noch nicht rechtskräftig sind.

D Π

Die Wirkung der Erklärung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils

D II a

beginnt mit der Verkündung bzw. der Zustellung des Tenors des Urteils (§ 310 II) ohne Rücksicht darauf, ob schon eine Vollstreckungsklausel erteilt worden ist (§ 724); im besonderen ist dann schon die Vorpfändung (§ 845) zulässig.

D Π b

Sie endet mit der Verkündung des Urteils (bzw. der Zustellung seines Tenors i. F. des § 310 II), welches das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil in der Sache oder in der Vollstreckbarkeitserklärung ganz oder im Fall des § 718 I zum Teil aufhebt oder abändert (soweit die Abänderung reicht, § 717 I). Damit wird, wenn dieses sie aufhebt, auch die vollzogene Vollstreckungsmaßnahme hinfällig und muß nach § § 7 7 5 1 1 , 776 aufgehoben werden. Über die Frage, was geschieht, wenn die Bestimmungen über die Sicherheitsleistung geändert werden, vgl. § 708 C III b 6.

DΠ b1

Über die Wirkung der einstweiligen Einstellung der Vollstreckung, welche nur hemmend wirkt, vgl. § 707 E.

D Π b2

Bei der Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 713 II hat die Sicherheitsleistung die Folge, daß die Vollstreckung eingestellt und vollzogene Vollstreckungsmaßnahmen aufgehoben werden (§§ 775 I 3, 776), daß das Pfandrecht erlischt, die Zwangshypothek Eigentümergrundschuld wird (§ 868 II) und die angedrohte Strafe nach § 890 nicht mehr festgesetzt werden darf (OLG Hamburg HGZ 29 Β 320 12β ).

D ΠΙ

Von Gerichts wegen wird die vorläufige Vollstreckbarkeit ausgesprochen in den Fällen der §§ 708, 709, 710 I 1. Dagegen in den übrigen Fällen nur auf Antrag (§§ 710 I 2, 534, 560; vgl. auch GenG §§ 106 III 1, 108 II 3, 113 I 2, 114 I I I , 115 c III, 115 e II 4, MSchG § 13 II 2, was hier aus der Glaubhaftmachungslast folgt).

D ΠΙ a

Wird sie ohne Sicherheitsleistung angeordnet bzw. wäre sie so anzuordnen (§§ 708, 709), so darf der Schuldner beantragen, sie von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen (§ 713 I) bzw. ihm nachzulassen, sie durch Sicherheitsleistung abzuwenden (§ 713 II) und in allen Fällen darf er bei ihm drohenden unersetzlichen Nachteil beantragen, sie auszuschließen (§ 712). Andererseits darf der Gläubiger beantragen, nach § 710 I 2 (vgl. auch MSchG § 13 II 2, GeschäftsraummietenG §§ 7 folg.) die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung anzuordnen.

D ΠΙ b

Sämtliche Anträge müssen vor Schluß der Verhandlung gestellt werden (§714).

D IV

Parteivereinbarungen darüber, daß nicht vollstreckt werden soll, hindern den Ausspruch nicht (über die Wirkung der Vereinbarungen vgl. § 767 Β III c; a. M. Schönke § 708 Anm. VI 4), sie wirken außerprozessual, wenn in ihnen zugleich eine Stundung usw., was nach außerprozessualem Recht zu beurteilen ist, liegt. Um die Folgen des § 717 II abzuwenden, braucht jedenfalls der Gläubiger nur dem Schuldner zu erklären, daß er nicht vollstrecken will; die Erklärung ist aber jederzeit widerruflich. Sydow-Busch § 708 Anm. 1 wollen indes den ausdrücklichen Verzicht des Gläubigers auf die Vollstreckung dazu führen lassen, daß der gerichtliche Ausspruch unterbleibt.

Ε

In § 708 sind die von Gerichts wegen für vorläufig vollstreckbar zu erklärenden Erkenntnisse genannt, wo die Vollstreckbarkeitserklärung von keiner Sicherheitsleistung abhängt. Liegt einer dieser Fälle vor, so soll für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, 78

Allgemeine Vorschriften

§ 708

Ε

gleichviel ob sonst in anderen Fällen § 708 oder nur § 709 anzuwenden ist. Fällt ein Fall unter § 708 I 7, so wird dadurch die Anwendung des § 713 I ausgeschlossen (§ 713 I 2), gleichviel ob er unter sonstige Fälle der §§ 708, 709 fällt, und wird Revision eingelegt, so gilt § 719 II auch dann, wenn etwa ein Fall des § 708 I 1 vorliegt. Unter § 708 1 1 fallen Anerkenntnisurteile (§ 307). Dem stehen Verzichturteile Ε I (§ 306 Α) gleich, die auch dann nach dem entsprechend anzuwendenden § 708 I 1 für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, wenn die Kostensumme den in § 709 I 4 genannten Betrag übersteigt. § 708 I 2 betraf Eidesleistungsurteile und ist durch Nov. 33 gestrichen.

Ε Π

Unter § 708 I 3 fallen alle Versäumnisurteile (§§ 330folg.); nach der geschichtlichen Ε ΠΙ Entwicklung auch die technisch zweiten Versäumnisurteile (§ 345), durch die der Einspruch verworfen wird und gegen die nur die Berufung (§ 513) bzw. die Revision (§ 566) zulässig ist. Dem Versäumnisurteil steht der Vollstreckungsbefehl gleich (§ 699), in dem die Vorläufigkeit der Vollstreckbarkeit nicht hervorgehoben wird. Sonstige kontradiktorische Urteile (vgl. § 330 G II a) gehören dagegen nicht hierher Ε ΠΙ a (wird der Kläger indes abgewiesen, so wird häufig ein Fall des § 709 I 4 gegeben sein). Wird ein Versäumnisurteil durch spätere Entscheidung aufrechterhalten (§ 343), so Ε ΙΠ b ist nach der überwiegenden Meinung (vgl. KG J W 30/168 3 , Schönke § 708 Anm. II 3, Sydow-Busch § 708 Anm. 2) nach § 710 I 1 zu erkennen, wodurch dann der Gläubiger durch das spätere ihn begünstigende Urteil schlechter gestellt wird (vgl. § 717 I und §717 A I ) . Nach der hier vertretenen Ansicht ist (dagegen) § 708 1 3 entsprechend anzuwenden (vgl. § 717 A I b 1). Urkunden- und Wechselprozeßurteile werden nach § 708 I 4 für vorläufig vollstreck- Ε IV bar erklärt. Ihnen stehen Scheckprozeßurteile gleich (§ 605 a). Die Vorschrift gilt auch für die Abweisung der Klage wie für die Verurteilung ohne Vorbehalt und die im Nachverfahren ergehende, das Urkundenurteil aufrechterhaltende (LG Traunstein MDR 54/368; a. M. OLG Saarbrücken N J W 56/1883, vgl. auch § 708 Ε III b) oder die es vernichtende Entscheidung. Wird das Urkundenurteil aufgehoben, so wird ihm damit seine Vollstreckbarkeit genommen (§ 717 I). Wegen des Kostenausspruchs gilt — wenn man der hier vertretenen Ansicht nicht folgt — jedenfalls § 709 I 4. Darüber hinaus wird man den Beklagten nach § 708 I 4 dem Kläger völlig gleichzustellen haben. Uber die Vollstreckbarkeit von Arresten und einstweiligen Verfügungen vgl. § 704 Ε V J II b 1. Wird ein Arrest nach § 934 aufgehoben, so ist der Beschluß sofort vollstreckbar (§ 794 I 3). Für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist das Urteil, durch das Arreste oder einstweilige Verfügungen aufgehoben werden (§ 708 I 5). Die Aufhebung tritt schon mit der Verkündung in Wirksamkeit (§ 717 I; RG v. 6. 11. 1903 VII Ε 56/145 [148], KG J F G 1/386). Ist aber eine Vollstreckungsmaßnahme noch wirksam, so muß sie u. U. noch aufgehoben werden (RG v. 6. 11. 1903 VII Ε 56/145 hat dies für eine vom Schuldner geleistete Sicherheit angenommen und das erworbene Pfandrecht bestehen lassen, wenn das aufhebende Urteil durch die Entscheidung der höheren Instanz beseitigt wurde; vgl. dazu aber § 717 A). Dies gilt jedenfalls, wenn die nach § 921 II angeordnete Sicherheit erhöht oder erst- Ε V a malig verhängt wird (vgl. OLG Hamm 43/165f., das darin eine teilweise Aufhebung sieht). Im übrigen wirkt die Entscheidung auf die Kostenentscheidung.

Ε Vb

Für die Zeit nach Klageerhebung und für das der Klageerhebung vorausgehende Ε VI Vierteljahr werden die in § 708 I 6 bestimmten erkannten Rentenleistungen für vorläufig vollstreckbar erklärt. Nach §§ 261 b III, 496 III wird die Frist der Klageerhebung (§ 253 I) auf die Ein- Ε VI a reichung der Klage bei demnächstiger Zustellung vordatiert. 79

708

ZPO VIII. Buch

Ε VI b

Der Begriff der Alimentenzahlung bezieht sich auf den der gesetzlichen Unterhaltszahlung (BGB §§ 1360, 1361, 1601 folg., 1608folg., 1708folg., 1715,1736folg., 1739, 1757, 1762folg., 1969, 2141, EheG §§ 26, 37, 58) wie auf vertragliche, auch wenn sie auf Schenkung oder letztwilliger Verfügung beruhen (anders § 850 d).

Ε VI b 1

Doch muß das Rechtsverhältnis gerade zwischen den Parteien bestehen; der Zessionar des Schuldners hat diese Rechtstellung nicht, auch nicht der nach BGB §§ 679, 683, 670 Ersatzberechtigte und auch nicht im Fall des BGB § 1709 II bei gesetzlichem Forderungsübergang (a. M. im letzten Fall Schönke § 708 II 6).

Ε VI b 2

Diese Forderungen sind der Unterhaltsrente des BGB §§ 843, 844 (vgl. auch HaftpflichtG § 7 II, StVG § 13 II, LuftverkehrsG § 24 II, HGB §§ 62 III, 76 I) gleichgestellt, zu denen auch die aus BGB § 618 gehören. Eine Ausdehnung der Norm auf andere Ansprüche ist indes nicht zulässig, im besonderen nicht auf die nach BGB § 845 (OLG Dresden 35/111) oder auf sonstige Pensionen oder Gehälter; soweit sie aber unter das ArbGG fallen und über sie von den Arbeitsgerichten entschieden wird, sind die Erkenntnisse nach ArbGG § 62 vorläufig vollstreckbar.

Ε VE!

Für vorläufig vollstreckbar sind die Urteile der Oberlandesgerichte zu erklären, gleichviel ob sie formell (dies geschieht indes meist durch Beschluß, der nach § 519b II angreifbar und deshalb nach § 794 I 3 vollstreckbar ist) oder sachlich entscheiden, ob sie Versäumnis-, Anerkenntnis- oder Verzichturteil oder sonst kontradiktorisch, ob sie revisibel sind oder nicht; sofern sie nicht sogleich rechtskräftig sind, wie bei Arresten und einstweiligen Verfügungen; darüber, daß dies bei sonstigen Urteilen nicht schon bei Nichtzulassung der Revision der Fall ist, vgl. § 546 Β; und auch nicht bei den Zwischenurteilen (§§ 275 II, 304) oder den aufhebenden und zurückverweisenden (§§ 538, 539). Daß auch hier bei den die Berufung zurückweisenden Urteilen, selbst wenn dann nur die Vollstreckbarkeit i. w. S. in Betracht kommt (etwa bei klageabweisenden oder bei den der negativen Feststellungsklage stattgebenden Urteilen), die vorläufige Vollstreckbarkeit auszusprechen ist, hat RG v. 30. 6. 1920 I 44/20 Ν 708/1 erkannt.

Ε Vn a

Diese Urteile werden noch in anderer Hinsicht besonders behandelt (vgl. §§ 713 I 2, 717 III, 719 II).

Ε ΥΠ b Ε Vn c

Die landgerichtlichen Berufungsurteile werden sogleich rechtskräftig, die landesarbeitsgerichtlichen sind ebenfalls grundsätzlich vorläufig vollstreckbar (ArbGG § 64 III, vgl. dazu § 704 J II b 1).

§ 709

(649)

ι Urteile sind ferner ohne Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn sie betreffen: 1. Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Bäumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Bäumung sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; 2. Streitigkeiten zwischen Seeschiffern und ihren Arbeitgebern hinsichtlich des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses, sofern sie während der Dauer des Dienstoder Arbeitsverhältnisses entstehen; 3. Streitigkeiten zwischen Beisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern, Flößern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Beisenden und ihrer Habe und über deren Verlust und Beschädigung, sowie Streitigkeiten zwischen Beisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Beise entstanden sind; 80

Allgemeine Vorschriften

§

7 0 0

4. andere vermögensrechtliche Ansprüche, sofern der Gegenstand der Verurteilung an Geld oder Geldeswert die Summe von fünfhundert Deutsche Mark nicht übersteigt; für den Wert des Gegenstandes gelten die Torschriften der § § 3 bis 9. I 1, 2: Nov. 98; EntlG v. 8. 7.1922, Nov. 24; EntIG v. 27. 3. 1923 mit EntlVO; Bek. 24, Bek. 33, Bek. 50. L I a b II III

Anschluß an die amtsgerichtliche Zuständigkeit § 709 11 Untermieter außer Kraft bei Mieterschutz § 709 I 2 § 709 I 3

IV a

§ 709 I 4 mehrere Beklagte 1 mehrere Ansprüche 2 Teilurteile b gegen den Kläger c Verhältnis zu sonstigen Nonnen

§ 709 Schloß und schließt ζ. T. noch an die amtsgerichtliche Zuständigkeit an; doch A gilt die Bestimmung schlechthin, d.h. vor allen ordentlichen Zivilgerichten und in allen Instanzen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit wird auch hier, ohne daß ein Antrag der Partei erforderlich war, ausgesprochen. § 709 I I entspricht dem GVG § 23 1 2 a (vgl. GVG § 23 Β I I I a).

AI

Der Untermieter ist mit Rücksicht darauf, daß nach Beendigung des Mietverhält- A I a nisses der Hauptvermieter auch vom Untermieter die Sachen zurückverlangen darf (BGB § 556 I I I ) , besonders erwähnt. Vgl. wegen dieser Fälle B G B § 536, 542, 544, 553, 556, 559, 564, GVG § 23 Β I I I a. Auf Pachtverhältnisse ist diese Bestimmung nicht angewandt worden (RG v. 26. 9. 1932 V I I I J W 33/516"). Die Vorschrift ist (größtenteils) außer Kraft, (nämlich) soweit sie die dem Mieter- A l b schütz unterliegenden (MSchG § 1 ; GVG § 23 Β I I I a 1) Räumungsurteile betrifft (MSchG § 1 3 11), im übrigen vgl. auch GeschäftsraummietenG §§7folg. (§ 885 A I b) und noch § 721 Α I I I c. § 709 I 2 entspricht der früheren Bestimmung des GVG § 23 I 2, I I , die indes mit Α Π Rücksicht darauf gestrichen worden ist, daß diese Streitigkeiten jetzt grundsätzlich vor die Arbeitsgerichte gehören (ArbGG § 2 I 2). Nicht zu ihrer Zuständigkeit gehören aber die Erfinderstreitigkeiten, welche nicht bloß das Entgelt betreffen (vgl. GVG § 14 C I b 6). Mit Seeschiffern, für die § 709 I 2 nur gilt, werden sich diese allerdings schwerlich ergeben. Nur dann kann aber § 709 I 2 praktisch werden, da im arbeitsgerichtlichen Verfahren ArbGG § 62 gilt (vgl. § 704 J II b 1). Streitigkeiten, die nach Beendigung oder aus Anlaß der Lösung des Dienstverhältnisses entstehen, gehören nicht unter § 709 I 2 (anders bei den arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, wo sogar noch Nachwirkungen dazu gehören, die über das reine Arbeitsverhältnis hinausgehen, ArbGG § 2 I 2). § 709 I 3 entspricht GVG § 23 I 2 b (vgl. dazu GVG § 23 Β I I I b).

Α ΠΙ

§ 709 1 4 trifft Urteile über vermögensrechtliche Ansprüche (§2 A l b ) , die auf χ i y Leistung erkennen, also vollstreckbar i. e. S. sind (vgl. § 704 Ε I). Die Leistung darf den Geldeswert von 500 DM nicht übersteigen (das war ehemals die amtsgerichtliche Zuständigkeit). Die hier vorgeschriebene Wertberechnung (§§ 3—9) ist auf den Gegenstand der Verurteilung zu beziehen (es kommt also nicht darauf an, was der Kläger beantragt hat, KG OLG 19/33). In die Kostenberechnung sind nur die dem Gegner zu erstattenden (nicht die eigenen Gerichts- und die eigenen außergerichtlichen) Kosten (OLG Hamburg MDR 54/78) einzubeziehen. Für jeden von mehreren Beklagten ist die Summe, die ihn trifft, maßgebend.

A IV

Bei mehreren Ansprüchen kommt es darauf an, ob der nicht unter §§ 708 I 1—6; A IV 709 1 1—3 fallende Teil den Betrag von 500 DM übersteigt (§ 709 1 4); im übrigen werden mehrere im selben Titel ausgeurteilte Ansprüche nach § 5 zusammengerechnet. 6

Wieczorek, ZPO IV.

81

§ 709

ZPO VIII. Buch

A IV a 2

Bei Teilurteilen wie beim Schlußurteil ist nur die jeweils ausgeurteilte Summe maßgebend ; die Vorschrift bezieht sich nur auf den Titel, wie er vom Gericht getrennt erkannt worden ist.

A IV b

§ 709 I 4 ist auch gegen den Kläger anzuwenden, wenn ihm Kosten auferlegt werden, die unter 500 DM bleiben. Reine Kostenbeschlüsse (§§91 a II, 99 II) sind nach § 794 1 3 stets vollstreckbar (Schönke § 709 Anm. III, Sydow-Busch § 709 Anm. 9; a. M. OLG Köln 2/132). Dagegen gehört die Kostenentscheidung bei stattgebendem — feststellendem — Urteil nicht hierher, hier sind die Kosten Nebenrecht (§ 4 C) und die Feststellung ist Hauptgegenstand der Verurteilung (LG Fürth JW 25/155210).

A IV c

Nach der hier vorgeschlagenen Auslegung (§ 708 Ε III b, IV) sollte man § 709 I 4 nicht anzuwenden brauchen, wenn über einen Einspruch entschieden wird (weil dann § 708 I 3 entsprechend gilt) oder wenn über ein Rechtsmittel (bestätigend) entschieden wird (weil das landgerichtliche Urteil rechtskräftig, das oberlandesgerichtliche aber nach § 708 I 7 für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist).

§ 710 (650) 1

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Auf Antrag sind sie auch ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Gläubiger zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und daß die Aussetzung der Vollstreckung ihm einen schwer zu ersetzenden oder einen schwer zu ermittelnden Nachteil bringen würde. N o v . 24. §710 1 1 unter die Norm fallende Urteile II Sicherheitsleistung a nachträgliche Abänderung b Betrag 1 Ratenzahlungserkenntnisse 2 bei absolut bestimmter Höhe III Art der Sicherheitsleistung IV Verwendung der Sicherheitsleistung bei abänderndem Urteil der 2. Instanz in Verbindung mit dem Erkenntnis aus § 717 II

I

V VI VII

II III

Rückgabe Kosten der Sicherheit vollstreckbare Ausfertigung Zahlungskraft des Gläubigers Antrag auf Vollstreckbarerklärung ohne Sicherheitsleistung nach MSchG § 13 II 2, GeschäftsraummietenG § 7 II versehentliches Übergehen des Antrags

Α

Andere Urteile als die unter §§ 708, 709 fallenden und als die rechtskräftigen sind nach § 710 1 1 gegen Sicherheitsleistung von Gerichts wegen für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

AI

Hierunter fallen also die erstinstanzlichen Entscheidungen der Landgerichte und der Amtsgerichte, im besonderen soweit diese nicht unter § 709 gehören, nicht aber die der Arbeitsgerichte oder die der Landesarbeitsgerichte, weil für sie ArbGG § 62 I gilt.

A II

Die Sicherheitsleistung ist der Höhe nach im erlassenen Urteil zu bestimmen.

Alia

Die nachträgliche Abänderung ist ausgeschlossen (RG v. 13. 5. 1893 I Gruch. 38/178, KG OLG 29/160f.); über die nachträgliche Änderung der Art der Sicherheitsleistung vgl. § 710 Α III. Wird indes Berufung eingelegt, so kann der Berufungsbeklagte ihre Abänderung verlangen (vgl. §§ 718, 708 C III b 2). Im übrigen sind auch §§ 707, 719 anwendbar (OLG München JW 25/21561®). Ist der Ausspruch unterblieben, so gilt § 716; ist nur der Betrag ausgelassen, so wird man entsprechend zu verfahren haben. Die Anwendung des § 319 ist insoweit ausgeschlossen.

ΑΠb

Der Betrag der zu leistenden Sicherheit (in Geld) wird gewohnheitsrechtlich so bemessen, wie sich der Ersatzanspruch nach § 717 II voraussichtlich (ohne weitere Vollstreckungsschäden) errechnen würde (OLG Dresden 6/409) also nach dem Wert des 82

Allgemeine Vorschriften

§ 7X0 ΑΠ b

Verurteilungsgegenstandes (Hauptanspruch und Nebenleistungen) wie der Prozeßkosten der ersten Instanz. Soweit eine Vollstreckung nach dem Urteil nicht in Betracht kommt (bei feststellenden Erkenntnissen etwa), bleibt dieser Wert außer Ansatz (OLG Karlsruhe 13/179). Bei Ratenzahlungserkenntnissen darf die zu leistende Sicherheit mit der Fälligkeit Α Π b 1 einer jeden neuen Rate erhöhbar gestaltet werden (OLG Posen 25/147), aber auch die Fassung der Sicherheitsleistung „in Höhe des beizutreibenden Betrages" ist zulässig (RG v. 22. 1. 1927 I J W 991 24 , KG OLG 1/129, OLG Köln JW 29/520»; a. M. OLG Hamburg 9/111, Posen 25/147, Celle NdsRpfl. 52/4; auch OLG Celle a. a. O. will eine Teilvollstreckung gegen Teilsicherheitsleistung bei entsprechender gerichtlicher Anordnung zulassen, vgl. aber auch § 710 A II b 2, wenn diese Anordnung nicht getroffen wurde). Ist die Höhe absolut festgesetzt, so ist die volle Sicherheit zu leisten, auch wenn der Α Π b 2 Gläubiger nur wegen eines Teilanspruchs vollstrecken will (LG Kiel Rpfl. 50/279). Dies gilt im besonderen für die Kostenfestsetzungsbeschlüsse, die auf Grund eines gegen Sicherheitsleistung ergangenen Urteils erlassen werden (LG Kiel a. a. O.). Über die Art der Sicherheiteleistung vgl. § 108 Β III. Die Art der Sicherheitsleistung Α ΙΠ darf noch nachträglich durch Beschluß geändert werden (vgl. dazu § 108 Β II b 1, KG ZZP 49/225, OLG Celle Seuff. 79/135, NdsRpfl. 52/4, Hamburg Η GZ 24 Β 224) ohne notwendige mündliche Verhandlung und ohne Anhörung der Parteien (RG v. 12. 12. 1898 I JW 99/413β). Zuständig hierfür ist — auch nach Einlegung der Berufung — das Gericht der ersten Instanz (OLG Hamburg 21/104®, § 718 ist insoweit nicht anwendbar). Über die Haftung für Entwertung vgl. § 109 III A II b. Die geleistete Sicherheit darf nach § 713 II zur Sicherheitsleistung verwandt werden, wenn die zweite Instanz nach §717 11 erkennt (a. M. Sydow-Busch §710 Anm. 2). Zurückgegeben wird die Sicherheit nach Rechtskraft des Urteils (§715), bei Eintritt der unbedingten Vollstreckbarkeit des Urteils nach §§ 534, 560, 718 oder nach Zurückweisung oder Verwerfung eines Rechtsbehelfs des Gegners durch rechtskräftige oder vorläufig vollstreckbare Entscheidung (§§ 708 I 7,109). Soweit die Sicherheit noch nicht geleistet war, entfällt die Anordnung ihrer Leistung mit dem Wegfall der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Hauptentscheidung, d. h. mit der Rechtskraft, und wird im übrigen durch die neue Vollstreckbarkeitsentscheidung ersetzt (§ 717 A I a). Auch wenn der Gläubiger endgültig befriedigt wird, ist die Veranlassung zu ihr weggefallen, nicht aber bei einer Leistung zur Abwendung der Vollstreckung (RG v. 12. 12. 1911 VII JW 12/247"f.). Dagegen besteht bei Aufhebung des Urteils die Veranlassung fort (vgl. aber § 109 Β I a). Über die Kosten der Sicherheitsleistung vgl. § 788 Β II. Auch wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung angeordnet worden ist, ist die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vor Sicherheitsleistung zu erteilen (§ 726), wenn vorher auch nicht vollstreckt werden kann (§ 751). Das entsprechende gilt für die Vollstreckung des Kostenfestsetzungsbeschlusses, während die Festsetzung schon vor Sicherheitsleistung betrieben werden darf. Ob der Gläubiger, dem die Sicherheitsleistung auferlegt wird, zahlungskräftig ist oder nicht, spielt keine Rolle, auch der obsiegende Staat muß die Sicherheit leisten. Auf Antrag des Gläubigers ist indes das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn er glaubhaft macht (§ 294), daß er die Sicherheit nicht leisten kann u n d ihm die spätere Vollstreckung einen schwer zu ersetzenden oder schwer zu ermittelnden Nachteil bringen würde. Das Gesetz gebraucht hier nicht das Wort „nicht zu ersetzenden Nachteil"; doch wird man denselben Maßstab anlegen müssen, wie bei dieser Formulierung nach § 707 I 2 (vgl. § 719 Β II). Die Vorschrift des § 710 I 2 soll nur den Gläubiger schützen, der nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten; doch kann ihm gerade dann der Schuldner oft nach § 712 begegnen. Die Vorschrift kommt auch in den Fällen des § 713 II zum Zuge. 6*

83

A IV AV

AVI Α ΥΠ

Β ΒI

§ 7 1 0

ZPO VIII. Buch

ΒΠ

Unter derselben (in § 710 Β I erläuterten) Voraussetzung wird die vorläufige Vollstreckbarkeit (auch ohne Antrag des Gläubigers) in den Fällen des MSchG §§ 2, 3, 3a gewährt (MSchG § 13 II 2). Die entsprechende Norm findet sich im GeschäftsraummietenG § 7 II (§ 721 Α III c, vgl. auch GeschäftsraummietenG § 7a II 3 [§ 885 A I b]).

Β ΠΙ

Versehentliches Übergehen des Antrags berechtigt zum Antrag auf das Ergänzungsurteil (§§ 321, 716, OLG Hamburg Seuff. 78/105). § 7 1 1

eingef. Nov. 98, aufgeh. Nov. 10,

(-)

betraf OLG-Urteile und ist in § 708 I 7 aufgegangen. § 7 1 2

(651)

1

Wird glaubhaft gemacht, daß die Vollstreckung des Urteils dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so ist in den Fällen der §§ 708, 709, 710 Satz 1 auf Antrag des Schuldners auszusprechen, daß das Urteil nicht vorläufig vollstreckbar sei; in den Fällen des § 710 Satz 2 ist der Antrag des Gläubigers zurückzuweisen. Nov. 10, Nov. 24, Bek. 24, 50. A I II

Unvollstreckbarkeit ausdrückliche Entscheidung unersetzliche Nachteile

a b

Begriff Sondernorm Zurückweisung des Antrags

Α

Auf den Antrag des Schuldners {eine bis zum Erlaß der Entscheidung — § 516 A I — widerrufliche, dem Prozeßgericht gegenüber abzugebende — § 714 — prozessuale Willenserklärung — § 38 Β II b, auf die nicht verzichtet werden kann), ist an Stelle des Ausspruchs vorläufiger Vollstreckbarkeit (welche §§ 708, 709, 710 gebieten) die UnvoUstreckbarkeit auszusprechen (und zwar ohne Ermessensspielraum für das Gericht), wenn durch die Vollstreckung dem Schuldner ein unersetzlicher Nachteil droht (§ 712 A II), was der Schuldner glaubhaft zu machen hat (§ 294).

AI

Vor den ordentlichen Gerichten ist der ausdrückliche negative gerichtliche Ausspruch nur zur Klarstellung erforderlich (vgl. § 716); vor den Arbeitsgerichten dagegen ist er unerläßlich, weil dort die Urteile ohne besonderen Ausspruch vorläufig vollstreckbar sind. Das Arbeitsrecht kennt die gleiche Regel wie § 712 in ArbGG §§ 62 I 2, 64 III (vgl. dazu § 707 D II b 2). Ist ein solcher negativer Ausspruch vorhanden, so wird das Urteil erst mit der Rechtskraft vollstreckbar. Während vor den ordentlichen Gerichten der Ausspruch in den Gründen genügt, ist vor den Arbeitsgerichten der im Tenor erforderlich (doch gibt es hier die Berichtigung nach § 319, wenn er im Tenor fehlt, in den Gründen aber beschieden ist). Fehlt die Beurkundung des Antrags (im Protokoll oder im Tatbestand), so ist Tatbestandsberichtigung zu beantragen (§ 320); ist er übergangen, so besteht die Möglichkeit der Ergänzung nach § 716 (OLG Hamburg Seuff. 78/105).

ΑΠ

Der Begriff des unersetzlichen (bzw. des schwer ersetzlichen) Nachteils kehrt im übrigen in §§ 707 I 2, 719 II und im MSchG § 13 II 2, ArbGG § 62 I 2 wieder, und man sollte § 710 I 2 nicht abweichend davon auslegen (a. M. RG v. 13. 4. 1912 I Ε 79/223f., Schönke § 712 Anm. I).

Alia A II b

Über den Begriff vgl. § 719 Β II. Während nach dem Recht der Zivilprozeßordnung und dem des ArbGG das Interesse des Schuldners vorgezogen wird (der Antrag des Gläubigers nach § 710 I 2, das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, ist nach § 712, wenn dessen Voraussetzungen gegeben sind, zurückzuweisen; der Gläubiger kann auch nicht dadurch, daß er sich zur Sicherheitsleistung nach § 713 II erbietet, den Ausspruch nach

84

Allgemeine Vorschriften

§

7 1 ί ί A II b

§ 712 abwenden), ist im Falle des MSchG § 13 II 2 das des Gläubigers maßgebend, doch wird dieses auch hier gerade für den Fall des Eigenbedarfs — als Interesse des Gläubigers nach MSchG § 4 — nicht beachtet (MSchG § 13 II 1), so daß das Gläubigerinteresse nur dann den Ausschlag gibt, wo den Schuldner ein Verschulden (im außerprozessualen Sinne) an seiner Notlage trifft (denn sonst darf er nicht nach MSchG §§ 2, 3, 3 a verurteilt werden). Aus dieser Sonderregelung folgt aber nicht der allgemeine Rechtssatz, daß, wenn das Prozeßgericht den Schuldner für schuldbelastet hält, es die Vollstreckbarkeit aussprechen bzw. die Einstellung versagen muß. Auch wenn alle Voraussetzungen des § 712 vorliegen, darf dem Antrag nicht statt- Β gegeben werden, wenn das Urteil sogleich rechtskräftig wird. Gegen rechtskräftige Urteile darf dann nur noch im Vollstreckungsschutzverfahren vorgegangen werden, im besonderen nach § 765 a. Aber auch wenn das Urteil noch nicht formell rechtskräftig, das Rechtsmittel nach der Ansicht des erkennenden Gerichts aber unstatthaft (§ 511 Β II) ist, darf dem Antrag nicht entsprochen werden (§ 713 a); wogegen der Schuldner nur nach § 718 I vorgehen kann (also nur, wenn Berufung zulässig ist, nicht aber durch Revision, vgl. § 718 A).

§ 713

(652)

1 Das Gerieht kann auf Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Diese Vorschrift ist auf die im § 708 Nr. 7 bezeichneten Urteile nicht anzuwenden.

u Das Gericht hat auf Antrag dem Schuldner nachzulassen, durch Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung die Vollstreckung abzuwenden, wenn nicht der Gläubiger sich erbietet, vor der Vollstreckung Sicherheit zu leisten. I 2 : eingef. Nov. 10, Bek. 50. L

I II

III IV i

I II III

a a

Anwendungsbereich Vollstreckung durch den Gläubiger gegen Sicherheitsleistung Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung sonstige Grenzen Verhältnis zur einstweiligen Verfügung auf Zahlung Sicherheitsleistung oder Hinterlegung Hinterlegungsantrag Abwendungsbefugnis hindert nach Erfüllung die Vollstreckung Einstellung Wirkung der Abwendungsbefugnis bei Beschlagnahme des zu hinerlegenden Gegenstandes

C

D

Ε

b IV

bei Pfändung von Geld sich deckende Interessen

I II III

Antrag des Gläubigers Antrag Stattgabe Durchführung der Vollstreckung

I II III

a b c

Art und Höhe der Sicherheitsleistung Leistung des Gläubigers Rechte aus der Sicherheit Wegfall der Veranlassung für den Schuldner für Gläubiger und Schuldner Vereinbarung der Parteien übergangene Anträge

§ 713 gilt nicht in den Fällen der §§ 712, 710 I 2 und des ArbGG §§ 62 I, 64 I I I , aber A auch nicht in denen der §§ 534, 560 (diese vorläufige Vollstreckbarkeit wird nur bei noch nicht rechtskräftigem Urteil ausgesprochen, RG v. 11. 11. 1930 V I I Ε 130/229f.). Anzuwenden ist diese Vorschrift nur, wenn das Urteil nicht sogleich rechtskräftig, die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels (§ 511 Β II) also zu verneinen ist (§ 713 a). Wird sie angewandt, so bezieht sie sich auch auf die Kostenentscheidung. Abgesehen vom oberlandesgerichtlichen Verfahren in vermögensrechtlichen Streiten χ χ (§ 2 A I b, § 713 I 2) darf der Schuldner beantragen (über den Antrag vgl. § 712 A), daß der Gläubiger nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken darf (§ 713 I 1), also in den Fällen der §§ 708 I 1—6, 709, soweit die Entscheidungen von keinem Oberlandesgericht ergehen. In dem des § 710 I 1 fällt der Antrag in das Leere; in dem des § 710 I 2 kommt aber § 713 I 1 nicht zum Zuge, da die zwingende Bestimmung des § 710 I 2 nur nach § 712

85

AI

§ 713

ZPO VIII. Buch

ausgeräumt werden darf (a. M. die h. M., vgl. Schönke § 713 Anm. I, Sydow-Busch § 713 Anm. 1). Über den Antrag entscheidet das Gericht nach h. M. nach freiem Ermessen (anders im Falle des § 713 II). A II

Auf Antrag (§ 712 A) des Schuldners ist (ohne Ermessenserwägungen des Gerichts) ihm nachzulassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden (§ 713 II). Schuldner kann dabei auch der Kläger werden, nämlich in bezug auf die Prozeßkosten, wenn der Kläger abgewiesen wird (OLG Hamburg MDR 54/238). Dies gilt in allen Fällen der §§ 708, 709 (also auch gegenüber oberlandesgerichtlichen Urteilen). In dem Fall des § 712 fällt dieser Antrag in das Leere; in dem Fall des § 710 I 2 wird gerade das Gläubigerinteresse dem Schuldnerinteresse vorgezogen, indes nur, weil der Gläubiger nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten. Da aber hier der Gläubiger die Sicherheitsleistung des Schuldners mit eigener Sicherheitsleistung überwinden darf, wird man § 710 I 2 auch in diesem Falle gelten lassen müssen (dem allerdings der Schuldner § 712 entgegenhalten darf), so daß in diesem Falle § 713 II unanwendbar ist. Wird von vornherein die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers angeordnet (§§71011, 71311), so wird wegen des zweiten Halbsatzes des § 713 II der Antrag des Schuldners gegenstandslos; denn die Sicherheitsleistung des Gläubigers überwindet stets die des Schuldners (OLG Colmar 18/391, Nürnberg J W 25/836°», vgl. aber auch RG v. 18. 9. 1901 V Gruch. 46/146 [148]).

Α ΠΙ

Sonstige Hindernisse für die Anwendung des § 713 II bestehen nicht. Im besonderen kommt es hier nicht darauf an, ob der Gläubiger bzw. der Schuldner Kläger oder Beklagter oder welche Rechtsperson er ist (im besonderen kann es auch der Staat sein); und er wird auch in den Fällen des § 708 I 5 angewandt (OLG Dresden Sächs. Ann. 19/475 [477] ließ dies dahingestellt). Auch der Inhalt der Entscheidung ist für die Abwendungsbefugnis des Schuldners gleichgültig. Das sie eröffnende Antragsrecht besteht, auch wenn der Anspruch auf ein Tun oder Unterlassen geht und deshalb gar nicht das zurückgewährt (im besonderen nach § 717 III) werden kann, worüber vollstreckt wird (Schönke § 708 Anm. I 3, SydowBusch § 708 Anm. 1). Auch muß die Anordnung bei einem Urteil, das die Berufung gegen ein Grundurteil zurückweist, getroffen werden.

A IV

Die Anordnung nach § 713 II hindert unter den Voraussetzungen des § 940 nicht den Erlaß einer einstweiligen Verfügung (etwa auf Unterhaltrente; OLG Dresden 35/112), in diesen Fällen darf aber der Schuldner verlangen, daß aus der Sicherheitsleistung gezahlt wird, da der Gläubiger keine über diese hinausgehende Befriedigung verlangen darf; wie überhaupt Freigabe durch den Schuldner aus der Sicherheit zur Befriedigung des Gläubigers jederzeit zulässig ist. Hat der Gläubiger aber trotz der Sicherheit Befriedigung erlangt, so ist insoweit die Veranlassung zur Sicherheitsleistung weggefallen. Auch hindert die Anordnung nach § 713 II nicht die Anwendung des § 719 II (BGH v. 8. 1. 1952 I J R 172 = MDR Β 237/52; a. Μ. BGH v. 27. 11. 1952 VI MDR 53/98, vgl. § 719 Β I).

Β

Der Antrag des Schuldners darf von vornherein nach seiner Wahl auf Sicherheitsleistung oder auf Hinterlegung des Streitgegenstandes gerichtet werden, er darf aber auch auf eine dieser Leistungen beschränkt werden. Es darf ferner nachträglich, da es sich nicht um die Höhe der Sicherheit handelt, an Stelle der Sicherheitsleistung die Hinterlegung angeordnet werden; und wohl auch das Umgekehrte, obwohl dann die Höhe der Sicherheitsleistung noch insoweit bestimmt werden muß, wie der Wert des zu hinterlegenden Gegenstandes in Betracht zu ziehen ist; doch steht die Höhe insoweit mit dem gemeinen Wert des Gegenstandes (§ 3 Β III a 3) fest.

ΒI

Dem Antrag auf Hinterlegung darf nur stattgegeben werden, wenn der Gegenstand auch hinterlegbar ist (BGB § 372; EG BGB Art. 146). Dann ist bei einem Alternativantrag des Schuldners diesem in dieser Form stattzugeben. Soweit Zweifel bestehen, ist nach § 139 aufzuklären.

86

Allgemeine Vorschriften

§713

Ist dem Schuldner die Abwendungsbefugnis zugesprochen, so hindert dies weder die Β II Erteilung der Yollstreckungskläusel noch die Vollstreckung, vielmehr muß der Schuldner nachweisen, daß er die Sicherheit geleistet bzw. den Gegenstand hinterlegt hat; bis dahin ist die Vollstreckung zulässig (OLG Frankfurt JW 25/76 18 — insoweit hat der Versicherer den Versicherten nach W G §150 111 abzudecken). Dies gilt auch in bezug auf den Kostenfestsetzungsbeschluß (KG OLG 29/161), der aber auch bei geleisteter Sicherheit zu erlassen ist. Mit dem Nachweis der Hinterlegung kann der Schuldner die Einstellung der Voll- Β Π a Streckung und die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 I 3, 776 herbeiführen. Die Zwangshypothek erwirbt nach § 868 II dann der Eigentümer kraft Gesetzes. Im Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren nach ZVG §§115 IV, 156 II unterbleibt die Ausführung des Teilungsplanes, wenn der Schuldner die Sicherheit nach der Zwangsversteigerung leistet oder hinterlegt (leistet er sie vorher, so wird das Verfahren eingestellt); auch die Zwangsverwaltung wird mit dem Nachweis der Sicherheitsleistung aufgehoben. Ist dem Schuldner die Abwendungsbefugnis zugebilligt, so hindert dies die Befriedigung Β ΠΙ des Gläubigers. Wird der zu hinterlegende Gegenstand gepfändet, so darf er dem Gläubiger nicht aus- Β ΠΙ a geliefert werden, sondern muß, sofern er hinterlegungsfähig ist, hinterlegt werden (§ 720 in entsprechender Anwendung). Ist er dagegen nicht hinterlegbar, so ist er dem Gläubiger auszuliefern; einem solchen Abwendungsantrag darf auch gar nicht stattgegeben werden (§ 713 Β I); dann darf nur gegen Sicherheitsleistung auf die Abwendungsbefugnis erkannt werden; ein dagegen verstoßendes Erkenntnis fällt ins Leere. Ob auch dann, wenn nur auf Sicherheitsleistung erkannt ist, der Schuldner einen hinterlegbaren Gegenstand zur Hinterlegung zu bringen hat, ist zweifelhaft, doch wohl zu bejahen, weil der Schuldner ja jederzeit Umwandlung fordern darf. Anders ist dies nur bei Verzicht des Schuldners auf die Abwendungsbefugnis. Gepfändetes Geld oder der Erlös gepfändeter Gegenstände sind zu hinterlegen (§ 720), Β ΠΙ b die Wegnahme von Geld durch den Gerichtsvollzieher ist dann aber nicht Zahlung des Schuldners (§ 815 III); gepfändete Forderungen dürfen nur zur Einziehung durch Hinterlegung überwiesen werden (§ 839); bietet der Gläubiger selbst, so muß er bei der Versteigerung erworbener Sachen den gebotenen Betrag auszahlen (§817 IV), die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher gilt nicht als Zahlung des Schuldners an den Gläubiger (§ 819). Der Verteilungsplan in der Zwangsversteigerung und in der Zwangsverwaltung darf nur auf Hinterlegung ausgeführt werden, nicht auf Auszahlung an den Gläubiger. Andererseits wird keine Verwahrungspflicht des Gläubigers nach BGB § 1215 gegenüber dem Schuldner begründet; unterschlägt der Gerichtsvollzieher das Geld, so darf der Gläubiger in diesem Falle nochmals pfänden (RG v. 18. 10. 1912 VII LZ 13/6923, 146 24 ); doch haftet dem Schuldner dann der Staat nach GG Art. 34, BGB § 839. Im selben Verfahren geleistete Sicherheiten sind in bezug auf denselben Anspruch Β IV anzurechnen. War etwa in erster Instanz vom Kläger-Gläubiger Sicherheit geleistet, ist dann das Urteil in der zweiten abgeändert, der Kläger nach § 717 II verurteilt, ihm aber als nunmehrigem Schuldner nachgelassen, die Vollstreckung nach § 713 II abzuwenden, so ist die in erster Instanz geleistete Sicherheit, die doch gerade der Sicherung des Anspruchs nach § 717 II dienen sollte, ohne weiteres auf die nach § 713 II zu leistende anzurechnen; der Beklagte gewinnt keinen Anspruch auf doppelte Sicherheitsleistung, zumal nach der hier vertretenen Ansicht (§ 717 A I b 1) das zweite Urteil den Vollstreckungsausspruch der ersten Instanz völlig beseitigt und ihn ersetzt. Hatte umgekehrt der Gläubiger Sicherheit geleistet und vollstreckt, ist dann das Erkenntnis der ersten Instanz von der zweiten bestätigt, dem Schuldner aber die Abwendungsbefugnis zugebilligt worden, so kann er die Sicherheitsleistung des Gläubigers nur dann festhalten, wenn er die Abwendungsbefugnis erfüllt; sonst ist dem Gläubiger nach § 715 bzw. § 109 die Sicherheitsleistung zurückzugewähren (RG v. 9. 3. 1917 III Warn. 101).

87

713

ZPO VIII. Buch

C

Dem Antrag des Schuldners auf Vollstreckungsschutz nach § 713 II darf der Gläubiger mit dem Antrage (§ 712 A — der ebenfalls in der mündlichen Verhandlung und im schriftlichen Verfahren vor dem Erlaß der Entscheidung zu stellen ist, § 714, RG v. 10. 2. 1888 VI Ε 20/423 [425]) begegnen, daß er selber Sicherheit leisten wolle.

CI

Der Antrag wird nicht im zweiten Rechtszuge durch eine anläßlich der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geleistete Sicherheit ersetzt (OLG Naumburg JW 21/76724, Frankfurt JW 25/76 18 ); doch darf der Gläubiger auf diese Sicherheit, die er sonst zurückfordern darf (vgl. § 713 Β IV), verweisen.

CΠ

In diesem Falle ist (ohne Ermessensmöglichkeit des Gerichts) beiden Anträgen, dem des Schuldners und dem des Gläubigers, stattzugeben („das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Schuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen eine Sicherheit von 1 000.— DM abzuwenden, sofern der Gläubiger nicht eine Sicherheit in gleicher Höhe leistet"; vgl. RG v. 10. 2. 1888 VI Ε 20/423 [425], OLG Frankfurt JW 25/761«, Dresden Sächs. Ann. 21/268f., KG OLG 25/149; a. M. OLG München 26/372). In diesem Falle muß also, obwohl sonst der Gläubiger ohne Sicherheitsleistung vollstrecken könnte, dem Gläubiger die Leistung der Sicherheit auferlegt werden, und der Gläubiger muß die Sicherheit in vollem Betrage leisten (KG KGB1. 12/29). Die Unterlassung des Antrages durch den Gläubiger ist aber bei dem Schadensersatzverlangen wegen verzögerter Vollstreckung nicht mitwirkendes Verschulden nach BGB § 254 (RG v. 15. 3. 1915 VI Warn. 276), weil es ihm freigestellt ist, so zu verfahren.

C ΠΙ

Vollstreckt wird in diesem Falle so, daß zunächst der Gläubiger vollstrecken darf, bis die Sicherheitsleistung des Schuldners nachgewiesen ist bzw. bis die Vollstreckung zur Hinterlegung geführt hat. Er erlangt dann aber keine Befriedigung, wenn es nicht in der Vollstreckung um Handlungen oder Unterlassungen usw. geht oder um die in einen nicht hinterlegungsfähigen Gegenstand (§ 713 Β I). Will er sich (wie in der Regel, im besonderen bei der Geldvollstreckung) befriedigen, so muß er selbst hinterlegen (BGH v. 13. 1. 1954 II Ε 12/92 = NJW 558 = MDR Β 498/54: erst wenn der Gläubiger geleistet hat, wird das sonst nach § 720 zu hinterlegende Geld an ihn abgeführt), darf dies aber auch noch, nachdem der Schuldner hinterlegt hatte.

D

Über die Bemessung der Höhe und die Art der Sicherheitsleistung vgl. §§ 108folg. Die Höhe ist im Urteil zu bestimmen, die Art darf auch später noch geändert werden (§ 108 Β II b 1). Bei der von dem Gläubiger zu leistenden Sicherheit ist zu bedenken, ob er nach § 717 II oder nach § 717 III haftet (regelmäßig sind zu bemessen Hauptforderung, Zinsen, Kosten, LG Berlin JW 33/16733). Bei der vom Schuldner zu leistenden Sicherheit ist zwischen der, welche zur Sicherung der Erfüllung, und der, welche zur Sicherung des Verzugsschadens dient, zu unterscheiden (also bei Räumungs-, Unterlassungs- und sonstigen Ansprüchen, deren Rang zu wahren ist), im ersten Falle soll die Höhe Erfüllung und Schaden decken (RG v. 19. 6.1933 IV Ε 141/194), im zweiten Falle nur den Aufschubschaden, der aber etwa bei Unterlassungsansprüchen recht hoch sein kann.

DI

DΠ

Über die Rechte aus der Sicherheit vgl. § 707 D II a 1. Sie haftet dem Gläubiger als Pfand (BGB § 233, vgl. RG v. 12. 12. 1911 VII JW 12/2471β), auch wenn sie ein dritter geleistet hat (RG v. 2. 3. 1898 V JW 2231S).

D ΠΙ

Über den Wegfall der Veranlassung zur Sicherheit vgl. § 710 A V, über die Rückgabepflicht § 715.

D ΠΙ a

Für den Schuldner ist der Anlaß weggefallen mit der Aufhebung des Urteils (§717 I, RG v. 12. 2. 1902 I JW 1638, OLG Hamburg 22/358), wobei dann nach § 109 zu verfahren ist (a. M. OLG Hamburg 22/358).

D ΠΙ b

Haben Gläubiger und Schuldner Sicherheit geleistet, so ist die Veranlassung für beide erst weggefallen, wenn keinem von ihnen mehr Ansprüche erwachsen können (OLG Frankfurt 19/84f.). Hatte indes der Schuldner vor dem Gläubiger hinterlegt, so wird

88

Allgemeine Vorschriften

§ 7 1 3

Dnib

seine Sicherheit insoweit frei, wie der Gläubiger befriedigt wird. Befriedigung und Sicherheit kann der Gläubiger nicht verlangen. Der wegen der Hinterlegung des Gläubigers entstehende Schaden ist im neuen Prozeß geltend zu machen, wenn nicht §§91, 788 Platz greifen (vgl. §91 Ε Via). Deshalb darf keine Sicherheitsleistung angeordnet werden, die solche nicht von ihr zu deckenden Ansprüche trifft. RG v. 14.12.1934 VII Η RR 35/715 hat die Vereinbarung der Parteien, daß der D m c Beklagte Sicherheit durch Hinterlegung auf Bankkonto beibringt, so ausgelegt, daß diese bis zur rechtskräftigen Entscheidung verbleiben sollte, auch wenn das vorläufig vollstreckbare Urteil keinen Bestand hatte. Die Parteien können dies vereinbaren, werden es aber in der Regel nicht. Übergangene Anträge können auch hier zum Ergänzungsurteil führen (§ 716, OLG Ε Hamburg Seuff. 78/105). Darüber, inwieweit sie mit dem Rechtsmittel verfolgt werden können, vgl. §§ 718, 714. § 7 1 3 a (—) ι Die in den §§ 712 und 713 zugunsten des Schuldners zugelassenen Anordnungen sollen nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nach dem Ermessen des Gerichts unzweifelhaft nicht vorliegen. eingef. Nov. 24. Α I a

Ausschluß der §§ 712, 713 bei Unstatthaftigkeit des Rechtsbehelfs vor den ordentlichen Gerichten

b II Β

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren Umfang der Prüfung Rechtsbehelfe

§ 713 a schließt die Anwendung der §§ 712, 713 aus, wenn seine Voraussetzungen A vorliegen. Ist der Bechtsbehelf unstatthaft (§ 511 Β II), so ist das Erkenntnis rechtskräftig. A I § 713a stellt klar, daß in diesen Fällen die nach §§ 712, 713 sonst zugunsten des Schuldners getroffenen Anordnungen nicht getroffen werden sollen. Werden sie getroffen, so sind sie — wie stets gegenüber rechtskräftigen Urteilen — unwirksam. Dennoch geht es nicht an, § 713 a auf die Fälle der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbehelfe (§511 Β I I b 3) auszudehnen und darunter auch etwa die Fälle, wenn die Erwachsenheitssumme (§§511aB, 546 A I a, 567 II) nicht erreicht ist, zu beziehen (a. M. OLG Hamburg v. 31. 1. 1955 — 18 U 191/54; OLG Hamm v. 16. 11. 1954 — 5 U 186/54; wobei die Revision auch ohne die Erwachsenheitssumme nach § 547 zulässig sein kann). Das „unzweifelhaft" im § 713a hat seine Bedeutung in bezug auf die Anschließung A I a und in bezug auf den Bagatellprozeß (§ 510 c), wo die Statthaftigkeit der Berufung möglicherweise von der Bewertung des Streitgegenstandes durch das Berufungsgericht im Zeitpunkt der Klage abhängt (§ 510c A II c). Soweit die Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs davon abhängt, ob der Gegner das Rechtsmittel einlegt, etwa bei Kostenbeschwer (vgl. § 99 I), m. a. W., sofern nur die Möglichkeit der Anschließung besteht (§§ 521 folg., 556), ist § 713 a nicht anzuwenden (OLG Stettin JW 31/183013, Celle HRR 33/882; wer die Norm des § 713 a auch auf die Erwachsenheitssumme bezieht, muß ebenfalls die Möglichkeit der Anschließung bedenken). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren der ersten Instanz gibt es diesen Zweifel nicht, da A I b das Arbeitsgericht den Streitwert im Urteil festsetzt und bei Nichtzulassung der Berufung und einem Streitwert unter 300 DM die Rechtskraft des Urteils selbst dann eintritt, wenn das Arbeitsgericht den Streitgegenstand falsch bewertet hat. Geprüft wird dabei nicht, ob ein Rechtsmittel zu begründen ist (OLG Stettin JW Α Π 31/183013), m. a. W., nicht die Erfolgsaussicht, sondern nur ob es an sich statthaft, und nach der hier vertretenen Ansicht nicht einmal, ob es sonst zulässig ist (§ 713a A I a).

89

§ 713 a Β

ZPO VIII. Buch

Die Übergehung der Vorschrift kann nicht gerügt werden; ihre unrichtige Anwendung darf aber mit dem Rechtsmittel der Berufung nach § 718 verfolgt werden. Im Falle der Revision eröffnet sie die Einstellungsmöglichkeit nach § 719 II (unter den dort gegebenen Bedingungen); soweit man hier, wenn die Möglichkeit, nach §§712,713 vorzugehen, bestand, den § 719 II nicht anwendet, vgl. § 719 Β I.

§ 714

(653)

1

Die in den §§ 710 bis 713 erwähnten Anträge sind vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung zu stellen, aui die das Urteil ergeht. Nov. 24, Bek. 50. A I II

Antragstellung im Erkenntnisverfahren in Betracht kommende nicht in Betracht kommende

I II

zeitliche Begrenzung Begründung Anfechtbarkeit der Entscheidung

Β

a

Beschränkung auf die vorläufige Voll streckbarkeit III Nachholung a Berufungsinstanz 1 Behelfe der Parteien 2 neue Anträge im Berufungsverfahren b Revisionsinstanz

Α

Da sich das erkennende Gericht über die Vollstreckbarkeit, soweit diese nicht gesetzlich geregelt ist, also im besonderen soweit sie durch Anträge beeinflußbar ist, auszusprechen hat, sind diese Anträge bis zum Schluß der notwendigen mündlichen Verhandlung in dem Erkenntnisverfahren zu stellen (§714). Dem Schluß der Verhandlung steht im schriftlichen Verfahren der Erlaß der Entscheidung (§§ 516 A I; 136 Β II; 300 C II al) gleich.

AI

In Betracht kommen die Anträge nach §§ 710 I 2, 712, 713 (vgl. RG v. 11. 3. 1929 VI Ε 124/104 [110]; BGH v. 17. 6. 1953 II NJW 12639 für § 713 II); ArbGG §§ 62 I 2, 64 III; MSchG §13 112 (GeschäftsraummietenG §26 11) und entsprechend die nach § 721 (§ 721 II; MSchG § 27, GeschäftsraummietenG § 7). Es sind Sachanträge i. S. des § 297; sie unterliegen der notwendigen mündlichen Verhandlung (RG v. 10. 5. 1901 VII JW 40218, v. 10. 2. 1888 VI Ε 20/423).

ΑΠ

§ 714 bezieht sich nicht auf die Art der Leistung einer der Höhe nach bestimmten Sicherheit (§ 112 A) und er deckt sich nicht mit dem Fall der §§ 534, 560, weil dort die Entscheidung, wenn auch auf Grund mündlicher Verhandlung (§ 534 A I a) und auch auf Antrag des Rechtsmittelbeklagten (§ 534 A l b ) , aber durch Beschluß, nicht durch Urteil, ergeht. Dies gilt hier auch insoweit, wie der Antrag nur bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung; aber noch in der Revisionsinstanz gestellt werden darf, selbst wenn er in der Berufungsinstanz nicht gestellt worden ist (§ 534 A I a).

Β

Die Anträge dürfen in der ersten Instanz unbeschränkt gestellt werden, in der Berufungsinstanz im Rahmen des § 534 in bezug auf das erstinstanzliche Urteil und völlig neu in bezug auf das zu fällende Berufungsurteil.

ΒI

Soweit der Antrag einer besonderen Begründung und Glaubhaftmachung bedarf (§ 710 I 2, MSchG § 13 II 2, ArbGG § 62 I 2), müssen Antrag, Begründung und Glaubhaftmachung rechtzeitig beigebracht werden, im besonderen im Falle des Versäumnisurteils, dessen Erlaß sonst nach § 335 I 3 zurückzuweisen ist. Doch darf hier durch Teilentscheidung geholfen werden (Schönke § 714 III).

ΒΠ

Die Entscheidung ist mit der Berufung (§ 718 I); nicht mit der Beschwerde (RG v. 10. 5. 1901 VII JW 40218) und nicht mit der Revision anfechtbar (§ 718 II).

ΒΠa

Die Beschränkung der Berufung auf Anträge über die vorläufige Vollstreckbarkeit läßt das Gesetz zu (Schönke § 714 Anm. II), obwohl die auf den Kostenpunkt entgegen § 99 I ausgeschlossen ist. Sinn hat dies nur, wenn auch der Gegner das Urteil angegriffen hat, so daß es nicht rechtskräftig wird. Anschlußberufung ist zulässig und sinnvoll. Die Revision kann aber so nicht beschränkt werden, wie § 718 II ergibt.

90

Allgemeine Vorschriften

§714

Nachträgliche Anträge in bezug auf die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils Β ΠΙ in der Berufungeinstanz sind unzulässig (RG v. 10. 6. 1903 VI Ε 55/99 folg., v. 10. 2. 1888 Β ΠΙ a VI Ε 20/423 [425], KG Seuff. 45/150, OLG Jena Seuff. 46/74, München Seuff. 62/123, OLG Königsberg 21/88, OLG Hamburg 17/185, Seuff. 75/53, Hellwig System 2/173; a. M. KG OLG 22/358, Sydow-Busch § 714 Anm. 1, Schönke § 714 Anm. I, Baumbach-Lauterbach § 714 Anm. 2). Der Schuldner kann sich nach § 719, der Gläubiger u. U. durch Arrest oder einst- Β ΠΙ a 1 weilige Verfügung helfen (vgl. § 707 A II b 1). Wird indes der Vollstreckungsausspruch als solcher mit der Berufung angegriffen, so Β ΠΙ a 2 dürfen neue Anträge im Rahmen der §§ 264, 268, 269 zugelassen werden. LG Göttingen NdsRpfl. 55/15 hat, wenn dem Schuldner Vollstreckungsschutz gewährt wurde und der Gläubiger dies mit der Berufung angriff, dem erst in der Berufungsinstanz gestellten Antrag des Gläubigers, ihn durch eigene Sicherheitsleistung zu überwinden, stattgegeben. In der Revisionsinstanz sind Anträge nach § 560 zulässig, außerdem die nach § 719 II; Β ΠΙ b aber grundsätzlich keine sonstigen, im besonderen nicht die Nachholung der in der Berufungsinstanz versäumten Antragsstellung (BGH v. 17. 6. 1953 II Ε 10/88 = NJW 1263» = JZ 604; a. M. Schönke § 714 Anm. I: auch die nach § 713 II); doch sollte man die aus § 721, MSchG § 27, GeschäftsraummietenG § 7 zulassen, im besonderen, wenn die Räumungsfristen nicht erst ab Rechtskraft wirken.

§ 715

(-)

• In den Fällen der §§ 710, 713 kann das Gericht, das die Sicherheitsleistung angeordnet oder zugelassen hat, auf Antrag die Rückgabe der von dem Gläubiger geleisteten Sicherheit anordnen, wenn ein Zeugnis über die Rechtskraft des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils vorgelegt wird. Die Vorschriften des § 109 Abs. 3 gelten entsprechend. eingef. Nov. 98, Bek. 50. A I II III Β I II a III

Anwendungsbereich wenn dritter Sicherheit geleistet bei Vorbehaltsurteil bezüglich der Gesamtschuldner Verfahren Verhältnis zu § 109 Zuständigkeit Rechtspfleger Antrag

IV

Entscheidung Beweis der Rechtskraft 1 Zurückweisung des Antrags 2 Rückgabe b Kosten a

C I II

Rechtsbehelf Anrufung des Gerichts Beschwerde

§ 715 läßt die Rückgabeanordnung einer vom Gläubiger (nicht vom Schuldner) auf A Grund der §§ 710 I 1, 713 I 1, II geleisteten Sicherheit im vereinfachten Verfahren zu, wenn das Urteil, aus dem der Gläubiger vollstrecken wollte, rechtskräftig geworden ist (§ 705 B). In allen übrigen Fällen gilt § 109 unmittelbar. § 715 gilt auch, wenn ein dritter für den Gläubiger Sicherheit geleistet hat (OLG A I Düsseldorf JW 25/81937). § 715 gilt auch, wenn nur ein Vorbehaltsurteil rechtskräftig geworden ist (§§ 302, 599), Α Π indes ist hier die Einstellung der Vollstreckung nach § 707 in entsprechender Anwendung zulässig; u. U. ist nach vollzogener Vollstreckung ein Arrest gegen den Gläubiger möglich, mit dem dann auch auf die geleistete Sicherheit zurückgegriffen werden darf. Sonst aber haftet die Sicherheit nicht für einen eventuellen Ersatzanspruch, der sich aus dem Nachverfahren, wenn es zur Klageabweisung führt, ergibt (RG v. 12. 10. 1900 VII Ε 47/364 [365f.]).

91

§715

ZPO VIII. Buch

Α ΠΙ

Bei einer gegen Gesamtschuldner geleisteten Sicherheit muß das Urteil gegen alle Gesamtschuldner rechtskräftig geworden sein (OLG München Seuff. 70/97).

Β

Der Gläubiger hat die Wahl, ob er das Verfahren nach § 109 oder das nach § 715 betreiben will. Doch hat OLG München 23/132 die Mehrkosten des Verfahrens nach § 109 für nicht erstattungsfähig gehalten.

Β I

Das Verfahren nach § 109 ist umständlicher, geht aber weiter. So ist etwa, wenn der Schuldner bezüglich eines Vorbehaltsurteils Sicherheit nach § 713 II geleistet hatte, die Veranlassung dazu schon weggefallen, wenn dieses im Nach verfahren auch durch ein noch nicht rechtskräftiges Urteil aufgehoben worden ist (BGH v. 29. 12. 1953 II Ε 11/503, RG v. 12. 2. 1902 I J W 1638), während, wenn der Fall der Sicherheitsleistung eingetreten ist, die Sicherheit erst zurückgegeben werden darf, wenn feststeht, daß der Geschädigte befriedigt worden ist.

Β II

Zuständig für das Rückgabeverfahren ist die Instanz, welche die Leistung der Sicherheit angeordnet hat, u. U. das Berufungsgericht, niemals das Revisionsgericht, weil dieses solche Sicherheiten nicht festsetzt; auch ist die Berufungsinstanz nicht zuständig, wenn sie nur die Anordnung der ersten Instanz bestätigt hat.

Β Πa

Über die Rückgabe entscheidet — wie im Falle des § 109 — der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 3).

Β ΠΙ

Das Verfahren setzt den Antrag des Gläubigers bzw. seines Rechtsnachfolgers voraus (über den Antrag vgl. § 712 A); OLG Düsseldorf J W 25/819 37 hat auch den dritten, der die Sicherheit für den Gläubiger geleistet hat, für antragsberechtigt gehalten (vgl. dazu § 109 C I b). Der Antrag unterliegt nicht dem Anwaltszwang (§ 78 II), er darf schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§§ 715 I 2, 109 III).

Β IV

Entschieden wird über den Antrag im freigestellt mündlichen Verfahren (§§ 715 I 2, 109 I I I : durch Beschluß); wird der Beschluß auf Grund mündlicher Verhandlung gefällt, so ist er zu verkünden (§ 329 I), sonst formlos mitzuteilen (§ 329 III), und zwar bei Stattgabe beiden Parteien, bei Ablehnung dem Antragsteller.

Β IV a

Zum Beweise der eingetretenen Rechtskraft ist die Vorlegung des Rechtskraftzeugnisses (§ 706 I) vorgeschrieben (ist dieses nicht erreichbar, so ist nach § 109 vorzugehen, OLG Dresden SächsAnn. 31/323); doch genügt auch Offenkundigkeit (§291) vor Erteilung des Zeugnisses. Wenn das Urteil durch ein weiteres Urteil bestätigt worden ist, genügt der Nachweis der Rechtskraft des bestätigenden Urteils. Der Nachweis, daß ein Rechtsbehelf oder Rechtsmittel gegen das Urteil verworfen worden ist, genügt nicht.

Β IV a 1

Sind die gesetzlichen Voraussetzungen zu verneinen, so ist der Antrag zurückzuweisen. Ist das Urteil noch nicht rechtskräftig, so kann nur nach § 109 vorgegangen werden (RG v. 9. 3. 1917 III Warn. 101). Dies gilt auch dann, wenn der Streit in der Berufungsinstanz verglichen worden ist (RG v. 4. 5. 1904 I Β 68/04 Ν § 715/2).

Β IV a 2

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so ist (das Gesetz bedient sich des Wortes „kann") die Rückgabe durch Beschluß anzuordnen (vgl. auch KGJ 32 A 17 [20]: es dürfe nur bei begründeten Bedenken der Gläubiger auf den Weg des § 109 verwiesen werden). Die Rückgabe wird an den Gläubiger bzw. den dritten Hinterleger angeordnet, nicht an einen Prozeßbevollmächtigten (KGJ 27 A 6), doch kann diesem Empfangsvollmacht erteilt werden. Die Rückgabeanordnung bindet die Hinterlegungsstelle (KGJ 32 A 17 [20]), doch kann diese auch ohne Anordnung die Sicherheit nach HinterlegungsO §13 II 2 (auf eigene Verantwortung) herausgeben (KGJ 32 A 17 [21]).

Β IV b

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (GKG § 1). An Anwaltsgebühren entstehen 2/10 (RAGebO § 24 I 2); ob diese durch die Hauptgebühr abgegolten werden, ist streitig (RAGebO §29, bejahend: KG OLG 4/270, OLG Jena 2/269, Colmar 5/227, Hamburg 7/226, 17/234, Posen 7/227, 15/193, Frankfurt 11/154, Rostock 11/156, Kassel 11/156, LZ 15/585 3B , OLG Kiel 13/259, J W 34/1192 28 , OLG Karlsruhe 15/191, 192, Breslau 15/192, Düsseldorf 19/259, München 23/132, OLG Dresden J W 21/639 12 , RG v. 92

Allgemeine Vorschriften

§ 7 1 5 Β IV b

9. 6. 1898 IV JW 43713; verneinend: KG JW 22/38», OLG Celle JW 03/119, Dresden JW 05/511, Köln JW 22/153812, OLG Köln 2/270, Karlsruhe 3/169, Rostock 9/170, Augsburg 13/258, die sie nicht abgegolten wissen wollen). Gegen die Anordnung der Rückgabe wie die Zurückweisung des Antrages ist C die einfache Erinnerung nach RechtspflegerG § 10 I 1 zulässig. Hilft der Rechtspfleger C I der Erinnerung nicht ab, so entscheidet der Richter (RechtspflegerG § 10 II). Sprungerinnerung (RechtspflegerG § 10 IV) ist nur statthaft, soweit gegen die Entscheidung des Richters die Beschwerde zulässig ist (§ 715 G II), in diesem Falle gibt der Richter, wenn er der Beschwerde nicht abhilft, sie an das Beschwerdegericht weiter (RechtspflegerG § 10 IV). Gegen die Entscheidung des Richters findet, wenn die Rückgabe abgelehnt wird, die C Π einfache Beschwerde des § 567 I statt (RG v. 12.10. 1900 VII Ε 47/364f., OLG Düsseldorf JW 25/81937), sofern keine Sprungerinnerung nach RechtspflegerG § 10 IV eingelegt worden ist (vgl. dazu § 715 C I); gegen die Anordnung der Rückgabe ist kein Rechtsmittel gegeben (Sydow-Busch § 715 Anm. 4; Schönke §715 Anm. III; für ungerechtfertigte Anordnunghaftet der Staat nach GG Art. 34, BGB §839), weil §109IV nicht für anwendbar erklärt worden ist. Doch hat RG v. 25. 6. 1907 VII Β 79/07 Ν § 715/3 die einfache Beschwerde zugelassen, wenn der Beschluß nicht erkennen läßt, weshalb an Stelle von §715 der § 109 angewandt worden ist, was nach § 109 IV gerechtfertigt ist.

§ 716

(754)

1

Ist über die vorläufige Yollstreckbarkeit nicht entschieden, so sind wegen Ergänzung die Urteils des Vorschriften des § 321 anzuwenden. Bek. 24, 50. Α I II Β I a

Anwendungsbereich Fälle entsprechende Anwendung Verfahren mündliche Verhandlung weitere Anträge

II a b c C

Entscheidung Einspruch Berufung Revision Versäumung der Ergänzungsmöglichkeit

Auch die übergangene Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit unterliegt A der Norm der Urteilsergänzung (§ 321). Die Tenorergänzung auf dem Wege der Berichtigung (§319) wäre nur dann berechtigt, wenn in den Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden worden ist, während der Ausspruch im Tenor fehlt; nicht aber sonst, mag der Ausspruch auch „beschlossen" gewesen sein (LG Göttingen NdsRpfl. 48/87 entscheidet nicht darüber, obwohl es die Berichtigung dann, entgegen der hier vertretenen Ansicht, für möglich hält), während umgekehrt der tenorierte Ausspruch wirkt, auch wenn die Begründung dazu fehlt. Ist im Urteil nicht über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden, obwohl dies nach A I §§ 708, 709, 710 I 1 hätte geschehen sollen (der Fall wird im arbeitsrechtlichen Verfahren nicht praktisch, weil hier die Urteile kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar sind; ArbGG § 62 I), oder ist der Antrag des Gläubigers (§§ 710 I 2, 713 II; MSchG § 13 II 2; a. M. für den Gegenantrag des Gläubigers nach § 713 II: KG JW 24/613) oder des Schuldners (§§ 712, 713 I, II, ArbGG § 61 I 2; RG v. 12. 6. 1936 V Ε 151/304 [309], OLG Hamburg 18/390, 26/390, 27/171, Dresden 33/89, Naumburg JR Β 26/622, KG JW 28/1149»; a. M. OLG Düsseldorf 23/204, Hamm 29/161, Celle 29/164; OLG Karlsruhe BadRPr. 1918/78 läßt dies dahingestellt) oder sind beide (§ 713 II) übergangen, so ist § 321 (auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren) anzuwenden (§ 716). Entsprechend wird § 716 angewandt, wenn ein Räumungsschutzantrag nach § 721 I Α Π (§ 721 II) oder ein Aufbrauchantrag im gewerblichen Rechtsschutz (§ 561 Β III a 1, b) gestellt, aber nicht beschieden ist. Über das Verfahren vgl. § 321 C.

Β 93

§ 716 ΒI ΒIa

ΒΠ ΒΠa Β II b

Β II c C

ZPO VIII. Buch

In dem Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung muß über den Ergänzungsantrag erneut verhandelt werden, wenn nicht nach § 128 II verfahren werden darf. In der erneuten mündlichen Verhandlung (bzw. im schriftlichen Verfahren nach § 128 II) dürfen weitere Anträge, welche die Vollstreckbarkeitserklärung betreffen, nachgeholt werden, sofern sie mit dem Antrag im Zusammenhang stehen; d. h. ist der nach §§ 708, 709, 710 I 1 vorgesehene Ausspruch unterblieben und deswegen Ergänzung beantragt, so dürfen die Anträge nach §§ 710 I 2, 712, 713 I 1, II noch neu gestellt werden; ist die Entscheidung über einen Antrag nach § 710 I 2 nachzuholen, so darf noch der Antrag nach § 712 und auch hilfsweise der aus § 713 II bzw. 713 I gestellt werden; gegen die Anordnung nach § 712 hat der Gläubiger keinen zulässigen Gegenantrag; gegenüber der nachzuholenden Entscheidung über den Antrag aus § 713 I darf sich der Gläubiger noch auf § 710 I 2 berufen; gegenüber dem aus § 713 II darf sich der Gläubiger noch erbieten, selbst Sicherheit zu leisten. Das Urteil ist Endurteil; es darf auch durch Versäumnisentscheidung nach §§ 330, 331 (331a) ergehen. Wird kontradiktorisch entschieden, so gilt § 517 auch in der Revisionsinstanz (§ 566; RG v. 12. 6. 1936 V Ε 151/304). Das Versäumnisurteil ist mit dem Einspruch angreifbar (§§ 338 folg.). Die kontradiktorische Entscheidung ist mit der Berufung (zugleich oder nacheinander, aber auch allein ohne die Hauptentscheidung) anfechtbar, worüber auf Antrag nach § 718 I vorab zu entscheiden ist. RG v. 12. 6. 1936 V Ε 151/304 hat diese Anfechtung auch mit der Revision trotz § 718 zugelassen. Ist die Ergänzungsmöglichkeit des § 716 versäumt, so darf der Gläubiger wegen der unterlassenen Entscheidung nicht das Urteil mit der Berufung (oder gar der Revision) anfechten (KG Seuff. 45/150, OLG Dresden 5/118), wohl aber darf er in der neuen Berufungsinstanz insoweit neue Anträge stellen, weil hierüber insgesamt neu zu entscheiden ist (§ 714 Β III a 2). Für die Revisionsinstanz gilt dies nicht. Über die Nachholung nicht gestellter Anträge in der Berufungsinstanz vgl. § 7 1 4 B I I I a , über die in der Revisionsinstanz vgl. § 714 Β III b.

§ 717

(655)

I

Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht. II Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen. III Die Vorschriften des Abs. 2 sind auf die im § 708 Nr. 7 bezeichneten Urteile der Oberlandesgerichte, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird. II: Nov. 98, III: eingef. Nov. 10, geänd. Nov. 24; Bek. 33, Bek. 50.

94

Allgemeine Vorschriften l I a b 1 2 II a b 3 I a b 1 2 c 1 2 3 d e II III a b 1 2 3 4 c d IV a b c 1 2 V a b c ; I a b c II a 1 2 b

Außerkrafttreten der Entscheidung in bezug aui die vorläufige Vollstreckbarkeit Begrenzung des Ausspruchs erneute Entscheidung Unterwerfung der bestätigenden E n t scheidung Verhältnis der Zwischen- und Vorbehaltsurteile zeitlicher Eintritt ein aufgehobenes Urteil aufhebender Titel neuer Titel Ersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Vollstreckung der Tatbestand entsprechende Normen entsprechende Anwendung bei Beschlüssen bei rechtskräftigem Urteil bei noch schwebendem Zwischenstreit Ausschluß bei außerordentlichen Rechtsbehelfen bei Berichtigung und nach § 845 bei erfolgreichen Klagen usw. auf dem Gebiete der Vollstreckung Rückforderungsansprüche über § 717 hinaus bei vollstreckbaren Vergleichen und guarantigierten Urkunden Haftungsfall nach § 717 II, I I I Aufhebung oder Abänderung des Haupttitels Verhältnis zur Aufhebung oder Abänderung der vorläufigen Vollstreckbarkeit Ersatzanspruch trotz Bestätigung des Urteils sein Entfallen trotz Abänderung des Erkenntnisses Aufhebung durch Vergleich teilweise Aufhebung sonstige Entstehung des Anspruchs mit vollstreckungsfähigem Inhalt einer abweichenden Entscheidung das Gläubiger- u n d Schuldnerverhältnis Haftung des Gläubigers H a f t u n g des betreibenden Gläubigers des Gläubigers Forderungsgläubiger Drittschadensersatz kein sonstiger Anspruch dritter Schaden durch Vollstreckung zur Abwendung der Vollstreckung Verhältnis zum Konkurs- bzw. Vergleichsverfahren der außerprozessuale Schadensersatzanspruch Gefährdungshaftung Verjährung §32 § 655 a. F. Schadensersatz BGB § 249 Herstellung des früheren Zustandes BGB § 249 I 2 BGB § 250

§717

c

BGB § 251 1 Entschädigung in Geld 2 bei beschädigten Sachen 3 Kapitalabfindung d entgangener Gewinn 1 abstrakte Schadensberechnung 2 Vorteilsausgleichung e immaterieller Schaden III BGB § 254 a vorsichtige Anwendung 1 Gefahren der Vollstreckung trägt der Gläubiger 2 BGB § 254 I I 1 b andere Einwendungen 1 Aufrechnung u n d Zurückbehaltungsrecht 2 an den Besitz geknüpfte Einrede 3 sonstige Einwendungen IV § 717 I I I a Ausnahme bei Versäumnisurteilen u. a. 1 Anerkenntnis- und Verzichturteile 2 Vorbehaltsurteile 3 Arreste und einstweilige Verfügungen b die Vollstreckung aus kontradiktorischen OLG-Urteilen 1 H a f t u n g auf das Erlangte 2 Ausschluß des mittelbaren Schadens c Einwendungen u n d Einreden d Abgrenzung von § 717 II, I I I 1 allgemeines Verhältnis 2 Schadensbegrenzung V sonstige außerprozessuale Ansprüche D Erhebung des Ersatzanspruchs im selben Verfahren I Unterschied zwischen § 717 II 2 und § 717 I I I 4 II neue Klage a Zuständigkeit b Begründetheit des Anspruchs 1 Rechtsnachfolger 2 H ä u f u n g der Klagegründe 3 Nachteile des neuen Verfahrens III Ersatzanspruch im selben Verfahren a privilegierte Widerklage 1 Sachantrag 2 Wirkung 3 Zulässigkeit b Privileg 1 bei allen Prozeßarten 2 in allen Instanzen 3 Streitwert 4 der aktiv Legitimierte c Folgen 1 keine H a f t u n g f ü r außerprozessuale Gründe 2 Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers d Entscheidung 1 durch Endurteil 2 durch Beschluß 3 Vollstreckbarkeitserklärung 4 Kostenentscheidung e Rechtsbehelfe f Verfahren in der Revisionsinstanz IV Unterschied des Inzidentantrages von der Widerklage nach h. M. Ε Anwendung des § 717 II, I I I in bezug auf aufgehobene Urteile zugunsten des Schuldners

Eine Entscheidung (die im besonderen infolge der Erklärung der vorläufigen Voll- A streckbarkeit wirkt) tritt außer Krait mit ihrer Aufhebung, d. h. mit der Verkündung der aufhebenden Entscheidung bzw. im schriftlichen Verfahren bei einem Urteil mit der

95

A

§

7 1 7

ZPO VIII. Buch

Zustellung des Tenors (§310 11), sonst mit ihrem Erlaß (§516 A I ) , gleichviel ob sie rechtskräftig aufgehoben wird oder nicht (RG v. 19. 11. 1917 IV Ε 91/195 [202]). AI

§ 717 I spricht diesen Satz auch für die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus, insoweit sie abgeändert oder aufgehoben wird, mag die Entscheidung auf den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (§ 343), auf die Berufung (§ 536), auf die Revision (§§ 564, 565) oder die (sofortige) Beschwerde (§§ 575, 577) hin ergehen und mag sie auf Aufhebung und Zurückverweisung (§§ 538, 539; 565 I, IV) lauten oder mag das Rechtsmittelgericht durcherkennen (wie im Berufungsverfahren fast regelmäßig, vgl. § 540, und bei der Revision nach § 565 III). Dies gilt auch für den Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl (vgl. § 700) und für die Kostenentscheidung, die auf die sofortige Beschwerde geändert wird.

AI a

Die vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung reicht also nicht über die auf das Rechtsmittel oder den Rechtsbehelf folgende Endentscheidung hinaus, selbst wenn etwa die Berufungsinstanz die Berufung, dieselbe Instanz den Einspruch zurückweist (vgl. § 717 A I b 2).

Alb

In diesem zurückweisenden Urteil muß nämlich erneut über die vorläufige Vollstreckbarkeit (von Gerichts wegen) entschieden werden; und fehlt es daran, so ist der Ausspruch nach § 716 ergänzbar; unterbleibt der Antrag aber (versehentlich oder bewußt), so tritt die Vollstreckbarkeit des bestätigten Urteils jedenfalls außer Kraft.

A Ib1

Enthält das bestätigende Urteil eine Vollstreckbarkeitserklärung, so wird das bestätigte ihr unterworfen, also wenn das Landgericht auf vorläufige Vollstreckbarkeit gegen eine Sicherheit erkannt hat, das Oberlandesgericht die Berufung zurückweist und sein Urteil für (schlechthin) vorläufig vollstreckbar erklärt hatte, so gilt dieser letzte Ausspruch auch für das Landgerichtsurteil, wenn auch die Vollstreckung erst in Verbindung mit der auf Grund jenes Urteils ausgefertigten Klausel ohne Sicherheitsleistung durchführbar ist; umgekehrt wird, wenn auf einen Einspruch das Versäumnisurteil aufrechterhalten, das Urteil aber gegen Sicherheit für vorläufig vollstreckbar erklärt wird, davon auch das Versäumnisurteil ergriffen (obwohl das nach der hier vertretenen Ansicht nicht geschehen sollte, § 708 Ε I I I b, IV); all dies folgt aus § 717 I, weil insoweit die Vollstreckbarkeitserklärung stillschweigend oder ausdrücklich geändert wird.

A I b2

Aufgehoben oder abgeändert wird indes das erste Erkenntnis noch nicht durch den Erlaß von Zwischenurteilen (§§ 275 II, 304 — R G v. 28. 11. 1911 II Ε 78/238) oder durch den eines Vorbehaltsurteils (§§ 302, 599). Soweit diese ergehen und einen neuen Vollstreckbarkeitsausspruch enthalten (also etwa für schlechthin vollstreckbar erklären), bezieht sich dieser aber nicht auf das vorinstanzliche Urteil (geht dieses also über 3000 DM gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vorläufig vollstreckbar, und ergeht das Grundurteil schlechthin ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, so kann aus dem ersten Titel nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckt werden; vgl. auch § 304 F I I I d 1).

ΑΠ

Die Wirkung des abändernden (aufhebenden) Urteils tritt mit der Verkündung bzw. dem ihr entsprechenden Zeitpunkt ein, also bevor das aufhebende Erkenntnis rechtskräftig oder auch nur zugestellt wird, was zur Vollstreckung erforderlich ist (§ 750 I). Wird seine Ausfertigung vorgelegt, so ist die Vollstreckung auf Grund des abgeänderten Urteils einzustellen und sind die auf ihm beruhenden Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben (§§ 775 I 1, 776, 868, OLG Hamburg Seuff. 55/182). Vollstreckt der Gläubiger noch danach oder setzt er die Vollstreckung fort, so handelt er widerrechtlich (evtl. schuldhaft, im besonderen wenn er sich um das Ergebnis eines Verkündungstermins nicht kümmert) und haftet auf Schadensersatz (OLG Hamburg Seuff. 55/182) nach allgemeinen Regeln.

ΑΠ a

Ein das aufhebende Urteil aufhebendes Urteil stellt nicht die vorläufige Vollstreckbarkeit des ersten Urteils her (es stellt dieses überhaupt nicht mehr her, wenn es nur aufhebt, vgl. § 708 C I I I b 7; anders beim Durcherkennen in der Revisionsinstanz, wenn ein aufgehobenes Urteil wieder hergestellt wird; dann wird das letzte als Inhalt des Revisionsurteils sofort rechtskräftig).

96

Allgemeine Vorschriften

§ 717

Will der Gläubiger trotz Aufhebung die Vollstreckung fortsetzen, so muß er sich Α Π b einen neuen Titel schaffen, etwa einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung ausbringen. Für diese Verfahren gilt die besondere Regel des § 945. Die Wirksamkeit einer solchen Entscheidung entfällt noch nicht dadurch, daß die im Hauptverfahren verfolgte Klage (vgl. § 926 D III a 3) durch ein noch nicht rechtskräftiges Urteil abgewiesen wird, sondern erst mit ihrer eigenen Aufhebung (vgl. § 927 A I). Bis zur rechtskräftigen Klageabweisung bleibt deshalb auch die Möglichkeit des Erlasses einstweiliger Verfügungen oder Arreste offen; nur die rechtskräftige Abweisung steht auch diesen Verfahren entgegen (§ 322). §717 II, III geben dem Schuldner einen außerprozessualen Ersatzanspruch wegen Β ungerechtfertigter Vollstreckung. Der Anspruch wird an den Tatbestand geknüpft, daß einem Schuldner durch die Β I Vollstreckung eines wieder aufgehobenen oder abgeänderten, für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung dieses Urteils bewirkte Leistung Schaden entstanden ist; die Norm nimmt davon aber die oberlandesgerichtlichen Urteile, die keine Versäumnisurteile sind, aus (§ 717 III 1) und gewährt bei diesen nur den Anspruch auf Erstattung des auf Grund dieses Urteils Gezahlten oder Geleisteten (§ 717 III 2) nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 717 III 3). Der Anspruch wird grundsätzlich gewährt, gleichviel aus welchem Grunde das erste Urteil aufgehoben wird, also auch wenn dies nur formal geschieht (etwa bei Aufhebung und Zurückverweisung: LG Berlin-Charlottenburg NJW 56/1763). Der Regelung des § 717 II entsprechen die §§ 302 IV 3, 4; 600 II (also wenn ein Vor- Β I a behaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben wird); § 945 (wenn ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung als ungerechtfertigt außer Kraft gesetzt wird); §§ 1042c II 2,1044aIII (wenn ein für vollstreckbar erklärter Schiedsspruch oder Schiedsvergleich durch Widerspruch beseitigt wird); 1. DVO zum LandesjagdG BW v. 25. 3. 1954 (GBl. 44) § 20 II; BayG über das Verfahren in Wild- und Jagdschadenssachen v. 12. 8. 1953 (GVB1. 143) Art. 6 II; Bremer AG JagdG v. 14. 7. 1953 (GBl. 73) § 33 III; Hessisches AG JagdG v. 24. 3. 1953 (GVB1. 27) § 31 III; 2. DVO zum NRW LandesjagdG vom 29. 4. 1953 (GVB1. 265) § 10 I; Rh.-Pf. DVO zum LandesausführungsG zum BJagdG v. 15. 3. 1956 (GVB1. 15) § 47 I; SchlH VO über das Verfahren in Wild- und Jagdschadenssachen v. 22. 6. 1954 (GVB1. 105) § 8 IV, AVO zum RJagdG v. 27. 3. 1935 (RGBl. I 431) § 50 XII noch gültig in Berlin (wenn ein Vorbescheid der Ortspolizeibehörde im gerichtlichen Nachverfahren aufgehoben wird). Dem § 717 II 1 entsprechen FürsorgepflichtVO § 23 II und KostenO § 157 I 2. Entsprechend anzuwenden ist § 717 II 1,

ΒIb

wenn aus noch nicht rechtskräftigen Beschlüssen vollstreckt wird (§ 794 I 2, 3; OLG Β I b 1 Hamm 29/164), sofern sich ihre Vollstreckungswirkung auf Urteile oder andere Beschlüsse oder einen eigenen Inhalt erstreckt, oder aus Vollstreckungsbefehlen (§§ 794 I 4, 699). Über die Frage, ob OLG-Beschlüsse den OLG-Urteilen gleichstehen, vgl. § 717 C IV b. Ferner ist § 717 II 1 entsprechend anzuwenden, wenn ein selbst rechtskräftiges Be- B i b tragsurteil bei noch schwebendem Verfahren über den Grund durch Aufhebung des Grundurteils (§ 304 F III d l ) oder wenn ein selbst rechtskräftiges Urteil bei noch schwebendem Zwischenstreit nach § 275 II durch ein in diesem Verfahren ergehendes Urteil beseitigt wird (§ 275 G III b), oder wenn eine Vollstreckungsklausel nach §§ 732, 768 aufgehoben wird (arg. § 731). Grundsätzlich ausgeschlossen aber erscheint die entsprechende Anwendung,

BIc

so mit außerordentlichen Rechtsbehelfen eine auch nicht bloß bedingt eingetretene Rechtskraft beseitigt wird, wie bei rechtskräftigen Urteilen, die durch Wiederaufnahmeklage (vgl. RG v. 19.11.1917 IV Ε 91/195 [198]), oder bei Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen, die durch Aufhebungsklage nach § 1043 vernichtet werden. 7

Wieczorek, ZPO IV.

2

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Biel

B i e l

§

7 1 7

ZPO V I I I . Buch

Ob dies auch für den Fall der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt, die das Rechtsmittel zulässig macht, ist zweifelhaft. Zu bejahen wird die Haftung sein, wenn der Gläubiger noch kein Rechtskraftattest erhalten hat oder die Tatsache eines eingereichten Wiedereinsetzungsgesuches kannte oder kennen mußte; dagegen nicht, wenn dies nicht der Fall ist. Β I c 2

Bei Berichtigung des Urteilstenors (§ 319 Β I I I e) haftet der Gläubiger, weil es sich hier um eine offenbare Unrichtigkeit handeln muß, die auch ihm nicht entgehen durfte (vgl. OLG Hamburg Seuff. 55/49, das auf die neue Klage verweist); das entsprechende gilt im Falle des § 845 und erst recht, wenn der Gläubiger den Titel nur irrtümlicherweise für gegeben ansieht.

Β I c3

§ 717 II 1 gilt jedenfalls nicht bei erfolgreicher Vollstreckungsgegenklage (§ 767, RG v. 14. 2. 1929 IV 296/28 zitiert bei Schönke § 717 Ν 89), bei erfolgreicher Widerspruchsklage (§ 771, R G v. 7. 6. 1905 V Gruch. 59/375), bei der Aufhebung einer Einstellung (vgl. § 769, RG v. 7. 12. 1905 IV Seuff. 61/120, OLG Bamberg Seuff. 71/176). Erst recht gilt er nicht bei sonstigen außerprozessualen Eingriffen (vgl. RG v. 24. 11. 1911 V I I J W 12/201 2 8 ).

Bid

Aber auch soweit § 717 II 1 nicht anzuwenden ist, gibt es hier gewohnheitsrechtlich Ersatzansprüche aus dem entsprechend anzuwendenden § 655 II a. F. auf Rückforderung des Geleisteten (ohne Zinsen), selbst wenn kein sonstiger außerprozessualer Anspruch gegeben ist (RG v. 19. 11. 1917 IV Ε 91/195 [200] für den Fall eines auf Wiederaufnahmeklage beseitigten rechtskräftigen Urteils).

Β I e

Bei vollstreckbaren Vergleichen (§ 794 I I ) — also anders als beim Schiedsvergleich — oder bei guarantigierten Urkunden (§ 794 I 5) kommt nur sonstiges außerprozessuales Recht zum Zuge.

Β Π

Ob der Titel von Gerichts wegen oder auf Antrag für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde, begründet keinen Unterschied (RG v. 3. 4. 1922 IV Ε 104/246 [249]). Wird allerdings auf einen nicht für vorläufig vollstreckbar erklärten Titel gezahlt, so ist § 717 II, I I I nicht anzuwenden (RG v. 27. 5. 1905 I Ε 60/344), ebenso, wenn geleistet wird, nachdem der Gläubiger erklärt hatte, aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel nicht vollstrecken zu wollen (§ 704 G I a).

Β ΠΙ

Der Ersatzanspruch nach § 717 II, I I I setzt voraus, daß der vorläufige Vollstreckungtitel durch gerichtliche Entscheidung aufgehoben oder abgeändert worden sein muß.

Β ΠΙ a

Doch genügt hierzu (im Gegensatz zu § 717 I) nicht, daß nur der Ausspruch der vorläufigen Yollstreckbarkeit aufgehoben oder abgeändert worden ist oder daß in Fällen der Gläubigeranfechtung gegenüber einem nur für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil als Grund der Anfechtung die Bedingung des Eintritts seiner Rechtskraft nach AnfG § 10 beigefügt wird (BGH v. 5. 2. 1953 IV MDR Β 605/53 = LM-AnfG § 2/1), vielmehr muß der Ausspruch zur Sache (d. h. der über Haupt- und Nebenansprüche oder auch der über Prozeßkosten) geändert worden sein (RG v. 30. 11. 1889 I Ε 25/421 [425]). Von einem Schadensersatz wegen vorzeitiger Befriedigung des Gläubigers kann insoweit keine Rede sein, weil er nach außerprozessualem Recht einen Anspruch darauf hatte. Der Schadensersatzanspruch ist nicht gegeben, wenn die Aufhebung oder Abänderung durch ein späteres Urteil wieder beseitigt und das erste Urteil wiederhergestellt wird (RG v. 24. 5. 1928 VI Ε 121/180 [182], ν. 9. 12. 1910 II J W 11/189 2 1 , v. 19. 3. 1902 I J W 254"). Dementsprechend darf auch die Vollstreckung, sofern sie auf Grund des ersten Urteils noch nicht voll durchgeführt war, nachdem der Inhalt der Entscheidung (nicht das frühere Urteil selbst) wiederhergestellt worden ist, erneut (für den noch nicht durchgeführten Teil) betrieben werden. War sie indes schon durchgeführt und hatte der Gegner nach § 717 II seine Schadensersatzforderung durchgesetzt (und sie ist schon zuzusprechen, wenn das alte Urteil aus formellen Gründen aufzuheben ist: OLG Marienwerder 6/411), so bleibt dem Gläubiger dagegen nur der Anspruch aus § 7 1 7 1 1 , I I I gegen die vom Gegner zu Unrecht betriebene

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Allgemeine Vorschriften

§ 717

Β

πι

Vollstreckung (darüber, ob dieser Anspruch schon im anhängigen Prozeß geltend gemacht werden darf, vgl. § 717 D). Trotz formaler Aufhebung kann indes der Ersatzanspruch entfallen, wie er umgekehrt Β ΠΙ b trotz formaler Bestätigung gegeben sein kann. Bestätigt ein späteres Urteil das frühere auf Grund erst nachträglich entstandener Β ΙΠ b 1 Klagegründe oder Repliken oder Replikationen usw., so ist trotz der Bestätigung der Anspruch aus § 717 II, III bis zu dem Zeitpunkt begründet, wo der neue Klagegrund usw. wirksam geworden ist. Legt der Gläubiger seiner Forderung mit Erfolg eine andere als die geltend gemachte Titelforderung zugrunde, so wird erst von diesem Zeitpunkt ab die ungerechtfertigte Vollstreckung beseitigt, selbst wenn die neue Forderung schon zur Zeit der Vollstreckung bestanden hatte. Wird ein Urteil aufrechterhalten, weil inzwischen die Fälligkeit der Forderung eingetreten ist, so gilt das entsprechende. Und ein Urteil, das erst auf künftige Leistung erkennt, ändert das vorhergehende sogar ausdrücklich ab, selbst wenn es es sonst vollinhaltlich bestätigt, und gibt bei vorzeitiger Vollstreckung den Anspruch aus §717 I I , I I I . Der Ersatzanspruch kann indes entfallen, wenn erst infolge eines nachträglich ein- Β III b 2 getretenen Umstandes die Aufhebung des Urteils bewirkt wurde, also wenn der Schuldner mit einer erst später eingetretenen rechtszerstörenden oder rechtshemmenden Einwendung oder Einrede, Duplik oder Duplikation usw. hervortritt. Doch sind dabei mehrere Fälle zu unterscheiden. Beruht das Obsiegen des Schuldners auf einem Einwand, einer Duplik usw., ja dem bloßen Bestreiten, so kommt es nicht darauf an, wann der Schuldner damit im Prozeß hervorgetreten ist; anders bei der Einrede, der Duplikation usw., weil diese nur dann im Prozeß zu Folgerungen führen, wenn sie vom Schuldner gewollt geltend gemacht werden. In den ersten Fällen kommt es auf die Entstehung des Einwandes, der Duplik usw. an; hatte der Schuldner etwa mit einer im Urkundenprozeß zurückgewiesenen Forderung aufgerechnet, so haftet der Gläubiger doch nach § 600 II, wenn der Einwand im Nachverfahren durchgreift (RG v. 24. 10. 1933 II 116/33 Ν § 717/44). Wirkt indes ein Tatbestand zurück, so tritt die Rückwirkung trotz späterer Erklärung des Schuldners ein, wie bei der Anfechtung (BGB § 142 I); wobei allerdings wegen der nach BGB §§ 119, 120 ausgesprochenen Anfechtung wie bei der aus BGB § 118 sich ergebenden Nichtigkeit der Schuldner den Vertrauensschaden zu ersetzen hat (BGB § 122), also im besonderen den vor dem Zugang der Anfechtungserklärung entstandenen, so daß bei Vollstreckung vor Zugang einer solchen Anfechtungserklärung der Anspruch aus § 717 II auf den Herausgabeanspruch nach § 655 a. F. herabgemindert wird (§ 717 Β I d). Die Meinung der Literatur schwankt, so daß entweder der Anspruch nicht gewährt wird, wenn die Vollstreckung ursprünglich gerechtfertigt war(so Hellwig System 2/175, Sydow-Busch § 717 Anm. 5), oder daß es nur auf die Lage ζ. Z. der Vollstreckung oder des Erlasses des Titels abgestellt wird (vgl. Schönke § 717 Anm. II 2, Rosenberg Lb. § 174 VI 1 a). Entfällt der Anspruch durch nachträgliche Gesetzesänderung, so war bis dahin die Vollstreckung gerechtfertigt, § 717 II wird damit unanwendbar (Baumbach-Lauterbach § 717 Anm. 2 C), wohl aber gilt § 655 II a. F. (vgl. § 717 Β I d). Heben die Parteien durch Vergleich (BGB § 779) den Titel auf (vgl. RG v. 9. 11. 1934 Β ΠΙ b 3 VII Ε 145/328), so kommt es auf den Inhalt des Vergleichs an, ob damit auch die Ersatzansprüche aus § 717 II, III getroffen werden sollen, was im Zweifel anzunehmen ist (vgl. OLG Frankfurt 15/1; anders bei ausdrücklichem Vorbehalt: RG v. 7. 9. 1906 IV 50/06 Ν §717/15). Ob die Parteien befugt sind, sich über den Anspruch zu vergleichen, hängt von der außerprozessualen Rechtslage ab. Ist der Anspruch gepfändet, so ist ein. Vergleich ohne den Drittschuldner nicht mehr möglich. Haben sich allerdings die Parteien über die Urteilsforderung und eine weitere außerprozessuale derart verglichen, daß die Urteilsforderung bestehenbleibt, die außerprozessuale aber wegfällt, so bleibt eben das Urteil bestehen, und damit entfällt von selbst der Anspruch aus § 717 II, was auch der Pfändungsgläubiger nicht verhindern kann (RG v. 9. 11. 1934 VII Ε 145/328), wie ja auch Anerkenntnis und Verzicht ihn treffen können (vorbehaltlich außerprozessualer Scha7*

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Binb3§717

ZPO VIII. Buch

densersatzansprüche), während die reine vergleichsweise Regelung seine Rechte nach außerprozessualem Recht nicht vernichtet, weil der Vergleich auch nur ein außerprozessuales Rechtsgeschäft ist, selbst wenn er im Prozeß abgeschlossen wird (§ 794 G IV). Β ΠΙ b 4

Der Anspruch entsteht auch und dann insoweit, wie nur teilweise aufgehoben oder abgeändert wird (RG v. 13. 5. 1909 IV Seuff. 65/59 für § 945).

Β ΠΙ c

Im übrigen entsteht der Anspruch aber, gleichviel aus welchem Grunde, also auch, wenn nur aus formellem Grunde aufgehoben wird (etwa nach §§ 538, 539, 564, 565 I, IV; RG v. 15. 3. 1926 IV Ε 113/125 [134] zu § 945, v. 20. 10. 1925 VI JW 26/81618, v. 4. 7. 1907 IV JW 519 Z4 f., v. 14. 11. 1906 I Ε 64/278 [281], ν. 4. 10. 1906 IV J W 7 1 9 20 f., OLG Marienwerder 6/411, Naumburg 13/181, Hamburg 16/285, Breslau JW 26/1603 16 ; a. M. Hellwig System 2/176). Von dem Eintritt der Rechtskraft des aufhebenden Urteils ist der Anspruch gelöst (deshalb darf auch mit der Aufhebung des Urteils über ihn zugleich mit entschieden werden). Der Anspruch entsteht, wenn eine vollstreckbare Entscheidung ergangen ist, selbst wenn kein wirksames Prozeßverhältnis entstehen konnte, etwa wenn der gesetzliche Vertreter des Beklagten im eigenen Namen gegen den Beklagten, vertreten durch sich, klagt (RG v. 22. 6. 1907 I JW 51619). Bei Grundurteilen (§ 304 A) können solche Ansprüche nicht entstehen (RG v. 28. 11. 1911 II Ε 78/238).

Β m d

Β IT

§ 717 II, III sprechen von Kläger und Beklagten, gemeint ist aber das Gläubiger- und Schuldnerverhältnis, ohne Rücksicht auf die Parteirollen im Prozeß (RG v. 22. 10. 1901 II Ε 49/411, OLG Hamm 29/164).

Β IT a

Es haftet stets der Gläubiger, auch wenn sein gesetzlicher Vertreter oder sein Prozeßbevollmächtigter (vgl. RG v. 21. 6. 1919 V Ε 96/177f.) vollstrecken lassen (ob der gesetzliche Vertreter oder der Prozeßbevollmächtigte dafür dem Gläubiger haften, ist nach außerprozessualem Recht zu entscheiden). Bei den sog. Parteien kraft Amtes (§ 50 Β IV) muß die h. M. auch hier eine Ausnahme machen, wenn sie zugibt, daß grundsätzlich nicht der Konkursverwalter usw. haften, sondern die Masse (der Gemeinschuldner) usw.

Β IV b

Betreibt ein Gläubiger des Gläubigers (etwa ein Pfändungspfandgläubiger oder sein Rechtsnachfolger) die Vollstreckung, so haftet dieser, da auch er den Schaden verursacht (der Gläubiger verursacht ihn aber auch; seine Verbindlichkeit gegen den Drittgläubiger wird mit der Erfüllung getilgt). Daß dieser Schaden im Prozeß geltend gemacht werden darf, entspricht dem § 265 II 1; Prozeßpartei bleibt der Gläubiger, und der Rechtsnachfolger wird es nicht (RG v. 21. 6. 1935 II Ε 148/166 [173]), gleichviel ob die Rechtsnachfolge vor oder nach Entstehung des Rückgabeanspruches aus § 717 II entstanden ist, sofern sie nur nach Rechtshängigkeit des ursprünglich geltend gemachten Klageanspruchs eingetreten war (OLG Kassel J W 26/103811); zu verurteilen ist nach RG v. 21. 6. 1935 II Ε 148/166 [173], ν. 21. 1.1907 II 169/06 Ν § 717/19 die Prozeßpartei, der Gläubiger; nach Jonas (JW 35/2729) nur der Rechtsnachfolger, nach der hier vertretenen Auffassung beide als Gesamtschuldner; dem Rechtsnachfolger gegenüber wirkt jedenfalls der Titel nach § 325, und er darf nach § 727 gegen ihn umgeschrieben werden. Wird der Anspruch im selbständigen Prozeß verfolgt, so wirkt er nur gegen den, gegen den er erhoben wurde (also gegen den Rechtsnachfolger nur, wenn er gegen ihn geltend gemacht wurde: BayObLG NS 1/463 [469f.] im Fall des § 727). Ersatzforderungsgläubiger ist der Schuldner, gegen den vollstreckt wird, mag ihm auch ein anderer für den Schaden einzutreten haben (wie bei der Kommission, der Spedition und in anderen Fällen der sog. mittelbaren Stellvertretung — die Parteien kraft Amtes gehören nicht hierher, da sie offene gesetzliche Vertreter sind, § 50 G II b 1, III).

Β IV c

Β IV c 1

Dies gilt auch dann, wenn jemand als Vertreter ohne Vertretungsmacht in Anspruch genommen worden ist, der seine Vertretung nur nicht nachweisen konnte. Insoweit sind diese als Partei im Prozeß Beteiligten auch berechtigt, den einem dritten entstandenen

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Allgemeine Vorschriften

§ 717

BIT

ci

Schaden geltend zu machen (vgl. RG v. 15. 1. 1927 I Ε 115/419, ν. 17. 4. 1926 I Ε 113/250 [254], v. 29. 1. 1906 I Ε 62/331 für den Spediteur; RG v. 26. 6. 1929 I Ε 125/76, ν. 30. 11. 1926 III Gruch. 69/222, v. 23. 3. 1904 I Ε 58/39 [42] für den Kommissionär; und ganz allgemein RG v. 4. 11. 1919 VII Ε 97/87f., v. 11. 5. 1918 I Ε 93/39, ν. 16. 5. 1917 V Ε 90/240 [246], v. 18. 11. 1915 IV Ε 87/289). Hat einer von mehreren Gesamtschuldnern in der Berufungsinstanz obgesiegt, so hat Β IV c 2 ihm OLG Zweibrücken 34/94 nicht den Anspruch aus § 717 II zugebilligt, wenn ein anderer Gesamtschuldner gezahlt hatte, selbst wenn ihm dies der Obsiegende erstattet h a t ; dies gilt aber nicht bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62). Die Leistung eines dritten für den Beklagten (BGB § 267) läßt den Schadensersatzanspruch nicht auf ihn übergehen; anders wenn der dritte Rechtsnachfolger ist, u. U. Ablösungsberechtigter nach BGB § 268. Auch sonst hat ein dritter (die Ehefrau etwa) den Anspruch aus §717 II, III nicht (solange er ihn nicht durch Abtretung, Pfändung und Überweisung usw. erworben hat), selbst wenn in sein Vermögen vollstreckt wurde (RG v. 13. 7. 1911 VI Ε 77/48; er also nach §771 der Vollstreckung hätte widersprechen können; über dessen Rechte vgl. § 771 Β IV). Der Schaden muß durch die Vollstreckung oder in Abwendung der Vollstreckung ent- Β V standen sein. Der Schaden muß durch die Vollstreckung (OLG Kiel SchlHA 47/93) entstanden Β V a sein, hier gleichviel ob etwas geleistet wurde, im besonderen in den Fällen der §§ 887 folg., 899 folg. (OLG Hamburg 16/287) oder bei Eintragung in das Grundbuch nach § 895 oder bei der einer Sicherungshypothek nach §§ 867, 870a II, und gleichviel ob es überhaupt zur wirksamen Pfändung oder gar zur Befriedigung des Gläubigers kommt (RG v. 1. 11. 1926 IV J R 27 Β 75, ν. 27. 5. 1907 IV J W 485 2 6 ). Doch hat RG v. 29. 3. 1920 IV Seuff. 75/178 die nach §§ 888, 890 verhängte Geldstrafe als keinen durch die Vollstreckung entstandenen Schaden angesehen; was aber vom Standpunkt des Einzelwesens aus, für das der Zivilprozeß geführt wird, nicht zu billigen ist. Zur Abwendung der Vollstreckung ist der Schaden nur entstanden, wenn geleistet Β Υ b worden ist, wozu auch die Sicherheitsleistung (RG v. 27. 10. 1910 IV J W 11/5 5 6 4 — Kursverluste, OLG Düsseldorf J W 25/1662 5 — Entwertungsschaden) oder die gesetzlich mögliche Hinterlegung (Rosenberg Lb. § 1 7 4 VI 1 b, vgl. § 1 0 8 D) gehören und dann ohne Rücksicht darauf, ob die Leistung dem Gläubiger etwas gebracht hat (RG v. 1. 11. 1926 IV Gruch. 69/239). Die Leistung auf einen vorläufig vollstreckbaren Titel ist im Zweifel nicht zur Tilgung der Forderung des Gläubigers bestimmt, sondern zur Abwendung der Vollstreckung (RG v. 19. 3. 1917 VI 454/16 Ν § 717/29). Die h. M. fordert indes, daß auf Androhung des Gläubigers (wenn er auch selbst nicht wörtlich angedroht zu haben braucht, sondern sich dies aus den Umständen ergeben kann, vgl. RG v. 10. 7. 1897 V J W 464 2 1 , v. 30. 11. 1889 I Ε 25/421 [426]), daß er vollstrecken werde, geleistet wird, und läßt die „freiwillige" Zahlung nicht ausreichen (RG v. 7. 6. 1939 VI Warn. 40/13, v. 27. 5. 1905 I J W 430 e ). Doch läßt sie die Zustellung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils, das mit Vollstreckungsklausel versehen ist, genügen (RG v. 14. 11. 1931 I X . J W 32/654 1 ® = H R R 32/674); selbst wenn der Schuldner bei der Leistung keinen ausdrücklichen Vorbehalt macht (KG OLG 37/159); während andererseits der Antrag auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach RG v. 7. 6. 1939 VI Warn. 40/13 nicht genügen soll; die Zustellung genügt indes selbst dann, wenn die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung zulässig und die Sicherheitsleistung noch nicht nachgewiesen ist (RG v. 18. 5. 1938 VI J W 2368 S 3 , v. 14. 11. 1931 I X J W 32/654 1 ®); dabei braucht sich der Schuldner grundsätzlich nicht erst beim Gläubiger nach dessen Absichten zu erkundigen (RG v. 18. 5. 1938 VI J W 2368 S3 ), vielmehr muß der Gläubiger dem Schuldner erklären, daß er nicht vollstrecken will, wenn er die mit Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung zustellen läßt (RG v. 18. 5. 1938 VI J W 2368 6 3 = H R R 1166, v. 14. 11. 1931 I X J W

101

BVb

§ 7 1 7

ZPO VIII. Buch

3 2 / 6 5 4 " = H R R 32/674). Darüber hinaus sollte man jede Leistung als unter § 717 II, III fallend gelten lassen, sobald eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung erlassen ist, sofern nicht der Gläubiger (auch noch bei der Leistung) erklärt, daß er nicht vollstrecken wolle (etwa indem er die Leistung zurückweist, indem er seinen Willen, nicht vollstrecken zu wollen, kundtut). Sicherheitsleistungen des Schuldners oder Hinterlegung zur Abwendung der Vollstreckung sind stets unfreiwillig, wenn sie auf ein Erkenntnis Bezug nehmen; anders bei der Bezugnahme auf einen Vergleich; doch genügt auch dies, wenn er zur Abwendung der Vollstreckung eines Titels geschlossen wurde. Β V c

Durch Vollstreckung kann der Schuldner gezwungen werden, in das Konkursverfahren oder in das Vergleichsverfahren zu gehen. Leistet er und wird er danach zahlungsunfähig (KO § 102 I), so ist das folgende Konkursverfahren ein Schaden, der ihm durch die Vollstreckung bzw. durch eine Leistung zur Abwendung der Vollstreckung entstanden ist. Doch darf er nicht „vorbeugend" in das Konkursverfahren gehen, auch darf er nicht leisten, wenn er dadurch zahlungsunfähig wird, weil er dann eine nach KO § 31 anfechtbare Handlung begehen würde. Soweit bei der juristischen Person auch Überschuldung Konkursgrund ist (vgl. KO §§ 207 I, 213) oder beim Nachlaßkonkurs (KO § 215), wo das der einzige Konkursgrund ist, kann gar das Erkenntnis unmittelbar Anlaß zur Konkursanmeldung sein; dieser Schaden ist dann aber kein durch die Zwangsvollstreckung oder durch den Versuch ihrer Abwendung eingetretener. Die Einleitung des Vergleichsverfahrens wurde nicht als Ersatzgrund nach § 717 II angesehen (RG v. 21. 1. 1931 I X Ε 131/185).

C

Der Schadensersatzanspruch aus § 717 II, III ist ein außerprozessualer (OLG Kiel SchlHA 47/93).

CI

E r ist quasideliktischer Art i. S. des BGB §§ 823 folg. und stellt sich als Gefährdungshaftung dar, tritt also grundsätzlich ohne Verschulden des Gläubigers ein (RG v. 1. 11. 1926 IV J R Β 27/75, ν. 19. 6. 1911 IV Ε 76/406).

CI a

Als quasideliktischer Anspruch unterliegt er der VerjährungsVorschrift des BGB § 852 (RG v. 26. 1. 1938 VI J W 1051 6 1 [zu § 945], v. 12. 2. 1923 IV Ε 106/289 [291], ν. 15. 1. 1913 IV J W 438 1 7 , ν. 3. 12. 1910 IV J W 11/53 1 0 [zu § 945], v. 8. 10. 1910 IV Ε 74/249), wobei die Verjährung mit der Aufhebung des Titels beginnt (OLG Breslau J W 26/1603 1 B ).

Clb

E r fällt unter § 3 2 (OLG Posen 25/57),

CI c

und auf ihn wird auch EG BGB Art. 170 angewandt, so daß also vor dem 1. 1. 1900 § 655 a. F. zum Zuge kam (vgl. RG v. 4. 10. 1906 IV J W 7 1 9 20 ).

CΠ

E r geht auf Schadensersatz (BGB §§ 249 folg., RG v. 14. 11. 1906 I Ε 64/278 [283]), nicht auf Bereicherung (BGB §§ 812 folg., RG v. 14.11.1906 I Ε 64/278 [282f.]), wenn auch im Fall des § 717 III auf Bereicherungsvorschriften verwiesen wird (vgl. § 717 G IV b). Über den Ersatz der Zwangsvollstreckungskosten vgl. § 788 D II.

CΠ a

BGB § 249 lautet: 1 Wer zum Schadensersatze verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen.

CΠ a 1

Nach BGB § 249 I 1 gehört unter den Begriff des Schadensersatzes die Herstellung des früheren Zustandes (die sog. Naturalrestitution), also etwa die Rückgabe des durch die Vollstreckung Weggenommenen; die Rückgewähr der Leistung. Kongruente Herstellung des früheren Zustandes gibt es häufig nicht (vgl. RG v. 25. 1. 1924 II Ε 108/58, ν. 19. 4. 1911 V Ε 76/146), es muß deshalb genügen, daß der neue Zustand wirtschaftlich (vermögenswertmäßig) dem alten entspricht (RG v. 2 0 . 1 2 . 1 9 2 9 III Ε 126/401 [403], ν. 4. 4. 1914 I Ε 84/370 [376], v. 1. 11. 1913 V Ε 83/245 [247], v. 4. 10. 1911 III Ε 77/99 [101]), bei Gattungssachen genügt Ersatz aus der Gattung (vgl. für Handelsware:

102

Allgemeine Vorschriften

§

7 1 7

Cllal

RG v. 19. 12. 1922 II Ε 106/86 [88], ν. 16. 9. 1918 VI Ε 93/281 [284]), wobei dem Ersatzpflichtigen nicht entgegengehalten werden darf, daß er die Sachen weiter veräußert hätte (RG v. 11. 1. 1926 IV J W 1541 3 ), sofern er sich nicht selbst darauf beruft (vgl. BGB § 252). Verlangt werden darf auch die Herstellung einer durch die Leistung erloschenen Aufrechnungsbefugnis (RG v. 28. 5. 1906 VI Ε 63/330). Dringt der Kläger nur mit einem Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht durch (BGB §§ 273, 320,1000), so muß der Kläger nach § 717 II zur Rückgabe der Leistung mit der Abwendungsbefugnis durch eigene Leistung, wegen welcher der Beklagte die Leistung zurückbehalten darf, verurteilt werden (RG v. 19. 2. 1927 V J W 1468® für BGB § 320, RG v. 1. 11. 1924 V Ε 109/104 für BGB § 273; a. M. KG J W 24/545 2 ); anders ist dies, wenn das Zurückbehaltungsrecht etwa erst im zweiten Rechtszuge geltend gemacht wurde, nachdem schon vollstreckt war (RG v. 1. 11. 1924 V Ε 109/104; die Entscheidung sieht darüber hinaus den Schaden nicht als erneut entstanden an); in solchen Fällen wird der Schuldner aber regelmäßig auch noch in der Berufungsinstanz zur Erhebung der Widerklage zuzulassen sein (§ 529 IV; allerdings grundsätzlich nicht mehr in der dritten Instanz). Auch hat BGH v. 20. 6. 1956 V ZR 62/55 einem Rückforderungsbegehren aus § 717 II, III nicht stattgegeben, wo nur die Zug-um-Zugverurteilung geändert (neu ausgesprochen) wurde. Als Schadensersatz kann auch etwas gefordert werden, was vorher noch nicht dagewesen ist. Ist eine Sachgesamtheit zurückzugeben (Lichtspieltheater), so dürfen Ersatzeinrichtungen nicht entfernt werden, selbst wenn sie neu angeschafft worden sind, wohl aber völlig neue Anschaffungen, welche den alten Bestand unangetastet lassen (RG v. 26. 2. 1929 II Ε 123/388 [396]). Ferner darf die Aufgabe des durch eine Pfändung erworbenen Rechts (OLG Dresden 16/331 f.) gefordert werden. Wird eine Sicherheit vernichtet, so genügt es, daß eine andere gewährt wird. Doch kann nicht die Herstellung des Zustandes gefordert werden, den der Geschädigte unmittelbar nicht hätte erreichen können (RG v. 5. 6. 1917 II Ε 90/305f.). Über die Art der Herstellung braucht sich das Erkenntnis nicht zu äußern, es darf dies der Vollstreckung überlassen werden (RG v. 10. 11. 1924 I Ε 109/150 [152]). BGB § 2491 2 ist unmittelbar anzuwenden, wenn die Vollstreckung durch Ab- C II a 2 holung einer Sache unter Beschädigung der Restsache durchgeführt wird; darf jedoch nur dann angewandt werden, wenn eine Sache i. S. des BGB § 90 körperlich versehrt worden ist (RG v. 27. 10. 1917 V Ε 91/104 [107]), also nicht, wenn in der Geldvollstreckung die Sache dem Schuldner völlig entzogen wird (durch die Verwertung). Allerdings kommt man über BGB § 250 in allen Regelfällen zum Ergebnis, daß der Schuldner als Gläubiger dann doch Geldersatz fordern darf. Ferner gilt auch BGB § 250, der wie folgt lautet:

CΠ b

I Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Herstellung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Nach dem Ablaufe der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.

Verlangt der Schuldner nach § 717 II Schadensersatz in Geld, obwohl sein Anspruch zunächst nur auf Herstellung geht (BGB § 249 I 1), so liegt in diesem Verlangen regelmäßig die Aufforderung zur Herstellung. Erklärt der Gläubiger dann nicht, daß er zur Herstellung bereit sei, aber den Geldersatzanspruch ablehne, sondern beantragt er schlechthin die Zurückweisung, so wird man darin auch eine Erfüllungsablehnung sehen dürfen, welche die Fristsetzung erübrigt (RG v. 16. 12. 1903 I Ε 56/231 [234], ν. 15. 11. 1905 V Ε 62/66). Damit wird allerdings auch der Ersatz verlangende Schuldner auf den Geldanspruch beschränkt (BGB § 250 I 2). Wenn Zweifel bestehen, wird deshalb nach § 139 aufzuklären sein. Ferner gilt auch BGB § 261, der wie folgt lautet:

CΠ c

I Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen. II Der Ersatzpflichtige kann den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist.

103

C Π c §717

ZPO VIII. Buch

Auch hier ist der Gläubiger i. S. des BGB der Ersatz verlangende Schuldner des § 717 II. Ob die Herstellung nicht möglich oder nicht genügend ist, ist nach wirtschaftlichem Maßstab zu bemessen (RG v. 20. 9. 1920 IV Seuff. 75/208). Auch teilweise Herstellung und teilweiser Ersatz in Geld können in Betracht kommen (RG v. 11.11.1910 II Warn. 11/81). CΠ c 1

Die Entschädigung in Geld muß sich der nach § 717 II Ersatz verlangende Schuldner gefallen lassen, wenn die Herstellung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist. Bei der Wertbemessung ist dabei von dem besonderen Wert auszugehen, den der Gegenstand für den nach § 717 II Ersatz verlangenden Schuldner hatte. Zu ersetzen ist der volle Schaden, also Aufwendungen des Schuldners aller Art, soweit sie zur Abwendung des Schadens erforderlich waren (vgl. aber auch BGB § 254; § 717 C III), der unmittelbare und der mittelbare Schaden (RG v. 1. 11. 1926 IV JR 27 Β 75 = Gruch. 69/239, v. 20. 3. 1930 VI HRR 1406 zu § 945, v. 8. 1. 1934 VI Ε 143/118, ν. 26. 1. 1938 VI J W 105161, die durch die Ausbringung eines Arrestes entstandene Erwerbsminderung); nur muß der Schaden durch die Vollstreckung entstanden sein (§ 717 Β V, RG v. 1. 11. 1926 IV Gruch. 69/239 = JR 27 Β 75).

CΠ c 2

Bei beschädigten Sachen braucht sich der Schuldner, der Ersatz verlangt, nicht auf Flickarbeit einzulassen (RG v. 18. 11. 1907 VI Warn. 08/126). Es kann Ersatz des Verkehrsminderwertes — nicht bloß des Gebrauchsminderwertes — gefordert werden (RG v. 13. 6. 1921 VI Ε 102/383), mindestens des Minderwerts, den die Sache nach der Schadenszufügung gehabt hat (RG v. 17. 1. 1920 V Ε 98/52). Bei verlorenen Sachen ist der Anschaffungswert ζ. Z. des Urteils zu ersetzen (RG v. 12. 4. 1922 VI Ε 105/115 [117], ν. 13. 6. 1921 VI Ε 102/383, ν. 12. 3. 1921 I Ε 101/418), wogegen bei schwankenden Werten (Grundstückspreisen) RG v. 25. 10. 1934 VI Ε 145/296 [299] einen Durchschnittswert zugebilligt hat. Wie weit hier der Verursachungszusammenhang reichen muß, ist umstritten. Als ausreichend wurde es angesehen, wenn der erste Hypothekengläubiger auf Grund einer vom Kläger betriebenen Zwangsvollstreckung das Grundstück zur Versteigerung brachte (RG v. 1. 11. 1926 IV Gruch. 69/239 = J R 27 Β 75).

CΠ c 8

Bei Geldersatz wird die Kapitalabfindung die Regel sein, während Rentenzahlungen nur selten in Betracht kommen werden, aber nicht ausgeschlossen sind, wie etwa dann, wenn der Schuldner infolge der Aufregung erkrankt und dauernd erwerbsunfähig geworden ist (sofern die Verursachung soweit reicht).

Clld

Zu ersetzen ist der entgangene Gewinn nach BGB § 252 I Der zu ersetzende Schaden umfaßt auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

CΠ d 1

Danach genügt die abstrakte Schadensberechnung bei der Pfändung von Warenlagern, besonders bei Handelsware (vgl. auch HGB § 376), wo der Unterschied zwischen dem Einkaufspreis und dem Veräußerungswert (RG v. 20. 3. 1908 VII Ε 68/163 [165f.]), u. U. dem Marktpreis zu berechnen ist (vgl. RG v. 30. 4. 1920 II Ε 99/46, ν. 25. 9. 1917 II Ε 90/423, v. 20. 3. 1908 VII Ε 68/163 [165f.]). Wer aber Sachen zum eigenen Verbrauch kauft, darf so nicht rechnen (RG v. 24. 10. 1922 II Ε 105/285, ν. 30. 4. 1920 II Ε 99/46 [49]). Die bloße Möglichkeit eines Spekulationsgewinnes wird außer Betracht gelassen (RG v. 7. 1. 1928 V HRR 707). Gesetzliche Zinsen nach BGB § 288, HGB § 352 dürfen stets gefordert werden (RG v. 16. 9. 1901 VI Ε 49/64).

CΠ d 2

Andererseits ist die Vorteilsausgleichung durch den Ersatzfordernden zu gewähren, im besonderen muß er sich die Lasten, die auf der Sache ruhen und von denen er entbunden wurde, absetzen lassen. Dagegen darf der Ersatzpflichtige sich nicht darauf berufen, daß dem Schuldner die Sachen, die er hat versteigern lassen, auch auf andere Weise verloren gegangen wären. Durch die Handlung des Ersatzpflichtigen wird das, was sonst geschehen wäre und was nie übersehbar ist, rechtlich bedeutungslos.

104

Allgemeine Vorschriften

§ 717

Nur ist der immaterielle Schaden nicht zu ersetzen, wie BGB § 253 ergibt, der, wie C Π β folgt, lautet: § 253 I Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

Aber auch BGB § 254 gilt (RG v. 11. 2. 1909 IV Warn. 282, OLG Hamburg 16/287, C ΙΠ HRGZ 28 Β 334149), der, wie folgt, lautet: I Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersätze sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist. II Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte, oder daß er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Die Bestimmung darf indes nur vorsichtig angewandt werden.

C ΙΠ a

Der Gläubiger übernimmt die Gefahr für die Vollstreckung. Dem Schuldner darf sie C ΠΙ a 1 auch dann nicht aufgebürdet werden, wenn er sich zunächst nicht verteidigt (a. M. Schönke § 717 Anm. II 6); im besonderen, wenn Versäumnisurteil gegen ihn ergeht (RG v. 22. 6. 1905 IV 52/05 Ν § 717/11, ν. 18. 9. 1905 IV J W 64513; a. Μ. KG J W 30/1684). Dabei muß der Gläubiger auch mit ihm unbekannten Einwendungen rechnen; anders bei den erst später eingetretenen (vgl. § 717 Β III b 2). Auch darf dem Schuldner nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er keinen Einstellungsantrag gestellt hat (a. M. Schönke § 717 Anm. II 6); denn der Gläubiger braucht nicht zu vollstrecken (a. M. RG v. 14. 11. 1931 IX JW 32/6541·, v. 10. 3. 1903 II JW 03 Beilage 67 1B8 ; doch abweichend davon, wenn die Aussicht eines solchen Antrags dem Schuldner zweifelhaft erschien: RG v. 15. 12. 1913 IV Gruch. 58/916). Die entgegenstehende Ansicht verkennt, daß der Gläubiger einer Gefährdungshaftung unterliegt. Wenn der Schuldner sich allerdings vorsätzlich schädigen lassen will, um so dem Gläubiger Schaden zuzufügen (vgl. BGB § 826), ist BGB § 254 gegen ihn anzuwenden. Dagegen ist die Anwendung des BGB § 254 II 1 unbeschränkt zulässig (RG v. 15. 12. C ΠΙ a 2 1913 IV Gruch. 58/916 [918], v. 11. 2. 1909 IV Warn. 282); der Schuldner wird also, wenn ihn etwa das Verhalten des Gläubigers zum Konkursantrag oder zu besonders unerwarteten Verlusten zwingt, den Gläubiger darauf hinzuweisen haben. Im übrigen hat der Vollstreckungsgläubiger gegenüber dem Anspruch des Schuldners C ΠΙ b aus § 717 II alle sonstigen Einwendungen (RG v. 21. 12. 1921 V Ε 103/352 [353]), die ihm das außerprozessuale Recht bietet, im besonderen darf er aufrechnen (RG v. 19. 6. 1911 IV Ε 76/406). Doch wäre die Auf- C ΠΙ b 1 rechnung mit der Klageforderung unzulässig, weil, wenn sie besteht, die Vollstreckung gerechtfertigt ist (RG v. 7. 1. 1933 I JW 113018, v. 20. 10. 1925 VI J W 26/816", KG OLG 15/274, KGB1. 10/37); auch ist deshalb ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Klageforderung an dem beigetriebenen Gegenstand ausgeschlossen (RG v. 26. 2. 1929 II Ε 123/388 [395]: mit der Begründung, daß es an dem rechtlichen Verhältnis des BGB § 273 fehle). Doch gilt dies nur, wenn der Anspruch nach § 717 II im selben Prozeß geltend gemacht wird; nicht, wenn ein neuer Prozeß angestrengt wird, nachdem der erste aus formellen Gründen gegen den Kläger entschieden wurde, nunmehr aber sachlich zu prüfen ist (Schönke § 717 Anm. II 5). Dann ist die Aufrechnung selbst dann zulässig, wenn sie im Ergebnis zur sonst verbotenen Gegenaufrechnung führt (§ 145 D I, RG v. 26. 1. 1940 III 49/39 Ν § 717/49). Umgekehrt hindert die Beitreibung der Schuld den Schuldner nicht an der Aufrechnung (RG v. 28. 5. 1906 VI Ε 63/330), über die Folgen einer solchen verspätet geltend gemachten Einwendung vgl. § 717 Β III b 2. Soweit indes eine an den Besitz geknüpfte Einrede erst nach der Durchführung der C ΠΙ b 2 Vollstreckung einer herauszugebenden Sache erhoben wird, greift sie aus materiellen Gründen nicht durch (RG v. 1. 11. 1924 V Ε 109/104).

105

§

7 1 7

C ΠΙ b 3 C IV

ZPO VIII. Buch

Über weitere Einwendungen vgl. § 717 Β I i i b 1—3. Der Ersatzanspruch des Schuldners nach § 717 Π wird für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteile der Oberlandesgerichte (§ 708 I 7), die keine Versäumnisurteile sind, eingeschränkt ( § 7 1 7 1 1 1 1 ) . Auch dieser Anspruch ist ein außerprozessualer (§ 717 C) und kein prozeßrechtlicher Anspruch, sondern ein Schadensersatzanspruch (Rosenberg Lb. § 174 VI 2 bezeichnet ihn als Bereicherungsanspruch). Die Landesarbeitsgerichte sind keine Oberlandesgerichte, aus der fehlenden Regelung für sie folgt, daß sie nicht den Oberlandesgerichten gleichzustellen sind (a. M. Schönke §717 Anm. V I I 1).

C IV a

Der Begriff des Versäumnisurteils entspricht dabei dem des § 708 I 3 (§ 708 Ε III).

C IV a 1

Anerkenntnis- (§ 708 I 1) und Verzichturteile (§ 708 Ε I) sind hier nicht genannt; aber auch sie beruhen auf Parteiverhalten, nicht auf dem kontradiktorischen Urteil des Oberlandesgerichts, das privilegiert werden soll. Deshalb müssen auch sie ausgenommen werden (wenn auch hier Ersatzansprüche selten sein werden).

C IV a 2

Nicht unter die Beschränkung fallen ferner die Urteile im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß und die unter Vorbehalt der Aufrechnung ergehenden (§§ 599, 302), sofern das Nachverfahren zu einem anderen Ergebnis führt (vgl. auch § 717 Β I a),

C IV a 8 und nicht darunter fallen Urteile der Oberlandesgerichte aus Arresten und einstweiligen Verfügungen (vgl. § 945). C IV b

Bei den übrigen — kontradiktorischen — oberlandesgerichtlichen Urteilen und den diesen entsprechenden Beschlüssen wird der Rückerstattungsanspruch auf das beschränkt, was der Gläubiger von dem vom Schuldner Geleisteten erhalten hat (§ 717 I I I 2, 3). Dazu gehören die Hauptleistung, die Nebenleistungen und die beigetriebenen Kosten, einschließlich der Vollstreckungskosten (RG v. 15. 5. 1911 IV Gruch. 55/1078 [1080], v. 22. 10. 1901 II Ε 49/411, ν. 14. 7. 1897 I J W 464 2 0 — Zwangsvollstreckungskosten läßt KG J W 33/2018 1 2 auf Grund des aufhebenden Urteils nach § 788 II beitreiben) ohne Unterscheidung, ob die Leistung durch Vollstreckung eingezogen wurde oder ob zur Abwendung der Vollstreckung geleistet worden ist (RG v. 21. 12. 1921 V Ε 103/352). Dazu gehört auch die Aufgabe des Pfandrechts an den zur Abwendung der Vollstreckung hinterlegten Gegenständen.

C IV b 1

Der Gläubiger haftet auf das von ihm Erlangte und Genutzte (BGB § 818 I, II) wie auf die unterlassene Nutzung (BGB §§ 292, 987 II), während er Ersatz für seine notwendigen Verwendungen fordern darf (BGB §§ 292, 994 II). Er hat ab Empfang die Leistung (richtiger, was er zu erstatten hat) nach B G B §§ 291, 288 bzw. HGB § 352 zu verzinsen.

C IV b 2

Der Hinweis des § 717 I I I 3 auf die Bereicherungsvorschriften schließt den Ersatz des sog. mittelbaren Schadens des Schuldners aus. Nicht aber ist etwa B G B § 813 anzuwenden (RG v. 24. 11. 1932 V I I I Ε 139/17). Soweit der Gläubiger Nutzungen erzielt hat, sind sie nach B G B § 818 I, II herauszugeben, insoweit darf also der Schuldner mehr fordern. B G B § 818 I I I ist unanwendbar (vgl. auch B G B §§ 292, 989), auch gegenüber einem dritten, gegen den der Titel als Rechtsnachfolger umgeschrieben werden darf, weil der Gläubiger stets mit der Aufhebung des Titels rechnen muß (BGB § 819), was in § 717 I I I 4 (jetzt) ausdrücklich klargestellt worden ist und was bei dem im selben Streit anhängig gemachten Anspruch aus B G B § 818 IV folgt.

C IV c

Einwendungen und Einreden sind im selben Rahmen wie gegen den Anspruch aus § 717 II zulässig (Schönke § 717 Anm. V 2, Rosenberg Lb. § 174 VI 2 d, OLG München H R R 39/1534, offengelassen in RG v. 24. 11. 1932 V I I I Ε 139/17 [20f.]; a. M. SydowBusch § 717 Anm. 10 und die alte Rechtsprechung vor der Neufassung des § 717 I I I : R G v. 7. 1. 1933 I J W 1130 16 , v. 21. 12. 1921 V Ε 103/352, OLG Celle 26/374).

C IV d

Wegen seiner unterschiedlichen Norm ist § 717 II gegen § 717 I I I abzugrenzen.

106

Allgemeine Vorschriften

§ 717

Ist ein Anspruch nach § 717 II entstanden, so wird er dadurch nicht geändert, daß C IV d 1 das Urteil gemäß § 717 I I I nach § 708 I 5 für vorläufig vollstreckbar erklärt wird. Doch wird mit der Verkündung dieses Urteils (im schriftlichen Verfahren mit der Zustellung des Tenors, § 310 II) der Anspruch auf den bis dahin entstandenen Schaden begrenzt, wie er sich in diesem Zeitpunkt darstellt; d. h. der Gläubiger muß so behandelt werden, wie wenn er den Schadensbetrag in diesem Zeitpunkte erhalten hätte. Von da ab gibt es kein weiteres Anwachsen mittelbaren Schadens, sondern der Betrag C IV d 2 ist fixiert, wie er sonst mit dem Empfang der Leistung durch den Gläubiger fixiert wird; seine Verzinsungspflicht, Nutzungspflicht usw. wird nur im selben Rahmen wie auch sonst noch nach § 717 I I I zugelassen ( § 7 1 7 C I V b l ) . Wollte man es rückwirkend beschränken, so würde man zu ungleichen Ergebnissen kommen. Es wird nicht die landgerichtliche Entscheidung priviligiert, sondern allein die oberlandesgerichtliche. Sonstige etwaige auDerprozessuale Ansprüche des Schuldners gegen den Gläubiger C V bestehen neben § 717 I I , I I I , soweit deren Tatbestände gegeben sind (a. M. für den Fall des §717 I I I : Schönke §717 Anm. V I ) , im besonderen Bereicherungsansprüche nach B G B §§ 812 folg., aber auch Schadensersatzansprüche nach B G B §§ 823 folg. (RG v. 19. 11. 1917 I V Ε 91/195, ν. 7. 12. 1905 IV J W 06/89 1 1 = Gruch. 50/1105), die indes im besonderen das Verschulden des Gläubigers voraussetzen, was noch nicht in der bloßen Vollstreckung zu sehen ist, weil immer mit der Aufhebung von Urteilen gerechnet werden muß. Der Anspruch aus § 717 II 1, I I I 2, 3 darf im selben Verfahren (§ 717 I I 2, I I I 4) oder D in einem neuen Rechtsstreit geltend gemacht werden. Der Unterschied zwischen den Normen des § 717 I I 2 und des § 717 I I I 4 besteht dar- D I in, daß die außerprozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit ab Leistung des Schuldners im letzten Falle auch dann eintreten, wenn der Anspruch durch besondere Klage — also nicht im anhängigen Verfahren — verfolgt wird (vgl. über die Auswirkungen § 717 D I I ) ; während dies in dem Falle des § 717 II dann nicht der Fall ist, was angesichts der erweiterten Haftung aber im Ergebnis keinen Nachteil bringt. Wird der Anspruch durch neue Klage geltend gemacht, so wird der Gläubiger mit dem D Π Einwände, daß der Vorprozeß falsch entschieden sei, nicht gehört (RG v. 6. 6. 1904 VI Ε 58/236 zu § 945). Die Zuständigkeit wird nach allgemeinen Vorschriften (§§12 folg.) begründet, doch D Π a gilt auch § 32. Begründet ist die Klage, wenn der Tatbestand des § 717 I I , I I I gegeben ist (also das D Π b Urteil, selbst wenn noch nicht rechtskräftig, aufgehoben worden ist, KG OLG 17/180f.). Darüber, daß die Aufrechnung mit dem rechtshängigen Gegenanspruch zulässig ist, vgl. § 263 A I c 1. Der rechtskräftige Vorprozeß schneidet jedenfalls den Aufrechnungseinwand ab (a. M. für den Fall der sog. Erschleichung des rechtskräftigen Urteils [ B G B § 826] OLG Dresden 15/273, vgl. § 322 C I I I b 2 ) . Wird ein noch nicht rechtskräftiges, aufhebendes Urteil des Vorprozesses wieder aufgehoben und das erste wieder hergestellt ( § 7 1 7 A I I a ) , so wird der Anspruch unbegründet. Wird die besondere Klage erhoben, wenn ein Rechtsnachfolger vollstreckt hat oder D Π b 1 für ihn vollstreckt wurde, so dürfen sowohl er (RG v. 2. 3. 1898 V J W 218 3 , 223 1 B ) wie der Gläubiger einer Partei des früheren Prozesses (Rosenberg Lb. § 174 VI 1 c) wie beide als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden. In dem Falle, in dem nur der Rechtsvorgänger neu verklagt wird, wirkt aber das Urteil gegen den Gläubiger nicht Rechtskraft gegen den Rechtsnachfolger (anders bei der Widerklage vgl. § 265 II 1). Bei der besonderen Klage können die Klagegründe des §717 II, I I I mit denen des D II b 2 außerprozessualen Rechts (BGB §§ 812 folg., 823 folg.) gehäuft werden (§ 260). Eine Aufrechnung gegen sie ist bei vorsätzlicher unerlaubter Handlung nicht zulässig (BGB § 393); wohl aber sonst (RG v. 16. 12. 1918 IV 305/18 Ν § 717/31, ν. 13. 2. 1895 V J W 201 1 3 , v. 24. 9. 1894 VI Ε 34/354 halten sie für schlechthin unzulässig).

107

§ 717 DΠb3

ZPO VIII. Buch

Die besondere Klage hat nicht dieselben Vorzüge wie die im anhängigen Verfahren erhobene Widerklage (vgl. §33 CHI).

D DI

Der Anspruch darf im anhängigen Prozeß verfolgt werden.

D ΠΙ a

Rechtlich ist diese Verfolgung eine privilegierte Widerklage, die auch die h. M. als solche zuläßt (RG v. 23.4.1929 II Ε 124/182 [185] = JW2151 14 ), während sich nach ihr davon noch der sog. Inzidentantrag unterscheidet.

D III a 1

Der zu stellende Antrag ist Sachantrag und fällt unter §§ 297, 510 a. Er wird durch Zustellung eines Schriftsatzes oder in der mündlichen Verhandlung nach § 281 erhoben. War dem Gegner das nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt, so darf das Versäumnisurteil nach § 335 I 3 nicht ergehen.

D ΠΙ a 2

Wird der Anspruch im anhängigen (Vor) Prozeß erhoben, so begründet die Abweisung für jeden neuen Prozeß den Einwand der Rechtskraft (§ 322 Β IV a 1); wird er dort — selbst nach Rechtshängigkeit durch selbständige Klage — eingeführt, so steht der selbständigen Klage der Einwand der Rechtshängigkeit entgegen, weil diese im Vorprozeß zurückdatiert wird (§ 717 II 2, III 4). Die Rückdatierung betrifft sowohl die außerprozessualen (wegen der Unterbrechung der Verjährung vgl. aber BGB § 209) wie die prozessualen Wirkungen (§ 263) bezogen auf den Zeitpunkt der Leistung durch den Schuldner (vgl. KG JW 24/14414; a. M. für die prozessualen Wirkungen Schönke § 717 Anm. III 3 aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift), wenn auch hier die Bestimmung dem Beklagten nachteilig wirken kann (weil nämlich seine inzwischen erhobene selbständige Klage unzulässig wird, obwohl sie früher erhoben wurde). Solche Überschneidungen der Rechtshängigkeit durch Vordatierung können auch sonst eintreten (vgl. § 696 II). Werden die gesetzlichen Zinsen ohne Angabe des Leistungstages gefordert, so sind sie vom Tage der Antragstellung an zuzusprechen (RG v. 29. 9. 1906 I 92/06 Ν § 717/16).

D ΙΠ a 3

Zulässig ist die privilegierte Widerklageerhebung, so lange nicht über den Hauptanspruch, an den sie angehängt werden darf, rechtskräftig entschieden ist; dies gilt auch gegenüber rechtskräftigen Teilklageentscheidungen (RG v. 25. 10. 1934 VI Ε 145/296 —dann ist aber die neue Klage noch möglich); jedenfalls ist sie auch dann noch in der Berufungsinstanz nach § 529 IV zuzulassen. Wird die Klage zurückgenommen und willigt der Schuldner ein, so wird die Widerklage unzulässig (anders bei Verzicht auf den Klageanspruch, weil hier der Schuldner noch das Verzichturteil erwirken und bis zu dessen Erlaß die Widerklage erheben darf). Das spätere Schicksal der Klage nach Erhebung der Widerklage ist unerheblich (§ 263 II 2).

D ΙΠ b

Das Privileg gegenüber der gewöhnlichen Widerklage besteht darin, daß sie auch dort zulässig ist, wo die gewöhnliche verboten ist, nämlich D ΠΙ b 1 in den bestimmten Prozeßarten, in denen sonst solche Widerklagen unzulässig sind, also im U r k u n d e n - , W e c h s e l - u n d S c h e c k p r o z e ß entgegen § 595 I (OLG Köln 5/50), in E h e s a c h e n entgegen §§ 615 II, 633 II, wenn sie hier auch wegen des § 704 II nur wegen der Kosten und in den einstweiligen Anordnungsverfahren der §§ 627—627c (die keine Ehesachen sind) vorkommen kann, in K i n d s c h a f t s s a c h e n entgegen § 640 11, wenn sie auch hier wegen des § 704 II nur wegen der Kostenentscheidung zugelassen werden kann, bei den E n t m ü n d i g u n g s a n f e c h t u n g s k l a g e n entgegen §§ 667 11, 679 IV, 684 IV, 686 IV, wenn sie auch hier nur wegen der Kosten zulässig ist (vgl. §§ 672 I 2, 679 IV, 684 IV, 686 IV), und im Rahmen der einstweiligen Verfügungen bei den nach §§ 672 I 3, 679 IV, 684 IV, 686 IV ergehenden Entscheidungen. D ΙΠ b 2

Ferner ist die Widerklage (bzw. nach der h. M. der Inzidentantrag) zulässig in der Berufungsinstanz (OLG Hamburg Η RR 33/346, wenn das Gericht jetzt freilich auch nach § 529 IV zulassen müßte: § 529 Β II b), selbst wenn sie wegen eines in der ersten Instanz erlassenen und bereits von ihr aufgehobenen Versäumnisurteils erhoben wird, und noch in der Revisionsinstanz (RG v. 28. 11. 1890 II Ε 27/41 [44], ν. 18. 3. 1905 V JW 2952β = Gruch. 49/1053 = Seuff. 60/160), wo sonst wegen des § 561 grundsätzlich neue Tatsachen nicht eingeführt werden sollen, selbst wenn hier erstmals auf ein landgerichtliches

108

Allgemeine Vorschriften

§

7 1 7

Β ΙΠ b 2

Urteil zurückgegriffen wird, das schon in der Berufungsinstanz aufgehoben war (RG v. 24. 11. 1894 I Ε 34/384), erst recht aber wegen des Schadens aus der Vollstreckung des Berufungsurteils (RG v. 28.1.1895 VI J W 145 6 ); also gleichgültig ob der Antrag schon in einer früheren Instanz hätte erhoben werden können (RG v. 20. 1. 1926 V J R Β 798). Das entsprechende gilt, wenn er im Nachverfahren erhoben wird, soweit Vorabentscheidungen vollstreckt wurden (§§ 599, 302). Wird der Anspruch erhoben, so liegt darin rechtlich die Einlegung des Anschlußrechtsmittels (§§ 521, 556, das aber auch in der Revisionsinstanz gewohnheitsrechtlich von der Innehaltung der Frist des § 556 befreit ist, OGH v. 22. 12. 1948 II ZS 43/48). Die Widerklage darf danach bis zum Schluß der Instanz, auf welche die abändernde oder aufhebende Entscheidung ergeht, erhoben werden. Der Streitwert der Widerklage ist die Schadenssumme als Hauptforderung (also die D ΠΙ b 3 Leistung des Schuldners an Hauptforderung, Zinsen, Kosten usw.); sie ist also höher als die Klageforderung (für die § 4 gilt). Die h. M. bejaht dies nur für die förmliche Widerklage, nicht für den sog. Inzidentantrag (vgl. für die erste: RG v. 28. 10. 1908 I J W 09/2 3 22 = Gruch. 53/1116 [1118], v. 13. 6. 1906 VII Ε 63/367, und für die Verneinung wie beim Inzidentantrag u. a.: RG v. 28.10.1908 I J W 09/23 22 = Gruch. 53/1116 [1118], v.10.7.1883 II Ε 9/410; dagegen aber OLG Frankfurt N J W 56/1644); infolgedessen wird im ersten Falle der Verweisungsantrag nach § 506 in erster Instanz (über die Frage der Wirkung in der zweiten Instanz vgl. § 506 F) zugelassen, in der zweiten nicht, und entsprechend wird der Streitwert für die Berufungs- bzw. Revisionssumme berechnet. Die Widerklage darf auch vom nichtrechtsfähigen Verein erhoben werden, wie gegen D ΠΙ b £ den Vorstand, also gegen sonst nur in einer Richtung — relativ — Parteifähige (§ 50 E), sie darf auch vom Prozeßunfähigen erhoben werden, wenn er als solcher gegen den Hauptantrag durchdringt (RG v. 22. 6. 1907 I Ε 66/240 [246]). Nimmt der Konkursverwalter einen Streit auf, indem er die Klage erhebt, so ist dies ein Aktivprozeß nach KO § 10 (RG v. 3. 5. 1915 VI Ε 86/394 [396]). Über die Befugnis des Rechtsvorgängers, sie zu erheben, vgl. § 717 Β IV c 2. Das Privileg ergreift nicht

D ΠΙ c

andere außerprozessuale Klagegründe (also etwa die aus BGB §§ 812 folg., 823 folg.); D ΠΙ c 1 doch ist die Widerklageerhebung noch in der Berufungsinstanz insoweit sachdienlich und deshalb nach § 529 IV zuzulassen (vgl. RG v. 19. 11. 1917 IV Ε 91/195; anders in der Revisionsinstanz), so daß also auch solche Klagegründe bis zum Schluß der Berufungsinstanz gehäuft werden dürfen. Die Folge der Privilegierung ist andererseits, daß auch die Aufrechnung des Glau- D ΠΙ c 2 bigers nach § 529 V zuzulassen ist, weil er vor Stellung des Antrages sie nicht geltend machen konnte, und hier auch noch in der Revisionsinstanz, weil der Beklagte nicht ungünstiger gestellt werden darf als der Kläger (vgl. GG Art. 3 I). Entschieden wird in demselben Verfahren, in dem über den Hauptantrag zu ent- D ΠΙ d scheiden ist, also im Urteilsverfahren auf Grund notwendiger mündlicher Verhandlung regelmäßig durch Urteil bzw. im schriftlichen Verfahren nach §§ 128 II, 331a, 251a und so auch, wenn sich ein Anspruch gegen einen vollstreckbaren Beschluß (bei Arrest, einstweiliger Verfügung und im Schiedsverfahren oder gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluß) richtet. Die Entscheidung wird regelmäßig durch Endurteil (nicht durch Beschluß — RG v. D ΙΠ d 1 14. 7. 1897 I J W 4 6 4 20 — abgesehen von etwa möglichen reinen Kostenentscheidungen) erlassen, das bei übergangenem Anspruch nach § 321 ergänzbar ist, das geschlossen oder in sich geteilt als Teilurteil ergehen darf (§ 301) und den Rechtsmitteln unterliegt wie auch sonst die Hauptentscheidung. Dabei ist auch die Abtrennung der Widerklage — etwa wenn über die Höhe noch Feststellungen zu machen sind — zulässig (RG v. 3. 7. 1914 III Ε 85/214 [221]), nur ist die Entscheidung vor Erlaß der Hauptentscheidung in derselben Instanz ausgeschlossen, weil, bevor dieser Streit zur Entscheidung reif ist, nicht über den Anspruch nach §717 II, III entschieden werden kann.

109

§ 717

ZPO VIII. Buch

D HE d 2

Doch kann es auch zum Beschlußverfahren kommen (vgl. OLG Hamm 29/164), im besonderen bei den reinen Kostenentscheidungen. Nur, wo hier Gegenanträge schlechthin ausgeschlossen sind, bleibt der Weg der selbständigen Klage offen (vgl. Schönke § 717 Anm. VI 2).

Τ) ΙΠ d 3

Die Vollstreckbarkeitserklärung richtet sich nach den allgemeinen Regeln (im besonderen gilt auch § 708 I 7, OLG Hamburg'21/104); die vom Kläger nach §§ 710, 713 geleistete Sicherheit ist auf die nach § 713 II von ihm als Widerbeklagten zu leistende anzurechnen (Sydow-Busch § 717 Anm. 9, Schönke § 717 Anm. III 5; a. M. OLG Hamburg 21/104, KG KGB1. 14/143). Jedenfalls haftet die vom Kläger geleistete Sicherheit auch für den Schadensersatz (RG v. 2. 3. 1898 V JW 22315). § 718 II ist auf diesen außerprozessualen Anspruch unanwendbar (RG v. 26. 9. 1893 II JW 486«, v. 30. 11. 1889 I Ε 25/421 [423]).

D III d 4

Die Kostenentscheidung folgt §§ 91 folg.

D III e

Gegen das Urteil sind die gewöhnlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe gegeben.

D III f

Das Verfahren in der Revisionsinstanz ist gewohnheitsrechtlich noch weiteren Besonderheiten unterworfen. Hier wird ü b e r s t r e i t i g e T a t s a c h e n nicht Beweis erhoben, sondern aufgehoben und zurückverwiesen (vgl. RG 18. 1. 1909 IV 221/08 Ν § 717/22, ν. 24. 11. 1894 I Ε 34/384). Dies gilt auch dann, wenn aufgerechnet und die aufgerechnete Forderung dem Grund oder der Höhe nach bestritten wird. Soweit die Behauptungen unbestritten bleiben, ist durchzuerkennen.

D IV

Der Hauptunterschied zwischen der h. M. und der hier vertretenen liegt darin, daß jene außer der Widerklage noch einen sog. Inzidentantrag zuläßt (a. M. aber im sozialgerichtlichen Verfahren, also wie hier: BSG v. 3. 7. 1956 I NJW 1405), der sich von der Widerklage nur durch diese Erklärung des Schuldners unterscheidet und dahin auswirken soll, daß sein Streitwert unbeachtet bleibt. Aber gerade dieser Punkt erscheint nicht billigenswert, wenn auch dadurch möglicherweise ein Rechtsmittel eröffnet wird, das der Kläger sonst nicht hat. Vgl. im übrigen § 302 D II a.

Ε

Wird ein nach § 717 II, III erhobener Anspruch für begründet erklärt und vorläufig vollstreckbar zugesprochen, so ist, falls dieses Urteil wieder aufgehoben wird, § 717 II, III auch gegen dieses Urteil anzuwenden (vgl. RG v. 22. 10. 1901 II Ε 49/411f.), d. h. der Gläubiger darf den Anspruch aus §717 II, III gegen den gegen ihn vollstreckt habenden Schuldner erheben.

§ 718 (656) ι In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. » Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidung findet nicht statt. Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit I Beschlußverfahren a sofortige Beschwerde b Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs c sonstige Beschlußverfahren arbeitsgerichtliches Verfahren II III Versäumnisverfahren IV Verfahren nach^BEG

110

Β I a b II a b

die Beschränkungen des Rechtsmittels der Berufung wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit der isolierte Angriff teilweise Beschränkung Angriff des Gläubigers bei Rechtsmittel des Schuldners Angriff des Schuldners isolierter und verbundener Angriff Anschließung

Allgemeine Vorschriften III a b c C I a b II a b

Angriff bei Kostenerkenntnis wenn es nicht selbständig angreifbar ist bei isoliertem Angriff sonstige Nebenentscheidungen Prozeß(fortsetzungs)bedingungen Rechtsbehelfsüberlagerung in bezug auf die formelle Regelung in bezug auf die materielle Regelung Beschwer Antragsänderung Beendigung der Vollstreckung

D

§718

Vorabentscheidung I II a b III a b

Antrag Vorabverhandlung und -entscheidung mündliche Verhandlung Entscheidung Rechtsbehelfe Einspruch Bindung

§ 718 ergibt, daß die Entscheidung der ersten Instanz über die vorläufige Vollstreck- A barkeit mit dem Rechtsmittel der Berufung (nicht mit dem der Revision, § 718 II — also auch nicht, wenn §§ 708folg. klar verletzt worden sind, RG v. 16. 6. 1905 VII J W 502 3S, v. 6. 10. 1904 VI Ε 59/64f.) angreifbar ist. § 718 ist auf das Urteilsverfahren ausgerichtet und erwähnt deshalb nur die Berufung; A I im Beschlußverfahren ist er modifiziert anzuwenden. Dies gilt für die Fälle der sofortigen Beschwerde. Ist deshalb eine isoliert anfechtbare A I a Kostenentscheidung durch Urteil ergangen, welche für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde (vgl. § 99 II, wurde sie durch Beschluß erlassen [vgl. § 91a II], so ist dieser stets sofort vollstreckbar, ohne daß es eines Ausspruchs dazu bedarf, § 794 I 3; wurde einem solchen Beschluß — gesetzeswidrig — durch Ausspruch die vorläufige Vollstreckbarkeit genommen, so wäre allerdings auch dagegen die sofortige Beschwerde zulässig), so darf die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Ist in dem Verfahren auf Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruchs oder A l b Schiedsvergleichs, wo beide Parteien zu hören waren (vgl. § 1042 a I) und ihre Anträge stellen konnten, an der Vollstreckbarkeitserklärung etwas zu erinnern, also im Widerspruchsverfahren nach § 1042 c II 1, so gibt es, wenn der Antrag abgelehnt wird, nur die sofortige Beschwerde nach § 1042c III; wird dem Antrag stattgegeben, gibt es nur den Widerspruch mit der Einstellungsmöglichkeit nach § 707 für den Schuldner, während, wenn er einen Aufhebungsgrund geltend macht, sogleich in das Urteilsverfahren gegangen werden soll (§ 1042a II). In sonstigen Beschlußverfahren gilt in bezug auf die vorläufige Vollstreckbarkeit die A l e gesetzliche Regelung (§§ 794 I 2—4a, 795—796); wird gegen sie ausdrücklich verstoßen, so ist auch dagegen die sofortige Beschwerde zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt § 718 I ebenfalls (LArbG Leipzig ArbRspr. Α Π 1932/6), wenn auch hier in der Regel die Urteile kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar sind (ArbGG §§ 62 I 1, 64 III). Im Versäumnisverfahren (§§ 330, 331), wo der Gegner nicht gehört wird, kommt für Α ΠΙ den Schuldner nur die Einstellung nach §§ 707, 719 in Betracht, für den zurückgewiesenen (der übergangene muß nach §§ 716, 321 vorgehen) Gläubiger aber (unter den Voraussetzungen des § 511 a) die Berufung, weil er insoweit kontradiktorisch abgewiesen worden ist; insoweit ist § 718 I unmittelbar anzuwenden. Die Norm gilt auch im Verfahren nach dem BEG (OLG Hamburg v. 1. 11. 1956 — A IV 6 U [Entsch.] 70/56). § 718 unterliegt aber nicht bloß Modifikationen bezüglich des Rechtsbehelfs (§ 718 Α), Β sondern auch weiteren Einschränkungen durch die sonstigen Normen. Nach diesen bestimmt es sich, inwieweit isolierte, inwieweit nur verbundene Angriffe gegen die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zulässig sind und ob und welchen sonstigen Zulässigkeitsbeschränkungen sie unterliegen. Isoliert angreifbar ist die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, wenn Β I der Gläubiger allein in der vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung beschwert ist (vgl. RG v. 12. 12. 1911 VII JW 12/2471β), u. U., wenn zu seinen Gunsten ein Versäumnis-

111

§718

ZPO VIII. Buch

urteil ergangen ist und der Gläubiger die dort ausgesprochene vorläufige Vollstreckbarkeit durch Berufung (§ 718 Α III) angreift; hier wird indes der Gläubiger schneller zum Ziele kommen, wenn er die Rechtsbehelfsfrist durch Zustellung in Lauf setzt (§ 317 I). Legt aber der Gegner einen Rechtsbehelf ein, so kann auch der selbständige Angriff des Gläubigers gegen den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit zweckmäßig sein. Β I a

Beschränkt der Schuldner den Einspruch auf einen Teil, so wird die Entscheidung bezüglich des nichtangegriffenen (grundsätzlich — nämlich bei zulässiger Teilbarkeit, vgl. § 301 Β II) nach Fristablauf rechtskräftig, so daß damit der Angriff des Gläubigers unzulässig wird (§ 340 Α III a); beschränkt der Schuldner das Rechtsmittel (wirksam) auf einen Teil, so steht dem Gläubiger nur der Weg des § 534 offen. Das Rechtsmittel der eigenen Berufung wird dann unzulässig, soweit es sich auf den vom Gegner nicht angegriffenen Teil bezieht.

Β Ib

Regelmäßig wird der Gläubiger den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit nur dann angreifen, wenn ein Hauptrechtsmittel des Schuldners schwebt (über den Einspruch vgl. § 718 Β I a). Dann ist er aber zum selbständigen Angriff gezwungen, also zur Berufung, n i c h t zur bloßen A n s c h l i e ß u n g . Würde sich der Gläubiger nur dem Rechtsmittel des Gegners anschließen, so könnte nicht vorab entschieden werden, wie dies § 718 I vorsieht, weil über die Anschließung nicht vor der Berufung (dem Hauptrechtsmittel) entschieden werden darf. Wird aber über die Berufung entschieden, so wird auch über die Vollstreckbarkeit neu entschieden (vgl. § 717 A I), womit zugleich die Entscheidung der ersten Instanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt, m. a. W. die Anschließung unzulässig wird; daraus folgt, daß die Anschließung wegen des Vollstreckbarkeitsausspruchs unzulässig ist.

Β Π

Der Schuldner hat den Angriff gegen den Vollstreckbarkeitsausspruch nur, soweit er zugleich die Entscheidung zur Hauptsache bekämpft, wozu auch Nebenforderungen (§ 4 C), im besonderen die Kostenentscheidung, gehören können.

Β Π a

Greift der Schuldner einen (an sich besonders angreifbaren, § 301 Β II) Teil der erstinstanzlichen Entscheidung nicht an, so wäre ein isolierter Angriff auf die Vollstreckbarkeitsentscheidung zu diesem Teil unzulässig; im Gegenteil der Gläubiger hat das Recht zu fordern, daß der nicht angegriffene Teil durch Beschluß für (unbedingt) vorläufig vollstreckbar erklärt wird (§ 534). Aus dieser Rechtslage folgt indes, daß, wenn der Schuldner nach Ablauf der Berufungsfrist die Berufung auf den bis dahin nicht angegriffenen Teil erweitert (was zulässig ist, vgl. § 511 A I a 1), er auch insoweit nicht die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit angreifen kann, weil er damit auch eine Entscheidung nach § 534 nicht mehr ändern könnte, soweit sie ergangen ist (doch kann dann der Schuldner noch die Einstellung der Vollstreckung beantragen, vgl. §§ 707 A, 719 A; dies ist aber kein Angriff gegen die erstinstanzliche Vollstreckbarkeitsentscheidung). War indes der Hauptangriff geführt, so ist die nachträgliche Erweiterung auf die Vollstreckbarkeitsentscheidung jederzeit zulässig und auch hier mit der Folge des § 718 I (also dem Zwange zur Vorabentscheidung).

Β Πb

Eine Anschließung des Schuldners an das Rechtsmittel des Gläubigers wegen der Vollstreckbarkeitsentscheidung ist ebenfalls unzulässig. Hatte der Gläubiger Zahlung, hilfsweise Hinterlegung verlangt und war er nur mit dem Hilfsantrag durchgekommen, so daß er die Berufung wegen des Hauptantrages durchführt, so kann der Schuldner nicht die Abänderung der Vollstreckbarkeitsentscheidung fordern, solange er nicht auch das Hinterlegungserkenntnis selbständig bekämpft. Bekämpft er das Hinterlegungserkenntnis mit der Anschließung, so muß er aber auch hier die Vollstreckbarkeitsentscheidung der ersten Instanz (zunächst) gelten lassen, weil über die Anschließung nicht vor der Berufung entschieden werden darf (§ 522 Α III b 2), was auch für die angegriffene Vollstreckbarkeitsentscheidung gilt.

Β ΠΙ

Wird nur der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu einem Kostenerkenntnis angegriffen, so ist zu unterscheiden, ob die Kostenentscheidung selbständig angreifbar ist oder nicht.

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Allgemeine Vorschriften

§718

Ist sie nicht selbständig angreifbar (wie in der Regel, § 99 I), wird sie aber zusammen Β ΠΙ mit dem Hauptanspruch (vgl. § 99 Β I) angegriffen, so ist zugleich auch der sie — oder gar nur sie — betreffende Ausspruch der Vollstreckbarkeit angreifbar. Dagegen ist der isolierte Angriff wegen des nur auf sie bezogenen Vollstreckbarkeitsausspruchs unzulässig, und zwar selbst dann, wenn er mit dem Angriff gegen die Kostenentscheidung verbunden wird, sofern sie nicht isoliert angreifbar ist (§ 99 C). Daran wird auch nichts dadurch geändert, daß eine solche Kostenentscheidung u. U. durch Anschließung (§ 522 A) angegriffen werden darf; denn der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist niemals auf dem Wege der Anschließung bekämpfbar (§ 718 Β I b). Ist die Kostenentscheidung isoliert angreifbar (§§ 91a II, 99 II), so darf mit dem Β ΠΙ Hauptangriff gegen sie auch der Nebenangriff auf den auf sie bezogenen Vollstreckbarkeitsausspruch verbunden werden. Für sonstige Nebenentscheidungen (§ 4 C) gilt das entsprechende wie für die Kosten- Β ΠΙ entscheidungen. Die zwischen diesen und jenen bestehenden Unterschiede (vgl. §§ 567 II, 568 III) kommen hier nicht zum Zuge; denn selbst wenn der Angriff gegen den Vollstreckbarkeitsausspruch nur einen Teil des Kostenausspruchs betrifft, der als solcher nicht die Erwachsenheitssumme erreicht (§ 567 II), bleibt der Angriff zulässig, da er mit dem weitergehenden Kostenausspruch verbunden bleibt, dessen Vollstreckbarkeit nicht angegriffen wird. Nur wenn auch der (verbundene) Angriff auf den Kostenausspruch hier insgesamt nur einen Teil erfaßt, der den Angriff auf den Kostenausspruch nicht zuläßt, ist der gesamte Angriff unzulässig. Dies gilt auch in dem Fall des § 568 III, wo eine Trennung zwischen solchen verbundenen Angriffen, die sonst nach § 567 II denkbar ist, nicht eintreten kann. Der Angriff aus § 718 unterliegt im übrigen den sonstigen Prozeß- und Prozeßfort- C setzungsbedingungen. Soweit er sich mit anderen Rechtsbehelfen überschneidet, ist seine Zulässigkeit wegen C I des Verbots der Klageüberlagerung (des sog. Rechtsschutzbedürfnisses) in Frage gestellt, soweit sich die Rechtsbehelfe überdecken. Überschneidungen kann es hier nur in bezug au! die formelle Regelung geben, etwa C I a im Verhältnis zu der einstweiligen Einstellung der Vollstreckung nach § 719. Zwar kann die einstweilige Einstellung der Vollstreckung nach § 719 gegenstandslos werden, wenn das Urteil der ersten Instanz nach § 712 für unvollstreckbar erklärt wird; doch ändert etwa die nachträglich zuerkannte Abwendungsbefugnis des Schuldners (§ 713 II) nur dann die Einstellung nach § 719, wenn nicht zugleich dem Gläubiger das Recht gewährt worden ist, durch seine Sicherheitsleistung die des Schuldners zu überwinden, weil er bei der einstweiligen Einstellung diese Befugnis nicht hat. In den Fällen, wo ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt worden ist, liegt auch ein Fall des § 712 vor (über die Nachholung dieses Antrages vgl. § 714 Β III). Im übrigen sollte man vermeiden, die festzusetzende Sicherheit nach § 719 I und § 713 II unterschiedlich festzulegen. Ist deshalb über eine nach § 713 II erkannt, so sollte man den Antrag nach § 719 I wegen Überlagerung (§ 719 Α III) nicht zulassen, sofern auch über ihn nur gegen Sicherheitsleistung zu erkennen ist und dem Gläubiger nicht das Recht, durch eigene Sicherheitsleistung doch vollstrecken zu dürfen, einzuräumen ist (§ 713 C). Die Entscheidung nach § 718 I über den Ausspruch über die vorläufige Vollstreck- c I b barkeit hat nichts mit dem Erkenntnis über den außerprozessualen Anspruch nach § 717 II zu tun (§ 717 C). Es ist gleichgültig, welchen Inhalt im einzelnen der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat, also ob er ohne oder gegen Sicherheitsleistung (OLG Dresden 6/409) und in welcher Höhe (RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303) erlassen worden ist; nur bezüglich der Art der Sicherheitsleistung ist es anders, weil darüber die erste Instanz entscheidet (OLG Hamburg 21/104f., § 710 Α III). Die Partei hat im besonderen den Angriff nicht, wenn über die vorläufige Vollstreck- C Π barkeit im erstinstanzlichen Urteil überhaupt nicht entschieden worden ist (hier muß 8

Wieczorek, ZPO IV.

113

CH

§ 7 1 8

ZPO VIII. Buch

also zunächst die Ergänzung der Entscheidung nach §§ 716, 321 herbeigeführt werden), und nicht, wenn den Anträgen der Partei entsprochen worden ist. CΠ a

Nur wenn dies nicht der Fall ist, dürfen auch noch — wie sonst — in der Berufungsinstanz (§ 511 A I a 1) die Anträge geändert werden (§ 714 Β III a 2).

C II b

Ist die Vollstreckung beendet (§ 704 F III), so ist der Antrag des Schuldners unzulässig, soweit er selbst die Beendigung der Vollstreckung nicht bestreitet (vgl. OLG Dresden Sachs. A 9/642, Hamm MDR 49/369); bestreitet er sie, so wird allerdings nicht etwa in die Beweisaufnahme über die Beendigung der Vollstreckung einzutreten sein, sondern es wird vorab zu entscheiden sein, weil der Gläubiger durch sein Verhalten die Entscheidung nicht hintanhalten darf.

D

Ist die erstinstanzliche Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit angegriffen, so ist darüber (auf Antrag) vorab zu entscheiden, sofern nicht die Entscheidung zur Hauptsache (einschließlich der Nebenforderungen und Kosten) voll zur Endentscheidung reif ist (§ 300 C, vgl. § 718 D III b).

DI

Schon in dem Angriff liegt der Antrag auf Vorabentscheidung, weil er mit der späteren Endentscheidung gegenstandslos wird. Der Gegner des Angreifenden kann also den Antrag nicht stellen. Ist der Antrag gestellt, so muß darüber vorab verhandelt und entschieden werden (§ 718 I). Dies gilt auch, wenn der Antrag schon in derselben Form in der ersten Instanz gestellt worden ist (vgl. § 714 A).

DΠ

DΠa

Über den Antrag wird mündlich vor der Kammer bzw. dem Senat (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305, ν. 22. 12. 1900 I JW 01/3813) — nicht vor dem Einzelrichter — verhandelt (oder auch im schriftlichen Verfahren nach §§ 128 II, 251a, 331a), also abgesehen von den Fällen, in denen auf sofortige Beschwerde zu entscheiden ist (§ 718 A I a), wo die mündliche Verhandlung freigestellt ist (§ 128 G II). Soweit mündlich zu verhandeln ist und deshalb sobald die Zulässigkeit des Rechtsmittels feststeht, ist Termin nach § 216 von Gerichts wegen anzusetzen und nach § 214 ebenso zu laden. Die Aussicht des Hauptrechtsmittels wird grundsätzlich nicht geprüft; es wird vielmehr insoweit das erstinstanzliche Erkenntnis zugrunde gelegt.

DΠb

Entschieden wird durch Endurteil nach vorheriger Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels (§ 519 b I). Die Entscheidung muß nicht vor Verhandlung zur Hauptsache ergehen (LG Landshut ZMR 53/286); ja, es darf nicht bloß in bezug auf sie verhandelt werden (darüber, falls die Hauptsache schon entscheidungsreif ist, vgl. § 718 D III b). Die Entscheidung ist keine Zwischenentscheidung i. S. des § 303, sondern Teilurteil nach § 301 (RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303, OLG Karlsruhe 13/179, Breslau ZZP 23/179, OLG Dresden 5/118). Ein Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit ist für die Entscheidung, die selbst eine Vollstreckbarerklärung enthält, überflüssig; sie wirkt sofort. Eine Kostenentscheidung enthält sie nicht. Darüber wird zugleich im Endurteil entschieden. Über die Gerichtskosten vgl. GKG §§ 20 I 3, 28, für den Anwalt entstehen die Gebühren nach RAGebO §§ 13, 52 — doch werden sie nach RAGebO § 25 angerechnet.

D ΠΙ

Wird kontradiktorisch entschieden, so ist dies unanfechtbar (§ 718 II, RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303, ν. 16. 6. 1905 VII JW 50 233, v. 6. 10. 1904 VI Ε 59/64), gleichviel mit welchem Inhalt es geschieht. Wird die vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben, so begründet dies allein noch keinen Ersatzanspruch nach § 717 II. Wird durch Versäumnisurteil (§§ 330, 331) erkannt, so ist dagegen der Einspruch zulässig.

D ΙΠ a D III b

Die (kontradiktorische oder rechtskräftige Versäumnis-) Entscheidung bindet das Gericht nur bis zum Erlaß (§ 516 A I) des Endurteils zur Hauptsache bzw. bis zu einer Entscheidung nach § 534. Im Endurteil zur Hauptsache wird neu entschieden (§ 717 A) und damit die Entscheidung nach § 718 I außer Kraft gesetzt (§ 717 I; RG v. 10. 2. 1888

114

Allgemeine Vorschriften

§ 7 1 8

D ΠΙ b

VI Ε 20/423). Insoweit gilt also § 318 nicht; im Gegenteil es wird neu über die vorläufige Vollstreckbarkeit in bezug auf das eigene (zweitinstanzliche) Urteil entschieden, womit ohne weiteres die Entscheidung der ersten Instanz wie die etwa nach § 718 I geänderte Vorabentscheidung über die Vollstreckung durch die Berufungsinstanz ersetzt wird. Ist der Streit in der Berufungsinstanz zur Endentscheidung reif (§ 300 G), so wird über den besonderen Angriff gegen die Vollstreckbarkeitserklärung des ersten Urteils nicht mehr entschieden, sondern es wird die für das Berufungsurteil erforderliche neue Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit getroffen (sofern das Berufungsurteil nicht sofort rechtskräftig ist wie bei Arrest und einstweiligen Verfügungen, § 545 D II a), welche die erstinstanzliche Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne weiteres außer Kraft setzt und ersetzt (§ 708 G III b 6).

§ 719

(657)

1

Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder die Berufung eingelegt, so gelten die Vorschriften des § 707 entsprechend. Ii Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so hat das Revisionsgericht auf Antrag anzuordnen, daß die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt werde, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, in Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. I: geänd., II: eingef. Nov. 10; Bek. 50. k. I II III IV i

§ 719 I entsprechende Anwendung Ermessensentscheidung Verhältnis zu § 718 Verfahren

§ 719 II I Voraussetzung des § 719 II II nicht zu ersetzender Nachteil a aus Rechtsgründen b Einstellungsgründe 1 wenn Gläubiger arm 2 nicht sonstige Gründe in bezug auf den Gläubiger

3 4 5 6 III a b IV V I

Person des Schuldners Verurteilung Zug um Zug teilweise Einstellung Person eines dritten Verfahren Prüfung der Prozeß- und Prozeßfortsetzungsbedingungen Verhältnis zum BayObLG Einstellung ohne Sicherheitsleistung Unanfechtbarkeit der Beschlüsse BEG § 220 I 2

§ 719 I gibt bei Einspruch und Berufung gegen ein ohne oder gegen (RG v. 13. 7. 1896 X VI Ε 37/411, ν. 20. 11. 1890 VI Ε 27/364) Sicherheitsleistung (oder mit Abwendungsbefugnis) für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil (und den Vollstreckungsbefehl nach § 699) dem den Rechtsbehelf Einlegenden die Möglichkeit einstweiliger Einstellung der Vollstreckung nach § 707. Dies gilt auch für die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung aufhebenden Urteile, vgl. § 708 I 5 (RG v. 8. 3. 1889 V Ε 25/401, KG J W 32/2174 26 ). Über die entsprechende Anwendbarkeit des § 707 in anderen Fällen vgl. § 707 A l l e , A I im besonderen bei Beschlüssen nach § 534, wenn die Berufung später auf den nicht angegriffenen Teil ausgedehnt wird (RG v. 11. 1. 1901 VII Ε 47/419 = J W 59 8 — über die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung in der Revisionsinstanz vgl. § 560 A). Das Gericht entscheidet wie im Rahmen des §707 ( D l l b l ) auch in dem Falle des A II § 719 I nach seinem Ermessen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit darf dabei auch von einer höheren als der in der Vorinstanz zuerkannten Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (RG v. 12. 7. 1907 VII Ε 66/305), während andererseits die Bedingung der Sicherheitsleistung ganz in Wegfall gebracht werden darf (RG v. 11. 1. 1901 VII Ε 47/419f. = J W 598, § 707 I 2). OLG München DR IV (420) 65 b hat bei Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt; bei nicht vollstreckungsfähigem Urteil hat OLG Nürnberg Bay. JMB1. 54/102 die einstweilge Einstellung abgelehnt. 8*

115

§719

ZPO VIII. Buch

Α ΙΠ

Nach der hier vertretenen Ansicht hat diese Entscheidung grundsätzlich nichts mit der Vorabentscheidung nach § 718 I zu tun, wenn keine Überlagerung stattfindet (§ 718 G I a; vgl. auch § 707 Β III b); insoweit muß sie also noch nach Erlaß der Entscheidung aus § 718 I getroffen werden können (abweichend RG v. 5. 3. 1896 VI Ε 36/431).

A IV

Über das Verfahren vgl. § 707 A (§ 719 III bezieht sich nur auf den Fall des § 719 I I ; vgl. § 719 Β III).

Β

§ 719 II regelt (in beschränktem Umfang) die Einstellung in der Revisionginstanz (vgl. dazu § 707 D II b 1, aber auch § 707 Β III b).

ΒI

Wie im Fall des § 707 I 2 wird hier unter Ausschluß jedes Ermessens eingestellt (RG v. 18. 9. 1926 I J W 27/38012, v. 22. 1. 1926 J R Β 740, ν. 3. 5. 1922 V Ε 104/303f., v. 23.1.1915 V Warn. 132, BGH v. 26.4.1957 I ZR 35/57 S. 2, selbst wenn das Berufungsurteil nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt (§ 713 I; RG v. 13. 4. 1912 I Ε 79/223f.) oder dem Schuldner die alleinige Abwendungsbefugnis gegen Sicherheitsleistung gewährt worden ist (und der Schuldner die Sicherheit leisten kann: BGH v. 8. 1. 1952 I J R 172 = MDR Β 237/52; a. Μ. OGH v. 23. 9. 1950 II a ZS 254/50 und BGH v. 4. 3. 1955 III Ε 16/376 = N J W 632 s , v. 18. 9. 1954 II ZR 147/54, v. 19. 12. 1953 II Ε 11/303 = MDR Β 495/54, v. 27. 11. 1952 VI Ε 7/398 = MDR 53/98 = JZ 53/90 = N J W 53/181 4 , v. 14. 12. 1950 II ZR 106/50, womit praktisch die Revisionen eingeschränkt werden sollen; damit wird aber der wirtschaftlich Schwächere matt gesetzt, was nach dem positiven Recht nicht zulässig ist, vgl. die Aufhebung der Bestimmungen der §§ 529 VI, 554 VII). BGH v. 4. 10. 1956 II N J W 1717 läßt dies jedenfalls dann gelten, wenn durch das berufungsgerichtliche Urteil zeitweise endgültige Verhältnisse geschaffen werden, die auch bei Erfolg der Revision bestehen bleiben. Ebenso hat BGH v. 21. 12. 1956 V ZR 293/56 entschieden, wo eine Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter anhängig war, bei deren Durchdringen es nicht zu der angeordneten Liquidation kommen darf. Der Anwendung des § 719 II steht deshalb auch nicht entgegen, daß der Schuldner sich durch Anträge nach §§ 712, 713 II hätte sichern können (BGH v. 18. 5. 1951 I LM-ZPO § 719/1, v. 14. 4. 1954 IV ZR 26/54, RG v. 25. 4. 1941 III Ε 167/76 [79], ν. 28. 7. 1932 FS Seuff. 86/173 unter Aufgabe von RG v. 18. 11. 1913 II Ε 83/299, wonach das Bedürfnis erst nach Schluß der Berufungsinstanz eingetreten sein mußte: nicht einmal dies ließ BGH v. 10. 11. 1955 V Ε 18/398 = JZ 56/62 = N J W 56/24® gelten, und BGH v. 22. 12. 1955 II ZR 206/55 hat nicht eingestellt, wo der Schuldner behauptet hatte, er habe den Antrag aus § 713 II verlesen, was aber nicht protokolliert war; BGH v. 4. 10. 1956 II N J W 1717 hat aber eingestellt, als die Sicherheitsleistung des Gläubigers unverhältnismäßig niedrig bemessen war, mit der er die Abwendungsbefugnis des Schuldners vernichten konnte; BGH v. 21.6.1957 VII ZR 57/57 hat eingestellt, wo die Existenz des Schuldners bedroht wurde (obwohl der Antrag aus § 713 II in der Berufungsinstanz nicht gestellt war); a. M. schlechthin und jetzt ständig BGH v. 13. 6. 1957 II ZR 84/57 [selbst wenn mit einer Verurteilung nicht zu rechnen war], v. 14.4.1955 II Ε 17/123 = MDRB 687/55, v. 13.5.1955 I ZR102/55, v. 12.7.1955 V ZR123/55, v. 12.7.1955 VI ZR 193/55, v. 13. 5. 1955 I ZR 102/55, v. 4. 3. 1955 III Ε 16/376 = N J W 632» = MDR Β 502/55, und zwar selbst dann, wenn der Schuldner die Sicherheit nicht leisten kann; mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung hat BGH v. 16. 6. 1955 II ZR 99/54 seinen ursprünglichen Einstellungsbeschluß v. 13. 5. 1954 in derselben Sache wieder aufgehoben). Irrig ist auch die Annahme des BGH v. 19. 2. 1954 I J R 263, daß, wenn der Beklagte zur Zahlung auf das Sperrkonto verurteilt war, kein Einstellungsgrund nach § 719 II gegeben sei, weil der Gläubiger über sein Sperrkonto nicht verfügen könne (im besonderen kann er das Konto im Auslande veräußern, aber auch auf ein anderes Sperrkonto übertragen u. dgl. m.). Auch kommt es nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf Sicherungsangebote des Gläubigers an, weil, wenn die Voraussetzungen des § 719 II vorliegen, ohne die Möglichkeit der Sicherheitsleistung durch den Gläubiger eingestellt werden muß; ist aber der Gläubiger hinreichend sicher, so bedarf es auch seines Sicherungsangebotes nicht (a. M. BGH v. 27. 4. 1951 III ZR 76/51).

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Allgemeine Vorschriften

§ 719 Β ι

Andererseits ist die Rückgabe einer vom Gläubiger zur Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geleisteten Sicherheit, nachdem das zweitinstanzliche Erkenntnis die Verurteilung ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar bestätigt hat, noch kein Grund, die Vollstreckung nach § 7 1 9 11 einzustellen (BGH v. 2 9 . 1 2 . 1 9 5 3 I I Ε 11/303 = J Z 54/259), wenn man einmal von der Sicherung des Zwischenschadens (vgl. § 717 C I V d) absieht, was gewohnheitsrechtlich allgemein geschieht. Eingestellt werden darf nur, wenn glaubhaft gemacht war (§ 294), daß die Toll- Β Π Streckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Streitig ist, ob bei dem, was dem Schuldner nicht ersetzt wird, nur das zu berück- Β Π a sichtigen ist, auf dessen Ersatz er nach §717 I I , I I I rechtlich Anspruch hat, oder auch das, was ihm aus Rechtsgründen nicht zu ersetzen ist und ihm tatsächlich verloren geht. Zu der ersten Auffassung haben sich der OGH v. 8. 5. 1950 I Ε 3/390, LArbG Leipzig ArbRspr. 32/6, Erman MDR 48/133 bekannt. Ebenso haben R G v. 5. 12. 1925 I Seuff. 80/92 und OLG Stuttgart Seuff. 80/158 nicht den Zinsausfall, der durch die Hinterlegung zur Abwendung der Vollstreckung entsteht, berücksichtigt, der nach § 717 I I I nicht ersetzt wird. Dagegen haben sich zu der letzten Auffassung bekannt BGH v. 26. 4. 1957 I ZR 35/57 S. 2 (anläßlich eines Unterlassungsanspruchs, vgl. auch weiter unten), R G v. 13. 4.19121 Ε79/223,Schönke§712 Anm.I, welche die Unmöglichkeit des Ersatzes genügen lassen; und BGH v. 18. 5. 1951 I MDR 482 = J Z 644, v. 16. 4. 1957 I ZR 23/57 haben dies für Unterlassungsansprüche ausgesprochen (die letzte Entscheidung hat dabei die Einstellung bzgl. der gleichzeitig ausgesprochenen Kostenentscheidung abgelehnt), während noch OLG Hamburg 25/148 (bei der Entziehung von Agenturen) meinte, dies sei Tatfrage; wollte man die letzte Auffassung folgerecht durchführen, so müßte die Revisionsinstanz stets einstellen, weil § 717 I I I niemals den vollen Ersatz (§ 717 II) zuläßt und deshalb stets durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil droht. Auch kann bei Unterlassungen dann nur entscheiden, ob der durch die Unterlassung entstehende Geldschaden, dessen Ersatz vom Gegner nach § 717 I I I gefordert werden könnte, ersetzbar ist, d. h. wahrscheinlicherweise vom Gläubiger, wenn er unterliegt, tatsächlich ersetzt werden kann. Deshalb kommt es aber auch bei der Verurteilung zur Vornahme vertretbarer Handlungen nur darauf an, ob sie der Gläubiger im Falle des Unterliegens wird entgelten können, während OGH v. 17. 11. 1949 I I Ε 2/378 = MDR 50/37 ~ N J W 50/27®, es gerade darauf nicht abstellt, wenn er sagt, daß es auf die Kosten der Ersatzvornahme (§ 887 II) nicht ankomme. Führt man die hier vertretene Auffassung folgerecht durch, so darf es nur darauf abgestellt werden, daß der Gläubiger tatsächlich zahlungsschwach ist (Erman M D R 48/133), während es auf die Vermögenslage des Schuldners gar nicht ankommt (so auch BGH v. 8. 1. 1952 I MDR Β 237/52 = J R 172, der einstellt, obwohl der vermögende Schuldner die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abwenden könnte; a. M. BGH v. 27. 11. 1952 V I MDR 53/98 = J Z 53/90 = N J W 53/181 *, vgl. § 719 Β I, I I b 3). Unter diesem Gesichtswinkel ist jedenfalls einzustellen,

Β II b

wenn der Gläubiger arm ist (so früher ständig B G H , vgl. jetzt § 719 Β I ) ; aber auch schon, Β Π b 1 wenn er das Armenrecht nachgesucht hat, mag er es selbst nicht bewilligt erhalten haben. Doch sollte es genügen, wenn die Auflösung einer Partei und der Ausfall von Kostenerstattungsansprüchen droht (a. M. OGH v. 17. 1. 1950 I Rpfl. 192); denn es gibt keine Rangfolge der Ersatzansprüche bei der Einstellung aus § 719. Der Begriff der Armut ist dabei auf das zu beziehen, was der Gläubiger im Fall seines Unterliegens zu ersetzen hat. BGH v. 12. 8. 1954 I I ZR 171/54 hat so die Vollstreckung nur wegen eines höheren Betrags als 5000 DM eingestellt. Doch sollte es genügen, wenn der Gläubiger selbst vorträgt, daß, wenn er nicht vollstrecken kann, er seine Gläubiger (abgesehen von dem Schuldner) nicht befriedigen könne (a. M. B G H v. 13. 5. 1953 I I ZR 85/53; denn dann hat der Gläubiger nichts mehr, um den Schuldner befriedigen zu können, wenn er unterliegt). Dagegen wurde es noch nicht als genügend angesehen, wenn glaubhaft gemacht Β Π b 2 wurde, daß der Gläubiger im Auslande wohnt und daß dadurch die Vollstreckung gegen

117

Β IIb 2 §

719

ZPO VIII. Buch

ihn erschwert ist (RG v. 13. 4. 1912 I Ε 79/223, BGH v. 13. 5. 1955 I ZR 102/55, vgl. auch BGH v. 13. 2. 1951 II ZR 21/51) oder daß er Devisenausländer ist (BGH v. 4. 12. 1951 II NJW 52/42517). ΒΠb3

Auf die Person des Schuldners darf es danach nicht abgestellt werden, auch nicht darauf, ob er durch die Vollstreckung seine Existenz verliert (BGH v. 13. 7. 1955 IV ZR 154/55, v. 3. 3. 1954 II ZR 35/54, v. 27. 11. 1952 VI Ε 7/398, ν. 13. 2. 1951 II ZR 21/51, v. 2. 4. 1951 V ZR 121/51 in dem Fall, wo dies geschah, als gegen einen Lieferanten vollstreckt wurde, worunter sein Ansehen litt; dagegen haben BGH v. 21. 12. 1956 V ZR 236/56, v. 14.2.1957 VII ZR 423/56, v. 21.6.1957 VII ZR 57/57 bei drohendem Existenzverlust eingestellt (doch hat BGH v. 6.3.1957 V ZR 236/56 eine zunächst gewährte, derartige Einstellung nur mit der Begründung wieder aufgehoben, daß die Voraussetzungen des § 719 II als nicht mehr glaubhaft gemacht angesehen werden könnten). Das entsprechende gilt bei der Auskunftserteilung durch denSchuldner(dochhatBGH v. 23. 1. 1956 II ZR 20/56 nicht eingestellt, wenn die Geschäftspartner des Schuldners dem Gläubiger bekannt sind) und auch nicht darauf, daß der Schaden nicht in Geld zu ersetzen ist; etwa wenn der Schuldner den Offenbarungseid leisten mußte (BGH v. 13. 7. 1955 IV ZR 161/55, v. 29. 12. 1953 II JZ 54/259, v. 21. 3. 1956 VI ZR 320/55, OLG Rostock 26/370, München 29/158; ebenso BGH v. 13. 3. 1956 VI ZR 320/55, doch hat der Vorsitzende des VI. ZS v. 4. 4. 1956 VI ZR 320/55 nähere Angaben über die wirtschaftlichen Auswirkungen, etwa die Vernichtung der Existenz, angefordert; a. M. BGH v. 26. 2. 1954 I ZR 212/53; BGH v. 25. 1. 1952 V ZR 151/51, v. 12. 7. 1955 V ZR 123/55 hat beschränkt auf das Offenbarungseidverfahren einstweilen eingestellt, OLG Stuttgart HRR 32/388) oder wenn er Konkursantrag stellen müßte (BGH v. 19. 6. 1952 V ZR 80/52), oder wenn auf dem Postscheck- und Bankkonto des Schuldners fremde Gelder eingehen (doch hat dann BGH v. 28. 9. 1955 III Ε 18/219 = NJW 1635 3 = JZ 680 bei einem Anwalt eingestellt; die Frage, ob der Gläubiger des Anwalts keinen Anspruch auf die bei diesem eingehenden Fremdgelder hat, darf aber nicht im Einstellungsverfahren nach § 719 geklärt werden). In dem Fall, wenn der Schuldner Rechnung legen muß und dadurch seine Revision gegenstandslos wird, ist auch einzustellen (BGH v. 22. 9. 1954 II ZR 146/54), weil ihm ja das Rechtsmittel der Revision nicht auf diese Weise genommen werden darf.

ΒΠb4

Bei einer Verurteilung Zug um Zug hat BGH v. 6. 5. 1954 IV ZR 88/54 die Einstellung abgelehnt, was nur bei gleichwertiger Zug-um-Zug-Leistung zu billigen ist.

ΒΠb5

Teilweise Einstellung der Vollstreckung sowohl der Höhe (BGH v. 12. 8. 1954 II ZR 171/54; vgl. § 719 Β II b 1) wie dem Gegenstande nach (BGH v. 28. 9. 1955 III Ε 18/219 = NJW 1635 = JZ 680 beschränkt auf Postscheck- und Bankkonto, vgl. § 719 Β II b 2; v. 10. 11. 1955 V Ε 18/398 = JZ 56/62 = NJW 56/24«, vgl. § 719 Β II b 3) ist für zulässig gehalten worden.

Β üb 6

Jedenfalls hat OGH v. 17. 1. 1950 I Ε 3/107 es nicht auf die Person eines dritten, also nicht auf den Armenanwalt abgestellt, der vollstreckte, obwohl er ersetzen konnte.

Β m

Über den Antrag vgl. § 707 G II. Das "Verfahren nach § 719 II ist die freigestellt mündliche Verhandlung — (§ 719 III bezieht sich aber nur auf den Fall des § 719 II; für § 719 I gilt § 707 II).

Β ΠΙ a

Über die Prüfung der Prozeß- und Prozeßfortsetzungsbedingungen vgl. § 707 C. Bei Unstatthaftigkeit (§ 511 Β II) des Rechtsbehelfs hat das RG nicht eingestellt (vgl. RG v. 3. 5. 1922 V Ε 104/303 bei einem Einstellungsantrag, wo entgegen § 718 II gegen eine Vorabentscheidung zur Vollstreckbarkeit nach § 718 I die Revision eingelegt und Einstellung beantragt wurde). BGH v. 10.11.1952 VI Ε 8/47 = JZ53/113 = NJW53/179 3 , ν. 21. 10.1953 VI ZR 243/53, v. 16. 6.1951 IV ZR 32/51 wollen dies auch für die sonstige Unzulässigkeit des Rechtsmittels gelten lassen; doch geht dies nicht an, weil, wenn der Antrag gestellt wird, die weitere Zulässigkeit (§511 Β I a 2) nicht festzustehen braucht (etwa weil die Revisionsbegründungsfrist noch läuft oder weil noch gar nicht feststeht, ob die Revision auf § 547 I 1 gestützt wird, wo die Erwachsenheitssumme [§ 546 A I a] nicht erreicht erscheint — was erst ζ. Z. des Ablaufs der Begründungsfrist glaubhaft gemacht

118

Allgemeine Vorschriften

§ 719

Β ΠΙ a

zu werden braucht, vgl. § 511a Β II a 1). In solchen Fällen könnte nur das unzulässige Rechtsmittel sofort verworfen und zugleich dann der Einstellungsantrag als unzulässig zurückgewiesen werden. Keinesfalls sind die sonstigen Aussichten der Revision zu prüfen (BGH v. 13. 6. 1957 II ZR 84/57, v. 26. 4. 1957 I ZR 35/57). Über den von einem Postulationsfähigen vor dem BayObLG gestellten Einstellungs- Β ΙΠ b antrag hat der BGH nach Verweisung durch das BayObLG zu entscheiden, sofern dieses noch nicht entschieden hat (vgl. EG § 7 Β II a; BGH v. 19. 1. 1954'V MDR Β 499/54 = LM-ZPO §719/6). Die Beschlüsse nach § 719 II stellen ohne Sicherheitsleistung ein. Gegen Sicher- Β IV heitsleistung darf diese Anordnung nicht getroffen werden (RG v. 18. 9. 1926 I J W 27/380 12 , OGH v. 17. 1. 1950 I ZS 129/49; a. M. OGH v. 23.5.1950 II b ZS 130/50, BGH v. 12. 8. 1954 II ZS 171/54); auch nicht auf Herabsetzung einer Sicherheit (RG v. 23. 1. 1915 V Warn. 132) oder auf Aufhebung getroffener Zwangsmaßnahmen (RG v. 18. 9. 1926 I J W 27/380 12 ). Die Beschlüsse sind unanfechtbar. Über die Frage der Zulässigkeit ihrer Abänderung Β V durch dieselbe Instanz vgl. § 707 F III (BGH v. 16. 3. 1955 II ZR 99/54, v. 6. 3. 1957 V ZR 236/56 und ständig haben auf Gegenvorstellung den Einstellungsbeschluß aufgehoben). B E G § 220 I 2 hat die entsprechende Anwendung des § 719 II angeordnet, wenn eine C sofortige Zulassungsbeschwerde eingelegt worden ist. Daraus ergibt sich zwingend, daß es dabei nicht darauf ankommen kann, ob ein Antrag nach § 713 II gestellt worden ist; denn wenn die Revision vom Oberlandesgericht nicht zugelassen wird, liegt vom Standpunkt des Oberlandesgerichts aus ein Fall des § 713 a vor, weil B E G § 219 II zwingend dem Oberlandesgericht die Zulassung vorschreibt, wenn einer der dort genannten Fälle gegeben ist. Das Oberlandesgericht darf hier also die Revision nur dann nicht zulassen, wenn es selber der Überzeugung ist, daß ein solcher Fall nicht gegeben ist. Daß ein solcher Fall gegeben ist, wird aber gerade mit der Zulassungsbeschwerde geltend gemacht. Andererseits kann es aber auch in diesen Fällen nur entsprechend der hier auch sonst vertretenen Auslegung des § 719 II darauf ankommen, ob der Gläubiger in der Lage ist, im Falle der Aufhebung des Erkenntnisses den Schaden zu ersetzen. Damit hat der Gesetzgeber positivrechtlich die abweichende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mißbilligt.

§ 730

(659)

Ist nach § 713 Abs. 2 dem Schuldner nachgelassen, durch Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung die Vollstreckung abzuwenden, so ist gepfändetes Geld oder der Erlös gepfändeter Gegenstände zu hinterlegen.

1

Bek. 50. Α I

Zurückstellung der Befriedigung Gläubigers hinterlegungsfähige Gegenstände

II

des Β

Pfandrecht des Gläubigers arbeitsgerichtliches Verfahren

§ 720 ist eine der Vorschriften (vgl. im übrigen §§815 I I I , 817 IV, 819, 839 und A § 713 Α), wodurch die Befriedigung des Gläubigers hintangehalten wird. Nur wenn dem Gläubiger der Gegenvorbehalt nach § 713 II gemacht wurde und er Sicherheit leistet, kommt es zur Befriedigung (BGH v. 13. 1. 1954 II Ε 12/92 = JZ 260 = N J W 558 1 2 , § 713 C). Diö Wegnahme von Geld führt hier nicht zur Befriedigung des Gläubigers (§ 815 I I I ) , sie begründet aber auch keine Verwahrungspflicht für den Gläubiger gegenüber dem Schuldner (BGB § 1215) und bedeutet keinen Gefahrübergang; unterschlägt der Gerichtsvollzieher das Geld, so darf erneut gegen den Schuldner gepfändet werden (RG v. 18. 10. 1912 VII LZ 13/69 23 , 146 24 ).

119

§ 7 3 0

ZPO VIII. Buch

AI

§ 720 setzt sonst nur voraus, daß dem Schuldner nachgelassen worden ist, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden (§ 713 II); die Vollstreckung wird dann erst unzulässig, wenn der Schuldner Sicherheit geleistet hat (§§ 108folg.). Leistet er sie aber nicht, so wird so vollstreckt, daß für ihn die Sicherheit geleistet wird. Doch geht dies nur durch Hinterlegung gepfändeten Geldes bzw. des Erlöses von gepfändeten und versteigerten Gegenständen. Zur Möglichkeit der Hinterlegung eines Gegenstandes vgl. § 713 B.

ΑΠ

Mit der Hinterlegung erhält der Gläubiger ein Pfandrecht am Hinterlegten gegenüber dem Anspruch auf Auskehrung, der gegen den Staat gerichtet ist (RG v. 18. 10. 1912 VII JW 13/10117). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird § 713 II nicht angewandt (vgl. § 713 A) und deshalb auch nicht § 720.

Β

§ 731 ( - ) • Wird auf Räumung einer Wohnung erkannt, so kann das Gericht auf Antrag dem Schuldner eine den Umständen nach angemessene Frist zur Räumung gewähren. " Auf den Antrag sind die Yorschriften der §§ 714, 716 entsprechend anzuwenden. eingef. Nov. 98; Bek. 50. Α I a b II a t 2 3 4 5 6 7 b c III a b 1 2 3 c 1 2 3

Räumungsfrist keine außerprozessualen Folgen Verurteilungsmöglichkeit außerprozessuale Folgen MSchG § 5a im Rahmen des MSchG Miet- und Pachtverhältnisse Aufhebungsurteil ohne Antrag Abhängigkeit von Mietezahlung anderweite Unterbringung Bemessung der Räumungsfrist WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I, II Verlängerung der Räumungsfrist Vergleiche MSchG § 27 Anwendungsbereich Verhältnis zu § 721 MSchG § 6 Antrag des Schuldners außerprozessuale Wirkung Verhältnis zum GeschäftsraummietenG §7 Anwendungsgebiet GeschäftsraummietenG § 2 GeschäftsraummietenG § 5

4 5 6 7 8 IV Β

sonstiges Verfahren Lauf der Räumungsfrist Vernichtung von Kündigungen außerprozessuale Folgen Räumungsschutz durch das Vollstrekkungsgericht Landpachtverträge

Verfahren Antrag des Schuldners a in der Vorinstanz nicht gestellt 1 Einwirkung 2 Übergehung b Streit über ihn 1 keine Widerklage c Rechtsbehelfe II Räumung einer Wohnung a Begriff b zugrundeliegendes Rechtsverhältnis III Räumungsfrist a allgemeine Erwägungen b Länge c Auflagen d der Titel e keine Fristverlängerung IV Räumungsvergleich I

A

§ 721 gestattet dem Gericht, dem Schuldner bei der Räumung einer Wohnung eine Räumungsfrist zu gewähren. Über das Verfahren des Gerichtsvollziehers bei der Räumung vgl. § 885 A.

AI

Die Vorschrift ist zunächst rein prozeßrechtlicher Art und wirkt als Beschränkung der Vollstreckung (vgl. §§ 811, 850, 851), hat aber grundsätzlich keine außerprozessualen Einwirkungen (OLG Frankfurt JW 22/8179), d. h. der Mieter (Pächter) hat den vollen Schaden zu ersetzen, der durch seinen vertragswidrigen Aufenthalt in der Wohnung sich ergibt (BGH v. 27. 6. 1953 VI MDR 675), und als Mindestentschädigung das bisherige Miet- oder Pachtentgelt zu zahlen (BGB §§ 557, 581 II). Räumt er vor Ablauf der ihm zugebilligten Räumungsfrist, so wirkt seine rechtzeitige Ankündigung dazu wie die rechtzeitige Kündigung, und darüber hinaus hat der Vermieter sich um die Abwendung des Schadens durch Weitervermietung zu kümmern (BGB § 254).

120

Allgemeine V o r s c h r i f t e n

§731

D o c h s e t z t die N o r m die "Verurteilung des Schuldners v o r a u s , w ä h r e n d s c h o n diese A I a V e r u r t e i l u n g s m ö g l i c h k e i t M S c h G §§ 4 a, 2 3 c d e r a r t e i n s c h r ä n k e n , d a ß , w e n n d e r e n V o r a u s s e t z u n g e n n i c h t gegeben sind, die K l a g e abzuweisen b z w . ihr n u r modifiziert (Verurteilung g e g e n B e s c h a f f u n g v o n E r s a t z r a u m ) s t a t t z u g e b e n ist, w o m i t eine a u ß e r p r o zessuale R e g e l u n g h e r b e i g e f ü h r t wird. D e r G r u n d s a t z ist d u r c h G e s c h ä f t s r a u m m i e t e n G § 7 b e i n g e s c h r ä n k t w o r d e n , vgl. d a z u § 721 Α I I I c 7, § 8 8 5 A I b, vgl. ferner § 7 2 1 A I I .

A l b

§ 721 ist a b e r d u r c h MSchG § 5 a v e r d r ä n g t , s o w e i t dieser a n w e n d b a r ist, u n d h i e r Α Π gibt es a u c h keine S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e w ä h r e n d des L a u f s der R ä u m u n g s f r i s t , weil n a c h M S c h G § 5 a das Miet- bzw. P a c h t v e r h ä l t n i s ( M S c h G § 36) als f o r t g e s e t z t gilt. D a s gilt a u c h für die R ä u m u n g s v e r g l e i c h e , die u n t e r M S c h G § 5 a I I I fallen. § 7 2 1 gilt also nur, s o w e i t M S c h G § 5 a nicht z u m Zuge k o m m t . E s lautet MSchG § 5 a I Bei Aufhebung des Mietverhältnisses ist dem Mieter eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist zu gewähren, es sei denn, daß hiermit für den "Vermieter unbillige Härten verbunden wären oder daß die Versagung der Frist keine unbillige Härte für den Mieter darstellt. Erfolgt die Aufhebung wegen erheblicher Belästigung des Vermieters oder eines Hausbewohners oder wegen erheblicher Gefährdung des Mietraums oder des Gebäudes oder weil der Vermieter die Räume für kriegswichtige Zwecke benötigt, so soll die Frist nur gewährt werden, wenn besondere Umstände dies dringend geboten erscheinen lassen. II Auf Antrag des Mieters kann das Gericht erster Instanz zur Vermeidung von Härten die Räumungsfrist einmal verlängern, es sei denn, daß hierdurch unbillige Nachteile für den Vermieter oder einen Dritten entstehen würden; die Nachfrist kann bis auf drei Monate bemessen werden. Der Antrag ist spätestens zwei Wochen vor dem Ablauf der Räumungsfrist zu stellen. Die Entscheidung erfolgt durch Beschluß nach Anhörung des Vermieters; gegen den Beschluß findet sofortige Beschwerde statt. III Hat sich der Mieter in einem gerichtlichen Vergleich zur Räumung verpflichtet, so kann in entsprechender Anwendung des Abs. 2 eine Räumungsfrist gewährt' oder eine im Vergleich vereinbarte Räumungsfrist verlängert werden. IV Während der Räumungsfrist, Jedoch nicht über den Zeitpunkt der Räumung hinaus, haben die Vertragsteile die bisherigen Rechte und Pflichten. Die B e s t i m m u n g k o m m t n u r i m R a h m e n des M S c h G z u m Z u g e .

Α Π a

Sie betrifft Miet- u n d P a c h t v e r h ä l t n i s s e ( M S c h G § 3 6 , B G B §§ 5 8 1 folg.) ü b e r G e b ä u d e , Α Π a 1 Gebäudeteile ( I n n e n r ä u m e ) gewerblicher wie n i c h t g e w e r b l i c h e r A r t (§ 3 8 4 Β I I d l ) , soweit n o c h die gewerblicher A r t d e m M i e t e r - ( P ä c h t e r - ) s c h u t z unterliegen (vgl. G V G § 2 3 Β I I I a, G e s c h ä f t s r a u m m i e t e n G § 5, § 7 2 1 Α I I I c ) , f ü r H a u p t - wie f ü r U n t e r m i e t oder Unterpachtverhältnisse. N i c h t u n t e r den M i e t e r s c h u t z fallen die Miet- u n d P a c h t v e r h ä l t n i s s e ü b e r W o h nungen auf Schiffen, die ü b e r W o h n w a g e n u n d die ü b e r voll m ö b l i e r t e Z i m m e r , die ü b e r öffentliche G e b ä u d e o d e r Gebäudeteile ( M S c h G § 3 2 ) , die ü b e r Kleinsiedlerstellen (MSchG § 3 3 ) , die für ausscheidende G e n o s s e n s c h a f t e r einer W o h n u n g s g e n o s s e n s c h a f t (MSchG § 3 4 ) , f e r n e r die R ä u m u n g bei R ü c k t r i t t v o n K a u f a n w a r t s c h a f t e n ( M S c h G § 35). W e i t e r e A u s n a h m e n v o n Miet- u n d P a c h t s c h u t z e r g e b e n M S c h G §§ 3 1 a , 3 1 b , die wie folgt l a u t e n : § 3la I Die Vorschriften der §§ 1 bis 19 und der §§ 24 bis 31 sind nicht anzuwenden auf Mietverhältnisse über steuerbegünstigte und frei finanzierte Wohnungen und Wohnräume im Sinne des Ersten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 1047) und des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz) vom 27. J u n i 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 523); § 52e findet entsprechende Anwendung. II Abs. 1 gilt nicht: a) für Mietverhältnisse über Wohnungen oder Wohnräume, für die Grundsteuervergünstigung gemäß § 7 des Ersten Wohnungsbaugesetzes oder gemäß den in § 11 des Ersten Wohnungsbaugesetzes bezeichneten Vorschriften oder gemäß §§ 92 bis 94 oder § 110 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes gewährt wird, b) für Mietverhältnisse, die vor dem 27. April 1950 begründet worden sind, c) für Mietverhältnisse über Wohnräume, die an Mieter einer unter Mieterschutz stehenden Wohnung im gleichen Wohngebäude vermietet werden.

121

A II a 1 § 721

ZPO VIII. Buch

III Absatz 1 ist auf Mietverhältnisse über Wohnungen und Wohnräume die gemäß den "Vorschriften des Ersten Wohnungsbaugesetzes oder des Zweiten Wohnungsbaugesetzes von den für öffentlich geförderte Wohnungen bestehenden Bindungen freigestellt sind, entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht in den Fällen des Absatzes 2 Buchstaben a und c und für Mietverhältnisse, die vor der Freistellung begründet worden sind. § 31 b I Die Vorschriften der §§ 1 bis 19 und der §§ 24 bis 31 sind nicht anzuwenden auf Mietverhältnisse über Wohnungen und Wohnräume, die in der Zeit zwischen dem 21. Juni 1948 und dem 31. Dezember 1949 bezugsfertig geworden und ohne öffentliche Mittel im Sinne des § 3 des Ersten Wohnungsbaugesetzes geschaffen sind; § 52e findet entsprechende Anwendung. II Abs. 1 gilt nicht a) für Mietverhältnisse über Wohnungen und Wohnräume, für die auf Grund eines gemäß § 8 des Ersten Wohnungsbaugesetzes ergangenen Landesgesetzes oder entsprechender Vorschriften der Länder oder Gemeinden eine Ermäßigung oder ein Erlaß der Grundsteuer in Anspruch genommen oder, soweit es sich um Arbeiterwohnstätten handelt, eine Grundsteuerbeihilfe gewährt wird; b) für Mietverhältnisse, die vor dem 1. August 1955 begründet worden sind, es sei denn, daß sie bereits durch § 1 der Verordnung über Ausnahmen vom Mieterschutz vom 27. November 1951 (Bundesgesetzbl. 1 S. 926) von den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Mieterschutzgesetzes ausgenommen waren; c) für Mietverhältnisse über Wohnräume, die an Mieter einer unter Mieterschutz stehenden Wohnung im gleichen Wohngebäude vermietet werden.

Schließlich fallen nicht unter den Miet- und Pachtschutz die Leihverhältnisse (BGB § 598). ΑΠa2 Es muß auf Räumung erkannt worden sein auf Grund eines Aufhebungsurteils nach MSchG §§ 2—4, 36. ΑΠa3 Zur Bewilligung der Räumungsfrist nach MSchG § 5 a I ist ein Antrag nicht erforderlich; dennoch wird bei einem Versäumnisurteil nach MSchG § 2 die Vorschrift (LG Hagen HuW 48/221) nicht angewandt. ΑΠa4 Die Bewilligung der Räumungsfrist darf von der pünktlichen Mietezahlung und der Abtragung der Rückstände (in Raten) abhängig gemacht werden (wenn nach MSchG § 3 zur Räumung verurteilt wird: LG Hagen HuW 49/124; aber auch, wenn dies nicht geschieht, steht sie unter der Voraussetzung, daß künftige Zahlungen bewirkt werden, vgl. MSchG § 5 a IV). ΑΠä5

Das Gericht sollte stets auf die anderweite Unterbringung der Räumenden Rücksicht nehmen. Von der Bewilligung der Räumungsfrist nach MSchG § 5 a ist abzusehen, wenn für den Mieter oder Pächter die Versagung billig (was nach dem Ermessen des Gerichts entschieden wird), also keine Härte ist oder wenn die Gewährung für den Vermieter eine unbillige Härte ist; welch letztes man aber grundsätzlich nicht annehmen darf, wenn die Versagung für den Mieter oder Pächter eine unbillige Härte ist; anders ist dies nur im Fall der Aufhebung nach MSchG § 2; hier soll der Mieter oder Pächter nur, wenn besondere Umstände dies dringend gebieten, geschützt werden (was ebenfalls eine Ermessensentscheidung ist).

ΑΠa6

Dabei kann die Bäumungsfrist in dem Falle des MSchG §§ 4 (4a, 4b), 22—23c nur nach Rechtskraft des Aufhebungsurteils bemessen werden, weil diese Urteile nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind (MSchG § 13 II 1) und andere Räumungsurteile (auch die nach MSchG § 2 aufhebenden) nur für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, wenn die Aussetzung der Vollstreckung dem Vermieter einen unersetzlichen Nachteil bringt (MSchG § 13 II 2 — § 712 A II). Die gewährte Räumungsfrist darf, wenn sie auf Grund des MSchG §§ 4 (4a, 4b) gewährt wurde, nach MSchG § 6 II wieder aufgehoben werden, wenn ein Räumungsgrund nach MSchG §§ 2, 3 nach Ablauf der Beschwerdefrist gegeben ist (praktisch wird das schwerlich werden, weil das Verfahren über die Feststellung dieses Grundes zu langwierig ist).

ΑΠa7

Im Falle der Aufhebung des Miet- oder Pachtverhältnisses infolge von Zahlungsverzug (vgl. MSchG § 3) gilt WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I, II: I Ist ein Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs aufgehoben, so darf dem Schuldner eine Räumungsfrist oder Vollstreckungsschutz nur bis zum Ablauf von zwei Wochen seit der Rechtskraft des Urteils oder seit der Vollstreckbarkeit eines gerichtlichen Vergleichs gewährt werden.

122

Allgemeine Vorschriften

§ 721

A II a 7

II Über den in Absatz 1 bezeichneten Zeitpunkt hinaus kann eine Räumungsfrist oder Vollstreckungsschutz gewährt werden, wenn die Zahlung der seit der Aufhebung geschuldeten Nutzungsentschädigung gewährleistet ist, insbesondere wenn die Fürsorgebehörde sich insoweit zur Befriedigung des Gläubigers bereit erklärt hat. Eine Räumungsfrist oder Vollstreckungsschutz soll jedoch nicht gewährt werden, wenn Umstände vorliegen und im Aufhebungsverfahren geltend gemacht worden sind, die eine Aufhebung des Mietverhältnisses nach § 2 des Mieterschutzgesetzes oder entsprechenden Vorschriften der Länder gerechtfertigt hätten, oder wenn Umstände, die eine solche Aufhebung rechtfertigen würden, nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten sind.

Über die Anwendung der Norm durch das Vollstreckungsgericht vgl. § 885 A I a 2. Ebenso steht auch die einmalige Verlängerung der Bäumungsfrist durch das Prozeß- Α Π b gericht in dessen Ermessen. Doch setzt dies einen Antrag des Schuldners voraus, der spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Räumungsfrist zu stellen ist. Die Frist ist eine gesetzliche (keine Notfrist); Verlängerung oder Verkürzung ist nicht zulässig (§ 224 II), eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) gibt es nicht. Bemessen wird die Frist nach § 222. Der rechtzeitige Eingang des Antrags bei dem Gericht wahrt die Frist. Über den Räumungsschutz durch das Vollstreckungsgericht vgl. § 885 A I a 6. Bei einem Vergleich wird im besonderen die Räumungsfrist zu verlängern sein, wenn Α Π c sich kein angemessener Ersatzraum gefunden hat (vgl. LG Hagen MDR 47/102: nur wenn sich die Verhältnisse anders als angenommen entwickelt haben). Vgl. dazu WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I, II (§ 721 A II a 7). Erweitert wird § 721 durch MSchG § 27, der wie folgt, lautet:

Α ΠΙ

§27 I Bei einem Rechtsstreit, der die Herausgabe eines Mietraums zum Gegenstande hat, ohne daß eine Aufhebung des Mietverhältnisses im Sinne dieses Gesetzes verlangt wird, finden die §§ 7, 9, 10, 12, § 13 Abs. 2 Satz 2, §§ 14, 15, 18 Anwendung. Dem Mieter kann auf seinen Antrag eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist auch dann gewährt werden, wenn das Urteil die Herausgabe von! Räumen zum Gegenstande hat, die nicht Wohnräume sind; die Vorschriften des § 721 der Zivilprozeßordnung in Verbindung mit § 6 Abs. 1 gelten entsprechend. II Die Vorschriften des Abs. 1 gelten auch für Räume, die nur mit Rücksicht auf ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis vermietet oder überlassen sind.

Herausgabe eines Miet- (oder Pacht-)raums (vgl. MSchG § 36) ohne Aufhebung des A HI a Miet- (oder Pacht-)Verhältnisses kommt nur bei solchen Räumen (nicht aber für Grundflächen) in Betracht, die nicht dem Mieter-(Pächter-)schutz unterliegen (MSchG §§ 1, 36), also die nicht unter MSchG § 5a fallen. Ist Rechtsgrund Miete oder Pacht (MSchG § 36), so gilt die Norm auch bei Überlassung von Räumen auf Grund von Arbeitsverhältnissen (MSchG § 27 II) und auch für Schiffsräume. Auch Gemeinden, die nach MSchG § 52 von den Vorschriften des 1. Abschnitts des MSchG ausgenommen sind, fallen unter MSchG § 27 I 2 (MSchG § 5 2 e l l a ) ; nicht aber mehr unter MSchG § 27 I 1 (MSchG § 52 e I 1 a); diese Norm gilt aber auch in den Fällen des MSchG §§ 31a, 31b (§ 721 A II a 1). Nicht dagegen fallen unter die Norm des MSchG § 27 der Rechtsgrund der Leihe (BGB § 598), der der Gesellschaft (AG Gelle NJW 47/298 für eine Anwaltssozietät) oder sonstige Rechtsverhältnisse, im besonderen nicht Treuhandverhältnisse. Für Wohnräume gilt aber nur § 721 und nicht MSchG § 27; es sei denn, daß ein Fall Α ΙΠ b des MSchG § 52 e I 1 a gegeben ist; in diesem Falle gilt MSchG § 27 I 2 (nicht aber MSchG § 27 I 1). Doch ergeben sich zwischen beiden Normen noch weitere Unterschiede dadurch, daß ΑΠΙ b 1 nach MSchG § 27 das MSchG § 6 I entsprechend anzuwenden ist, wonach übergangene Ansprüche nicht nach §§ 716, 321 zu ergänzen, sondern nach MSchG § 6 I 2 unter Anwendung von § 319 II, III zu berichtigen sind. MSchG § 6, der für das gesamte MSchG, im besonderen die dem Mieterschutz unterliegenden Streite gilt, lautet: §6

I Hat der Mieter die Gewährung einer Räumungsfrist beantragt und ist der Antrag im Urteil übergangen, so ist das Urteil zu ergänzen. Auf das Verfahren finden die Vorschriften des § 319 Abs. 2, 3 der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung. Wird das Urteil nur wegen der Gewährung oder Versagung der Räumungsfrist angefochten, so erfolgt die Anfechtung durch sofortige Beschwerde.

123

ΑΠΙ1>1§

721

ZPO VIII. Buch

II Ist d e m Mieter eine R ä u m u n g s f r i s t gewährt worden, oder ist die Zwangsvollstreckung v o n der H i n t e r l e g u n g eines Umzugskosten- oder Entschädigungsbetrages a b h ä n g i g g e m a c h t (§ 4 Abs. 4) u n d t r e t e n n a c h Ablauf d e r Beschwerdefrist (Abs. 1 Satz 3, § 4 Abs. 5) T a t s a c h e n ein, welche die Aufh e b u n g des Mietverhältnisses n a c h den §§ 2, 3 rechtfertigen würden, so k a n n der Vermieter die Aufh e b u n g der R ä u m u n g s f r i s t oder der Vollstreckungsbeschränkung verlangen. D a s gleiche gilt, w e n n seit der R e c h t s k r a f t des lediglich Umzugskosten zubilligenden Urteils zwei J a h r e verstrichen sind, es sei denn, d a ß die A u f h e b u n g zu außergewöhnlichen Nachteilen f ü r den Mieter f ü h r e n würde. Über den A n t r a g des Vermieters wird auf G r u n d mündlicher V e r h a n d l u n g durch Urteil entschieden; gegen d a s Urteil findet sofortige Beschwerde s t a t t . § 25 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes gilt entsprechend.

Α ΠΙ b 2

Im übrigen entspricht das Verfahren nach MSchG § 27 dem des § 721, im besonderen insoweit es einen Antrag des Schuldners voraussetzt (vgl. § 721 Β I).

Α ΙΠ b 3

Auch wirkt im Gegensatz zu MSchG § 5a die nach MSchG § 27 bewilligte Räumungsfrist so wenig außerprozessual wie nach § 721 (vgl. § 721 A I; BGH v. 27. 6. 1953 VI MDR 675 = NJW 1586).

Α III c

Verdrängt wird MSchG § 27 durch GeschäftsraummietenG § 7, der, wie folgt, lautet: §7 I In d e m Urteil, d u r c h das auf R ä u m u n g oder Z u r ü c k g a b e von G e s c h ä f t s r ä u m e n oder gewerblich g e n u t z t e n u n b e b a u t e n G r u n d s t ü c k e n e r k a n n t wird, k a n n d e m Mieter oder P ä c h t e r auf seinen A n t r a g eine den U m s t ä n d e n n a c h angemessene R ä u m u n g s f r i s t g e w ä h r t w e r d e n ; d e r A n t r a g k a n n n u r bis z u m Schluß d e r mündlichen V e r h a n d l u n g gestellt werden, auf die das Urteil ergeht. Ist der A n t r a g in d e m Urteil übergangen, so ist das Urteil zu ergänzen; auf d a s Verfahren finden die Vorschriften des § 319 Abs. 2, 3 der Zivilprozeßordnung entsprechende A n w e n d u n g . II E i n Urteil, d u r c h das auf R ä u m u n g oder Z u r ü c k g a b e von G e s c h ä f t s r ä u m e n oder gewerblich gen u t z t e n u n b e b a u t e n G r u n d s t ü c k e n e r k a n n t wird, darf n u r f ü r vorläufig vollstreckbar erklärt werden, w e n n g l a u b h a f t g e m a c h t wird, d a ß die Aussetzung der Vollstreckung d e m Vermieter einen n i c h t zu ersetzenden Nachteil bringen w ü r d e .

Α ΙΠ c 1

In bezug auf Geschäftsräume entspricht die Norm des GeschäftsraummietenG § 7 1 der des MSchG § 27 I; sie geht über diese hinaus, soweit sie sich auch auf gewerblich genutzte, unbebaute Grundstücke bezieht (GeschäftsraummietenG § 5 I). Α ΙΠ c 2 Den Begriff des Geschäftsraumes gibt GeschäftsraummietenG § 2 1 , 1 1 mit folgendem Wortlaut: §2 I Geschäftsräume i m Sinne dieses Gesetzes sind R ä u m e , die nach ihrer baulichen Anlage u n d Auss t a t t u n g auf die D a u e r a n d e r e n als Wohnzwecken, insbesondere gewerblichen oder beruflichen Zwecken, zu dienen b e s t i m m t sind u n d solchen Zwecken dienen. II W o h n u n g e n , bei denen m e h r als die H ä l f t e der W o h n f l ä c h e a n d e r e n als Wohnzwecken dient, stehen bei A n w e n d u n g dieses Gesetzes Geschäftsräumen gleich. D a s gleiche gilt f ü r selbständig v e r m i e t e t e Teile v o n W o h n u n g e n .

ΠΙ betrifft Preisvorschriften bei gemischten Räumen Α ΙΠ c 3

Es lautet GeschäftsraummietenG §5 I Miet- u n d P a c h t v e r h ä l t n i s s e über G e s c h ä f t s r ä u m e (§ 2 Abs. 1 u n d 2) u n d ü b e r gewerblich g e n u t z t e u n b e b a u t e G r u n d s t ü c k e werden v o m Mieterschutz a u s g e n o m m e n . II gegenstandslos III Sind G e s c h ä f t s r ä u m e wegen Ihres räumlichen oder wirtschaftlichen Z u s a m m e n h a n g s m i t W o h n r ä u m e n , die bei selbständiger Vermietung u n t e r Mieterschutz stehen w ü r d e n , zugleich m i t diesen vermietet, so wird das Mietverhältnis auch insoweit, als es sich auf die W o h n r ä u m e bezieht, v o m Mieterschutz ausgenommen. Dies gilt nicht, w e n n d e r Mietwert d e r G e s c h ä f t s r ä u m e geringer ist als der Mietwert der W o h n r ä u m e ; in diesem Falle unterliegt das Mietverhältnis d e m Mieterschutz a u c h insoweit, als es sich auf die Geschäftsräume bezieht. Bei Mietverhältnissen, die vor d e m 1. D e z e m b e r 1951 b e g r ü n d e t worden sind, bleibt eine nach diesem Z e i t p u n k t eingetretene oder eintretende Ä n d e r u n g des Mietwerts a u ß e r B e t r a c h t . IV Sind gewerblich g e n u t z t e u n b e b a u t e Grundstücke wegen ihres wirtschaftlichen Z u s a m m e n h a n g s m i t W o h n r ä u m e n zugleich m i t diesen vermietet, so gilt Absatz 3 entsprechend. V Die Absätze 3 u n d 4 gelten f ü r Pachtverhältnisse e n t s p r e c h e n d .

Doch gilt die Norm des GeschäftsraummietenG § 5 III a. F. noch für Miet- und Pachtverhältnisse, die vor dem 1. 8. 1955 begründet worden sind; diese Norm lautet: Auf Geschäftsräume, die wegen ihres räumlichen oder wirtschaftlichen Z u s a m m e n h a n g s m i t W o h n r ä u m e n zugleich m i t diesen v e r m i e t e t sind, ist Absatz 1 nicht anzuwenden, wenn die W o h n r ä u m e u n t e r Mieterschutz stehen. Dies gilt nicht, wenn der Mietwert der W o h n r ä u m e weniger als ein D r i t t e l

124

Allgemeine Vorschriften

§ 731

Α III c 3

des gesamten Mietwerts der vermieteten Räume beträgt; in diesem Falle sind die Vorschriften des Mieterschutzgesetzes auch insoweit nicht anzuwenden, als das Mietverhältnis sich auf die Wohnräume bezieht. Bei Mietverhältnissen, die vor dem 1. Dezember 1951 begründet worden sind, bleibt eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene oder eintretende Änderung des Mietwerts außer Betracht.

Wie im Fall des MSchG § 27 muß es sich um Miet- oder Pachtverhältnisse handeln (GeschäftsraummietenG § 5 I ; vgl. § 721 Α I I I a). Im übrigen entspricht das Verfahren des GeschäftsraummietenG § 7 dem des MSchG Α ΠΙ c 4 § 2 7 ; auch hier ist der Antrag des Schuldners erforderlich (§ 721 Α I I I b 2), bei Übergehung des Antrags wird in das Berichtigungsverfahren übergeleitet (§ 721 Α I I I b 1). Der Antrag kann nur bis zum Verhandlungsschluß (§§ 136 Β II, 300 C II a 1) gestellt werden. Er ist auch vom Berufungsgericht noch zu beachten (OLG Schleswig v. 25. 11. 1954 [3 U 41/54]), so daß nur dann, wenn glaubhaft gemacht wird, daß dem Vermieter kein unersetzbarer Nachteil entsteht (vgl. § 707 D II a 2), die Vollstreckung ausgesetzt werden darf. Für vorläufig vollstreckbar erklärt werden darf ein Herausgabeurteil nur, wenn Α ΠΙ c 5 glaubhaft (§ 294) gemacht wird, daß die nicht durchzuführende Vollstreckung dem Gläubiger einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringt (§712 A II): GeschäftsraummietenG § 7 II. Über den Lauf der Räumungsfrist vgl. § 721 A II a 6. Über den Widerruf (die Vernichtung) von Kündigungen vgl. GeschäftsraummietenG Α ΙΠ c 6 §§ 8 folg. Die bewilligte Räumungsfrist hindert die außerprozessualen Wirkungen (Verzugs- Α ΠΙ c 7 schadensansprüche) nicht ( § 7 2 1 A I , I I I b 3). Eine Abwandlung hat dieser Grundsatz nur für die vor dem 31. 12. 1957 rechtskräftig zur Räumung Verurteilten nach GeschäftsraummietenG §§ 7 b, 7 c erfahren (vgl. § 885 A I b). Über die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts, Schutz gegen die Räumung von Α ΠΙ c 8 Geschäftsräumen zu gewähren, vgl. GeschäftsraummietenG § 7 a (§ 885 A I b). Bei Landpachtverträgen gilt das LandpachtG v. 25. 6. 1952 (BGBl. I 343), wonach A IV abgelaufene verlängert und ihre Kündigung vernichtet werden dürfen, und zwar im Verfahren nach LVG v. 21. 7. 1953 (BGBl. I 667) § 1 I 1, das dem der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterworfen worden ist (LVG § 9). Die Landwirtschaftsgerichte entscheiden dabei auch über die Aufhebung von Pacht- oder sonstigen Nutzungsverhältnissen (LVG § 1 I 4), nach LVG § 13 u. U. auch über den Räumungsanspruch an Stelle des Prozeßgerichts; doch gibt es hier nicht die Möglichkeit, eine Räumungsfrist (außerhalb der vertraglichen) zu gewähren (soweit eben nicht das Pachtverhältnis selbst verlängert wird). Das Verfahren nach § 721 setzt den Antrag des Schuldners voraus, ihm zur Räumung Β einer Wohnung eine Räumungsfrist zu gewähren. Der Antrag (vgl. § 707 C II) des Schuldners ist eine prozessuale, bis zum Schluß der Β I letzten mündlichen Verhandlung (§§ 714, 721 II) — im schriftlichen Verfahren bis zur Zustellung des Tenors der Räumungsentscheidung (§ 310 II) — dem Gericht gegenüber abzugebende und bis dahin widerrufliche Willenserklärung, die vor dem Landgericht (und den höheren Gerichten) dem Anwaltszwang unterliegt (§78 1), Sachantrag ist (§§ 297, 510a) und worüber nur nach mündlicher Verhandlung (oder im schriftlichen Verfahren nach §§ 128 II, 251a, 331a) entschieden wird. Auch wenn der Antrag in der Vorinstanz nicht gestellt ist, darf er in der Berufungs- Β I a instanz neu gestellt werden. Über die Neustellung in der Revisionsinstanz vgl. § 714 Β I I I b. RG v. 1. 7. 1921 I I I J W 1362 5 nahm an, daß der Richter nach § 502 (vgl. jetzt § 139) Β I a 1 auf die Stellung dieses Antrags hinzuwirken habe (vgl. dazu aber § 139 Β II, b). Wird er übergangen, so gelten'§§ 716, 321 (§72111), während die Regelung des B I a 2 MSchG hiervon abweicht (vgl. § 721 A II, III).

125

§ 7 ä l

ZPO VIII. Buch

ΒIb

Wird nur über ihn gestritten, so nimmt OLG Breslau JW 15/416, an, daß die Verhandlung allein dadurch nicht zur streitigen i. S. des GKG § 20 I 3 wird.

ΒIb1

Gegenstand einer Widerklage kann der Antrag nicht sein (OLG Breslau JW 15/416, KG JW 15/465); auch kann er nicht durch selbständige Klage geltend gemacht werden.

Β Ic

Die Entscheidung über ihn ist mit der Berufung angreifbar mit der Folge der Vorabentscheidung (§718 1; Sydow-Busch §721 Anm. 4 wollen dagegen nicht §718 anwenden), aber nicht mit der Revision (§ 718 II); hier ist nur die Einstellung nach § 719 II möglich, doch nach der h. M. praktisch nicht durchführbar. Die sofortige Beschwerde gibt es nur in dem Fall der MSchG §§ 6, 27, GeschäftsraummietenG § 7 (vgl. § 721 Α III), nicht in dem des § 721 (LG Essen ZMR 52/104). Es muß auf Räumung einer Wohnung erkannt werden.

ΒΠ ΒΠa

Der Begriff der Wohnung (§ 181 Β II) trägt das Kennzeichen der Nachtruhemöglichkeit. Es ist stets ein Innenraum, aber entgegen BGB § 580 (vgl. OLG Kiel Seuff. 61/78 und BGB § 580 a) auch der in einem Schiffe wie im Wohnwagen. Unter Wohnung muß man — entsprechend der gewandelten Verkehrsauffassung — auch den unmittelbaren Besitz eines möblierten Zimmers verstehen, nicht aber die reine Schlafstelle (§ 181Β11 a). Bei gemischten Rechtsverhältnissen, die sich auf mehr als eine Wohnung beziehen, kommt nur der Räumungsschutz in bezug auf diese (aber einschließlich ihrer Ausstattung zum Wohnen) in Betracht, also nicht für gewerblich oder landwirtschaftlich genutzte Gebäude oder gar Grundstücke (dazu vgl. aber GeschäftsraummietenG § 7 in § 721 AIIIc). Als Wohnraum wollte indes LG Wuppertal MDR 54/680 die baufällige Unterkunft nicht ansehen.

ΒΠb

Das zugrundeliegende Rechtsverhältnis ist dabei gleichgültig; es kann neben Miete und Pacht auch Leihe (BGB § 598) oder Nießbrauch oder ein dingliches Wohnrecht oder das Recht nach BGB § 1969 oder auch nur der unmittelbare Besitz (OLG Frankfurt JW 22/817®) und auch Untermiete wie Unterpacht sein, also anders als in § 257 und in BGB § 580.

Β ΠΙ

Über die Gewährung der Räumungsfrist entscheidet die richterliche Erwägung.

Β ΙΠ a

Erwogen wird werden, ob der Schuldner einen besonderen persönlichen Anlaß zur Räumungsklage gegeben hat; ist er in der Lage, sich bald ein anderes Unterkommen zu verschaffen, so wird die Frist gering bemessen werden dürfen; anderenfalls so, daß er Zeit hat, sich umzutun, wenn auch nach Ablauf der Frist unabhängig von vorhandenem Ersatzraum vollstreckt wird. Die allgemeine Notlage in der Wohnraumbeschaffung muß für den Schuldner sprechen; anders ist dies, wenn der Gläubiger selber auf der Straße liegt und sich nur schwer anders behelfen kann oder wenn der Schuldner, im besonderen durch Beleidigungen oder andere strafbare Handlungen — wohl nicht so scharf bei bloßem Zahlungsverzug — die Räumung verschuldet hat.

Β ΙΠ b

Gerichtlich erwogen wird ferner, wie lange die Räumungsfrist zu bemessen ist. Im allgemeinen wird sie kalendermäßig (vgl. § 751 I) oder zeitraummäßig festgelegt. Doch kann sie nicht vor Beginn der Vollstreckbarkeit der Entscheidung enden, wenn sie kalendermäßig bestimmt ist, und nicht vorher beginnen, solange die Entscheidung nicht vollstreckbar ist, wenn sie zeitraummäßig festgelegt worden ist. Ist das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Beginn der Frist nicht weiter festgelegt, so beginnt die Frist mit der Zustellung an den Schuldner zu laufen; doch darf das Gericht ihn auch auf den Zeitpunkt der Verkündung festlegen. Über die Erteilung der Vollstreckungsklausel in diesem Fall vgl. § 726 D I b.

Β ΠΙ e

Auch dürfen noch sonstige Auflagen beigefügt werden, etwa die, daß die Gewährung der Frist noch vom Zahlungsnachweis eines Entgelts abhängig gemacht wird („dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum . . . gewährt; weist er die Zahlung von monatlich . . . DM nach, so verlängert sich diese Frist jeweils um einen Monat bis längstens zum . . ."). Sodann hat der Schuldner den Zahlungsnachweis nach § 775 I 4, 5 zu führen. Den Beweis des Mangels der Zahlung dem Gläubiger aufzubürden, erscheint nicht an-

126

Allgemeine Vorschriften

§ 7 31 Β πι c

gängig, weil damit der Gläubiger u. U. zu einer neuen Klage gezwungen wird, was nicht Sinn des § 721 ist. Gleichgültig ist es, ob das Urteil vorläufig vollstreckbar oder rechtskräftig ist, wenn Β DI d die Frist gewährt wird. Von der Gegenerklärung des Gläubigers ist die Gewährung der Frist unabhängig (OLG Breslau JW 15/416). Die einmal getroffene Entscheidung darf wegen des § 318 nicht abgeändert werden, Β ΠΙ β im besonderen gibt es hier keine Verlängerung der Frist. Über die Möglichkeit eines Vollstreckungsschutzantrags vgl. § 765a A II b 1. Bei einem gerichtlichen Räumungsvergleich wird keine Räumungsfrist gewährt; sie Β IV ist vielmehr als Vergleich Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags, der nicht unter § 721 fällt.

§ 722 (660) 1

Aus dem Urteil eines ausländischen Gerichts findet die Zwangsvollstreckung nur statt, wenn ihre Zulässigkeit durch ein Vollstreckungsurteil ausgesprochen ist. " Für die Klage auf Erlaß des Urteils ist das Amtsgericht oder Landgericht, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und sonst das Amtsgericht oder Landgericht zuständig, bei dem nach § 23 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann. Bek. 50. I a b c II a b III a 1 2 3 4 5 6 7 b

Vollstreckbarkeit ausländischer Titel Vollstreckbarkeit im engen Sinne teilweise Fall des § 894 nicht zulässige Rechtskraftwirkung ausländischer Erkenntnisse Judikatklage Vorwirkung der Rechtshängigkeit sonstige Normen Staatsverträge Rheinschiffahrtsverfahren italienisch-deutsches Vollstreckungsabkommen schweizerisch-deutsches Vollstreckungsabkommen österreichisch-deutsches Vollstreckungsabkommen Haager ZPA CIM + CIV londoner Schuldenabkommen Beachtung der Devisengesetze

Begriff der inländischen Entscheidung Grundsatz a VO zur einheitlichen Regelung der Vollstreckung b Titel ersatzlos weggefallener Gerichte c P-M-Titel II Inlandsbegriff a saarländische Titel b Verhältnis zur D D R 1 Genehmigung nach MilRegG 52, 53 I

2 Verstoß gegen die öffentliche Ordnung 3 berliner Recht C I a b c II a 1 2 3 b 1 2 c 1 2 3 4 5 III a b c d e IV a b

Vollstreckungsklage Erkenntnisse der Gerichte Schiedssprüche guarantigierte Urkunden Vollstreckungsurteil Zuständigkeit der Gerichte Rechtsweg örtliche Zuständigkeit sachliche sonstige Prozeßbedingungen Parteifähigkeit Prozeßfähigkeit Gegenstand der Klage Überlagerung Parteivereinbarung negative Feststellungsklage Rechtshängigkeitseinwand Prozeßbedingungen der Vollstreckungsklage ' Verfahren Anerkenntnis Verzicht Klagerücknahme Einwendungen Widerklage Nebenentscheidungen Kosten Vollstreckbarkeitserklärung

§§ 722, 723 regeln die Vollstreckbarkelt ausländischer Titel im Inland (abgesehen von A Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen, §§ 1044, 1044a). Ob ein ausländisches Erkenntnis im Inlande wirkt, ist nach § 328 zu beurteilen. Wirkt es nicht, so darf es auch nicht für vollstreckbar erklärt werden (§ 723 11 2). Aber auch wenn es im Inlande wirkt, kann aus ihm noch nicht vollstreckt werden, soweit dies nicht sonstige Normen (im besonderen Staatsverträge) bestimmen oder es im Verfahren nach §§ 722, 723 für vollstreckbar erklärt worden ist. 127

§ 1%%

ZPO VIII. Buch

AI

Bei den Vollstreckungsklagen geht es also nur um die Vollstreckung im engen Sinn (§ 704 Ε I, a 2, Sydow-Busch § 722 Anm. 2; a. M. Schönke § 722 Anm. I 2, Hellwig, Anspruch und Klagerecht, 477f., Lb. 1/130), nicht um die sonstigen Nebenwirkungen (§ 704 Ε I, a).

Ala

Ist nur ein Teil der ausländischen Entscheidung vollstreckbar, geht es etwa nur um die Kostenerstattung, so ist nur der Teil, etwa der Kostenfestsetzungsbeschluß, in dem Urteilsverfahren (§ 722 G III) für vollstreckbar zu erklären (RG v. 5. 1. 1925 IV Ε 109/383 [387], ν. 7. 4.1883 I Ε 9/368 [374], auch für klageabweisende Entscheidungen), soweit hier nicht Staatsverträge ein abweichendes Verfahren gestatten.

Alb

Im Fall des § 894 kann es nur noch auf den gleichen Ausspruch wie in der ausländischen Entscheidung ankommen. Deshalb wirkt das Urteil, das hier ergeht, wenn es mit dem ausländischen übereinstimmt, so lange es noch nicht rechtskräftig ist, nach § 895, vgl. dazu § 894 Α III, a. Nach diesen Vorschriften wird allerdings nur der inländische Vollstreckungstitel gegeben, nachdem der ausländische Titel rechtskräftig geworden ist (§ 723 11 1), womit die Rechtskraftwirkung der ausländischen Entscheidungen im Inland vorausgesetzt wird.

Ale

Nicht zulässig ist das Verfahren nach §§ 722, 723 für reine feststellende oder klageabweisende Entscheidungen (RG v. 18. 5. 1916 IV Ε 88/244 [248], ν. 7. 4. 1883 I Ε 9/368 [372], v. 29. 1. 1883 I Ε 8/385 [387]).

ΑΠ

Über die Rechtskraftwirkung ausländischer Erkenntnisse im Inland vgl. § 328 B. Über die in Ehestreiten entscheidet jetzt die Landesjustizverwaltung (§ 606 G II c 1), während früher darüber die gerade damit befaßte Behörde, etwa der Standesbeamte (RG v. 18. 5. 1916 IV Ε 88/244 folg.), entschied.

Alia

Hat die ausländische Entscheidung keinen vollstreckbaren Inhalt im e. S. und gibt es kein besonderes Verfahren, ihre Rechtskraftwirkung im Inlande festzustellen (wie in den Ehestreiten, § 328 F IV), so darf nur Klage mit dem Ziel des gleichen Ausspruchs erhoben werden, ebenso wie sonst bei Klagen, wo nochmals trotz rechtskräftiger inländischer Entscheidung im Inlande zu entscheiden ist (§ 322 Β II a); gilt das ausländische Erkenntnis im Inlande — und dies ist in dem Verfahren zu ermitteln (§ 328 F IV) — so darf von ihm im Inlande nicht abgewichen werden, auch wenn der Richter die Entscheidung, falls er sie erstmalig treffen würde, anders fällen würde. Insoweit handelt es sich um eine Judikatklage. Wegen der Wirkung der Entmündigung und ihrer Aufhebung vgl. Art. 9, 11 des Haager Abkommens über die Entmündigung und gleichartige Fürsorgemaßregeln v. 17. 7. 1905 (RGBl. 12/463f.), abgedruckt in Bd. V.

ΑΠb

Über die Vorwirkung der Rechtshängigkeit im Verhältnis ausländischer Verfahren zu inländischen vgl. § 263 A IV b 2.

Α DI

Es gibt aber Verfahren über ausländische Entscheidungen, bei denen das nach §§722, 723 durch inländisches Gesetz (Staatsvertrag) entbehrlich gemacht worden ist (oder wo es anderen Normen folgt).

Α ΠΙ a

Hierher gehören die folgenden:

Α ΙΠ a 1 nach dem Binnen- und RheinschiffahrtverfahrensG § 21 werden die Urteile der ausländischen Rheinschiffahrtsgerichte mit einer inländischen Vollstreckungsklausel von dem Oberlandesgericht Köln versehen (vgl. dazu Bd. V). Das entsprechende gilt für das Moselschiffahrtsabkommen v. 27. 10. 1956 (BGBl. II 1838) Art. 34 III. Hier sind allerdings die innerstaatlichen Bestimmungen noch nicht getroffen worden; doch findet auch insoweit das Binnen- und RheinschiffahrtverfahrensG entsprechende Anwendung; nur daß an die Stelle des Oberlandesgerichts Köln das Oberlandesgericht Koblenz tritt. Α ΠΙ a 2

Vgl. ferner das italienisch-deutsche Vollstreckungsabkommen in Bd. V,

Α ΠΙ a 3 das schweizerisch-deutsche in Bd. V,

128

Allgemeine Vorschriften

§

7 3 a

das österreichisch-deutsche Abkommen bzw. das jetzt im Verhältnis zu Österreich gel- Α Π Ι a 4 tende Recht in Bd. V , das Haager Z P A in Bd. V ,

A m a5

CIM + C I V Art. 55 § 1 in Bd. V

A m

und das Londoner Schuldenabkommen in Bd. V .

Α ΠΙ a 7

a6

Aber auch dabei sind die Devisengesetze (MilRegG 52, 53) zu beachten (vgl. dazu Α Π Ι b die Erl. in Bd. V ) . Der Begriff der inländischen Entscheidung stimmt mit dem bei der Rechtskraft· Β Wirkung nach § 328 überein (§ 328 A ) . Grundsätzlich behält danach eine Entscheidung, die irgendwann einmal als inlän- Β I dieche vollstreckbar war, ihre Vollstreckbarkeit (über die Rechtslage der Vollstreckbarkeit ausländischer Entscheidungen vgl. § 722 A ) . Insoweit besteht für alle Titel, die bis zum 8. 5.1945 rechtskräftig geworden sind Β I a (oder die vollstreckbar waren und später durch keine sonstige Entscheidung bestätigt oder abgeändert worden sind), die Normierung in der Verordnung zur einheitlichen Regelung der Vollstreckung von Titeln in den verschiedenen Rechtsgebieten des Großdeutschen Reichs vom 16. 1.1940 (RGBl. I 176) mit A V R J M v. 21. 3. und v. 1 4.1940 (DJ 396, 398) noch. Danach gelten neben den Titeln des kleindeutschen Reichs die von Danzig und dem Memelland, also auch für die Zeit, wo Danzig freie Stadt und das Memelland Litauen unterstellt waren (indes nur für memelländische, nicht für litauische Titel; V O § 7 I 1), ferner die von Österreich (LG Bremen N J W 50/60820; a. M. L G Wuppertal M D R 52/303 für eine nach dem 27. 4.1945 in Österreich erteilte Vollstreckungsklausel für eine Unterhaltsvereinbarung von 1941; vgl. aber auch den Staatsvertrag mit Österreich bzw. das jetzt im Verhältnis zu Österreich geltende Recht in Band V ) und die aus den sudetendeutschen Gebieten (AG Dresden NJ 50/173) v. 10. 10. 1938 ab, von dem früheren Böhmen und Mähren die Titel vom 16. 3.1939 ab (VO § 7 I 2), vom Elsaß vom 20. 6. 1940 ab, von Lothringen vom 15. 6. 1940 ab, von Luxemburg vom 2. 8.1940 ab (VO v. 24.1.1942 [ R G B l . I 43]). Maßgebend war dabei der Zeitpunkt, in dem die Rechtskraft der Entscheidung eintrat (VO § 7 I 3). Die Vollstreckung fand auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Gerichts statt, das den Titel gegeben hatte (VO § 2 I I ; vgl. dazu die A V v. 21. 3. 1940 [DJ 396]; wird sie nach dem 8. 5.1945 von einem jetzt ausländischen Gericht gegeben, so wirkt der Titel im Inland nach dieser V O nicht mehr; vgl. L G Nürnberg-Fürth BB 51/346 für eine österreichische Klausel aus 1950 zu einem Vergleich von 1943, soweit nicht Staatsverträge durchgreifen); bei Lohnquotentitel nach ExekutionsO § 10 a waren die Vollstreckung besonders zu bewilligen und der beizutreibende Betrag ziffernmäßig festzustellen (VO § 5 I V ) — der Gegner wurde durch die LohnpfändungsVO geschützt (die jetzt durch §§ 850afolg. ersetzt worden ist). Bei Einwendungen gegen die Vollstreckungsklausel entschied das sie erteilende Gericht (ergeht eine abändernde Entscheidung nach dem 8. 5.1945, so kommen die Vorschriften dieser V O für das in ihr umrissene Gebiet nicht mehr in Betracht, d. h. wird eine solche Entscheidung von einem jetzt ausländischen Gericht getroffen, so gilt sie im Inlande nicht mehr). Bei der Vollstreckung zur Sicherheit galt der Anordnungsbeschluß als Arrestbeschluß (VO § 2 I I 4). Einstweilige Verfügungen aus dem Geltungsbereich der ExekutionsO können aber nicht mehr vollstreckt werden, weil dazu das erlassende Gericht das Vollstreckungsgericht i. S. der Z P O ersuchen müßte (VO § 3 I I ) , was es im Verhältnis zu den jetzt ausländischen Gerichten nicht mehr gibt (soweit dies nicht durch Staatsverträge wieder ermöglicht wird). Nur soweit das jetzt ausländische Gericht nicht mehr tätig zu werden braucht, gilt die V O noch unmittelbar (im besonderen für das Vollstreckungsersuchen des Gläubigers an den Gerichtsvollzieher, V O § 2 I I 1); bei der Durchführung der Vollstreckung gilt nur das Recht der Z P O (VO § 5 I, I I , I V ) . Die Forderungspfändung ist indes nur dann im Inlande zulässig, wenn der allgemeine Gerichtsstand des Schuldners im Inlande liegt, nicht aber, wenn ein solcher in irgend einem anderen der in Betracht kommenden Gebiete ge9

Wieczorek, ZPO IV.

129

ΒI a

§ 722

ZPO VIII. Buch

geben ist (YO § 9). Für die Abgabenbeitreibung gilt die VO nicht (Yü § 11 I), wohl aber für alle sonstigen Titel, auch die verwaltungs- und sondergerichtlichen wie für vollstreckbare Vergleiche (§ 794 I 1) und guarantigierte Urkunden (§ 794 I 5). Für die älteren Schuldtitel Österreichs sollten die Bestimmungen des deutsch-österreichischen Vertrages angewandt werden (vgl. Bd. V). AG Miesbach J P Rspr. 50/51/150 hat für einen Titel eines Gerichts in Karlsbad die Vollstreckungsklage entsprechend § 722 zugelassen. Daß die Entscheidungen deutscher Gerichte im Osten inländische Titel sind, sollte ebenfalls nicht in Frage gestellt werden. ΒIb

Über die Vollstreckungstitel der ersatzlos weggefallenen deutschen Gerichte vgl. das ZuständigkeitsergänzungsG in Bd. V. Soweit solche Titel gegen Vertriebene (BVFG v. 19. 5. 1953 [BGBl. I 201] §§ 1 folg.) gerichtet sind, wirken sie nach BVFG § 86 I grundsätzlich nicht mehr (BVFG § 82), d. h. sie haben ihre Vollstreckbarkeit verloren, soweit diese nicht im Vertragshilfeverfahren durch Antrag des Gläubigers (BVFG § 83), der bis zum 31. 12. 1953 zu stellen war (BVFG § 84), wiederhergestellt ist. Doch sind die in BVFG § 87 genannten Titel (Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit Westvermögen stehen, gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen, Löhne und Gehälter) bestehen geblieben, während bei denen aus VHG § 6 I 1, 2, die bestehen geblieben sind, ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werden darf (über Sowjetzonenverpflichtungen vgl. BVFG § 88).

ΒI e

Die Vollstreckung der (P) Mark-Titel aus der Vor- und der Inflationszeit spielt überhaupt keine Rolle mehr, da sie nur, wenn sie aufgewertet wurden, noch zur Vollstreckung dienen könnten. Die Rechtslage ist hier also anders als die nach dem MilRegG 63 (vgl. dazu § 704 C I b 1) und der 16. DVO MilRegG 63.

ΒΠ

Uber den Begriff des Inlands vgl. § 328 Β III b. Dazu zählen jetzt nicht mehr die Entscheidungen der Gerichte außerhalb der Grenzen des kleindeutschen Reichs und innerhalb dieser nicht mehr die außerhalb der BRD, DDR (einschließlich Ost-Berlin), des Saargebiets und West-Berlins.

ΒΠa

Über die Frage, ob saarländische Entscheidungen vor dem 1. 1. 1957 im Inlande als inländische gelten, vgl. § 328 Β III b 1; v. 1. 1. 1957 ab fallen sie unter das, was in der BRD gilt. Daß im Saargebiet französiche Entscheidungen anerkannt und vollstreckt werden auf Grund besonderer Bestimmungen, die von §§ 722, 723 abweichen (vgl. den Abdruck in Bd. V), macht jedenfalls die französischen nicht zu inländischen.

ΒΠb

Obwohl die zum Inlande gehörenden Entscheidungen der Gerichte der DDR (OLG Hamm NJW 55/679, § 328 Β III b 1) grundsätzlich vollstreckbar sind, ist folgendes zu bedenken:

Β Π b 1 sie können zur Vollstreckung im e. S. einer besonderen Genehmigung nach MilRegG 52, 53 bedürfen, obwohl sie im Inlande anerkannt werden (vgl. dazu § 704 C I b 2, 3). In diesen Fällen fällt die Durchführbarkeit der Vollstreckung mit der Rechtskraft nicht zusammen. Die Anerkennung schließt insoweit die Vollstreckbarkeit im e. S. nicht ein (ist also im Grunde keine volle Anerkennung). Aber ein Verfahren nach §§ 722, 723 findet hier eben nicht statt. ΒΠb2

Soweit die Erkenntnisse der DDR gegen den ordre public der BRD verstoßen, werden sie nicht anerkannt (OLG Hamm NJW 55/67»; JMinBl. NRW 55/397: für eine guarantigierte Urkunde der RM-Zeit).

Β II b 3

In West-Berlin gilt das G v. 31. 5. 1950 über die Vollstreckung von Entscheidungen auswärtiger Gerichte i. F. v. 26. 2. 1953 (GVB1. 151; vgl. den Abdruck in Bd. V). Soweit keine Sondernormen (vgl. § 722 Α III a) gegeben sind, bedarf der ausländische Titel zur Vollstreckung (i. e. S.) des Vollstreckungsurteils nach §§ 722, 723.

C CI

Das Gesetz spricht nur von der Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Urteils, meint aber die gerichtliche Entscheidung schlechthin, wo den Parteien rechtliches

130

Allgemeine Vorschriften

§

722cι

Gehör gewährt worden ist, gleichviel ob sie vom ausländischen Gericht im ordentlichen oder summarischen Verfahren erlassen wurde (RG v. 30. 6. 1886 I Ε 16/427f.; also auch im Versäumnisverfahren: RG v. 25. 10. 1909 VI Ε 72/124, ν. 19. 1. 1911 VII Ε 75/147: sofern der Beklagte sich wehren konnte), und trifft auch Beschlüsse, etwa Unterhaltsansprüche der Frau während eines Scheidungsprozesses (OLG Hamburg 18/392) oder den Beschluß eines österreichischen Gerichts wegen der Übergabe eines Kindes bei geschiedenen Ehegatten (BGH v. 11.5.1953 IV JZ 54/244), gerichtliche Kostenfestsetzungen (RG v. 5. 5. 1908 VII Warn. 686) und Verfügungen der Gerichte, welche nach inländischem Recht als Urteile, Kostenfestsetzungsbeschlüsse (§ 794 I 2), beschwerdefähige Beschlüsse i. S. des § 794 I 3 und als Vollstreckungsbefehle hätten ergehen können. Ob das ausländische Urteil (usw. § 722 C I) von einem ordentlichen — und hier einem C I a ordentlichen Zivil- oder Strafgericht oder dem der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. BGH v. 11. 5.1953 IV JZ 54/244) — oder einem besonderen Gericht ergangen ist (etwa einem dem inländischen Arbeitsgericht entsprechenden, über die Rhein- und Moselschiffahrtsgerichte vgl. § 722 Α III a 1) oder gar von einem Verwaltungsgericht oder Verwaltungssondergericht, ist gleichgültig. Bei ausländischen Schiedssprüchen wird nicht die ausländische Vollstreckbarkeits- C I b erklärung zugrunde gelegt (vgl. RG v. 10. 12. 1892 I Ε 30/368), sondern — soweit nicht Staatsverträge eingreifen — der ausländische Schiedsspruch (vgl. § 1025 F), der nach inländischem Recht für vollstreckbar zu erklären ist (§ 1044 D), vorbehaltlich seiner Unwirksamkeit durch Aufhebung im ausländischen Verfahren. Guarantigierte ausländische Urkunden (vgl. § 794 I 5) und ausländische gerichtliche C I c Vergleiche (vgl. § 794 I 1, OLG Jena ThürBl. 42/245) wie auch ausländische Schiedsvergleiche (§ 1044a A I a 2) oder sonstige Mischgebilde zwischen Urteilen staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsspruch i. S. des inländischen Rechts (RG v. 2. 11. 1937 VII HRR 38/421) sind nicht Grundlage für eine Vollstreckungsklage und äußern nicht die Wirkung gerichtlicher Entscheidungen. Die Vollstreckungsklage führt zum Vollstreckungsurteil, das der ausländischen, im C Π Inland vollstreckungsunfähigen Entscheidung die inländische Vollstreckbarkeit verbrieft. Zuständig sind die ordentlichen Gerichte.

CΠa

Der ordentliche Gerichtsweg ist bei der Vollstreckungsklage überall gegeben, selbst C Π a 1 wenn die Streitigkeit, wenn sie im Inlande ausgetragen worden wäre, vor die Arbeitsgerichte (Riezler S. 564, Schönke § 722 Anm. III 1) oder sonstige Sondergerichte oder Verwaltungsgerichte oder Verwaltungssondergerichte gehört. Nach h. M. ist die örtliche Zuständigkeit in § 722 II ausschließlich (§ 802) geregelt. C Π a 2 Danach sind das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners (§§ 13—19) und nur, wenn dieses fehlt, das Gericht des Vermögens für vermögensrechtliche Ansprüche nach § 23 (§ 722 II) zuständig. Ersatzgerichtsstände anderer Art gibt es hier nicht. Über die Frage, welches Gericht bei der Vollstreckungsgegenklage gegen Vollstreckungsurteile zuständig ist, vgl. § 723 Β III c. Dagegen will die h. M. die Ausschließlichkeit für die sachliche Zuständigkeit nicht C Π a 3 gelten lassen (RG v. 11. 3. 1885 V Ε 13/367 [369], Rosenberg Lb. § 173 I 2, Riezler S. 564). Nimmt man, wie dies hier vertreten wird, an, daß auch die sachliche Zuständigkeit ausschließlich ist, so ist der Streitwert (für vermögensrechtliche Streite) und die Zuständigkeit nach GVG § 23 11 abzugrenzen. Dabei ist das Landgericht auch dann sachlich zuständig, wenn der von dem ausländischen Gericht ausgeurteilte Anspruch unter GVG § 23 I 2 fallen würde, wenn die summenmäßig bestimmte Zuständigkeitsgrenze des Landgerichts erreicht ist (allg. Meinung; Schönke § 722 Anm. III 1, SydowBusch § 722 Anm. 3). Über die Bestimmung des Streitwerts vgl. § 4 C II a 2 (BGH v. 8. 10.1955 II ZR 305/55). 9·

131

C II a 3 §

ZPO VIII. Buch

Das Landgericht entscheidet stets durch die Zivilkammer, nicht durch die Kammer für Handelssachen (allg. Meinung, Sydow-Busch § 722 Anm. 3, Schönke § 722 Anm. III 1). CΠb

Für die sonstigen Prozeßbedingungen gilt nichts besonderes; sie werden nach inländischem Recht beurteilt. Dabei ist es auf den hier maßgebenden Zeitpunkt abzustellen.

CΠb1

Dies gilt auch für die Parteifähigkeit, die in der letzten mündlichen Verhandlung, bei schriftlicher Entscheidung ζ. Z. der Zustellung des Tenors des Urteils (§ 310 II) bzw. des Erlasses der Entscheidung (§ 516 A I) gegeben sein muß (RG v. 25. 9. 1908 VII JW 68625). Ob sie nach inländischem oder nach ausländischem Prozeßrecht zu beurteilen ist, ist streitig (vgl. Stein ZZP 24/230: nach inländischem; RG v. 12. 6. 1900 VII Gruch. 45/1123 [1128f.], Riezler S. 564, die ausländisches Recht gelten lassen); man sollte darüber das inländische Recht entscheiden lassen. Nach Auflösung der oHG durch das ausländische Urteil (die mit der Rechtskraft wirksam wird) kann weder gegen die oHG noch deren Gesellschafter auf Vollstreckbarkeitserklärung geklagt werden (RG v. 25. 9. 1908 VII JW 686as, für den letzten Fall auch OLG Breslau 29/166). Ob bei einer Klage gegen den Gesellschafter einer aufgelösten oHG eine dem HGB § 128 entsprechende Wirkung besteht, ist nach ausländischem Recht zu beurteilen; ist dies der Fall, so wird der Gesellschafter mit ausgeschlossenen Einwendungen usw. auch vor dem inländischen Gericht nicht gehört. Die Stellung der Parteien haben auch ihre Gesamtrechtsnachfolger, und zwar vor Umschreibung des Titels, aber auch Einzelrechtsnachfolger, also Gläubiger und Schuldner der Vollstreckung, wobei über den wirksamen Eintritt der Rechtsnachfolge im Verfahren über die Vollstreckungsklage zu entscheiden ist (RG v. 25. 9.1908 VII JW 686", v. 7. 4. 1883 I Ε 9/368 [374f.]). In Betracht kommen jedenfalls nur die Parteien der Vollstreckung, nicht die de ausländischen Prozesses (RG v. 30.1. 1886 I Ε 16/427 [434]), also gegebenenfalls nur der Rechtsnachfolger (anders als nach § 265 II 1). CΠb2 Die ProzeOfähigkeit (vgl. § 51 B), die gesetzliche Vertretung (vgl. § 51 D), die Prozeßstandschaft (vgl. § 50 G) sind nach inländischem Prozeßrecht zu beurteilen. C II c Gegenstand der Klage ist die inländische Rechtskraftwirkung einer ausländischen Entscheidung in bezug auf die Vollstreckbarkeit (die h. M. bezeichnet dies als Gestaltungswirkung); sie ist eine Leistungsklage (§ 253 C I), welche grundsätzlich die Feststellungsklage i. S. des § 256 ausschließt (vgl. § 253 C I I b ; vgl. RG v. 10.4.1895 I Gruch. 39/1153 [1155f.], v. 23. 6. 1890 VI Ε 26/117 [130]). Dagegen kommt bei anderen Entscheidungen die Wiederholung des ausländischen Ausspruchs im inländischen Verfahren unter Beachtung des § 328 in Betracht (vgl. § 722 A II a; a. M. wohl RG v. 10. 4. 1895 I Gruch. 39/1153 [1155f.], v. 23. 6. 1890 VI Ε 26/117 [130]; ν. 5. 1. 1925 IV Ε 109/383 [385] läßt dabei die positive Feststellungsklage zu, aber das ausländische Urteil ist kein Rechtsverhältnis). CΠc1

Dem Gläubiger, der einen ausländischen gerichtlichen Titel hat, steht es nicht frei, anstatt die Vollstreckbarkeitserklärung zu fordern, die Klage auf den ursprünglichen Klagegrund zu stützen (a. M. Schönke § 722 Anm. I 3), es sei denn, daß er die Unwirksamkeit der ausländischen Entscheidung im Inlande nach § 328 selbst zutreffend nachweist. Ein Verzicht des Gläubigers auf den ausländischen Titel entsprechend § 306 ist nur in Verbindung mit dem Verzicht auf den Anspruch zulässig (a. M. Riezler S. 565).

CΠc2

Die Parteivereinbarung, daß ein ausländisches Erkenntnis im Inlande auch ohne die Vollstreckungsklage nach §§ 722, 723 wirksam sein soll, ist nichtig (RG v. 22. 11. 1895 II Ε 36/381; vgl. aber § 722 C III a). CΠc3 Der Schuldner hat — gleichviel ob die ausländische Entscheidung eine Vollstreckbarkeit im e. S. äußert oder nicht — den Weg der negativen Feststellungklage (RG v. 31.10. 1941. VII Ε 167/373 [380]). Doch darf er dabei nur insoweit auf das ursprüngliche Schuldverhältnis zurückgreifen, soweit das ausländische Erkenntnis nicht nach § 328 anzuerkennen ist. 132

Allgemeine Vorschriften

§ 722

Ist eine Klage im Inland wegen des einem ausländischen Urteil zugrunde liegenden C Π c 4 Anspruchs anhängig und wird danach die Vollstreckungsklage erhoben, so liegt die Wirkung der Rechtshängigkeit vor, weil im ersten Verfahren nur entschieden werden darf, wenn die Vollstreckungsklage unzulässig ist (§ 722 A II a); das entsprechende gilt im umgekehrten Falle; die Unzulässigkeit der zuerst erhobenen Vollstreckungsklage ist Prozeßbedingung für die über den Anspruch. Im Gegensatz hierzu nimmt die h. M. keine Rechtshängigkeitswirkung an (RG v. 3. 4.1903 VII JW 178 1 ', KG JW 26/15911, Schönke § 722 Anm. III 4, Riezler S. 565, Rosenberg Lb. § 173 I 2); dann wird es aber schwierig, die Rechtshängigkeitswirkung im Verhältnis zum ausländischen Verfahren zu begründen (vgl. § 263 A IV b 2). Jedenfalls unterbricht die Erhebung der Vollstreckungsklage die Verjährung (BGB § 209 I) wie die Ersitzung (BGB § 941 I 2). Der Übergang von der einen zu der anderen Klage ist eine (gesetzlich nicht zugelassene) Klageänderung (die also unter § 264 fällt). Über die besonderen Prozeßbedingungen der Vollstreckungsklage vgl. § 723 A.

CΠ c 5

Verfahren wird nur im ordentlichen Urteilsverfahren (auch soweit es sich um das C ΙΠ Vollstreckungsurteil zu ausländischen Kostenbeschlüssen handelt, RG v. 5. 1. 1925 IV Ε 109/383 [387]); Urkunden-, Wechsel- und Scheckverfahren, Mahnverfahren, Ehe- und Kindschaftsverfahren scheiden hier aus (über die Möglichkeit, trotz ausländischen Scheidungsurteils ein Verfahren nach § 638 auf Feststellung des Bestehens der Ehe anhängig zu machen, und die Möglichkeit der Anerkennung ausländischer Eheurteile durch die Landesjustizverwaltungen vgl. § 606 C II c 1). Das Anerkenntnis über Prozeßbedingungen ist ausgeschlossen (§ 307 A I a). An- CHI a erkannt werden darf nur der außerprozessuale Anspruch. Da die h. M. die Vollstreckungsklage von dem ihr zugrunde liegenden Verfahren lösen will, läßt sie das Anerkenntnis nach § 307 nicht zu (Riezler S. 565, Sydow-Busch § 722 Anm. 4, Schönke § 307 Anm. III 2). Wird indes der außerprozessuale Anspruch anerkannt, was dem Beklagten nicht verwehrt werden kann, so werden damit zugleich die besonderen Prozeßvoraussetzungen des § 723 überwunden, wie dies auch in dem Falle der Feststellungsklage bei fehlendem Feststellungsinteresse zulässig ist (vgl. § 256 C I b 1). Das den zugrunde liegenden Anspruch ergreifende Anerkenntnis muß also auch bei der Vollstreckungsklage zulässig sein mit der Wirkung, daß dann nicht mehr die besonderen Zulässigkeitsbedingungen dieser geprüft werden, sondern nur noch die Zulässigkeit des Anerkenntnisses (§ 306 D II, I). Entsprechend steht es auch mit dem Klageverzicht (§ 306, den auch Riezler S. 565 C ΠΙ b zuläßt). So wie im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage es noch zum Verzichturteil kommen kann, so auch hier. Damit wird stets der zugrundeliegende ausgeurteilte Anspruch ergriffen. Ob dieser Verzicht dann im Auslande wirkt, wenn ein Verzichturteil ergeht, ist eine andere Frage (die bejaht werden müßte, weil sonst die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist), m. a. W. ein bloßer Verzicht auf die Vollstreckung ist unzulässig, besonders dann, wenn sich der Kläger etwa die Vollstreckung im Auslande vorbehalten wollte. Klagerücknahme ist dagegen wie sonst zulässig (abgesehen von der Möglichkeit, daß C HI c ihrer Erneuerung dann die Prozeßkosteneinrede entgegengesetzt werden könnte, hindert sie nicht die neue Vollstreckungsklage). Einwendungen sind zulässig, soweit sie nicht durch § 723 I ausgeschlossen werden, C ΙΠ d vgl. dazu § 723 Β II. Widerklagen sind zulässig (RG v. 20. 10. 1910 VII J W 11/51«'; a. M. Riezler S. 565, C ΠΙ β Baumbach-Lauterbach § 722 Anm. 2 B), auch wenn sie sich auf den Zusammenhang mit dem außerprozessualen Anspruch stützen (a. M. Schönke-Pohle § 722 Anm. III 5, SydowBusch § 722 Anm. 4, weil mit der Vollstreckungsklage nicht der außerprozessuale Anspruch geltend gemacht werde); es sei denn, daß es Einwendungen sind, die nach § 767 II nicht mehr geltend gemacht werden dürfen (nach RG v. 25. 6. 1926 VI Ε 114/171 [173]); vgl. dazu auch § 723 Β III a.

133

§ 733

ZPO VIII. Buch

C IV

Für die Nebenentscheidungen gilt folgendes:

C IV a

Kosten entstehen wie im ordentlichen Verfahren.

C IV b

Vollstreckungstitel ist das inländische Urteil (Schönke § 722 Anm. IV; a. M. Riezler S. 567); doch darf dieses auch auf das ausländische Urteil verweisen und es so zu seinem Inhalt machen. Lautet es auf eine Summe in ausländischer Währung, so wird nicht umgerechnet. Es wird Tollstreckbar durch Rechtskraft (§ 704 I) und durch vorläufige Vollstreckbarkeitserklärung (§§ 708 folg.). Vollstreckt wird auf Grund der Vollstreckungsklausel, die auf das inländische Urteil zu setzen ist (§ 724 A I a).

§ 733

(661)

• Das Vollstreckungsurteil ist ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen. 11 Das Yollstreckungsurteil ist erst zu erlassen, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Recht die Rechtskraft erlangt hat. Es ist nicht zu erlassen, wenn die Anerkennung des Urteils nach § 328 ausgeschlossen ist. II: Nov. 98; Bek. 50.

a b c II

besondere Prozeßbedingungen Rechtskraft des ausländischen Urteils getrennte Teile Abgrenzung endgültige Entscheidung nach CIM + CIV Devisengenehmigung Nachprüfung von Gerichts wegen Beweislast Zuständigkeit des ausländischen Gerichts im Verhältnis zum inländischen Verbürgung der Gegenseitigkeit

A AI

AIa

Voraussetzungen des Vollstreckungsurteils keine Prüfung der (materiellen) Richtigkeit des ausländischen Urteils Zuständigkeitsprüfung Kostenansatzprüfung Veränderung der Vollstreckungsparteien Einwendungen nach § 767 III weil ausländisches Urteil nicht entschieden hat b Zwang zur Geltendmachung c Einwendungen nach ErlaB des Vollstreckungsurteils Staatsverträge IV II

§ 723 enthält die besondere Prozeßbedingung der Rechtskraft (Endgültigkeit) des ausländischen Erkenntnisses (§ 705 A). Prozeßbedingung ist also die Rechtskraft (Endgültigkeit) des ausländischen Urteils (§ 723 II 1); ist sie nicht gegeben, so ist die Vollstreckungsklage unzulässig, nicht unbegründet. Ob die — formelle — Rechtskraft (§ 705 B) des ausländischen Urteils eingetreten ist, ist danach zu beurteilen, ob dieses noch mit den ordentlichen Rechtsbehelfen nach ausländischem Recht angreifbar ist oder nicht. Sofern verschiedene Teile eines Urteils getrennt rechtskräftig werden können, sollte man es darauf abstellen, ob die rechtskräftige Ausurteilung noch verändert werden kann; denn das inländische Gesetz tendiert danach, nur den „endgültigen" Entscheidungen des Auslandes die Vollstreckbarkeit einzuräumen. Die Verurteilung unter Vorbehalt (vgl. §§ 599, 302) .würde dann nicht ausreichen, auch nicht die im fortgesetzten Verfahren, sofern sie noch durch Entscheidung über Verfahrensfragen bedingt ist (vgl. § 275 A), auch nicht das rechtskräftige Betragsurteil bei noch nicht rechtskräftiger Feststellung des Grundes (§ 304 F I). Bei dem rechtskräftigen, bedingten Eidesurteil hat allerdings RG v. 29. 4. 1902 VII 64/02 Ν § 722/2 das Vollstreckungsurteil für zulässig gehalten, was aber der eigenen Rechtsprechung des RG v. 7. 9. 1903 VI 377/03 Ν § 724/1 widersprach, wonach die Vollstreckungsklausel erst auf das Läuterungsurteil gesetzt werden durfte, die Vollstreckungsklage aber doch nicht Erfolg haben kann, wenn das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden durfte. Bei Kostenbeschlüssen muß auch der der Kostenfestsetzung zugrundeliegende Titel rechtskräftig sein.

134

Allgemeine Vorschriften

§ 723

Aus der Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Schiedssprüche (§ 1044), wo vor A l b Beendigung der Aufhebungsklage der Schiedsspruch nach inländischem Recht für vollstreckbar erklärt werden darf, ist kein Gegenargument zu entnehmen, weil auch hier der ausländische Schiedsspruch gilt (§ 1040 Β II b), und die Aufhebungsklage ein außerordentlicher Rechtsbehelf ist. Läuft noch ein ausländisches Wiedereinsetzungsverfahren, so sollte man allerdings aussetzen; es gelten dabei dieselben Erwägungen, die nach inländischem Recht dazu führen sollten, kein Rechtskraftattest zu erteilen (§ 706 C II c); a n ^ r s bei einem laufenden Wiederaufnahmeverfahren, auf das auch hier keine Rücksicht genommen zu werden braucht, wenn auch nach § 148 ausgesetzt werden darf. Der Begriff der endgültigen rechtskräftigen Entscheidung entspricht dem der CIM + A I c CIV Art. 55 § 1 (vgl. den Abdruck in Bd. V), abweichend hiervon meint Schönke § 723 Anm. II, es komme auf die Rechtskraft dabei überhaupt nicht an; vor Eintritt der Rechtskraft kann aber kein Urteil endgültig sein. Über die Frage der Prozeßbedingung der Genehmigung nach MilRegG 52 und 53 vgl. Α Π § 722 Β II b 1. Nachgeprüft wird im Verfahren der Vollstreckungsklage, ob das ausländische Urteil Β im Inland« anerkannt wird, was sich aus § 328 ergibt (§ 723 II 2). Ob die Voraussetzungen des § 328 vorliegen, wird von Gerichts wegen nachgeprüft Β I (RG v. 19. 1. 1911 VII Ε 75/147 [148]). Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Anerkennung trifft den Β I a Kläger. Es handelt sich deshalb um Prozeßvoraussetzungen. Folgerichtig muß die Klage bei ihrem Fehlen als unzulässig abgewiesen werden, und die Abweisung der Klage hindert deshalb nicht im Inlande die Erneuerung der Klage über den Anspruch, über den das ausländische Gericht entschieden hat. Nachgeprüft wird auch die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts im Verhältnis Β I b zum inländischen (§ 328 I 1, RG v. 30. 5. 1905 VII Ε 61/69), und zwar völlig frei vom ausländischen Verfahren; aber nicht bei Versäumnisentscheidungen des ausländischen Gerichts, die dadurch entstanden sind, daß der Beklagte die Unzuständigkeit dort nicht geltend gemacht hat (RG v. 19. 1. 1911 VII Ε 75/147). Nach § 328 kommt es im besonderen auf die Verbürgung der Gegenseitigkeit an. Β I c Als M a ß s t a b mangelnder Gegenseitigkeit hat RG v. 26. 3.1909 VII Ε 70/434 folgende Grundsätze aufgestellt: wenn das ausländische Gericht, welches ein inländisches Urteil für vollstreckbar erklären soll, die örtliche wie die sachliche Zuständigkeit nachprüft; wenn ein ausländisches Nachverfahren stattfindet aus Gründen, die über die inländischen Wiederaufnahmegründe hinausgehen (§§ 578folg.); wenn wichtige Gründe gegen ein die Gegenseitigkeit scheinbar aussprechendes ausländisches Gesetz gegeben seien, was für Kalifornien dahingestellt gelassen wurde (vgl. dagegen aber § 328 Ε V a). Liegen die Prozeßbedingungen vor, so wird das Vollstreckungsurteil erlassen.

ΒΠ

Die Richtigkeit der ausländischen Entscheidung wird nicht nachgeprüft (§ 723). Β Π a Deshalb ist der inländischen Nachprüfung entzogen, ob das ausländische Urteil Β Π a 1 nach seinem Staatsrecht die Zuständigkeitsnormen beachtet hat — anders, wenn es danach nichtig ist, vgl. § 328 Ε I a, selbst wenn es einem Wiederaufnahmeverfahren unterliegt; doch wird dann ein Fall des § 328 I 4 gegeben sein, der zur Nichtanerkennung des ausländischen Urteils führt (§ 328 Ε IV). Auch ausländische Versäumnisurteile werden anerkannt und selbst wenn nach ihnen gerade die Behauptungen des Klägers als zugestanden gelten, die erst den ausländischen Gerichtsstand begründen (RG v. 19. 1. 1911 VII Ε 75/147, vgl. § 723 Β I b). Im Kostenverfahren wird die Richtigkeit der einzelnen Ansätze nicht nachgeprüft Β Π a 2 (RG v. 5. 5.1908 VII Warn. 686), aber auch nicht die Kostengrundentscheidung.

135

§

733

ZPO VIII. Buch

ΒΠb

Verändern sich die Vollstreckungsparteien (Gläubiger und Schuldner;, so ist dies zu beachten (§ 722 C II b 1). Geht die Rechtsnachfolge nicht schon aus dem ausländischen Erkenntnis hervor, so muß sie nunmehr nachgewiesen werden (RG v. 5. 2.1885 IV Ε 13/347 [349], Riezler S. 567f.). Doch darf sie auch durch ein das ausländische Erkenntnis ergänzendes Erkenntnis nachgewiesen werden. War dann schon das inländische Vollstreckungsurteil erlassen, so darf — da das ausländische Erkenntnis eine öffentliche Urkunde (§ 415 C) ist — nach § 726 I die Vollstreckungsklausel des inländischen Vollstreckungsurteils umgeschrieben werden. Andernfalls ist die später eingetretene Rechtsnachfolge im Verfahren nach § 731 zu klären (nach RG v. 20. 5. 1884 II Ε ll/434f. ist der Gläubiger dazu nicht schon im ersten Verfahren gezwungen; nur wenn das im Vollstreckungsklageverfahren übersehen wurde, kann der Entscheidung beigepflichtet werden), wobei als Prozeßgericht das Gericht, das auf die Vollstreckungsklage erkannt hat, in Betracht kommt (vgl. Riezler S. 568).

Β ΠΙ

Der Beklagte darf der Klage auch in diesem Verfahren alle nach § 767 zulässigen Einwendungen entgegenhalten,

Β ΠΙ a

weil über sie das ausländische Urteil nicht entschieden hat, etwa über die (nachträgliche) Tilgung (RG v. 5. 2. 1885 IV Ε 13/347, 349; RG v. 25. 6. 1926 VI Ε 114/171 [173] will die Widerklage nur insoweit zulassen, wie die Einwendungen nach § 767 II zulässig sind, vgl. dazu § 722 C III e) oder die Aufrechnung (RG v. 11. 3. 1913 VII JW 596»); doch ist die Aufrechnung von OLG München 43/142 dann versagt worden, wenn die Gegenforderung im ausländischen Verfahren mit Erfolg hätte geltend gemacht werden können; während sie gerade dann wieder zugelassen wurde, wenn sie im ausländischen Verfahren einem Nach verfahren vorbehalten wurde von OLG Stuttgart 43/143 (nach der hier vertretenen Ansicht ist sodann das Urteil noch nicht für vollstreckbar zu erklären: § 723 A I a).

Β ΠΙ b

Nach der hier vertretenen Ansicht muß aber auch der Schuldner diese Einwendungen geltend machen, wenn er sie nicht nach § 767 II verlieren will (a. M. Schönke § 723 Anm. I 2).

Β ΠΙ c

Entstehen die Einwendungen (§§ 767, 768) erst nach Erlaß des Vollstreckungsurteils (§ 767 II), so sind sie gegen das inländische Erkenntnis, also gegen das Vollstreckungsurteil, geltend zu machen (RG v. 21. 1. 1941 VII Ε 165/374 [379], ν. 25. 11. 1903 IV Gruch. 48/829). Wird das ausländische Urteil aufgehoben, so gilt § 767 entsprechend (vgl. auch § 1044 IV), gleichviel ob dies durch Wiederaufhebungsklage oder durch eine erfolgreich erhobene ausländische Vollstreckungsgegenklage geschehen ist. Nach inländischem Recht ist dann nur zu prüfen, ob diese Urteile anzuerkennen sind (§ 328); ist dies der Fall, so werden Rückforderungsklagen nach inländischem Recht bzw. die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 gewährt.

Β IV

Über die Staatsverträge vgl. Bd. V.

§ 724:

(662)

I

Die Zwangsvollstreckung wird au! Grund einer mit der Yollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Urteils (vollstreckbare Ausfertigung) durchgeführt. II Die vollstreckbare Ausfertigung wird von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges und, wenn der Rechtsstreit bei einem höheren Gericht anhängig ist, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts erteilt. II: G v. 9. 7. 1927; Bek. 50. Α I a b

136

Vollstreckungsklausel bei allen Titeln auch bei Vollstreckungsurteilen nicht zu erteilen

c

Ausnahmen 1 Arreste und einstweilige Verfügungen 2 auf das Urteil gesetzte Kostenfestetzungsbeschlüsse

Allgemeine Vorschriften 3 4 5 6 II a b c 1 2 3 d III a b 1 2 Β I a b

Vollstreckungsbefehle Haftbefehle Pfändungsbeschlüsse als Herausgabetitel Verwalterbestallungen Prozeßbedingung Vorpfändung Mangel Unerheblichkeit für die Erteilung trotz Einstellung Sicherheitsleistung Kostenfestsetzung Aushändigung Vollstreckung keine Prüfung des Vollstreckungsorgans Ausnahmen bei äußeren Mängeln bei sonstigen Mängeln inhaltlicher Art

Verfahren Zuständigkeit bei mehreren Instanzen bei Prozeßvergleichen 1 bei Gütestellenvergleichen

c d II a b III a 1 2 b 1 2 IV C I II a b c III

§ 7 3 4

bei sonstigen vollstreckbaren Urkunden im Strafverfahren Antrag des Gläubigers sein Charakter Anhörung des Gegners Prüfung des Urkundsbeamten Umfang in Kraft sein außer Kraft sein der Entscheidung nicht Prüfung allgemeine konkrete Art Erteilung und Verweigerung der Klausel Rechtsbehelfe gegen Erteilung gegen Verweigerung Schuldnerrechtsbehelf bei Erteilung bzw. Gläubigerrechtsbehelf bei weiterer Verweigerung weitere Beschwerde Rechtsbehelfe gegen Rechtspfleger Berichtigung der Klausel

Regelmäßig ist die Vollstreckungsklausel auf Urteilen Verfahrensbedingung für die A Zwangsvollstreckung, gleichviel ob die Titel rechtskräftig (§ 705 A) oder nur vorläufig vollstreckbar sind (§§ 708 A I bis 710). Sie ist auch erforderlich für Vollstreckungsurteile nach § 723 wie nach Staatsver- A I a trägen, wenn ausländische Entscheidungen anerkannt werden (vgl. Bd. V), bei der Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung (§§ 894, 895), bei sonstigen vollstreckbaren Titeln (§§ 794, 795), Vergleichen vor Gütestellen (§ 797a), im Schiedsverfahren für die die Vollstreckung für zulässig erklärenden Beschlüsse (§§ 1042, 1044a). Die Vollstreckungsklausel darf in dem Fall des § 704 II nicht erteilt werden (vgl. A l b dazu § 704 J III) und nicht, wenn das Urteil für nicht vollstreckbar erklärt worden ist (§712). Doch gibt es bei einer Reihe von Titeln Ausnahmen,

Ale Bei Arresten und einstweiligen Verfügungen bedarf es keiner Vollstreckungsklausel A I c 1 (§§ 929 I, 936), bei den ersten, weil sie niemals zur Befriedigung führen; und auch die Vielzahl der Ausfertigungen kann hier nicht schaden, selbst wenn sie zu verschiedenen Vollstreckungshandlungen benutzt werden. Gegen Überpfändung (vgl. § 803 I) hilft hier die Erinnerung (§ 766). Bei einstweiligen Verfügungen ist dies ebenso, wenn nur Individualansprüche zu schützen sind; nur bei den nach § 940 ergehenden, welche die einstweilige Befriedigung praktisch bewirken (Unterhaltsverfügungen etwa), trifft das Gesagte nicht zu. Doppelbefriedigungen sind hier möglich; daß man sie rechtlich leichter bekämpfen kann, weil sie einstweilig sind, schützt den Schuldner nicht so gut, wie wenn nur eine (vollstreckbare) Ausfertigung erteilt werden würde. Meist wird hier allerdings die Befriedigung durch Pfändung und Überweisung gesucht, wo dann in der Regel genügend Zeit zur Bekämpfung von Doppelzugriffen bleibt. Das entsprechende gilt für die einstweiligen Anordnungen nach §§ 627 folg. (Bez.Ger. Leipzig NJ 53/568). Ähnlich steht es mit den einstweilig wirkenden Entscheidungen des Seemannsamtes nach SeemannsO § 131. Anders ist dies, wenn die Vollstreckung von einer anderen Partei ausgeht oder gegen eine andere gerichtet ist als die im Urteil verbriefte; dann bedarf es auch hier der Vollstreckungsklausel. Bei den auf das Urteil gesetzten Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§ 105) bedarf es nicht A I c 2 der Vollstreckungsklausel, weil sie durch die des Urteils gedeckt ist (§ 795a); auch insoweit hat der Gläubiger grundsätzlich nur eine vollstreckbare Ausfertigung in der Hand.

137

§734

ZPO VIII. Buch

AI c 3

Yollstreckungsbefehle (§§ 699, 796 I) bedürfen der Klausel nicht, weil auch sie regelmäßig nur in einem Stück dem Gläubiger übergeben werden (anders wenn sie Rechtsnachfolger kennzeichnen).

AIc4

Dasselbe gilt für die Haftbefehle (§§ 901, 908), die ohne besondere Vollstreckungsklausel ausgefertigt werden und ihrer nicht bedürfen.

AI c 5

Auch bedarf der Pfändungsbeschluß, der zur Wegnahme von Hypotheken-, Grundund Rentenschuldbriefen berechtigt (§§ 830 I, 857 VI), nicht der Vollstreckungsklausel, weil hier eine Individualschuld zu erfüllen ist, und das entsprechende gilt bei der Einziehung einer Forderung für die Pfändung der zur Überweisung erforderlichen Urkunde (§ 836 III 2), im übrigen auch, weil diese Akte nur Hilfsakte sind.

A I ο6

Ähnlich ist die Rechtslage bei Vollstreckungen der Konkursverwalter gegen den Gemeinschuldner wie die bei denen der Zwangsverwalter gegen den Eigentümer (§704 Β I I b 2).

ΑΠ

Die Vollstreckungsklausel ist, soweit erforderlich, grundsätzlich für alle Vollstrekkungshandlungen Prozeitbedingung.

Alia

Nur im Falle der Vorpfändung (§ 845), die wie ein befristeter Arrest wirkt, ist sie nicht erforderlich, selbst wenn sie zu den sonstigen Verfahrensbedingungen gehört.

ΑΠb

Gehört sie sonst zu den Verfahrensbedingungen und fehlt sie, so hat das Vollstrekkungsorgan (der Gerichtsvollzieher nach §§ 754, 755, das Vollstreckungsgericht nach §§ 764, 828folg., 899folg., wie auch das Prozeßgericht nach §§ 887folg.: OLG Posen 2/34 — obwohl der ursprüngliche Grund ihrer Einführung der war, daß dem Nichtprozeßgericht die Nachprüfung der Vollstreckbarkeit einer Entscheidung abgenommen werden sollte —) von sich aus die Vornahme der Vollstreckungshandlung abzulehnen. Vollstreckt es dennoch, so werden zwar die öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Maßnahmen herbeigeführt (die Pfandverstrickung etwa, Rosenberg Lb. § 175 I 2), nicht aber die außerprozessualen Wirkungen der Vollstreckung (§704 BIVa), und die Anordnungen des Vollstreckungorgans sind auf den Rechtsbehelf des Schuldners oder auch, wenn es sonst zu weiterenVerhandlungen kommt, von Gerichts wegen zu beseitigen (etwa bei folgenden Straffestsetzungen). Wird die Vollstreckungsklausel nachgeholt, so wird die früher vollzogene Vollstreckungsmaßnahme nicht — materiell — wirksam (Hellwig System 2/206, Jonas § 724 Anm. I 1), sondern muß erneut vorgenommen (u. U. bestätigt) werden.

ΑΠc

Die Vollstreckungsklausel ist nur allgemeine Prozeßbedingung der Vollstreckung, sie besagt nichts darüber, ob auch andere Prozeßbedingungen gegeben sind, die etwa die Vollstreckung erst zulässig machen.

ΑΠc1

Unerheblich ist die Erteilung der Vollstreckungsklausel für die Maßnahmen gegen die Vollstreckung, im besonderen für die Einstellung, die also auch schon vor Einleitung der Vollstreckung angeordnet werden darf. Andererseits hindert die Einstellung nicht die Erteilung der Vollstreckungsklausel. Und nach Aufhebung der Einstellung ist nicht etwa die erneute Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich.

A II c 2

Ähnlich ist die Rechtslage, wenn die Vollstreckungsklausel unter der Bedingung einer Sicherheitsleistung erteilt wird und die Voraussetzungen für diese wegfallen (vgl. § 726 A). Auch hier bedarf es nicht der erneuten Erteilung der Vollstreckungsklausel.

ΑΠc8

Auch bedarf die Kostenfestsetzung nicht der Erteilung der Vollstreckungsklausel ( § 1 0 3 B I I c 4 ) , wohl aber die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß.

And

Während der Gläubiger regelmäßig beliebig viele Ausfertigungen des Erkenntnisses erfordern darf, steht ihm grundsätzlich nur das Recht auf eine vollstreckbare Ausfertigung zu (vgl. § 733 A). Diese wird dem Schuldner ausgehändigt, wenn der vollstreckbare Anspruch befriedigt worden ist. Bei der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher schreibt dies § 757 I vor. Darüber hinaus besteht aber auch bei den anderen Vollstrekkungsarten ein außerprozessualer Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der voll-

138

Allgemeine Vorschriften

§

7 3 4 A n d

streckbaren Ausfertigung (BGB § 371 in entsprechender Anwendung, KG Seuff. 57/258 II, KGB1. 04/5f., OLG 4/141 und OLG Jena Seuff. 57/258 I, OLG Naumburg 29/174), allerdings nur bei vollständiger Tilgung (KG KGB1. ll/94f.), auch in dem Fall der §§ 767, 768 (Rosenberg Lb. § 175 I 4; a. M. OLG Hamburg 7/53 [54]). Ist die Vollstreckungsklausel erteilt, so richtet sich die Vollstreckung nach Ihrem Α ΠΙ Inhalt und dem Tenor des von ihr in bezug genommenen Titels; so ergibt sich die Höchstgrenze für das, was der Gläubiger fordern darf; Umfang und Zeitpunkt der Vollstreckung im übrigen stehen in seiner Wahl (RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [158]); doch kann er unteilbare Forderungen nicht teilen und auch nicht zur Unzeit (§ 761) vollstrecken. Bei den guarantigierten Urkunden (§ 794 I 5) darf die Vollstreckbarkeit nur nach dem Inhalt der Urkunde erklärt werden (RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [162]). Die Vollstreckungsklausel muß jedenfalls dem Tenor des Erkenntnisses entsprechen, d. h. sie darf nicht über das Erkenntnis hinausgehen (RG v. 5. 1. 1900 III J W 155 1 6 bei der Vollstreckungsklausel für alternative Leistungen, OLG Hamburg 14/400 bei der gegen Entscheidungen von Verwaltungsbehörden). Das Vollstreckungsorgan prüft grundsätzlich nicht, ob die Klausel zu Recht erteilt ist Α ΠΙ a oder nicht (KG J W 37/1509 18 , KG OLG 25/264, 37/196, OLG Breslau 18/395, 20/332f., Rostock 42/32). Vom Vollstreckungsorgan ist nicht zu prüfen, ob ein zu vollstreckender Vergleich dem Inhalt des § 794 I 1 entspricht (KG OLG 37/196: was im Verfahren nach § 732 zu entscheiden sei), und nicht, ob eine vom Urkundsbeamten zu prüfende Voraussetzung nachträglich weggefallen ist (OLG Rostock 42/32). Doch gibt es Ausnahmen.

Α DI b

Die vollstreckbare Ausfertigung (vgl. § 317 II—IV) ist eine öffentliche Urkunde Α ΠΙ b 1 (§ 415 G) i. S. des § 417. Äußere Mängel sind nach § 419 zu würdigen (OLG Marienwerder 29/169 für beschädigte Ausfertigungen). Sonstige erkannte Mängel werden insoweit zu berücksichtigen sein, wie die Erteilung Α ΠΙ b 2 der Klausel klar ausgeschlossen war (im besonderen etwa gegen § 704 II verstieß) oder wenn der Inhalt des Titels ergibt, daß er nicht für vollstreckbar erklärt wurde (vgl. auch OLG Rostock 31/94, wenn der Verlesungs- und Genehmigungsvermerk auf dem vollstreckbaren Vergleichstitel fehlt); doch muß sich dieser klare Verstoß aus dem Titel, auf den die Klausel gesetzt ist, ergeben. Die vollstreckbare (wie die einfache, vgl. § 317 II—IV) Ausfertigung erteilt der Β Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 724 II); in den Fällen der §§ 726 I, 727—729 (wo Β I früher nach § 730 a. F. die Anordnung des Vorsitzenden erforderlich war) 733, 738, 742, 744, 745 II, MSchG § 16 der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9), beide auf Grund eigener Prüfung (vgl. RG v. 30. 6.1891 III J W 414 1 7 für den Urkundsbeamten; RechtspflegerG § 8 für den Rechtspfleger). Nimmt der Urkundsbeamte allerdings den Vorsitzenden durch Vorlegung in Anspruch (was zulässig ist, vgl. die an sich durch das RechtspflegerG aufgehobene EntlVfg. § 3; der Urkundsbeamte legt also nicht dem Rechtspfleger vor), so soll der Urkundsbeamte dies erwähnen (vgl. § 730 I, III a. F., OLG Dresden J W 37/3328 42 ); das entsprechende gilt für den Rechtspfleger, der dem Vorsitzenden vorlegt (und vorlegen darf, Rechtspfleger G § 5); die Verletzung dieser Vorschrift macht indes die erteilte Klausel nicht unwirksam. Die vollstreckbare Ausfertigung ist vom Urkundsbeamten zu unterschreiben (der die Dienstbezeichnung hinzufügen sollte; KG J R 25 Β 109 hat bei Fehlen der Amtsbezeichnung der Ausfertigung die Wirksamkeit abgesprochen). Über die Wirkung der Geschäftsverteilung vgl. § 1 Β IV a. Über ersatzlos weggefallene Gerichte vgl. ZuständigkeitsergänzungsG v. 7. 8. 1952 (BGBl. I 407) § 4 II (abgedruckt in Bd. V). Bei einem mehrinstanzlichen Verfahren entspricht die Zuständigkeitsregelung des Β I a §724 II dem § 706 I (vgl. § 706 Β III)

139

Β I a

§ 724:

ZPO VIII. Buch

Danach kommt es nur darauf an, bei welchem Instanzgericht sich gerade die Akten befinden. Ist der Streit in zwei Instanzen anhängig, so ist der der höheren Instanz nach RG v. 9.8.1887 FS Ε 18/424 zuständig, aber auch der des Berufungsgerichts, wenn es schon durch Teilurteil die Berufung zum Teil zurückgewiesen hat (soweit noch keine Revision eingelegt ist und die Akten noch nicht abgegeben sind), während der andere noch vor ihm schwebt (RG v. 7. 2. 1910 IV J W 241 28 ). ΒIb

ΒIb1

Dies sollte man auch bei einem vor dem Prozeßgericht abgeschlossenen Prozeßvergleich gelten lassen (OLG Naumburg J W 37/24682», Rosenberg Lb. §175 1111; a. M. RG v. 4. 12. 1903 VII Seuff. 59/168, das nur § 797 I anwenden will). Ist der Vergleich rechtzeitig widerrufen (sofern der Widerruf vorbehalten war), so darf keine Vollstreckungsklausel erteilt werden (AG Berlin-Schöneberg MDR 51/49 mit der Begründung, daß der Widerruf des Widerrufs unzulässig war, weil der Widerruf eine Prozeßhandlung sei). Bei Vergleichen, die vor einer Gütestelle abgeschlossen worden sind, ist zuständig nur der von der Landesjustizverwaltung ermächtigte Vorsteher der Gütestelle (§ 797 a IV) oder der Urkundsbeamte dee Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Gütestelle ihren Sitz hat (§ 797a I);

ΒIc

bei sonstigen gerichtlichen vollstreckbaren Urkunden (§ 794 I 5) der zu ihrer Verwahrung zuständige Urkundsbeamte des Amtsgerichts (§ 797 I, KG DR 40 A 16381»), bei vollstreckbaren notariellen Urkunden der Notar oder die Behörde, welche die Urkunde verwahrt (§ 797 II), bei tatsächlicher oder rechtlicher Verhinderung des Notars das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat (KG J W 38/56 3e , § 797 II in entsprechender Anwendung).

Bid

Der Urkundsbeamte des Strafgerichts ist es, wenn der Titel im Strafverfahren entstanden ist (LG Aachen JMB1. NRW 48/144).

ΒΠ

Die Erteilung der Vollstreckungsklausel setzt den Antrag des Gläubigers (nicht den des Schuldners) voraus, der formlos und außerhalb des Anwaltzwangs (§ 78 II) zu stellen ist. Wird indes die Klausel auch ohne Antrag erteilt, so wirkt sie dennoch.

ΒΠa

Der Antrag ist eine prozessuale, bis zur Erteilung der Vollstreckungsklausel frei widerrufliche, dem Gericht gegenüber abzugebende (empfangsbedürftige) Willenserklärung (vgl. dazu § 38 Β II a 2). Über das Antragsrecht von dritten vgl. § 727 B.

ΒΠb

Gehör des Gegners ist nicht vorgeschrieben und nicht üblich, aber nicht verboten. Erteilt wird die Vollstreckungsklausel auf Grund der Akten, der Gläubiger hat die Beweislast.

Β ΠΙ

Der Urkundsbeamte hat zu prüfen,

Β ΙΠ a

ob das Erkenntnis als solches existiert, d. h. nicht nichtig (§ 1 Β II b), vom Richter unterschrieben, verkündet bzw. nach § 310 II im Tenor zugestellt oder sonst erlassen worden ist (§ 516 A I ) ; ob es einen vollstreckbaren Inhalt hat (RG v. 7. 9. 1903 VI J W 374®, KG KGB1. 07/32, OLG Breslau 26/375); ob es rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar ist. Es muß noch in Kraft sein. Ferner sind die Voraussetzungen der §§726 bis 729 (vom Rechtspfleger, der in diesem Fall die Klausel erteilt) zu prüfen und die der MilRegG 52 und 53 (vgl. 3. DVO MilRegG 53, abgedruckt in Bd. V). Bei wertbeständigen Titeln wird die Vollstreckungsklausel ohne Umstellung des Titels auf die Inlandwährung erteilt (EntlVO § 10).

Β ΙΠ a 1

In Kraft ist das Betragsurteil, selbst wenn noch das Verfahren über den Grund schwebt (§ 304, RG v. 26. 5. 1923 I Ε 107/330) bzw. wenn auch die Vorabzwischenentscheidung nach § 275 noch nicht rechtskräftig ist; das entsprechende gilt für die Nachverfahrensentscheidungen (§§ 302, 600) bei noch nicht rechtkräftigem Vorbehaltsverfahren.

Β ΠΙ a 2

Nicht mehr in Kraft ist das Erkenntnis, wenn ein vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil nach § 717 I außer Kraft gesetzt ist oder durch Prozeßvergleich, Klagerücknahme (§271111), Klageverzicht (selbst wenn noch kein Verzichturteil vorliegt, vgl. §271

140

Allgemeine Vorschriften

§ 724:

Bffl a2

III 3) geändert oder aufgehoben worden ist. Selbst rechtskräftige Vorbehalturteile (§§ 302, 600) erhalten die Vollstreckungsklausel nicht mehr, wenn sie im Nachverfahren, selbst durch ein bloß vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben worden sind. Β IH b

Dagegen wird nicht geprüft

Blllb 1 an allgemeinen Voraussetzungen: die Unterbrechung des Verfahrens (§ 249), die Eröffnung des Konkurses (Jaeger KO § 14 Anm. 16), die des Vergleichsverfahrens oder eines Vertragshilfe Verfahrens, die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage durch den Schuldner nach § 767 (bzw. Einwendungen und Einreden, auf die sich solche Klagen stützen: OLG Breslau Seuff. 51/159). Nicht geprüft wird, ob der ausgeurteilte Anspruch besteht (KG J W 34/1862®), und nicht, wenn nachgewiesen wird, daß er einem anderen zusteht (KG HRR 30/1163); es sei denn, daß ein nach § 767 ergangenes rechtskräftiges Urteil entgegensteht. Nicht geprüft werden die Einstellung der Vollstreckung nach §§ 707, 719 (Sydow-Busch § 724 Anm. 4; a. M. Schönke § 724 Anm. II 3) und die Währungsumstellung (OLG Braunschweig MDR 48/475, vgl. aber jetzt 16. DVO MilRegG 63). Nicht zu prüfen ist bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel auch die Frage, ob Β ΠΙ b 2 die konkrete Vollstreckungshandlung· zulässig ist, etwa ob auf Grund eines Räumungsurteils gegen die Ehefrau ohne das Duldungsurteil gegen den Mann vollstreckt werden darf (OLG Karlsruhe 31/393f., vgl. aber § 52 B), ob das Urteil zugestellt ist. Wird das Erkenntnis aber von Gerichts wegen zugestellt, so sollte dies stets in der Vollstreckungsklausel vermerkt werden, im besonderen, wenn Wartefristen zu beachten sind (vgl. §§ 794 I 5, II, 798, AG Haager ZPA § 8 — vgl. den Abdruck in Band V —, MSchG § 16 III), aber auch in Ehe- und Kindschaftssachen (§§ 625, 640), bei arbeitsgerichtlichen Entscheidungen (ArbGG § 50) usw., und zwar wegen des § 750 (vgl. § 750 C). Wird die Klausel erteilt, so wird dies auf der Urschrift vermerkt (§§ 734, 795); wird Β IV sie verweigert, so ist dies durch Beschluß dem Gläubiger mitzuteilen. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei (GKG § 1). Anwaltskosten entstehen in Höhe von 2/io (RAGebO § 24 I 1), die aber durch die Hauptgebühr mit abgegolten werden (RAGebO § 35). Im einzelnen gibt es die folgenden Rechtsbehelfe.

C

Gegen die Erteilung der Klausel hat der Schuldner nur die Einwendungen nach C I § 732 und die Klage nach § 768, nicht die (sofortige) Beschwerde (RG v. 19. 12. 1900 I J W 01/3812, OLG Hamm Seuff. 77/163; a. M. OLG 25/216f.); der Gläubiger ist nicht beschwert. Wird die Erteilung der Klausel durch Beschluß des Urkundsbeamten verweigert C Π (doch genügt auch die formlose Versagung), so hat der Gläubiger die Möglichkeit, das Gericht nach § 576 anzurufen (auch wenn der Vorsitzende den Urkundsbeamten angewiesen hatte), und gegen die ablehnende Entscheidung des Gerichts die einfache Beschwerde (§ 567; RG v. 30. 6. 1900 I JW 6058, v. 7. 1. 1897 VI J W 8420, v. 13. 7. 1893 VI Ε 31/410, OLG Hamburg 5/450, München Seuff. 71/48, Hamm Seuff. 77/163; RG v. 29. 9. 1897 I JW 5424 zu § 733; a. M. OLG Stuttgart Seuff. 80/69 zu § 732), wenn auch in den Fällen der §§ 731, 738 I, 742 I, 744, 749 dem Gläubiger die Klage auf Erteilung der Klausel zusteht; denn die Vollstreckung hat noch nicht begonnen, so daß § 793 nicht zum Zuge kommt; der nicht beschwerte Schuldner hat keinen Rechtsbehelf. Schon die Beschwerde ist aber unzulässig, wenn es nur um die Vollstreckungsklausel C Π a für eine Kostenentscheidung geht und die Erwachsenheitssumme des § 567 II nicht erreicht ist (RG v. 20. 9. 1901 VII Ε 49/386f.). Wird auf den Rechtsbehelf die Klausel erteilt, so hat der Schuldner weder die Beschwerde noch die weitere Beschwerde, sondern auch hier nur die Einwendungen aus § 732 oder die Klage aus § 768 (OLG Hamm Seuff. 77/163; a. M. KG OLG 25/216f.).

141

§ CΠ b

7 3 4

Verweigert auch die Beschwerdeinstanz die Erteilung der Klausel, so hat der Gläubiger die weitere Beschwerde unter den Voraussetzungen des § 568 II (aber nicht mehr gegen oberlandesgerichtliche und höherstufige Entscheidungen, § 567 III, und auch nicht bei Kostenentscheidungen, § 568 III).

CΠ c C ΠΙ

ZPO VIII. Buch

Über die Hechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers vgl. § 730 C I. Bei offenbarer Unrichtigkeit darf die Klausel nach § 319 berichtigt werden (die Ergänzung mit Änderung des sachlichen Inhalts ist auf diesem Wege unzulässig, vgl. KG JW 37/3050«),

§ 735 (660) 1

Die Vollstreckungsklausel: „Vorstellende Ausfertigung wird dem usw. (Bezeichnung der Partei) zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt" ist der Ausfertigung des Urteils am Schluß beizufügen, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. G v. 9. 7. 1927, Bek. 50.

a 1 2 b II a b c d

A

Inhalt der Vollstreckungsklausel Wortlaut Gläubiger genügende Bezeichnung unzulässige Schuldner Modifizierung im Verhältnis der Instanzen Antrag des Gläubigers Zurückforderung der früher erteilten Klausel beschränkte Vermögensmasse Sicherheitsleistung

III Β I II III IV C

Sollvorschriften die Erteilung der Vollstreckungsklausel bei besonderen Vollstreckungsurteil sn Unterschrift und Siegel Umstellung Anordnung der Erteilung der Klausel durch das Gericht Vollstreckungsklausel der Entscheidungen der hohen Behörde und des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl

§ 725 schreibt den Inhalt der Vollstreckungsklausel zwingend vor.

AI

Der in ihm angegebene Wortlaut braucht nicht benutzt zu werden (KG JW 37/1509"), doch sollte man sich seiner bedienen. Sie ist das gerichtliche Zeugnis darüber, daß aus einem Titel vollstreckt werden darf, wobei in weitem Umfange eine Bezugnahme auf den Titel, auf den sie gesetzt wird, zulässig ist. Sie und der in bezug genommene Titel müssen alles zur Vollstreckung Erforderliche ergeben. Soweit die Bezugnahme den Titel deckt, braucht der Inhalt des Titels nicht in die Klausel aufgenommen zu werden. Die Tatsache, daß die Ausfertigung der Vollstreckung dienen soll, muß deutlich in der Klausel zum Ausdruck gebracht werden (die Kennzeichnung als vollstreckbare Ausfertigung oder die Angabe der Ausfertigung als zweite genügt dazu nicht, KG JW 37/1509").

AI a

Auf den Gläubiger des Titels (in bianco) darf nicht verwiesen werden (vgl. KG JW 32/2174 28 ).

AI a1

Doch genügt die Parteibezeichnung Kläger, Beklagter als Inhaber des Titels; sind mehrere Parteien vorhanden, denen die Vollstreckungsklausel zu erteilen ist, so ist jede einzeln mit dem ihr zustehenden Vollstreckungsanspruch zu kennzeichnen. Haben also der Kläger Α und der Kläger Β gegen C geklagt und sind A 100 DM, Β 200 DM zuerkannt, so muß die für Α erteilte Vollstreckungsklausel lauten: „Vorstehende Ausfertigung wird dem Kläger Α zur Zwangsvollstreckung über 100 DM erteilt"; oder wenn zugunsten des Streitgehilfen Kosten festgesetzt werden: „Vorstehende Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses, der dem Beklagten am . . . zugestellt worden ist, wird dem Streitgehilfen zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt." Mehreren Gesamtgläubigern und Gesamthandgläubigern wird nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt. Hat der Gläubiger gewechselt, so ist der neue Gläubiger in der Klausel zu kennzeichnen, wie dies mit einer Partei im Urteil geschehen soll (§ 313 Β I a), also etwa

142

Allgemeine Vorschriften

§ 735

AI a1

„Vorstehende Ausfertigung wird (an Stelle des Klägers seinem Rechtsnachfolger) dem Kaufmann Max Neuer in Hamburg, Glockengießerwall 1, zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt". Dies gilt auch bei der Namensberichtigung (vgl. KG OLG 13/151). Unzulässig wäre es, an Stelle des Gläubigers seinen Vertreter zu kennzeichnen (KG A I a 2 JW 38/5 6 88 , also sie etwa dem Bevollmächtigten der Eigentümer eines Hauses zu erteilen). Soll gegen einen anderen als den aus dem Titel ersichtlichen Schuldner vollstreckt A l b werden, so ist auch dieser zu kennzeichnen (etwa: „[an Stelle gegen den Beklagten] gegen [seinen Rechtsnachfolger] den Kaufmann Max Müller in Hamborn, Bahnhofstr. 5"). Vgl. §§ 727, 742, 744. Die Bezugnahme ist im übrigen nur so weit zulässig, wie durch sie der Ausspruch des Α Π Titels gedeckt wird. Die stillschweigende Bezugnahme auf ein anderes Urteil als das, worauf die Klausel gesetzt wird, ist unzulässig. Wie die vollstreckbare Ausfertigung zu fassen ist, darüber entscheidet nur die Zweckmäßigkeit: aus Titel und Klausel muß grundsätzlich das Vollstreckungsorgan alles zur Vollstreckung Erforderliche entnehmen können. Dies gilt im Verhältnis verschiedener Instanzen zueinander. Wird ein erstinstanz- Α Π a liches Urteil bestätigt, ohne daß sein Tenor in die zweitinstanzliche Entscheidung übernommen wird, so ist die Vollstreckungsklausel auf das erstinstanzliche Urteil zu setzen (RG v. 23.1.1912 III Warn. 188, KG JW 22/627*). Wird deshalb ein Rechtsbehelf (Einspruch oder Rechtsmittel) zurückgewiesen, so ist das erste Erkenntnis mit der Vollstreckungsklausel auszufertigen (RG v. 23. 1. 1912 III Warn. 188, v. 7. 9. 1903 VI J W 374®, OLG Köln JW 19/837®, OLG Hamburg 3/332). Zwar darf auch das zweite ausgefertigt werden, doch muß dann in die Vollstreckungsklausel der Tenor des erstinstanzlichen Urteils aufgenommen werden (RG v. 7. 2. 1910 IV Gruch. 54/1154f.). Modifiziert das zweitinstanzliche Urteil das erstinstanzliche, so muß die Vollstreckungsklausel dies ergeben; dies gilt im besonderen, wenn aus dem Tenor des Berufungsurteils, das eine Berufung zum Teil zurückweist, der Inhalt der vollstreckbaren Entscheidung nicht zu ersehen ist; sodann muß die Klausel entweder für den betreffenden Teil des erstinstanzlichen Urteils erteilt werden oder es muß in die Ausfertigung des Berufungsurteils die Formel des erstinstanzlichen Urteils aufgenommen werden (RG v. 7. 2. 1910 IV J W 24128). Ist der Titel, auf dem sie erteilt wird, inzwischen geändert, so ist darauf Bedacht zu nehmen (also wenn das Oberlandesgericht die Klage über 3000,— DM zur Hälfte abgewiesen hat und die vollstreckbare Ausfertigung erst nach diesem Urteil beantragt wird, so lautet die Klausel beschränkt „in Höhe von 1500.— DM"). Ändert das Berufungsgericht ab, etwa bei einschränkender oder bedingter (Zug-umZug-Leistung) Verurteilung, so bedarf auch dieses Urteil der vollstreckbaren Ausfertigung (da die erstinstanzliche Entscheidung dann ja nach § 717 I insoweit aufgehoben worden ist), wenn dazu auch nicht die Rückgabe der erstinstanzlichen vollstreckbaren Ausfertigung gefordert werden darf (RG v. 23. 3. 1927 V J W 1311 *). Enthält die zweitinstanzliche Entscheidung einen vollen Tenor, so wird die Vollstreckungsklausel nur auf sie gesetzt. Doch ist die Klausel auch auf den (von vornherein bei der Erteilung gestellten) Α Π b Antrag des Gläubigers zu beschränken, sofern die Titelforderung teilbar ist (§ 301 Β II), etwa wenn der Schuldner schon zum Teil geleistet und der Gläubiger deshalb nur für den Restbetrag die Erteilung der Vollstreckungsklausel beantragt (OLG Breslau ZZP 33/288) oder wenn dem Rechtsnachfolger des Gläubigers nur ein Teil der Forderung abgetreten ist (KG OLG 31/85, „dem Kaufmann Max Müller . . . in Höhe von . . .DM") oder wenn der Gläubiger nur gegen einen Gesamtschuldner vorgeht (RG v. 10. 11. 1898 VI JW 99/5"). Will in solchen Fällen der Gläubiger später gegen einen anderen vorgehen, so sollte Α Π b 1 die erteilte Klausel zurückgefordert werden (sofern kein Fall der Erteilung einer weiteren Ausfertigung vorliegt, § 733 A, bzw. dann, wenn die Klausel schon dem Schuldner ausgehändigt worden ist und auf derselben vollstreckbaren Ausfertigung die Erweiterung vermerkt ist).

143

§735

ZPO VIII. Buch

ΑΠc

Soweit nur in bestimmte Vermögensmassen vollstreckt werden darf, sind diese zu kennzeichnen (dies ist nach der h. M. bei den Parteien kraft Amtes der Fall, vgl. auch §§ 749 I 2, 795, was sich hier aber zumeist aus dem Titel ergibt, so daß insoweit die Bezugnahme genügt, anders ist dies, wenn Rechtsnachfolge eingetreten ist und dabei nur beschränkt gehaftet wird); es sei denn, daß ohne Rücksicht auf die Beschränkung zu vollstrecken ist und der Schuldner nur die Möglichkeit hat, auf dem Wege der Vollstreckungsgegenklage die Haftungsbeschränkung geltend zu machen (§ 785).

ΑΠ d

Dagegen kommt die Angabe, daß nach dem Titel eine Sicherheit zu leisten (vgl. § 726 A II) oder gar geleistet ist, in der Klaueel nicht in Betracht (RG v. 23. 1. 1912 III Warn. 188). Die Modifikation des zweitinstanzlichen Urteils über die vorläufige Vollstreckbarkeitsentscheidung wirkt sich danach in der Regel nicht auf die Erteilung der Klausel aus. War das Urteil der ersten Instanz nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt, ist das zweite dagegen ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar, so genügt nach RG v. 23. 1. 1912 III Warn. 188, OLG Köln J W 19/837®, KG J W 32/1156» zum Belege der vorläufigen Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung die einfache Ausfertigung des zweitinstanzlichen Urteils, was allerdings RG v. 23. 3. 1927 V J W 1311 4 anzweifelt. Jedenfalls bedarf es, wenn auf Grund eines Berufungsurteils ohne Sicherheitsleistung vollstreckt werden soll, nicht der vollstreckbaren Ausfertigung des Berufungsurteils, sondern nur der einfachen, wenn die Berufung ohne Einschränkung des ersten Erkenntnisses zurückgewiesen worden ist (weil davon nur die Sicherheitsleistung betroffen wird). Das entsprechende gilt für Urteile, aus denen sich die Rechtskraft des Leistungstitels ergibt. Das gilt auch dann, wenn eine Entscheidung allein über die Vollstreckbarkeit ergeht, wie in dem Falle der §§ 534, 560, 716, 718, ZVG § 132. War dagegen der alte Titel nicht vollstreckbar, so muß die neue Entscheidung in die Klausel aufgenommen werden, die auf die alte gesetzt wird (etwa „die vorläufige Vollstreckbarkeit des Titels ist durch das . . . Urteil [den Beschluß] des . . . ausgesprochen").

Α ΠΙ

Darüber hinaus gibt es eine Reihe von Sollvorschriften für den Inhalt der Klausel, deren Nichtbeachtung aber unschädlich ist. Dahin gehören die Feststellung der Offenkundigkeit der Rechtsnachfolge nach § 727 II, die Bezeichnung der vorgelegten Urkunde nach §§ 726, 727, die Anordnung des Vorsitzenden nach § 730 (soweit dies überhaupt noch praktisch wird, §§ 724 Β I, 730 Α), die Kennzeichnung, daß sie als weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde (§ 733 III).

Β

Die Vollstreckungsklausel wird von der Geschäftsstelle, d. h. ihrem Urkundsbeamten (bei der nach § 724 nicht von dem Rechtspfleger i.S. des RechtspflegerG; vgl. § 724 Β I) erteilt und an den Schluß des Vollstreckungstitels gesetzt, also des Urteils, das den Schuldner zur Leistung verurteilt, auch wenn die Rechtskraft erst durch ein späteres Urteil begründet wird und selbst wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit sich erst aus einem solchen ergibt (vgl. § 725 A II d).

ΒI

Enthält der Titel selbst wieder eine Verweisung, wie im Fall des § 731 oder wenn er über eine guarantigierte Urkunde geht (RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156folg.) oder in dem Fall des Vollstreckungsurteils nach §§ 722, 723, so wird in den beiden letzten Fällen nicht die guarantigierte Urkunde bzw. das ausländische Urteil mit der Vollstreckungsklausel versehen; der Tenor der guarantigierten Urkunde bzw. des ausländischen Urteils ist sodann in die Vollstreckungsklausel aufzunehmen, soweit nicht das (inländische) gerichtliche Erkenntnis die bestätigende Entscheidung wiederholt. Im Fall des § 731 darf die Klausel auf das alte Urteil gesetzt werden, dann muß aber die Klausel auf das nach § 731 ergangene Urteil verweisen oder aber sie wird auf dieses gesetzt, dann ist aber der Tenor der ersten Entscheidung in die Klausel aufzunehmen. Vgl. bei der Vollstreckbarkeitserklärung von Schiedssprüchen §§ 1042folg., 1042a, 1044a, bei schweizerischen und italienischen Schiedssprüchen die Vollstreckungsabkommen, abgedruckt in Bd. V; auch hier muß der inländische Spruch mit der Klausel versehen werden, die den ausländischen Tenor in sich aufnehmen sollte, sofern ihn nicht schon der inländische Titel aufgenommen hat.

144

Allgemeine Vorschriften

§735

Ferner muß die eigenhändige (vgl. § 315 A II a) Unterschrift des die Yollstreckungs- Β Π klausel Erteilenden und das Gerichtssiegel (§ 317 Β II) unter die Klausel gesetzt werden (Sydow-Busch § 725 Anm. 3; a. M. Baumbach-Lauterbach § 725 Anm. 2 in bezug auf das Siegel, das kein Erfordernis sei). Über die Umstellung von Reichsmark- und Goldmarkurteilen vgl. 16. DVO MilRegG Β ΠΙ 63 bei § 704 G I b 1. Über die Anordnung des Gerichts zur Erteilung der Vollstreckungsklausel vgl. Β IV §§ 724 Β I, 730 Β, 726 D I b. Über die Erteilung der Vollstreckungsklausel der Hohen Behörde und des Gerichts- C hofes der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl kommt Art. 92 des Vertrages v. 18. 4 1951 (BGBl. 52 II 445) zum Zuge, der wie folgt lautet: I Die E n t s c h e i d u n g e n der H o h e n Behörde, die geldliche Verpflichtungen enthalten, stellen volls t r e c k b a r e Titel d a r . II Die Zwangsvollstreckung auf d e m Gebiete der Mitgliedstaaten erfolgt n a c h dem in j e d e m dieser S t a a t e n geltenden Verfahrensrecht u n d n a c h E r t e i l u n g d e r Vollstreckungsklausel g e m ä ß den Bestimm u n g e n des Staates, auf dessen Gebiet die E n t s c h e i d u n g vollstreckt werden soll; d a b e i ist lediglich die E c h t h e i t der E n t s c h e i d u n g e n n a c h z u p r ü f e n . Die E r t e i l u n g dieser Vollstreckungsklausel erfolgt auf Veranlassung eines v o n jeder Regierung hierfür b e s t i m m t e n Ministers. III Die Zwangsvollstreckung k a n n n u r durch eine E n t s c h e i d u n g des Gerichtshofes ausgesetzt w e r d e n .

§ 736 (664) I

Von Urteilen, deren Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird. II Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so ist der Beweis, daß der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, nur dann erforderlich, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht. I : geänd., I I : eingef. N o v . 98; Bek. 50. Α

Bedingungen der E r t e i l u n g streckungsklausel f ü r alle Vollstreckungstitel Ausnahmen Abgrenzung

I II III Β I a 1 2 b 1 2 II a b c C I II III IV

10

der

Voll-

Darlegungs- u n d Beweislast des Gläubigers A n k n ü p f u n g des Vollstreckungsrechts materieller u n d prozessualer G r u n d Bedingungen des Titels a l t e r n a t i v e u n d eventuelle Verurteilung alternative eventuelle des Schuldners Verfallklausel § 510b sonstige auflösende Bedingung nicht u n t e r § 726 I fallende Voraussetzungen KO §14 VglO § 4 7 sonstiges Kostenfestsetzungen, die v o m Zahlungsnachweis a b h ä n g e n

Wieczorek, Z P O IV.

D I a b 1 2 3 4 II a b c III a b Ε I II a b III IV F I II III

Ausnahmen Sicherheitsleistung prozessuale MSchG § 16 Eigenbedarfsklage außerprozessualer Sicherungszweck Befristung Ersatzraumtitel Zug-um-Zug-Leistung F e s t s t e l l u n g i m Titel bei A b g a b e einer Willenserklärung Schuldnerstellung Nebenleistungen Quittung E r f o r d e r n i s der E r f ü l l u n g der N e b e n v e r pflichtung der Beweis Offenkundigkeit, Zugeständnis Urkundenbeweis Erfordernis Mängel A u f n a h m e in die Klausel Klage a u s § 731 Mängel Rechtsbehelf des Schuldners Rechtsbehelf d r i t t e r U m s c h r e i b u n g d u r c h Feststellungsurteil

145

§ 736

ZPO VIII. Buch

Α

Nach § 726 ist die Vollstreckungsklausel grundsätzlich erst dann zu erteilen, wenn alle Bedingungen der Vollstreckbarkeit des Titels eingetreten sind. Über die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers vgl. §§ 724 Β I, 730 Α.

AI

Dies gilt sowohl für Urteile (§ 726 I) wie für die sonstigen Vollstreckungstitel (§ 795 A, soweit nicht die §§ 795 a—800 davon abweichen, was aber im Rahmen des § 726 nicht der Fall ist, RG v. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299).

ΑΠ

Von diesem Grundsatz wird abgewichen, wenn die Vollstreckung noch von einer Sicherheitsleistung (vgl. § 725 A II d) oder von einer Zug-um-Zug-Leistung oder einer Vorleistung des Gläubigers (§ 756 A l l ) abhängt, im letzten Fall aber mit der Unterausnahme bei einer vom Schuldner abzugebenden Willenserklärung (§ 726 II). Weiterhin darf die Vollstreckungsklausel vor Eintritt des Kalendertages (§751) und vor Ablauf der Frist, nach der ab Zustellung erst vollstreckt werden darf (§ 798, AG Haager ZPA § 8 — vgl. den Abdruck in Bd. V —, MSchG § 16 III), nicht erteilt werden.

Α ΠΙ

Nicht unter § 726 gehören die zur Beweislast des Schuldners stehenden Bedingungen (§ 726 Β II) wie Bedingungen, welche schlechthin außerhalb des Vollstreckungsrechts liegen (§ 726 C).

Β

Die Bedingungen für die Vollstreckbarkeit des Titels können zur Darlegungs- und Beweislast des Gläubigers oder des Schuldners stehen.

ΒI

Welche Bedingungen der Vollstreckbarkeit im einzelnen vom Gläubiger zu beweisen sind und also nach § 726 vor Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen sind, richtet sich allein nach der Beweislast. Vor dem Eintritt der von dem Gläubiger nachzuweisenden Tatsachen darf die Klausel im Regelfalle nicht erteilt werden (RG v. 21. 3. 1898 I Ε 41/373). Die Beweislast knüpft an das Vollstreckungsrecht (Prozeßrecht) an. Dies ist schlechthin zwingend geregelt, so daß etwa abweichende, nachträgliche Parteivereinbarungen (die im Titel also nicht berücksichtigt worden sind) unbeachtlich sind (RG v. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299 [302f.], v. 9. 10. 1909 V Ε 72/22).

ΒIa

ΒIa1

Die Bedingung kann sich sonst aus prozessualem wie aus außerprozessualem Recht ergeben. Ergibt sie sich aus prozessualem Recht, so ist zu beachten, daß sie Voraussetzung der Vollstreckung sein muß, wie etwa bei der Vollstreckbarkeit des Titels nach AnfG § 10.

ΒIa2

Regelmäßig fallen die (sonst) aus dem Titel ersichtlichen Bedingungen (RG v. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299, ν. 27. 4. 1910 V JW 6 5 8 22, v. 9. 10. 1909 V Ε 72/22, also nicht die, welche aus ihm nicht ersichtlich sind) der Vollstreckbarkeit unter die Beweislast des Gläubigers; also bei aufschiebend bedingten Ansprüchen der Eintritt der Bedingung; die Vorleistung des Gläubigers — sofern sich der Schuldner nicht im Annahmeverzug befindet — (BGB § 322 II, III; dann ist aber der Annahmeverzug des Schuldners vom Gläubiger zu beweisen); seine Kündigung, bei einer zu wahrenden, nicht kalendermäßig festgesetzten Frist — etwa ab Rechtskraft oder ab Zustellung (vgl. § 721, MSchG § 16 usw.) — der Fristablauf, bei der Wiederauflebensklausel ihr Eintritt (OLG Düsseldorf JW 31/21676®, Karlsruhe J W 31/2 1 6 8 58 ; vgl. aber § 726 Β II a). Dies gilt auch bei auflösend bedingtem Teilerlaß einer Forderung im Vergleichsverfahren nach VglO § 7, wo OLG Stuttgart HRR 31/1183 den Nachweis vom Gläubiger fordert, daß der Schuldner in Verzug gekommen ist. Nach VglO § 85 III braucht indes der Gläubiger nur die nach VglO § 9 I erklärte Mahnung und den Ablauf der Nachfrist glaubhaft zu machen (§ 294), während die Zahlung bzw. das mangelnde Verschulden an der Nicht-Zahlung der Schuldner zu beweisen hat.

ΒIb ΒIb1

Besonderheiten ergeben sich bei alternativer oder eventueller Verurteilung. Bei alternativer Verurteilung wird die Klausel schlechthin erteilt (RG v. 5. 1. 1900 III JW 15516, v. 4. 2. 1891 V Ε 27/382), weil, was von beiden Leistungen zu geben ist, erst in der Vollstreckung geklärt wird (vgl. BGB § 264 I), wenn der Schuldner das Wahlrecht hat. Hat es der Gläubiger, so muß er es freilich bei der Vollstreckung, aber nicht vor ihrer

146

Allgemeine Vorschriften

§ 7 2 6 ΒIb1

Durchführung, ausüben; ein etwaiger Verlust des Wahlrechts nach BGB § 264 steht zur Beweislast des Schuldners (vgl. RG v. 21. 10. 1884 III Ε 12/184). Bei Eventualverurteilungen wird die Klausel grundsätzlich einheitlich für die ge- Β I b 2 samte Verurteilung, auch für die eventuelle, erteilt (KG OLG 18/394f., vgl. aber § 726 Β II b). Von diesen ist die Abwendungsbefugnis des Schuldners zu unterscheiden; ihre Erfüllung steht zur Beweislast des Schuldners; während bei der Eventualverurteilung der Gläubiger zunächst nur wegen der Hauptverurteilung vollstrecken darf und erst, wenn diese entfällt, was aber in der Vollstreckung selbst festgestellt wird, die Vollstreckung auch auf die Eventualverurteilung richten darf. Ist aber die Hauptverurteilung nicht gegen den Schuldner vollstreckbar (etwa nach § 888 II, RG v. 5. 1. 1900 III J W 155 1S , oder weil die Hauptleistung durch Handlung eines dritten, also nicht durch den Schuldner zu bewirken ist, Schönke § 726 Anm. II 3), so hat der Gläubiger den Eintritt der Vollstreckbarkeit der Eventualverurteilung vor Erteilung der Vollstreckungsklausel nachzuweisen. Soweit den Schuldner die Beweislast trifft, gehört sie nicht unter § 726, denn der Β Π Schuldner braucht nicht gehört zu werden; § 726 setzt also die Beweislast des Gläubigers voraus. Dies gilt, wenn die Beweislast des Schuldners sich aus dem Titel ergibt, im besonderen Β Π a bei vollstreckbaren Urkunden nach § 794 I 5, in denen dem Schuldner häufig die Beweislast für die rechtzeitige Zahlung (und bisweilen auch für Nichtkündigung) aufgebürdet wird; dann erhält der Gläubiger die Klausel ohne den sonst von ihm zu führenden Nachweis (und der Schuldner muß sich nach §§ 767, 794 IV wehren, KG Η RR 35/210). Bei Yerfallklauseln (vgl. § 726 Β I), wo die Bedingung der Vollstreckbarkeit vom Schuldnerverzug abhängt, darf in diesem Falle die Vollstreckungsklausel auf Antrag des Gläubigers ohne Nachweis des Schuldnerverzugs erteilt werden, sofern den Nichteintritt der Schuldner zu beweisen hat (vgl. §§ 775 I 4, 5; 732; 767; 768, 769; RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [160], ν. 17.11.1910 V Warn. 11/107, BayObLG OLG 17/186, KG HRR 35/210, KG OLG 3/150, OLG Dresden 17/187). Ebenso hat der nach § 610b verurteilte Schuldner zu beweisen, daß er die Handlung' Β Π b zu der er verurteilt worden ist, rechtzeitig vorgenommen hat (Sydow-Busch § 726 Anm. 2' Schönke § 726 Anm. II 2). Doch darf vor Ablauf der Frist zur Vornahme der Handlung nach § 510b keine Vollstreckungsklausel erteilt werden (OLG Köln JMB1. NRW 50/38). Auch hat der Schuldner nachzuweisen, daß eine auflösende Bedingung eingetreten Β Π c ist (OLG Dresden SächsA 4/221, OLG Hamburg 29/170), etwa bei der Verurteilung zur Rentenzahlung auf Lebenszeit: den Tod des Gläubigers; vgl. aber § 726 Β I a), wie ja die gesamte Vollstreckung dadurch sich erledigt, daß der Schuldner freiwillig erfüllt. Schlechthin außerhalb des Vollstreckungsrechts liegen die folgenden Bedingungen, C welche nicht unter § 726 fallen. Ob die Regelung der KO § 14 hindert, die Vollstreckungsklausel zu erteilen, ist streitig C I (bejahend: RG v. 3. 5. 1915 VI Ε 86/394 [396f.], v. 14. 4. 1913 IV LZ 6914, v. 22. 1. 1892 III Ε 29/73, Schönke § 726 Anm. II 4, verneinend: Sydow-Busch § 726 Anm. 3, Jaeger KO § 14 Anm. 16). Praktisch könnte die Meinungsdifferenz allenfalls im Anfechtungsprozeß werden, also wenn der Gläubiger eine Rechtshandlung des Schuldners nach dem AnfechtungsG anfechten will (vgl. AnfG § 2), was für nicht konkursgebundenes (allerdings nur für dieses, nicht für konkursgebundenes, vgl. AnfG § 13 V) Vermögen auch während des Konkurses für Konkursgläubiger (vgl. KO § 14) zulässig ist (AnfG § 13 V, Jaeger KO § 14 Anm. 2). Da indes die Anfechtung nach AnfG § 2 von der Erteilung der Vollstreckungsklausel unabhängig ist (RG v. 27. 4. 1937 VII Ε 155/42 [46], ν. 27. 3. 1925 VI Ε 110/354, v. 21. 1. 1916 VII LZ 88214, v. 7. 11. 1912 VII LZ 13/1574, v. 2. 3. 1909 VII LZ 5557, Jaeger AnfG § 2 Anm. 20), besteht kein Zwang dazu, die Vollstrekkungsklausel während des Konkurses zu erteilen. Doch sollte man die Erteilung der Vollstreckungsklausel schon deshalb zulassen, weil KO § 14 nur den Konkursgläubiger beschränkt und es nicht Aufgabe des Urkundsbeamten sein kann, festzustellen, ob der Gläubiger Konkursgläubiger ist. 10*

147

§

7 3 6

ZPO VIII. Buch

C II

Die entsprechende Rechtslage ergibt sich bei den Vergleichsgläubigern (VglO §§ 25, 29), obwohl VglO § 47 die Vollstreckung verbietet; auch hier darf also die vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden.

C ΙΠ

Auch ist die Vollstreckungsklausel zu erteilen, wenn der Schuldner gegen den Drittschuldner nach Pfändung klagt (vgl. dazu § 829 G III a) oder wenn der Schuldner zum zweiten Male trotz Vorliegens eines vollstreckbaren Titels über den kongruenten Anspruch verurteilt wird (OLG Dresden SächsAnn. 23/358 will die Erteilung von der Ablieferung der vorherigen abhängig machen), da die außerprozessuale Rechtslage schon im Titel zu berücksichtigen ist und, wenn dies nicht geschehen ist, dem Schuldner nur durch Wiederaufnahmeklage zu helfen ist.

C IY

Ist die Vollstreckung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses von dem Nachweis der Zahlung von Gerichtskosten abhängig gemacht worden (vgl. § 91 Ε II a), so wirkt dies wie die Verurteilung gegen Sicherheitsleistung und ist als solche zu behandeln (Schönke § 726 Anm. II 4).

D

Die Ausnahmeregelung des § 726 hängt mit der Regelung des sonstigen Vollstrekkungsrechts zusammen.

D I

Nach § 726 I wird die Klausel, ohne daß die Sicherheitsleistung nachzuweisen ist, vom Rechtspfleger erteilt (RechtspflegerG § 19 I 9), weil das Vollstreckungsorgan ihre Leistung nachzuprüfen hat (§ 751 II). Wird die Vollstreckungsklausel (bei einem Kostenfestsetzungsbeschluß) getrennt vom Haupttitel erteilt, so muß aus ihr die Bedingung der Sicherheitsleistung ersichtlich sein (OLG München N J W 56/996); nach RechtspflegerG § 19 I 9 darf auch in diesem Fall die Vollstreckungsklausel nur vom Rechtspfleger erteilt werden, obwohl das gesamte Kostenfestsetzungsverfahren sonst in der Hand des Urkundsheamten liegt.

Dia

Unter die Ausnahme des § 726 I fällt aber nur die prozessuale Sicherheitsleistung. Anders ist dies deshalb, wenn der Gläubiger sich gemäß BGB § 273 III erboten hatte, um das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners abzuwenden (BGB §§ 273 I, II, 1000); hier muß also der Gläubiger beweisen (anders bei der Zug-um-Zug-Leistung, vgl. § 726 D II); und dieser Nachweis muß vor Erteilung der Vollstreckungsklausel geführt werden (RG v. 27. 9. 1935 V J W 36/249«),

D Ib

Von der Ausnahmebestimmung des § 726 I weicht MSchG § 16 ab, der, wie folgt, lautet: §16 I Ist die Vollstreckung eines Urteils nach § 4 von der Hinterlegung eines Geldbetrages abhängig gemacht, so darf von demjenigen Teile des Urteils, welcher die Herausgabe des Mietraums zum Gegenstand hat, eine vollstreckbare Ausfertigung nur auf Anordnung des Amtsrichters erteilt werden. Die Anordnung ist erst zulässig, wenn durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist, daß die Hinterlegung erfolgt und daß dem Mieter eine beglaubigte Abschrift der Hinterlegungserklärung zugestellt ist. II Die Anordnung des Amtsrichters ist in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen. III Die Vollstreckung darf erst beginnen, wenn die vollstreckbare Ausfertigung mindestens sieben Tage vorher zugestellt ist. Auf Antrag des Mieters kann der Amtsrichter eine längere Frist bestimmen. IV Die vorstehenden Vorschriften finden keine Anwendung, wenn die Beschränkung der Zwangsvollstreckung nach § 6 Abs. 2 aufgehoben ist.

D Ib1

MSchG § 4 gestattet die Aufhebung eines Miet- und Pachtverhältnisses (MSchG §§1, 36) wegen Eigenbedarfs des Vermieters. MSchG § 4 III läßt es zu, daß auf Antrag des Mieters der Vermieter in Umzugskosten des Mieters (ganz oder zum Teil) verurteilt wird. MSchG § 4 IV lautet: IV Soweit die Ersatzpflicht ausgesprochen wird, ist auf Antrag des Mieters die Zwangsvollstreckung von der Hinterlegung eines in der Urteilsformel zu bezeichnenden, die Umzugskosten oder die Entschädigung mutmaßlich deckenden Geldbetrags abhängig zu machen.

Über diesen Antrag ist der Mieter zu belehren (MSchG § 4 V 1). Wegen der Umzugskosten darf das Urteil mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (MSchG §4 V 2).

148

Allgemeine Vorschriften

§ 7 2 6

DIbl

Eine nachträgliche Aufhebung der Verurteilung ist zulässig, wenn nach Ablauf der Beschwerdefrist Tatsachen eintreten, welche den Vermieter zur Aufhebungsklage nach MSchG §§ 2, 3 berechtigen würden (MSchG § 6 II). Wird die Aufhebung ausgesprochen, so entfällt damit die Anwendung des MSchG § 16 I—III (MSchG § 16 IV). Die vorgängige Hinterlegung der Sicherheit, die einen anderen Zweck als die bloß D I b 2 prozessuale hat, weil sie den außerprozessualen, dem Schuldner zugebilligten Anspruch auf Ersatz der Umzugskosten decken soll, ist Bedingung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel (MSchG § 16 I 2). Auch dies hat (jetzt) der Rechtspfleger nachzuprüfen und die Vollstreckungsklausel zu erteilen (RechtspflegerG § 19 I 9). Über die Befristung vgl. § 798. Die vom Rechtspfleger nach MSchG § 16 III 2 etwa D I b 3 länger bestimmte Frist muß ab Zustellung befristet sein und hindert die Erteilung der Vollstreckungsklausel hier nicht, obwohl sie nicht kalendermäßig festgelegt zu sein braucht, was aber auch zulässig wäre. In Wohnungsstreiten kommen auch Räumungstitel gegen Beschaffung eines Ersatz- D I b 4 raums durch den Gläubiger vor (in Räumungsvergleichen, vgl. LG Hagen H u W 48/153, 332; bei rein öffentlichrechtlichen Wohnungsnutzungen hat AG Bremen HuW 48/146 die Wirksamkeit von Vergleichen geleugnet; OLG Celle ZMR 53/103, Rpfl. 54/48, LG Köln ZMR 54/329 haben sie bejaht, sofern der Vergleich auch bei öffentlicher Bewirtschaftung Räumung gegen angemessenen Ersatzraum vorsieht; dagegen hat LG Kassel WM 53/39 die Räumungsverpflichtung gerade dann gelten lassen, wenn der Mieter nachwies, daß der Vermieter keinen Anspruch gegen ihn hatte). Hier muß, falls im Titel darüber nichts besonderes bestimmt ist, der Gläubiger die Angemessenheit des Ersatzraumes vor Erteilung der Klausel in der Form des § 726 oder des § 731 nachweisen. LG Itzehoe SchlHA 49/127, LG Hagen HuW 48/153, LG Landshut ZMR 52/16, LG Verden Rpfl. 53/137 haben dazu nicht die Vorlegung einer Bescheinigung des Wohnungsamts genügen lassen (dagegen: LG Braunschweig NdsRpfl. 53/159, selbst wenn das Wohnungsamt als Schiedsgutachter tätig geworden; Beweis durch öffentliche Urkunden muß genügen, vgl. auch LG Amberg ZMR 52/239, während LG Frankfurt ZMR 52/272, LG Saarbrücken SaarR + StZ 52/80 kraft vertraglicher Vereinbarung davon absehen wollen; dies geht aber nur, wenn die Beweislast anders geregelt worden ist). H a t sich eine Partei verpflichtet, gegen angemessenen, vom Wohnungsamt nachgewiesenen Ersatzraum zu räumen, so hat LG Hagen HuW 48/153, 332 nicht gestattet, daß im Vollstreckungsverfahren die Unangemessenheit der Ersatzwohnung geltend gemacht wurde; während umgekehrt LG Hamburg HMR Rspr. 51/227 die Prüfung einer Angemessenheit der Ersatzwohnung als Geschäftsgrundlage des Vergleichs angesehen hat. Andererseits ist es unzulässig zu vereinbaren, daß andere als öffentliche Urkunden zum Nachweise der Angemessenheit des Ersatzraums genügen (§ 726 Ε I I ; a. M. OLG Celle NdsRpfl. 54/48, LG Stade MDR 53/557, LG Saarbrücken SRZ 52/80). Auch ist es nicht zugelassen, dies als offenkundige Tatsache zu beurteilen. Beides geht zu weit. Bei Vergleichen können auch hier Beweislastverteilungen getroffen werden (vgl. § 726 Ε II). Doch ist es nicht angängig, ein Staatsgericht als Schiedsgericht zu bemühen, also etwa wirksam zu vereinbaren, daß das Vollstreckungsgericht (OLG Bamberg N J W 50/917 16 , Karlsruhe MDR 55/47) oder das Prozeßgericht (BayObLG Ζ 50/71 = DR II [272] 1001a) über die Angemessenheit des Ersatzraums entscheidet. Die Entscheidung eines Schiedsgerichts oder auch die eines Schiedsgutachters können vereinbart werden. Wird der Bürgermeister zur Entscheidung berufen, so ist sie jedenfalls kein (anfechtbarer) Verwaltungsakt (OVG Münster HMR Rspr. 52/127). Doch erübrigt eine solche Vereinbarung nicht den nach § 726 I erforderlichen Nachweis (a. M. LG Frankfurt ZMR 52/272 für ein Schiedsgutachten, LG Köln WM 53/23 bei dem Schiedsgutachten des Leiters des Wohnungsamtes). Auf Aufhebung der Ersatzraumklausel darf nach LG Osnabrück N J W 52/1262, LG Stuttgart N J W 53/1395, LG Bielefeld N J W 54/82 geklagt werden, wenn sich nach Vergleichsschluß der Eigenbedarf des Vermieters wesentlich verschärft, während LG Hagen JMB1. N R W 48/189 MSchG § 6 II angewandt hat, was LG Itzehoe MDR 49/363 im Fall des späteren Eintritts der Voraussetzungen des MSchG §§ 2, 3 getan hat (vgl. auch LG Hagen N J W 50/910). Ist der Räumungsvergleich mit

149

D I to 4

§ 7 3 6

ZPO VIII. Buch

Ersatzraumklausel von der pünktlichen Mietzahlung abhängig gemacht, so erlischt der Räumungsanspruch nicht, wenn erst nach Verzug die Miete gezahlt wird (LG Berlin [West] HuW 51/34). Sollte der Ersatzraum in einem bestimmten Stadtteil gewährt werden und ist dort die Wohnungsnot besonders groß, so hat AG Regensburg HuW 54/90 die Klage auf Aufhebung der Ortsbestimmung zugelassen. Jedenfalls steht ein Räumungsvergleich mit Ersatzraumklausel der Räumungsklage nach Aufhebung des Mieterschutzes (für gewerbliche Räume) nach GeschäftsraummietenG nicht entgegen (AG Weiden EMWG 53/332). LG Tübingen ZMR 54/173 hat nach gesetzlicher Verschärfung einen unter früherem Recht geschlossenen Ersatzraumvergleich nicht angreifen lassen. Ist im Vergleich niemand (wirksam) berufen, über die Angemessenheit des Ersatzraumes zu entscheiden, so muß nach § 731 auf Erteilung der Vollstreckungsklausel geklagt werden (LG Kassel WM 53/39). War die Klausel schon erteilt, so hat der Schuldner das Recht, nach §§ 732, 768 vorzugehen (vgl. LG Landshut, ZMR 53/200). D II

Lautet das Urteil auf Leistung Zug-um-Zug, vgl. § 756 A I; BGB §§ 274, 322 (RG v. 23. 2. 1914 VI Ε 84/228 [230]), 348; 467, 493, 634, 1217 II, HGB §§ 369, 370; also auf eine gleichzeitig mit der Gegenleistung zu bewirkende Leistung, so wird grundsätzlich die Vollstreckungsklausel ohne den Nachweis der Vorleistung oder des Annahmeverzugs des Schuldners (RG v. 23. 3. 1914 VI Ε 84/228 [230]) erteilt (§ 726 II), denn der Gläubiger braucht eben nicht vorzuleisten, sondern muß gleichzeitig die Gegenleistung bewirken. Die Bedingung des Titels hat das Vollstreckungsorgan zu beachten, d. h. der Gerichtsvollzieher muß die Gegenleistung anbieten oder ihm muß der Annahmeverzug des Schuldners nachgewiesen werden (§ 756 G II), und dasselbe gilt gegenüber dem Vollstreckungsgericht (§ 765 A I) für den letzten Fall.

DΠa

Die wohl h. M. (vgl. Schönke § 726 Anm. III) läßt die Feststellung des Annahmeverzugs des Schuldners schon im Titel zu (RG v. 3. 7. 1909 V JW 4632S); dann sollte aber erst gar nicht mehr Zug-um-Zug verurteilt werden. Dasselbe gilt bei der Vorleistungspflicht des Gläubigers, wenn der Annahmeverzug des Schuldners feststeht. Doch sollte man bedenken, daß der Schuldner infolge seiner Verteidigungsstellung die angebotene Leistung wird ablehnen müssen, wenn er selber nicht erfüllen will. Man sollte deshalb, wenn eine Verurteilung Zug-um-Zug ausgesprochen worden ist, erst den Annahmeverzug nach Erlaß des Titels gelten lassen (Hellwig, Anspruch und Klagerecht 377; a. M. OLG Dresden Seuff. 64/83; Schönke § 726 Anm. III). Ganz besonders gilt dies für Verurteilungen zur künftigen Leistung nach § 259, wie bei Vergleichen und vollstreckbaren Urkunden in bezug auf künftig fällig werdende Leistungen; hier hat der Gläubiger (wenn im Titel nicht dem Schuldner die Beweislast dafür aufgebürdet ist) die Vorleistung oder den Annahmeverzug des Schuldners nach §§ 726 I, 731 nachzuweisen (RG v. 21. 10. 1904 VII Gruch. 49/1055).

DΠb

Soll der Schuldner eine Willenserklärung abgeben (§§ 894, 895), so muß der Gläubiger entweder praktisch vorleisten oder den Annahmeverzug des Schuldners (nach Erlaß des Titels, vgl. § 726 D II) nachweisen, wofür die Grundregel des § 726 I gilt bzw. §§ 730, 731 anzuwenden sind (OLG Celle 13/185, KG KGB1. 10/51). Dies gilt also auch schon für die Eintragung der Vormerkung aus § 895, da die Erteilung der Klausel nicht von dem Eintritt der Rechtskraft abhängt, mag auch die Wirkung des § 894 erst mit der Rechtskraft eintreten. Ob der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt worden ist, hängt von dem Hauptanspruch ab. Ist etwa die Hauptverurteilung zur Zahlung davon abhängig, daß der Gläubiger ein Grundstück aufläßt, wobei der Schuldner mitwirken muß (BGB §§ 873, 925), so liegt der Ausnahmefall des § 726 II nicht vor (OLG München 33/90).

DΠc

Darüber, daß der Schuldner nicht in die prozessuale Gläubigerstellung eintritt, weil auch ihm eine Leistung zusteht, vgl. § 322 F II b (RG v. 19. 10. 1920 II Ε 100/197 [199]).

D ΠΙ

Neben den echten — wie besonderen äquivalenten — Zug-um-Zug-Leistungen kommt aber in der Vollstreckung noch die Erfüllung einer Reihe von Nebenleistungen in Betracht, die nicht unter § 726 II fallen und deshalb bei der Erteilung der Vollstrekkungsklausel überhaupt nicht beachtet werden.

150

Allgemeine Vorschriften

§ 736

Braucht der Schuldner nur gegen Aushändigung einer den Gläubiger legitimierenden D ΠΙ a Urkunde (vgl. WG Art. 39, ScheckG Art. 34, BGB §§ 410; 785, 797, 808 II) bzw. gegen Quittung (BGB §368) zu leisten, so kommt dies weder im Titel (RG v. 9. 12. 1895 VI Ε 36/96 [105], OLG Stuttgart Seuff. 51/128) noch in der Klausel zum Ausdruck (vgl. auch in den Fällen des BGB §§ 1144: RG v. 27.6.1903 V Ε 55/224 [227], 1192: RG ν. 11. 1. 1904 VI Ε 56/301 [303f.]; OLG Hamburg 8/48). Das Vollstreckungsorgan muß zwar auch diese erfüllen können (vgl. § 757); so darf D ΠΙ b aus einem Wechselanspruch zur Hauptsache nur mit dem Wechsel vollstreckt werden (RG v. 12. 2. 1898 I JW 224", v. 14. 12. 1895 I Ε 37/1 [5], ν. 18. 12. 1893 IV J W 94/64 13 , ν. 25. 9. 1893 I Seuff. 49/112, OLG Dresden SächsArch. 8/175 [178]; vgl. auch die GVGA § 62 III); anders ist dies bei einer Vollstreckung gegen den Akzeptanten bezüglich der Protesturkunde, weil es ihm gegenüber keines Protestes bedarf (OLG Dresden Seuff. 56/160), und anders ist es auch wegen der Kosten (OLG Dresden Seuff. 66/103); wenn auch eine Vollstreckungshandlung des Vollstreckungsorgans deshalb noch nicht unwirksam ist, wenn etwa der Gerichtsvollzieher eine solche Nebenverpflichtung nicht erfüllen konnte (BayObLG Blf. RA 65/99); wohl aber, wenn er sie erfüllen muß (weil der Schuldner zahlen will) und er sie nicht erfüllen kann (dann darf er nicht etwa pfänden, wenn er den Wechsel nicht aushändigen kann; seine trotz Rüge des Schuldners vorgenommene Pfändung ist unwirksam, möge auch die Verstrickung eintreten). § 726 verlangt den Beweis durch Vorlegung (§ 420 A I, nicht durch Vorlegungsantrag, Ε etwa nach §§ 428, 432) öffentlicher (§ 415 C) oder öffentlich beglaubigter (§ 415 G I d) Urkunden. Offenkundigkeit (§291; OLG Hamburg 17/186) wie Zugeständnis des Schuldners E I (§ 288) ersparen den Beweis (nicht aber die Erklärung mit Nichtwissen oder das Nichtbestreiten, denn dieses reicht zum fingierten Zugeständnis nur im Fall der notwendigen mündlichen Verhandlung aus). Andere Parteivereinbarungen über eine erleichterte Beweisführung sind unwirksam Ε Π (RG ν. 9. 12. 1913 III Ε 83/336 [340]; a. Μ. KG KGB1. 19/64 I, vgl. § 726 D I b 4). Im übrigen gelten §§ 415, 417, 418, 286. Es muß der Urkundenbeweis (§§ 415 folg.) geführt werden. Die Bezugnahme auf in Ε Π a unmittelbarem Besitz des Gerichts befindliche Urkunden reicht aus. Geht es um den Beweis einer Kündigung, so ist streitig, ob auch diese selbst in öffentlich beglaubigter Form ausgesprochen sein muß; den Nachweis der Z u s t e l l u n g der Kündigung in öffentlich beglaubigter Form lassen genügen: BayObLG JFG 5/37 (40), Schönke § 726 Anm. V, Baumbach-Lauterbach § 726 Anm. 2 B, Sydow-Busch § 726 Anm. 6; a. M. BayObLG NS 15/516 = OLG 31/136, BayObLG NS 6/457, OLG Posen 15/276; die letzte Ansicht entspricht jedenfalls dem Wortlaut des Gesetzes. Die Vorlegung einer schriftlichen, öffentlich beglaubigten Zeugenaussage genügt Ε Π b nicht, weil sie kein zulässiger Urkundenbeweis ist (BayObLG J W 2 3 / 8 1 § 286 C III b). § 726 schreibt zwar nicht vor, daß die Vorlegung der Beweisurkunde in der Voll- Ε ΠΙ streckungsklausel erwähnt wird; doch ist dies wegen der nach § 750 II erforderlichen Zustellung der Urkunde, auf Grund deren die Klausel erteilt worden ist, erforderlich (Schönke § 726 Anm. V; a. M. KG JW 22/4997, Sydow-Busch § 726 Anm. 7). Soweit der Beweis so nicht geführt werden kann, muß nach § 731 geklagt werden Ε IV (Obertribunal Kaunas JW 30/15382). Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner die Beweisführung des Gläubigers durch öffentliche Urkunden so erschüttert, daß der volle zu führende Beweis nicht als erbracht anzusehen ist. Wird die Klausel (versehentlich) erteilt, bevor die Bedingung eingetreten ist, so wird F sie durch den späteren Eintritt der Bedingung (Fälligkeit des Anspruchs) nach RG v. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299 (302) nicht zulässig. Der Schuldner muß jedenfalls gegen sie nach §§ 732, 768 vorgehen; ein Mangel nach F I § 766 liegt nicht vor, da das Vollstreckungsverfahren unmittelbar auf Grund der (wenn

151

FI

§ 7 ä 6

ZPO VIII. Buch

auch unzulässigerweise erteilten) Vollstreckungsklausel nicht zu beanstanden ist (OLG Breslau 18/395, RGSt. 26/287 [289]; a. M. OLG Köln 4/139 — vgl. auch RG v. 15. 6. 1917 VII Warn. 292). F Π F ΠΙ

Über die Rechtsbehelfe von dritten vgl. § 766 Β IV b 7, 8; 771, 805. RG v. 14.1. 1936 II HRR 37/1555 hat auch die Umschreibung auf Grund eines Feststellungsurteils zugelassen; dies würde aber nicht die Ausdehnung der Vollstreckbarkeit, sondern die der Rechtskraft bedeuten; anders ist dies bei Nebenwirkungen (§ 704 Ε I a).

§ 727

(665)

ι Eine vollstreckbare Ausfertigung kann für den Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Gläubigers sowie gegen denjenigen Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Schuldners und denjenigen Besitzer der in Streit befangenen Sache, gegen die das Urteil nach § 325 wirksam ist, erteilt werden, sofern die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig ist oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird, w Ist die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis bei dem Gericht offenkundig, so ist dies in der Yollstreckungsklausel zu erwähnen. Nov. 98, Bek. 50. Α I II a 1 2 b Β I a b II III a 1 2 3 b IV a 1 2 b 1 2 3 4 5 6 7 C I a

Parteien der Vollstreckung Umschreibung des Titels Parteiwechsel Umschreibung zur Vollstreckung ohne Rechtskraft Wirkung trotz Rechtskraftwirkung § 856 IV Umschreibungsfälle Inhaberwechsel einer F i r m a Firmenänderung Decknamen Parteiwechsel keine Umschreibungsfälle bei unmittelbarer W i r k u n g des Titels im Fall der Urheberbenennung in der Zwangsversteigerung Umschreibung des Kostentitels Klageüberlagerung gesetzliche Vertretung im engen Sinne Wechsel Umschreibung vom gesetzlichen Vertreter auf die Partei Amtspersonen Testamentsvollstrecker Nachlaßverwalter Konkursverwalter Vertreter des Aneignungsberechtigten jeweiliger Eigentümer Zwangsverwalter Rückerstattungsberechtigter die Umschreibung nach Rechtshängigkeit bei vollstreckbaren U r k u n d e n

b

sonstige Fälle 1 Regelfälle 2 Erben 3 übersehene Rechtsnachfolge im Prozeß in bezug auf Einzelrechtsnachfolge 4 in bezug auf Gesamtrechtsnachfolge II Gläubigerrechtsnachfolge a Fälle b keine III Schuldrechtsnachfolger a Arten 1 Schuldgesamtnachfolger 2 Einzelschuldnachfolger b keine Fälle IV Funktionsnachfolge D I II

Verfahren Prozeßbedingungen Umschreibungsgrund a Erteilung f ü r den ursprünglichen Gläubiger b neuer Gläubiger 1 wenn im Titel genannt 2 wenn im Titel nicht genannt

Ε I a II

Rechtsbehelfe bei Vollstreckung ohne erforderliche Umschreibung kein Widerspruch gegen die Erteilung der Klausel d u r c h den Schuldner keine entsprechende Anwendung bei Übertragung des Verwaltungszwangsverfahrens auf das gerichtliche

Α

Die Parteien der Vollstreckung — Gläubiger und Schuldner — müssen sich regelmäßig aus dem Titel oder der Vollstreckungsklausel ergeben.

AI

Ergeben sie sich aus dem Titel, so wird auf sie durch die Klausel verwiesen (§ 725 A I). Ergeben sie sich nicht aus dem Titel, so ermöglicht § 727 die Umschreibung des Titels durch den Rechtspfleger (§ 730 A) bei der Rechts-(Besitz-)nachfolge in vereinfachter

152

Allgemeine Vorschriften

§ 727 αϊ

Form, § 728 bei der Nacherbfolge, § 729 bei der Vermögensübernahme, § 742 bei späterem Eintritt der Gütergemeinschaft des neuen Rechts, der Errungenschafts- oder der Fahrnisgemeinschaft, § 744 bei der späteren Auflösung des ehelichen Güterstandes der (allgemeinen) Gütergemeinschaft, der Fahrnisgemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft und der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 745), über den entsprechend anwendbaren Fall bei Eintritt der Gütertrennung vgl. § 739 A II. Ist auf diese Weise der wahre Zustand der Parteistellung des Vollstreckungsverfahrens nicht herbeizuführen, so bleibt nur die Klage nach § 731. Haben die Parteien des Erkenntnisses gewechselt und soll auf Grund eines Titels voll- Α Π streckt werden, so muß der Titel (mit dem die Vollstreckung noch nicht begonnen war) umgeschrieben werden. Ohne Umschreibung der Klausel fehlt es am Titel (vgl. BayObLG NS 1/463 [469f.]). Umgeschrieben wird zur Vollstreckung. Dieser Zweck deckt sich nicht mit der Er- Α Π a Streckung der Rechtskraftwirkung, der die Rechtsnachfolger unterliegen. Denn auch ohne Rechtskraftwirkung kann die Vollstreckbarkeit gegeben sein (nämlich A II a 1 grundsätzlich bei nicht rechtskräftigen, aber für vorläufig vollstreckbar erklärten, KG OLG 29/171, Hellwig System 2/214, Titeln); ausnahmeweise wird allerdings die Umschreibung mit der Rechtskraftwirkung verbunden in den Fällen der §§ 729, 744 und beschränkt in § 728 I (vgl. BayObLG 14/705, OLG Rostock 9/112, Braunschweig 15/158f., Hamburg 18/44, OLG Kassel ZZP 45/212, KG OLG 29/171; a. M. RG v. 4. 2. 1898 J W 16022, OLG Jena ZZP 27/345). Umgekehrt führt die Rechtskraftwirkung nicht stets eine Vollstreckungswirkung her- Α Π a 2 bei, sondern nur dort, wo sie im engeren Sinne (§ 704 Ε I, a 2) möglich ist, wenn auch schon diese Wirkung sich auch auf Nebenwirkungen (§ 704 Ε I a) beschränken kann. Im besonderen darf nicht das Urteil für und gegen eine Gesamtpartei (§ 50 Β III) auf ihre einzelnen außerprozessualen Träger umgeschrieben werden; deshalb nicht der Titel für oder gegen eine oHG, eine Reederei, eine Kommanditgesellschaft, einen nichtrechtsfähigen Verein oder den Vorstand einer Aktiengesellschaft in dem Falle, wo er als Gesamtperson klagt (§ 50 Ε I a), auf ihre Gesellschafter oder Einzelmitglieder (KG OLG 14/166f. für die oHG). Doch ist gerade im Fall des § 856 IV die Klage auf die Vollstreckung gerichtet, so daß A II b hier die Umschreibung der Klausel auch nach § 727 in entsprechender Anwendung zulässig erscheint (Schönke § 727 Anm. I 1). Umgeschrieben wird der Titel nur bei Parteiveränderung, nicht bei der ihrer gesetz- Β liehen Vertreter. Der Inhaberwechsel einer (£inzelhandels-)Firma als Gläubiger oder als Schuldner be- Β I wirkt grundsätzlich keine Rechtsnachfolge, so daß weder für noch gegen den neuen Inhaber vorgegangen werden darf, sofern dies nicht nach § 729 II bei Firmenübernahme nach Rechtskraft des alten Titels (vgl. auch HGB § 25) geschehen darf, also nach förmlicher Umschreibung des Titels; sonst ist gegen ihn die Vollstreckung als dritten unzulässig (OLG Dresden 29/227); dagegen darf gegen den alten Inhaber nicht bloß in sein Handelsvermögen, sondern auch in sein sonstiges vollstreckt werden (nach OLG Braunschweig 23/206 ohne Klarstellung der Inhaberschaft durch Titel oder Klausel), und eine solche Vollstreckung ist auch, wenn sie durchgeführt wird, voll wirksam. Hat aber das Vollstreckungsorgan Bedenken, so wird es sie nicht durchführen und Klarstellung des Titels fordern. Man sollte deshalb die Inhaberschaft schon im Titel klarstellen (vgl. § 313 Β I a), notfalls aber in der Vollstreckungsklausel (vgl. HGB § 9, aber auch HGB § 17 II), wobei es allerdings fraglich ist, ob dies nach § 727 geschehen darf (bejahend: OLG Hamburg 13/185, 29/171, Schönke-Pohle § 727 Anm. IV; verneinend: KG KGB1. 03/46, KG OLG 7/147, OLG Braunschweig 23/206). Die Berechtigung zur Firmenführung wird im Zweifelsfalle erst das Vollstreckungsorgan nachprüfen müssen (KG OLG 1/397); ob die Angabe der Firma bei der Zustellung nach § 750 I allein genügt, ist zumindest zweifelhaft (anders bei der oHG, die Gesamtpartei ist, OLG Braunschweig 23/206, § 50 Β III c). Decken sich Firma und Vor- und Familienname des Inhabers, so

153

ΒI

§ 7 2 7

ZPO YIII. Buch

erübrigt sich in aller Regel die Klarstellung, daß auch gegen den Firmeninhaber vollstreckt werden darf (BayObLG NJW 56/1800). ΒIa

Die Firmen- (oder Namensänderung ohne Wechsel des Inhabers fällt grundsätzlich nicht unter § 727, aber auch hier gilt, falls § 319 nicht durchgreift, § 727 entsprechend.

ΒIb

Entsprechend sollte man bei Decknamen verfahren (KG OLG 13/152f. für Künstlernamen), also die Klarstellung, soweit möglich nach § 319, notfalls aber auch nach § 727 in entsprechender Anwendung zulassen und äußerstenfalls nach § 731 verfahren.

ΒΠ

Bei der natürlichen Person tritt der Parteiwechsel mit dem Tode; bei der juristischen Person erst nach ihrer völligen Auflösung ein, im besonderen bei der Gesellschaftsauflösung ohne Liquidation, wo der Übernehmer der Aktiven Rechtsnachfolger i. S. des § 727 wird (OLG Braunschweig 23/206); doch sind es der Übernehmer der Passiven und der etwa persönlich haftende frühere Gesellschafter nicht (RG v. 25. 9.1908 YII JW 68626, KG OLG 14/166f., OLG Dresden SächsAnn. 32/52, Seuff. 64/75).

Β ΠΙ

Dagegen sind es keine Umschreibungsfälle,

Β ΠΙ a

soweit der Titel auch noch gegen einen bestimmten (Gegensatz: alle) anderen kraft Gesetzes und auch in bezug auf seinen vollstreckungsfähigen Inhalt wirkt,

Β ΙΠ a 1 wie im Falle der Urheberbenennung (§76), denn dann darf auch gegen diesen anderen vollstreckt werden. Hier sollte der Titel schon den Benannten ergeben; tut er dies nicht, so ist die Berichtigung nach § 319 auf Grund der Akten zulässig; eines Verfahrens nach § 727 bedarf es nicht. Β ΠΙ a 2 Dasselbe gilt gegen den mithaftenden Meistbietenden, wo der Beschluß von vornherein gegen diesen vollstreckbar ausgefertigt wird (ZVG § 132 II), und zwar auf Grund der Aktenlage. Soll dagegen aus dem Zuschlagbeschluß nach ZVG § 93 gegen den Besitzer vollstreckt werden, so ist er namhaft zu machen; und nur, wenn er sich aus den Akten ergibt, darf die Klausel unmittelbar gegen ihn erteilt werden, notfalls nur im Verfahren der §§ 727, 731. Β ΠΙ a 3

Über die Umschreibung des Kostenfestsetzungstitels auf den Namen des Armenanwalts, des Gerichtsvollziehers, des Patentarmenanwalts vgl. § 124 C III (BGH v. 6. 3. 1952 IV Ε 5/251 = NJW 52/786 = MDR 416 hat § 727 nicht angewandt).

Β ΠΙ b

Soweit in all diesen Fällen das Verfahren nach § 319 nicht zum Ziele führt, wird das nach §§ 727, 731 zu beschreiten sein. Und soweit dieser Weg zulässig ist, sind andere Klagen auf Klarstellung des Titels (vgl. § 322 Β II a, c) grundsätzlich ausgeschlossen (RG v. 26. 5. 1916 VII Ε 88/267, BGH v. 3. 4. 1957 V ZR 111/56); doch können diese in ein Verfahren nach § 731 umgedeutet werden. Eine echte Klageüberlagerung (§ 253 D) zwischen den beiden Klagen kommt nicht in Betracht (vgl. § 731 A I). Ist der Weg nach § 727 möglich, so muß er beschritten werden, und die Klausel muß (das Gesetz sagt nur „kann") erteilt werden, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind (RG v. 29. 3. 1904 VII Ε 57/326 [329], KG OLG 15/274). Rechtsstreitigkeiten zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Gläubiger können aber nicht nach §§ 727, 731 ausgetragen werden; hier muß auf Grund desBGB § 402 neu geklagt werden; nach Erlaß der Entscheidung im Prätendentenstreit wird dann der Titel umgeschrieben (RG v. 14. 1. 1936 II HRR 37/1555). Β IV Die Titel für und gegen die gesetzlichen Vertreter schreibt die h. M. in den Fällen um, wo sie nach der Amtstheorie ihnen Parteieigenschaft beilegt (§ 50 G III c). Β IV a Abgesehen von diesen Fällen besteht Einmütigkeit darüber, daß der Name des gesetzlichen Vertreters keiner Erwähnung in der Klausel bedarf (wenn auch ihm zuzustellen ist, vgl. § 750 Β II). Β IV a 1 Auch der Wechsel des gesetzlichen Vertreters, der Verlust der Prozeßfähigkeit, der Eintritt der Liquidation (einer oHG: RG v. 11. 7. 1894 I J W 426 M , KG OLG 14/166), der Wechsel der Mitglieder einer Gesamtpartei (vgl. § 50 Β I I I ; OLG Dresden SächsAnn. 18/31 [34], OLG Dresden 13/184) beeinträchtigt die Wirkung der Klausel nicht.

154

Allgemeine Vorschriften

§ 727

Ist im Titel dagegen (versehentlich) an Stelle der Partei der gesetzliche oder gewill- Β IV a 2 kürte Vertreter genannt, so wird die Klausel, ohne § 727 anzuwenden, unter Anwendung von § 319 auf den Namen des Vertretenen gestellt (Schönke § 727 Anm. I 3), soweit dies eben zulässig ist, sonst muß nach § 256 bzw. § 731 geklagt werden. In den Fällen der sog. Amtsparteien gilt folgendes:

Β IV b

nur bei Eintritt der Testamentsvollstreckung schreibt § 749 die Umschreibung auf Β IV b 1 die Erben nach ihrem Wegfall (§ 728 II) vor. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre dies nicht nötig (§ 50 Β IV b); doch wirkt sich insoweit die Amtstheorie in der Formulierung des Gesetzes aus. Die entsprechende Lage ergibt sich nach der h. M. (vgl. Schönke § 727 Anm. III 2) Β IV b 2 bei dem Nachlaßverwalter (BGB §§ 1981 folg.) im Verhältnis zum Erben (auch hier für die Vertretertheorie: OLG München Blf. RA 71/490 [492]). Entsprechend schreibt die h. M. nach der hier bekämpften Amtstheorie beim Kon- Β IV b 3 kursverwalter den Titel um (vgl. RG v. 4.11. 1902 VII Ε 53/8, KG KGJ 42/4 [7], OLG Hamburg 5/450, Celle 14/161, Breslau JW 18/1453: gegen die Vertretertheorie, die KG LZ 07/295®, Jaeger KO § 6 Anm. 35 gelten lassen); anders ist dies, wenn der Konkursverwalter an die Stelle des Anfechtungsgläubigers tritt; denn sein gesetzlicher Vertreter ist er nicht, sondern hier ist der Gemeinschuldner, gesetzlich vertreten durch den Konkursverwalter, Rechtsnachfolger (RG v. 24.11. 1892 VI Ε 30/67 verlangt deshalb die Umschreibung des Titels auf den Konkursverwalter); im Fall der Beendigung des Konkursverfahrens tritt dann erneut Rechtsnachfolge für den Gläubiger ein, sofern der Anspruch noch nicht verbraucht ist (vgl. AnfG § 13); auch braucht die Klausel gegen den Gemeinschuldner nicht gegen den Konkursverwalter umgeschrieben zu werden (Jaeger KO § 6 Anm. 35); wohl aber muß, wenn in Massegegenstände vollstreckt werden soll, die Vertretungsmacht des Verwalters überwunden werden, indem ihm zugestellt wird (§ 750); dies muß aber bei jedem neu eintretenden gesetzlichen Vertreter auch geschehen (§ 750 Β III c). Die h. M. schreibt aber nicht bloß bei der Vollstreckung des Massegläubigers um, sondern auch, wenn Aus- und Absonderungsberechtigte und Massegläubiger gegen den Gemeinschuldner, vertreten durch den Konkursverwalter, vollstrecken (OLG München 22/359, Dresden SächsAnn. 29/186, Breslau 35/113, dagegen Jaeger KO § 14 Anm. 11) oder wenn nach Beendigung des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner vollstreckt werden soll, sofern es bis dahin nach der Konkursordnung gesetzlich verboten war (Schönke § 727 Anm. III 1, dagegen mit Recht Jaeger KO § 6 Anm. 35), oder wenn nach Aufhebung des Konkursverfahrens der vom Konkursverwalter erwirkte Titel auf den Gemeinschuldner umgeschrieben wird (KG OLG 25/219; OLG Stettin HRR 32/389 hat die Klausel gegen den Gemeinschuldner und zugleich gegen den Konkursverwalter erteilt; sonst lehnt hier die h. M. die Umschreibung der Klausel gegen den Konkursververwalter ab, OLG Königsberg J W 30/109019; über Vollstreckung nach Beendigung des Konkurses vgl. KO §§ 164, 194). Auch bei Wechsel des Konkursverwalters wenden Schönke-Pohle § 727 Anm. III 1 (so auch OLG Breslau J W 18/1453, dagegen Jaeger KO § 6 Anm. 36) § 727 entsprechend an. Über den Vertreter des Aneignungsberechtigten bei herrenlosen Grundstücken vgl. Β IV b 4 § 787 A. Rosenberg Lb. §175 IV 3 b wendet als Anhänger der Vertretertheorie hier §§ 728 II, 749 entsprechend an. Über die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer vgl. §§ 800 II, 800 a I (vgl. Β IV b 5 § 800 B) und gegen den Zwangsverwalter nach ZVG (KG KGJ 42/4 [7], BayObLG JW 18/53^ gilt Β IV b β nichts anderes. Dasselbe gilt für die Erteilung der Klausel an den Rückerstattungsberechtigten für Β IV b 7 einen Titel, den für ihn der Treuhänder für zwangsübertragene Vermögen erstritten hatte, der als sog. Partei kraft Amtes angesehen wurde (LG Berlin [West] HuW 53/13). Vgl. aber auch § 727 C II b.

155

§ 727

ZPO VIII. Buch

C

Umgeschrieben wird nach § 727 die Klausel für oder gegen die Rechtsnachfolger des Schuldners oder des Gläubigers,

CI

wenn sie es nach Eintritt der Rechtshängigkeit (§ 325 I) geworden sind.

CI a

Bei Tollstreckbaren Urkunden (die nicht Urteile und auch nicht Beschlüsse sind) tritt an die Stelle der Rechtshängigkeit die Errichtung der Urkunde (KGJ 49/20 [22]), wobei bei Hypothekenurkunden nach §§ 800, 800a, das Grundstück bzw. das Schiff als streitbefangener Gegenstand anzusehen sind; deshalb darf der Hypothengläubiger usw. sich auch gegen den späteren Eigentümer, den Nießbraucher (früher gegen den Ehemann der Frau, vgl. jetzt §§ 52 B, 739 A) die vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen (KGJ 49/20 [22], OLG München H R R 36/1373). Ist (in den übrigen Fällen) die Rechtsnachfolge vor Rechtshängigkeit (also grundsätzlich vor Klageerhebung) eingetreten und der Kläger dennoch zur Klage berechtigt (§ 253 Β III), so wird ihr auf der Gläubigerseite schon durch den Klageantrag Rechnung zu tragen sein.

CI b

Bei einem Wechsel des Gläubigers vom Zahlungs- zum Vollstreckungsbefehl gibt es keine Titelumschreibung (LG Göttingen Rpfl. 54/377), weil der Zahlungsbefehl kein Titel ist (vgl. § 699 A ). Dasselbe gilt aber, wenn im Laufe des Rechtsstreits der Streitgegenstand veräußert wird (§§ 265, 266) und infolgedessen der Klageantrag umgestellt wird (§ 265 D I). Ergeht hier Urteil auf Leistung an einen dritten (den Gläubiger), so wird nicht etwa der Titel umgeschrieben, sondern von vornherein dieser dritte als Gläubiger im Titel bezeichnet und ihm allein die Klausel erteilt (nicht etwa dem Kläger, der den Prozeß geführt hat, Rosenberg Lb. § 175 IV 3 b; a. M. KG J W 33/1779®, das auch hier erst umschreiben will). Wegen der Haftung im Fall des § 717 II, III vgl. § 717 B. Ist der Gläubiger nicht hinreichend namhaft gemacht, so ist dies bei Erteilung der Klausel nachzuholen.

CI b 1

Unmittelbar anzuwenden ist § 727, wenn die Rechtsnachfolge nach Eintritt der Rechtshängigkeit (§ 263 B, über die Vorwirkung dieser vgl. § 263 A) eingetreten ist (§ 325 I), wobei dann grundsätzlich gleichgültig ist, ob dies vor oder nach Beendigung des Rechtsstreits geschehen ist (vgl. OLG Kiel ZZP 53/164) und ob dies schon im Urteil berücksichtigt worden ist oder nicht (wie häufig in dem Fall des § 246, RG v. 12. 6. 1882 IV Ε 7/332, KG OLG 25/216, OLG Kassel ZZP 41/202, und wegen des Kostenfestsetzungsbeschlusses: OLG Breslau 20/332). Daß der frühere Gläubiger einen Prozeßbevollmächtigten hatte, dessen Vollmacht nach § 86 auch für den Rechtsnachfolger wirkt, erübrigt nicht die Umschreibung (OLG Dresden Seuff. 43/313).

CI b 2

Zugunsten der Erben des Gläubigers darf schon vor Annahme der Erbschaft die Klausel erteilt werden (vgl. BGB § 1959, Rosenberg Lb. §175 IV 3 b), hier auch auf Antrag des Nachlaßpflegers (OLG Kiel 2/127f.), des Nachlaßverwalters oder des NachlaßkonkursVerwalters (vgl. KO §216); indes, wenn Miterben vorhanden sind, bis zur Auseinandersetzung nur an alle Erben gemeinsam (vgl. BGB §§ 2032, 2039); an einen von ihnen nur mit der ausdrücklichen Beschränkung des BGB § 2039; nach Auseinandersetzung ist auf den einzelnen Erben, dem die Forderung zugewiesen worden ist, die Klausel umzuschreiben (was nur unter der Voraussetzung des § 727 geschehen kann, da er dann Einzelrechtsnachfolger der Erbengemeinschaft ist). Im Fall der Testamentsvollstreckung vgl. § 749 A.

CI b 8

Ist die Auswirkung der Rechtsnachfolge übersehen worden und das Erkenntnis ergangen, so ist die Klausel erst auf Grund erneuter Bestätigung des Klägers umzuschreiben, soweit ein freiwilliger Akt, ein Rechtsgeschäft, den Rechtsübergang bewirkt hat (der freilich auch durch einen Titel zwischen dem Gläubiger und seinem Rechtsnachfolger ersetzt werden kann), und das entsprechende gilt für die zwangsweise Durchsetzung des Anspruchs auf Grund einer Pfändung oder der Vorpfändung. Soweit dies nicht geschieht, ist die Klausel noch dem ursprünglichen Gläubiger trotz Abtretung, Pfändung oder Verpfändung des Anspruchs zu erteilen (OLG Karlsruhe 11/183). Ob der

156

Allgemeine Vorschriften

727cιb 3

Einzelrechtsnachfolger die Leistung des Schuldners an seinen Rechtsvorgänger gegen sich gelten lassen muß, regelt sich nach außerprozessualem Recht (BGB §§407 11, 408, 413); die in BGB §§ 407 II, 408, 413 enthaltene Ausnahme zuungunsten des neuen Gläubigers im Fall der Abtretung bezieht sich nicht auf die Vollstreckbarkeit des Titels (Schönke § 727 Anm. II 2 a). Es muß also neu geklagt werden (Rosenberg Lb. § 175 IV 3 b), wenn auch hier das alte Urteil Tatbestandswirkung hat (vgl. § 322 Ε IV b). War vor Prozeßbeginn Gesamtrechtsnachfolge eingetreten, so ist, wenn möglich, C I b 4 nach §319 zu berichtigen (Rosenberg Lb. §175 IV 3 b), andernfalls aber § 727 entsprechend anzuwenden (vgl. OLG Dresden SächsAnn. 19/86f.; a. M. Schönke-Pohle § 727 Anm. II). RG v. 1. 2. 1940 IV Ε 163/51 (56) hat § 727 entsprechend angewandt, wenn dem Vorerben nach Eintritt des Nacherbfalles (versehentlich) die Klausel erteilt wird und er nunmehr in die Umschreibung (u. U. nach Klage gemäß § 894) an den Nacherben einwilligt; eine Feststellungsklage im eigentlichen Sinne ist dies nicht, sondern eine Gestaltungsklage (auf Abgabe einer Willenserklärung, vgl. § 728 A I). Die Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers kann

CΠ

eine Gesamtrechtsnachfolge sein, aber auch eine Einzelnachfolge, eine Vollrecht- oder C Π a auch eine Teilrechtsnachfolge, soweit nur jemand die Ansprüche des Gläubigers im eigenen Namen und im eigenen Interesse geltend machen darf (RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [38], KGJ 49/20 [22], vgl. auch § 742, wo der Nachweis in besonderen Fällen ausgeschlossen worden ist); also auch der Nießbraucher (OLG Celle Rpfl. 53/82 hat dem Eigentümer nach Beendigung des Nießbrauchs die Vollstreckungsklausel erteilt) und der Ehemann als Nießbraucher des eingebrachten Gutes der Frau bei vereinbarten Güterständen (LG Detmold NJW 51/89223, KG OLG 26/88, KGJ 49/20 [22]; vgl. § 739 A), umgekehrt wird auf die Frau nach Beendigung der Rechtsstellung des Mannes umgeschrieben (bei Überführung des gesetzlichen Güterstandes der Verwaltung und Nutznießung in den der Gütertrennung; a. M. LG Braunschweig NdsRpfl. 53/144: es bedürfe der Umschreibung nicht); umzuschreiben ist auf den Pfändungsgläubiger, dem eine vollstreckbare Forderung verpfändet (BGB § 1282, KGJ 42/4) oder für den gepfändet worden ist (vgl. OLG Kiel HRR 28/686 = ZZP 53/164), und auf den Eigenbesitzer (RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [38], KG JW 32/19122 bei nichtiger Auflassung eines Grundstücks etwa, OLG Rostock DR 43 A 41429) und auf den Buch-(schein-) eigentümer, aber auch auf den Fremdbesitzer. Gleichgültig ist auch, wie sich der Rechtserwerb vollzog, also auf Grund (freiwilliger) Rechtsgeschäfte oder durch Vollstreckung oder Eintragung oder sonst kraft Gesetzes wie bei dem Bürgen, der den Gläubiger befriedigt hat (OLG Hamburg 18/44), oder bei denen, die nach BGB § 268 die Schuld abgelöst haben. Ist durch Vollstreckung dem Gläubiger die Forderung an Zahlungs Statt oder zur Einziehung überwiesen, so ist ihm die Vollstreckungsklausel zu erteilen, auch wenn noch andere Überweisungen vorliegen (RG v. 29. 3. 1904 VII Ε 57/326). Bei teilweiser Pfändung und Überweisung oder teilweiser Abtretung ist aber stets nur für diesen Teil umzuschreiben (KG OLG 31/85f.). Ob eine Abtretung des ausgeurteilten Anspruchs auch die noch nicht festgesetzten Kosten ergreift, ist Auslegungsfrage zur Abtretungserklärung (OLG Breslau 20/332 nimmt dies ohne weiteres an). Bei teilweiser Umschreibung wird für den abgespaltenen Teil eine neue vollstreckbare umgeschriebene Ausfertigung erteilt, während der abgespaltene Teil vom alten Titel bzw. der Vollstreckungsklausel abgeschrieben wird (§ 727 D II). Keine Rechtsnachfolge liegt vor, wenn sich jemand auf Grund verbotener Eigenmacht C Π b den Besitz verschafft hat; auch ist der (in bezug auf ein Grundstück) Aneignungsberechtigte kein Rechtsnachfolger des früheren Eigentümers. Die Besitznachfolge kommt nicht in Betracht, wenn der Nachfolger des Gläubigers zugleich sein übergeordneter Besitzer (also etwa Eigentümer) ist (wohl aber im umgekehrten Fall, wenn der Schuldner übergeordnet mittelbarer Besitzer ist, weil dann Rechtsnachfolge i. S. des § 727 gegeben ist). Auch begründet die Befriedigung durch einen Gesamtschuldner regelmäßig keine Rechtsnachfolge, mag diesem auch aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis mit

157

CΠ b

§ 727

ZPO VIII. Buch

den übrigen Gesamtschuldnern ein Ersatzanspruch zustehen (KG [West] NJW 55/913 mit Rücksicht darauf, weil der gesetzliche Forderungsübergang nach BGB § 426 nur in Höhe der Ausgleichspflicht bestehe; OLG Marienwerder 11/420, KG OLG 31/86 für den Wechselgesamtschuldner, und dies selbst dann, wenn ihm formell der Anspruch aus dem Titel abgetreten wurde; es sei denn, daß die Wechselschuld noch fortbesteht nach OLG Breslau 26/378). Nicht umgeschrieben wird der Titel des Gläubigers eines Rückerstattungsverpflichteten wegen einer im Unternehmen begründeten Verbindlichkeit gegen den Rückerstattungsberechtigten (OLG München BayJMBl. 52/268, NJW 53/111, vgl. aber BGH v. 10. 7. 1953 I Ε 10/234, der die Haftungsbeschränkung der Berliner REAO Art. 34 II nicht gelten läßt, wenn ein Handelsunternehmen von dem Rückerstattungsberechtigten fortgeführt wird, so daß es auch für Schulden nach der Arisierung haftet). C ΙΠ

Auch der Schuldrechtsnachfolger kann

C ΠΙ a

Einzel- wie Gesamtrechtsnachfolger sein. Ist der Rechtsnachfolger in die Schuld vor Rechtshängigkeit (§ 263 B) eingetreten, so ist die Klausel gegen den Schuldner grundsätzlich nicht umzuschreiben. Anders ist dies, wenn der Schuldnachfolger den Prozeß selbst geführt hat (als angeblicher gesetzlicher Vertreter oder Prozeßbevollmächtigter), es sei denn, daß er gerade seine eigene Schuldnachfolge geltend gemacht hat.

Cm a 1

Schuldgesamtnachfolger ist der Erbe. Hatte die Vollstreckung gegen den Erblasser schon begonnen, so darf diese Maßregel zu Ende geführt werden, ohne daß es der Umschreibung der Klausel bedarf (§ 779). Gegen den Erben darf sie erst nach Annahme der Erbschaft (BGB § 1958) umgeschrieben werden, bei Miterben nach Antrag des Gläubigers gegen einen oder mehrere oder alle, weil sie als Gesamtschuldner haften (BGB § 2058); soll aber in einen ungeteilten Nachlaß vollstreckt werden, so muß die Klausel gegen alle Erben lauten (vgl. § 747); die Rechte einzelner Miterben nach BGB § 2059 und die Teilhaftung nach BGB § 2060 sind nach §§ 767, 785, 786 geltend zu machen (OLG Jena ThürBl. 58/126f.). Auf Antrag des Erben ist der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung in die Klausel aufzunehmen (OLG Köln JW 32/140526), andernfalls bleibt nur die Gegenklage nach § 785 offen. Über die Geltendmachung beschränkter Erbenhaftung vgl. §§ 778folg. Über die Erteilung der Klausel bei Nachlaßpflegschaft vgl. OLG Kiel 2/127f., das sie auch gegen den Nachlaßpfleger erteilt; vgl. aber § 727 Β IV. Über die Erteilung der Klausel gegen den Erbschaftskäufer vgl. § 729 A IV.

Cm a 2

Einzelschuldnachfolger ist der Nießbraucher am Grundstück nach BGB §§ 1036, 868 (KG OLG 25/264, KGJ 49/20 [22]), auch der Sonderrechtsnachfolger des BGB § 419 (vgl. § 729 Α und RG v. 25. 11. 1938 VII Seuff. 93/47), der Käufer eines eingetragenen Gebrauchsmusters (OLG Dresden 26/377); sind mehrere Rechtsnachfolger nur gemeinschaftlich verpflichtet, so ist auch die Klausel nur gegen alle zusammen zu erteilen (RG v. 15. 6. 1891 IV Ε 28/399 [400]). Der Besitzmittler des Schuldners einer streitbefangenen Sache (BGB § 90, RG v. 8. 1. 1937 VII Ε 153/210 [212f.]) oder sein Rechtsnachfolger gehören ebenfalls hierher. Die einstweilige Verfügung auf Vormerkung für die Löschung einer Hypothek im Grundbuch ist auf Grund der Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen den umgeschrieben worden, dem der Schuldner die Hypothek abgetreten hatte, wenn er nach Rechtshängigkeit Kenntnis von der Abtretung oder vom Löschungsanspruch erwarb (RG v. 11. 12. 1915 V 316/15 Ν § 727/5). Bei Sonderrechtsnachfolge gilt indes die Einschränkung des § 325 zugunsten des gutgläubigen Erwerbs (RG v. 30. 3. 1912 V Ε 79/165); doch ist dies kein prozessualer Einwand, der bei Erteilung der Klausel zu berücksichtigen wäre, vielmehr muß ihn der Rechtsnachfolger nach §§ 732, 768 verfolgen (RG v. 30. 3. 1912 V Ε 79/165 [169]; a. Μ. BGH v. 20. 12. 1951 IV Ε 4/283 = LM-ZPO § 727/1 insoweit, wie der BGH dem gutgläubigen Erwerber auch die neue Klage gibt, wenn er nicht nach §§ 732, 768 vorgeht). In diesem Rechtsstreit hat allerdings der Gläubiger die Beweislast für die Bösgläubigkeit des Rechtsnachfolgers (RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [37f.], v. 30. 3. 1912 V Ε 79/165 [168f.]). Prozessuale und außerprozessuale Beweislast fallen hier, wie in einer Reihe von Fällen bei der Erteilung der Klausel (§ 726 B), auseinander.

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Allgemeine Vorschriften

§ 7 3 7 cm a 2

Der Untermieter einer im Streit befangenen Sache ist unmittelbarer Besitzer; ist er Untermieter vor Rechtshängigkeit durch Besitzergreifung geworden, so ist gegen ihn besonders zu verfahren (BGB § 556 III; diese Norm allein begründet also kein Recht zur Umschreibung des Titels). Anders ist dies, wenn er erst nach Rechtshängigkeit Untermieter geworden ist, dann wird der Titel umgeschrieben (LG Karlsruhe N J W 53/30 "). Keine Schuldnachfolger sind die privativen Schuldübernehmer nach BGB §§ 415, C ΠΙ b 416 (OLG Dresden 13/184); über den Fall des BGB § 419 vgl. § 729 A; hat sich der Schuldner aber der Vollstreckung nach § 794 I 5 unterworfen, so hat OLG München Η RR 36/704 § 727 entsprechend angewandt. Nicht Schuldnachfolger i. S. des § 727 sind die einzelnen Gesellschafter der oHG, selbst wenn diese ohne Liquidation aufgelöst wurde (HGB § 129 IV, RG v. 19. 2. 1929 II J W 139781); nicht ist es der Patentverletzer des unterlegenen Klägers, der auf negative Feststellung geklagt hatte, selbst wenn der Verletzer die Maschinen vom ersten Kläger übernommen hat, mit denen die dem Patent unterliegenden Gegenstände hergestellt wurden; es gibt hiernach keine Schuldnachfolge in die festgestellte Unterlassungspflicht (RG v. 8. 1. 1937 VII Ε 153/210folg.). Nicht Schuldnachfolger ist auch der Besitzdiener nach BGB § 855. Nicht Schuldnachfolger ist der Mann der verheirateten Frau, insofern er eigene Rechte hat, hier ist bzw. war der Duldungstitel nach § 739 erforderlich; anders wenn die Frau erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit den Güterstand vereinbart (Becker J W 16/1444; a. M. Schönke-Pohle § 727 Anm. II 2 b, Sydow-Busch § 727 Anm. 5). Hatte der Käufer eines Grundstücks eine Restkaufgeldhypothek bestellt und das Grundbuchamt eine Vormerkung eingetragen, so kann das Urteil, das dem Käufer aufgibt, das Hindernis zu beheben, nicht gegen den Neuerwerber umgeschrieben werden, der das Grundstück inzwischen gekauft hatte (RG v. 10. 2. 1906 V Ε 62/375). Ob Funktionsnachfolge (vgl. BGH v. 1. 12. 1952 III NJW 53/3814) als Rechtsnach- C IV folge anzusehen ist, ist für die Frage der Umschreibung der Vollstreckungsklausel nqch nicht klargestellt worden; doch sollte man sie als Rechtsnachfolge ansehen, und zwar sowohl nach der aktiven wie nach der passiven Seite, sofern keine Sondernormen gegeben sind. OLG Gera VRS 1/51 hat den Vollstreckungstitel gegen die Reichsbahn auf die Nachfolgebahn nicht umgeschrieben. Zwischen Bundesbahn und Reichsbahn haben BGHv.28.5.1952 II ZR 146/51 = LM-BGB § 779/4, v. 11.1.1951 III Ε l/34f. territorial beschränkte Teilidentität angenommen (vgl. dazu aber den Ausschluß der Haftung der Bundesbahn für Schulden der Reichsbahn in BundesbahnG § 3 II); dasselbe gilt für das Verhältnis der Bundespost zur Reichspost (§ 50 C II a 3). Die Klausel wird vom Rechtspfleger (früher auf Anordnung des Vorsitzenden, D § 730 A) umgeschrieben. Darüber, ob, soweit der Rechtspfleger noch den Vorsitzenden befragt, die Anordnung des Vorsitzenden erwähnt werden soll, vgl. § 730 B. Außer den allgemeinen Prozeßbedingungen (KG OLG 25/152) muß die Rechtsnach- D ι folge bewiesen werden, und zwar durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, falls sie nicht offenkundig (§ 291) oder zugestanden (§ 288) ist (§ 726 Ε I, II). Über die Beschaffung der Urkunden durch den Gläubiger vgl. § 792. Im übrigen gilt auch hier die freie Beweiswürdigung (§ 286). Über die Frage der Einwirkungen der Devisenbestimmungen vgl. Bd. V. Auch während der Vollstreckung ist der Titel umzuschreiben, sofern kein Fall des § 779 gegeben ist. Kann der Nachweis nach § 727 nicht geführt werden, so steht die Klage nach § 731 offen (RG v. 26. 5. 1916 VII Warn. 17/37). Der Umschreibungsgrund ist in die Klausel aufzunehmen, für die Offenkundigkeit D π schreibt dies § 727 II unmittelbar vor, für den Urkundenbeweis ergibt es sich aus § 750 II, weil diese Urkunden zugestellt werden müssen und sonst nicht festzustellen ist, was zuzustellen ist (Schönke § 727 Anm. V, Förster-Kann § 727 Anm. 8b, LG Berlin J W 39/18 1 42 ; a. M. KG J W 22/4997). War die Klausel bereits für andere Beteiligte erteilt, so muß die alte vorgelegt werden. Bei Teilnachfolge ist der Titel aufzugliedern, u. U. durch mehrere Ausfertigungen über die einzelnen Teile mit den entsprechenden Klauseln. Im übrigen vgl. § 733 B.

159

§ 7 ä 7 DΠa

ZPO VIII. Buch

Beantragt der ursprüngliche Gläubiger, die Vollstreckungsklausel zu erteilen, so ist sie ihm, wenn er es nach dem Titel ist, selbst dann zu geben, wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist (OLG Karlsruhe 11/183, KG Η RR 30/1163). Der Schuldner darf sich nur nach § 767 wehren (KG Η RR 30/1163).

DΠb

Der neue Gläubiger darf die Klausel beantragen,

D Π b 1 wenn er im Titel als Gläubiger genannt ist (a. M. RG v. 8. 11. 1941 II Ε 167/321 [323f.], das stets die Offenkundigkeit oder Vorlegung öffentlicher Urkunden, also ein förmliches Verfahren noch über den Prozeß hinausgehend fordert). DΠb2

Ist der neue Gläubiger im Titel nicht genannt, so sind zwei Fälle zu unterscheiden: war noch keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt, so genügt allein der Antrag des neuen Gläubigers unter Vorlegung der öffentlichen Urkunden. Bestreitet der ursprüngliche Gläubiger die Rechtsnachfolge, so ist nur zu prüfen, ob der Beweis der Rechtsnachfolge als erbracht anzusehen ist. Erscheint dies zweifelhaft, so ist die Erteilung für den neuen Gläubiger abzulehnen. Der Streit muß dann zwischen altem und neuem Gläubiger im neuen Prozeß ausgetragen werden (RG v. 14. 1. 1936 II JW 11264 — der Beschluß ist nicht wirksam geworden, vgl. die Anm. JW 36/153814 — KG OLG 26/376). Ist schon eine vollstreckbare Entscheidungsausfertigung dem alten Gläubiger erteilt, so hat der neue Gläubiger zwar einen außerprozessualen Anspruch auf Hergabe des Titels (KG OLG 31/85 bei Teilabtretung), im Falle der Pfändung und Überweisung auch einen Anspruch auf Herausgabe nach § 836 III; er darf aber nicht die Umschreibung beantragen, so lange er nicht die alte vollstreckbare Ausfertigung vorlegen kann, sofern diese überhaupt noch vorlegbar ist (vgl. § 733 B). Ob dann diese alte Ausfertigung umgeschrieben oder eine neue erteilt wird, steht im Ermessen des Rechtspflegers (KG JW 33/1779 läßt nur dann neu erteilen, wenn besondere Gründe dafür gegeben sind).

Ε

Über die Rechtsbehelfe des Schuldners vgl. § 732 A, über die des Gläubigers § 731 A. Vor der Erteilung der Klausel darf die Vollstreckung nicht beginnen (§ 750 I). Dasselbe gilt für die erforderliche Umschreibung.

ΕI

Wird vollstreckt, obwohl die Klausel nicht umgeschrieben ist, so hat der Schuldner nur die Erinnerung nach § 766 (RG v. 19. 6. 1906 II 543/05 Ν § 727/3).

ΕIa

Der Erteilung der Klausel darf der Schuldner auch nicht widersprechen mit der Begründung, daß der Gläubiger des Gläubigers ihn pfänden ließ.

ΕΠ

Eine entsprechende Übertragung der Titel des Verwaltungszwangsverfahrens auf die gerichtliche Vollstreckung gibt es nicht (§ 704 Β III c 2).

§ 728 (-) I

Ist gegenüber dem Vorerben ein nach § 326 dem Nacherben gegenüber wirksames Urteil ergangen, so sind auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für und gegen den Nacherben die Vorschriften des § 727 entsprechend anzuwenden. II Das gleiche gilt, wenn gegenüber einem Testamentsvollstrecker ein nach § 327 dem Erben gegenüber wirksames Urteil ergangen ist, für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für und gegen den Erben. Eine vollstreckbare Ausfertigung kann gegen den Erben erteilt werden, auch wenn die Verwaltung des Testamentsvollstreckers noch besteht. eingef. Nov. 98, Bek. 50. Α I II III

160

Wirkung der Nacherbfolge Titelumschreibung entsprechende Anwendung Streit zwischen Vor- und Nacherben

Β I II III

Testamentsvollstrecker Titelumschreibung iür den Erben gegen den Erben urkundlicher Nachweis

Allgemeine Vorschriften

§

7 2 8

Vor dem Eintritt der Nacherbfolge (§ 326 A) rechtskräftig entschiedene Streite A wirken auch zugunsten des Nacherben, wenn der Streitgegenstand Nachlaßgegenstand ist (§ 326 I und § 326 B); d. h., nur das den dritten verurteilende Erkenntnis oder das einen dritten abweisende; nicht aber das den Vorerben verurteilende kommen hier in Betracht. Den Vorerben verurteilende Erkenntnisse wirken nur gegen den Nacherben, sofern der Vorerbe über den Gegenstand ohne Zustimmung des Nacherben verfügen (§ 326 C II) durfte (§ 326 II). Schwebt darüber der Streit noch, so wird er unterbrochen {§ 242, wenn er nicht durch einen Prozeßbevollmächtigten geführt wird, § 246). An diese Regelung knüpft § 728 I an und läßt die Umschreibung eines Titele für und A I gegen den Nacherben (BGB §§ 2100folg.) durch den Rechtspfleger (§ 730 A) zu, sofern das Urteil für oder gegen ihn wirkt. Durch § 727 wird dieser Fall nicht gedeckt, weil der Nacherbe nicht Rechtsnachfolger des Vorerben, sondern des Erblassers ist. Wird ein vor Eintritt des Nacherbfalls erlassenes Erkenntnis rechtskräftig, so wirkt es stets auch zugunsten des Nacherben. Ein schon vor der Unterbrechung ergangenes Urteil wirkt gegen den Nacherben, sofern feststeht, daß der Vorerbe über den Nachlaß verfügen durfte (BGB § 2112folg.), was aber gerade der Nacherbe im unterbrochenen Rechtsstreit in Zweifel ziehen darf (Schönke § 728 Anm. I 2 will dies auf Grund der Aktenlage durch Auslegung des Urteils, im Fall des BGB § 2136 durch Heranziehung des Testaments unter Anwendung von BGB §§ 2112, 2136 feststellen; doch hat diese Aktenlage gerade der Nacherbe nicht beeinflußt); dort muß er es allerdings tun, wenn er den Einwand nicht nach § 767 II verlieren will. Für die Prüfung dieser Frage ist das Verfahren nach § 728 I zu eng (den Urkundenbeweis des § 727 lassen Schönke-Pohle § 728 Anm. I 2 nicht zu). Will man es aber zulassen, so darf vor Rechtskraft des Urteils nur dann umgeschrieben werden, wenn der Nacherbe zugesteht (§ 288) oder Offenkundigkeit gegeben (§ 291) oder der Nachweis durch Urkunden geführt wird (§ 726 Ε II). Kann allerdings der Gegner des Vorerben das zugunsten des Nacherben erlassene Α Π Urteil nicht mehr angreifen, so wird es — ohne Unterbrechung des Verfahrens — rechtskräftig, da der Nacherbe nicht wegen eines ihm günstigen Urteils beschwert ist, selbst wenn die Nacherbfolge noch vor der Rechtskraft des Urteils eintritt. In solchen Fällen ist — obwohl streng genommen die Voraussetzungen der §§ 728 I, 326 I nicht gegeben sind — entsprechend § 728 I umzuschreiben. Der Streit zwischen Vor- und Nacherben um den Streitgegenstand kann allerdings Α ΠΙ nicht im Verfahren nach § 728 I ausgetragen werden, doch ist der Vorerbe, wenn der Gegenstand zum Nachlaß gehört, verpflichtet, in die Umschreibung der Klausel auf den Nacherben zu willigen, wozu er in einem besonderen durch den zwischen den beiden Prätendenten auszutragenden Rechtsstreit nach § 894 gezwungen werden kann (RG v. 1. 2. 1940 IV Ε 163/51 [56]: für den Fall, daß nach Eintritt der Nacherbfolge die Klausel dem Vorerben erteilt wurde). Kann der Nacherbe das ihm ungünstige Urteil nicht mehr angreifen, so kommt es auf den Zeitpunkt, wann es gegen ihn rechtskräftig geworden ist, nicht an. Wirkt ein Urteil für oder gegen den Testamentsvollstrecker (nach der hier vertretenen Β Ansicht: als gesetzlichen Vertreter [der Erben] des Toten, vgl. § 50 G III c 3), so wirkt es auch für und gegen die Erben, wenn der Streitgegenstand der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt (§ 327 I). Dabei genügt es, daß der Testamentsvollstrecker die Verwaltung (§ 327 Β II b) hat, Β I also selbst dann, wenn sein Recht auf die Verwaltung beschränkt worden ist (BGB § 2209). „Für den Erben" darf dann das Urteil gemäß § 728 II erst nach Beendigung der Testamentsvollstreckung vollstreckbar ausgefertigt werden (sonst steht BGB § 2212 entgegen), und der Erbe kann auch ein solches Recht, solange die Testamentsvollstreckung besteht, nicht etwa selbst geltend machen (BGB § 2212). Doch geschieht dies mit der Beendigung entsprechend der Vorschrift des § 728 II, wie wenn eine Rechtsnachfolge vorliegen würde, durch Umschreibung des Titels. Gegen den Erben wird ein solches Urteil mit Klausel indes grundsätzlich ausgefertigt Β Π werden, weil er der Rechtsnachfolger des Erblassers ist und deshalb haftet, während er 11

Wieczorek, ZPO IV.

161

Β

π

§ 738

ZPO VIII. Buch

die beschränkte Erbenhaftung nach § 780 II auch ohne Vorbehalt im Urteil noch geltend machen darf (vgl. § 780 Β II b). Doch wirkt die Umschreibung nur, soweit die Verwpdtungsbefugnis dem Testamentsvollstrecker zusteht (BGB § 2213 I 1), nicht soweit er die Verwaltung nicht hat (BGB § 2213 I 2) und nicht gegenüber Pflichtteilsansprüchen (BGB § 2213 I 3). Abgesehen von diesen Ausnahmefällen hat der Nachlaßgläubiger die Wahl, ob er sich gegen den Testamentsvollstrecker oder den Erben oder gegen beide wenden will; bei Pflichtteilsansprüchen muß er zusätzlich auch den Testamentsvollstrecker auf Duldung in Anspruch nehmen (BGB § 2213 III), sofern er sein Verwaltungsrecht überwinden will. Wird in dem Falle des BGB § 2213 I 1 nur der Testamentsvollstrecker in Anspruch genommen, so sollte man in dem späteren Rechtsstreit gegen den Erben die (erweiterte) Rechtshängigkeit (§ 263 B) annehmen und im späteren Rechtsstreit den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache (§ 322 Β IV a 1) durchgreifen lassen. Bei dagegen verstoßendem Urteil gelten die allgemeinen Regeln (§ 322 B I V c ) . Ist allerdings der Testamentsvollstrecker zuletzt verklagt worden, so handelt es sich auch um die Überwindung seines Verwaltungsrechts — sofern der Klage gegen den Erben stattgegeben wurde —, und die Rechtslage entspricht der des Ehemannes bei dem vertraglichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung (§ 739 E); man sollte deshalb nach Wegfall der Testamentsvollstreckung nur das (erste) gegen den Erben ergangene Urteil gelten lassen. Dem Testamentsvollstrecker kann jedenfalls nicht der Einwand der gegen den Erben rechtskräftig entschiedenen Sache entgegengehalten werden. Umgekehrt ist die Klage gegen den Testamentsvollstrecker abzuweisen, wenn die gegen den Erben abgewiesen worden ist. Insoweit gibt es eine erweiterte Rechtshängigkeitswirkung (§ 263 Β III a), die auch (relativ) dann zu beachten ist, wenn der Testamentsvollstrecker später klagt. Β III

Urkundlich nachzuweisen ist die Testamentsvollstreckung bzw. ihr Wegfall und die Erbenstellung. Über die Frage, inwieweit ein gegen den Erblasser ergangenes Urteil gegen Erben wirkt, vgl. § 727 G U I a 1, inwieweit gegen den Testamentsvollstrecker,, vgl. §§ 748, 749. § 739 (-) ι Hat jemand das Vermögen eines anderen durch Vertrag mit diesem nach der rechtskräftigen Feststellung einer Schuld des anderen übernommen, so sind auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den Übernehmer die Vorschriften des § 727 entsprechend anzuwenden. 11 Das gleiche gilt für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen denjenigen, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, in Ansehung der Verbindlichkeiten, für die er nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs haftet, sofern sie vor dem Erwerb des Geschäfts gegen den früheren Inhaber rechtskräftig festgestellt worden sind. eingef. Nov. 98, Bek. 50. ι I a b II III IV

Yermögensübernehmer Titelumschreibung Rechtskraft andere Titel Gesamthaftung beschränkte Haftung entsprechende Anwendung

a b II

Übernahme der Firma § 729 II rechtskräftige Titelforderung Übergang der Firma entsprechende Anwendung bei Erwerb durch Gesamtperson funktionelle Zuständigkeit

Der Vermögensübernehmer haftet nach BGB § 419 als Gesamtschuldner neben dem, der ihm das Vermögen übertragen hat, dem Gläubiger mit der Beschränkung auf das übernommene Vermögen (vgl. RG v. 22. 6. 1908 VI Ε 69/283folg.). Er ist also kein Gesamtnachfolger und kein Sonderrechtsnachfolger i. S. des § 727, weil es Sondernachfolge nur in bezug auf konkrete Forderungen (etwa dinglicher Art oder auch des Besitzes und der Forderungen, aber nicht die allgemeine Rechtsnachfolge) gibt (§ 727 G II b, III b). Gegen ihn wäre deshalb grundsätzlich eine neue Klage erforderlich. 162

Allgemeine Vorschriften

§ 739

Wird das Vermögen durch Vertrag (nicht durch Vollstreckung oder Enteignung oder A I sonstigen Hoheitsakt, aber auch nicht durch einseitige Rechtsgeschäfte, im besonderen nicht durch Verzicht auf den Erbteil oder den an einer fortgesetzten Gütergemeinschaft, LG München MDR 52/44) nach Rechtskraft (OLG Dresden SächsAnn. 24/553f.) des Urteils gegen den Schuldner (§ 705 B) übernommen, so gestattet § 729 I die Umschreibung des Titels auf den Vermögensnachfolger (vgl. über den Begriff § 727 G III). Rechtskräftig ist dabei auch der Titel, der es noch bedingt ist; es genügt also das A I a rechtskräftige Vorbehaltsurteil (§§ 599, 302) usw. (Schönke-Pohle § 729 Anm. I). Ausgedehnt wird durch § 729 I nur die Vollstreckbarkeit des Titels, nicht etwa seine Rechtskraft (§ 325 ist wegen der fehlenden Rechtsnachfolge nicht anwendbar), der Vermögensnachfolger hat deshalb das Recht der Vollstreckungsgegenklage, nach Schönke-Pohle § 729 Anm. I, Sydow-Busch § 729 Anm. 2 auch ohne die Beschränkung des § 767 II. Der Rechtskraft gleich steht bei anderen Schuldtiteln (§ 794 1 1,5) ihre Entstehung A l b (§ 727 C I a). Treuhandvergleiche nach der VglO, die insoweit das Vermögen des Schuldners übertragen, lassen aber die Umschreibung gegen den Treuhänder, wenn aus dem Vergleich vollstreckt werden soll, nicht zu (VglO § 92 V). Die Gesamthaftung ist in der Klausel kenntlich zu machen (OLG Rostock 31/87 [88]), Α Π die Klausel wird indes unabhängig von der gegen den anderen Schuldner erteilt. Die Beschränkung der Haftung nach BGB § 419 II ist bei der Erteilung der Klausel Α ΠΙ nicht zu beachten (OLG Rostock 31/87f.), vielmehr erst bei der Vollstreckung vom Schuldner nach §§ 786, 785 (767) geltend zu machen. Entsprechend anzuwenden ist § 729 I gegen den Erbschaftskäufer (BGB § 2382; A IV Schönke § 729 Anm. I) und bei Erwerb eines Nießbrauchs am Vermögen oder Nachlaß (§ 738 i. V. m. BGB §§ 1086, 1089, RArbG Warn. 40/64 [ohne Datumsangabe], vgl. auch § 768). Wird das Handelsgeschäft eines Vollkaufmanns (nicht des Minderkaufmanns, vgl. Β HGB § 4) unter Lebenden erworben und wird die Firma (HGB §§ 17folg.) fortgeführt (HGB § 25 I 1) — wobei ein Nachfolgezusatz unschädlich ist — ohne daß der Ausschluß der Übernahme der Verbindlichkeiten im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht (vgl. § 10 HGB) oder dem Gläubiger vom Erwerber oder Veräußerer (vor Eintragung) mitgeteilt worden ist (HGB § 25 II), so haftet der Erwerber neben dem Veräußerer (vgl. HGB § 26). An diese Regelung knüpft § 729 II an. Wird die Firma nicht fortgeführt, so darf die Β I Klausel selbst dann nicht umgeschrieben werden, wenn sich die Haftung aus HGB § 25 III ergibt. Andererseits ist es in den Fällen des HGB § 25 I, II gleichgültig, ob der Titel auf den Namen des veräußernden Firmeninhabers oder auf die Firma lautet (Schönke § 729 Anm. II); doch muß die Forderung im Geschäftsbetriebe entstanden sein, was aber nach HGB § 344 vermutet wird. Vorausgesetzt wird wie in dem Fall des § 729 I, daß die Urteilsforderung vor Ge- Β I a schäftsveräußerung rechtskräftig geworden ist (vgl. § 705 B). Bei Übernahme vor Rechtskraft ist die neue Klage stets erforderlich (RG v. 8. 1. 1937 VII Ε 153/210 [211 f.]). Der Übergang einer Firma ist durch Handelsregistereintragung zu belegen, aus der Β I b sich auch ein etwaiger Ausschluß der Haftung ergeben muß. Die Möglichkeit, daß die Haftung durch Mitteilung an den Gläubiger ausgeschlossen worden ist, bleibt in dem Verfahren auf Umschreibung der Klausel zunächst außer Betracht, ebenso die der Widerlegung der Vermutung des HGB § 344. Der Erwerber darf dies nach §§ 732, 768 geltend machen. Eine Rechtskraftwirkung tritt nicht ein, weil es sich um eine Teilvermögensübernahme handelt; § 767 II gilt hier nicht. § 729 II wird entsprechend angewandt, wenn in das Geschäft eines Einzelkaufmanns Β Π jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist eintritt (HGB § 28; OLG Naumburg LZ 19/10327, Kiel HRR 31/2081), und entsprechend gegen die neue oHG oder Kommanditgesellschaft (Rosenberg Lb. § 175 IV 3 b γ) bei dem Eintritt eines 11*

163

Β

π

§ 739

ZPO VIII. Buch

Gesellschafters nach HGB §§ 130, 161 II (Schönke-Pohle § 729 Anm. II). Diese entsprechende Anwendung stellt aber den nach Rechtskraft eintretenden Gesellschafter schlechter als den, der ζ. Z. der Klage es schon war, denn auch gegen diesen wird die Klausel nicht umgeschrieben (vgl. § 727 C III b), obwohl er als Gesamtschuldner haftet (HGB § 128). So wie gegen den alten Gesellschafter die neue Klage erforderlich ist, wird sie es nach der hier vertretenen Auffassung auch gegen den neuen. Β II a

Umzuschreiben ist aber die Klausel gegen die neue oHG oder Kommanditgesellschaft, die eine Handelsgesellschaft unter Fortführung der Firma übernimmt, was aber schon unmittelbar aus HGB § 25 I, II folgt, denn HGB § 25 ist nicht bloß auf den Fall des Erwerbs durch eine Rechtsperson beschränkt, vielmehr kann auch von vornherein durch eine oHG oder eine KG erworben werden.

C

Zuständig für die Umschreibung ist der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9, § 730 A).

§ 730 (668) ι In den Fällen des § 726 Abs. 1 und der § § 727 bis 729 kann der Schuldner vor der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung gehört werden. I : Nov. 98; Nov. 50. Α Β C

I

Zuständigkeit des Rechtspflegers Zuständigkeit des Richters Stellung des Schuldners Rechtsbehelfe

D

II

a b

Beschwerde, falls Gericht tätig wird höhere Instanz Prätendentenstreit Gebühren

Α

Ursprünglich hatte der Vorsitzende des Gerichts die Umschreibung der Vollstrekkungsklausel anzuordnen, also in den Fällen der §§ 726 (das Gesetz erwähnt nur Abs. I; dazu gehört aber auch der Fall des § 726 II, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung eine abzugebende Willenserklärung ist; ob die Forderung noch besteht, wird also nicht geprüft, RG v. 24. 4.1902 V J W 315 84 ) bis 729 (§ 730 I) wie in den Fällen der §§ 738, 742, 744, 745, 749. Dies galt nicht bloß für Urteile, sondern auch für andere Titel, im besonderen für Vollstreckungsbefehle (§ 699) und Kostenfestsetzungsbeschlüsse, über die sonst der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle selbständig entscheidet. Auf Grund des RechtspflegerG § 19 I 9 schreibt auch in diesen Fällen der Rechtspfleger aus eigener Verantwortung um (RechtspflegerG § 8). Dies gilt (jetzt) auch in dem Falle desMSchG § 16 I (§ 726 D I b) nach RechtspflegerG § 19 I 9. Für das Verfahren gilt das zu § 724 Β III Gesagte.

Β

In allen Fällen darf der Rechtspfleger dem Richter einen hierher gehörenden Antrag nach RechtspflegerG § 5 zur Entscheidung vorlegen. Der Richter darf sodann entweder die Klausel selbst erteilen (vgl. auch RechtspflegerG §§ 6, 7 I) oder den Rechtspfleger anweisen (RechtspflegerG § 5 II). Erteilt der Rechtspfleger auf eine solche Anweisung die Klausel, so sollte er es in ihr erwähnen, wie dies früher § 730 III, MSchG § 16 II vorsahen. Unterbleibt die Erwähnung, so ist aber die Klausel dennoch wirksam (vgl. OLG Dresden J W 37/3328 42 zu dem früheren Recht des MSchG § 16 II), und zwar ohne Notwendigkeit der Nachholung oder Heilung.

C

Von all den früheren Vorschriften des § 730 ist nur die geblieben, daß der Schuldner gehört werden darf (vgl. früher § 730 II). Dies würde indes auch gelten, wenn die Norm nicht gegeben wäre, da in dem freigestellt mündlichen Verfahren stets der Schuldner gehört werden darf.

0 ι

Gegen die Erteilung der Klausel darf der Schuldner — sofern der Rechtspfleger sie erteilt hat — das Gericht anrufen (§ 732), gegen ihre Versagung durch den Rechtspfleger hat der Gläubiger die einfache Erinnerung des RechtspflegerG § 10 I 1 (nach früherem Recht galt § 576 I : RG v. 3. 11. 1894 I J W 575 12 , v. 15. 11. 1887 II Ε 20/375folg., OLG Hamburg 26/378, München 33/92). War die Klausel auf Anweisung des Gerichts erteilt, so wird dadurch an der Zulässigkeit der genannten Rechtsbehelfe nichts geändert, ob-

164

Allgemeine Vorschriften

§ 7 3 0 ci

wohl der Rechtspfleger entgegen RechtspflegerG § 10 II 1 der Erinnerung nicht abhelfen darf (RechtspflegerG § 5 II 3). Über die Erteilung der Klausel durch das Gericht vgl. § 730 G I a. Hilft der Rechtspfleger nicht ab, so entscheidet das Prozeßgericht (RechtspflegerG §10 II 2). Gegen die Entscheidung des Prozeßgerichts hat jeder Beschwerte die einfache, nicht die sofortige Beschwerde (RG v. 7. 1. 1897 VI J W 8 4 20 , § 724 G). Weist das Beschwerdegericht den Rechtspfleger an, so hat nach RG v. 19. 12. 1900 I J W 01/38 12 der Schuldner nur den Rechtsbehelf nach § 732; doch wäre es sinnlos, so zu verfahren; man muß deshalb dem Beschwerten gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts die weitere Beschwerde geben, sofern sie zulässig ist. An Stelle der einfachen Erinnerung kann indes auch die Sprungerinnerung nach RechtspflegerG § 10 IV (vgl. den Abdruck in Bd. V) eingelegt werden, sodann gibt der Rechtspfleger, wenn er nicht abhilft, die Sache an den Richter, und wenn auch dieser nicht abhilft, die Sache unmittelbar an das Beschwerdegericht weiter (ohne daß es also der erneuten Einlegung der Beschwerde gegen die Entscheidung des Richters bedarf). Hat das Gericht die Klausel unmittelbar erteilt (vgl. auch § 730 B) oder die Erteilung C I a unmittelbar verweigert, so gibt es nur die (einfache) Beschwerde. Soweit die höhere Instanz erteilen darf und erteilt oder verweigert, darf die untere C I b nicht abändern. Der Schuldner darf nach § 768 klagen, wenn er nach § 732 keinen Erfolg hatte. Der Streit mehrerer Prätendenten um die Klausel ist nicht im Verfahren nach §§ 727, C H 730 auszutragen, sondern durch selbständige Klage (KG OLG 26/376, vgl. § 727 Β I I I b). Nach endgültiger Versagung der Klausel hat der Gläubiger nur die Klage nach § 731, und wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, die Klage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis (vgl. § 2 5 6 B I I I a l ) . Gerichtsgebühren werden für die Umschreibung der Klausel nicht erhoben (GKG § 1); D der Anwalt erhält eine 2/10 Gebühr (RAGebO § 24 I 1), die aber durch die Hauptgebühr abgegolten wird (RAGebO § 35).

§ 731

(667)

Kann der nach dem § 726 Abs. 1 und den § § 727 bis 729 erforderliche Nachweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht geführt werden, so hat der Gläubiger bei dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges aus dem Urteil auf Erteilung der Vollstreckungsklausel Klage zu erheben. 1

Nov. 98, Bek. 50. Α I II

Klage vor Prozeßgericht Überlagerung neuer Prozeß a Zuständigkeit 1 Prozeßgericht 2 Verhältnis zur höheren Instanz b Zuständigkeitsänderung und ersatzloser Wegfall der Gerichte c sonstige Änderung der Gerichtsbarkeit

III a b c d e f g h

Titel Vergleiche schiedsgerichtliches Verfahren Vollstreckungsklage Vollstreckungsbefehl vollstreckbare Urkunden Konkurstabelle Vergleichsverfahren Dispache

Β

I a b II a b c d

1 2 3 4

III

a

b c d

Klageantrag Verhältnis zum außerprozessualen Anspruch bei vorangegangenem Prozeß bei nicht-gerichtlichen Erkenntnissen Verfahren Prozeßbedingungen gewöhnliches Verfahren Mängel des Titels Verhältnis zu § 767 zu § 767 II Vorlegungslast bei dem Schuldnachfolger bei Urteilen, die keine gerichtlichen Entscheidungen sind Charakter der Klage Erkenntnis über die vorläufige Vollstreckbarkeit Abweisung der Klage Kostenentscheidung Entscheidung nach § 717 II, I I I

165

§731

ZPO VIII. Buch

Α

Ist dem Gläubiger das vereinfachte Verfahren der §§ 726—729 (das Gesetz vergißt auch hier den Ausnahmefall des § 726 II, vgl. § 730 A) deshalb verschlossen, weil er den dort geforderten Nachweis durch Urkundenvorlage (Offenkundigkeit bzw. Zugeständnis) nicht führen kann, so steht ihm nur die Erhebung der Klage vor dem Prozeßgericht erster Instanz frei (§ 731). Das entsprechende gilt für alle Fälle der §§ 738, 742, 744, 745, 749.

AI

Die Klage ist aber nicht deshalb unzulässig, weil der Gläubiger den vereinfachten Weg nicht beschreitet, obwohl er ihn beschreiten könnte (er braucht also nicht darzulegen, daß es ihm nicht möglich ist, die Urkunden zu beschaffen, RG v. 5. 1. 1900 III J W 155 16 , KG J W 32/191 22 , OLG Hamburg 15/131 f.; bei leichter Beschaffbarkeit läßt indes die h. M. — Sydow-Busch § 731 Anm. 1, Schönke-Pohle § 731 Anm. I — die Klage nicht zu) und selbst wenn er die Urkunden in der Hand h a t ; in all den Fällen wird er allerdings durch das sofortige Anerkenntnis des Gegners mit den Kosten belastet (§93; a. M. Schönke-Pohle § 731 Anm. I trotz Anerkenntnisses sei die Klage abzuweisen). Die Prozeßbedingung des § 731 stärker zu gestalten als die des § 256, die auch durch Anerkenntnis überbrückt werden darf (vgl. § 256 G I b 1), geht indes keinesfalls an, denn es wäre nicht ökonomisch, wollte man deswegen die Klage als unzulässig abweisen, weil dann später doch noch die Erteilung der Klausel abgelehnt werden kann. Besonders wenn ein Fall des § 325 II gegeben sein könnte, wird man die Klage nicht als unzulässig zurückweisen dürfen (vgl. KG J W 32/191 22 ). Die h. M. ist auch insoweit nicht folgerichtig, wie sie die Klage bei abgelehnter Erteilung zuläßt, bevor der Rechtsmittelzug erschöpft ist (vgl. Sydow-Busch § 731 Anm. 1; OLG Hamburg 29/170, wenn die Erinnerung gegen die ablehnende Verfügung des Urkundsbeamten keinen Erfolg hatte; RG v. 15. 10. 1895 II J W 520 12 : die Beschwerde brauche nicht eingelegt zu werden). Eine Parallele zum Kostenfestsetzungsverfahren kann nicht gezogen werden, weil an Stelle der Kostenfestsetzung man niemals in das Klageverfahren kommen darf. Ein „zweiter" Vollstreckungstitel wird durch die Klage nicht geschaffen (so Schönke-Pohle § 731 Anm. I), sondern nur der erste hergestellt.

ΑΠ

Mit der Klage wird ein neuer Prozeß eröffnet. Sie unterbricht Verjährung und Ersitzung (BGB §§ 209 I, 941). Doch bleiben die Prozeßvollmachten des alten Prozesses bestehen (§ 81 A II b 3), weshalb die Klage auch dem alten Prozeßbevollmächtigten des Unterlegenen (§ 178 Β I) zuzustellen ist.

ΑΠ ®

Zu erheben ist die Klage bei dem ausschließlich (§ 802) zuständigen Gericht der ersten Instanz, also bei dem Gericht, das die Sache tatsächlich entschieden hat (RG v. 10. 11. 1898 VI J W 99/5 1β ), mag es auch unzuständig gewesen sein. ΑΠ a1 Prozeßgericht ist dabei aber nicht die Kammer (der Amtsrichter), die entschieden hat, sondern das Amts- oder das Landgericht als solches mit der nach der Geschäftsverteilung ζ. Z. der Klageerhebung zuständigen Kammer (bzw. dem zuständigen Amtsrichter; vgl. RG v. 18. 10. 1899 I Ε 45/343). ΑΠ a2

Hatte ein Gericht höherer Instanz entschieden (die Berufungs-, die Revisionsinstanz), so ist es das Gericht, das im ersten Rechtszuge zuvor tätig war (RG v. 25. 2. 1938 VII Ε 157/159; auch in dem Fall der Wiederaufnahmeklage, wo der Instanzenzug mit der zweiten oder dritten Instanz begonnen wurde). Dies gilt auch, wenn die erste Instanz unzuständig, die zweite aber zuständig war und die zweite erstmalig zuerkannt hat, und entsprechend für die dritte, aber nicht nur wegen der §§ 512 a, 549 II, sondern auch dann, wenn eine ausschließliche Zuständigkeit übergangen wurde. Das entsprechende gilt im Verhältnis der zweiten zur dritten Instanz (obwohl es in ihr selten eine zulässige Klageänderung, welche die Zuständigkeit begründet, geben wird). Angeknüpft wird also nur daran, daß in dem Vorverfahren ein Gericht — gleichviel ob zuständig oder nicht — als erste Instanz tätig war. Wird ein Klagebegehren nach § 731 erstmalig im zweiten Rechtszuge (durch Klageänderung) eingeführt, so genügt es, daß das zweitinstanzliche Gericht in der Berufungsinstanz zuständig wäre (vgl. RG v. 25. 2. 1938 VII Ε 157/159, das dies hier für den Fall ausspricht, daß es auch das erstinstanzliche gewesen wäre; doch kommt es darauf nicht an). Ist allerdings auch das zweitinstanzliche als Berufungsinstanz nicht zuständig, so steht die ausschließliche Zuständigkeit des § 802 der Entscheidung entgegen.

166

Allgemeine Vorschriften

§

7 3 1

Bei Zuständigkeitsänderungen vgl. das ZuständigkeitsänderungsG (abgedruckt in Α Π b Bd. V); bei dem ersatzlosen Wegfall der Gerichte vgl. das ZuständigkeitsergänzungsG (abgedruckt in Bd. V). Ist inzwischen die Gerichtsbarkeit (GVG § 13 Β I I I a) dem Gericht entzogen — e t w a Α Π c weil der Schuldner exterritorial geworden ist —, so ist die Klage unzulässig; dagegen ist der Wegfall des ordentlichen Gerichtswegs (GVG § 13 Β I I I c, die Abgrenzung nach unten) ohne Bedeutung. Dies gilt f ü r alle von einem Gericht ausgehenden Titel (§ 795),

Α ΠΙ

also auch f ü r die gerichtlichen Vergleiche (vgl. dazu § 795 A I a 7). Dasselbe gilt bei A U I a Vergleichen der Gütestellen (§§ 794 I 1, 797a III), wie bei bestätigter Erbauseinandersetzung nach F G G §§ 98, 99. Bei vorausgegangenem schiedsgerichtlichen Verfahren ist die erste Instanz des s t a a t - Α Ι Π b liehen Gerichts zuständig (RG v. 27. 10. 1914 V I I Ε 85/391 [396]), bei der Vollstreckungsklage nach §§ 722, 723 die erste Instanz des inländischen Gerichts. Α ΠΙ c Bei Vollstreckungsbefehlen ist nicht der U r k u n d s b e a m t e der Geschäftsstelle, der sie Α ΠΙ d erteilt, f ü r die Klage zuständig, sondern ausschließlich das Amtsgericht und, wenn der Streit dem W e r t e nach vor das Landgericht gehört, dieses (§ 795 I I I ) . Bei vollstreckbaren Urkunden (§ 794 I 5) ist das Gericht zuständig, bei dem der Α ΠΙ e Schuldner einen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12—19) h a t , hilfsweise das des § 23 (§ 797 V), u n d je nach der sachlichen Zuständigkeit das Amts- oder das Landgericht Bei der Umschreibung der Konkurstabelle ist — je nach der sachlichen Zuständigkeit Α ΠΙ f — das Amtsgericht oder das Landgericht des Konkursgerichtssitzes ausschließlich zuständig (KO §§ 164 I I I , 194,146 II), auch im Genossenschaftskonkurse f ü r die Vorschuß-, Zusatz- u n d Nachschußberechnung (GenG §§ 109 I I I , 113 I, 114 I I I , 115c I I I , 1 1 5 e l l 4 ) was entsprechend vom Vergleichsverfahren (VglO § 86) u n d

Α ΙΠ g

bei der bestätigten Dispache gilt (FGG § 158 I I I ) .

Α ΠΙ h

Der Klageantrag geht auf die Erteilung der Vollstreckungsklausel (doch ist er so zu Β deuten, auch wenn Verurteilung gefordert wird, vgl. R G v. 16. 9. 1924 V I I W a r n . 25/74). Die Klage selbst darf auch als Widerklage erhoben werden (RG v. 5. 7. 1888 IV Gruch. 33/1202 = J W 88/329 7 zu der aus § 768 verfolgten), n u r ist der ausschließliche Gerichtsstand zu beachten. Über den bereits (rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar) entschiedenen außer- Β I prozessualen Anspruch wird hier nicht mehr entschieden (KGB1. 06/47f.), sondern n u r über die Voraussetzungen der Umschreibung (vgl. aber wegen der Einwendungen § 731 Β II d). Deshalb ist der Urkundenprozeß hier unzulässig (§ 592 Β II). Weil die Klage das Zurückgreifen auf den außerprozessualen Anspruch verwehrt, ist Β I a nur sie zulässig — nicht die auf den außerprozessualen Anspruch gerichtete (RG v. 26. 5. 1916 V I I Ε 88/267, ν. 16. 9. 1924 V I I W a r n . 25/74, es sei denn, d a ß die Herstellung des alten Titels mit ihr zugleich erstrebt wird, was bei völligem Verlust — ohne Wiederherstellungsmöglichkeit — zugelassen worden ist, R G v. 19. 2. 1929 II Ε 124/146 [151], ν . 26. 5. 1916 V I I J W 1125 14 , § 322 Β II a). Bei nichtgerichtlichen Erkenntnissen (Vergleichen, § 794 1 1; vollstreckbaren Ur- B I b künden, § 794 I 5) k a n n eine prozessuale Vorwirkung nicht in B e t r a c h t kommen. Deshalb ist hier der außerprozessuale Anspruch in vollem Umfange im Streit u n d s t a t t auf Erteilung der Klausel aus dem Vergleich usw. darf sogleich auf die Leistung aus dem Vergleich geklagt werden (vgl. OLG H a m b u r g 33/89). Das Verfahren entspricht dem gewöhnlichen.

® II

Sind die besonderen Prozeßbedingungen der Klage nach § 731 gegeben, so ist n u r diese Β Π a Klage zulässig (vgl. § 731 Β I a), die sonstigen (allgemeinen) Prozeßbedingungen sind wie sonst zu prüfen. Ist inzwischen die Gerichtsbarkeit entfallen, so ist die Klage unzu-

167

ΒΠa

§731

ZPO VIII. Buch

lässig, während, wenn jene eröffnet wurde, der Mangel des Erstverfahrens bedeutungslos wird. Der Wegfall des ordentlichen Gerichtswegs (GVG § 13) ist ohne Belang. Über das ausschließlich zuständige Gericht vgl. § 731 A l l . Β II b

Darauf, ob das Verfahren in besonderer Prozeßart geführt worden ist, kommt es nicht an, vgl. § 731 Β I. Im besonderen gelten die §§ 138, 330, 331. Alle Beweismittel sind wie gewöhnlich zugelassen.

Β II c

Darauf, ob der Titel, für den die Klausel erteilt wird, noch nicht rechtskräftig oder auch mit besonderen prozessualen Mängeln behaftet ist wie bei dem während eines unterbrochenen Verfahrens entgegen § 249 zustande gekommenen Titel (OLG Posen 35/61), kommt es nicht an.

ΒΠ d

Im Verhältnis zu § 767 gilt folgendes:

Β Π d 1 wegen der nach § 767 II zu bringenden Einwendungen gibt es Überschneidungen einmal derart, daß die Einwendungen im fortgesetzten Hauptprozeß (soweit dort noch nicht rechtskräftig entschieden war), sodann aber auch in dem Prozeß nach § 731 gebracht werden dürfen; doch haben RG v. 2. 5. 1903 V JW 24012, v. 6. 7. 1894 II Ε 34/347 die Zulässigkeit der Einwendungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nach § 767 II in bezug auf den Titel, für den die Vollstreckungsklausel erteilt werden soll, beschränkt (vgl. auch RG v. 26. 3. 1928 I HRR 1521, v. 16. 9. 1924 VII JW 25/76413 = Warn. 25/74). Es ist aber möglich, daß im Hauptprozeß der Einwand (etwa wegen Verspätung) zurückgewiesen wird (oder auch u. U. als unbegründet), während nach ihm auf die Klage nach § 731 erkannt wird. Dann ist die Vollstreckungsklausel nach dem Urteil des Hauptprozesses zu erteilen, wobei gegen das höherinstanzliche Urteil der Einwand nicht mehr verfolgbar ist, obwohl ein rechtskräftiges Urteil nach § 731 in bezug auf die Vollstreckungsklausel der unteren Instanz vorliegen kann. ΒΠ d2

Vorgebracht werden müssen die Einwendungen, um den Ausschluß nach § 767 II zu vermeiden (RG v. 6. 7. 1894 II Ε 34/347 [350] OLG Posen 25/170, Rosenberg Lb. § 176 I 2 d, Förster-Kann § 731 Anm. 3, Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 172f., Schönke-Pohle § 731 Anm. III, Sydow-Busch § 731 Anm. 3, während dagegen RG v. 20. 5. 1884 II Ε ll/434f. noch die spätere Klage zuließ); und auch die nach §§ 732, 768 sich ergebenden sind zu bringen, weil die Rechtskraft des Urteils nach § 731 ihre Nachbringung ausschließt. Ebenso muß sich der Erbe schon in diesem Verfahren auf die beschränkte Erbenhaftung berufen (OLG Kiel 16/323, Posen 29/197, Celle 15/280).

Β Π d3

Dem Schuldnachiolger können im besonderen nicht die in seiner Person gegebenen Einwendungen abgeschnitten werden, selbst wenn die Einwendungen vor dem in § 767 II genannten Zeitpunkt eingetreten waren ( § 7 2 7 C I I I a ) ; dem Rechtsnachfolger des Gläubigers nicht die, welche durch die Klage gegen den Gläubiger nach § 767 II verbraucht worden sind. Darüber, ob sich der Schuldnachfolger auf diese beziehen darf, vgl. § 727 G III a.

Β Π d4

Bei nicht-gerichtlichen Erkenntnissen (§ 731 Β I b) ist § 767 II unanwendbar, weil es an der prozessualen Vorwirkung fehlt.

Β ΙΠ

Der Charakter der Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ist streitig. Die einen halten sie für eine prozessuale Feststellungsklage (so: Hellwig, System 2/203, Sydow-Busch § 731 Anm. 3, Rosenberg Lb. § 176 I 2 d), die anderen für eine Gestaltungsklage (so Schönke-Pohle § 731 Anm. I). Den ersten zufolge geht das Urteil auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (etwa: „Die Vollstreckungsklausel aus dem . . . am . . . verkündeten Urteil des . . . Gerichts ist gegen . . . zu erteilen"), nach der zweiten Ansicht muß das Urteil selbst sie erteilen (etwa „Das am . . . verkündete Urteil ist gegen . . . vollstreckbar"). Nach ihr erübrigt sich also, daß der Urkundsbeamte des ersten Gerichts sie auf die vollstreckbare Ausfertigung des ersten Urteils setzt, und die vollstreckbare Urteilsausfertigung des zweiten Urteils (nach § 731) in Verbindung mit der einfachen Ausfertigung des ersten genügt zur Vollstreckung.

168

Allgemeine Vorschriften

§731

Wird auf die Umschreibung bzw. auf die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung Β ΠΙ a erkannt, so ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Erkenntnisses nach §§ 708 folg. ohne Rücksicht darauf zu erkennen, ob das erste Erkenntnis vorläufig vollstreckbar oder rechtskräftig war. Nach der hier vertretenen Ansicht ist dann die Vollstreckung schon bei vorläufiger Vollstreckbarkeit des Titels nach § 731 unter Beachtung der Vollstreckungsbedingungen sowohl des ersten wie des zweiten Titels zulässig; es wird also nicht erst die Rechtskraft des zweiten Titels abgewartet. Doppelte Sicherheitsleistungen sind schon im Ausspruch des zweiten Titels zu vermeiden. Wird die Klage abgewiesen, so geschieht dies bei fehlenden Prozeßbedingungen Β III b (§ 274 AI) als unzulässig; sodann darf sie nach Herstellung dieser erneuert werden (§ 322 Β I b 1). Andernfalls wird sie als unbegründet abgewiesen. Die Erneuerung ist dann nur aus einem anderen Klagegrunde zulässig (nicht schon auf Grund der Beibringung neuer Tatsachen, so Sydow-Busch §731 Anm. 3; auch nicht notwendigerweise auf Grund erst später entstandener Tatsachen, so Schönke-Pohle § 731 Anm. IV; denn die Klage zwingt nicht zur Häufung der Gründe). Die Kostenentscheidung folgt den allgemeinen Regeln und ist für diese Verfahren be- Β ΙΠ c sonders zu treffen, sie wird also nicht durch die Hauptentscheidung, die umschreibt, gedeckt. Vgl. auch § 94. Gerichts- und Anwaltsgebühren sind dieselben wie in dem ordentlichen Verfahren (GKG § 20, RAGebO § 13). Wird ein vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil, das umgeschrieben worden ist, auf- Β ΠΙ d gehoben und nunmehr nach § 717 Π, ΠΙ erkannt, so wirkt es auch gegen den nach Rechtshängigkeit eingetretenen Rechtsnachfolger des Klägers (§ 717 D II b 1); dieser muß den Einwand fehlender Leistung in dem Verfahren nach § 717 II, III vorbringen und ist mit ihm im Folgeverfahren nach § 731 ausgeschlossen (RG v. 21. 6. 1935 II Ε 148/166).

§ 733 (668) 1

Über Einwendungen des Schuldners, welche die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel betreffen, entscheidet das Gericht, von dessen Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel erteilt ist. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei. I: G v. 9. 7. 1927, VO v. 30. 11. 1927. Α

Hechtsbehelfe des Schuldners gegen die erteilte Vollstreckungsklausel I keine vorbeugenden Rechtsbehelfe a frühere Einwendungen des Schuldners 1 Verhältnis des § 768 zu § 732 2 Verhältnis des § 732 zu § 768 b Verhältnis zu § 766 II nach Erteilung der Klausel III Rechtsbehelfe bei der durch die Gerichte erteilten Klausel

Β I II III IV

Erinnerung gegen die Klausel wahlweiser Rechtsbehelf Titel, die keine Erkenntnisse sind Grenzen Streit zwischen Gläubigerprätendenten

| C ] I j II ! III IV a b c D I II III IV

Verfahren Zuständigkeit und Verfahren Antrag freigestellt mündliche Verhandlung einstweilige Anordnungen Rechtsbehelf Vollstreckbarkeit Kosten Entscheidung Rechtsbehelfe des Gläubigers bei Aufhebung der Klausel Rechtsbehelfe des Schuldners Vollstreckbarkeit Kosten

169

§

7 8 2

ZPO V I I I . Buch

A

§ 732 setzt voraus, daß der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 724) die Vollstrekkungsklausel erteilt hat.

AI

Bevor er sie erteilt hat, darf zwar der Schuldner bei dem Urkundsbeamten vorstellig werden, indem er auf die Hindernisse hinweist, die ihrer Erteilung entgegenstehen. Vorbeugende Rechtsbehelfe hat er indes grundsätzlich nicht (Schönke-Pohle § 732 Anm. II, Sydow-Busch § 732 Anm. 3).

AI a

Dennoch kann vor Erteilung der Vollstreckungsklausel der Schuldner seine Einwendungen geltend machen und verfolgen, soweit er zu hören ist oder auch nur gehört werden darf, also in allen Fällen, in denen der Gläubiger (notfalls) nach § 731 klagen darf (also in denen der §§ 726—729, 738, 742, 744, 745, 749), und in diesen darf auch der Schuldner die entsprechende Klage nach § 768 erheben, wenn in einem Verfahren die Klausel ohne Klage umgeschrieben worden ist. Da indes in diesem Fall jetzt der Rechtspfleger zuständig ist (§ 730 A), gilt nicht mehr § 732 unmittelbar, sondern RechtspflegerG § 1 0 ; vgl. dazu § 732 C.

A I a 1

Die rechtskräftige Entscheidung nach § 768 schließt dabei sowohl die Erinnerung nach § 732 für den entschiedenen Fall (nicht im übrigen) wie die nach § 731 aus, während die rechtskräftige Entscheidung nach § 731 die Fälle der §§ 732, 768 schlechthin ausschließt.

A I a 2

Dagegen steht der Klage nach § 768 nicht die rechtskräftige Zurückweisung der Erinnerung nach § 732 entgegen (RG v. 8. 1. 1902 V Ε 50/372 [374], ν. 12. 3. 1913 I Warn. 349) wie umgekehrt die Stattgabe der Einwendungen nach § 732 nicht die Klage aus § 768 ausschließt (OLG Karlsruhe BadRPr. 03/267, Dresden 35/118). Auch die Tatsache, daß das Verfahren nach § 732 noch offen steht, ist der Klage nach § 768 nicht entgegensetzbar (OLG Dresden ZZP 32/357 [363]) und erst recht nicht die formfreie Umschreibung.

Alb

Mit § 766 kann dagegen § 732 nicht kollidieren, weil im Vollstreckungsverfahren selbst die Zulässigkeit der Erteilung der Vollstreckungsklausel nicht nachzuprüfen ist (KG OLG 37/196).

Α Π

Nach Erteilung der Klausel ist die Erinnerung nach § 732 zulässig, auch wenn die Vollstreckung noch nicht begonnen; aber nicht mehr, wenn sie schon durchgeführt worden ist (§ 704 F I I I , Rosenberg Lb. § 176 I I 1 b).

Α ΠΙ

Erteilt nicht der Urkundsbeamte die Klausel, sondern (versehentlich) der Vorsitzende oder das Gericht auf die Erinnerung des Gläubigers nach § 576 oder auch das Beschwerdegericht, so sollte man dem Schuldner, wenn er gehört worden ist, gegen die Entscheidung des angerufenen Gerichts nur die Beschwerde, gegen die des Beschwerdegerichts nur die weitere Beschwerde geben, während man ihn, wenn er nicht gehört worden ist, mit der Erinnerung nicht ausschließen darf (eine beachtliche Meinung gewährt ihm nur diese, nicht die Beschwerde und nicht die weitere Beschwerde, vgl. OLG München BayZ 09/114, Schönke-Pohle § 732 Anm. I 2).

Β

Der Schuldner hat die Erinnerung des § 732 (über die gegen den Rechtspfleger vgl. § 732 C) gegen die Vollstreckungsklausel nur, soweit sie unzulässigerweise erteilt war, also etwa für ein nichtiges oder nicht für vorläufig vollstreckbar erklärtes, aber noch nicht rechtskräftiges, aber wohl auch wahlweise in bezug auf ein aufgehobenes oder abgeändertes Erkenntnis (OLG Hamburg 20/333, § 717 I), obwohl hier schon die Vorlegung des neuen Erkenntnisses genügt (§ 717 A I I ) ; erst recht für das durch Vergleich (KG J W 30/2066 9 , LG Osnabrück MDR 51/754), aber wohl auch für das durch Klagerücknahme (obwohl hier das Verfahren nach §271 I I I beschritten werden kann) gegenstandslos gewordene Urteil und ebenso beim Verzicht (obwohl hier Verzichturteil genommen werden sollte). Zu den zulässigen Erinnerungsgründen gehört auch der, daß der Gläubiger nicht durch den echten gesetzlichen Vertreter vertreten ist (OLG Oldenburg NdsRpfl. 55/77).

Β I

In diesen Ausnahmefällen besteht der Rechtsbehelf wahlweise, im übrigen aber in allen Fällen, die sonst nach § 768 verfolgt werden dürfen (RG v. 14.12. 1901 V Ε 50/365),

170

Allgemeine Vorschriften

§ 733 Bi

und dann, wenn gegen den gutgläubigen Erwerber umgeschrieben ist, so daß dieser, ohne sich der Rechtsbehelfe der §§ 732, 768 bedienen zu müssen, klagen darf (BGH v. 20. 12. 1951 IV Ε 4/283 = MDR Β 440/52). Maßgebend ist die Zeit der Entscheidung über die Erinnerung, nicht die der Erteilung der Klausel. Bei Titeln, die keine Erkenntnisse sind (§ 794 I 1, 5), werden solche Mängel selten Β Π sein, sind aber auch möglich, wenn etwa über den vorläufig vollstreckbar erklärten Vergleich später erkannt worden ist oder wenn der Kostenerstattungsbeschluß auf dem Vergleich nicht seinem Inhalt entspricht (vgl. KG OLG 37/196). Nicht verfolgt werden können auf diese Weise aber Einwendungen gegen den außer- Β ΠΙ prozessualen Anspruch (OLG Hamburg 20/333; a. M. OLG Königsberg LZ 16/706"). Hier hat der Schuldner nur die Vollstreckungsgegenklage des § 767 (vgl. auch § 768 A I a), wo diese Einwendungen zu bringen sind, wenn diese Klage erhoben wird (RG v. 8. 1. 1902 V E 50/372 [375]). Andererseits gehen diese Einwendungen aber auch nicht nach § 767 II in dem bloßen Verfahren nach § 732 verloren. Nicht anwendbar ist § 732 bei einem Streit zwischen Gläubigerprätendenten, wenn Β I V also etwa der frühere Gläubiger mit dem ursprünglichen um das Recht aus dem Titel streitet (RG v. 14. 1. 1936 II JW 11264 = HRR 37/1555 [der Beschluß ist nach der Notiz in J W 36/153814 nicht wirksam geworden], vgl. dazu § 727 Β III b). RG v. 1. 2. 1940 IV Ε 163/51 (56f.) läßt jedenfalls die Klage des neuen Gläubigers gegen den alten auf Einwilligung in die Umschreibung der Klausel zu. Für das Verfahren gilt folgendes. Das Verfahren nach § 732 ist mit dem Erinnerungs- C verfahren gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers nach RechtspflegerG § 10 I, II nicht in Übereinstimmung gebracht. Unmittelbar gilt danach § 732 aber nur noch, wenn die Erinnerung sich gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 725 B) richtet. Andernfalls, also wenn der Rechtspfleger nach §§ 726 I, 727 bis 729 (usw.) entschieden hatte (RechtspflegerG § 19 I 9), schiebt sich vor die Erinnerung des § 732 die des RechtspflegerG § 10 I, II ein. Danach gibt es in dem letzten Falle also zunächst die Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers nach RechtspflegerG § 10 I, der der Rechtspfleger abhelfen darf (RechtspflegerG § 10 II 1); hilft er ihr nicht ab, so hat er vorzulegen, und für das Gericht kommt es dann zu dem Erinnerungsverfahren nach § 732. Doch kann daraus, daß dem Rechtspfleger die Abänderungsbefugnis nach RechtspflegerG § 10 II 1 zusteht, nicht gefolgert werden, daß ihm auch die Einstellungsbefugnis aus § 732 II zusteht; ein Bedürfnis, die Norm des § 732 II entsprechend anzuwenden, besteht in dem Regelfalle nicht. Für die Entscheidung über die Erinnerung nach § 732 (vgl. § 732 C) ist das Gericht C I zuständig, dessen Rechtspfleger die Vollstreckungsklausel erteilt hat (nicht der Einzelrichter, nicht der Vorsitzende: nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist es der Vorsitzende, wenn nicht mündliche Verhandlung angeordnet ist, ArbGG § 53 I), u. U. das der höheren Instanz (vgl. § 724 Β I a) oder ein Strafgericht (LG Aachen JMB1. NRW 48/144 im Adhäsionsprozeß, vgl. GVG § 13 D III), gleichviel ob eine besondere Prozeßbedingung geleugnet (Nichtzuständigkeit des Rechtspflegers etwa im Fall des MSchG § 16 I, vgl. § 730 B) oder die eigentliche Unzulässigkeit der Klausel behauptet wird. Dem Verfahren geht ein Antrag des Schuldners voraus, der eine prozessuale, bis zur C Π Entscheidung über ihn widerrufliche Willenserklärung ist, die gegenüber dem Gericht abzugeben ist (§ 38 Β II b). Er unterliegt nicht dem Anwaltszwang (§ 78 II, vgl. aber § 732 G III). Entschieden wird in freigestellt mündlicher Verhandlung (§ 732 I 2, vgl. § 128 G II). C Π Ι Wird mündliche Verhandlung anberaumt, so herrscht vor den Kollegialgerichten Anwaltszwang (§ 78 I). Bis zur Entscheidung darf das Gericht von sich aus (also auch ohne Antrag) einst- C I V weilen anordnen (§ 732 II), daß die Vollstreckung eingestellt wird oder von einer Sicherheitsleistung (§§108 folg.) abhängig zu machen ist. Auch darf die Fortsetzung der Voll-

171

CIV

§ 7 3 3

ZPO VIII. Buch

Streckung gegen Sicherheitsleistung angeordnet werden; doch kann dies nur praktisch werden, wenn nicht schon die Vollstreckung von einer solchen abhängt. Eine Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen kommt hier (im Gegensatz zu § 707) nicht in Betracht. Der Schuldner oder der dritte hat die Entscheidung nach § 775 I 2 dem Gerichtsvollzieher vorzulegen, u. U. dem Drittschuldner zustellen zu lassen. C IV a

Ein Rechtsbehel! gegen die Anordnung oder ihre Versagung ist unzulässig (§ 707 II 2 in entsprechender Anwendung; KG JW 30/20658, OLG Hamm JMB1. NRW 56/17, Celle RdL 50/239, Dresden HRR 36/1340, Stuttgart JW 32/1179, Breslau J W 28/15212, LG Berlin [Ost] NJ 50/96; OLG Celle MDR 54/426 = NdsRpfl. 54/88 dem Grundsatze nach; a. M. LG Waldshut NJW 54/277 = DR IV [420] 77 a bis auf den Fall, daß durch den ablehnenden Beschluß dem Gläubiger die Möglichkeit einer unanfechtbaren Vorwegnahme der Hauptentscheidung gegeben wurde).

C IV b

Sie ist sofort vollstreckbar und tritt ohne weiteres durch die endgültige Entscheidung außer Kraft. Werden in der endgültigen Entscheidung die Einwendungen des Schuldners zurückgewiesen, so entfällt der Grund für die vom Gläubiger geleistete Sicherheit, wird ihnen stattgegeben, so für die vom Schuldner geleistete.

C IV c

Gerichtskosten werden nicht erhoben (GKG § 1), Anwaltsgebühren entstehen in Höhe von 2/io (RAGebO § 24 I 1), die aber von den Hauptgebühren mit ergriffen werden (RAGebO §35).

D

Wird in der Entscheidung den Einwendungen des Schuldners entsprochen, so wird die Zwangsvollstreckung aus der Klausel durch Beschluß (der auf Grund mündlicher Verhandlung zu verkünden, § 329 I; sonst den Parteien von Gerichts wegen formlos mitzuteilen ist, § 329 III) für unzulässig erklärt; die Einziehung der erteilten Klausel ist nicht vorgeschrieben und deshalb nicht zulässig.

DI

Gegen die Aufhebung der Klausel hat der Gläubiger nach h. M. die e i n f a c h e Beschwerde (wenn nicht § 567 III entgegensteht; KG OLG 31/88, OLG München 37/160, JW 18/74210, Stettin HRR 33/1268, Kiel JW 32/115813; a. M. OLG Hamm Seuff. 77/163, das dem Gläubiger überhaupt keine Beschwerde gibt; a. M. auch Rosenberg Lb. § 176 II 1 d, KGJ 48/3 [5], OLG Stuttgart Seuff. 80/69, welche § 793 anwenden; doch wird man gewohnheitsrechtlich mit der Zulassung der einfachen Beschwerde zu rechnen haben, obwohl dies nicht unbedenklich ist), der, wenn der Rechtspfleger entschieden hat, die (einfache) Erinnerung nach RechtspflegerG § 10 I, II 1 vorangeht. Nur gegenüber amtsgerichtlich erstinstanzlichen Verfahren ist noch die weitere einfache Beschwerde denkbar (vgl. § 567 III), aber auch nur bei neuem Beschwerdegrund (§ 568 II). Über die Möglichkeit der Klage des Gläubigers nach § 731 vgl. § 731 A.

DΠ

Werden die Einwendungen des Schuldners zurückgewiesen, so steht ihm die einfache Beschwerde nach § 567 zu (OLG München 33/90, Dresden JW 33/1669»); die Entscheidung ergeht durch Beschluß (entweder durch zu verkündenden, § 329 I; oder durch formlos mitzuteilenden, § 329 III); wird ihr danach stattgegeben, so hat der Gläubiger die einfache weitere Beschwerde, sofern erstinstanzlich ein Amtsgericht entschied, sonst die Klage nach § 731 (die er stets wahlweise hat), der Schuldner hat die einfache weitere Beschwerde nur bei neuem Beschwerdegrund (§ 568 II). Wird die Beschwerde rechtskräftig zurückgewiesen, so hat der Schuldner (aber auch schon früher) die Möglichkeit, nach § 768 vorzugehen, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen (§ 732 A I a, RG ν. 3. 5. 1884 V Gruch. 28/1164, ebenso ohne ausdrückliche Auseinandersetzung: BGH v. 31.1.1955 II ZR 10/54; a. M. BGH v. 24.10.1956 V ZR 127/55, das, wenn die Unwirksamkeit der Unterverfügung unter die sofortige Vollstreckung in einer guarantigierten Urkunde geltend gemacht wird, den Schuldner nur auf den Weg des § 732 verweisen will).

D ΠΙ

Die Entscheidung ist sofort vollstreckbar, die einstweilige Anordnung wird durch sie auch dann außer Kraft gesetzt, wenn sie noch nicht rechtskräftig ist. Das Verfahren ähnelt dem des § 576. 172

Allgemeine Vorschriften

§

732

Gerichtskosten werden in der ersten Instanz nicht erhoben (GKG § 1), Rechtsan- D IV waltsgebühren entstehen in Höhe von 2/10 (RAGebO § 24 I 1), die aber durch die Hauptgebühr mit abgegolten sind (RAGebO § 35). Die Kosten der Beschwerdeinstanz entstehen wie gewöhnlich (§ 575 A II e).

§ 733

(669)

I

Vor der Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung kann der Schuldner gehört werden, sofern nicht die zuerst erteilte Ausfertigung zurückgegeben wird. II Die Geschäftsstelle hat von der Erteilung der weiteren Ausfertigung den Gegner in Kenntnis zu setzen. III Die weitere Ausfertigung ist als solche ausdrücklich zu bezeichnen. III: G v. 9. 7. 1927, VO v. 30. 11. 1927; Nov. 50. Α I II Β I a

Bedürfnis für weitere vollstreckbare Ausfertigungen Begriff der weiteren Ausfertigung Bedürfnis für ihre Erteilung Verfahren ohne Rückgabe der ersten vollstreckbaren Ausfertigung Antrag des Gläubigers

b II a b III a b

Anhörung des Schuldners Entscheidung Erteilung Kosten Hechtsbehelfe des Schuldners des Gläubigers 1 Klagen

Weitere vollstreckbare Ausfertigungen sind dem Gläubiger grundsätzlich nur zu er- A teilen, wenn er ein Bedürfnis dafür nachweist. Die Norm wird auch auf vollstreckbare Urkunden angewandt (RG v. 14. 12. 1901 V Ε 50/365, § 797 III). Für die Erteilung einer ersten Ausfertigung ist das Bedürfnis stets zu bejahen. AI Erste Ausfertigungen sind es aber, wenn die frühere nur über einen Teil des Anspruchs ging und nun die über den weiteren, den Rest, gefordert wird oder wenn sie nur gegen eine Partei, nun aber gegen eine andere verlangt wird oder die Erteilung für weitere Gesamtgläubiger (vgl. KG OLG 4/432 im Fall des BGB § 2314) oder gegen weitere Gesamtschuldner (a. M. OLG Hamburg Seuff. 53/60). Doch sollte gegen mehrere Gesamtschuldner von vornherein nur eine Ausfertigung erteilt werden (OLG Naumburg 36/4003e), es sei denn, daß gleichzeitig an mehreren Orten vollstreckt werden soll (vgl. § 733 A l l ) . Auch wenn die erste dem Antrag des Gläubigers versehentlich nicht entsprach, liegt eine erste Ausfertigung vor (KG JW 37/205043). Sonst besteht das Bedürfnis etwa bei Teilung der Forderung (§ 727 D II), u. U. auch, A II wenn an mehreren Orten gleichzeitig vollstreckt werden soll (OLG Naumburg JW 36/4003β, LG Freiburg Büro 52/127, wo eine für das Grundbuchamt verwendet und dort nicht alsbald frei wurde), wenn die erste dem Schuldner versehentlich ausgehändigt worden ist (OLG Dresden SächsAnn. 24/554, Breslau ZZP 33/288, Kiel JW 32/363910) oder weil man annahm, der Gläubiger sei befriedigt, während sich später infolge Kursdifferenz mit dem Auslande herausstellte, daß dies nicht der Fall war (RG v. 23. 1. 1925 II Ε 110/117 [118]), oder wenn dem Gläubiger nachträglich die Leistung des Schuldners von einem dritten nach §§ 731, 805 oder durch Anfechtung (KO § 39, AnfG § 8) wieder entwunden worden ist (OLG Königsberg 42/32; a. M. OLG Hamburg Seuff. 65/254) oder wenn die erste sonst abhanden gekommen ist oder die Personen verwechselt worden sind. Das Bedürfnis besteht aber auch, wenn die Klausel inzwischen in einem anderen Verhältnis zu erteilen ist, weil inzwischen eine abändernde Entscheidung ergangen ist, oder wenn die Forderung aufgeteilt worden ist. ' Das Verfahren ist danach verschieden gestaltet, je nachdem, ob die erste vollstreck- Β bare Ausfertigung zurückgereicht wird; was stets zu verlangen ist, wenn es sinnvoll ist. Wird die erste zurückgegeben, so darf die weitere ohne weiteres erteilt werden; ist dies Β I nicht der Fall, so entspricht das Verfahren dem des § 730.

173

§ 733 ΒI a

Bib

ΒΠ Β II a

ΒΠb

Β m Βm a

Β ΓΠ b

Β rab

ZPO VIII. Buch

Entschieden wird auf Antrag des Gläubigers (eine prozessuale, bis zur Entscheidung über ihn widerrufliche Willenserklärung, die an das Gericht zu richten ist, § 38 Β II c). Er hat die Darlegungs- und Beweislast. Eine bloße Glaubhaftmachung (§ 294) sollte man nicht genügen lassen, jedenfalls dürfen angetretene Beweise nicht übergangen werden (§ 286). Eine förmliche Beweiserhebung über die das Bedürfnis begründenden Behauptungen des Gläubigers ist allerdings nicht vorgeschrieben (KG J W 38/969 31 ). Für den zweiten Fall stellt §7331 die Anhörung des Schuldners frei (§7331); sie sollte nicht unterlassen werden; doch darf er auch schon bei Erteilung der ersten gehört werden', obwohl dies nicht üblich, aber auch nicht verboten ist, wie etwa im Fall des § 834. Über den Antrag entscheidet der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9). Wird dem Antrag stattgegeben, also die weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt, so ist dies auf der Urschrift zu vermerken (§ 734) und dem Schuldner von Gerichts wegen mitzuteilen. Ein Verstoß dagegen macht die Klausel nicht unwirksam, macht aber u. U. den Staat regreßpflichtig (BGB § 839, GG Art. 34, RG v. 8. 11. 1933 V Seuff. 88/28). Die Klausel soll als weitere gekennzeichnet werden. Verstöße dagegen sind aber unschädlich (§ 730 B). Über die Kosten der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung vgl. OLG Karlsruhe 39/40 (bei der vor Ablauf der Zahlungsfrist erteilten werden sie für nicht erstattungsfähig erklärt, wenn der Schuldner innerhalb der Frist gezahlt hat). Ihre Erteilung ist gerichtsgebührenfrei (GKG §1), an Anwaltsgebühren entstehen 2/10 (RAGebO §24 11), die durch die Hauptgebühr nicht abgegolten werden (RAGebO § 32). In dem Verfahren gibt es die folgenden Rechtsbehelfe. Wird die weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilt, so hat dagegen der Schuldner die Erinnerung nach RechtspflegerG § 10 I, II 1 bzw. § 732 (vgl. § 732 C) und, wenn dem Antrage des Gläubigers erst vom Gericht stattgegeben wurde, die einfache Beschwerde (KG OLG 16/296; a. M. RG v. 30. 6. 1900 I J W 605 8 ; nicht die Erinnerung nach § 732 nach OLG Hamburg 4/361, 15/159f., München 29/185), sofern er gehört war (vgl. § 766 Β I c), sonst die Erinnerung nach § 732. Das entsprechende gilt, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht dem Antrage des Gläubigers entspricht, hier hat der gehörte Schuldner die einfache weitere Beschwerde, sonst die Erinnerung. Wird der Antrag zurückgewiesen, so darf der Gläubiger nach § 576 I die Entscheidung des Prozeßgerichts nachsuchen (OLG Naumburg 36/40 0 39 ); weist auch das Prozeßgericht die Erinnerung zurück, so hat dagegen der Gläubiger die e i n f a c h e Beschwerde (RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [421], sofern nicht § 567 III dagegen steht, OLG Hamburg 15/159) und bei neuem Beschwerdegrund gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts die weitere nach § 568 II. Die Klage gegen den Schuldner auf Einwilligung in die Vollstreckung ist unzulässig. 1 Ob die Wiederholung der Klage aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis zulässig bleibt, richtet sich nach diesem (vgl. § 322 F).

§ 734 (670) 1

Yor der Aushändigung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist auf der Urschrift des Urteils zu vermerken, für welche Partei und zu welcher Zeit die Ausfertigung erteilt ist. Α

Α

Β

Titelvermerk

| Β

höhere Instanz

Auf der Urschrift des Titels (vgl. §§ 315, 317) soll jede Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung und die Zeit ihrer Erteilung sowie der Gläubiger, für den sie erteilt wird, vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bzw. vom Rechtspfleger (§ 730 A) vermerkt werden. Soweit die Urschrift der höheren Instanz nach § 544 nicht der unteren übermittelt wird, tritt die beglaubigte Abschrift an die Stelle der Urschrift. Hatte die höhere Instanz schon eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt, so muß sie dies auf der zu übersendenden beglaubigten Abschrift (nicht oder nicht bloß auf der Urschrift) vermerken.

174

Allgemeine Vorschriften § 7 3 5

( - )

1

Zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen eines nicht rechtsfähigen Vereins genügt ein gegen den Verein ergangenes Urteil. eingef. Nov. 98. Α I a II a 1 2 3 b 1

Vollstreckungsgläubiger und -Schuldner mehrere Gläubiger nach Erlaß des Titels Schuldner mehrere allgemeiner Titel besonderer Titel Vollstreckung gegen nicht im Titel Genannte nach Erlaß des Titels bei allgemeinem Titel

2 bei besonderem Titel 3 bei Wirkung gegen dritte Β

Vollstreckung in das Vermögen des nicht rechtsfähigen Vereins I Gläubiger- und Schuldnerstellung a Verhältnis zu den Mitgliedern 1 als dritte in der Vollstreckung b Vollstreckung in das Vereinsvermögen 1 Klausel 2 Vereinsvermögen II entsprechende Anwendung

Die Vorschriften der §§ 735—749 sind durch Nov. 98 eingefügt worden. Sie befassen A sich mit der Frage, wie ein Titel gegen den Schuldner beschaffen sein muß, wenn eine Gesamtperson Prozeßpartei ist oder gegen eine Verbindung mehrerer Personen vollstreckt werden soll, mögen diese rechtlich nebeneinander stehen wie bei der Gesellschaft oder in einem Stufenverhältnis wie beim Nießbrauch oder bei einer Verwaltertätigkeit. Die Person des Gläubigers erschien dem Gesetzgeber weniger problematisch. Jedenfalls ist es die Verbindung mehrerer Gläubiger nicht, da die Auseinandersetzung A I zwischen ihnen grundsätzlich nicht zur Vollstreckung gehört. Dennoch ist sie nicht bedeutungslos, weil in der Vollstreckung auf Parteiklarheit zu halten ist (§§ 704 Β V, 725 A I, 727 Α, OLG Darmstadt HRR 39/1055 läßt allerdings die begonnene Vollstreckung trotz des Todes [des Wegfalls] des Gläubigers fortführen, indem es § 779 entsprechend anwendet, vgl. § 735 A I a). Daß die „Parteirichtigkeit" nur auf Seiten des Schuldners eine Rolle spielt (so Rosenberg Lb. § 179 III), trifft nicht zu, obwohl sie im Brennpunkt steht. . Tritt die Mehrheit der berechtigten Gläubiger erst, nachdem der Titel erlassen wurde, A I a hervor, so wird regelmäßig, wenn sie neu vollstrecken wollen, der Titel umgeschrieben werden müssen. Diese Fälle sind in §§ 738, 742, 744, 745 II, 749 geregelt (vgl. § 727 G II). Für die Schuldnerseite gilt folgendes.

Α Π

Soweit bei einer Mehrheit von Verpflichteten gegen jeden ein Titel vorliegt, bereitet Α Π a die Vollstreckung in gemeinschaftliches Vermögen grundsätzlich keine Schwierigkeiten, es sei denn, daß das Gesetz einen besonders ausgestalteten Titel fordert. Ein solcher allgemeiner Titel muß vorhanden sein bei der Vollstreckung gegen eine A H a l bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (BGB § 705, vgl. § 736 A I) und bei der gegen eine ungeteilte Erbengemeinschaft (§ 747 A I b). Ein besonderer Titel wird dagegen insoweit gefordert, wie er gegen einen Verpflich- A II a 2 teten auf Leistung, gegen den anderen auf Duldung gehen muß (§§ 738, 742, 744, 745 II, 749), wobei allerdings bisweilen — aber nicht stets — der auf Leistung lautende Titel den Duldungstitel ersetzt. Schönke Vorb. I 1 vor § 735 spricht hier von der Streitgenossenschaft für die Vollstreckung auf der Schuldnerseite (vgl. auch KG OLG 31/89 zu § 752). Voraussetzung für diese ist jedenfalls nicht, daß die Schuldner zugleich verklagt worden sind und daß die Titel gleicher Art sind (es können vielmehr Urteile, Beschlüsse, vollstreckbare Urkunden, vollstreckbare Vergleiche aus verschiedenen Streiten sein). Es gibt aber auch eine Reihe von Fällen, wo schon das Gesetz die Vollstreckung gegen Α Π a δ im Titel nicht Genannte zuläßt, nämlich gegen die Mitglieder nicht eingetragener Vereine (§ 735), gegen den Ehegatten nach § 739, gegen die in Gütergemeinschaft lebende Frau (§ 740), gegen den Ehemann einer Gewerbefrau bzw. den nicht verwaltenden

175

A II a

8 § 735

ZPO VIII. Buch

Gatten eines Gewerbetreibenden (§ 741), gegen den Vater oder die Mutter bei der Vollstreckung in das Kindesvermögen (§ 746), gegen den Erben nach § 748 I. Insoweit wird ein nicht im Titel Genannter zur Duldung der Vollstreckung in gewisser Weise gezwungen. Doch führt dies nicht zur vollen, sondern allenfalls zu einer beschränkten Schuldnerstellung (vgl. auch §§ 774, 741), die nur eine Duldungspflicht ergibt (RG v. 27. 5. 1886 VI Ε 16/346). Schönke-Pohle Vorb. I I a vor § 735 sprechen hier von der Erstreckung der Vollstreckbarkeit gegen dritte. Inwieweit in diesen Fällen etwa der unmittelbare Besitz einer im Titel nicht erwähnten Person sie berechtigt, die Vollstreckung zu hindern, vgl. § 808 B, inwieweit ihre Besitzerstellung übergangen und ihr der Rechtsbehelf aus § 766 genommen wird, vgl. § 739 G. ΑΠ b

Tritt erst, nachdem der Titel erwirkt wurde, eine Mehrheit von Schuldnern hervor, so gilt folgendes:

Α Π b 1 genügt ein allgemeiner Titel gegen die Gesamtheit (etwa beim nicht rechtsfähigen Verein, bei der oHG, der Reederei, m. a. W., bei jeder Gesamtperson, § 50 Β III), so wird der Wechsel ihrer Träger nicht beachtet, andernfalls ist der Titel umzuschreiben (etwa wenn nur gegen Erben des Verstorbenen, gegen die der Titel lautet, vollstreckt werden soll; anders bei der Fortsetzung der Vollstreckung nach § 779). ΑΠ b2

Ist ein besonderer Titel erforderlich (§ 735 A II a 2), so muß er erwirkt werden, gleichviel wann die Schuldnerseite sich verändert hat. Doch genügt hier die Umschreibung, wenn es sich um eine Rechtsnachfolge (im weiteren Sinne) handelt (vgl. § 265 Β, Ε III b).

A II b 3

Ist indes ein Titel gegen den dritten (am Schuldnervermögen Mitberechtigten) gesetzlich nicht erforderlich (§ 735 A II a 3), dann bedarf es keines besonderen Titels und also auch nicht der Umschreibung.

Β

§ 735 regelt die Vollstreckung in das Vermögen eines nicht rechtsfähigen Vereins (BGB §54; §50 Ε II).

Β I

Dieser ist zwar im Prozeß grundsätzlich (vgl. aber § 50 Ε II b) nur passiv parteifähig (§ 50 II), kann aber in der Vollstreckung als Gläubiger wie als Schuldner auftreten (insoweit gilt § 50 II für die Vollstreckung nicht). Er wird gesetzlich durch den Vorstand vertreten (OLG Rostock 25/175), auch bei der Leistung des Offenbarungseides.

Β I a

Werden an Stelle des nicht eingetragenen Vereins seine einzelnen Mitglieder verklagt, so darf in deren Vermögen vollstreckt werden, in das des nicht eingetragenen Vereins aber nach § 735 nur, wenn ein Titel gegen alle Vereinsmitglieder vorliegt, gleichviel aus welchem Grunde (also auch dann, wenn der Titel nichts mit dem Verein als solchem zu tun hat). Entsprechend könnten danach alle Vereinsmitglieder als Gläubiger vorgehen, wenn sie alle einen Gesamttitel haben.

Β I a1

Im übrigen sind die Mitglieder des Vereins dritte, wenn gegen den Verein vollstreckt wird. Daß sie etwa als Gesamtschuldner haften, ist dabei gleichgültig. Bei der Vollstreckung in das Vereinsvermögen haben sie aber als Teilpersonen kein Widerspruchsrecht nach § 771. Anders ist dies, wenn in ihr Privatvermögen vollstreckt wird (weil sie insoweit dritte sind).

Β Ib

Der Titel gegen den nicht eingetragenen Verein genügt zur Vollstreckung in das Vereinsvermögen (BGB § 718, dem entspricht auch die Möglichkeit des Vereinskonkurses nach KO § 213), wenn es im Besitz der Vereinsorgane ist.

Β Ib1

In der Klausel brauchen hier also die einzelnen Vereinsmitglieder nicht namhaft gemacht zu werden (KGJ 52/208 [210f.] für die Gewerkschaft alten Rechts, die keine Rechtsfähigkeit hatte). Nach Auflösung des Vereins ist die Vollstreckung zulässig, so lange noch gemeinschaftliches Vermögen vorhanden ist (KG OLG 25/19), erst danach ist die Umschreibung der Klausel gegen die einzelnen Mitglieder statthaft (§ 727) und erforderlich.

Β Ib2

Zum Vereinsvermögen gehören auch die einzelnen geschuldeten Mitgliederbeiträge (RG v. 29. 4. 1911 I Ε 76/276, ν. 17. 4. 1903 III Ε 54/297 [300]), die vom Gläubiger gepfändet werden können, selbst wenn der Verein sie nicht einzieht. Daß zufällig allen Mit-

176

Allgemeine Vorschriften gliedern ein Vermögensgegenstand gehört, macht diesen zwar nicht mögen, doch wird man in diesem Falle die Vollstreckung mit dem Titel auch dann zulassen dürfen, wenn der Gegenstand (angeblich) nicht mögen gehört. Dies gilt auch bei der Vollstreckung zur Erzwingung oder Unterlassungen (§§ 883 folg., 887, 888, 890; OLG Kiel 19/31).

§ 735

Bib2

zum Vereinsvergegen den Verein zum Vereinsvervon Handlungen

Der Fall ist auf andere Gesamtgebilde, die nicht rechtsfähig sind, entsprechend anzu- Β II wenden, also im besonderen auf den grundsätzlich nur aktiv parteifähigen Vorstand (§ 50 Ε I a), der in der Vollstreckung ebenfalls als Gläubiger wie als Schuldner auftreten kann; nur wird er kein gemeinschaftlich beherrschtes Vermögen haben.

§ 7 3 6

(-)

' Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich. eingef. Nov. 98. Α I II III

Vollstreckung gegen die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft Titel gegen alle Gesellschafter Änderungen innerhalb der Gesellschaft Besitz des Gegenstandes

Β I II C

Gesamthand oHG Reederei in der Gründung befindliche juristische Personen usw.

Nach BGB § 719 kann ein Gesellschafter über seinen Anteil an den einzelnen Gegen- A ständen einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft (BGB § 705) nicht verfügen (anders bei der Gemeinschaft nach BGB § 741; nur soweit hier gemeinschaftlich gebundene Berechtigungen in Betracht kommen, gilt § 736 entsprechend), wohl aber darf es die Gesamtheit der Gesellschafter. Über die Pfändung des Gesellschaftsanteils des einzelnen Gesellschafters vgl. BGB § 725 und § 859 A. Zur Vollstreckung in das gesamthänderisch gebundene Vermögen der Gesellschaft ist A I deshalb ein Titel gegen alle Gesellschafter erforderlich (LG Passau DGVZ 50/204, LG Braunschweig DGVZ 53/61; einen Gesamtkonkurs gibt es hier nicht); selbst wenn es sich um eine Gesellschaftsschuld handelt, gibt es keine gesetzliche Ausdehnung der Vollstreckungsmöglichkeit (§ 736). Liegt ein Titel gegen alle Gesellschafter vor, so ist es gleichgültig, ob er eine Gesellschaftsschuld betraf oder nicht (anders bei nachträglichem Eintritt eines Gesellschafters, der, bevor die Vollstreckung begann, eingetreten ist). Lautet der Titel versehentlich gegen die Gesellschaft statt gegen die Gesellschafter, so ist § 735 entsprechend anzuwenden. Ändert sich der Bestand der Gesellschaft, so hindert das Ausscheiden eines Gesell- A II schafters die Vollstreckung nicht, da sein Anteil den anderen anwächst (BGB § 738), wohl aber der Eintritt eines neuen Gesellschafters, soweit dieser vor Beginn der Vollstreckung (§ 704 F II) schon eingetreten ist. Die Umschreibung des Titels als Schuldnachfolger (§ 727 G III) gegen den neu eintretenden Gesellschafter ist nur wegen der Gesellschaftsschulden (wie bei Erben, die auch Gesamthänder sind) zulässig (ohne Unterscheidung nach Sydow-Busch § 736 Anm. 4; Schönke-Pohle § 736 Anm. I fordern stets den neuen Titel gegen den neuen Gesellschafter), also nicht bei gesellschaftsfremden Verbindlichkeiten. Mit dem ersten Vollstreckungsakt tritt die Fixierung der Rechtslage ein. Darüber, daß der Titel nicht einheitlich entstanden zu sein braucht, vgl. § 735 Β I a, b 2 (OLG Colmar 9/113, RG v. 28. 3. 1908 V Ε 68/221 [223]) und nicht auf demselben Wege, etwa einer im Urteils verfahren, einer nach § 794 I 5, vgl. § 747 A l b . Wird ohne einen solchen Titel vollstreckt, so hat jeder im Titel nicht genannte Gesellschafter als dritter die Widerspruchsklage nach § 771. 12

Wieczorek, ZPO IV.

177

§ 736 Α ΠΙ

Β ΒI

ΒΠ C

ZPO VIII. Buch

In wessen unmittelbaren Besitz (§ 808 A II) der mehreren Gesellschafter sich der Gesellschaftsgegenstand befindet, ist ohne Belang; da der Titel gegen jeden von ihnen lautet (bei einem versehentlich gegen die Gesellschaft erlassenen wird sich der Gegenstand in dem eines vertretungsberechtigten Gesellschafters befinden müssen, wobei Gesamtvertretungsmacht genügt). Der Grund für die besondere Behandlung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts in § 736 liegt darin, daß die Gesellschaft eine Gesamthand darstellt, welche kein Rechtssubjekt (keine juristische Person) ist. Die oHG und die Kommanditgesellschaft, welche aktiv wie passiv parteifähig sind (vgl. § 50 Β III c, d, über ihre Rechtsfähigkeit vgl. § 50 Β II), gehören nicht hierher (HGB §§ 124 II, 161 II). Bei diesen ist der Titel gegen die Gesellschaft erforderlich und genügend (es gibt gegen sie auch einen besonderen Gesellschaftskonkurs, KO § 209); der gegen die einzelnen Gesellschafter, und mögen es auch alle sein, reicht nicht aus. Der Wechsel der Gesellschafter und der Eintritt der Liquidation ist gleichgültig. Darüber, daß hier auch nach Auflösung der Gesellschaft keine Umschreibung des Titels zulässig ist, vgl. § 727 C III b. Daß die persönlich haftenden Gesellschafter unbeschränkt als Gesamtschuldner haften, ist ohne Belang wie auch, daß der Kommanditist im beschränkten Rahmen haftet. Das entsprechende gilt für die Reederei (Sydow-Busch § 736 Anm. 3, vgl. aber OLG Hamburg 23/90 [93], das den Titel umschreiben läßt; a.M. Schönke-Pohle § 736 Anm. III). Soweit sich juristische Personen oder Gesamtparteien noch in der Gründung befinden und bürgerlich-rechtliche Gesellschaften sind, unterliegen sie dem Vollstreckungsrecht dieser (LG Berlin-Zehlendorf DGVZ 51/137 für eine VorGmbH); wurden sie inzwischen juristische Personen oder Gesamtparteien, so ist der Titel umzuschreiben. § 737

(-)

1

Bei dem Nießbrauch an einem Vermögen ist wegen der vor der Bestellung des Nießbrauchs entstandenen Verbindlichkeiten des Bestellers die Zwangsvollstreckung in die dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch zulässig, wenn der Besteller zu der Leistung und der Nießbraucher zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt ist. η Das gleiche gilt bei dem Nießbrauch an einer Erbschaft für die Nachlaßverbindlichkeiten. eingef. Nov. 98. A I II III a b Β I

Α

AI

a

Verhältnis zum Zahlungstitel 1 weitergehende Wirkung des Zahlungstitels 2 bei verbrauchbaren Sachen b Grenze des Duldungserfordernisses 1 freiwillige Herausgabe II Stellung des gutgläubigen Erwerbers

Vermögensnießbraucher Vermögensbegriff Bruchteilsbestellung Haftung des Übernehmers Bestellungszeit des Nießbrauchs Entstehung der Forderung des Gläubigers die Haftungsfälle Duldungstitel

C

Forderungsentstehung nach Nießbrauchsbestellung

Der Vermögensnießbraucher, zu dem auch der Erbschaftsnießbraucher gehört (BGB § 1089), haftet nach BGB § 1086 dahin, daß er die Vollstreckung in die Nießbrauchgegenstände von den Gläubigern dulden muß, deren Forderungen vor Bestellung des Nießbrauchs entstanden sind (BGB § 1086 I 1). Dabei wird es nicht darauf abgestellt, ob ein nach BGB § 311 formgültiger Übertragungsvertrag am gesamten Vermögen vorliegt oder nicht, sondern darauf, ob rein tatsächlich das gesamte Vermögen einem Nießbrauch unterworfen worden ist. Die Herausnahme einzelner Vermögensgegenstände, die im Verhältnis zum Gesamtvermögen unter dem Gesichtswinkel der möglichen Vollstreckung wertmäßig unbedeutend sind, schließt den Begriff der Nießbrauchsbestellung am Vermögen nicht aus.

178

Allgemeine Vorschriften

§ 737

Auch die bruchteilmäßige Bestellung des Nießbrauchs am Vermögen fällt unter § 737. Α Π Der Nießbrauchträger der Vermögensgegenstände ist für die vor der Bestellung des Α ΠΙ Nießbrauchs begründeten Verbindlichkeiten verhaftet. Bei der tatsächlichen Übernahme der Nießbrauchgegenstände an einem Vermögen oder einer Erbschaft haftet nur der Übernehmer nach BGB §§ 1086, 1088, 1089 dem Gläubiger des Bestellers für die vor der Bestellung entstandenen Forderungen, beschränkt auf die Vermögensgegenstände, welche zum Nießbrauch gehören; die Haftung ist nicht dinglicher, sondern persönlicher Art (RG v. 27. 2. 1909 V Ε 70/344 [348]). Bestellt wird der Nießbrauch am Vermögen nur dadurch, daß die einzelnen Vermö- Α ΠΙ a gensgegenstände zum Nießbrauch übertragen werden (BGB §§ 1085,1032,1069). Obwohl danach die Bestellung nur im Nacheinander vollzogen werden kann, wird man es für die Frage des Abschlusses der Bestellung auf die letzte Vollziehung, die Bestellung an dem letzten Gegenstande abzustellen haben. Entstanden ist die Forderung des Gläubigers, wenn zur Zeit der Vollziehung das Α ΠΙ b Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Besteller gegeben ist, mag auch die konkrete Einzelforderung aus ihm erst nach der Bestellung erwachsen. An diese außerprozessuale Regelung knüpfen die §§ 737, 738 an. Wird der Nießbrauch an einem Vermögen, d. h. dem letzten Vermögensgegenstand, Β bestellt, nachdem die Schuld des Bestellers rechtskräftig feststand, so wird der Titel nach § 738 gegen den Nießbraucher umgeschrieben. Fand aber die Bestellung vorher statt, so gilt § 737, sofern nicht der Titel nach § 727 umzuschreiben ist. Dies ist der Fall, wenn nach Rechtshängigkeit (§ 263 B) eines Streits, in dem ein bestimmter Vermögensgegenstand gefordert wird, der Nießbrauch bestellt wird; die Bestellung des Nießbrauchs ist Veräußerung i. S. des § 265; ob dabei der Herausgabeanspruch dinglicher oder persönlicher Art ist, ist gleichgültig; anders ist dies nur für Gattungsschulden (BGB § 279), im besonderen für Geldschulden; bei diesen ist keine Umschreibung möglich; doch gilt gerade dann § 737. § 737 gilt aber auch schlechthin, wenn die Bestellung vor Eintritt der Rechtshängigkeit vollzogen wird. Der Nießbraucher ist im Verhältnis zum Schuldner und Vollstreckungsgläubiger Β I dritter, sein Recht wird deshalb — soweit der Titel nicht gegen ihn umschreibbar ist — nur durch einen Duldungstitel überwunden (§ 737). Die h.M. (Rosenberg Lb. § 179 III 2 a) läßt den Zahlungstitel gegen den Nießbraucher Β I a nicht gelten mit der Begründung, daß der Leistungstitel nur das eigene Vermögen des Nießbrauchers der Vollstreckung unterwerfe. Dies ist nicht zu billigen; denn wegen der Vollstreckung in fremdes Vermögen kann der Schuldner nicht aus eigenem Recht vorgehen (auch nicht nach § 766), sondern er muß dies dem dritten überlassen. Wird deshalb ein Gegenstand gepfändet, in den er die Vollstreckung dulden muß, so kann es für ihn keinen Unterschied begründen, wenn derselbe Gegenstand auf Grund eines gegen ihn gerichteten Leistungstitels in Anspruch genommen wird. Es ist deshalb bei einer Pfändung gleichgültig, ob der Nießbraucher als Eigentümer bezeichnet wurde, sofern nur die Pfändung beiden — Nießbraucher und Eigentümer — zugestellt war (anders bei unwirksamer Pfändung). RG v. 7. 4. 1909 IV Warn. 433 = LZ 547 25 hat die Übereinstimmung von Duldungs- und Zahlungstitel verlangt (auch im Fall des BGB § 1459). Der über denselben Gegenstand ergangene Zahlungstitel geht weiter; der Duldungs- Β I a 1 titel hat in bezug auf die Vollstreckung nämlich nur die Bedeutung, daß die Vollstreckung auf die dem Nießbrauch unterworfenen Gegenstände zu beschränken ist, während die Vollstreckung des Zahlungstitels grundsätzlich unbeschränkt in jeden Vermögensgegenstand zulässig ist (der Vorbehalt beschränkter Haftung führt zum selben Ziel wie der Duldungstitel). Der Duldungstitel beschränkt sich nämlich auf Nießbrauchsgegenstände und erstreckt sich nicht auf die Nutzungen, die der Nießbraucher zieht und die er zu eigenem Recht erwirbt (BGB 1030, 954; 1068 II, 1073); soweit der Nießbraucher dem Eigentümer gegenüber verpflichtet ist, die auf den übertragenen Gegenständen ruhenden Lasten zu tragen (BGB §§ 1047, 1068 II), haftet der Nießbraucher nicht stets dem Gläubiger unmittelbar, wohl aber nach BGB § 1088 auf die Zinsen und die sonstigen 12*

179

ΒIa1

ΒIa2

ΒI b

ΒI b1 Β II C

§ 737

ZPO VIII. Buch

wiederkehrenden Leistungen als Yermögensnießbraucher; den Anspruch des Eigentümers kann sich u. U. der Gläubiger pfänden und überweisen lassen; dadurch erwirbt er dann den Zahlungsanspruch des Eigentümers gegen den Nießbraucher und kann sich so auch an die Nutzungen halten. Hier muß dann aber auch wie im Fall des BGB § 1088 der Nießbraucher, wenn er nicht erfüllt, auf Zahlung verklagt werden, und die Vollstreckung geht auf Grund des Zahlungstitels in das gesamte Vermögen des Nießbrauchers. Der Duldungstitel reicht hierzu nicht aus. Über den Fall der ehemännlichen Nutznießung vgl. §§ 739, 861 (KG OLG 2/478). Umgekehrt braucht der Gläubiger keinen Duldungstitel gegen den Nießbraucher für den Fall, daß der Nießbraucher verbrauchbare Sachen (BGB § 92 I) des Eigentümers zu Nießbrauch — und damit zu seinem Eigentum erworben hat (BGB §§ 1067, 1075 II), sondern hier genügt die Pfändung und Überweisung der Forderung des Eigentümers gegen den Nießbraucher, obwohl nach BGB § 1086 I 2 sie nur für den Fall des Vermögensnießbrauchs unter den Voraussetzungen des BGB § 1086 I 1 sofort fällig gestaltet wird (RG v. 25. 3. 1916 V Gruch. 60/860, v. 16. 2. 1915 VII Gruch. 59/1061, v. 7. 4. 1914 VII Gruch. 58/1031 [1033]). Erfüllt der Nießbraucher nicht freiwillig, so muß er erst auf Leistung verklagt werden; die Vollstreckung geht dann aber in sein gesamtes Vermögen. Ein Duldungstitel gegen den Nießbraucher ist überhaupt nur insoweit erforderlich, wie der Nießbrauch zu überwinden ist, also nicht soweit ein dingliches Recht (oder das obligatorische aus einer Vormerkung) geltend gemacht wird, das dem Nießbrauch im Range vorgeht. Deshalb darf auch der Hypothekengläubiger, der dem Nießbraucher im Range vorgeht, die Mietzinsforderung ohne Duldungstitel gegen den Nießbraucher wirksam pfänden (RG v. 5. 6. 1918 V Ε 93/121 [124], ν. 25. 3. 1916 V Gruch. 60/860, ν. 21. 12. 1912 V Ε 81/146). Gibt der Nießbraucher freiwillig den Gegenstand heraus (§ 809 B), so ist der Titel nicht erforderlich. Indes ist die bloße Verpflichtung hierzu nicht genügend (es sei denn, daß sie etwa in der Form des § 794 I 5 abgegeben wäre). Andererseits wird der gutgläubige Erwerber nicht geschützt vor den Ansprüchen aus BGB § 1086, so daß also auch §§ 266 II, 325 II nicht zum Zuge kommen. Sind die Forderungen erst nach Nießbrauchsbestellung entstanden, so ist die Mobiliarzwangsvollstreckung ausgeschlossen. Die Zwangsversteigerung von Grundstücken und Schiffen ist zulässig, berührt aber den Nießbrauch nicht (eine Zwangsverwaltung darf deshalb nicht angeordnet werden). § 738 (-) Ist die Bestellung des Nießbrauchs an einem Vermögen nach der rechtskräftigen Feststellung einer Schuld des Bestellers erfolgt, so sind auf die Erteilung einer in Ansehung der dem Nießbrauch unterliegenden Gegenstände vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den Nießbraucher die Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. » Das gleiche gilt bei dem Nießbrauch an einer Erbschaft für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des gegen den Erblasser ergangenen Urteils. 1

eingef. Nov. 98. Bck. 50. Α Β

Α

Β

Inhalt der Norm Titelerfordernis

I C |

Unanwendbarkeit der §§ 266 II, 325 II

Über die Bestellung des Nießbrauchs vor Rechtshängigkeit, aber nach Entstehung der Forderung, über die nach Rechtshängigkeit vgl. § 737 B. Die nach Rechtskraft (§ 705) regelt § 738, der im besonderen auch für Gattungsschulden (Geldschulden, BGB § 279) gilt. Bei anderen Titeln, die keine Rechtskraftwirkung auslösen (§ 794), kommt der Zeitpunkt ihrer Entstehung in Betracht. Die Regelung entspricht dem § 729 II. Die Haftung wird auf die Nießbrauchsgegenstände beschränkt. Ein besonderer vollstreckbarer Titel gegen den Nießbraucher ist hier also nicht erforderlich, der alte Titel gegen den Eigentümer als Schuldner wird auch gegen den

180

Allgemeine Vorschriften

§ 738

B

Nießbraucher umgeschrieben (er wird also als Rechtsnachfolger des Eigentümers angesehen, vgl. §§ 325 I, 266 I, und ist es auch als Teilrechtsnachfolger), und zwar nach §§ 727, 730—732 durch den Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9). Urkundlich nachzuweisen ist nur die Zeit der Bestellung des Nießbrauchs (vgl. § 737 A) und des Eintritts der Rechtskraft; dagegen sind es nicht die einzelnen Gegenstände, die zum Vermögen gehören. Zum Nachweis der Bestellungszeit kann ein nach BGB § 311 beurkundeter Vertrag als genügend angesehen werden, weil der Vollzug der Nießbrauchsbestellung der Beurkundung regelmäßig nachfolgen wird (§ 286). §§ 266 II, 325 I I sind unanwendbar, weil es nach BGB § 1086 nicht auf die Kenntnis C des Nießbrauchers ankommt. §

739

( - )

alte Fassung

Bei dem Güterstand der Verwaltung und Nutznießung, der Errungenschafts gemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft ist die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Ehefrau nur zulässig, wenn die Ehefrau zu der Leistung und der Ehemann zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verurteilt ist. 1

eingef. Nov. 98.

§

7 3 9

neue Fassung ab 1. 7.1958

( - )

• Wird zugunsten der Gläubiger eines Ehemannes oder der Gläubiger einer Ehefrau gemäß § 1362 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vermutet, daß der Schuldner Eigentümer beweglicher Sachen ist, so gilt, unbeschadet der Rechte Dritter, für die Durchführung der Zwangsvollstreckung nur der Schuldner als Gewahrsamsinhaber und Besitzer. eingef. Nov. 98, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. Α I a 1 b II a 1 b c Β I II a b 1 2 c C I II III a 1 b c IV D

Verhältnis des alten zum neuen Recht § 739 und § 739 a. F. frühere gesetzliche Regelung als Verstoß gegen GG Art. 3 I I Zugewinngemeinschaft vertragliche Güterstände Wirkungskreis des § 739 a. F. Eintritt der Gütertrennung Duldungstitel gegen die Ehegatten der noch erforderliche Duldungstitel Gesamtgutbehandlung die Haftungskreise der Ehegatten getrennte Haftung bei den Güterständen der Errungenschafts- wie der Fahrnisgemeinschaft Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Mannes Nutzungen des eingebrachten Gutes beschränkter Zugriff der Gläubiger des Mannes kein Zugriff der Gläubiger der Frau Haftung des Mannes gegenüber den Gläubigern der Frau der Duldungstitel bei der Errungenschafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft gegen die Frau Leistungstitel gegen den Mann Ausnahmen beim bedingten Erwerb zum eingebrachten Gut Unterausnahmen wenn der Mann Gläubiger der Frau ist Frau als Drittschuldnerin Ersatz des Titels die Duldungsklage bei der Errungenschafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft

I II a 1 2 3 b c III Ε I a b II a b c III F G I a 1 2 3 b II a 1 b

Verhältnis zur Leistungsklage gegen die Frau Charakter der Duldungsklage keine Gesamtschuldnerschaft Kostentitel Streitwert der Klage vorläufige Vollstreckbarkeit sonstige Folgen Übergang von der Leistungs- zur Duldungsklage Begründung der Duldungsklage Vollstreckungsinstanz Zustellung des Titels Überwindung der Rechte des Mannes Prüfung des Vollstreckungsorgans Duldungsschuldner Rechtsstellung des Mannes bei Vollstreckung ohne Duldungstitel Rechtsstellung der Frau Rechtskraftwirkung gegen den Mann für den Titel gegen die Frau Konkurs Güterstand der Errungenschafts- bzw. Fahrnisgemeinschaft § 739 neue Fassung Vermutung des B G B § 1362 die Norm Fall des BGB § 1362 I I Fall des B G B § 1362 I Ausnahmen bei Getrenntleben K O § 45 Überwindung des Besitzes des nicht schuldenden Ehegatten verbleibendes Interventionsrecht Recht auf vorzugsweise Befriedigung kein Eingriff in die Rechtsstellung dritter

181

§ 739

ZPO VIII. Buch

A

§ 739 a. F. ging von dem gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutznießung des Mannes aus, der 1900 durch das BGB eingeführt wurde und der durch GG Art. 3 II mit dem 1.4.1953 endete; §739 n.F. bedenkt dagegen nur die Regelung durch dasGleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957 (BGBl. I 609), ohne an die Übergangsregelung zu denken. Die Neuregelung kennt kein eingebrachtes Gut mehr; dagegen sind nach dem GleichberechtigungsG Art. 8 17 die Vorschriften über die Errungenschaftsgemeinschaft wie die über die Fahrnisgemeinschaft aufrechterhalten worden, soweit diese Güterstände bis zum 30.6.1958 vereinbart worden sind; für dieses aufrechterhaltene Recht gilt §739a. F. auch nach dem 1. 7. 1958 fort, da sowohl die Errungenschaftsgemeinschaft (BGB §§ 1521 bis 1524 a. F.) wie die Fahrnisgemeinschaft (BGB §§ 1550 bis 1554 a. F.) das eingebrachte Gut kennen (und insoweit auf die Vorschriften des BGB §§ 1363 a. F. verweisen; vgl. § 52 B). Vom 1. 7. 1958 ab können diese Güterstände zwar nicht mehr wirksam vereinbart werden (BGB § 1409 I); doch kann dadurch, daß ein ausländisches Recht, das nach BGB § 1409 II anerkannt wird (nämlich, daß, wenn ein Ehegatte ζ. Z. der Eheschließung bzw. zur Zeit des Vertragsschlusses seinen Wohnsitz — § 13 Β — im Auslande — § 1 2 A I I a 2 — hat, auf das ausländische Güterstandsrecht verwiesen werden darf), eingebrachtes Gut kennt, § 739 a. F. noch anzuwenden sein. Dagegen ist der frühere (auch der vertragliche) Güterstand der Verwaltung und der Nutznießung schlechthin auf den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft übergeleitet worden (GleichberechtigungsG Art. 8 I 3, 4) und der vertragliche der allgemeinen Gütergemeinschaft (der nach BGB § 1439 a. F. Sondergut kannte, das entsprechend dem eingebrachten Gut behandelt wurde, vgl. die Verweisung des BGB § 1439 a. F. auf BGB §§ 1520 bis 1523 a. F.) auf die neue Gütergemeinschaft (GleichberechtigungsG Art. 8 I 6), die beide kein eingebrachtes Gut mehr kennen.

AI

Die Norm des § 739 a. F. hat mit der der neuen Fassung nichts mehr gemein. § 739 a. F. ordnet an, daß, wo dem Mann die Verwaltung, und Nutznießung am eingebrachten Gut zusteht, gegen ihn ein Duldungstitel zur Vollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau erforderlich ist. Nur wenn die Frau ein Erwerbsgeschäft betreibt, weicht davon § 741 a. F. ab. Die neue Regelung des § 739 geht dagegen von dem neuen gesetzlichen Güterstande der Zugewinngemeinschaft aus und regelt die Zugriffsmöglichkeit des Gläubigers eines Ehegatten im Verhältnis zum anderen Ehegatten. Die frühere güterrechtliche Regelung des BGB §§ 1363 folg. a. F. ist als Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung der Frau angesehen worden (GG Art. 3 II). Für die des gesetzlichen Güterstandes haben deshalb BGH v. 29. 10. 1953 IV MDR 54/95, v. 14. 7. 1953 V Ε 10/266 = MDR 605 = NJW 1342 = JZ 598 = JR 379 = Rpfl. 5 ausgesprochen, daß er mit dem 1. 4. 1953 beendet und deshalb insoweit § 739 nicht mehr anzuwenden ist. Das entsprechende muß dann für die übrigen g e s e t z l i c h e n Güterstände gelten, die allerdings nur für Ehen vor 1900 noch bestehen und deshalb wenig Bedeutung haben. Doch kann man bei diesen nicht den Wegfall des Güterstandes schlechthin annehmen, sondern man wird sie so modifizieren müssen, wie wenn der Auseinandersetzungszustand eingetreten ist (BGB §§ 1471 folg., 1546,1549 a. F.), der allerdings nur in bezug auf das Gesamtgut wirkt. Dagegen wird von der Neuregelung nicht die fortgesetzte Gütergemeinschaft berührt, weil sie grundsätzlich die Frau nicht schlechter stellt als den Mann und die Minderung der Rechte der Abkömmlinge nicht von GG Art. 3 II beeinfluß wird. Dies wird auch dann gelten, wenn zwar der Auseinandersetzungszustand auf Grund des GG Art. 3 II für das Gesamtgut schon eingetreten war, die Ehegatten die Gütergemeinschaft aber fortgesetzt, also sich nicht auseinandergesetzt haben und sodann die fortgesetzte Gütergemeinschaft (noch kraft Gesetzes) eingetreten wäre. Nur soweit die Rechte der Frau noch innerhalb der fortgesetzten Gütergemeinschaft beschränkt waren (sei es kraft der Überleitungsgesetze der Länder, sei es kraft einer einseitigen Verfügung des Mannes — etwa durch Einsetzung von Gesamtgutverwaltern, die eine den Testamentsvollstreckern entsprechende Stellung hatten) sind diese Beschränkungen (welche aber nicht den Güterstand der fortgesetzten Gemeinschaft berühren) gefallen.

AI a

182

Allgemeine Vorschriften

§ 739

Der ab 1. 7.1958 geltende gesetzliche Güterstand ist der der Zugewinngemeinschaft A I a 1 (BGB § 1363 I; über die Überleitung auf diesen Güterstand vgl. § 739 A). Bei der Zugewinngemeinschaft bleiben die Vermögensmassen der Ehegatten rechtlich (BGB § 1363 II 1) und verwaltungsmäßig (BGB § 1364) getrennt. Dies gilt auch für die Gegenstände des ehelichen Haushalts (BGB § 1361a IV), wobei die Ersatzbeschaffungen in das Eigentum des Ehegatten fallen, dem der frühere nicht mehr vorhandene oder wertlos gewordene Gegenstand gehörte (BGB § 1370). Doch werden die Verpflichtungs- und die Verfügungsfähigkeit der Ehegatten in bezug auf ihr eigenes Vermögen wie folgt beschränkt. BGB § 1365 I 1 ordnet an, daß sich ein Ehegatte nur mit Zustimmung des anderen wirksam verpflichten kann, über sein Vermögen als Ganzes zu verfügen (wozu auch die Verfügung durch Erbvertrag gehört); BGB § 1365 I 2 vernichtet die Verfügungsbefugnis (infolge eines solchen Verpflichtungsgeschäftes), soweit über die einzelnen Vermögensgegenstände des gesamten Vermögens verfügt werden soll (doch kann die Zustimmung des anderen Ehegatten durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, BGB § 1365 II, über die Herbeiführung der Zustimmung zum Vertrag durch den dritten vgl. BGB § 1366; einseitige Rechtsgeschäfte ohne e r f o r d e r l i c h e Einwilligung des anderen Gatten sind unwirksam, BGB § 1367; über die Wirkung der Genehmigung des anderen Ehegatten vgl. BGB § 185 II). BGB § 1369 beschränkt die Verfügung wie die Verpflichtungsfähigkeit der Ehegatten in bezug auf die Gegenstände des ehelichen Haushalts (vgl. § 812 B) in entsprechender Weise. Der benachteiligte Ehegatte kann sein Recht durch Klage gegen dritte verfolgen (BGB §§ 1368, 1369 III), und zwar derart, daß er auf Leistung an den anderen Gatten klagt (usw.); er hat auch das Widerspruchsrecht nach § 771. Die Beschränkung dient auch dem Zugewinnausgleichsanspruch nach BGB §§1371 folg., der nach Beendigung der Gütergemeinschaft durch Tod (BGB § 1371) oder auf andere Weise (BGB §§ 1372folg.), und zwar mit Beendigung des Güterstandes (BGB § 1378 III) entsteht, wobei auch auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns nach dreijähriger Trennung nach BGB § 1385 geklagt werden darf oder wenn die besonderen Voraussetzungen des BGB § 1386 gegeben sind. Die Ansprüche gegen dritte können deshalb von dem benachteiligten Gatten auch noch nach Beendigung der Zugewinngemeinschaft geltend gemacht werden, allerdings nur im Rahmen des Ausgleichsanspruchs. Dagegen greift GG Art. 3 11 nicht in das Vertragsrecht ein. Für die vertraglichen A l b Güterstände war deshalb der alte Zustand erhalten geblieben, da sich jede Partei einem Vertrage unterwerfen kann, der sie ungünstiger als die andere Partei stellt. Soweit deshalb (ausnahmeweise) noch ein vertraglicher Güterstand (neu) vereinbart wurde, dessen Vereinbarung das Gesetz zuließ, galt die alte Regelung. Darüber hinaus durften die Parteien den ehemaligen gesetzlichen Güterstand als vertraglichen vereinbaren, was sie auch früher schon konnten, wenn inzwischen Gütertrennung eingetreten war. Über die Überleitung der früheren vertraglichen Güterstände der Verwaltungs- und Nutznießungsgemeinschaft des Mannes auf die Zugewinngemeinschaft und der allgemeinen Gütergemeinschaft auf die neue Gütergemeinschaft vgl. § 739 A. Mit Rücksicht auf den verschiedenen Inhalt (§ 739 A I a) des § 739 alter und neuer Α Π Fassung, die (ab 1.7. 1958) auch nebeneinander gelten, müssen beide Fälle getrennt behandelt werden; doch wirkt § 739 in seiner neuen Fassung auch auf den Fall ein, wo es noch eingebrachtes Gut gibt. Soweit es kein eingebrachtes Gut (bzw. die Sonderrechte des Mannes an ihm) mehr gibt, gilt § 739 a. F. (schon vor dem 1. 7. 1958) nicht mehr. Nach dem 1. 4.1953 war kraft Gesetzes Gütertrennung eingetreten. Sofern bisher ein Α Π a Duldungstitel gegen den Mann erforderlich war, gibt es ihn nicht mehr, auch nicht derart, daß er etwa vorsorglich gegeben werden dürfte (BGH v. 14. 7. 1953 V Ε 10/266 = MDR 605, OLG Neustadt NJW 53/98910; a. M. LG Traunstein BayJMBl. 53/183®). Den entsprechenden Standpunkt haben auf Grund der Verfassung der DDR (Art. 7, 30, 144) OLG Halle NJ 50/414, 502, OG DDR NJ 51/264 eingenommen, wenn auch hier noch OLG Halle NJ 50/502 vor dem 1. 4.1953 den Duldungstitel gegen den im Westen lebenden Ehemann gegeben hatte.

183

§ 7 3 9

ZPO VIII. Buch

A II a 1

Auch früher schon gab es keinen Duldungstitel gegen die beiden Ehegatten, wenn die Parteien in Gütertrennung lebten (BGB §§ 1426—1431 a. F.; KG OLG 25/196f., 29/174, 43/152, OLG Königsberg 15/406, München 24/52, Dresden 26/379, Posen 33/93, Jonas § 739 Anm. I, Sydow-Busch § 739 Anm. 1; a. M. Schönke § 739 Anm. I 3, KG OLG 15/160f., 20/334, OLG Köln Recht 11/1357, wenn dennoch ein tatsächliches Rechtsschutzbedürfnis dafür bestehe; es besteht aber rechtlich nicht); Sydow-Busch §739 Anm. 3 wollten den Besitzschutz des Mannes nach § 809 übergehen (vgl. dazu § 809 A I b 3); doch ist hier der Herausgabeanspruch der Frau gegen den Mann zu pfänden,, soweit nicht § 739 neuer Fassung durchgreift (vgl. § 739 G). Es wird ferner kein Duldungstitel bei der Vollstreckung in das Vorbehaltsgut eines. Gatten (vgl. für das der Frau BGB §§ 1526,1549 a. F.; für das beider Gatten BGB § 1418) und nicht in das Sondergut der Eheleute (BGB §1417) gegeben.

A II b

Zur Überwindung der Rechte des Mannes (die der Frau gab es im Verhältnis zum Manne nicht) am eingebrachtenGut der Frau bei den bestehen gebliebenen vertraglichen Güterständen (§ 739 A) gilt § 739 a. F. nach wie vor ohne jede Beschränkung. Das entsprechende gilt gegen Ausländer, wenn sie in einem ausländischen gesetzlichen Güterstande leben, der eingebrachtes Gut der Frau kennt (BGH v. 5. 2. 1954 V ZR 35/53 MDR Β 447/54). Fällt die Vollstreckung in das Vorbehaltsgut fruchtlos aus, so darf die Frau zum Offenbarungseid geladen werden, und sie hat ihn dann auch über ihr eingebrachtes Gut zu leisten (KG OLG 20/335), soweit noch ein solcher vertraglicher Güterstand (§ 739 A) besteht.

A II c

Über die Vollstreckung in das Gesamtgut vgl. §§ 740, 741.

Β

Grundsätzlich haftet jeder Ehegatte seinen Gläubigern für seine Schulden getrennt, d. h. den Gläubigern des Mannes haftet nicht das Vermögen der Frau, den Gläubigern der Frau haftet nicht das Vermögen des Mannes. Vollstrecken die Gläubiger der Frau in das Vermögen des Mannes, so ist dieser grundsätzlich dritter, wie umgekehrt, wenn die Gläubiger des Mannes in das Vermögen der Frau vollstrecken (über die Haftung bei Gesamtgut vgl. § 740 B); der nicht betroffene Ehegatte hat also die Klage aus §§ 771, 805 (OLG Königsberg 18/397, vgl. BGB § 1407 I).

Β I

Diese grundsätzlich getrennte Haftung besteht bei Gütertrennung ohne Hinübergreifen auf die Haftung des anderen Gatten (von Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag abgesehen). Dies gilt jetzt auch für den früheren gesetzlichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung ab 1 . 4 . 1 9 5 3 (vgl. § 739 A I a) wie für die Zugewinngemeinschaft nach BGB §§ 1363folg. Doch gibt es gesetzliche Regelungen, wonach Mann und Frau schlechthin als Gesamtschuldner haften (vgl. die — unwirksamen: BVG v. 7. 1. 1957 I N J W 417 — StAP § 7 II i. V. m. EStG § 26, VStG § 11 I), etwa bei ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und gemeinsam begangener unerlaubter Handlung. Darüber hinaus gibt es die gesamtschuldnerische Haftung der Gatten bei gemeinsamen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen.

Β II

Für die sonstigen (vertraglichen) Güterstände gilt dieser Haftungsgrundsatz voll, soweit bei der Errungenschafts- bzw. Fahrnisgemeinschaft (§ 739 A) Vorbehaltsgut der Frau, ihr eingebrachtes bzw. ihr Sondergut (BGB §§ 1525 II, 1550 II, 1439 a. F.) bzw. das Vorbehalts- und das Sondergut (BGB §§1417,1418) des nicht verwaltenden Gatten (vgl. BGB § 1421)betroffen werden, weil hier nebeneinander sowohl die \ r erwaltung und die Nutznießung des Mannes bzw. das Verwaltungsrecht des verwaltenden Gatten wie die Eigentums-, Besitz- und sonstigen Inhaberrechte der Frau bzw. des verwaltenden Gatten bestehen. Mit dem Gesamtgut haftet dagegen auch die Frau für die Schulden des Mannes bzw. der nichtverwaltende Gatte für die des verwaltenden, soweit sie Gesamtgutverbindlichkeiten sind. Über die Haftung des Gesamtguts vgl. §§ 740folg.

Β II a

Da die Frau auch bei der Errungenschafts- bzw. Fahrnisgemeinschaft (die nachfolgend zitierten Vorschriften des BGB a. F. sind über BGB §§ 1525 II, 1550 II a. F. anzuwenden) aber trotz vereinbarter Güterstände voll geschäftsfähig bleibt, d. h. sich nicht ihrer Geschäftsfähigkeit begeben kann, bleibt ihre Befugnis, sich zu verpflichten. Doch läßt das Gesetz es grundsätzlich nicht zu, daß dadurch das Vcrwaltungs- und Nutz-

184

Allgemeine Vorschriften

§

7 3 9

β π β

nießungsrecht des Mannes, soweit es besteht, also an ihrem eingebrachten bzw. Sondergut, geschmälert wird. Das Gesetz formuliert dies zwar grundsätzlich umgekehrt, indem es überall dort, wo es nicht den Gläubigerzugriff auf eingebrachtes Gut (Sondergut) ausschließt, ihn zuläßt ( B G B § 1411 I a. F.) und den Mann bei verbrauchbaren Sachen ( B G B § 92) dem Vermögensnießbraucher nach B G B § 1086 I 2 entsprechend behandelt, sofern er die Sache für sich verbraucht oder veräußert hat ( B G B §§ 1377 111, 1411 I I a. F.). E s schließt den Zugriff der Gläubiger der Frau aus für alle Rechtsgeschäfte der verheirateten Frau, denen der Mann nicht zugestimmt hat ( B G B § 1 4 1 2 I a . F . ) , für die Verbindlichkeiten aus Erbschaft, Vermächtnis oder Auflagen, die von ihr nach Eingehung der E h e zu ihrem Vorbehaltsgut erworben werden ( B G B § 1413 a. F.), wie überhaupt für nach Eingehung der E h e entstandene Vorbehaltsgutverbindlichkeiten — ausgenommen die aus einem Erwerbsgeschäft entstehenden, welches die Frau mit Zustimmung des Mannes selbständig betreibt ( B G B § 1414 a. F.). Schließlich haftet das eingebrachte Gut der Frau auch für die Kosten eines Rechtsstreits der Frau (vgl. dazu § 91 Β I I d 2). Gesetzliche Haftungen (unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag) überwinden stets das R e c h t des Mannes auf das eingebrachte Gut. Zum eingebrachten Gut (der in einem vertraglichen Güterstande lebenden Frau) gehört auch der unmittelbare Besitz, soweit er dem Mann übertragen wird, auch der an der Wohnung, weshalb bei dem Räumungsurteil gegen die Frau, die Alleinmieterin ist, der Duldungstitel gegen den Mann erforderlich ist (AG Würzburg J W 30/210 1 ), auch wenn die Frau vor der Ehe gemietet hatte (LG Göttingen ZMR 52/240), soweit nicht § 739 in der neuen Fassung durchgreift (vgl. § 739 G). Der Titel ist dann auch gegen den ortsabwesenden Mann erforderlich gewesen (im besonderen bei Kriegsgefangenschaft, OLG Schleswig SchlHA 49/264 = Rpfl. 49/519). Hat der Mann den unmittelbaren Besitz erlangt, so kann er vom Eigentümer auf Herausgabe (nicht bloß auf Duldung) belangt werden (BGH v. 7. 5. 1951 I V N J W 51/837 2 = M D R Β 61/51). Der Mann erwirbt bei der Errungenschafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft die Β II b Nutzungen ( B G B § 100, § 4 G l a l ) des eingebrachten Gutes zu eigenem R e c h t ( B G B §§ 1383, 1525 I I , 1550 I I , 1439 a. F.). Dennoch sind auch diese nur beschränkt seinem Gläubiger durch Vollstreckung Β II b 1 zugänglich (vgl. § 861 Β I I ) ; hier wird das R e c h t der Frau an ihnen beachtet, das sich freilich nur mittelbar auswirkt. Dagegen haben die Gläubiger der Frau auf diese Nutzungen grundsätzlich kein Β Π b 2, Zugriifsrecht ( K G OLG 2/478, OLG Dresden SächsAnn 28/223). Die Regelung entspricht der bei dem Nießbrauch (§ 737 Β I a 1). Andererseits ist der Haftungskreis des Mannes bei der Errungenschafts- wie der Fahr- Β Π c nisgemeinschaft gegenüber den Gläubigern der Frau erweitert worden (die folgenden Vorschriften des B G B a. F . gelten über B G B §§ 1525 I I , 1550 I I a. F.). E r haftet ihnen als Gesamtschuldner ( B G B § 1388 a. F.) für die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Lasten des eingebrachten Gutes einschließlich der Versicherungsbeiträge ( B G B § 1385 a. F . ; die Regelung entspricht grundsätzlich dem B G B § 1047; über die Abweichung vgl. aber bezüglich der Versicherung B G B § 1045), für die wiederkehrenden Leistungen der Frau (einschließlich ihrer Unterhaltsleistungen), aber auch für sonstige Leistungen, für die das eingebrachte Gut haftet ( B G B §§ 1411—1414 a. F.), die Zinsen (und sonstigen Nebenleistungen); das alles aber nur, soweit nicht das Vorbehaltsgut dafür im Verhältnis der Gatten zueinander haftet (nach B G B §§ 1415, 1416; 1525 I I ; 1550 I I ; 1439 a. F . — also bei Haftungen aus unerlaubter Handlung und Strafverfahren während der E h e ; aus einem später zum Vorbehaltsgut gewordenen R e c h t , für das noch das eingebrachte Gut haftet; für die Kosten des Rechtsstreits in den beiden genannten Fällen, B G B § 1415 a. F . ; weiter für die Kosten des Rechtsstreits unter den Gatten, soweit sie der Frau auferlegt worden sind, sowie für Kosten eines Streits zwischen der Frau und einem dritten, für die das eingebrachte Gut nicht haftet, mit Ausnahme von angemessenen Kosten, die eine „persönliche Angelegenheit der F r a u " oder eine nicht unter B G B § 1415 I 1, 2 a . F . fallende Verbindlichkeit betreffen, sofern das eingebrachte Gut h a f t e t , B G B §1416 a . F . ) . Dementsprechend regelt B G B §§ 1387, 1 5 2 9 1 1 , 1 5 5 0 1 1 a . F .

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Β Π c

§ 739

ZPO VIII. Buch

die Kostenpflicht des Gesamtguts (des Mannes) für den Rechtsstreit, den die Frau um eingebrachtes Gut führt (es sei denn, daß der Mann nicht zur Duldung der Vollstreckung in eingebrachtes Gut verpflichtet ist), und legt auch dem Gesamtgut (dem Mann) die angemessenen Kosten der Strafverteidigung der Frau auf (oder die, welche mit der Zustimmung des Mannes aufgewandt werden). Insoweit haftet der Mann mit dem Gesamtgut nicht bloß auf Duldung, sondern auch auf Zahlung. C

§ 739 a. F. verlangt nun zur Vollstreckung in eingebrachtes (oder Sonder-) Gut der Frau einen Leistungstitel gegen die Frau und einen Duldungstitel gegen den Mann zur Vollstreckung in eingebrachtes (bzw. Sonder-)Gut der Frau. Dabei wird rein formal an die Eheschließung und (jetzt zusätzlich) an den (registrierten) Güterstand der Errungenschaft- bzw. Fahrnisgemeinschaft angeknüpft, auch wenn die Verbindlichkeit der Frau schon vor der Ehe begründet war und deshalb der Mann sich dem Duldungstitel gar nicht entziehen kann oder wenn die Frau als Erbin aus einer dinglichen Last mit Vollstreckungsunterwerfungsklausel gegen den jeweiligen Eigentümer (vgl. §§ 794 I 5, 800) in Anspruch genommen wird (LG Detmold DR IV [420] 36c). Auf die Art der Zwangsvollstreckung kommt es dabei nicht an, § 739 a. F. gilt deshalb für dingliche wie für persönliche Ansprüche und auch für die Vollstreckung im weiteren Sinne (§ 704 Ε I, a), für Prozeßkosten, wenn die Frau Schuldnachfolgerin eines dritten ist (§ 727 G III), auch bei Arresten und einstweiligen Verfügungen (KG OLG 31/149KG Η R R 30/459).

CI

Doch würde der Duldungstitel gegen die Frau in eingebrachtes Gut auch ausreichen, weil er ja nur die Vollstreckung beschränkt (das Leistungsurteil geht freilich weiter, weil es auch in nicht eingebrachtes [Vorbehalts-]Gut der Frau vollstreckbar ist).

CΠ

Der Leistungstitel gegen den Mann genügt indessen nicht, die Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau zu eröffnen, weil seinen Gläubigern eben grundsätzlich nicht das eingebrachte Gut seiner Frau haftet (RG v. 26. 2.1908 I J W 280 20 , KGJ 49/20 [23], KG OLG 29/172, HRR 30/459, OLG Breslau 18/395f. Seuff. 56/94, Dresden 42/33, LG München I J W 28/1892 18 ). Zwar bezieht sich die gesamtschuldnerische Haftung beider Gatten in den zu § 739 Β I, II c erläuterten Fällen auch auf das eingebrachte Gut und damit auf den Duldungsanspruch. Doch sind auch Fälle denkbar, wo trotz gesamtschuldnerischer Haftung der Gatten das eingebrachte Gut der Frau nicht haftet (etwa wenn die Frau nur mit dem Vorbehaltsgut haftet). Deshalb (anders als beim Nießbrauch, §737 B I a l ) ist hier stets der Duldungstitel gegen den Mann erforderlich. Ist der Mann dem Gläubiger nach BGB §§ 1377 III, 1525 II, 1550 II a. F. für verbrauchte Sachen ersatzpflichtig oder ist er es nach BGB §§ 1383,1525 II, 1550 II a. F. i. V. m. § 1039 I, so genügt hier im Gegensatz zum Nießbrauch (§ 737 Β I a) nicht der Titel gegen die Frau und der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß gegen den Mann, sondern es ist stets der Leistungstitel gegen den Mann erforderlich, weil der Anspruch der Frau gegen ihn zum eingebrachten Gut der Frau gehört (BGB § 1363 11 a. F.). Andererseits genügt aber hier der Duldungstitel gegen den Mann nicht, da ja die Werte in das Mannesvermögen übergegangen sind. Klagt die Frau nach § 771 gegen den Gläubiger und unterliegt sie, weil sie dem Verpflichtungsgeschäft des Mannes zugestimmt hat, so fehlt zur Vollstreckung in eingebrachtes Gut noch der Duldungstitel gegen den Mann (RG v. 15. 3. 1930 IV 392/29 Ν § 739/7). Doch hat KG OLG 18/396 den Arresttitel gegen Mann und Frau genügen lassen, wo die Frau sich für die Schuld des Mannes verbürgt hatte. Stimmt der Mann der Unterwerfung der Frau in die Vollstreckung zu, so liegt darin zugleich die eigene Unterwerfung, die Vollstreckung zu dulden (KG J W 38/695 3β , 1730 22 , OLG Stettin HRR 33/1270).

C ΠΙ

In den Fällen, in denen sonst der Duldungstitel gegen den Mann erforderlich wäre, wird davon abgegangen,

C ΠΙ a

wo die Frau einen Gegenstand bedingt zum eingebrachten Gut erwirbt wie etwa bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks, wo es zur Wiederversteigerung des Grundstücks nach ZVG § 132 keines Titels gegen den Mann bedarf (LG Hamburg Η GZ 14 Β 168.

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Allgemeine Vorschriften

§ 739

Doch ist der Duldungstitel zu erwirken, wenn in anderes eingebrachtes Gut der Frau C HE a 1 vollstreckt werden soll; auch ist, wenn etwa sich ein Eigentümer der sofortigen Vollstreckung nach §§ 800, 800 a unterworfen hat und dann eine Ehefrau Eigentümerin ist oder wird, noch der Duldungstitel gegen den Mann erforderlich (OLG München H R R 36/1373, Dresden H R R 38/1138; a. M. LG Aachen J W 36/1148 3 «), der aber auch durch Umschreibung nach §§ 727, 325 im Fall der Rechtsnachfolge erreichbar ist (OLG Dresden H R R 38/1138, vgl. § 800 Β II). Ferner bedarf es keines Duldungstitels gegen den Mann nach § 741 a. F. C ΠΙ b Ist der Mann Gläubiger der Frau, so darf er ihr eingebrachtes Gut pfänden lassen, ohne einen Duldungstitel gegen sich zu haben (OLG Colmar 3/243 [244f.], Rostock 23/411). Ist die Frau Drittschuldnerin, so sind für die Pfändung die §§739folg. a. F. unanwendbar C ΠΙ c (RG v. 6. 6. 1910 IV Ε 74/51 folg.). Auch ist zur Pfändung der Forderung gegen eine Frau nicht die Zustellung des Pfändungsbeschlusses gegen den Mann erforderlich (§ 829 F i l l al). Der erforderliche Duldungstitel wird nicht durch eine formlose Einwilligung des c IV Mannes ersetzt, wohl aber durch die in der Form des § 794 I 5 gegebene. Doch braucht der Mann nicht auf eigene Kosten und nicht ohne Aufforderung dem Gläubiger der Frau, dem auch ihr eingebrachtes Gut haftet, eine solche Urkunde anzubieten (a. M. KG OLG 5/398, KG KGB1. 02/105, OLG Dresden 2/295, 11/97). Fordert ihn indes der Gläubiger zur Erklärung auf und unterwirft er sich dann nicht der Vollstreckung, so kommt § 93 nicht zum Zuge (KG OLG 19/72). Noch weiter geht OLG Gelle D R I V (410) 49a, das auch bei sofortigem Anerkenntnis die Kosten stets dem Ehemann auferlegt. Die Kosten einer vollstreckbaren Urkunde gehen dann zu Lasten des eingebrachten Gutes, für die aber der Mann selbst haftet, wenn die Frau für sie haften würde. Haftet er gar selbst (als Gesamtschuldner) für die Forderung gegen die Frau, so gilt auch für den Duldungsanspruch dasselbe wie im Verhältnis zum Leistungsanspruch (vgl. KG OLG 19/72, OLG Posen 15/14, Breslau 29/37, Karlsruhe BadRPr. 13/86). Die Duldungsklage bei der Errungenschafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft folgt den D allgemeinen Normen. Im Verhältnis zu der gegen die Frau gerichteten Leistungsklage bei der Errungen- D I schafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft vertritt der Mann die Frau nicht gesetzlich und nicht aus eigenem Recht (vgl. B G B §§ 1375, 1380, 1525 I I , 1550 a. F., § 52 Β I I I d). In der gegen den Mann gerichteten Duldungsklage vertritt die Frau nicht den Mann, weder gesetzlich noch aus eigenem Recht. Wohl aber dürfen beide nacheinander (RG v. 11. 8. 1936 II J W 3456», v. 16. 11. 1918 V Gruch. 63/493, v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [367], ν. 21. 11. 1904 VI Ε 59/234), aber auch zusammen verklagt werden, wobei sie nach der h. M. keine notwendigen Streitgenossen sind (RG v. 11. 8. 1936 II J W 3456*, v. 21. 11. 1904 VI Ε 59/234, vgl. aber § 62 Α I I I d 3). Die Klage gegen den Mann auf Duldung kann abgewiesen werden, der gegen die Frau auf Leistung kann stattgegeben werden (RG v. 6. 6.1910 IV Ε 74/51 [53]). Werden Frau und Mann zusammen verklagt, so darf der Mann stets im Gerichtsstande der Frau verklagt werden (RG v. 5 . 1 2 . 1 9 3 5 IV J W 36/879 2 0 , OLG Dresden 5/129). Wird die Frau allein verklagt, so wirkt das Urteil gegen den Mann nur Rechtskraft, wenn er der Prozeßführung der Frau zugestimmt hat (BGB § 1400 II, R G v. 11. 8. 1936 II J W 3456») oder wenn die Frau seiner Zustimmung nicht bedarf (BGB §§ 1407, 1525 II, 1550 I I a. F.); im anderen Fall darf er alle bestehenden Einwendungen der Frau wie die eigenen in dem Duldungsstreit selbständig erheben (RG v. 11. 8.1936 II J W 3456® m. N.). Das entsprechende gilt im umgekehrten Fall, wenn der Mann zuerst auf Duldung in Anspruch genommen wird und sodann gegen die Frau geklagt wird (RG v. 21.11.1904 VI J W 05/49 2 1 ). Doch genügen verschiedenartige Titel (gegen den Mann etwa nach § 794 I 1, 5, gegen die Frau durch Urteil oder Beschluß oder umgekehrt), vorausgesetzt, daß es sich um dieselbe Forderung handelt. Wird die Frau später verklagt, so kann sie sich nicht auf eine ihren Mann zur Leistung rechtskräftig verurteilende Entscheidung beziehen, um von sich die Leistungsklage

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DI

§ 7 3 9

ZPO VIII. Buch

abzuwenden; auch kann der Mann selbst, wenn er später auf Duldung in Anspruch genommen wird, nicht auf jene verweisen (RG v. 26. 2. 1908 I J W 280 20 ). DΠ

Die Duldungsklage bei der Errungenschafts- wie bei der Fahrnisgemeinschaft ist eine Unterart der Leistungsklage ( § 2 5 3 C I a 3 ) bzw. der Feststellungsklage ( § 2 5 6 C I I a 4 ) ; sie ist keine Gestaltungsklage und schließt regelmäßig die Klage auf Feststellung der Duldung als solcher aus, wie dies sonst die Leistungsklage tut (vgl. RG v. 7. 4. 1909 IV Gruch. 53/1055 [1057], Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 318folg.). Sie ist gegenüber der Leistungsklage gegen die Frau eine Leistungsklage, gegenüber einer Feststellungsklage gegen die Frau eine Feststellungsklage (RG v. 29. 10. 1917 IV 241/17 Ν § 739/6), sonst ist der Duldungstitel gegen den Mann ein echter Vollstreckungstitel; der Mann wird durch ihn zum Schuldner im Vollstreckungsverfahren (RG v. 7.4.1909 IV Gruch. 53/1055 [1057]). Soweit der Duldungsanspruch Leistungsanspruch ist, sind auch Zahlungsbefehle, Urkunden-, Wechsel- und Scheckverfahren auf Duldung zulässig (§§ 592, 688, RG V. 21. 12. 1901 I Ε 50/51; § 592 Β I b 3).

D Π a

Der Duldungsanspruch ist insoweit von dem Leistungs- bzw. Feststellungsanspruch gegen die Frau unterschieden, als beide Klagen zu keinem Gesamtschuldverhältnis führen (RG v. 11. 3. 1935 IV 293/34 Ν § 739/8).

D II a 1

Deshalb haftet die Ehefrau, wenn sie zusammen mit dem Mann verklagt wird, als Kostenschuldner nur nach Kopfteilen (vgl. OLG Rostock 22/13f., Dresden 11/97 [99]); doch haftet der Mann auch für die Kosten der Frau (BGB §§ 1387 I 1,1388), was zugleich auszusprechen ist (zumindest, wenn es beantragt ist), insoweit also gesamtschuldnerisch (darüber hinaus kommt § 100 IV nicht zum Zuge, RG v. 14. 6. 1907 VII LZ 08/73«, BayObLG Recht 02/1312, OLG Dresden 16/375f., Braunschweig 17/17 [19]); selbst wenn der Duldungsanspruch abgewiesen wird, ist der Mann in die Kosten insoweit zu verurteilen, wie sie die Frau treffen (BGB § 1412 II, Schönke § 739 Anm. II 5). Vgl. im übrigen § 100 A II b. Der Kostentitel trifft den Mann sowohl als Leistungs- wie als Duldungsschuldner, soweit zugleich die Frau belastet worden ist.

DΠ a2

Der Streitwert ist derselbe wie bei der Leistungsklage (LG Berlin [Ost] J R 50/635, vgl. § 6 Β I a 3).

D II n 3

Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708folg.

D Π b

ist die Klage auf Leistung Handelssache, so ist es auch die auf Duldung gerichtete. Ob der Rechtsweg zulässig ist, richtet sich nach dem gegen die Frau gerichteten Anspruch (OLG München Blf. RA 69/351 folg.). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt ArbGG § 3 (Gerichtsstand des Zusammenhangs), wenn die Duldung gegen den Mann zugleich mit der Klage gegen die Frau verfolgt wird, sonst gehört der Anspruch vor die ordentlichen Gerichte.

DIIc

Wegen des Übergangs von der Leistungs- zur Duldungsklage wie umgekehrt vgl. § 268 G III a 2. Wird der Mann unrichtigerweise zur Zahlung aus dem eingebrachten Gut verurteilt, so muß er die Haftungsbeschränkung von sich aus geltend machen, während sonst bei der Vollstreckung von Amts wegen darauf zu achten ist.

D ΙΠ

Zur Begründung der Duldungsklage gegen den Mann gehört die Behauptung, daß die Frau Schuldnerin sei, in dem (registrierten) Güterstande bei der Errungenschafts- oder der Fahrnisgemeinschaft mit dem Manne lebe, der eingebrachtes Gut kenne, und daß das eingebrachte Gut hafte. Gleichgültig ist es sodann, ob überhaupt eingebrachtes Gut vorhanden ist (OLG Karlsruhe BadRPr. 17/2; was erst in der Vollstreckung geprüft wird) oder ob ein Widerspruch des Mannes in der Vollstreckung zu erwarten ist. Die einzelnen Gegenstände sind nur zu bezeichnen, wenn sich gerade auf sie die Klageforderung richtet. Dies alles steht zur Beweislast des Klägers, der die Duldung begehrt, da der gesetzliche Güterstand der der Gütertrennung war (vgl. §§ 52 B, 739 A) bzw. der der Zugewinngemeinschaft ist.

Ε

In der Vollstreckungsinstanz ist der mit einem Duldungstitel beklagte Mann Schuldner (ebenso wie wenn gegen ihn auf Leistung erkannt worden ist). Ohne Duldungstitel gegen

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Allgemeine Vorschriften

§ 739

Ε

den Mann darf das Vollstreckungsorgan nicht gegen eingebrachtes Gut der Frau in der Errungenschafts- bzw. Fahrnisgemeinschaft vorgehen (OLG Breslau 18/395f.), soweit nicht § 739 in der neuen Fassung reicht (vgl. § 739 G). Bevor die Vollstreckung beginnt, muß ihm, aber auch der Frau, der Titel zugestellt Ε I worden sein (§ 750, K G OLG 31/89 zu § 752). Der Besitz des Mannes wird nach § 808 überwunden, soweit dies noch nach § 739 in Ε I a der neuen Fassung erforderlich ist; sein Widerstand nach § 758 gebrochen, er muß den Offenbarungseid (beschränkt auf das eingebrachte Gut seiner Frau) leisten (§ 807) und ebenso den nach § 883 ( R G v. 7. 4.1909 I V J W 321 as ). Ob die zu pfändenden Gegenstände zum eingebrachten Gut gehören, prüft das Voll- E l b streckungsorgan bei der Pfändung von sich aus, wobei für diese Prüfung § 739 in der neuen Fassung maßgebend ist (§ 739 G). Pfändet der Gerichtsvollzieher nicht, so darf der Gläubiger sich nach § 766 dagegen wenden, pfändet er Sachen, die nicht zum eingebrachten Gut gehören, so hat der Mann die Widerspruchsklage nach §§ 771, 805, falls er zu den dort genannten Personen gehört. Ist die Sache Vorbehaltsgut der Frau (also nicht ihr eingebrachtes, wobei BGB § 1362 I I gilt) und befindet es sich im unmittelbaren Besitz des Mannes (was aber wegen des BGB § 855 nur selten anzunehmen ist), so muß der Gläubiger den Herausgabeanspruch der Frau gegen den Mann pfänden, falls der Mann nach § 809 widerspricht bzw. falls nicht § 739 neuer Fassung durchgreift. Doch sollte man hier auch den Duldungstitel zum Zugriff (also ohne Pfändung des Herausgabeanspruchs) genügen lassen. Der Mann hat auch als Duldungsschuldner die Rechtsbehelfe der Schuldner nach Ε Π §§ 732, 767, 768. Über den Fall des § 739 der neuen Fassung vgl. § 739 G. Wird zunächst ohne den Duldungstitel gepfändet, so hat der Mann das Widerspruchs- Ε II a recht nach §§ 771, 805 (denn er ist Drittberechtigter; a. M. Sydow-Busch § 739 Anm. 4, die § 766 anwenden wollen); spätere Beibringung heilt die Pfändung von der Zustellung des Titels an den Ehemann ab (also ex nunc, O L G Köln H R R 36/573; a. M. O L G Köln Recht 07/1067, Colmar Z Z P 41/207 [209]: die Pfändung sei unheilbar nichtig). Doch darf derGläubiger der Klage desMannes aus §§ 771,805 dessen Duldungspflicht entgegenhalten (Schönke § 739 Anm. I V 1; a. M. R G v. 20. 12. 1893 V Ε 32/290 [292]). Die Frau hat jedenfalls nicht einmal die Erinnerung nach § 766 (OLG Kassel J W Ε II b 36/2 6 6 3 28, München N J W 51/45022; a. M. O L G München H R R 40/560), geschweige denn aus dem Recht des Mannes die Klage nach § 771 (KGB1. 06/57), und sie kann aus dem Fehlen des Duldungstitels gegen den Mann nicht ihre Berechtigung herleiten, den Offenbarungseid zu verweigern ( K G O L G 20/335, O L G Jena DJZ 10/310), zumal sie ihn auch leisten muß, wenn nicht in eingebrachtes Gut vollstreckt werden darf (§ 807 Α I I I a 2). Ausnahmeweise wirkt aber auch das gegen die Frau erlassene Urteil gegen den Mann Ε Π c Rechtskraft — aber nicht als Vollstreckungstitel — nach BGB §§ 1401, 1402, 1407, 1525 I I , 1550 I I a. F. ( R G v. 21. 11. 1904 V I Ε 59/234 [235]). Wird über das Vermögen der Frau der Konkurs eröffnet, so darf sich ihr Konkurs- Ε Π Ι Verwalter auf das rechtskräftige Duldungsurteil gegen den Mann berufen; auch kann der Mann im Konkurse der Frau nicht mehr das Bestehen der Forderung des Gläubigers angreifen, wenn ein rechtskräftiger Duldungstitel gegen ihn vorliegt ( R G v. 4. 4. 1910 I V Ε 73/238 [241]). Tritt der Konkurs des Mannes ein, so endet die Verwaltungs- und Nutznießungsbefugnis des Mannes bei der Errungenschaftsgemeinschaft mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (BGB § 1543 a. F., vgl. § 322 A I V a 2), während bei der Fahrnisgemeinschaft nur die Aufhebungsklage zulässig wird (BGB §§ 1549, 1468 I 5; 1495 I 5, 1557 a. F.). Über den Eintritt des Güterstandes nach Rechtshängigkeit vgl. § 742 I a. F.

Ε

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§ 7 3 9 gültig ab 1.7.1968 G

GI GI a

ZPO VIII. Buch

§ 739 neuer Fassung bezieht sich nur auf die Überwindung des (Mit-)Besitzes des anderen Ehegatten i. S. des § 808 B, also bei der Fahrnispfändung, soweit diese auf die Wegnahme beweglicher Sachen (einschließlich der Wertpapiere; auf die Verwertungsart [vgl. § 821] kommt es insoweit nicht an) geht. Hat der Gläubiger die Vermutung des BGB § 1362 für sich, so ist es gleichgültig, welcher Ehegatte im Besitz des zu pfändenden Gegenstandes ist. Es lautet B G B § 1362 I Zugunsten der Gläubiger des Mannes u n d der Gläubiger der F r a u wird v e r m u t e t , d a ß die im Besitz eines E h e g a t t e n oder beider E h e g a t t e n befindlichen beweglichen Sachen d e m Schuldner gehören. Diese V e r m u t u n g gilt nicht, w e n n die E h e g a t t e n g e t r e n n t leben u n d sich die Sachen im Besitze des E h e g a t t e n befinden, d e r nicht Schuldner ist. Inhaberpapiere u n d Orderpapiere, die m i t B l a n k o i n d o s s a m e n t versehen sind, stehen den beweglichen Sachen gleich. II F ü r die ausschließlich z u m persönlichen Gebrauch eines E h e g a t t e n b e s t i m m t e n Sachen wird im Verhältnis der E h e g a t t e n zueinander und zu den Gläubigern v e r m u t e t , d a ß sie d e m E h e g a t t e n gehören, f ü r dessen Gebrauch sie b e s t i m m t sind.

Gr I a 1

Nach der Vermutung des BGB § 1362 II stehen die ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmten Sachen in seinem Eigentum. Dazu gehören Kleider, persönliche Wäsche, persönliche Arbeitsgeräte, ein Fahrrad, aber auch ein Musikinstrument, das nur von einem der Gatten benutzt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Sachen erworben hatte, wenn sie nur dem einen Gatten zum persönlichen Gebrauch überlassen worden sind, wie der vom Mann ererbte Schmuck, den er seiner Frau überlassen hatte (vgl. RG v. 10. 6. 1920 IV Ε 99/152).

GI a 2

Soweit BGB § 1362 II nicht durchgreift, wird für jeden zugreifenden Gläubiger bei zusammenlebenden Ehegatten vermutet, daß jeder Eigentümer der Fahrnis (einschließlich der Inhaber- und blankoindossierter Orderpapiere) ist (BGB § 1862 I). Die Vermutung ist widerlegbar. Es darf deshalb sowohl der andere Ehegatte wie ein Gläubiger des anderen nach § 771 gegen einen pfändenden Gläubiger vorgehen. Im Verhältnis mehrerer Gläubiger verschiedener Ehegatten zueinander gilt bis zur Widerlegung der Vermutung das Prinzip der Priorität der Pfändung, d. h. die Beweislast hat in diesem Falle der Gläubiger, der später gepfändet hat (und zwar ohne Rücksicht auf die Parteirolle) bzw. stets der andere Ehegatte. Doch kann er sich zum Beweise auch auf das Zeugnis des schuldenden Gatten berufen.

GI a 3

Die Vermutung des BGB § 1362 I greift indes bei getrennt lebenden Ehegatten nicht Platz. Der Begriff des Getrenntlebens erfordert die räumliche Trennung (möglicherweise allerdings innerhalb derselben Wohnung, wenn auch u. U. unter Mitbenutzung einiger Räume, Küche, Bad usw.).

Gib

I m Falle des Konkurses eines Ehegatten wird über BGB § 1362 hinausgehend dem anderen Ehegatten für die während der Ehe erworbenen Gegenstände die Beweislast dafür aufgebürdet, daß er sie nicht mit den Mitteln des Gemeinschuldners erworben hat (KO § 45 i. F. des GleichberechtigungsG Art. 3 12). Die Norm lautet: K O § 45 I Der E h e g a t t e des Gemeinschuldners k a n n Gegenstände, die er w ä h r e n d der E h e erworben h a t , n u r in Anspruch n e h m e n , wenn er beweist, d a ß sie nicht m i t Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind.

Die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung ist aus mehreren Gründen (GG Art. 3 I) zweifelhaft, soweit mit dieser Norm über BGB § 1362 hinausgegangen wird; sie widerspricht im übrigen auch dem Gläubiger- und Konkursanfechtungsrecht; vor allem erscheint es aber auch unzulässig, einen Gläubiger bei einem — durchgeführten — Konkursverfahren besser zu stellen, als er sonst in der Vollstreckung stehen würde; im Verhältnis zu dritten stellt diese Bestimmung eine Bestrafung der Eheleute dar. GΠ

Für die Vollstreckung stellt § 739 neuer Fassung klar, daß, soweit die Vermutung des BGB § 1362 reicht, es nicht darauf ankommt, welcher Ehegatte im (Mit-)Besitz des

190

Allgemeine Vorschriften

§ 7 3 9 en

Gegenstandes, auf den zugegriffen wird, ist. Auch wenn deshalb gegen den nichtschuldenden Besitzer vorgegangen, sein Besitz gebrochen wird, steht ihm ein Recht aus § 766 mit dieser Begründung allein nicht zu (vgl. § 766 Β IV b 11). Sein Besitz wird nicht beachtet. Die Bestimmung nimmt dem anderen Ehegatten in keinem Falle das Interventions- G Π a recht aus § 771 (vgl. auch § 709 G I a 2). Hatte der andere Ehegatte nur ein Pfandrecht an dem Gegenstand, so erlischt dieses G Π a 1 zwar durch den Zugriff durch den Gläubiger nicht (BGB § 1253); doch wird ihm dann nur das Recht auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 zuzubilligen sein, weil auch sein Pfandbesitz durch § 739 überwunden werden darf. Die Rechtstellung dritter wird durch § 739 neuer Fassung nicht berührt. Dritte sind G Π b dabei alle übrigen außer den Eheleuten, also auch ihre Kinder, ihre Familien- und Hausangehörigen. Haben diese die Sachen im Besitz, so ist der unmittelbare Zugriff des Gläubigers unzulässig (vgl. § 809 Β III). §

7 4 0

alte Fassung

( - )

1 Bei dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein gegen den Ehemann ergangenes Urteil erforderlich und genügend.

eingef. Nov. 98.

§ 7 4 0

(-)

Leben die Ehegatten in Gütergemeinschaft und verwaltet einer von ihnen das Gesamtgut allein, so ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein Urteil gegen diesen Ehegatten erforderlich und genügend. II Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so ist die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut nur zulässig, wenn beide Ehegatten zur Leistung verurteilt sind.

gültig ab 1.7.1958

I

eingef. Nov. 98, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. I II

a b

Gesamtgut bei ehevertraglich begründeten Güterständen Anwendungsbereich des § 740 Beiriedigungsrecht der Gläubiger der Eheleute Haftung des Mannes bzw. des verwaltenden Gatten für Schulden der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten

Prozesse über Gesamtgut Vollstreckung a Leistungstitel 1 Duldungstitel 2 Wirkung gegen die Frau bzw. den nicht verwaltenden Gatten b Urteil gegen die Frau bzw. den nicht verwaltenden Gatten 1 Rechte der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten

2 Duldungsklage gegen die Frau bzw. den nicht verwaltenden Gatten II Rechtsbehelfe des Mannes bzw. des verwaltenden Gatten III gemeinschaftliche Verwaltung der Gatten a Verpflichtung dazu 1 nicht genügende einseitige Handlung 2 genügende b Haftung des Gesamtguts 1 Aufteilung im Innenverhältnis 2 Ausnahme IV Vollstreckung bei gemeinsamer Verwaltung a Interventionsrecht b Erinnerungsrecht

I

G

Eintritt des Güterstandes nach Rechtshängigkeit

D

Pfändung des Anteils am Gesamtgut

Ein Gesamtgut der Eheleute gibt es bis zum 30. 6. 1958 bei der allgemeinen Güter- A gemeinschaft (BGB § 1438 a. F.), der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft (BGB § 1485 a. F., vgl. dazu aber § 745 A II); auch darüber hinaus der Errungenschaftsgemeinschaft (BGB § 1519 a. F.), der Fahrnisgemeinschaft (BGB § 1549 a. F.) und der fortgesetzten Fahrnisgemeinschaft (BGB § 1557 a. F., vgl. dazu aber § 745); und v. 1. 7. 1958 ab für die Gütergemeinschaft nach BGB §§1415foIg. (bzw. für die fortgesetzte Gütergemeinschaft nach BGB §§ 1483folg., wobei aber § 745 zum Zuge kommt).

191

A

§ 7 4 0

ZPO VIII. Buch

Bis zum 30. 6. 1958 gilt § 740 a. F. schlechthin, von da ab nur für die Errungenschafts- und die Fahrnisgemeinschaft, und § 740 in neuer Fassung für die neue Gütergemeinschaft (vgl. § 739 A). Dabei entspricht § 740 a. F. dem § 740 1 neuer Fassung, wobei in den Fällen der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft stets der Mann (bzw. der überlebende Ehegatte) der allein Verwaltende ist (vgl. dazu auch § 745). In den Fällen der neuen Gütergemeinschaft können sowohl die Frau wie der Mann wie beide die Verwaltenden sein; im letzten Fall gilt § 740 II. A I

Soweit solche (§ 740 A) oder andere (ζ. B. die westfälische Gütergemeinschaft) Güterstände früher gesetzlich waren, also soweit es noch gesetzliche aus den vor 1900 geschlossenen Ehen übergeleitete Güterstände am 1 . 4 . 1953 gewesen sind, darf der Auflösungsstatus kraft Gesetzes als eingetreten angenommen werden (vgl. dazu § 739 A I a, womit dann § 743 a. F. anzuwenden ist).

ΑΠ

§ 740 befaßt sich nur mit dem Gesamtgut der (noch) bestehenden Gütergemeinschaft unter Ehegatten (§ 745 mit dem der fortgesetzten).

Α Π a

Das Gesamtgut steht beiden Gatten zur gesamten Hand zu. Aus ihm dürfen sich die Gläubiger des Mannes (bzw. die des überlebenden Gatten) bzw. die des verwaltenden Ehegatten stets befriedigen (BGB §§ 1459 1, 1488, 1519 II, 1549, 1557 a. F.; B G B §§ 1437 I, 1488), die Gläubiger der Frau (bzw. der Abkömmlinge) bzw. des nicht verwaltenden Gatten nur, wenn das Gesetz ihnen das Recht gibt, das des Mannes (bzw. des Überlebenden) bzw. das des verwaltenden Gatten zu überwinden—die Regelung entspricht der Überwindung des ehemännlichen Rechts am eingebrach ten Gut (§ 739 Β II a). Danach besteht keine Haftung für die nach Eintritt der (allgemeinen) Gütergemeinschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte der Frau, sofern ihnen der Mann nicht zugestimmt hat (BGB § 1460 I a. F . ; B G B § 1438 I), für die nach dem Eintritt der (allgemeinen) Gütergemeinschaft als Vorbehaltsgut oder als Sondergut erworbene Erbschaft oder das so erworbene Vermächtnis (BGB §1461 a. F . ; B G B § 1439 I), für die nach Eintritt der allgemeinen Gütergemeinschaft entstandenen Verbindlichkeiten der Frau, welche zum Vorbehaltsgut oder Sondergut gehören, sofern die Frau nicht ein Erwerbsgeschäft mit Zustimmung des Mannes betreibt (BGB § 1462 a. F . ; B G B § 1440) bzw. wenn die Lasten zum Sachgut gehören und aus dessen Einkünften beglichen zu werden pflegen (BGB § 1440); doch gehört stets die Kostenlast des Rechtsstreits, den die Frau führt, in das Gesamtgut (BGB § 1460 II a. F . ; B G B § 1438 II).

Α Π b

Soweit die Gläubiger der Frau (bzw. der Abkömmlinge) bzw. des nicht verwaltenden Gatten sich aus dem Gesamtgut befriedigen können, haftet ihnen abet auch der Mann (bzw. der überlebende Gatte) als Gesamtschuldner (BGB §§ 1459 II 1 a. F., 1489,1437 II); die Haftung erlischt mit der Beendigung der Gütergemeinschaft (BGB § 1459 II 2 a. F . ; B G B § 1437 II 2), falls die Verbindlichkeit im Verhältnis der Ehegatten nicht dem Gesamtgut zur Last fällt (vgl. B G B §§ 1463, 1464, 1465 II a. F . ; B G B §§ 1441, 1442, 1443, 1444 II, zu den Ausnahmen vgl. aber B G B §§ 1435, 1475, 1480, 1481 a. F . ; B G B §§ 1443 II 1 [2], 1475 II, 1480, 1481). Über die Haftungsbeschränkung des überlebenden Gatten nach erbrechtlichen Grundsätzen vgl. B G B § 1489 II. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft ist diese Haftung modifiziert mit Rücksicht auf die große Bedeutung des eingebrachten Gutes; bei der allgemeinen Gütergemeinschaft entspricht das Sondergut dem eingebrachten Gut (BGB § 1439 a. F.). Die Lasten des Sondergutes wie die des eingebrachten Gutes trägt das Gesamtgut (BGB § 1529 II a. F.), für das eingebrachte (bzw. Sonder-) Gut der Frau haftet der Mann nur nach B G B §§ 1384—1385 (vgl. § 739 Β II c; B G B § 1529 II a. F.); dann aber auch als Gesamtschuldner wie in dem Fall des B G B § 1388 a. F. aber nicht bloß beschränkt auf das Gesamtgut (BGB § 1531 a. F.), sondern schlechthin (BGB § 1530 II 1 a. F.) wie für alle Gesamtgutverbindlichkeiten. Und diese Haftung gilt auch in den Fällen, wo das eingebrachte Gut haftet (vgl. B G B §§ 1532—1534 a. F. und B G B §§1411—1414 a. F.). Die Regelung bei der Fahrnis- und der fortgesetzten Fahrnisgemeinschaft entspricht der der Errungenschaftsgemeinschaft (BGB §§ 1550 II, 1557 a. F.).

Β

Prozesse über das Gesamtgut führt der Mann bzw. ein verwaltender Gatte im eigenen Namen (BGB §§ 1443, 1519 II, 1549 a. F . ; B G B § 1422 I 1), auch wenn er zur Verfügung

192

Allgemeine Vorschriften

§ 740 B

über Gesamtgut der Einwilligung der Frau bedarf (BGB §§ 1444—1446 a. F.; BGB §§ 1423—1425; RG v. 8. 7. 1908 V Ε 69/177 [181] i. F. des BGB § 1445 a. F.; KGJ 40/157 [159]). Zur Vollstreckung in das Gesamtgut ist ein Leistungstitel gegen den Mann bzw. den Β I verwaltenden Gatten erforderlich (§ 740 I). Leistungstitel sind die vollstreckbaren Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse, Ver- Β I a fügungen) oder auch sonstige, etwa vollstreckbare Urkunden (KG RJA 7/215, KGJ 32 A 273; a. Μ. bezüglich des Vergleichs KG OLG 24/10). Hier würde allerdings auch ein Duldungstitel gegen den Mann bzw. den verwaltenden Β I a 1 Gatten ausreichen, doch haftet nach außerprozessualem Recht der Mann bzw. der verwaltende Gatte überall dort schlechthin, wo das Gesamtgut haftet; praktisch wird ein solcher Duldungstitel gegenüber dem überlebenden Gatten (BGB § 1489 II). Ein solcher Duldungstitel (hätte er auch auf Leistung schlechthin lauten sollen) reicht jedenfalls zur Vollstreckung in das Gesamtgut aus (RG v. 7. 4. 1909 IV Seuff. 65/16). Das für oder gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten erstrittene Urteil Β I a 2 wirkt für und gegen die Frau bzw. den nichtverwaltenden Gatten nur in bezug auf das Gesamtgut, nicht in bezug auf das eingebrachte Gut der Frau (§ 739 A I) bzw. das Sondergut des nichtverwaltenden Gatten und nicht in bezug auf das Vorbehaltsgut dieser (doch muß sie die Vermutungen des BGB §§ 1362 I, 1527 a. F.; BGB § 1362 I widerlegen; vgl. auch KO § 45 und § 739 G I b). Das für oder gegen die Frau ergangene Urteil wirkt nicht gegen das Gesamtgut und ist Β I b auch nach § 739 a. F. in ihr eingebrachtes Gut (vgl. § 739 Β II a) nicht ohne Duldungstitel gegen den Mann vollstreckbar. Nur im Falle des § 741 a. F. bedarf es weder in bezug auf das eingebrachte Gut noch in bezug auf das Gesamtgut eines Titels gegen den Mann zur Vollstreckung in diese Güter. Deshalb müssen auch die Gläubiger der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten ein Leistungsurteil gegen den Mann bzw. gegen den verwaltenden Gatten haben, soweit ihnen das Gesamtgut haftet. Der gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten erwirkte Titel braucht ihn nicht als „Vertreter des Gesamtguts" zu kennzeichnen (KG Η RR 32/1984 unter Aufgabe von KG OLG 9/113,11/111 f.). Soweit richtigerweise ein Leistungsurteil gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten ergeht, ist dabei auch wegen einer ursprünglichen Schuld der Frau bzw. des nichtverwaltenden Gatten die Vollstreckung sowohl in sein eingebrachtes bzw. sein Sondergut wie in sein Vorbehaltsgut zulässig. Doch genügt es auch zur Vollstreckung in Gesamtgut, daß gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten ein Duldungstitel ergangen ist (dann darf aber auf Grund dieses Titels nicht in sein eingebrachtes bzw. Sondergut bzw. Vorbehaltsgut vollstreckt werden). Das Leistungsurteil gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten genügt aber zur Vollstreckung in das Gesamtgut, selbst wenn der Mann über das Gesamtgut nicht verfügen durfte (BGB §§ 1444—1446 a. F.; BGB §§ 1423—1425, KG OLG 9/113, 11/283, München 25/18, auch wo er sich im besonderen ohne die Zustimmung der Frau bzw. des nichtverwaltenden Gatten nicht gerichtlich vergleichen kann, KGJ 40/157). Die Konstruktion beruht hier indes auf der Unterstellung, daß die Frau bzw. der nichtverwaltende Gatte zugestimmt hat, so daß man das Auflassungsurteil gegen den Mann bzw. gegen den verwaltenden Gatten genügen ließ (KGJ 26 A 260; es werde angenommen, daß dem Rechtsgeschäft gleichzeitig die Frau zugestimmt habe: RG v. 10. 11. 1923 V 733/22 Ν § 740/4). Eine andere Frage ist es, ob wegen der GBO § 39 ein Gesamtgutgrundstück erst als solches eingetragen sein muß, bevor die Vollstreckung auf Grund des Titels gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten beginnen darf (bejahend KG OLG 11/283). Wo eine solche Unterstellung nicht zu rechtfertigen ist, ist dagegen BGB §§ 1444—1446 a. F.; BGB §§ 1423—1425 auch bei der Vollstreckung beachtet worden, etwa bei einem Zahlungsurteil gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten, wo die vom Gläubiger beantragte Zwangshypothek nach § 868 nicht eingetragen wird. Aber auch bei der unterstellten Zustimmung der Frau bzw. des nichtverwaltenden Β I b 1 Gatten hat sie bzw. er ein eigenes Klagerecht (BGB § 1449 a. F.; BGB § 1428), das nach 13

Wieczorek, ZPO IV.

193

βιb ι

§

7 4 0

ZPO VIII. Buch

§ 771 geltend gemacht werden darf, also selbst soweit in diesem Falle zur (ersten) Vollstreckung in das Gesamtgut es keines Titels gegen die Frau bzw. den nicht verwaltenden Gatten bedarf. Wird der unmittelbare Besitz der Frau verletzt, so hat sie bis zum 30. 6. 1958 auch den Rechtsbehelf nach § 766 (vgl. § 766 Β IV b 6). Es ist allerdings streitig, ob die Frau die Vollstreckung in das Gesamtgut verhindern kann, wenn sie sich in unmittelbarem Besitz der Gesamtgutgegenstände befindet; verneint wird die Frage von KG OLG 25/197, Sydow-Busch § 740 Anm. 4, Baumbach-Lauterbach § 740 Anm. 2 B, bejaht von Jonas § 740 Anm. II, Schönke § 740 Anm. III, OLG Königsberg 21/228. Vom 1. 7.1958 ab gilt § 739 (vgl. dazu § 739 G). Auch ist streitig, ob der Gläubiger des Mannes den Titel gegen die Frau nach § 727 umschreiben lassen darf, wenn er in Gesamtgut vollstrecken will, das auf den Namen der Frau registriert ist bzw. das sich in ihrem Besitz befindet (bejahend nach § 744 in entsprechender Anwendung: Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 338, Ν 7, Schönke § 740 Anm. III, Förster-Kann § 740 Anm. 2 c; a. M. Sydow-Busch § 740 Anm. 4, BaumbachLauterbach § 740 Anm. 2 B); selbst wenn man dies zuläßt, so wird dadurch indes nicht festgestellt, daß der Gegenstand, der auf den Namen der Frau eingetragen ist oder sich in ihrem Besitz befindet, auch tatsächlich Gesamtgut ist. Soweit es vom 1.7.1958 ab nur noch um die Überwindung des Besitzes der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten geht, gilt nur noch § 739 (§739 G); im übrigen bleibt es bei der aufgezeigten Problematik. ΒIb2

Mit Rücksicht auf die Gegenklagemöglichkeit der Frau bzw. des nichtverwaltenden Gatten darf sie in jedem Falle auf Duldung der Vollstreckung in das Gesamtgut belangt werden (RG v. 10. 6. 1922 V Ε 105/19, ν. 19. 4. 1904 VII Gruch. 48/1017f., OLG Stettin 3/242, Posen 7/304, Hamburg 16/289, Königsberg 21/228; a. M. OLG Hamburg 5/131). Geschieht dies, so besteht zwischen den Gatten (regelmäßig) notwendige Streitgenossenschaft (vgl. §62 Α III d3). Dies gilt im besonderen schon, wenn die Frau bzw. der nichtverwaltende Gatte behauptet, in (allgemeiner) Gütergemeinschaft zu leben (RG v. 14. 12. 1903 IV 242/03 Ν § 740/1). Doch wird hier die Frau bzw. der nichtverwaltende Gatte mit Einwendungen, die sich gegen den Bestand der Forderung gegen ihren Mann bzw. den verwaltenden Gatten richten, nicht gehört, soweit nicht BGB §§ 1444—1446 a. F.; BGB §§ 1423—1425 gegeben und soweit es deshalb nicht auch auf ihr bzw. sein Verhalten ankommt.

Β II

Wird aus einem Urteil gegen die Frau in das Gesamtgut vollstreckt, so hat der besitzende Mann den Rechtsbehelf des § 766 (OLG Hamburg 9/115) bis zum 30. 6. 1958 (über die Zeit danach vgl. § 739, G). Der Mann bzw. der nicht verwaltende Gatte hat aber auch die Klage nach § 771 (Sydow-Busch § 740 Anm. 3, Hellwig System 2/236). Jedenfalls sind persönliche Verbindlichkeiten der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten auch bei (allgemeiner) Gütergemeinschaft möglich(RG v. 17.1.1924 IV 102/23 Ν § 740/5). Dabei hat auch hier die Frage des Titels mit der Rechtskraftwirkung unmittelbar nichts zu tun. So wirkt das Urteil des mit Zustimmung des Mannes bzw. des verwaltenden Gatten gegen die Frau bzw. den nichtverwaltenden Gatten geführten (Passiv-) Prozesses oder des von diesen nach BGB 1449, 1450 a. F.; BGB §§ 1428, 1429 zulässigerweise ohne Zustimmung des Mannes bzw. verwaltenden Gatten geführten Prozesses auch gegen den Mann (RG v. 26. 11. 1903 VI Ε 56/73 [76]) bzw. den verwaltenden Gatten vollstreckt werden darf ein solches Urteil gegen die Frau bzw. den nichtverwaltenden Gatten, wenn der Titel gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten fehlt (§ 742 II i. V. m. BGB § 1454), nur in das Vorbehaltsgut (bzw. in das ihr nach Aufhebung der Gütergemeinschaft zufallende Vermögen, RG v. 19. 4. 1904 VII J W 368 3β , Sydow-Busch § 740 Anm. 3) der Frau bzw. des nicht verwaltenden Gatten bzw. bei der neuen Gütergemeinschaft in das Sondergut des nicht verwaltenden Gatten. Widerspricht indes der Mann bzw. der verwaltende Gatte nach § 771, so darf ihm einredeweise seine Haftung entgegengehalten werden (vgl. auch BGB § 1460 II). Der Vollstreckung in das Vorbehaltsgut der Frau kann der Mann nicht widersprechen. Doch ist hier die Vermutung des BGB § 1362 II a. F. durch die Vorschrift des BGB §§ 1440, 1527 a. F. bis zum 30. 6. 1958 beeinträchtigt bzw. beseitigt. Über sein Recht bezüglich des eingebrachten Gutes der Frau vgl. § 739 Β II a.

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Allgemeine Vorschriften

§ ? 4 0

Vom 1. 7. 1958 ab gilt die neue Fassung des B G B § 1362 (vgl. § 739 G I). Bei der gemeinschaftlichen Verwaltung der Gütergemeinschaft (BGB §§ 1421, 1450 Β ΠΙ folg., 1458) geht das Gesetz von gemeinsamem (rechtsgeschäftlich wirksamem, vgl. B G B gültig ab § 1458) Handeln der Gatten in bezug auf das Gesamtgut aus (BGB § 1450). Gesamtgut 1 . 7 . 1 9 5 g ist dabei alles, was zum Vermögen eines jeden Ehegatten gehört (BGB § 1416) mit Ausnahme dessen, was nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann (§ 851 A), was zum Sondergut wird (BGB § 1417 I I ) ; und mit Ausnahme des Vorbehaltsguts (das bestimmt wird durch Ehevertrag; B G B § 1418 II 1; beim Erwerb von Todes wegen oder durch Schenkung gemäß der Bestimmung des Zuwendenden: B G B § 1418 II 2; oder als Ersatz für Vorbehalt: B G B § 1418 II 3). Sondergut wird von jedem Ehegatten, dem es gehört, aber für Rechnung des Gesamtguts verwaltet (BGB § 1417 I I I ) ; Vorbehaltsgut wird von dem Ehegatten, dem es gehört und für eigene Rechnung verwaltet (BGB §1418 III). Allerdings besteht die Verpflichtung eines jeden gegenüber dem anderen zur ordnungs- Β ΙΠ a mäßigen Verwaltung (BGB § 1451), wobei im Streitfalle das Vormundschaftsgericht die Zustimmung des sich weigernden Gatten ersetzen darf (BGB § 1452); dazu gehört nach B G B § 1452 II auch die ordnungsmäßige Besorgung persönlicher Angelegenheiten. Bei Verhinderung eines Ehegatten durch Krankheit oder Abwesenheit (derart, daß der andere nicht — rechtzeitig — erreichbar ist) darf der andere allein handeln (BGB § 1454). In all diesen Fällen wird der nicht handelnde Gatte so berechtigt und verpflichtet, wie wenn er zugestimmt hätte. Darüber hinaus sind einseitige Handlungen nach B G B § 1455 zulässig, der wie folgt lautet: I

BGB § 1455 Jeder Ehegatte kann ohne Mitwirkung des anderen Ehegatten 1. eine ihm angefallene Erbschaft oder ein ihm angefallenes Vermächtnis annehmen oder ausschlagen; 2. auf seinen Pflichtteil oder auf den Ausgleich eines Zugewinns verzichten; 3. ein Inventar über eine ihm oder dem anderen Ehegatten angefallene Erbschaft errichten, es sei denn, daß die dem anderen Ehegatten angefallene Erbschaft zu dessen Vorbehaltsgut oder Sondergut gehört; 4. einen ihm gemachten Vertragsantrag oder eine ihm gemachte Schenkung ablehnen; 5. ein sich auf das Gesamtgut beziehendes Rechtsgeschäft gegenüber dem anderen Ehegatten vornehmen; 6. ein zum Gesamtgut gehörendes Recht gegen den anderen Ehegatten gerichtlich geltend machen; 7. einen Rechtsstreit fortsetzen, der beim Eintritt der Gütergemeinschaft anhängig war; 8. ein zum Gesamtgut gehörendes Recht gegen einen Dritten gerichtlich geltend machen, wenn der andere Ehegatte ohne die erforderliche Zustimmung über das Recht verfügt hat; 9. ein Widerspruchsrecht gegenüber einer Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut gerichtlich geltend machen; 10. die zur Erhaltung des Gesamtgutes notwendigen Maßnahmen treffen, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.

Ferner darf ein Gatte selbständig handeln, wenn er unter Zustimmung des anderen ein Erwerbsgeschäft führt (BGB § 1456). Auch in diesem Fall wird der andere Ehegatte berechtigt und verpflichtet. Nicht verpflichtet wird das Gesamtgut durch sonstiges einseitiges Handeln eines Β ΠΙ a 1 Gatten ohne Zustimmung des anderen während des Bestehens der Gütergemeinschaft (BGB § 1460 I); nicht verpflichtet und nicht berechtigt wird es durch den Erwerb einer Erbschaft, eines Vermächtnisses, einer Auflage, die als Vorbehalts- oder als Sondergut erworben wird (BGB § 1461); nicht berechtigt und nicht verpflichtet wird das Gesamtgut in bezug auf das Vorbehalts- oder das Sondergut betreffende Rechte (BGB § 1462). Ausnahmeweise tritt in dem Fall des § 740 Β I I I a 1 die Haftung des Gesamtguts ein Β ΠΙ a 2 für Prozeßkosten (BGB § 1460 II); für die Verbindlichkeiten in bezug auf ein Erwerbsgeschäft, dessen Führung der andere Ehegatte zugestimmt hat, wie für Lasten des Sonderguts, soweit sie aus den Einkünften des Sonderguts (die in das Gesamtgut fallen) üblicherweise beglichen zu werden pflegen (BGB § 1462 I 2). 13*

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§ 7 4 0

ZPO VIII. Buch

Β Ulb

Dementsprechend (vgl. § 740 Β III a) haftet das Gesamtgut den Gläubigern beider Gatten (BGB § 1459), wie auch die Gatten persönlich für einander haften (BGB § 1459 II 1) bis zur Beendigung der Gütergemeinschaft (BGB § 1459 II 2), sofern die Verbindlichkeit im Verhältnis der Gatten zueinander nur dem einen Gatten zur Last fällt. Β III b 1 Im "Verhältnis der Ehegatten zueinander fallen von den Gesamtgutverbindlichkeiten aber zur Last: die Haftung für eine unerlaubte Handlung oder ein Strafverfahren nach Eintritt der Gütergemeinschaft (BGB § 1463 I 1); für Verbindlichkeiten aus Vorbehaltsund Sondergut (auch sofern diese Gegenstände vor Eintritt der Gütergemeinschaft belastet sind; BGB § 1463 I 2); einschließlich der Prozeßkosten in den beiden genannten Fällen (BGB § 1463 I 3). Ferner fallen im Prozeß der Ehegatten dem die Kosten im Innenverhältnis zur Last, dem sie nach der allgemeinen Norm aufgebürdet worden sind (BGB § 1465 I). Dasselbe gilt von den Kosten eines Prozesses, den ein Gatte mit einem dritten führt (BGB § 1465 11 1). Ferner gehören hierher die Kosten der Ausstellung eines nicht gemeinschaftlichen Kontos (BGB § 1466). BIHb2

Ausgenommen von der Regelung zu §740 B I I I b l sind die Verbindlichkeiten des Sonderguts, die aus den Einkünften des Guts üblicherweise bestritten zu werden pflegen (BGB § 1464 I 1) und die aus einem mit Zustimmung des anderen betriebenen Erwerbsgeschäfts (BGB § 1464 I 2). Von den Prozeßkosten mit dritten werden ausgenommen die, wenn der Rechtsstreit um höchstpersönliche Aufwendungen geht oder eine Gesamtgutverbindlichkeit betroffen wird oder das Urteil gegen das Gesamtgut wirkt (BGB § 1465 II 2), sofern die Aufwendung der Kosten den Umständen nach geboten ist (wobei die Kosten nach §§ 1463 I 3, 1464 ausgeklammert werden, vgl. dazu § 740 Β III b 1, 2).

Β IV Die materielle Haftungsgrundlage der gemeinschaftlichen Verwaltung der Gütergültig ab gemeinschaft muß der Gläubiger verwirklichen, wenn er in das Gesamtgut vollstrecken e nen 1.7.1958 (§ ^^ h- e r i Leistungstitel gegen beide Gatten haben (doch genügt auch ein Leistungstitel gegen einen Gatten und ein Duldungstitel gegen den anderen, § 740 Β I a 1 bzw. ein doppelter Duldungstitel); die Regelung entspricht § 743. Β IV a Hat der Gläubiger einen Leistungstitel nur gegen einen Gatten, so darf nicht in das Gesamtgut vollstreckt werden; wird vollstreckt, so hat der andere Gatte die Interventionsklage nach § 771 (haftet er, so darf ihm der Gläubiger einwandweise diese Haftung entgegenhalten). ΒIV b Dagegen hat der andere Gatte keine Erinnerung nach § 766, weil nämlich sein Besitz nach § 739 übergangen wird (vgl. § 739 G). C

Tritt der Güterstand erst nach Rechtshängigkeit des Prozesses ein, so gilt § 742 II a. F. bzw. danach § 742.

D

Der Anteil der Ehegatten am Gesamtgut ist unpfändbar bis zur Beendigung der Gemeinschaft (§ 860). Für die neue Gütergemeinschaft folgt dies aus BGB § 1419 i. V. m. § 851 I.

alte Fassung

§ 7 4 1

(—)

1

Betreibt die Frau selbständig ein Erwerbsgeschäft, so ist zur Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut und in das Gesamtgut ein gegen die Ehefrau ergangenes Urteil genügend, es sei denn, daß zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit der Einspruch des Ehemannes gegen den Betrieb des Erwerbsgeschäfts oder der Widerruf seiner Einwilligung zu dem Betrieb im Güterrechtsregister eingetragen war. eingef. Nov. 98, Bek. 50.

gültig ab 1.7.1958

§ 7 4 1

(-)

Betreibt ein Ehegatte, der in Gütergemeinschaft lebt und das Gesamtgut nicht oder nicht allein verwaltet, selbständig ein Erwerbsgeschäft, so ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein gegen ihn ergangenes Urteil genügend, es sei denn, 196

Allgemeine Vorschriften

§741

daß zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit der Einspruch des anderen Ehegatten gegen den Betrieb des Erwerbsgeschäfts oder der Widerruf seiner Einwilligung zu dem Betrieb im Güterrechtsregister eingetragen war. eingef. Nov. 98, Bek. 50, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. A I II a b c

Erwerbsgeschäft der Frau Selbständigkeit der Frau Berechtigung der Frau Vollstreckung ohne Titel gegen den Mann Mangel der Einwilligung Geschäftsschulden

Β I II a b

Titel gegen die Frau Duldungsklage gegen den Mann Rechtsbehelfe des Mannes Überwindung des Besitzes des Mannes Überwindung der sonstigen Rechtsbehelfe des Mannes

§ 741 knüpft an die besondere Regelung des außerprozessualen Rechts an, wenn die A Frau selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt (BGB §§112; 1431, 1442, 1456, 1462; BGB §§ 1367, 1405; 1452, 1533, 1549 a. F.). Die Regelung seit dem 1. 4. 1953 gilt nur noch bei vereinbartem Güterstande, da in dieser Zeit bis zum 1. 7. 1958 als gesetzlicher Güterstand (GG Art. 3 II; § 739 A II). Vom 1. 7. 1958 gilt § 741 a. F. nur noch für die Errungenschafts- und die (fortgesetzte) Fahrnisgemeinschaft (§ 739 A). Die neue Fassung des § 741 betrifft dagegen den neuen Güterstand der Gütergemeinschaft. Unter dem selbständigen Erwerbsgeschäft wird jede regelmäßige auf Einnahme ge- A I richtete Tätigkeit (Handel, Gewerbe, freiberufliche Tätigkeit usw.) verstanden, nicht aber die als Arbeitnehmer (OLG Düsseldorf 22/161, wozu jede gehört, wo die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltende Gatte nicht Prinzipal des Geschäfts ist), während der Ausschluß von der Geschäftsführungsbefugnis ihr bzw. ihm diese Eigenschaft nicht nimmt (RG v. 28. 6. 1915 IV Ε 87/100 [102], OLG Dresden 4/341). Durch die Geschäftsführung durch andere wird die Stellung der Frau also nicht berührt, selbst wenn der Mann bzw. der verwaltende-Gatte das Geschäft verwaltet. Auch braucht die Ehefrau bzw. der nichtverwaltende Gatte nicht alleiniger Inhaber des Unternehmens zu sein (OLG Breslau JW 27/1312). Die stille Beteiligung (als stiller Gesellschafter) gehört indes nicht hierher. Betreibt die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltende Gatte ein Erwerbsgeschäft Α Π selbständig, so ist die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltende Gatte allgemein berechtigt, mit Wirkung gegen das eingebrachte wie das Gesamtgut (BGB §§ 1412, 1460, 1533, 1549 a. F.) bzw. gegen das Gesamtgut der (neuen) Gütergemeinschaft (BGB §§ 1440 I 2, 1462 I 2) im eigenen Namen die das Erwerbsgeschäft betreffenden Rechtsgeschäfte abzuschließen (BGB §§ 1405, 1452, 1519 II, 1525 II, 1549, 1550 a. F.; BGB §§ 1431, 1456). Die nicht erteilte Einwilligung des Mannes oder ihr Widerruf wirken gegen dritte nur bei Registrierung oder Kenntnis des dritten, und ferner, wenn der Mann bzw. der verwaltende Ehegatte das Unternehmen der Frau bzw. des nicht (allein) verwaltenden Ehegatten nicht kennt, weil dann seine Einwilligung nicht als erteilt gilt (BGB § 1405 II a. F.; BGB § 1431, 1456). Mit Rücksicht darauf läßt § 741 a. F. grundsätzlich die Vollstreckung in das Geamt- A II a gut bzw. eingebrachte Gut der Frau ohne Titel gegen den Mann zu, nur muß das Vollstrekkungsorgan den Betrieb des Geschäftes feststellen, wenn sich dies nicht schon aus dem Titel ergibt (betreibt die Frau das Erwerbsgeschäft nicht selbständig, so hat der Mann nach Rosenberg Lb. § 179 III b mit dieser Behauptung den Rechtsbehelf des § 766; dies kann aber allenfalls noch bis zum 30. 6. 1958 gelten, nicht mehr danach, vgl. § 739 G; der Mann hat jedenfalls dann nur die Klage aus §§ 774, 771, vgl. § 741 A II b). Das entsprechende gilt bei der (neuen) Gütergemeinschaft nach der neuen Fassung des § 741 für das Erwerbsgeschäft, das der nicht (allein) verwaltende Gatte betreibt. Den Mangel der Einwilligung hat im Bereich des § 741 a. F. (vgl. § 741 A) der Mann A II b nach § 774 geltend zu machen (Rosenberg Lb. §179 III 3 b; Schönke-Pohle §741 Anm. II 2 geben dem anderen Ehegatten den Rechtsbehelf des §766; vgl. dazu §741 A l l a); er wird damit aber nur gehört, wenn zur Zeit der Rechtshängigkeit (also nicht zur Zeit der Vollstreckung — über den Begriff vgl. § 263 B) bereits der Widerruf seiner Einwilligung zum Betrieb des Geschäfts bzw. sein Einspruch im Güterrechtregister ein-

197

A II b

ΑΠc

Β

ΒI

®U ΒΠa

ΒΠb

§ 741

ZPO VIII. Buch

getragen war (bei vollstreckbaren Urkunden also ab Errichtung der Urkunde). Der Gerichtsvollzieher hat nicht schon nach § 775 die Vollstreckung auf den Nachweis der Eintragung hin einzustellen (Schönke-Pohle § 741 Anm. II 2, Förster-Kann § 741 Anm. 4 a). Kannte der dritte schon bei der Entstehung des Rechtsverhältnisses (§ 256 B), wenn auch vor der Eintragung die fehlende Einwilligung des Mannes .bzw. seinen Widerruf, oder kannte der Mann nicht den Erwerbsbetrieb seiner Frau in diesem Zeitpunkt (und hat er auch später diesen nicht genehmigt), so hat der Mann die Widerspruchsklage nach § 774. Das entsprechende gilt bei der (neuen) Gütergemeinschaft nach der neuen Fassung des § 741 für das Erwerbsgeschäft, das der nicht (allein) verwaltende Gatte betreibt. Das Vollstreckungsorgan prüft nicht nach, ob es sich bei dem Titel um Geschäftsschulden der Frau handelt (vgl. HGB § 344); es bleibt dem Mann bzw. dem (mit) verwaltenden Gatten nach § 774 überlassen, sich gegen einen nicht die Geschäftsschulden der Frau bzw. den nicht (allein) verwaltenden Gatten betreffenden Titel durch Widerspruchsklage zu wehren. Doch muß zur Zeit der Vollstreckung die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltende Gatte das Erwerbsgeschäft (noch) betreiben (OLG Dresden SächsAnn. 21/273 [275]); auch wenn es sich in Liquidation befindet, betreibt sie es aber noch. Nach § 741 genügt der Titel gegen die Frau bzw. den nicht (allein) verwaltenden Gatten, die ein Erwerbsgeschäft betreiben, zur Vollstreckung in das Gesamtgut bzw. in das eingebrachte Gut der Frau, ohne daß es eines Titels gegen den (mit) verwaltenden Gatten bzw. den Mann bedarf. Doch darf der Gläubiger den Mann bzw. den (mit-) verwa ltenden Gatten auf Duldung (bei Gesamtgutverbindlichkeiten auch auf Leistung) mit verklagen (RG v. 15. 5. 1930 IV Warn. 141, KG OLG 6/413, 43/152, OLG Dresden 10/374, Rostock Seuff. 70/137; a. M. KG OLG 17/188), sei es zugleich oder später. Auch darf der Titel gegen den Mann bzw. den (mit-) verwaltenden Gatten nach § 727 umgeschrieben werden (Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 329, Schönke § 741 Anm. III, Pagenstecher, RheinZ 1/78 folg.). Gegen eine ungerechtfertigte Vollstreckung hat der Mann bzw. der (mit-) verwaltende Gatte den folgenden Rechtsbehelf. Die Vollstreckung erstreckt sich auch auf die in unmittelbarem Besitz des Mannes befindlichen Gegenstände des Gesamtgutes, ohne daß sein Besitz nach § 809 zu überwinden wäre (Schönke § 741 Anm. III, Sydow-Busch § 741 Anm. 4, der ihn als dritten behandelt, KG JW 33/18822 unter Aufgabe von KG OLG 25/197f.). Vom 1. 7. 1958 ab folgt dies auch aus § 739. Klagt der Mann bzw. der (mit-) verwaltende Gatte nach § 774, so darf ihm seine Duldungs- bzw. Leistungspflicht entgegengehalten werden (Sydow-Busch § 741 Anm. 4, RG v. 15. 5. 1930 IV Warn. 141), wenn etwa dem Mann gegenüber das Rechtsgeschäft infolge seiner Zustimmung wirksam geworden ist (vgl. BGB § 1399 a. F.).

alte Fassung

§ 743

(—)

ι Ist der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft erst eingetreten, nachdem ein von der Ehefrau oder gegen sie geführter Rechtsstreit rechtshängig geworden ist, so sind auf die Erteilung einer in Ansehung des eingebrachten Gutes der Ehefrau vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils für oder gegen den Ehemann die Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. Ii Das gleiche gilt für die Erteilung einer in Ansehung des Gesamtguts vollstreckbaren Ausfertigung, wenn die allgemeine Gütergemeinschaft oder die Fahrnisgemeinschaft erst eingetreten ist, nachdem ein von der Ehefrau oder gegen sie geführter Rechtsstreit rechtshängig geworden ist. eingef. Nov. 98, Bek. 50.

198

Allgemeine Vorschriften § 743

(—)

gültig ab 1.7.1958

σ 1

Ist die Gütergemeinschaft erst eingetreten, nachdem ein von einem Ehegatten oder gegen einen Ehegatten geführter Rechtsstreit rechtshängig geworden ist, und verwaltet dieser Ehegatte das Gesamtgut nicht oder nicht allein, so sind auf die Erteilung einer in Ansehung des Gesamtgutes vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils für oder gegen den anderen Ehegatten die Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. eingef. Nov. 98, Bek. 50, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. I a II I a b 1 2 c 1 2

Güterstand nach Rechtshängigkeit außerprozessuale Rechtslage für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts Umschreibung des Titels Umschreibungsverfahren bei güterfreiem Zustand ab Rechtshängigkeit Klageüberlagerung Durchführung der Umschreibung nach § 742 a. F. nach neuem Recht Durchführung für den Mann nach § 742 a. F. Ausnahmen Rückgabe des alten Titels

d

Durchführung für den allein oder mitverwaltungsberechtigten Gatten 1 für den allein verwaltungsberechtigten 2 für den mitverwaltungsberechtigten

II

Rechtsbehelfe Einwendungen des Mannes bzw. des verwaltungsberechtigten Gatten 1 Zustimmung des Mannes bzw. des verwaltungsberechtigten Gatten b die der Frau bzw. des nicht verwaltungsberechtigten Gatten um Vorbehaltsgut c bei Sondergut a

Umschreibung des Titels gegen die Frau

Tritt ein Güterstand erst nach Rechtshängigkeit (§ 263 B) eines Prozesses ein, so ergibt sich für die Gläubiger der Frau bzw. die des nicht (allein) verwaltungsberechtigten Gatten die Besonderheit in der Vollstreckung, daß von da ab noch das Recht des Mannes bzw. das des (mit-) verwaltungsberechtigten Gatten am eingebrachten Sondergut der Frau oder dadurch, daß es zum Gesamtgut geworden ist, zu überwinden ist (§ 739 Β II a). Hier läßt § 742 die Umschreibung des Titels nach § 727 (§§ 730—732) zu. Über die ζ. Z. dafür noch in Betracht kommenden vertraglichen Güterstände vgl. § 739 A. Vom 1. 7. 1958 ab gilt § 742 a. F. weiter für die Errungenschafts- wie für die Fahrnisgemeinschaft (§ 739 A); die neue Fassung des § 742 gilt dagegen für die Gütergemeinschaft nach neuem Recht. Die Vorschrift entspricht der außerprozessualen Regelung, daß bereits rechtshängige Prozesse der Frau in diesem Falle auch für und gegen den Mann wirken (BGB §§ 1407 I 1, 1525 II, 1550 II, 1454, 1549 a. F.). Nur bei der Errungenschaftsgemeinschaft haftet das Gesamtgut nicht für die vor der Errungenschaftsgemeinschaft entstandenen (§ 740 A II b) Verbindlichkeiten. Hier darf deshalb auch nicht der Titel gegen die Frau in einen gegen den Mann zur Vollstreckung in das Gesamtgut umgeschrieben werden (§ 742 II a. F.), wohl aber zu der in das eingebrachte Gut (§ 742 I a. F.). Der Mann ist in all diesen Fällen Teil-(sonder-)rechtsnachf olger der Frau (RG v. 19. 4. 1904 VII Gruch. 48/1017 [1020]), und zwar nach §§ 265, 325, die auch für die Fortsetzung des Prozesses der Frau gelten (also tritt der Mann auch nicht in den Prozeß als Rechtsnachfolger ein).

A I

Für die Gütergemeinschaft nach neuem Recht (BGB §§1415 folg.) gibt die neue A l a Fassung des § 742 die entsprechende Regelung. Danach wird der Titel auf den (allein gültig ab oder mit-) verwaltenden Ehegatten umgeschrieben, wenn der Güterstand der Güterge- ^ 195g meinschaft nach Rechtshängigkeit (§ 263 B) eingetreten ist und das Erkenntnis gegen den nicht (bzw. nicht allein) verwaltenden Ehegatten gerichtet ist. Nach § 727 darf indes nur umgeschrieben werden, wenn zur Zeit der Rechtshängigkeit Α Π (§ 263 Β) — bei anderen Titeln ζ. Z. der nachzuweisenden Errichtung bzw. beim Schiedsspruch zu der der formell rechtskräftigen Entscheidung (§ 1040 A) — kein solcher vereinbarter ehelicher Güterstand bestanden hat.

199

ΑΠ

§ 74:2

ZPO VIII. Buch

Umgeschrieben wird auch, wenn nur in einem Zeitpunkt des Prozesses ein solcher (vertraglicher) Güterstand nicht bestand (früher also auch, wenn die Frau die erste Ehe gelöst, sich dann aber wieder verheiratet hat: KG JW 22/1532 2). Ohne die erforderliche Umschreibung fehlt es an dem Titel zur Vollstreckung gegen den Mann (vgl. nach überholtem Recht AG Hannover MitteilungsBl. d. GV 49/61 bei der Verheiratung der Frau — zwischen Erlaß und Rechtskraft des Räumungstitels) bzw. gegen den (allein oder mit-) verwaltenden Gatten. Β

Das Umschreibungsverfahren richtet sich nach §§ 727, 730—732. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9).

ΒI

Nach § 727 ist der Titel gegen den Mann bzw. gegen den (allein oder mit) verwaltenden Gatten nur umzuschreiben, wenn der güterfreie Zustand ab Rechtshängigkeit zu irgendeiner Zeit durch öffentliche Urkunden nachgewiesen wird. Da die Zustellung der Klage usw. Prozeßbedingung ist, bedarf es der Vorlegung der Heiratsurkunde (weil vorher kein Güterstand rechtswirksam vereinbart sein kann) bzw. der des Zeugnisses des Güterrechtsregisters bzw. der Bezugnahme auf das Güterrechtsregister (das Zeugnis wird nicht für erforderlich gehalten von denen, die es auf die nicht konstitutive Wirkung der Eintragung abstellen, vgl. Schönke-Pohle § 742 Anm. II, die es nur auf den Antrag abstellen; hier gilt aber BGB § 1435 a. F. = BGB §1412). Dem Gläubiger kann aber nicht wirksam entgegengehalten werden, daß ein anderer Güterstand vereinbart als eingetragen worden ist, wenn auch nach diesem das eingebrachte oder Sondergut nach § 742 I a. F. haftet (wie bei allen vereinbarten Güterständen), während nur das Gesamtgut dann eben nicht entstanden ist (zu dieser weiteren Haftung bedarf es des güterrechtlichen Nachweises, § 742 [II a. F.], der dann aber auch ergibt, um welche Güterrechtsgemeinschaft es sich handelt). Entsprechend gilt § 742 bei der neuen Gütergemeinschaft, wenn in der in Betracht kommenden Zeit die Stellung des verwaltungsberechtigten Gatten geändert worden ist, wenn etwa der ursprünglich nicht verwaltungsberechtigte Gatte (vgl. im besonderen BGB § 1458) mitverwaltungsberechtigt geworden ist (was aber auch durch Änderung des Ehevertrages geschehen kann) bzw. wenn dem verwaltungsberechtigten Gatten das Verwaltungsrecht genommen worden ist.

ΒIa

Soweit die Umschreibung zulässig ist, wäre es die getrennte Klage gegen den Mann bzw. die gegen den (allein oder mit) verwaltenden Gatten nicht (wegen des Verbots der Klageüberlagerung, § 253 D).

ΒIb BIbl

Durchgeführt wird die Umschreibung wie folgt: nach § 742 a.F.: soweit der Titel gegen den Mann umgeschrieben wird, ist zu unterscheiden, ob nur seine Stellung in bezug auf das eingebrachte Gut oder Sondergut überwunden werden soll, sodann wird er z u s ä t z l i c h auf Duldung gegen den Mann umgeschrieben (d. h. der auf Leistung gegen die Frau bleibt). Bei der Umschreibung gegenüber dem Gesamtgut (von dem gegen die Errungenschaftsgemeinschaft abgesehen, der nicht umgeschrieben wird, § 742 IIa. F.) ist dagegen sogar die Umschreibung zusätzlich auf Leistung gegen den Mann zulässig (da der Mann für die Gesamtgutverbindlichkeiten persönlich haftet, § 740 Β I a 1), woneben der Titel gegen die Frau bestehen bleibt.

ΒIb2 Nach § 742 wird der Titel auf Leistung gegen den (allein oder mit-)verwaltenden gültig ab Gatten gegenüber dem Gesamtgut wie gegen diesen Gatten persönlich (da er für die 1.7.1958 Gesamtgutverbindlichkeiten persönlich haftet, § 740 Β I a l ) zusätzlich umgeschrieben, während also der Titel gegen den anderen Gatten bestehenbleibt. ΒIc Soweit der Titel, der zugunsten der Frau ergangen ist, für den Mann nach § 742 a. F. umgeschrieben wird (vgl. BGB §§ 1380, 1443, 1519 II, 1525 II, 1454, 1549) lautet die Umschreibung aktiv — als Gläubiger — wie sonst das Urteil für ihn lauten würde. Biel Soweit der Mann allerdings auf Leistung an die Frau klagen müßte (§ 52 Β III a 3), gibt es keine Umschreibung des Titels auf ihn, denn hier ist die Frau Gläubigerin des Vollstreckungsverfahrens und deshalb allein legitimiert (§ 704 Β V).

200

Allgemeine Vorschriften

§743

Wird eine Umschreibung gefordert, obwohl der Frau schon eine vollstreckbare Aus- Β I e 2 fertigung erteilt worden ist, so ist dies das Verlangen nach einer zweiten i. S. des § 733 (wird die erste nicht zurückgegeben, so ist die Umschreibung nur im Ausnahmefalle zulässig, § 733 B). Nach § 742 wird der zugunsten des (nicht oder mit-)verwaltungsberechtigten Gatten B i d ergangene Titel umgeschrieben auf den anderen (mit oder allein) verwaltungsberech- gültig ab tigten Gatten. 1.7.1968 Ist der andere Gatte allein verwaltungsberechtigt, so wird der Titel nur auf ihn um- Β I d 1 geschrieben; ist er dagegen mitverwaltungsberechtigt, so wird der Titel auf beide Gatten gestellt.

ΒI d 2

Bei Verstößen gibt es die folgenden Rechtsbehelfe.

Β Π

Einwendungen muß der Mann bzw. der andere Gatte nach §§ 732, 768 geltend machen. Β II a Hat die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltungsberechtigte Gatte unter Zustimmung Β Π a 1 des Mannes bzw. des anderen gehandelt, so ist § 742 entsprechend anzuwenden, im besonderen, wenn die Frau mit Zustimmung des Mannes ein gemäß § 800 belastetes Grundstück erworben hat (Sydow-Busch § 742 Anm. 3, BayObLG OLG 31/102 Note 1). Behauptet die Frau bzw. der nicht (allein) verwaltungsberechtigte Gatte, eine For- Β II b derung gehöre zu ihrem bzw. seinem Vorbehaltsgut, so kommt dies auf einen Streit der Gatten hinaus, der im Verfahren nach § 727 nicht auszutragen ist, sondern in dem der Forderungsprätendenten. Regelmäßig bedarf es nicht der Anhörung der Frau bzw. des nicht (allein) verwaltungsberechtigten Gatten; bestehen aber Zweifel, so hat sie der Mann bzw. der allein oder mitverwaltungsberechtigte (andere) Gatte (urkundlich) zu beheben. Das entsprechende wie für das Vorbehaltsgut gilt für das Sondergut bei der neuen Β II c Gütergemeinschaft (vgl. BGB §1417). Es kann aber auch Fälle geben, in denen der Gläubiger des Mannes bzw. die des allein C oder mitverwaltungsberechtigten Gatten gegen die Frau bzw. den anderen Gatten einen Duldungstitel erwirken könnte (§ 739 C I). Doch können sich diese erst im Laufe der Gütergemeinschaft ergeben (im besonderen in den Fällen des BGB §§ 1444—-1446 a. F.; BGB §§ 1423—1425). Zu einer entsprechenden Anwendung des § 742 für die Gläubiger des Mannes bzw. die des allein oder mitverwaltungsberechtigten Gatten gegen die Frau bzw. den anderen Gatten besteht deshalb kein Grund. § 7 4 3 (—)

alte Fassung

' Nach der Beendigung der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft ist vor der Auseinandersetzung die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut nur zulässig, wenn beide Ehegatten zu der Leistung oder der eine Ehegatte zu der Leistung und der andere zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt sind. eingef. Nov. 98, Bek. 50.

6 7 4 3 (—) J gültig ab ^ ^ 1.7.1958 1 Nach der Beendigung der Gütergemeinschaft ist vor der Auseinandersetzung die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut nur zulässig, wenn beide Ehegatten zu der Leistung oder der eine Ehegatte zu der Leistung und der andere zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt sind. eingef. Nov. 98, Bek. 50, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957.

201

§ Α

7 4 3

Liquidation des Güterstandes bei gesetzlichen Gesamtgutgüterständen Fortwirkung nur bei Gesamtgut a Rechte der Gatten im Liquidationsstadium b Titel gegen beide Gatten 1 gegen die Frau 2 gegen den Mann Prozesse I Vollstreckung a gemeinsame Haftung b Pfändung des Auseinandersetzungsanteils

I II

Β

ZPO VIII. Buch II a b

1 2

1 2

Liquidationsstadium Aufhebungsgrund gesetzlicher den Güterstand verändernde Verträge Aufteilung Gesamtgutverbindlichkeiten Folge der Beendigung

III

doppelter Titel Rechtsbehelfe bei fehlendem 1 bis 3 0 . 6 . 1 9 5 8 2 ab 1. 7. 1958 b Beendigung vor Rechtshängigkeit a

A

So wie § 742 die Einwirkung eines entstandenen Güterstandes bzw. den Wechsel in der Verwaltung (§ 742 Β I) als Rechtshängigkeit behandelt, so regelt § 743 die Zwangsvollstreckung bei Fortwirkungen eines beendeten Güterstandes, also dem zu liquidierenden Güterstand, wenn ζ. Z. der Rechtshängigkeit schon ein solches Güterstandsstadium besteht. Über die fortgesetzte Gütergemeinschaft vgl. § 745 A.

AI

Eine solche Lage ist auch (nach der hier vertretenen Auffassung, § 739 A I a) bei Beendigung der gesetzlichen Güterstände am 1. 4 . 1 9 5 3 eingetreten, sofern sie noch Gesamtgut hatten.

ΑΠ

Güterstandliche Fortwirkungen ergeben sich nur bei Gesamtgut, nicht für eingebrachtes und Sondergut, bei denen nur das Recht des Mannes wegfällt. Vorhandenes Gesamtgut, das beiden Gatten zusteht, muß dagegen auseinandergesetzt (liquidiert) werden.

AQa

Die Rechte der Gatten im Liquidationsstadium sind dabei ähnlich geregelt wie die der Gesellschafter einer oHG (vgl. B G B §§ 1471 folg. a. F.), bei der Gütergemeinschaft neuen Rechts wie die der gemeinschaftlich verwaltenden Gatten (BGB § 1472 I). Beide Gatten verwalten ab Auflösung gemeinschaftlich das Gesamtgut und verfügen darüber nur gemeinsam (RG v. 2. 6. 1924 V Ε 108/281 [285]), nur notwendige Maßregeln darf jeder Gatte (für den anderen verbindlich) ohne des anderen Mitwirkung treffen (BGB § 1472 I I , 1546 I, 1549 a. F . ; B G B § 1472) und hier auch die Frau für den Mann, nicht bloß der Mann für die Frau. Dabei wird die Rechtsstellung der bisherigen Gläubiger nicht verändert. Für Abwicklungsverbindlichkeiten, die von beiden Gatten eingegangen sind, oder bei notwendigen Maßregeln auch nur eines von ihnen, haften beide als Gesamtschuldner, es gibt hier deshalb Leistungsurteile gegen beide.

ADb

Da aber vom Auflösungszeitpunkt ab auch das Recht des anderen Gatten (also nach altem Recht das der Frau) zu überwinden ist, wenn bislang nach § 740 kein Titel gegen die Frau bzw. den nicht (allein) verwaltenden, anderen Gatten, und das Recht des Mannes bzw. des (allein oder mit-)verwaltenden Gatten, wenn nach § 741 kein Titel gegen ihn erforderlich war, so verlangt § 743 bis zur Beendigung des Liquidationsstadiums einen Titel gegen beide Gatten zur Vollstreckung in das Gesamtgut. Dazu genügt ein doppelter Leistungs- oder ein Leistungs- und ein Duldungstitel (§ 743) und sogar ein doppelter Duldungstitel (obwohl § 743 diesen Fall nicht erwähnt). Als Titel genügt ein jeder, auch der unter § 794 fallende, im besonderen der Duldungstitel in einer vollstreckbaren Urkunde (nach § 794 I 5, II, RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [366]).

ΑΠ b 1

Regelmäßig kann gegen die Frau bzw. den nichtverwaltenden Gatten, die nicht persönlich haften, bis zur Beendigung der Auseinandersetzung nur ein Duldungsurteil erwirkt werden — anders gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten, die stets persönlich haften (§ 52 Β IV b 1). Der Leistungstitel gegen die Frau bzw. den nicht verwaltenden Gatten kommt nicht in Betracht, soweit sie beschränkt haften.

Α II b 2

Doch genügt auch in solchem Fall der Duldungstitel gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten, und nicht immer wird ein Leistungstitel mehr gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten erwirkt werden können, denn von der Auflösung des Güterstandes an haftet auch der Mann bzw. der nicht mehr als Gesamtschuldner den Gläu-

202

Allgemeine Vorschriften

§ 7 4 3 ΑΠ b2

bigern der Frau nach BGB §§ 1459 II 2, 1463 folg., sondern nur noch mit dem Gesamtgut. Insoweit ist dann auch gegen den Mann bzw. den verwaltenden Gatten nur noch der Duldungstitel begründet (vgl. OLG Hamburg HGZ Beibl. 41/51). Maßgebend dafür ist der Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses (§§136 Β II, 300 G II a 1) der Tatsacheninstanz (§ 523 A, der des letzten möglichen Tatsachenvorbringens). Die Prozesse gegen Frau und Mann sind getrennt durchführbar (RG v. 21.11. 1904 VI Β Ε 59/234, v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [367]), auch der auf Duldung vor dem auf Leistung (RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [367]). In das Gesamtgut vollstreckt werden kann indes nur auf Grund eines Titels gegen Β I Frau und Mann. Allerdings ist es dabei unerheblich, aus welchen Gründen sie gemeinsam haften. Auch Β I a wenn es sich um keine Gesamtgutverbindlichkeit handelt, ist die Vollstreckung in das Abwicklungsgesamtgut auf Grund des beiderseitigen Leistungsurteils zulässig; niemand darf, wenn ein Leistungstitel vorliegt, einen Duldungstitel verlangen. Ein einseitiger Titel berechtigt zur Pfändung des Auseinandersetzungsanteils gegen Β I b den anderen Gatten (§ 860 II), nicht aber zum Zugriff auf die einzelnen Gesamtgutgegenstände (BGB §§ 1471 II, 1419). § 743 gilt nur für das Liquidationsstadium, also von der Aufhebung der Güterge- Β Π meinschaft bis zur Beendigung der Auseinandersetzung. Dabei ist der Aufhebungsgrund gleichgültig.

ΒΠa

Er kann bei bestehender Ehe durch Vertrag oder durch Aufhebungsurteil eintreten Β Π a 1 (BGB §§ 1468—1470; 1542; 1549 a. F.; BGB §§ 1447—1449; 1469,1470), aber auch durch die Auflösung der Ehe, sei es durch Nichtigkeitserklärung, Aufhebung, Scheidung, Feststellung des Nichtbestandes oder durch den Tod bei nicht fortgesetzter Gütergemeinschaft (BGB §§ 1482, 1508, 1509, 1510, 1542; 1549 a. F.; BGB § 1482). Bei der Errungenschaftsgemeinschaft genügt ferner die Todeserklärung (BGB § 1544 a.F.) und der Konkurs des Mannes (BGB § 1543 a.F. nicht der der Frau, KO § 2 II a.F.) Die Eröffnung des Konkurses des Mannes bzw. des allein verwaltenden Gatten bewirkt dabei in allen Fällen, daß die Auseinandersetzung unter den Gatten unterbleibt und das Gesamtgut zur Konkursmasse gehört (KO §21), während das Recht des Mannes am eingebrachten oder Sondergut der Frau nach BGB § 1419 a. F. endet; insoweit das Recht des Mannes erlischt, erlangt das eingebrachte Gut der Frau bzw. ihr Sondergut die Stellung von Vorbehaltsgut; doch wird die (allgemeine) Gütergemeinschaft und die Fahrnisgemeinschaft durch den Konkurs des Mannes nicht beendet. Bei der Gütergemeinschaft nach neuem Recht wird das Sondergut stets von dem Gatten verwaltet, dem es gehört (BGB § 1417). Im Falle des Konkurses gilt KO § 2 in neuer Fassung, der wie folgt lautet: KO § 2 I Wird bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft das Gesamtgut von einem Ehegatten allein verwaltet und über das Vermögen dieses Ehegatten der Konkurs eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse, eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtgutes zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten wird das Gesamtgut nicht berührt. II Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so wird das Gesamtgut durch das Konkursverfahren über das Vermögen eines Ehegatten nicht berührt; über das Gesamtgut ist ein selbständiger Konkurs nach den §§ 236a bis 236c zulässig. III Die Vorschriften des Absatzes 1 sind bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, der überlebende Ehegatte, an die Stelle des anderen Ehegatten die Abkömmlinge treten.

Wird der Güterstand durch Vertrag geändert, so gelten die Sonderregeln insoweit Β Π a 2 nicht, wie zugleich eine andere güterrechtliche Gemeinschaft vereinbart wird, in die das Gesamtgut ohne Liquidation als Gesamtgut übertragen wird, also wenn an Stelle der Errungenschafts- oder der Fahrnisgemeinschaft die allgemeine Gütergemeinschaft vereinbart wird u. dgl. m.

203

Β II a 2 §

7 4 3

ZPO V I I I . Buch

Allerdings sind solche Vereinbarungen v. 1.7.1958 ab nur noch von den Güterständen der Errungenschafts- bzw. der Fahrnisgemeinschaft auf den neuen Güterstand der Gütergemeinschaft zulässig. Innerhalb des Güterstandes der Gütergemeinschaft kann auch von der alleinigen Verwaltung des einen Gatten auf die des anderen bzw. auf die Mitverwaltung oder von der Mitverwaltung auf die alleinige Verwaltung eines Gatten gewechselt werden (vgl. dazu § 742 Β I). Β II b Das Liquidationsstadium wird beendet durch die vollzogene Aufteilung unter den Gatten. Β Π b1 Dabei sollen zwar die Gesamtgutsverbindlichkeiten zuvor getilgt werden (BGB § 1475); geschieht dies aber nicht, so wird auch die Frau gesamtschuldnerisch den Gesamtgutgläubigern verhaftet, jedoch mit der Möglichkeit der beschränkten Haftung nach BGB § 1480, die der beschränkten Erbenhaftung entspricht. Darüber, wie diese geltend zu machen ist, vgl. § 786. Β II b 2 Nach Beendigung der Auseinandersetzung ist also der Titel gegen denjenigen erforderlich und genügend, in dessen Vermögen vollstreckt werden soll. Dies ist regelmäßig der Leistungstitel, doch muß auch der Duldungstitel genügen, nur daß für ihn die Voraussetzungen der Vollstreckung schwer belegbar sind (a. M. stets Leistungstitel verlangend: Sydow-Busch § 743 Anm. 1; Schönke § 743 Anm. II, RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [365], ν. 15. 5. 1912 IV Ε 79/345 [356]). Bei der Vollstreckung des Duldungstitels will Schönke § 743 Anm. III die Erinnerung nach § 766 geben (vgl. dagegen aber a b l . 7. 1958 § 739 G II). Über die Frage, ob ein solcher Titel umschreibbar ist, vgl. § 744 A I. Ist an die Stelle der Gütergemeinschaft eine andere getreten und das Gesamtgut zum eingebrachten Gut der Frau geworden (was nur bei einem Vertrag bis zum 30. 6. 1958 [vgl. § 739 A] möglich ist, nicht nach Aufhebung durch Urteil, vgl. BGB §§ 1470, 1549 [a. F . ] und nicht durch Gesetz, BGB § 1545 a. F.), so ist noch ein Duldungstitel gegen den Mann nach § 739 a. F. erforderlich. Β ΠΙ Der Gesamtgläubiger bedarf also eines doppelten Titels nach § 743. Β ΠΙ a Liegt dieser gegen einen Gatten nicht vor, so hat dieser die Widerspruchsklage nach § 771 (RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [366], OLG Königsberg 6/281, Colmar 13/186); doch darf ihm der Gläubiger dann seine Haftung aus BGB § 1480 oder eine sonstige Duldungspflicht entgegenhalten (a. M. RG v. 26. 5. 1908 VII Ε 68/424). Der Gatte hat trotz, des Einwandes aber Erfolg, wenn auf Gegenstände zugegriffen wird, die nicht zum Gesamtgut gehören (RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [366]). ΒΙΠ a 1 Auch wird bis zum 30. 6. 1958 der Rechtsbehelf aus § 766 gegeben (RG v. 1. 2. 1917 VI Ε 89/360 [366], OLG Colmar ZZP 41/207, Königsberg 18/397, Sydow-Busch §743 Anm. 3). Doch darf schon das Vollstreckungsorgan gar nicht vollstrecken, wenn es die Rechtslage kennt. Im besonderen reicht das Urteil gegen den Mann auf Auflassung (vgl. dazu § 740 A II a) nicht mehr nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe, sondern es bedarf des Titels gegen die Frau (RG v. 2. 6. 1924 V Ε 108/281 [285]). Β ΙΠ a 2 Vom 1. 7. 1958 ab gilt dagegen § 739 in der neuen Fassung. Soweit er reicht, gibt es gültig ab keine Erinnerung nach § 766 mehr (vgl. dazu § 739 G); nur im übrigen bleibt es bei dem 1.7.1958 zu § 743 Β III a 1 Erläuterten. Β ΠΙ b War der Rechtsstreit schon, bevor der Zustand aufgehoben wurde, rechtshängig, so gilt § 743, nicht § 744 (§ 744 B); darüber, ob es deshalb keine Umschreibung gibt, vgl. § 744 Β II; anders wenn der Streit schon „beendet" war (§ 744 A I). alte Fassung

§ 7 4 4

(—)

Ist die Beendigung der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft nach der Beendigung eines Rechtsstreits des Ehemannes eingetreten, so sind auf die Erteilung einer in Ansehung des Gesamtguts vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen die Ehefrau die Vorschriften der § § 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. 1

eingef. Nov. 98, Bek. 50.

204

Allgemeine Vorschriften § 7 4 4

gültig1 ab 1.7.1958

(-)

1

Ist die Beendigung der Gütergemeinschaft nach der Beendigung eines Rechtsstreits des Ehegatten eingetreten, der das Gesamtgut allein verwaltet, so sind au! die Erteilung einer in Ansehung des Gesamtgutes vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den anderen Ehegatten die Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. eingef. Nov. 98, Bek. 50, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. Α I a b II Β I II

Beendigung der Gesamtgutgemeinschaft nach Rechtskraft des Prozesses Umschreibung der Klausel gegen die Frau auf Duldung auf Leistung Klageüberlagerung schwebender Streit gegen den Mann bei Erlöschen seiner Haftung bei bestehenbleibender Haftung

C I II

Streit gegen die Frau Umschreibung des Titels gegen den Mann Änderung des Güterstandes

I II

die Ehegatten begünstigende Titel unmittelbare Anwendung der §§ 727, 731 im Fall des BGB § 1380

D

Ε

Rechtsbehelfe und Verfahren

Werden die (allgemeine) Gütergemeinschaft, die Errungenschafts- oder die Fahrnis- A gemeinschaft nach Rechtskraft des Prozesses beendet, so wird die Vollstreckung in das Gesamtgut (§ 52 Β IV) dadurch erschwert, daß nunmehr das entgegenstehende Recht der Frau am Gesamtgut (vgl. BGB § 1472 I 1 und § 743 A II b) erst nach § 743 überwunden werden muß. Das entsprechende gilt für den neuen Güterstand der Gütergemeinschaft, sofern der Güterstand nach Rechtskraft des Prozesses gegen den allein verwaltungsberechtigten, in Anspruch genommenen Gatten beendet wurde nach § 744 in der neuen Fassung. War der Streit des Ehemannes bzw. des allein verwaltungsberechtigten Gatten mit A I dem Gläubiger rechtskräftig bzw. durch die Errichtung eines sonstigen Titels (§ 794 I 1, 5, OLG Hamburg HGZ 1920 Β 51) beendet, bevor die Gütergemeinschaft aufgehoben wurde (§ 742), so läßt § 744 die (zusätzliche) Umschreibung der Klausel gegen die Frau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten zu. Die Umschreibung bezieht sich auf das noch ungeteilte Gesamtgut und geht auf A I a Duldung der Vollstreckung in das Gesamtgut durch die Frau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten. Sie ist indes auch noch nach Ausseinandersetzung möglich; denn dann ist die Frau A l b bzw. der nicht verwaltungsberechtigte Gatte Rechtsnachfolger gemäß § 727; hier geht sie auch auf Leistung durch die Frau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten als (zusätzliche) Gesamtschuldner (wobei auf Antrag die beschränkte Haftung vorzubehalten ist, § 786, BGB § 1480 I 2). Soweit eine solche Umschreibung zulässig ist, steht dieser nur der Weg aus §§ 727, 731 Α Π offen, nicht die selbständige Klage auf Duldung (OLG Posen 10/375); doch ist auch die Klage auf Duldung bei sofortigem Anerkenntnis nicht abzuweisen (OLG Hamburg Seuff. 61/211; § 256 C I b 1, § 93 Β II und §§ 727 Β III b, 731 A I). Ist dagegen der Streit gegen den Mann bzw. den allein verwaltungsberechtigten Β Gatten noch nicht rechtskräftig beendet zu der Zeit, wo der Güterstand endet, so gilt die Regel des § 744 grundsätzlich nicht, auch wenn der Streit schon zu dieser Zeit rechtshängig war (§ 263 B, OLG Marienwerder 4/140). Erlischt dadurch die Haftung des Mannes bzw. des allein verwaltungsberechtigten Β I Gatten nach BGB § 1459 II 2, so ist nunmehr die Klage auf Duldung zu ändern (§ 26812), was noch in der Revisionsinstanz zulässig ist, da darin nur eine Beschränkung der Klage liegt; im übrigen wäre auf sie auch, wenn sie nicht geändert wird, (beschränkt) auf Duldung (anstatt der beantragten Leistung) zu erkennen (weil die Duldung im Verhältnis zur Leistung ein Weniger ist). 205

§744

ZPO VIII. Buch

ΒΠ

Bleibt die Haftung des Mannes bzw. des allein verwaltenden Gatten bestehen, so muß das Recht der Frau bzw. des nicht verwaltungsberechtigten Gatten überwunden werden (§743 Α I I b ) . Eine Unterbrechung des Verfahrens gegen den Mann bzw. den allein verwaltenden Gatten kommt nicht in Betracht, weil er ja verpflichtet (wenn u. U. auch nur zur Duldung) bleibt (a. M. Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 345, der § 242 entsprechend anwenden will). Das Recht der Frau bzw. des nicht verwaltungsberechtigten Gatten wird überwunden, soweit ein bestimmter Gegenstand des Gesamtguts mit der Klage geltend gemacht wird, durch Antragsänderung bzw. Umschreibung der Klausel nach §§ 265, 325, 727; ist aber die Klage auf eine Gattungsschuld (§ 592 Β II) gerichtet, so muß eine neue Klage gegen die Frau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten auf Duldung erhoben werden (was u. U. auch im gegen den Mann bzw. den allein verwaltenden Gatten anhängigen Verfahren durch Parteiänderung zulässig ist, § 264 E) bzw. nach Auseinandersetzung auf Leistung. Bis dahin darf die Frau bzw. der nicht verwaltungsberechtigte Gatte der Vollstreckung in Gesamtgut nach Beendigung der Gütergemeinschaft gemäß §§ 732,768 entgegentreten. Der Gläubiger darf ihnen aber ihre eigene Haftung (Duldung) entgegenhalten; doch wirkt das gegen den Mann bzw. den allein verwaltungsberechtigten Gatten ergangene Urteil (das erst nach Beendigung der Gütergemeinschaft rechtskräftig wird) nicht gegen die Frau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten Rechtskraft.

C

War ein Rechtsstreit gegen die Ehefrau bzw. den nicht verwaltungsberechtigten Gatten anhängig, als die Gütergemeinschaft endete, so ist dies nur insoweit erheblich, wie die Gläubiger in das Gesamtgut ohne Titel gegen den Mann bzw. den allein verwaltungsberechtigten Gatten vollstrecken dürfen (§741, hier will Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 345 den § 744 entsprechend anwenden; dies ist aber mit § 741 nicht vereinbar, der es auf die Rechtshängigkeit des Streits abstellt; denn die Aufhebung wirkt ähnlich wie der dort genannte Widerruf).

CI

Es wird gegen den Mann bzw. den allein verwaltenden Gatten auf Duldung nach §§ 727, 731 umgeschrieben, wenn auch nur zur Zeit der Beendigung der Gütergemeinschaft der Rechtsstreit gegen die Frau rechtshängig war (§ 263 B). In dem Fall, wo ein bestimmter Gegenstand des Gesamtguts in dem Streit beansprucht wurde, gilt dies schon nach §§ 325, 265, 727 unmittelbar. Funktionell zuständig ist auch hier der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9).

CΠ

Dies gilt auch bei Änderung des Güterstandes für die Zeit bis zum 30. 6. 1958 derart, wenn das Gesamtgut nunmehr zum eingebrachten Gut der Frau wird. Auch hier ist noch das Recht des Mannes zu überwinden. Im Fall des § 741 wird es allerdings durch das Gesetz überwunden, so daß insoweit kein Titel gegen den Mann erforderlich wird. Gegen den auf Leistung verurteilten Mann ist aber auch der Titel auf Duldung nach § 739 a. F. umzuschreiben, soweit das Gesamtgut zum eingebrachten Gut der Frau geworden ist. Über den Wechsel der Verwaltung bei der neuen Gütergemeinschaft vgl. § 742 A I a

D

Ist das Urteil zugunsten eines der Gatten ergangen, der für das Gesamtgut prozeß" führungsbefugt ist, so ist die Klausel auf beide Gatten bis zur Beendigung des Güterstandes umzuschreiben und nach Güterteilung auf den es danach erwerbenden.

DI

Hier sind §§ 727, 731 unmittelbar anzuwenden, soweit die Frau bzw. der nicht verwaltungsberechtigte Gatte zusätzlich (im ersten Fall) oder allein (im zweiten Fall) zu berücksichtigen ist (OLG Colmar 13/186, dagegen bleibt der auf den Mann bzw. den allein verwaltungsberechtigten Gatten allein lautende Titel unverändert bestehen, wenn ihm der Gegenstand zugeteilt worden ist).

DΠ

Soweit es sich um eingebrachtes Gut der Frau handelt (vgl. § 739 A), über das der Mann prozessieren durfte (BGB §§ 1380, 1550 a. F.), so ist, wenn nicht schon im Titel die Frau als Gläubigerin benannt worden ist („an die Frau zu zahlen", § 52 Β III a 3), nach Beendigung des Güterstandes auf die Frau umzuschreiben (soweit das Urteil für sie nach BGB § 1380 a. F. wirksam ist). 206

Allgemeine Vorschriften

§

7 4 4

Bei Vollstreckung in nicht haftendes Vermögen hat der Gatte dieWiderspruchsklage Ε nach § 771. Im übrigen vgl. für das Verfahren bei der Erteilung der Klausel § 730 B. Über die Einwendungen nach §§ 732,768 vgl. § 732 A I a. Über die Geltendmachung beschränkter Haftung nach § 786 im Fall des BGB § 1480 I 2 vgl. § 786 D I a.

§ 745

(-)

I

Im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut ein gegen den überlebenden Ehegatten ergangenes Urteil erforderlich und genügend. II Nach der Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft gelten die Tor- alte Fassung Schriften der §§ 743, 744 mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Ehemannes der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Ehefrau die anteilsberechtigten Abkömmlinge treten. 11 Nach der Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft gelten die Vor- gültig ab schritten der §§ 743, 744 mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Ehegatten, der das 1.7.1958 Gesamtgut allein verwaltet, der überlebende Ehegatte, an die Stelle des anderen Ehegatten die anteilsberechtigten Abkömmlinge treten. eingef. Nov. 98, Bek. 50, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957 I II

fortgesetzte Gütergemeinschaft Stellung der Frau Stellung des überlebenden Ehegatten

Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft

Fortgesetzte Gütergemeinschaften gibt es bis zum 30. 6.1958 nur bei der allgemeinen A und der Fahrnisgemeinschaft (BGB §§ 1483, 1557 a. F.) mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen der Gatten; im Falle der allgemeinen Gütergemeinschaft tritt sie kraft Gesetzes ein, falls sie nicht vertraglich ausgeschlossen wird, während sie bei der Fahrnisgemeinschaft besonders zu vereinbaren ist. Bei der Gütergemeinschaft (neuen Rechts) gibt es nur die Fortsetzung der Gütergemeinschaft bei ehevertraglicher Vereinbarung (BGB § 1483). In diese wird die fortgesetzte allgemeine Gütergemeinschaft übergeleitet (§ 739 A), wobei hier noch die Regel gilt, daß, wenn die Fortsetzung nicht ausgeschlossen ist, sie als vereinbart gilt (GleichberechtigungsG Art. 8 16). Die fortgesetzte Fahrnisgemeinschaft war besonders zu vereinbaren, wird aber auch noch nach dem 1. 7. 1958 vereinbart werden dürfen, wenn die Fahrnisgemeinschaft an diesem Tage und später bestand (nicht, wenn in dieser Zeit der Güterstand der Fahrnisgemeinschaft nicht bestand, weil sie nun nicht mehr vereinbart werden kann, BGB § 1409 I), soweit nicht ausländisches Recht den Güterstand der Fahrnisgemeinschaft kennt und er nach BGB § 1409 II zulässigerweise vereinbart ist. Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft unterbleibt die (Erb-)Auseinandersetzung des Gesamtguts trotz des Todes eines Gatten, es bleibt also dasselbe Gesamtgut wie bei der Gütergemeinschaft zuvor mit Abzug des einem nicht gemeinschaftlichen Abkömmling zustehenden Wertes (BGB § 1485 I). Das Vermögen der Abkömmlinge fällt nicht in das Gesamtgut (BGB § 1485 II). Im übrigen gilt § 745 II a. F. auch nach dem 1. 7. 1958 für die fortgesetzte Fahrnisgemeinschaft; doch ergibt sich kein sachlicher Unterschied zu § 745 II in der neuen Fassung, weil es nämlich die fortgesetzte Gütergemeinschaft neuen Rechts nur derart gibt, daß der überlebende Gatte allein verwaltungsberechtigt ist (eine gemeinsame Verwaltungsberechtigung der Gatten wie der Abkömmlinge entsprechend der unter den lebenden Gatten gibt es nicht). Soweit in solchen fortgesetzten Gütergemeinschaften die Stellung der Frau kraft A I Gesetzes (aus Ehen vor 1900) beschränkt oder einseitig durch den Mann beschränkbar war (etwa durch Gesamtgutverwalter des hamburgischen Rechts), ist diese Beschränkung seit dem 1. 4. 1953 gefallen (§ 739 A I a). 207

§ 745

ZPO VIII. Buch

ΑΠ

In der fortgesetzten Gütergemeinschaft hat der überlebende Gatte — also auch die überlebende Frau — die Stellung des Mannes bzw. des allein verwaltungsberechtigten Gatten, die Abkömmlinge die der Frau bzw. des nichtverwaltungsberechtigten Gatten (BGB § 1487) in bezug auf das Gesamtgut (bezüglich des Vorbehalts- oder des Sonderguts gibt es kein zu überwindendes fremdes Recht mehr, wie sonst beim Sondergut der Frau; denn Sondergut bzw. eingebrachtes Gut der Abkömmlinge gibt es nicht). Dementsprechend wird die Regel des § 740 für entsprechend anwendbar erklärt (§ 745 I) — ein Fall des § 741 kann nicht eintreten, weil das Erwerbsgeschäft des Abkömmlings nicht in das Gesamtgut fällt (BGB § 1485). Die Vorschrift gilt für alle vollstreckbaren Titel, auch für die des § 794 (§ 795).

Β

In den Fällen, in denen die fortgesetzte Gütergemeinschaft beendet wird (durch den Tod des überlebenden Gatten [BGB § 1494], durch einseitige Aufhebungserklärung durch ihn [BGB § 1492], durch seine Wiederverheiratung [BGB § 1493], infolge Aufhebungsurteils des Abkömmlings gegen den überlebenden Gatten [BGB §§ 1495, 1496], durch den Verzicht sämtlicher Abkömmlinge auf das Gesamtgut [BGB § 1491], durch den Tod sämtlicher Abkömmlinge ohne Hinterlassung von Abkömmlingen [BGB § 1490]), gilt die entsprechende Regel wie bei der Beendigung der (allgemeinen) Gütergemeinschaft (bzw. der Fahrnisgemeinschaft), im besonderen werden die Abkömmlinge mitverfügungsberechtigt (BGB §§ 1497, 1472), und ihr Recht ist nunmehr vom Gläubiger des überlebenden Gatten in bezug auf das Gesamtgut zu überwinden. Deshalb sind §§ 743, 744 hier für anwendbar erklärt worden (§ 745 II). Für die Umschreibung der Klausel ist funktionell der Rechtspfleger zuständig (RechtspflegerG § 19 I 9). Einen Fall, wonach die anteilberechtigten Abkömmlinge vorher für das Gesamtgut prozessieren dürfen, gibt es nicht.

gilt nur bis zum 30.6.1958

§ 746

(_Λ \ ' 1 Zur Zwangsvollstreckung in das der elterlichen Nutznießung unterliegende Vermögen des Kindes ist ein gegen das Kind ergangenes Urteil genügend. σ

eingef. Nov. 98, GleichberechtigungsG v. 18. 6. 1957. Α I II

elterliches Nutznießungsrecht Vollstreckung ohne Titel Überwindung des elterlichen Besitzes

Β C D

eigene Rechte der Eltern Zugriff der Gläubiger der Eltern Rechtslage nach dem 30.6.1958

Α

Obwohl das elterliche Nutznießungsrecht (BGB §§ 1649,1685 II a. F.) ein Nießbrauchsrecht ist, das dem Nutznießungsrecht des früheren (§ 739 A I a) gesetzlichen Güterstandes (vgl.BGB §§1373 folg. a.F.) entspricht (BGB §§1652 folg. a.F.), so dürfen die Gläubiger des Kindes doch stets Befriedigung aus dem Kindesvermögen ohne Rücksicht auf die elterliche Nutznießung verlangen (BGB §1659 a.F.). Die Rechte des Vaters oder der Mutter werden hier regelmäßig durch die ihnen zustehende gesetzliche Vertretung des Kindes zu wahren sein.

AI

§ 746 läßt die Vollstreckung in das Kindesvermögen auch gegen den elterlichen Nutznießer zu, ohne daß es eines Titels gegen ihn bedarf (und selbst wenn das Kind durch ihn — ausnahmeweise einmal — nicht vertreten wird, sondern durch sich selbst, weil es prozeßfähig war, oder durch einen Pfleger, wenn dann auch dieser bzw. die nutznießungsberechtigten Eltern als Streitgehilfen dem Kinde beitreten dürfen, § 66 Α III c 2). Daß für die Vollstreckung in freies Vermögen (BGB §§1650,1651 a. F.) kein Titeigegen die Eltern erforderlich ist, bedarf keiner weiteren Begründung.

ΑΠ

Die Vollstreckung ergreift auch den elterlichen unmittelbaren Besitz so wie den des Kindes, wenn dies selbst unmittelbaren hat (bzw. wenn man annimmt, daß die Eltern nur als Besitzdiener für das Kind den Besitz haben, BGB § 855). Überbrückt wird aber nur ihr elterliches Nutznießungsrecht, nicht etwa die sonstigen Rechte zum unmittelbaren Besitz auf Grund eines Vertrages mit dem Kinde (den allerdings wirksam regelmäßig ein Pfleger schließen muß, vgl. BGB § 181).

208

Allgemeine Vorschriften

§746

Hatte der nutzungsberechtigte Elternteil auf den Gegenstand, in den vollstreckt Β werden soll, einen besonderen eigenen sonstigen Anspruch, so ist er gewöhnlicher dritter i. S. des Vollstreckungsrechts. Hier muß der Herausgabeanspruch des Kindes gepfändet werden (§ 846), und der Vater oder die Mutter dürfen den eigenen Besitz nach §§ 766, 771 geltend machen. Dasselbe gilt, wenn der Nutzungsberechtigte dem Kind nach BGB §§ 1659 II, 1653; 1652 a. F., BGB § 1039 I auf Ersatz haftet; hier ist er für den gläubiger des Kindes Drittschuldner (§§ 828 folg.); der Anspruch muß also gepfändet und überwiesen werden. Darüber, daß die Gläubiger des Nutzungsberechtigten auf die Nutzungen zugreifen C •dürfen, vgl. § 862 A. Greifen sie auf das Kindesvermögen zu, so hat das Kind (u. U. gesetzlich vertreten durch den Nutzungsberechtigten) die Klage aus § 771. Das GleichberechtigungsG hat das Nutzungsrecht der Eltern beseitigt. Nach BGB D § 1629 I sind der Vater, u. U. die Mutter (und wenn die Bestimmung verfassungswidrig ist, vgl. GG Art. 3 II: beide) gesetzliche Vertreter des Kindes, soweit nicht die Vertretungsmacht einem Pfleger zusteht (BGB § 1630). Als solche werden sie nur Besitzdiener {BGB § 855) des Kindes. Sie haben ferner das Recht und die Pflicht der Vermögensverwaltung des Kindes (BGB § 1638), soweit die Vermögensverwaltung ihnen nicht nach BGB §§ 1638,1639 genommen worden ist. Doch ist den Eltern gestattet, Vermögen des Kindes nach BGB § 1649 II für sich zu verwenden. Die Bestimmung lautet: B G B § 1649 II Die E l t e r n k ö n n e n die E i n k ü n f t e des Vermögens, die z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r w a l t u n g des Vermögens u n d f ü r den U n t e r h a l t des Kindes nicht b e n ö t i g t werden, f ü r ihren eigenen U n t e r h a l t u n d f ü r d e n U n t e r h a l t d e r m i n d e r j ä h r i g e n u n v e r h e i r a t e t e n Geschwister des K i n d e s verwenden, soweit dies u n t e r Berücksichtigung der Vermögens- u n d E r w e r b s v e r h ä l t n i s s e der Beteiligten der Billigkeit e n t spricht. Diese B e f u g n i s erlischt m i t der Eheschließung des K i n d e s .

Gegenüber den Gläubigern des Kindes wirkt BGB § 1649 II; andererseits haben die Gläubiger der Eltern kein Zugriffsrecht auf den Anspruch aus BGB § 1649 II. Die Bestimmung ist insoweit nicht ausgeglichen, wie es einen Anspruch auf Geschwisterunterhalt nach dem BGB nicht gibt. §

7 4 7

( - )

1

Zur Zwangsvollstreckung in einen Nachlaß ist, wenn mehrere Erben vorhanden sind, bis zur Teilung ein gegen alle Erben ergangenes Urteil erforderlich. eingef. Nov. 98.

I a b II a b c d

Vollstreckung in d e n Nachlaß bei Miterben vor d e m Tode des Erblassers begonnen mehrere Miterben Titel gegen alle besondere N a c h l a ß v e r w a l t u n g d u r c h Testamentsvollstrecker durch Nachlaßverwalter durch Nachlaßkonkursverwalter d u r c h Nachlaßpfleger

ί

P r ü f u n g des Vollstreckungsorgans R e c h t s b e h e l f e d e r Miterben a Nachlaßpfleger b sonstige N a c h l a ß v e r t r e t e r 1 bei N a c h l a ß k o n k u r s 2 bei N a c h l a ß v e r w a l t u n g II Nachlaßvergleichsverfahren III n a c h Teilung des Nachlasses ; F u s i o n u n d A u f t e i l u n g der juristischen Person I

Da der Miterbe über einzelne Nachlaßgegenstände nicht verfügen darf (BGB §§ 2032, A 2033 II), vielmehr nur alle Miterben zusammen (BGB § 2040), so erfordert § 747 (wie $ 736) den Titel gegen alle Erben, wenn in den Nachlaß vollstreckt werden soll und dieser noch nicht geteilt ist. Trotz des Weigerungsrechts des einzelnen Miterben nach BGB § 2059 I dürfen hier alle Miterben zusammen nicht die Vollstreckung in den Nachlaß verweigern, sobald gegen jeden von ihnen ein Titel vorliegt (BGB § 2059 II). Hatte allerdings die Vollstreckung vor dem Tode des Erblassers schon begonnen, so A I darf sie ohne Titel gegen die Erben fortgesetzt werden (§ 779), andernfalls muß zum Beginn der Titel gegen alle Miterben umgeschrieben werden (§ 727). Dies gilt auch, wenn der Prozeß ohne Unterbrechung nach § 246 auf den Namen des Toten fortgeführt wurde 14

Wieczorek, Z P O IV.

209

AI

§ 747

ZPO VIII. Buch

(vgl. § 246 B). Wird ein anhängiger Prozeß aber durch den Tod des Erblassers unterbrochen (§ 239), so werden nur die aufnehmenden Miterben bzw. die, gegen welche aufgenommen wird, beteiligt, selbst wenn es nicht alle sind. War überhaupt noch kein Prozeß anhängig, so muß neu gegen alle (zusammen oder in getrennten Prozessen) geklagt werden. AIa

Doch braucht, wenn mehrere Miterben vorhanden sind, dann nicht im einheitlichen Verfahren geklagt zu werden (sie sind keine notwendigen Streitgenossen, § 62 Α III b), vielmehr haftet jeder grundsätzlich als Gesamtschuldner (BGB § 2058). Lautet der Titel auf „bei Vermeidung der Vollstreckung in den Nachlaß", so erhält der Gläubiger nur das Recht aus § 747 (RG v. 8. 7. 1912 VI LZ 84619). Doch genügt auch ein solcher einzelner Titel nicht zur Vollstreckung in den Nachlaß. Hier ist, wenn dem Miterben die beschränkte Erbenhaftung vorbehalten ist, praktisch nur die Pfändung und Überweisung des Erbanteils zulässig (§§ 857, 859 II, R J A 10/69), und der Miterbe darf deshalb auch ausdrücklich bis zur Teilung des Nachlasses die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeit aus seinem übrigen Vermögen verweigern (BGB § 2059 I). Auch ist die Pfändung eines Nachlaßanspruchs gegen den einzelnen Miterben zulässig (RG v. 20. 6. 1910 IV 516/09 Ν § 747/3), voll wirksam wird sie indes erst, wenn sie allen (d. h. dem letzten aller) Miterben zugestellt worden ist (OLG Rostock 35/131), abgesehen von den Miterben, welche Gläubiger sind.

Alb

Es genügt, wenn gegen alle Erben, selbst wenn sie als solche nicht bezeichnet werden und wenn es sich um gar keine Nachlaßschuld handelt, ein Titel vorliegt (RG v. 10. 7. 1909 V Ε 71/366 [371]), im besonderen brauchen die nicht mehr verklagt zu werden, gegen die schon ein Titel vorliegt (RG v. 28. 3. 1908 V Ε 68/221), sei es auch nur der nach § 794 I 1, 5, und im besonderen nicht die, welche, wenn es um die Abgabe einer Willenserklärung geht, diese schon abgegeben haben. Ist einer der Miterben selbst Gläubiger, so genügt ein Titel gegen die übrigen (RG v. 8. 7. 1912 VI Gruch. 57/158 folg.). RG v. 13. 6.1918 IV Ε 93/196 hat allerdings dem Miterbengläubiger die Gesamtschuldklage des BGB § 2058 gegen einzelne Miterben verweigert, solange die Erbengemeinschaft am ungeteilten Nachlaß besteht; doch kann hier der andere Miterbe nur die anteilige Mithaftung des Gläubigers einwenden (RGRKomm. Johannsen-Kregel § 2058 Anm. 2).

ΑΠ

Besonderheiten ergeben sich bei der Vollstreckung in Nachlässe, welche gesetzlich besonders vertreten sind.

Alia

Über die Vollstreckung in den Nachlaß bei Testamentsvollstreckung vgl. §§ 748, 749.

ΑΠ b

Ist Nachlaßverwaltung angeordnet, so ist der Titel gegen den Nachlaß, gesetzlich vertreten durch den Nachlaßpfleger, zu richten (BGB § 1984; nach der Amtstheorie der h. M. ist sein Recht zu überwinden). Ein solcher Titel ist erforderlich und genügend, auch wenn bekannte Erben vorhanden sind (OLG Breslau 18/411), die Erben sind hier nicht vertretungsberechtigt, so daß ein gegen alle Miterben gerichteter Titel trotz des § 747 nicht ausreicht. Der Nachlaßverwalter verdrängt die Erben und den Nachlaßpfleger (BGB § 1984); nachlaßverwaltungsfreies Vermögen dürfte aber auszunehmen sein; der Miterbenanteil gehört jedenfalls nicht zur Nachlaß Verwaltung; der Nachlaßverwalter ist gegenüber der Pfändung des Miterbenanteils nicht legitimiert.

ΑΠ c

Dasselbe gilt im Falle des Nachlaßkonkurses in bezug auf den Konkursverwalter (KO §§ 214 folg.). Der ΝachlaßkonkursVerwalter verdrängt die Erben und die übrigen gesetzlichen Nachlaßvertreter, indes nicht in bezug auf ihre Rechtsstellung im Konkurs und nicht in bezug auf das konkursfreie Vermögen, doch endet die Nachlaßverwaltung durch den Konkurs schlechthin (BGB § 1988 1). Gegenüber einer Pfändung des Miterbenanteils (§ 859 II) ist er nicht legitimiert. Ist ein Nachlaßpfleger bestellt (nach BGB §§ 1960, 1961 „bis zur Annahme der Erbschaft" oder wenn der Erbe unbekannt oder ungewiß ist), so wird der Nachlaß durch diesen vertreten (wenn nicht die Pflegerbestellung auf einen Erbteil beschränkt wird). Hier ist es möglich, daß der durch den Pfleger vertretene Nachlaß verklagt wird, und der Titel gegen ihn genügt zur Vollstreckung in den Nachlaß, ohne daß es des Titels gegen die einzelnen Erben nach § 747 bedarf. Liegt aber ein solcher Titel gegen alle Erben

Alld

210

Allgemeine Vorschriften

§ 7 4 7 Α Π d

vor, so ist die Vollstreckung in den Nachlaß nach § 747 zulässig, trotzdessen der Pfleger bestellt worden ist. Der Pfleger hat kein eigenes Recht, das er nach §§ 766, 771 durchsetzen dürfte. Sind alle Erben erreichbar, so wird er abzuberufen sein. Der Titel gegen den Nachlaßpfleger wie der gegen alle Erben reicht zur Vollstreckung in den Nachlaß aus, ohne daß der eine oder der andere dies hindern könnte. Gegenüber der Pfändung des Miterbenanteils nach § 859 II ist nur derjenige Nachlaßpfleger legitimiert, der für einen Miterben bestellt worden ist. Während also Nachlaßkonkurs (KO § 235) und Nachlaßverwaltung (BGB § 2062) nur über den gesamten Nachlaß angeordnet werden dürfen, ist^die Nachlaßpflegschaft sowohl für den gesamten Nachlaß wie für den Erbanteil eines Miterben wirksam (BayObLG ZB1FG 2/831). Das Vollstreckungsorgan prüft regelmäßig von sich aus die Zulässigkeit der Voll- Β Streckung gegen den Nachlaß (aber nicht das Gericht, bei dem der Erlaß von Pfändungsund Überweisungsbeschlüssen usw. beantragt wird, das nur dem Antrage des Gläubigers entspricht, vgl. § 828 B, G II a). Wird in einen Nachlaß, der nicht besonders gesetzlich vertreten wird (§ 747 A II), Β I vollstreckt, obwohl noch kein Titel gegen alle Miterben vorliegt, so h a t jeder Miterbe, gegen den kein Titel vorliegt, die Rechte aus §§ 766, 771; doch darf der Gläubiger dem Miterben auch in diesem Verfahren einwandweise seine Haftung als Miterbe (BGB §§ 2058, 2059) entgegenhalten, wenn auch das gegen die anderen Miterben ergangene Urteil gegen die übrigen Miterben nicht (rechtskraft )wirkt. Wird der Nachlaß (auch) durch einen Nachlaßpfleger gesetzlich vertreten, so haben Β I a die Rechte aus §§ 766, 771 sowohl der übergangene Miterbe wie der Nachlaßpfleger und dieser auch, wenn nur der Titel gegen einen Miterben fehlt. Der vor Beginn der Nachlaßverwaltung entstandene Titel bedarf keiner Umschreibung (soweit man nicht die gegen gesetzliche Vertreter zulassen wollte, vgl. § 727 Β IV b 2), wie auch umgekehrt nach Beendigung der Nachlaßpflegschaft der Titel nicht erst gegen den Erben umzuschreiben ist. Bei den sonstigen gesetzlichen Nachlaßvertretern (also abgesehen vom Nachlaß- Β I b pfleger) haben die Rechte aus §§ 766, 771 nur der Nachlaß- und der Konkursverwalter, nicht der oder die Miterben; über den Testamentsvollstrecker vgl. § 748. Ist der Titel vor der Konkurseröffnung entstanden, so wirkt er gegen den Konkurs- Β I b 1 Verwalter nur nach allgemeinen Vorschriften der Konkursordnung (vgl. dazu im besonderen KO § 221, wonach ein nach dem Erbfall begründetes Pfandrecht nicht zur abgesonderten Befriedigung führt). Umgeschrieben wird der Titel hier nicht (vgl. KO §146). Ist der Nachlaßkonkurs durch Aufteilung der Masse oder durch Zwangsvergleich beendet, so hat der Erbe die Einrede des BGB §§ 1989, 1973, die nach §§ 781—786 geltend zu machen ist, wenn aus einem solchen Titel vollstreckt wird. Ist der Titel vor der Nachlaßverwaltung entstanden, so bedarf es nach der hier ver- Β I b 2 tretenen Ansicht auch hier nicht der Umschreibung gegen den Nachlaßverwalter (soweit man nicht die gegen gesetzliche Vertreter zulassen wollte, vgl. § 727 Β IV b 2), während die h. M. nach § 727 verfahren muß. Umgekehrt braucht auch nach Beendigung der Nachlaßverwaltung der Titel nicht gegen oder für die Erben umgeschrieben zu werden; wird gegen den einzelnen Erben vorgegangen, so kommt § 727 zum Zuge. Im Nachlaßvergleichsverfahren (VglO § 113) bleibt dagegen der Erbe legitimiert. Β Π Die nachrangigen Nachlaßverbindlichkeiten (KO § 226 II—IV) sind indes während der Dauer des Vergleichsverfahrens nicht vollstreckbar (VglO § 113 I 7), was aber nur der Erbe nach § 766 geltend machen darf. Vgl. im übrigen §§ 781—785. Nach (vollständiger) Teilung des Nachlasses gilt BGB §§ 2060, 2061.

Β ΙΠ

Die Vorschrift läßt sich bei der Fusion einer juristischen Person nicht entsprechend C anwenden, da deren Vermögen dann nicht geteilt wird. Über die Frage des Duldungs14*

211

c

§ 747

ZPO VIII. Buch

titels gegen gesetzliche Vertreter der juristischen Person vgl. § 748 D. Der ersatzlose Wegfall der juristischen Person unter Teilung des Vermögens unter mehrere andere findet sich im Entflechtungsrecht (AHKG 27); in ihm werden indes regelmäßig die Schulden auf die einzelnen Nachfolgegesellschaften aufgeteilt; ist dies nicht geschehen, so sind sie wie Miterben nach völliger Aufteilung des Nachlasses zu behandeln. Über die Frage der Auflösung einer oHG ohne Liquidation unter Verteilung ihres Vermögens an die letzten Gesellschafter vgl. § 50 Β III c 2.

§ 7 4 8 (-) Unterliegt ein Nachlaß der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers, so ist zur Zwangsvollstreckung in den Nachlaß ein gegen den Testamentsvollstrecker ergangenes Urteil erforderlich und genügend. " Steht dem Testamentsvollstrecker nur die Verwaltung einzelner Nachlaßgegenstände zu, so ist die Zwangsvollstreckung in diese Gegenstände nur zulässig, wenn der Erbe zu der Leistung, der Testamentsvollstrecker zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt ist. 1

"i Zur Zwangsvollstreckung wegen eines Pflichtteilsanspruchs ist im Falle des Abs. 1 wie im Falle des Abs. 2 ein sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker ergangenes Urteil erforderlich. eingef. Nov. 98. Α I II a b c Β I II C I

Testamentsvollstreckung bei neu beginnendem Prozeß Titel gegen den Testamentsvollstrecker auf Duldung der Leistung Rechtskraftwirkung gegen den Erben Wirkung des gegen den Erben ergangenen Urteils letztwillige Anordnung Umfang Annahme des Testamentsvollstreckeramtes Durchführung der Vollstreckung mehrere Testamentsvollstrecker

II a b c d III a b IV D

verwaltender Testamentsvollstrecker nur in bezug auf den Nachlaß Klage gegen Testamentsvollstrecker und Erben Klage des Testamentsvollstreckers aus eigenem Hecht Überwindung des Besitzes des Erben Legitimation des Erben Pflichtteilsberechtigte Erbprätendenten Rechtsbehelfe Sperre der juristischen Personen

Α

Hat ein Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet, so muß die Stellung des Testamentsvollstreckers durch einen Titel überwunden werden.

AI

War der Prozeß noch zu Lebzeiten des Erblassers rechtskräftig beendet oder wird er es nach § 246 (rechtswirksam) nach seinem Tode, so ordnet § 749 die Umschreibung der Klausel an. Ist der Prozeß noch im Gange, wird er aber durch den Tod unterbrochen (§ 239) oder nach § 246 ausgesetzt, so gelten §§ 243, 241. Wird aber der Prozeß neu begonnen, so ist schon die Anordnung der Testamentsvollstreckung nach BGB §§ 2212, 2213 zu beachten, wobei der Testamentsvollstrecker aktiv legitimiert ist, dem die Verwaltung der Forderung zusteht, passiv der, gegen dessen Verwaltungsmacht sie sich richtet.

ΑΠ

Daran knüpft § 748 an und verlangt überall dort, wo ein Nachlaß der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegt, einen Titel gegen ihn. Steht ihm die Verwaltung schlechthin zu, so genügt der (Leistungs-)Titel gegen ihn, verwaltet er nur einzelne Nachlaßgegenstände, in die vollstreckt werden soll, so ist ein (Duldungs-)Titel gegen ihn neben dem Leistungstitel gegen den (bzw. die, nämlich alle — vgl. § 747 A l b ) Erben erforderlich. Dies gilt auch für den Pflichtteilsberechtigten, der das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers bei der Zwangsvollstreckung beseitigen will (§ 748 III).

Alia

Ob der Titel gegen den Testamentsvollstrecker auf Duldung oder Leistung lautet, ist gleichgültig (Schönke-Pohle § 748 Anm. I, Hellwig,Anspruch und Klagerecht S.211 N.6; 212

Allgemeine Vorschriften

§ 748AHa

a. M. Sydow-Busch § 748 Anm. 2, KG OLG 3/12), er hat in beiden Fällen dieselbe Wirkung (die h. M. nimmt aber an, daß ein Duldungstitel nur in Verbindung mit einem Leistungstitel vollstreckbar ist). Jedenfalls hat den doppelten Leistungstitel gegen Testamentsvollstrecker und Erben RG v. 24. 6. 1907 IV 121/07 Ν § 748/1 durch Umschreibung gelten lassen; daß der Duldungsanspruch in dem Leistungsbegehren enthalten ist, hat RG v. 14. 3. 1932 IV HRR 1453 erkannt. Die Duldung des Testamentsvollstreckers wird jedenfalls schlechthin ausgesprochen, nicht auf einzelne Gegenstände beschränkt (bei dinglichen Klagen genügt aber auch der Anspruch bezüglich der Duldung der Vollstreckung in den eingetragenen Gegenstand). In dem Fall des BGB § 2213 1 1 (§ 748 I) wirkt das gegen den Testamentsvollstrecker Α Π b ergangene Urteil auch gegen den Erben (§ 327 II, RG v. 25. 10. 1924 IV Ε 109/166 [167]) Rechtskraft (aber zunächst nur beschränkt auf den Nachlaß); die Vollstreckungsklausel gegen die Erben wird in diesem Fall nach § 728 II umgeschrieben. Dagegen wirkt das gegen den Erben ergangene Urteil keine Rechtskraft gegen den Α Π c Testamentsvollstrecker (als Vertreter des Nachlasses, vgl. § 749 A II). Notwendige Streitgenossenschaft (§ 62) kommt hier nicht in Betracht. Dringt der Gläubiger nur gegen die Erben durch, so muß er mit der Vollstreckung entweder, nämlich wenn die Testamentsvollstreckung sich auf die Verwaltung des gesamten Nachlasses bezieht, bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung warten, oder, wenn die Verwaltung nur auf einzelne Gegenstände beschränkt ist, sich mit der Vollstreckung in andere, der Verwaltung nicht unterliegende begnügen. Dies ist die Auswirkung des Satzes, daß die Gläubiger der Erben — also im besonderen die, welche keine Nachlaßgläubiger sind — keinen Zugriff auf den Nachlaß erhalten (BGB § 2214). . Eine Vollstreckung in das persönliche Vermögen des Erben, vom Nachlaß abgesehen, ist möglich, kommt aber nur insoweit in Betracht, wie er unbeschränkt haftet. Ob eine Testamentsvollstreckerverwaltung entgegensteht, ist nach der letztwilligen Β Anordnung des Erblassers zu beantworten; denn die Testamentsvollstreckung als solche kann nur durch letztwillige Verfügung angeordnet werden (BGB § 2197, mag auch die Person des Testamentsvollstreckers durch dritte bestimmt werden, BGB §§ 2198—2200). Den Umfang der Testamentsvollstreckung im einzelnen darf der Erblasser bestimmen Β I (BGB § 2208). Immer aber muß entweder die Ausführung letztwilliger Verfügungen (BGB § 2203) oder die (Teil-)Auseinandersetzung unter Miterben (BGB § 2204) oder die Verwaltung des Nachlasses (BGB §§ 2205, 2209), wenigstens zum Teil und stets mit der zeitlichen Begrenzung des BGB § 2210 übrig bleiben, wenn überhaupt eine Testamentsvollstreckung vorliegen soll. Hat der Erblasser den Umfang nicht bestimmt, so stehen dem Testamentsvollstrecker diese Aufgaben kraft Gesetzes zu und daneben die Möglichkeit zur beschränkten Verpflichtung (BGB § 2206, die durch das Testament im Rahmen des BGB § 2207 erweitert werden darf). Die Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers können sich auf den Nachlaß des Erblassers schlechthin beziehen, sie dürfen aber auch (durch die letztwillige Verfügung) auf einen Nacherben (BGB § 2222) oder Nachvermächtnisnehmer zur Wahrnehmung seiner Anwartschaft während bestehender Vorerbschaft usw. oder auch in bezug auf einen Vermächtnisnehmer zur Durchführung der diesem auferlegten Beschwerungen begrenzt werden (BGB § 2223). Über die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers vgl. § 50 Β IV b 4. Von der Annahme des Testamentsvollstreckeramtes hängen die Wirkungen des § 748 Β II nicht ab; denn der Erbe darf insoweit, wie die Testamentsvollstreckungsanordnung entgegensteht, ab Erbfall nicht verfügen (BGB § 2211, KGJ 40/196). Ist allerdings kein Testamentsvollstrecker vorhanden, so muß der Gläubiger auf seine Bestellung dringen; denn die Testamentsvollstreckertätigkeit beginnt erst mit der Übernahmeerklärung des Testamentsvollstreckers nach dem Erbfall (auch wenn die Testamentsvollstreckung noch gar nicht beginnen kann und wenn sie auch aufschiebend bedingt oder betagt angeordnet worden ist, selbst wenn sie für einen Nacherben angeordnet wurde — a. M. RGRKomm. [Buchwald] § 2202 Anm. 3 —, denn auch für den Nacherben kann eine Mitwirkung vor Eintritt des Nacherbfalles praktisch werden) gegenüber dem Nachlaßgericht (BGB

213

ΒΠ

§ 748

ZPO VIII. Buch

§§ 2202, 130 III). Dies geschieht durch einen Antrag des Gläubigers an das Nachlaßgericht, das dann den Testamentsvollstrecker beruft und ihm (vgl. BGB § 2200) bzw. den von anderen Berufenen eine Frist zur Annahmeerklärung, setzt (BGB § 2202 III). C

Aus der Norm des § 748 ergeben sich die folgenden Erfordernisse für den zur Vollstreckung in den Nachlaß notwendigen Titel.

CI

Sind mehrere Testamentsvollstrecker vorhanden (BGB § 2224), so ist ein Duldungstitel gegen alle erforderlich, der auch getrennt erwirkt werden darf (KGB1. 15/12), werden sie indes gemeinschaftlich verklagt, so liegt der Fall entsprechend dem bei gemeinschaftlicher Vertretung (§§ 727 Β IV; 51 Ε II, III).

CΠ

Soweit dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung zustellt, dürfen sowohl er wie der (bzw. die) Erbe(n), aber auch beide (gleichviel ob sie als Partei oder gesetzliche Vertreter handeln) verklagt werden (BGB § 2213 11, III i. V. m. § 748); doch genügt zur Vollstreckung der Titel gegen den Testamentsvollstrecker (§ 748 I), abgesehen von den Pflichtteilsansprüchen (§ 748 III).

CΠ a

Die Klage gegen den Testamentsvollstrecker geht nur in bezug auf den Nachlaß (sieht man ihn als Partei kraft Amtes an, so ist es nur ein Duldungsanspruch), gleichviel ob von ihm Leistung oder Duldung begehrt wird. Das Ergebnis ist in beiden Fällen der Wirkung nach gleich: der Testamentsvollstrecker haftet nur mit dem Nachlaß. Dies gilt auch, wenn ihm nur die Verwaltung einzelner Vermögensgegenstände zusteht (vgl. dazu auch § 794 II), wenn auch hier die Wirkung des Titels in bezug auf den Erben anders ist — der Titel gegen ihn nicht gegen den Erben im übrigen wirkt (§§ 748 II, 327 II), ein weiterer Titel gegen den Erben erforderlich ist (BGB § 2213 I 2); und erst recht bei Pflichtteilsansprüchen, wo nach BGB § 2213 I 3 allein der Erbe auf Leistung zu belangen ist, wenn auch wegen des § 748 III der Testamentsvollstrecker mit verklagt werden darf (BGB §2213 111; das Gesetz spricht hier von der Duldungspflicht des Testamentsvollstreckers; diese unterscheidet sich aber nicht von seiner „Leistungspflicht", nämlich der des „Nachlasses", also nicht von der Klage gegen ihn nach BGB § 2213 I 1).

CΠ b

Soweit Erbe und Testamentsvollstrecker nebeneinander verklagt werden dürfen bzw. müssen, kann dies im einheitlichen Prozeß, aber auch in getrennten Klagen (RG v. 25. 10. 1924 IV Ε 109/166) und nacheinander geschehen. Beide Klagen sind formal voneinander unabhängig. Die Klage gegen den Testamentsvollstrecker ist schon vor der Annahme der Erbschaft (BGB § 2213 II — wo sie also noch nicht gegen den Erben zulässig ist, BGB § 1958), die gegen den Erben vor Annahme der Testamentsvollstreckung (BGB § 2202 I — wo der Testamentsvollstrecker nicht belangt werden kann, vgl. § 748 Β II) zulässig. Solange kein Testamentsvollstrecker vorhanden ist, sei es, daß er noch nicht angenommen hat, sei es, daß seine Verwaltung erlosch (BGB § 2225), von ihm gekündigt wurde (BGB § 2226) oder er gerichtlich entlassen wurde (BGB § 2227), ist allein die Klage gegen den Erben möglich, obwohl der Erbe, selbst wenn tatsächlich kein Testamentsvollstrecker vorhanden ist, nicht verfügen kann (BGB § 2211 I, also ab Erbfall, KGJ 40/196). Klagt der Testamentsvollstrecker aber selbst aus eigenem ßecht (etwa als Vermächtnisnehmer), so ist die Klage nur gegen die Erben zu richten (RG v. 10. 4.1913 IV Ε 82/149 [151]).

CΠ c

end

Soweit nur der Testamentsvollstrecker legitimiert ist (§ 748 I), darf der Erbe wegen seines unmittelbaren Besitzes (§ 809 A I) der Vollstreckung nicht widersprechen (§ 748 I; a. M. Jonas und Schönke § 748 Anm. I i ) .

C DI

Hat der Testamentsvollstrecker kein Verwaltungsrecht, so ist nur der Erbe in Anspruch zu nehmen; hat er es teilweise, so sind der Erbe und er in Anspruch zu nehmen (§ 748 II), ebenso stets — auch wenn der Testamentsvollstrecker das volle Verwaltungsrecht hat — bei Klage aus Pflichtteilsansprüchen.

C ΠΙ a

Aber auch bei der Klage des Pflichtteilsberechtigten gegen die Erben und den Testamentsvollstrecker ist die Klageverbindung nicht erforderlich, und das Urteil gegen den

214

Allgemeine Vorschriften

§ 748 cm a

einen schafft gegen den anderen keine Rechtskraft (RG v. 25. 10. 1924 IV Ε 109/166), auch darf die Klage gegen den Testamentsvollstrecker vor der gegen den Erben erhoben werden (RG v. 25. 10. 1924 IV Ε 109/166) wie umgekehrt. In den Streit zwischen Erbprätendenten gehört der Testamentsvollstrecker grund- C ΠΙ b sätzlich nicht (es gilt hier das entsprechende wie in bezug auf den Nachlaßpfleger), wohl aber, wenn ein Miterbenrecht vom Testamentsvollstrecker bestritten wird, obwohl das Urteil der Erben gegen den Testamentsvollstrecker nicht Rechtskraft bezüglich der übrigen Miterben schafft (RG v. 11. 3. 1918 IV LZ 1267 "). Über die Rechtsbehelfe im einzelnen vgl. §§ 727 E, 730 B.

C IV

Bei der Sperre einer juristischen Person nach MilRegG 52 und der Bestellung eines D Custodian hat OLG Hamburg MDR 48/290 (292) einen Duldungstitel gegen den Custodian neben dem Leistungstitel gegen die juristische Person gefordert.

§ 7 4 9

(-)

1

Auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung eines für oder gegen den Erblasser ergangenen Urteils für oder gegen den Testamentsvollstrecker sind die Vorschriften der §§ 727, 730 bis 732 entsprechend anzuwenden. Auf Grund einer solchen Ausfertigung ist die Zwangsvollstreckung nur in die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlaßgegenstände zulässig. eingef. Nov. 98. Α I

Umschreibung der Klausel für den Erben

I II ] Β

gegen den Erben Nachweis

Ist ein Urteil für oder gegen den Erblasser ergangen, so ist die Klausel nach § 727 A grundsätzlich für und gegen die Erben durch den Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 9) umzuschreiben. Ist indes Testamentsvollstreckung angeordnet, so würde die Umschreibung für den A I Erben diesen nicht zur Verfügung (BGB § 2211 I) berechtigen, inwieweit einem Testamentsvollstrecker die Verwaltung zusteht bzw. die Testamentsvollstreckung so angeordnet ist. Wegen der Vorschrift des BGB § 2211 II ist deshalb nicht auf den Erben schlechthin, sondern nur unter der Beschränkung der Testamentsvollstreckung umzuschreiben (nach h. M. auf den Testamentsvollstrecker; vgl. auch BGB § 2212); jedenfalls ist nur der Testamentsvollstrecker zur Aufnahme schwebender Prozesse berufen (§§ 243, 241), auch darf er die Umschreibung der Klausel auf den „Nachlaß" (mit seiner Vertretung) nach § 727 begehren. Wird die Klausel gegen den Erben erteilt, so darf nach § 748 insoweit nicht in den A II Nachlaß vollstreckt werden, wie ihn ein Testamentsvollstrecker verwalten soll. § 749 läßt deshalb die Umschreibung auch „gegen den Testamentsvollstrecker" zu. Unterliegt der gesamte Nachlaß der Verwaltung des Testamentsvollstreckers, so ist die Umschreibung gegen ihn ausreichend (§748 All); unterliegen nur einzelne Gegenstände, in die vollstreckt werden soll, seiner Verwaltung, so ist zugleich (d. h. mit dem gegen ihn auf Duldung) der Titel gegen die Erben umzuschreiben (§ 748 II). Vor Annahmeerklärung des Testamentsvollstreckers ist die Umschreibung gegen ihn nicht möglich (§ 748 Β II), vor der der Erbschaft nicht die gegen den Erben (BGB § 1958, §§ 778 II, 727 C III a 1; vgl. aber auch § 727 C I b 1). Darüber, ob dem Testamentsvollstrecker die Einrede des BGB § 2014 zusteht, vgl. § 782 A II. Zum Nachweise dei angeordneten Testamentsvollstreckung wird regelmäßig das Β Testamentsvollstreckerzeugnis nach BGB § 2368 ausreichen. Nachzuweisen sind Tod, Testamentsvollstreckungsanordnung, Berufung und Annahme sowie Umfang der Verwaltungsbefugnis ; soweit das durch Urkunden nicht belegbar ist, gibt es nur die Klage nach § 731.

215

§749

ZPO VIII. Buch

E i n S t r e i t zwischen E r b e n und T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r ist d u r c h besondere Klagea u s z u t r a g e n . E s d a r f a b e r a u c h hier a u f Einwilligung des einen in die U m s c h r e i b u n g der· K l a u s e l a u f d e n a n d e r e n g e k l a g t werden. Ü b e r das V e r f a h r e n im übrigen vgl. § 7 3 0 B .

§ 750

(671)

D i e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g d a r f n u r b e g i n n e n , w e n n die P e r s o n e n , f ü r u n d g e g e n

I

die s i e s t a t t f i n d e n s o l l , i n d e m U r t e i l o d e r i n d e r i h m b e i g e f ü g t e n V o l l s t r e c k u n g s k l a u s e l n a m e n t l i c h b e z e i c h n e t sind u n d d a s U r t e i l b e r e i t s z u g e s t e l l t ist o d e r g l e i c h zeitig zugestellt wird. H a n d e l t es sich u m die V o l l s t r e c k u n g eines Urteils, dessen v o l l s t r e c k b a r e A u s -

II

f e r t i g u n g n a c h § 7 2 6 A b s . 1 e r t e i l t w o r d e n i s t , o d e r soll e i n U r t e i l , d a s n a c h d e n § § 7 2 7 bis 7 2 9 , 7 3 8 , 7 4 2 , 7 4 4 , d e m § 7 4 5 A b s . 2 u n d d e m § 7 4 9 f ü r o d e r g e g e n e i n e der dort b e z e i c h n e t e n P e r s o n e n w i r k s a m ist, für oder g e g e n eine dieser P e r s o n e n v o l l s t r e c k t w e r d e n , s o m u ß a u ß e r d e m z u v o l l s t r e c k e n d e n U r t e i l a u c h die i h m b e i gefügte Vollstreckungsklausel

und,

s o f e r n die V o l l s t r e c k u n g s k l a u s e l

auf

Grund

öffentlicher oder öffentlich beglaubigter U r k u n d e n erteilt ist, a u c h eine A b s c h r i f t dieser U r k u n d e n v o r B e g i n n der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zugestellt sein oder

gleich-

zeitig m i t i h r e m B e g i n n zugestellt w e r d e n . I I : Nov. 98; Bek. 50. A

I a b II

a b

Β I

II

a

b c a

III

IV

1 2

a b c a

1 2 3

1 2

Verfahrensbedingungen der Vollstreckung Abgrenzung zu den weiteren Vollstrekkungswirkungen Vollstreckung i. e. S. Ausnahmen Vollstreckung nach Frist ab Zustellung Vollstreckung ohne Zustellung sonstige Erfordernisse Titel und Klausel Devisengenehmigung namentliche Kennzeichnung von Gläubiger und Schuldner Identität Firma nach Auflösung der Firma Gesamtparteien Decknamen Eintragung in Bücher Vornamen gesetzlicher Vertreter namentliche Kennzeichnung Erforderlichkeit Parteien kraft Amtes Vollstreckung gegen nicht im Titel Benannte nach Tod ohne namentlichen Titel bei Wechsel des gesetzlichen Vertreters Prüfung von Amts wegen Unzulässigkeit der Vollstreckung

C I II

a b a

b c

III

D

1 2 3

a b

1 2

Zustellung des Titels in abgekürzter Form gleichzeitige Vollstreckung Zustellung an den Schuldner bei mehreren Zustellungsempfänger bei prozeßunfähigen durch die des Schuldners an den Gläubiger einmalige Nachweis Zustellung der Vollstreckungsklausel getrennte Urkunden der Umschreibung Ausnahme des MSchG § 16 sonstige Ausnahmen

Verletzung der §§ 750—752 Heilung von Vollstreckungsmängeln a unterschiedliche Wirkung 1 Zustellungsmängel 2 Fristablauf 3 Devisengenehmigung b Verhältnis vom Schuldner zum Drittschuldner

I

II

Geltendmachung des Mangels

III

kein Schadensersatzanspruch

Die §§ 7 5 0 — 7 5 2 legen die Verfahrensbedingungen f ü r den B e g i n n der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g fest. § 7 5 0 regelt d a v o n n u r einen Teil. Die N o r m e n beziehen sich n u r auf die eigentliche V o l l s t r e c k u n g (die im engeren Sinne, § 7 0 4 Ε I, a 2), nicht auf die weiteren Vollstreckungswirkungen (§ 7 0 4 Ε I, a), so sind sie im besonderen n i c h t V o r a u s s e t z u n g für die K o s t e n f e s t s e t z u n g (§ 1 0 3 A I) u n d a u c h n i c h t , für die einstweilige E i n s t e l l u n g (§ 707 C), die s c h o n , b e v o r sie gegeben sind, zulässig ist.. 216

Allgemeine Vorschriften

§750

Auf dem Gebiete der eigentlichen Vollstreckung gelten sie aber grundsätzlich für alle A I a ihre Zweige, also auch für die wegen Handlungen und Unterlassungen nach §§ 887 folg. wie für die in das unbewegliche Vermögen (§ 868; ZVG §§ 16 II, 146). Vgl. auch VO zur einheitlichen Regelung der Vollstreckung von Titeln in den verschiedenen Rechtsgebieten des Großdeutschen Reiches v. 16. 1. 1940 (RGBl. I 176) § 5 II. Doch gibt es von ihnen schon innerhalb der Prozeßordnung Ausnahmen, aber auch A l b auf Grund sonstiger Gesetze. Während regelmäßig nach § 750 I sofort ab Zustellung vollstreckt werden darf, ist A I b 1 eine Wochenfrist von da ab abzuwarten bei selbständigen Kostenfestsetzungsbeschlüssen (nicht bei den auf das Urteil gesetzten, § 105), bei vollstreckbaren Urkunden (§ 798, AG ZPA § 8) und nach sonstigen internationalen Verträgen (schweizerisch-deutsches, italienisch-deutsches usw. Abkommen AV Art. 3 Β dazu, vgl. den Abdruck in Bd. V), bei Miet- und Pachträumungsurteilen auf Grund von Eigenbedarf (MSchG § 4) gegen Umzugskostenerstattung (MSchG § 16 III). Von dem Erfordernis vorangegangener Zustellung des Titels weichen ab die Vor- A I b 2 pfändung (§ 845) und die Vollziehung von Arresten und einstweiligen Verfügungen (§§ 929 111, 936). Auch darf die vorgängige Zustellung bei Urkunden nach § 794 1 5 unterbleiben, wenn sich der Eigentümer unter Verzicht auf die Benachrichtigung der sofortigen Vollstreckung unterworfen hat (RG v. 21. 4.1936 III 161/35 Ν § 750/2). Über die landesrechtlichen Abweichungen vgl. § 801 B. Abgesehen davon ist die Regelung in §§ 750—752 nicht erschöpfend.

A II

Sie setzt den vollstreckbaren Titel und regelmäßig (nämlich soweit erforderlich) die A II a Erteilung der Vollstreckungsklausel voraus (über die Ausnahmefälle vgl. § 724 A I c). Über die erforderlichen Devisengenehmigungen (nachMilRegG 52,53) vgl. den Abdruck Α Π b in Band V. Nach § 750 I müssen vor Beginn der Vollstreckung (§ 704 F I, II) Gläubiger und Β Schuldner (nicht ihre gesetzlichen Vertreter) namentlich im Titel oder in der Vollstrekkungsklausel gekennzeichnet sein (über die Kennzeichnung der Nachlaßvertretung vgl. aber § 747 A II), soweit nicht das Gesetz die Vollstreckung ohne solche Kennzeichnung ausnahmeweise zuläßt. Namentliche Kennzeichnung erfordert die Möglichkeit, die Identität der Parteien Β I klar erkennen zu können, regelmäßig also Bezeichnung nach Namen, Stand oder Gewerbe und Wohnort (RG v. 17. 6. 1914 V Ε 85/163 [166], ν. 22. 6. 1899 IV JW 537a2), wie es in §§ 130 I 1, 253 IV, 313 I 1 vorgeschrieben ist. Da der Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden darf (HGB §1711), B l a muß auch seine Kennzeichnung durch seine Firma genügen. Ist dies geschehen, so wird der Kaufmann getroffen, der ζ. Z. der Klageerhebung Firmeninhaber ist (OLG Braunschweig 23/206, LG Berlin ZZP 55/125, Rosenberg Lb. § 177 I 1, Sydow-Busch § 750 Anm. 3). Da der Vollkaufmann (nur dieser darf sich der Firma bedienen, HGB § 4 I) regelmäßig registriert ist, wird der Nachweis des Firmeninhabers ζ. Z. der Klageerhebung durch das Handelsregister ohne Umschreibung des Titels genügen müssen (vgl. HGB § 15, KG OLG 7/147, LG Aschaffenburg NJW 53/1476, KG [West] J R 53/144, das den Gerichtsvollzieher auch ohne sie nach dem äußeren Anschein vorgehen läßt und den Schuldner mit der Aufklärung belastet). War indes der Vollkaufmann (wenn auch zu Unrecht) nicht registriert oder handelte gar jemand als Scheinkaufmann, so wird zunächst der Titel durch Umschreibung klarzustellen sein (vgl. AG Aschaffenburg NJW 53/1101·, das aber durch LG Aschaffenburg NJW 53/1476 aufgehoben wurde). Berichtigungen nach § 319 sind zulässig (OLG Hamburg 29/171). Nach Löschung der Firma oder Auflösung der Gesellschaft genügt aber die Firmen- Β I a I bezeichnung nicht mehr (OLG Hamburg 29/171). Hier muß der Titel umgeschrieben werden. Auch der neue Erwerber der Firma oder die Vollstreckung gegen ihn bedarf der Umschreibung des Titels (OLG Dresden 29/227). 217

ΒIa1

§ 750

ZPO VIII. Buch

Dasselbe gilt bei der Firmenänderung (a. M. Rosenberg Lb. § 177 I 1, der Feststellung der Identität durch die Vollstreckungsorgane genügen läßt). ΒI a 2

Bei Gesamtparteien (§ 50 Β III) genügt stets der genaue Name, bei der oHG also der der Firma (OLG Dresden SächsAnn. 18/34). Inwieweit eine Umschreibung bei gelöschter oHG, Kommanditgesellschaft u. dgl. m. zulässig ist, vgl. § 736 Β I.

BlaS

Entsprechend der Firma sollte man bei sonstigen Decknamen (Künstlernamen: LG Bremen DJZ 05/752; Etablissementsbezeichnungen u. dgl. m.) verfahren (KG OLG 13/153 läßt hier die Umschreibung der Klausel entsprechend § 727 zu). Bei Namensänderungen (außerhalb der Registrierungen) wird man den Titel umschreiben lassen müssen (AG Kaiserslautern Rpfl. 53/527 ließ den auf den alten Namen der geschiedenen Ehefrau lautenden Titel genügen).

ΒI b

Aber auch wo zur Vollstreckung die Deckbezeichnung (Firma, Deckname) genügt, muß, wenn zwangsweise etwas in öffentliche Bücher eingetragen wird, umgeschrieben werden, sofern der wahre Name nicht durch sonstige öffentliche 'Urkunden aufgedeckt werden kann.

ΒI c

Die Nichtangabe eines Vornamens kann demnach je nach Lage des Falles unschädlich sein (RG v. 17. 6. 1914 V Ε 85/163 = JW 943 31 f.).

ΒΠ

Andererseits spielt die Frage der gesetzlichen Vertretung des Gläubigers oder des Schuldners grundsätzlich keine Rolle, so daß hier keine Umschreibung in Betracht kommt (vgl. § 727 Β IV).

ΒΠa

Namentliche Kennzeichnung der (sonstigen) gesetzlichen Vertreter oder der gewillkürten ist deshalb grundsätzlich nicht erforderlich (wenn auch diese wegen der Zustellung feststehen müssen; doch prüft das Vollstreckungsorgan von sich aus die bestehende gesetzliche Vertretung nach).

ΒΠa1

Über die Kennzeichnung der gesetzlichen Vertreter in den Fällen der §§ 740, 741, (746), 748 I vgl. daselbst. Insoweit muß der Titel umgeschrieben werden.

Β Π ft 2

Ob sonst bei den gesetzlichen Vertretern, die nach der h. M. Parteien kraft Amtes sind, umgeschrieben werden muß, vgl. § 727 Β IV b (für den Konkursverwalter bejahend: OLG Düsseldorf J W 27/4017, verneinend: LG Lüneburg MDR 56/495). Ihre Kennzeichnung ergibt der Titel, wenn er schon für oder gegen sie gestellt worden ist.

ΒΙΠ

Soweit nicht die Vollstreckung gesetzlich ohne Titel zugelassen ist (§ 750 Β III b), ist die Vollstreckung gegen andere als (diese und) die im Titel gekennzeichneten unwirksam (RG v. 31.1. 1902 VII J W 16411), im besonderen nicht gegen Mitverpflichtete, die auf Duldung haften, gegen die aber kein Titel vorliegt (RG v. 25. 5. 1891 IV Gruch. 36/889, v. 28. 2. 1891 V Seuff. 46/295), selbst wenn das Urteil gegen sie Rechtskraft wirkt. Dies gilt auch für den Besitzer eines Grundstücks des verurteilten Eigentümers (RG v; 19. 11. 1896 VI Ε 38/397 [398]), aber nicht für und gegen Besitzdiener (BGB § 855), so daß auch ein Räumungsurteil gegen die nichtbesitzenden Angehörigen des Schuldners vollstreckt werden darf (OLG Hamburg Seuff. 75/175), und auch nicht gegen den Erben vor Umschreibung der Klausel gegen ihn (RG v. 15. 2. 1907 VII JW 20714). Soweit Nießbraucher und Eigentümer zu kennzeichnen sind, müssen beide benannt werden. Über das Erfordernis der Kennzeichnung der gesetzlichen Vertreter vgl. § 750 Β II a.

Β ΠΙ a

Die bereits gegen den Schuldner begonnene Vollstreckung darf nach seinem Tode fortgesetzt werden (§ 779), so lange nicht eine Prozeßhandlung des unvertretenen (vgl. § 246) Schuldners erforderlich wird; und das entsprechende muß für den Tod des unvertretenen (vgl. § 246) Gläubigers gelten (OLG Breslau 26/380). Hier ist also die Umschreibung nur erforderlich, wenn eine neue Prozeßhandlung erforderlich wird (§ 779 B,G). Über die weiteren Fälle, in denen ohne namentliche Titel vollstreckt werden darf, vgl. §§ 739 a. F., 740, 741, (746), 748 I.

Β ΠΙ b

218

Allgemeine Vorschriften

§750

Bei Wechsel des gesetzlichen Vertreters ist darauf zu achten, daß, wenn er ersatzlos Β ΠΙ c wegfällt, § 779 entsprechend anzuwenden ist; sonst aber nur der jeweils neue in die Lage versetzt werden muß, handeln zu können, insoweit dies die Prozeßordnung im Falle des Todes der Partei verlangt, u. U. muß dann dem neuen gesetzlichen Vertreter der Titel nochmals zugestellt werden (vgl. § 727 Β IV b 3). Die namentliche Kennzeichnung gestattet dem Vollstreckungsorgan (im besonderen Β I V dem Gerichtsvollzieher), die Identität der Parteien zu prüfen, was von Amts wegen zu geschehen hat (RG v. 3. 4. 1936 V Seuff. 90/114). Vgl. § 809 A. Unzulässig ist die Vollstreckung, wenn Gläubiger und Schuldner nicht namentlich ΒIV a gekennzeichnet sind (RG v. 22. 6. 1899 IV Gruch. 45/1157), auch im Falle der §§ 800 bis 800a (vgl. § 800 B). Ferner muß vor oder bei Beginn der Vollstreckung das Erkenntnis zugestellt worden C sein (§ 750 I; über die Innehaltung einer Frist ab Zustellung vgl. § 750 A I b 1; über die Vollstreckung vor Zustellung vgl. § 750 A I b 2). Zugestellt worden sein bzw. werden muß der Titel als solcher, wenn auch mit der Frage C I des Wirksamwerdens des Urteils die Prozeßbedingungen der Vollstreckung nicht zusammenhängen (vgl. RG v. 10. 2.1894 V Ε 32/421 [425] für die Aufhebung von Vollstreckungstiteln und §717 I, §717 A). Zuzustellen ist das den Vollstreckungstitel bildende Urteil (KG J W 22/6272), nicht das bestätigende Urteil der Rechtsmittelinstanz, sofern dies auf die Art der Vollstreckung einflußlos ist; also im besonderen muß es zugestellt werden, wenn es den Vollstreckbarkeitsausspruch ändert (Sydow-Busch § 750 Anm. 4). Die Zustellung des Titels in der abgekürzten Form des § 317 II 3 (ohne Tatbestand CI a und Entscheidungsgründe) genügt. Gleichzeitige Zustellung und Vollstreckung reicht aus, ist aber nur bei der Pfändung CI b durch den Gerichtsvollzieher möglich, soweit sie auf Betreiben der Partei und unmittelbar gegen den Schuldner erfolgt; wird durch das Gericht vollstreckt, so muß die Zustellung schon mit dem Antrag auf Erlaß der gerichtlichen Vollstreckungsmaßnahme nachgewiesen werden, ebenso wie in den anderen Fällen. Eine Rückdatierung nach §§ 207, 261b III, 496 III kommt nicht in Betracht. Die Zustellung selbst ist noch keine Zwangsvollstreckung; sie kann deshalb nicht C H wirksam mit der Beschwerde angefochten werden (KG OLG 40/173). Zugestellt wird dem Schuldner (mag er auf Leistung oder Duldung haften; vgl. §§737, C Π a 739 a. F., 748) grundsätzlich auf Betreiben der Parteien (§§ 317 I, 496 I), soweit nicht ausnahmeweise von Gerichts wegen zuzustellen ist, wie bei Beschlüssen und bei den ausnahmeweise von Gerichts wegen zuzustellenden Urteilen, im besonderen im arbeitsgerichtlichen Verfahren (ArbGG § 50; in diesem Fall sollte das Gericht stets die Bewirkung der Zustellung auf dem Titel vermerken, vgl. § 798 Β I). Sind mehrere Zustellungsempfänger vorhanden, so genügt die Zustellung an einen, C Π a 1 auch wenn er zu Unrecht als Hauptberechtigter (Eigentümer) bezeichnet wurde, während er nur Nießbraucher war (RG v. 5. 6. 1918 V Ε 93/121 [124], ν. 22. 2. 1911 V Ε 75/313 [317]; anders bei unwirksamer Pfändung, RG v. 21. 12. 1912 V Ε 81/146 [150]). Zugestellt wird dem Schuldner, wenn er nicht prozeßfähig ist, zu Händen seines C II a 2 gesetzlichen Vertreters (RG v. 8. 12. 1903 II Ε 56/212 [214], vgl. OLG Celle NdsRpfl. 53/163) oder, wenn er einen Prozeßbevollmächtigten hat, zu dessen Händen (§ 176 A, KG JW 36/333537, RGSt. 16/275 [276], OLG Dresden SächsAnn. 21/263, die Zustellung an den Schuldner selbst ist hier wirkungslos). Dabei wird die Vollmacht des zustellenden wie des empfangenden Prozeßbevollmächtigten vom Vollstreckungsorgan nicht geprüft. Doch genügt, wenn der Schuldner dem Gläubiger zugestellt hat, dies auch für die Voll- C Π a 3 Streckung (§ 221 II; OLG Celle 13/97, Braunschweig 25/155).

219

§750

ZPO VIII. Buch

Cllb

Die einmalige Zustellung deckt alle weiteren \^ollstreckimgon (RG v. 2. 10. 1890 V J W 372') auf Grund desselben Titels. Über die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung vgl. §§ 165folg., über die Heilung von Mängeln vgl. §§ 187, 295. Eine besondere Zustellungsart ist nicht vorgeschrieben. Es genügt deshalb auch die öffentliche. Bedarf es der öffentlichen Zustellung bei der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück oder in ein registriertes Schiff, so darf an einen vom Grundbuchamt bestellten Zustellungsvertreter und, wenn ein solcher nicht vorhanden ist oder der Schuldner keinen Wohnsitz im Inlande hat, an den auf Antrag des Gläubigers vom Vollstreckungsgericht zu bestellenden ΖustellungsVertreter zugestellt werden (ZVG § 6 I).

C II c

Der Nachweis der Zustellung braucht nicht zwingend durch Zustellungsurkunde geführt zu werden (RG v. 2. 10. 1890 V J W 3727), jedes andere Beweismittel genügt, im besonderen die Bescheinigung der Geschäftsstelle bei der Zustellung von Gerichts wegen, wenn auch bei der Zustellung auf Betreiben der Parteien der Nachweis durch die Zustellungsurkunde die Regel ist. Als Vollstreckungsbedingung ist auf die Zustellung von Gerichts wegen zu achten, im besonderen vom Vollstreckungsgericht, bevor es Vollstreckungsmaßnahmen erlassen darf; im Fall des § 890 schon vor (oder mit) der Strafandrohung, nicht erst mit der Straffestsetzung (RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [425], § 890 C).

cm

Die Vollstreckungsklausel als solche ist vor Beginn der Vollstreckung nur zuzustellen, wenn die Klausel erst auf den Nachweis einer anderen Vollstreckungsbedingung als der fehlenden Sicherheitsleistung erteilt wird (§ 726 I), bei der Umschreibung der Klausel (§§ 727—729, 738, 742, 744, 745 [II], 749), in allen Fällen, wo § 727 entsprechend angewandt wird und wenn gegen Hinterlegung der Umzugskosten eines nach MSchG § 4 erlassenen Erkenntnisses auf Räumung vollstreckt wird (MSchG § 16 III).

CHI a

Die Klausel darf zugleich mit dem Urteil, aber auch getrennt von ihm zugestellt werden, nur müssen zu Beginn der Vollstreckung beide Zustellungen vorliegen. Im Falle des § 731 genügt die Zustellung beider Urteile (weil die Klausel schon durch das zweite Urteil erteilt wird, § 731 Β III a).

C III b

Ist die Klausel auf Grund öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden umgeschrieben worden (§ 726 Ε II, III), so muß auch die vollständige Abschrift (vgl. Rosenberg Lb. § 177 I 3 a β) der Urkunden (in beglaubigter Form) vor Beginn der Vollstreckung zugestellt sein (§ 750 II, LG Berlin DGVZ 51/94 für den Erbschein). Die Klausel wird auf die öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde zum Nachweise der Zustellung der Urkunde Bezug nehmen müssen; die Bezugnahme deckt aber grundsätzlich nicht den Inhalt der zuzustellenden Urkunden (Schönke § 750 Anm. IV; a. M. OLG Jena J W 34/18668). RG v. 18. 4. 1888 V Ε 20/433 (435) hat deshalb die Pfändung für unwirksam erklärt, wo die die Rechtsnachfolge belegenden Urkunden nicht zugestellt waren; KG DR 40 A 406 19 die, wenn bei Zug-um-Zug-Leistung nicht der Annahmeverzug des Schuldners oder seine Befriedigung nachgewiesen worden war, vgl. aber § 756 Β I, C.

C ΠΙ b 1

Im Fall des MSchG § 16 wird vor Erteilung der Klausel die Zustellung des Hinterlegungsnachweises nachgeprüft (MSchG § 16 I 2). Die Hinterlegungserklärung ist deshalb nicht nochmals zuzustellen. Die Erteilung der Klausel (jetzt durch den Rechtspfleger, RechtspflegerG § 19 19) deckt die Vollstreckungsorgane auch bezüglich des Hinterlegungsnachweises. Sonst aber gilt diese Regel nicht.

CIIIb2

Der Zustellung der öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden bedarf es nicht,, wenn sie einen registrierten Gläubiger betreffen, der auf Grund einer guarantigierten Urkunde (§ 794 I 5) vollstreckt (§§ 799, 800 II, 800a I). Für die Vollstreckung, die von einer Sicherheitsleistung abhängig ist, gilt § 750 II nicht, da diese von § 726 I ausgenommen worden ist (RG v. 26. 10. 1926 II J W 27/1309 2 ); vgl. dazu § 751 II. Es muß danach die Hinterlegung nachgewiesen und die Hinterlegungsquittung zugestellt worden sein. RG v. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 (370) hat die Pfändung für unwirksam erklärt, wo die Sicherheitsleistung des Gläubigers nicht nachgewiesen war. Devisenrechtliche (und sonstige behördliche) Genehmigungen (nach MilRegG 52, 53) brauchen nicht zugestellt, zu werden, da diese nicht unter § 726 I fallen. 220

Allgemeine Vorschriften

§750

Wird unter Verletzung der §§ 750—762 vollstreckt, so tritt Verstrickung ein, aber es D wird kein Pfandrecht erworben (§ 803 Ε I I b 1, vgl. RG v. 5. 1. 1937 V I I Ε 153/200 [205 m. N.], v. 25. 6. 1929 I I I Ε 125/286 [287], ν. 18. 4. 1888 V Ε 20/433 [435], KG J W 37/1509 1 9 ; a. M. RGSt. 14/151: auch die Verstrickung sei nichtig). Nicht einmal die Verstrickung tritt indes dort ein, wo eine Pfändung gegen die ,,0'schen Erben" ausgebracht war, die für unwirksam erklärt wurde. Vollstreckungsmängel können durch Nachholung (ex nunc) geheilt werden (Rosen- D I berg Lb. § 177 II, R G v. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 [371], KG D R 40 A 4 0 6 " , J W 37/1509 1 β ); doch wird dann die Vollstreckung erst wirksam in dem Zeitpunkt, wo die Vollstreckung hätte beginnen dürfen (RG v. 25. 6. 1929 I I I Ε 125/286 [288], ν. 2. 1. 1890 V I Ε 25/368 [371], v. 18. 4. 1888 V Ε 20/433f., KG J W 37/1509 1 8 ), also nicht mit rückwirkender Kraft (a. M. KG D R 40 Α 406 1 β im Fall der §§ 866, 867). Der Heilung vorangegangene Vollstreckungshandlungen dritter haben also den Vorrang (a. M. Sydow-Busch § 750 Anm. 1, Schönke § 750 Anm. I 2 : die Pfändung sei voll wirksam, bis sie auf Rechtsbehelf beseitigt werde, und habe auch den Vorrang). Es wirken die einzelnen Vollstreckungsmängel unterschiedlich.

Dia

So wird der Mangel der Zustellung schon nach § 187 geheilt oder durch ausdrück- D i a l liehen Verzicht des Schuldners (RG v. 18. 10. 1898 I I I Gruch. 43/1232, v. 21. 3. 1896 V Ε 37/378, OLG Naumburg 13/195; a. M. R G v. 9. 12. 1913 I I I Ε 83/336 [339], KG J W 36/3335 3 7 ), aber auch durch Rügeverlust (§ 295), sofern zur Erhebung der Rüge Gelegenheit war. Von selbst wird der Mangel in den Fällen geheilt, wo ein Fristablauf ab Zustellung D I a 2 abzuwarten war, und zwar von dem Zeitpunkt ab, wo die Frist abgelaufen war (§§ 751 I, 798 und in den ihnen entsprechenden Fällen, vgl. § 750 A I b 1), also mit Ablauf des Tages, bis wohin nicht vollstreckt werden sollte (RG v. 25. 6. 1929 I I I Ε 125/286 [288], ν. 5. 7. 1911 I I I J W 8183®; a. M. OLG Königsberg 9/124), und selbst die nachträgliche Zustellung heilt. Die fehlende Devisengenehmigung (usw. nach MilRegG52, 53 vgl. den Abdruck in D I a 3 Bd. V) darf dagegen mit rückwirkender Kraft eingeholt werden (Schönke § 750 Anm. I). Im Verhältnis von Schuldner und Drittschuldner — ohne Dazwischentreten anderer D I b Gläubiger — genügt deshalb Wirksamkeit im Zeitpunkt, der für die Folgeentscheidung maßgebend ist (RG v. 2 . 1 . 1 8 9 0 VI Ε 25/368f., OLG Posen 16/323, 23/205 für den Schuldner; und für den Drittschuldner: RG v. 13. 2. 1893 I V Seuff. 49/127, v. 2. 11. 1891 IV J W 552 e ; a. M. OLG Colmar 22/400, KG OLG 41/33, KGB1. 1911/58). Im Fall der Konkurseröffnung kommt es also darauf an, ob der Mangel vor der Eröffnung geheilt worden ist (RG v. 25. 6. 1929 I I I Ε 125/286 [289], ν. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 [371], KG J W 34/3146 3 , Jonas § 750 Anm. I ; a. M. Schönke-Pohle § 750 Anm. I). Die spätere Nachholung führt nicht zur vollen Wirksamkeit (RG v. 8. 12. 1903 I I Ε 56/212 [215], ν. 19. 10. und 2 . 1 1 . 1 8 9 1 I V Gruch. 36/467f., KG OLG 15/382f., Jonas § 750 Anm. I ; a.M. SchönkePohle § 750 Anm. I), im besonderen auch nicht bei der Zwangseintragung gegenüber dritten Zwischenerwerbern (RG v. 18. 4. 1888 V Ε 20/433 [435]; a. Μ. Schönke-Pohle § 750 Anm. I). Ein vorhandener Mangel darf vom Schuldner und Drittschuldner durch Erinnerung D II nach § 766 geltend gemacht werden; ein Gläubigerprätendent hat nur die Klage; der Drittschuldner darf indes auch auf dem Wege der Klage den Mangel einwandweise oder einredeweise geltend machen, und der Konkursverwalter darf so das Absonderungsrecht abwehren, wie der nachstehende Gläubiger das Recht und der Eigentümer die Zwangseintragung (RG v. 5. 1. 1937 V I I Ε 153/200 [205]). Und das entsprechende gilt für die zwischenzeitlich erfolgte Eröffnung des Vergleichsverfahrens (VglO § 47). Mängel der Vollstreckung bei bestehendem Gläubigeranspruch geben dem Schuldner D ΠΙ keinen Ersatzanspruch gegen den Gläubiger, wenn dieser unter ihrer Außerachtlassung befriedigt wird (Schönke-Pohle § 750 Anm. I), damit aber auch nicht gegen den Staat nach B G B § 839, GG Art. 34 (a. M. Schönke § 750 Anm. I).

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ZPO V I I I . Buch

§ 751

(672)

Ist die Geltendmachung des Anspruchs τοη dem Eintritt eines Kalendertages abhängig, so darf die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Kalendertag abgelaufen ist. I

Hängt die Vollstreckung von einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung ab, so darf mit der Zwangsvollstreckung nur begonnen werden, wenn die Sicherheitsleistung durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen und eine Abschrift dieser Urkunde bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. II

I I : Nov. 98. Α I II III Β I II

betagter Titel Sicherung künftig fällig -werdender Ansprüche Wirkung der versehentlich vorzeitig vorgenommenen Pfändung Vollstreckung im Falle des § 510b Rechtsbehelfe gegen vorzeitige streckung Zeit der Entscheidung Schadenersatzansprüche

C

I II

a b c III IV V

VollD

Sicherheitsleistung von Geld durch Bürgschaft bei annahmebereitem Schuldner bei nicht annahmebereitem Schuldner bei gerichtlicher Anordnung Hechtsbehelfe Übergabe der Urkunde Umzugskosten Wirkung von Zustellung des Urteils bzw. der Hinterlegungsquittung

Α

Ist der Anspruch des Titels betagt und die Betagung an den Eintritt eines (nach dem Kalender bestimmten) Kalendertags geknüpft, im besonderen bei regelmäßig wiederkehrenden künftig fällig werdenden Leistungen (mögen sie nun auf den ersten, den letzten, die Mitte des Monats oder eine bestimmte Frist nach einem beweglichen Fest: Ostern, Pfingsten, Bußtag u. dgl. m. festgesetzt sein), so darf grundsätzlich erst vollstreckt werden (vorher darf aber die Vollstreckungsklausel erteilt und u. U. sie und der Titel nach § 750 zugestellt werden), wenn der Kalendertag abgelaufen ist (RG v. 7. 5.1938 VI Ε 157/348 [353], OLG Kiel J W 35/144®, LG Berlin J W 38/606«), und wenn der Tag des Ablaufs ein Feiertag ist, mit dem Ablauf des nachfolgenden Werktages (§ 222, BGB § 193).

AI

Zur Sicherung künftig fällig werdender Ansprüche kann dagegen ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung ausgebracht werden. Doch gibt es auch Leistungsurteile auf künftige Leistung (§§ 257—259), u. U. auf künftig wiederkehrende, wie im besonderen bei Unterhaltsurteilen. Bei Unterhaltspfändungen darf nach § 850 d I I I auch wegen der künftig fällig werdenden Renten das künftig fällig werdende Arbeitseinkommen gepfändet werden (Schönke-Pohle §751 Anm. I ; LG Mannheim Ν J W 49/86918 wie LG Bremen Rpfl. 50/276'4 haben darüber hinaus auch die künftig fällig werdenden Mietzinsansprüche pfänden lassen und OLG Frankfurt N J W 54/1774 hat sich für ausdehnende Auslegung bei der Vorratspfändung ausgesprochen). Nicht zugelassen worden ist die Vorratspfändung in Kapitalforderungen wegen künftiger Rentenansprüche (OLG Celle NdsRpfl. 52/1524), was sowohl für Sachpfändungen wie für Forderungspfändungen gilt, bei denen dem Schuldner Hypothekenbriefe, Wechsel usw. weggenommen werden müssen (LG Konstanz DR 41 A 447).

ΑΠ

Die — versehentlich — vorzeitig vorgenommene Vollstreckung wird wirksam mit Eintritt des Kalendertags (RG v. 25. 6. 1929 III Ε 125/286 [288], ν. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 [371], OLG Königsberg H R R 31/143, vgl. § 750 D I a 2).

Α ΠΙ

Im Fall des § 510b darf unmittelbar nach Ablauf der Frist wegen der Entschädigungsforderung vollstreckt werden, ohne daß etwa der Gläubiger nachzuweisen braucht, daß der Schuldner die Handlung nicht vorgenommen hat. Dies muß vielmehr der Schuldner nach § 767 geltend machen.

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Allgemeine Vorschriften

§751

Gegen die vorzeitige Vollstreckung hat der Schuldner nur die Erinnerung des § 766, Β soweit nicht im Fall des § 510b ihm nur die Klage aus § 767 zusteht. Er kommt mit ihr aber nur durch, wenn ζ. Z. der Entscheidung (§ 516 A I) der Ka- Β I lendertag noch nicht erreicht ist; dann muß nämlich die Maßnahme aufgehoben werden. Gegen den Gläubiger hat der Schuldner aus einem zugrundeliegenden Vertragsver- Β II hältnis Schadensersatzansprüche (BGB §276); ob die Vorschrift auch bei gesetzlichen Ansprüchen entsprechend anzuwenden ist, ist zweifelhaft (etwa bei Unfallrenten aus unerlaubter Handlung); man wird dies nur bejahen dürfen, wenn man durch das Urteil einen Quasi-Kontrakt annimmt. Im übrigen haftet der Staat nach GG Art. 34, B G B § 839, soweit nicht der Gläubiger zum Ersatz herangezogen werden kann (BGB § 839 I 2). Ist die Vollstreckung durch den Gläubiger von seiner Sicherheitsleistung abhängig, so C wird die Klausel ohne Rücksicht auf sie erteilt (§ 726 I), doch muß vor Beginn der Vollstreckung die Sicherheitsleistung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (die Hinterlegungsquittung) nachgewiesen und dieser Nachweis zugestellt worden sein. Bei der Hinterlegung von Geld läßt es indes GVGA § 83 genügen, wenn die Absendung C I der Sicherheitsleistung an die Hinterlegungsstelle unter Mitwirkung eines Gerichtsvollziehers geschehen und dies öffentlich nachgewiesen wird, was nicht unbedenklich ist, weil solche Anweisungen noch widerrufen werden können, wenn hier auch der Gerichtsvollzieher es verhindern kann, und weil im besonderen Zwischenpfändungen nicht ausgeschlossen sind. In anderen Fällen reichen deshalb aber Postscheine über die Absendung der Sicherheit an die Hinterlegungsstelle nicht aus, sondern erst die Hinterlegungsquittung (HinterlegungsO §§ 1, 6, 7). Bei der Beibringung einer Bürgschaftserklärung sind zwei Fälle zu unterscheiden (vgl. C Π § 108 Β I I I d 3). Ist der Gegner zur Annahme der Bürgschafts(urkunde) bereit (BGB § 765), so bedarf C Π a es der Übergabe der Urkunde an den Schuldner (vgl. OLG Dresden J W 26/850 20) bzw. des Nachweises, daß dies geschehen ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden. Die Bürgschaftsurkunde bedarf in diesem Falle nur der einfachen Schriftform (BGB §766); wenn sie von einem Vollkaufmann abgegeben wird, bedarf es zwar der Schriftform nach HGB § 350 nicht; doch ist ihre mündliche Abgabe durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen, wenn der Schuldner dies nicht zugesteht. Ist der Schuldner nicht annahmebereit, so muß die Bürgschaftserklärung in öffent- C II b licher oder öffentlich beglaubigter Form abgegeben (a. M. die h. M. nur in einfacher Schriftform, vgl. Sydow-Busch § 751 Anm. 4), die Urkunde hinterlegt und die Hinterlegungsquittung zugestellt werden (OLG Dresden J W 26/851 2 0 , KG J W 27/1322 1 ), und zwar mit der Bürgschaftsurkunde (arg. § 750 II). Dasselbe gilt, wenn von vornherein die Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde ange- C Π c ordnet worden ist (KG J W 27/1322 1 ). Der Schuldner hat die Erinnerung nach § 766, falls Sicherheit nicht geleistet war, aber C ΠΙ keine Schadensersatzansprüche, sofern der Anspruch des Gläubigers schon bestand (§ 750 D). OLG Celle NdsRpfl. 54/7 = Rpfl. 53/527 hat Heilung der Zustellung der Hinterlegungsquittung mit rückwirkender Kraft auf die Hinterlegungszeit angenommen, was indes nicht gebilligt werden kann. Allerdings wird sie ab nachgeholter Zustellung wirksam (OLG Celle NdsRpfl. 54/313 bei einem Zwangsversteigerungsverfahren). Die Urkunde wird in (beglaubigter) Abschrift dem Schuldner bei der Zustellung über- CIV geben; es wird stets auf Betreiben der Parteien zugestellt (§§ 166 folg.), selbst wenn der Titel von Gerichts wegen zugestellt worden ist. Die Hinterlegung darf vor dem Erkenntnis wie umgekehrt zugestellt werden. Sind die Umzugskosten bei einem nach MSchG § 4 ergangenen Räumungsurteil zu C V ersetzen, so muß zunächst hinterlegt und die Hinterlegungsquittung zugestellt werden, bevor die Vollstreckungsklausel erteilt werden darf (MSchG § 16 I). Deshalb deckt hier die Klausel den Nachweis der Hinterlegung (vgl. § 750 C I I I b 1).

223

§ 7 5 1 D

ZPO V I I I . Buch

Die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils enthält auch vor Zustellung der Hinterlegungsquittung die Androhung der Vollstreckung (RG v. 18. 5. 1938 VI J W 2368 53 , v. 14.11. 1931 I X J W 32/654"), ebenso die Zustellung der Hinterlegungsquittung vor der des Urteils. Über die Wirkung der Pfändung vgl. § 750 C III b. Über Zug-um-Zug-Leistungen vgl. § 756 C. §

7 5 »

(673)

Gegen einen Angehörigen der Wehrmacht darf die Zwangsvollstreckung erst beginnen, nachdem von derselben die vorgesetzte Militärbehörde Anzeige erhalten hat. I

Dem Gläubiger ist auf Verlangen der Empfang der Anzeige von der Militärbehörde zu bescheinigen. II

Bek. 24. Α Β

I II I

II

a

1 2

a b

c

1 2 3

Geltung der Norm Zweck der Norm SchutzVO Inhalt des § 752 Wehnnachtsangehörige als Schuldner in Person gesetzlicher Vertreter Vollstreckung Maßnahmen vor der Vollstreckung Umfang bei Arrest und einstweiliger Verfügung bei Vorpfändung bei Vollstreckung in den Nachlaß Vollstreckung bei der Truppe, Offenbarungseid und Haft

C I II III

a b a b

D I II

a b a

die Anzeige Inhalt bei teilweiser Vollstreckung die Vollstreckungsmaßnahmen Erklärender Erklärungsempfänger Erklärungszeit Bescheinigung der Militärbehörde Verfahren Prüfung der Vollstreckungsorgane Vollstreckung nach Zugang der Anzeige Beweis durch die Empfangsbestätigung Wirkung der Vollstreckung ohne Anzeige spätere Erfüllung des Erfordernisses

Α

Die Bestimmung war durch KRG 34 gegenstandslos geworden. Bek. 50 hatte deshalb die Bestimmung weggelassen. Die neue Wehrgesetzgebung hat inzwischen wieder eine Wehrmacht geschaffen, so daß § 752 wieder anzuwenden ist.

AI

Nach der h. M. verfolgt § 752 einen doppelten Zweck, nämlich einmal den, die Militärbehörde auf eine gegen einen ihr Angehörigen vorzunehmende Vollstreckung hinzuweisen, und sodann den, dem Wehrmachtsangehörigen eine Handlungszeit zu gewähren. Das erstere ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, wonach der Militärbehörde (nicht etwa dem Wehrmachtsangehörigen) die drohende Vollstreckung anzuzeigen ist. Das zweite folgt daraus, daß nicht bloß eine Vollstreckung, durch welche die Militärbehörde unmittelbar oder auch nur mittelbar betroffen wird, anzuzeigen ist, sondern jede, und daß damit gerechnet werden darf, daß die Militärbehörde den Wehrmachtsangehörigen von der Anzeige benachrichtigt (was aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Staates gegenüber Kasernierten usw. folgt). Gerechtfertigt ist die doppelte Wirkung, gegenüber dem Wehrmachtsangehörigen, weil er in seiner Handlungsfähigkeit beschränkter ist als der Zivilist; gegenüber der Militärbehörde, weil sie bei Vollstreckungen unmittelbar oder mittelbar mitwirken soll (§§ 790, 904 I 2, 905 I 2, 912). Entsprechend diesen Zwecken sollte die Norm ausgelegt werden.

All

Bei kriegerischen Zwischenfällen gilt — zusätzlich — die SchutzVO (vgl. den Abdruck in BandV).

Β Β Ϊ

§ 752 betrifft die Vollstreckung gegen Wehrmachtsangehörige. Wer zu den Wehrmachtsangehörigen rechnet, bestimmt die Wehrgesetzgebung. Soweit sie nichts näheres regelt, zählen zu den Wehrmachtsangehörigen die Soldaten (Mannschaften, Unteroffiziere und Offiziere), aber auch die zivilen Angestellten der Wehrmacht, einschließlich der des Verteidigungsministeriums.

224

Allgemeine Vorschriften

§752

Betroffen wird aber nur der Wehrmachtsangehörige als Schuldner, nicht als Gläubiger Β I a oder als dritter. Ob der Schuldner rechtsgeschäftlich vertreten ist oder nicht, ist gleichgültig (LG Β I a 1 Posen JW16/214f. für den durch einen Generalbevollmächtigten vertretenen Schuldner). Ob dies auch für den gesetzlich vertretenen Schuldner gilt, ist nach dem doppelten Zweck der Bestimmung zu beantworten; da auch hier Vollstreckungen über die Militärbehörde denkbar sind, wird man die Anzeige fordern müssen, selbst wenn der Schuldner den Gläubiger ohne seinen gesetzlichen Vertreter nicht befriedigen kann. Wird der Schuldner durch einen Wehrmachtsangehörigen gesetzlich vertreten, so Β I a 2 wird die Anzeige an die Militärbehörde jedenfalls dann zu fordern sein, wenn gerade gegen den gesetzlichen Vertreter als solchen durch die Militärbehörde vorgegangen werden soll. Hat der Schuldner nur diesen gesetzlichen Vertreter, so wird dieser allerdings dem Schuldner schlechthin gleichzustellen sein. Gegen Wehrmachtsangehörige darf erst nach Zugang der Anzeige an die Militär- Β II behörde vollstreckt werden. Maßnahmen bis zum Beginn der Vollstreckung (vgl. § 704 F I, also im besonderen Β II a die Zustellung des Titels) unterliegen nicht der Norm. Über den Beginn der Vollstreckung vgl. § 704 F II. Das Gesetz unterscheidet nicht, welche Maßnahme im einzelnen durchgeführt werden Β Π b soll, und trifft deshalb grundsätzlich jede Vollstreckungsmaßnahme, mag sie vom Gerichtsvollzieher, dem Vollstreckungs- oder dem Prozeßgericht zu bewirken sein. Nach dem Zweck der Bestimmung wird indes die Norm einschränkend auszulegen sein. Ist deshalb die Vollstreckungsmaßnahme gegen den Schuldner zulässig, ohne daß er selbst anzugehen ist, so darf die Anzeige nicht gefordert werden. Deshalb darf ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung schon vor Zustellung an den Β II b 1 Schuldner vollzogen werden (§§ 929 III 1, 936; a. M. Jonas § 752 Anm. I, Sydow-Busch § 752 Anm. 2); auch darf dem Wehrmachtsangehörigen schon vor der Anzeige der Beschluß zugestellt werden (weil die Zustellung nicht notwendigerweise zur Vollstreckung gehört); soll aber die Wirkung des § 929 III 2 vermieden werden, so muß die Anzeige in der richtigen (dort genannten) Frist erstattet worden sein. Für die Vorpfändung (§ 845) gilt das entsprechende, da es hier nur auf die Zustellung Β Π b 2 an den Drittschuldner ankommt (§ 845 II). Auch darf die Vollstreckung in einen Nachlaß nach § 779 fortgesetzt werden, selbst Β Π b Β wenn der Erbe des Schuldners Wehrmachtsangehöriger ist, bis zu dem Zeitpunkt, wo eine Handlung des Schuldners erforderlich wird (§ 779 B). Über die Besonderheiten der Vollstreckung bei der Truppe vgl. § 790, über Offen- Β II c barungseid und Haft vgl. §§ 904 I 2, 905 I 2, 912. Anzuzeigen ist, daß vollstreckt werden soll. C Zur Anzeige gehört aber die Angabe, weswegen (wegen welcher Forderung usw.) voll- CI streckt werden soll. Ist die Forderung teilbar, so darf auch wegen eines Teilbetrages die Anzeige gegeben CI a werden; sodann ist bei neuer Vollstreckung wegen anderer Teile erneut anzuzeigen. Dagegen braucht nicht angegeben zu werden, welche Vollstreckungsmaßnahme er- C I b griffen werden soll. Anzuzeigen hat der Gläubiger bzw. sein Vertreter, also etwa sein Prozeßbevoll- C H mächtigter, in seinem Auftrag auch der Gerichtsvollziher (vgl. § 755). War das Vollstreckungsgericht unter Übergehung der Anzeige bereits tätig geworden, so soll nach OLG Posen 37/164f. auch das Vollstreckungsgericht zur Anzeige befugt sein; dasselbe müßte für das Prozeßgericht gelten, soweit es bei der Vollstreckung tätig wird. Doch ist diese Auffassung nicht zu billigen; denn die Betreibung der Vollstreckung ist Sache des Gläubigers, und der Gläubiger kann nicht das Gericht „bevollmächtigen". Wohl aber hat das Gericht gegebenenfalls den Gläubiger nach §139 auf das Erfordernis der Anzeige hinzuweisen. 15

Wieczorek, ZPO IV.

225

§753 C ΠΙ C ΠΙ α

Cmb D DI

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DIb

D II DΠa

ZPO VIII. Buch

Anzuzeigen ist der vorgesetzten Militärbehörde. Wer dies ist, ergibt die Wehrgesetzgebung. Die Anzeige darf ab Erwirkung des Titels, nicht erst mit seiner Vollstreckungsreife (Zustellung, § 750 I, usw.) erstattet werden; auch braucht der Gläubiger noch nicht Vollstreckungsauftrag erteilt zu haben. Sie kann auch nach der Verwertung noch erstattet werden, sofern davon die Wirksamkeit der Verwertung abhängt. Doch sollte dies dann in der Anzeige mitgeteilt werden, da andernfalls der Schuldner berechtigterweise die Vollstreckungsgegenklage erheben darf. § 752 II schreibt vor, daß die vorgesetzte Militärbehörde den Empfang der Anzeige zu bescheinigen hat (vgl. dazu § 882 a G III b). Die Anzeige bewirkt, daß entsprechend ihrem Inhalt (vgl. § 752 G I a) vollstreckt werden darf. Die Vollstreckungsorgane haben von sich aus darauf zu achten, daß angezeigt worden ist. Soweit sie ermächtigt sind, anzuzeigen (§ 752 G II), haben sie die Anzeige von sich aus nachzuholen (bzw. den Gläubiger auf das Erfordernis der Anzeige hinzuweisen). Vollstreckt werden darf erst ab Zugang der Anzeige bei der Militärbehörde. Doch braucht eine weitere Frist nicht abgewartet zu werden (a. M. Sydow-Busch § 752 Anm. 5: es dürfe erst in angemessener Frist vollstreckt werden). Der Zugang der Anzeige darf gegenüber allen Vollstreckungsorganen beliebig nachgewiesen werden. Wird die Urkunde über den Empfang der Anzeige (§ 752 II) den Vollstreckungsorganen vorgelegt, so gilt § 417. Doch darf der Gerichtsvollzieher, der selbst angezeigt hat, schon früher vollstrecken. Die Bescheinigung der Militärbehörde erleichtert nur den Nachweis der Anzeige. Bloße Glaubhaftmachung an Stelle des Nachweises genügt aber nicht. Wird vollstreckt, ohne daß zuvor angezeigt worden ist, so tritt jedenfalls die Verstrickung ein (§ 803 Ε I). Wird die Anzeige nachgeholt oder wird der Wehrmachtsangehörige entlassen, so wird jedenfalls von da ab (ex nunc) ein Pfandrecht erworben, sofern die Verstrickung noch besteht (Jonas § 752 Anm. I, OLG Breslau 35/115; a. M. KG OLG 37/162: es trete überhaupt keine Heilung ein). Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten (Sydow-Busch § 752 Anm. 3), daß die nachgeholte Anzeige den Mangel rückwirkend heile. Dem wird aber aus dem doppelten Zweck der Bestimmung allenfalls dann zugestimmt werden können, wenn gegenüber einem gesetzlichen Vertereter anzuzeigen ist (§ 752 Β I a 2) oder wenn der Schuldner gesetzlich vertreten ist und in Person durch die Vollstreckungsmaßnahme gar nicht berührt wird (soweit man in beiden Fällen überhaupt eine Anzeige fordert).

§ 753

(674)

ι Die Zwangsvollstreckung wird, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist, durch Gerichtsvollzieher durchgeführt, die sie im Auftrag des Gläubigers zu bewirken haben. 11 Der Gläubiger kann wegen Erteilung des Auftrags zur Zwangsvollstreckung die Mitwirkung der Geschäftsstelle in Anspruch nehmen. Der von der Geschäftsstelle beauftragte Gerichtsvollzieher gilt als von dem Gläubiger beauftragt. II: G v. 9. 7. 27, VO v. 30. 11. 27; Bek. 50. Α

Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan I Geschäftskreis a hoheitliche Funktionen 1 Dienstauf sicht und vollstreckungsgerichtliche Überwachung b Verhältnis zum Gläubiger

226

1 Auftrag des Gläubigers 2 Weisungsrecht des Gläubigers 3 Grenzen der Weisungsbefugnis des Gläubigers 4 Erfüllungsgehilfe des Gläubigers 5 Rechtsbehelfe gegen Verstöße des Gerichtsvollziehers gegen die Weisungen des Gläubigers

Allgemeine " r orschriften c

doppelte Stellung des Gerichtsvollziehers 1 Haftung des Gerichtsvollziehers gegenüber Schuldner und Gläubiger 2 gegenüber dritten 3 Gebührenanspruch II Legitimation gegenüber dem Schuldner a Leistung an den Gerichtsvollzieher 1 Vertretung des Gläubigers durch den Gerichtsvollzieher 2 Verhältnis zum Schuldner 3 Verhältnis zu dritten 4 Klagezuständigkeit b keine Doppelaufträge

! Β ]

I a II a

C I | |

II

§ Τ5 3

Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers Mitwirkung in der Vollstreckung Ausschluß durch das Gericht örtliche Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers Folgen der Verletzung Gerichtsvollzieherverteilungsstellen Vermittlung der Vollstreckungsgerichtsgeschäftsstelle ihre Stellung

a

§ 753 umgrenzt den Wirkungskreis des Gerichtsvollziehers in der Vollstreckung.

Über den Geschäftskreis des Gerichtsvollziehers im allgemeinen vgl. § 166 A IV b, A I über seine Stellung vgl. GVG § 154 G II b; über seine einzelnen Funktionen vgl. GVG § 154 B; über sein Dienst- und Geschäftsverhältnis vgl. GVG § 154 C II, über den Ausschluß des Gerichtsvollziehers von der Amtsführung vgl. GVG § 155. Der Gerichtsvollzieher übt hoheitliche Funktionen aus, er handelt als Organ des A I a Staates unter eigener Verantwortung (gegenüber dem Staat). Für seine schuldhaften Amtspflichtverletzungen hat der Staat nach GG Art. 34, BGB § 839 einzustehen (vgl. auch GVG § 154 C IV b). Dienstaufsichtsmäßig untersteht er nicht dem Vollstreckungsgericht (§764), wohl A l a l aber wird seine Tätigkeit von diesem geregelt, soweit dies ein Beteiligter nach § 766 fordert und insoweit, wie das (Prozeß- oder das Vollstreckungs-) Gericht von sich aus Rechtsfolgen aus seinen Handlungen zieht (etwa ob wirksam zugestellt oder gepfändet ist u. dgl. m.). Doch greift das Gericht nicht von sich aus ein (vgl. über die Vorgriffsmöglichkeit des Gerichts aber § § l B I V b 4 , 7 5 3 B I a ) , wenn es eine Pfändung des Gerichtsvollziehers für unwirksam oder unter Gesetzesverletzung begangen hält, und es weist ihn auch nicht über § 766 hinaus an, wenn der Gerichtsvollzieher auch darüber hinausgehende Anweisungen der Gerichte mit gesetzlich zulässigem Inhalt zu beachten hat, wenn er nicht eine Amtspflicht verletzen will. Das Verhältnis zwischen dem Gerichtsvollzieher und den Parteien ist aber nicht rein A l b öffentlichrechtlicher Art (so die jetzt h. M., vgl. Schönke-Pohle § 753 Anm. I, II), sondern wirkt auch privatrechtlich (nach Kleybolte N J W 54/1469 ist die Stellung des Gerichtsvollziehers die des Gläubigerbeauftragten). Vgl. GVG § 154 G IV a. Der Gerichtsvollzieher soll auf den Auftrag (Antrag) des Gläubigers tätig werden A I b 1 (§ 754 A I ) . Der Auftrag bzw. der Antrag ist eine empfangsbedürftige, prozessuale (§ 38 Β II) Willenserklärung, welche formlos — also auch mündlich — angebracht werden darf und auch betagt („nicht vor dem . . . zu vollstrecken") oder befristet („aber nicht mehr nach dem . . . zu vollstrecken"); nicht aber unter anderen Bedingungen als denen des Titels. Sie darf möglicherweise einen Teil des Titels erfassen, nämlich sofern der Anspruch teilbar ist (§ 301 Β II). Sie ist voll widerruflich, bis Handlungen gegen den Schuldner vorgenommen worden sind, welche den Anspruch des Gläubigers erfüllen, und beschränkbar auf die (reine) Pfändung (ohne Verwertung) oder nachträglich durch Einstellungsbewilligung die Verwertung hindernd (im Zwangsversteigerungsverfahren des ZVG grundsätzlich aber nur zweimal, vgl. § 869 Β I b 2). In dem Antrag auf Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung liegt noch kein Widerruf (abweichend Schönke-Pohle § 754 Anm. III für den Regelfall), etwa wenn der Gläubiger vor dem Versteigerungstermin noch andere Pfändungen ausbringen will. Doch soll nach GVGA § 111 II der Gerichtsvollzieher für die Akten- und Listenführung den Auftrag als erledigt ansehen, wenn der Gläubiger auf unbestimmte Dauer die Vollstreckung einstellen läßt oder einen Ausstand von mehr als 6 Monaten gewährt. Zur prozessualen Willenserklärung ist demnach u. a. Prozeßfähigkeit (Anwaltszwang besteht hier nicht) bzw. wirksame gesetzliche Vertretung zu fordern. Die gesetz15'

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AI b1

§ 7 5 3

ZPO VIII. Buch

liehe Vertretungsmacht oder die Vollmacht eines nicht aus dem Urteil (oder der Vollstreckungsklausel) ersichtlichen wird dem Gerichtsvollzieher regelmäßig nachzuweisen sein, obwohl auch er sich mit der Übergabe des Titels durch den Vertreter begnügen darf (§ 755 in entsprechender Anwendung). Der nicht wirksame Antrag verhaftet den Staat aber gegenüber dem (echten) Gläubiger nur, soweit der Gerichtsvollzieher schuldhaft handelt; dem Schuldner gegenüber ist er insoweit nicht verhaftet. Hat der Schuldner indes einen Anspruch gegen den Gläubiger wegen der Handlungen des Gerichtsvollziehers, so kann der Anspruch diesen rückgriffsweise treffen. Eine Amtspflicht, die Vollstreckung wegen fehlenden oder beschränkten Antrags zu unterlassen, trifft den Staat, vertreten durch den Gerichtsvollzieher, gegenüber dem Schuldner nicht. AI b 2

Über die reinen genannten Antragsbedingungen hinaus darf der Gläubiger die Vollstreckung soweit gestalten, wie ihm dies das Gesetz gestattet. Dies ist der Fall für sachliche Anweisungen (inhaltlicher Art). Der Gerichtsvollzieher ist also grundsätzlich an die Weisungen des Gläubigers gebunden, soweit ihnen nicht das Gesetz entgegensteht (RG v. 17. 8. 1939 V Ε 161/109 [115]). Richtet sich der Antrag auf die Pfändung bestimmter Gegenstände, so muß dem der Gerichtsvollzieher entsprechen (dies kann auch negativ geschehen, indem gesagt wird, welche Gegenstände aber nicht gepfändet werden sollen), sofern die Gegenstände pfändbar sind (er darf dann aber eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung, die den Gläubiger berechtigt, den Antrag auf Offenbarungseidleistung zu stellen, nur erteilen, wenn im übrigen keine durch den Gerichtsvollzieher pfändbaren Gegenstände vorhanden sind); meist wird ein solcher Antrag des Gläubigers nur dahin lauten, daß er in erster Linie die von ihm bezeichneten Gegenstände gepfändet haben will. Fordert der Gläubiger die Pfändung gegen jedes Hindernis, so hat der Gerichtsvollzieher auch Waren zu pfänden, von denen der Schuldner behauptet, sie ständen in fremdem Eigentum (AG Berlin-Charlottenburg Büro 54/463). Auch muß der Gerichtsvollzieher auf Antrag des Gläubigers im Anschluß pfänden, selbst wenn er glaubt, daß der Gläubiger nicht zum Zuge kommen würde (LG Berlin-West DGVZ 50/113). Handelt er sonst der Geschäftsanweisung entsprechend, so trifft ihn kein Verschulden gegenüber dem Gläubiger (RG v. 17. 8. 1939 V Ε 161/109 [114]; vgl. GVG § 154 G IV b); ob der Staat dem Gläubiger haftet, wenn die Geschäftsanweisung nicht dem Gesetz entspricht, ist danach zu beurteilen, ob ein Beamtenverschulden dabei nachzuweisen ist (BGB § 839).

AI b 3

Die Art und Form, wie der Gerichtsvollzieher vorzugehen hat, kann der Gläubiger dem Gerichtsvollzieher nicht vorschreiben. So darf der Gläubiger grundsätzlich nicht die Zeit der Pfändung (frühmorgens, spätabends) bestimmen, wohl aber diese unter besonderen Umständen durch das Gericht festlegen lassen, etwa nach § 761 auf Grund des Antrags gegenüber dem Gericht, in der Nachtzeit oejer feiertags zu pfänden. Die gesetzlich festgelegten Bedingungen der Vollstreckung kann die Anweisung des Gläubigers nicht ändern. So kann er nicht den Gerichtsvollzieher veranlassen, bei Zugum-Zug-Leistungen zu vollstrecken, ohne daß der Annahmeverzug des Schuldners nachgewiesen ist oder die Gegenleistung angeboten wird (vgl. § 756 B). Stellt der Gläubiger von vornherein solche Anträge, so darf überhaupt nicht vollstreckt werden.

Alb 4

Der Gerichtsvollzieher ist aber auch Erfüllungsgehilfe (BGB § 278) des Gläubigers, nämlich insoweit, wie er die vom Gläubiger vorzunehmende Gegenleistung bewirkt (§§ 756; 811b IV).

AI b δ

Verstößt der Gerichtsvollzieher gegen Weisungen des Gläubigers, so darf dieser dies nach § 766 bekämpfen. Nur soweit dies erfolglos geschehen oder zu spät kam oder gekommen wäre (BGB § 839 III) und auch keine andere Person haftet (BGB § 839 I 2), haftet der Staat nach GG Art. 34 für das Verschulden des Gerichtsvollziehers dem Gläubiger, während man früher die persönliche privatrechtliche Haftung des Gerichtsvollziehers konstruierte. Über die Folgen aus einer Vollstreckung, wenn sie nicht wirksam beantragt war, vgl. § 753 A I b 1. 228

Allgemeine Vorschriften

§753

Die doppelte Stellung des Gerichtsvollziehers als „Beauftragter" des Gläubigers wie A l e als „Hoheitsperson" ist eigentlich nie verkannt worden (Struckmann und Koch § 674 Anm. 1 einerseits; RG v. 19. 11. 1915 III Ε 87/294f. andererseits), die ältere Meinung konstruierte nur mehr über das Auftragsverhältnis (vgl. Struckmann und Koch § 674 Anm. 1 m. N.), die neuere über die Hoheitsperson (Schönke-Pohle § 753 Anm. II). Vgl. auch § 753 A II a. Der praktische Unterschied beider Konstruktionen tritt in der Haftung des Gerichts- A I c 1 Vollziehers hervor; wird er auf Grund eines Dienstvertrags in Anspruch genommen, so haftet er (bzw. der Staat für ihn nach BGB § 278, dagegen RG v. 10. 4. 1922 VI Ε 104/283 [285], ν. 2. 6. 1913 VSZ Ε 82/85Γ.) für jedes Verschulden unmittelbar (BGB § 276, RG v. 5. 6. 1883 III Seuff. 39/70), sonst nur mit den Beschränkungen des BGB § 839 (RG V. 17. 8. 1939 V Ε 161/109 [111], v. 10. 4. 1922.VI Ε 104/283 [285], v. 2. 6. 1913 VSZ Ε 82/85f., LG Berlin [West] DGVZ 50/8), also bei einem fahrlässigen Verstoß, wenn der Gläubiger von keinem dritten Ersatz erhält (BGB § 839 I 2); und schlechthin nicht, wenn der Gläubiger (bzw. der Schuldner) von einem Rechtsbehelf fahrlässig oder vorsätzlich keinen Gebrauch macht (BGB § 839 III). Daß der Gerichtsvollzieher auch auf die Rechte dritter achten muß, ergibt sich aller- A I c 2 dings nicht nur aus seiner Stellung als Hoheitsperson (so RG v. 10. 4. 1922 VI Ε 104/283 [285], ν. 19. 11. 1915 III Ε 87/294f.), sondern aus der als „Beauftragter" des Gläubigers, wenn auch dem dritten der Staat für die Pflichtverletzung des Gerichtsvollziehers (ohne die Möglichkeit des Entlastungsbeweises nach BGB § 831) haftet (GG Art. 34, BGB § 839). Führt der Gerichtsvollzieher eine Maßnahme durch, welche der Gläubiger angeordnet hat, und verstößt er dabei gegen seine Amtspflicht, so gibt es Fälle, wo nach der jetzt h. M. der Gläubiger nicht zu belangen ist; anders nach dem hier vertretenen Standpunkt (wobei allerdings dem Gläubiger nicht die Haftung aus Amtspflichtverletzung zu unterschieben ist, sondern u. U. die aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis oder aus dem Gesetz, vgl. BGB §§ 823 folg., 812 folg.). Die Haftung des Gläubigers gegenüber dem dritten ist nach BGB § 823 jedenfalls dann zu bejahen, wenn er durch unrichtige Angaben den Gerichtsvollzieher zum Handeln veranlaßt (so auch: RG v. 24. 11. 1911 VII J W 12/20128); während bisweilen auch hier wegen der besonderen Amtspflichten des Gerichtsvollziehers die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen wird (vgl. Schönke § 755 Anm. III) und dies sogar, soweit er als Vertreter des Gläubigers handelt (Schönke § 755 Anm. III). BGB §831 ist allerdings unanwendbar, weil der Gläubiger den Gerichtsvollzieher nicht auswählt (im Ergebnis: Schönke-Pohle § 755 Anm. III, RG v. 18. 10. 1912 VII Warn. 13/30; a. M. OLG Hamm 25/182). Für ungesetzliche Handlungen des Gerichtsvollziehers hat der Gläubiger, der sie nicht veranlaßt hat, nicht aufzukommen, da er regelmäßig mit der Beachtung der Amtspflicht durch den Gerichtsvollzieher ebenso rechnen darf wie jeder dritte und der Schuldner (RG v. 12. 3. 1886 III Gruch. 30/1170). Vgl. auch GVG § 154 C IV c. Der Gebührenanspruch des Gerichtsvollziehers (vgl. GVG § 154 D) gegen den Gläu- A I c 3 biger ist nach GVGebO §§ 21 folg. (vgl. auch BGB § 196 I 15 bezüglich der Verjährung) geregelt; im arbeitsgerichtlichen Verfahren dürfen die Gerichtsvollzieher keine Vorschüsse fordern (ArbGG § 9 III); doch ist der Gerichtsvollzieher nicht daran gehindert, die Gebühren dem Gläubiger oder dem Schuldner zu erlassen, soweit sie ihm selbst ungeschmälert zufließen (also nicht bezüglich des an den Staat abzuführenden Gebührenanteils). Auch kann in solchem Falle sich der Gläubiger auf abweichende Vereinbarungen zu seinen Gunsten gegenüber dem Gerichtsvollzieher berufen. Strafrechtlich ist der Gerichtsvollzieher, der Gelder, die er als „Bevollmächtigter" des Gläubigers in Empfang genommen und nicht abgeliefert hat, als Veruntreuender i. S. des StGB § 266 I 2 angesehen worden (RGSt. 61/230). Dem Schuldner gegenüber wird der Gerichtsvollzieher durch den unmittelbaren Besitz Α Π des Titels legitimiert (§ 755), auch wenn der Titel dem Gläubiger abhanden gekommen ist (§ 755 A). Insoweit kommt es also auf den Antrag des Gläubigers nicht an; obwohl er vorhanden ist, darf der Gerichtsvollzieher, ohne im unmittelbaren Besitz des Titels zu 229

ΑΠ

§753

ZPO VIII. Buch

sein, nicht vollstrecken; und obwohl er fehlt, darf er — gegenüber dem Schuldner — wirksam vollstrecken, wenn er den Titel in seinem unmittelbaren Besitz hat (vgl. auch § 755 C). Alia

Tilgt der Schuldner durch Leistung an den Gerichtsvollzieher, so hat dieser den Titel auszuantworten und über die Leistung zu quittieren (§§ 754, 757). Ob die Leistung den Gläubiger erreicht, ist für den Schuldner gleichgültig; seine Schuld ist damit getilgt. Stunden oder erlassen darf der Gerichtsvollzieher dem Schuldner grundsätzlich nur, wenn ihn dazu der Gläubiger ermächtigt hat (doch darf er die Vollstreckung nach § 765 all aufschieben), und das entsprechende gilt für die Annahme der Leistung an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber (zahlungshalber) oder gar an Zahlungs Statt (RG v. 3. 11. 1925 III Ε 112/61 [62]) sowie für den Abschluß eines Vergleichs (RG v. 2. 4. 1889 III J W 204 2 ) oder für die Abgabe von außerprozessualen Erklärungen (der Anfechtung, der Aufrechnung, der Ausübung des Wahlrechts nach BGB §§ 262 folg.); vgl. aber auch § 756; die Vertretungsmacht des Gerichtsvollziehers hierzu muß dann (wie gewöhnlich) außerprozessual bestehen (und nachweisbar sein). Ohne Weisung des Gläubigers darf der Gerichtsvollzieher sich von solchen Angeboten des Schuldners nicht abhalten lassen, zu vollstrecken (RG v. 3. 11. 1925 III Ε 112/61 [62]), wenn er nicht seine Pflicht gegenüber dem Gläubiger verletzen will. Auch darf er ohne Weisung des Gläubigers (oder des Gerichts nach § 766) nicht einmal gepfändete Sachen wieder freigeben (RG v. 30. 4. 1896 IV Gruch. 40/1037, v. 9. 5. 1887 IV Ε 18/389 [391], GVGA § 120 II), selbst wenn er nachträglich erkennt, daß er unzulässigerweise gepfändet hat.

ΑΠa1

Man sollte nicht leugnen, daß insoweit der Gerichtsvollzieher den Gläubiger vertritt (Rosenberg Lb. § 26 II 4 m. N.; a. M. die h. M. RG v. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [194], ν. 29. 6. 1911 VI Ε 77/24 [25], Hellwig Lb. 2/110, System 2/148f.). Ob man die Kenntnis des Gerichtsvollziehers von der Zahlungseinstellung allerdings dem Gläubiger anzurechnen hat, ist damit noch nicht beantwortet, da der Gerichtsvollzieher trotz Zahlungseinstellung zu pfänden hat (vgl. KO § 30; deshalb schon nach der Vertretertheorie abweichend: R G v. 12. 5. 1914 VII J W 863 3 , v. 15. 12. 1911 V I I J W 12/306 2 7 , v. 11. 12. 1899 IV Gruch. 44/1204 folg., v. 5. 6. 1883 III Ε 9/361 [363]; und erst recht nach der Amtstheorie: RG v. 14. 3. 1919 VII Ε 95/152 [154], ν. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [197]; vgl. auch Jaeger KO § 30 Anm. 21; . die Kenntnis des Gerichtsvollziehers läßt indes OLG Colmar 8/33 ausreichen, indem es BGB § 166 anwendet). Nach der hier vertretenen Ansicht verstößt der Gerichtsvollzieher auch gegenüber dem Gläubiger, wenn er trotz Zahlungseinstellung des Schuldners pfändet, nicht gegen seine Amtspflicht; wohl aber wenn er zu pfänden unterläßt, er muß deshalb pfänden. Seine Kenntnis von der Zahlungseinstellung hat er aber dem Gläubiger mitzuteilen und dieser muß sie dann gegen sich gelten lassen (Sydow-Busch § 754 Anm. 3 lassen sie nur bei freiwilliger Zahlung des Schuldners gelten). Daß der Gerichtsvollzieher nach §§ 754, 757, 756 als Vertreter des Gläubigers handelt, wird anerkannt von Schönke-Pohle § 753 Anm. I, Hellwig System 2/148 folg.; a. M. Förster-Kann § 753 Anm. 6.

ΑΠ a2

Dem steht nicht entgegen, daß der Staat auch dem Schuldner haftet, wenn der Gerichtsvollzieher ihm gegenüber seine gesetzliche Pflicht verletzt (GG Art. 34, B G B § 839); im besonderen auch, wenn der Gläubiger dem Schuldner nicht haftet, etwa weil der Gerichtsvollzieher entgegen § 816 II in einer anderen Gemeinde versteigert (RG v. 23. 10. 1893 IV Gruch. 38/499) oder unpfändbare Sachen verwertet u. dgl.m. Auch muß der Gerichtsvollzieher nach § 765a II die Herausgabevollstreckung auf Glaubhaftmachung des Schuldners aufschieben. Vollstreckt indes der Gerichtsvollzieher ohne die prozessualen Erfordernisse dafür, obwohl der Gläubiger materiell rechtlich anspruchsberechtigt ist, etwa unter Übergehung einer prozessualen Sicherheitsleistung, so hat der Schuldner regelmäßig gegen den Staat keinen Anspruch, nämlich insoweit wie der Gläubiger durch eine solche Pflichtverletzung des Gerichtsvollziehers nur früher zur (ihm zustehenden) Befriedigung gelangt, als wenn er erst hätte abwarten müssen, daß das Urteil ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar wurde u. dgl. m.; denn dann hat der Schuldner allein dadurch keinen Ersatzanspruch, daß die prozessuale Bindung übersehen worden ist; anders ist dies bei Übersehen der außerprozessualen, also wenn wegen 230

Allgemeine Vorschriften

§ 753

All

a2

des außerprozessual noch nicht fälligen Anspruchs vorzeitig gepfändet wird; dann hat aber der Schuldner in erster Linie den Anspruch gegen den Gläubiger, und der Staat haftet nur subsidiär (BGB § 839 I 2) für den Gerichtsvollzieher; keinesfalls unterbricht also hier die Pflichtverletzung des Gerichtsvollziehers den Kausalzusammenhang und stellt den Gläubiger frei. Das entsprechende gilt auch im Verhältnis zu dritten.

ΑΠ a 3

Über die landgerichtliche Zuständigkeit bei Klagen gegen den Staat vgl. GVG § 71 Α Π a 4 und GVG § 71 A II. Sowohl für den Gläubiger wie für den Schuldner als Gläubiger des Gläubigers darf der Α Π b Gerichtsvollzieher nicht tätig werden. So darf er nicht das von dem Schuldner erhaltene Geld im Gegenauftrag des Schuldners pfänden, sondern hat es dem Gläubiger abzuliefern (OLG Stettin J W 31/2151 2 8 ). Die (sachliche) Zuständigkeit (i. w. S.) des Gerichtsvollziehers regelt § 753 I (vgl. Β GVG § 154 B). In der Vollstreckung wirkt er mit, sofern nicht die Gerichte zuständig sind (§ 753), B I also bei der Geldvollstreckung in körperliche bewegliche (nicht registrierte) Sachen (§§ 808—827, 831, 845, 847, 854), bei der zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen (§§ 883—885, 897) und Personen (§ 883 Β IV) und deshalb auch bei der Wegnahme von Urkunden gepfändeter Forderungen (§ 836 I I I 2), bei Beseitigung des Widerstandes des Schuldners, wenn dieser eine Handlung zu dulden hat (§ 892), bei der Verhaftung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides (§§ 909, 888 I, 890), wie bei der Vollziehung des Sicherheitsarrestes gegen den Schuldner (§ 933), aber auch bei der Übergabe der zu benutzenden Sachen an einen Verwalter (§ 857 IV 2) oder zur Unterstützung eines solchen gegen den Widerstand des Schuldners oder des Eigentümers (§ 892); ferner bei der Räumung registrierter Sachen (Grundstücke und Schiffe, vgl. ZVG § 93), also bei der Entfernung des Schuldners (und seines Anhangs). Ausgeschlossen — d. h. nichtig (RG v. 7. 6. 1937 IV J W 2265 1 = Η R R 1216) — ist Β I a seine Tätigkeit, wo das Gericht (Prozeß- oder Vollstreckungsgericht) zuständig ist; doch kann dieses den Gerichtsvollzieher bis zum gewissen Grade (§ 1 Β IV b 4) ersetzen (a.M. die h. M., vgl. Rosenberg Lb. § 178 I 2), wie auch keine Nichtigkeit der gerichtlichen Entscheidung eintritt, wenn das Prozeßgericht sie an Stelle des Vollstreckungsgerichts, wie umgekehrt fällt (vgl. auch GVG § 23 d, ZPO § 10; a. M. auch hier die h. M., vgl. Rosenberg Lb. § 178 I 2). Über die Zuweisung der vollstreckenden Tätigkeit an die Gerichte vgl. § 704 Β IV a 4 und §§ 758 I I I , 764—771, 789, 790 I, 791, 828, 829, 835, 844, 846, 854, 855, 857, 873—876, 879, 882, 885 IV, 886—890, 899, 901, 908, 912, ZVG §§ 1, 162. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers ist durch Anordnung der Landes- Β Π Justizverwaltung geregelt (vgl. GVG § 1 5 4 C I I c ) . Örtliche Unzuständigkeit wie ein Verstoß gegen GVG § 155 machen die Handlung des Gerichtsvollziehers anfechtbar, nicht nichtig (Schönke-Pohle § 753 Anm. I ; a.M. Jellinek, Fehlerhafter Staatsakt, S. 88). Ein Verstoß gegen die Geschäftsverteilung innerhalb des Bezirks ist unwesentlich (vgl. GVG § 154 C II c). Ob der Gerichtsvollzieher dann, wenn er über die Grenzen des Landes, zu dem er gehört, hinausgeht, wirksam handeln kann, wird zu bejahen sein, da er nach der Zivilprozeßordnung und GVG zu handeln hat, die im Gerichtsinland (§ 12 A II a 2) gelten (vgl. auch JustizbeitreibungsO § 2 II 3, wonach auch die unzuständige Behörde wirksam vollstrecken darf). Außerhalb des Gerichtsinlandes ist sein Handeln allerdings nichtig. Die Verletzung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers sollte man nach Β Π a § 766 rügen lassen. Nimmt das Vollstreckungsgericht an, daß der Gerichtsvollzieher örtlich zuständig ist, so sollte die Beschwerde an der entsprechenden Anwendung des § 5 1 2 a scheitern. Im Verhältnis des Gerichtsvollziehers zum Vollstreckungsgericht gilt dies aber nicht. GerichtsvolIzieherTerteilungsstellen (früher auch die Beamten eines Gerichtsvoll- C zieheramtes) stehen im selben Verhältnis zu den Parteien und zu dritten wie der Ge-

281

€

§ 753

ZPO V I I I . Buch

richtsvollzieher selbst (vgl. RG v. 12. 4.1912 I I I Ε 79/216 von der Amtstheorie aus, das Vertragsverhältnis zum Gläubiger leugnend; für die Vertragstheorie vgl. B G B §§ 254, 278); doch darf der Gläubiger sich auch an den einzelnen Gerichtsvollzieher wenden. CI

Der Gläubiger, aber auch die Geschäftsstelle des Gerichts, das Gericht selbst, die Staatsanwaltschaft (GVG § 161) dürfen die Geschäftsstelle des Vollstreckungsgerichts (§ 764; nicht die des Prozeßgerichts) zur Vermittlung in Anspruch nehmen; diese darf eine andere — nämlich die, wo der Antrag durchzuführen ist — ersuchen (GVG § 161). Die Vorschrift entspricht dem § 166 II (vgl. § 166 E). Doch muß hier stets ein besonderer auf die Vollstreckung gerichteter Antrag vermittelt werden (§168 gilt nicht).

C II

Die vermittelnde Geschäftstelle hat hier die dem Gerichtsvollzieher entsprechende Stellung. Daraus, daß der von der Geschäftsstelle beauftragte Gerichtsvollzieher als vom Gläubiger beauftragt gilt (§ 753 II 2), ergibt sich nichts besonderes.

§ 754

(675)

In dem schriftlichen oder mündlichen Auftrag zur Zwangsvollstreckung in Verbindung mit der Übergabe der vollstreckbaren Ausfertigung liegt die Beauftragung des Gerichtsvollziehers, die Zahlungen oder sonstigen Leistungen in Empfang zu nehmen, über das Empfangene wirksam zu quittieren und dem Schuldner, wenn dieser seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung auszuliefern. 1

"Vollstreckungsersuchen an den Gerichtsvollzieher I Antrag a stillschweigend b Verhältnis von Gläubiger und Gerichtsvollzieher 1 keine Nachprüfung des Gerichtsvollziehers II Titel ohne Vollstreckungsklausel a kein stillschweigender Antrag b keine Titelaushändigung III Folgen fehlender Titelübergabe

Vollstreckung mit Titel Empfangnahme der Leistung a Ersatzleistungen b Übergang des Eigentums auf den Gläubiger 1 Gefahr 2 Leistung an einen dritten II Quittung III Aushändigung des Titels an den Leistenden bei Titeln ohne Vollstreckungsklausel

Α

Durch die Übergabe der vollstreckbaren Ausfertigung an den Gerichtsvollzieher zur Vollstreckung (nicht bloß zur Zustellung, was im Zweifel vom Gerichtsvollzieher nach § 139 aufzuklären ist) wird der Gerichtsvollzieher ersucht, zu vollstrecken (das Gesetz nennt dieses Ersuchen Auftrag, die h. M. Antrag, vgl. Schönke-Pohle § 754 Anm. I und § 753 A I b).

-A.I

Der Antrag ist eine prozessuale, empfangsbedürftige, widerrufliche Willenserklärung (§ 753 A I b 1).

AI a

Er kann auch aus sonstigen Erklärungen stillschweigend gefolgert werden. So wird schon in der Übersendung eines ordnungsgemäß zugestellten Titels an den Gerichtsvollzieher der Vollstreckungsantrag liegen. Der unbeschränkte Antrag ist auf volle Befriedigung gerichtet. Pfändet der Gerichtsvollzieher wertmäßig ausreichende Gegenstände, bemerkt er danach indes (gleichviel aus welchen Gründen), daß sie zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen, so ist nachzupfänden (§ 803 F III). Der Antrag bedarf auch bei einem Vormund nicht der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts oder des Gegenvormunds (vgl. BGB § 1812). Der Kläger darf ihn für die an einen dritten zu bewirkende Leistung, ein Gläubiger aus einem gemeinsamen Titel darf ihn für den anderen allein stellen, wenn die vollstreckbare Ausfertigung dem Gerichtsvollzieher übergeben wird. i m Verhältnis von Gläubiger und Gerichtsvollzieher gilt zwar § 755 I nicht; doch liegt regelmäßig keine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Gerichtsvollziehers vor, wenn

Alb

232

Allgemeine Vorschriften

§

7 5 4

Aib

er die Wirksamkeit des Antrags annimmt, sofern ihm die vollstreckbare Ausfertigung (gleichviel von wem) übergeben wird. Nur darf er nicht für einen im Titel oder in der Vollstreckungsklausel nicht benannten Gläubiger vollstrecken (vgl. § 750 B) oder die Leistung des Schuldners an einen solchen abführen. Der Gerichtsvollzieher braucht nicht nachzuprüfen, ob der antragstellende Gläubiger A I b 1 auch tatsächlich der Gläubiger ist, es genügt dafür zumindest (nach § 286) die Übergabe des Titels in Verbindung mit der Behauptung, und es wäre eine reine Formalität, dann sich nicht ausweisende Bevollmächtigte auszuschließen. Das Gesetz legt auf die Nachprüfung insoweit eben kein Gewicht. Die h. M. läßt den nur durch den Titel legitimierten Gerichtsvollzieher zur Pfändung zu (vgl. nach altem Recht für den Ehemann, der im eigenen Namen geklagt hatte: Sydow-Busch § 754 Anm. 1, Schönke-Pohle § 754 Anm. I). Soweit aus Titeln ohne Yolletreckungsklausel vollstreckt werden darf (§ 724 A l e ) , Α Π ist § 754 entsprechend anzuwenden, auch soweit — etwa bei einstweiligen Verfügungen auf Leistung (§ 916 Α I I I c) — mit diesen nicht bloß die Ansprüche des Gläubigers gesichert werden sollen. Doch ergeben sich für diese Besonderheiten. In der bloßen Übersendung eines solchen Titels wird der Gerichtsvollzieher noch A II a keinen stillschweigenden Antrag auf Vollstreckung sehen dürfen, dies gilt im besonderen, wenn mit dem Titel etwa schon eine Forderungspfändung verbunden ist (§ 930 I 3), aber wohl auch sonst, weil er gar nicht übersehen kann, ob und wie der Titel vollzogen worden ist, weil dazu j a eine andere Ausfertigung verwandt worden sein kann (§ 929). Auch wird man den Gerichtsvollzieher nicht für verpflichtet ansehen dürfen, den Α Π b Titel dem Schuldner auszuhändigen, da dadurch der Schuldner vor weiteren Vollstrekkungen gar nicht geschützt werden kann, wenn auch die Aushändigung an den Schuldner zulässig ist. Über die Wirkung der Übergabe des Titels vgl. §§ 753 A II a, 755 A. Wird der Titel Α III nicht übergeben, so ist der Vollstreckungsantrag nicht durchführbar, der Gerichtsvollzieher sollte ihn zurückweisen. Vollstreckt er indes auf Grund des Antrags, so ist die Pfändung nicht unwirksam (anders nur, wenn die Voraussetzungen des § 750 nicht vorliegen), aber auf die Erinnerung des Schuldners zu beseitigen (§ 766). Auch liegt gegenüber dem Schuldner eine Pflichtverletzung des Gerichtsvollziehers vor, die aber vom Gläubiger zu decken ist (§ 753 A l e 2 ) , da jener den Titel zur Seite hat. Zeitweilige Rückgabe des Titels an den Gläubiger (etwa damit dieser Forderungspfändungen ausbringen kann) hindert nicht die Aufrechterhaltung der Vollstreckung in der Zeit, wo der Gerichtsvollzieher keine Handlungen vorzunehmen hat. Auf die Übergabe des Titels, verbunden mit dem Vollstreckungsantrag, hat jedenfalls Β der Gerichtsvollzieher, soweit dies der Titel und der Antrag des Gläubigers zulassen, zu vollstrecken. Dabei darf der Gerichtsvollzieher die geschuldete Leistung in Empfang nehmen, und Β I zwar selbst wenn der Gläubiger anwesend ist (§ 754). Der Gläubiger kann diese Ermächtigung nicht ausschließen; tut er es, so ist sein Vollstreckungsantrag unwirksam (weil er unter einer gesetzwidrigen Bedingung steht, § 753 A I b 3). Grundsätzlich darf der Gerichtsvollzieher aber Ersatzleistungen nur annehmen, wenn Β I a der Gläubiger ihn dazu besonders ermächtigt hat (§ 753 A I b). Nur im Rahmen des B G B § 244 darf er bei Geldschulden in ausländischer Währung auch inländische Währung entgegennehmen und muß es tun (wenn auch R G v. 12. 3. 1925 IV 437/24 Ν § 754/3 dies nicht als Tilgung angesehen hat, sondern darüber den Zeitpunkt des Empfangs durch den Gläubiger entscheiden lassen wollte: dagegen aber RG v. 3. 11. 1925 I I I Ε 112/61 [62]; über wertbeständige Titel vgl. EntlVO § 9, abgedruckt in Band V). Empfangen darf der Gerichtsvollzieher die Leistung des Schuldners auch, wenn dieser nicht zur Abwendung der Vollstreckung, sondern zur Erfüllung — freiwillig — handelt (RG v. 29. 3. 1915 VI LZ 1022 4 3 ); aber auch, wenn er Verhaftungsauftrag hat oder wenn

233

ΒI a

§ 7 5 4

ZPO VIII. Buch

er Geld nach §§ 720, 930 zu hinterlegen hat (RG v. 18. 10. 1912 VII JW 13/10117 = Warn. 13/30), der Schuldner aber tilgen will. Dies gilt auch, wenn durch einen dritten nach BGB §§ 267, 268 geleistet wird. Das Recht, die Leistung eines dritten zurückzuweisen, hat der Gerichtsvollzieher nur, wenn ihn dazu der Gläubiger ermächtigt. Diese freiwilligen Leistungen fallen nicht unter die Vollstreckung und auch nicht unter die Sperrfrist der VglO § 28 (OLG München J W 35/80953). ΒI b

Das Eigentum an der Leistung des Schuldners vorläufig vollstreckbares nur zur Abwendung der 720, 815).

ΒIb1

Die Gefahr des Verlustes der Leistung trägt vom Empfang des Gerichtsvollziehers an der Gläubiger (RG v. 19. 2. 1900 IV JW 29510). Erhält aber der Gerichtsvollzieher vom Schuldner Geld zur Hinterlegung (etwa im Fall des § 713 II), so wird der Gläubiger nicht befriedigt und die Gefahr für den Verlust des Gegenstandes bleibt bei dem Schuldner (RGv. 18. 10. 1912 VII Warn. 13/30 = JW 13/101 17 ; vgl. §§ 815 III, 720 und 713 Β III b). Doch haftet dem Schuldner (jetzt) der Staat, wenn der Gerichtsvollzieher den Betrag unterschlägt.

ΒI b 2

Lautet der Titel auf Zahlung an einen dritten, so darf der Gerichtsvollzieher nur an diesen als Gläubiger die Leistung abführen (Sydow-Busch § 754 Anm. 4 meinen, er dürfe dies tun). Führt der Gerichtsvollzieher die Leistung an den unrichtigen Gläubiger ab, so ist dieser zugunsten des richtigen ungerechtfertigt bereichert (BGB § 812 bzw. § 816 II); und der richtige darf sich nur an den Staat halten, wenn er vom falschen nichts erlangt (RG v. 6. 11. 1931 III Ε 134/141 [143], BGB § 839 I 2); der Schuldner darf jedenfalls zugunsten des richtigen nicht mehr in Anspruch genommen werden.

ΒΠ

Demzufolge hat der Gerichtsvollzieher den Empfang der Leistung zu quittieren (nach der hier vertretenen Auffassung — vgl. § 753 A II a) namens des Gläubigers (BGB § 368; vgl. RGv. 27. 6. 1910 VSZ E74/69f.,dieh.M.läßtihninseiner Amtseigenschaft quittieren, vgl. Schönke-Pohle § 754 Anm. 2). Über die Aushändigung der Quittung vgl. § 757. Trotz der Quittung des Gerichtsvollziehers darf nach § 757 II der Schuldner auch vom Gläubiger selbst nochmals Quittung fordern.

Β ΠΙ

Schließlich hat er dem Schuldner den Titel auszuliefern, wenn dieser vollständig geleistet hat (nicht bei Teilleistungen); doch soll er Teilleistungen auf dem Titel als Teilleistungen abbuchen (vgl. dazu § 757 A IV). Dies geschieht grundsätzlich ohne Rücksicht auf Weisungen des Gläubigers.

Β ΠΙ a

Dem Schuldner darf der Titel nicht ausgeliefert werden, wenn ein ablösungsberechtigter dritter leistet (BGB § 268); dem dritten nicht, wenn er nur nach BGB § 267 die Forderung tilgt (vgl. auch § 757 A II). Da der Gerichtsvollzieher aber regelmäßig nicht übersehen kann, wann ein dritter nur nach BGB § 267 oder nach BGB § 268 tilgt, läßt das Gesetz nur die Aushändigung an den Schuldner zu, an diesen allerdings stets auch dann, wenn der Tilgende dies fordert. Andernfalls darf er den Titel weder dem Gläubiger, denn dieser ist befriedigt, noch dem Schuldner, aber auch nicht dem dritten aushändigen, wohl aber ihn hinterlegen. Ist der dritte ablösungsberechtigt (BGB § 268), so hat er das Umschreibungsrecht als Rechtsnachfolger des Gläubigers (§§ 727, 731). Daß die Vollstreckung nicht gegen dritte durchgeführt werden kann, ergibt der Titel (RG v. 19. 11. 1896 VI Ε 38/397 [399] für den Besitzer eines Grundstücks mit dem Titel gegen den nicht unmittelbar besitzenden Eigentümer). Doch ist der Schuldner, der alleiniger Firmeninhaber ist, nicht dritter (RG v. 24. 11. 1917 V LZ 18/2578, vgl. § 750 Β I a).

ΒΙΠ b

Darüber, daß Titel ohne Vollstreckungsklausel nicht dem Schuldner ausgehändigt zu werden brauchen, vgl. § 754 A II b. 234

den Gläubiger befriedigenden freiwilligen oder unfreiwilligen geht sofort auf den Gläubiger über, auch wenn nur auf ein Urteil hin (a. M. RG v. 28. 5. 1906 VI Ε 63/330 [331]) und Vollstreckung geleistet wird (anders im Fall der §§ 713 II,

Allgemeine Vorschriften §

7 5 5

(676)

Dem Schuldner und Dritten gegenüber wird der Gerichtsvollzieher zur Vornahme der Zwangsvollstreckung und der im § 754 bezeichneten Handlungen durch den Besitz der vollstreckbaren Ausfertigung ermächtigt. Der Mangel oder die Beschränkung des Auftrags kann diesen Personen gegenüber von dem Gläubiger nicht geltend gemacht werden. 1

I II

Einwendungen dritter Verlangen der Vorlegung des Titels Gläubiger muß Leistung gelten lassen

Β C

Vollstreckung ohne Titel Mangel des Gläubigerantrags

Schuldner und dritte können Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher nicht erheben (§ 755 I 2). Doch muß der Gerichtsvollzieher ihnen gegenüber sich durch den unmittelbaren Besitz der vollstreckbaren Ausfertigung legitimieren (§ 755 I 1). Und das genügt, selbst wenn der Gläubiger keinen Antrag gestellt hat und ihm die Ausfertigung abhanden gekommen ist. Schuldner und dritte dürfen verlangen, daß ihnen die vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (GVGA § 62). Im Verhältnis zu diesen muß der Gläubiger die Leistung gegen sich gelten lassen (RG v. 2. 6. 1913 VSZ Ε 82/85 [90]), selbst wenn er die Vollstreckung nicht beantragt hatte (OLG Dresden 16/314 für die Erteilung der Quittung durch den Gerichtsvollzieher) und selbst wenn der Schuldner den Mangel des Antrags gekannt hatte (BGB § 169 gilt hier nicht). Vollstreckt der Gerichtsvollzieher ohne Titel, so ist die Vollstreckung nur wirksam, wenn ein Antrag des Gläubigers vorlag (vgl. § 753 A I b 1); doch kann der Schuldner oder ein dritter sich nach § 766 von der Last der Vollstreckung befreien. Dagegen können weder der Schuldner noch der dritte nach § 766 den Mangel des Antrags des Gläubigers (auch nicht den teilweisen) gegen den Gerichtsvollzieher geltend machen, denn dieser handelt nur namens des Gläubigers (vgl. § 755 I 2), und sie können nicht in die Rechtsstellung des Gläubigers eindringen (nicht sie, sondern der Gläubiger allein ist beschwert; a. M. die h. M. Schönke-Pohle § 755 Anm. II, Sydow-Busch § 755 Anm. 2, Baumbach-Lauterbach § 755 Anm. 2). §

7 5 6

( - )

ι Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, daß der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. eingef. Nov. 98, Bek. 50. Α

Zug-um-Zug-Verurteilung Gegenleistungsbegriff Vorleistungspflicht Devisenvorschriften Β Vollstreckung I Wirkung des Annahmeverzugs a Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts b Erfordernis des Angebots der Gegenleistung c bei Widerklage II das in-Annahmeverzug-Setzen a wenn Schuldner mit Begründung ablehnt 1 Mängel der Gegenleistung I II III

III C I II III IV D

2 b 1 c

Unmöglichkeit der Gegenleistung wörtliches Angebot Einwand des mangelnden Angebots Beurkundung des Angebots Übergabe der Gegenleistung Nachweis der Befriedigung Annahmeverzugs Vorwegbefriedigung Beweisführungslast öffentliche Urkunden Nachholung des Angebots

oder

Umstellung in bezug auf die leistung

des

Gegen-

235

A

AI ΑΠ

Β C

§ 756

ZPO VIII. Buch

Α

Bei Zug-um-Zug-Verurteilungen (vgl. BGB §§ 274, 322) ist die Gleichzeitigkeit der Leistungen zu gewährleisten. Dies geschieht bei Vollstreckungshandlungen des Gerichtsvollziehers nach § 756, bei denen des Gerichts nach § 765. Solche Urteile werden ohne Rücksicht auf die vom Gläubiger zu bewirkende Gegenleistung vollstreckbar ausgefertigt (§ 726 II). Grundsätzlich haben hier die Vollstreckungsorgane auf die richtige Bewirkung der Gegenleistungen zu achten (vgl. LG Stuttgart DGVZ 52/72: der Gerichtsvollzieher habe nur bei vertretbaren Sachen ihre Beschaffenheit nachzuprüfen).

AI

Vgl. über die Frage, welche Leistungen Zug-um-Zug zu bewirken sind, § 726 D II. Nicht unter den Begriff der Gegenleistung gehört die Übergabe von Inhaber- und Orderpapieren, obwohl hier die Vollstreckung nur mit den Papieren in der Hand durchgeführt werden darf (also im besonderen unter Vorlegung des Wechsels durch den Gerichtsvollzieher; RG v. 12. 2. 1898 I JW 22419, OLG Marienwerder HRR 39/46; GVGA § 84 II). Trotz Unterlassens der Vorlegung wirkt aber die Pfändung.

ΑΠ

Ist Urteil auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung ergangen (BGB § 322 II), also bei Vorleistungspflicht des Gläubigers, so ist zunächst die Vorleistung zu bewirken, bevor die Vollstreckungsklausel erteilt werden darf (§ 726 I), so daß der Fall des § 756, der es auf die Gleichzeitigkeit der Leistungen abstellt, nicht praktisch werden kann. Vgl. aber bei Annahmeverzug des Vorleistungsberechtigten § 756 Β I b.

ΑΙΠ

Unterliegen der Gläubiger oder der Schuldner oder beide den Devisenvorschriften (MilRegG 52, 53), so bedarf es vor der Vollstreckung der behördlichen Zustimmung, weil sonst der Gläubiger nicht wirksam anbieten kann. Über die Frage, wann der Schuldner den Beschränkungen dieser Gesetze unterliegt, vgl. Band V.

Β BI

ΒIa

ΒIb

Bio

Bei gleichzeitig zu bewirkender Leistung und Gegenleistung wird wie folgt verfahren. Befand sich der Schuldner schon zur maßgebenden Entscheidungszeit (§ 516 A I, d. h. dem Schluß der Verhandlung in der Tatsacheninstanz) im Annahmeverzug, so verliert er sein Leistungsverweigerungsrecht (BGB §§ 274 II, 322 III), d. h. man sollte ihn schlechthin, nicht Zug-um-Zug verurteilen (denn der Schuldner kann aus einem solchen Urteil nicht die Vollstreckung betreiben, RG v. 19. 10. 1920 II Warn. 21/22; anders ist dies nur, wenn Widerklage erhoben wurde); abweichend davon will AG Berlin-Schöneberg DGVZ 51/25 den Nachweis des Annahmeverzugs durch die Entscheidungsgründe des zu vollstreckenden Urteils führen lassen. Regelmäßig liegt in der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wie in der Erhebung einer Widerklage zugleich ein den Verzug ausräumendes Angebot, die Gegenleistung anzunehmen (die Heilung des Annahmeverzugs tritt mit der Mahnung des Gläubigers ein, RG v. 28. 2. 1913 III Warn. 355), sofern nicht der Gläubiger ebenfalls handeln muß. Wird etwa die Gegenleistung nicht angeboten, so kommt BGB § 298 zum Zuge und es ergibt sich dann eine dem BGB § 322 II entsprechende Lage. Da bei Annahmeverzug des Schuldners bezüglich der Leistung des vorleistungspflichtigen Gläubigers aber auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung zu klagen ist (BGB § 322 II), muß hier vor der Vollstreckung nochmals die Gegenleistung angeboten werden(Hellwig, Anspruch und Klagerecht S. 377f.,Rosenberg Lb. § 177 I 3). Nimmt der Gegner das Angebot nicht an, so wird ohne die Bewirkung der Gegenleistung vollstreckt (RG v. 18. 12. 1903 II Seuff. 59/149). Die Lage ist also dieselbe wie im Fall der §§ 756, 765, die insoweit entsprechend anzuwenden sind, wobei also ein abgelehntes Angebot in der Vollstreckungsinstanz genügen muß. Wiederholte Angebote sind erst erforderlich, wenn der Schuldner unter Anerbieten seiner Leistung die Gegenleistung fordert. Bei Widerklagen kommt man deshalb trotz des BGB § 298 zur Verurteilung Zug-umZug auch in dem Fall, wo der Annahmeverzug des gleichzeitig zur Leistung Verpflichteten nicht geheilt werden kann. Dann ist aber die Bestätigung des Annahmeverzugs in der Vollstreckungsinstanz erforderlich (RG v. 3. 7. 1909 V JW 46323, v. 18. 12. 1903 II Seuff. 59/149, OLG Colmar 17/188 wollen indes die Feststellung des Annahmeverzugs im Urteil genügen lassen, auch wenn zur Leistung Zug-um-Zug verurteilt worden ist; Schönke-Pohle § 756 Anm. II lassen dies zu, wenn er nach § 256 festgestellt worden sei, vgl. § 256 Β I b 7). 236

Allgemeine Vorschriften

§ 756

Ist der Schuldner zur Leistung Zug-um-Zug verurteilt, so muß der Gerichtsvollzieher Β Π oder der mit ihm anwesende Gläubiger grundsätzlich den Schuldner in Annahmeverzug setzen (BGB §§ 293 folg.), d. h. es muß die Gegenleistung regelmäßig so, wie sie zu bewirken ist, angeboten werden (BGB § 294). Lehnt der Schuldner das Angebot mit der Begründung ab, daß es seinem Anspruch Β II a nicht entspreche, so muß der Gerichtsvollzieher prüfen, ob die Leistung seiner Ansicht nach ausreicht (vgl. B G B § 243, HGB § 360), worüber er auch Sachverständige befragen darf. Er darf aber dann, wenn ihm das Urteil in bezug auf die zu bewirkende Gegenleistung nicht hinreichend klar ist, die Vollstreckung ablehnen; dann wird der Gläubiger, wenn er nicht nach § 766 durchkommt, erneut (auf Klarstellung des Titels) klagen müssen (vgl. § 322 Β II). Mängel der Gegenleistung darf der Schuldner nach § 766 geltend machen (OLG Β Π a 1 Königsberg 20/338) und nach § 767, wenn die Gegenleistung überhaupt keine Erfüllung ist (OLG Hamburg Seuff. 50/139; a. M. Schönke § 756 Anm. I I I , durch mangelhafte Leistung könne nicht die Klage auf gänzliche Unzulässigkeit der Vollstreckung begründet werden, vgl. auch OLG Karlsruhe Seuff. 52/274, Königsberg 20/338; dies ist aber doch der Fall bei Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt); außerdem hat er bei mangelhafter Leistung die sonstigen außerprozessualen Rechtsbehelfe (Wandlung, Minderung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Rücktritt), die nach § 767 geltend zu machen sind. Für Mängel haftet der Gläubiger unmittelbar (der Staat für den Gerichtsvollzieher nur subsidiär) dem Schuldner (dem Gläubiger haftet der Staat nur, wenn der Gerichtsvollzieher, obwohl ihn der Gläubiger dazu in die Lage versetzt, nicht wirksam anbietet). Macht der Gläubiger die Unmöglichkeit seiner Leistung an den Schuldner geltend Β Π a 2 und den Gefahrenübergang nach B G B § 300 auf den Schuldner (vgl. B G B § 324), so muß der Gläubiger erneut klagen (vgl. auch § 756 G I), damit der Titel unbedingt für vollstreckbar erklärt wird (RG v. 27. 6. 1919 V I I Ε 96/184 [185]). Dies kann er berechtigterweise auch tun, wenn seine Leistung etwa dadurch, daß zu liefernde Aktien einer in Konkurs gegangenen Aktiengesellschaft wirkungslos geworden sind, hinfällig wurde und er nicht mehr die zuerkannte Nummer, sondern nur andere anziehen kann, oder sie erst anbieten könnte, wenn er erst ein Aufgebotsverfahren durchführen müßte, so daß dem Begehren des Schuldners der Einwand des B G B § 226 entgegensteht (RG v. 27. 6. 1919 VII Ε 96/184 [186]). Der Klageantrag lautet auf Zulassung der Zwangsvollstreckung ohne Gegenleistung (RG v. 27. 6. 1919 V I I Ε 96/184 [185]) oder auf Leistung ohne Gegenleistung (RG v. 19. 10. 1920 II Ε 100/197 [199]). Das wörtliche Angebot genügt, wenn zur Annahme eine Handlung des Schuldners er- Β Π b forderlich ist (hier genügt die Aufforderung zur Handlung, B G B § 295 I 2) oder wenn er erklärt hat, nicht annehmen zu wollen (BGB § 295 I 1, OLG Dresden 9/117, AG BerlinNeukölln DGVZ 51/24), was aber durch öffentliche Beurkundung nachzuweisen ist (vgl. § 756 C), u . U . muß dies der Gerichtsvollzieher vorgängig tun (a. M. LG Düsseldorf DGVZ 53/75: wenn ein kostspieliger Transport erforderlich wäre; vgl. auch B G B § 296; doch wird der Fall, daß der Gläubiger die Handlung nicht kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar vorgenommen hat, urkundlich nicht nachweisbar sein); vgl. auchGVGA § 841. Hat der Schuldner bezüglich der vom Gläubiger zu bewirkenden Leistung das Wahlrecht, so muß, bevor die Leistung angeboten werden kann, der Schuldner in Wahlverzug gesetzt worden sein, d. h. es muß ihm die Frist zur Ausübung der Wahl gesetzt worden und fruchtlos verstrichen sein (vgl. GVGA § 85), bevor die richtige Leistung angeboten werden kann (BGB § 264 II). Der Einwand, daß der Gläubiger einem wörtlichen Angebot nicht nachkommen Β Π b 1 kann (BGB § 297) oder daß der Schuldner nur vorübergehend an der Annahme verhindert war (BGB § 299), ist vom Schuldner nach § 767 geltend zu machen (a. M. Schönke-Pohle § 756 Anm. I I I nur nach § 767; Sydow-Busch § 756 Anm. 3 geben im Fall des B G B § 297 den Behelf des § 766 neben dem aus § 767); soweit die Voraussetzungen des B G B § 298 für den Gerichtsvollzieher nachprüfbar vorliegen, gibt es nur die Erinnerung nach § 766 (vgl. OLG Rostock 31/91 f.).

237

§ 756

ZPO VIII. Buch

BIIc

Das Angebot ist im Gerichtsvollzieherprotokoll zu beurkunden (§§ 762, 763). Die Kosten hierfür sind solche der Vollstreckung i. S. des § 788, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das Angebot schon zur Vollstreckung gehört. Der Beginn der Vollstreckung liegt nach der hier vertretenen Auffassung erst später; das Angebot ist also die Bedingung der Vollstreckung. Vgl. darüber und über die Wirkungen im übrigen § 704 F I, II.

Β ΠΙ

Übergeben wird dem Schuldner die Gegenleistung des Gläubigers nur Zug-um-Zug gegen die Leistung an den Gläubiger. Seine Annahmebereitschaft allein genügt also nicht (vgl. BGB § 298). Durch das vergebliche Angebot des Gerichtsvollziehers erlischt das Recht des Schuldners auf Zug-um-Zug-Leistung (BGB §§ 274 II, 322 III). Es wird also gepfändet, ohne daß die Gegenleistung des Schuldners bewirkt wird. Nur die freiwillige Leistung, aber auch die zur Abwendung der Vollstreckung durch den Schuldner bewirkt, daß die Vollstreckung unter Übergabe der Gegenleistung durchgeführt werden muß.

C

Ist der Schuldner (nach der hier vertretenen Auffassung) nach dem für die Entscheidung maßgebenden Zeitpunkt (§ 516 A I, dem Verhandlungsschluß der Tatsacheninstanz) in bezug auf die Gegenleistung befriedigt worden oder in Annahmeverzug geraten, so darf entsprechend BGB §§ 274 II, 322 III ohne Angebot der Gegenleistung vollstreckt werden, wenn der Beweis durch Vorlegung öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden geführt wird ( § 7 2 6 E I I a , wozu eine öffentlich beglaubigte eidesstattliche Versicherung des Gläubigers nicht genügt, AG Rees DGVZ 50/43) und die (beglaubigte) Abschrift dieser Urkunde schon dem Schuldner zugestellt worden ist oder zugleich mit der Vollstreckung zugestellt wird (§ 756). Bei nachgewiesenem Annahmeverzug des Schuldners wird also ohne das Angebot der Gegenleistung volstreckt (RG v. 17. 5. 1916 V 56/16 Ν § 756/3). Über die Art der Zustellung vgl. § 750 G, im besonderen ist die nach § 176, also auch die an den gesetzlichen Vertreter erforderlich (KG J W 36/3335 37 ).

CI

In manchen Fällen wird dem Gläubiger nichts anderes ybrig bleiben, als den Schuldner vorweg zu befriedigen. War Zug-um-Zug gegen Auflassung geklagt und hat der Gläubiger unter Verzicht auf die Rücknahme (BGB §§ 372, 378) seine Gegenleistung hinterlegt, so muß schon unbedingt auf Auflassung geklagt werden (RG v. 17. 12. 1904 V Β 330/04 Ν § 756/1). Der Nachweis, daß die Gegenleistung des Gläubigers unmöglich geworden ist, genügt nicht (LG München BayZ 06/146; vgl. auch § 756 Β II a 2).

CΠ

Die Beweisführungslast liegt dem Gläubiger gegenüber dem Vollstreckungsorgan ob. An Stelle des Nachweises durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden genügt aber auch hier Offenkundigkeit (§291) oder das Zugeständnis des Schuldners (§ 288). Läßt sich so der Beweis nicht führen, so muß der Gläubiger erneut auf Klarstellung des Titels klagen, wobei nur noch die Frage des Annahmeverzugs im letzten maßgebenden Zeitpunkt (§ 756 C) geprüft wird. Besteht Streit darüber, ob der Nachweis ausreicht, so darf der Gläubiger auch nach § 766 vorgehen.

C ΠΙ

Als öffentliche Urkunde dient auch das Gerichtsvollzieherprotokoll einer früheren Vollstreckung (vgl. § 765 I 2). Der Beweis des Annahmeverzugs ist jedenfalls durch ein anderes Urteil zulässig (OLG Colmar 17/188). Fehlen die Voraussetzungen des § 756, so müssen sie zur wirksamen Pfändung nachgeholt werden; doch wirkt diese dann nur ex nunc (KG DR 40 A 4061β). Über die Umstellung der Titel bei der Währungsreform auch in bezug auf die Gegenleistung vgl. 28. DVO MilRegG 63.

C IV D

§ 757 1

(677)

Der Gerichtsvollzieher hat nach Empfang der Leistungen dem Schuldner die vollstreckbare Ausfertigung nebst einer Quittung auszuliefern, bei teilweiser Leistung diese auf der vollstreckbaren Ausfertigung zu vermerken und dem Schuldner Quittung zu erteilen. 238

Allgemeine Vorschriften

§ 757

u Das Recht des Schuldners, nachträglich eine Quittung des Gläubigers selbst zu fordern, wird durch diese Vorschriften nicht berührt. Α I II III

Aushändigung des Titels Beweis-würdigung Erfüllung durch dritte Anspruch des Schuldners

IV a b Β C

TeiUeistungen Quittung des Gläubigers Aussetzung der Vollstreckung Verstöße und ihre Folgen Gebühren der Gerichtsvollzieher

Der Gerichtsvollzieher hat den vollstreckbaren Titel dem Schuldner auszuhändigen A sobald dieser vollständig geleistet hat (§ 757 I), u. U. nach der letzten Teilleistung, gleichviel ob das freiwillig (§ 754), zur Abwendung der Vollstreckung (unter anderen Bedingungen oder Vorbehalten ist die Leistung zunächst zurückzuweisen, GVGA § 106 I 3; nur der Vorbehalt der Rückforderung hindert nicht) oder zwangsweise (KG OLG 4/141, vgl. §815 111) oder nach Empfangnahme des Erlöses für versteigerte Pfänder geschieht (§819). Die Vorschrift ist entsprechend im Versteigerungsverfahren nach dem ZVG anzuwenden, obwohl dort ausdrücklich nur der Vermerk auf dem Titel von dem zugeteilten Erlös durch das Vollstreckungsgericht vorgeschrieben ist (ZVG §§ 127 II, 158 III). Die Vorschrift verhindert zwar nicht die erneute Vollstreckung, da die Erteilung einer A I weiteren Ausfertigung zulässig ist (§ 733); doch beweist sie das Erlöschen des Titels, und der Gläubiger muß im Streitfall dem Schuldner das Gegenteil nachweisen. Aber auch wenn nicht an den Gerichtsvollzieher geleistet wird, genügt der Nachweis der Zahlung nach § 775 I, 4, 5, und zwar auch gegenüber dem Gerichtsvollzieher (LG Berlin-Zehlendorf DGVZ 50/23). Nicht ausgeliefert zu werden braucht ein Titel, der ohne Vollstreckungsklausel vollstreckbar ist (§§ 750 A II a, 724 A l e , der Arrest- oder einstweilige Verfügungstitel auch dann nicht, wenn er — wie in der Regel — nicht zur Befriedigung des Gläubigers führt; wohl aber der Vollstreckungsbefehl, der Kostenfestsetzungsbeschluß u. dgl. m.). Erfüllt nicht der Schuldner, sondern ein dritter (vgl. dazu § 7 5 4 B I I I a ) , s o wird der Α Π Titel nach der hier vertretenen Auffassung nicht dem Schuldner (a. M. Schönke-Pohle § 757 Anm. I), aber auch nicht dem dritten ausgehändigt; es sei denn, daß der Schuldner dies an den leistenden dritten oder der leistende dritte an den Schuldner zulassen. Leistet von mehreren Gesamtschuldnern einer, so ist diesem der Titel auszuhändigen. Leisten mehrere, so steht jeder im Verhältnis zu dem anderen einem dritten gleich. Danach ist bei jeder Teilleistung abzuquittieren, aber ohne Verständigung der Schuldner untereinander nicht etwa dem zuletzt Leistenden der Titel auszuhändigen (Schönke § 757 Anm. I, Sydow-Busch § 757 Anm. 3; a. M. Baumbach-Lauterbach § 757 Anm. 1). Ist ein Titel auf Leistung und Duldung gestellt, so ist er dem Leistenden auszuhändigen (Schönke-Pohle § 757 Anm. I). Ob der Leistende sich den Titel nach § 727 umschreiben lassen darf, hängt von dem außerprozessualen Recht ab (vgl. BGB § 268 für den Ablösungsberechtigten, BGB § 774 für den Bürgen, BGB §§ 1143, 1173, 1182 für den Eigentümer, BGB §§ 1164,1174 für den persönlichen Schuldner). Bei Teilhaftung ist allerdings jedem Teil, den es trifft, bei Leistung der Titel auszuhändigen, bei (an sich nicht zu erteilendem, § 725 A I a 1) Gesamttitel wird nur abquittiert und, wenn sich die Schuldner nicht verständigen, keinem der Titel behändigt (Schönke-Pohle § 757 Anm. I). Jedenfalls ist der Gläubiger nicht verpflichtet, sich bei Teilleistungen Teiltitel geben zu lassen, bloß damit jedem einzelnen Schuldner ein Titel ausgehändigt werden kann, wenn er auch in der Vollstreckung entgegen BGB § 266 keine Teilleistungen zurückweisen darf. Der Schuldner hat den Anspruch auf Herausgabe des Titels an sich unmittelbar, wenn Α ΠΙ er unmittelbar an den Gläubiger geleistet hat (OLG Naumburg 29/174) oder wenn ihn der Gerichtsvollzieher nicht herausgegeben hat. Über Zurückbehaltung des Titels bei wiederkehrenden Leistungen vgl. § 754 Β III. Jede, auch die Teilleistung, ist vom Gerichtsvollzieher (entgegen BGB § 266) anzu- AIV nehmen und zu quittieren (und auch vom Vollstreckungsgericht nach Zuteilung nach ZVG §§ 127 II, 158 III). Bei der Teilleistung ist auf dem Titel zu quittieren mit der 239

A iy

§ 7 5 7

ZPO VIII. Buch

Beweiswirkung des §418 I (KG OLG 10/390). Über die Leistung bei wertbeständigem Titel vgl. EntlVO § 17 II (abgedruckt in Bd. Y). A IV a

Außerdem hat der Schuldner nach BGB § 368, 369 den Anspruch auf Quittung gegen den Gläubiger (§ 757 II).

AIV b

Ob, wenn Teilzahlungen geleistet werden, der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung aussetzen darf, richtet sich nach seinem Verhältnis zum Gläubiger (bejahend nach früherem Recht: AG Gummersbach DGVZ 51/150, AG Berlin-Spandau DGVZ 52/92; vgl. jetzt § 813a).

Β

Bei Verstößen haben Gläubiger und Schuldner die Erinnerung nach § 766. Hat indes der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger oder dem Schuldner schon den Titel ausgehändigt, so muß der Gläubiger sich eine zweite vollstreckbare Ausfertigung erteilen lassen (§ 733 B); der Schuldner den Gläubiger (nicht den Staat oder den Gerichtsvollzieher) auf Herausgabe des Titels verklagen, wenn er geleistet hat, ohne den Titel erhalten zu haben.

C

Über die Gebühren des Gerichtsvollziehers vgl. GVGebO § 14 I 4. § 7 5 8

(678)

I

Der Gerichtsvollzieher ist befugt, die Wohnung und die Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen, soweit der Zweck der Vollstreckung dies erfordert. II Er ist befugt, die verschlossenen Haustüren, Zimmertiiren und Behältnisse öffnen zu lassen. III Er ist, wenn er Widerstand findet, zur Anwendung von Gewalt befugt und kann zu diesem Zwecke die Unterstützung der polizeilichen Vollzugsorgane nachsuchen. Ist militärische Hilfe erforderlich, so hat er sich an das Vollstreckungsgericht zu wenden. Bek. 50. Durchsuchung Raumbesitz a Begriff 1 Behältnisse in besitzfremden Räumen 2 bei Ehegatten b mittelbarer Besitz c Besitzdiener II Durchsuchung Einfluß öffentlichrechtlicher Verbote III Schuldner I Gegenwart des Schuldners

II III

I

Α AI

C D I II III IV Y Ε

Gegenwart des Gläubigers Gegenwart von Hilfspersonen öffnen von Türen und Behältnissen Widerstand des Schuldners Androhung der Gewalt Hinzuziehung von Zeugen Verhältnis zu dritten Verhältnis zum Schuldner Bestrafung Rechtsbehelfe

Der Gerichtsvollzieher darf die von dem Schuldner als unmittelbaren Besitzer (BGB § 854) beherrschten Räumlichkeiten durchsuchen. § 758 I zielt auf den Baumbesitz, obwohl er nur Wohnung und Behältnisse benennt.

Ala

Zum Raumbesitz gehören nicht nur die Wohnung (§ 181 Β II), sondern auch der Geschäftsraum oder ein Abstellraum (Keller, Stall), ja ein offenes Grundstück; doch braucht andererseits der Raumbesitz nicht an ein Grundstück geknüpft zu sein. Er kann sich ebenso an Wohnwagen, einem Schiffe oder an sonstigem Gefährt befinden.

AI a 1

Befinden sich vom Schuldner beherrschte Behältnisse in besitzfremden Bäumen (etwa in einem Banksafe), so darf der Gerichtsvollzieher sie nicht durchsuchen, weil der unmittelbare Besitz der Räumlichkeiten nicht dem Schuldner zusteht. Dies gilt auch dann, wenn diese Räumlichkeiten vom Schuldner als Besitzdiener (BGB § 855) gehalten werden (etwa wenn er Vorstandsmitglied der Bankleitung ist). Anders ist dies nur unter Ehegatten (vom 1. 7. 1958 ab) nach § 739 a. F. Ohne Titel darf hier gegen die Gatten vorgegangen werden, auch wenn der andere (der Nichttitelschuldner) den Raumbesitz hat. Über Mitbesitz vgl. § 758 A I b.

AIa2

240

Allgemeine Vorschriften

§758

Der mittelbare Besitzer (selbst wenn er ein gesetzliches Pfandrecht vermöge seines A l b erweiterten Raumbesitzes hat, etwa der Wohnungsvermieter in Grundstücken), der Hauswirt, aber auch der Zimmervermieter möblierter Zimmer und sogar der Gastwirt des Schuldners dürfen den Gerichtsvollzieher nicht hindern, selbst wenn sie Mitbesitz haben; denn bei echtem unmittelbarem Mitbesitz gilt BGB § 866: soweit es sich um die Grenzen des im einzelnen zustehenden Gebrauchs handelt, gibt es keinen Besitzschutz; dies gilt auch bei den von vornherein gemeinschaftlich unmittelbar besessenen (gemieteten) Wohnungen (KG OLG 2/220). Anders ist dies bei Teilbesitz (BGB § 865), der regelmäßig bei Abgabe möblierter Zimmer anzunehmen ist. Die Räume der Untermieter des Schuldners darf der Gerichtsvollzieher nicht durchsuchen. Besitzdiener dürfen den Gerichtsvollzieher nicht hindern (BGB § 855).

Ale

Der Gerichtsvollzieher darf die im unmittelbaren Besitz des Schuldners befindlichen Α Π Behältnisse durchsuchen, auch die Taschen in dem von ihm getragenen Anzug (RGSt. 16/218). Bei Durchsuchung einer Frau sind geeignete weibliche Hilfskräfte hinzuzuziehen (GVGA §107 II 2). Ob die Behältnisse offen oder verschlossen sind, ist gleichgültig. Auch hier haben die mittelbaren Mitbesitzer (Familienangehörige) kein Hinderungsrecht und auch nicht der unmittelbare Mitbesitzer (BGB § 866), auch die Besitzdiener des Schuldners (BGB § 855) müssen die Durchsuchung dulden. Ob der Gerichtsvollzieher durch andere öffentlichrechtliche Vorschriften gehindert Α ΠΙ ist, bestimmte Räume zu betreten bzw. zu durchsuchen, sagt die ZPO nicht; das richtet sich vielmehr nach den öffentlichrechtlichen Normen (LG Frankfurt a. O. JW 27/1439 3 für die Gehöftsperre wegen Viehseuche). Die Parteien haben daraus kein Recht, gegen die Vollstreckung vorzugehen, und sie wird durch Übertretung dieses Gebots nicht hinfällig. Schuldner ist der im Titel zur Leistung oder Duldung (vgl. §§ 737, 739, 743, 745, 748) Β Verurteilte (RG v. 7. 4. 1909 IV J W 32123). Eine Pflicht zur Durchsuchung besteht für den Gerichtsvollzieher, wenn er auf Herausgabe einer Person oder einer Sache vollstreckt (LG Berlin J R 48/341) oder wenn er sonst nicht ausreichend pfänden kann. Gegenwart des Schuldners bei der Durchsuchung verlangt das Gesetz nicht. Über die Β I Vollstreckung bei Rechtsanwälten und Notaren vgl. § 704 Η III c. Über die Möglichkeit, dem Gläubiger die Anwesenheit zu gestatten, sagt das Gesetz Β II nichts. Bei der Vollstreckung in konkrete oder der Gattung nach bestimmte Einzelsachen oder u. U. bei der Herausgabe von Personen darf der Gerichtsvollzieher ihn von sich aus als Gehilfen hinzuziehen. In diesen Fällen sind die Kosten der Heranziehung des Gläubigers notwendig i. S. der §§ 788, 91 (OLG Hamburg Seuff. 54/264 — besonders wegen der Feststellung der Identität der Sachen im Fall des § 883). Darüber hinaus darf der Gläubiger nur unter Zustimmung des Schuldners, d. h. soweit er nicht widerspricht, zugegen sein (vgl. StGB §123; nach OLG Dresden 15/275 muß das Hausrecht des Schuldners weichen). Die h. M. nimmt allerdings das Recht des Gläubigers, der Vollstreckung beizuwohnen, an (vgl. GVGA § 62 V, Schönke-Pohle § 758 Anm. IV, Baumbach-Lauterbach § 758 Anm. 3, Sydow-Busch § 758 Anm. 1, Förster-Kann § 758 Anm. 4, der Gerichtsvollzieher habe deshalb den vom Schuldner dem Gläubiger entgegengesetzten Widerstand zu brechen). Auch sonst darf der Gerichtsvollzieher Hilfspersonen — Handwerker — oder auch ® ΠΙ sonstige dritte, etwa bei der Anlegung von Siegeln (RG v. 22. 4. 1913 III Warn. 350) in seiner Gegenwart, oder einen Sachverständigen hinzuziehen. Öffnet der an- oder der abwesende Schuldner nicht oder läßt er nicht öffnen, so darf C der Gerichtsvollzieher verschlossene Türen und Behältnisse (u. U. durch geeignete Handwerker, GVGA § 107 I) mit Gewalt öffnen lassen (§ 758 II). Bei ordnungsmäßigem Verfahren haftet der Staat (und der Gerichtsvollzieher) nicht (OLG Stuttgart WürttZ 1911/355), wohl aber der Gläubiger dem dritten nach BGB § 904 (darüber hat BGH v. 10. 1. 1957 III NJW 57/544 nicht entschieden, weil offenbar nur über den Anspruch aus Amtspflichtverletzung zu entscheiden war, § 547 I 2), wofür er aber Ersatz von 16

Wieczorek, ZPO IV.

241

§ 758

ZPO VIII. Buch

dem Schuldner fordern darf, wenn der Schuldner hätte öffnen sollen (vgl. GVGebO §§ 14 I 1, 16 I 5 über die Gebühren des Gerichtsvollziehers). Der Schuldner selbst hat einen Schadensersatzanspruch nur dann, wenn der Gerichtsvollzieher schuldhaft unsachgemäß öffnet (was der Gerichtsvollzieher schon dann unterlassen soll, wenn er anderweit den Gläubiger durch Pfändung sichern kann, BGH v. 10. 1. 1957 III NJW 57/544; doch tragen diese Ausführungen die Entscheidung nicht) oder öffnen läßt (GG Art. 34, BGB § 839); ist der Gläubiger Eigentümer, so gilt dies auch für ihn gegenüber dem Staat. D

Verhält sich der Schuldner nicht bloß passiv, sondern leistet er (aktiv) Widerstand, so darf ihn der Gerichtsvollzieher brechen, u. U. mit polizeilicher und u. U. militärischer Hilfe (§ 758 III, RG v. 24.9.1935 III Seuff. 90/25; der letzte Satz des § 758 III, wonach u. U. auch militärische Hilfe zu leisten ist, war durch KRG 34 Art. III gegenstandslos); vgl. wegen der Zuziehung polizeilicher Hilfe GVGA §108. Auch den zunächst nur als Zeugen nach § 759 hinzugezogenen Polizeibeamten darf der Gerichtsvollzieher um polizeiliche Hilfe bitten (RGSt. 55/216).

DI

Die mündliche Androhung von Gewalt durch den Schuldner reicht aus (RGSt. 24/389); doch muß sich die Drohung auf Gewaltanwendung beziehen, die Androhung der Dienstaufsichtsbeschwerde oder einer sonstigen Maßnahme (RGSt. JW 35/86413) reicht nicht aus, auch nicht die Androhung der Regreßklage.

DΠ

Vor Anwendung von Gewalt soll der Gerichtsvollzieher Zeugen hinzuziehen (§ 759).

D ΙΠ

Die Gewalt darf sich auch gegen dritte richten, die dem Schuldner helfen (OLG Hamburg 22/359). Doch darf der Gerichtsvollzieher nicht gegen dritte vollstrecken (RGSt. 26/249; wenn er von einem dritten Sachen, die der Schuldner zurückschaffen soll, abholt), diese dürfen sich also gegen ihn wehren (Schönke-Pohle § 758 Anm. III); denn er darf sie nicht zwingen (vgl. § 809 B); a. M. RGSt. 61/297, wenn der Gerichtsvollzieher eine Wohnung durchsuche, die er irrtümlich für die des Schuldners halte).

D IV

Der Gerichtsvollzieher darf nicht den Schuldner zwingen, bei der Durchsuchung anwesend zu sein oder ihm dabei zu helfen (OLG Dresden HRR 28/186, ihn im besonderen zu begleiten); doch hat der Schuldner das Recht, dies zu tun, der Gerichtsvollzieher darf also den Schuldner daran nicht hindern.

DV

Der — ungerechtfertigte — Widerstand des Schuldners und seiner Helfer oder ihre Gewaltandrohung sind nach StGB §§113, 114 unter Strafe gestellt. Unterläßt der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung unter Gewaltanwendung Förmlichkeiten, so kommt es darauf an, ob er überhaupt vollstrecken durfte oder nicht. Unerheblich ist die Rechtsbeständigkeit der Vollstreckungsklausel (RGStRspr. 4/418 [420]).

Ε

Die Verletzung der Vorschrift des § 758 begründet für Gläubiger, Schuldner und dritten — je nach Beschwer — die Erinnerung nach § 766. Der dritte darf aber auch nach § 771 klagen. Die Wirksamkeit der Pfändung wird durch die Verletzung des § 758 jedenfalls nicht berührt.

§ 759

(679)

1

Wird bei einer Vollstreckungshandlung Widerstand geleistet oder ist bei einer in der Wohnung des Schuldners vorzunehmenden Vollstreckungshandlung weder der Schuldner noch eine zu seiner Familie gehörige oder in dieser Familie dienende erwachsene Person anwesend, so hat der Gerichtsvollzieher zwei erwachsene Personen oder einen Gemeinde- oder Polizeibeamten als Zeugen zuzuziehen. Nov. 09, Bek. 50. Α I II

242

Beweissicherung Sollvorschrift Fälle a Widerstand 1 Beamte

b III Β

2 Erwachsene Durchsuchung in Abwesenheit Hinzuziehung sonstiger Hilfe Gebühren

Allgemeine Vorschriften

§759

§ 759 will zur Klarstellung gegen mögliche Angriffe auf das Handeln des Gerichts- A Vollziehers den Beweis f ü r sein rechtmäßiges Vorgehen sichern. Die Vorschrift ist aber eine Sollvorschrift, welche die Vollstreckungshandlungen A I nicht unwirksam macht (abweichend, aber nicht tragend entschieden von BGHSt. DGVZ 54/53), selbst wenn der Gerichtsvollzieher nicht nach ihr verfahren ist. Die Verletzung des § 759 berührt deshalb die Wirksamkeit der P f ä n d u n g nicht und ist nicht einmal nach § 766 angreifbar (Sydow-Busch § 759 Anm. 5; Schönke-Pohle § 759 Anm. I ; a. M. Baumbach-Lauterbach § 759 Anm. 1). Bei plötzlich auftretendem Widerstand wird die rechtzeitige Hinzuziehung von Zeugen gar nicht möglich sein (vgl. RGSt. J W 87/400 3 ). Das Gesetz nennt zwei Fälle: Widerstandshandlungen und Abwesenheit des Schuldners. Wird von dem Schuldner oder seinem Helfer (auch in seiner Abwesenheit) oder beiden Widerstand gegen die Vollstreckung geleistet (§ 758 D), so soll der Gerichtsvollzieher (das Gesetz sagt „ h a t " ) Zeugen (also nicht den Gläubiger oder seinen gesetzlichen Vertreter — a. M. Sydow-Busch § 759 Anm. 3, Baumbach-Lauterbach § 759 Anm. 1 — oder etwa den gesetzlichen Vertreter des Schuldners oder den Schuldner) hinzuziehen. Entschädigt werden diese nach GVGebO § 18 (auf Verlangen Entschädigung wegen Zeitversäumnis). Tritt der Widerstand unvermutet während schon begonnener Vollstreckung hervor, so darf ihn der Gerichtsvollzieher unmittelbar brechen; bei nicht vollendeter Vollstreckung soll er die Vollstreckung abbrechen und dann mit Zeugen neu beginnen. Es sollen entweder ein Gemeinde- oder Polizeibeamter sein (vgl. GVGA §108 11) oder zwei andere erwachsene Personen. Hinzuziehung eines anderen Gerichtsvollziehers oder eines Staatsbeamten, auch eines Notars, sollte aber stets genügen. Ob der Hinzugezogene Beamter i. S. des Beamtenrechts ist oder nicht, ist gleichgültig. Es kommt nur darauf an, daß er zur Ausübung hoheitlicher Funktionen berufen ist. Darüber, ob dieser dem Gerichtsvollzieher folgen muß, besagt die ZPO nichts; dies können nur die Vorschriften ergeben, welche den Behörden zwecks Amtshilfe gegeben sind (vgl. GVG § 156 A II). Keineswegs brauchen Nicht-Beamte dem Gerichtsvollzieher zu folgen. Einen Zwang auf sie darf der Gerichtsvollzieher nicht ausüben. Der hinzuzuziehende Zeuge soll erwachsen sein (vgl. GVG § 175 A I); doch wird man Eidesfähigkeit genügen lassen dürfen (RG v. 12. 11. 1884 I Ε 14/338 [339], RGSt. 47/375 lassen Aussehen als Erwachsener genügen). Dasselbe gilt bei Durchsuchung (§ 758 A II) des Raumbesitzes des Schuldners (§ 758 A I, aber noch nicht bei Betreten des in seinem unmittelbaren Besitz befindlichen Grundstücks vor Beginn der Vollstreckungsmaßnahmen), wenn weder er noch eine zu seiner Familie gehörige, noch eine von ihm oder einem Familienmitglied angestellte erwachsene Person anwesend sind (vgl. § 181 Β III a). Anwesenheit in der W o h n u n g genügt nicht; erforderlich ist die bei der Handlung des Gerichtsvollziehers. Über die Hinzuziehung sonstiger Hilfspersonen vgl. § 758 D. Über die Gebühren des Gerichtsvollziehers vgl. §§ 14 I 1, GVGebO § 16 I 4.

§ 760

Α Π A II a

Allal

A II a 2

ΑΠ b

Α ΠΙ Β

(680)

1

Jeder Person, die bei dem Yollstreckungsverfahren beteiligt ist, muß auf Begehren Einsicht der Akten des Gerichtsvollziehers gestattet und Abschrift einzelner Aktenstücke erteilt werden. Bek. 50. Α I

Erweiterung zu § 299 die an der Vollstreckung Beteiligten

I II I Β

Umfang der Einsicht Rechtsbehelf

§ 760 ergänzt § 299 u n d erweitert ihn. A An der Vollstreckung beteiligt sind nicht bloß die Parteien (Gläubiger und Schuldner A I und deren Rechtsnachfolger), sondern auch dritte, welche etwa nach §§ 739, 740, 741, (bis zum 30.6.1958: 746), 748,771,805,829 am Gegenstand der Vollstreckung beteiligtsind. 16·

243

§ 760

ZPO VIII. Buch

ΑΠ

Einsicht ist auch in die Register, aus denen auch Auszüge zu erteilen sind (SchönkePohle § 760 Anm. I; a. M. Sydow-Busch § 760 Anm. 2), aber auch in die Handakten des Gerichtsvollziehers, einschließlich der dem Gerichtsvollzieher übergebenen Schriftstücke der Parteien wie in den Titel zu gewähren. Es besteht das Recht auf Einsicht wie das auf Abschrifterteilung gegen Schreibgebühren (GVGebO § 16 I 1). Auch darf sich der Beteiligte selbst Abschrift nehmen. Doch kann dies alles nur in den Geschäftsstunden des Gerichtsvollziehers gefordert werden.

Β

Weigert sich der Gerichtsvollzieher, so gibt es nur die Erinnerung nach § 766 (u. U., wenn die Entscheidung darüber zu spät kommt, die Regreßklage gegen den Staat nach GG Art. 34, BGB § 839).

§ 761

(681)

I

Zur Nachtzeit (§ 188 Abs. 1) sowie an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen darf eine Vollstreckungshandlung nur mit Erlaubnis des Amtsrichters erfolgen, in dessen Bezirk die Handlung vorgenommen werden soll. II Die Verfügung, durch welche die Erlaubnis erteilt wird, ist bei der Zwangsvollstreckung vorzuzeigen. Α I II Β

AI

Α Π

Β

BI

ΒΠ C

D

gewöhnliche Vollstreckungszeit Abweichungen Antrag des Gläubigers Entscheidung

I II G D

Beschwerde des Gläubigers kein Rechtsbehelf des Schuldners Vorzeigen der Verfügung Gebühren des Gerichtsvollziehers

§ 761 legt i. V. m. § 188 I die gewöhnliche Vollstreckungszeit fest, und zwar entsprechend der bei Zustellungen (auf die Zustellung gerichtlicher Vollstreckungsverfügungen — vgl. §§ 829, 835, 857 — ist § 188 unmittelbar und allein anzuwenden, ebenso im Fall des § 845). Über den Begriff der Nachtzeit vgl. § 188 A II a, über den des Sonntags § 188 A II b, über den der allgemeinen Feiertage § 188 A II c. Soll von der gerichtlichen Vollstreckungszeit abgewichen werden, so h a t das Vollstreckungsgericht einzuwilligen (§ 761 I, vgl. § 764 II).Verstöße dagegen sind indes vollstreckungsrechtlich (vgl. aber auch § 761 C) ohne jede Folge (Schönke-Pohle § 761 Anm. II). Das Gericht entscheidet nur auf Antrag des Gläubigers, den aber auch der Gerichtsvollzieher für ihn stellen darf. Die Entscheidung ergeht nach dem freien Ermessen des Gerichts und ist auch zulässig, wenn der Schuldner sich nicht absichtlich der Vollstrekkung zur gewöhnlichen Vollstreckungszeit entzieht (OLG Colmar 22/360); Gefahr im Verzuge ist dazu nicht erforderlich (LG Ellwangen Büro 50/187). Sie gilt nur für eine Vollstreckungshandlung, für weitere muß sie erneut beantragt werden. Entschieden wird gerichtsgebührenfrei (GKG §1), an Anwaltsgebühren entstehen 8 /io (RAGebO § 23 I 17), die aber durch die Hauptgebühr abgegolten werden (RAGebO § 29 I 6), für den Gerichtsvollzieher entsteht ebenfalls keine besondere Gebühr. Lehnt das Gericht ab, so hat der Gläubiger die e i n f a c h e Beschwerde, da die Ablehnung der Vollstreckung vorausgeht (Schönke-Pohle § 761 Anm. I, Sydow-Busch § 761 Anm. 4; a. M. OLG Colmar 22/360); bei mehrfachem Beschwerdegrund (§ 568 II) auch die weitere; aber die weitere nicht bei Kostenvollstreckungen (§ 568 III) und bei ihnen auch nur die einfache, wenn der Beschwerdewert erreicht ist (§ 567 II). Für den Schuldner ist die Entscheidung unanfechtbar. Der Gerichtsvollzieher soll die Verfügung bei der Vollstreckung vorzeigen. Es bedarf also nicht ihrer Zustellung. Tut er dies nicht, so ist seine Vollstreckung gesetzwidrig, und der Schuldner und sein Helfer dürfen ihm widerstehen. Die auf Grund der Vollstreckung getroffene Pfändung (usw.) wirkt indes. Über die Gebühren des Gerichtsvollziehers bei der Vollstreckung zur außergewöhnlichen Zeit vgl. GVGebO § 15.

244

Allgemeine Vorschriften §

7 6 3

(682)

Der Gerichtsvollzieher hat über jede Yollstreckungshandlung ein Protokoll aufzunehmen. ii Das Protokoll muß enthalten: 1

1. Ort und Zeit der Aufnahme; 2. den Gegenstand der Yollstreckungshandlung unter kurzer Erwähnung der wesentlichen Vorgänge; 3. die Namen der Personen, mit denen verhandelt ist; 4. die Unterschrift dieser Personen und den Vermerk, daß die Unterzeichnung nach Vorlesung oder Vorlegung zur Durchsicht und nach Genehmigung erfolgt sei; 5. die Unterschrift des Gerichtsvollziehers. Hat einem der unter Nr. 4 bezeichneten Erfordernisse nicht genügt werden können, so ist der Grund anzugeben. 1,1

Bek. 50. Α

Β

I II I II

2 Schätzungswert 3 Gebühr nach Zeitdauer b unwesentliche III beteiligte Personen IV Unterschrift der Beteiligten

Protokoll Wirksamkeit der Pfändung Urschrift des Protokolls Protokollinhalt Ort und Zeit der Aufnahme Vollstreckungsgegenstand a wesentliche Vorgänge 1 wenn fruchtlose Vollstreckung

V C

Unterschrift des Gerichtsvollziehers Wirksamkeit der Pfändung

Der Gerichtsvollzieher soll über jede Yollstreckungshandlung ein Protokoll auf- A nehmen. Verstöße dagegen berühren die Wirksamkeit der Pfändung nur im Fall der Anschluß- A I pfändung nach § 826 C. Sind aber die Formalitäten des § 762 II, I I I nicht gewahrt, so kommt die Beweiskraft des Protokolls nach §§415, 418 regelmäßig nicht in Betracht; doch vernichtet nicht jeder Verstoß die Beweiswirkung des Protokolls schlechthin (RGSt. J W 22/1683 10 ; anders im Fall des § 762 I 5), nur das Nichtprotokollierte ist so nicht zu beweisen. Das Protokoll bleibt in Urschrift bei den Akten des Gerichtsvollziehers. Über die Α Π Abschrifterteilung vgl. § 760 A II. § 762 II schreibt den Inhalt des Protokolls vor.

Β

Über Ort und Zeit der Aufnahme vgl. § 191 Β II a.

Β I

Was zum Vollstreckungsgegenstand und den wesentlichen Vollstreckungsvorgängen Β II gehört, richtet sich nach dem Einzelfall. Zu den wesentlichen Vorgängen bei der Vollstreckung gehören Handlungen nach Β Π a §§ 758, 759, 763, 808, 809, also im besonderen: die Angabe des Titels, auf Grund dessen vollstreckt wird; die Leistungsaufforderung und Annahme (RGSt. 31/420folg.), bei Zug-um-Zug-Leistungen das Angebot der Gegenleistung nach §756 bzw. das Vorliegen der Voraussetzungen der Vollstreckung ohne Angebot, entsprechend bei Wahlschulden die Beurkundung der Voraussetzung nach BGB § 264 und bei Vorausleistung die Ablehnung der angebotenen Leistung durch den Schuldner (vgl. § 756 Β II, § 763 A I); aber auch die Pfändung selbst, das Betreten der Wohnung des Schuldners, ihre Durchsuchung (RGSt. 32/389f.), gegebenenfalls die der Behältnisse des Schuldners, die nachträgliche Wegschaffung der gepfändeten Sachen (§ 808), ihre Versteigerung oder ihr freihändiger Verkauf, vgl. auch § 763.

245

§

7 6 3

ZPO V I I I . Buch

Β Π β1

Bleibt die Vollstreckung ohne Erfolg, so ist dies zu beurkunden, und ferner nach GVGA § 110 II, daß alle zulässigen Mittel versucht worden sind, sie aber ergebnislos geblieben sind.

ΒΠ a2

Nach GVGA § 132 I 8 ist der geschätzte Versteigerungswert gepfändeter Gegenstände aufzunehmen, und zwar wenn er schon sofort geschätzt werden kann, nach § 813 I 1; bei nachträglicher Schätzung vgl. § 813 II.

ΒΠ a3

Wird eine Gebühr nach der Zeitdauer berechnet (etwa GVGebO § 3 III), so ist, wenn der Gerichtsvollzieher nicht die Mindestgebühr verlangt, die Dauer der Vollstreckung (usw.) im Protokoll anzugeben (GVGebO § 26).

Β Πb

Nicht dazu gehören, daß der Gerichtsvollzieher die Wohnung des Schuldners vergeblich gesucht hat; nicht die Einholung der Erlaubnis nach § 761 (wohl aber ihre Vorweisung bei der Vollstreckung); nicht die bloßen Zustellungen der Titel, die der Vollstreckung vorausgehen (vgl. aber auch § 763 A). Überhaupt wird man die Zustellung deshalb ausnehmen dürfen, weil über sie besondere Urkunden zu errichten sind.

Β ΠΙ

Zu den Personen, mit welchen verhandelt wird, gehören auch die nach § 759 hinzugezogenen Zeugen. Die Brechung der Gewalt durch Polizei bzw. Militär ist zu beurkunden; alle dabei beteiligten Personen brauchen indes nicht aufgeführt zu werden, sondern nur die, welche als Zeugen hinzugezogen worden sind.

ΒIV

Die beteiligte Person soll in Anlehnung an § 162 unterschreiben, und zwar unter der vorstehenden Bemerkung der Verlesung oder der der Vorlegung des Protokolls zur Durchsicht nach vorgängiger Genehmigung. Die Vorschrift ist aber nur eine Sollvorschrift insoweit, wie keine der beteiligten Personen gezwungen werden darf zu unterschreiben. Doch ist der Grund dafür — etwa Weggang des Zeugen, weil er die Vollstreckung nicht für rechtmäßig hielt — anzugeben (§ 762 III). Gibt der Betreffende keine Begründung, so genügt die Feststellung, daß er sich ohne Begründung geweigert hat. Schuldner tun dies des öfteren.

Β V

Stets muß der Gerichtsvollzieher unterschreiben, und zwar der vollziehende in Person. Der Beifügung eine Siegels bedarf es nicht.

C

Entspricht das Protokoll nicht dem tatsächlichen Hergang bei der Pfändung, so wird allein dadurch ihre Wirksamkeit nicht berührt (OLG Schleswig DGVZ 50/106).

§ 763

(684)

Die Aufforderungen und sonstigen Mitteilungen, die zu den Vollstreckungshandlungen gehören, sind von dem Gerichtsvollzieher mündlich zu erlassen und vollständig in das Protokoll aufzunehmen. 1

Kann dies mündlich nicht ausgeführt werden, so hat der Gerichtsvollzieher eine Abschrift des Protokolls unter entsprechender Anwendung der §§ 181 bis 186 zuzustellen oder durch die Post zu übersenden. Es muß im Protokoll vermerkt werden, daß diese Vorschrift befolgt ist. Eine öffentliche Zustellung findet nicht statt. H

I I : Nov. 98; VO v. 17. 6. 3 3 ; Bek. 50. I II

Aufforderung Inhalt nicht dazu Gehörendes

Β

I II III

Protokollzustellung an den Empfänger Rechtsbehelf Nachweis der Befolgung der Norm

Α

Wozu der Gerichtsvollzieher aufzufordern und was er mitzuteilen hat, ergibt das Gesetz.

AI

Unter die Aufforderungen des § 763 I fällt die nach § 756 (vgl. § 762 Β II a, vgl. GVGA § 84 II, 110 I 4), die zur Angabe von Renten und Einkünften nach § 811 I 2, 3, 8, unter die Mitteilungen die nach §§ 808 I I I , 826 I I I , 885 II.

246

Allgemeine Vorschriften

§ 763

Nicht hierher gehören die Fälle der §§ 840, 845, die in die Zustellungsurkunde auf- Α Π zunehmen sind (§ 840 II 1). Kann der Gerichtsvollzieher nicht mündlich auffordern, so hat er das Protokoll zu- Β zustellen (§§ 172, 181—186), aber hier an den Empfänger selbst (wenn auch durch Ersatzzustellung), wenn er prozeß- Β I fähig ist (§171), oder sonst an seinen gesetzlichen Vertreter, nicht an seinen Prozeßbevollmächtigten (§176) oder einen sonstigen Bevollmächtigten; doch genügt auch einfache Übersendung durch die Post an die zuletzt bekannte Anschrift des Schuldners durch einfachen Brief (vgl. GVGA § 110 V). Bei unbekanntem Aufenthalt muß die Mitteilung unterbleiben, eine öffentliche Zustellung gibt es hier nicht, wohl aber die im Ausland. Förmliche Zustellung ist in §§ 829, 835, 840, 845, 857 folg. vorgeschrieben. Überlassen wird demSchuldner eine (beglaubigte, §415 Cid) Abschrift des Protokolls. Doch bleibt Pfändung wirksam, selbst wenn § 763 II nicht befolgt worden ist, wenn Β Π auch der Schuldner nach § 766 vorgehen darf — was aber nur zur Nachholung des Verabsäumten führt. U. U. gibt es einen Regreßanspruch gegen den Staat (GG Art. 34, BGB § 839). Daß die Vorschrift befolgt worden ist, ist in der bei dem Gerichtsvollzieher ver- Β ΠΙ bleibenden Urschrift des Protokolls zu vermerken (§ 763 II 2).

§ 764 (684) ' Die den Gerichten zugewiesene Anordnung von Vollstreckungshandlungen und Mitwirkung bei solchen gehört zur Zuständigkeit der Amtsgerichte als Vollstrekkungsgerichte. II Als Vollstreckungsgericht ist, sofern nicht das Gesetz ein anderes Amtsgericht bezeichnet, das Amtsgericht anzusehen, in dessen Bezirk das Vollstreckungsverfahren stattfinden soll oder stattgefunden hat. III Die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts können ohne mündliche Verhandlung ergehen. Bek. 50. Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts Abgrenzung a zum Prozeßgericht b zum Registrierungsgericht sachliche Zuständigkeit II örtliche Zuständigkeit III a Ausnahmen b Fixierung der Zuständigkeit 1 wechselnde Wohnung des Schuldners 2 Rechtsbehelf 3 bestimmtes Gericht

c IV Β

mehrere Vollstreckungsakte Ende der Zuständigkeit

Verfahren freigestellt mündliche Verhandlung a nicht notwendige b erforderliche c verbotene II Prozeßvollmacht III Entscheidung a gewöhnliche Rechtsbehelfe b im Verfahren nach ZVG I

Über die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts im allgemeinen vgl. § 704 Β IV a 4. A Funktionell ist die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts zu der des Prozeß- A I gerichts und zu der der Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit abzugrenzen. Abgegrenzt wird seine Zuständigkeit durch die Prozeßordnung im Verhältnis zum A I a Prozeßgericht, soweit der Klageweg vorgeschrieben worden ist (vgl. §§ 731, 767, 768, 771 folg.) und sofern nicht das Prozeßgericht ausdrücklich zuständig gemacht worden ist (vgl. §§ 887folg.). Das Prozeßgericht erster Instanz ist dann aber auch zuständig, wenn selbst die zweite eine Strafandrohung erläßt (etwa auf Grund einer einstweiligen Verfügung) und diese vollstreckt werden soll (RG v. 11. 6. 1909 VII Β 69/09 Ν § 764/2). 247

§764

ZPO V I I I . Buch

Alb

Im Verhältnis zu den Registergerichten ergibt sich die Abgrenzung zum Vollstreckungsgericht wieder aus der Prozeßordnung. Soweit danach das Grundbuchamt etwa nach §§ 830, 857, 867, 894f. tätig wird, ist das Vollstreckungsgericht ausgeschlossen.

A II

Sachlich (ausschließlich, § 802) ist das Vollstreckungsgericht das Amtsgericht; nur für die Vollziehung von Arresten und einstweiligen Verfügungen nach §§ 930 I 2, 936 ist es das Prozeßgericht. Auch in arbeitsgerichtlichen Sachen ist das Amtsgericht zuständig, nicht das Arbeitsgericht (vgl. ArbGG § 62 II, § 704 Β II b 5), wiederum soweit es nicht als Prozeßgericht (nach §§ 930 I 2, 936) tätig wird; und in Patentsachen ist zuständig das Amtsgericht, nicht das Patentamt (RG v. 11. 10. 1906 IV Ε 64/178 [180]), soweit aus dem Beschluß des Patentamts vollstreckt wird. Dasselbe gilt (jetzt im Gegensatz zu der früheren Regelung) auch in Landwirtschaftssachen (LVG § 31). Über die Anwendung des § 10 vgl. § 10 A.

Α ΠΙ

örtlich (ausschließlich, § 802) ist regelmäßig das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht zuständig, in dessen Bezirk eine vorzunehmende oder vorgenommene Vollstreckungsmaßnahme gehört. Über die Wirkung der Vollstreckungshandlungen eines unzuständigen Gerichts vgl. § 828 G II a. Über die Anwendung des § 512a in der Beschwerdeinstanz vgl. § 753 Β II a.

Α ΠΙ a

Doch sind in einer Reihe von Fällen andere Gerichte für zuständig erklärt, so bei der Pfändung in eine Forderung oder in ein anderes Vermögensrecht (§§ 828, 857); bei der Anschlußpfändung einer Forderung; bei Pfändung eines Anspruchs, der unbewegliches Vermögen und registrierte Schiffe betrifft (§§ 848, 858); bei der Versteigerung nach ZVG § § 1 , 2 ; für Pfändung von Ansprüchen mehrerer Gläubiger (§§ 853—855); im Verteilungsverfahren (§ 873, wo das Verteilungsgericht Vollstreckungsgericht ist, RG v. 1. 4. 1895 V I J W 296 1 8 , v. 30. 5. 1883 V Gruch. 27/1120); im Offenbarungseidverfahren (§§ 899, 902, OLG Dresden SächsAnn. 20/184f.) und bei einstweiliger Verfügung in den Fällen der §§ 930, 936.

Α ΠΙ b

Die Zuständigkeit des Gerichts wird nach § 263 II 2 nur für die einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen fixiert.

Α ΠΙ b 1

Wechselt der Schuldner nach Pfändung von Sachen, die in seinem unmittelbaren Besitz verbleiben, seine Wohnung, so wird für neue Vollstreckungsmaßnahmen der Gerichtsvollzieher bzw. das Amtsgericht des Bezirks der neuen Wohnung zuständig, etwa wenn eine Anordnung nach §825 beantragt wird für Gegenstände, die noch im früheren Wohnbezirk gepfändet wurden (RG v. 6.2.1933IVE139/351 [352], KGOLG 25/155, OLG Kiel 16/324, Frankfurt 16/289). Dasselbe gilt für die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über die Einstellung der Vollstreckung. War indes schon vor dem Wohnungswechsel der Antrag nach § 825 gestellt, so berührt der danach eingetretene Wohnungswechsel nicht mehr die Zuständigkeit des Amtsgerichts.

Α ΠΙ b 2

Wird ein Rechtsbehelf eingelegt, so entscheidet die Zuständigkeit für den angegriffenen Vollstreckungsakt, also die des Amtsgerichts, in dessen Bezirk gepfändet wurde, wenn mit der Erinnerung die Unzulässigkeit der Pfändung verfolgt wird (§ 766, etwa im Fall des § 811, OLG Kiel 16/324). Aber auch die Zuständigkeit des Prozeßgerichts für die Klage aus §§ 771, 805 ist nach der ersten Vollstreckungshandlung zu bestimmen, nicht nach dem Ort, wo sich das Pfandstück ζ. Z. der Klageerhebung befindet (RG v. 27. 5. 1895 IV Ε 35/404 [406]).

Α ΠΙ b 3

Soweit indes gesetzlich ein besonderes Gericht als Vollstreckungsgericht bestimmt worden ist (§704 B I I b 5 , I I I ) , oder soweit ein Vollstreckungsgericht schon zuständig geworden ist, bleibt es bei diesem Gericht (§ 263 II 2). Deshalb entscheidet bei Forderungspfändung und der anderer Vermögensrechte das Gericht, das den Beschluß erlassen hat, ohne Rücksicht auf die späteren Änderungen (RG v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [311]). Maßgebend ist hier also das zuständige Gericht ζ. Z. des Antrags (nach h. Μ. ζ. Z. des Beschlußerlasses: R G v. 13. 7. 1912 V Gruch. 57/160, v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [311], ν. 22. 3. 1907 V I I Ε 65/376 [377], v. 26. 3. 1901 V I I J W 33Ö13, v. 17. 10. 1884 II Ε 12/379 [382], OLG Breslau 33/96), auch im Fall des § 830 bei der Hypothekenpfändung 248

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 4 Α ΠΙ b 3

(RG ν. 22. 3. 1907 VII Ε 65/376f.). Bei der Vorpfändung nach § 845 wird die Zuständigkeit des Gerichts erst mit der Anrufung des Gerichts nach § 828 fixiert (OLG Karlsruhe BadRPr. 09/54; Naumburg NaumburgerZ 10/66). Besteht die Pfändung aus verschiedenen Akten (vgl. bei Wechseln §§ 831, 835), oder Α ΠΙ c ist sie von verschiedenen Vollstreckungsorganen zu vollziehen (vgl. §847 C II), so ist die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts geteilt, so daß Einwendungen, die den Pfändungsakt betreffen (vgl. § 831 G I), vor das Vollstreckungsgericht nach § 764; die, welche die Pfändung und Überweisung der Forderung oder des Rechts betreffen, vor das nach § 828 bestimmte Gericht gehören (RG v. 1. 4. 1895 VI Ε 35/374 [378]; und für den Fall des § 844: RG v. 9. 10. 1905 I Ε 61/330 [332]). Einheitlich zu behandeln sind aber die zur Ableistung des Offenbarungseides bestimmten Gerichte, die für den Erlaß des Haftbefehls zuständig sind (§§ 899, 902; OLG Dresden SächsAnn. 20/184f.). Ist die Vollstreckung endgültig beendet (§ 704 F III), so gibt es keine Zuständigkeit AIV des Vollstreckungsgerichts mehr, anders ist dies, wenn erst einzelne Maßnahmen abgeschlossen sind (RG v. 17. 12. 1895 III JW 96/576, v. 5. 7. 1884 V Ε 12/370 [372]). Das Verfahren ist

Β

regelmäßig das der freigestellten mündlichen Verhandlung (§ 764 III; § 128 G II).

ΒI

Deshalb gelten die §§ 495folg. im wesentlichen nicht, die eine notwendige mündliche Β I a Verhandlung voraussetzen (vgl. aber § 704 Ε V a 3). Eine etwaige mündliche Verhandlung unterliegt indes den Bestimmungen der §§ 128 Β I b bis 165. Über die Notwendigkeit der Verhandlung vor dem Prozeßgericht zur Erzwingung von Handlungen oder Unterlassungen vgl. § 891. Erforderlich wird sie für die Beweisaufnahme angebotener erheblicher Beweise (OLG München 31/92). Bei der Geldvollstreckung in Forderungen und andere Vermögenswerte ist aber die Β I c mündliche Verhandlung verboten (§ 834, in jeder Beziehung). Eine Prozeßvollmacht ist nachzuweisen (§§ 81, 88), soweit der Nachweis nicht in der Β II Instanz geführt worden ist (vgl. dazu § 81 A II b 2—4), also der Prozeßbevollmächtigte nicht aus dem Titel ersichtlich ist. Entschieden wird durch Beschluß oder durch Verfügung (vgl. § 761 II).

Β ΠΙ

Regelmäßig (vgl. aber § 761 Β I, was sich indes auch nicht gegen eineVollstreckungs- Β ΠΙ a handlung richtet) gibt es gegen die Vollstreckungshandlungen des Gerichts den Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 766, gegen seine Entscheidungen dagegen die sofortige Beschwerde (§ 793), weshalb sie dem Beschwerten nach § 329 III förmlich zuzustellen sind, auch wenn sie verkündet wurden (§ 329 I, vgl. §§ 577 II, 496 I). Vor der Beschlußfassung über den Zuschlag sind im Verfahren nach dem ZVG indes Β ΙΠ b nur Entscheidungen über die Anordnung, die Aufhebung, die einstweilige Einstellung oder die Fortsetzung des Verfahrens mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (ZVG § 95).

§ 765

(-)

1

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn der Beweis, daß der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist. Der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird. eingef. Nov. 98; Bek. 50.

249

§ 7 6 5 I II a

A AI ΑΠ

ΑΠ a

ΑΠb Β C

die Norm des § 765 entsprechende Anwendung urkundlicher Nachweis Gerichtsvollzieherprotokoll

ZPO VIII. Buch b Β C

Urkundenzustellung Nachholung Vorleistungspflicht und Wahlschuld

§ 766 ergänzt in bezug auf das Vollstreckungsgericht den § 726 II und entspricht dem § 756, der bei der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher gegeben ist (vgl. § 756 A). Oft wird diese Regelung dazu führen, daß der Gläubiger vorleisten wird. Soweit das Prozeßgericht nach §§ 885folg. tätig wird, gilt § 765 entsprechend (SydowBusch § 765 Anm. 3, Schönke-Pohle § 765 Anm. II). Im Gegensatz zu der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher ist ein sofortiges Angebot durch das Gericht oder über den Gerichtsvollzieher auf Veranlassung des Gerichts nicht als möglich zugelassen. Deshalb ist es stets urkundlich nachzuweisen, wozu auch diese Urkunden bereits hergestellt worden sein müssen, bevor das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßnahme ergreifen darf. Nur bei nachgewiesener Annahmeverweigerung ist die Vollstreckung (dann aber) ohne Angebot der Gegenleistung vorzunehmen (RG v. 17. 5. 1916 V 56/16 Ν § 765/1). Dazu genügt es aber auch, wenn der Gerichtsvollzieher schon vergeblich angeboten hatte und der Beweis dafür durch Vorlegung der (beglaubigten) Abschrift des Gerichtsvollzieherprotobolls geführt wird (§ 765 I 2). Über die Wirkungen des Gerichtsvollzieherprotokolls vgl. § 762; dann ist sogar nicht einmal die vorgängige Zustellung des Gerichtsvollzieherprotokolls erforderlich. Das Gerichtsvollzieherprotokoll ist aber auch in diesem Falle vorzulegen (einschließlich der Urkunden, auf die sich die Feststellung des Gerichtsvollziehers gegebenenfalls gründet wie ihr Zustellungsnachweis). An die Feststellungen des Gerichtsvollziehers, soweit sie auf rechtlichen Erwägungen beruhen, ist das Vollstreckungsgericht nicht gebunden, muß sie vielmehr selbständig prüfen, und zwar selbst dann, wenn die Maßnahme des Gerichtsvollziehers nach §§ 763, 793 bestätigt worden ist (vgl. aber § 418 A I a). Andere Urkunden müssen dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Schuldners zugestellt worden sein (§ 176 C), da dies insoweit zur Vollstreckung gehört (KG Η RR 37/36). Wird die Zustellung der Urkunde zunächst übersehen, der Nachweis des angeblichen Angebots aber nachgeholt, so wird der Mangel nach KG DR 40 A 40619 mit rückwirkender Kraft geheilt (vgl. dagegen aber § 750 D I). Über die etwaige Vorleistungspflicht des Gläubigers vgl. § 756 A II, über die bei der Wahlschuld vgl. § 726 Β I b 1. § 7 6 5 a ( - ) Auf Antrag des Schuldners kann das Yollstreckungsgericht eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben, untersagen oder einstweilen einstellen, wenn die Maßnahme unter voller Würdigung des Schutzbedürfnisses des Gläubigers wegen ganz besonderer Umstände eine Härte bedeutet, die mit den guten Sitten nicht vereinbar ist. II Eine Maßnahme zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen kann der Gerichtsvollzieher bis zur Entscheidung des Yollstreckungsgerichts, jedoch nicht länger als eine Woche, aufschieben, wenn ihm die Voraussetzungen des Absatzes 1 glaubhaft gemacht werden und dem Schuldner die rechtzeitige Anrufung des Vollstreckungsgerichts nicht möglich war.

I

i" Das Vollstreckungsgericht hebt seinen Beschluß auf Antrag auf oder ändert ihn, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist. 1V Die Aufhebung von Vollstreckungsmaßregeln erfolgt in den Fällen der Absätze 1 und Β erst nach Rechtskraft des Beschlusses. eingef. G v. 20. 8. 1953 (SchutzVO v. 1. 9. 1939 i. F. v. 4. 12. 1943 — RGBl. I 666 — Art. 6).

250

Allgemeine Vorschriften Α I a

1 b II a 1 2 b 1 2 III a b

1 2 3 4

Β

I II

III

a b a 1 2 3 4 b a 1 2 3 b

Aufhebung bzw. Hemmung der Vollstreckungsmaßnahme bei allen Vollstreckungsarten zuständiges Gericht funktionelle Zuständigkeit Unanwendbarkeit der Norm Wirkung der Norm materiellrechtliche Lage Einwendungen Rechte dritter prozeßrechtliche Räumungstitel Offenbarungseid Eingriffe in die einzelne Vollstreckungsmaßnahme auch nacheinander nicht in bezug auf den Titel als solchen Offenbarungseid Unterlassungsanspruch Pfändungsschutz nach §§ 811 folg., 850 folg. ZVG § 30 d Antrag Antrag des Schuldners Stellung des Gläubigers Stellung des dritten überwiegendes Schuldnerinteresse Vernichtung der finanziellen Existenz nicht Rechtsstellung dritter Verursachung der Härte bei Geldvollstreckungen bei Herausgabevollstreckungen bei nichtvermögensrechtlichen Streiten Abwägung von Schuldner- und Gläubigerinteresse Gläubigerinteresse Rechte dritter Eigengefährdung Scheck- und Wechselverfahren Verschulden

C I II

a b 1 2 3 4

III IV a b c d

1 2

D I II a b c Ε

§ 765a

weiteres Verfahren Darlegungs- und Beweislast Entscheidung einstweilige Einstellung Eingriff in einzelne Vollstreckungsmaßnahmen Verbot Aufhebung aufschiebende Maßnahmen Auflagen sofortige Beschwerde Aufhebung bzw. Abänderung des Beschlusses Antrag Überlagerung veränderte Sachlage Entscheidung Wirkung bei Aufhebung Abänderung Nebenentscheidungen Kosten Vollstreckbarkeit bei Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme Untersagung der Vollstreckungsmaßnahme Vorwirkung

Gerichtsvollzieher Umfang der Befugnisse a bei nichtvermögensrechtlichen Streiten 1 Verhinderung der Vollziehung b bei Geldwegnahme II Glaubhaftmachung der Voraussetzungen III Wochenfrist IV Rechtsbehelf a des Gläubigers b des Schuldners I

Die Vorschrift ist aus dem Vollstreckungsnotrecht entnommen, aber neu gestaltet A worden. § 7 6 5 a l gibt dem Vollstreckungsgericht (§ 764) die Befugnis, eine Vollstreckungsmaßnahme ganz oder teilweise endgültig aufzuheben oder einstweilen zu hemmen. Die N o r m gilt grundsätzlich bei Vollstreckungen aller Art, in der Fahrnis- wie in der A I Immobiliarvollstreckung (für das Zwangsversteigerungsverfahren vgl. § 765a Α I I I b 4; bejahend O L G Bamberg N J W 56/429; München N J W 55/149; H a m m M D R 52/754492 noch zu SchutzVO A r t . 6; hier haben O L G Bamberg und H a m m a. a. O. bei völlig unzureichendem Gebot den Zuschlag nicht erteilt, sofern in einem neuen Termin mit einem besseren Ergebnis zu rechnen sei; O L G Nürnberg N J W 54/722 und O L G Koblenz N J W 56/1683: durch A n t r a g auf Versagung des Zuschlags nach geschlossener Versteigerung; O L G München B a y J M B l . 54/273: noch im Verteilungsverfahren; O L G Hamburg M D R 54/369, wenn mit einem erheblich günstigeren Ergebnis später zu rechnen sei, v g l . aber auch § 765a A I b ; und im Zwangsverwaltungsverfahren: K G J W 37/2800) wegen Geldforderungen und zur Herausgabe von Gegenständen, f ü r die Vollstreckung von Leistungs-, Unterlassungs- und Duldungsansprüchen und ergreift alle Schuldner ohne jede Beschränkung und im besonderen auch die juristischen Personen und ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit (vgl. L G A l t o n a J W 36/1393; Pohle, Zwangsvollstreckungsnotrecht, S. 34). L G Aachen JMB1. N R W 56/62 will in der R e g e l wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bei einstweiligen Anordnungen nach § 627 den § 765 a nicht anwenden (doch kann dem mit der gegebenen Begründung nicht gefolgt werden). O L G Koblenz N J W 56/1683 läßt neue Tatsachen, die erst nach Erteilung des Zuschlagsbeschlusses gegeben sind, nicht gelten.

251

§ 7 6 5 a Ala

AI a 1 Alb

A II

ZPO VIII. Buch

Soweit das gerichtliche Vollstreckungsverfahren in Betracht kommt, ist das Yollstreckungsgericht (§ 764) zuständig (bei Grundstücksversteigerungen in Württemberg der Bezirksnotar, AGBGB v. 29.12.1931 [RegBl. 545] Art. 291 i.V. m. NotarO §85), in Baden der Notar (AGZVG v. 13.10.1925 [GVB1. 301] § 1 i.V. m. NotarO § 86 und EG ZVG § 13 I); das Prozeßgericht ist es nur, soweit es vollstreckt (§ 764 A I a) und hier, obwohl § 765a I nur vom Vollstreckungsgericht spricht; dies gilt auch gegenüber Entscheidungen der Wiedergutmachungskammer (OLG Hamm JMB1. NRW 55/269); im Verwaltungszwangsverfahren ist es die Vollstreckungsbehörde (insoweit gilt noch SchutzVO Art. 6 [vgl. (Ten Abdruck in Band V]; OVG Münster N J W 54/654 hat indes schon § 765a entsprechend angewandt). Funktionell zuständig ist der Richter (RechtspflegerG § 19 II a). Die Vorschrift gilt aber nicht außerhalb der Vollstreckung, also nicht im Teilungsverfahren nach ZVG §§ 180, 181 (OLG Oldenburg NJW 55/15014 = NdsRpfl. 54/131, Pohle, Zwangsvollstreckungsnotrecht S. 34; a. M. OLG München NJW 55/149, Hamburg MDR 54/369 und zu SchutzVO Art. 6: OLG Dresden DRPfl. Rspr. 36 Nr. 279, Naumburg JW 37/1553, Stettin HRR 40/475); aber schon nicht mehr, wenn das Grundbuchamt tätig wird, etwa bei der Eintragung einer Zwangshypothek, oder wenn sonstige Gerichte und Behörden zum Zuge kommen; auch Konkurs- und Vergleichsgericht sind keine Vollstreckungsgerichte (für das Konkursverfahren zu SchutzVO Art. 6, Jaeger, Konkurs und Treuhand, 1936/81; a. M. RG v. 28.9.1939 VIII Ε 161/262, OLG Hamm JMBI. NRW52/136, OLG Naumburg, Jonas JW36/1799, Pohle a.a.O. S.33; von diesem Standpunkte aus haben die praktisch geringe Bedeutung für das Konkursverfahren hervorgehoben: Bauer JZ 51/209, Böhle-Stamschräder KO § 105 Anm. 4 m. N.). Sie ist ferner nicht anzuwenden, wo die Schuldner ohne besonderen Aufwand die Vollstreckung verhindern können, wie bei Versteigerungen nach § 885 IV, und schließlich nicht bei der Verwertung vertraglicher Pfänder nach BGB §§ 1234folg. (OLG Naumburg DGVZ 1935/348). Die Norm ist rein verfahrensrechtlicher Art.

ΑΠa

Sie ändert materiellrechtliche Ansprüche in keiner Weise, beseitigt keinen Verzug u. dgl. m., darf deshalb auch nicht bei Eigenbedarfsklagen angewandt werden, um zu bezwecken, daß dem Schuldner ein Ersatzraum gestellt wird (LG München NJW 52/26812 zu SchutzVO Art. 6; a. M. nach überholtem Recht: OLG Schleswig MDR 52/749, LG Hannover DGVZ 50/90; vgl. auch LG Hannover DGVZ 50/91 bei einem Räumungsvergleich und § 765a A l i b i , OLG Celle NdsRpfl. 50/17 \ 52/170), weil MSchG §4 diese Weiterung nicht mehr vorsieht. Sie darf aber nicht einmal dort angewandt werden, wo nur über den materiellrechtlichen Anspruch zu entscheiden war und entschieden worden ist. Es darf also nicht versucht werden, über § 765 a I den materiellrechtlichen Titel zu beseitigen und ihm entgegengesetzt zu entscheiden (LG Stuttgart MDR 52/366232 = NJW 52/43024; LG München NJW 52/26812). Wenn ein Schuldner zu einer Auskunft verurteilt worden ist, darf dem Gläubiger dieser Anspruch nicht aus § 765a genommen werden; denn wäre dieses Verlangen sittenwidrig, so würde daran schon die Verurteilung (vgl. BGB § 138 I) scheitern. Dasselbe gilt für den materiellrechtlichen Offenbarungseid, m. a. W., auch für das Vollstreckungsgericht gilt die (rechtskräftige) Entscheidung des Prozeßgerichts.

ΑΠa1

Unanwendbar ist die Vorschrift, soweit Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben werden (KG [West] HuW 50/473, LG Stuttgart NJW 52/43024 noch nach SchutzVO Art. 6; einschränkend: OLG Köln JMBI. NRW 54/21), weil diese nach § 767 zu verfolgen sind.

ΑΠ a2

Darüber, daß das Recht aus der Stellung eines dritten die Anwendung der Norm nicht rechtfertigt, vgl. § 765a Β II a 1.

ΑΠb Α Π b1

Doch gilt die Norm auch für formellrechtliche Entscheidungen. War vom Prozeßgericht die Bewilligung einer Räumungsfrist rechtskräftig abgelehnt, so darf sie (wenn inzwischen keine neuen Tatsachen eingetreten sind) nicht nach § 765 a 252

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 5 a A II b 1

gewährt werden (LG Hagen HMR Räumungsfrist R 1 Bl. 1). Im Verhältnis zu MSchG § 5a hat OLG Braunschweig HMR Rspr. 50/91 § 765a selbständig angewandt, aber nur wenn die Frist des MSchG § 5a noch lief, während LG Ulm NJW 53/226 das MSchG § 5a als lex specialis ansieht; LG Göttingen NdsRpfl. 52/186 hat keinen Räumungsschutz nach § 765a gewährt, wenn der Antrag im Prozeß versäumt war. Zu weit geht aber AG Berlin-Spandau HuW 49/314, das auch gegenüber Ratenzahlungsvergleichen fordert, daß Veränderungen in der wirtschaftlichen Lage des Schuldners eingetreten sein müssen. Nach LG Karlsruhe DWW 50/227 ist der Mangel von Ersatzraum, wenn der Mieter nicht zahlt, kein Grund für Gewährung langer Räumungsfristen (LG Düsseldorf HuW 53/91; mag er auch arbeitslos geworden sein: LG Hannover DGVZ 52/27). Keinesfalls darf ein Recht des Mieters auf Mietminderung auf diesem Wege geschützt werden (KG [West] HuW 51/11). Keinesfalls darf die Räumungsvollstreckung unbefristet eingestellt werden (KG [West] HuW 50/434); LG Aachen DGVZ 51/108 hat dem Mieter einer Werkwohnung, der sein Arbeitsverhältnis freiwillig gelöst hat, keinen Räumungsschutz gewährt; LG Osnabrück EMW 4/138 hat, wenn das Prozeßgericht bereits eine lange Räumungsfrist bewilligt hatte, keine weitere nach § 765a zugebilligt; LG Landshut ZMR 52/143 gab keinen weiteren Räumungsschutz mehr nach 3 / 4 Jahren nach Erlaß des Räumungsurteils und AG Amberg BayJMBl. 54/43 gab ihn nicht für eine Restwohngemeinschaft, die mit der Begründung wohnen blieb, daß das Wohnungsamt sie nicht getrennt untergebracht habe. Die durch Heirat entstandene erschwerte anderweite Unterbringung hat LG Landshut ZMR 53/48 nicht gelten lassen. Bei dem Mieterschutz nicht unterworfenen Räumen hat LG Düsseldorf HuW 53/131 nur eine kurze Räumungsfrist gewährt. Umgekehrt hat LG Braunschweig NdsRpfl. 53/52 eine weitere Räumungsfrist gewährt, wenn der Gläubiger ihr im Prozeß widersprochen hatte. OLG Oldenburg MDR 54/485, NdsRpfl. 55/91, Stuttgart NJW 54/515, Köln DR II (271) 19a = JMB1. NRW 54/21, Hamm JMB1. NRW 54/8, München BayJMBl. 54/101, AG Lübeck SchlHA 54/149 = DR II (271) 23c haben § 765a neben WohnraumbewirtschaftungsG §§ 30, 31 angewandt; dagegen aber OLG Düsseldorf MDR 55/489; für frei finanzierte Wohnungen gilt nur § 765a (OLG München MDR 54/362). Im Fall des § 813a hat LG Essen MDR 55/50 den § 765 a für unanwendbar gehalten, schwerlich zu Recht. Darüber, ob der Offenbarungseid nach §§ 899 folg. durch § 765a unterbunden werden A II b 2 darf, vgl. § 765a Α III b 1. Die Norm läßt nur den Eingriff in die einzelne Vollstreckungsmaßnahme zu, wenn Α ΠΙ auch über mehrere Vollstreckungsmaßnahmen zugleich entschieden werden darf. Einzelne Maßnahmen können indes auch im nacheinander nach § 7 6 5 a l einge- Α m a schränkt werden. Unzulässig ist die völlige Einstellung der Vollstreckung aus dem Titel durch das Voll- Α ΠΙ b streckungsgericht nach § 765al. Völlig eingestellt werden darf die Vollstreckung aus einem Titel also nur auf Grund anderer Normen (vgl. §§ 707, 719). So lange die Einstellung nach §§ 707, 719 möglich ist, hat OLG Hamburg 6 W 233/52 es abgelehnt, nach § 765a zu verfahren; doch ist § 765a nicht subsidiäres Recht (Pohle, Zwangsvollstrekkungsnotrecht S. 38). Einer völligen Einstellung käme es gleich, wenn man auch Maßnahmen nach § 765 a I Α ΠΙ b 1 gegenüber dem Antrag auf Leistung des Offenbarungseides ergreifen wollte (§§ 899 folg.), zumal hier nach § 900 IV eine besondere Eingriffsmöglichkeit durch das Gericht gegeben worden ist (die man als lex specialis zu § 765a I auffassen sollte; a. M. LG Düsseldorf NJW 54/397 gegenüber einem sowjetzonalen Titel; jedenfalls darf die Eintragung im Schuldnerverzeichnis nicht auf dem Wege über § 765a gelöscht werden: Pohle a. a. O. S. 33, vgl. aber § 915 B). Dasselbe würde gelten, wenn man bei einem Unterlassungsanspruch oder einem Α1Π b 2 Duldungs- oder einem Handlungsanspruch den Titel schlechthin außer Kraft setzen wollte; hier sind also nur verzögerliche Maßnahmen nach § 765a I zulässig. Ein Eingriff nach § 765a über den allgemeinen Pfändungsschutz hinaus erscheint Α ΠΙ b 3 unzulässig. Soweit deshalb §§ 811 folg., 850 folg. reichen, sollte nicht nach § 765a dem 253

Ambe §

7 6 5 a

ZPO VIII. Buch

Schuldner Schutz gewährt werden; dies gilt im besonderen für die Zubilligung einer Zahlungsfrist nach §813a. Andererseits werden durch § 765a u . U . die juristischen Personen geschützt. Α ΠΙ b 4

Im Zwangsversteigerungsverfahren gilt für Einstellungen ZVG § 30 d II, der die Anwendung des § 765 a ausdrücklich ausschließt. Ob die Norm über die Einstellungen hinaus den § 765a verdrängt hat, ist umstritten (verneinend: Steiner-Riedel ZVG § 33 d Anm. 2; bejahend Pohle a. a. O. S. 236; vgl. dazu § 765a A I).

Β

§ 765 a I setzt einen Antrag und ein überwiegend zu schützendes Interesse des Schuldners voraus. Das Verfahren ist schon vor Beginn der Vollstreckung (§ 704 F I, II) zulässig (vgl. die Worte „kann untersagen", das wird namentlich bei Räumungstiteln praktisch), aber nicht mehr nach ihrer völligen Beendigung (§ 704 F III; also nicht mehr nach der Auslieferung des Erlöses an den Gläubiger bzw. nach durchgeführter Räumung: Bötticher MDR 50/492 gegen OLG Hamburg a. a. O.).

BI

Der Antrag des Schuldners ist eine prozessuale (§ 38 Β II), dem Gericht gegenüber abzugebende, bis zum Erlaß (§ 329 B) der auf ihn ergehenden Entscheidung frei widerrufliche Willenserklärung. Aber auch nach Erlaß der Entscheidung kann der Schuldner durch eine prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende, einseitige Willenserklärung auf die Rechte aus ihr verzichten; was die Entscheidung hinfällig (unbeachtlich) macht und auf Antrag des Gläubigers stets zu ihrer Aufhebung führen muß. Doch darf ein solcher Antrag des Schuldners immer wieder bis zur vollständigen Durchführung der Vollstreckung erneuert werden (vgl. aber über die Begründung dazu § 765 a G IV).

ΒIa

Der Gläubiger ist von sich aus in der Lage, Härten Rechnung zu tragen. Er hat deshalb kein Antragsrecht nach § 7 6 5 a l .

BIb

Aber auch dritte haben es nicht, etwa die öffentliche Hand (das Wohnungsamt: LG Kiel J R 50/505 zu SchutzVO Art. 6).

ΒΠ

Grund für eine Maßnahme aus § 765 a I ist das überwiegende Schuldnerinteresse.

ΒΠa

Unter den „ganz besonderen Umständen", die zu einer Härte gegen den Schuldner führen, welche die Vollstreckung sittenwidrig macht, wird man — soweit es um vermögensrechtliche Ansprüche geht — nur solche verstehen dürfen, welche die finanzielle Existenz des Schuldners vernichten würden (AG Worms ZMR 53/48; doch hat LG Kiel SchlHA 55/278 die mögliche Existenzrettung durch Moratorium nicht für ausreichend erklärt). OLG Frankfurt MDR 56/41, LG Berlin NJW 55/309 haben § 765a angewandt, wenn Untermietentgelte derart gepfändet wurde, daß dem Untervermieter nicht das Existenzminimum verblieb.

Β II a 1

Auf die Rechtstellung dritter darf es deshalb der Schuldner nicht abheben (OLG München BayJMBl. 55/76, Hamburg MDR 54/369: bezüglich des Erstehers im Zwangsversteigerungsverfahren). Sind Ehegatten gemeinschaftlich Mieter, so darf nicht aus dem Recht des vermißten Ehegatten nach § 765 a I die Vollstreckung eingestellt werden (a. M. LG Heidelberg NJW 52/270 15 ; wohl aber darf für den vermißten Gatten ein Abwesenheitspfleger bestellt werden, und dieser darf die Rechte des Vermißten wahrnehmen). Zu den dritten gehört auch die Allgemeinheit. Es geht deshalb nicht an, den Schuldner zu schützen, weil sein Betrieb für die Allgemeinheit wichtig ist (a. M. OLG Celle MDR 47/302128 zu SchutzVO Art. 6); denn dies ist dann ein Opfer, welches die Allgemeinheit dem einzelnen auferlegt, was von ihr zu entgelten ist, weil es praktisch zur Entrechtung des Gläubigers führen würde (GG Art. 14). Auch darf nicht auf Antrag der Wohnungsbehörden die Vollstreckung eingestellt werden (LG Kiel JR 50/505). Dies gilt grundsätzlich auch, soweit bei der Vollstreckung bis zum gewissen Grade die Rechtstellung dritter übergangen wird (vgl. u. a. § 758 A I, bis zum 30. 6. 1958 auch §746). Mit Rücksicht auf die weitreichenden Eingriffe des § 739 n. F. wird man aber vom 1. 7.1958 ab auch die Rechtstellung des Ehegatten des Schuldners zu dessen Gunsten zu berücksichtigen haben.

254

Allgemeine Vorschriften

§ 765 a

Aus welchen Gründen es zu der Härte für den Schuldner gekommen ist, darauf stellt Β Π a 2 es das Gesetz nicht ab (also nicht etwa darauf, ob die Lage des Schuldners durch höhere Gewalt bedränglich geworden ist, vgl. OLG Freiburg DRZ 47/97 und LG Göttingen NdsRpfl. 51/494 zu SchutzVO Art. 6; LG M-Gladbach WM 52/5). Gegenüber vorsätzlich unerlaubten Handlungen des Schuldners kann die Vollstreckung keine Sittenwidrigkeit sein, denn ein Schuldner, der vorsätzlich unerlaubt gehandelt hat, muß jede Härte, in die er dadurch gerät, in Kauf nehmen (Pohle a. a. O. S. 35; KG HRR 39/1372 bei Prozeßlüge im vorangegangenen Rechtsstreit; LG Hagen HuW 47/331, wenn der Schuldner sich den Besitz erschlichen hatte); dasselbe muß für verbotene Eigenmacht (BGB §§ 861 folg.; LG Wuppertal DB 51/757) gelten; ob auch bei Aufhebungen nach MSchG § 2, kann Tatfrage sein (OLG Gelle NdsRpfl. 52/17411, AG Goslar HuW 51/1921. haben SchutzVO Art. 6 bei erheblichen Belästigungen nicht angewandt; LG Düsseldorf HMR Räumungsfrist R 1 Bl. 1 hat bei asozialen Mietern den Vollstreckungsschutz versagt; sind es unerlaubte Handlungen, so gilt das zuvor Gesagte). Wird der Eingriff in die Vollstreckung im Schuldnerschutzinteresse mit seiner Β Π a 3 Existenzvernichtung gerechtfertigt, so kann das Ziel nicht mehr erreicht werden, wenn der Schuldner bereits zahlungsunfähig ist. Ist der Schuldner zahlungsfähig, so schließt dies seinen Schutz gegen Geldvollstreckungen aus. Bei Geldvollstreckungen oder denen vermögensrechtlicher Art können deshalb mit solchen Eingriffen nur vorübergehende Schwierigkeiten des Schuldners behoben werden; seine Vermögenslosigkeit steht dem Schutz nicht entgegen, wenn sie behebbar ist. Was bei der Herausgabevollstreckung zur Existenzbedrohung gehört, wird noch ab- Β Π a 4 zugrenzen sein. LG Hagen JMB1. NRW 47/82 hat eingestellt, als auf Herausgabe von Pachtland vollstreckt wurde. Die Herausgabe einer Wohnung kann dazu gehören (aber nicht, wenn Ersatzraum gestellt wird: LG Düsseldorf HMR Räumungsfrist R l Bl. 1, und nicht nach LG Hagen HMR Rspr. 50/33, wenn die Behörde die Inanspruchnahme aufgehoben hat). LG Amberg BayJMBl. 52/43 hat aber einem Vollstreckungsschuldner keinen Schutz (nach SchutzVO Art. 6) gewährt, der in die bisherige Wohngemeinschaft nicht aufgenommen worden war. Bei nichtvermögensrechtlichen Streiten sollten die Folgen der Existenzgefährdung Β Η b im Hintergrund stehen, auch ist eine sittenwidrige Vollstreckung hier nicht denkbar, so daß § 765 a I in diesen Fällen nicht angewandt werden sollte. Das Gesetz verlangt die volle Würdigung des Schutzbedürfnisses des Gläubigers, Β ΠΙ meint indes die Abwägung von Schuldner- und Gläubigerinteressen. Das Gläubigerinteresse ist in doppelter Hinsicht zu beachten.

Β HI a

Außer dem reinen Gläubiger-Schuldnerverhältnis können die Rechte dritter insoweit Β HI a 1 nicht zur Beurteilung des Gläubigerinteresses herangezogen werden, wie durch eine Einstellung nach § 765 a I die Rechtstellung des rangbesseren Gläubigers im Verhältnis zu einem rangschlechteren endgültig beeinträchtigt werden würde, weil insoweit das Vollstreckungsgericht in die außerprozessuale Regelung unzulässigerweise (§ 765a Α IIa) eingreifen würde; doch hat OLG Hamburg DJ 37/44 bei der Grundstücksversteigerung die Interessen der nachstehenden Hypothekengläubiger mit berücksichtigt (vgl. § 765 a A I ) . Doch werden v. 1. 7. 1958 ab auch hier die Interessen der Ehefrau des Gläubigers mit zu berücksichtigen sein (vgl. GG Art. 3 I, § 765 a Β II a 1 a. Ε.). Gerät der Gläubiger selbst durch das Verhalten des Schuldners in eine seine wirt- Β HI a 2 schaftliche Existenz gefährdende Lage, etwa wenn er selbst dadurch in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (zur Zahlungseinstellung gebracht wird oder doch in Zahlungsstockung verfällt), so geht sein Interesse vor. Dies ist indes noch nicht der Fall, wenn der Gläubiger nur durch allgemeine Anordnungen in Bedrängnis gerät (besonders wenn er an ihnen mitwirkt), etwa bei Kreditrestriktionen der Banken. Wirtschaftliche Interessen dritter dürfen über das Erläuterte hinaus nicht beachtet werden, sondern nur insoweit den dritten die eine oder die andere Parteiseite verpflichtet ist.

255

§ 7 6 5 a

ZPO VIII. Buch

Β ΠΙ a 8

Die Prozeßart (Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozeß) entscheidet nicht schlechthin, § 765a ist auch auf solche Vorbehalturteile usw. anzuwenden.

Β ΠΙ b

Soweit objektiv Gläubiger- und Schuldnerinteresse sich die Waage halten, wird das Verschulden an dem herbeigeführten Zustand den Ausschlag geben müssen. Bei grobem Verschulden des Schuldners wird man dem vollstreckenden Gläubiger keine Sittenwidrigkeit anlasten können, auch nicht bei allgemeiner Unzuverlässigkeit oder Unglaubwürdigkeit des Schuldners. Dagegen schließt auch ein vom Schuldner verursachter Schaden aus fahrlässigem Delikt nicht die Anwendung des § 7 6 5 a l aus. Bei Entwertung des Pfandgegenstandes hat OLG Düsseldorf DGVZ 53/9 das überwiegende Gläubigerinteresse an baldiger Verwertung beachtet. Pohle a. a. O. S. 35 f. meint, daß das Schuldnerschutzinteresse klar überwiegen müsse.

C

Über den Antrag des Schuldners wird in freigestellt mündlicher Verhandlung entschieden. Vorherige Anhörung des Gläubigers ist im Gesetz nicht angeordnet, aber zu empfehlen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Schuldnerinteresse hat der Schuldner, für das beeinträchtigte Gläubigerinteresse der Gläubiger; doch darf das Gericht auch von sich aus die Verhältnisse erforschen und nachprüfen, im besonderen Beweise erheben. Glaubhaftmachung reicht hier nicht aus (Pohle a. a. O. S. 41).

CI

Cn

Entschieden wird durch begründeten Beschluß, und zwar regelmäßig vom Amtsgericht; befindet sich aber ein Streit schon in der Beschwerdeinstanz, so darf sie vorgreifen und auch erstmalig nach § 765a entscheiden (OLG Hamm JR 55/64, Stuttgart ΝJW 54/515; a. M. OLG Hamm NJW 55/149, wenn gegen den Zuschlagsbeschluß im Zwangsversteigerungsverfahren der Antrag nach § 765 a erstmalig vor dem Landgericht gestellt wurde).

CΠa

Bis zur Entscheidung darf die Vollstreckung einstweilen eingestellt werden (§ 766 I 2). Die Entscheidung ist unanfechtabr (weil sonst die zur Hauptsache zu sehr verzögert werden würde, OLG Dresden Η RR 36/1340 unter Aufgabe von J W 31/1829, JonasPohle § 766 III 4, Baumbach-Lauterbach § 766 Anm. 5 A b ; OLG Celle MDR 54/426, das aber die sofortige Beschwerde zuläßt, wenn von einem zahlungsunfähigen Schuldner Sicherheitsleistung verlangt wird).

CΠ b

Das Gesetz läßt es zu, daß eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme untersagt bzw. aufgehoben wird (OLG Hamburg MDR 50/49 2 279 zu SchutzVO Art. 6).

CΠb1

Bildet indes die Maßnahme den einzigen Inhalt des Titels (etwa bei der Herausgabevollstreckung) , so darf sie nur zeitlich beschränkt werden, da sie zu keiner (im besonderen keiner endgültigen) Einstellung führen darf (vgl. § 765a Α III b).

CΠb2

Aufgehoben werden darf indes die Maßnahme nur, wenn dies unumgänglich ist (etwa bei der Pfändung von Forderungen oder bei Gegenständen, die der Schuldner verbraucht, nicht bei der von Gegenständen, welche der Schuldner nur gebraucht; hier sollte stets die Pfändung bestehen bleiben, auch wenn die Verwertung hinausgeschoben wird). Aber auch im ersten Falle wird regelmäßig nur eine teilweise Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht kommen. Bei der Vollstreckung in gepfändetes Geld wie in Geldforderungen kommt die bloß aufschiebende Einstellung nicht in Betracht, sondern allenfalls die Aufhebung, da hinterlegtes Geld bzw. die eingegangenen Forderungen nicht zum gegenwärtigen wirtschaftlichen Vorteil des Schuldners dienen; daß der Schuldner sein Geld wegen der Vermögenslosigkeit des Gläubigers verlieren könnte, ist kein Argument für eine Einstellung nach § 765a I (AG Schwelm v. 23. 12. 1953 — 2 Μ 3178/53). C II b 3 Die Regel werden deshalb aufschiebende Maßnahmen sein. Diese Maßnahmen können sich auf Teile des Titels beziehen, etwa daß nur einige Räume nicht zu räumen, von der Gesamtforderung nur wegen des Kapitals oder wegen eines Teils der Vollstreckungsgegenstände (eines von mehreren einer zu bestimmenden Menge) eingestellt wird. Schließlich kann auch von vornherein die Vollstreckung gelockert werden, wie dies in Teilzahlungsbeschlüssen zum Ausdruck kommt (LG Lübeck BB 49/564). 256

Allgemeine Vorschriften

§ 765a

Dagegen sollte man sonstige Auflagen an den Schuldner nicht zulassen (weil diese C II b 4 Befugnis das Gesetz dem Gericht nicht gibt). So dürfen dem Schuldner nicht besondere Auflagen gemacht werden, was und zu welchem Preise er zu veräußern hat u. dgl. m., also Auflagen, welche über die teilweise Lockerung der Vollstreckungsbeschränkungen hinausgehen. Der Beschluß unterliegt der sofortigen Beschwerde (§ 793), die darauf ergehende Ent- C ΠΙ Scheidung möglicherweise (§ 568 II) noch der weiteren sofortigen Beschwerde (OLG München BayJMBl. 54/273, HRR 41/827, Düsseldorf H R R 40/698, Dresden H R R 40/1318, 41/356, Stettin HRR 41/653), nicht aber, soweit sie sich nur auf Kosten bezieht (§ 568 III); bei diesen ist schon die Beschwerde von der Erreichung der Erwachsenheitssumme abhängig (§ 567 II). Darüber hinaus hat der Gläubiger das Recht, die Aufhebung des Beschlusses oder CIY seine Abänderung beim Vollstreckungsgericht zu beantragen (§ 765a III); den Beschluß abgeändert zu verlangen, kann indes auch der Schuldner beantragen, etwa um nunmehr die Pfändung zur Aufhebung zu bringen (durch Ratenzahlungen u. dgl. m.), soweit die Beschwer der Partei reicht. Der Antrag des Gläubigers ist wie der des Schuldners eine prozessuale, bis zum Erlaß C IV a der Entscheidung widerrufliche, dem Gericht gegenüber abzugebende Willenserklärung (§38 Β II). Der Abänderungsantrag ist neben der sofortigen Beschwerde gegeben; ist indes die C l V b sofortige Beschwerde eingelegt, so entfällt, solange sie schwebt, wegen Kechtsbehelfsüberlagerung (vgl. §§ 253 D IV c, 256 A I b 6) die Antragsmöglichkeit, denn mit der sofortigen Beschwerde darf jede Veränderung geltend gemacht werden (§ 570). Ein Zwang zu ihrer Einlegung entsprechend § 767 II besteht aber nicht, so daß eine nach dem Erlaß der Erstentscheidung eingetretene Veränderung auch und, ohne die Rechtskraft der mit der sofortigen Beschwerde angreifbaren Entscheidung abwarten zu müssen, nach § 765a III geltend gemacht werden darf. Geschieht dies, so wird man darin einen Verzicht auf die Einlegung der sofortigen Beschwerde zu sehen haben. Die Abänderungsmöglichkeit setzt die Veränderung der Sachlage voraus. Die Ver- CIV c änderung braucht nicht etwa in einer Besserung der Vermögenslage des Schuldners oder in einer Verschlechterung der des Gläubigers zu bestehen, vielmehr genügt der Eintritt eines jeden Grundes, der die Anordnung verhindert hätte, etwa der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. § 765a Β II a 4). Die Abänderungsentscheidung ergeht durch Beschluß; der Abänderungsbeschluß C l V d kann den Schuldnerschutz verstärken, wenn der Schuldner dies beantragt hat, oder ihn abmildern, wenn der Gläubiger dies beantragt hat. Doch ist eine Verstärkung des Schuldnerschutzes nicht mehr zulässig, wenn schon die Vollstreckung beendet war, seine Milderung nicht mehr, wenn die Vollstreckungsmaßnahme schlechthin beseitigt war. Im übrigen ergeben sich die folgenden Wirkungen: ist eine Vollstreckungsmaß- C I V d l nähme aufgehoben worden, so wäre, solange der Beschluß besteht, die erneute Vollstreckung in denselben Gegenstand (nicht die in einen anderen) unzulässig. Dasselbe gilt, wenn von vornherein diese Vollstreckung untersagt wird. Wird der Sperrbeschluß aufgehoben, so darf die Vollstreckungsmaßnahme neu vollzogen werden. Rückwirkende Kraft kommt der Aufhebung des Sperrbeschlusses nicht zu. War die Verwertung aufgehoben, blieb indes die Pfändung bestehen, so darf die Verwertung fortgesetzt werden, sobald der Sperrbeschluß aufgehoben worden ist. Auch der Aufhebungs- oder der Abänderungsbeschluß ist mit der sofortigen Be- CIV d 2 schwerde angreifbar (§ 793) und unterliegt denselben Regeln wie der Erstbeschluß (§ 765 a C IV). Für alle Beschlüsse gilt folgendes: 17

Wieczorek, ZPO IV.

D 257

§ 7 6 5 a DI

DΠ

ZPO VIII. Buch

für die Beschlußfassung entstehen keine Gerichtsgebühren (GKG § 1), wohl aber Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3/10 (RAGebO § 23 118), wobei indes, wenn die Gebühr für dieselbe Zwangsmaßnahme schon einmal entstanden ist, keine neue entsteht (RAGebO §311; für die Gebühren in Zwangsversteigerungs- und verwaltungsverfahren registrierter Sachen gilt die LandesgebührenO f. RA; RAGebO § 31 II). Die Kosten des Verfahrens haben AG Bremen HuW 50/354, LG Traunstein ZMR 52/144, LG Freiburg NJW 54/1690 (das indes in Ausnahmefällen auch die Kosten des erfolglosen Rechtsbehelfs des Schuldners dem Gläubiger aufbürden will, was nicht zu billigen ist), dem Schuldner auferlegt; jetzt gilt § 788 III, wonach sie u. U. der Gläubiger zu tragen hat. Die Gebühren des Beschwerdeverfahrens sind die gewöhnlichen, vgl. §§ 574 Β I, 575 A l l . Die Entscheidung ist grundsätzlich sofort vollstreckbar (§ 794 I 3).

DΠa

Nur soweit durch einen Erst- bzw. Folgebeschluß eine Vollstreckungsmaßnahme aufgehoben wird, wirkt die Entscheidung erst mit Rechtskraft (§ 705), wie § 765a IV ergibt.

DΠb

Das Gesetz berücksichtigt nicht besonders den Fall, wo eine Yollstreckungsmaßnahme untersagt wird; doch wird man ihn der Aufhebung einer vollzogenen Vollstreckung gleichsetzen müssen, weil sie rechtskräftig vollzogen genau so stark wirkt wie die Aufhebung und der Gläubiger bis zur Rechtskraft der Entscheidung nicht an der Maßnahme gehindert werden darf, die nur verhindert werden darf, wenn ihr Verbot rechtskräftig wird.

DΠc

Doch wird man auch in diesen Fällen eine sofortige aufschiebende Vorwirkung anzunehmen haben, die der einstweiligen Einstellung gleichkommt, selbst wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist, weil der Schuldner durch einen weniger weit gehenden Beschluß nicht stärker geschützt sein kann als durch einen weiter gehenden.

Ε

Soweit als Vollstreckungsorgan nicht das Gericht, sondern der Gerichtsvollzieher tätig wird, gibt ihm § 765 a II die Befugnis, eine Maßnahme zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen aufzuschieben.

ΕI

Die Befugnis des Gerichtsvollziehers sollte nicht dahin gehen, eine Pfändung zu unterlassen, sondern nur dahin, die Wegnahme aufzuschieben (vgl. § 765a II).

ΕIa

Die Formulierung knüpft nur an den dritten Abschnitt „Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen" an, bezieht sich grundsätzlich nur auf die Fälle der §§ 883 I, 884, 885 I (und nicht einmal auf die, in denen diese Normen sonst entsprechend angewandt werden, also bei der Herausgabevollstreckung wegen Personen, denn diese trifft keinen vermögensrechtlichen Streit, der allein unter § 765 a gebracht werden darf, vgl. § 765 a Β II b). Das Gesetz will hier die sofortige Durchführung der Vollstreckung verhindern, durch welche die Vollstreckung beendet würde.

ΕI a 1

Bei der Räumungsvollstreckung kommt § 765a II nicht zum Zuge, weil die Räumung zuvor anzudrohen ist (§ 885 B).

Elb

Entsprechend anwendbar ist die Vorschrift bei der Geldvollstreckung nur, soweit Geld weggenommen wird (vgl. § 815 I, III), da der Schuldner die Maßnahmen zur Aufhebung zu bringen in der Lage sein muß.

Ε II

Hier muß der Schuldner (oder sein Vertreter) dem Gerichtsvollzieher die Voraussetzungen des Schuldnerschutzes nach § 765al glaubhaft machen (§ 765a II), worauf ihn der Gerichtsvollzieher hinzuweisen hat (§139 entsprechend), falls der Schuldner solche Gründe vorträgt. Darüber hinaus muß der Schuldner dartun, daß es ihm nicht möglich war, rechtzeitig das Vollstreckungsgericht anzugehen (was er schon vor Beginn der Vollstreckung tun darf, § 765 a I). Nach dem Gesetzeswortlaut entscheidet die objektive Möglichkeit, nicht die Kenntnis des Schuldners von ihr. Doch wird man, wenn eine Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung zugelassen ist und von der Sicherheitsleistung der Schuldner erst bei der Vollstreckung Kenntnis erhielt, ihm die Möglichkeit, hinterlegen zu können, zubilligen müssen; ebenso wenn die Vollstreckung von sonstigen Bedingungen abhängt, mit deren Eintritt der Schuldner nicht zu rechnen braucht, etwa 258

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 5 a Ε II

wenn der Gläubiger seine Wahl bei einem Wahlschuldverhältnis ausübt oder wenn er eine Zug-um-Zug-Leistung anbietet, die er zuvor nicht angeboten hatte (auf den Nachweis des Angebots durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden kommt es dagegen nicht an, weil das Angebot der Schuldner schon kennen muß). Der Aufschub soll nur dazu dienen, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, das Ε ΙΠ Vollstreckungsgericht anzurufen; gleichviel wann er dies tut, muß der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung fortsetzen, falls nicht innerhalb einer Woche (§ 222) das Vollstreckungsgericht (zumindest) eine (einstweilige) Anordnung erläßt, die den weiteren Aufschub rechtfertigt. Nur im Falle eines iustitium (§ 245) läuft die Frist nicht, sonst ist es eine uneigentliche Frist (§221 B), welche weder verlängert noch verkürzt noch gehemmt noch unterbrochen werden kann. Gegenüber den Anordnungen des Gerichtsvollziehers gibt es die folgenden Rechts- Ε IV behelfe. Auch den Gläubiger wird der Gerichtsvollzieher benachrichtigen müssen. Dieser hat Ε IV a gegen das Verfahren des Gerichtsvollziehers die Erinnerung des § 766. Beschränkt das zuständige Gericht die Vollstreckung, so ist damit zugleich die Erinnerung des Gläubigers zurückzuweisen. Lehnt der Gerichtsvollzieher einen Antrag des Schuldners ab, so hat dieser die Er- Ε IV b innerung aus § 766, wird damit indes meist zu spät kommen, nämlich soweit die Vollstreckung alsbald beendet ist (§ 765a Β I ) .

§ 766

(685)

Über Anträge, Einwendungen und Erinnerungen, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher bei ihr zu beobachtende Verfahren betreffen, entscheidet das Vollstreckungsgericht. E s ist befugt, die im § 732 Abs. 2 bezeichneten Anordnungen zu erlassen. Ii Dem Vollstreckungsgericht steht auch die Entscheidung zu, wenn ein Gerichtsvollzieher sich weigert, einen Vollstreckungsauftrag zu übernehmen oder eine Vollstreckungshandlung dem Auftrag gemäß auszuführen, oder wenn wegen der von dem Gerichtsvollzieher in Ansatz gebrachten Kosten Erinnerungen erhoben werden. 1

Bek. 50. Α

Erinnerung im gerichtlichen Vollstreckungsverfahren Träger der Erinnerung a Gläubiger b Gerichtsvollzieher c Gerichte 1 Prozeßgericht 2 Grundbuchamt 3 sonstige Behörden III Erinnerung und Zwangsverwaltungsverfahren IV Anwendungsfall des B V F G § 86 I 2

e

I II

Β

I a b

1 2

c

d 17*

1 2

Rechtsbehelf allgemeine Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen gegen Handlungen des Gläubigers gegenüber dem Gerichtsvollzieher Dienstaufsichtsbeschwerde Prüfung der Rechtmäßigkeit seines Handelns gegen das Vollstreckungsgericht bei Akten, die der Vollstreckung vorausgehen bei Vollstreckungsakten Gerichtsvollzieher auf Weisung des Vollstreckungsgerichts

II

1 2 3 4 a

1 2 3

b

III

1 2 3

c

4

a 1 2 3 4

Ausschluß der sonstigen Rechtsbehelfe durch die Erinnerung im Gläubiger — Schuldnerverhältnis im Schuldner — Drittenverhältnis Mischfälle im Verhältnis zu dritten allgemeine Prozeßbedingungen Parteien Gläubiger Schuldner dritte Prozeßfähigkeit und Vertretung Gläubigervertreter Schuldnervertreter Konkursverwalter usw. kraft eigenen Rechts Zwangsverwalter Postulationsfähigkeit Zulässigkeitsbedingungen Angriff gegen das Vollstreckungsverfahren Verhältnis zum außerprozessualen Anspruch bezüglich der Kosten Einwendungen des Schuldners Mischfälle bei Einwendungen des Schuldners

259

§ 766

ZPO VIII. Buch

b

Zeit 1 Beginn 2 Ende 3 bezüglich der Kosten IV Beschwer a gegen den vorpfändenden Gläubiger 1 des Schuldners 2 des Drittschuldners b gegen Gerichtsvollzieher im allgemeinen 1 des Gläubigers 2 des Schuldners 3 Ausschluß der Erinnerung des Schuldners 4 Ausschluß der Erinnerung des Schuldners aus der Rechtsstellung dritter 5 Verhältnis zu dritten (Begriff) 6 Gerichtsverfahren nach § 766 und § 771 7 Recht des dritten nur nach § 766 8 eigene Rechtsstellung des dritten 9 Ausschluß der Erinnerung nach § 766 10 Verhältnis des dritten zum Schuldner 11 Stellung des Ehegatten c gegen das Vollstreckungsgericht 1 Gläubiger 2 Schuldner und dritte 3 Anwendungsfälle für den Schuldner 4 Anwendungsfälle für den dritten 5 Ausschluß der Erinnerung C Entscheidung über die Erinnerung I zuständiges Gericht a gegen den Gläubiger b gegen den Gerichtsvollzieher c gegen das Vollstreckungsgericht 1 das allgemeine

Stichwortver Amtspflichtverletzung Β I b 2, e 3 Anhörung vgl. „rechtliches Gehör" Anordnung vgl. „Weisung" Anspruch außerprozessualer Β I I I a, 1 Antrag vgl. „Vollstreckungsantrag" Anwalt vgl. „Rechtsanwalt" Arrest und einstweilige Verfügung Arrestgericht C I c 3 Vollziehungsfrist Ε I a Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme C V d Vollziehung G V d 2 Wirkung C V d 1 Beamter gemäß ZVG § 150, I I : Β I b 1 Beginn der Vollstreckung Β I c 1, 2, I l l b l Behörden Rechtsbehelfe gegen behördliche Maßnahmen A I I c 3, I I I Beschluß als Entscheidungsform C V Inhalt C V b Beschwer Β IV Beschwerde, sofortige D Entscheidung Ε I neue Tatsachen E l b Gericht Β IV c 2, C I c 4 gegen Kostenentscheidung Ε I I keine weitere Beschwerde F Restitutionsbeschwerde G Verhältnis zur Erinnerung Β I e Verfahren Ε gegen das Vollstreckungsgericht Β I c, d, IV c 1, 2 vorgriffsweise Β I V c 2 weitere F

260

2 das besondere 3 Arrestgericht 4 höhere Instanz II funktionelle Zuständigkeit III Verfahren a unbefristet b Beweis IV einstweilige Einstellung V endgültige Entscheidung a mitzuteilen b Inhalt 1 Zurückweisung der Erinnerung 2 Stattgabe der Erinnerung c bei Pfändung nach altem Recht d bei mißbilligter Maßnahme 1 Wirkung 2 sofortige Vollziehung e Kostenentscheidung D I II III Ε

I II

a b

Rechtsbehelf gegen die Erinnerungsentscheidung sofortige Beschwerde sofortige Erinnerung Erinnerung bei Nichtgewährung des Gehörs Beschwerdeverfahren Erkenntnis des Beschwerdegerichts Vollziehungsfrist neue Sachlage Kostenstreit

F

weitere Beschwerde

G

neue Erinnerung

e i c h n i s zu § 766 Besitz

dritter Β IV b 6 Bevollmächtigter vgl. „Prozeßvollmacht" Beweis C I I I b B V F G : A IV Devisengenehmigung fehlende — als Einstellungsgrund Β IV b 2 Dienstaufsichtsbeschwerde gegen Beamte gemäß § 150, I I ZVG: Β I b 1 gegen Gerichtsvollzieher Β I b 1 dritte im Vollstreckungsverfahren Einwendungen aus dem außerprozessualen Recht Β IV b 9 gesetzlicher Vertreter Β IV b 5 Klagerecht des Schuldners gegen dritte Β I e 2 als Prozeßpartei des Erinnerungsverfahrens Β II a 3 Rechtsbehelfer dritter gegen den vorpfändenden Gläubiger Β IV a 2 gegen Handlungen des Gerichtsvollziehers Β IV b 5—10 gegen den Schuldner Β IV b 10 gegen das Vollstreckungsgericht B I V c 2 , 4 Verhältnis zum Schuldner Β IV b 4, 5 Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 Ausschluß durch Gesetz Β IV b 7 neben der Erinnerung Β IV b 6 Eheleute als Erinnerungsberechtigte Β IV b 11 als Mitmieter Β IV b 6 Einstellung einstweilige Β IV c 5, C IV Verstöße des Gerichtsvollziehers B I V b l , 2

Allgemeine Vorschriften einstweilige Anordnungen vgl. auch „Einstellung" Β IV c 5 einstweilige Verfügung vgl. „Arrest" Einwendungen vgl. „dritte", „Schuldner" Einziehung auf Grund Strafurteils Β I e 3 Ende der Vollstreckungsmaßnahme Β I I I b 2 Entscheidung vgl. auch „Beschluß", „Urteil" C V Erbbaurecht Β IV b 6 Erbe Vollstreckung vor Annahme der Erbschaft Β IV b 2 Vollstreckung bei beschränkter Haftung Β I c 2, I I I a 4 Vollstreckung ohne Umschreibung Β I c 2 Erinnerung gemäß § 766 befristete D I I Begriff Β, I, I I neben der Drittwiderspruchsklage Β IV b 6 gegen Erinnerungsentscheidung D I I I im Konkurs Β I I b 3 •wegen der Kosten vgl. auch „Kosten" Β III b 3 neue F Prozeßbedingungen Β I I sofortige D I I des § 104 gegen Kostenbeschluß Β I I I b 3 bei Verstößen formaler Art Β I, I I I a von Behörden A I I c, I I I von Gerichten A I I c, I I I des Gerichtsvollziehers A I I b, Β I b, IV b, 1 des Gläubigers A I I a Nachprüfung Β I b 2, c des Rechtspflegers Β IV c 1 unwesentliche Β IV b 3 des Vollstreckungsgerichts A I I c, Β I c, IV c 2, 3, 4 Verfahren G I I I Zeitpunkt der zulässigen Einlegung Β I I I b Zuständigkeit zur Entscheidung C Ermessensentscheidung des Gerichtsvollziehers Β IV b 1 Erkenntnis vgl. auch „Urteil", „Beschluß" Auslegung Β I I I a 1 Flüchtling A IV formale Verstöße Β I, I I I a Frist unbefristete Erinnerung C I I I a funktionelle Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Gericht vgl. auch „Prozeßgericht", „Vollstrekkungsgericht" sonstige Gerichte A I I c 3 Gerichtsvollzieher A I I b Ausschluß Β IV b 1, 2 Dienstaufsichtsbeschwerde Β I b 1 Tätigkeit im Konkursverfahren Β I I b 3 unzuständiger Β IV b 1, 2 Handeln auf Weisung des Vollstreckungsgerichts B i d Gerichtsvollzieherordnungen der Länder Dienstaufsichtsbeschwerde Β I b 1 gesetzlicher Vertreter Β I I b als dritter in der Zwangsvollstreckung Β IV b 5 Konkursverwalter Β I I b 1, 2 Gläubiger gesetzliche Vertretung Β I I b 1 Partei des Erinnerungsverfahrens Β I I a 1

§

7 6 6

Rechtsbehelfe des Gläubigers gegen Handlungen des Gerichtsvollziehers Β IV b 1 gegen Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts Β IV c Grundbuchamt A I I c 2 Haft Β IV c 3 Haftung beschränkte gemäß BGB §419: Β I I I a 4 des Staates Β I b 2, e 3 Heimstätte vgl. „RHeimstättenG" Instanz höhere Β IV c 2, C I c 4 Klage gegen den Drittschuldner B i e l gegen den Gerichtsvollzieher Β I b 2, e 1 gegen den Gläubiger Β I a gegen den Schuldner Β IV b 10 gegen den Staat Β I e 3 Überlagerung durch Erinnerung Β I e bei Unklarheit des Titels Β I I I a 1 Klausel vgl. „Vollstreckungsklausel" Konkurs Β I I b 3 Einstellung Β IV b 2 Konkursverwalter Dienstaufsichtsbeschwerde Β I b 1 als gesetzlicher Vertreter des Gläubigers Β I I b 1 des Schuldners Β I I b 2 Rechtsbehelf gegen Ernennung Β I I b 4 Kosten Erinnerung Β I I I a 2 Zeitpunkt des Verstoßes Β I I I b 3 Kostenentscheidung C V e Beschwerde Ε I I Landgericht Β IV c 2, G I c 4 Mängel des Vollstreckungsverfahrens vgl. „Erinnerung" Mitteilung des Erinnerungsbeschlusses C V a örtliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Parteien Β I I a Pfändung gutgläubiger Erwerb dritter nach Pfändung Β IV b 6 nach altem Recht C V c unzulässige bei dritten Β IV c 4 Forderungspfändung Β IV c 3 Mobiliarpfändung Β IV b 2, 6 durch unzuständiges Gericht Β IV c 3 vorzeitige Β IV b 2 Pfändungspfandrecht Beseitigung eines bevorrechtigten Β IV b 6 Postulationsfähigkeit Β I I c Prozeß, neuer vgl. „Klage" Prozeßbedingungen der Erinnerung allgemeine Β I I Beschwer Β IV Zulässigkeitsbedingungen Β I I I Prozeßfähigkeit Β I I b Prozeßgericht A I I c 1 Prozeßkosten vgl. „Kosten" Prozeßvollmacht Β I I c rechtliches Gehör Β IV c, D I I I , F Rechtsanwalt Anwaltszwang Β I I c

261

§ 766

ZPO VIII. Buch

Rechtsbehelfe vgl. auch „Beschwerde", „Erinnerung" und „Klage" Abgrenzung Β I Auslegung Β I I Überlagerung Β I e im Verwaltungszwangsverfahren Α I I I Rechtspfleger Β IV c 1, C H registrierte Sachen Β IV b 6 RHeimstättenG: Β IV b 6 Restitutionsbeschwerde G sachliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Sachwalter vgl. „Vergleichsverfahren" Schuldner als dritter in der Zwangsvollstreckung Β IV b 5 Einwendungen des Schuldners gegen den außerprozessualen Anspruch Β III a 3 gegen die Verwendung des Titels Β I I I a 3 falscher Β IV b 5 gesetzliche Vertretung Β I I b 2 beschränkte H a f t u n g Β I I I a 4 Partei des Erinnerungsverfahrens Β I I a 2 Rechtsbehelfe des Schuldners gegen dritte Β I e 2 gegen Handlungen des Gerichtsvollziehers Β IV b 2, 3, 4 gegen den Gläubiger A I I a, Β I a, IV a, 1 gegen Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts Β IV c 2, 3 sofortige Beschwerde vgl. „Beschwerde" sofortige Erinnerung vgl. „Erinnerung" Sondervermögen persönliches Vermögen des Schuldners Β I I I a 4, Β IV b 5 Erbe Β IV b 2 Grundstückseigentümer Β IV b 2 Sozialgerichtsgesetz Α I I I Strafurteil Vollstreckung eines Urteils auf Einziehung Β I e 3 Titel vgl. „Vollstreckungstitel" Unpfändbarkeit Geltendmachung durch dritte Β IV b 8 Mißachtung der Unpfändbarkeit Β IV b 2 Urteil B i e l Auslegung Β I I I a 1 Überlagerung der Rechtsbehelfe Β I e Valutaschulden Β IV b 2 Vergleichsverfahren Einstellung Β IV b 2 Sachwalter Β I I b 1, 2 Wirkung des Vergleichs Β I I I a 3 Vergleichsverwalter Dienstaufsichtsbeschwerde Β I b 1

A AI

ΑΠ Alia

als gesetzlicher Vertreter des Gläubigers Β II b 1 des Schuldners Β I I b 2 Verkündung des Erinnerungsbeschlusses C V a Verstöße vgl. „Erinnerung" Versicherungen VAG: Β I I I a 3 Vertriebene A IV Verwaltungszwangsverfahren A I I c 3, I I I Verwaltungsvollstreckungsgesetz Α I I I Vollmacht vgl. „Prozeßvollmacht" Vollstreckung zur Nacht oder an Feiertagen Β IV b 3 in Sondervermögen vgl. „Sondervermögen" Β III a 4 vor Zustellung Β IV b 2 Vollstreckungsantrag Abweichen des Gerichtsvollziehers Β IV b 1 Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767: Β I e 1 Vollstreckungsgericht Zuständigkeit C I, I I allgemeine C I c 1 besondere C I c 2, 3 Vollstreckungshandlung, Vollstreckungsmaßnahme Aufhebung C V d Beginn Β I c 1, 2, I I I b 1 Ende Β I I I b 2 Vollstreckungsklausel B i e l , 2 Vollstreckungstitel B i e l Auslegung Β I I I a 1, IV b 2 fehlender oder mangelhafter Β IV b 2 Strafurteil Β I e 3 Unklarheit Β III a 1 Vorpfändung des Gläubigers Β IV a Weisung des Vollstreckungsgerichts an den Gerichtsvollzieher B i d weitere Beschwerde vgl. „sofortige weitere Beschwerde" Zeugen Hinzuziehung gemäß § 759: Β IV b 3 Zulässigkeitsbedingungen der Erinnerung Β I I I formaler Verstoß Β I I I a Zeitpunkt des Verstoßes Β I I I b Zuständigkeit Arrestgericht C I c 3 funktionelle C I I örtliche C I sachliche C I Vollstreckungsgericht allgemeines C I c 1 besonderes C I c 2 Zustellung des Erinnerungsbeschlusses C V a Zwangsversteigerung Β I b 1, IV b, 2, c Zwangsverwalter Β I I b 4, IV c Dienstaufsichtsbeschwerde Β I b 1 Zwangsverwaltung Β IV c Zwangsvollstreckung vgl. „Vollstreckung"

§ 766 gibt dem Beschwerten den Rechtsbehelf der unbefristeten Erinnerung, wenn bei der Vollstreckung gegen die Verfahrensordnung verstoßen wird. Die Erinnerung ist im gerichtlichen Vollstreckungsverfahren nur gegen das unzulässige Verfahren des Gläubigers, gegen das des Gerichtsvollziehers (wozu auch die Vollstrekkungsbeamten des ZVG § 150 II zählen), gegen das des Vollstreckungsgerichts gegeben. Die drei Träger der Erinnerung sind unterschiedlichen Normen unterworfen. Gegenüber den für sie in Betracht kommenden Handlungen des Gläubigers nach § 845 gibt es stets die Erinnerung (OLG Karlsruhe BadRPr. 09/54, KGB1. 1911/70; abweichend KG JW33/1270 13 , das sie nach Ablauf der Dreiwochenfrist nicht mehr zuläßt), 262

Allgemeine Vorschriften

§

766

gegenüber denen des Gerichtsvollziehers regelmäßig. Aus dem Geschäftskreis des Ge- Α Π b richtsvollziehers sind auszuklammern alle Handlungen außerhalb der Vollstreckung, also die bei der freiwilligen Versteigerung (OLG Celle 17/334), dem Pfandverkauf nach BGB § 383 111. Von vornherein auszuklammern sind alle gerichtlichen (behördlichen) Maßnahmen, Α Π β die nicht vom Yollstreckungsgericht (§ 764) ausgehen. Aber auch gegen die Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts gibt es nicht stets die Erinnerung. Keine Erinnerung gibt es gegenüber Maßnahmen des Prozeßgerichts; hier ist aber A l l e l auch das Gehör des Schuldners zwingend vorgeschrieben (§ 891); auch geht es nicht an, das Vollstreckungsgericht über Maßnahmen des Prozeßgerichts entscheiden zu lassen (Rosenberg Lb. § 183 II 2 c; OLG München BayJMBl. 54/158 = DR IV [420] 90a hat aber die Erinnerung gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts als Vollstreckungsgericht gegeben; a. M. OLG Celle NdsRpfl. 55/89, das im Fall des § 890 die Erinnerung an das Vollstreckungsgericht gibt). Es gibt auch keine Erinnerung gegen Handlungen des Grundbuchamts, gegen die nur Α Π c 2 die Rechtsbehelfe nach der GBO gegeben sind (vgl. §§ 830, 867, 932). Das entsprechende gilt gegenüber sonstigen Gerichten und Behörden, abgesehen von Α Π c 3 den Vollstreckungen im Verwaltungszwangsverfahren (vgl. § 766 Α III). Soweit im Verwaltungszwangsverfahren eine Behörde vollstreckt, gibt es regelmäßig Α Π Ι Rechtsbehelfe, im besonderen die Erinnerung an das Gericht (im früher preußischen Verwaltungszwangsverfahren: LG Göttingen NdsRpfl. 49/155 6 ; aber nicht mehr nach dem VerwVG v. 27. 4. 1953 [BGBl. I 157], LG Nürnberg-Fürth N J W 53/1677), was auch nach SGG § 200 gilt, sofern die Behörde vollstreckt, während hier sonst, wenn keine Behörde vollstreckt, das achte Buch der ZPO unmittelbar anzuwenden ist (SGG § 198). Eine allgemeine Ausweitung hat die Norm des § 766 durch BVFG § 86 I 2 erfahren, A I V wonach die Einwendungen gegen den Anspruch Vertriebener und Flüchtlinge nach § 766 zu entscheiden sind (§ 704 Η II e). Vgl. auch § 768 A I c 2. Β

Die Erinnerung ist ein Rechtsbehelf.

Der Rechtsbehelf der Erinnerung knüpft an formale Verstöße („die Art und Weise" B I der Vollstreckung) an, was gegen sonstige Verstöße abzugrenzen ist; er gilt indes nicht bloß dann, wenn es keine anderen Rechtsbehelfe gibt (also subsidiär), sondern auch neben ihnen, soweit sich die Rechtsbehelfe nicht überlagern (§ 253 D) und deshalb der eine den anderen ausschließt. Gegenüber Handlungen des Gläubigers außerhalb des § 845 gibt es nur außerpro- Β I a zessuale Behelfe bzw. die Klage. Gegen den Gerichtsvollzieher (vgl. auch § 766 Β I d) besteht

ΒIb

neben dem Verfahren nach § 766 die Möglichkeit der Dienstaufsichtsbeschwerde (nach Β I b 1 den GerichtsvollzieherO der Länder [vgl. Bayern GVO §§ 2, 3; Berlin GVO § 2; Bremen GVO § 2; Hamburg GVO § 2, Hessen GVO § 2; Nds. GVO § 2, NRW GVO § 2, Rh.-Pf. GVO §2; SchlH GVO § 2; BW: für RegBez. Nord- und Südbaden Ausführungsbestimmungen zur Bad. GVO v. 1. 1. 1925 — BadJMBl. 5 — § 78, für RegBez. Nord- und Südwürttemberg WürttGVO § 2; vgl. GVG § 154 A I) an den Aufsichtsrichter des Amtsgerichts. Dasselbe gilt für den nach ZVG § 150 II hinzugezogenen Beamten (nicht aber gegen den eingesetzten Zwangsverwalter, den Konkurs-, den Vergleichsverwalter u. dgl. m.). Doch führt die Dienstaufsichtsbeschwerde nicht dazu, daß die vorgesetzte Behörde unmittelbar an Stelle des Gerichtsvollziehers wirkt (RG v. 2. 2. 1899 IV J W 160 3 f.), sondern allenfalls dazu, ihn zu veranlassen, nicht mehr säumig zu sein oder Verstöße gegen die Dienstanweisung zu beheben (etwa eine unterlassene Benachrichtigung durch Nachholung). Ob das Handeln des Gerichtsvollziehers rechtmäßig war, wird unabhängig davon, ob Β I b 2 Erinnerung nach § 766 eingelegt worden ist, u. U. in einem späteren Prozeß selbständig

263

Β I b2

§ 7 6 6

ZPO VIII. Buch

geprüft (RG v. 10. 5. 1899 VI JW 3947f.), nur im Fall des GG Art. 34, BGB § 839 III kommt es darauf an, ob und mit welchem Erfolg das Erinnerungsverfahren betrieben wurde oder ob dies schuldhaft unterblieb. ΒIc

Gegenüber Maßnahmen des Yollstreckungsgerichts (vgl. auch § 766 B i d ) ist die Erinnerung gegeben, wenn sie dem Erinnernden erstmalig die Möglichkeit, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, gibt; nach Anhörung der Beteiligten gibt es regelmäßig die sofortige Beschwerde. Über die Dienstaufsichtsbeschwerde vgl. GVG § 1 Β II. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts kann in bezug auf die außerprozessualen Folgen (etwa bei der Wirksamkeit einer Pfändung von Forderungen) der Nachprüfung in einem späteren Prozeß unterworfen sein.

Biel

Nicht in das Erinnerungsverfahren gehören gerichtliche Akte, welche der Vollstreckung vorausgehen, wie die Erteilung der Vollstreckungsklausel (vgl. dazu §§731, 732 [KG OLG 37/196], 768 — beim Mangel des Schuldtitels ist auch die Klage nach BGB § 812 zulässig, RG v. 27. 11. 1903 VII Ε 56/70 [71]). Keinesfalls kann auch der Gläubiger nach § 766 eine Erweiterung des Titels (aus arglistigem Verhalten des Schuldners) durchsetzen (wenn der Schuldner etwa beschränkt haftet, um etwa auf sein übriges Vermögen zuzugreifen: RArbG v. 20. 6. 1936 ArbRS 28/33; vgl. auch bezüglich der Arglisteinrede des Schuldners § 766 Β III a 3).

ΒI c 2

Wird dagegen schon vollstreckt, so ist bei der Behauptung, daß einem gerichtlichen Vergleich die Vollstreckbarkeit fehle, § 766 anzuwenden. Dasselbe gilt für den Erben, gegen den die Vollstreckungsklausel nicht umgeschrieben ist (RG v. 19. 6. 1906 II 543/05 Ν § 766/12; anders ist dies, wenn in Nichtnachlaßvermögen des beschränkt haftenden Erben vollstreckt wurde, dann gelten §§ 781, 785, 767, RG v. 9. 4. 1907 VII 328/06 Ν § 766/13, vgl. § 766 Β III a 4).

Bid

Handelt indes der Gerichtsvollzieher auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts, so hat der Gläubiger nur die sofortige Beschwerde (§ 793) gegen die Anordnung des Vollstreckungsgerichts. War aber der Beteiligte zuvor nicht gehört worden, so steht ihm die Erinnerung zu (KG OLG 25/160: im Verhältnis eines dritten zum Gerichtsvollzieher).

ΒI e

Die Erinnerung selbst überlagert andere Rechtsbehelfe (und gilt insoweit primär); soweit dies der Fall ist, wird dann jedes andere Verfahren, also im besonderen die Klage (auch die Vollstreckungsgegenklage nach § 767: RG v. 6. 7. 1918 V Warn. 199) und die sofortige Beschwerde unzulässig (RG v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260 [262], ν. 13. 7. 1905 VII Β 208/05 Ν § 766/11, v. 19. 12. 1902 III J W 03/50", ν. 22. 10. 1897 II Ε 40/365 [366], v. 29. 10. 1894 IV Ε 34/377 [380]).

Biel

Es dürfen also nicht Ansprüche, die nur nach § 766 verfolgbar sind, nach § 767 ausgetragen werden, im besonderen darf nicht die Unpfändbarkeit der Forderung geltend gemacht werden u. dgl. m. (RG v. 19. 12. 1902 III JW 03/5019, v. 22. 10. 1897 II Ε 40/365 [366], ν. 29. 10. 1894 IV Ε 34/377 [380], v. 27. 5. 1886 VI Ε 16/346 [348], v. 10. 2. 1886 I Ε 16/317 [319], KG J W 31/5451, OLG Dresden 5/132, Jena 23/207, 25/157 folg., a. M. OLG Breslau 2/126); ist indes auf Klage entschieden, so schließt das Urteil gemäß § 322 auch hier die Erinnerung nach § 766 aus (OLG Jena 25/157 f.) bzw. hebt eine solche rechtskräftige Entscheidung auf. Auch ist die Besitzstörungsklage gegen den Gerichtsvollzieher durch den Vollstrekkungsschuldner (bzw. durch dritte, gegen die kraft Gesetzes — ohne weiteren Titel — vollstreckt werden darf) ausgeschlossen, ebenso die nach BGB §§ 823, 812 folg. i.V. m. § 767; hier ist nur die Erinnerung nach § 766 wegen formeller Verstöße des Vollstreckungsorgans (RG v. 7. 1. 1903 II Recht 1143) gegeben. Auch ist die Klage des Schuldners gegen den Drittschuldner, wenn er sich auf Unpfändbarkeit beruft und die Pfändung nicht beachten will, unzulässig; der Schuldner hat nur den Weg des § 766 (RG v. 30. 5. 1907 IV 503/06 Ν § 766/7, ν. 19. 12. 1902 III Recht 03/1044). Anders ist dies, wenn der Schuldner zunächst einen Teil seiner Lohnforderung abgetreten hatte und danach gepfändet wird und nun darüber gestritten wird, ob die Abtretung auf die Pfändung anzurechnen und der pfändungsfreie Betrag nach Abzug der Abtretung zu berechnen ist; hier hat RG v. 21. 12. 1934 III Ε 146/290 (294) die

ΒIe2

264

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 6 ΒIβ2

Feststellungsklage des Schuldners gegen den Drittschuldner zugelassen (zulässig wäre jedenfalls die Leistungsklage). RArbG v. 29. 2. 1936 315/35 Ν § 766/28 (nicht vollständig abgedruckt in J W 2107 " ) hat aber sowohl die Klage wie die Erinnerung nach § 766 für zulässig erklärt, wenn ein Lohnanspruch gepfändet wurde und in Streit stand, ob die pfändungsfreie Grenze unter Abzug des Vorschusses, also unter Berücksichtigung des Restlohns oder unter Einbeziehung des Vorschusses zu berechnen ist (worauf im letzten Sinne erkannt wurde). Wenn im Strafverfahren rechtskräftig gegen dritte (die aber insofern Schuldner i. S. Β I e 3 der ZPO sind) auf Einziehung von Gegenständen erkannt worden ist, so ist § 766 anzuwenden, wenn nach der ZPO vollstreckt wird (RG v. 30. 1. 1895 V Ε 34/422 [424], ν. 20. 6. 1893 III Gruch. 58/179 geben aber auch die Klage aus § 771); jedenfalls gibt es keine Klage gegen den Staat nach BGB § 990, wohl aber nach durchgeführter Vollstreckung u. U. die gegen den Staat aus Bereicherung (BGB §§ 812 folg.) oder aus unerlaubter Handlung nach GG Art. 34, BGB § 839 unter den dort gesetzlich gegebenen Vorausetzungen (RG v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260 [262]). Im Verhältnis zu dritten (vgl. § 766 Β IV b 5) ist die Ausschließlichkeit des Rechts- Β I β 4 behelfs zurückgedrängt (§ 766 Β IV b 6). Die Erinnerung ist eine prozessuale, dem Vollstreckungsgericht (§ 764) gegenüber Β Π abzugebende, bis zum Erlaß der Entscheidung über sie widerrufliche Willenserklärung (§ 38 Β II); widerrufen werden darf auch noch in den höheren Instanzen; indes gibt es keinen Rechtsbehelf des nicht Beschwerten, um widerrufen zu können. Als Erinnerung ist dabei jede Erklärung des Betroffenen anzusehen, die eine mit der Erinnerung nachprüfbare Handlung betrifft, mag sie auch anders (etwa als Beschwerde) gekennzeichnet sein (LG Braunschweig DGVZ 51/44). Als Parteien des Verfahrens kommen in Betracht 1. der Gläubiger (§ 704 Β V), 2. der Schuldner (§ 704 BV), 3. dritte.

ΒΠa

Die Parteien müssen prozeßfähig bzw. gesetzlich vertreten sein.

ΒΠb

Gläubigervertreter ist auch der Konkursverwalter, sofern man ihn aus dem Eröff- B ü h l nungsbeschluß gegen den Gemeinschuldner vollstrecken läßt (§ 766 Β II b 3), oder sofern er nach KO § 127 vorgeht (RG v. 7. 3. 1888 I J W 1365); doch darf er nicht fordern, die Vollstreckung eines Gläubigers einzustellen, nur um sie selbst betreiben zu können (OLG Königsberg 3/58), abgesehen von der Immobiliarvollstreckung durch Zwangsversteigerung nach ZVG § 30 c. Die Stellung des Vergleichsverwalters (VglO §§ 38folg.) entspricht insoweit der des Konkursverwalters, wie auch er Gläubigervertreter ist (wenn auch sonst seine Aufgabe regelmäßig in der bloßen Überwachung des Schuldners besteht, VglO § 39), und dasselbe gilt für die Stellung des Sachwalters im Vergleichsverfahren nach VglO §§ 91 folg., soweit sie sich gegen den Schuldner richtet. Das entsprechende gilt für den Schuldner und den Schuldnervertreter, den Konkurs- Β II b 2 Verwalter (vgl. § 766 Β II b 3) indes nur insoweit, wie es sich um dem Konkurs unterliegendes Vermögen handelt, nicht um das freie Vermögen. Soweit hier das pfändungsfreie Vermögen des Schuldners nicht unter die Konkursbeschlagnahme fällt (wie in der Regel), ist nur der Schuldner zur Erinnerung nach § 766 I legitimiert (anders wenn ausnahmeweise [vgl. KO § 1 II] der Gegenstand trotz Pfändungsfreiheit unter den Konkursbeschlag fällt, dann ist nur der Konkursverwalter legitimiert: OLG Dresden SächsAnn. 21/275); wird vor Konkurseröffnung ein unpfändbarer Gegenstand versteigert, so ist bezüglich des Erlöses nur der Konkursverwalter zugriffsberechtigt; anders wenn dies nach der Konkurseröffnung geschieht. Bei den vom Konkursverwalter freigegebenen Gegenständen ist nur der Gemeinschuldner legitimiert. Richten sich der Konkursverwalter, der Vergleichsverwalter (VglO §§ 38folg.) oder der Sachwalter im Vergleichsverfahren (VglO §§ 91 folg.) gegen Gläubiger des Gemeinschuldners, so rücken sie in die

265

Β

π b 2 § 766

ZPO VIII. Buch

Stellung des Schuldners ein, die letzten beiden zusätzlich, ohne die Stellung des Schuldners beeinträchtigen zu können, etwa wenn sie gegen die Unzulässigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme nach VglO § 48 erinnern (doch hat LG Düsseldorf MDR 54/688 der Erinnerung des Konkursverwalters gegen Pfändungen in der Sperrfrist der VglO §§ 28, 104 nicht stattgegeben, weil der Konkursverwalter nicht versucht hatte, den Gerichtsvollzieher zur Aufhebung zu bestimmen, was aber nicht zu billigen ist). Diese Stellung auch den beteiligten wie "gar den nicht beteiligten Gläubigern des Vergleichsverfahrens zu gewähren (so Schönke-Pohle § 766 Anm. II 3), geht indes so wenig an, wie man auch den Mitgliedern juristischer Personen nicht die Erinnerung deshalb geben darf, weil sie am Schicksal der juristischen Person Anteil haben. Andererseits erhält der Konkursverwalter nicht mehr Rechte als der Gemeinschuldner; im besonderen hat er keine Erinnerung, um selbst die Verwertung des gepfändeten Gegenstandes betreiben zu dürfen (LG Osnabrück DGVZ 54/60), wohl aber das Einstellungsrecht aus ZVG § 30c (und das Anfechtungsrecht), was aus seiner Stellung als Gläubigervertreter heraus zu erklären ist (vgl. § 766 Β II b 1). Im Falle der Zwangsverwaltung gilt das entsprechende (vgl. § 766 Β II b 4). ΒΠ b8

Soweit im Konkurse der Gemeinschuldner gegenüber dem Konkursverwalter in die Stellung des Schuldners gedrängt wird, muß ihm auch die Erinnerung nach § 766 I gegeben werden. Nach h. M. (vgl. dagegen die Bedenken bei. Jaeger KO § 117 Anm. 13) darf der Konkursverwalter auf Grund einer Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabe mit Hilfe eines Gerichtsvollziehers entsprechend §§ 883, 885 gegen den Gemeinschuldner erzwingen (RG v. 19. 5. 1896 III Ε 37/398 [399], vgl. § 766 Β II b 1). So lange hier der Gerichtsvollzieher tätig ist (also nicht mehr, wenn er die Sachen dem Konkursverwalter schon abgeliefert hat), besteht für Schuldner und dritte (eventuell, wenn der Gerichtsvollzieher ablehnt, auch für den Konkursverwalter „als Gläubiger" nach § 766 II) die Erinnerungsmöglichkeit (Jaeger KO § 1 Anm. 50). Gegen den Konkursverwalter, der durch den Gerichtsvollzieher beschlagnahmefreies Vermögen ergreifen läßt, hat sie RG v. 3. 1. 1931 V Ε 131/113 zugelassen; doch hat sie RG v. 19. 5. 1896 III Ε 37/398 [399] nicht gewährt, wenn der Konkursverwalter ohne den Zwang durch den Gerichtsvollzieher handelte. Billigt man dem Konkursverwalter keine unmittelbare Zwangsgewalt gegen den Gemeinschuldner zu, dann läßt sich eine Erinnerung gegen ihn überhaupt nicht rechtfertigen (so Jaeger KO § 1 Anm. 50; der Konkurs ist dann keine Zwangsvollstreckung, der Konkursverwalter keine mit hoheitlicher Funktion ausgestattete Person); dem wird nach dem positiven Recht beizupflichten sein. Läßt der Konkursverwalter Absonderungs- und Aussonderungsrechte dritter nicht gelten, so gibt es nur den Weg der Klage, nicht den der Erinnerung nach § 766 (RG v. 7. 7. 1915 V JW 103334). Über das Erinnerungsrecht gegen die Ernennung des Konkursverwalters vgl. § 766 Β II b 4.

ΒΠb4

Anders ist die Lage bei dem Zwangsverwalter, gegen dessen Ernennung durch das Gericht schon die Erinnerung zulässig ist (Jaeckel-Güthe ZVG § 150 Anm. 4), während gegen die Ernennung des Konkursverwalters durch das Konkursgericht (KO § 110 I) nur die Gläubiger in der Gläubigerversammlung einen anderen Konkursverwalter wählen dürfen (KO § 80), gegen dessen Ablehnung durch das Konkursgericht dann die sofortige Beschwerde gegeben ist (KO § 73 III). Der Zwangsverwalter kann die Herausgabe durch einen Gerichtsvollzieher (dann ist § 766 unmittelbar anzuwenden) oder durch einen anderen Beamten, den das Gericht zur Übergabe ermächtigt (d. h. einen im öffentlichen Dienst Tätigen, nicht notwendigerweise einen Beamten i. S. des Beamtenrechts; nach PrJMV v. 8. 12. 1899 war es der zum Zwangsverwaltungsinspektor ernannte Urkundsbeamte, aber auch ein Polizeibeamter oder der Gemeindevorsteher), erwirken; auch kann das Gericht den Zwangsverwalter selbst besonders dazu ermächtigen, die Herausgabe zu erzwingen. Gegen die Maßnahmen dieser letzten beiden muß dann § 766 entsprechend angewandt werden (etwa wenn sie auf bewegliche Sachen als Zubehör zurückgreifen, die es nicht sind, u. dgl. m.). Dieses Erinnerungsrecht kann auch von dritten ausgenützt werden (vgl. § 766 Β II a 3). 266

Allgemeine Vorschriften

§ 766

Anwaltszwang besteht nicht (§79). Die Erinnerung darf von dem Prozeßbevoll- Β Π c mächtigten der ersten Instanz (§81), aber auch von jedem neu bestellten Prozeßbevollmächtigten erklärt werden, deren Vollmacht dann einzureichen und von Gerichts wegen nachzuprüfen ist (§ 88 I I ) . Die Erinnerung ist (wie jeder Rechtsbehelf) besonderen Zulässigkeitsbedingungen Β Π Ι unterworfen. Sie ist grundsätzlich nur gegenüber (formalen) Mängeln des Vollstreckungsverfahrens Β 111 a gegeben, nicht zur Klärung außerprozessualer Ansprüche. Regelmäßig wird (abgesehen von den Kosten, vgl. § 766 Β I I I a 2) der außerprozessu- Β Π Ι a 1 ale Anspruch des Gläubigers als solcher durch die Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers nicht berührt werden; dann hat der Gläubiger nur die Erinnerung nach § 766, nicht die Klage. W i r d indes ausnahmeweise auch sein außerprozessualer Anspruch berührt, so hat er beides, wie etwa, wenn der Kursverlust zwischen Fälligkeit und Zahlungszeit geltend gemacht wird, selbst wenn es im Vollstreckungsverfahren hätte beanstandet werden sollen ( R G v. 23. 1. 1925 I I Ε 110/117 [119], ν. 26. 5. 1916 V I I Ε 88/267 [269], v. 4. 7. 1900 V Ε 46/304 [306], v. 8. 3. 1895 I I Ε 35/359, v. 30. 6. 1886 I Ε 16/427 [435]) und hätte beanstandet werden dürfen. Ist bereits rechtskräftig entschieden, so gibt es dagegen keine Erinnerung mehr ( O L G Frankfurt N J W 55/913 in einem Fall, wo ein Sowjetzonenflüchtling bezüglich einer vor seiner Flucht begründeten Schuld nach der Flucht rechtskräftig verurteilt war). Der Streit um die Auslegung des Erkenntnisses unterliegt jedenfalls nicht dem Verfahren nach § 766 (vgl. § 766 Β I V b 2), soweit nach dem Dafürhalten des unbeteiligten dritten der Titel unklar ist. Ist der Inhalt des Titels (objektiv) unklar, so darf die Unklarheit nur durch einen neuen Prozeß, nicht nach § 766 behoben werden ( R G v. 8. 1. 1900 I V Gruch. 44/1193 = Recht 01/120). Ist er aber klar und wird er nur vom Gläubiger im Falle des § 845 oder vom Gerichtsvollzieher oder vom Vollstreckungsgericht offenbar (§ 319 Β I ) unrichtig ausgelegt, so ist auch das Verfahren nach § 766 zulässig ( O L G Celle 29/190 hat bei Zweifel über die Identität des Schuldners § 766 angewandt und will diese Bestimmung nur gelten lassen; praktisch wird die Abgrenzung hier flüssig, im Zweifel sind deshalb beide Rechtsbehelfe zulässig, so KGB1. 00/59); doch hindert die rechtskräftige Entscheidung nach §§ 766, 793 nicht die Klage, wohl aber die rechtskräftig entschiedene Klage die abweichende Entscheidung nach §§ 766, 793 ( R G v. 22. 10. 1915 V I I 271/14 Ν § 766/16). Ist der Inhalt des Titels bestimmbar (die Beschädigung eines Möbelwagens sei zu beseitigen), so ist nur nach § 766 zu entscheiden ( R G v. 10. 11. 1924 I Ε 109/150 [152], nicht durch neue Klage). Nur bei berechtigtem Zweifel muß der Klageweg offen bleiben. Hat die Frau, gegen die der Titel kraft Gesetzes wirken würde, wenn ein gewisser Güterstand bestünde, den Güterstand bestritten, so ist nicht nach § 766 zu verfahren, sondern dies durch neue Klage zu klären; doch wird die Frau nicht mit Einwendungen gehört, die den Bestand der Forderung im Verhältnis des Gläubigers zum Mann betreffen ( R G v. 14. 12. 1903 I V 243/03 Ν § 766/10); vgl. auch § 766 Β I V b 11. Doch gibt es die Erinnerung auch gegen KostenmaOnahmen innerhalb der Voll- Β Π Ι a 2 Streckung, nicht bloß der des Gerichtsvollziehers (§ 788) und soweit sie der Gerichtsvollzieher ansetzt, sowohl der Zahlungspflicht ( K G O L G 4/364) wie der Höhe nach. Auch über die Gerichtsvollzieherkostenvorschüsse (GVGebO § 21 — etwa wenn sie von der armen Partei oder bei arbeitsgerichtlichen Titeln entgegen A r b G G § 9 I I I 2 erfordert werden) ist auf Erinnerung zu entscheiden, im besonderen über den Anspruch auf Rückzahlung nichtverbrauchter Vorschüsse (Sydow-Busch § 766 Anm. 6; a. M. R G v. 11. 12. 1890 I V Gruch. 35/1197; R G v. 19. 12. 1887 I V Ε 20/388f., das den Anspruch des Gläubigers auf gebührenfreie Rückgabe des Titels gegen den Gerichtsvollzieher nicht unter § 766 subsumiert hat). Diese Ansprüche dürfen nicht durch besondere Klagen geltend gemacht werden, wohl aber ist es zulässig, die Kosten nach §§ 104folg. festsetzen zu lassen.

267

§ 7 6 6

ZPO V I I I . Buch

Β ΠΙ a 3

Das entsprechende gilt von den Einwendungen des Schuldners gegen den außerprozessualen Anspruch, die nur nach §§ 767, 768, 771, 805 verfolgbar sind (OLG Hamburg M D R 52/368 2 3 S , L G Mönchen-Gladbach M D R 52/368 M e ). Dies gilt nach LG Berlin auch, wenn der Schuldner geltend macht, daß er seinen Lohn in Ostmark ausgezahlt erhalte oder wenn er sich auf einen im Vergleichs- oder Konkursverfahren abgeschlossenen Zwangsvergleich beruft (OLG Oldenburg M D R 54/747, Braunschweig Rpfl. 55/163, wenn der Titel nach dem Vergleich erlassen wurde). Dahin gehört auch die Arglisteinrede (die OLG Hamburg M D R 53/685 im Verfahren nach § 766 berücksichtigt, wenn die Behauptungen gerichtskundig — § 291 — oder unbestritten sind). Auch das nachträgliche Zahlungsverbot nach VAG § 69 eröffnet nur die Klage nach § 767, nicht die Erinnerung nach § 766 (RG v. 22. 1. 1926 V I Ε 112/348 [350]). Die Wirkung des Vergleichs nach der VglO trifft den außerprozessualen Anspruch und ist deshalb nach § 767, nicht nach § 766, geltend zu machen (RG v. 16.3. 1931 V I I I Ε 132/113 [114]). Vgl. auch die Fälle der §§ 772—774, 778. Dies gilt auch für den Einwand, daß von einem Titel vereinbarungsgemäß kein Gebrauch zu machen ist, was jedenfalls nach § 766 nicht verfolgbar ist (a. M. OLG Stuttgart 39/72, das auch hier § 766 gibt); hierin kann eine Stundung des außerprozessualen Anspruchs liegen, was nach § 767 zu verfolgen ist (RG v. 26. 1. 1901 I J W 1 2 2 1 0 , OLG Hamm 20/339; wobei R G v. 19. 11. 1906 VI BayZ 07/46, OLG München Seuff. 70/138 § 767 I I nicht anwenden; a. M. wegen des angeblich nicht zu trennenden Inhalts von vollstreckungshemmender Abrede und außerprozessual wirksamer Stundungsabrede: BayObLG Seuff. 54/68).

Β ΠΙ a 4

Wird in Vermögenswerte vollstreckt, für die der Titel die Vollstreckung nicht eröffnet (etwa wenn bei beschränkter Erbenhaftung in eigenes Vermögen des Erben, das nicht Nachlaß ist, vollstreckt wird [vgl. auch § 766 Β I V b 6] oder wenn der Schuldner nach B G B § 419 beschränkt haftet und nur auf Duldung nach §§ 737, 739 a . F . , 743, 745, 748 verurteilt wurde, während in sein weiteres eigenes Vermögen vollstreckt wird), so hat der Schuldner die Klage (nach R G v. 28. 6. 1907 V I I J W 52 2 3 0 unter Anwendung des § 771) wie die Erinnerung (RG a. a. O., OLG Colmar 3/243).

Β ΠΙ b

Im Gegensatz zu § 765 a I ist die Erinnerung erst zulässig

Β m b 1 mit Beginn (§ 704 F II) der Vollstreckung (wenn K G OLG 37/193 sie schon vorher bei unmittelbar bevorstehender Zwangsmaßnahme gestattete, als ein Räumungsurteil vollstreckt werden sollte, so wurde der jetzigen Regelung in § 765a I vorgegriffen; anders ist dies aber schon, wenn ein Haftbefehl zu vollstrecken ist; hier gibt es die Erinnerung schon vor der Verhaftung: KG OLG 19/32; denn diese Vollstreckung hat schon mit der Einleitung des Offenbarungseid Verfahrens begonnen). Β ΠΙ b 2

Nach Beendigung der in Betracht kommenden Vollstreckungsmaßnahme (§ 704 F I I I ) wird die Erinnerung gegenstandslos (vgl. aber auch § 766 Β I I I b 3) und damit, wenn sie aufrechterhalten wird, unzulässig (RG v. 9. 12. 1895 I V J W 96/32 1 4 , OLG Dresden Seuff. 46/77, SächsA 3/725 [729], SächsAnn. 27/167, OLG Hamburg 14/163, J e n a 7/310, Düsseldorf J R 49/349, Frankfurt DGVZ 54/30, J R 54/182, LG Kassel DGVZ 53/24: nach Beendigung der Versteigerung und Auslieferung des Erlöses; vgl. aber OLG München 18/398: noch zulässig, solange dies Zweck habe; K G N J W 56/1115 hat sie gegen die Erteilung einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung nicht zugelassen, wenn ein Offenbarungseidverfahren eingeleitet wurde), was auch noch in der Beschwerdeinstanz eintreten kann (OLG Rostock 2/351).

Binb3

Nur wegen der Kosten (§ 788) bleibt die Erinnerung stets zulässig, also auch nach Beendigung der Vollstreckung, aber auch nur, soweit sie nicht durch besonderen Beschluß festgesetzt worden sind (sodann gibt es nur die sofortige Erinnerung des § 104).

Β IT

Die Erinnerung steht dem durch die Vollstreckungsmaßnahme Beschwerten zu.

Β IV a

Gegenüber dem Gläubiger, der vorpfändet (§ 845), hat sie

Β IV a 1 der Schuldner, etwa wenn der Gläubiger vorpfändet, obwohl der Titel noch nicht erlassen worden ist (vgl. § 845 A II a) oder obwohl er prozeßunfähig ist u. dgl. m. Dies gilt auch, wenn die Forderung unpfändbar ist (vgl. §§ 850folg.), der Schuldner hat die Erinnerung, 268

Allgemeine Vorschriften

§

7 6 6

Β IV a 1

ohne die weitere (Haupt-)Pfändung abwarten zu müssen und auch noch, wenn die Pfändungsfrist verstrichen ist (vgl. § 766 A I I a). Doch hat sie auch der Drittschuldner aus denselben Gründen (OLG Karlsruhe Bad Β IV a 2 RPr. 09/54, KGB1. 1911/70, KG J W 33/127013) wie der Schuldner; denn auch seine Handlungsfreiheit wird beschränkt. Will der Drittschuldner indes den Nichtbestand der gepfändeten, angeblichen Forderung geltend machen, so wird nicht die Art und Weise der Vollstreckung, sondern das Bestehen des außerprozessualen Anspruchs angegriffen, was nicht nach § 766 geschehen kann (OLG Hamburg MDR 52/368 235 ), sondern nur durch Klage. Gegen den pfändenden Gläubiger darf indes der Drittschuldner nur klagen, wenn er sich der Forderung berühmt, was regelmäßig der Fall ist, wenn er sich nicht mit der Negativerklärung des Schuldners begnügt (§ 256 Β I c 4). Gegenüber Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers haben alle Beteiligten Β IV b (der Gläubiger, der Schuldner und der dritte) die Erinnerung. Der Gläubiger hat die Erinnerung, wenn der Gerichtsvollzieher es ablehnt, den Voll- Β IV b 1 streckungsantrag schlechthin oder antragsgemäß (§ 753 A I b 1) durchzuführen (§ 766II), oder wenn er die Durchsuchung verweigert oder wenn er es ablehnt, den Gläubiger oder seinen Vertreter hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf DR 41 A 639 5 , was er regelmäßig tun müsse) oder wenn er entgegen §§ 808, 809 dem Schuldner oder dem dritten den Besitz beläßt (BGH v. 9. 4. 1953 I I I N J W 902 5 ). Ob das Verfahren des Gerichtsvollziehers schlechthin unzulässig, wie wenn er nach GVG § 155 oder infolge örtlicher Unzuständigkeit (vgl. § 753 Β II) ausgeschlossen ist, oder nur mangelhaft ist (KG OLG ll/320f.; a. M. OLG Stuttgart 15/292), gilt gleich. Deshalb darf die Erinnerung sich auch gegen die Einstellung nach § 775 richten, wie gegen jede Ermessensentscheidung des Gerichtsvollziehers. Über den Rechtsbehelf, wenn der Gerichtsvollzieher auf Anordnung des Vollstrekkungsgerichts handelt, vgl. § 766 Β I d; über den, wenn der außerprozessuale Anspruch des Gläubigers betroffen wird, vgl. § 766 Β I I I a. Der Schuldner hat die Erinnerung nach § 766, wenn der Gerichtsvollzieher ausge- Β IV b 2 schlossen (GVG § 155) oder unzuständig ist, der Gläubiger oder er selber prozeßunfähig ist (sofern seinerseits eine Handlung erforderlich wird). So hat der Schuldner durch Erinnerung geltend zu machen, daß kein vollstreckbarer Titel vorliegt (RG v. 27. 11. 1903 V I I Ε 56/70f., OLG Rostock 31/94, Karlsruhe BadRPr. 19/99, Naumburg J W 25/28221) oder daß die vollstreckbare Ausfertigung (RG v. 29. 5. 1906 II 543/05, zitiert in Gruch. 51/203) bzw. die Unterwerfungsklausel fehlt (RG v. 26. 6. 1906 II Gruch. 51/203folg.) oder wenn der Gläubiger aus mehreren Titeln über denselben Anspruch vollstreckt (vgl. § 733) oder wenn der Inhalt des Titels offenbar falsch ausgelegt wird (OLG Rostock 39/73; anders ist dies aber bei Streit über den Inhalt des Urteils — sofern er vom Standpunkt des unbeteiligten dritten aus möglich ist; dann ist durch Klage zu entscheiden, RG v. 8. 1. 1900 IV Gruch. 44/1193, vgl. § 766 Β I I I a 1), im besonderen nach Berichtigung des Urteils nach § 319 (OLG Dresden 16/288), oder wenn ein Verstoß gegen das Rechtsberatergesetz v. 13. 12. 1935 (RGBl. I 1478) vorliegt (KG H R R 38/978) oder wenn der Gerichtsvollzieher den Anfangs- oder den Endtermin des Titels nicht beachtet (OLG Hamburg 31/157, im besonderen nicht das Erlöschen des Titels i. F. des § 627 nach Rechtskraft des Ehescheidungsurteils: OLG Frankfurt J R 27 Β 748) oder die Gegenleistung des Gläubigers unvollständig oder mangelhaft (angeboten worden) ist (OLG Rostock 31/91, vgl. § 756 Β II a l ) , wenn der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung vor Zustellung des Titels beginnt oder bei sonstigen Verstößen gegen §§ 750, 751 oder wenn die Identität der Person bestritten wird (vgl. OLG Celle 29/190; anders nur bei offenbar unbegründeten Zweifeln, vgl. § 750 Β I), wenn der Gerichtsvollzieher die einstweilige Einstellung außer acht ließ (OLG Marienwerder H R R 36/1341) bzw. wenn § 775 gegeben oder der Konkurs (KO § 14, RG v. 22. 1. 1892 I I I Ε 29/73 [76]) oder das Vergleichsverfahren eröffnet und dies nicht beachtet worden ist (VglO § 48; anders nach Vergleichsschluß, wo nur Klage aus § 767 zulässig ist, R G v. 16. 3. 1931 V I I I Ε 132/113 [114], vgl. § 766 Β I I I a 3) oder bei sonstigen Einstellungsgründen (etwa denen nach § 765a), bei

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Β iv b 2 §

766

ZPO VIII. Buch

der fehlenden Devisengenehmigung (nach MilRegG 52, 53) oder wenn die Pfändung über §§ 803 I 2, 818 ausgedehnt wird (RG v. 10. 7. 1914 II J W 10407, v. 16. 11. 1895 I JW 6001β) oder die Pfanddeckung des Gläubigers nach §777 überschritten oder die Unpfändbarkeit nach §§ 811 folg. verkannt wird (RG v. 3. 6. 1918 IV Ε 93/74 [77], ν. 21. 6. 1907 VII Ε 66/233 [234], v. 22. 10. 1897 II Ε 40/365 [366], v. 27. 5. 1886 VI Ε 16/346 [348], v. 10. 2. 1886 I Ε 16/317 [319]) oder die nach § 865 verbotene Mobiliarpfändung von Grundstückszubehör oder in Grundstücksbestandteile vorgenommen wird (OLG Königsberg Seuff. 60/1) oder bei vorzeitiger Pfändung nach § 810 oder wenn gegen § 778 in das persönliche Vermögen des Erben vor Annahme der Erbschaft vollstreckt wird (Rosenberg Lb. § 183 II 1; nach Annahme gelten aber §§ 781, 785; also nicht § 766, vgl. auch § 766 Β III a 4) oder wenn die Versteigerungsvorschriften nach §§ 814folg. verletzt sind oder Streit darüber entsteht, wie Valutaschulden zu verrechnen sind (OLG Dresden ZZP 49/383, vgl. aber auch § 766 Β III a 1). Dahin gehört es, daß RG v. 25. 4. 1934 V Warn. 114 den § 766 angewandt hat, wenn in das persönliche Vermögen des Grundeigentümers gepfändet wurde, während er nur dinglich mit dem Grundstück haftete. Über den Rechtsbehelf, wenn der Gerichtsvollzieher auf Anordnung des Vollstrekkungsgerichts handelt, vgl. § 766 B i d ; über den der Kostenerinnerung des Schuldners vgl. § 766 Β III a 2, über die Bescheidung seiner sonstigen außerprozessualen Einwendungen vgl. § 766 Β III a 3, 4. Β IT b 3

Wenn aber auch im allgemeinen der Schuldner Verfahrensverstöße nach § 766 rügen darf, so steht ihm die Erinnerung doch nicht zu, wenn für ihn unwesentliche Formalitäten nicht gewahrt worden sind. So gibt es keine Erinnerung nach § 766, wenn der Gerichtsvollzieher nach § 759 keine Zeugen hinzugezogen hat (§ 759 AI) oder wenn unerlaubt zur Nacht oder an Feiertagen vollstreckt worden ist (§ 761 A I).

ΒIV b 4

Die Erinnerung nach § 766 aus dem unmittelbaren Recht eines dritten steht dem Schuldner mangels eigener Beschwer nicht zu, also nicht die, daß dem dritten der Gegenstand zu Eigentum gehört (RG v. 28. 6. 1898 II Ε 42/343 [344], KG OLG 31/94, OLG Dresden SächsAnn. 32/133, Rostock 35/116f., vgl. auch § 804 E) oder zu einer Gesellschaft gehört, an der er nur beteiligt sei (OLG Rostock 35/116), oder von dem dritten unmittelbar besessen war (§ 809; OLG Naumburg 25/177; a. M. BGH v. 9. 4. 1953 III NJW 902s = MDR Β 635/53, wenn der Gerichtsvollzieher entgegen § 809 Kostbarkeiten, die er pfändet, dem dritten beläßt); der Schuldner darf dies auch gar nicht vom Staat (Gerichtsvollzieher) fordern, weil er nicht so ein sonstiges (etwa ein vertragliches) Verhältnis zum dritten (das ihn bindet) beseitigen darf. Dasselbe gilt, wenn die schuldnerische Ehefrau geltend macht, daß gegen den Mann kein Duldungstitel (vgl. dazu § 739 A II a) vorliegt (LG Saarbrücken SRZ 50/94), soweit ein solcher Duldungstitel noch erforderlich ist (vgl. § 739 A); vgl. auch § 766 Β IV b 11. ΒIV b 5 Besonders schwierig ist die Abgrenzung, inwieweit dritten (also denen, die weder Gläubiger noch Schuldner sind) die Erinnerung des § 766 zusteht, wenn der Gerichtsvollzieher handelt. Dritter ist auch der gesetzliche Vertreter in bezug auf sein eigenes Vermögen (nach der Amtstheorie, vgl. § 50 G III b 2, auch der Amtsträger in bezug auf das seine) und der Schuldner selbst (vgl. § 766 Β III a 4) in bezug auf die Vermögensteile, welche bei einer titelmäßig beschränkten Leistung aus besonderen Vermögensteilen (bei Duldungsansprüchen [§§ 739folg.] OLG Kiel 1/329, Colmar 3/243) nicht zu den besonders gekennzeichneten Vermögen gehören (aber nur, wenn sie schon besonders im Titel gekennzeichnet worden sind, nicht mehr um eine solche Haftungsbeschränkung im Vollstreckungsverfahren neu geltend zu machen: RG v. 11. 10. 1900 VI Β 183/00 Ν § 766/3; vgl. auch §§ 772—774, 778). Dritter ist aber auch derjenige, welcher zu Unrecht als Schuldner behandelt wird, obwohl dies weder Titel noch Gesetz ergeben (Hellwig System 2/271, Schönke-Pohle § 766 Anm. II 3, LG Hamburg MDR 52/497316 für den neuen Firmeninhaber). Über die Stellung des Ehegatten vgl. § 766 Β IV b 11. ΒIV b 6

Dritte haben den Rechtsbehelf des § 766 — neben der Klage aus § 771 — bei formellen Vollstreckungsverstößen, die unmittelbar in ihr Recht einbrechen, also bei Pfändungen des Gerichtsvollziehers entgegen § 809 (RG v. 11. 12. 1900 VII JW 01/912, BayObLG 270

Allgemeine Vorschriften

§

7 6 6

Β iv b β

Seuff. 38/192), während der dritte die Verletzung seines mittelbaren Besitzes nur nach § 771 geltend machen (vgl. § 771 Β IV c 3), die des unmittelbaren indes auch nach § 771 verfolgen darf (RG v. 10. 1. 1913 V I I Ε 81/190 [192], ν. 29. 10. 1894 I V Ε 34/377 [379], v. 3. 6. 1890 I I I Ε 26/395 [399], v. 18. 4. 1888 V Ε 20/433 [435], v. 16. 6. 1885 I I I Ε 14/358 [362], v. 10. 3. 1883 I Ε 9/425 [427]; a. Μ. OLG Colmar 10/375f.). Die dinglichen Berechtigten an einem Grundstück (vgl. ZVG § 10) dürfen der unzulässigen Mobiliarpfändung an Zubehör oder der — unzulässigen — in stehende Früchte nach § 766 entgegentreten (§§ 810, 811 I 4, 865 I I , R G v. 12. 6. 1906 V I I Ε 63/371 [373], ν. 24. 6. 1903 V Ε 55/207 [208], v. 7. 7. 1900 V Ε 46/171 [173], v. 29. 10. 1894 I V Ε 34/377 [379], OLG Jena Seuff. 55/183, Königsberg 2/127), wenn sie auch (gleichzeitig) nach § 7 7 1 klagen dürfen (RG v. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [93], ν. 12. 6. 1906 V I I Ε 63/371 [373], v. 24. 6. 1903 V Ε 55/207 [208], OLG Königsberg 2/127, Seuff. 58/127, Dresden 4/368, Kiel 19/151, Braunschweig 22/411). Das entsprechende gilt, wenn ein nachstehender Pfandgläubiger oder sonst dinglich Berechtigter das Pfändungspfandrecht eines vorangehenden aus formalen Gründen beseitigen will (etwa weil der Titel aufgehoben worden ist, R G v. 29. 6. 1928 V I I Ε 121/349 = J W 2713 1 1 ); er darf nach § 766 (RG v. 29. 6. 1928 V I I Ε 121/349 = J W 2713 1 1 , OLG Karlsruhe BadRPr. 07/155 und H R R 30/1164 für den nachfolgenden Zessionar); aber auch durch Klage vorgehen (§ 771). Dies gilt auch für den Gläubiger des Erben einerseits und den Nachlaßgläubiger andererseits im Fall des § 778 und für den Eigentümer in dem der Vollstreckung der Gläubiger des Erbbauberechtigten nach ErbbaurechtVO §§ 8, 5 — die Vorschriften gelten indes nicht, sofern das Erbbaurecht Heimstätte ist (RHeimstättenG § 26) — soweit ihre Rechte durch die Zwangsvollstreckung beeinträchtigt werden (was unter ZVG § 28 fällt). Man darf hierzu ferner die Wohnung der (sonst über den Rahmen des § 766 hinausgehenden) Rechte bei registrierten Sachen, was nach ZVG § 28 zur Einstellung und Aufhebung des Verfahrens führt, zählen, wenn etwa der wahre Eigentümer, der nicht Bucheigentümer ist, der Vollstrekkung gegen den Bucheigentümer im Vollstreckungsverfahren entgegentritt oder wenn es der Hofeigentümer im Verhältnis zum Allodialerben und der bei sonstigen gesetzlichen oder richterlichen Veräußerungsverboten Berechtigte (BGB §§ 135, 136, vgl. § 772), wie der Nacherbe nach § 773 tut. Regelmäßig wird hier zugleich die Klage nach §§ 771—774 gegeben sein (anders nur, wenn der Schuldner als solcher sich gegen die Vollstreckung wendet, wie etwa, wenn er bei der Vollstreckung in einen Hof sich auf die Hofeigenschaften beruft, sofern in dieses Vermögen zu Unrecht vollstreckt wird; denn dann ist er nicht dritter und hat die Klagebefugnis des dritten nicht). Soweit danach die Rechtsbehelfe der §§ 766, 771 nebeneinander gegeben sind, darf das Vollstreckungsgericht nicht auf das Prozeßgericht verweisen (Schönke-Pohle § 766 Anm. IV 3; a. M. RG v. 6. 2. 1895 I J W 145«). Auch OLG Hamburg N J W 5 2 / 5 5 0 " verweist bei einer Räumung die mitgemietet habende Ehefrau auf den Weg der Klage (§771), indem es ihr den Rechtsbehelf aus § 766 versagt (allerdings mit der Begründung, daß der Mann den alleinigen unmittelbaren Besitz an den Räumen hatte; LG Ansbach NJW55/228 versagte der Ehefrau bei der Hausratspfändung die Erinnerung trotz „Mitgewahrsams"; OLG Köln N J W 54/1895 gab der Ehefrau die Klage aus § 771; vgl. dazu auch § 766 Β IV b 11). Bei gutgläubigem Erwerb des dritten nach der Pfändung ist sowohl der Rechtsbehelf nach § 766 wie die Klage aus § 771 zu gewähren (RG v. 15. 11. 1932 I I I H R R 33/960 = Warn. 33/32). Auch dürfen dritte, wenn sie nach § 771 klagen, sich auf die Unwirksamkeit der Pfändung gerade dann berufen, wenn diese auf einem Verfahrensmangel beruht (RG v. 21. 1. 1909 VI 638/07 Ν § 766/13; § 766 Β I b 2); wie sie auch, wenn sie verklagt werden, einredeweise etwa die Unpfändbarkeit des Anspruchs geltend machen dürfen (RG v. 21. 6. 1907 V I I Ε 66/233 [234] im Fall des B G B § 399). Ausschließlich nach § 766 können dritte vorgehen, wo der Widerspruch nach § 771 Β IV b 7 durch das Gesetz ausgeschlossen worden ist (§ 771 A I b), wie etwa bei der in Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau in bezug auf das Gesamtgut, soweit sie eigene Rechte wahren will (vgl. § 740 I, oder bis zum 30. 6. 1958 bei dem nutzungsberechtigten Elternteil,vgl. § 746, den es ab 1. 7. 1958 nicht mehr gibt). Auch haben RG v. 29. 10. 1894 I V Ε 34/377 [380], KGOLGl/242 (vgl. auchRG v. 4.1.1902VIE50/68folg.) dem besitzenden

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Β IV b 7 §

766

ZPO V I I I . Buch

Ehemann keine Klage wegen Besitzstörung gegeben, während ihn OLG Kiel 1/329 auf den Weg der Klage aus § 771 verweist. Doch ist hier jedenfalls dann, wenn gleichzeitig ein außerprozessuales Recht geltend gemacht wird (etwa das Vermieterpfandrecht), die Anrufung des Prozeßgerichts aus außerprozessualen Gründen zulässig (RG v. 25. 6. 1920 V I I Warn. 21/28). Β IT b 8

Auf einen Mangel der Vollstreckung kann nach § 766 der dritte sich aber nur berufen, wenn er aus seiner Rechtsstellung heraus durch die Vollstreckung beeinträchtigt wird. Will er die Unpfändbarkeit eines Gegenstandes geltend machen, so ist deshalb zu fordern, daß er gerade mit Rücksicht auf den dritten unpfändbar ist oder dies ihm unmittelbar zugute kommt (OLG Kiel 4/152, Karlsruhe BadRPr. 02/190) wie in den Fällen des § 811 I 1,2, 5. Für Ehefrau (und Kind) bestimmen dies §§ 861 (862) ausdrücklich (wozu nach der Amtstheorie auch der Konkursverwalter gehört, der die sonst nach KO § 1 II unpfändbaren Gegenstände zur Masse zieht, KG OLG 15/33), vom 1. 7. 1958 ab gilt § 861 nur noch beschränkt (vgl. auch § 739 A), § 862 dagegen nicht mehr, weil es kein Nutzungsrecht der Eltern am Kindervermögen mehr geben wird; ferner regeln es für die unverheirateten minderjährigen Kinder und die Ehegatten im Unterhaltsforderungspfändungsrecht § 850 d I I a ; beim Zusammentreffen von Arbeitseinkommenspfändung mit Abtretung bzw. sonstiger Verfügung § 850e I 5; bei Änderung der Pfändungsvoraussetzungen bezüglich des Arbeitseinkommens für den gegenüber dem Schuldner Unterhaltsberechtigten § 850g I 2. Über sonstige Drittschuldner vgl. § 766 Β IV b 9.

ΒIV b 9

Ausgeschlossen ist die Erinnerung des dritten nach § 766 aber überall dort, wo der Vollstreckungsakt ordnungsmäßig ist und es nur darum geht, ob der dritte Inhaber des Rechts an Stelle des Schuldners oder eines besseren Rechts im Verhältnis zum Gläubiger ist (KG OLG 5/125, OLG Dresden SächsAnn. 31/197); hier ist nur die Klage nach § 771 zu gewähren (RG v. 13. 7. 1905 VII Β 208/05 Ν § 766/11). Öffentliche Belange kann auch der Staat als dritter nicht auf dem Wege des § 766 geltend machen. Deshalb haben die Wohnungsämter kein Erinnerungsrecht gegen Räumungstitel (LG Kiel J R 50/505). Auch der Drittschuldner als solcher hat grundsätzlich kein Erinnerungsrecht nach § 766 (vgl. über die dritten, welche es bei der Arbeitseinkommenspfändung haben § 766 Β IV b 8). Er kann sich auf den Pfändungsbeschluß verlassen; aber vom Vollstreckungsgericht nicht fordern, daß es etwa konkret den pfändbaren Betrag ausrechnet. Soweit der Pfändungsbeschluß unklar ist und deshalb bei ihm Zweifel über seinen Gläubiger entstehen, darf er hinterlegen.

Β IV b 10

Jedenfalls darf der dritte ungeachtet des Rechtsbehelfs aus §§ 766, 771 gegebenenfalls gegen den Schuldner klagen (RG v. 25. 2. 1898 I I I Seuff. 53/263).

Β IV b 11 Soweit nach § 739 der Ehegatte, ohne selbst zu schulden und ohne daß ein Titel gegen gültig ab ihn besteht, die Vollstreckung dulden muß, hat er — wie auch sonstige dritte, welche die 1.7.1958 Vollstreckung ohne Titel dulden müssen — keine begründete Erinnerung aus § 766; er hat sie aber begründeterweise, soweit die Grenzen seiner Duldungspflicht überschritten worden sind, als dritter nach § 809 (vgl. § 766 Β IV b 6); allerdings kann der Streit zur Ausräumung der Vermutungen des BGB § 1362 (vgl. § 739 G I a) nicht im Erinnerungsverfahren ausgetragen werden (vgl. dazu auch die entsprechende Rechtslage bei bestrittenem Güterstande, wenn sonst ein Titel gegen die Gatten kraft Gesetzes wirken würde, in § 766 Β I I I a 1). In jedem Falle hat der andere Gatte (der nicht schuldet) die Klage aus § 771 (vgl. § 739 G II a). Β IV c

Gegenüber den Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts (§ 766 A II c) hat der nicht Gehörte die Erinnerung (RG v. 2. 1. 1890 VI Ε 25/368 [371]; a. Μ. Hellwig Syst. 2/272: nur sofortige Beschwerde), auch gegen die des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsgerichts nach dem ZVG (KG [West] MDR 54/690), etwa gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, der Zulassung des Beitritts und wegen der Anweisungen des Gerichts an den Zwangsverwalter (RG v. 4. 5. 1910 V Ε 73/397 [401], ZVG §§ 15, 27, 146, KG OLG 11/320, OLG Breslau 16/335, 19/193, 195, Colmar 19/193; a. M. OLG Stuttgart 15/292). Doch hat es hier nur dann Sinn, sie zuzulassen, 272

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 6 Β IT c

wenn der, welcher sie einlegt, sich damit erstmalig das rechtliche Gehör eröffnet und dann gleichviel, ob der Betroffene gegen eine Handlung des Gläubigers, des Gerichtsvollziehers oder des Gerichts, gleichviel welcher Instanz, ankämpft (abweichend davon hat OLG Hamburg MDR 54/685 dem Drittschuldner, der gegen eine auf Erinnerung des Schuldners abgeänderte Entscheidung des Landgerichts anging, die sofortige Beschwerde gegeben). Dem Gläubiger steht hier niemals die Erinnerung nach § 766 zu (a. M. LG Siegen Β IV c 1 JMB1. NRW 55/209), sondern die sofortige Beschwerde nach § 793, wenn sein Antrag vom Vollstreckungsgericht abgelehnt wurde (OLG Hamm Seuff. 77/13, Marienwerder 17/189, Dresden 19/195 bezüglich der Versagung des Zuschlags); es sei denn, daß an Stelle des Gerichts der Rechtspfleger handelt (vgl. § 766 G II, RechtspflegerG § 19 I 14 bzw. daß er unzulässigerweise entscheidet) und dagegen die Erinnerung des § 766 gegeben ist, über die der Richter entscheidet (RechtspflegerG § 19 II a). Schuldner und dritte haben dagegen zunächst regelmäßig nur die Erinnerung (RG ν. Β IV c 2 11. 7. 1899 III J W 575 11 , v. 3. 10. 1893 III J W 4867, v. 17. 2. 1892 V J W 161 17 , v. 20. 3. 1890 IV Ε 25/332 [335], ν. 14. 9. 1887 FS Ε 18/431 [433], V. 10. 2. 1886 I Ε 16/317 [319]) und erst gegen die darauf ergehende Entscheidung die sofortige Beschwerde (§ 793; KG OLG 1/168; a. M. KG OLG 22/361, das erneut Erinnerung zuläßt); es sei denn, daß der Rechtspfleger entschieden hatte (vgl. § 766 Β IV c 1). Hatte aber zuvor der Schuldner oder der dritte Gelegenheit, sich zu äußern, erhalten, gleichviel ob das notwendig oder freigestellt oder sogar verboten war (§ 834; a. M. für diesen Fall Schönke-Pohle § 766 Ν 18), so haben auch sie nicht die Erinnerung, sondern nur die sofortige Beschwerde (RG v. 14. 9. 1887 FS Ε 18/431 [434], KG OLG 11/320, OLG Marienwerder Seuff. 60/202); also im besonderen im Fall des § 891 und dem des § 901 gegen die Anordnung der Haft (OLG München BayJMBl. 52/133). Dies gilt auch, wenn der Schuldner oder der dritte erst vom Beschwerdegericht gehört worden ist (RG v. 3. 10. 1893 III J W 486', BayObLG 13/334). Andererseits haben sie die Erinnerung vor dem Vollstreckungsgericht, sofern sie überhaupt nicht gehört worden sind, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht die Vollstreckungsmaßnahme trifft (OLG Braunschweig J W 24/421 17 ; a. M. Rosenberg Lb. § 183 II 2 b, die Erinnerung gehe an das Landgericht); doch läßt hier die Praxis wahlweise auch die sofortige (weitere) Beschwerde zu (RG v. 3. 10. 1893 III J W 4867). Hat das Beschwerdegericht die weitere Anordnung erlassen, so ist gegen diese die Erinnerung nach § 766 zulässig, wenn bis dahin die Partei kein Gehör hatte (vgl. OLG Hamburg 6/421, KG OLG 26/381); andernfalls erneut die sofortige Beschwerde (vgl. OLG Karlsruhe BadRPr. 14/152). Ist der Erinnerungsführer im Beschwerde verfahren, das vom Gegner eingeleitet wurde, nicht gehört worden, so steht ihm nicht die Erinnerung zu, selbst wenn seine Einwendungen übergangen worden sind (a. M. Schönke-Pohle § 766 Anm. I 2), sondern nur die sofortige weitere Beschwerde (abgesehen von Kostensachen, vgl. § 568 III). In der Nichtanhörung liegt ein sich erst aus ihr ergebender neuer Beschwerdegrund (vgl. § 568 Β IV). Sind von mehreren Beteiligten nur einige gehört worden, etwa nur der Schuldner, nicht aber der dritte, so hat der, dem das rechtliche Gehör nicht gewährt worden ist, die Erinnerung nach § 766 (auch wenn etwa die dem Gläubiger oder dem Schuldner zustehenden Rechtsbehelfe erschöpft sind, LG Wiesbaden J W 36/1394 49 ). Eine vorgriffsweise sofortige Beschwerde ist unzulässig (§ 766 Β III b; doch hatte sie KG HRR 38/701 im Fall, wo ein endgültiger Zustand herbeigeführt wurde, etwa in dem der Räumung, zugelassen; vgl. dazu jetzt aber § 765a). Als Anwendungsfälle der Erinnerung des Schuldners kommen hier im besonderen in Β IV c 3 Betracht die Unzulässigkeit der Haft nach §§ 904—906 (KG OLG 19/32), die unzulässige Forderungspfändung nach §§ 850folg., 859folg. (RG v. 3. 6. 1918 IV Ε 93/74 [77], ν. 22. 10. 1897 II Ε 40/365 [366], v. 27. 5. 1886 VI Ε 16/346 [348], v. 10. 2. 1886 I Ε 16/317 [319]), die Pfändung durch ein unzuständiges oder ausgeschlossenes Gericht oder die nach §§ 883folg. unzulässigen Maßnahmen (RG v. 24. 4. 1889 V Ε 23/364 [366] zu § 887). Vgl. auch § 766 Β I e 2. 18

Wieczorek, ZPO IV.

273

§ 766

ZPO V I I I . Buch

ΒIV c 4

Der Drittschuldner hat die Erinnerung (und nur sie) bei unzulässiger Pfändung (§§ 850folg., 859folg., R G v. 3. 6. 1918 IV Ε 93/74 [77], ν. 21. 6. 1907 V I I Ε 66/233f., v. 29. 10. 1900 IV J W 839 3 , v. 22.10. 1897 II Ε 40/365 [366], ν. 29. 10. 1894 IV Ε 34/377 [380], KGB1. 25/89, OLG Karlsruhe 4/154, Jena 7/310, München 31/136, Kiel J W 29/871 ·, LArbG Hamm D B 52/634, LG Frankfurt Büro 54/303). Das entsprechende gilt, wenn der Pfändungsbeschluß unklar ist (LArbG Hamm B B 52/859, R G v. 29. 10. 1900 IV J W 839®, v. 22. 10. 1897 II Ε 40/365 [366]; R G v. 29. 10. 1894 IV Ε 34/377 [380] gibt in diesem Falle dem dritten allein die Erinnerung aus § 766, keine Klage aus § 771), bei Pfändung durch ein unzuständiges oder ausgeschlossenes Gericht. Im Fall, wo ein Pflichtteilsrecht unzulässigerweise gepfändet wurde, hat RG v. 3. 6. 1918 IV Ε 93/74 [77] nur die Erinnerung nach § 766 zugelassen, weil dies nur prozessual wirke. Jedenfalls hat der dritte — ein neuer Firmeninhaber — wennn er zu Unrecht zum Offenbarungseid herangezogen wird, das Recht der Erinnerung aus § 766 (LG Hamburg MDR 52/497 31β ). Doch darf hier auch (das RG sagt „gestützt auf das materielle Schuldverhältnis"), wenn der Gläubiger den Drittschuldner verklagt, ihm einredeweise die Unpfändbarkeit der Forderung entgegengehalten werden (RG v. 21. 12. 1934 I I I Ε 146/290 [295], RArbG v. 29. 2. 1936 Ε 16/170 [172]); auch ist die Klage des Schuldners gegen den Drittschuldner zulässig, mit der er geltend macht, daß an konkurrierende Gläubiger zu viel abgeführt werde (RG v. 21.12.1934 I I I Ε146/290 [295]). Nur die Klage des Drittschuldners (bzw. des Schuldners) ist gegeben, wenn gegen den vom Gläubiger bei der Pfändung einer Forderung behaupteten Grund etwas eingewandt wird (OLG Hamburg MDR 52/369).

Β IV c δ

Auegeschlossen ist die Erinnerung nach § 766 gegen einstweilige Anordnungen des Vollstreckungsgerichts (OLG Schleswig SchlHA 55/224, Dresden Η R R 36/1340) bzw. ihre Ablehnung (OLG Celle MDR 54/426 und LG Waldshut N J W 54/277 mit Ausnahme, wo ein endgültiger Zustand dadurch herbeigeführt wurde bzw. dadurch der Antrag auf Vollstreckungsschutz schon teilweise abgelehnt wurde, vgl. § 766 Β IV c 2 a. E.). LG Bonn JMB1. N R W 55/183 gibt gegen die Ablehnung der einstweiligen Einstellung die sofortige Beschwerde. Vgl. § 765 a C II a.

C

Über die Erinnerung entscheidet

CI

das Vollstreckungsgericht (§ 764, nicht das Prozeßgericht, vgl. § 766 A l l e l , nicht das Grundbuchamt, vgl. § 766 A I I c 2.

CI a

Richtet sich die Erinnerung gegen die Vorpfändung eines Gläubigere (§ 845), so ist jedes Gericht zuständig, das nach § 828 II zum Erlaß des Pfändungsbeschlusses berufen wäre (a. M. das allgemeine Vollstreckungsgericht sei zuständig: Sydow-Busch § 766 Anm. 3, Schönke-Pohle § 766 Anm. I I I 1).

CI b

Gegen Maßnahmen des Gerichtsvollziehers entscheidet das allgemeine Vollstreckungsgericht (§ 764).

CI c

Gegenüber Maßnahmen der Vollstreckungsgerichte ist Erinnerungsgericht

CI c 1

das allgemeine Vollstreckungsgericht (§ 764), wenn es um seine Maßnahme geht,

CI c 2

das besondere Vollstreckungsgericht, falls es zur Maßnahme berufen wäre, also das nach § 828 I I im Fall der Forderungspfändung berufene (a. M. RG v. 1. 4. 1895 VI J W 240 1 0 , Sydow-Busch § 766 Anm. 3: das allgemeine).

CI c 8

Besonderes Vollstreckungsgericht für Arrestgericht (Schönke-Pohle § 766 Anm. Posen J W 15/1037, 1457, München N J W OLG München 18/401, 35/116, Breslau 33/2296 7 , Sydow-Busch § 766 Anm. 3).

CI c 4

Erläßt eine höhere Instanz an Stelle der ersten die Maßregel (ohne zuvor den Beschwerten zu hören), so geht die Erinnerung an die höhere Instanz, also wenn das Landgericht als Beschwerdeinstanz die Vollstreckungsmaßregel erläßt, an es; vgl. § 766 Β IV c 2.

274

Forderungen ist aber nach § 930 I 3 auch das I I I 1, KG OLG 18/396, OLG Hamburg 16/290, 54/1772; a. M. KG OLG 29/175, J W 36/1480 54 , 33/94folg., Dresden J W 3 3 / 1 3 4 2 n , Kiel J W

Allgemeine Vorschriften

§ 766

Über die Erinnerung entscheidet das Gericht, nicht der Rechtspfleger, auch wenn er C Π den angefochtenen Beschluß an Stelle des Gerichts erlassen hatte (RechtspflegerG § 19 IIa), ohne daß § 576 zum Zuge käme. Eine Abänderungsbefugnis h a t der Rechtspfleger nur im Rahmen des § 850g. Ändert er indes, so ist die Änderung bis zu ihrer Aufhebung wirksam und der Erinnerungsführer ist dann möglicherweise nicht beschwert. Das Verfahren folgt dem der freigestellten mündlichen Verhandlung (§ 128 G II). CHI Die Erinnerung ist unbefristet; über ihre früheste und späteste Einlegungsmöglichkeit C ΠΙ a vgl. § 766 Β III b. Darüber, daß die Erinnerung stets eine Beschwer voraussetzt, vgl. § 766 Β IV. Soweit erhebliche Behauptungen zu beweisen sind, ist der volle Beweis zu führen, C l l l b Glaubhaftmachung genügt nicht (KG OLG 31/93, OLG Rostock 22/364; die abweichenden Entscheidungen RGSt. 23/170 [171], 36/212, wonach die Glaubhaftmachung in diesem Verfahren nicht unzulässig sei, betreffen das strafrechtliche Problem). Das Gericht (das über die Erinnerung zu entscheiden hat, vgl. OLG Dresden Sächs- CIV Ann. 16/36), darf die Vollstreckung bis zur Entscheidung über die Erinnerung einstweilen nach § 732 II einstellen (§ 766 I 2), sofern der Schuldner oder ein dritter es anrufen (nicht aber darf es im Fall des § 766 II eine einstweilige Anordnung auf Vollstreckung geben). Durch die Einstellung darf es aber nicht die Vollstreckungsmaßnahme aufheben. Die Entscheidung ist unanfechtbar wie im Fall des § 732 I I ; vgl. § 766 Β I V c 5 ; aber auch § 765 a G II a. Endgültig entscheidet das Gericht durch Beschluß.

CV

Er ist nach mündlicher Verhandlung zu verkünden, sonst den Parteien mitzuteilen C V a (§ 329 I, III). Förmlich zugestellt werden muß der Beschluß indes der durch ihn beschwerten Partei, gleichviel ob er verkündet war oder nicht, wegen des § 577 II. Ordnet das Vollstreckungsgericht eine Maßnahme des Gerichtsvollziehers an, so erhält den Beschluß nur der Erinnerungsführer, also nur der Gläubiger und über den Gläubiger der Gerichtsvollzieher, aber auch unmittelbar; ebenso erhält die Mitteilung nur der Gläubiger, wenn der Pfändungsbeschluß erlassen wird. In diesem Falle darf der Schuldner nicht gehört werden (§ 834); sonst ist der Beschluß jedem, der gehört wurde, mitzuteilen, auch wenn dies nicht im Erinnerungsverfahren, sondern schon vorher geschah. Wird die Erinnerung zurückgewiesen, so ist hier ebenso zu verfahren, d. h. jeder, der rechtliches Gehör hatte, ist von der Entscheidung in Kenntnis zu setzen, auch wenn er nicht beschwert wird. Nur im einseitigen Verfahren erhält auch hier nur der Erinnerungsführer Mitteilung (vgl. RG v. 13. 4. 1899 IV J W 340"). Die h. M. (vgl. Schönke-Pohle § 766 Anm. III 5, Sydow-Busch § 766 Anm. 3 B) unterscheidet die einzelnen Fälle nicht, sondern will bei Zurückweisung der Erinnerung stets nur dem Erinnerungsführer mitteilen, während sie bei Stattgabe dies allen Beteiligten mitteilen will, was im besonderen dann gegen § 834 verstoßen kann. Schönke-Pohle § 766 Anm. I I I 5 halten, selbst wenn ihr stattgegeben wird, in jedem Falle die Zustellung an den Erinnerungsführer für zur Wirksamkeit ausreichend. Hält der Beschluß die bisherige Entscheidung aufrecht, so wird

CVb

entweder die Erinnerung als unzulässig oder als unbegründet zurückgewiesen werden. C V b 1 Bisweilen wurde auch die Verweisung auf den Klageweg ausgesprochen (§ 766 Β I a, IV b 10); darin liegt aber der Ausspruch der Unzulässigkeit. Ist die Erinnerung zulässig und begründet, so wird neu entschieden, was zu geschehen C V b 2 hat, — entweder zur Anweisung des Gerichtsvollziehers oder des Rechtspflegers (vom Beschwerdegericht aus), zu der des Vollstreckungsgerichts oder (abgesehen vom ersten Fall) zu eigenen Maßnahmen des (Erinnerungs- oder Beschwerdej-Gerichts. Doch ist eine Pfändung, die noch nach altem Recht wirksam geworden ist, selbst dann C V e nicht zu beanstanden, wenn sie nach neuem unwirksam wäre (RG v. 1.1. 1900 V Ε 46/171 [174]), wie umgekehrt unter dem Eintritt des neuen Rechts ex nunc die Maßnahme wirksam werden kann; doch hat das G v. 20. 8. 1953 (BGBl. I 952) besondere Normen in Art. 7, 8 geschaffen, die wie folgt lauten: 18*

275

Cy c

§ 766

ZPO VIII. Buch Art. 7 D u r c h f ü h r u n g begonnener

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.

I H a t die Vollstreckung vor d e m I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes begonnen, so wird sie n a c h dem bisher geltenden R e c h t zu E n d e g e f ü h r t , soweit nicht in den Absätzen 2 bis 4 e t w a s anderes b e s t i m m t ist. II Die Aussetzung der V e r w e r t u n g g e p f ä n d e t e r Sachen r i c h t e t sich n a c h § 813 a d e r Zivilprozeßordnung. III Auf das Verfahren zur L e i s t u n g des Offenbarungseides finden die §§ 807, 900, 903 u n d 915 der Zivilp r o z e ß o r d n u n g in der F a s s u n g dieses Gesetzes A n w e n d u n g m i t d e r Maßgabe, d a ß eine nach bisherigem R e c h t abgegebene Versicherung zur A b w e n d u n g des Offenbarungseides ihre W i r k u n g spätestens ein J a h r n a c h I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes verliert. IV Ü b e r Rechtsbehelfe, die d u r c h dieses Gesetz geschaffen, erweitert oder b e s c h r ä n k t werden, entscheidet das Gericht n a c h den Vorschriften dieses Gesetzes. Sind M a ß n a h m e n der Zwangsvollstreckung n a c h d e m bisher geltenden R e c h t ganz oder teilweise aufgehoben, u n t e r s a g t oder einstweilen eingestellt worden, so verliert der Beschluß seine W i r k u n g spätestens ein J a h r n a c h I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes. Art. 8 D u r c h f ü h r u n g a n h ä n g i g e r Zwangsversteigerungen u n d Zwangsverwaltungsverfahren. I Ist die Beschlagnahme des G r u n d s t ü c k s vor d e m I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes b e w i r k t worden, so r i c h t e t sich die weitere D u r c h f ü h r u n g des Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungsverfahrens nach d e m bisher geltenden R e c h t . J e d o c h entscheidet das Gericht ü b e r Rechtsbehelfe, Einstellungsmöglichkeiten u n d M a ß n a h m e n zugunsten des Schuldners, die d u r c h dieses Gesetz geschaffen, erweitert oder b e s c h r ä n k t werden, nach n e u e m R e c h t . § 66 Abs. 1 u n d § 74 a Abs. 5 des Gesetzes ü b e r die Zwangsversteigerung u n d die Zwangesverwaltung in der F a s s u n g des Artikels 3 Nr. 15 u n d 16 dieses Gesetzes sind auch auf anhängige Verfahren anzuwenden, soweit n i c h t der Versteigerungstermin schon a n b e r a u m t ist. Die B e s t i m m u n g e n der V e r o r d n u n g ü b e r die B e h a n d l u n g von Geboten in der Zwangsversteigerung vom 30. J u n i 1941/27. J a n u a r 1944 finden v o m I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes a n keine Anwendung mehr.

CΥ d

Wird eine Maßregel mißbilligt, so wird sie entweder aufgehoben — man sollte dann die Vollstreckung für unzulässig erklären bzw. die vorzunehmende anordnen (doch liegt in der Erklärung einer Maßregel als unzulässig schon die Aufhebung Inbegriffen, RG v. 18. 2. 1914 V Ε 84/200 [203], ν. 26. 6. 1908 VII JW 5592β) — oder die Maßregel wird abgeändert, u. U. erläutert mit Weisungen wie im ersten Fall. Die Abänderung der Erinnerungsentscheidung durch das Erinnerungsgericht ist aber unzulässig (§ 577 III).

CV d 1

Soweit der Beschluß den Schuldner begünstigt, darf er die gegen ihn verstoßende Vollstreckungsmaßnahme nach § 776 beseitigen; Pfändungsrechte und Vorrechte des betreibenden Gläubigers im Zwangsversteigerungs verfahren erlöschen (ZVG § 10 I 5, die Zwangshypothek wird zur Eigentümergrundschuld: § 868 Β II); die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme als unzulässig bringt das Pfändungspfandrecht zum Erlöschen (OLG Oldenburg NdsRpfl. 54/223 = MDR 55/300, OLG Hamm JMB1. NRW 55/175), selbst wenn die Verstrickung damit noch nicht beseitigt wird (so OLG Oldenburg a. a. O.).

C Vd2

Der Beschluß ist nach § 794 I 3 sofort (vorläufig) vollstreckbar, ohne daß darüber ein Ausspruch aufzunehmen ist (Schönke-Pohle § 766 Anm. III 5 wollen dagegen zulassen, daß das entscheidende Gericht die Vollstreckung bis zur Rechtskraft aufschiebt, vgl. jetzt aber § 765a D II).

CVe

Der Beschluß soll eine Kostenentscheidung enthalten, die nach §§ 91 folg. zu treffen ist (OLG Braunschweig 25/155f. — auch § 93 ist anwendbar, wenn der Gegner des Erinnerungsführers sofort freigibt, sofern er zuvor nicht aufgefordert wurde, LG Magdeburg JW 30/7733). Darüber, ob das Gericht noch dem Gerichtsvollzieher die Kosten nach § 102 auferlegen darf, vgl. § 102 A I d. Das Verfahren selbst ist gerichtsgebührenfrei (GKG § 1); die höhere Instanz darf ihre Gerichtskosten nach GKG § 6 niederschlagen. Anwaltsgebühren entstehen neben denen für die Zwangsvollstreckung nicht (RAGebO § 31), nur wenn der Anwalt diese nicht erhält, steht ihm die 3/10 Gebühr nach RAGebO § 23 I 18 zu.

®

Gegen die Entscheidung haben der zurückgewiesene Erinnerungsführer wie der gehörte Gegner, wenn der Erinnerung stattgegeben wird, bzw. dritte (nicht aber der Gerichtsvollzieher hinsichtlich der Hauptsache: OLG Oldenburg NdsRpfl. 55/35) 276

Allgemeine Vorschriften

§ 766

die sofortige Beschwerde (§ 793). Immer h a t sie nur der Beschwerte (doch kann der, D I welcher das Verfahren nicht kennt, nicht eingreifen, sondern muß die Vollstreckungsmaßnahme abwarten, KG J W 38/1337 46 ; anders nach § 765a). Wird eine Partei vom Rechtspfleger zurückgewiesen, so hat sie die befristete Er- D II innerung des § 577 IV; wenn vom Vollstreckungsgericht, so unmittelbar die sofortige Beschwerde (OLG Marienwerder 17/189). Soweit der Schuldner (bzw. der dritte) nicht gehört worden ist, wird er nur durch die D DI Vollstreckungsmaßnahme mit ihr unmittelbar bekannt (etwa durch Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durch den Gläubiger oder infolge der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher), und er hat dann die Erinnerung nach § 766. Danach kann auch der Drittschuldner, der zunächst keine Erinnerung eingelegt hat, auf die abändernde Entscheidung des Erinnerungsgerichts, wenn er nicht gehört war, die Erinnerung haben (OLG Hamburg MDR 54/685 gibt ihm jedenfalls die sofortige Beschwerde; dem ist zuzustimmen, wenn der Drittschuldner im Erinnerungsverfahren rechtliches Gehör hatte). Wer Gehör gehabt hat, hat dagegen keine Erinnerung mehr. Über das Beschwerdeverfahren vgl. § 567 Α.

Ε

Das Beschwerdegericht darf so erkennen wie das Vollstreckungsgericht, im besonderen Ε I die erste durch Erinnerung beseitigte Entscheidung erneut erlassen (vgl. OLG Celle 35/125, Hamm Seuff. 77/13, Naumburg J R 26 Β 977, Marienwerder J W 32/3195 18 , Karlsruhe J W 35/33193«, KGB1. 25/89, KG J W 25/1889 3 ; a. M. KG OLG 31/100, 37/194, J W 21/753 4 , OLG Posen 35/126), sofern sie nicht vom Gerichtsvollzieher vorgenommen werden müßte (sodann ist er anzuweisen zu pfänden bzw. das Vollstreckungsgericht anzuweisen, ihm das aufzugeben). Die h. M. nimmt indes an, daß die Besch werdeentscheidung, selbst wenn sie die ursprüngliche wiederherstellt, dies nicht mit rückwirkender Kraft tun kann; es muß also erneut gepfändet werden (OLG Marienwerder J W 32/3195 18 ; durch Erlaß des Pfändungsbeschlusses etwa: OLG München H R R 37/86) bzw. muß das Vollstreckungsgericht dazu nach § 575 angewiesen werden (Schönke-Pohle § 766 Anm. III 6, KG J W 36/1311 44 , doch läßt RG v. 18.2.1914 V E 84/200 [204] dies offen). Die inzwischen begründeten Rechte dritter gehen dann aber vor (OLG Celle 35/125). Doch ist die Yollziehungsfrist für Arreste und einstweilige Verfügungen nach §§929 II, Ε I a 936 schon mit der ersten Pfändung gewahrt worden (KG J W 28/2155 7 ), selbst wenn sie unzulässig war (vgl. § 929 C). Anders ist dies, wenn die Vollstreckungsmaßnahme überhaupt nicht durchgeführt wurde und inzwischen die Vollziehungsfrist abgelaufen ist. Auch muß einer inzwischen eingetretenen Sachlage Rechnung getragen werden. Hatte E l b etwa inzwischen der Schuldner hinterlegt und wurde damit die Pfändung unzulässig, so darf die Pfändung nicht zugelassen werden (OLG Karlsruhe H R R 30/1164 will dann aussprechen, daß die erste Maßnahme wirksam war, was aber nicht angeht). Dasselbe gilt, wenn inzwischen anderweit über den gepfändeten Gegenstand verfügt wurde und dies feststeht; dann wird die Beschwerde unbegründet (a. M. Schönke-Pohle § 766 Anm. III 6, KG J W 36/1310 43 : unzulässig); denn die Unzulässigkeitserklärung der Vollstreckung durch die Vorinstanz ist zu bestätigen. Dasselbe gilt, wenn inzwischen weitere Bedingungen der Vollstreckbarkeit hinzugetreten (etwa auf Grund der MilRegG 52, 53), die erst nach Einlegung der Beschwerde zu erfüllen sind, oder wenn ein sonstiger Mangel aufgedeckt wird (a. M. OLG München 31/96, das die Einführung eines neuen Einwandes im Beschwerdeverfahren entgegen § 570 nicht zulassen will, wenn über ihn das Vollstreckungsgericht noch nicht entschieden hatte). Die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme durch das Vollstreckungsgericht (etwa die Aufhebung des Pfändungsbeschlusses) allein steht der sofortigen Beschwerde des Gläubigers nicht entgegen, obwohl damit die Vollstreckung beendet ist (KG J W 25/1889 3 ; a. M. KG OLG 37/194: die Beschwerde sei unzulässig und gegenstandslos); es sei denn, daß sie schon vor der Erinnerungsentscheidung beendigt war (OLG Düsseldorf J R 49/349). 277

§ 766

ZPO VIII. Buch

Ε Π

In Kostenstreiten ist § 567 II zu beachten; es muß also die Erwachsenheitssumme (DM 50,—) erreicht sein. Andererseits haben hier nur Gläubiger, Schuldner und Gerichtsvollzieher ein Beschwerderecht, der letzte nur, wenn das Vollstreckungsgericht gegen ihn entscheidet und seine eigenen Gebühren unmittelbar herabgesetzt worden sind (RG v. 2. 2. 1899 IV J W 1 6 0 3 : nicht bloß in bezug auf die nach den anderen Kosten zu bemessende Grundlage seiner Berechnung).

Γ

Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist unter der Voraussetzung des neuen selbständigen Beschwerdegrundes (§ 568 II) die sofortige weitere Beschwerde zulässig für jeden, dem bis dahin in irgend einem Zustand des Verfahrens rechtliches Gehör gewährt worden ist (RG v. 3. 10. 1893 III J W 486 7 , OLG Karlsruhe J W 35/3319 3 6 ); die Erinnerung des Schuldners oder des dritten aber, und zwar zunächst an das Vollstreckungsgericht, wenn ihnen diese Gelegenheit nicht gewährt wurde (vgl. § 766 D III). In Kostenstreiten gibt es keine weitere Beschwerde (§ 568 III).

G

Gegen die rechtskräftig entschiedene Erinnerung gibt es nur die Restitutionsbeschwerde des § 577 II 3. Bei einer inzwischen veränderten Sach- oder Rechtslage gibt es indes die neue (erste) Erinnerung (LG Braunschweig NdsRpfl. 55/54 bei Hebung des allgemeinen Lebensstandards i. F. des § 811 I 1).

§ 767 (686) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreifen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. I

Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst n a c h dem Schluß der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. II

Der Schuldner muß in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war. III

Bek. 50. A

I a

b

II

c

1 2 3 1 2 3 4

a

b c

1 2 3 1 2

d 1 2 3

278

Vollstreckungsgegenklage nicht gegen den einmaligen Bestand des Erkenntnisses keine Einwendungen gegen den rechtskräftigen Ausspruch Wiederaufnahmeklage Klage aus B G B § 826 Erinnerung nach B V F G § 86 I 2 Verhältnis zu § 323 Ausschluß des § 767 unterschiedlicher Gerichtsstand Einwände und Einreden des § 767 sonstige Unterhaltstitel Auslegung des Titels mehrfache Befriedigungsmöglichkeit Vollstreckbarkeit im engen Sinne nicht bei Feststellungen Gerichtsstand Anwendung des § 767 I I Zwang zur Erhebung von Einwendungen gestaltende Erkenntnisse sonstige Leistungsurteile Befriedigung durch Vollstreckung Verhältnis zum Verzicht auf einzelne Vollstreckungsmaßnahmen Verhältnis zu sonstigen Ansprüchen Anwendung des § 767 I I Verbindung mit der Vollstreckungsgegenklage Übergang nach § 268 I 3

Β

I a b c II

1 2

a b

1 2 3

III

c d a

b

1 2 3 1 2 3

Klage gegen die (weitere) Vollstreckung Beziehung auf den außerprozessualen Anspruch nicht reine Vollstreckbarkeit vereinbarte Vollstreckungsbeschränkung Überschneidung mit § 767 Unanwendbarkeit des § 767 I I Ausschluß der formellen Einwendungen durch die Klage aus § 767 Titel Urteile sonstige Titel der ZPO der freiwilligen und der Strafgerichtsbarkeit Ausschluß des § 767 I I Arreste und einstweilige Verfügungen Verwaltungstitel Titel nach B E G Gestaltungsklage Vernichtung des außerprozessualen Anspruchs kein neuer Vorbescheid neue Klage des Gläubigers Klage des Schuldners kein Zwang des Schuldners zur Erhebung der Vollstreckungsgegenklage Verhältnis zu weitergehenden Klagen als Widerklage als Einwendungen und Einreden im neuen Prozeß

Allgemeine Vorschriften c 1 2 3 4 C

Dispositionsrecht der Parteien über die Einwendungen und Einreden prozessualer Art außerprozessualer Art Grenzen Prozeßkostenanspruch

II III

b

außerprozessuale Einwendungen und Einreden I

a b

II a 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 b 1 2 3 4 5 6 c 1 2 d 1 2 3 e 1 2 3 f III IV D I a b

1 2 3 4

c

1

2 d 1 2 3 4 5 6

IV

der festgestellte Anspruch Klagegrund Replik usw. Einwendungen und Einreden zerstörende Einwände Erfüllung Übergang zum Schadensersatz Unmöglichkeit der Wahl Rücktritt Erlaß Vergleich sonstige Umstände späterer Titel späteres Gesetz Aufrechnung bei wiederkehrenden Leistungen zerstörende Einreden Verjährung Schikane Unmöglichkeit der Leistung Notbedarf beim Inkassozessionar Einreden aus B G B § 1169, 821, 853 vollstreckungsaufschiebende Einreden Stundung Zahlungsverbot bedingte Einreden Zurückbehaltungsrecht Entwertung Wahlberechtigung des Schuldners Änderung der Verfügungsbefugnis Wechsel der Vertretung Wechsel der Verfügungsbefugnis Haftungsvorbehalte teilweise Erledigung Repliken, Replikationen Dupliken, Duplikationen Klagegrund Nachträglichkeit im schriftlichen Verfahren Rechtsmittelwahl Berufung Nach- bzw. Betragsverfahren Revision Wiederaufnahme Versäumnisverfahren maßgebliche Entstehungszeit des Einwands bei Anfechtungsfrist gegen bayer. Steuerbescheide bei sonstigen Titeln § 794 1 1 § 794 I 2 § 794 I 3 § 794 I 4 § 794 I 4 a §794 1 5

a

V

a b

Ε I II

a b

a b

F I

II III

a b c d e

1 1 2 3

§

7 6 7

Rechtsnachfolger Entstehung der Einwendung Entstehung ohne Kenntnis Kenntnis Beginn bzw. Vollendung der Entstehung Aufrechnung gegen Prozeßkostenforderungen bei sonstigen Erklärungen Abgrenzung Begrenzung der Einwendungen stets zulässige Einwendungen Wegfall des Umzugkostenanspruchs Parteien des Verfahrens Kläger nicht dritte nicht der Gläubiger Beklagter bei Rechtsübergang bei Armenkostentiteln zuständiges Gericht besondere Gerichte usw. Beschlußverfahren Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit Strafgerichte Schiedsgerichte ausländische Titel Arbeitsgerichte entsprechende Anwendung

G

Verfahren Prozeßbedingungen a Vollmacht b besondere II drohende Vollstreckung a Erfordernisse b Überschneidung mit der Berufung III Prozeßart IV Klagegrund a Klageantrag b Klagehäufung der Einwendungen und Einreden 1 später entstehende Einwendungen 2 ausgeschlossene Einwendungen 3 Häufung mit sonstigen Klagegründen c Darlegungs- und Beweislast V Verhalten des beklagten Gläubigers a Verhältnis zu anderen Klagegründen der Vorklagen des Gläubigers b mehrere Titel für denselben Anspruch c Verhältnis zum neuen Klagegrund des Gläubigers VI weitere Verteidigung des Schuldners VII weitere Verteidigung des Gläubigers VIII Aussetzung des Verfahrens I

Η

Entscheidung Abweisung als unzulässig Abweisung als unbegründet Stattgabe a Wirkung ex nunc b Rechtskraftwirkung c Nebenentscheidungen 1 Kosten 2 Vollstreckbarkeit IV Rechtsmittel a Streitwert

I II III

279

§ 767

Z P O V I I I . Buch S t i c h w o r t v e r z e i c h n i s zu § 767

Abänderungsklage A l b Einwendungen A I b 3 Gerichtsstand A I b 2 Verhältnis zur Vollstreckungsgegenklage A I b1 Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Entstehung der Einwendung D I I I b 3 Anspruch Abtretung des titulierten Ε I I a außerprozessualer B, I I I a Gegenstand der Einwendungen C Umfang C I -grund vgl. „Klagegrund" teilweise Erledigung C I I f wiederkehrender A l b Antrag vgl. „Klageantrag" arbeitsgerichtliches Verfahren Zuständigkeit (für die Klage aus § 767) F H Arrest und einstweilige Verfügung Β I I b 3 Aufrechnung C I I a 10 Entstehung der Einwendung D I I I b 1 1 bei Prozeßkostenforderungen D I I I b 2 im Schiedsverfahren D I I b 2 ausländische Vollstreckungstitel F I e Auslegung des Vollstreckungstitels A l e Bay AG ZPO und K O : D I c 1 Bedürftigkeit selbstverschuldete A I b 3 Befriedigung des Gläubigers für sich kein Klagegrund A I I c 1 mehrfache Möglichkeit A II, G V b Bereicherungsklage bei mehrfacher Erfüllung A I I d Berufung D I b, 1 Beschlüsse gem. § 794 13: Β I I b Anwendbarkeit des § 767 I I : D I d 3 Beschlußverfahren Zuständigkeit für die Klage aus § 767: F I a Bevollmächtigte vgl. „Prozeßvollmacht" BVFG: A I a 3 Beweislast G IV c Darlegungslast G IV c Dispache Β I I b 1 Dritte nicht Partei der Vollstreckungsgegenklage Ε I a Dupliken G IV, G VI, V I I EheG Einwendungen aus §§65 folg. A I b 3 Hausratsentscheidungen nach der 6. DVO Β II b 1 Einreden vgl. „Einwendungen" bedingte C I I d rechtszerstörende C I I b Vollstreckungsaufschiebende C II c Einspruch D i d Einstellung auf Grund sonstiger Hechtsbehelfe Β I a 2 einstweilige Verfügung Β I I b 3 Einwendungen Begriff C I I einredeweise Geltendmachung Β I I I b 3 Zeitpunkt der Entstehung D III, G IV b gegen feststellende Erkenntnisse A I I a formaler Art Β I sonstige, gesetzlich ausgeschlossene D IV a, G IV b 2

280

Einwendungen als Klagegrund gem. § 767 I I : D Nachträglichkeit D I in einem neuen Prozeß Β I I I b 3 rechtshindernde Β I I b 2 Geltendmachung gegen Rechtsnachfolger D II rechtszerstörende G I I a Erben Β I I b 1, C I I e 3 Erfüllung Einwendung der C I I a 1, 2 Erinnerung nach BVFG § 86 I 2: A I a 3 nach § 766: Β I a, 1 Erkenntnisse feststellende A I I a gestaltende A I I b sonstige auf Leistung A I I c Erlaß Einwendung C I I a 5 freiwillige Gerichtsbarkeit Klage gegen Titel der Β I I b 1 Zuständigkeit F I b Gericht, Gerichtsstand vgl. „Zuständigkeit" Gesetzesänderung G I I a 9 in der Revision D I b 3 Gläubiger als Partei des Verfahrens Ε, I b, I I Handelssachen Zuständigkeit für die Klage gegen Titel in F I Hausratsentscheidungen Β I I b 1 Herausgabe des Vollstreckungstitels Klage auf Herausgabe A I I c 2 Zuständigkeit F I I I Hinterlegung Einwendung der C I I a 1 Inkassozessionar Einrede gegen C I I b 5 Innungsausschuß Spruch des Β I I b 1 Klage Abänderungsklage A l b Bereicherungsklage A I I d Feststellungsklage A I I a keine des Schuldners Β I I I a 3, b 1 auf Herausgabe des Titels A I I c 2 erneute des Gläubigers Β I I I a 2 aus unerlaubter Handlung A I I d, Β I H b 1 aus BGB § 826: A I a 2 aus Vertragsverletzung A I I d, Β I I I b 1 Widerklage A I I c 2, d 2 Wiederaufnahmeklage A I a 1 Klageänderung A I I d 3 Klageantrag G IV a Klagehäufung G IV b Klagegrund A I b, C I a, D, G IV Abweisung eines einzelnen G V c Nachträglichkeit D I Klausel vgl. „Vollstreckungsklausel" Konkurs Klage aus KO § 146: A I I a Vollstreckungstitel Β I I b Einwendung des Zwangsvergleichs C I I a 6 Kosten Kostenentscheidung der Vollstreckungsgegenklage Η I I I e

Allgemeine Vorschriften Kosten Kostenfestsetzungsbeschluß Β I I b, 2 Anwendbarkeit des § 767 I I : D I d 2 Parteivereinbarung über die Kosten B I I I c 4 Klage gegen Kostentitel Β I, Η I I I c 1 auf den Armenanwalt umgeschriebener Ε IIb Leistung entwertete Gegenleistung C I I d 2 an Erfüllung S t a t t C II a 1 Unmöglichkeit C I I a 3, b 3 wiederkehrende A l b Zug-um-Zug C I I d 2 MilRegG 52, 53: D IV b Nachträglichkeit des Klagegrundes D I Notbedarf Einrede A I b 3, C II b 4 Parteien des Verfahrens Ε Prozeßart der Vollstreckungsgegenklage G I I I Prozeßbedingungen G, Η I allgemeine G I besondere G i b Prozeßkosten vgl. „ K o s t e n " Prozeßvollmacht G I a Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung über die Vollstrekkungsgegenklage Η IV neben der Vollstreckungsgegenklage D I b Berufung D I b 1 Revision D I b 3 sonstige Rechtsbehelfe Β I a Rechtskraft des angegriffenen Titels C I, G I I b der Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage Η I I I b Rechtsnachfolger C I I e Einwendungen gegen D I I als Partei durch Anspruchsabtretung Ε I I a Repliken G III, G V, VI, V I I Revision D I b, 3 Rücktritt Einwendung C I I a 4 Entstehung des Einwands D I I I b 3 Schadensersatz wegen Nichterfüllung C II a 2 Entstehung der Einwendung D I I I b 3 Schiedssprüche, Schiedsvergleiche Β I I b, 2 Einwendungen gegen D I d 5 Zuständigkeit F I d Schikane Einwendung C I I b 2 Schuldner als Partei des Verfahrens Ε, I Sittenwidrigkeit Klage aus BGB § 826: A I a 2 Sondervermögen Vollstreckung Β I I I c 2, C II e 3 Steuerbescheide nach Bay AG ZPO und K O : D I c 2 Strafverfahren Klage gegen Titel Β I I b 1 Zuständigkeit F I c Streitwert der Vollstreckungsgegenklage Η IV a Stundung Einwendung Β I I I c 1, C I I c 1 Titel vgl. „Vollstreckungstitel"

§ 767

Umschreibung der Vollstreckungsklausel Ε II a des Vollstreckungstitels Ε I I a eines Kostentitels Ε I I b unerlaubte Handlung Klage aus A II d, Β I I I b 1 Unmöglichkeit der Leistung C I I a 3, b 3 Unterhalt Abänderungsklage A I b 1, 3, 4 Urkunden guarantigierte Β I I b Anwendbarkeit des § 767 I I : D I d 6 Zuständigkeit F l a vollstreckbare A I b 1, 2 Urteil vgl. „ E r k e n n t n i s " weitere Ausfertigung A I I c 1 auf Abgabe einer Willenserklärung A II b Versicherungen VAG § 5 2 : Β II b 1 VAG § 69: C I I c 2 Vereinbarungen der Parteien außerprozessualer Art Β I I I c 2, 3 über die Kosten Β I I I c 4 prozessualer Art Β I I I c 1, 3 über Sondervermögen Β I I I c 2 über Vollstreckungsbeschränkungen Β I a 1 Verfahren vgl. „Vollstreckungsgegenklage" Verfügungsgewalt Wechsel C I I e 2 Vergleich Β I I b 2 Anwendbarkeit des § 767 I I : D I d 1 Einwand C II a 6 Zuständigkeit F l a Vergleichsverfahren Β I I b Verjährung Einrede C I I b 1 Versäumnisverfahren Einspruch D i e Vertragsverletzung Klage aus A I I d, Β I I I b 1 Vertretung vgl. „gesetzliche Vertretung" Verwaltungszwangsverfahren Β I I c Verzicht Einwendung A I b 3 des Gläubigers auf die Vollstreckung A l l e l , 2; Β I I I c 1, 3 Vollmacht vgl. „Prozeßvollmacht" Vollstreckbarkeit A I I vereinbarte Beschränkungen Β I a 1 Beseitigung durch Vollstreckungsgegenklage Β II, G II a -erklärung Vollstreckungsgegenklage vor Β I I b von feststellenden Erkenntnissen A I I a von Leistungserkenntnissen A II c rechtsgestaltender Art A II b der Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage Η I I I c, 2 Vollstreckung vgl. auch „Vollstreckbarkeit" drohende A II, G I I Vollstreckungsbefehl Β II b Anwendbarkeit des § 767 I I : D I d 4 kein Einspruch D i e Zuständigkeit (für Vollstreckungsgegenklage gegen) F l a Vollstreckungsgegenklage des § 767 Verhältnis zur Abänderungsklage A l b als Gestaltungsklage Β I I I Überschneidung mit sonstigen Rechtsbehelfen Β I a 2, D I b Verbindung mit sonstigen Klagen A I I d 2

281

§ 767

ZPO VIII. Buch

Vollstreckungsgegenklage des § 767 mehrfache Befriedigungsmöglichkeit als Voraussetzung A II, Β als Widerklage A II d 2, Β III b 2 Wirkung der erfolgreichen Β III Vollstreckungsklausel Umschreibung Ε II a Vollstreckungstitel vgl. „Erkenntnisse" ausländischer Zuständigkeit (für Vollstreckungsgegenklage) F I e Auslegung A l e Einwendung der Aufhebung durch eine neue Entscheidung C II a 8 aus dem Vorverfahren A I a fehlender A l e Klage auf Herausgabe A II c 2 mehrere A II, G V b Übergabe an den Schuldner A II c 1 Umschreibung Ε II a auf Unterhaltsleistungen A I b, 4 unwirksamer A l e , G V a Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage Β II, III Titel der freiwilligen Gerichtsbarkeit Β II b 1 Titel des Strafverfahrens Β II b 1 Vorbescheid Β III a 1 Wahlschuld Einwand der Wahlberechtigung G II d 3 Wiederaufnahmeklage A I a 1 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand A I a 1

Wiedergutmachungsentscheidungen Zuständigkeit (zur Vollstreckungsgegenklage gegen) F I Widerklage auf Herausgabe des Titels A II c 2 Vollstreckungsgegenklage A II d 2, Β III b 2 Zeitpunkt der Entstehung der Einwendungen D III der Kenntnis von den Einwendungen D III a, 1 Zug-um-Zug-Verurteilung Entwertung der Gegenleistung C II d 2 Zurückbehaltungsrecht Einrede C I I d 1 Zuschlagsbeschluß Β II b Zuständigkeit der Arbeitsgerichte F II bei ausländischen Titeln F I e der Entschädigungsgerichte F I der freiwilligen Gerichtsbarkeit F I b der Kammer für Handelssachen F I örtliche F sachliche F der Schiedsgerichte F I d der Strafgerichtsbarkeit F I c der Wiedergutmachungsbehörden F I Zwangsvergleich Β II b Einwand C II a 6 Zwangsversteigerung Teilungsplan Β II b Zwangsvollstreckung vgl. „Vollstreckung"

Α

Die Vollstreckungsgegenklage des § 767 tritt der mehrfachen Durchsetzung eines Erkenntnisses oder eines sonstigen vollstreckbaren Titels entgegen, die zwar die Befriedigung eines außerprozessualen Anspruchs heischen, aber in der ersten Befriedigung ihre Erfüllung finden.

AI

Die Klage richtet sich also nicht gegen den einmaligen Bestand des ausgeurteilten Erkenntnisses, das sie unberührt läßt (RG v. 25.1. 1911 I Ε 75/199 [201], ν. 25. 11. 1903 IV Gruch. 48/829 = J W 04/41").

AI a

Deshalb gibt es nach § 767 keine Einwendungen gegen den Titel selbst, welche den Mangel des Yorausgegangenen Verfahrens belegen sollen (RG ν 18. 4.1903 I Ε 54/303 [305], v. 15. 5. 1895 V Ε 35/395 [398], BayObLG Seuff. 47/250). Insoweit sind vielmehr nur die Wiederaufnahmeklagen (§§ 578 folg.) neben der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 folg.) zulässig, die schon die erste Verurteilung beseitigen sollen. Prozessuale Einwendungen, welche die Nichtigkeits- (RG v. 15. 5. 1895 V Ε 35/395 [398]) oder die Restitutionsklage oder die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffen, gehören also nicht unter § 767.

Alal

AI a 2

AI a 3 Alb

Dies gilt auch für die Klage aus BGB § 826, soweit man sie gegen § 322 überhaupt zuläßt (vgl. § 322 G III b 2; RG v. 29. 2. 1912 VI Ε 78/389 [393], ν. 9. 2. 1911 IV Ε 75/213 [215], v. 26. 4.1900 VI Ε 46/75 [79], im besonderen die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Urteilsausfertigung: RG v. 11. 1. 1917 VI 362/16 Ν § 767/53, ν. 29. 2. 1912 VI Ε 78/389 [393], v. 25. 3. 1911 I Ε 76/67 [68], v. 9. 2. 1911 IV Ε 75/213 [215], v. 17. 10. 1908 V Ε 69/277 [280], v. 2. 12. 1907 VI Ε 67/151, v. 14.10. 1905 I Ε 61/359 [365]). Jedenfalls fallen diese Klagen nicht unter § 767 (RG v. 2. 1. 1930 VI 695/29 Ν § 767/75). Nach BVFG § 8 6 1 2 (vgl. § 704 Η II e) ist § 766 anzuwenden, nicht § 767 (vgl. § 766 A IV). Die Abänderungsklagen aus § 323 gehen von einem anderen Grundsatze aus; sie setzen voraus, daß der Schuldner zu wiederkehrenden Leistungen (Unterhaltsleistungen, Verletzungsrente u. dgl. m., § 323 Β I) verurteilt worden ist. In ihnen entsteht durch 282

Allgemeine Vorschriften

§ 767 Aib

Zeitablauf immer wieder ein neuer (schon ausgeurteilter) Anspruch (der im Rahmen des § 850 d I I I auch im Vorgriff auf die Zukunft pfändbar ist); und im ersten Titel war schon im voraus mit der gleichbleibenden Lage des Anspruchsgrundes wie der der Einwendungen gerechnet (§ 323 G II a). Ändert sich diese Lage, so gibt § 323 (vgl. auch die ähnliche Rechtslage bei der Wertänderung einer erkannten Sicherheitsleistung in § 324) die Möglichkeit der Abänderungsklage, welche das Entstehen des Anspruchs (wie er im Ersttitel vorgesehen war) ändert, m. a. W. den Anspruch, soweit er verringert wird, in dieser Höhe nicht mehr entstehen läßt, während andererseits auch die erhöhende Veränderung möglich ist. Er trifft jedenfalls den Klagegrund wie die Einwendungen, während § 767 den Klagegrund nicht betrifft (LG Essen JMB1. N R W 49/170, LG Bonn JMB1. N R W 52/249, LG Düsseldorf N J W 51/202 2 4 ; a. M. LG Berlin HuW 49/364, LG Köln N J W 48/557®, JMB1. N R W 48/157, OLG Celle NdsRpfl. 50/7 6 ). Die Höhe des Lohnes des Unterhaltspflichtigen gehört zum Klagegrund. Ebenso wird man den nach Rechtskraft weggefallenen Eigenbedarf des Vermieters nach MSchG § 4 nicht mehr berücksichtigen dürfen, weil er zur Klagebegründung gehört (LG Schweinfurt MDR 52/687«»). Grundsätzlich hat man deshalb, wo nach § 323 zu verfahren ist, den § 767 für unan- A l b 1 wendbar erklärt (RG v. 23. 10. 1902 V I Ε 52/344 [346] und im Ergebnis: BGH v. 18. 11. 1954 IV Ε 15/190 = MDR Β 306/55, der allerdings den nach Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens abgeschlossenen Vergleich überhaupt nicht als „Prozeß vergleich" ansieht, vgl. dazu § 627b Β I I a ; OLG Celle N J W 50/915, LG Aachen JMB1. N R W 55/163 wollen bei arglistigem Verhalten des Unterhaltsberechtigten auch die Klage aus § 767 geben; BGH v. 27. 11. 1952 IV MDR 53/155 = N J W 53/345 7 = J R 53/137 hat sie bei einem prozessualen Unterhaltsvergleich gegeben, aber betont, daß insoweit § 767 I I nicht anzuwenden sei; LG Bremen MDR 54/369 gibt sie neben § 323; dasselbe gilt für sonstige vollstreckbare Urkunden: OLG Karlsruhe N J W 53/1553; vgl. § 323 IV). LG Berlin [West] J R 52/382 will unterscheiden zwischen schon im Vorprozeß beschiedenen und noch nicht beschiedenen Einwendungen (doch geht dies nicht an, vgl. § 323 Ε II). Nicht anzuwenden ist § 767 I I auch in den Fällen der möglichen Vorratspfändung nach § 850 d I I I , obwohl auch hier die Vollstreckung droht und es ein Einwand sein kann, durch den nach § 323 abzuändern ist, etwa wenn in einer erhöhenden Abänderungsklage die Täuschung des ersten Richters in einer nach B G B § 826 den Beklagten schädigenden Weise vorgetragen und insoweit Widerklage erhoben wird (RG v. 19. 12. 1921 VI Warn. 22/45, was indes wegen der Rechtskraftwirkung bedenklich ist, vgl. § 323 A I). Doch hat das Reichsgericht zufolge seiner eigenen Erklärung noch nicht endgültig A I b 2 darüber entschieden, wie die Fälle des § 323 von denen des § 767 abzugrenzen sind (es hat deshalb keine verschuldete Amtspflichtverletzung des über ein Armenrechtsgesuch entscheidenden Richters darin gesehen, daß er sich insoweit auf einen später vom Berufungsgericht nicht geteilten Standpunkt gestellt hat, RG v. 9. 6. 1931 I I I Ε 133/137 [142], ν. 11. 10. 1933 V Warn. 183; über die einzelnen Meinungen vgl. LG Berlin [West] J R 52/283). Praktisch ist die Unterscheidung, insoweit sie Einwendungen und Einreden betrifft, wegen der mit § 767 II übereinstimmenden Vorschrift des § 323 II bedeutungslos. Der einzige praktische Unterschied beider Regeln liegt in der Normierung des Gerichtsstandes (vgl. § 323 I, wonach die Regelgerichtsstände der §§ 12 folg. zum Zuge kommen, gegen den des § 767; § 323 11 entspricht dem § 767 11; § 323 111 läßt nur eine beschränkte Rückwirkung zu, die im Fall des § 767 zu erreichen ist; über die Frage der einstweiligen Einstellung im Falle des § 323 vgl. § 707 A II b 1; die Regel des § 767 I I I gilt kraft der des § 767 II auch im Verfahren nach § 323). Kommt es deshalb nicht auf den Gerichtsstand an, so kann praktisch dahingestellt bleiben, ob es sich um eine Klage nach § 323 oder nach § 767 handelt. Über Zweifel hilft § 276 hinweg. § 767 liegt aber vor, wenn ein sonstiger Einwand erhoben wird, mit dem die Erfüllung behauptet wird; rechtshindernde Einwendungen (§ 282 Ε I I I d 1) gehören dagegen nicht unter § 767. Ein weiterer Unterschied zwischen beiden Normen liegt allerdings darin, daß § 767 weiter in die Vergangenheit zurückreichen kann (nämlich über die Klageerhebung hinaus) als die Klage aus § 323 (LG Köln JMBI. N R W 48/157, N J W 48/557 8 ). 283

§ 767

ZPO VIII. Buch

A I b3

Im einzelnen sind die Einreden des Notbedarfs (BGB §§ 519, 529 II, 829, 1603, 1604, 1608, 1620, 1708) jedenfalls unter § 767 subsumiert worden (RG v. 8. 3. 1937 IV JW 1547«, v. 1.5.1894 III Ε 33/378 [379]), ebenso die der selbstverschuldeten Bedürftigkeit des EheG § 65 (OLG Schleswig JR 50/733) bzw. die des BGB § 1611 (OLG Kassel HRR 35/381) und ebenso der Tod des Unterhaltsberechtigten, u. U. auch der des Unterhaltspflichtigen (BGB § 1615, anders hier aber EheG § 70, wo er unerheblich ist; vgl. RG v. 5. 1. 1914 IV JW 356», BayObLG Seuff. 55/242, OLG Posen 1/155, Hamburg 7/53); ferner sind hierher zu zählen die Einwände der Verwirkung (EheG § 66), die der Wiederverheiratung des Verpflichteten (EheG § 68), wie die der des Berechtigten (EheG § 67), die des Verzichts (LG Berlin [West] JR 52/283). Den gesetzlich neu entstandenen Einwand des Mehrverkehrs hat bei einem unehelichen Vater gegenüber einem österreichischen Kinde LG Landau NJW 51/20020 unter § 767 gebracht.

AI b 4

Di e entsprechende Rechtslage ergibt sich für sonstige Unterhaltstitel, welche keine Urteile sind, nach § 323 IV, wo nach § 795 auch § 767 anzuwenden ist (BGH v. 27. 11. 1952 IV MDR 53/15 5 88 = NJW 53/3457 = JR 53/137, nicht ganz so weit: OLG Celle NdsRpfl. 50/75; während OLG SchleswigSchlHA 50/16 nur § 767 anwendet). BGH a. a. O. will indes § 767 II nicht anwenden (vgl. dazu § 323 G II a 2; a. Μ. LG Düsseldorf NJW 51/20224, das übrigens auch annimmt, daß beide Klagen sich ausschließen). Allein die Kenntnis des Gläubigers von veränderten Umständen rechtfertigt nicht die Vollstrekkungsgegenklage. Konkurrenz beider Klagen aus § 323 IV und § 767 nimmt OLG Köln NJW 51/84916 an, wenn es auch nach Erhebung der ersten die zweite für unzulässig hielt.

Ale

Auch die Klage um Auslegung eines Titels gehört nicht unter § 767 (RG v. 16. 4. 19131 Ε 82/161 [163], ν. 8. 1. 1900 IV Gruch. 44/1193) und nicht die, wenn ein Titel völlig fehlt (OLG Breslau J W 31/2143") oder völlig unwirksam ist (RG v. 30. 11. 1928 VII Ε 122/361 [363]). Dies gilt auch, wenn der Schuldner für den Wiederholungsfall verurteilt worden ist, der Eintritt dieses Falles aber streitig ist (RG v. 28. 5. 1890 V Ε 26/392 [394]).

A II

Die Klage des § 767 hat die mehrfache Befriedigungsmöglichkeit zur Voraussetzung. Sie wird deshalb seit Kohler (Arch. f. ziv. Prax. 72/1 folg.) Vollstreckungsgegenklage genannt (Reichelt, Arch. f. ziv. Prax. 133/20 hat für sie den Namen Vollstreckungsabwehrklage vorgeschlagen), weil sie sich gegen die Vollstreckung auf Grund eines Titels richtet, der materiell schon erledigt ist. Sie ist dort nicht möglich (und damit unzulässig), wo gar keine Vollstreckung (i. e. S. — vgl. § 704 Ε I) drohen kann.

ΑΠβ

Im engeren Sinne (§ 704 Ε I) können nicht die feststellenden Erkenntnisse vollstreckt werden (OLG München HRR 36/1371), die negativen der Klageabweisung, hier auch die der Leistungsklagen (RG v. 7. 5. 1942 GSZ Ε 169/129 [130]). Um eine Feststellung geht es auch bei der Klage aus KO § 146, wenn sie für mehrere Konkursmassen zu treffen ist und nur die Beteiligung jeder klarzustellen ist (auch gelten §§ 767 folg. nicht, sondern nur KO § 148 für die Streitwertberechnung; RG v. 4. 4. 1939 VII DR A 118235). Zwar sind auch hier spätere Klagen denkbar, sei es gestützt auf neue Klagegründe (dann fallen sie von vornherein nicht unter § 767), sei es auf neue Einwendungen. Doch ist auch im letzten Falle § 767 unanwendbar. Spätere Einwendungen (§ 767 G II a) gegen den festgestellten Anspruch hindern also die neue Klage nicht; etwa wenn eine Unterlassungsklage mangels Wiederholungsgefahr abgewiesen wurde, die Handlung aber doch wiederholt wird; oder wenn negativ festgestellt werden sollte, daß ein Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, die Klage aber abgewiesen wurde, während später festgestellt werden soll, daß es mangels Geschäftsfähigkeit (bei mangelnder Prozeßfähigkeit gibt es aber nur die Nichtigkeitsklage) nichtig ist (doch besteht Einwandhäufungszwang, § 256 Ε II b 3, so daß ein „späterer" Einwand i. S. des § 767 II vorliegen muß), oder wenn nach positiver Feststellung das Rechtsverhältnis gekündigt und deshalb oder aus sonstigen Gründen erloschen ist; auch darf gegenüber positiven Feststellungsklagen, wenn die Klagegründe etwa nachträglich (§ 767 D I) durch Vereinbarung beseitigt worden sind und diese streitig ist (also unter den Voraussetzungen des § 256), nunmehr die negative Feststellungsklage erhoben werden.

284

Allgemeine Vorschriften

767

Es wird also für solche Klagen der Gerichtsstand des § 767 I nicht begründet, vielmehr A II a 1 ist er nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 12 folg.) zu bestimmen. § 767 II ist auf sie ebenfalls grundsätzlich unanwendbar. Einwendungen gegen den A II a 2 Grund des festgestellten Anspruchs gibt es zwar auch hier grundsätzlich nicht mehr (vgl. § 322 Ε II b). Doch läßt die Rechtsprechung hier (im Gegensatz zu § 767 II, vgl. § 767 C II a 10), wenn später auf den Betrag einer Leistung geklagt wird, die Aufrechnung zu (RG v. 14. 10. 1920 VI Ε 100/123 [126], ν. 5. 4. 1909 VI Ε 71/68 [73], v. 3. 6. 1901 IV 35/01 Ν § 767/6), worunter indes nur die Aufrechnung fallen kann, über die noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist (§ 322 II, § 322 Η III a 1). Für die bezifferte Feststellungsklage (§ 322 F I a 1) gelten dagegen die Grundsätze des § 767 II schlechthin auch für die abweichende h. M. (vgl. dazu RG v. 7. 1. 1938 III JW 95 7 20 für die Änderung der Anstellungsgrundsätze durch das BeamtenrechtänderungsG). Ein Zwang zur Erhebung von Einwendungen, wie ihn § 767 III kennt, besteht für Α Π a 3 diese Klagen regelmäßig nicht. Für (im besonderen bezifferte) Feststellungsklagen gilt der Grundsatz des § 767 III wegen der Rechtskraftwirkung (§ 322 Β III); doch ist zu beachten, daß, wenn nur ein Einwand zum Gegenstand einer negativen Feststellungsklage gemacht wird, ein anderer nicht geltend gemachter durch sie verbraucht wird (§§ 256 Ε II b 3, 260 Β III a; OGH v. 26. 1. 1950 I ZS 54/49); der Beklagte wird hier also nicht zur Erhebung der Widerklage, welche sich auf andere Einwendungen stützt, gezwungen (anders sind hier nur die Fälle, in denen eine Klagehäufungslast — vgl. § 260 Β II c — besteht, zu behandeln). Eine weitere Vollstreckung kommt innerhalb der Leistungstitel grundsätzlich bei den Α Π b rechtsgestaltenden Urteilen (§ 253 C I b) nicht in Betracht, deren Wesen darin liegt, daß sie die Vollstreckung durch Urteilsausspruch ersetzen. (RG v. 27. 3. 1927 VI Warn. 120, v. 5. 10. 1920 VII Ε 100/98 [100] haben in diesen Fällen die Vollstreckungsgegenklage schlechthin ausgeschlossen). Das rechtskräftige Urteil als solches und seine unmittelbare Wirkung sind nicht mehr zu beseitigen (RG v. 12. 10. 1900 VII JW 7521S.) Ein solches (rechtsgestaltendes) Leistungsurteil (vgl. § 253 G i b ) hindert aber nicht die spätere Veränderung durch erneute Vereinbarung, etwa dadurch, daß die rechtskräftig geschiedene Ehe durch erneute Eheschließung wiederhergestellt wird oder daß der ausgeschlossene Gesellschafter durch Urteil wieder in die Gesellschaft oder der von einer Zwei-Mann-Gesellschaft durch Urteil ausgeschlossene Gesellschafter einer oHG, also nach Übertragung der Gesellschaft auf den anderen Gesellschafter, von diesem durch Vertrag wieder aufgenommen wird. Bei solchen Klagen ist § 767 nicht anwendbar. Nur wo die rechtsgestaltenden Wirkungen des Urteils nachträglich beseitigt worden sind und wo trotz des Ausspruchs, um die erstrebte Rechtslage zu verwirklichen, noch ein Teil handeln muß (wie etwa wenn das Urteil auf Abgabe einer Willenserklärung lautet), .. damit allein aber die Rechtsgestaltung, welche der Gläubiger erstrebt, noch nicht durchgeführt wird (also bei der Übertragung eingetragener Grundstücke, wo es noch der Auflassungsverhandlung und der Eintragung bedarf, oder bei sonstigen registrierten Rechten), greift § 767 ein; denn dann läßt sich die Wirkung des gestaltenden Urteils als eines Elementes der noch zu vollziehenden Übereignung bekämpfen, sofern inzwischen neue Einwendungen entstanden sind. Insoweit ist dann § 767 anzuwenden, d.h. der Schuldner darf im besonderen auch in diesemFall nicht auf Einwendungen, die unter § 767 II fallen, zurückgreifen, und er ist mit der Klagegrundhäufung nach § 767 III belastet, aber auch § 767 I gilt in diesem Falle, weil eine Leistungswirkung beseitigt werden soll. Die Rechtslage entspricht hier also dem Fall, in dem die Rechtsprechung wegen der weiteren Vollstreckungswirkung (§ 704 Ε I a) die Vollstreckungsgegenklage zugelassen hat. Aber auch bei den sonstigen (nicht rechtsgestaltenden) Leistungsurteilen darf, nach- A II c dem die Vollstreckung zur Befriedigung des Gläubigers geführt hat, nicht mehr vollstreckt werden. Die Befriedigung durch Vollstreckung als solche gibt deshalb dem Schuldner keine A II c 1 begründete (RG v. 9. 2. 1907 V 347/06 Ν § 767/34) Vollstreckungsgegenklage (RG v. 5. 10. 1920 VII Ε 100/98 [100], OLG Königsberg Seuff. 76/46), im besonderen wenn der 285

ΑΠ el

§

767

ZPO VIII. Buch

Gläubiger seine Befriedigung anerkennt (KG J W 21/7555). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn dem Schuldner der Titel ausgehändigt und ihm quittiert worden ist, es sei denn, daß der Gläubiger eine weitere Urteilsausfertigung (§ 733) erlangt hat. Dasselbe gilt, wenn dem Gläubiger der Titel abhanden gekommen und er dem Schuldner seinen Verzicht auf die Vollstreckung (einseitig) erklärt oder wenn er mit der Rückgabe des Titels den Schuldner in Annahmeverzug gesetzt hat (BGB §§ 293 folg.). ΑΠc2

Verzichtet der Gläubiger indes nur auf eine Vollstreckungsmaßnahme (etwa ein Pfändungspfandrecht) oder bloß vorläufig auf die Vollstreckung oder behändigt er den Titel dem Schuldner nicht, obwohl er es kann (OLG Breslau J W 30/3345 31 ), so ist die Vollstreckungsgegenklage zulässig, und schon die Existenz des Vollstreckungstitels in der Hand des Gläubigers ist hinreichender Anlaß für die Vollstreckungsgegenklage (RG v. 6. 3. 1939 V Ε 159/385 [387] zu § 768). Die Klage auf Herausgabe des Titels, gestützt auf die Einwendungen des § 767, ist aber Vollstreckungsgegenklage (a. M. RG v. 26. 5. 1910 VI J W 709 14 = Gruch. 54/1110, OLG Dresden 25/163, Düsseldorf JMB1. N R W 53/160, welche die gewöhnliche Klage dafür zulassen, im besonderen Widerklagen; allerdings können auch Vollstreckungsgegenklagen als Widerklagen erhoben werden, vgl. § 767 Β III b 2), und stets darf, wenn der Schuldner den Gläubiger befriedigt hat, neben der Unzulässigkeitserklärung der weiteren Vollstreckung auch die Herausgabe des Titels gefordert werden (was RG v. 26. 5. 1910 VI J W 709 14 = Gruch. 54/1110 unter dem Gesichtswinkel der Klage aus § 767 anzweifelt); ob auch in anderen Fällen, ist zweifelhaft.

Alld

Wird eine an sich (in irgendeinem Zeitpunkt) zulässig gewesene Vollstreckungsgegenklage versäumt, so werden dadurch andere Klagen grundsätzlich nicht ausgeschlossen. So ist bei mehrfacher Erfüllung die Bereicherungsklage (BGB §§ 812 folg.) zulässig, gleichviel ob durch mehrfache Vollstreckung oder sonstwie die Bereicherung eingetreten ist und ob die Vollstreckungsgegenklage hätte erhoben werden können oder nicht (RG v. 8. 7. 1918 IV 144/18 Ν § 767/57, ν. 18. 1. 1911 V Warn. 194, v. 7. 3. 1905 III 366/04 Ν § 767/30), aber auch die aus schuldhafter Vertragsverletzung, wenn das ursprüngliche Rechtsverhältnis ein Vertrag war (BGB §§ 276, 278), bzw. die aus unerlaubter Handlung (BGB §§ 823 folg.), also bei Verschulden des Gläubigers (OLG Marienwerder Seuff. 57/212), kommen in Betracht.

Α Π d1

In diesen Fällen gilt nicht der Gerichtsstand des § 767 I (RG v. 18. 1.1911 V Warn. 194, v. 25. 6. 1898 V J W 506 19 , BayObLG Seuff. 50/221). Die Klage ist also in dem Gerichtsstande der §§ 12 folg. zu erheben und je nach ihrem Wert vor dem Amts- oder dem Landgericht, nicht vor dem (früheren) Prozeßgericht. Vermöge der Rechtskraftwirkung des ersten Urteils gilt aber doch § 767 II. Ein Klagehäufungszwang entsprechend § 767 III besteht hier nicht.

ΑΠd2

Eine solche Rückgewährklage darf, sofern die allgemeinen Prozeßbedingungen (Zuständigkeitsvoraussetzugen) gegeben sind, mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden (OLG München 18/403), wenn teilweise vollstreckt worden ist. Auch darf sie als Widerklage erhoben werden im Gerichtsstand des § 33. Dies gilt auch für die Klage auf Löschung einer Eintragung (OLG München 18/403), indes nur, wenn der Gläubiger schon befriedigt ist; nicht wenn eine Vormerkung oder ein Widerspruch zu löschen ist, denn insoweit dauert dann die Vollstreckung noch an, und es ist nur die Klage nach § 767 gegeben.

ΑΠ dΒ

Auch darf von der Vollstreckungsgegenklage nach Beendigung der Vollstreckung zu der anderen auf Rückgewähr oder Schadenersatz nach § 268 1 3 zulässigerweise übergegangen werden; anders ist dies, wenn die Vollstreckung schon vor Klageerhebung beendet war (OLG Braunschweig BraunschwZ 48/184f.; dann aber wird die Klageänderung regelmäßig zuzulassen sein, wenn ihr der Gegner widerspricht). § 717 II, III sind jedenfalls nicht entsprechend heranzuziehen.

Β

Die Vollstreckungsgegenklage richtet sich gegen die drohende (weitere) Vollstreckung, obwohl der außerprozessuale Anspruch, der vollstreckt werden soll, erledigt ist. 286

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Sie bezieht sich nicht auf die Vollstreckbarkeitserklärung als solche und ihre Ab- B I änderung, sondern nur auf den außerprozessualen Anspruch und die Prozeßkosten, also nicht auf die Frage der reinen Vollstreckbarkeit, nicht auf die formelle über die Zu- Β I a lässigkeit der Vollstreckungsklausel, die unter §§ 732, 768 fällt (doch dürfen Ansprüche nach § 767 und § 768 in derselben Klage gehäuft geltend gemacht werden; RG v. 6. 7. 1918 V Warn. 199) und grundsätzlich nicht auf die Einwendungen und Einreden, welche nach § 766 zu verfolgen sind (RG a. a. O.). Anders wurden von der h. M. (entgegen der hier vertretenen Auffassung, § 7 6 6 B i e l ) Β I a 1 bei vereinbarten Vollstreckungsbeschränkungen sowohl die Erinnerung nach § 766 (B III a 3) wie die Klagen aus § 767 zugelassen. Dagegen haben RG v. 6. 10. 1897 I Ε 39/142 [145f.], v. 30. 11. 1895 I Ε 36/249 [251]) die gewöhnliche Klage zugelassen, wenn die Parteien vereinbart hatten, daß ein Titel im Verhältnis zu ihnen nicht gelten sollte (vgl. aber § 767 Β III c 3). Sind die formellen Rechtsbehelfe von vornherein nur geeignet, eine Einstellung herbei- Β I a 2 zuführen, ohne die Vollstreckung endgültig bereinigen zu können, etwa wenn der Schuldner Leistung oder Stundung auch nach § 775 I 4, 5 dartun darf, damit dann aber nur eine einstweilige Einstellung erzielen kann, so darf ihm die Klage nach § 767 nicht verwehrt werden (OLG Dresden SächsA f. Rechtspfl. 1911/221 f.). Betrifft die Einwendung nur die formelle Vollstreckbarkeit, so trifft im besonderen Β I b § 767 II für die materiellen Einwendungen nicht zu (RG v. 19. 11.1906 VI 106/06 Ν § 767/32 bei Vollstreckbarkeit von Zwangsvergleichen; RG v. 29. 9. 1916 VII J W 17/45 16 , v. 22. 12. 1906 VII 79/06 [zitiert in JW 17/45 1 ·] für Schiedsvergleiche). Andererseits werden die formellen Einwendungen im Klageverfahren nach § 767 B I c grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Schuldner einen unter § 767 fallenden Einwand geltend macht. Behauptet der Schuldner im Falle des § 888 I die Erfüllung, so ist nicht die sofortige Beschwerde, sondern nur die Klage nach § 767 gegeben (RG v. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406 [407], ν. 27. 6. 1888 V Ε 21/377), und dies gilt auch in dem Falle, wo nach §§ 928, 936 vollstreckt wird (RG v. 8. 5. 1907 IV Recht 1720, v. 13. 12. 1901 VII J W 02/23"). § 767 dient dazu, einem Titel die Vollstreckbarkeit schlechthin zu nehmen (die Voll- Β Π Streckung aus ihm wird für unzulässig erklärt), nicht bloß einzelne Vollstreckungsmaßnahmen zu beseitigen (RG v. 4. 2. 1942 III DR A 12411β), wie etwa im Fall des § 771. Sie ist grundsätzlich gegen alle Vollstreckungstitel, Urteile und andere (§ 795), zulässig. Bezüglich der Urteile gilt die Norm des § 767 unmittelbar und in vollem Umfange. Β II a Bezüglich der sonstigen Titel der ZPO gilt sie im besonderen bei vollstreckbaren Ver- Β Π b gleichen (§ 794 I 1, vgl. RG v. 15. 10. 1907 VII 795/07 Ν § 767/39; aus Vaterschaftsanerkenntnissen: OLG Schleswig SchlHA 50/16); im gerichtlichen Vergleichsverfahren nach VglO § 86; bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§ 794 I 2), da oft die Einwendungen im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geltend gemacht werden können (vgl. § 103 Α III a; OLG Hamburg 20/338); bei vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen nach § 79413, im besonderen bei dem Zuschlagsbeschluß (KGZZP 61/229); bei Konkursfeststellungen und Zwangsvergleichen im Konkurse nach KO §§ 164 II, 194, 206 (RG v. 28. 6. 1907 III Recht 2801); bei Vollstreckungsbefehlen (§ 794 I 4; vgl. § 796 II); bei vollstreckbaren Schiedssprüchen (§ 794 I 4 a, vgl. BGH v. 17. 6. 1952 V RdL 213; doch haben RG v. 21. 1. 1941 VII Ε 165/374 [380], ν. 23. 7. 1935 II Ε 148/270 [273] die Vollstreckungsgegenklage hier schon vor der Vollstreckbarkeitserklärung zugelassen; dagegen Rosenberg Lb. § 183 IV 1, vgl. dazu § 1042 Β I, II); bei guarantigierten Urkunden (§ 794 I 5; vgl. hierzu aber § 797 IV); doch gibt es hier eine besondere gerichtliche Zuständigkeit (vgl. § 795 A I e 1). Auch gibt es die Vollstreckungsgegenklage gegen den Teilungsplan nach ZVG §§115, 156, gegen die Vor-, Nach- und Zuschußberechnung im Konkurse der Genossenschaft (GenG §§ 106, 113, 114, 115c, 115d). Ferner gibt es die Vollstreckungsgegenklage gegen die bestätigte Dispache (FGG Β Π b 1 § 158 II); bei Erb- und Gesamtgutauseinandersetzungen nach FGG §§ 98, 99 I; nach 287

Β π bι

§

767

ZPO V I I I . Buch

VAG § 52 und im Verfahren nach StPO § 406 b, aber auch gegen die Hausratentscheidungen nach der 6. DVO EheG (a. M. LG Mönchen-Gladbach N J W 49/229®). Die Vollstreckungsgegenklage gibt es auch gegen den Spruch eines Innungsausschusses (vgl. § 794 A IV c l ) . Β Πb2

Ob bei solchen Titeln § 767 II anzuwenden ist, richtet sich danach, inwieweit bis zu ihrer Entstehung die Einwendungen überhaupt gebracht werden dürfen (RG v. 13. 7. 1909 I I I Ε 71/404 [413], ν. 4. 12. 1903 V I I Seuff. 59/168). Da das Kostenfestsetzungsverfahren keine Einwendungen zuläßt, gilt § 767 II nicht gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse (BGH v. 15. 11. 1951 IV Ε 3/381 [382] = N J W 52/144®, RG v. 5. 3. 1929 II Ε 124/1 [2], RArbG v. 5. 5. 1937 Ε 18/226 [236], OLG Köln J W 30/1512«, Breslau Η R R 30/829, Hamburg MDR 53/558 42 « — darüber, ob die Einwendungen schon im Prozeß zu bringen sind, vgl. § 91 Β II f 3, g). Dasselbe gilt für Kostenfestsetzungsbeschlüsse nach RAGebO § 8 6 a (OLG Celle NdsRpfl. 52/28 2 ; a. M. OLG Hamm N J W 56/1763), vollstreckbare Urkunden (§§ 794 I 5, 797 IV) und für gerichtliche vollstreckbare Vergleiche (BGH v. 27. 11. 1952 I V N J W 53/345 = J R 53/137, v. 6. 3. 1952 IV MDR 4 1 6 2 6 ' = N J W 786 1 S , R G v. 12. 6. 1933 VI Seuff. 87/190, v. 1. 7. 1896 V Ε 37/416 [420]). In diesen Fällen dürfen also auch alle rechtshindernden Einwendungen gebracht werden (also mangelnde Geschäftsfähigkeit; Nichtigkeit des Geschäfts nach B G B § 138: RG v. 22. 3. 1937 IV J W 2447«; OLG München H R R 37/412: Unwirksamkeit des Vergleichs nach B G B § 779; RG v. 15. 2. 1932 I V Ε 135/219 [224] für den Arglisteinwand; R G v. 26. 9. 1932 V I I I H R R 33/1269 für die Einrede des nichterfüllten Vertrages; R G v. 12. 6. 1933 VI Seuff. 87/190 für die Aufrechnung); aber auch die Formungültigkeit der vollstreckbaren Urkunde darf geltend gemacht werden (Rosenberg Lb. § 183 IV 2 c; a. M. OLG Hamm H R R 34/1243). Bei Schiedssprüchen kommt es darauf an, ob sie im Schiedsverfahren zu erledigen waren (RG v. 29. 9.1916 V I I J W 17/45 1 *, OLG Hamburg LZ 26/848'), und im Falle des Aufrechnungseinwandes, ob er tatsächlich erledigt worden ist (OLG Hamburg HRZ 27/111 41 ). Gehört aber der Einwand nicht vor das Schiedsgericht, so ist er vom ordentlichen Gericht zu erledigen (über das Verfahren hierbei vgl. § 1042 Β I, II).

Β üb 3

Ausgenommen sind Arreste und einstweilige Verfügungen, für die nur §§ 927, 936 gelten (KG J W 33/1897«; a. M. R G v. 13. 12. 1901 V I I J W 0 2 / 2 3 " , OLG Dresden J W 34/1184 1 «: nur Klage aus § 767), soweit nicht die einstweiligen Verfügungen zu erfüllende Leistungen zum Gegenstande haben (§ 916 Α III c); hier gilt wieder § 767 1 (OLG München 40/402, Stuttgart J W 32/186 1 «, Dresden J W 34/1184 1 β , LG Arnsberg N J W 50/111 1 0 für den Kostenvorschuß auf Grund einstweiliger Anordnung nach § 627).

Β Π c

Unanwendbar ist § 767 im Verwaltungszwangsverfahren (KG OLG 21/100; jedenfalls sind für die Erledigung der Einwendungen nach BGH v. 30. 5. 1956 V N J W 1356 = DVBl. 622 die ordentlichen Gerichte nicht zuständig) und gegen die vorläufige Feststellung der Unterhaltspflicht durch die Verwaltungsbehörde nach FürsorgepflichtVO § 23 II (OLG Königsberg H R R 31/630), es sei denn, daß die Klage in diesem Verfahren (unter Übergang zum ordentlichen Gerichtsverfahren) ausdrücklich zugelassen ist (vgl. auch darüber, ob sie innerhalb des Verwaltungsgerichtsverfahrens zugelassen ist, § 704 Β I I b ) . Über die Erledigung der Aufrechnung unstreitiger Gegenforderungen im Verwaltungsgerichtsverfahren, obwohl die Gegenforderung sonst zur Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte gehört (vgl. OVG Hamburg MDR 51/314 2 1 6 : bei bestreitbarer Gegenforderung sei auszusetzen und die Entscheidung des ordentlichen Gerichts abzuwarten), vgl. § 322 Η IV a 1, GVG § 13 J II b 2.

Β Π d

Im Verfahren nach dem B E G ist die Klage in der ersten Instanz vor dem ordentlichen Gericht zu erheben (BEG § 205 III). Die erfolgreiche Klage gestaltet, d. h. sie beseitigt den ihr entgegenstehenden Titel (vgl. R G v. 21. 1. 1941 V I I Ε 165/374 [380], ν. 5. 10. 1920 V I I Ε 100/98 [100], v. 25. 1. 1911 I Ε 75/199 [200 folg.], OLG Darmstadt 18/402, Posen 23/150). Nach der hier vertretenen Auffassung (§ 253 G I b; a. M. aber die h. M., vgl. Rosenberg Lb. § 183 IV 8) ist diese Art eine Unterart der Leistungsklage, die aber auch den außerprozessualen Anspruch zugleich rechtskräftig vernichtet; a. M. die, welche dies nicht annehmen (vgl.

Β ΙΠ

288

Allgemeine Vorschriften

§ 767 Β m

Hellwig, Anspruch und Klagrecht S. 166, RG v. 10. 10. 1903 I Seuff. 59/43 = J W 398«, KG OLG 20/340, OLG Posen 23/150, Königsberg Seuff. 76/46). So wie der nichttitulierte außerprozessuale Anspruch durch Erfüllung vernichtet wird, so wird es auch der titulierte. Daraus, daß auch der außerprozessuale Anspruch vernichtet wird, ergibt sich, daß Β ΠΙ a insoweit auch kein neuer Titel mehr beschafft werden darf. Die Vollstreckungsgegenklage setzt deshalb den früheren Prozeß „im Kern" fort (RG v. 12. 1. 1937 III Ε 153/216 [218]), weshalb auch, selbst wenn für die Klage ein Vorbescheid (GVG § 13 Β V b) erforderlich Β ΠΙ a 1 war, er es nicht für die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage ist (RG v. 12. 1. 1937 III Ε 153/216 [219]). Klagt der Gläubiger erneut auf Leistung (oder Feststellung, sofern nicht die Leistungs- Β ΠΙ a 2 klage zu fordern ist, § 256 C II a), so steht dieser Klage nicht die Vollstreckungsgegenklage entgegen (RGv. 16. 6. 1915 V JW 1031 33), wohl aber das erste Urteil. Der Gläubiger darf indes eine Feststellungsklage erheben, um einer Berühmung des Schuldners, daß der Anspruch erledigt sei, entgegenzutreten (RG v. 24. 9.1926 II Warn. 199); — ob dies anders ist, wenn die Vollstreckung schon beendet ist, hängt von der Berühmung des Schuldners ab (a. M. OLG Dresden 22/365, welches das Feststellungsinteresse trotz der Berühmung des Schuldners verneint); eine neue Leistungsklage darf er erheben, wenn der Titel nicht mehr anders herstellbar ist (vgl. § 322 Β II a) oder wenn der Gläubiger ohne Klageüberlagerung einen solchen fordert (RG v. 23. 1. 1925 II Ε 110/117 [118], ν. 16. 6. 1915 V JW 103 1 33). Doch darf er den neuen Titel nicht mehr erhalten, wenn inzwischen die Vollstreckungsgegenklage durchgedrungen war. Ist die Vollstreckungsgegenklage vom Schuldner erhoben, so wird damit (nur) die negative Feststellungsklage des Gläubigers gegenstandslos und unzulässig (§ 256 G I c 2; a. M. RG v. 14. 10. 1920 VI Ε 100/123 [126]), was mit dem Verbot der Klageüberlagerung zusammenhängt. Die wohl h. M. geht allerdings dahin, hier das Verbot der Klageüberlagerung zu mißachten und beide Klagen beliebig nebeneinander zuzulassen (vgl. Rosenberg Lb. § 183 IV 3, RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [161], ν. 18. 4.1929 VI Seuff. 83/176, v. 10. 10. 1903 I Seuff. 59/43 = JW 398·). Soweit die Vollstreckungsgegenklage zulässig ist, wird eine negative Feststellungs- Β ΙΠ a 8 klage des Schuldners so wenig zuzulassen sein wie in den Fällen, wo die Leistungsklage möglich ist (§ 256 G II a; a. M. die h. M. vgl. RG v. 14. 10. 1920 VI Ε 100/123 [126], ν. 22. 2. 1912 IV 360/11 Ν § 767/45, v. 5. 4. 1909 VI Ε 71/68, v. 15. 12.1904 IV Ε 59/301 [305] = J W 05/832*, v. 10. 10. 1903 I JW 398» = Seuff. 59/43, v. 4. 2. 1897 VI Ε 38/428 [429], KG OLG 20/340, OLG Karlsruhe 11/147, Darmstadt 18/402, Breslau 25/161; die h. M. verkennt aber, daß die Vollstreckungsgegenklage eine gestaltende Leistungsklage ist, vgl. § 253 G i b ; OLG Marienwerder Seuff. 60/109 gibt sogar nur die Erinnerung nach § 766, vgl. dazu § 766 Β I e 1). Anders ist dies nur insoweit, wie die Feststellungsklage (sofern sie zulässig ist) weiter geht, im besonderen nach Beendigung der Vollstreckung wirkt und (gerade dann) wirken soll (RG v. 5.1.1914 IV JW 3569); doch wird dann regelmäßig die Rückforderungsklage anzubringen sein (§ 256 A V). Zur Erhebung der Vollstreckungsgegenklage wird der Schuldner nicht gezwungen. Β ΠΙ b Daß er nicht die negative Feststellungsklage erheben darf, wo er die Vollstreckungs- Β ΙΠ b 1 gegenklage hat, vgl. § 256 G II a 3. Doch darf er weitergehende Klagen erheben. Wird eine Klage auf unerlaubte Handlung oder Vertragsverletzung gestützt, sind § 32 bzw. §§ 12 folg. nur insoweit anzuwenden, wie sie über die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 I) hinausgehen (RG v. 26. 5. 1910 VI JW 710" = Warn. 303 = Gruch. 54/1110). Soweit die Vollstreckungsgegenklage zulässig ist, darf sie auch als Widerklage erhoben Β ΠΙ b 2 werden (OLG Düsseldorf JMB1. NRW 53/160 = DR IV [420] 73b), wobei für sie allerdings der Gerichtsstand des § 767 I gegeben sein muß (vgl. § 33 C III c 4). Auch sind in einem etwaigen neuen Prozeß die Einwendungen und Einreden des § 767 Β ΠΙ b Β einwand- und einredeweise geltend zu machen; § 767 zwingt auch insoweit nicht zur 19

Wieczorek, ZPO IV.

289

Β nib 3 §

767

ZPO VIII. Buch

Klageerhebung gegenüber einer erneuten Leistungs- oder negativen Feststellungsklage des Gläubigers (RG v. 21. 11. 1903 V Gruch. 48/1150, v. 29. 9. 1903 II Recht 2831). Dasselbe gilt für die Replik gegenüber einer Aufrechnung mit dem festgestellten a b geurteilten außerprozessualen Anspruch (KG OLG 21/88f.). Die Einwendungen und Einreden dürfen aber auch hier nur unter den Beschränkungen der §§ 767 II, III, 322 (RG v. 21. 11. 1903 V Gruch. 48/1150) geltend gemacht werden, und der Schuldner muß sie geltend machen, wenn sie ihm nicht nach § 767 II abgeschnitten werden sollen. Dies gilt für die Klagen nach §§ 731 (RG v. 14. 12. 1903 IV 242/03 Ν § 767/25), 723, (RG v. 25. 6. 1926 VI Ε 114/171 [173], ν. 5. 2. 1885 IV Ε 13/347 [349] und § 723 Β III), wie im Betragsverfahren, wenn ein Grundurteil vorausgegangen ist und die Einwendungen und Einreden erst nach Erlaß des Grundurteils entstanden sind (RG v. 16. 11. 1912 VI JW 13/137" = Warn. 13/123). Β III c

Jedenfalls haben die Parteien über Einwendungen und Einreden nach § 767 das volle Dispositionsrecht (RG v. 12. 10. 1900 VII JW 75218),

Β ΠΙ c 1 d. h. der Gläubiger darf einstweilen auf die Vollstreckung verzichten (etwa bei zu erlassenden Versäumnisurteilen bis zum Eintritt der Rechtskraft oder bis zur Aufrechterhaltung durch ein anderes Erkenntnis) oder sich damit begnügen, daß die Vollstreckung (zunächst) auf einzelne Gegenstände beschränkt wird (RG v. 9. 12. 1939 II Seuff. 94/40), so daß nur dann, wenn diese Vollstreckung nicht befriedigt, weiter gegriffen werden darf. Bei solchen einstweiligen Vollstreckungsbeschränkungen gilt § 767 II, III nicht, und die Einwendungen und Einreden brauchen also — gleichviel ob sie zugleich außerprozessuale Bedeutung haben oder nicht — nicht schon im Prozeß geltend gemacht zu werden, sofern sie erst bei der Vollstreckung vom Gläubiger zu beachten sind (der Anspruch entsteht erst mit der Verletzung der Abrede durch den Gläubiger, OLG Hamm 20/339, Rosenberg Lb. § 180 III 1 b; anders ist dies nur, wenn der Gläubiger sich schon im Prozeß gegen einen entsprechenden Einwand [oder eine solche Einrede] des Schuldners gewehrt hatte, dann muß der Schuldner sie auch hier schon durchzusetzen versuchen; das entsprechende gilt, wenn der Schuldner sie von sich aus vorträgt — etwa eine Stundung — und darüber entschieden oder zu entscheiden vergessen wird). Β III c 2

Wo bestimmte Vermögensmassen gesetzlich getrennt behandelt werden (die Parteien selbst haben aber kein Recht, vertraglich solche besonderen Vermögensmassen zu bilden; a. M. Rosenberg Lb. § 180 III 1 b), darf der Gläubiger sich damit begnügen, in diese zu vollstrecken, etwa bei Vereinbarungen mit einem nichtrechtsfähigen Verein, daß nur in sein Vermögen (RG v. 16. 3. 1906 II Ε 63/62 [65]); oder beim Erben, daß nur in den Nachlaß; beim Ehemann, der im vertraglichen Güterstande mit der Ehefrau lebt, daß nur in das eingebrachte Gut der Frau oder nur in das Vorbehaltsgut bzw. nur in das Sondergut eines Gatten vollstreckt wird (aber nur während sie sich in einer Gütergemeinschaft befinden, vgl. § 739 A I b). Bei solchen Abreden gilt § 786 entsprechend, d. h. die Beschränkung muß schon im Prozeß geltend gemacht werden, soweit der Schuldner unbeschränkt oder beschränkt haften könnte; doch darf von dem im vertraglichen Güterstande lebenden Mann nicht von vornherein, wenn nur das Vorbehaltsgut der Frau haftet, die Duldung in eingebrachtes Gut usw.; oder wenn nur auf das Vermögen des nichteingetragenen Vereins zugegriffen werden soll, nichts von seinem handelnden Vorstandsmitglied gefordert werden; während der Erbe die beschränkte Erbenhaftung vorbringen muß, auch wenn sie, nachdem er sie bereits verloren hatte, neu vereinbart worden ist.

Β III c 3

Die Parteien können aber einer Urteilsforderung keine andere zugrunde legen (§767 Β I a 1) und der Gläubiger kann auch nicht auf die Vollstreckung schlechthin — ohne zugleich auf den Anspruch aus dem Titel — verzichten (§ 306 A I b 1); auch der Verzicht auf den Offenbarungseid ist nur einstweilen (etwa wenn zunächst andere Maßnahmen zu Ende zu führen sind) wirksam (a. M. Rosenberg Lb. § 180 III 1 b; vgl. § 767 Β III c 1).

Β III c 4

Prozeßkostenvereinbarungen wirken außerhalb des Prozesses, m. a. W. der Kostenfestsetzung darf die Vollstreckungsgegenklage entgegengesetzt werden, selbst wenn die Kostenvereinbarung schon vor Abschluß des Prozesses getroffen worden ist; § 767 II, 290

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Β III c 4

III gilt insoweit nicht (BGH v. 6. 3. 1952 IV Ε 5/251 = NJW 786 = MDR 416 für eine Regelung anläßlich des Ehestreits; OLG Hamburg MDR 53/558, vgl. auch § 767 C II a). Getroffen werden durch § 767 die außerprozessualen Einwendungen (vgl. aber § 767 0 Β III c), welche den durch das Urteil (oder den vollstreckbaren Titel) festgestellten außerprozessualen Anspruch betreffen (RG v. 18. 4. 1903 I Ε 54/303 [305], ν. 15. 5. 1895 V E 35/395 [398]). Der festgestellte Anspruch ist in seinem Umfange nach der Rechtskraftwirkung C I (§ 322 Β III) zu bemessen, also nach den Gründen des zuletzt entscheidenden Gerichts, auch des Revisionsgerichts, wenn sie das vorangegangene Erkenntnis abändern, sonst nach denen des Berufungsgerichts (RG v. 8. 6. 1932 IX HRR 33/961) oder, wenn es zu einer sachlichen Entscheidung in der Berufungsinstanz nicht gekommen ist, nach denen der ersten Instanz. Den festgestellten Klagegrund als solchen (§ 253 G IV), der zur Behauptungslast des C I a Klägers gehört, trifft § 767 nicht: vergessenes oder unterlassenes Bestreiten begründet keine Gegenklage (vgl. aber § 322 G III b 2 bei Klagen aus BGB § 826). Über Replik und Replikation, Triplik und Triplikation usw. vgl. §§ 253 Β IV c, C I b 767 G III. Über den Begriff der Einwendung vgl. § 253 Β IV b 2, über den der Einrede vgl. C II § 253 Β IV b 2; bloßes Bestreiten kann gegenüber rechtskräftigen Urteilen überhaupt nicht nachgeholt werden; doch hat RG v. 16. 5. 1896 VI JW 35712· 13 den § 767 angewandt, wenn der Schuldner geltend macht, daß das Verlangen des Gläubigers über den Titel hinausgehe. Als Einwendungen und Einreden in bezug auf den Gegenstand des Anspruchs, die unter § 767 fallen, kommen die folgenden in Betracht: a) die den Anspruch nachträglich voll erledigenden (also die rechtzerstörenden), b) die Einreden, die das tun, c) die Einreden, die der Vollstreckung ζ. Z. entgegenstehen, d) die, welche sie nur bedingt zulassen. Zu den den Anspruch voll erledigenden nachträglich entstandenen Einwendungen C II a gehören: die Erfüllung (RG v. 8. 6. 1932 IX HRR 33/961 in dem Fall der §§ 887folg., vgl. § 887 A) C II a 1 oder die sonstige Tilgung (RG v. 7. 10. 1912 VI Ε 80/153 [154]); aber auch, daß die Rechnung, zu deren Legung der Schuldner verurteilt worden ist, schon gelegt wurde; die Unvollständigkeit der Rechnungslegung darf der Gläubiger nach § 888 bekämpfen (RG v. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406 [407]). Ferner gehören hierher die Einwendung der an Erfüllungs Statt angenommenen Leistung (OLG München 31/96); die der Hinterlegung unter Verzicht auf Rücknahme (BGB §§ 376, 378, RG v. 11. 7. 1892 IV Ε 30/197 [199]), selbst wenn zunächst nur zur Abwendung der Vollstreckung hinterlegt wurde und der Schuldner erst nachträglich auf die Rücknahme verzichtet hat (RG v. 30. 1. 1914 III JW 466«); der Übergang von der Erfüllungs- zur Schadensersatzforderung (BGB §§ 326, 283) oder C II a 2 der Eintritt einer auflösenden Bedingung, bei Ansprüchen auf Unterlassung der des Erwerbs des Rechts zur Handlung und auch der der Löschung eines Rechts wie bei der nachträglichen Entscheidung des Patentamts, nach der ein Gebrauchsmuster (GebrMG § 8, RG v. 30. 6. 1937 I Ε 155/321 [327]) oder ein Patent gelöscht wird; der Einwand, daß der Gläubiger nach BGB § 283 eine inzwischen abgelaufene Frist bestimmt habe (RG v. 4. 5. 1927 I Ε 117/66 [68], ν. 16. 5. 1923 I Ε 107/15 [19], v. 14. 5. 1919 V Ε 96/20 [21]); der Einwand, daß die gewählte und vom Schuldner zu wählende Leistung (BGB § 262) C II a 3 unmöglich geworden ist (RG v. 23. 11. 1911 V Recht 12/182, v. 20. 4. 1898 I JW 356 ϊβ , ν. 4. 2. 1891 V Ε 27/382 [384]; vgl. § 767 C II b 3); der des Rücktritts vom Vertrage nach dem maßgebenden Zeitpunkt (RG v. 17. 10. 1924 C Π a 4 VI Ε 109/69, v. 8. 6. 1923 II Ε 107/233 [234], v. 27. 1. 1922 VII Ε 104/15 [17]). Doch hat hier RG v. 25. 1. 1911 I Ε 75/199 (202) verlangt, daß der Schuldner die aus dem Rücktritt 19·

291

C II a 4

§

767

ZPO VIII. Buch

sich ergebenden Verpflichtungen Zug um Zug zu leisten anbot bzw. darlegte, daß er keine Rückgewährsansprüche mehr zu erfüllen habe; stützte sich gar der Kläger auf den Rücktritt, so ist seine Rückgängigmachung Einwand; und es ist auch ein Einwand, wenn die Klage auf Kündigung gestützt war, diese aber auf Grund des Pachtschutzverfahrens für unzulässig erklärt wurde (BGH v. 17. 6. 1952 V MDR Β 777/52 = RdL 213), oder wenn nach dem für Räumungstitel nach § 767 II maßgebenden Zeitpunkt die Räume neu erfaßt und dem Schuldner zugewiesen wurden (LG Hagen N J W 47/347 1 2 , während es sonst grundsätzlich keine Vollstreckungsgegenklage gibt: LG Weiden WM 51/8, es sei denn, daß eine Gesetzesänderung dies gebietet; vgl. § 767 C II a 9); so kann auch bei weggefallenem Eigenbedarf verfahren werden, aber nicht der Wegfall des Eigenbedarfs als solcher (AG Kemnath MDR 53/232, LG Schweinfurt MDR 52/687), sondern die Zuweisung gibt den Einwand; Cüa5

der Einwand des Erlasses (BGB § 398), auch die (teilweise) Herabsetzung von Zinsen (RG v. 19. 2. 1929 II Ε 124/146 [152], ν. 24. 4. 1902 V Recht 1806), aber auch die gesetzliche (etwa nach der Notverordnung 1931); hierher gehört auch die nachträgliche Herabsetzung wegen unangemessen hoher Zinsen durch Senkung des Preisniveaus (Schönke-Pohle § 767 Anm. I I 1; a. M. OLG Naumburg J W 34/3015 2 4 ), auch mit rückwirkender Kraft.

CΠ a 6

Ferner sind zu nennen der Einwand des Vergleichs (RG v. 17. 5. 1922 V Seuff. 78/54, v. 10. 5. 1907 V I I J W 392 1 3 , v. 22. 3. 1907 V I I J W 310 1 0 , v. 12. 10. 1900 VII Gruch. 45/1157 = Seuff. 56/121), auch der des Zwangsvergleichs nach KO § 193, VglO §§ 82, 83 (RG v. 16. 3. 1931 V I I I Ε 132/113 [114], ν. 18. 12. 1928 V I I Ε 123/69 [71] nach Notverordnungen, OLG Oldenburg MDR 54/747; nach VHG § 16); Einwendungen sind auch die auf Grund des Konsolidationsaktes nach PrABG § 43 (RG v. 15. 12. 1917 V 244/17 Ν § 767/54);

CΠ a 7

der Einwand der rechtskräftigen Scheidung der Ehe, wenn Unterhalt nur bis zur Lösung oder nach § 627 b (dann nach Ablauf der Frist) zugesprochen war (RG v. 10. 2. 1919 IV J W 502 8 , LG Essen Rpfl. 50/40 8 ; a. M. LG Essen JMB1. N R W 49/252, das anscheinend die Replik durchgreifen läßt, daß der Mann auch nach Scheidung unterhaltspflichtig blieb); der, wenn die Klage um den Verzichtvertrag mit der Frau auf die Herausgabe von eingebrachtem (vgl. §§ 52 B, 739 A) oder sonstigem güterrechtlich gebundenem Gut geht, selbst wenn die Herausgabe erst künftig zulässig wäre (wo ein Fall des B G B § 1418 a. F . vorlag oder die Scheidungsklage schon erhoben war; R G v. 4. 4. 1921 I V 456/20 Ν § 767/65);

CΠ a 8

der Einwand der Aufhebung der älteren Entscheidung durch eine jüngere (RG v. 1 . 1 0 . 1902 I Ε 52/216 [218], vgl. aber § 322 Β IV c);

CΠ a 9

der Einwand der nachträglichen Gesetzesänderung wie auch der der Änderung der Behördengrundsätze für Angestellte durch Gesetz (RG v. 7 . 1 . 1 9 3 8 I I I J W 957 2 0 ); anders ist dies, wenn das Gesetz etwas anderes vorschreibt, wie B V F G § 86 1 1 (vgl. § 766 A IV, 767 A I a 3);

C Π a 10 die Einwendung der Aufrechnung (RG v. 14. 12. 1909 II Warn. 10/76, v. 20. 11. 1903 I I I Ε 64/228 [230], ν. 29. 5. 1899 VI Ε 44/364 [365], vgl. aber § 322 H; über die Aufrechnung gegenüber dem Armenanwalt vgl. § 124 G II b; LG Kiel SchlHA 52/131 hat dies gegenüber der vertretenen Partei gelten lassen, so lange der Armenanwalt seine eigene Forderung nicht geltend gemacht hat); darüber, ob der Einwand erst dann entsteht, wenn die Aufrechnung erklärt wird oder wenn sie erklärbar ist, vgl. § 767 D I I I b 1; bezüglich des Kostenanspruchs darf sie jedenfalls noch nach Festsetzung erklärt werden und führt dann zur Klage aus § 767, ohne daß § 767 I I entgegengehalten werden könnte (OLG Hamburg MDR 53/558; vgl. § 767 Β II b 2). Gleichviel aber, ob sie erklärt wird und nicht beachtet worden ist, so darf die Forderung, solange die Aufrechnung nicht nach § 322 II verbraucht ist, neu geltend gemacht werden, ohne daß der Gegner sich auf § 767 II berufen könnte, nur kann durch dieses neue Klagerecht der alte Titel nicht zerstört werden (wenn dann nicht nachträglich die Forderung gepfändet und überwiesen wird). 292

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Über die Einwendungen bei wiederkehrenden Leistungen vgl. § 767 A l b .

C Π a 11

Ferner gehören unter § 767 die vernichtenden Einreden, also u. a.:

CΠ b

die Einrede der Verjährung (BGB § 218, RG v. 15. 10. 1897 II Ε 40/352 [353]);

CΠ b 1

die der Schikane (BGB § 226; vgl. OLG München 31/96 für eine Einwendung aus B G B C Π b 2 § 826); die, daß die auferlegte Leistung unmöglich geworden ist (RG v. 8. 6. 1923 II Ε 107/233 C I I b 3 [235], v. 16. 5. 1923 I Ε 107/15 [19]), sofern sie den Schuldner betraf (RG v. 5. 6. 1897 I Ε 39/167f., KG D R 40 A 2116 2 1 ), ausgenommen den Fall der §§ 888, 726 (OLG Hamburg Seuff. 50/139); vgl. auch § 767 C II a 3; die des Notbedarfs (BGB §§ 519, 529 II, 829, 1603, 1604, 1608, 1620, 1708; R G v. 8. 3. C H b 4 1937 IV J W 1547®, v. 1. 5. 1894 I I I Ε 33/378); die Einrede gegen das obsiegende Teilurteil eines Inkassozessionars, wenn der Zedent C II b 5 durch sachliches Urteil abgewiesen worden ist, das nicht nur seine Legitimation als solche betraf, und der Schuldner sich auf dieses zweite Urteil beruft (RG v. 1 . 1 0 . 1 9 0 2 1 Ε 52/216 [218]); die Einrede aus B G B §§ 1169, 821, 853.

CΠ b 6

Weiter fallen unter § 767 die aufschiebenden Einreden, also u. a.:

CΠ c

die Einrede der Stundung (OLG Königsberg 18/408), vgl. auch § 767 Β I I I c;

CΠ c 1

das nach VAG § 69 erlassene Zahlungsverbot (RG v. 22. 1. 1926 V I Ε 112/348 [349]). C II c 2 In diesen Fällen wird die Vollstreckung zur Zeit (bzw. bis zu einem bestimmten Kalendertag usw.) für unzulässig erklärt. Schließlich fallen auch die Einreden, welche eine Vollstreckung bedingen können, C II d unter § 767, also: die Einrede der Zurückbehaltung (RG v. 25. 8. 1938 V Ε 158/145 [149], ν. 26. 3. 1928 V I C Π d 1 H R R 1521, v. 22. 12. 1903 II Ε 56/173 [178], OLG Dresden 16/358); vorausgesetzt wird, daß die Einrede nach außerprozessualem Recht begründet werden kann (so hat ein Zurückbehaltungsrecht, gestützt auf das Verkehrsrecht mit dem Kinde, gegen vermögensrechtliche Ansprüche OLG Nürnberg B a y J M B l . 52/187 nicht gegeben; darüber, daß über die Herausgabe eines Kindes unter den Eltern ab 1. 7. 1958 das Vormundschaftsgericht entscheidet, vgl. B G B § 1632 II). Andererseits gehen die Gegenansprüche dem Schuldner nicht verloren; er verliert nur den Anspruch auf Erfüllung Zug um Zug. Geht es nur um die Zug-um-Zug-Leistung, so gibt es keine Vollstreckungsgegenklage des Gläubigers gegen den Schuldner (vgl. dazu § 756); die Gegenleistung wird im Prozeß um die Leistung weder tituliert noch rechtskräftig festgestellt (RG v. 19. 10. 1920 II Ε 100/197 [199], § 322 F II b). Dahin gehört auch die Einrede mangelnder Gegenleistung. In diesen Fällen wird die Vollstreckung bedingt für zulässig erklärt (nämlich gegen die Gegenleistung, vgl. RG v. 26. 9. 1932 V I I I H R R 33/1269, KG J W 37/1631 3 ); die der Entwertung der Gegenleistung bei Verurteilung Zug um Zug (RG v. 26. 3. 1928 C II d 2 V I H R R 1521 = Seuff. 82/161), die der endgültigen Umwandlung einer ausländischen Forderung in eine inländische, etwa durch Feststellung zur Konkurstabelle (RG v. 8. 1. 1926 II Ε 112/297 [301]); die Einrede, daß der wahlberechtigte Schuldner (BGB § 262) einen anderen Gegenstand C II d 3 gewählt habe (RG v. 4. 2. 1891 V Ε 27/382 [384], KG J W 38/1274 4 5 ). Auch die Änderung der Verfügungsbefugnis kann unter § 767 fallen.

C II e

Ist sie aber schon bei der Prozeßfähigkeit des Gläubigers zu beachten, so fällt sie nicht C Π e 1 unter die Bestimmung, im besonderen gilt nicht § 767 II. Dies gilt für die gesetzliche Vertretung des Schuldners, sowohl für den Wegfall der gesetzlichen Vertretungsbefugnis (Einsetzung von Testamentsvollstreckern, Konkursverwaltern, Zwangsverwaltern, Nachlaßverwaltern, Bestellung eines Vormundes) wie 293

C II c 1

§ 7 6 7

ZPO VIII. Buch

f ü r ihren Eintritt. Doch gibt dieser Wechsel als solcher keinen Veränderungsgrund ab: sind deshalb die Einwendungen schon ausgeschlossen (§ 767 II, III), so werden sie nicht durch den Eintritt der Vertretungsbefugnis geändert. Dies gilt auch gegen den Erben, der die beschränkte Erbenhaftung selbst geltend gemacht haben mußte, wenn erst später die Nachlaßverwaltung angeordnet worden ist (RG v. 15. 12. 1904 IV Ε 59/301 [304]). C II e 2

Anders ist dies in den Fällen, wo die Yerfügungsmacht selber wechselt und die Rechtslage für den Schuldner sich dadurch ändert, also etwa durch güterrechtliche Eheverträge (früher schon durch Verheiratung der Frau, vgl. BGB §§ 1395, 1443 a. F.; nach RG v. 16. 12. 1935 IV Warn. 36/48 aber nicht der Einwand, daß durch die Verheiratung der Frau die zuerkannte Forderung zum eingebrachten Gut geworden, vgl. jetzt §§ 52 B, 739 A); durch Pfändung der Forderung durch einen dritten (RG v. 17. 2. 1897 I J W 169 18 , OLG Karlsruhe Η RR 37/1345) oder umgekehrt durch Aufhebung des Pfändungsbeschlusses oder durch Vorpfändung oder Nießbrauchbestellung bzw. ihre Aufhebung; durch Abtretung (RG v. 28. 1. 1907 I Ε 65/126 [128], OLG Hamburg 31/42), auch wenn der Gläubiger die Beitreibung nicht mehr beabsichtigt (nach OLG Stuttgart 39/72) und wenn schon vor dem maßgebenden Zeitpunkt (§ 767 D III) abgetreten war, dem Schuldner aber die Abtretung erst später bekannt geworden ist (BGB § 407, RG v. 17. 11. 1931 V Warn. 32/31, v. 13. 3. 1914 III Ε 84/286 [292], OLG Karlsruhe H R R 37/1345). Dies ist auch der Fall, wenn die Nacherbschaft eintritt oder der vorläufige Erbe ausschlägt (der schon vor der Annahme der Erbschaft als Gläubiger auftreten darf; aber als Schuldner nicht in Betracht kommt) oder wenn der nach AnfG § 10 erforderliche Titel wegfällt (also bei einredeweiser Geltendmachung oder wenn AnfG § 10 übersehen worden ist; vgl. OLG München 18/403), doch darf auch hier im Prozeß gegen den Anfechtenden schon einredeweise der Einwand gebracht werden, daß der Schuldtitel keinen Bestand hat (RG v. 6. 2. 1928 VI J W 1344 1 ); oder bei befreiender Schuldübernahme durch einen anderen (der allerdings der Gläubiger zustimmen muß, vgl. BGB §§ 414folg., was im Fall des BGB § 416 auch stillschweigend geschehen kann).

C II e 3

Besonders geregelt sind der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung des Erben (§ 785) und die ihm entsprechenden Fälle des BGB §§ 419,1480, 1489,1504, 2187 (§ 786), indes nur in den Grenzen der §§ 780folg. (RG v. 15. 12. 1904 IV Ε 59/301 [302folg.]). In den Fällen des BGB § 419 gilt aber nicht § 767 II. Diese Einreden sind prozessualer Art, aber ausdrücklich zugelassen worden. Die Einrede der beschränkten Erbenhaftung darf deshalb ihrem Grunde nach nicht der Vollstreckungsinstanz vorbehalten werden (RG v. 24. 10. 1911 VII Ε 77/245).

C II f

Auch teilweise Erledigung des Anspruchs ist so geltend zu machen (RG v. 18. 12. 1903 VII J W 04/59 14 , OLG München H R R 37/412), also auch, wenn die Einwendung nur einen Teil betrifft (OLG Rostock Seuff. 70/165). Dann wird die Vollstreckung gegebenenfalls teilweise für unzulässig erklärt.

C ΠΙ

Repliken und Beplikationen sind Einwendungen des Gläubigers gegen die des Schuldners. Der Gläubiger wird zu ihrem Vorbringen genötigt, wenn er sich nicht der rechtskräftigen Klageabweisung aussetzen will, die ihm das erneute Erheben dieser abschneidet, soweit sie nicht in selbständig behebbaren Rechten (Gegenansprüchen) bestehen (entsprechend der Zug-um-Zug-Leistung, eine Replik gegen die Aufrechnung gibt es aber nicht, vgl. § 322 H); da — auch bei der Vollstreckungsgegenklage — dem Schuldner keine vollstreckbare Leistung zugesprochen wird (weil die Vollstreckungsgegenklage Gestaltungsklage ist, vgl. § 767 Β III), kann der Gläubiger jedenfalls mit ihnen nicht nach § 767 II ausgeschlossen werden. Dies gilt auch für Tripliken, Triplikationen usw.

CIV

Für die Dupliken und Duplikationen usw. des Schuldners gilt dagegen wieder die Norm des § 767.

D

Als Klagegrund läßt § 767 II nur nachträglich entstandene Einwendungen, Einreden (Dupliken, Duplikationen usw.) zu.

DI

Die Nachträglichkeit bestimmt § 767 II dahin, daß sie in der Tatsacheninstanz des Vorprozesses nicht mehr vorgebracht werden konnten, d. h. sie müssen in dem Verfahren

294

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Di

mit notwendiger mündlicher Verhandlung (§ 128 I) nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung (der ersten oder der Berufungsinstanz) entstanden sein (insoweit kommt es also auf den Erlaß der Entscheidung im Urteilsverfahren nicht an, weil der Zeitpunkt vom Schluß der Verhandlung bis zu ihrer Verkündung nicht mehr zu beachten ist; wenn das Gericht die Verhandlung nicht neu eröffnet hat), gleichviel ob sie im Erkenntnis tatsächlich behandelt oder ob sie vorgebracht, aber wegen Verspätung zurückgewiesen worden sind oder doch hätten vorgebracht werden sollen; dann werden sie auch in der Vollstreckungsinstanz ausgeschlossen (RG v. 31. 5. 1913 V Warn. 389, v. 19. 10. 1912 I Warn. 13/31). Dem Schluß der mündlichen Verhandlung steht der Erlaß (§ 516 A I) der Entschei- D i a dung im schriftlichen Verfahren (§ 128 II) bzw. in dem der freigestellt mündlichen Verhandlung (§ 128 G II) gleich, sofern hier der Schuldner überhaupt von dem Verfahren Kenntnis bekam; doch bleiben Verfahren nach §§ 766, 768 außer Betracht. Zur Einlegung eines Rechtsmittels (anders beim Einspruch, vgl. § 338 A) wird der D I b Schuldner nicht gezwungen (der Schuldner hat also die Wahl zwischen der Berufung und der Klage nach § 767; RG v. 17. 1. 1898 VI J W 139 2 , v. 15. 10. 1897 II Ε 40/352 [353], OLG Hamburg Seuff. 47/80, Dresden 5/127), er braucht die Rechtskraft des Urteils nicht abzuwarten. Dies gilt in erweitertem Umfang von dem Aufrechnungseinwand (vgl. § 767 C II a 10); denn solange dieser nicht rechtskräftig beschieden ist, darf die Gegenforderung stets selbständig eingeklagt werden, ohne daß ihr der Rechtshängigkeitseinwand entgegensetzbar ist (§ 322 H). Legt der Schuldner aber Berufung ein, so muß er die Einwendungen geltend machen, D I b 1 und sie dürfen nicht zurückgewiesen werden, wenn sie erst nachträglich entstanden sind und dann rechtzeitig geltend gemacht werden (§ 529 II, III — abgesehen von der Aufrechnung, vgl. § 529 V). Daraus ergibt sich zugleich der Vorrang des Berufungsverfahrens, so daß die Klage aus § 767 unzulässig wird, wie und soweit der Schuldner Berufung einlegt (nicht aber schon, wenn der Gläubiger, soweit er abgewiesen ist, Berufung einlegt, obwohl sich dann der Schuldner ihr anschließen könnte; was er aber nicht tun muß). Wird jedoch zuvor nach § 767 rechtskräftig erkannt, so kann das Gericht wegen der Rechtskraftwirkung dieses Urteil auch in dem noch anhängigen Verfahren zu keinem anderen Ergebnis mehr kommen, selbst wenn der Schuldner noch nachträglich das Rechtsmittel (etwa auf dem Wege der Anschließung) einführt. Andererseits dürfen mit der Berufung auch die nach § 767 II ausgeschlossenen Einwendungen noch geltend gemacht werden. Die Aussetzung des Berufungsverfahrens ist unzulässig, die der Vollstreckungsgegenklage zulässig (§148), solange nicht die Unzulässigkeit der Berufung feststeht. Wird die Berufung aber als unzulässig verworfen oder der Schuldner des Rechtsmittels für verlustig erklärt (auch infolge Zurücknahme des Rechtsmittels), so bleiben ihm die nach dem Verhandlungsschluß (§§ 136 Β II, 300 C I I a 1) der ersten Instanz entstandenen Einwendungen und Einreden erhalten. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien sich in der Berufungsinstanz vergleichen und der Schuldner infolge des Vergleichs die Berufung zurücknimmt (RG v. 10. 5. 1907 VII J W 392 13 , v. 22. 3. 1907 VII J W 3 1 0 1 0 = Gruch. 51/1073). Dasselbe gilt für das in der ersten oder zweiten Instanz schwebende Nachverfahren D I b 2 (§§ 302, 599, RG v. 29. 1. 1900 I Ε 45/429 [432], OLG Dresden Seuff. 68/137, München 42/34 Anm. 1, Stuttgart H R R 30/454, KG OLG 37/165), selbst wenn die Einwendungen zum Vorverfahren gehören sollten, hier aber nicht geltend gemacht werden konnten, weil sie erst nachträglich entstanden sind; und das entsprechende gilt für das Betragsverfahren, wenn sie nach Vorabentscheidung über den Grund (§ 304) entstanden sind (RG v. 16. 11. 1912 VI JW 13/137 16 ). Über die Fälle der §§ 731, 723 vgl. § 767 Β III b 3. Im Schiedsverfahren müssen die Einwendungen in dem Verfahren der Vollstreckbarkeitserklärung vorgebracht werden, sofern sie nicht zum neuen Schiedsverfahren nötigen. Legt der Schuldner Revision ein, so wird er wegen des § 561 grundsätzlich nicht ge- D I b 3 zwungen, die nach dem Verhandlungsschluß (§§ 136 Β II, 300 C II a 1) in der Berufungs-

295

DI b8

§ 767

ZPO VIII. Buch

instanz entstandenen Einwendungen zu erheben, weil sie hier grundsätzlich nicht geltend gemacht werden dürfen (RG v. 17. 5. 1922 V J W 24/9657, v. 15. 5. 1912 VI JW 80221, OLG Karlsruhe 13/189, RG v. 28.4.1903 VII 301/02 Ν § 767/15 für den inzwischen geschlossenen Vergleich; RG v. 11. 12. 1907 V 453/06 Ν § 767/40, wenn der Tod des Unterhaltspflichtigen oder der Unterhaltsberechtigten nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsinstanz eintrat; RG v. 17. 11. 1923 V Ε 107/183 [185], ν. 17. 9. 1923 VI J W 983a). Dies gilt auch für die Entwertung. Hatte nur der Gläubiger Berufung eingelegt (und sich der Schuldner ihr auch nicht angeschlossen), so verliert der Schuldner nicht die Einwendungen, die erst nach dem Verhandlungsschluß der ersten Instanz entstanden sind. Andererseits muß der Schuldner auch in der Revisionsinstanz entstandene Einwendungen als Revisionskläger (nicht als Revisionsbeklagter) erheben, wenn sie auf einer inzwischen eingetretenen Gesetzesänderung beruhen (weil diese stets in der Revisionsinstanz zu beachten ist, vgl. § 561 Β III c) oder soweit sie sonst in der Revisionsinstanz geltend gemacht werden dürfen (wie der Ablauf oder die Löschung eines Patents, vgl. § 561 Β III a 1 u. dgl. m.; dies würde zu Lasten des Revisionsklägers indes nur für die Einwendungen, die bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist entstanden sind, gelten, sofern er solche Einwendungen nur bis dahin bringen könnte, vgl. § 554 D); ob sie notwendigerweise zu bringen sind (etwa deshalb nicht, weil das Berufungsgericht bzw. die erste Instanz sie gar nicht beachten konnten, da sie erst nach Verhandlungsschluß in der Tatsacheninstanz entstanden sind), ist allerdings höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Soweit Sprungrevision eingelegt wird (§ 566a), hindert der in ihr liegende Verzicht auf die Berufung nicht, Einwendungen, die im Revisionsverfahren nicht gebracht werden dürfen, durch Vollstreckungsgegenklagen geltend zu machen, obwohl sie mit der Berufung hätten gebracht werden können. DIb4

Im Wiederaufnahmeverfahren kommt § 767 II nur zum Zuge, sofern die Wiederaufnahmeklage zulässig ist; gilt dann aber auch in ihm (vgl. § 578 Β II e).

Die

Nur im echten (ersten) Versäumnisverfahren, also wenn ein Einspruch einzulegen ist (nicht wenn nach §§ 331 a, 251 a entschieden worden ist oder wenn nur das Rechtsmittel nach § 345 zulässig ist); jedoch nicht bei Vollstreckungsbefehlen (vgl. § 796 II), die sonst dem Versäumnisurteil gleich stehen (vgl. § 700), verlangt das Gesetz, daß Einspruch eingelegt wird, solange dies zulässig ist.

DIc1

Hier werden also der Einwand und die Einrede erst beachtet, wenn sie nach Ablauf der Einspruchsfrist (§§ 339, 508 II) entstanden (RG v. 27. 3. 1922 IV Ε 104/228 [229], ν. 13. 5. 1903 I Ε 55/187 [191], v. 15. 10. 1897 II Ε 40/352folg., BayObLG Seuff. 61/26, OLG Königsberg 22/366); abweichend davon stellen es OLG Hamburg Seuff. 48/163, Schönke-Pohle § 767 Anm. II 3, Sydow-Busch § 767 Anm. 10, Hellwig System 2/197 darauf ab, ob ζ. Z. des Verhandlungsschlusses (§§ 136 Β II, 300 C II a 1) der Tatsacheninstanz (§ 523 A) der Einspruch noch möglich ist, d. h. sie lassen die Vollstreckungsgegenklage nur gegen rechtskräftige Versäumnisurteile zu. Hatte indes der Gläubiger versprochen, seine Rechte aus dem Versäumnisurteil nicht geltend zu machen (vgl. dazu § 767 Β III c), so hat RG v. 26. 1. 1901 I J W 12210, weil die Arglisteinrede erst mit der Geltendmachung entstand, § 767 II nicht als entgegenstehend angesehen. § 767 II hat RG v. 4. 2. 1942 III DR A 1241 16 auf den Ablauf der Anfechtungsfrist gegen Gemeindesteuerbescheide nach Bay. AG ZPO und KO Art. 7 II, abgedruckt in Bd. V, entsprechend angewandt.

DIc2

D 1 d

DId1

Bei sonstigen Vollstreckungstiteln gilt § 767 II nur beschränkt. Bei "Vergleichen nach § 794 I 1 wird § 767 II gewohnheitsrechtlich nicht angewandt (RG v. 12. 6. 1933 VI 371/32 Ν § 767/82, ν. 4. 12. 1903 VII Seuff. 59/168, ν. 1. 7. 1896 V Ε 37/416 [420], v. 15. 5. 1895 V Ε 35/396 [398], v. 6. 3. 1888 III Ε 21/345 [349]; vgl. § 767 A l b 1, G II a 6).

DI d 2

Auch gilt er nicht bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§ 794 I 2), vgl. § 767 Β III c 4. 296

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Dagegen kommt es bei den Beschlüssen des § 794 I 8 auf den Entstehungszeitpunkt D I d S der Einwendungen usw. an; bei Einwendungen gegen die Feststellung zur Konkurstabelle ist die Feststellung im Prüfungstermin (RG v. 14.12. 1909 II Warn. 10/76, v. 28. 6. 1907 III Recht 2801) der maßgebende Zeitpunkt. Yollstreckungsbefehle (§ 794 I 4) stehen Versäumnisurteilen gleich, für sie gilt indes Β I d 4 die besondere Regelung des § 796 II (vgl. § 767 D I c). Bei der Vollstreckung aus Schiedssprüchen (§ 794 I 4 a) ist der Einwand (die Auf- Β I d 5 rechnung) zugelassen worden, wenn er nicht zur Entscheidung des Schiedsgerichts zu stellen war (RG v. 5. 3. 1918 VII LZ 99910, anders wenn er in das Schiedsverfahren gehörte). Das entsprechende gilt für die Wandlungseinrede; doch braucht sich bei Unmöglichkeit der Rückgabe der Käufer nicht schon im Schiedsverfahren darauf zu berufen, sondern darf dies noch im folgenden ordentlichen Verfahren tun (RG v. 7. 1. 1921 VII 276/20 Ν § 767/64), sofern nicht das Schiedsgericht dazu berufen ist, auch darüber zu entscheiden; wird indes das Verfahren über die Vollstreckbarkeitserklärung betrieben, so sind Einwand und Einrede hier geltend zu machen, doch dürfen sie schon vorher durch Klage geltend gemacht werden (RG v. 23. 7. 1935 II Ε 148/270 [276]). Für guarantigierte Urkunden gilt § 767 II nach § 797 IV nicht. BGH v. 24.10. 1956 D I d 6 V NJW 57/23 verwehrt die Vollstreckungsgegenklage, wenn wegen der Unbestimmtheit der übernommenen Verpflichtung die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung nicht wirkt und wendet nur §§ 732, 797 III an. Soweit Einwendungen und Einreden einem Rechtsnachfolger entgegenzusetzen sind, D Π kommt es darauf an, ob man ihre Geltendmachung im Prozeß gegen den Rechtsvorgänger (nach Antragsumstellung) für zulässig hält (§ 265 D, E). Ist das der Fall, so gelten in bezug auf ihn dieselben Regeln wie in bezug auf den Rechtsvorgänger nach § 767 II. Über das Verhältnis zu § 771 (im besonderen bei gutgläubigem Erwerb) vgl. § 771 Β II b 1. Bei Abtretung — und auch vor Umschreibung des Titels — dürfen dem neuen Gläubiger die dem alten nach BGB §§ 404, 406folg. entgegenstehenden, aber auch die dem neuen Gläubiger entgegenstehenden Einwendungen entgegengesetzt werden (RG v. 28. 1. 1907 I Ε 65/126 [128]), gleichviel ob in diesem Falle der alte oder der neue oder beide Gläubiger verklagt werden. Schönke-Pohle § 767 Anm. I 3 wollen es hier auf den Einzelfall abstellen, OLG Naumburg 20/374, KG OLG 37/165 lassen Einwendungen gegen den Zessionar zu, OLG Dresden 26/385 gegen den Zedenten. § 767 II stellt es auf den Zeitpunkt ab, wann die Einwendung entstanden ist.

Β ΠΙ

Es entscheidet also grundsätzlich der Zeitpunkt der Entstehung der Einwendung, Β ΠΙ a nicht der der Kenntnis der Partei von der Entstehung (RG v. 5. 10. 1920 VII Ε 100/98 [100], ν. 29. 9. 1916 VII J W 17/4516, ν. 19. 10. 1912 I J W 13/10318 = Warn. 13/31, v. 13. 2. 1894 II JW120 12 , Hellwig System 2/197; a.Μ. LG Wiesbaden VersR 54/78); nicht das, ob sie an der Wahrheit zweifelte oder keine Beweismittel hatte (RG v. 5. 1. 1900 III 263/99 Ν § 767/1). Grundsätzlich wird dabei ein Verschulden der einwendenden Partei nicht gefordert (OLG Naumburg JW 36/186338). Der Zeitpunkt der Kenntnis (fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus) der Erklärung Β ΠΙ a 1 ist indes bei der Forderungsabtretung (BGB §§ 407 folg.) wie bei gesetzlichem Forderungsübergang (BGB § 412) einschließlich der Pfändungen sowie bei der Übertragung sonstiger Rechte (BGB § 413 entsprechend: RG v. 17. 11. 1931 V Η RR 32/1001, v. 13. 3. 1914 III Ε 84/286 [292]) maßgebend. Ob Beginn oder Vollendung der Entstehung zu fordern ist, hängt davon ab, ob die B H I b Entstehung des Grundes oder erst ihre Vollendung genügt (etwa im Fall einer aufzurechnenden Gegenforderung erst der letzte Entstehungsakt), um den Klageanspruch zu Fall zu bringen. Eine noch nicht konkretisierte Einwendung braucht nicht gebracht zu werden, mag sie auch gegen den Zessionar sich nach BGB § 404 auswirken. Löst erst die Erklärung einer Partei die Entstehung der Einwendung aus, so entsteht Β ΙΠ b 1 sie erst mit Zugang der Erklärung bei der Gegenpartei. 297

D ΠΙ b 1 §

767

ZPO VIII. Buch

Dies gilt für die Aufrechnung (BGB § 388) und ist hier unstreitig, soweit der Gläubiger aufrechnet (RG v. 13. 8. 1902 VI J W 531 8 ); für den Schuldner wird dagegen angenommen, daß er sie erklären mußte, wenn er sie erklären durfte (RG v. 29. 9. 1916 V I I J W 17/451®, v. 31. 5. 1913 V J W 928 1 7 = Warn. 389, v. 14. 12. 1909 II Warn. 10/76, v. 28. 6. 1907 I I I Seuff. 63/76, v. 1. 6. 1907 I J W 521 2 e , v. 20. 11. 1903 I I I Ε 64/228 [229 m. N.], v. 13. 8. 1902 VI J W 531 8 , RArbG v. 22. 12. 1934 Η R R 35/691, v. 26. 8. 1931 Ε 9/115 [119], BArbG v. 6. 5. 1956 II N J W 1007, Hellwig, Anspruch und Klagerecht S.407, OLG Hamburg 25/332, Posen 25/160; BGH V.11.4.1957VII ZR 212/56 gibt aber in einem solchen Falle dem sich auf die Aufrechnung des Schuldners beziehenden Bürgen ein Zurückbehaltungsrecht nach B G B § 273; dagegen schlechthin Rosenberg Lb. § 183 I V 2 ά γ, Planck-Siber B G B § 389 Anm. 4, OLG Karlsruhe 14/162), und selbst dann, wenn er subjektiv von der Möglichkeit nichts wußte (RG v. 19. 10. 1912 I J W 13/103 1 8 = Warn. 13/31, OLG Naumburg J W 36/1863 3 8 ; a. M. in diesem Fall Schönke-Pohle § 767 Anm. II 2 c). Die Praxis wollte wohl dem faulen Schuldner entgegentreten, doch ist dies kein Argument, das es gestatten könnte, Schuldner mit ihren Ansprüchen auszuschließen (wie hier Rosenberg Lb. § 183 IV 2 a γ). Hatte der Schuldner oder der Gläubiger allerdings schon früher aufgerechnet, so wird er damit nach § 767 selbst dann ausgeschlossen, wenn über die Aufrechnung nicht rechtskräftig entschieden (§ 322 II), sondern etwa, wenn der Schuldner nach § 529 V zurückgewiesen wurde; sodann darf der Vollstreckungsgegenklage der Titel nicht mehr entgegengehalten werden; wohl aber darf der Schuldner die Gegenforderung neu gegen den Gläubiger ausklagen (danach u. U. die titulierte Forderung pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, wodurch dann ein Vollstreckungsgegenklagegrund neu gesetzt wird). Ist allerdings der Prozeß über die Aufrechnung, etwa im Fall des § 302, noch anhängig, so kommt die Vollstreckungsgegenklage nicht in Betracht; dennoch erhoben, ist sie wegen der Rechtshängigkeit als unzulässig abzuweisen (eingestellt wird die Vollstreckung im Fall des § 302 aber gemäß § 707 in entsprechender Anwendung, § 707 A l l cl). Bei der Vollstreckungsklage (§ 723) wäre von der hier abgelehnten Ansicht in bezug auf ein ausländisches Urteil zu fordern, daß die Aufrechnung schon im ausländischen Verfahren erklärt werde. R G v. 22. 12. 1934 V 226/34 Ν § 767/85 hat es dem Eigentümer gegenüber dem dinglichen Hypothekengläubiger nicht gestattet, sich auf die vom persönlichen Schuldner im Vorprozeß erklärte Aufrechnung zu beziehen, weil dort über die Aufrechnung sachlich nicht entschieden wurde. RArbG v. 26. 8. 1931 Ε 9/115 (119) hat die Aufrechnung selbst dann nicht zugelassen, wenn die Forderung dem Schuldner nicht zustand, er aber Vollmacht hatte, sie — unter Entbindung von B G B § 181 — an sich abzutreten. D ΙΠ b 2

Die Aufrechnung gegen Prozeßkostenforderungen wird jetzt zugelassen, ohne daß § 767 II angewandt wird (vgl. § 767 C II a 10). Allerdings ist bei dem Prozeßkostenanspruch schon seine Entstehung streitig. Einige nehrpen sie mit Anhängigkeit bzw. Rechtshängigkeit des Verfahrens an (vgl. § 263 A, B) und fordern dann die Aufrechnung schon im Prozeß (RG v. 12. 6. 1934 V I I 89/34 Ν § 767/84). Umgekehrt hatte R G v. 25. 1. 1911 I Ε 75/199 (201) die Aufrechnung mit der Kostenfestsetzungsforderung gegen die Urteilsforderung nicht zugelassen; RArbG v. 5. 5. 1937 Ε 18/226 (233) hat indes angenommen, daß der Anspruch erst mit der Entscheidung entsteht, und die Aufrechnung gelten lassen. In das Kostenfestsetzungsverfahren gehört jedenfalls die Aufrechnung nicht (RG v. 16. 12. 1905 V Ε 62/188 [189], das sie aber auch nicht mit der Vollstreckungsgegenklage verfolgen läßt). Nach der hier vertretenen Ansicht kommt es auf die Abgabe der Erklärung an, so daß in aller Regel die Aufrechnung zu berücksichtigen ist.

D ΙΠ b 3

Was für die Abgabe der Aufrechnungserklärung hier vertreten wird, gilt auch für die sonstigen Erklärungen, durch die erst der Einwand existent wird; § 767 zwingt also den Schuldner nicht, sich früher zu erklären, als es etwa das außerprozessuale Recht tut. Dies gilt auch für die Abgabe der Anfechtungserklärung (BGB § 143 I ; a. M. RG v. 19. 10. 1912 I J W 13/103 1 8 = Warn. 13/31 bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung), für die des einseitigen Rücktritts oder für die des einseitigen Begehrens auf Schaden298

Allgemeine Vorschriften

§ 7 6 7

D III b 3

ersatz wegen Nichterfüllung (BGB § 326; a. M. Schönke-Pohle § 767 Anm. II 2 c, Sydow-Busch § 767 Anm. 9; OLG Dresden 16/292) wie bei der Wandlung oder der Minderung (a. M. RG v. 18. 4. 1929 VI Seuff. 83/176, Schönke-Pohle § 767 Anm. II 2 c, Sydow-Busch § 767 Anm. 9), besonders wenn man diese als Vertrag konstruiert (BGB § 462), wenn auch hier auf Abgabe der Erklärung inzidenter geklagt werden darf und deshalb die Erklärung des Schuldners zur Begründung der Vollstreckungsgegenklage ausreicht. Die Klage nach § 767

D IV

eröffnet aber niemals Einwendungen, die schon verschlossen sind (vgl. §767 C I I e 3 be- D IV a züglich der beschränkten Erbenhaftung, wenn der Vorbehalt vor Beginn der Nachlaßverwaltung nicht gemacht war). Doch gewährt auch das Aufgebotsverfahren nach BGB § 1973 nur die beschränkte Erbenhaftung; war sie in das Vorprozeßurteil aufgenommen, so kommt es nicht darauf an, ob in diesem schon auf den Ausschluß durch das Aufgebotsverfahren hingewiesen worden ist (RG v. 2. 12. 1913 VII Ε 83/330 [331]). RG v. 19. 2. 1929 II Ε 124/146 [152] hat den Prozeß gegen eine aufgelöste oHG durchführen lassen, wonach dem Gesellschafter HGB § 129 I entgegenstand; dies gilt aber nicht für die Verzugszinsen, die erst nach Schlußverhandlung im Gesellschaftsprozeß fällig werden (RG v. 19. 2. 1929 II Ε 124/146 [152]). § 767 II ist nicht anzuwenden, wo öffentlichrechtliche Interessen im Vordergrund D IV b stehen, wie bei der übergangenen Beschlagnahme im Fall des MilRegG 52 oder der übergangenen Devisengenehmigung nach MilRegG 53. Bei nachträglichem Wegfall des Umzugkostenanspruchs nach MSchG § 4 gibt es ein D V besonderes Nachverfahren (MSchG § 6 II, vgl. auch MSchG § 16 und § 750 C III b 1). Das Klageverfahren spielt sich zwischen Gläubiger und Schuldner ab (§ 704 Β V).

Ε

Zur Klageerhebung als Kläger legitimiert ist nur der Schuldner des bekämpften Ε I Titels und sein Rechtsnachfolger bzw. der, gegen den der Titel umgeschrieben werden darf (§§ 727, 728, 742, 744, 745 II, 749, 795), selbst wenn der Titel noch nicht gegen diese umgeschrieben worden ist, und zwar bei mehreren (Miterben) von jedem allein oder einigen oder allen zusammen. Doch wird man dieses Recht auch denen zubilligen müssen, gegen die auch ohne Vollstreckungsklausel der Titel vollstreckt werden darf (§ 766 Β IV b 7; a. Μ. Schönke-Pohle § 767 Anm. I 3), soweit zugleich sein eigenes Recht mit betroffen wird; nicht aber bei dem Ehegatten, wenn er nur (ab 1. 7. 1958) nach § 739 die Vollstreckung gegen den anderen dulden muß. Nicht legitimiert sind dritte (RG v. 24. 11. 1896 II Ε 38/400 [402]) und mögen sie Ε I a auch getilgt haben (vgl. BGB § 267), auch nicht der nicht eingetragene Eigentümer nach BGB § 1148 (vgl. auch BGB § 268) und nicht der Bürge, mag er sich auch auf BGB §§ 768, 770 II berufen dürfen. Nicht zur Klageerhebung berechtigt ist der Gläubiger, auch nicht ein anderer des E l b Schuldners; doch darf dieser im Verteilungsverfahren Widerspruch mit der Begründung der Erledigung des Anspruchs erheben und ihn durch Widerspruchsklage verfolgen; auch gelten hier so wenig die Beschränkungen des § 767 II, III (über den Gerichtsstand vgl. § 879) wie in den Fällen, wo ein Anfechtungsprozeßgläubiger gegen den Gläubiger des Schuldners vorgeht, weil er von diesem oder einem anderen befriedigt worden ist (RG v. 6. 2. 1928 VI J W 13441). Als Beklagter legitimiert ist der Gläubiger, der den Titel hat.

ΕΠ

Bei der Abtretung ist nach Umschreibung der Klausel regelmäßig der neue Gläubiger Ε II a legitimiert (RG v. 8. 6. 1915 III LZ 1152"), andererseits aber auch der neue Gläubiger vor Umschreibung des Titels, wenn er auf ihn umschreibbar ist (§§ 727, 795), selbst wenn dies noch nicht geschehen ist, er aber mit der Vollstreckung (nach der bzw. durch die Umschreibung) droht; hier darf auch der alte Gläubiger zugleich verklagt werden (RG v. 20.11. 1903 III Ε 64/228). Der neue Gläubiger ist aber nicht legitimiert, wenn der Titel noch nicht umgeschrieben und noch der ursprüngliche Gläubiger befriedigt worden 299

Ε Π a

§ 767

ZPO VIII. Buch

ist; dann ist sie nur gegen diesen zu richten (OLG Dresden 26/385); der alte ist es nicht mehr, wenn der Titel umgeschrieben ist und der neu Titulierte etwa vom Schuldner befriedigt worden ist; dann ist die Klage nur gegen den neuen zulässig (vgl. RG v. 8. 6. 1915 III 598/14, zitiert in OLG 33/96 Anm. 1). Ist aber der ursprüngliche Gläubiger befriedigt und dann der Titel umgeschrieben worden, so ist sie gegen beide zulässig. Ist der Titel noch nicht umgeschrieben, obwohl der in ihm verbriefte außerprozessuale Anspruch, der noch nicht erledigt ist, abgetreten, so ist die Klage nur gegen den im Titel urkundlich genannten Gläubiger zu richten (RG v. 8. 6. 1915 III 598/14, zitiert in OLG 33/96 Anm. 1; a. M. OLG Naumburg 20/374). Über die diesen entgegenzusetzenden Einwendungen vgl. § 767 D II. Ε II b

Das entsprechende sollte gelten, wenn ein Kostentitel von der armen Partei auf den Anwalt oder eine sonst nach § 124 erstattungsberechtigte Person umgeschrieben worden ist, sofern man dies zuläßt (vgl. dazu § 124 C III). BGH v. 6. 3. 1952 IV Ε 5/251 (253) = MDR 416 26 ' = NJW 78613 meint indes, daß die Klage gegen die arme Partei zu richten ist; die Frage, ob die Klage Erfolg hat, hängt von der Auffassung über eine solche Umschreibung ab (vgl. § 124 G III b). BGH a. a. O. will die Einwendungen gegen die arme Partei gelten lassen. Allein daß sie gegen sie bestehen, besagt für die alleinige Legitimation der armen Partei nichts.

F

Die Klage ist an das Prozeßgericht der ersten Instanz zu richten (§ 767 I — nicht an die einzelne zuständig gewesene Kammer, RG v. 1. 11. 1900 IV Ε 47/379 [380], vgl. aber § 767 F I); es ist sachlich und örtlich — ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts (in dem Fall des GVG § 23 I 2 das Amtsgericht — KG J W 38/26718, vgl. auch KG J W 36/2820, OLG Kiel SchlHA 50/16, LG Darmstadt HRR 41/393; a. M. LG Stuttgart MDR 54/49) — zuständig (§ 802); bei Änderung der Gerichtseinteilung vgl. das ZuständigkeitsänderungsG in Band V; bei ersatzlosem Wegfall der Gerichte ZuständigkeitergänzungsG §4 (abgedruckt in BandV).

Ι11

War die Kammer für Handelssachen zuständig, so ist sie es wieder. Auch für sonstige besondere Gerichte gilt diese Regel. Bei Vollstreckungsgegenklagen gegen Entscheidungen in Wiedergutmachungssachen hat KG (West) NJW 53/1919 die Wiedergutmachungsbehörden für zuständig gehalten. Jetzt sind es die Entschädigungsgerichte (BEG § 208), selbst wenn dem Beklagten schon auf Grund des Bescheides der Entschädigungsbehörde etwas zuerkannt war (vgl. aber auch BEG §§ 200 folg.). Über Vollstreckungsgegenklagen bei Vollstreckungsbefehlen vgl. § 796 III, über die bei guarantigierten Urkunden vgl. § 797 III, über die gegen vollstreckbare Vergleiche vgl. § 797 a. Soweit es nicht zum Prozeß kam, sondern zum Beschlußverfahren, ist die Vollstreckungsgegenklage bei dem erstinstanzlichen Gericht anzubringen, was zur Entscheidung berufen war.

Fla

ΓI b

FI ο

Soweit die Gerichte der freiwilligen streitigen Gerichtsbarkeit entscheiden (GVG § 13 C I a) und über den Einwand oder die Einrede die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, kommt als Prozeßgericht das Gericht in Betracht, das zu entscheiden gehabt hätte, wenn die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht ausgeklammert worden wäre. Dasselbe gilt bei aufzurechnenden Forderungen gegen verwaltungsgerichtliche Titel nach der hier vertretenen Ansicht, soweit über sie die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben (GVG § 13 J II b 2, aber auch § 767 Β II c). Hatten die Strafgerichte im Adhäsionsprozeß entschieden (GVG § 13 D III), so entscheiden über die Vollstreckungsgegenklage die ordentlichen Zivilgerichte, was aus StPO § 406b folgt, der lautet: § 406 b I Die Vollstreckung richtet sich nach den Vorschriften, die für die Vollstreckung von Urteilen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gelten. Für das Verfahren nach den §§ 731, 767, 768, 887 bis 890 der Zivilprozeßordnung ist das Gericht der bürgerlichen Rechtspflege zuständig, in dessen Bezirk das Strafgericht des ersten Rechtszuges seinen Sitz hat. Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, nach Schluß der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges und, wenn das Berufungsgericht entschieden hat, nach Schluß der Hauptverhandlung im Berufungsrechtszug entstanden sind.

300

Allgemeine Vorschriften

§ 767

Handelt es sich um einen Schiedsspruch oder Schiedsvergleich, so ist das Gericht, das F I d zur Vollstreckbarkeitserklärung zuständig wäre (§ 1045, OLG Hamburg HRZ 27/11141), zuständig, sobald der Schiedsspruch niedergelegt worden ist; über die Frage, ob er schon vor Niederlegung existent ist, vgl. § 1039 B. Doch ist es nicht ausgeschlossen, daß auch für den Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage ein Schiedsgericht vereinbart wird; sodann darf ihr die Schiedseinrede (§ 274 II 3) entgegengesetzt werden. Wurde ein ausländischer Titel für vollstreckbar erklärt (§ 723), so ist es das inlän- F I β dische Gericht (RG v. 21. 1. 1941 VII Ε 165/374 [379], ν. 23. 11. 1903 IV JW 04/41 n , v. 5. 2. 1885 IV Ε 13/347 [349]). Vgl. im übrigen auch § 767 D III b 1 und ferner §§ 797 V, 797 a III, 800 III, 800 a I. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist das Arbeitsgericht zuständig (LArbG Bremen F Π ARSt. IV 10). Ob dies auch für aufgerechnete Forderungen gilt, darüber vgl. § 322 Η III a 2 (und auch § 276 Β II a 2, über das dort in bezug auf mehrere Klagegründe Gesagte). Bei den übrigen Sondergerichten gilt das entsprechende, soweit ein Verweisungsverhältnis besteht, sonst vgl. GVG § 13 J II b 3. Der Gerichtsstand gilt nicht für ähnliche Klagen (vgl. § 323 C II a und § 767 A I b 2); F Ι Π doch ist die auf Herausgabe des Titels Vollstreckungsgegenklage (BGH v. 12. 7. 1955 V MDR Β 950/55 = LM-ZPO § 767/7, der betont, daß der Rechtsschutzanspruch des Schuldners nicht schon durch den Verzicht des Gläubigers auf den Titel, sondern erst bei seiner Herausgabe erlischt; a. M. OLG Hamburg 33/97). Die Klage unterliegt

G

den allgemeinen Prozeßbedingungen (§ 274 B).

Gl

Doch gilt noch die Prozeßvollmacht des Hauptprozesses (§ 81 A II b 3), so daß noch GI a dem alten Prozeßbevollmächtigten der ersten Instanz zuzustellen ist (§§ 176, 178; OLG Hamburg 33/96 Anm. 1). Ob der Rechtsweg geöffnet ist, ist ausschließlich darauf abzustellen, ob der Einwand auf dem Rechtsweg geltend gemacht werden darf, denn er ist Klagegrund (GVG § 13 J II b 2, 3; vgl. OVG Hamburg MDR 51/314215). Zu den besonderen Prozeßbedingungen des Verfahrens gehört, daß überhaupt ein G i b Titel vorliegt (RG v. 19.12.1919 VII 197/19 Ν § 767/60 für den v o l l s t r e c k b a r e n Vergleich). Die Klage ist unbegründet, wenn die Vollstreckung nicht (mehr) droht.

G II

Nicht erforderlich ist, daß die Vollstreckung schon begonnen hat oder daß schon die G Π a Vollstreckungsklausel erteilt ist (RG v. 12. 11.1931 VI Ε 134/156 [162]). Doch muß die Vollstreckung drohen (RG v. 9. 2. 1907 V Recht 799, v. 9. 9. 1903 V Recht 2704, v. 12. 1. 1903 IV 293/02 Ν § 767/13, ν. 18. 10. 1899 I Ε 45/343 [344]); denn durch die Vollstreckungsgegenklage soll die Vollstreckbarkeit aufgehoben werden (RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [158 folg.], v. 4. 2. 1897 VI Ε 38/428 [430], ν. 10. 10. 1895 IV J W 5171, v. 22. 5. 1895 I JW 3302S), und dies ist der Fall, solange der Gläubiger den Titel unmittelbar besitzt oder sich ihn ohne weiteren Nachweis beschaffen kann (Verzicht auf das Recht aus dem Pfändungsbeschluß reicht nicht, KG J W 21/755®, auch nicht der Verzicht auf den Anspruch: BGH v. 12. 7. 1955 V MDR Β 950/55 = LM-ZPO §767/7). Beieinemausländischen Urteil liegt die Drohung im Antrag auf Erlaß des Vollstreckungsurteils (§ 722 C II), bei einem Schiedsspruch entsteht die Gefahr mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung, noch nicht mit der Niederlegung (a. M. RG v. 23. 7. 1935 II Ε 148/270 [276] nach früherem Recht). Andererseits hindert der Beginn der Vollstreckung nicht die Durchführung der Klage (RG v. 18. 12. 1903 VII Recht 04/677), und nicht einmal die Beendigung einer einzelnen Vollstreckungsmaßnahme hindert die Vollstreckungsgegenklage, wohl aber die volle Befriedigung, wenn sie anerkannt wird (§ 767 A II c 1). Nach völliger Beendigung der Vollstreckung wird die Klage unbegründet, doch bleiben sonstige Klagen offen (§ 767 A II d; RG v. 25. 8. 1938 V Ε 158/145 [149f.]); die Vollstreckungsgegenklage gibt es aber noch, wenn hinterlegt wird oder sonstige Überbleibsel aus der Vollstreckung vorhanden sind (RG v. 6. 2. 1928 VI 291/27 Ν § 767/72).

301

GII a

§ 7 6 7

ZPO VIII. Buch

Maßgebend dafür, ob sie begründet ist, ist der Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in dem Vollstreckungsgegenklagestreit (RG v. 14. 4. 1931 II Seuff. 86/19). G II b

Rechtskräftig braucht der bekämpfte Titel nicht zu sein. Wegen der Überschneidungen mit dem Rechtsmittel vgl. § 767 D I b, c.

G III

Die Prozeßart ist das gewöhnliche Verfahren, ein Urkunden- oder ein sonstiger Prozeß ist also unzulässig, auch das Nachverfahren. Über die Klageart vgl. § 767 Β III.

GIV

Klagegrund ist die Einwendung oder die Einrede (wie dies auch bei negativen Feststellungsklagen der Fall sein kann).

GIV a

Der Klageantrag geht auf Unzulässigkeitserklärung der Vollstreckung aus dem bekämpften Titel (RG v. 25. 1. 1911 I Ε 75/199 [200]), auch auf teilweise Unzulässigkeitserklärung (RG v. 18. 12. 1903 VII J W 04/58 14 , OLG Rostock Seuff. 70/165, die aber nur ein Minus ist, so daß auf sie gegebenenfalls von Gerichts wegen zu erkennen ist, OLG Hamburg J W 35/357984) oder beschränkt auf ein Zurückbehaltungsrecht oder eine sonstige Bedingung. Eines besonderen Antrags auf Einstellung oder Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen bedarf es nicht (RG v. 31. 3. 1911 III JW^ 54 8 32), doch genügt ein solcher Antrag zur Kennzeichnung als Vollstreckungsgegenklage (OLG Frankfurt J W 21/1254 12 ).

GIV b

§ 767 III zwingt den Kläger zur objektiven Klagehäufung (§ 260 A I), die aber nicht schon zu Beginn der Klage vorgenommen werden muß, sondern noch nachgeschoben werden darf (RG v. 15. 6. 1903VE 55/101 [104], OLG Königsberg 5/451), und sogar noch in der Berufungsinstanz, wenn dies auch eine Klageänderung darstellt (RG v. 2. 11. 1904 I J W 05/53 29 ; a. M. die Klageänderung verneinend OLG München 29/228), und zwar für alle Einwendungen, die der Kläger geltend machen kann (§ 767 C); und der Kläger muß sie geltend machen (RG v. 23. 4. 1937 VII ZZP 61/142 [144], v. 2. 11. 1904 I J W 05/53 29 ), wenn er sie nicht nach § 767 II verlieren will, also noch bis zum Verhandlungsschluß (§ 300 G l i a l ) in der Berufungsinstanz (aber grundsätzlich nicht mehr in der Revisionsinstanz, RG v. 17. 10. 1924 VI Ε 109/69 [70], vgl. § 767 D I b 3), wenn sie bis dahin entstanden sind (§ 767 D III); später entstandene müssen aber zugelassen werden, ohne daß das Vorbringen zurückgewiesen werden darf.

G IV b 1

Erst die nach dem in § 767 II gekennzeichneten Zeitpunkt (§ 767 D III) entstehenden Einwendungen dürfen in einer neuen Vollstreckungsgegenklage gebracht werden. Nicht vorgebrachte Einwendungen werden nicht von Gerichts wegen berücksichtigt (RG v. 17. 10. 1924 VI Ε 109/69 [70] = J W 25/772"). GlVb 2 Schon im Vorprozeß behandelte oder nach § 767 II ausgeschlossene Einwendungen dürfen nicht in den Prozeß gezogen werden (RG v. 4. 5. 1927 Ι Ε 117/66 [68]). GIV b 3

Über die Möglichkeit sonstiger Klagehäufung vgl. § 767 A II d 2.

GIV c

Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Kläger (RG v. 16.1.1905 VI Gruch. 49/913). Wie weit er zu gehen hat, hängt von dem Umfange des Bestreitens des Beklagten ab.

GV

Doch braucht sich der beklagte Gläubiger nicht auf Bestreiten zu beschränken, vielmehr darf er Repliken und Replikationen (§ 253 Β IV c, § 767 G III) gegen die vorgetragenen Einwendungen und Einreden vortragen (also etwa den Wegfall der beschränkten Erbenhaftung, auf die sich der Schuldner beruft: RArbG v. 20. 6. 1936 Ε 17/102 [105]; oder die schuldhafte Befriedigungsvereitelung des Schuldners aus dem Sondervermögen: OLG Köln DR 40 A 324 12 — gestützt auf unerlaubte Handlung oder auf Vertrag — oder die Einrede unzulässiger Rechtsausübung bzw. des sog. fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses nach OLG Nürnberg BayJMBl. 52/187). Die dem § 767 entsprechende Klage, gestützt auf Repliken, Replikationen (Tripliken, Triplikationen usw.), gibt es nicht.

GVa

Auch darf nicht ein unwirksam(geworden)er Titel mit der Begründung aufrechterhalten werden, daß ein Titel anderen Inhalts erwirkt werden könnte (vgl. § 767 A). Insoweit ist es dem beklagten Gläubiger verwehrt, auf einen nicht ausgeurteilten Klage302

Allgemeine Vorschriften

§

7 β 7

GV a

grand, den er bis dahin nicht vorgebracht hatte, zurückzugreifen (KG D R 40 A 2116 2 1 [2119] für den Fall, daß der Kläger vom Feststellungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch übergehen will). Der Beklagte darf seiner Vorklage also nicht einen neuen Klagegrund unterlegen — selbst nicht auf dem Wege der sonst zugelassenen Klageänderung, da die durch das Vorerkenntnis fixierte Klage grundsätzlich nicht mehr geändert werden darf —, um der Einrede des Schuldners zu entgehen. Anders ist dies nur, wenn er den neuen Klagegrund auf dem Wege der Replik einführen kann, wie etwa wenn der klagende Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Geldforderung geltend macht, der beklagte Gläubiger aber mit einer anderen Geldforderung aufrechnet. Dagegen gibt es sonst keine Replik der Aufrechnung, wenn der Schuldner aufgerechnet hat und nunmehr dies auf dem Wege des § 767 geltend macht, denn eine Aufrechnung gegen eine Aufrechnung gibt es nicht (§ 302 A I a 2). Wohl aber darf sich der beklagte Gläubiger darauf beziehen, daß der vom Schuldner vorgebrachte Einwand einen anderen, nicht aber den ausgeurteilten Klagegrund trifft (etwa wenn der Schuldner aufrechnet und der Gläubiger ihm B G B § 393 bezüglich des Klagegrundes der unerlaubten Handlung entgegenhalten kann, wenn das Erkenntnis sich sowohl auf Vertrag wie unerlaubte Handlung gründet). Doch muß sich der Gläubiger wegen der Rechtskraftwirkung des Erkenntnisses auf den vom Gericht ausgeurteilten Klagegrund verweisen lassen (wobei der Gläubiger durch Eventualstellung die Reihenfolge der Klagegründe bestimmen durfte). Bestehen mehrere Titel für dieselbe Forderung, so deckt allerdings ein Titel den an- G V b deren ab (vgl. LG Bielefeld MDR 52/498 3 1 7 , soweit die Versteigerung auf Grund der eingetragenen Sicherungshypothek mit rein persönlichen Titeln zugelassen wurde, während sie auch mit dem rein persönlichen Schuldtitel, der der Erlangung zugrunde lag, betrieben werden durfte). Umgekehrt ist bei Abweisung eines bestimmten Klagegrundes (etwa des dinglichen) G V c der Gläubiger nicht gehindert, durch neue Klage einen anderen (etwa einen persönlichen) zu verfolgen (BGH v. 2. 7. 1954 V MDR Β 975/54 = LM-ZPO § 322/16). Vgl. im übrigen aber § 767 Β I I I . Gegenüber den Repliken und Replikationen (Tripliken, Triplikationen usw.) des G VI Gläubigers darf der klagende Schuldner sich mit Bestreiten begnügen, aber auch Dupliken und Duplikationen vorbringen. Stützt sich die Klage von vornherein auf Dupliken und Duplikationen, so darf der klagende Schuldner im Fall des § 767 nicht aber mit dem nachgeholten Bestreiten einer Replik oder Replikation beginnen (nachträgliches Bestreiten bleibt vielmehr ausgeschlossen). Gegenüber einer klagebegründenden Duplik darf der Kläger grundsätzlich nicht auf G VII seine Replik oder Replikation zurückgreifen oder ihr ein anderes Gewand geben; es gilt das entsprechende wie für das Verbot der Nachschiebung anderer Klagegründe im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage (vgl. § 767 G V a). Über die Aussetzung des Verfahrens nach § 148 vgl. § 766 D I b 1.

G VIII

Die Entscheidung folgt den gewöhnlichen Regeln.

Η

Fehlt es an einer Prozeßbedingung, so ist die Vollstreckungsgegenklage als unzulässig Η I abzuweisen. Daß dies schon dann der Fall ist, wenn der Kläger keine nach § 767 zulässigen Einwendungen behauptet (so Rosenberg Lb. § 183 IV 9 b), ist nicht richtig (vgl. § 274 A); auch hier ist die Klage unbegründet. Besteht die behauptete Einwendung nicht (RG v. 24. 10. 1911 I I I Ε 77/352 [354], Η II OLG Darmstadt Η R R 39/785) oder fällt sie nicht unter § 767, so ist die Klage unbegründet. Wird der Klage stattgegeben, so wird entweder die Vollstreckung aus dem Urteil für Η Ι Π unzulässig erklärt (vgl. § 775 I 1), u. U. durch gleichzeitige Verurteilung zur Herausgabe des Titels oder zur Löschung einer Eintragung, ganz oder teilweise (bei teilbaren Ansprüchen, § 301 Β II), und zwar zutreffendenfalls unter Abweisung der weitergehenden Klage (OLG Hamburg J W 35/3579 ®4) völlig oder beschränkt (bis zum . . .) oder mit der

303

Η ΠΙ

§ 767

ZPO VIII. Buch

Einschränkung für unzulässig erklärt, daß etwas Zug-um-Zug zu leisten ist (RG v. 26. 9. 1932 VIII 240/32 Ν § 767/81). Η III a

Rückwirkende Kraft kommt dem Urteil nicht zu (OLG Karlsruhe HRR 36/1372, d. h. die bisherigen Vollstreckungsmaßnahmen sind voll wirksam), die Vollstreckung ist nur für die Zukunft unzulässig geworden (das Ersturteil wird als Erkenntnis nicht aufgehoben, RG v. 5. 10. 1920 VII Ε 100/98 [100]). Doch darf durch das zweite Erkenntnis auch die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne beseitigt werden (RG v. 24. 10. 1911 III Ε 77/352 [354] für einen nicht mehr praktischen Fall).

Η ΠΙ b

Die Entscheidung über den Einwand führt unmittelbar zu einer selbständigen Rechtskraftwirkung nur bei der Aufrechnung (§ 322 II). Sonst wird auch bei dieser Klage nicht etwa über einen selbständigen Anspruch des Gegners mit der Wirkung rechtskräftig entschieden, daß er nicht mehr geltend gemacht werden darf. Wird etwa die Einrede des Zurückbehaltungsrechts verworfen, so wird nur entschieden, daß sie nicht besteht, d. h. der gegnerische Anspruch ohne das Zurückbehaltungsrecht durchsetzbar ist; nicht aber, daß etwa der Anspruch, der dem Zurückbehaltungsrecht zugrundegelegt wurde, nicht bestand, m. a. W., auch wer mit der Klage nach § 767 wegen der zurückbehaltenen Kaufpreisforderung abgewiesen worden ist, darf noch die Kaufpreisschuld einklagen, weil rechtskräftig nur über die Zurückbehaltung als solche, nicht aber über die Kaufpreisschuld selbst entschieden wurde. Insoweit liegt der Fall also anders als bei der negativen Feststellungsklage.

Η nie

Die Entscheidung bekommt eine eigene Kostenentscheidung (§§ 91 folg.) und die Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit mit oder ohne Sicherheitsleistung, im Ausnahmefalle die der vorläufigen Nichtvollstreckbarkeit (§§ 708 folg.).

Η ΠΙ c 1

Die Kostenentscheidung des früheren Urteils wird hierdurch an sich nicht berührt (RG v. 25. 1.1911 I Ε 75/199 [201]); doch kann die Klage nach § 767 sich auch nur gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß richten (etwa wenn die Kosten bezahlt sind). SchönkePohle § 767 Anm. VIII lassen die Anwendung des § 93 dabei auch dann schon zu, wenn der Gläubiger noch keine die Vollstreckung vorbereitenden Schritte getan hatte. An Gebühren entstehen die, die auch sonst im Prozeß entstehen (GKG §§8, 20, RAGebO § 13); über den Streitwert vgl. § 3 Β IV c 1; § 767 Η III c 2, IV a.

Η nie 2

§7171 ist auf das Urteil nicht anzuwenden; es wirkt deshalb nur nach Maßgabe seiner Vollstreckbarkeitserklärung, dann aber auch unmittelbar, also das erworbene Pfändungspfandrecht zerstörend (selbst wenn es bei Angebot der Gegenleistung wieder hergestellt werden könnte; vgl. auch § 868 für das Erlöschen der Zwangshypothek; ebenso gehen die Vorrechte nach ZVG § 10 I 5 unter; — ob noch die Verstrickung bestehen bleibt, ist zweifelhaft, bejahend OLG Karlsruhe HRR 36/1372; vgl. auch §§ 77511, 776).

ΗIY

Gegen das Urteil sind die Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe (Einspruch) wie gewöhnlich gegeben.

ΗIV a

Der Streitwert wird grundsätzlich danach bestimmt, daß die gesamte Vollstreckung, nicht bloß die in einzelne gepfändete Gegenstände (RG v. 20. 3.1895 V J W 197 \ OLG Hamburg 15/4; a. M. OLG München 31/3) für unzulässig erklärt werden soll (RG v. 15. 3. 1937 IV JW 143 3 39, wobei Nebenfolgen und Prozeßkosten nach §4 außer Betracht bleiben, da der Streitwert für die Einwendungen nicht höher sein darf als für die Klage, sondern nur geringer: BGH v. 3.12.1955 VI ZR 64/55); soweit der Anspruch sich aber geändert hat, nach diesem; wenn sie sich nicht ausnahmeweise nur auf eine bestimmte Vollstreckung erstreckt (RG v. 6. 6. 1907 VI 538/06 + 155/07 Ν § 767/36), dann ist § 6 anzuwenden. Wird die Vollstreckung nur hinausgeschoben, so ist der Wert nach § 3 zu schätzen (KG J W 33/23444), dasselbe gilt, wenn sie nur beschränkt durchgeführt werden darf (KG DR 39 Α 456 26 ); dann wäre also grundsätzlich das Interesse des Schuldners als Kläger zu bewerten, jedenfalls wenn man der h. M. folgt (vgl. dazu § 3 Β II).

304

Allgemeine Vorschriften

§ 768

(687)

1

Die Vorschriften des § 767 Abs. 1, 3 gelten entsprechend, wenn in den Fällen des § 726 Abs. 1, der §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, des § 745 Abs. 2 und des § 749 der Schuldner den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzung für die Erteilung der Vollstreckungsklausel bestreitet, unbeschadet der Befugnis des Schuldners, in diesen Fällen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel nach § 732 zu erheben. Nov. 98; Bek. 50. Einwendungen gegen die Vollstreckungsklausel I Überlagerungen a zu § 732 b zu § 731 c zu § 256 1 zu § 767 2 zu § 766 d Bereicherungsklage II Forderungsprätendenten

Β

Verfahren Prozeßbedingungen Klageantrag a Klagegrund 1 nicht dazu gehörender b Darlegungs- und Beweislast 1 Prozeßvoraussetzungen 2 sonstiges III Zeitpunkt IV Entscheidung I II

In den Fällen der §§ 726 I, 727—729, 738, 742, 744, 745 II, 749 darf die Vollstreckung- A klausel nur auf Grund eines besonderen Nachweises erteilt werden. Bestreitet der Schuldner dennoch den Eintritt dieser Voraussetzungen, so hat er die Erinnerung nach §732 und daneben die Klage aus § 768. Darunter fällt auch die Behauptung der fehlenden Vertretungsmacht des Gläubigers (OLG Oldenburg NdsRpfl. 55/77). Dies muß auch in den Fällen des BVFG § 86 I 1 gelten, wo grundsätzlich nur die Erinnerung nach § 766 zugelassen worden ist (§ 766 A IV). Die Überlagerungen des § 768 zu anderen Vorschriften gestalten sich, wie folgt:

AI

die Entscheidung nach § 732 schafft keine Rechtskraft gegen den Schuldner (RG v. A I a 12. 3. 1913 I Warn. 349, v. 8. 1. 1902 V Ε 50/372 [374]), d. h. er darf noch die Vollstreckungsgegenklage nach § 768 erheben, auch wenn er in dem Verfahren nach § 732 unterlegen ist; und das nämliche Gericht ist an die Entscheidung nach § 732 nicht einmal nach § 318 gebunden (RG v. 12. 3. 1913 I Warn. 349); anders im umgekehrten Fall. Dagegen nimmt die Rechtskraft eines Urteils nach § 731 auch die Klagemöglichkeit A l b nach § 768, wie umgekehrt diese jene (§ 731 und § 768 sind Gegenstücke wie die positive und die negative Feststellungsklage und entsprechend zu behandeln). § 768 gibt aber keine Feststellungsklage (neben ihm ist die Feststellungsklage un- A l e zulässig; Schönke-Pohle § 768 Anm. II; vgl. RG v. 21. 3. 1898 I Ε 41/373 [376]), sondern die Vollstreckungsgegenklage des § 767, nur daß auf sie nicht § 767 II anwendbar sein kann, weil die die Umschreibung der Klausel begründenden Umstände erst später — d. h. nach dem nach § 767 II maßgebenden Zeitpunkt — eingetreten sein sollten und weil die neue Bedrohung erst von der Umschreibung ab gegeben ist. Eine Häufung der Klagegründe aus §§ 767 und 768 ist zulässig; § 767 II ist indes A I c l nicht derart anzuwenden, daß beide Klagen gehäuft werden müssen. Abgesehen davon ist es aber gleichgültig, ob die Klage auf § 767 oder § 768 gestützt wird. Von § 767 unterscheidet sich die Klage nach § 768 dadurch, daß in ihr das Bestreiten zum Klagegrunde wird, also nicht der Einwand. Aber auch im Fall des § 768 wird der Kläger zur Häufung der Klagegründe aus § 768 gezwungen (wie der Hinweis auf § 767 III ergibt; RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [37]). Soweit nach BVFG §8612 der § 766 anzuwenden ist, ist die Rechtslage entsprechend A I c 2 der vorläufigen Entscheidung nach § 732, so daß neben dieser Norm § 768 entsprechend anzuwenden ist. Dagegen gibt es in den sonstigen Fällen des § 766 keine Klagemöglichkeit nach § 768. 20

"Wieczorek, ZPO IV.

305

§ 768

ZPO VIII. Buch

Aid

Ein Zwang, die Klage noch während der Vollstreckung zu erheben, besteht so wenig wie nach § 767; vielmehr darf auch hier nach Beendigung der Vollstreckung wegen ungerechtfertigter Bereicherung, Vertragsverletzung, unerlaubter Handlung, Eigentumsverletzung usw. geklagt werden (BGH v. 20. 12. 1951 IV Ε 4/283 [284] = MDR Β 440/52).

ΑΠ

Über die Anwendung des § 768 bei Forderungsprätendenten vgl. §§ 727 C H I a 2, D II; 732 A IV.

Β

Das Verfahren nach § 768 ist vom gewöhnlichen Klageverfahren nur wenig unterschieden.

ΒI

Besondere Prozeßbedingung der Klage aus § 768 ist die erteilte bzw. die umgeschriebene Vollstreckungsklausel (RG v. 6. 3. 1939 V Ε 159/385 [387], ν. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [159]) bzw. die Vollstreckung entgegen der Norm des BVFG; aber nicht der Beginn der Vollstreckung. Ist die Vollstreckung indes vollständig durchgeführt worden, so ist die Klage aus § 768 unbegründet; anders, wenn noch weiter vollstreckt werden kann (RG v. 4. 3. 1915 V Warn. 159). Bei der einstweiligen Verfügung hat RG v. 11. 12. 1915 V 316/15 Ν § 768/5 (nicht mit abgedruckt in LZ 16/53611, 538 17 · 18 ) angenommen, daß mit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung die Vollstreckung beendet ist (vgl. dazu aber § 767 Β II b 3).

Β II

Der Klageantrag geht auf Unzulässigkeit der Vollstreckung aus der Klausel (Rosenberg Lb. § 176 II 2 d), nicht auf Aufhebung, Einziehung oder Vernichtung der Klausel (vgl. RG v. 21. 3. 1898 I Ε 41/373 [376], wenn auch all diese Anträge in den richtigen umzudeuten sind).

ΒΠa

Klagegrund ist der fehlende Erteilungs- bzw. Umschreibungsgrund, also die Nichtigkeit der Abtretung oder die Nichtfälligkeit der Gesamtrestforderung wegen rechtzeitiger Zahlung der Raten bei Titeln mit Verfallklausel, also der Nichteintritt des Gesamtverfalls (RG v. 2. 6. 1938 IV HRR 1104, v. 17. 11. 1910 V Warn. 11/107, v. 14. 12. 1901 V Ε 50/365 [367]) bzw. die Vollstreckbarkeit im Fall des BVFG § 86 I 2;

Β Π a 1 nicht aber die bloße Verletzung einer Formalität bei der Umschreibung, also nicht, daß der Umschreibungs- oder Erteilungsgrund nicht durch Vorlegung öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden belegt war (RG v. 8. 1. 1902 V Ε 50/372 [375], ν. 14. 12. 1901 V Ε 50/365 [366]; solche Mängel dürfen aber nach § 732 geltend gemacht werden, § 732 B), oder daß noch ein zweiter Schuldtitel daneben bestehe (OLG Dresden 35/118 — sofern nicht auch dieser umgeschrieben wird). Β II b

Β II b 1

Die h. M. (Rosenberg Lb. § 176 II 2 c, Sydow-Busch § 768 Anm. 1, Schönke-Pohle § 768 Anm. II 4) nimmt an, daß der klagende Schuldner die Darlegungs- und Beweislast hat. Dies gilt nur bezüglich der Prozeßvoraussetzungen.

Β II b 2

Im übrigen kann dem so wenig wie bei der negativen Feststellungsklage gefolgt werden. Die Zufälligkeit der Parteirolle (vgl. §§ 731, 732) darf also nicht den Ausschlag über den Prozeß geben. Allerdings werden die bei der Erteilung bzw. der Umschreibung der Klausel vom Gläubiger zu führenden Nachweise regelmäßig den Schuldner-Kläger zum Gegenbeweis nötigen. Ist indes nach § 727 umgeschrieben, so muß der beklagte Gläubiger den nach § 325 II erforderlichen bösen Glauben des Klägers nachweisen (RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [37, 38], ν. 30. 3. 1912 V Ε 79/165 [169]). Behauptet der Kläger selbst die Rechtsnachfolge, so bestreitet er nicht, selbst wenn er sich dabei auf die gegnerischen Behauptungen beruft (RG v. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [37]), und zwingt deshalb insoweit den Beklagten nicht zum Nachweis.

Β III

Entschieden wird nach dem Zeitpunkt, wo das letzte neue Tatsachenvorbringen zu berücksichtigen ist (RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [160] für den Eintritt des Gesamtverfalls bei Verfallsklauseln; a. M. KG OLG 20/340); es darf deshalb die Klausel auch aus einem anderen Grunde aufrechterhalten werden, als aus dem, weswegen sie erteilt wurde (was RG v. 12. 11. 1931 VI Ε 134/156 [159], ν. 10. 2. 1913 VI Ε 81/299 [302] für

306

Allgemeine Vorschriften

§ 768

Βm

zweifelhaft halten). Neues Vorbringen ist auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (RG γ. 12. 3. 1913 V Ε 82/35 [37]) und darf nicht zurückgewiesen werden, da das Bestreiten zum Klagegrund erhoben ist und niemals wegen Verspätung zurückgewiesen werden darf (§ 531 A I). Entschieden wird über die Rechtmäßigkeit der Erteilung bzw. der Umschreibung Β I V (bzw. der Aufrechterhaltung) der Klausel, deshalb steht das Urteil nicht der neuen Erteilung der Vollstreckungsklausel entgegen, wenn fehlende Bedingungen noch erfüllt werden müssen. Die Klage vernichtet also nicht den ausgeurteilten Anspruch, wie dies aber auch sonst bei Vollstreckungsgegenklagen der Fall ist, welche eine zeitliche oder sonstige Beschränkung zum Gegenstande haben. Die Rückgabe der Klausel kann hier überhaupt nicht erzwungen werden.

§ 769

(688)

I

Das Prozcßgericht kann auf Antrag anordnen, daß bis zum Erlaß des Urteils über die in den §§ 767, 768 bezeichneten Einwendungen die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werde und daß Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die tatsächlichen Behauptungen, die den Antrag begründen, sind glaubhaft zu machen. II In dringenden Fällen kann das Vollstreckungsgericht eine solche Anordnung erlassen, unter Bestimmung einer Frist, innerhalb der die Entscheidung des Prozcßgcrichts beizubringen sei. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist wird die Zwangsvollstreckung fortgesetzt. 1,1 Die Entscheidung über diese Anträge kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Bek. 50. Α I II a 1 2 3 b 1 III a b c IV a 1 2 b 1 Β I II a b III a IV a b 20'

die die Vollstreckung beseitigenden Klagen hemmen nicht a einstweilige Einstellung vor Erlaß des b c Urteils Einstweiligkeit 1 Wirkungszeit 2 Instanzurteil Urteilsbegriff sonstige Aufhebungsgründe 4 Antrag in jeder Instanz 5 entsprechende Anwendung der §§ 707, d 719 e Verhältnis zu einstweiligen Verfügungen Ausschluß I Rechtsbehelfe gegen einstweilige VerII fügungen III inkorrekte Entscheidungen IV Anwendungsgebiet entsprechende Anwendung D Abänderungsklage I Titelherausgabeklage II Grenze III IV Verwaltungszwangsverfahren a Verfahren b zuständiges Gericht 1 Antrag des Klägers 2 ab Einreichung der Klage Wirkung der Zeit nach Prozeßbedingungen Einschränkung bei der Klage Behauptungs- u n d Glaubhaftmachungslast Glaubhaftmachung ' Ε freigestellt mündliche Verhandlung j F

Entscheidung durch das Gericht durch Beschluß Inhalt der Entscheidung Ablehnung Anordnung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners unter Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers Rückgabe der Sicherheit sofortige Vollstreckbarkeit Kosten Rechtsmittel Bindung des Gerichts Erneuerungsmöglichkeit in jeder Instanz weitere Beschwerde weitere Folgen Entscheidung des Vollstreckungsgerichts Zuständigkeit Rechtspfleger besondere Prozeßbedingung Entscheidung Ablehnung Befristung Kosten erneute Einstellung Aufhebung durch das Vollstreckungsgericht Rechtsmittel Unzulässigkeit Bindung des Gerichts Formulare Schadensersatzanspruch

307

§ 7 6 9

ZPO V I I I . Buch

Α

Die Vollstreckungsgegenklagen (§§ 767, 768, 785, 786), die Wiederspruchsklagen (§§ 771—774) und die auf vorzugsweise Befriedigung gerichteten (§ 805) hemmen die Vollstreckung aus dem alten Titel nicht. J a sie werden sogar durch die vollständige Durchführung der Vollstreckung gegenstandslos und unbegründet (§ 767 Β II, § 768 Β I, § 771 G II c).

AI

§ 769 läßt in all diesen Fällen aber die einstweilige Einstellung der Vollstreckung durch besonderen Beschluß vor Erlaß des Urteils bzw. die Entscheidung darüber, ob weiter vollstreckt werden darf, zu; ergeht er zugleich mit ihm, so ist er unzulässig (RG v. 29. 5. 1905 IV Β 243/05 Ν § 767/9; OLG München 22/367) und erst recht, wenn er nach Erlaß des Urteils ergeht, es sei denn, daß gegen ein Versäumnisurteil Einspruch eingelegt wird; § 770 läßt dagegen eine einstweilige Einstellung im Urteil selbst zu, wodurch die Vollstreckung gehemmt wird.

ΑΠ

Di e Anordnung ist eine einstweilige.

Alia

Die des § 769 tritt mit ihrem Erlaß (§ 516 A I) in Kralt und mit dem Erlaß des Endurteils der (ersten) Instanz außer Kraft, ohne daß sie besonders aufgehoben werden müßte (RG v. 25. 1. 1930 I Seuff. 84/96, KG OLG 14/162, 29/189, OLG Dresden 25/163, 26/385).

ΑΠ a1

Auf den Inhalt des Instanzurteils kommt es nicht an, also nicht auf seine Rechtskraft oder auch nur darauf, ob es für vollstreckbar erklärt worden ist, und also auch nicht darauf, ob es für nicht vollstreckbar erklärt wird (KGB1. 14/44), ohne daß darüber sonst eine Entscheidung getroffen zu werden brauchte; sofern nicht nach § 770 eine andere Anordnung getroffen wird.

ΑΠa2

§ 769 ι \ begrenzt das Außerkrafttreten mit dem Urteil der (ersten) Instanz, die den Beschluß erlassen hat. Unter Urteil sind hier nur sachliche Voll-Endurteile (§ 300 A) zu verstehen, wie klageabweisende (mögen sie auch aus formellen Gründen ergehen) und Vorbehaltsurteile (§ 302). Nicht dagegen fallen darunter die Zwischenurteile (§ 303), selbst wenn sie rechtsmittelmäßig wie Endurteile behandelt werden (§§ 275 I I , 304). Teilurteile (§ 301) setzen die Einstellungsbeschlüsse nur in bezug auf den a b g e urteilten Teil außer Kraft; nur eine vorbehaltene Kostenentscheidung hält auch keinen Teil des Einstellungsbeschlusses aufrecht. Sonstige Endigungsgründe sind die Aufhebung des Beschlusses infolge Klagerücknahme (§271 I I I ; bei Klageverzicht beseitigt das Verzichtsurteil den Beschluß), infolge Erledigung, sobald der Kostenbeschluß ergeht (§ 91a), die Aufhebung infolge sonstiger veränderter Umstände, etwa bei Vergleich wie durch den einseitigen, dem Gericht gegenüber abzugebenden Verzicht des Begünstigten (der eine prozessuale, nach § 290 in entsprechender Anwendung bis zum Erlaß des Aufhebungsbeschlusses widerrufliche Willenserklärung ist, die nach Aufhebung des Beschlusses unter den Gründen des § 290 erneuert werden darf).

ΑΠa3

Nicht dagegen endet die Wirkung des Beschlusses dadurch, daß das Klageverfahren unterbrochen, ausgesetzt wird oder sonstwie ruht. ΑΠb

Der Antrag darf in Jeder Instanz (neu) gestellt werden, auch in der Berufungsinstanz und sogar in der Revisionsinstanz (vgl. BGH v. 7. 2. 1952 I I I N J W 546 12 = MDR Β 439/52). Darin entspricht die Anordnung des § 769 den einstweiligen nach §§ 707, 719 (vgl. OLG Düsseldorf 20/341), sie unterscheidet sich aber von diesen Rechtsbehelfen dadurch, daß sie im Gegensatz zu diesen der sofortigen Beschwerde unterworfen ist (§ 769C), während es jene grundsätzlich nicht sind (RG v. 28. 6. 1906 V Β 170/06 Ν § 769/11, § 707 F ; vgl. auch die Ausnahme in § 707 F II). Über die Möglichkeiten der Anträge aus § 770 vgl. § 770 A.

Alibi

Eine ähnliche Wirkung wird erzielt, soweit §§ 707, 719 entsprechend angewandt werden (vgl. § 707 A II b 1, bei Widerspruch gegen Arrest oder einstweilige Verfügung und gegen die Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches, §§ 924 111, 936; § 1042c II); welche von beiden Anordnungen vorliegt, bestimmt sich — da sie erklärter-

308

Allgemeine Vorschriften

§

7 6 0

Α Π b 1

weise vom Gericht nicht unterschieden werden — nach der objektiven Lage. Soweit §§ 769, 770 anzuwenden sind, werden §§ 707, 719 ausgeschlossen (§ 707 Β I, vgl. auch § 769 A IV). Einstweilige Verfügungen sind jedenfalls diese Anordnungen nicht (RG v. 8. 6. 1901 I Α III J W 514 4 ), auch nicht, wenn sie sich gegen vollstreckbare Urteile richten (RG v. 12. 7. 1910 I I I J W 8 2 9 " Seuff. 66/195). Soweit sie zugelassen sind, schließen sie den Erlaß der einstweiligen Verfügung aus Α III a (vgl. § 707 Β I I I a, R G v. 12. 7. 1910 I I I J W 829 9 1 = Seuff. 66/195, KG OLG 40/406). Nur soweit Anordnungen aus §§ 769, 770 nicht getroffen werden können, sind die einstweiligen Verfügungen zulässig, es sei denn, daß hier §§ 707, 719 entsprechend anwendbar sind (§ 769 A I I b 1). Soweit indes einstweilige Verfügungen erlassen werden, ist gegen sie nur der Wider- A HI b spruch, nicht die sofortige Beschwerde zulässig (RG v. 8. 6. 1901 I J W 514, v. 13. 2. 1901 V J W 160 8 = Gruch. 45/379, v. 22. 2. 1893 V Ε 30/432, ν. 18. 9. 1885 I I I Ε 14/391). Was von beiden erlassen worden ist, ist nach der Erklärung des Gerichts zu ent- Α ΠΙ c scheiden (RG a. a. O.), und ohne ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung nur nach dem, was möglicherweise erlassen werden durfte (vgl. § 511 Β I V c, d). Die Anordnung der §§ 769, 770 ist nur nach diesen Bestimmungen und in den Fällen, A I V die auf sie verweisen, zulässig, nicht in sonstigen Fällen (vgl. auch § 769 A II b 1). Entsprechend sind sie anzuwenden in den Fällen des § 795, JustizbeitreibungsO § 6. A I V a Es genügt, wenn in einer anderen Klage durch nachträgliche (zugelassene oder gesetzlich zulässige) Änderung zu einer Vollstreckungsgegenklage (usw.) übergegangen wird (RG v. 22. 10. 1902 V Recht 03/120). Die überwiegende Meinung geht dahin, bei den Abänderungsklagen (§ 323) den § 769 A I V a 1 entsprechend anzuwenden (BGH v. 7 . 2 . 1 9 5 2 I I I M D R Β 439/52 = N J W 546, OLG Schleswig J R 49/88, J R 50/753, Düsseldorf HEZ 2/211, Celle NdsRpfl. 50/7, während OLG Köln N J W 51/849" § 707 und § 769 entsprechend anwenden will). OLG Düsseldorf JMB1. N R W 53/160 = MDR 53/557 424 wendet ferner bei der A IV a 2 (Wider-) Klage auf Herausgabe des Titels nach Erlöschen der Schuld § 769 entsprechend an, während dies nach der hier vertretenen Ansicht eine echte Vollstreckungsgegenklage ist (§ 767 A I I c 2). Nicht anwendbar sind §§ 768, 769, wenn der Konkursverwalter aus dem Konkurs- A l V b eröffnungsbeschluß vollstreckt (darüber, ob dies zugelassen ist, vgl. § 704 Β I I b 2), bei einstweiligen Verfügungen und Arresten (RG v. 3. 10. 1903 V Β 199/03 Ν § 767/21, v. 2. 5. 1894 I J W 279® und R G v. 2. 7. 1886 II J W 2 7 2 1 » , a. M. OLG München J W 21/764 21 ), bei Klagen, die keine Vollstreckungsgegenklagen sind, wie bei denen auf Verurteilung wegen der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (RG v. 14. 10. 1905 I Ε 61/359, das hier die einstweilige Verfügung, materiellrechtlich gestützt auf B G B § 826, zulassen will). Nicht anwendbar ist § 769 im Verwaltungszwangsverfahren (KG OLG 21/100).

AIV b 1

Der Erlaß der einstweiligen Anordnung nach § 769 ist von dem (besonderen) Antrag Β des Klägers (Schuldners) bei dem Prozeßgericht abhängig. Der Antrag ist an das Prozeßgericht (vgl. §§ 767, 768) zu richten, also auch an das Β I Arbeitsgericht (das hier in der Wahl der zulässigen Anordnungen nicht nach ArbGG § 62 beschränkt ist), an das Berufungsgericht (RG v. 7. 3. 1903 V Β 48/03 Ν § 769/5), nach BGH v. 7. 2. 1952 I I I N J W 546 1 2 und R G v. 14. 1. 1905 V Β 369/04 Ν § 769/7 auch an das Revisionsgericht (vgl. § 770 A l b 1). Bei Unterhaltsvergleichen in Ehesachen hat OLG Schleswig J R 50/733 das LG als Prozeßgericht angesehen. Bei Vergleichen in einstweiligen Verfügungs- oder in einstweiligen Anordnungsverfahren ist das Gericht zuständig, das für den darauf folgenden Prozeß zuständig wäre. Der Antrag ist eine prozessuale, gegenüber dem Gericht abzugebende Willenserklärung, Β Π die bis zum Erlaß der Entscheidung über ihn widerruflich oder, wenn ihm stattgegeben

309

BU

§ 7 6 9

ZPO VIII. Buch

wird, auch danach unter Ausspruch des Verzichts (§ 306 entsprechend) widerruflich ist. Der Verzicht wirkt dann wie eine rechtskräftig gewordene Zurückweisung (vgl. § 322FI). Die Wiederholung des Antrags ist dann aber nach § 290 in entsprechender Anwendung zulässig. Soweit ein Beschluß erlassen war, ist er aufzuheben; Parteivereinbarungen über die Aufhebung oder sonstige Gestaltung der Anordnung sind nichtig (RG v. 28. 2. 1930 VII Ε 128/81 [85]). Der Antrag unterliegt vor dem Kollegialgericht dem Anwaltszwang (§ 78 I, KG ZZP 62/94) und darf mündlich in der mündlichen Verhandlung oder schriftlich gestellt werden (im amtsgerichtlichen Verfahren auch zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 496 II 1). Aufnahme in die Klage oder die Rechtsmittelschrift genügt. ΒΠa

Der Antrag ist zulässig, sobald die Klage eingereicht ist, mag sie auch noch nicht zugestellt sein.. Früher wirkte die Anordnung nicht vor Zustellung der Klage (vgl. RG v. 5. 3. 1894 VI Ε 33/385 [391], ν. 15. 3. 1882 I Ε 10/314, OLG Braunschweig 26/389); heute — wo sie von Gerichts wegen zuzustellen ist (§ 166 A) — will davon OLG Saarbrücken DRZ 49/261 abweichen, während LG Essen Rpfl. 50/5 64 127 die Einstellung davon abhängig machen will, daß der Kläger den Kostenvorschuß gezahlt h a t ; doch läßt sich dies nicht rechtfertigen (a. M. Schönke-Pohle § 769 Anm. II 1). Noch weiter geht OLG Stuttgart MDR 53/50 34 = N J W 53/189 14 = JZ 53/91, das schon den Antrag auf Bewilligung des Armenrechts genügen läßt, damit die Vollstreckung vom Prozeßgericht eingestellt werden kann; dagegen aber KG N J W 56/917.

Β IIb

Eingestellt werden darf vor Beginn der Vollstreckung (RG v. 12. 7. 1910 III J W 829 β1 = Seuff. 66/195, OLG Marienwerder 2/350, anders in den Fällen der §§ 771—774, 805), nicht mehr nach Beendigung der Vollstreckung (hier ist aber die einstweilige Verfügung möglich, RG v. 20. 9. 1897 VI J W 5307).

Β ΠΙ

Die allgemeinen Prozeßbedingungen für die Anordnung müssen gegeben sein.

Β ΠΙ a

Für die der Klage gilt dies nicht schlechthin. So wird im Anordnungsverfahren nicht die Zuständigkeit des Gerichts für die Klage geprüft (RG v. 12. 3. 1894 IV J W 172®, OLG Stettin LZ 26/187 4 , KG OLG 29/229, 33/97, Rosenberg Lb. § 183 IV 7, SchönkePohle § 769 Anm. II 3; a. M. OLG Karlsruhe BadRPr. 25/100 34 ); RG v. 17. 5. 1905 Β 156/05 Ν § 769/8 und Sydow-Busch § 769 Anm. 3 lassen indes auch aus diesen Gründen die Ablehnung des Antrags zu; jedoch handelt es sich um keine Statthaftigkeitsbedingung der Klage (vgl. § 511 Β II).

Β IV

Die tatsächlichen Behauptungen für den Antrag sind vom Kläger darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 294).

Β IV a

Die Glaubhaftmachung kann in diesen Fällen nicht durch das Erbieten zur Sicherheitsleistung ersetzt werden (anders §§ 921, 936; KG OLG 4/149, ZZP 31/108). Andererseits darf noch in der Revisionsinstanz neu dargelegt und glaubhaft gemacht werden (RG v. 14. 1. 1905 V Β 369/04 Ν § 769/7).

Β IV b

Das Verfahren ist die freigestellte mündliche Verhandlung (§7 69 III, §128 G II); es ist also kein vorgängiges Gehör für den Gegner erforderlich (er hat aber die sofortige Beschwerde, vgl. § 769 C; wo er sie nicht hat, sollte man ihn hören).

ΒV

Über den Antrag entscheidet

ΒVa

das Gericht (nicht der Rechtspfleger; die Zuständigkeit des Einzelrichters für solche Maßnahmen ist bestritten: bejahend Schönke-Pohle § 769 Anm. II 1, verneinend SydowBusch § 768 Anm. 1; vgl. § 348 B).

Β Vb

Entschieden wird durch Beschluß, der nach § 329 I auf mündliche Verhandlung zu verkünden und in jedem Falle (auch in dem ohne mündliche Verhandlung) nach § 329 III von Gerichts wegen den Parteien zuzustellen ist (KG DR 39 A 1766 20 ), und zwar an den im Vollstreckungstitel benannten Prozeßbevollmächtigten (§§ 81,176, OLG München J W 31/2044 15 ).

310

Allgemeine Vorschriften

§769

Für den Inhalt der Entscheidung ergeben sich die folgenden Möglichkeiten:

ΒVc

das Gericht darf die Anordnung durch Beschluß schlechthin ablehnen (wovon die Praxis Β Y c 1 nur selten Gebrauch macht). Falls die Bedingungen des Beschlusses nicht gegeben sind, wird die Anordnung als unzulässig abzulehnen sein, sonst als unbegründet, etwa wenn die Glaubhaftmachung fehlt, doch wird zuvor auf diesen (behebbaren) Mangel nach §139 hinzuweisen sein. Dabei werden die Aussichten der Klage (nach §§ 286, 294) berücksichtigt nach Schönke-Pohle § 769 Anm. II 3, Sydow-Busch § 769 Anm. 3. Doch sollte man dann ohne Rücksicht auf die Aussichten der Klage einstellen, wenn dem Schuldner ein unersetzbarer Nachteil entstehen kann (vgl. GG Art. 34, BGB § 839). Wie die höhere, ja wie dieselbe Instanz endgültig entscheidet, läßt sich in der Regel nicht mit Gewißheit voraussehen. Mit der bezeichneten Anordnung kann verschiedenes angeordnet werden. ΒΥc 2 Die R e g e l a n o r d n u n g geht auf E i n s t e l l u n g der Vollstreckung, und zwar mit oder ohne Sicherheitsleistung. Art und Weise der Sicherheit bestimmt grundsätzlich das Gericht nach freiem Ermessen (§ 108 I 1, RG v. 19. 11. 1914 V Ε 86/36 [39]). Zwar ist die Regelung der §§ 707, 719 in § 769 nicht aufgenommen; doch sollte das Gericht ohne Sicherheitsleistung nur wie dort vorgesehen einstellen, wenn noch nicht gepfändet war. Andernfalls darf die Pfändung als Sicherheitsleistung aufrechterhalten und nur die Verwertung des Gepfändeten untersagt werden. Eine weitere Sicherheitsleistung des Schuldners sollte dann nur nach dem Interesse des Gläubigers an dem alsbaldigen Empfang der Leistung bemessen werden (RG v. 24. 10. 1903 V Β 211/03 Ν § 769/6). Anders ist dies bei der Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen gegen Sicherheitsleistung. Jedenfalls dient die geleistete Sicherheit dem Gläubiger gegen Nachteile, welche ihm aus der zeitweiligen Einstellung entstehen (RG v. 8. 11. 1919 V Ε 97/127); er erwirbt an denrRückgabeanspruch des Schuldners gegen den Staat wegen des Hinterlegten nach BGB § 233 ein Pfandrecht (RG v. 30. 1. 1914 I I I JW466«, v. 26. 1. 1914 III Gruch. 58/836 [838]). Leistet der Schuldner, dem die Sicherheitsleistung aufgebürdet wurde, sie nicht, so ist gepfändetes oder aus dem Gepfändeten erlöstes Geld zu hinterlegen (§§ 720, 815); eine gepfändete Forderung zur Hinterlegung einzuziehen (§§ 720, 817 IV, 819, 839). In der Zwangsverwaltung darf der Zwangsverwalter den Gläubiger nicht befriedigen, bleibt aber sonst zur Beitreibung der Forderung befugt (OLG Karlsruhe H R R 36/1372). Doch ist einzustellen, wie die vom Schuldner für den Gläubiger zu leistende Sicherheit erreicht ist. Dementsprechend darf auch noch angeordnet werden, daß nach Versteigerung der Erlös hinterlegt wird, und zwar in Analogie zu § 805 IV vor der Verteilung (RG v. 29. 12. 1892 VI Ε 30/394 [397] für das Anfechtungsrecht im Konkurse; KG OLG 38/223, RG v. 20. 9. 1897 VI J W 530 7 , wenn sich die Parteien einig seien; und in Analogie zu § 930 III nach OLG Stettin ZZP 54/350, wobei aber nur das Vollstreckungsgericht zuständig sei). Diese Folge tritt entsprechend § 720 ohne weiteres ein, wenn der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden darf. Eine Vollstreckungsmaßnahme darf nur gegen volle Sicherheitsleistung des Schuldners Β V c 8 zugunsten des Gläubigers aufgehoben werden (RG v. 19. 11. 1914 V Ε 86/36 [39] nach dem Wert der Pfändung); hier haftet die Sicherheit stets insoweit, wie der Gläubiger infolge der Aufhebung nicht befriedigt wird (RG v. 19. 11. 1914 V Ε 86/36 [39], OLG Stettin 40/405 Fußnote 1). Aufgehoben wird die Vollstreckungsmaßnahme allerdings erst nach Sicherheitsleistung, und zwar durch das Vollstreckungsorgan, nicht durch das Prozeßgericht, das sie nur anordnet. Die gestellte Sicherheit hindert den Gläubiger nicht, seinen ursprünglichen Vollstreckungsantrag weiter zu verfolgen, und sie berechtigt ihn nicht, ihn auf Befriedigung aus der Sicherheit zu ändern (RG v. 18. 1. 1916 III J W 597 19 ). Zum Schutz des Schuldners darf aber auch angeordnet werden, daß der Gläubiger Β V c 4 gegen Hinterlegung einer Sicherheit vollstrecken darf. Für die Bemessung der Höhe ist das volle Gläubigerinteresse maßgebend. Von einer doppelten Sicherheitsleistung wie im Fall des § 713 II spricht das Gesetz nicht. Ein Erbieten des Gläubigers kann deshalb entweder hier nur dazu führen, daß es vom Gericht angenommen und dem Gläubiger die Sicherheitsleistung auferlegt wird oder

311

Β V c 4

§

7 6 9

ZPO V I I I . Buch

daß es abgelehnt wird und mit oder ohne Sicherheitsleistung des Schuldners dann die Vollstreckung eingestellt wird. Β V c5

Wegen der Rückgabe der Sicherheitsleistung' vgl. im übrigen § 707 Ε I V b, § 109 B.

Β V d

Der Beschluß wird sofort wirksam (vollstreckbar) und bindet auch den Drittschuldner ab Zustellung bzw. Kenntnis (§ 836 schützt ihn dann nicht mehr, R G v. 28. 2. 1930 V I I Ε 128/81). Doch muß die Partei dafür sorgen, daß dem Drittschuldner zugestellt wird, und sie muß auch den Beschluß dem Gerichtsvollzieher vorlegen (vgl. §§ 775 I 2, 776).

Β V e

Eine Kostenentscheidung enthält der einstellende Beschluß nicht (auch nicht der den Antrag zurückweisende); die Kosten sind die des Rechtsstreits (RG v. 30. 11. 1901 V Ε 50/356); es entstehen an Gerichtskosten (die aber bei Rücknahme vor Erlaß der Entscheidung [§ 516 A I ] nicht erhoben werden, G K G §§ 34 I 1, I I , 35); 3/10 der Anwaltsgebühren (RAGebO §§ 23 I 2, 30 I 2), die indes durch die Hauptgebühren mit abgegolten werden (RAGebO § 29 I 4). Die Kosten für die zu leistende Sicherheit gehören nicht zu den Verfahrenskosten (§ 788 Β II). Der Wert des Beschlusses ist auf die Urteilssumme zu beziehen, nicht auf das Interesse an der Einstellung (OLG Kiel H R R 30/1757). Der ablehnende Beschluß sollte die Kosten dem Kläger aufbürden (§91).

C

Gegen die Entscheidung hat der Beschwerte die sofortige Beschwerde (§ 793; OLG München D R I V [420] 101a; a. M. OLG Düsseldorf JMB1. N R W 54/202, Schleswig SchlHA 56/51; OLG Hamm JMB1. N R W 56/226 will sie nur gegen nicht die Sache selbst betreffende Entscheidungen geben), auch wenn der Beschluß vom Landgericht als Berufungsgericht erlassen worden ist (RG v. 16. 1. 1908 V I Warn. 268, v. 5. 3. 1894 V I Ε 33/385; a. Μ. OLG Köln JMB1. N R W 50/40, Kassel N J W 49/87020, Frankfurt ZMR 54/127; § 718 I I ist hier also nicht anwendbar), aber wegen des § 567 I I I nicht mehr, wenn das Oberlandesgericht oder ein höheres Gericht entschieden hat.

CI

Dadurch w i r d grundsätzlich das Gericht an den erlassenen Beschluß gebunden (vgl.

§ 577 I I I ) , doch darf es ihn nach § 770 ändern (RG v. 19. 11. 1914 V Ε 86/36 [43]), außerdem gewohnheitsrechtlich bei nachträglich eingetretenen Änderungen (OLG Kiel H R R 35/382, OLG Hamburg 20/341 f., Stettin ZZP 54/350, KG OLG 20/341, 33/98, Rosenberg Lb. § 176 I I 2 d, Sydow-Busch § 769 Anm. 11, Schönke-Pohle § 769 Anm. I V ) ; doch darf man dies nur zulassen, wenn ein Rechtsmittel gegen den Beschluß nicht mehr gegeben ist. Die einfache Gegenvorstellung (§ 567 F I a, G I I b) sollte man nicht zulassen; die höheren Gerichte sollten deshalb stets den Gegner hören, bevor sie eine Maßnahme gegen ihn anordnen. CH

Eine andere Frage ist es, ob der Beschluß in jeder Instanz erneuert werden darf, obwohl § 770 der unteren die Möglichkeit gibt, eine über die Instanz hinaus wirkende Anordnung zu treffen. Vgl. dazu § 770 A I a, § 769 A I I b.

C ΠΙ

Hatte das Amtsgericht in erster Instanz entschieden, so ist auch die sofortige weitere Beschwerde unter den Bedingungen des § 568 I I zulässig (und unterliegt hier nicht dem Anwaltszwang, § 78 I I ) ; wird eine (erstinstanzliche) Anordnung des Landgerichts (selbst wenn dieses Berufungsgericht ist) angegriffen, so unterliegt der Angriff dem Anwaltszwang (§ 78 I ; KG H R R 38/1501, ZZP 62/94).

C IV

Die Beschwerde wird unzulässig, sobald die Endentscheidung in der Instanz ergeht (OLG München 22/367). In der Beschwerde- und weiteren Beschwerdeinstanz ergehen selbständige Kostenentscheidungen wie auch sonst (vgl. § 575 A II).

D

Nach § 769 I I ist auch das Vollstreckungsgericht (§ 764; auch für den Konkursverwalter, also nicht das Konkursgericht nach KO §106: LG Duisburg J W 25/23837) in dringenden Fällen zu denselben Maßnahmen befugt wie das Prozeßgericht, und zwar sowohl vor wie nach Klageerhebung; doch ist im letzten Falle ein besonders strenger Maßstab an den Fall der Dringlichkeit zu legen. Hatte indes das Prozeßgericht entschieden, so darf das Vollstreckungsgericht keine Maßnahme nach § 769 mehr treffen (LG Berlin JR 49/474); die dennoch getroffene ist unwirksam, soweit sie auf § 769 gestützt wird.

312

Allgemeine Vorschriften

§ 769

Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk sich der gepfändete Gegenstand befindet D I (OLG Frankfurt 16/289f.). Hier wird die Entscheidung regelmäßig wegen der Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung ergehen müssen. Doch sollten keine Vollstreckungsmaßregeln aufgehoben werden. In den Fällen der §§ 771, 805 war nach EntlG Art. VI § 1 II 4 i. V. m. EntlV § 11 f D Π der Erlaß der Entscheidung dem Rechtspfleger übertragen worden, aber nicht bei der Einstellung der Vollstreckung registrierter Sachen (Grundstücke, Schiffe) und nicht in den übrigen Fällen, im besonderen nicht in denen der §§ 767, 768; jetzt entscheidet in all diesen Fällen (bis auf die in RechtspflegerG § 19 II, III genannten) der Rechtspfleger (RechtspflegerG §§ 19 I 14, 20 I 4, im letzten Fall beschränkt auf die Einstellung nach ZVG §30). Zu den besonderen Prozeßbedingungen gehört, daß ein dringender Fall vorliegt, was D III das Vollstreckungsgericht nach freiem Ermessen zu bestimmen hat. Dabei ist zu beachten, daß bisweilen die Zeit zur Zustellung der Klage nicht ausreichen wird oder daß sie zu ihrer Anfertigung nicht da ist. Ob der Antragsteller schuldh a f t die Frist bis zum Antrag hat verstreichen lassen, ist gleichgültig (Schönke-Pohle § 769 Anm. III 1). Sofern sich die Dringlichkeit nicht aus dem Zeitablauf ergibt (etwa bis zur Abholung der gepfändeten Gegenstände), wird sie glaubhaft zu machen sein (§ 294). Ob sonstige Prozeßbedingungen für eine zu erhebende Klage gegeben sind, hat das Vollstreckungsgericht nicht nachzuprüfen (vgl. im übrigen § 770 A I a). Das Vollstreckungsgericht entscheidet durch Beschluß (vgl. über dessen Verkündung D IV und Zustellung § 769 Β V b). Die Anordnung darf — kostenpflichtig — abgelehnt werden. Dies geschieht in der D IV a Praxis meist nicht. Wird indes eine Anordnung erlassen, so h a t das Vollstreckungsgericht in dem Be- D IV b schluß eine Frist zu setzen, innerhalb der die Anordnung des Prozeßgerichts nach § 769 I (also ein schriftlicher Beschluß, OLG Kiel 9/118) beigebracht werden muß (§ 769 11 1), nicht etwa die Entscheidung nach § 770 (OLG Jena ThürBl. 47/81f.). Regelmäßig sollte die Frist von einem Monat dazu ausreichen. Nach Ablauf der Frist verliert die Anordnung von selbst ihre Kraft (KG OLG 25/164). In diesem Falle enthält der Beschluß keine Kostenentscheidung. Diese Kosten gehören D IV b 1 zu denen des nachfolgenden Klageverfahrens. Über die Kosten vgl. § 769 Β V e. Die erneute Einstellung durch das Vollstreckungsgericht ist nur aus neuen selb- D IV b 2 ständigen Gründen statthaft (LG Dresden Recht 01/1658; nach LG Berlin II KGB1. 09/84 genügt die Dringlichkeit des Falles). Doch darf das Prozeßgericht noch nach Fristablauf nach § 769 I einstellen (KG J R 268/741) und die nach Fristablauf beigebrachte Einstellung wirkt nach § 775 I 2 für die Zukunft (OLG Dresden SächsAnn. 12/355), selbst wenn das Beschwerdegericht die Anordnung des Vollstreckungsgerichts aufgehoben hatte. Andererseits hebt die ablehnende Anordnung des Prozeßgerichts die des Vollstrek- D IV c kungsgerichts nach § 769 II 1 auf, ohne daß es eines besonderen Ausspruchs darüber bedürfte (das Vollstreckungsgericht darf dann aber noch aus anderen Gründen als denen nach § 769 einstellen, etwa nach § 765a). Gegen die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts ist ebenfalls die sofortige Be- D V schwerde und gegebenenfalls die sofortige weitere Beschwerde zulässig (§ 769 C, KG OLG 25/164, OLG Dresden SächsAnn. 12/355); hatte der Rechtspfleger entschieden, so ist nach RechtspflegerG § 10 I 2, II (IV) die sofortige (Sprung-) Erinnerung gegeben; gegen die Entscheidung des Richters die sofortige (bzw. die weitere sofortige) Beschwerde. Die sofortige Beschwerde wird unzulässig, sobald eine Entscheidung des Prozeß- D V a gerichts getroffen worden ist oder die vom Vollstreckungsgericht gesetzte Frist abgelaufen ist (KG OLG 25/164), doch kann sie auch dazu benutzt werden, daß, wenn die Frist zu kurz bemessen worden ist oder wenn sie versehentlich nicht gesetzt wurde, sie mit der Beschwerdeentscheidung verlängert bzw. die Fristsetzung nachgeholt wird.

313

§ 7 6 9

ZPO VIII. Buch

D Vb

Über die Bindung des Gerichts an die eigene Entscheidung vgl. § 769 G I.

Ε

Die Praxis kennt für alle diese Fälle Formulare, vgl. AktenO Anhang I.

Ρ

Andererseits darf sich trotz Aufhebung der Einstellung der Gläubiger wegen Schadensersatzes an den Antragsteller nur nach außerprozessualem Recht halten (vgl. BGB §§ 823, 826), nicht nach §§ 717 II, III, 945 (RG v. 7. 12. 1905 IV Seuff. 61/120, OLG Bamberg Seuff. 71/176).

§ 770

(689)

1

Das Prozeßgericht kann in dem Urteil, durch das über die Einwendungen entschieden wird, die in dem vorstehenden Paragraphen bezeichneten Anordnungen erlassen oder die bereits erlassenen Anordnungen aufheben, abändern oder bestätigen. Für die Anfechtung einer solchen Entscheidung gelten die Vorschriften des § 718 entsprechend. Bek. 50. I a b

Einstellung der Vollstreckung im Urteil Schutz des obsiegenden Klägers sonstige Fälle Ergänzung

II III i

Berufung des Gläubigerbeklagten OLG-Urteile Berufung gegen die Anordnung aus § 770

Entscheidet das Prozeßgericht über Klagen, wo auf Antrag die Vollstreckung gehemmt werden darf (§ 769 A), so darf es die Vollstreckung im Urteil einstellen bzw. die Anordnungen des § 769 I auch ohne (weiteren) Antrag treffen. Hat indes zur ersten Anordnung kein Antrag vorgelegen, so darf auch nicht die Einstellung nach § 770 angeordnet werden. AI

Der Schutz des § 770 gehört gerade dem obsiegenden Kläger.

AI a

Die Aufhebung der Anordnung braucht nicht ausgesprochen zu werden, da sie von selbst mit Erlaß des Urteils außer Kraft tritt (§769 A l l , a, Schönke-Pohle § 770 Anm. I). Ist die Klage abgewiesen, so darf das Gericht eine solche Anordnung nicht treffen, wenn man von ihm eine materielle Nachprüfung fordert (so BGH v. 7.2. 1952 III LMZPO § 323/1; anders nach dem hier vertretenen Standpunkt). Doch kann es hier dem abgewiesenen Kläger überlassen werden, in die Berufungsinstanz (bzw. in die Revisionsinstanz) zu gehen und dort eine neue einstweilige Anordnung nach § 769 I zu beantragen (§ 769 A II b). Wird dem Antrag stattgegeben, so wird diese Entscheidung nur praktisch, soweit die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit entweder für nicht vollstreckbar oder nur gegen Sicherheitsleistung des Klägers oder mit Abwendungsbefugnis für den Beklagten für vollstreckbar erklärt worden ist und damit die Belange des Klägers nicht zu wahren sind. Eines Schutzes bedarf hier praktisch der obsiegende Kläger.

Alb

War eine Anordnung nach § 769 I auf Grund des Antrags des Klägers ergangen und ist keine Anordnung nach § 770 ausgesprochen, so darf der Kläger nach § 716 die Ergänzung beantragen, sofern er beschwert ist (etwa weil das Urteil für nicht oder gegen eine von ihm zu leistende Sicherheit für vollstreckbar erklärt worden ist oder wenn dem Beklagten gestattet worden ist, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden). Ist er nicht so beschwert, so wäre die Ergänzung sinnlos; denn, selbst wenn er das Urteil ergänzt bekommt, hat er nicht das Rechtsmittel nach §§ 770 I 2, 718. Nur soweit er beschwert ist, darf er die Ergänzung beantragen und nach Ergänzung die Berufung einlegen (§718), sofern er dann durch die ergänzte Entscheidung beschwert wird.

ΑΠ

Legt indes der Gläubigerbeklagte Berufung ein, so hat der Schuldnerkläger auch den erneuten Einstellungsantrag, selbst wenn er den Ergänzungsantrag versäumt und Berufung nicht eingelegt hat.

ΑΙΠ

Bei OLG-Urteilen (vgl. § 708 I 7) wird der Kläger, der obgesiegt hat, auf einen solchen Ausspruch im Urteil nicht angewiesen sein, weil sie grundsätzlich für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Die Fälle, in denen für ihn als Obsiegenden ein Ergänzungs-

314

Allgemeine

§ 770

Vorschriften

ΑΠΙ

bedürfnis b e s t e h t , w e r d e n also selten sein. W i r d er a b e r d u r c h die E n t s c h e i d u n g des O L G in diesem P u n k t e b e s c h w e r t , so h a t er d a g e g e n keine R e v i s i o n (§ 7 1 8 I I ) , s o n d e r n n u r den s e l b s t ä n d i g e n neuen A n t r a g , w e n n d e r G e g n e r R e v i s i o n einlegt. L e g t e r s e l b s t ein R e c h t s m i t t e l ein, so h a t er den A n t r a g a u s § 7 6 9 in der R e c h t s m i t t e l i n s t a n z (§ 7 6 9 A l l b). H a t die e r s t e I n s t a n z eine A n o r d n u n g n a c h § 7 7 0 a u s d r ü c k l i c h g e t r o f f e n , so ist diese Β m i t der B e r u f u n g selbständig a n g r e i f b a r (§ 7 7 0 I 2), selbst w e n n der K l ä g e r i m ü b r i g e n n i c h t b e s c h w e r t ist. S o d a n n oder w e n n der Gegner B e r u f u n g eingelegt h a t , ist ü b e r d e n A n t r a g n a c h § 7 1 8 I v o r a b zu e n t s c h e i d e n . Diese A n f e c h t u n g d u r c h R e v i s i o n ist ausgeschlossen (vgl. § 7 1 8 I I ) .

§ 771

(690)

B e h a u p t e t ein D r i t t e r , daß i h m a n d e m G e g e n s t a n d der

I

Zwangsvollstreckung

e i n die V e r ä u ß e r u n g h i n d e r n d e s R e c h t z u s t e h e , s o ist d e r W i d e r s p r u c h g e g e n die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g i m W e g e d e r K l a g e bei d e m G e r i c h t g e l t e n d z u m a c h e n , d e s s e n B e z i r k die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g

W i r d die K l a g e g e g e n d e n G l ä u b i g e r u n d d e n S c h u l d n e r g e r i c h t e t ,

II

in

erfolgt. so sind diese

als Streitgenossen anzusehen. 1,1

A u f die E i n s t e l l u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g

getroffenen Vollstreckungsmaßregeln

und

die A u f h e b u n g d e r b e r e i t s

s i n d die V o r s c h r i f t e n d e r § § 7 6 9 ,

770

ent-

s p r e c h e n d a n z u w e n d e n . Die A u f h e b u n g einer V o l l s t r e c k u n g s m a ß r e g e l ist a u c h o h n e Sicherheitsleistung zulässig. Bek. 50. Α

dritte im Vollstreckungsverfahren Schuldnervermögen a Titelschuldner b Schuldner ohne Titel c Einrede der Arglist II gesetzliche Vertreter a als dritte b als Vertreter des Schuldners 1 ihr Verhältnis zum Schuldner 2 ihr Verhältnis zum Gläubiger III Schuldnerstellung a nicht Rechte dritter b Sondervermögen c Unterschied zwischen den verschiedenen Auffassungen IV Gläubigerstellung I

Β I II

a

b

1 2 3 1 2 3 4 5 6 7 8 9

III IV

a b

c

1 2 1 2 3 4 1 2

3 4 5 d e f 1 2 g h

Vollstreckungsgegenstand Veräußerung hinderndes Recht Eigentum Volleigentum Treuhand beschränkt dingliche Rechte registrierte nicht registrierte an beweglichem Gut nach PacntkreditG Besitz bei registrierten Sachen unmittelbarer bei nicht registrierten Sachen mittelbarer Anspruch auf Besitzverschaffung Wegnahmerecht Aneignungsrecht sonstige absolute Rechte Forderungen und sonstige Rechte Treuhandverträge usw. Lizenzen Anfechtungsrechte Veräußerungsverbote nicht unter § 771 fallende Rechte Berechtigte kraft familiärer Stellung (sonstige) reine obligatorische Rechle Forderungen im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner konkrete Ansprüche Konkursverwalter Vorlegungsanspruch

Rechte dritter am Vollstreckungsgegenstand Einzelvollstreckung und Konkurs die sachlich gekennzeichnete Bindung das Klagerecht aus § 771 das Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 805 dieselbe Zuständigkeit V Schnitt zwischen den Klagen a Verhältnis zu sonstigen Klagen b Rechtsnatur der Klagen 1 Überlagerung der anderen Klagen kein Zwang zur Widerspruchsklage 2 Gläubigerklage auf negative Feststellung 3 zu § 766 4 ZVG § 28 gesetzliche Vertreter und Parteien kraft j C außerprozessuaie und Amtes gungen Drittschuldner I Zeitpunkt Forderungsprätendenten a Rückwirkung

Prozeßbedin-

315

§ 771

ZPO VIII. Buch

1 bei registriertem Gut 2 weitere 3 Rangfolge b Endzeit II Zulässigkeitsbedingungen a Beginn der Vollstreckung b Vollstreckung in den Gegenstand 1 Beginn 2 vor Beginn c Ende 1 Fälle 2 Beweislast 3 Übergang in eine andere Klage III die gewöhnliche Klage wegen Rechtsverlustes a gegen den Erwerber b gegen den Gläubiger 1 Bereicherung 2 unerlaubte Handlung 3 Anspruch aus B G B § 852 I I 4 Vertrag c gegen den Schuldner D I

a b

II

a b c

Ε

1 2

1 2

II III

IV

a b a b

des

die Parteien Kläger Ausnahme keine Umkehr der Parteirollen Widerklage Einwand Beklagter mehrere Gläubiger mitverklagte Schuldner einfache Streitgenossenschaft als Streitgehilfe Verhältnis zum Drittschuldner

Verfahren ausschließlicher Gerichtsstand a örtlicher 1 Bestimmung nach § 36 I 3 2 Änderung der Gerichtsgrenzen 3 ausländisches Vollstreckungsgericht b wahlweiser Gerichtsstand der Hauptintervention

I

a b

c

V F

1

1 2 3 4 5

sachliche Zuständigkeit Streitwert Arbeitsgericht Klageantrag Antragsänderung Klagegrund Änderung des Klagegrundes Verhältnis zum Beklagten Zustellung an den Beklagten doppelte Einwendungen gegen die Vollstreckung gegen das außerprozessuale Recht des dritten Ablösungsrecht des Beklagten Mithaftungseinwand (Arglisteinrede) Zurückbehaltungsrecht Widerklage weitere Parteierklärungen

einstweilige Einstellung Widerspruch gegenüber dem Gerichtsvollzieher II Anordnung a durch das Vollstreckungsgericht b durch das Prozeßgericht III Ende der Einstellungswirkung IV beschränkte Wirkung der Einstellung a ohne Sicherheitsleistung b gegen Sicherheitsleistung V Einstellung im Urteil VI Wirkung a Rechtsbehelfe 1 sofortige Beschwerde 2 Berufung 3 Wiederholung der Einstellungsanträge VII Kosten der Einstellung

G

I

I II

III

a b c d

die Entscheidung Vollstreckbarkeitserklärung Kosten bei Freigabe vor Klagezustellung Gebühren keine Belastung des Schuldners Rechtsbehelfe

S t i c h w o r t v e r z e i c h n i s zu § 771 Abbaurecht Β IV d Abtretung Β IV f Aktionär A I I a Amtspflichtverletzung vgl. „Haftung des Staates" Amtstheorie A I I b 2 Aneignungsrecht Β IV d Anfechtung nach AnfG: Β IV a 1, g, Ε IV b 2 des Erfüllungsgeschäftes C I a nach K O : Β IV g AnfechtungsG: Β V b 2 Einwendung Ε IV b 2 Klagegrund Β IV a 1, g, V b 2 Anordnung vgl. „einstweilige Einstellung" Anspruch vgl. „Klagegrund", „ R e c h t " Antrag vgl. „Klageantrag" auf einstweilige Einstellung F Arbeitsgericht Ε I I b Arglist vgl. „Anfechtung", „Einrede" Auflage Β V b 1 Auftrag Besitzklage Β IV c 3

316

Befriedigung unzulässige Drittwiderspruchsklage des Gläubigers C I I c Klage auf vorzugsweise Β I I a 1 Abgrenzung zur Drittwiderspruchsklage Β II a 3 Zuständigkeit Β I I a 2 Beklagter vgl. „Parteien der Drittwiderspruchsklage" Berufung gegen das Einstellungsurteil F V I a 1 Wiederholung der Einstellungsanträge F VI a 3 Beschluß der Anordnung einer einstweiligen Einstellung F I I sofortige Beschwerde F IV a 1 beschränkt dingliche Rechte vgl. „dingliche Rechte" beschränkt persönliche Dienstbarkeit Β IV b 1 Beschwerde sofortige gegen den Einstellungsbeschluß F V I a 1

Allgemeine Vorschriften Besitz Β IV c Anspruch auf Besitzverschaffung Β IV c 4 mittelbarer Β IV c 3 Pfändung bei unmittebarem Β I I beim Pfandrecht Β II a 1, IV b 3 beim Treuhandverhältnis Β IV a 2 unmittelbarer bei beweglichen Sachen Β IV c 2 Wegnahmerecht Β IV c 5 Besitzdiener Β IV c 2 Beweislast f ü r Einwendungen Ε I I I b, IV b Bild· Hecht am eigenen Β IV e Darlehen Verpflichtungsvertrag Β V b 1 dingliche Rechte Β IV a beschränkte Β IV b nicht registrierte Β IV b 2 registrierte Β IV b 1 sonstige an beweglichen Sachen Β IV b 3 dingliches Vorkaufsrecht Β IV b 1 Dritte im Vollstreckungsverfahren Einrede der Arglist A l e Begriff A I a Klage gegen den Gläubiger vgl. „Drittwiderspruchsklage" außerprozessuale Gesamtschuld mit dem Verurteilten A I a gesetzliche Vertreter A II, a H a f t u n g gegenüber dem Gläubiger Β I I b 1 als Kläger bei der Drittwiderspruchsklage D, I Klage gegen den Schuldner D II b im Konkursverfahren Β I Parteien k r a f t Amtes A I I a keine Parteirolle A Hechte dritter vgl. „Rechte" Drittschuldner Β II b 9 Klage des D I I c Klage gegen D I I c Drittwiderspruchsklage des § 771 Begriff Β I I a Entscheidung, vgl. „Urteil" Verhältnis zur Erinnerung des § 766: Α I I I b, c; Β I I b 5 Verhältnis zur negativen Feststellungsklage des Gläubigers Β I I b 4 Klageantrag Ε I I I Klagegrund Ε I I I b Parteien D Prozeßbedingungen C Rechtsnatur Β I I b, 1 des Schuldners Α III, a, b Ausschluß sonstiger Klagen Β I I b, 2 Umfang des Klagerechts Β I I a, b 8; C I I I a Verfahren Ε Verhältnis zur Vollstreckungsgegenklage Α I I I b, Β I I b 1 Abgrenzung zur Klage auf vorzugsweise Befriedigung Β I I a 1, 2, 3 Erklärung eines Widerspruchs gegenüber dem Gerichtsvollzieher F I zulässiger Zeitpunkt der Klageerhebung C II kein Zwang zur Klageerhebung Β I I b 3 Dupliken Ε V Eheleute als dritte in der Zwangsvollstreckung A I a Güterrecht A I a, b Einwendungen Ε IV b 4 Mitmiete A l a Nutznießungsrecht des Mannes Β IV b 3

§

7 7 1

Eigentum Β IV a Eigentümergrundschuld Löschungsverpflichtung Β V b 1 -Vorbehalt C I b, Ε IV b 3 Sicherungseigentum Β IV a 2, Ε IV b 3 Wertersatzanspruch Β IV b 3 Einreden, Einwendungen Ε IV b außerprozessuale Ε IV b 2, 3, 4, 5 der Arglist A I c, Ε IV b 1, 2, 4 Beweislast Ε IV b formale Ε IV b 1 einstweilige Einstellung F Anordnung F I I Antrag des Klägers F, VI a 3 Beendigung F I I I im Berufungs- und Revisionsverfahren F VI a 3 gegenständliche Beschränkung F IV Kosten F V I I durch das Prozeßgericht F II b Rechtsbehelfe F VI a Sicherheitsleistung F IV a, b durch das Vollstreckungsgericht F I I a einstweilige Verfügung keine der Einstellung F I I Eltern als gesetzliche Vertreter A l b , I I a Nutzungsrecht Β IV b 2, 3 Entscheidung vgl. „Urteil" Erbbaurecht Β IV b 1 Erben als dritte in der Zwangsvollstreckung A I a Besitz Β IV c 2 Vorkaufsrecht Β IV b 1 Erfüllung B V b l Erinnerung des § 766 Fälle Β I I b 5 Verhältnis zur Drittwiderspruchsklage Α I I I b, Β I I b 5 Feststellung vgl. „Klage", „Urteil" Fischereirecht Β IV d Forderung vgl. „ R e c h t " Β IV f, V b Abtretung Β IV f -Prätendenten Β II b 9 Freigabererklärung des Gläubigers Β I I b 1, G I I a Bedeutung f ü r die Kosten G I I a, b Gebühren G I I c Gerichtsstand vgl. „Zuständigkeit" Ε I Gerichtsvollzieher Besitz Β IV c 3 Beurkundung eines Widerspruchs F I Gesamtschuldner Eheleute A I a Miterben A l a gesetzlicher Vertreter A I I als dritte in der Zwangsvollstreckung A I I a als Schuldner A II b Vollstreckungsgegenklage A I I b 2 Gestaltung vgl. „Klage", „Urteil" Gläubiger der Zwangsvollstreckung als Beklagter bei der Drittwiderspruchsklage D, I I Einwendungen Ε IV b H a f t u n g vgl. „ H a f t u n g " Klagerecht des Gläubigers A IV im Konkursverfahren Β I Leistung an Stelle des Schuldners C I b Prätendenten Β I I b 9 Prozeßbevollmächtigte Ε IV a Rangverhältnis Β IV b 1, 3 in der Rechtsstellung des Schuldners gegenüber dritten Β

317

§ 771

ZPO VIII. Buch

Grundbuch Eintragung des Schuldners als Berechtigten anstatt des dritten Β IV b 1 Grundschuld Β IV b 1, 2 Löschungsverpflichtung bei der Eigentümergrundschuld Β V b 1 Grundstücke vgl. „registrierte Sachen" Güterrecht vgl. „Eheleute" Β IV b 2 Haftung des dritten Β I I b 1, Ε IV b 4 des Gläubigers auf Schadensersatz Β I I b 1 aus unerlaubter Handlung A IV, C I I I b 2 aus ungerechtfertigter Bereicherung C I I I b 1, 3 aus Vertrag C I I I b 4 des Schuldners aus Vertrag C I I I c des Staates Β I I b 1 Hauptintervention Gerichtsstand E l b Herausgabeansprüche Β V b 1, 2 Herstellung Β V b 1, 2 Hinterlegung Besitzklage Β IV c 3 Höferecht Anerbenrecht Β IV b 1 Hypothek Β IV b 1, 2 Zwangshypothek Β IV c 1 Inkassozession Β IV a 2

Kosten der Einstellung F V I I der Entscheidung über die Drittwiderspruchsklage G I I Bedeutung der Freigabeerklärung G I I a, b Gebühren G I I c keine Kosten der Zwangsvollstreckung G II d Lagerhalter Β I V b 3 Leihe Verpflichtungsvertrag Β V b 1 Lizenz Β IV f 2 Löschung -Verpflichtung bei der Eigentümergrundschuld Β V b 1 Mietvertrag Β V b 1 Minerale Gewinnung bergrechtlicher Β IV d Miteigentümer Β IV a 1 Mobilien vgl. „registrierte Sachen" Nacherbe vgl. „ E r b e " Nachlaßverwalter als dritter in der Zwangsvollstreckung A I I a Namensrecht Β IV e Nießbrauch Verpflichtung zur Bestellung Β V b 1 an Rechten Β IV b 3 an registrierten Sachen Β IV b 1 Nutzungsrecht vgl. „Eheleute", „ E l t e r n "

Jagdrecht Β IV d juristische Personen Β IV f, h Organe als gesetzliche Vertreter A I I a

obligatorische Rechte Β V b Organe juristischer Personen als deren gesetzliche Vertreter A I I a örtliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit"

Kabel vgl. „registrierte Sachen" Kaufvertrag Β V b 1 unter Eigentumsvorbehalt C I b, Ε IV b 3 Klage vgl. „Drittwiderspruchsklage" Feststellungsklage negative des Gläubigers Β I I b 4 vorbeugende des dritten Β I I b 2 (Zwischen-)Feststellungsklage über das die Veräußerung hindernde Recht Β I I b 1 Leistungsklage des dritten Β I I b 2 gegen den Drittschuldner D I I c gegen den Schuldner D I I b sonstige C I I I sekundär gegenüber Drittwiderspruchsklage Β I I b, 2 Übergang bei Beendigung der Vollstreckung C I I c 3 auf vorzugsweise Befriedigung Β I I a aus § 767 vgl. „Vollstreckungsgegenklage" aus § 771 vgl. „Drittwiderspruchsklage" Klageantrag Ε I I I Änderung C I I c 3, Ε I I I a Klageänderung Α I I I c Klagegrund Ε I I I b Änderung Ε I I I b 1 Einwendungen Ε I V b Kläger vgl. „Parteien der Drittwiderspruchsklage" Kommissionär Β IV b 3 Konkurs Β V b 3 Anfechtung Β I V g Verhältnis zur Einzelvollstreckung Β I, I I a 3 Konkursverwalter als dritter in der Zwangsvollstreckung A I I a Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung Α IIb 2 kein Widerspruchsrecht A I I b 2, B V b 3

PachtkreditG: Β IV a 4 Pachtvertrag Β V b 1 Patentrechte Β IV e Parteien kraft Amtes Amtstheorie A I I b 2 als dritte in der Zwangsvollstreckung Α IIa Vollstreckungsgegenklage A I I b 2, III b der Drittwiderspruchsklage A IV, D Beklagter D I I Kläger D I der Zwangsvollstreckung A Parteiänderung Α I I I c Bezeichnung im Vollstreckungstitel A I a Pfändung Β I I I Beginn C I I b 1, 2 von Früchten auf dem Halm Β IV b 2 bei Grundstückszubehör Β IV b 2 Pfändungspfandrecht Β IV b 2 bei unmittelbarem Besitz des Schuldners Β I I Pfandrecht an beweglichen Sachen Β IV b 3 Einwand des Gutgläubigen Ε IV b 2 gesetzliches und rechtsgeschäftliches B I V b 3 Pfändungspfandrecht Β IV b 2 an Rechten Β IV b 3 Pfleger als gesetzlicher Vertreter A I I a als Treuhänder Β IV a 2 Pflichtteil Β V b 1 Prozeßbedingungen C Prozeßbevollmächtigte Zustellung an den des Gläubigers Ε IV a Prozeßgericht vgl. „Zuständigkeit" Prozeßkosten vgl. „ K o s t e n "

318

Allgemeine Vorschriften Rangverhältnis der Gläubiger B I V b l , 3 , C I a 3 Einwand der besseren Rangstelle Ε IV b 2 Reallasten Β IV b 1 Rechte dritter dingliche vgl. „dingliche Rechte" Gegenstand der Zwangsvollstreckung Β keine Geltendmachung durch den Schuldner Λ III a obligatorische Β V b Übergang auf den Gläubiger Β Rechtsbehelfe vgl. „Klagen" im Drittwiderspruchs verfahren G I I I gegen die einstweilige Einstellung F VI a sonstige, sekundär gegenüber Drittwiderspruchsklage Β I I b 5 die Veräußerung hindernde — vgl. „Veräußerung" Rechtskraftwirkung des Urteils über die Drittwiderspruchsklage Β II b 1 Rechtsmittel vgl. „Rechtsbehelfe" Rechtsnachfolger Schuldner als die des dritten C I b Regalien Β IV d registrierte Sachen vgl. „Sachen" Rentenschuld Β IV b 1, 2 Repliken Ε V Revision keine gegen das Urteil über die Einstellung F VI a 2 Wiederholung der Einstellungsanträge F VI a 3 Sachen bewegliche herrenlose Β IV d sonstige Rechte an Β IV b 3 registrierte beschränkt dingliche Rechte Β IV b 1 Treuhandverhältnis Β IV a 2 Vollstreckung Β II, I I I Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Β IV c 1 sachliche Zuständigkeit vgl. „Zuständigkeit" Schadensersatzanspruch Β V b 1, 2 verjährter C I I I b 3 Schenkung Verpflichtungsvertrag Β V b 1 Schiffe vgl. „registrierte Sachen" Schiffseigentümer als dritter in der Zwangsvollstreckung A I a Schiffstreuhänder Β IV b 1 als dritter in der Zwangsvollstreckung A II a Schuldner der Zwangsvollstreckung als Buchberechtigter Β IV b 1 Drittwiderspruchsklage bei fehlendem Titel Α III a gesetzlicher Vertreter A II b Haftung vgl. „ H a f t u n g " Klage des dritten D II b Klageberechtigung Α I I I im Konkursverfahren Β I Streitgenossenschaft, Streithilfe D II b kein Widerspruchsrecht gem. BGB § 267: C Ib Sequester als dritter in der Zwangsvollstreckung A I I a Sicherheitsleistung bei der einstweiligen Einstellung F IV a, b Sittenwidrigkeit vgl. „unerlaubte Handlung" sofortige Beschwerde vgl. „Beschwerde" Sondervermögen Vollstreckung A I I b 2, I I I b, c, Β IV a 2

§771

Spediteur Β IV b 3 Staat H a f t u n g des Staates Β I I b 1 staatliche Vollstreckung A Streitgenossenschaft im Drittwiderspruchsverfahren D I I a , b 1 Streithilfe des Schuldners D I I b 2 Streitwert Zuständigkeit Ε II, a Tauschvertrag Β V b 1 Testamentsvollstrecker als dritter in der Zwangsvollstreckung A I I a Titel vgl. „Vollstreckungstitel" Treuhandverhältnis Β IV a 2 bei Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung Β IV c 1 unerlaubte Handlung Β V b 2 Einwand Ε IV b 2 H a f t u n g des Gläubigers A IV Klage gegen den Gläubiger C I I I b 2 ungerechtfertigte Bereicherung Β V b 1, 2 Klage gegen den Gläubiger C I I I b 1, 3 Urteil über die Drittwiderspruchsklage G Rechtskraft Β II b 1 Wirkung Β I I b 1 über die einstweilige Einstellung Berufung F VI a 2 Veräußerung hinderndes Recht Β I I a, I I I Begriff und Fälle Β IV Entstehen C I Erlöschen C I b (Zwischen-)Feststellungsklage Β II b 1 gesetzliches Veräußerungsverbot Β IV h rechtmäßiger Zugriff durch Vollstreckungsorgan Β I I Verarbeitung C I b Verbindung C I b Verfrachter Β IV b 3 Vergleich -Verwalter als dritter A I I a Sachwalter im Vergleich als dritter A I I a Vermächtnis Β V b 1 Vermischung C I b Verpflichtungsverträge Β V b 1 Verschaffungsansprüche Β V b 1, 2 Verstrickung vgl. „Vollstreckung" Vertrag H a f t u n g des Gläubigers C I I I b 4, D i a H a f t u n g des Schuldners C I I I c Vertreter vgl. „gesetzlicher Vertreter" Verweisung Β I I b 2 Vollstreckung Einstellung vgl. „einstweilige Einstellung" Einwendung der Unzulässigkeit Ε IV b 1 Gegenstand der Vollstreckung Β I I I Verhältnis der Einzelvollstreckung zum Konkurs Β I, I I a 3 Kosten G I I d in Sondervermögen des Schuldners Α I I I b, c als Voraussetzung der Drittwiderspruchsklage Β II, C I I Beginn C II b Ende C I I c Vollstreckungsgegenklage des § 767 Verhältnis zur Drittwiderspruchsklage Α I I I b, c; Β I I b 1 des gesetzlichen Vertreters A I I b 2 der Partei kraft Amtes A I I b 2 , I H b Vollstreckungsgericht vgl. „Zuständigkeit" ausländisches Ε I a 3

319

§ 771

ZPO VIII. Buch

Vollstreckungstitel Drittwiderspruchsklage des Schuldners bei fehlendem Α III a fehlender (Duldungs-)Titel Β II b 5 Bezeichnung der Parteien A I a Vorkaufsrecht Β IV b 1 vorläufige Vollstreckbarkeit G I Vorlegungsanspruch Β V b 4 Vormund A II a vorzugsweise Befriedigung vgl. „Befriedigung" Warenzeichenrecht Β IV e Wegnahmerecht Β IV c 5 Widerklage des Beklagten Ε IV c Widerspruch vgl. „Drittwiderspruchsklage" gegen die Vollstreckung F I Widerspruchsklage vgl. „Drittwiderspruchsklage" WohnungseigentumsG Dauerwohnrecht Β IV b 1 Wohnungserbbaurecht Β IV b 1 Zulässigkeit vgl. „Prozeßvoraussetzungen" der Vollstreckung vgl. „Klageantrag" Zurückbehaltungsrecht Β IV b 3 Einrede Ε IV b 5

Zuständigkeit Ε I, II Änderung Ε I a 2 ausländisches Vollstreckungsgericht Ε I a 3 Gerichtsstand Ausschließlichkeit Ε I, a 1, Ε II der Hauptintervention E l b zur einstweiligen Einstellung F II a, b örtliche Ε I a sachliche Ε II nach Streitwert Ε II a Zustellung F II b an den Prozeßbevollmächtigten des Gläubigers Ε IV a Zwangsversteigerung Aufhebung Β II b 6 beschränkt dingliche Bechte am Versteigerungsgegenstand Β IV b 1 registrierter Sachen Β IV c 1 Zuschlagsbeschluß für Zubehör C I b Zwangsverwaltung Β IV b 1 Aufhebung Β II b 6 registrierter Sachen Β IV c 1 Zwangsverwalter als dritter in der Zwangsvollstreckung A II a Bechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung Α IIb 2 Zwangsvollstreckung vgl. „Vollstreckung"

Die Vollstreckung des Gläubigers (§ 704 A I) durch den Staat (vertreten durch das Vollstreckungsorgan) darf sich nur gegen den Schuldner (§ 704 Β V) richten, grundsätzlich aber nicht gegen sonstige Rechtspersonen, die nicht Parteien des Vollstreckungsverfahrens sind und deshalb als dritte gekennzeichnet werden. Die Vollstreckung richtet sich (vom persönlichen Sicherheitsarrest abgesehen, der aber auch nicht als Selbstzweck, sondern nur als Mittel zum Zweck ausgebracht werden darf) auf das Aktivvermögen des Schuldners, aber nur auf sein Vermögen, nicht auf das dritter. Grundsätzlich bedarf es zur Vollstreckung gegen einen anderen des Titels, womit er Schuldner-Partei wird; fehlt der Titel, so ist er im Vollstreckungsverfahren dritter (OLG Königsberg 6/281), auch wenn er außerprozessual mit einem Verurteilten Gesamtschuldner ist (RG v. 26. 5. 1908 VII Ε 68/424 für den Fall des BGB § 1480 bei einer nicht mitverurteilten Ehefrau), etwa wenn die Ehefrau Mitmieterin ist und gegen sie auf Grund des gegen den Mann gerichteten Titels vollstreckt wird (OLG Hamburg N J W 52/550 19 unter Verneinung des Rechtsbehelfs nach § 766 für die Ehefrau, OLG Hamm N J W 56/1681), allerdings gelten ab 1. 7. 1958 unter Ehegatten § 739 n. F. und BGB § 1362 (vgl. § 739 G); doch bleibt auch dann das Klagerecht aus § 771; oder wenn der Ehemann kraft vereinbarten Güterrechts — eine gesetzliche Gütergemeinschaft gibt es ζ. Z. nicht mehr (§§ 739 A; 52 B) — dem Gläubiger als Gesamtschuldner haftet (vgl. BGB § 1388 a. F.), aber auch wenn das Recht eines in ehelicher Gütergemeinschaft lebenden Gatten erst durch einen Duldungstitel überwunden werden muß, wie bei dem Ehemann, wenn gegen die Frau in das eingebrachte Gut vollstreckt wird, oder bei der Vollstreckung in das Gesamtgut auf Grund eines Titels gegen die Frau (RG v. 20. 12. 1893 V Ε 32/290, § 774), sofern gegen den Mann kein Titel vorliegt. Dasselbe gilt für den mitverurteilten Miterben (vgl. BGB § 2058; KG OLG 17/190) oder nach BGB § 419 für den Vermögensübernehmer, selbst wenn er dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, die Schuld gegenüber dem Gläubiger abzudecken (vgl. RG v. 5. 6. 1918 V Ε 93/121 für den Nießbraucher gegenüber der Pfändung des Gläubigers des Eigentümers wegen des ihm angeblich zustehenden Mietentgelts, BGB § 1047; oder nach BGB § 415 III); oder wenn der dritte dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, ihm etwas zu leisten, damit dieser den Gläubiger decken kann; dritter ist auch der Miteigentümer bei der Pfändung des Anteils eines anderen Miteigentümers an dem Mietentgelt (BGB §§ 432, 1008). 320

Allgemeine Vorschriften

§ 7 7 1

Ala

Auch der Schiffseigentümer ist im Verhältnis zum Ausrüster dritter, wenn er auch die Rechte gutgläubiger Schiffsgläubiger sich entgegensetzen lassen muß (HGB § 510 II, Binnenschiff ahrtsG [RGBl. 1898/868] § 2, vgl. RG v. 10. 12. 1921 I Ε 103/280, ν. 10. 2. 1906 I Ε 62/373); für ihn gilt nichts anderes als in den sonstigen Fällen der Duldung oder Oesamthaftung nach außerprozessualem Recht; das Klagerecht nach § 771 wird ihm nicht verwehrt (a. M. Schönke § 771 Anm. II 1). Auch der präsumtive Erbe, wenn vor Annahme der Erbschaft — BGB § 1958 — in sein Vermögen, nicht in den Nachlaß vollstreckt wird (§ 778), ist dritter. Nimmt allerdings der Erbe an, so wird er Schuldner, und zwar selbst dann, wenn er nur mit dem Nachlaß beschränkt haftet; doch wird dann seine Haftungsbeschränkung u. U. mit der Klage nach § 767 durchgesetzt (§ 785). Über den Nacherben vgl. § 773 (§ 785). Ähnlich ist die Lage der Hofeigentümer in bezug auf ihre persönlichen Schulden, die keine Hofschulden sind (vgl. RG v. 28. 6. 1907 VII JW 52230 für das frühere Fideikommißrecht und § 771 Α III b). Nur in den wenigen, vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen darf ein unmittel- A l b bares ihm selbst zustehendes (ein eigenes Verfügungs-)Recht eines dritten übergangen werden. Dazu gehören die Rechte des nicht verwaltungsberechtigten Gatten bzw. der Frau bzw. der Abkömmlinge bei der Vollstreckung in das Gesamtgut, wo ein Titel gegen den verwaltungsberechtigten Gatten bzw. den Mann bzw. den überlebenden Ehegatten genügt •(§§ 740, 745, wo aber der nicht verwaltungsberechtigte Gatte bzw. die Frau bzw. die Abkömmlinge regelmäßig auch kein Verfügungsrecht über das Gesamtgut haben), aber nicht mehr nach Beendigung der Gütergemeinschaft (weil damit der nicht verwaltungsberechtigte Gatte bzw. die Frau bzw. die Abkömmlinge ihre Verfügungsbefugnis wieder •erlangen) und selbst wenn der nicht verwaltungsberechtigte Gatte bzw. die Frau nach BGB § 1480 gesamtschuldnerisch haftet (§§ 744, 745, RG v. 26. 5. 1908 VII Ε 68/424). Ferner bleibt in den vereinbarten Güterständen (den gesetzlichen der Verwaltung und Nutznießung des Mannes gibt es nicht mehr — §§ 739 A I a, 52 Β) das Verwaltungsund Nutzungsrecht des Mannes außer Betracht, wenn die Frau ein Erwerbsgeschäft betreibt und in ihr eingebrachtes Gut vollstreckt werden soll, wozu regelmäßig ein Titel gegen die Frau genügt (§ 741), weil sich der Mann seines Verwaltungs- und Nutzungsrechtes durch seine Zustimmung zum Betriebe begeben hat. Schließlich wird das Nutzungsrecht der Eltern am Kindesvermögen übergangen, wenn in dieses vollstreckt wird (§ 746); doch gibt es kein solches Recht mehr nach dem 30. 6. 1958. Ob über diese Fälle hinausgehend dem nach § 771 Berechtigten die Einrede der Arglist a I c entgegengesetzt werden darf, darüber vgl. § 771 Ε IV b 4. In dem Gläubiger-Schuldner-Parteienverhältnis ist es grundsätzlich gleichgültig, ob diese prozeßfähig oder gesetzlich vertreten sind. Der gesetzliche Vertreter einer GläubigerSchuldner-Partei ist als solcher nicht dritter, wenn er nicht zugleich eigene Rechte hat. Soll nicht in das Vermögen des gesetzlich Vertretenen, sondern in das des Vertreters vollstreckt werden, so bedarf es eines Titels gegen ihn; insoweit ist er dritter. Dies gilt für alle gesetzlichen Vertreter (die Eltern, Vormünder, Pfleger; die Organe der juristischen Personen, im besonderen die Abwickler, RG v. 4. 3. 1910 VII 225/09 Ν § 771/34, nicht mit abgedruckt in JW 10/388 2 ; doch sind die Aktionäre keine Organe der Aktiengesellschaft: RG v. 26. 11. 1912 II Ε 81/17folg.), einschließlich der sog. Parteien kraft Amtes (vgl. § 5 0 B I V b ) , also des Konkurs-, des Zwangsverwalters, des Testamentsvollstreckers, des Nachlaßverwalters. Dies gilt auch für den Schiffstreuhänder (§ 847 a, ZVG § 165), den Sequester (§ 848), den Vergleichsverwalter (VglO § 38), wie den Sachwalter im Vergleich (VglO §§ 91 folg., der Gläubiger-, nicht Schuldnerverwalter ist, vgl. BGH v. 1. 6. 1953 IV MDR Β 954/53 = LM-ZPO § 771/2), die Aufsichtsperson (ZVG § 150 c). In bezug auf das Vermögen des Vertretenen haben die gesetzlichen Vertreter grundsätzlich keine eigenen Rechte, die sie nach § 771 geltend machen dürften. Im Verhältnis zum Schuldner treten sie nicht an die Stelle des Gläubigers; sie sind keine Gläubigervertreter (KG OLG 12/69). 21

"Wieczorek, ZPO IV.

321

ΑΠ

A II a

A II b All b 1

§ 771

ZPO VIII. Buch

Α Π b2

Im Verhältnis zum Gläubiger kann durch die Vertretung eine besondere Rechtslage herbeigeführt werden, so daß der Gläubiger auch einen Titel, der gegen den gesetzlichen Vertreter wirkt, haben muß. Unter dem Gesichtswinkel der Amtstheorie (§ 50 G I I I b) gibt die h. M. den sog.. Parteien kraft Amtes die Stellung eines dritten, d. h. sie läßt die Vollstreckung in das Schuldnervermögen nur zu, soweit dieses Gut gegenüber den sog. Parteien kraft Amtes auch titelmäßig verhaftet ist (RG v. 28. 6. 1907 V I I J W 522 3°). Vollstreckt ein Gläubiger in einen angeblich massefremden Vermögensstand, den der Konkursverwalter als zur Masse gehörig betrachtet, so hat ihm RG v. 11. 6. 1926 VI Ε 114/82 (sogar dem ausländischen Konkursverwalter, als er gegen Pfändungen mit der Behauptung vorging, sie unterlägen seiner Gewalt, vgl. aber KO § 238, vom Standpunkt der Amtstheorie) die Drittwiderspruchsklage nach § 771 gegeben, während nach der hier vertretenen Ansicht die nach § 767 zu gewähren ist. Soweit der Konkursverwalter ein außerprozessuales (Gläubiger-)Anfechtungsrecht hat (KO §§ 29folg.), kann dieses auch gegen die vor Konkurseröffnung ausgebrachte Pfändung gerichtet werden; doch gewährt dieses Anfechtungsrecht keine Drittwiderspruchsklage nach §771 (nach RG v. 28. 6. 1898 II Ε 42/343), während ihm RG v. 26. 3. 1901 V I I J W 330 1 3 im Anfechtungsprozeß die Stellung eines dritten gibt und RG v. 27. 3. 1903 V I I Recht 1488, OLG Kiel J W 30/280 1 2 , wenn er nach KO § 127 versteigert, obwohl hier Aussonderungs- bzw. Absonderungsvorschriften anzuwenden sind. Vgl. auch ZVG § 30 c. In dem Fall, wo ein Zwangsverwalter ein dem Schuldnereigentümer angeblich nicht gehörendes Zubehörstück ergreift, hat OLG Dresden 20/343 die Klage aus § 771 dem angeblichen Dritteigentümer gegeben (da indes noch kein Titel vorlag, wäre in erster Linie an die gewöhnliche Klage aus Eigentum zu denken; immerhin liegt durch die Anordnung der Zwangsverwaltung eine hoheitliche Beschlagnahme vor, so daß in diesem Grenzfall die Entscheidung zweifelhaft ist). Den Grundsatz der titelmäßigen Verhaftung gibt es indes auch dort, wo man von keiner Amtstheorie spricht, etwa beim Vermögensübernehmer (beim Erben oder dem nach B G B § 419), nur daß dann nicht die Klage nach § 773, sondern die nach § 767 zu geben ist. Vgl. im übrigen § 771 Α I I I b.

Α ΠΙ

Der Schuldner hat nicht die Klage nach § 771, sondern nur die nach § 767 und im übrigen die Erinnerung nach § 766. Die Konkurrenz der Klagen aus §§ 767, 768 mit der aus § 771 hält jedenfalls RG v. 6. 7. 1918 V Warn. 199 für ausgeschlossen.

ΑΙΠ a

Im besonderen kann der Schuldner nicht das Recht eines dritten im eigenen Namen geltend machen (RG v. 28. 6. 1898 II Ε 42/343 für den Fall der Veräußerung; KG OLG 22/369 für den Fall, daß die gepfändete Forderung dem Schuldner und einem dritten gemeinschaftlich zustehe; OLG Gelle 29/190 meint auch dann, wenn das gegen ihn als Schuldner vollstreckte Erkenntnis nicht gegen ihn ergangen sei); hier sind je nach der Lage des Falles §§ 732, 768 gegeben und nur, wenn überhaupt kein Titel gegen den Schuldner (von dem Fall z u § 7 7 l A I b abgesehen) vorliegt, ist auch die Klage aus § 771 gegeben (vgl. auch KG OLG 17/190).

Α ΠΙ b

Bei der Vollstreckung in ein ihr nicht unterworfenes Sondervermögen des Schuldners konstruiert die h. M. dagegen bisweilen (nicht konsequent) ein Recht aus § 771 (RG v. 28. 6. 1907 V I I J W 52 2 30 ), im besonderen bei der sog. Partei kraft Amtes (vgl. dazu § 771 A II b 2; AbgabenO § 328 I 2, RArbG v. 20. 6. 1936 Warn. 167 im Fall des B G B § 419; so bei Fideikommissen: RG v. 28. 6. 1907 V I I J W 5 2 2 3 0 , was jetzt entsprechend für das Höferecht gelten müßte), während nur die Klage nach § 767 gegeben werden sollte,, indem man § 785 unmittelbar oder entsprechend anwendet. Doch verweist § 785 ausdrücklich auf § 767, wenn der Schuldner selbst bei der Vollstreckung in Nachlaßvermögen sich dagegen wehrt, daß in sein sonstiges Vermögen vollstreckt wird. Mit Recht hat deshalb RG v. 25. 4. 1934 V 357/33 Ν § 771/60 auch nur § 766 und nicht § 771 angewandt, als ein Hypothekenpfandgläubiger in das persönliche Vermögen des Eigentümers pfändete. Doch ist hier auch § 767 anwendbar. Deshalb hat auch der Schuldner kein Widerspruchsrecht, wenn er das Recht am eigenen Bilde geltend machen will (KG OLG 25/168 subsumiert den Anspruch nicht unter 322

Allgemeine Vorschriften

§ 771

A

in b

§ 771; man sollte ihn aber aus § 766 geben, wie wenn sonst in unpfändbare Rechte eingegriffen wird). Der Unterschied zwischen beiden Auffassungen (§ 771 Α III b) besteht darin, daß der Α III c Übergang von der Rechtsstellung des dritten zu der des Schuldners (von der Klage aus § 771 zu der aus § 767) Parteiänderung ist (vgl. §§ 264 E, 265 Ε III), während, wenn ein Klagegrund aus § 767 von einem anderen abgelöst wird, reine Klageänderung vorliegt. Parteiänderung lag also vor, als eine Landschaft (vgl. jetzt ZVG § 150 a) zunächst (nämlich bis zur Schlußrechnung) als Zwangsverwalter (und damit gesetzlicher Vertreter des Schuldner-Eigentümers) tätig war, dann aber als Hypothekengläubigerin eigene Rechte geltend machte (dies wurde von RG v. 14.11.1910V 666/09 Ν § 771/36 unter dem Gesichtswinkel der Klageänderung zugelassen). Klagt ein Schuldner mit der Begründung, es werde in ein nicht der Haftung unterliegendes Sondervermögen vollstreckt, er habe zudem getilgt oder umgekehrt, so würde wegen der verschiedenen Gerichtsstände der §§ 767, 768 einerseits und des § 771 andererseits eine einheitliche Klage nach der h. M. nicht möglich sein; anders nach der hier vertretenen Auffassung, wo die Schuldnerklagen stets unter §§ 767, 768 subsumiert werden. Der Gläubiger hat nicht die Klage nach § 771, weil er insoweit Herr der Vollstreckung A IV ist. Er hat es in der Hand, die Vollstreckung nicht auf Gegenstände, die ihm selbst zustehen, zuzulassen. Eine Klage gegen sich selbst ist so wenig wie sonst gestattet (§253 B). Entsprechend darf auch der Gläubiger die Rechte dritter achten, muß es aber nicht tun, selbst wenn er sie kennt. Nur wenn besondere sittenwidrige Umstände hinzutreten, verhaftet er sich nach BGB § 826 oder wenn er sonst nach BGB §§ 823 folg. unerlaubt handelt; grundsätzlich darf er es aber abwarten, ob der dritte sich wehrt. Grundsätzlich greift also die Vollstreckung nicht in unmittelbare Rechte dritter am Β Vermögensgegenstand ein, auf den sie zugreift (über die Ausnahme vgl. §771 A l b ) . Doch gestattet das Vollstreckungsrecht regelmäßig mittelbar dem Gläubiger, sich die Rechtsstellung des Schuldners gegenüber dritten zu verschaffen (nämlich durch Pfändung und Überweisung, §§ 846, 847, 886, RG v. 20. 1. 1914 VII JW 415 17 ); dadurch bekommt aber der Gläubiger regelmäßig keine weiteren Rechte als der Schuldner, m. a. W. er darf in den Rechtsverhältnissen dann wie der Schuldner verfahren (etwa ein Darlehen, das dieser gegeben hat, kündigen), weitere Rechte nach außerprozessualem Recht stehen ihm dann möglicherweise nach BGB §§ 725, 573folg., 580a, 581 II, 1123, 1124, ZVG §§ 57 folg. zu, weniger indes etwa nach § 851b, MSchG §§ lfolg. Die Einzelvollstreckung beachtet nicht (obligatorische) Rechte dritter, welche sich Β I an die Person des Schuldners richten (über die Abgrenzung vgl. § 771 Β Vb), die er erfüllen soll, aber freiwillig nicht erfüllt, selbst wenn er sie nicht erfüllen kann, weil er zahlungsunfähig ist; weil die Einzelvollstreckung sich nur mit dem aus dem Titel zu vollstreckenden Anspruch des oder einiger Gläubiger befaßt, nicht aber mit den nichttitulierten anderer Gläubiger, mögen sie an sich auch Anspruch auf gleichzeitige Befriedigung haben. Die gleichzeitige Befriedigung darf indes auch von den Gläubigern, die keinen Titel haben, gefordert werden durch ihren Konkursantrag, den aber auch der Schuldner herbeizuführen hat, wenn er zahlungsunfähig (als juristische Person auch schon, wenn er überschuldet) ist, und den er durch das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses abwenden darf. Umgekehrt ist aber im Konkurse der Eingriff in die Stellung des Schuldners im Verhältnis zu dritten stärker als bei der Einzelvollstreckung. Im Verhältnis zur Einzelvollstreckung verschiebt sich im Konkursverfahren das Bild im besonderen zwischen der Aussonderung und der Absonderung, eine Abgrenzung, die anders verläuft als die auf Drittwiderspruch und vorzugsweise Drittbefriedigung (vgl. auch § 771 Β II a 1). Während bei dieser nur ausnahmeweise die Stellung des dritten abgeschwächt wird, gibt der Konkursantrag dem Konkursverwalter (als gesetzlichem Vertreter des Schuldners) eine Reihe von Eingriffsmöglichkeiten (zu Lasten des Schuldners), wo nach KO §§17 folg. in den Bestand der Rechtsverhältnisse vorzeitig lösend eingegriffen werden darf und wo nur die Aussonderung (KO §§43folg.), nicht aber die Absonderung (KO 21*

323

ΒI

§

7 7 1

ZPO V I I I . Buch

§§ 47 folg.) die Verwertung des Schuldnervermögens verhindert, wenn auch der Konkursverwalter die Verwertung grundsätzlich nur beschleunigen (KO § 127), nicht aber verzögern darf (vgl. aber auch ZVG § 30 c; im Vergleichsverfahren geht der Schnitt nicht so tief, vgl. VglO §§ 25folg.). Β II

Will man die bloße persönliche Bindung des Schuldners zu dritten nicht beachten, sondern nur eine darüber hinausgehende sachlich gekennzeichnete (nämlich die es dem Schuldner im Verhältnis zum dritten verbietet, einen Gegenstand zu veräußern, vgl. § 771 Β IV h), so muß das Vollstreckungsgericht dem Vollstreckungsorgan zunächst den (rechtmäßigen) Zugriff (RGSt. 19/69) gestatten, wenn eine solche sachliche Bindung nicht zu erkennen ist. Das Vollstreckungsrecht läßt deshalb den Zugriff nach sich äußerlich bietenden Momenten zu, indem es bei der Pfändung beweglicher, nicht registrierter Sachen (Fahrnis) an den unmittelbaren Besitz anknüpft (§§ 808, 809), der zur Eigentumsvermutung (BGB § 1006) und Pfandhaftvermutung (vgl. B G B §§ 1205, 1206 — nicht zur Nießbrauchfreiheitsvermutung, vgl. B G B §1032) führt (die Nießbrauchsbestellung ist indes wirtschaftlich selten und fällt nicht in das Gewicht; der gesetzlich begründete Nießbrauch „der Eltern" und der vertraglich begründete des Ehemannes im ehelichen Güterrecht — vgl. §§ 739 A I b, 52 Β — ist besonderen Regeln unterworfen worden, vgl. § 771 A I b; der gesetzlich begründete Nießbrauch der Eltern entfällt mit Wirkung v. 1. 7. 1958 ab). Über den Zugriff gegen Ehegatten ab 1. 7. 1958 vgl. § 739 G. Bei dem Zugriff auf registrierte Sachen (Grundstücke, Schiffe, Kabel) entspricht dem, daß zunächst der Buchbestand (der die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, B G B § 891, die unrichtig sein kann) entscheidet (vgl. ZVG §§ 17, 28, 37 I 5). In Mischfällen bleibt ebenfalls nur der Weg des § 771, also wenn etwa ein Behelfsheim gepfändet wird (vgl. B G B § 95) und der nicht schuldende dritte Grundeigentümer das Eigentum an ihm nach B G B § 94 für sich beansprucht (OLG Hamm Büro 53/211).

Β II a

§ 771 berücksichtigt nur die besondere Spannung, die zwischen dem Gläubiger und dem dritten eintreten kann, wenn dem Anschein entsprechend auf einen Gegenstand des Schuldners zugegriffen wird, der ihm nur scheinbar zusteht, während beachtliche Rechte dritter verletzt werden. In diesem Fall gewährt § 771 dem dritten grundsätzlich die Klage gegen den Gläubiger zur Verteidigung seines Rechts, sofern es den Schuldner an der Veräußerung des gepfändeten Gegenstandes hindern würde.

Β II a 1

Abgeschwächt wird hier das Recht des dritten nur in dem Falle, wo er an Fahrnis zwar ein Pfandrecht hat, die Sache aber nicht im (unmittelbaren) Besitz (vgl. §805 A I a) hat; sodann wird ihm nur das Recht auf vorzugsweise Befriedigung gewährt; die Regelung entspricht nicht der im Konkurse, wo auch der besitzende Fahrnispfandgläubiger nur absondern, nicht aber aussondern darf.

Β II a 2

Die gerichtliche Zuständigkeit ist indes in den Fällen der §§ 771, 805 dieselbe, so daß bei falscher Subsumtion des dritten gegebenenfalls nur auf das Mindere (die vorzugsweise Befriedigung) zu erkennen ist, während darauf auch dann erkannt werden darf, wenn der dritte mit dem Drittwiderspruch schlechthin durchkommen würde.

Β Π a3

Der Schnitt zwischen diesen beiden Klagen geht aber anders als bei dem Konkurse der zwischen Aussonderung und Absonderung, weil es bei der Absonderung gleichgültig ist, ob der dritte im (unmittelbaren) Besitz des Gegenstandes ist, während bei der Einzelvollstreckung hier nur der Herausgabeanspruch des Schuldners gepfändet, nicht aber von dem dritten die Verwertung gefordert, geschweige denn selbst betrieben werden kann. Nur die Absonderungsfälle des nichtbesitzenden Pfandgläubigers fallen unter § 805, die der übrigen dagegen schon unter § 771.

Β Πb

§§ 771, 805 werden ergänzt durch §§ 772—774, 810 II. Soweit sie reichen, schließen sie sonstige Klagen aus (a. M. die h. M., welche die Gestaltungsklage für keine Leistungsklage hält, vgl. RG v. 21. 9. 1905 IV Seuff. 61/143).

Β EL b 1

Über die Rechtsnatur der Klage herrscht Streit. Die h. M. sieht in ihr nur die prozessuale Gestaltungsklage (vgl. Rosenberg Lb. § 176 II 2 e, Pohle § 771 Anm. I 1 c,

324

Allgemeine Vorschriften

§

7 7 1

Biibi

RG v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310, ν. 7. 11. 1905 V I I Ε 61/430, v. 30. 10. 1883 II Ε 10/393; a. Μ. RG v. 7. 2. 1934 V J W 1174 8 , v. 10. 1. 1913 V I I Ε 81/190, v. 17. 1. 1911 V Gruch. 56/798, die in ihr eine prozeßrechtliche Feststellungsklage erblicken). Wird der Klage stattgegeben, so wird die Vollstreckung schon kraft des Urteils unzulässig (RG v. 21. 9. 1905 IV J W 730 2 e = Seuff. 61/143), allerdings erst ex nunc (RG v. 17. 4.1912 I I I Ε 79/241), ohne daß es noch einer weiteren Maßnahme bedürfte (und auch ohne Zustellung des Urteils, etwa nach §§ 775 1, 776; hinterlegte Beträge sind danach ohne weiteres auszuzahlen: RG v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [313]), was auch bei fehlerhaft gefaßtem Urteil gilt (OLG Hamburg Seuff. 54/198). Die Klage aus § 771 ist ein Gegenstück zu der aus § 767, wenn auch bei ihr nur der einzelne Vollstreckungsakt (im Fall des § 767 dagegen die Vollstreckung aus dem Titel grundsätzlich schlechthin — oder in das nicht haftende Sondervermögen) für unzulässig erklärt wird (darüber, daß sich diese Klagen ausschließen, vgl. § 771 Α I I I ) . Aus dem Urteil (wie aus der Freigabe des Gläubigers, OLG Kiel Seuff. 52/275) folgt aber keine Verpflichtung des Gläubigers oder des Gerichtsvollziehers, etwa dem Schuldner oder dem dritten den Gegenstand kostenfrei zurückzuschaffen (RG v. 2. 7. 1883 IV Gruch. 27/864, KG KGB1. 90/51, 91/62, 96/2), sofern er weggeschafft war; wohl aber die Herausgabepflicht, wenn der Gerichtsvollzieher ihn in unmittelbaren Besitz genommen hatte; doch ist auch diese Pflicht nicht aus dem Titel vollstreckbar, sondern öffentlichrechtlicher Art gegen den Staat, für dessen schuldhafte Verletzung dieser nach GG Art. 34, B G B § 839 haftet (die h. M. nimmt einen öffentlichen Verwahrungsvertrag an, der außerhalb der Amtspflichtverletzung stehen soll, vgl. GVG § 13 Ν I I I ) . Aus dem Titel kann also nicht auf Herausgabe vollstreckt werden. Doch kann der Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des Schadenersatzes dem dritten auch zur Zurückschaffung der gepfändeten Gegenstände verpflichtet sein (nach Freigabe aber nicht nach B G B §§ 987—993; RG v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260, OLG Hamburg H R R 30/1215), wie umgekehrt der dritte dem Gläubiger aus außerprozessualem Recht (nicht aus §§ 717 I I , I I I , R G v. 7. 12. 1905 IV J W 06/89") dafür verhaftet sein kann, daß er durch seine Widerspruchsklage ihm einen Vermögensschaden zugefügt hat (BGB §§ 823 folg., etwa wegen entstandener Fahrtkosten, die nicht Prozeßkosten sind). Diese Klagen stehen aber außerhalb des § 771. Die Rechtskraftwirkung der Entscheidungen aus § 771 erstreckt sich auch nicht auf die Feststellung des die Veräußerung hindernden Rechts (RG v. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25, ν. 23. 5. 1908 VI Gruch. 52/1012; a. M. KG KGB1. 03/5), etwa des Eigentums (RG v. 7. 2. 1934 V J W 1174 8 , v. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25, OLG Hamburg H R R 30/821); das materielle, der Klage zugrunde liegende Recht wird also so wenig Gegenstand der Klage wie bei Herausgabeansprüchen (vgl. OLG Karlsruhe BadRPr. 01/134, Kiel SchlHA 05/152f.); die Rechtslage entspricht also der Klage aus B G B § 985 auf Herausgabe, wo auch nicht das Eigentum festgestellt wird (§ 322 F I b 1; RG v. 23. 5. 1908 V I Gruch. 52/1012 hat dies so formuliert, daß die Abweisung der Klage nicht die Begründung dazu rechtskräftig mache). Soll auch das die Veräußerung hindernde Recht festgestellt werden, so bedarf es der (Zwischen-)Feststellungsklage (§ 280 A), die indes nur dann zulässig ist, wenn auch noch ein anderer Anspruch möglich ist, vgl. § 280 Β I I . Die Freigabeerklärung des Gläubigers bewirkt dasselbe wie das Gestaltungsurteil, nur daß sie schon vor der Rechtskraft der Entscheidung wirkt (vgl. § 771 G II a, b). Umgekehrt scheitert bei Klageabweisung das Recht des dritten gegen den Gläubiger wegen Bereicherung an der Rechtskraft des Erkenntnisses (RG v. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25). Die Widerspruchsklage überlagert alle Klagen, welche dieselbe Wirkung auslösen Β II b 2 könnten (OLG Hamburg H R R 30/1215), wie etwa die Klage auf Herausgabe nach B G B § 985 (vgl. aber § 771 Β II b 1) oder auf Unterlassung der Störung nach B G B §§ 1004, 1065, 1227 (RG v. 14. 12. 1923 V I I Ε 108/260, ν. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [312]) oder auf Freigabe der Pfändung, Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Erlöses. Werden solche Klagen aber bei dem zuständigen Gericht angebracht, so ist ein solcher Antrag von Gerichts wegen richtigzustellen (RG v. 26. 1. 1917 II Warn. 94, v. 17. 1. 1911 V Gruch. 56/798, v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [312], OLG Dresden 37/167, Posen 17/334, KG OLG 12/69); bei dem unrichtigen Gericht angebracht, ist er unzulässig (RG

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Β II b 2

§ 771

ZPO VIII. Buch

v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310 folg., OLG Posen 17/334); jedoch ist der Kläger nach § 139 zu belehren, und er darf nach § 276 die Verweisung beantragen. Eine vorbeugende Feststellungsklage über die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit der Vollstreckung durch den dritten gibt es nicht (wohl aber die auf Feststellung seiner Ansprüche gegenüber einem sich gar nicht berühmenden Gläubiger). Er hat nur die Leistungsklage auf Unzulässigkeit der Vollstreckung, die rechtsgestaltend wirkt (wie im Fall des § 767), aber zugleich das außerprozessuale Recht des dritten gegenüber dem Gläubiger rechtskräftig festlegt. Β II b 3

Zur Klageerhebung wird der dritte indes nicht gezwungen, doch verliert er dann sein Recht durch die Vollstreckung, und die Vollstreckung ist so rechtmäßig, wie wenn die Sache dem Schuldner gehören würde (RG v. 17. 4. 1912 III Ε 79/240, ν. 31. 1. 1905 VII Ε 60/70 [73]); durch die Unterlassung verliert der dritte keine Ausgleichsansprüche gegen den Schuldner (aus Vertrag oder auch aus BGB §§812 folg., wenn der Gläubiger befriedigt wird, oder sonst aus Gesetz nach BGB §§ 823 folg. usw., vgl. § 771 C III b), wohl aber die gegen den Dritterwerber, vgl. § 7 7 l C I I I a .

ΒΠb4

Umgekehrt darf aber der Gläubiger dem Drittschuldner zuvorkommen, indem er bei Berühmung des dritten negative Feststellungsklage (im gewöhnlichen Gerichtsstand) erhebt (diese Klage fällt nicht unter §§ 771, 805; RG v. 19. 4. 1910 VII Ε 73/276). Wird dann aber die Widerspruchsklage durch den dritten erhoben, so wird die negative Feststellungsklage des Gläubigers gegen den dritten ebenso (und im selben Zeitpunkt) unzulässig, wie wenn gegenüber einer solchen Klage Leistungsklage erhoben wird (§ 256 G IV a 2), soweit sich die Berühmung auf die Vollstreckung bezieht.

Β Π b5

Soweit indes die Voraussetzungen der §§ 771, 805 gegeben sind, hat der dritte regelmäßig nur diese Klagen, sofern der Gläubiger nicht ohne diesen Zwang sich dem Verlangen des dritten beugt, nicht sonstige Rcchtsbehelfe der Zwangsvollstreckung (vgl. § 766 Β IV b 5, 6, 7, 8, 9). Wird indes nicht nur das außerprozessuale Recht des dritten verletzt, sondern auch prozessuales Verfahrensrecht, so hat der dritte die Erinnerung nach § 766, etwa wenn gegen einen Gesellschafter der oHG aus einem gegen die oHG gerichteten Titel vollstreckt wird (OLG Naumburg JW 25/28221) oder wenn der Titel, aus dem vollstreckt wird, aufgehoben worden ist (RG v. 29. 6. 1928 VII Ε 121/349 [351]) oder wenn ein Duldungstitel, der nach §§ 737 (739 a. F.), 743, 745 II, 748 II, III erforderlich ist, fehlt (vgl. aber in bezug auf Ehegatten jetzt § 739 G) oder wenn gegen einen nicht herausgabebereiten, unmittelbar besitzenden dritten gepfändet wird (§809), etwa weil der Gerichtsvollzieher unmittelbaren Besitz des Schuldners annimmt, obwohl ihn der dritte hat, oder wenn er in Grundstücks- oder Schiffszubehör (gegen § 866 I) vollstreckt oder wenn der Gerichtsvollzieher gegen § 816 verstößt, indem er zu früh Versteigerungstermin anberaumt (RG v. 24. 4. 1931 III JW 2427 *), oder wenn ein besseres Recht geltend gemacht wird, sofern nach §§ 810 II, 861 II, 862 III gepfändet wird (so hat der Hypothekengläubiger bei Zubehörpfändung die Erinnerung des § 766, RG v. 12.6.1906 VII Ε 63/371, ν. 24. 6. 1903 V Ε 55/207), oder wenn der Drittschuldner die Unpfändbarkeit der Forderung nach §§ 850 a folg. als Arbeitgeber geltend macht (OLG München Seuff. 71/50), sofern er überhaupt in all diesen Fällen die Erinnerung hat (vgl. § 766 Β IV b 8 wegen der sonstigen Fälle). Darüber, ob hier § 771 und § 766 nebeneinander anwendbar sind, vgl. § 766 Β IV b 9 (RG v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260, ν. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [93], v. 28. 6. 1907 VII JW 52230 haben dies bejaht). Der außerprozessuale Anspruch des dritten rechtfertigt die Klage nach § 771 jedenfalls auch dann, wenn prozessuale Vollstreckungsverstöße begangen worden sind und selbst wenn die Vollstreckung unwirksam ist (RG v. 5.10. 1928 VII Ε 122/84, ν. 10.1.1913 VII Ε 81/190; anders wenn der Gläubiger die Nichtigkeit der Vollstreckung anerkennt und freigibt, vgl. RG v. 10. 1. 1913 VII Ε 81/190) .Deshalb darf aber auch nicht eine Klage aus § 771 abgewiesen werden, weil der Kläger behauptet, die Pfändung sei unwirksam (RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421: gäbe indes der Kläger seine — des Drittschuldners — Nichtexistenz zu, so fehlt es ihm am eigenen Recht; abweichend bei rein formellen Verstößen aber: RG v. 6. 2. 1912 VII Warn. 214, OLG Rostock Seuff. 71/177, Dresden Seuff. 72/206). 326

Allgemeine Vorschriften

§

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Β Π b 5

Das Erkenntnis nach § 771 macht das Erinnerungsverfahren nach § 766 gegenstandslos, soweit auf Unzulässigkeit der Vollstreckung erkannt ist. Die abgewiesene Klage schließt dagegen nicht das Verfahren nach § 766 aus; umgekehrt macht das erfolgreiche Verfahren nach § 766 die Klage aus § 771 regelmäßig unzulässig (ausgenommen, wenn «ich die Vollstreckung gegen einen bestimmten Gegenstand, §§ 883 folg., oder auf Räumung richtet), während die Zurückweisung der Erinnerung die Klage aus § 771 unberührt läßt (Rosenberg Lb. § 185 III 1 c; a. M. KG J W 30/38621). Noch weiter geht ZVG § 28, wonach das Vollstreckungsgericht von sich aus die ange- Β Π b β ordnete Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung aufzuheben hat (u. U. nach Fristsetzung gegenüber dem Gläubiger, wenn das Hindernis behebbar ist), sofern sich bei registrierten Sachen aus der Eintragung das entgegenstehende Recht eines dritten ergibt. Über das Verhältnis der gesetzlichen Vertreter bzw. der sog. Parteien kraft Amtes Β Π b 7 zu dem Gläubiger vgl. § 771 A II. Die Drittwiderspruchsklage des § 771 gibt es aber dort nicht, wo es gar nicht auf den Β Π b 8 Rechtsschein ankommt, wenn nämlich die Rechte des Schuldners erst durch eine dritte Person zu verwirklichen sind. Deshalb läßt das Gesetz auf sie schon dann zugreifen, wenn der Gläubiger den Bestand des Rechts des Schuldners dem dritten gegenüber behauptet (§§ 829, 834, 857); gepfändet wird die angebliche Forderung; denn wird der Bestand von dem dritten (Schuldner) in Zweifel gezogen, so muß der Gläubiger klagen, da er ein unmittelbares Zugriffsrecht gegen den dritten nicht hat, vielmehr sich dieses erst durch «inen Titel gegen den dritten erkämpfen muß. Für diese Klage kommt § 771 nicht in Betracht, wie auch nicht für die negative Feststellungsklage des dritten gegen den Gläubiger (OLG Breslau JW 30/108614, Rosenberg Lb. § 185 III 1 b, vgl. § 771 Α III). Nur dann kann sich eine nach § 771 auszutragende Spannung ergeben, wenn nicht Β Π b 9 der Drittschuldner beeinträchtigt wird, sondern ein anderer dritter, der ein Recht auf die Forderung erhebt (RG v. 2. 10. 1934 VII Seuff. 89/13, v. 24. 4. 1901 VII Ε 49/347, wo es darum ging, ob der Ehemann aus einem früheren Kommissionsverhältnis zum Gläubiger oder die Ehefrau aus dem gegenwärtigen die Forderung hatte; RG v. 10. 1. 1908 VII Ε •67/310, wo es darum ging, ob der Rückkaufswert einer Versicherungsforderung dem Ehemann, der sie genommen hatte, oder der Ehefrau, zu deren Gunsten sie abgeschlossen war, zustand; RG v. 20. 11. 1920 V Ε 101/5, wo der Nießbraucher gepfändetes Miet•entgelt für sich in Anspruch nahm). Diese Rechte können nicht der Drittschuldner geltend machen (OLG Breslau JW 30/108614), sondern nur weitere dritte, die aber (wegen der dinglichen Wirkung in bezug auf die Forderung, vgl. §§ 771 Β IV f und auch •64 Β I c 2) dann auf den Weg des § 771 verwiesen wurden. Der dritte (§ 771 A) muß an dem Gegenstand der Vollstreckung ein die Veräußerung j$ Π1 hinderndes Recht haben. Gegenstand der Vollstreckung ist die bestimmte, gepfändete, •einzelne, bewegliche Sache oder eine registrierte Sache, das Grundstück, das registrierte •Schiff, das Kabel wie das bestimmte einzelne gepfändete Recht; betrifft der gepfändete Anspruch die Herausgabe beweglicher Sachen, so sind auch diese (mittelbar) Gegenstand •der Vollstreckung, d. h. schon mit der Pfändung des Herausgabeanspruchs wird die Sache selber mit betroffen i. S. des § 771 (RG v. 2. 2. 1901 V Ε 48/293, OLG Rostock 31/116). Ebenso wird bei Herausgabeansprüchen von Inhaber- und Orderpapieren das Papier ergriffen, wie der durch das Papier zu verwirklichende Anspruch, der aber nur, •wenn er auf Herausgabe bestimmter Sachen (beim Orderkonnossement, Orderlagerschein, Orderladeschein) gerichtet ist, auch diese Sachen ergreift, nicht wenn er auf Leistung einer Gattungssache lautet (BGB § 279; wie bei Wechseln, Schecken, kaufmännischen Anweisungen oder dem kaufmännischen Verpflichtungsschein, HGB § 363). Überall ist also die konkrete Unterscheidbarkeit zu fordern (RG v. 2. 5. 1933 VII Ε 141/89 [94]); bei Rechtspfändungen allerdings nicht die Kongruenz, sondern nur die •wirtschaftliche Identität (RG v. 9. 12. 1904 VII JW 05/89); darüber, ob die Pfändung von Anwartschaften schon den Gegenstand ergreift, vgl. § 771 Β IV d. Was ein die Veräußerung hinderndes Recht des dritten ist, sagt das Gesetz nicht. Die β IV Bestimmung läßt sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 771 entnehmen; denn nicht 327

Β IV

§771

ZPO VIII. Buch

einmal das Eigentum hindert tatsächlich etwa den unmittelbaren Besitzer (oder den Buch-, also Scheineigentümer) daran, die Sache zu veräußern, und der gutgläubige Erwerber wird durch eine solche Veräußerung auch regelmäßig Eigentümer; hier veräußert allerdings ein Nichtberechtigter; aber selbst wenn er als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter des Berechtigten veräußern dürfte, berührt das die Rechtsstellung des Vertretenen als dritten nicht (RG v. 5. 7. 1898 III Seuff. 54/29). Will man es aber auch nur auf die rechtliche Seite abstellen, so kann der wahre Eigentümer durch einen Vertraggehindert sein, eine Sache (anderweit) zu veräußern. Das bloße persönliche Band des Schuldners zu einem dritten wird aber bei der Vollstreckung nicht geachtet (§ 771 Β I); denn dieses besteht auch zu dem Gläubiger, den der Schuldner nicht befriedigt; er darf wegen dieses Wollens des Schuldners nicht schlechter gestellt werden. Der dritte muß deshalb einen unmittelbaren Sachzugriffsanspruch haben, wenn er sich mit Erfolg gegen die Vollstreckung wehren können soll, so daß die Vollstreckung sich gegen ihn eben unberechtigterweise richtet. Die Frage, wann dies der Fall ist, ist gewohnheitsrechtlich abgeleitet (vgl. RG v. 21. 3. 1927 V Ε 116/363 [366], ν. 29. 3. 1893 IV Ε 31/381) und hat dann im positiven Recht, im besonderen in der KO §§ 43 folg. seinen näheren Ausdruck gefunden. An den Aussonderungsbegriff des Konkursrecht& schließt man die Erklärung des Begriffs des die Veräußerung hindernden Rechts an (RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214 [215], ν. 20. 3. 1912 V Ε 79/121, v. 21. 5. 1895 III Ε 35/77); doch ist zu beachten, daß auch abzusondernde Ansprüche unter ihn fallen und daß die konkursrechtliche Abgrenzung zwischen Aus- und Absonderung anders verläuft als die nach § 771 und § 805 (§ 771 Β I). Β IV a

Zu den die Veräußerung hindernden Rechten gehören die dinglichen Rechte und also· das Eigentum.

Β IV a 1

Dahin gehört zunächst das Volleigentum an beweglichen wie an registrierten Sachen (vgl. BGB §§ 894, 895, 1004), auch wenn es nur auflösend bedingt besteht (vgl. OLG Karlsruhe JW 28/273518 wie bei dem Kauf unter Eigentumsvorbehalt, BGB § 455, vgl. dazu auch § 771 C I b), sodann besteht das Eigentum vor dem Eintritt der Bedingung bzw. bei aufschiebend bedingtem, solange die Bedingung nicht ausgefallen ist; dasselbe gilt für das Miteigentum (BGB §§ 1008 folg.), wenn in die Sache selbst vollstreckt wird, also nicht bloß in den Miteigentumsanteil des Schuldners (RG v. 10. 4.1934 VII Ε 144/236 [240], ν. 6. 2. 1885 III Ε 13/172 [180]; BGB § 1009 steht nicht entgegen, RG v. 4. 5. 1906 VII Seuff. 61/264, OLG Dresden 37/167), gleichviel ob ein Miteigentümer als Gläubiger (RG v. 10. 4. 1934 VII Ε 144/236 [241]) oder ein Gläubiger des Miteigentümers vollstreckt (RG v. 4. 5. 1906 VII Seuff. 61/264); und auch wenn das Mietentgelt dort gepfändet wird, wo Miteigentum besteht (RG v. 15. 3. 1907 VII Recht 1068). Auch der Eigentümer eines Teils einer Gesamtsache, wenn auch zugleich dem Schuldner ein anderer Teil der Gesamtsache gehört, hat die Klage aus § 771 (RG v. 10. 4. 1934 VII Ε 144/236 bei einem Kraftwagen in bezug auf einen nicht wesentlichen Bestandteil). Zum Eigentum gehört auch das Wohnungseigentum nach dem WohnungseigentumsG v. 15. 3. 1951 (BGBl. I 175), das Sondereigentum an der Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil am gemeinschaftlichen Eigentum gewährt (G §1 II), ferner das Teileigentum (das ebenfalls Eigentum ist, G § 1 V) an nicht Wohnzwecken dienenden Räumen des Gebäudes in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil am gemeinschaftlichen Grundstück (G § 1 III) oder gemeinschaftliches Eigentum für alle sonstigen Teile des Grundstücks (G § 1 IV). Über das mögliche Veräußerungsverbot jedes Wohnungseigentums gegenüber den anderen Miteigentümern vgl. § 772 Β I b (G § 12). Der Eigentumsnachweis des dritten wird durch die Vermutungen des BGB §§ 893, 1006 (OLG Dresden 9/119, Rostock Seuff. 77/110) erleichtert, wobei in einer Ehe BGB § 1362 gilt (während jedenfalls früher die Frau sich also nur auf die nach BGB § 1362 II berufen durfte, während sie für alle nicht darunter fallenden Sachen die Vermutung nach BGB § 1362 I zu widerlegen hatte: RG v. 19.3.1907 VII Gruch. 51/1005; dies gilt noch bis zum 30.6.1958, sofern man diese Bestimmung noch für wirksam hält; vgl. GG Art. 3 II und dazu BGH v. 30. 9. 1954 IV NJW 55/20 und § 52 Β II a). Ob eine Eigentumsübertragung innerhalb der Familie wirksam ist (vgl. BGB § 117), darf prima facie aus dem wirtschaftlichen Verwendungszweck der Sache entnommen werden (OLG München 328

Allgemeine Vorschriften

§

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BIVal

H R R 31/142), im übrigen kann hier auch die Einrede der Gläubigeranfechtung begründet sein, vgl. § 771 Β IV g. Steht dagegen der rechtliche Eigentümer in einem Treuhandverhältnis, so wird bald Β I V a 2 der Treuhänder berechtigt, bald der Treugeber, nach § 771 vorzugehen. Ein (gewillkürtes) Treuhandverhältnis (durch Vertrag; vgl. über gesetzliche § 771 A l l ) liegt nur vor, wenn aus dem Vermögen des Treugebers dem Treuhänder die einzelnen Vermögensgegenstände übertragen worden sind (OLG Braunschweig MDR 54/354; und der Übertragende einen obligatorischen Rückgabeanspruch erhält), aber nicht, wenn das Vermögensstück noch gar nicht im Vermögen des Treugebers gestanden hatte, also nicht, wenn in seinem Auftrag und für seine Rechnung, aber im eigenen Namen des Treuhänders (etwa ein Grundstück) erworben wird (RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214), also grundsätzlich nicht in dem Fall der verdeckten Stellvertretung (RG v. 8. 7 . 1 9 3 1 V Ε 133/201 [205], ν. 9. 6. 1931 VII Ε 133/84 [87], v. 6. 3. 1930 VI Ε 127/341 [348], v. 27. 2. 1928 VI J W 1653 1 , ν. 27. 3. 1925 VI J W 1760«, v. 25. 5. 1921 V Warn. 130, v. 5. 11. 1918 VII Ε 94/305 [308], ν. 10. 10. 1917 V Ε 91/12 [16], v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214), auch nicht bei der Sammeltreuhand, wo aber nach BGB § 1914 ein Pfleger bestellt werden kann; vgl. aber für den Kommissionär § 771 Β IV b 3. Auch Surrogate, die der Treuhänder mit Treugut erwirbt, fallen nicht in das Treugut (RG v. 19. 2. 1937 V Ε 153/366 für den Anspruch des Treuhänders gegen den dritten für geleistetes Treugut), gleichviel ob rechtmäßig oder unter Verletzung seiner Vertragspflicht vom Schuldner verfügt wurde; anders ist dies nur bei dinglich wirkenden Vereinbarungen (etwa einer Forderungsabtretung bei veräußertem Sicherungseigentum, BGH v. 4. 2. 1954 IV N J W 673 = Ε 12/232 = J Z 387 = MDR 284 = B B 272). U n t e r den B e g r i f f des Treuhandverhältnisses gehören indes das Vollindossament, das nur der Einziehung dient (vgl. OLG München Seuff. 71/24, RG v. 26. 1. 1898 I Ε 41/1 für älteres Recht), wie überhaupt die Inkassozession (RG v. 30. 6. 1892 IV Gruch. 37/119, OLG Dresden 6/415, Köln 25/165), die Sicherungsabtretung (RG v. 2. 3. 1918 V Ε 92/280, ν. 26. 11. 1917 IV Ε 91/277; doch darf hier der Gläubiger den Sicherungsnehmer befriedigen, um dann vollstrecken zu dürfen: RG v. 9. 4. 1929 VII Ε 124/73, KG J W 28/2371 1 m. N., vgl. aber § 771 G I b bei Vorbehaltseigentum); das Vertragsverhältnis des Obermeiers mit dem Gutsherrn, nach dem jener die unteren Angestellten aus den ihm vom Gutsherrn zur Verfügung gestellten Geldern zu bezahlen hat; das Anderkonto, wie überhaupt die Konten zur Durchführung bestimmter Geschäfte (BGH v. 5. 11. 1953 IV N J W 54/190, RG v. 27. 3. 1925 VI J W 1760«, v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214; a. Μ. OLG Kiel ZZP 45/500); vgl. auch BGH v. 11. 7. 1957 VII ZR 226/56). Doch kann sich ein Treuhandverhältnis auch auf registrierte Sachen beziehen (RG v. 10. 10. 1917 V Ε 91/12, ν. 23. 2. 1901 V J W 252 1 1 , v. 23. 12. 1899 V Ε 45/80, wo keine auflösende dingliche Rückgabebedingung konstruierbar ist). Ist der Treugeber Schuldner, der Treuhänder rechtlicher Eigentümer und wird in das Eigentum vollstreckt, so kommt es darauf an, ob der Treuhänder ein eigenes Interesse an der Treuhandschaft hat (das abgesehen von der etwaigen Vergütung für die Treuhandschaft bestehen muß) oder ob er ein solches Interesse im Auftrage dritter (nicht des Schuldners für dritte) ausübt (die eigennützige Treuhandschaft) oder ob dies nicht der Fall ist (die uneigennützige Treuhandschaft). Es gibt aber auch Mischfälle (die doppelte Treuhand). Im Falle der eigennützigen Treuhandschaft hat der Schuldner als dritter stets das Recht aus § 771, im Fall der uneigennützigen dagegen nur im Falle des Treuhandvergleichs nach der VglO gegen den Vergleichsgläubiger (LG Hannover MDR 52/238), im besonderen als Sachwalter nach VglO § 91 (BGH v. 1. 6. 1953 IV MDR Β 954/53 = LM-ZPO § 771/2; nicht gegen andere, die benachteiligt sind, ihnen darf der Treuhänder nicht nach § 771 entgegentreten: OLG Celle H R R 31/865; wohl aber) gegen den ausgeschlossenen Gläubiger und den Neugläubiger (wobei er nicht als Vermögensübernehmer haftet, VglO § 92 V ; daß im übrigen für den, dem das gesamte Vermögen des Schuldners übereignet ist, der Anspruch sonst nicht besteht, folgt aus BGB § 419: vgl. § 771 A II b 2, III b, Β IV a 2), aber auch hier nicht mehr, nachdem schon die Gesamtforderung der Vergleichsgläubiger nach VglO § 9 wiederaufgelebt ist (OLG Frankfurt J W 33/1141 1 4 ), und nicht in den anderen Fällen, wo also von nicht beteiligten Gläu-

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bigern mit der Vollstreckung gegen den Treugeber (OLG Düsseldorf JW 33/113910, München Seuff. 71/24, Köln JW 32/7587) vorgegangen wird. Anders ist dies nur, wenn der Treuhänder im Auftrage von anderen Gläubigern des Schuldners handelt. Soweit gegen den uneigennützigen Treuhänder nicht unmittelbar vorgegangen werden kann (etwa weil er im unmittelbaren Besitz des Treugutes ist, § 809 A I; oder als Kontoinhaber im Verfügungsrecht über die Forderung oder als Zedent), bleibt auch hier nur der Zugriff durch Pfändung und Überweisung des Herausgabeanspruchs (BGH v. 5. 11. 1953 IV Ε 11/37). Dies gilt auch in vielen Fällen der mittelbaren Vertretung. Hat indes der Schuldner den unmittelbaren Besitz des Treuguts noch, so hat der uneigennützige Treuhänder kein Widerspruchsrecht nach § 771, der eigennützige nur das nach § 805 (Rosenberg Lb. § 185 III 2 b, RFH 19/126, Hellwig, Gläubigernot S. 154, Jaeger, Lb. des Konkursrechts 8. Aufl. S. 113, Schönke § 771 Anm. II l a , LG Bielefeld MDR 50/750, LG Berlin [West] JR 52/249; a. M. für das Recht aus §771 bei der Sicherungsübereignung [unter Ausklammerung sonstiger Treuhandverhältnisse]: Bötticher MDR 50/705 folg.; für den Sicherungsgeber: RG v. 13. 11. 1931 I Η RR 32/675, für den Sicherungsnehmer: RG v. 9. 4. 1929 VII Ε 124/73, LG München II MDR 51/176, AG Berlin-Gharlottenburg NJW 52/1220 15 , LG Berlin JR 52/441, KGJW 28/9711, 23711, OLG München JW 28/2448, Frankfurt JW 27/1766 4 , Hamburg JW 28/972 \ Jonas § 771 Anm. II l a ; für beide: OLG Breslau JW 26/848 16 , LG Hannover MDR 52/238 für eigennützige wie für uneigennützige Treuhand; im Konkurs hat er nur ein Absonderungsrecht: RG v. 9. 4. 1929 VII Ε 124/73, LG Bielefeld MDR 50/750). Hat der Sicherungsnehmer mittelbaren Besitz, so steht ihm das Recht aus § 771 zu, sofern nicht sein eigenes Interesse befriedigt wird oder sonst durch andere Gegenstände hinreichend (§ 777 in entsprechender Anwendung) gedeckt ist (RG v. 28. 1. 1921 VII JW 12 4 6 26). Der Treugeber hat in all diesen Fällen das Widerspruchsrecht nach § 771 im echten Treuhandverhältnis (vgl. StAnpG v. 16. 10. 1934 [RGBl. I 925] § 11 I), obwohl sein Rückgewährsanspruch nur obligatorischer Art ist (RG v. 19. 2. 1937 V Ε 153/366 [369], nach Befriedigung der gesicherten Forderung: RG v. 28. 1. 1921 VII JW 246 a6 ; a. M. OLG München 33/100 für an einem Moratorium nicht beteiligte Gläubiger; bei der Inkassozession: RG v. 30. 6. 1892 IV Gruch. 37/119; bei der Hypothekenbestellung für den Treuhänder von Bauhandwerkern: RG v. 20. 3. 1912 V Ε 79/121; auch gegenüber der Steuerbeitreibung: RG v. 9. 4. 1929 VII Ε 124/73 = JW 1878 8 ; a. M. OLG Königsberg JW 28/242). Bei seiner mittelbaren Vertretung hat der Treugeber grundsätzlich keine Rechte (RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214 [215], ν. 29. 4. 1911 V JW 58123, v. 14. 6. 1904 VII Ε 58/273 [276], ν. 1. 12. 1897 I Ε 40/85), abgesehen von den folgenden Fällen der Kommission, wo nach HGB § 392 II im Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär die Rechte des letzten dem ersten zustehen und ihm deshalb auch die Klage aus § 771 gegeben wird (RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214 [216]). Dies gilt sowohl für das •eigentliche (HGB § 383) wie für das uneigentliche Kommissionsgeschäft (HGB § 406). Das entsprechende gilt, soweit nach HGB § 407 II der Spediteur die Forderung des Versenders gegen den Frachtführer im eigenen Namen geltend macht (RG v. 3. 1. 1918 VI Ε 92/8 [11]), oder nach HGB § 441, soweit der letzte Frachtführer die seiner Vormänner geltend macht (HGB § 457 I, vgl. auch EVO § 71 VI). Bei der Versicherung für fremde Rechnung (vgl. W G §§ 74, 80, HGB §§ 781, 783) hat der Versicherte die Widerspruchsklage nach § 771. Bei dem Versicherungsanspruch des Kommissionärs gibt es das Widerspruchsrecht über HGB § 392 II. Bei Trödel- und Konditionsverträgen wird das Eigentum auf den Händler nicht übertragen. Bei Versandgeschäften erlischt die Verfügungsmacht des Absenders mit dem Erlöschen des Besitzmittlungsverhältnisses des Frachtführers (usw.; § 771 Β IV b 3). Im Verhältnis zum Volleigentum kann der Gläubiger aber in die Stellung des Treuhänders eindringen, wenn der Treuhandvertrag unwirksam (etwa nach BGB § 138 nichtig oder wirksam angefochten ist: AG Ahrensburg DGVZ 51/152), oder auch aus •eigenem Recht nach dem GläubigeranfechtungsG, BGB §§ 826, 419; bei eigennütziger Treuhand aber auch, wenn keine zu sichernde Forderung mehr besteht (RG v. 28. 1. 1921 VII JW 1246 26 , Mittelstein MDR 51/720) oder wenn die Sicherung übermäßig ist (§ 777 entsprechend; Mittelstein MDR 51/720).

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Allgemeine Vorschriften

§ 771

Bei den beschränkt dinglichen Rechten ist zu unterscheiden, ob das Recht überhaupt Β I V b durch die Vollstreckung gegen den Schuldner, der Eigentümer ist, berührt wird und, wenn dies der Fall ist, ob ein Widerspruchsrecht gegeben ist. Bei den beschränkt dinglichen registrierten Rechten an (registrierten) Sachen (Grund- Β IV b 1 stücken, Schiffen, Kabeln) kann das dingliche Recht trotz der Vollstreckung gegen den Schuldner-Eigentümer unberührt bleiben, nämlich wenn durch einen persönlichen Gläubiger oder einen dinglichen im Range nachgehenden Gläubiger vollstreckt wird, soweit das dingliche Recht in das geringste Gebot fällt (ZVG §§ 44, 52 I); denn dann wird es durch die Versteigerung nicht berührt (doch gibt es bei der ausländischer Schiffe kein geringstes Gebot, ZVG § 171 I, IV). Der Zwangsverwaltung wie der Schiffstreuhänderschaft (ZVG § 165) darf der dinglich Berechtigte überhaupt nicht widersprechen (a. M. Rosenberg L b . § 1 8 7 l I I 2 b ) , weil dabei seine bevorzugte Befriedigung durch die gerichtliche Verteilung gesichert erscheint. Wird durch einen im Rang vorangehenden dinglichen Gläubiger vollstreckt, so besteht für den nachrangigen (RG v.'19. 11. 1915 V I I 87/321 [326] bei der Pfändung eines Erbanteils) wie den gleichrangigen Gläubiger keine Widerspruchsmöglichkeit. Hier kann deshalb nur ein Zugriff auf das dingliche Recht selbst unter § 771 fallen, das buchmäßig dem Schuldner, in Wahrheit aber dem dritten zusteht; dieser hat die Drittwiderspruchsklage nach § 771. In Betracht kommen hier: das Anerbenrecht (Höferecht — vgl. RG v. 10. 12. 1892 V Ε 30/385 [389] für das Fideikommißrecht; OLG Celle 15/277 für das Lehenrecht), das Erbbaurecht (nach ErbbauVO), das Wohnungserbbaurecht nach dem WohnungseigentumsG § 30, die Grunddienstbarkeit (BGB §§ 1018 folg.), der Nießbrauch (BGB §§ 1030 folg.), die beschränkt persönliche Dienstbarkeit (BGB §§ 1090 folg., einschließlich des Wohnungsrechts, B G B § 1093) und das Dauerwohnrecht nach WohnungseigentumsG § 31 (mit dem auch das Erbbaurecht belastet werden kann, G §42), das dingliche Vorkaufsrecht (BGB §§ 1094 folg.), aber nur soweit es dinglich wirkt, nicht in bezug auf seine schuldrechtliche Wirkung (vgl. B G B § 1098 I 1, Jaeger KO § 43 Anm. 26). Nicht dinglich wirkt dagegen das Vorkaufsrecht des Miterben gegenüber dem Käufer eines Miterbenanteils (BGB § 2033); dennoch wird man hier ein Widerspruchsrecht den Miterben, die das Vorkaufsrecht ausgeübt haben, geben müssen (a. M. im Fall der Aussonderung Jaeger KO § 43 Anm. 26, KG OLG 9/387f., es handle sich um einen reinen Verschaffungsanspruch — aber der Käufer soll gerade hier übertragen müssen, vgl. auch HGB § 392). Hat indes der Miterbe erst verkauft, aber noch nicht den Anteil übertragen, so haben, wenn er gepfändet wird, weder der Käufer noch etwa der Miterbe ein begründetes Widerspruchsrecht (BGB §§ 2034, 505), sondern nur den reinen Verschaffungsanspruch. Ferner kommen unter § 771 in Betracht die Reallasten (BGB §§ 1105 folg.), die Hypothek, die Grund- und die Rentenschulden (BGB §§ 1113 folg.); bei registrierten Schiffen gibt es nur Nießbrauch und Hypotheken (SchiffsG v. 1 5 . 1 1 . 1 9 4 0 [RGBl. I 1499] §§8, 9); bei registrierten Kabeln nur das Pfandrecht (KabelpfandG § 2). Das entsprechende wie für registrierte dingliche Rechte an diesen dinglichen Rechten (bzw. Vormerkungen dafür) gilt auch für die Vormerkung (BGB § 883 , RG v. 17. 9. 1910 V Recht 4149). Und die Registrierung selbst (§ 867 C I b, Eintragung einer Zwangshypothek) begründet kein Recht der Widerspruchsklage (vgl. R G v. 4. 12. 1912 V Ε 81/64) durch den beschränkt dinglich Berechtigten, es sei denn, daß sein Rang verletzt wird. Doch hat sie der nachrangige Gläubiger selbst dann nicht, wenn die Pfändung unwirksam ist (vgl. § 868). Anders (wo die Widerspruchsklage nach § 771 gegeben ist) ist dies bei den nicht Β I V b 2 registrierten dinglichen Rechten, etwa der Grunddienstbarkeit vor 1900 (vgl. E G B G B Art. 191 folg.), der Grunddienstbarkeit oder den Hypotheken, Grund- und Rentenschulden auf Bahngrundstücken oder in den Fällen des vereinbarten (nicht mehr des gesetzlichen, vgl. § 739 A I a) ehelichen Güterrechts (das nur im Güterrechtsregister registriert wird; das elterliche Nutzungsrecht schied schon nach §746 aus, vgl. §771 A l b ) «der bei nicht registrierten dinglichen Rechten an registrierten dinglichen Rechten, wenn diese im Widerspruch mit registrierten stehen, oder bei dem Zugriff auf Früchte auf dem Halm (vgl. § 810 II) oder bei der Mobiliarpfändung in Grundstückszubehör

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Β IV b2 § 771

ZPO VIII. Buch

(§ 865 II 1, RG v. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [93], ν. 24. 6. 1903 V Ε 55/209) oder bei sonstigen dem Grundstücksrecht unterliegenden Gegenständen (BGB §§ 1120 folg.); bei dieser Pfändung aber erst, nachdem sie auf Grund dinglichen Titels von einem rangmäßig vorstehenden Realgläubiger beschlagnahmt worden sind (§ 865 II 2, RG v. 15. 2. 1916 VII Ε 88/99 [101]). Greift ein im Range vorgehender Hypothekengläubiger auf Mietentgelt (usw.) vor, so hat der nachstehende Nießbraucher keine nach § 771 begründete Klage (RG v. 21. 12. 1912 V Ε 81/146). Auch gibt das Pfändungspfandrecht, soweit es nach § 865 II 2 wirksam begründet werden kann, gegen einen die Versteigerung betreibenden Hypothekengläubiger dem Vollstreckungsgläubiger nur das Recht der Anmeldung nach ZVG § 37 I 4 (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241 [245]); die entsprechende Lage ergibt sich, wenn ein Gläubiger des Schuldners auf Zubehör (mag dies auch der Mobiliarpfändung entzogen sein, was dann nur nach § 766 — auch von dritten — geltend gemacht werden darf) oder sonstige Rechte, die dem dinglichen Gläubiger haften, zugreift, sofern der dingliche Gläubiger den besseren Rang hat (RG v. 20. 11. 1920 V Ε 101/5 [8], bei dem Zugriff eines vorrangigen Hypothekengläubigers gegenüber dem nachrangigen Nießbraucher, der die Klage aus § 771 erhoben hatte). Bei der Pfändung von Früchten auf dem Halm (§ 810 I) dürfen die Grundkredit-Gläubiger und die Reallastgläubiger nach § 810 II der Pfändung durch einen schlechterrangigen Gläubiger widersprechen; der Hypothekengläubiger darf so nach §§ 810 II, 771 und nach § 805 vorgehen (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241), weil in diesem Falle ZVG § 21 III ihm den Zugriff auf die Früchte versagt (vgl. OLG Braunschweig 13/202). Entfernt der Gerichtsvollzieher die Frucht vor der Zeit, so erlischt die Haftung für die Hypothek, es sei denn, daß nur zu vorübergehendem Zweck entfernt wurde (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241). ΒIY b 8

Bei den übrigen dinglichen Rechten an beweglichen Sachen kommen nur Nießbrauch und Pfandrecht (BGB §§ 1204 folg.) in Betracht. Aber auch hier kann der nachrangige Gläubiger den vorrangigen nicht benachteiligen. So hat der vorrangige Nießbraucher gegen den Gläubiger des Eigentümers, auch wenn er ein nachstehender Vertragspfandgläubiger ist, die Klage aus § 771, und der unmittelbar besitzende Pfandgläubiger hat sie ebenfalls (OLG Dresden 35/176); der nicht unmittelbar besitzende Pfandgläubiger hat, auch wenn ihm der Vorrang gebührt, nur die Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805) gegenüber dem unmittelbar besitzenden; nur soweit eine solche Beziehung nicht besteht, etwa bei der Klage des nicht besitzenden Grundstücksverwalters bei einer Vollstreckung nach § 883, ist §771 anzuwenden (OLG Dresden 35/176). Auch bei einer Pfändung von Rechten kommt nicht § 805, deshalb aber § 771 zum Zuge (RG v. 10. 9. 1902 VII JW 5329). Der Nießbraucher erwirbt dabei in den Fällen des BGB §§ 1067, 1084 sogar das Eigentum. Der Wertersatzanspruch des Eigentümers gegen ihn ist dagegen kein die Veräußerung hinderndes Recht. Auch hier wird dem rechtsgeschäftlich begründeten Nießbrauch die Nutznießung des Ehemannes am eingebrachten Gut der Frau gleichgestellt, die es aber auch noch kraft Vereinbarung gibt (§§ 52 B, 739 A, wogegen die nur noch bis zum 30. 6. 1958 bestehende elterliche nach BGB § 1659 a. F. außer Betracht bleibt § 746; über die Wertersatzansprüche dieser vgl. BGB §§ 1377 III, 1653 I 2 a. F.). Ob die Pfandrechte rechtsgeschäftlich bestellt oder gesetzlich begründet sind, gilt gleich (etwa das des Vermieters, Verpächters und Gastwirts, aber nur soweit es trotz etwaiger Verbringung noch besteht; BGB §§ 561 II, 581 II, 704; OLG Colmar LZ 08/398, soweit der Gegenstand noch im unmittelbaren Besitz des Schuldners steht, kommt nur § 805 zum Zuge). Auch die gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionärs (HGB § 397), des Spediteurs (HGB § 410), des Lagerhalters (HGB § 421), des Verfrachters nach HGB § 674 für Reisegepäck gehören hierher (selbst wenn diese nicht den unmittelbaren Besitz haben, sondern auch nur durch ein Konnossement, einen Ladeschein, einen Lagerschein darüber verfügen können, dann sind sie aber auch noch mittelbarer Besitzer nach BGB § 868) wie das der Frachtführer bzw. Verfrachter (HGB §§ 440, 457, 623, soweit ihr Verfügungsrecht besteht, mögen sie selbst keinen Besitz mehr haben, wobei dann allerdings nur § 805

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Allgemeine Vorschriften

§ 771

Β IV b 3

zutreffen wird); während das Zurückbehaltungsrecht ( B G B §§ 273, 1000, H G B §§ 369, 370) nur kraft Besitzes das Widerspruchsrecht begründet (vgl. § 771 Ε I V b 5). Über das Erlöschen der Pfandrechte im übrigen vgl. B G B § 1223. An Rechten kommen ebenfalls nur Nießbrauch und Pfandrecht in Betracht. Sie berechtigen auch hier zur Klage nach § 771. Doch ist zu beachten, daß mehrere Pfandrechte an der Sache oder dem Recht möglich sind, die sich nicht gegenseitig behindern (vgl. auch B G B § 1232, K G OLG 29/195; R G v. 19. 11. 1915 V I I Ε 87/321 für den schon vorgepfändeten Erbteil). In all den Fällen, wo der Rang streitig ist, darf auf vorzugsweise Befriedigung geklagt werden (§ 805). Nach dem PachtkreditG § 8 steht dem Pfandgläubiger die Klage des Eigentümers in Β I V b i entsprechender Anwendung zu; über das Verhältnis des registrierten Pfandgläubigers zum gesetzlichen Pfandrecht des Verpächters vgl. PachtkreditG § 4, über den gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts vgl. PachtkreditG §§ 4, 5. Über das Erlöschen des Pfandrechts vgl. PachtkreditG § 14. Das G sichert dem registrierten Pfandgläubiger das Betreibungsrecht (PachtkreditG § 10) und gibt ihm, falls ein anderer dinglich Berechtigter verwertet, die Klage aus § 805 (PachtkreditG § 12). Der Besitz ( B G B §§ 854 folg.) ist ein weiteres die Veräußerung hinderndes, quasi Β I V c dingliches Recht (vgl. R G v. 19. 11. 1896 V I Ε 38/397, ν. 30. 1. 1895 V Ε 34/422, v. 16. 6. 1885 I I I Ε 14/358 [365], die nach früherem Recht den Besitz als dingliches R e c h t ansahen). Bei der Pfändung und Verwertung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsver- Β I V c 1 waltung registrierter Sachen gibt der Besitz grundsätzlich kein Widerspruchsrecht nach § 771 (RG v. 4. 12. 1912 V Ε 81/64), im besonderen nicht gegenüber der Eintragung einer Zwangshypothek und selbst dann nicht, wenn der unmittelbare Besitzer einen Eigentumverschaffungsanspruch hat und der Verkäufer schon an die Einigung gebunden ist (BGB §§ 873 I I , 875 I I , R G v. 15. 1. 1930 V Ε 127/8 unter Aufgabe von R G v. 21. 3. 1927 V Ε 116/363 und schon R G v. 4. 12. 1912 V Ε 81/64, ν. 4. 6. 1902 V R e c h t 1767, KG J W 29/787 1 , OLG Stettin J W 30/1091 23 , Braunschweig J W 30/654 16 , a. M. OLG Naumburg J W 36/2361 63 ). Nur bei dem Treugeber genügt sein obligatorischer Anspruch gegen den Treuhänder über die registrierte Sache (vgl. § 771 Β I V a 2; R G ν. 10. 10. 1917 V Ε 91/12, v. 19. 2. 1914 V I I Ε 84/214), dann aber ohne Rücksicht auf seinen Besitz. Der (unmittelbare) Besitzer ( B G B § 854) hat indes das Widerspruchsrecht, soweit gegen ihn aus dem Zuschlagsbeschluß vollstreckt werden darf (ZVG § 93), wenn er auf Grund eines nicht durch den Zuschlag erloschenen Rechts besitzt. Die (obligatorischen) Miet- und Pachtrechte erlöschen durch den Zuschlag nicht (ZVG §§ 57folg.), wohl aber wirken andere Schuldrechte nicht. Entsprechend stehen solche Rechte auch der Treuhandverwahrung zu versteigernder Schiffe entgegen (ZVG § 169). Von dinglichen Rechten kommen nur die bestehen gebliebenen in Betracht wie die nach ZVG § 37 I 5 ausgenommenen. Um den Bestand des Besitzes wird in diesem Falle nach § 771 entschieden. Der Eigentümerschuldner hat dieses Recht begründeterweise nicht, denn sein Eigentum erlischt durch den Zuschlag. Der unmittelbare Besitz ( B G B § 854) schützt dagegen vor der Vollstreckung in Β I V c 2 sonstige (nicht registrierte) bewegliche Sachen (§ 809). E r gibt aber auch ein R e c h t zur Widerspruchsklage nach § 771 (RG v. 28. 1. 1921 V I I J W 1246 2 5 = Warn. 55, v. 16. 6. 1885 I I I Ε 14/358 [365], ν. 30. 1. 1895 V Ε 34/422, OLG Königsberg 40/404). Das unmittelbare Besitz Verhältnis ist tatsächlicher Art ( B G B § 854), auch in der verlängerten Herrschaftsform durch den Besitzdiener ( B G B § 855) und für den Erben { B G B § 857). Geht es verloren, so geht regelmäßig das Recht zur Widerspruchsklage aus § 771 unter. Hat der dritte den Besitz gegenüber dem Schuldner aber durch verbotene Eigenmacht erlangt, so ist seine Widerspruchsklage nach § 771 unbegründet. Hat der Schuldner den Besitz durch verbotene Eigenmacht erlangt, so hat der dritte die Widerspruchsklage; insoweit hat die Negation Bedeutung, daß, wenn der Gegenstand der Vollstreckung nicht zum Vermögen des Schuldners gehört, damit schon die Klage nach § 771 begründet wird (RG v. 10. 1. 1913 V I I Ε 81/190, ν. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25). Dabei

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Β IV c 2 §

771

ZPO VIII. Buch

braucht der Besitzer nicht einmal den Anspruch auf Herausgabe an sich zu haben (dann schützt ihn stets § 771, OLG Dresden 13/191), sondern es genügt das Recht auf Herausgabe an den unmittelbaren Besitzer (BGB § 869). Dies gilt nicht bloß in den Fällen des BGB §§ 556 III, 581 II, 604 IV, sondern auch sonst bei weiteren Abstufungen, etwa bei der Unterverwahrung (Jaeger KO § 43 Anm. 30) wie schlechthin. BIVc3

Darüber hinaus werden geschützt der mittelbare (BGB § 868), der Eigen- (BGB § 872) wie der Fremdbesitz, sofern nur nicht der Schuldner im Besitz näher steht und der dritte ein Recht (BGB § 868) auf ihn hat (auf Grund Kaufs, Auseinandersetzungsvertrags, Miete, Pacht, RG v. 11. 3. 1919 VII Warn. 125, OLG Naumburg J W 36/2361 6 3 ). Doch wird der mittelbare Besitz schon verloren, wenn der Verwahrer den Gegenstand herausgibt (§ 809, RG v. 16. 5. 1908 V Ε 68/386), nimmt der Gerichtsvollzieher den Gegenstand an sich, so wird er unmittelbarer Besitzer, der Eigentümer (Schuldner) mittelbarer. Beläßt dagegen der Gerichtsvollzieher den Besitz dem Verwahrer, so hat RG v. 14. 2. 1919 VII Ε 94/341 angenommen, daß er nunmehr nur noch den Besitz dem Gerichtsvollzieher (Staat) vermittle, jedenfalls nicht mehr dem Hinterleger; und RG v. 5 . 1 2 . 1 9 2 2 VII Ε 105/413, daß der Hinterleger keine Klage nach § 771 habe. Dem ist aber nicht zu folgen; für den mittelbaren Besitzer kommt es einmal nur darauf an, daß sein Besitzmittler entweder unmittelbarer Besitzer oder mittelbarer ist (ist er dies nicht, so ist auch für ihn der mittelbare Besitz verloren), und sodann, daß das in BGB § 868 gekennzeichnete rechtliche Band besteht (besteht es unabhängig voneinander zu mehreren, so liegt mittelbarer Mitbesitz vor). BGH v. 16. 10. 1953 V N J W 1868 4 hat sogar die spätere Erklärung des unmittelbaren Besitzers nicht zum Verlust des mittelbaren Besitzes ausreichen lassen, wenn er zunächst für den mittelbaren besaß; danach wäre dann noch die Klage nach § 771 ihm zu geben. Besitzt aber der Schuldner in der Besitzkette vor dem dritten, so kann dieser sich nicht allein auf den Besitz berufen, sondern nur auf ein dingliches und besseres Recht als der Vollstreckungsgläubiger. Hat also der Eigentümer Ε einer beweglichen Sache sie dem Α verpfändet und übergeben mit der Maßgabe, daß Α sie nutzen dürfe, hat Α sie an Β vermietet, Β an G verliehen, C bei D zur Aufbewahrung gegeben und gibt bei einer gegen Ε gerichteten Pfändung D die Sache an den Gerichtsvollzieher heraus, so fällt die Besitzkette zusammen, die Rechte von Β und G sind deshalb nicht durchsetzbar. Α hat als nichtbesitzender Pfandgläubiger die Klage nach § 805, aber auch nach § 771 die auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes (weil er einen Herausgabeanspruch hat). Wird bei dem unmittelbaren Besitzer gepfändet, so haben die mittelbaren, wenn der unmittelbare Schuldner ist, das Recht nach § 771 als dritte, ohne daß sie Eigentümer oder Eigenbesitzer zu sein brauchen (RG v. 15. 1. 1930 V Ε 127/9, ν. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214, v. 3. 5. 1912 VII J W 804 2 5 , OLG Stuttgart Seuff. 45/152, Dresden Seuff. 52/399, KGB1. 0 9 / 5 2 , 1 1 / 5 7 ) , sofern sie nicht rangschwächere Rechte als der Gläubiger haben; so hat der Hinterleger die Klage, wenn gegen den Verwahrer gepfändet wurde. Die Rückforderung des Hinterlegers (HGB § 422, BGB § 695) begründet also das Widerspruchsrecht des § 771 (vgl. R G v. 26. 1. 1898 I Ε 41/1); anders ist dies bei der uneigentlichen Verwahrung, wenn nach BGB §§ 700 I 1,' 607 (HGB § 419 III) die Vereinbarung des Eigentumsübergangs getroffen wurde; nicht aber in dem sonstigen Fall der Hinterlegung vertretbarer Sachen (BGB § 91) und in dem Fall des BGB § 700 I 2 erst, soweit der Hinterleger die Sachen verbraucht hat (also nicht, soweit dies noch nicht geschehen ist, R G v. 26. 9. 1902 II Ε 52/202 [205]); all diese Verhältnisse gewähren rein obligatorische, nicht unter § 771 fallende Rechte; doch entsteht bei der Sammelverwahrung Miteigentum (DepotG §§ 6, 8, vgl. entsprechend beim Lagergeschäft HGB § 419 I, II, BGB §§ 948, 949). Die Ansprüche auf Herausgabe auf Grund von Traditionspapieren sind dinglicher Art, weil sie das Eigentum übertragen. Auch der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe der Gegenstände, die er dem Beauftragten in Ausführung von Aufträgen — Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungsverträgen — übergeben hatte (BGB §§667, 675), hatWiderspruchskraft (da jener mittelbarer Besitzer geblieben ist); dasselbe gilt für die beim Werkvertrag zur Bearbeitung übergebenen Stoffe; bei Werkverträgen ist dabei zu prüfen, wer Hersteller, d. h. wer Unternehmer ist; nicht der, welcher verarbeitet (der Arbeiter, vgl. BGB § 855).

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Allgemeine Vorschriften

§ 771

Nur soweit ein Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes besteht (BGB §§ 861, Β I V c 4 869), wird man diesem die Kraft des Anspruchs aus § 771 zu geben haben (vgl. Jaeger KO § 43 Anm. 27 für die Aussonderung, aber auch § 771 Β IV c 5), und auch der Anspruch aus B G B § 1007 hat Widerspruchskraft nach § 771. Doch greift, soweit jemand auf Grund eines dinglichen Rechts besitzt, das zu § 771 Β IV b Gesagte durch und wirkt ebenso, wie wenn jemand sein Recht zum Besitz auf ein solches dingliches Recht stützt, etwa wenn der Eigentümer einen Nießbrauch an der Sache bestellt hat, die der Nießbraucher vermietet hat und die der Mieter — zum Teil — an den Eigentümer untervermietet hat. Auch bleibt die Kette unverändert, wenn es um den Rang gesetzlicher Pfandrechte geht. Hatte etwa der Wohnungsmieter einem dritten Sachen in der Wohnung übereignet, so bleibt das Vermieterpfandrecht unverändert bestehen und, wenn der Vermieter als Gläubiger in sie vollstreckt, ist die Klage des dritten aus § 771 unbegründet (RG v. 2. 2. 1934 V I I Ε 143/275). Dagegen hat der (obligatorische) Anspruch (anders der dingliche aus B G B § 861) auf Verschaffung des Besitzes (auch der aus B G B § 812) nicht die Widerspruchskraft des § 771 (vgl. R G v. 23. 6. 1930 IV Ε 129/311 für Aussonderungsrecht). Auch das Wegnahmerecht rechtfertigt die Klage aus § 771 (vgl. B G B §§ 258 I i , Β IV c 6 547 II, 581 I I , 951 II, 997, 1049 II). Jaeger KO § 43 Anm. 25 gibt diese Aussonderungsbefugnis nur bei den persönlichen Miet- und Pachtrechten, während er sie für den Besitzer gegenüber dem Eigentümer leugnet; RG v. 15. 5. 1906 V I I Ε 63/307 stimmt dem mit der Begründung zu, daß es sich um einen persönlichen, schuldrechtlichen Anspruch handle, während Jaeckel-Güthe ZVG §§ 20, 21 Anm. 2 von dem dinglichen Wegnahmerecht sprechen und dem Mieter und Pächter das persönliche Wegnahmerecht nur zubilligen, wenn B G B § 95 durchgreift und also die Sachen nur zum vorübergehenden Zweck eingefügt waren — was aber nicht stets der Fall zu sein braucht, vgl. auch KG OLG 5/76; soweit deshalb das Wegnahmerecht nicht unter die Beschlagnahme fällt, verlangen Jaeckel-Güthe §§ 37, 38 Anm. 13 auch nicht seine Anmeldung in der Versteigerung. Solange hier der unmittelbare Besitz von den Wegnahmeberechtigten oder einem ihrer Besitzmittler (BGB § 868) gehalten wird, wird man ihnen das Recht des § 771 zusprechen müssen, nach Verlust des unmittelbaren Besitzes nur noch, wenn verbotene Eigenmacht ihn beendigte. Ob man auch hier das Verfolgungsrecht gelten lassen kann, ist zweifelhaft und eher zu verneinen denn zu bejahen (weil die besitzmäßige Bindung entfällt und damit der Wegnahmeanspruch zum reinen Verschaffungsanspruch wird, vgl. aber § 771 Β IV c 4). Das Aneignungsrecht nach B G B § 958, das zur Aneignung herrenloser Fahrnis, das Β IV d bei der Gewinnung bergrechtlicher Minerale, die Abbau-, Jagd- und Fischereirechte sowie die sonstigen Regalien (EGBGB Art. 67, 68, 69, 73) fallen unter § 771. Auch die sonstigen absoluten Rechte (Warenzeichen-, Patent-, Namenrecht, das Β I V e Recht am eigenen Bilde) haben Widerspruchskraft, sofern sie von einem dritten (nicht dem Schuldner — § 771 A) ausgeübt werden (vgl. Jaeger KO § 43 Anm. 35). Über die Lizenzrechte vgl. § 771 Β IV f 2. Dingliche Wirkung kann aber auch eine Forderung oder ein sonstiges Recht, nämlich Β IV f im Verhältnis zu dritten, äußern; doch muß es sich um dieselbe Forderung handeln, wie etwa bei einer Abtretung (RG v. 8. 3. 1881 I I I Ε 4/111). Insoweit ähnelt die Inhaberschaft einer Forderung dem Eigentum an einer Sache. So gibt es die Klage nach § 771, wenn der Gläubiger auf eine Forderung oder ein sonstiges Recht zugreift (RG v. 1. 11. 1916 V I I Ε 89/176, ν. 16. 1. 1899 IV Ε 43/403, v. 29. 3. 1893 IV Ε 31/381), sofern der dritte sich auf eine frühere Abtretung beruft (RG v. 23. 4. 1920 V I I Warn. 206, v. 19. 4. 1910 VII Ε 73/276, ν. 24. 4. 1901 V I I Ε 49/347, v. 17. 10. 1884 II Ε 12/379 [380]) oder auf sonstige Sondernachfolge (RG v. 16. 1. 1899 IV Ε 43/403, KG OLG 25/168 in einem Mietvertrag) oder die Forderung ihm ursprünglich zugestanden hatte und seine Abtretung an den Schuldner nichtig (BGB §§ 134,138) oder wirksam angefochten worden ist (BGB § 142) oder wenn der Schuldner sie sich unter Verstoß gegen B G B § 181 und deshalb nicht wirksam abgetreten hatte (RG v. 24. 4. 1901 V I I Ε 49/347) oder wenn nach B G B § 405 gutgläubig die Forderung erworben wurde oder wenn geltend gemacht wird, daß

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Β IV I

§ 7 7 1

ZPO VIII. Buch

die Pfändung unwirksam ist (OLG Colmar 26/411). Kongruenz der Forderung ist nicht erforderlich, doch wird der Einwand, daß der Kläger selbst der wahre Schuldner der beizutreibenden Forderung sei, nicht zugelassen (RG v. 9. 12. 1904 VII J W 05/89). Dies gilt auch für die Mitberechtigung zur gesamten Hand (bei Verbänden, Gesellschaften; OLG Dresden 31/98, Rostock 33/99, Kiel Seuff. 75/55). Hier kann auch bei Zusammenlegung einer Aktiengesellschaft und anderer juristischer Personen noch mit getrennten Vermögen zu rechnen sein (vgl. § 778 A IV a 1). Ist die Klage begründet, so wird die Pfändung oder die Vorpfändung (§ 845 G III b) der Forderung aufgehoben, weil sie dem Kläger zusteht und nicht dem Vollstreckungsschuldner gehört und deshalb auch nicht kraft der Pfändung dem Gläubiger übertragen worden ist (RG v. 15. 12. 1908 VII 55/08 Ν § 771/31, ν. 24. 4. 1901 VII Ε 49/347, v. 16. 1. 1899 IV Ε 43/403). BIVfl

Über Treuhand Verträge, mittelbare Vertreter, Sicherungsabtretungen vgl. §771 Β IV a 2. Auch der Nießbraucher und der Pfandgläubiger an einer Forderung oder an einem sonstigen Recht haben die Widerspruchsklage (RG v. 19. 11. 1915 VII Ε 87/321 [326], ν. 10. 9. 1902 VII J W 532 9 und nach früherem Recht RG v. 3. 3. 1900 V Gruch. 44/959).

Β IV f 2

Ebenso wird sie dem Nehmer einer ausschließlichen (mag sie sich auch nur auf Teilgebiete erstrecken) Lizenz zu geben sein (über deren dingliche Wirkung man streitet). Die entsprechende Stellung hat der Verleger im Verhältnis zum Autor (vgl. VerlagsG § 2).

ΒIV g

Das Anfechtungsrecht (KO §§ 29folg., AnfG §§ lfolg.) begründet die Widerspruchsklage gewohnheitsrechtlich (RG v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310, ν. 29. 10. 1897 III Ε 40/371, v. 14. 2. 1895 VI J W 202 15 , v. 18. 6. 1894 VI J W 427 24 , v. 29. 12. 1892 VI Ε 30/394, ν. 9. 5. 1887 VI Ε 18/393, KG OLG 29/194; dagegen lassen OLG Stuttgart 20/344, Braunschweig 25/167, Marienwerder 29/196, Hamburg Seuff. 80/119 auch andere Klagen zu).

Β IV h

Darüber hinaus haben kraft positiver Regelung die Veräußerungsverbote Widerspruchskraft (BGB §§ 135, 136, vgl. § 772 und über die Vor- und Nacherbschaft § 773). Über die Lage bei zusammengelegten Vermögen juristischer Personen, die noch getrennt gehalten werden, vgl. § 7 7 8 A I V a l .

ΒV

Nicht unter §§ 771, 805 fallen,

Β Va

obwohl alle Voraussetzungen für den Begriff zutreffen, kraft positiver Regelung die in §771 A l b genannten Rechte dritter (§§ 740, 741 [bis zum 30. 6. 1958: 746], 748 — vgl. aber auch § 774). Sie berechtigen also nicht, nach §§ 771, 805 vorzugehen.

Β Vb

Keine Wirkung nach § 771 üben die sonstigen obligatorischen Rechte aus. Inwieweit Treuhandverträge, mittelbare Vertretungen die Klage aus § 771 begründen, darüber vgl. §771 Β IV a 2.

BaV b 1

Forderungen im Verhältnis vom Gläubiger zum Schuldner fallen nicht unter die Rechte des § 771; dahin gehören im besonderen die Ansprüche auf Verschaffung von Rechten, welche also dem Schuldner die Übertragung nur auferlegen, wo die Erfüllung der Übertragung aber seinem Willen unterworfen ist (RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214), also bei Ansprüchen aus reinen Verpflichtungsgeschäften (Kauf — bei Grundstücken trotz Bindung nach BGB § 873 II — RG v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214). Auch der Käufer von Früchten auf dem Halm hat die Widerspruchsklage nicht (RG v. 18. 3.1887 III Ε 18/365 [367]). Über den Erwerb von Erzeugnissen im übrigen vgl. BGB §§ 953folg. Die Verpflichtung, eine Forderung abzutreten (RG v. 22. 11. 1906 V Ε 64/308 [314], ν. 18. 9. 1906 VII Gruch. 51/959 [964]), die Verpflichtung, einen Nießbrauch zu bestellen, die aus dem Nießbrauch fließenden Rechte aus BGB § 1059 geltend zu machen (RG v. 20. 11. 1920 V Ε 101/5), soweit keine förmliche Abtretung vorliegt (etwa an Mietentgelt: RG v. 20. 11. 1920 V Ε 101/5); auch die Tauschverträge (BGB § 515), die zur Begründung einer Leihe (die Leihe selbst ist Realkontrakt), die zur Begründung eines Darlehens (auch das Darlehen ist Realkontrakt), die zu der eines Schenkungsversprechens (die Schenkung ist Realkontrakt), der Mietvertrag, die Pacht (beide vor Besitzüberlassung), aber auch die ungerechtfertigte Bereicherung (BGB §§812folg.; OLG München 22/369) begründen nur Verschaffungsansprüche, ebenso der Vertrag auf Erfüllung des Pflichtteils, des Vermächtnisses, der Auflage (RG v. 15. 1. 1930 V Ε 127/8

336

Allgemeine Vorschriften

§ 7 7 1 ΒVb 1

[10], v. 19. 2. 1914 VII Ε 84/214, ν. 15. 5. 1906 VII Ε 63/307, v. 8. 2. 1902 V Gruch. 46/671, v. 18. 3. 1887 III Ε 18/365f., OLG Dresden Seuff. 52/225, Bamberg Seuff. 60/88, München OLG 22/369f.). Aber auch die Verpflichtung des Schuldners, die Eigentümergrundschuld löschen zu lassen, berechtigt den Erwerber nicht zur begründeten Widerspruchsklage, wenn sie vorher ein Gläubiger des Schuldners gepfändet hat (a. M. RG v. 23. 2. 1917 VII Recht £27). Anders ist dies, soweit der Anspruch durch Löschungsvormerkung gesichert ist •(BGB § 1179). Diese Verschaffungsansprüche begründen das Widerspruchsrecht nach § 771 auch Β Υ b 2 dann nicht, wenn sie auf Herausgabe eines besonderen Gegenstandes oder Herstellung in natura gehen, wie schon der nach BGB § 249 oder bei der Bereicherung. Dies gilt auch für die Ansprüche aus unerlaubter Handlung (BGB §§ 823folg.). Die Unterscheidung zwischen diesen und denen nach dem AnfechtungsG ist allerdings nur gewohnheitsrechtlich zu ziehen. Einen logischen Grund für die unterschiedliche Regelung zu suchen, geht hier nicht an. Daß der Konkursverwalter, wenn er nach KO § 127 vorgeht, kein Widerspruchsrecht Β V b 8 nach § 771 hat, darüber vgl. § 771 A II b 2. Eine Pfändung, die nach KO § 221 unwirksam ist, wird nur nach § 766 (§§ 775 I 1, 776) bekämpft (Jaeger KO § 221 Anm. 5), nicht nach § 771 (LG Dresden ZZP 32/387). Sonstige nur schuldrechtliche Bindungen begründen das Widerspruchsrecht auch dort nicht (vgl. § 771 Β V b 1), wo es im Konkurs Konkursvorrechte gibt, und es gibt auch kein Widerspruchsrecht entsprechend der Ersatzaussonderung der KO § 46. Der Yorlegungsanspruch des BGB § 809 berechtigt nicht zur Widerspruchsklage (er Β V b 4 ist trotz der Pfändung zu erfüllen). Bei der Klage aus § 771 überschneiden sich in zeitlicher Hinsicht besondere außer- C prozessuale und Prozeßbedingungen. Das die Veräußerung hindernde Recht (Abwehrrecht) eines dritten muß vom Zeit- CI punkt des ersten Zugriffs (der vollzogenen Pfändung) an vorgelegen haben (wenn auch möglicherweise für einen Rechtsvorgänger des dritten) und bis zu dem für die Entscheidung maßgebenden Zeitpunkt (§§ 136 Β II, 300 G II a 1, dem Verhandlungsschluß in der Tatsacheninstanz) fortbestehen. Solange die Pfändung besteht, kann das Abwehrrecht ihr gegenüber nicht wirksam werden (§ 803 Ε II b 2—4), wenn es erst nach der Pfändung entsteht. Doch gibt es gesetzliche Bückwirkungen etwa im Fall der Anfechtung des dinglichen C I a Übertragungsvertrages nach BGB § 142 oder wenn schon eine Vormerkung nach BGB § 883 bestand und dann erst später aufgelassen und eingetragen (OLG Kiel Seuff. 67/155) bzw. nur eingetragen wurde, oder bei aufschiebenden bzw. auflösenden Bedingungen, sofern die Bedingung erst durch eine Handlung des Schuldners ausgelöst wird (KO § 7 in entsprechender Anwendung), im besonderen auch, wenn eine Verfügung zu genehmigen ist (vgl. BGB § 184 I, KG OLG 22/163). Bei dem sonstigen Erwerb registrierter Sachen kommt es grundsätzlich auf den Ein- CI a 1 .gang des Antrags bei der registrierenden Stelle an (weitergehend wirkt aber die Konkurseröffnung), weil die Anträge der Reihenfolge nach erledigt werden (u. U. unter Zwischeneintragung einer Vormerkung). Eine weitere Rückwirkung ist nur möglich bei gutgläubigem Erwerb nach der Pfän- CI a 2 dung (BGB § 936 II; vgl. dazu aber auch ZVG § 23). Über die Bangfolge einzelner Rechte vgl. § 804 C.

CIa3

Aus welchen Gründen ein bestehendes Recht entfällt, ist gleichgültig, etwa bei Kauf C I b unter Eigentumsvorbehalt durch Bezahlung des Kaufpreises — die auch der Gläubiger bewirken darf; hier darf der Schuldner nicht nach BGB § 267 widersprechen —, aber auch kraft Gesetzes durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (BGB §§ 93, 946—951; RG v. 26. 6. 1908 II Ε 69/117, ν. 29. 5. 1908 VII Ε 69/150) oder auch 22

Wieczorek, ZPO IV.

337

Clb

§ 7 7 1

ZPO V I I I . Buch

durch den Zuschlagbeschluß für Zubehör, auf das sich die Grundstücks- (usw.)versteigerung nach ZVG § 55 II erstreckt, sofern insoweit nicht die Versteigerung in bezug auf den Gegenstand ausdrücklich aufgehoben oder einstweilen eingestellt war (RG V. 4. 5. 1909 V I I Recht 2026, v. 3. 2. 1908 V Ε 67/381, ν. 4. 6. 1904 V J W 413 2 7 , ν. 21. 11. 1901 V J W 02/37 3 7 , v. 28. 4. 1897 V Ε 39/292: ohne den Einstellungsbeschluß geht also fremdes Zubehör selbst dann unter, wenn die Klage nach § 771 gegen den Gläubiger bereits erhoben war). Wird der Schuldner später Rechtsnachfolger des dritten, so entfällt damit die Begründetheit der Klage des dritten nach § 771; solange aber auch der dritte das Recht, nur aufschiebend bedingt hat (etwa bei Verkauf unter Eigentumsvorbehalt nach B G B § 455 das Eigentum), bleibt er nach § 771 berechtigt. CΠ

Die Klage aus § 771 ist der besonderen Prozeßbedingung unterworfen, daß nach dem äußeren Schein vollstreckt wird (§ 771 Β II).

CΠ a

Die Klage ist grundsätzlich erst zulässig, wenn vollstreckt worden ist, gleichviel ob es sich um eine Geldvollstreckung oder um die zur Herausgabe bestimmter Sachen handelt (§§ 883folg.).

CII b

Mit der Vollstreckung muß die Vollstreckung in den Gegenstand (nach §771 Β III) begonnen (§ 704 F I) haben (RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421, v. 22. 3. 1907 V I I Ε 65/376, ν. 27. 5. 1895 IV Ε 35/404). Der dritte muß also regelmäßig die Vollstreckung abwarten, weil die Berühmung des Gläubigers allein nicht ausreichen kann (da er allein nicht zu handeln vermag, von der Vorpfändung abgesehen, § 845; hier aber auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg gehandelt haben muß, KG OLG 19/8; vgl. dazu § 771 G II b 1; hat er dies aber getan, so reicht — in den Fällen des § 771 Β IV f — die Vorpfändung aus,, vgl. § 845 C I I I b).

C II b 1

Begonnen mit der Vollstreckung wird bei der Sachpfändung mit der Pfändung, bei· der registrierten Sache mit der Anordnung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung (ZVG §§ 15, 16, 146) oder der Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 868, 870a). Bei der Vorpfändung liegt der Beginn bei der ersten Zustellung (OLG Karlsruhe 11/185, KG OLG 19/8), sei es an Schuldner oder Drittschuldner, bei der Forderungspfändung in dem Erlaß (§ 516 A I) des Pfändungsbeschlusses, nicht erst mit seiner Zustellung an den Drittschuldner (vgl. § 820 I I I ; RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421, v. 26. 3. 1901 VII J W 330 13 ), ebenso bei der Pfändung eines Herausgabeanspruchs, womit schon auf die Sache selbst zugegriffen wird (RG v. 2. 2. 1901 V Ε 48/293 [295], OLG Dresden 15/162, Rostock 31/116; a. M. OLG München Seuff. 60/225), an welcher der dritte ein Recht geltend macht; dies gilt auch, wenn die Anwartschaft bei einem Verkauf unter Eigentumsvorbehalt gepfändet wird bei einer Doppelpfändung nach LG Bückeburg N J W 55/1156; auch nach LG Köln N J W 54/1773 darf der Erwerber des Anwartschaftsrechtes aus bedingter Übereignung der Pfändung der verkauften Sache durch einen Gläubiger des Vorbehaltskäufers widersprechen; dagegen aber BGH v. 24. 5.1954 IV N J W 1325. Ob die Vollstreckung zur Veräußerung führt (wie bei der Pfändung und Verwertung von Sachen) oder zur Einziehung (wie bei gepfändeten und dazu überwiesenen Forderungen) oder zunächst nicht (wie bei der bloßen Pfändung, etwa bei Arrest und einstweiliger Verfügung gemäß §§ 935, 938 nach RG v. 28. 1. 1921 V I I Warn. 55, v. 5. 1. 1918 V Ε 92/18) oder zur Zwangsverwaltung oder zur Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 867, 870a, R G v. 4. 12. 1912 V Ε 81/64), ist gleichgültig. Darauf, ob die Pfändung wirksam ist, kommt es nicht an, wenn nur schon die Verstrickung (§ 803 Ε I) gegeben ist (OLG Bamberg J R 55/25).

CΠ b2

Bei sich schnell abwickelnden Vollstreckungen, wo Beginn und Ende eng beieinander liegen, hat indes die h. M. — gewohnheitsrechtlich — die Klage schon vor Beginn der Vollstreckung zugelassen. Dies geschah bei der Vollstreckung auf Herausgabe bestimmter Sachen (§§ 883folg.; hier genüge, daß eine vollstreckbare Ausfertigung vorliege: Rosenberg Lb. § 185 III 4, KG J W 30/169 5 ), wenn die Vollstreckung zu schnell durchgeführt wird, ohne daß der

338

Allgemeine Vorschriften

§

7 7 1

CΠ b 2

dritte dagegen einschreiten könnte (vgl. OLG Dresden 35/176, KG J W 30/169 5 ), oder wenn die Räumung droht. Doch sollte man der h. M. insoweit nicht folgen, wenn der Gerichtsvollzieher gegen den dritten gar nicht vorgehen darf (vgl. § 809). Es bleiben deshalb nur die Fälle, in denen der Schuldner in unmittelbarem Besitz des Gegenstandes ist. Da der Schuldner den Gläubiger nicht schützen kann (§ 771 Α III a; vgl. aber § 765a II), wird man für diese Fälle die gewohnheitsrechtliche Erweiterung des Klagebeginns billigen müssen, sofern man nicht § 815 II entsprechend anwenden will· Jedenfalls wird sie bei dem Zugriff auf fremdes Geld nicht zu geben sein, wenn auch hier dem Gerichtsvollzieher die Fremdheit des Geldes glaubhaft gemacht werden muß (§ 815 II), um zu verhindern, daß er es sofort ausliefert. Zur Glaubhaftmachung ist der Schuldner in der Lage, aber auch der Gläubiger im voraus gegenüber dem Gerichtsvollzieher. Wendet man diese Norm bei der Herausgabevollstreckung in Sachen entsprechend an, so bedarf es der obigen Erweiterung nicht. Die Klage wird unzulässig mit vollständiger Beendigung der Zwangsvollstreckung C Π c (§ 704 F III) in den von § 771 betroffenen Gegenstand, also mit der Befriedigung des Gläubigers (RG v. 8. 10. 1912 VII Ε 80/185 [189], OLG München H R R 38/1198, Colmar Seuff. 62/167), aber auch mit seiner Freigabe gegenüber einem dritten oder dem Schuldner. Die Eintragung der Zwangshypothek (§§ 867, 870a) befriedigt den Gläubiger noch C I I c l nicht, sondern erst die Grundstücksversteigerung (RG v. 4. 12. 1912 V Ε 81/64; a. Μ. OLG Königsberg 22/366). Die Pfandverwertung des Gegenstandes bei Hinterlegung des Erlöses (RG v. 14. 2. 1895 VI J W 202 1 6 ) beendet die Vollstreckung im Verhältnis zum dritten nicht (RG v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310), selbst wenn der Schuldner auf sein Rücknahmerecht (BGB §§ 376, 378) verzichtet hat oder wenn der Drittschuldner so hinterlegt hat (RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421, v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310); der Streit wird schließlich auch nicht dadurch erledigt, daß die Parteien sich auf Hinterlegung einer Summe unter Freigabe des Pfandgegenstandes einigen, wenn noch um das Hinterlegte gestritten wird (RG v. 11. 3. 1919 VII Warn. 125). War aber einmal in den Gegenstand vollstreckt, so bleibt die Klage trotz Aufhebung der Pfändung gegen Sicherheitsleistung (vgl. §§ 707, 710) zulässig (KG OLG 26/386), und sie bleibt es trotz Einleitung des Verteilungsverfahrens (§§ 872folg.; RG v. 8. 7. 1898 III J W 507 2 7 ) oder wenn der Drittschuldner an den Widerspruchskläger selbst zahlt (RG v. 17. 5. 1913 V Warn. 421). Wohl aber endet die Vollstreckung, wenn der Drittschuldner an den Gläubiger zahlt (RG v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310, OLG München H R R 38/1198); bei einer Überweisung an Zahlungs Statt sogar schon mit der Überweisung (RG v. 17.12. 1895 III J W 96/57 5 ). Zahlt der Drittschuldner an einen vierten oder den Schuldner, also weder an den Gläubiger noch an den dritten, so kommt es darauf an, ob dies rechtswirksam ist oder nicht. Solange die Rechtswirksamkeit der Zahlung in Streit steht, wird man die Vollstreckung nicht als durchgeführt ansehen dürfen. Die Beendigung steht zur Beweislast des beklagten Gläubigers (OLG Dresden Sachs- C Π c 2 Ann. 28/439 [442]), sofern ihr Beginn vom Kläger bewiesen wird. Bei völliger Beendigung der Vollstreckung während eines Verfahrens nach § 7 7 1 ist C Π c 3 der Übergang in eine andere Klage (vgl. § 771 G II) nach § 268 I 3 zulässig (RG v. 11. 3. 1919 VII Seuff. 74/195, v. 8. 2. 1902 V Gruch. 46/671, v. 30. 10. 1883 II Ε 10/393). Wird indes über die Widerspruchsklage (§771) rechtskräftig nicht sachlich ent- C M schieden, so darf der dritte wegen seines Rechtsverlustes eine gewöhnliche Klage gegenüber dem Gläubiger oder dem Schuldner oder gegenüber beiden erheben, ohne damit in eine Klage nach §§ 771, 805 zu kommen, sofern die Vollstreckung beendet ist (vgl. § 771 Β II b 3). Wird der vom dritten in Anspruch genommene Gegenstand in der Vollstreckung ver- C ΠΙ a wertet, so darf der Erwerber vom dritten nicht belangt werden (vgl. ZVG §§ 90, 91, 52; RG v. 21. 1. 1938 VII Ε 156/395). Gegen den Gläubiger gibt es dagegen 22*

C ΠΙ b 339

§ 771

ZPO VIII. Buch

C r a b l den Bereicherungsanspruch (BGB §§ 812folg. — bei der Zwangsversteigerung registrierter Sachen gegen den letzten Befriedigten; RG v. 28. 6. 1916 V Ε 88/351 [356], ν. 23. 9. 1911 IV Warn. 430, v. 20.11. 1905 VI JW 06/1513, KG OLG 22/408, 25/251, OLG Stuttgart 2/353 wollen ihn auch auf BGB § 816 stützen, doch ist der Pfandverkauf keine Verfügung des Gläubigers, sondern eine Handlung des Staates, deren Auswirkung unter BGB § 812 fallen kann, RG v. 21. 1. 1938 VII Ε 156/395 [399]), und zwar soweit der Gläubiger Geld erhält in Beziehung auf dieses (RG v. 21. 1. 1938 VII Ε 156/395 [399]), dann aber auch, wenn der Gläubiger die Sache selbst ersteigert und zahlt, aber sodann nur auf das Geld, das er dafür aufgewandt hat (OLG München HRR 41/142); wenn dem Gläubiger aber die Sache nach § 825 übertragen wird oder nach §§ 883 folg. vollstreckt wurde, geht der Bereicherungsanspruch auf den Gegenstand (OLG Dresden SächsAnn. 30/497), vgl. § 819. Daß der Schuldner dem Gläubiger die Leistung schuldet, ist dabei unerheblich; denn er leistet ja nicht, und es wird auch nicht für ihn geleistet; haftet aber der dritte dem Gläubiger für den Anspruch nach außerprozessualem Recht (RG v. 12. 12. 1939 VII Ε 162/218) oder haftet der Gegenstand dem Gläubiger trotz des Drittrechts (KG OLG 22/250) oder war der dritte dem Schuldner gegenüber zur Zahlung verpflichtet, so darf dies dem Bereicherungsanspruch wirksam entgegengesetzt werden wie auch, wenn der Gläubiger sich den Anspruch des Schuldners gegen dritte pfänden und überweisen ließ. Unter die Bereicherung fallen nicht die Vollstreckungskosten des Gläubigers (RG v. 15. 12. 1897 V Ε 40/288 [293]), wie die von ihm aufgewandten Prozeßkosten (BGB § 818 III). Bei abgewiesener Widerspruchsklage haftet der Gläubiger überhaupt nicht auf Bereicherung (RG v. 3.11.1908 III Ε 70/25 [28]). φ III b 2

Weiterhin ist ein Anspruch aus unerlaubter Handlung möglich (RG v. 21.1.1938 VII Ε 156/395), aber nicht der nach § 717 II, III (RG v. 14. 10. 1919 VII Ε 96/335 [337], ν. 13. 7.1911 VI Ε 77/48) und auch nicht der wegen Verletzung des Eigentums nach BGB §§ 985folg. (RG v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260, ν. 7. 11. 1905 VII Ε 61/430; a. Μ. OLG Jena 2/267). Jedenfalls ist BGB § 990 nicht anwendbar (RG v. 4. 6. 1926 VI LZ 101315, v. 14. 12. 1923 VII Ε 108/260, ν. 7. 11. 1905 VII Ε 61/430). Dann darf man aber auch BGB § 823 I nicht anwenden, sondern nur BGB § 826; demgegenüber haben indes RG v. 21. 1. 1938 VII Ε 156/395, ν. 9. 2. 1911 VI J W 3682S, OLG Hamburg 3/10 ein Verschulden des Gläubigers schon angenommen, wo er die Gegenstände versteigern ließ, sofern er das Eigentumsrecht des dritten kannte oder kennen mußte; während die h. M. die Kenntnis des G e r i c h t s v o l l z i e h e r s hierbei ausschließen will (Jonas § 771 Anm. VI, vgl. dazu § 753 A I c 2) und auch sein Verschulden nicht zu Lasten des Gläubigers gelten läßt (OLG München HRR 41/142, Rosenberg Lb. § 185 III 4). Eine Haftung aus unerlaubter Handlung soll nach h. M. schon begründet sein, wenn der Gläubiger t r o t z g e n ü g e n d e r G l a u b h a f t m a c h u n g des dritten nicht freigibt (RG v. 30. 9. 1911 VI J W 97810, v. 18. 9. 1905 VI Seuff. 61/190, v. 12. 2. 1904 VII Seuff. 59/244, v. 9. 2. 1903 VI Gruch. 47/659, OLG Colmar 22/403) oder schon die Freigabe ohne Grund verzögert (RG v. 7.11.1905 VII Ε 61/430, KG OLG 9/119) oder auch nur die Versteigerung trotz Kenntnis fremder Rechte nicht verhindert hat (RG v. 15.11.1901 II J W 02/10). All dies geht zu weit. Auch nach h. M. kann indes die bloße Behauptung des dritten, er sei Eigentümer, keine Schadensersatzpflicht des Gläubigers begründen (RG v. 12. 2. 1904 VII Seuff. 59/244). Bedenken, welche der Gläubiger gegen Sicherheitsübereignungen hat, sind nicht schuldhaft (RG v. 7. 11. 1905 VII Ε 61/430); auch darf der Gläubiger die Anfechtungseinreden nach AnfechtungsG dem Kläger entgegenhalten. Andererseits hält die h. M. dem dritten mitwirkendes Verschulden (BGB § 254) entgegen, wenn er lässig ist (OLG München 26/388). Anders ist es, wenn der Gläubiger den Schuldner abhält, die Widerspruchsklage zu erheben, indem er ihm vorspiegelt, rechtzeitig freizugeben (dann ist der Anspruch aus BGB § 826 gegeben).

C III b Β

Neben dem verjährten Schadensersatzanspruch bleibt noch der Bereicherungsanspruch erhalten (BGB § 852 Π).

340

Allgemeine Vorschriften

§ 771

Aus Vertrag wird der dritte gegen den Gläubiger nur dann Ansprüche haben, wenn er C III b 4 sich verpflichtet hatte, nicht zu vollstrecken, dann sind sie regelmäßig nach B G B §§ 276, 278 begründet. Auch gegen den Schuldner kann der dritte Ansprüche erheben, hier möglicherweise C ΠΙ o aus Vertrag, aber auch nach B G B §§ 823folg. und aus B G B §§ 812folg., wenn er die Leistung an den Gläubiger genehmigt, sofern dann nicht ein Fall des B G B § 267 gegeben ist. Die sonstigen Ansprüche gegen den Schuldner — etwa auf Herausgabe nach B G B § 985 — werden ausschließlich nach außerprozessualem Recht beurteilt. All diese Klagen fallen aber nicht unter §§ 771, 805 (RG v. 25. 2. 1898 I I I J W 246'). Die Klage aus § 771 hat festgelegte Parteien, nämlich als Kläger den dritten, dessen D Recht übergangen wird, als Beklagten den Vollstreckungsgläubiger. Die Klage aus §§ 771, 805 hat zum Kläger (oder zu Klägern) nur den dritten (also nicht D I den Schuldner, R G v. 28. 6. 1898 II Ε 42/343, abweichend die h. M. für Sondervermögen, wo sie über § 771 konstruiert, R G v. 28. 6. 1907 V I I J W 52 2 30 , während über §767 konstruiert werden sollte, vgl. § 771 Α I I I b), im Falle des Miteigentums jeden Miteigentümer nach B G B § 1011 (OLG Dresden 31/98), die Ehefrau über ihr Eingebrachtes auch ohne Zustimmung des Mannes (soweit sie noch nach ehelichem Güterrecht kraft Vereinbarung erforderlich ist, §§52 B, 739 A, vgl.BGB §§ 140714,1525 I I , 15.50 I I a . F.), aber auch die Rechtsnachfolger all dieser. Soweit hier die gesetzlichen Vertreter des Schuldners betroffen werden, gilt für sie nichts besonderes (vgl. § 704 Β IV b); doch ist der Sachwalter nach VglO §§ 91 folg. Gläubigervertreter (vgl. VglO § 93 I I I 2), der in die Parteirolle eines dritten nach § 771 kommen kann, wenn er gegen einen Gläubiger, der nicht stillehält, klagt (BGH v. 1. 6. 1953 IV MDR Β 954/53 = LM-ZPO § 771/2). Trotz der Schuldner-Gläubiger-Stellung fällt die Klage des dritten gegen den Gläubiger D I « nicht unter §§ 771, 805, wenn der dritte sich auf einen Vertrag mit dem Gläubiger stützt und deshalb von ihm die Unterlassung der Vollstreckung fordert, sofern der Gläubiger in das Vermögen des Schuldners pfändet (vgl. OLG Kassel 15/5). Die Klage des dritten gegen den Gläubiger geht hier u. U. auf Abgabe der Willenserklärung (§ 894), nicht so zu vollstrecken, wie es geschehe; soweit man diese Vereinbarungen zuläßt. Die Parteirollen sind grundsätzlich nicht umkehrbar (§ 771 A IV). Dem entsprechend D I b hat RG v. 20. 12. 1904 I I I 590/04 Ν § 771/17 die Klage des Pfändungsgläubigers gegen den dritten auf Einwilligung in die Auszahlung von Hinterlegtem dem § 771 nicht unterstellt, weil nur die Klage des dritten gegen den Gläubiger dazu gehört, während umgekehrt R G v. 13. 7. 1912 V Recht 3489 bei der richtigen Parteistellung (Hypothekengläubiger gegen Eigentümer und seinen Vollstreckungsgläubiger) auch die negative Feststellungsklage unter § 771 gebracht hat. Doch wird allein dadurch nicht die Möglichkeit der Widerklage ausgeräumt (a. M. D I b 1 Rosenberg Lb. § 185 I I I 8, OLG Königsberg Seuff. 72/168, Sydow-Busch § 771 Anm. 6). Ob sie im Gerichtsstand des § 33 erhebbar ist, dazu vgl. § 33 G I I I c 4. Auch darf der Klagegrund aus § 771 als Einwand gebracht werden (RG v. 26. 3. 1929 D I b 2 V I I H R R 2043 läßt dies für den Fall der Parteivereinbarung zu, während dies OLG Breslau J W 28/1153 15 schlechthin ablehnt). Die Widerspruchsklage hat zum Beklagten (oder zu Beklagten) nur den Gläubiger d π (den Rechtsnachfolger erst nach Umschreibung des Titels, KG OLG 33/98), im Fall des § 124 den Rechtsanwalt oder den Gerichtsvollzieher, nicht den Schuldner oder den Staat. Mehrere Gläubiger, die gemeinsam verklagt werden, sind nur gewöhnliche Streit- D Π a genossen, wenn sie auf Grund verschiedener Titel vollstrecken (Sydow-Busch § 771 Anm. 6 A, Schönke-Pohle § 771 Anm. II 3); jedes Urteil wirkt hier besonders (OLG München Seuff. 69/226), so daß nur gewöhnliche Streitgenossenschaft besteht (§ 61, KGBl. 09/52). Mehrere Mitgläubiger desselben Titels sind dagegen (sofern nicht der Titel aufgeteilt ist) notwendige Streitgenossen nach § 62 (KG OLG 15/71).

341

§ 7 7 1

ZPO VIII. Buch

DΠb

Zwar darf der dritte zugleich den Schuldner verklagen (§§ 771 II, 805 III), doch ist die Klage gegen den Schuldner keine nach §§ 771, 805; § 771 II begründet gegen den Schuldner nur einen besonderen Gerichtsstand (der aber nicht ausschließlich ist). Es steht deshalb nichts im Wege, wenn der Schuldner als gesetzlicher Vertreter des dritten den Prozeß gegen den Gläubiger führt (KG OLG 10/8 — wenn er nur nicht mitverklagt wird).

DΠ b1

Wird der Schuldner mitverklagt, so sind Gläubiger und Schuldner einfache Streitgenossen i. S. des § 61 (§ 771 II).

DΠ b2

Im übrigen darf der Schuldner auch als Streitgehilfe auftreten, falls er nicht mitverklagt wird, und zwar sowohl als der des Gläubigers wie als der des dritten; und wenn er mitverklagt ist, auch noch als der des Gläubigers; nicht aber als der des dritten (weil er nicht auf verschiedenen Parteiseiten stehen kann; anders nachdem er rechtskräftig aus dem Streit als Partei ausgeschieden ist).

Dllc

Klagt ein dritter gegen den Drittschuldner auf Leistung, obwohl gepfändet ist, so ist auch das keine Klage aus § 771, selbst wenn die Klage sich auf die Unwirksamkeit der Pfändung beruft (vgl. RG v. 25. 2. 1898 III J W 246'). Ebensowenig darf der Drittschuldner bei der Forderungspfändung etwa nach § 771 gegen einen weiteren dritten klagen (OLG Breslau J W 30/108614), nur gegen den Gläubiger darf er es, wenn er an der gepfändeten Forderung ein eigenes Recht hat (OLG Hamm ZZP 42/195f.). Ist er sich über eine Pfändung im unklaren, so wird er hinterlegen. Vgl. im übrigen auch §§ 75folg.

Ε

Das Verfahren ist das gewöhnliche Klageverfahren. Ein Urkunden-, Wechsel-, Scheck-, Mahn-, Ehe- oder Kindschaftsverfahren gibt es hier nicht. Über die Parteien des Verfahrens vgl. § 771 D, über die besondere Zulässigkeitsbedingung der Vollstreckung § 771 G.

EI

§ 771 I bestimmt als ausschließlichen Gerichtsstand (§ 802) der Widerspruchsklage das Gericht, in dessen Bezirk vollstreckt wurde, also

Ε Ia

als örtlich zuständiges Gericht (§§ 771 1, 805 II, 828 II), selbst wenn der gepfändete Gegenstand vor Klageerhebung in den Bezirk eines anderen Gerichts verbracht worden ist (RG v. 27. 5. 1895 IV Ε 35/404); bei Pfändung von Forderungen und Rechten entscheidet der Sitz des Amtsgerichts, das den Pfändungsbeschluß erlassen hat (§ 828 II, RG v. 13. 7. 1912 V Gruch. 57/160, v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310), während der Sitz des Grundbuchamts oder des Schiffsregisters, das die Pfändung einträgt, nicht in das Gewicht fällt und auch der Ort, wo dem Drittschuldner zugestellt wird, gleichgültig ist (RG v. 10. 1. 1908 VII Ε 67/310, ν. 22. 3. 1907 VII Ε 65/376). Für die Klage gegen eine Anschlußpfändung ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Erstpfändung fällt (KG OLG 29/194); falls das Prozeßgericht eine Arrestpfändung nach § 930 erläßt, kommt es auf seinen Sitz an (RG v. 22. 3. 1907 VII Ε 65/376 [378]), und zwar ist es der Sitz des Gerichts, welches ihn zuerst erläßt (also u. U. der des Berufungsgerichts). Ist das Verteilungsverfahren bereits eingeleitet, so ist es der Sitz des Verteilungsgerichts (RG v. 1. 4. 1895 IV J W 296 18 ). Hat das Vollstreckungsgericht seinen Sitz außerhalb seines Bezirks, so ist nach RG v. 1. 6. 1896 V Seuff. 52/47 das übergeordnete Landgericht zuständig.

Ε Ia1

Die Bestimmung des Gerichts nach § 36 I 3 kommt regelmäßig wegen der Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes nicht in Betracht (RG v. 29. 3. 1893 IV Ε 31/381), anders wenn mehrere ausschließliche zum Zuge kämen.

EIa2

Bei Änderung der Gerichtsbezirksgrenzen vgl. ZuständigkeitsänderungsG in Bd. V; bei ersatzlos weggefallenem Gericht vgl. ZuständigkeitsergänzungsG in Bd. V.

Ε Ia3

Ist das Vollstreckungsgericht kein inländisches, so kommt es darauf an, ob die Vollstreckung anerkannt wird —• etwa bei Pfändung und Überweisung —, was regelmäßig nicht der Fall ist (vgl. § 828 A I a 2, Β III). 342

Allgemeine Vorschriften

§ 771

Der Gerichtsstand der Hauptintervention (§ 65) besteht wahlweise (§ 35; a. M. Jonas E l b § 7 7 1 Anm. G V I I 3, nur im Gerichtsstande der Hauptintervention sei zu klagen) neben dem des § 771 I ; denn die Konkurrenz zu der Klage nach § 771 tritt hervor, sobald aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, das auf Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes lautet (§§ 883 folg.), vollstreckt wird. In diesen Fällen besteht zwischen Gläubiger und Schuldner eine notwendige Streitgenossenschaft (§62). Sachlich (aber nicht ausschließlich, Schönke-Pohle § 771 Anm. I I I 1, Sydow-Busch Ε Π § 771 Anm. 7) ist das Gericht entsprechend dem Streitwert (GVG § § 2 3 1 1 , 711) zuständig, also entweder das Amtsgericht oder das (übergeordnete) Landgericht (RG v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310, ν. 22. 3. 1907 VII Ε 65/376). Bei dem Streitwert kommt es nach § 6 auf den Betrag der Forderung an (für die Ε Π a Valutaschulden in inländischer Währung ausgedrückt, vgl. R G v. 2. 12. 1924 V I J W 25/772 2e ), wenn nicht der Wert des Pfandgegenstandes geringer ist (doch dürfen nicht etwa die dem Intervenienten vorgehenden Pfandrechte vom Werte des Gegenstandes abgesetzt werden: BGH v. 7 . 7 . 1 9 5 2 IV N J W 1335 7 , LG Essen N J W 52/548 17 ; wohl aber sind von der Forderung nach § 4 Kosten und Zinsen abzusetzen; R G v. 26. 11. 1940 VII D R 41 A 597 1β , v. 14. 12. 1909 V I I J W 10/114 18 ; dies gilt auch bei der Anfechtungserklärung des Konkursverwalters, wo Zinsen und Kosten außer Berechnung bleiben: RG v. 14. 12. 1909 V I I J W 10/114 18 ). Das Arbeitsgericht ist niemals zuständig (auch nicht nach ArbGG § 3). Ε Πb Entsprechend dem Anspruch des Klägers (§ 771 Β IV) ist der Klageantrag auf Un- Ε ΠΙ zulässigkeitserklärung der (einzelnen) Vollstreckungsmaßregel zu richten (vgl. § 775 I ; R G v. 26. 1. 1917 II Warn. 94, v. 10. 1. 1913 V I I Ε 81/190), der auf Leistung (Pfandentlassung, Freigabe) gerichtete bewirkt dasselbe (RG v. 2 1 . 9 . 1 9 0 5 IV J W 730 2 · = Seuff. 61/143 meint indes, daß der Gläubiger hierzu nicht verpflichtet sei; R G v. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310 [312] meint, daß auch die Klage auf Einwilligung in die Auszahlung überflüssig sei; doch bewirkt die Freigabeerklärung des Gläubigers dasselbe, vgl. § 771 G II a, b); jedenfalls wird selbst der Leistungsantrag nicht das Gericht hindern, auf Unzulässigkeit der Vollstreckung zu erkennen (RG v. 26. 1. 1917 II Warn. 94, v. 17. 1. 1911 V Gruch. 56/798, v. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25, ν. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310), und auch •der Antrag auf Einwilligung in die Auszahlung des vom Drittschuldner bei der Forderungspfändung hinterlegten Betrages fällt unter § 771 (RG v. 27. 4. 1920 V I I 516/19 Ν § 771/47, ν. 3. 11. 1908 I I I Ε 70/25 [28], ν. 10. 1. 1908 V I I Ε 67/310, OLG Dresden 37/167). Über die Antragsänderung nach § 268 I 3, wenn im Laufe des Verfahrens die Klage Ε DI a aus § 771 wegen beendeter Vollstreckung unzulässig wird, vgl. § 771 G II. Bei Hinterlegung des Erlöses wandelt sich der Anspruch auf Auszahlung nach § 268 I 3 um (RG V. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [90f.]). Hat der Widerspruchskläger eine Sicherheit zur einstweiligen Einstellung der Vollstreckung geleistet, so ändert dies an seinem ursprünglichen Antrag nichts (RG v. 18. 1. 1916 I I I Warn. 61; j a er kann nicht einmal allein auf Rückgabe der Sicherheit klagen, weil diese nicht an die Stelle des anfänglichen Streitgegenstandes getreten ist). Treten die Voraussetzungen des § 771 im Laufe des Prozesses ein, so darf der Antrag nach § 268 I 2 modifiziert werden (auch darf er zusätzlich gestellt werden). Klagegrund ist der Anspruch des dritten auf Befreiung von der Verstrickung. Der Ε HI b Klagegrund (Vollstreckungshandlung + das Recht des dritten) ist vom dritten (Kläger) zu behaupten und zu beweisen (wobei auch die Beweisregel der KO § 45 gilt; bei Eigentum also regelmäßig nur die Begründung, nicht das Fortbestehen darzutun ist, OLG Dresden 9/119, Hamburg 37/166). Die Besonderheit liegt darin, daß der dritte auch die Vollstreckungshandlung darlegen muß (durch Hinweis auf das Pfändungsprotokoll oder den Titel u. dgl. m. — RG v. 26. 3. 1929 VII 418/28 Ν § 771/54), nicht aber ihr Fortbestehen (vgl. § 771 C I), im übrigen gilt nichts besonderes. Der Klagegrund darf geändert werden (nach § 268, aber auch nach § 264), so darf im Ε ΠΙ b 1 besonderen von der auf Eigentum gestützten Klage auf die durch Faustpfand zurückgegangen werden (RG v. 3. 11. 1908 V I I Recht 09/123).

343

§ 771 EIY

ZPO VIII. Buch

Für den Beklagten gilt folgendes:

ΕIV a

zugestellt darf die Klage auch dem Prozeßbevollmächtigten des beklagten Gläubigers der ersten Instanz in seinem Prozeß gegen den Schuldner werden (OLG Naumburg 18/410), aber nicht notwendigerweise nur ihm (§§ 176, 178 werden hier gewohnheitsmäßig nicht angewandt; Sydow-Busch § 771 Anm. 6; Schönke-Pohle § 771 Anm. III 2).

ΕIV b

Der Beklagte (Gläubiger) darf bestreiten, aber auch dem Kläger angesichts desdoppelten Klagegrundes alle Einwendungen entgegensetzen, die er gegen jeden Klagegrund vorbringen darf, und die Klage scheitert schon, wenn auch nur ein Einwand gegen einen der Klagegründe durchgreift. Für seine Einwendungen und Einreden h a t der Beklagte die Behauptungs- und die Beweislast.

Ε IV b 1

Dies gilt zunächst gegen die Vollstreckungsmaßnahme, die Verstrickung, soweit nicht bloß § 766 anzuwenden ist. Macht der Kläger nur die Unwirksamkeit der Pfändung geltend, so genügt sogar das bloße Bestreiten des Gläubigers. Beruft sich etwa der Kläger auf den Erlaß eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, so darf der Gläubiger ihm die frühere Pfändung bzw. die Vorpfändung (§ 845) entgegenhalten. Mit dem Einwand, der Vollstreckungsakt sei nichtig, wird der Beklagte nicht gehört; wohl aber damit, daß· er freigegeben habe. Aber auch der Einwand, der Kläger habe sich verpflichtet, die Vollstreckung zu dulden, ist erheblich. Mit dem allgemeinen (unsubstantiierten) Einwand, der Widerspruch werde nur arglistig erhoben, wird der Gläubiger aber nicht gehört (RG v. 26. 5. 1908 VII Ε 68/424 bei Möbeln von Eheleuten).

ΕIV b 2

Der Beklagte darf dem Widerspruch aber auch außerprozessual begegnen, etwa das Recht des dritten bestreiten mit dem Einwand des Scheins (BGB § 117), der Anfechtung nach AnfechtungsG (vgl. RG v. 12. 12. 1939 VII Ε 162/218, ν. 12. 1. 1912 VII Warn. 158); doch muß nach RG v. 14. 10. 1919 VII Ε 96/335 m. N. der Titel nach AnfechtungsG § 5 ein endgültiger sein, was aber nach der hier vertretenen Ansicht zu weit geht, jedenfalls dann, wenn der Kläger vom Schuldner erworben hat (KG OLG 22/368f.). Der Beklagte ist ferner mit dem Einwand des besseren Rechts eines gesetzlichen (Vermieter-). Pfandrechts gegenüber dem (Sicherungs-)Eigentumsanspruch zu hören (RG v. 2. 2. 1934 VII Ε 143/275), wobei der Zeitpunkt der Entstehung des Pfandrechts, nicht der der Pfändung entscheidet (KG OLG ll/311f., 14/383; a. M. KG ZZP 54/348; doch gab OLG Frankfurt JW 29/289912 dann die Einrede der Arglist, wenn das Vermieterpfandrecht älter war); ferner damit, daß er dem Nießbraucher als Hypothekengläubiger seine bessere Rangstelle entgegenhält (RG v. 28. 1. 1920 V JW 21/23911, v. 5. 6. 1918 V Ε 93/121, ν. 25. 3. 1916 V Gruch. 60/860, v. 7. 4. 1914 VII JW 7617, v. 21. 12. 1912 V Ε 81/146 [150]), selbst wenn der Nießbraucher den Mietvertrag selbst abgeschlossen hatte (RG v. 21. 12. 1912 V Ε 81/146). Aber auch der Einwand der unerlaubten Handlung (RG v. 16. 1. 1909 V Ε 70/193f.) gehört hierher und der Einwand, der Schuldner habe das Eigentum übertragen, um es· dem Gläubigerzugriff zu entziehen (soweit dies nicht unter das AnfechtungsG fällt; vgl. BGB §§ 823 II, 826; KG JW 32/19733). Der Einwand des gutgläubigen Pfanderwerbs allein entkräftet die Klage nach § 771 nicht, sofern der dritte ein näherer Besitzer der Sache war (vgl. § 771 Β IV c 3).

Ε IV b 3

Deshalb darf auch der Beklagte den Kläger ablösen (vgl. auch BGB § 268), etwa den Kläger, der auf Eigentumsvorbehalt seine Klage stützt, durch Zahlung des Restkaufgeldes (ohne daß dem der Schuldner widersprechen darf, BGB § 162 I, OLG Stuttgart 40/404); das entsprechende gilt auch bei der Sicherungsübereignung durch Auslösung der Sicherung (vgl. § 771 Β IV a 2) u. dgl. m.

Ε IV b 4

Doch darf auch die Mithaftung dem Kläger entgegengehalten werden (RG v. 2. 2. 1934 VII Ε 143/275, ν. 4. 11. 1931 V Ε 134/121 [124], v. 12. 1. 1912 VII J W 34712 = Warn. 158 zu BGB § 419, bei Eigentum gegen vollstreckende Pfandrechtsberechtigte, OLG Kiel 29/192, Karlsruhe ZZP 54/475 [476f.], nach BGH v. 1. 6. 1953 IV LM-ZPO § 771/2 = MDR Β 954/53 „ u . U . " , a. M. OLG Königsberg 6/281, 18/397f., Dresden 37/167, Düsseldorf J W 31/35652), auch dem Ehemann, daß er zur Duldung verpflichtet sei, oder der Ehefrau, falls sie der Prozeßführung des Mannes zugestimmt hatte (§§ 52 Β III a 2,

344

Allgemeine Vorschriften

§ 7 7 1 ε iy b 4

739 A). Dasselbe gilt, wenn der Gegenstand der Vollstreckung inzwischen vom Schuldner erworben worden ist (vgl. BGB § 185 II). Dies wurde (besonders früher) unter dem Gesichtswinkel der Einrede der Arglist erkannt (RG v. 15. 12. 1931 III HRR 32/1002, v. 28. 1. 1921 VII JW 1246 28 , v. 20.3.1912 V E 79/121, OLG Frankfurt JW 29/289912; abweichend die früher h.M.: RG v.26.5.1908 VII Ε 68/424f.; vgl. auch RG v. 4. 11. 1931 V Ε 134/121 [124] im Fall des BGB § 419, RG v. 15. 12. 1931 III HRR 32/1002, wenn schon ein Vollstreckungstitel gegen den Kläger vorliegt; RG v. 2. 2. 1934 VII Ε 143/275: wenn er sonst verpflichtet ist, das Pfand verwerten zulassen; wenn ein Ehegatte nach außen hin geduldet hat, daß der andere als Eigentümer des Warenlagers hervorgetreten sei: OLG München HRR 31/142). Doch gibt es keine Arglisteinrede gegen Eigentümer (OLG München HRR 40/1179, OLG Hamburg v. 21. 1. 1954 — 3 U 183/53). Ob die Einrede des Zurückbehaltungsrechts zulässig ist (schlechthin verneinend OLG ΕIV b 5 Königsberg Seuff. 72/168, Rosenberg Lb. § 185 III 8), hängt davon ab, ob sie den geltend gemachten Anspruch so schwächt, daß er die Vollstreckung nicht mehr zu hemmen vermag. Regelmäßig ist dies aber nicht der Fall, weil der Kläger erst erfüllen muß, um die Einrede hintanzustellen. Das entsprechende gilt für alle weiteren Einreden. Der Beklagte darf ferner Widerklage erheben (a. M. OLG Königsberg 35/177 Fuß- E I V c note = Seuff. 72/168, Rosenberg Lb. § 185 III 8). Der Kläger darf gegenbestreiten, replizieren oder Replikationen vorbringen wie sonst, Ε V wogegen der Beklagte widerbestreiten, duplizieren oder Duplikationen erheben darf usw. Vor der Entscheidung zur Hauptsache darf das Gericht — das Vollstreckungsgericht F nach § 769 II und hier auch der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 I 14); das Prozeßgericht nach § 769 I, III — die Vollstreckung einstweilen auf Antrag des Klägers (nicht von Gerichts wegen) einstellen (§ 771 III). Wird gegenüber dem Gerichtsvollzieher ein Widerspruch erhoben, so hat er diesen zu F I beurkunden, hat aber grundsätzlich die Vollstreckung trotz des Widerspruchs durchzuführen (RG v. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [196], ν. 17. 4. 1912 III Ε 79/241 [243], GVGA §§ 110, 112), nur gepfändetes Geld hat er bei Glaubhaftmachung (§ 294) nach § 815 II zu hinterlegen, doch sollte man die Vorschrift auch bei der Herausgabevollstreckung entsprechend anwenden (vgl. § 771 F II a). Die Anordnung wird auch hier durch Beschluß erlassen; eine einstweilige Verfügung F Π ist unzulässig, soweit § 771 III durchgreift (vgl. RG v. 30. 11. 1901 V Ε 50/356 [357] gegen die abweichende alte Rechtsprechung, von RG v. 8. 6. 1901 I J W 5144, wobei RG v. 25. 1. 1902 I 326/01 Ν § 771/8 die Kosten der einstweiligen Verfügung dem Kläger auferlegte, weil er den Weg nach § 771 III hätte beschreiten können). Die Verbindung einer Anordnung nach § 771 III mit einer einstweiligen Verfügung kann auch nicht durch Beschwerde erreicht werden (OLG Karlsruhe 26/387). Über die Möglichkeit der Einstellung durch das Vollstreckungsgericht vgl. § 769 II FII& (RG v. 30. 11. 1901 V Ε 50/356). Das Vollstreckungsgericht kann aber nicht mehr einstellen, wenn das Prozeßgericht entschieden hat (RG v. 19. 9. 1903 V Β 162/03 Ν § 771/13; davon nimmt RG a. a. O. den Fall aus, wenn der Beklagte sich mit der Aufhebung der Einstellung vor dem Vollstreckungsgericht einverstanden erklärt hatte). Bei der Einstellung durch das Vollstreckungsgericht ist die Klageerhebung nicht zu fordern, doch müssen die Prozeßbedingungen für sie gegeben sein (bei der Geldvollstreckung muß deshalb der Gläubiger schon vollstrecken, OLG Dresden 35/176; anders bei der Vollstreckung auf Herausgabe von Sachen nach § 883, wenn man hier nicht § 815 II entsprechend anwendet; vgl. § 771 F I). Die Einstellung durch das Prozeßgericht erforderte nach RG v. 29. 6. 1904 V Β 185/04 F Π b Ν § 771/15 noch Klageerhebung, an deren Stelle jetzt die Einreichung der Klage getreten ist, weil diese von Gerichts wegen zugestellt wird (§§ 261 b l , 4961).

345

§

7 7 1

ZPO V I I I . Buch

Fin

Die einstweilige Einstellung endet mit der Endentscheidung (§ 769 A I ) . Wird der Klage stattgegeben, so wird die Vollstreckung nach § 775 I 1 auch ohne Zustellung eingestellt und nach § 776 werden die Vollstreckungsmaßnahmen aufgehoben (sofern die Entscheidung vollstreckbar ist). Die Verpflichtung zur Herstellung des früheren Zustandes darf allein auf Grund des § 771 nicht angeordnet werden (RG v. 2. 7. 1883 IV Gruch. 27/864, § 771 G, GVGA § 171). Wird die Klage abgewiesen, so darf weiter vollstreckt werden. Als unzulässig wird sie abgewiesen, wenn überhaupt keine Vollstreckung vorliegt. In beiden Fällen wird die einstweilige Anordnung der Einstellung nach §§ 771 I I I , 769 gegenstandslos und hinfällig; über die weitere im Urteil nach §§ 771 I I I , 770 vgl. § 771 F V. Dagegen wird die Einstellung noch nicht durch Klagerücknahme beendet, sondern erst durch die gerichtliche Aufhebung (RG v. 19. 9. 1903 V Β 162/03 Ν § 771/13).

FIV

Die Anordnung ist auf die Gegenstände zu beschränken, auf die sich das Recht des dritten erstreckt (KG H R R 28/473), im übrigen ist der Gläubiger nicht gehindert, aus dem Titel gegen den Schuldner weiter vollstrecken zu lassen, und der Schuldner kann ihm nicht Überpfändung entgegenhalten, soweit ein Interventionsfall (einstweilige Einstellung bzw. Klage) schwebt.

FIV a

Abweichend von § 769 ist die Einstellung aber auch ohne Sicherheitsleistung zulässig (§ 771 I I I 2), was nach dem Ermessen des Gerichts geschieht (auch wenn kein unwiederbringlicher Nachteil entsteht: RG v. 6. 11. 1900 V I I Β 89/00 Ν § 771/1).

FIV b

Wird die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung eingestellt, so haftet die Sicherheit nur für den dem Gläubiger durch die Einstellung entstehenden Vermögensschaden, bei Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen dagegen für die Urteilssumme, aber beschränkt auf den Betrag, inwieweit der Gläubiger Befriedigung aus der Pfändung hätte erlangen können (RG v. 19. 6. 1933 IV Ε 141/194 [196]) und auch nur dann, wenn der Kläger schuldhaft (BGB § 276) gehandelt hat (RG v. 7. 12. 1905 IV J W 06/89 1 1 ).

F V

Das Prozeßgericht hat ferner die Möglichkeit, die Vollstreckung eines Urteils (auch von Gerichts wegen) in seinem Erkenntnis einstweilen einzustellen (§ 770 i. V. m. § 771 III). Vgl. aber über die Wirkung des Urteils § 771 F I I I . Dies hat nur Sinn, wenn das Urteil selbst für nicht vollstreckbar erklärt und wenn man nicht auch bei klageabweisenden Erkenntnissen die Einstellung nach § 770 zulassen wollte, vgl. § 770 A I a.

F VI

Die Einstellung wirkt sofort (§ 794 I 3).

F VI a

Gegen sie gibt es die folgenden Rechtsbehelfe:

F VI a 1 ist sie durch Beschluß erkannt, so ist dagegen die sofortige Beschwerde zulässig (vgl. § 769 D V); F VI a 2 ist sie durch Urteil ausgesprochen, so ist sie mit der Berufung (nicht mit der Revision) selbständig angreifbar, worüber nach § 718 I vorab zu entscheiden ist (vgl. § 770 B). F VI a S

Über die Wiederholung der Einstellungsanträge in Berufungs- und Revisionsverfahren vgl. § 769 A II b.

F VH

Die Kosten der Einstellung gehören zum nachfolgenden Prozeß (RG v. 30. 11. 1901 V Ε 50/356, noch mit der nicht zu billigenden Einschränkung, daß das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht dem Prozeßgericht bekannt geworden sein müsse). Über die Kosten wird jedenfalls nicht im Einstellungsbeschluß entschieden, wenn auch die Gesamtentscheidung sie berücksichtigen darf, sofern der Kläger obsiegt (schlechthin nach R G v. 30. 11. 1901 V Ε 50/356). Über die entstehenden Kosten vgl. § 769 Β V e.

G

Das Erkenntnis lautet wie folgt: ist die Klage unzulässig, so wird sie als unzulässig abgewiesen; ist sie begründet, so wird auf Unzulässigkeit der (einzelnen) Vollstreckung (-maßnahme) erkannt; ist sie unbegründet, so wird sie als unbegründet abgewiesen.

Gl

Das Urteil wird nach §§ 708 folg. für vorläufig vollstreckbar erklärt (aber auch u. U. für nicht vollstreckbar), und zwar gegen oder ohne Sicherheitsleistung. Über die Wirkung dieser Erklärung auf den Einstellungsbeschluß bzw. auf die Vollstreckung vgl. § 771 F V.

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Allgemeine Vorschriften

§ 771

Die Kostenentscheidung· folgt den §§ 91 folg. Auch § 93 ist anwendbar. Man wird bei diesen Prozessen verlangen müssen, daß jede Partei sich hinreichend außergerichtlich erklärt; die Partei, welche ein solches Bestreben durchkreuzt, gibt deshalb Veranlassung zum Prozeß, der Beklagte also, wenn er ein Freigabeverlangen nicht beantwortet oder wenn er sich mit der ihm gewordenen Aufklärung — selbst zu Recht — nicht begnügt, aber den Kläger zur Klage treibt, weil er die Vollstreckung fortführt (OLG Breslau JW 30/207124). Mit der bloßen Behauptung des dritten braucht sich der Gläubiger niemals zu begnügen (RG v. 30. 9.1911 VI Warn. 424, v. 7. 11. 1905 VII Ε 61/430, ν. 18. 9. 1905 VI Seuff. 61/190, v. 12. 2. 1904 VII Seuff. 59/244). Schweigt der Gläubiger auf die Aufforderung des dritten, so gibt er regelmäßig Anlaß zum Prozeß (OLG Hamburg 31/98, Breslau J W 30/572 2e). Andererseits muß auch dem Gläubiger zur Freigabe hinreichend Zeit bleiben, daß er sie sich überlegen kann; doch kann er der Zeitbedrängnis durch aufschiebende Vollstreckungsmaßnahmen Rechnung tragen. Zumindest darf der Gläubiger Glaubhaftmachung fordern (RG v. 21. 3. 1902 II J W 214«, OLG Dresden JW 30/56612, OLG Hamburg 19/75) in dem Sinne, wie sie gegenüber •dem Gericht zu geben wäre; eine eidesstattliche Versicherung des beweispflichtigen Klägers hat indes regelmäßig keinen durchschlagenden Beweiswert, wenn sie allein — ohne Vorlegung von Urkunden über den Erwerb etwa — vorgebracht wird (KG OLG 17/113, OLG Braunschweig 25/73), und auch die Versicherung naher Angehöriger (des Ehegatten) des Widersprechenden (OLG Breslau J W 30/207226) oder die des Vollstreckungsschuldners und seiner Angehörigen (KG J W 25/2340®, OLG Köln J W 27/25347) nötigt den Gläubiger noch nicht zur Freigabe. Auch braucht der Gläubiger sich mit einer bloßen Glaubhaftmachung bei dem Gericht nicht zu begnügen (vgl. KG OLG 1/39, 5/38f., KGB1. 03/29f., 07/56, 10/72, OLG Breslau JW 30/20722®), sondern er darf es auf die Beweisaufnahme ankommen lassen (OLG Nürnberg BayJMBl. 55/94). Jedenfalls darf er aber zusätzlich die Darlegung der Identität der Sachen fordern (OLG Hamburg 23/106). Geschieht dies durch Urkunden, so wird er freigeben müssen. Die Urkunden werden in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift vorzulegen sein /Beglaubigung des Rechtsanwalts sollte dazu ausreichen, OLG Kassel J W 15/294); auch eine Abschrift mit dem Hinweis, wo sich die Urschrift befindet, wenn sie dem Gläubiger zugänglich ist, genügt. Hat der Gläubiger die Urschrift in der Hand, will er sie aber nicht aus der Hand geben, so muß er dem dritten eine (amtlich) beglaubigte Abschrift zugehen lassen (OLG Posen Seuff. 56/198; doch ließ OLG Breslau J W 30/207226 die vom Kläger übersandte Abschrift, die vom Prozeßbevollmächtigten gefertigt war, genügen; wenn aber ein dritter daran die Freigabe scheitern läßt, wird er es wohl erklären müssen; KG OLG 27/168 hat betont, daß der dritte dem Gläubiger in dessen Räumen die Urkunde vorlegen muß). Doch genügt die Darlegung des Rechts (KG KGB1. 11/93, die Freigabe darf deshalb nicht an der fehlenden Vollmacht des auffordernden Anwalts scheitern; doch hat KG a. a. O. das Verlangen nach Vorlegung der schriftlichen Vollmacht gebilligt, nicht aber das nach einer solchen in beglaubigter Form). Hatte der Gläubiger die Freigabe begründeterweise abgelehnt, so darf ihm allerdings nicht zur Last gelegt werden, wenn er später dann doch noch freigibt, auch wenn er dafür keinen besonderen Grund hatte (a. M. OLG Breslau J W 30/2071M, 2072 25 , 334430). RG v. 30. 9. 1911 VI Warn. 424 stellt es auf ein Verschulden des Gläubigers (unter dem Gesichtswinkel des Schadenersatzes) ab (dagegen Jonas § 771 Anm. V). Vgl. im übrigen § 93 Β I b 1. Wird vor Zustellung der Klage freigegeben, so besteht nur die Möglichkeit der Kostenerstattung aus außerprozessualen Gründen (§ 91 Β II c 1); zur Freigabe genügt dabei schon die Mitteilung an den Gerichtsvollzieher (OLG Dresden 15/278, KGB1. 08/102). Wegen der Gebühren vgl. GKG §§ 34 I 1, 35; RAGebO §§ 23 I 2, 29 II 4, 30 I 2, II. Die Kosten des Widerspruchsprozesses fallen jedenfalls nicht dem Schuldner nach § 788 zur Last (§ 788 A I a 2). Die Rechtsbehelfe gegen die Erkenntnisse, die auf den Drittwiderspruch ergehen, sind die gewöhnlichen. 347

6Π GΠ a

GΠb

GH e G II d GUI

ZPO VIII. Buch

§ 772 (-) ' Solange ein Veräußerungsverbot der in den §§ 135, 136 des Bürgerliehen Gesetzbuchs bezeichneten Art besteht, soll der Gegenstand, auf den es sich bezieht, wegen eines persönlichen Anspruchs oder auf Grund eines infolge des Verbots unwirksamen Rechtes nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert oder überwiesen werden. Auf Grund des Veräußerungsverbots kann nach Maßgabe des § 771 Widerspruch erhoben werden. eingef. Nov. 98. L I a 1 2 3 4 5 6 7 b II a b 1 2 3 4 5 III a b c d e f

Widerspruch gegen die ZwangsverWertung Verfügungsbeschränkung Verfügung Nichtberechtigter verheiratete Frau im vertraglichen Güterstand beschränkte Erben Versicherungstreuhänder im Konkurs im Vergleichsverfahren Zwangsverwaltung MilRegG 52 kein Widerspruchsrecht des gesetzlichen Vertreters nicht unter BGB §§135, 136 Fallendes unbedingte Veräußerungsverbote registrierter Sachen sonstige unbedingte Veräußerungsverbote Verhinderung der Vollstreckung absolute Veräußerungsverbote, welche die Vollstreckung nicht berühren absolute Veräußerungsverbote aus dem Vollstreckungsrecht landesrechtliche Veräußerungsverbote rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbote Ausklammerung der Veräußerungsverbote nach BGB §§ 399, 412, 413 Übertragbarkeitsverbot beim Vorkaufsrecht Beitrag eines Gesellschafters nach BGB §§ 1124, 1126 BGB § 136 StGB § 288

a

b c II

der Fall des § 772 gesetzliche Veräußerungsverbote des BGB §§ 1128folg. WohnungseigentumsG § 12 Stiftungsaufsichtsrecht gerichtliche u n d behördliche Veräußerungsverbote individuelle einstweilige Verfügung nach FGG Zahlungssperre Enteignungsbeschluß KO § 106 I 3 Vergleichsverfahren Vertragshilfeverfahren

III a b !

Verwertungshindernis nicht gegen bevorrechtigte dingliche Rechte bei Zustimmung des Geschützten Verbot der Verwertung

I II a b III a b c IV

Zulässigkeit der Pfändung Verbot von Verwertungsmaßnahmen Wirkung der dagegen verstoßenden Maßnahmen Folgen der verbotenen Verwertung Widerspruchsklage neben § 766 Aufhebung der Pfändung im Konkurs Rechtsbehelfe des Gläubigers

Α

Nicht der Pfändung (KGJ 27 A 135), wohl aber der Zwangsverwertung darf der durch BGB §§ 135, 136 geschützte dritte nach § 771 widersprechen, wenn die Vollstreckung wegen eines persönlichen Anspruchs (BGB §241) oder wegen eines Rechtes betrieben wird, welches dem Geschützten gegenüber nicht wirkt (§ 772). § 772 gibt dem Geschützten nicht mehr, sondern weniger Rechte als § 771, andererseits verändert § 772 nicht die Rechtsstellung der unter § 771 Fallenden.

AI

Von den Verfügungsbeschränkungen des Schuldners zugunsten dritter nach BGB §§ 135, 136 ist das Verfügungsrecht seiner gesetzlichen Vertreter und die Befugnis der dritten zu trennen, welche vollstreckungsmäßig nicht die Stellung des dritten haben (vgl. § 771 A II).

AI a

Im Fall der Verfügungsbefugnis der gesetzlichen Vertreter ist dem Schuldner die Verfügung schlechthin entzogen, so daß nicht § 772, sondern regelmäßig § 771 anzuwenden ist. Dies gilt für alle Verfügungen Nichtberechtigter, mögen sie auch durch Zustimmung des Berechtigten oder nach Eintragung der Verfügungsbefugnis wirksam werden (BGB §185). Auch der gesetzliche Vertreter des Schuldners darf aber nicht gegen die ihm auferlegten Verfügungsverbote verstoßen, sonst handelt er selbst als Nichtberechtigter. Der 348

Allgemeine Vorschriften

§ 772

ΑΙ·

gegen BGB § 1639 (§§ 1649 folg. a. F. bis zum 30. 6.1958) handelnde elterliche Gewalthaber, der gegen BGB §§ 1803 folg. handelnde Vormund verpflichten das Mündel nicht, so daß schon kein Titel gegen das Mündel gegeben werden darf; und eine Vollstreckung in das Vermögen des Mündels wegen eines Titels gegen den gesetzlichen Vertreter als Schuldner greift in die Rechte des Mündels als dritten ein. Dies gilt auch für Vollstreckungen gegen die sog. Amtsparteien, die nach der hier vertretenen Ansicht auch nur gesetzliche Vertreter sind (§ 50 G III). Hierunter gehören die folgenden Fälle: die Verfügungen der verheirateten Frau nach dem vertraglichen (das frühere gesetzliche A I a 1 bindet die Frau nicht mehr, vgl. §§ 52 B, 739 A) ehelichen Güterrecht über ihr eingebrachtes Sonder- oder Gesamtgut (BGB §§ 1375 folg., 1395 folg., 1432, 1437 folg. a.F.). Soll in dieses vollstreckt werden, so bedarf es grundsätzlich eines Titels gegen den Mann (§§ 739 a. F. folg.), fehlt er, so ist der Mann dritter nach § 771; im Fall des § 741 ist sein Widerspruchsrecht gemäß § 774 zu verfolgen. Das entsprechende gilt für das Widerspruchsrecht des verwaltenden Gatten nach der ab 1. 7. 1958 geltenden Fassung des § 741. Dazu gehören weiter die Verfügungen der Erben, die durch Testamentsvollstreckungs- A I a 2 anordnung beschränkt sind (BGB §2211); auch hier bedarf es des Titels gegen den Testamentsvollstrecker (§ 748). Fehlt er, so ist der Rechtsbehelf des § 766 gegeben (vom Standpunkt der Amtstheorie aus auch die Klage nach § 771, vgl. dazu § 771 Α III b). Jedenfalls fällt auch diese Verfügungsbeschränkung nicht unter § 772. Im Falle der Nachlaßverwaltung (BGB § 1984 II) und des Nachlaßkonkurses kommt § 784 zum Zuge, in dem der Vorerbschaft § 773. Ähnlich ist die Rechtslage in bezug auf den Treuhänder, der für den Deckungsstock A I a 8 im Versicherungsrecht zu bestellen ist (VAG § 70), über den nur mit seiner Zustimmung verfügt werden darf (VAG § 72 I, eine Bestimmung, die KG HRR 34/645 unter die relativen Veräußerungsverbote subsumiert). Hierbei wird indes ein Widerspruchsrecht des Treuhänders nach § 771 begründet, sofern der Treuhänder Mitverschluß hat (VAG § 72 II). Über die Vollstreckung bestimmt hier VAG § 77 II folgendes: II D u r c h Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung darf ü b e r die B e s t ä n d e des Deckungsstocks n u r soweit v e r f ü g t werden, wie f ü r den Anspruch, zu dessen G u n s t e n v e r f ü g t wird, die Z u f ü h r u n g z u m Deckungsstock vorgeschrieben (§ 66 Abs. 1 bis 9) u n d tatsächlich erfolgt ist.

Es lautet VAG § 66 I D e r V o r s t a n d der U n t e r n e h m u n g h a t schon im L a u f e des G e s c h ä f t s j a h r s B e t r ä g e in solcher H ö h e d e m Deckungsstock (Prämienreservefonds) z u z u f ü h r e n u n d v o r s c h r i f t s m ä ß i g anzulegen, wie es d e m voraussichtlichen Anwachsen der Deckungsrücklage (§ 65) e n t s p r i c h t . Die Aufsichtsbehörde k a n n hierüber nähere Anordnung treffen. II Erreichen die B e s t ä n d e des Deckungsstocks nicht den d e r B e r e c h n u n g d e r Deckungsrücklage e n t sprechenden B e t r a g (§ 65), so h a t der V o r s t a n d den fehlenden B e t r a g unverzüglich d e m D e c k u n g s s t o c k zuzuführen. III Die Aufsichtsbehörde k a n n anordnen, d a ß dem Deckungsstock ü b e r die rechnungsmäßige D e c k u n g s rücklage hinaus B e t r ä g e z u g e f ü h r t werden, wenn dies zur W a h r u n g der Belange der Versicherten geb o t e n erscheint. IV Die Z u f ü h r u n g z u m Deckungsstock darf nur soweit unterbleiben, wie im A u s l a n d z u g u n s t e n bes t i m m t e r Versicherungen eine besondere Sicherheit a u s den e i n g e n o m m e n e n Versicherungsentgelten gestellt werden m u ß . V D e r Deckungsstock (Gelder, W e r t p a p i e r e , U r k u n d e n usw.) ist gesondert v o n jedem a n d e r e n Vermögen zu verwalten u n d a m Sitze der U n t e r n e h m u n g a u f z u b e w a h r e n ; die A r t der A u f b e w a h r u n g ist d e r Aufsichtsbehörde anzuzeigen; diese k a n n genehmigen, d a ß d e r D e c k u n g s s t o c k anderswo a u f b e w a h r t wird. VI Die B e s t ä n d e des Deckungsstocks sind einzeln in ein Verzeichnis einzutragen. D o c h b r a u c h e n d a r i n die F o r d e r u n g e n aus Vorauszahlungen oder Darlehen auf die eigenen Versicherungsscheine der U n t e r n e h m u n g , soweit sie zu den B e s t ä n d e n des Deckungsstocks gehören, n u r in einer G e s a m t s u m m e n a c h gewiesen zu werden. Bei Forderungen, die durch eine G r u n d s t ü c k s b e l a s t u n g gesichert u n d in Teilbet r ä g e n zurückzuzahlen sind, ist das Verzeichnis nach näherer B e s t i m m u n g d e r Aufsichtsbehörde zu berichtigen; dasselbe gilt f ü r Grundstücksbelastungen, die keine persönliche F o r d e r u n g sichern. A m Schlüsse jedes G e s c h ä f t s j a h r s ist der Aufsichtsbehörde eine A b s c h r i f t der in dessen L a u f e vorgenomm e n e n E i n t r a g u n g e n vorzulegen; der V o r s t a n d h a t die Richtigkeit der A b s c h r i f t zu bescheinigen. Die Aufsichtsbehörde h a t die Abschrift aufzubewahren.

349

AI a Β

§ 772

ZPO VIII. Buch

VII Mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde können selbständige Abteilungen des Deckungsstocks gebildet werden. Was für den Deckungsstock und die Ansprüche daran vorgeschrieben ist, gilt dann entsprechend für jede selbständige Abteilung.

Es besagt VAG § 65 I Die Deckungsrücklage für Lebensversicherungen ist f ü r die laufenden Versicherungsverträge f ü r den Schluß jedes Geschäftsjahrs getrennt nach den einzelnen Versicherungsarten, zu berechnen und zu buchen; dabei sind die Rechnungsgrundlagen des § 11 anzuwenden. II Durch mindestens einen mit der Berechnung der Deckungsrücklage bei Lebens-, Kranken- oder Unfallversicherungsunternehmungen (§ 12) beauftragten Sachverständigen ist, ohne daß dies die Verantwortlichkeit der Vertreter der Unternehmung berührt, unter der Bilanz zu bestätigen, daß die eingestellte Deckungsrücklage nach Abs. 1 berechnet ist. F ü r kleinere Vereine (§ 53) gilt dies nicht.

Soweit diese Voraussetzungen vorliegen, kann der Widerspruch des Inhabers von dem Gläubiger, der Befriedigung aus dem Deckungsstock verlangen kann, beseitigt werden. Dies ist nach VAG § 77 I der Fall, der wie folgt lautet: § 77 I Dem Deckungsstock dürfen außer den Mitteln, die zur Vornahme und Änderung der Kapitalanlagen erforderlich sind, nur die Beträge entnommen werden, die durch Eintritt des Versicherungsfalls, durch Rückkauf oder dadurch frei werden, daß sonst ein Versicherungsverhältnis beendigt oder der Geschäftsplan geändert wird.

AI a 4

Das entsprechende gilt im Falle des Konkurses, wenn der Gemeinschuldner verfügt (vgl. KO §§ 6, 7). Hier hat der Konkursverwalter bei Pfändungen schon die Abwehr nach § 766 (vom Standpunkt der Amtstheorie — § 50 G III b — aus dürfte ihm auch die Klage als dritten nach § 771 nicht verwehrt werden, vgl. dazu § 7 7 1 A I I I b ) . Zudem ist während des Konkurses die Vollstreckung durch Konkursgläubiger (KO § 61) in das Vermögen des Gemeinschuldners unzulässig (KO §14), und es können nach KO §15 während des Konkurses grundsätzlich keine Vorzugsrechte dritter erworben werden.

AI a 5

Die ähnliche Vollstreckungslage ergibt sich aus VglO § 47 im Vergleichsverfahren, obwohl hier kein Veräußerungsverbot vorliegt, wenn auch der Vergleichsschuldner nicht die beteiligten Gläubiger unterschiedlich behandeln darf.

AI a 6

Das entsprechende gilt für den Schuldner eines land-, forstwirtschaftlichen oder sonstigen Grundstücks, der zum eigenen Zwangsverwalter bestellt worden ist (ZVG § 150b) und der nur mit Zustimmung der Aufsichtsperson verfügen darf (ZVG §§ 150c, 150d), soweit er nicht bloß Ansprüche einzieht, während sonst der Zwangsverwalter den Eigentümer verfügungsbeschränkt macht.

AI a 7

Ähnlich war bzw. ist die Lage nach MilRegG 52 (nur daß hier der Schuldner auch noch die Klage aus § 767 h a t ; vgl. dazu § 767 D IV b zur Anwendbarkeit des § 767 II).

Alb

Der gesetzliche Vertreter hat als solcher als eigener Rechtsträger kein Widerspruchsrecht (und dem elterlichen Gewalthaber ist es trotz des eigenen Verwaltungs- u n d Nutzungsrechts am Kindesvermögen, das es nur noch bis zum 30. 6. 1958 gibt, durch § 746 genommen).

ΑΠ

Was nicht unter BGB §§ 135,136 fällt, gehört auch nicht unter § 772. Es lautet BGB § 135 I Verstößt die Verfügung über einen Gegenstand gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das n u r den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist sie nur diesen Personen gegenüber unwirksam. D e r rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgt. II Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Es lautet BGB § 136 I Ein Veräußerungsverbot, das von einem Gericht oder von einer anderen Behörde innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassen wird, steht einem gesetzlichen Veräußerungsverbote der im § 135 bezeichneten.· Art gleich.

350

Allgemeine Vorschriften

§ 772

ΑΠ

Nicht unter diese Bestimmungen und damit nicht unter § 772 fallen die unbedingten Veräußerungsverbote bei registrierten Sachen (vgl. BGB §§ 888, 878, Α Π a 892, 893); eingetragene Vormerkungen ergeben dieselbe Rechtsstellung wie die sie ausfüllenden dinglichen Rechte (SchiffsregisterO i. d. F. v. 12. 6. 1951 [BGBl. I 359] §§ 27, 28, § 771 Β IV b 1). Über ErbbaurechtsVO §8 vgl. § 766 Β IV b 6. Eingetragene Widersprüche (BGB § 899) verhindern gutgläubigen Erwerb, begründen aber kein Veräußerungsverbot. Weiterhin fallen nicht unter BGB §§ 135, 136 die unbedingten Veräußerungsverbote, Α Π b die eine dem Verbot zuwiderlaufende Verfügung schlechthin vernichten (BGB § 134, KG JW 35/3691 nach überholtem Recht). Sie haben entweder zur Folge, daß damit auch der Zugriff durch Vollstreckung ver- Α Π b 1 hindert wird (etwa im Fall der Einziehung nach StGB §§ 40, 42,152,295, vgl. auch LebensmittelG § 13 i. d. F. v. 17. 1. 1936 [RGBl. I 17]; oder die Vermögensbeschlagnahme nach StPO §§ 290, 433; doch wirkt hier ein Titel, der gegenüber dem Güterpfleger des Schuldners erwirkt worden ist: OLG Dresden 20/332). Soweit hier der Vermögensgegenstand schon in das Eigentum eines dritten übergegangen ist wie bei der Einziehung (auf den Staat), hat dieser die Rechte aus § 771, soweit dies nicht der Fall ist, wie bei der Vermögensbeschlagnahme, hat der zu bestellende Pfleger (StPO § 292 II) die Erinnerung nach § 766. Doch gibt es auch absolute Veräußerungsverbote, welche die Vollstreckung gar nicht Α Π b 2 berühren, wie etwa die Verbote nach GewO §§ 89b, 115, 115a, 116. Hier gibt es also keinen vollstreckungsmäßigen Rechtsbehelf und keine Klage (über die Vollstreckung in das Vermögen öffentlichrechtlicher Körperschaften vgl. § 882a). BVersorgungsG i. F. v. 6. 6. 1956 (BGBl. I 469) §§ 67 folg., 2. UnfallrentenabfindungsVO v. 10. 2. 1928 (RGBl. I 22) § 5 ergeben ebenfalls absolute Veräußerungsverbote, die aber weder der Veräußerung noch der Vollstreckung aus voreingetragenem Rechte (RG v. 6. 11. 1930 VI Ε 130/209, KG JW 27/2531 \ OLG Naumburg JW 29/167621; a. M. OLG Dresden J W 28/53012), wozu auch die Vormerkungen gehören, entgegenstehen, diese Veräußerungsverbote vernichten die folgenden Rechte schlechthin (RG v. 21. 11. 1931 V Ε 134/181). Dem Schuldner hilft hier § 766; der Staat hat auch die Klage nach § 771. Umgekehrt gibt es absolute Veräußerungsverbote, welche sich gerade aus dem Α Π b 3 Vollstreckungsrecht ergeben (§§ 850 folg.); Verstöße gegen sie sind nach § 766 zu bekämpfen. Über die landesrechtlichen absoluten Veräußerungsverbote vgl. EG BGB Art. 119,168. A II b 4 Rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbote gibt es nicht (BGB § 137). Αüb 5 Unter den Begriff des Veräußerungsverbots i. S. des BGB §§ 135, 136 (RG v. 15. 12. 1917 I Ε 92/34, ν. 23. 10. 1901 V Ε 92/34, v. 23. 10. 1901 V Ε 49/415) fällt jedenfalls nur die Verfügung, durch die eine Sache oder ein Recht unmittelbar übertragen, belastet, verändert oder aufgehoben wird (RG v. 7. 7. 1917 V Ε 90/395 [398]), nicht das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft dazu. Aber nicht alles, was unter BGB §§ 135, 136 fällt, gehört unter § 772. So fallen von Α ΠΙ den sonst noch in Betracht kommenden relativen Veräußerungsverboten unter BGB § 135 die des BGB §§ 399, 514, 717 (RG v. 11. 7. 1919 VII Warn. 20/10), 719 (RG v. 24. 4.1918 V Ε 92/398); 1124, 1126, 1128 folg.; W G §§ 97, 98 (RG v. 25. 3. 1919 VII Ε 95/207) wie die Rechte aus der Vollstreckung. Im Fall des BGB §§ 399, 412, 413 (Abtretungsverbot für Forderungen und Rechte) Α Π Ι a wird das Widerspruchsrecht nach § 772 dem Begünstigten (und ein anderer hat es nicht) durch § 851 II genommen; soweit die Grenzen des § 851 II überschritten werden, kommt § 766 zum Zuge, und für den dritten, weil er sich die Veränderung seiner Leistungspflicht, soweit sie über die Bestimmung hinausgeht, nicht gefallen zu lassen braucht, die gewöhnliche Klage gegen den sich berühmenden Gläubiger, durch den der Zugriff gestört wird, wenn er es nicht darauf ankommen lassen will, daß ihn der Gläubiger auf Leistung verklagt (vgl. dazu § 829 G IV a).

351

§ 7 7 2

ZPO VIII. Buch

ΑΙΠΙ)

Aus dem Übertragbarkeitsverbot beim Vorkaufsrecht (BGB §514) folgt seine Unpfändbarkeit (§ 851 I), doch ist dem Verbot wie im Fall des § 851 II zu begegnen (vgl. § 772 A l i b i ) .

Α ΠΙ e

Der Beitrag eines Gesellschafters zur Gesellschaft (BGB §§ 705 folg.) darf von Gesellschaftsgläubigern gepfändet und verwertet werden (RG v. 29. 4. 1911 I Ε 76/276 = LZ 61221). Daß der Gläubiger eines Mitgesellschafters auf einzelne Vermögensgegenstände der Gesellschaft kein Zugriffsrecht hat (vgl. auch BGB §719 11), folgt aus §8511. § 736 (§ 736 A I) fordert deshalb zur Vollstreckung in Gesellschaftsvermögen den Titel gegen alle Gesellschafter. Liegt er nicht vor, so hat jeder Mitgesellschafter, der nicht Titelschuldner ist, das Widerspruchsrecht nach § 771 (also nicht nach § 772); über den dem Gläubiger ihm gegenüber zustehenden Einwand, wenn der Gesellschafter auch schuldet, vgl. § 771 Ε IV b 4.

ΑΙΠ d

Die relativen Veräußerungsverbote des BGB §§ 1124, 1126 (in bezug auf Miet- und Pachtentgelte und sonstige wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück) geben dem Hypothekengläubiger die Klage aus §§ 771, 805, 810 II (vgl. § 771 Β IV b 1), also nicht bloß die Rechte aus § 772. Er hat sie allerdings nicht, wenn er rangschlechter als der Gläubiger ist. Ist er rangbesser (RG v. 17. 10. 1910 V Warn. 484), so hat er das Recht auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805. A HI e Auch die gerichtlichen und behördlichen Veräußerungsverbote des BGB § 136 hindern nicht stets die Vollstreckung. Die Pfändung beweglicher Sachen hindert nicht die Anschlußpfändung und Verwertung (§ 826) und gehört deshalb nicht unter § 772. Das entsprechende gilt für die Pfändung und Verwertung registrierter Sachen (ZVG §§ 20, 22, 23, 158, RG v. 24. 2. 1914 V JW 15/5013), wo der Beitritt anderer Gläubiger nach ZVG § 27 zulässig ist und wo trotz einer bestehenden Zwangsverwaltung ein rangschlechterer oder persönlicher Gläubiger des Schuldners die Zwangsversteigerung ausbringen darf (LG Köln NJW 52/59120). Über das Verhältnis beider Vollstreckungen vgl. § 865 sowie § 810. Bei der Pfändung einer Geldforderung (§§ 829, 857) einschließlich der Arrestpfändungen (§ 930) ist die Anschlußpfändung nach § 853 zulässig. Dies gilt auch bei einstweiligen Verfügungen nach §§ 936, 940, soweit hier nicht durch Individualanspruch ein bestimmtes Recht beschlagnahmt wird, das keine weitere Verfügung zuläßt. Von diesen Ausnahmen abgesehen kommt § 772 auch hier nicht zum Zuge. Dazu gehören aber auch die Beschlagnahmen nach StPO §§ 283, 284, die nur Arrestwirkung haben und nur der Sicherung eines Anspruchs in Geld dienen sollen. Α ΠΙ f StGB § 288 fällt aber nicht unter die relativen Veräußerungsverbote (OLG Rostock DRiZ 31/2 5 7 308 ; a. M. LG Dessau JW 28/1951), hier werden möglicherweise Gläubigeranfechtungsansprüche oder die aus BGB §§ 823 II, 826 zu begründen sein; doch müssen die Tatbestände zu Lasten des dritten gegeben sein. Β Unter § 772 fallen ΒI die gesetzlichen Yeräußerungsverbote (BGB § 135) ΒI a des BGB §§ 1128 folg. Hier hat der Hypothekengläubiger nicht die Klage nach § 771 gegen den Versicherer, wenn er nicht entsprechend BGB §§ 1128 folg. verfährt, sondern nur die nach § 772. Die näheren Bestimmungen hierzu finden sich in W G §§ 97 folg. (vgl. im besonderen W G §§ 99, 100). Die Vorschriften gelten auch zugunsten der Gläubiger von Grund-, Rentenschulden und Reallasten (BGB §§ 1192, 1200, 1107; W G §107b), wobei nur die Eigentümerpfandrechte diese Vorzugsstellung nicht genießen ( W G § 107c), was im Vollstreckungsrecht, wo der Schuldner dann der Eigentümer sein muß, sowieso nicht in Betracht kommt. ΒI b Unter die relativen Veräußerungsverbote gehört jetzt auch das der vereinbarten Veräußerungsbeschränkung nach WohnungseigentumsG § 12, wonach unter den Wohnungseigentümern vereinbart wird, daß das Wohnungseigentum nur mit Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer veräußert werden darf (G § 12 III 2). Allerdings darf die Zustimmung nach WohnungseigentumsG § 12 II nur aus wichtigem Grunde versagt werden. Dies ist eine Einrede, welche der Zwangsverwertung stets entgegengehalten werden darf, so lange nicht der bestimmte neue Wohnungseigentümer feststeht. 352

Allgemeine Vorschriften

§ 772

Die Rechtsstellung nach § 772 hat der Staat, sofern er bei öffentlichen Stiftungen das Β I c Recht der Aufsicht darüber hat, daß ihr Vermögen nicht gepfändet wird (was BayObLG JW 29/33911 angenommen hat). Von den richterlichen und behördlichen Veräußerungsverboten gehören unter § 772 Β II -die folgenden, mögen sie von den ordentlichen oder den Sondergerichten (Arbeitsgerichten) getroffen worden sein. Für das Verwaltungszwangsverfahren gelten die entsprechenden Normen wie bei dem -gerichtlichen. Unter § 772 gehören die Veräußerungsverbote, welche durch individuelle einstweilige Β Π a Verfügung dem Schuldner auferlegt worden sind (§ 9 3 5 A I d 5 ; also die nicht unter § 938 II fallenden, vgl. RG v. 7. 3. 1932 VI Ε 135/378), nicht die, welche zur einstweiligen Unterhaltszahlung verurteilen (§ 916 Α III c), unabhängig von der Eintragung (RG v. 29. 11. 1919 V Ε 97/223). Eine solche einstweilige Verfügung hindert aber nicht den Drittschuldner, zu verfügen (OLG Kiel SchlHA 22/155). Überhaupt stehen diesem Verbot nicht die Pfändung oder Vorpfändung entgegen; doch kann der Verpfänder oder der Schuldner dem Pfandgläubiger nicht gestatten, sich zu befriedigen, wenn gegen ihn ein gerichtliches Veräußerungsverbot erlassen worden ist (OLG München Recht 15/433 für den Fall der Verpfändung eines Patents, dessen Veräußerung dem Schuldner gerichtlich verboten wurde). Soweit von den Gerichten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine der individuellen Β Π a 1 -einstweiligen Verfügung entsprechende einstweilige Anordnung getroffen wird (vgl. FGG § 53a III 1, gültig ab 1. 7. 1958; 6. DVO EheG § 13 IV; LVG § 18) gehört das Veräußerungsverbot ebenfalls unter § 772. Weiter gehört die Zahlungssperre nach § 1019 hierher, aber erst ab Zustellung.

ΒΠ b

Der behördliche Enteignungsbeschluß wirkt zugunsten des Begünstigten als relatives Β Π c Veräußerungsverbot (RG v. 30. 12. 1905 V Ε 62/215 [218]). Die dienstliche Anweisung an Beamte und Angestellte, eigene Erfindungen nicht zu verwerten, ist dagegen kein behördliches Veräußerungsverbot (RG v. 5. 2. 1930 I Ε 127/198). Ferner gehören hierher richterliche Veräußerungsverbote nach KO § 1061 3, die aller- Β Π d dings von dem Konkursverwalter erst nach der Eröffnung des Konkurses geltend gemacht werden können. Die Pfändung wirkt gegenüber dem den Gegenstand verwertenden Konkursverwalter nicht, und der Pfandgläubiger darf ihr nicht widersprechen; im Gegensatz zu KO § 127 kann er seine Verwertung aber auch nicht betreiben und hat kein vorzugsweises Befriedigungsrecht. Tut er es dennoch, so hat der Konkursverwalter nach der h. M. (vgl. Schönke-Pohle § 772 Anm. I, Sydow-Busch § 772 Anm. 1) die Widerspruchsklage nach § 772. Doch greift die KO schon in das Vollstreckungsrecht ein, so daß man ihm den Rechtsbehelf nach § 766 nicht versagen sollte; nach § 772 wird jedenfalls die Pfändung nicht aufgehoben, während sie im Falle der Verwertung durch den Konkursverwalter vernichtet wird. Nur wenn der Konkursverwalter nicht verwertet und der Konkurs aufgehoben wird, äußert die Pfändung noch ihre Wirkung (von der auch gegen sie möglichen Gläubigeranfechtung oder dem Gegenanspruch nach BGB § 826 abgesehen). Verwertet der Konkursverwalter, so geht das Pfandrecht (das gegen KO § 106 I 3 erworben war) zugrunde, der Erlös fällt in die Masse. Andererseits hat vor Konkurseröffnung niemand Rechte aus § 772. Anders ist die Lage im Vergleichsverfahren. Hier darf der Vergleichsverwalter auf Β Π e Veräußerungsverbote hinwirken (VglO § 40 II) und das Gericht'sie im allgemeinen oder in bestimmten Einzelfällen erlassen (VglO § 58). Beseitigt wird die Wirkung des Veräußerungsverbots aber grundsätzlich durch die Zustimmung des Verwalters (VglO. § 64), wenn nicht das Gericht diese Befugnis beschränkt. Man wird deshalb hier schon dem Vergleichsverwalter das Recht aus § 772 einräumen müssen, der zwar nicht verwerten, wohl aber die Verwertung verhindern darf. Das Verbot soll die Vergleichsgläubiger schützen (VglO §§ 62, 63); es schützt aber letzthin nur die Konkursgläubiger; denn auch hier hat der einzelne Vergleichsgläubiger nicht das Recht der Widerspruchsklage nach § 772. Das Recht des Vergleichsverwalters erlischt mit der Beendigung des .23

Wieczorek, ZPO IV.

353

Β II e

§ 7 7 3

ZPO VIII. Buch

Vergleichsverfahrens; soweit er es unterläßt vorzugehen, wird man darin nicht stets die Zustimmung zur Veräußerung zu finden haben, selbst wenn er sie geben durfte. Über die weiteren Wirkungen des Veräußerungsverbots vgl. VglO §§ 59—65. ΒΠf

Der Regelung des Vergleichsverfahrens entspricht die des Vertragshilfeverfahrens nach VHG § 12.

ΒΙΠ

Aber auch die hiernach noch als Veräußerungsverbote wirkenden Rechte stehen nur der Verwertung entgegen, wenn auf Grund eines schuldrechtlichen Anspruchs i. S. des § 771 (vgl. BGB § 241) vollstreckt wird (§ 771 Β II) bzw. auf Grund des Rechts, das gerade dem Veräußerungsverbot gegenüber nicht wirkt.

Β ΙΠ a

Die Regel soll umgekehrt zum Ausdruck bringen, daß ein dingliches Recht, das dem Veräußerungsverbot im Range vorgeht, die Klage aus § 772 unbegründet macht (vgl. § 771 Ε IV b 2), sei es nun, daß das dingliche Recht schon vor dem Veräußerungsverbot entstanden (bzw. im Grundbuch eingetragen worden ist, RG v. 17. 10. 1910 V Warn. 484), sei es, daß nachträglich gutgläubig erworben wurde. Soweit es sich allerdings um den Erwerb des Pfändungspfandrechts selbst handelt, kommt der gutgläubige Erwerb (BGB § 135 II) nicht in Betracht (RG v. 20. 6. 1917 V Ε 90/335 folg.). Stimmt der Betroffene der Pfändung zu, so wird sein Recht, nach § 772 Widerspruchsklage erheben zu dürfen, unbegründet. Stimmt der Vergleichsverwalter zu, so gilt dies nur, sofern das Gericht nicht seine Verfügungsmacht beschränkt hatte (VglO § 64), was allerdings ausdrücklich geschehen muß. Keinesfalls braucht hier also der einzelne Vergleichsgläubiger zuzustimmen. Und stimmt der Konkursverwalter zu, so gilt dies schlechthin. Doch sind solche Zustimmungen u. U. auf dem Wege der Gläubigeranfechtung bzw. nach BGB § 826 zu beseitigen.

Β ΙΠ b

C CI

CΠ

CΠa

C II b C ΠΙ

CΙΠ a

§ 772 I 1 verbietet nicht die Pfändung, sondern nur die Verwertung (Veräußerung oder Überweisung) des durch das Veräußerungsverbot geschützten Gegenstandes. Die reine Pfändung darf also trotz Kenntnis des Verbots grundsätzlich nicht abgelehnt werden (KG OLG 22/370, OLG Frankfurt 33/151 zu § 773), auch nicht die Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 866 (KG OLG 7/352). Dagegen darf keine Yerwertungsmaßnahme getroffen werden, die das durch das Veräußerungsverbot geschützte Recht eines dritten verletzt. Dazu gehört schon die Anordnung der Zwangsverwaltung und der Zwangsversteigerung (a. M. Schönke-Pohle § 773 Anm. III, Sydow-Busch § 772 Anm. 4, KGJ 27 A 133, OLG München ZZP 55/153); denn sie führen unmittelbar zur Verwertung und sind ohne diese nicht denkbar (vgl. auch ZVG §§ 30 I, 31 II). Das Gesetz meint weiter, daß eine Forderung nicht zur Einziehung (bzw. an Zahlungs Statt) überwiesen werden darf. Ist allerdings eine Maßregel entgegen dieser Norm getroffen, so bleibt sie bestehen, ohne daß das Vollstreckungsgericht von sich aus sie ändern könnte, sofern nicht der dritte nach § 766 oder nach § 772 vorgeht. Nur das Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsgericht für registrierte Sachen muß in jeder Lage des Verfahrens von sich aus die Voraussetzungen für die Anordnung nachprüfen und u. U. nach ZVG § 28 klären bzw. von sich aus aufheben. Wird allerdings verwertet, obwohl nicht verwertet werden durfte, so erwirbt der Erwerber Eigentum ohne die Belastung durch das Veräußerungsverbot. Der Geschützte (aber nicht der einzelne Konkurs- oder Vergleichsgläubiger, sondern nur der Vergleichs- oder Konkursverwalter) darf gegen die Überweisung einer Forderung oder die Verwertungsanordnung bei der Pfändung die Widerspruchsklage nach § 772 erheben, grundsätzlich nicht aber gegen die Pfändung als solche vorgehen (vgl. KGJ 27 A133 für die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung, OLG München ZZP 55/153, Schönke-Pohle § 773 Anm. II). Dieses Recht steht neben dem des § 766 (RG v. 3. 7. 1912 I J W 909* f. zu § 773) nur dem dritten zu, nicht dem Schuldner (Schönke-Pohle § 772 Anm. IV; a. M. SydowBusch § 772 Anm. 2 für den Fall der Erinnerung nach § 766) und nicht mittelbar Beteiligten.

354

Allgemeine Vorschriften

§

77a

Eine Aufhebung der Pfändung kann dagegen nur nach § 771 geltend gemacht werden, C III b also nicht bloß auf Grund der einstweiligen Verfügung, sondern des endgültigen Urteils und nicht bloß auf Grund gerichtlicher oder behördlicher Sperre, sondern nach Zuerkennung des endgültigen Anspruchs gegenüber Gläubiger und Schuldner. Im Falle des Konkurses wird allerdings durch die Verwertung durch den Konkurs- C ΠΙ c Verwalter der Zugriff endgültig beseitigt (vgl. § 772 Β II d). Und im Konkurs darf bei Inanspruchnahme durch Gläubiger und Konkursverwalter auch der Streit über die Massezugehörigkeit zugleich im Rechtsstreit ausgetragen werden (RG v. 11. 6. 1926 VI Ε 114/82). Vorläufigen Charakter hat hier der Zugriff nur sehr bedingt. Der Gläubiger darf, wenn ein Vollstreckungsorgan wegen eines bestehenden Ver- C IV äußerungsverbots ablehnt, zu pfänden oder zu verwerten, nach §§ 766, 793 vorgehen. Er darf aber auch gegen den dritten klagen (vgl. § 894).

§ 773

(-)

1

Ein Gegenstand, der zu einer Vorerbschaft gehört, soll nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert oder überwiesen werden, wenn die Veräußerung oder die Überweisung im Falle des Eintritts der Nacherbfolge nach § 2115 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Nacherben gegenüber unwirksam ist. Der Nacherbe kann nach Maßgabe des § 771 Widerspruch erheben. eingef. Nov. 98. I II III

Zugriff des Nachlaßgläubigers kein Widerspruch des Nacherben nach BGB §2115 I Wirkung der sonstigen Verfügung gegen den Nacherben zwangsweises Vorgehen gegen den Vorerben

IV

Aufrechnung

I II III

Verwertungswiderspruch des Nacherben Verwertungsverbot Rechtsbehelfe des Nacherben Konkursfall

Β

Der Nachlaßgläubiger (d. h. der, welcher einen Anspruch hat, der sich gegen den A Nachlaß richtet, BGB § 1958, also der Gläubiger des Erblassers wie der Pflichtteilsberechtigte, der Vermächtnisnehmer, der Auflageberechtigte) haben den Zugriff auf die Nachlaßgegenstände auch im Falle der Vor- und Nacherbschaft. Dementsprechend versagt BGB § 21151 2 dem Nacherben gegenüber dem zwangs- A I weisen Vorgehen der Nachlaßgläubiger jeden Widerspruch. Deshalb hat der Nacherbe ihn auch nicht gegen das gegen den Testamentsvollstrecker nach § 748 I oder auch gegen das nach § 748 II ergangene Urteil oder wenn es gegen den Nachlaßverwalter ergangen ist oder wenn es zum Nachlaßkonkurse kommt. Darüber hinaus hat aber der Nacherbe nach BGB § 2115 I 2 kein Widerspruchsrecht, Α Π wenn in bezug auf den Nachlaß ein Anspruch geltend gemacht wird, der im Fall des Eintritts der Nacherbfolge an dem Nachlaßgegenstand auch gegenüber den Nacherben wirksam wäre (vgl. §§ 242, 326, 728 I), m. a. W., soweit der Vorerbe rechtwirksam (sei es nach BGB § 2112, sei es auf Grund befreiter Vorerbschaft, BGB §§ 2136, 2137, sei es nach BGB § 2140 durch Verfügung infolge Unkenntnis im Falle des Nacherbfalls berechtigter- oder unberechtigterweise, wenn der Gläubiger gutgläubig erworben hat, BGB §§ 2113, 2114) gegenüber dem Nacherben verfügt hat, also etwa bei einer rechtwirksam durch den Vorerben bestellten Hypothek, die auch gegen den Nacherben wirkt (RG v. 21. 9. 1931 IV Ε 133/263), was nicht stets der Fall ist. Dagegen macht, wenn nach BGB § 2120 der Nacherbe einwilligen muß, erst seine Einwilligung die Verfügung des Vorerben wirksam, wenn auch der Gläubiger dem Nacherben einredeweise entgegenhalten darf, daß der Nacherbe zustimmen muß, und man so zum selben Ergebnis kommt, daß ein solcher Widerspruch des Nacherben also unbegründet ist (RG v. 26. 3. 1917 IV Ε 90/91 [95]). 23*

355

§

7 7 3

ZPO V I I I . Buch

ΑΙΠ

Hat aber der Vorerbe nicht verfügt (gleichviel ob er es hätte tun dürfen oder nicht, R G v. 3. 7. 1912 I Ε 80/31 [37]), sondern wird gegen ihn durch staatlichen Zwang vorgegangen (durch Vollstreckung, Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter), so ist dieses Vorgehen, soweit es den Nacherben betrifft, unwirksam. Der Nacherbe wird indes nicht getroffen durch Vollstreckung in die Nutzungen (BGB § 100, § 4 G I a 1) bis zum Eintritt der Nacherbschaft (vgl. auch BGB § 2130; RG v. 14. 6. 1912 VII Ε 80/1 [7]); durch Verwendungen, die der Nacherbe nach BGB § 2125 I zu ersetzen hat, und in bezug auf das Wegnahmerecht bzw. das Lastenübernahmerecht (BGB §§ 2125 II, 2126 I 2).

AIV

Auch die Aufrechnung eines persönlichen Gläubigers des Vorerben mit einem Nachlaßanspruch ist gegenüber dem Nacherben unwirksam, selbst wenn der Vorerbe aufrechnen darf (RG v. 3. 7. 1912 I Ε 80/30; a. Μ. KG OLG 22/370). Doch wirkt dies nur als relatives Veräußerungsverbot (BGB § 135), d. h. der Nacherbe kann nach Eintritt der Nacherbfolge die Forderung trotz Aufrechnung einziehen. Bis dahin darf er auf Feststellung klagen. Ein Fall der §§ 772, 773 tritt hier nicht ein, da nicht vollstreckt wird.

Β

Im übrigen wird aber der Nacherbe mit dem Rechte des § 772 ausgestattet (§ 773). Beide Bestimmungen decken sich aber nicht (a. M. Pohle § 773 Anm. II).

Β I

§ 773 I verbietet nicht die Pfändung (RG v. 3. 7. 1912 I Ε 80/30 [33]), sondern nur die Verwertung (Veräußerung und Überweisung) eines Nachlaßgegenstandes (§ 28 G I a), soweit der Nacherbe betroffen wird (vgl. OLG Dresden SächsAnn. 28/415 folg.). Der Erblasser kann hiervon nicht befreien (BGB § 2136). Der Nacherbe darf deshalb auch nicht der Eintragung der Zwangshypothek widersprechen (KGJ 27 A 133) und auch nicht der Anordnung der Zwangsverwaltung, solange der Nacherbfall nicht eingetreten ist (anders im Fall des § 772), wohl aber der der Versteigerung (a. M. Schönke § 773 Anm., Sydow-Busch § 773 Anm.).

Β II

Verstößt ein Vollstreckungsorgan dagegen, so hat der Nacherbe sowohl die Erinnerung nach § 766 wie die Klage aus § 773 I 2. Außerdem haftet der Staat für das dagegen verstoßende Vollstreckungsorgan nach BGB § 839, GG Art. 34 (vgl. RG v. 22. 10. 1912 III Ε 80/252), sofern nicht ein Fall des BGB § 839 III gegeben ist.

Β III

Im Konkurse verbietet KO § 128 dem Konkursverwalter die Verwertung von Nachlaßgegenständen zu Lasten des Nacherben. Verwertet der Konkursverwalter nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung (KO §§ 126, 127), so wird § 773 unmittelbar anwendbar (Jaeger KO § 128 Anm. 9); nicht aber, wenn der Konkursverwalter freihändig verwertet (denn der Konkurs ist keine Zwangsvollstreckung, Jaeger KO § 128 Anm. 9). Gegenüber gutgläubigen dritten verliert der Nacherbe seinen Anspruch, doch haftet ihm die Konkursmasse nach KO § 59 I 1 und der schuldhaft handelnde Konkursverwalter nach KO § 82 persönlich. Darüber hinaus liegt bei einem Verstoß gegen KO § 128 auch der gegen ein relatives Veräußerungsverbot nach BGB § 135 vor. Der Nacherbe darf gegen nicht gutgläubige Erwerber auf Klarstellung klagen und wird sogar Herausgabe an die Konkursmasse verlangen dürfen (Jaeger KO § 128 Anm. 10); gegenüber pfändenden Gläubigern des Erwerbers besteht ein Leistungsanspruch nach KO §§ 43, 46. Der Nacherbe darf gegen den verbotswidrig verfügenden oder verfügen wollenden Konkursverwalter eine einstweilige Verfügung zu seinem Schutz ausbringen lassen (vgl. § 938), sonst aber auch klagen.

alte Fassung

§

7 7 4

(—)

Findet nach § 741 die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Ehefrau oder in das Gesamtgut statt, so kann der Ehemann nach Maßgabe des § 771 Widerspruch erheben, wenn das gegen die Ehefrau ergangene Urteil in Ansehung des eingebrachten Gutes oder des Gesamtguts ihm gegenüber unwirksam ist. 1

eingef. Nov. 98.

356

Allgemeine Vorschriften § 7 7 4

neue Fassung ab 1.7.1958

(-)

• Findet nach § 741 die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut statt, so kann ein Ehegatte nach Maßgabe des § 771 Widerspruch erheben, wenn das gegen den anderen Ehegatten ergangene Urteil in Ansehung des Gesamtgutes ihm gegenüber unwirksam ist. eingef. Nov 98, GleichberechtigungsG v. 18.6.1957. Α I II

Vollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau bzw. in das Gesamtgut Einspruch des Mannes im Güterrechtsregister Fall des § 774

a bei altrechtlichen Gütergemeinschaften b bei der Gütergemeinschaft neuen Rechts III Einreden des Gläubigers Klage gegen die Pfändung Β zuständiges Gericht C

Nach § 741 a.F. genügt der Titel gegen die Frau zur Vollstreckung in Gesamtgut oder A in ihr eingebrachtes, wenn sie ein Erwerbsgeschäft betreibt. Darüber, daß es den gesetzlichen Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes nicht mehr gibt und auch sonst keinen gesetzlichen Güterstand (anders der vertragliche), welcher dem Mann mehr Rechte als der Frau gibt, vgl. § 739 A I a. Darüber, inwieweit diese Normen auch über den 1. 7. 1958 hinaus gelten, vgl. § 739 A. Dies gilt auch für § 774 a. F., den das GleichberechtigungsG im übrigen geändert hat. Die durch das GleichberechtigungsG eingetretene Änderung des § 741 wirkt sich im § 774 dahin aus, daß bei der neuen Gütergemeinschaft das Recht des allein- bzw. mitverwaltenden Gatten wie nach altem Recht das Recht des Mannes geschützt wird. War indes zur Zeit der Rechtshängigkeit (§ 263 B) der Einspruch des Mannes bzw. A I des allein oder mitverwaltenden Gatten gegen den Betrieb des Erwerbsgeschäfts durch die Frau bzw. durch den anderen Gatten oder der Widerruf seiner Einwilligung im Güterrechtsregister eingetragen, so genügt der Titel nach § 741 nicht, und der Mann hat die Erinnerung nach § 766, jedenfalls bis zum 30. 6. 1958, v. 1. 7. 1958 ab hat er es nur, soweit nicht § 739 eingreift (vgl. § 739 G II). Die h. M. gibt dem Mann daneben die Klage aus § 774 (Schönke-Pohle § 774 Anm. I 1, Sydow-Busch § 774 Anm. 1); es ist aber unmittelbar die nach § 771 gegeben, weil der Mann sein eigenes Recht verteidigt (§ 771 Β IV b 3). Vom 1. 7. 1958 ab hat (zusätzlich, vgl. § 739 Α über die Fortgeltung des alten Güterrechts) der allein verwaltende bzw. der mitverwaltende Gatte die Erinnerung nach § 766 nur, soweit sie ihm nicht durch § 739 genommen worden ist (§ 739 G II). Nach der hier vertretenen Ansicht hat er dann aber die Klage aus § 771 unmittelbar (§ 739 G II a). § 774 ergreift dagegen den Fall, wenn an sich nach § 741 wirksam vollstreckt wird, der A II Mann bzw. der (allein- oder mit-)verwaltende Gatte aber außerprozessual den Titel nicht gegen sich gelten zu lassen braucht, weil der Titel ihm gegenüber unwirksam ist, also wenn es sich um keine Geschäftsschuld handelt (BGB § 1405 I a. F.; §§ 1431 I, 1456 I), derenwegen vollstreckt wird (RG v. 15. 5.1930 IV JW 31/1345* = Warn. 141), oder wenn dem Gläubiger Einspruch und Widerspruch des Mannes bzw. des (allein- oder mit-) verwaltenden Gatten auch ohne Eintragung in das Güterrechtsregister bekannt waren (BGB §§ 1405 III, 1435 I a. F.; §§ 1431 III, 1456 III, 1412); dagegen kommt es darauf, ob dem Mann der Erwerb der Frau bekannt war, zu Lasten des dritten nicht an (a. M. Sydow-Busch § 774 Anm. 1, Schönke-Pohle § 274 Anm. I 2). Vom 1. 7. 1958 ab gilt dies unmittelbar nur noch für altrechtliche Güterstände, die A II a fortbestehen (§ 739 A). Das entsprechende gilt aber v. 1. 7.1958 ab bei der neuen Gütergemeinschaft in bezug Α Π b auf den allein- oder mitverwaltenden Gatten. Einspruch und Widerruf des Mannes bzw. des (allein- oder mit-)verwaltenden Gatten Α Ι Π müssen sich gegen den gesamten Geschäftsbetrieb der Frau richten.

357

§ 774

ZPO VIII. Buch

Ihnen darf der Gläubiger einredeweise entgegenhalten, daß der Mann bzw. der(alleinoder mit-)verwaltende Gatte dem einzelnen Geschäft doch zugestimmt hat (SchönkePohle § 774 Anm. I 2, Sydow-Busch § 774 Anm. 1, RG v. 15. 5. 1930 IV J W 31/1345 8 = Warn. 141, das einen Duldungstitel gegen den Mann fordert; doch kann die Duldung nach dem hier vertretenen Standpunkt auch einredeweise erzwungen werden, § 771 Ε IV b 4) oder daß der Widerruf grundlos und deshalb unwirksam ist (RG v. 1 3 . 1 . 1 9 1 4 VII Ε 8 4 / 4 5 ; doch läßt hier Planck-Flad B G B § 1405 Anm. 16 nicht zu, daß der dritte sich darauf beruft) oder daß im Güterrechtsregister der eingetragene Widerruf oder Einspruch den Tatsachen nicht entspreche (Planck-Flad BGB § 1405 Anm. 10, also wenn etwa der Mann im Geschäfte der Frau selbst tätig ist). Die Klage unterliegt nicht den Beschränkungen der §§ 772, 773; sie ist also auch gegen die Pfändung zu richten und vernichtet diese unmittelbar. Zuständig ist nur das ordentliche Gericht, nicht das Arbeitsgericht (auch nicht nach ArbGG § 3).

§ 775

(691)

Die Zwangsvollstreckung ist einzustellen oder zu beschränken: 1. wenn die Ausfertigung einer vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, daß das zu vollstreckende Urteil oder seine vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben oder daß die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt oder ihre Einstellung angeordnet ist; 2. wenn die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung vorgelegt wird, aus der sich ergibt, daß die einstweilige Einstellung der Vollstreckung oder einer Vollstreckungsmaßregel angeordnet ist; 3. wenn eine öffentliche Urkunde vorgelegt wird, aus der sich ergibt, daß die zur Abwendung der Vollstreckung nachgelassene Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt ist; 4. wenn eine öffentliche Urkunde oder eine von dem Gläubiger ausgestellte Privaturkunde vorgelegt wird, aus der sich ergibt, daß der Gläubiger nach Erlaß des zu vollstreckenden Urteils befriedigt ist oder Stundung bewilligt hat; 5. wenn ein Postschein vorgelegt wird, aus dem sich ergibt, daß nach Erlaß des Urteils die zur Befriedigung des Gläubigers erforderliche Summe zur Auszahlung an den letzteren bei der Post eingezahlt ist. Bek. 50. Α

I

a

1 2 3 b c 1 2 d II a

1 2 3 4 5 b 1 2

358

Vollstreckungshindernisse unterschiedliche Auswirkung beim Gerichtsvollzieher fehlendes Pfändungspfandrecht § 779 Rüge aus § 7 6 6 beim Grundbuchamt beim Vollstreckungsgericht Tod des Schuldners Rechtsbehelfe beim Prozeßgericht Prozeßbedingungen des Vollstreckungsverfahrens Rechtsbeständigkeit des Titels Anfechtung Klagerücknahme Klageverzicht Vergleich Einwendungen gegen die Klausel außerhalb des Vollstreckungsverfahrens liegende Bedingungen vorhergehende Pfändungen bei Überweisung an Zahlungs Statt

c

Gläubigeranfechtung 1 vorläufiges Verfügungsverbot 2 Einwirkung des Vergleichsverfahrens 3 nach Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens 4 Fortsetzung der Vollstreckung III Beachtung eigener Maßnahmen Β

I

a b c d

II

a b

C

I

die Vollstreckungshindernisse des § 775 weitere Normen § 765a § 815 II freiwillige Leistung Einstellungs- und Aufhebungsersuchen des Gläubigers Wirkung der Vollstreckungshindernisse in den einzelnen Normen des § 775 entsprechende Anwendung des § 775

die Einzelfälle § 775 1 1 a Urteile 1 bedingte Abänderung 2 Unzulässigkeit der Vollstreckung

Allgemeine Vorschriften Beschlüsse 1 Arrest- und einstweiliges Verfügungsverfahren 2 einstweilige Anordnung 3 Kostenfestsetzungsbeschlüsse Vollstreckbarkeit der zweiten Entscheidung 1 Art der Vollstreckbarkeitserklärung 2 Art der Entscheidung 3 Aufhebung durch Vergleich Urkundenvorlegung II § 775 I 2 Vollstreckbarkeit der neuen Entscheidung ι die Fälle 1 einstweilige Verfügungen 2 Nachweis der Sicherheitsleistung Urkundenvorlegung § 775 I 3 III § 775 I 4 IV Gläubigerunterschrift 1 Vollmacht sonstiger Urkundennachweis Leistung an einen dritten maßgebender Zeitpunkt teilweise Befriedigung § 775 I 5 genügende Urkunden entsprechende Anwendung D I

Beseitigung der Vollstreckungsmaßnahmen Verhältnis zum Pfandrecht

II a 1 2 3 b 1 2 III a 1 2 3 4 5 b c IV ΐ I II III IV

§ 775

auf Antrag Zulässigkeit der Vollstreckung Antrag als prozessuale Willenserklärung Beachtung von Amts wegen Verhältnis zu § 766 Recht zur Antragstellung Einwendungen des Schuldners aus dem Hecht dritter Einwendungen des dritten aus dem Recht des Schuldners Folgen aus der Urkundenvorlegung Folge der Einstellung ohne Aufhebung Unterlassung anderer Maßnahmen bei der Überweisung zur Einziehung einer Forderung Wirkungen der Einstellung des Vollstreckungsgerichts Offenbarungseidverfahren einstweilige Verfügungen Vermerk der Einstellung durch Gerichtsvollzieher Pfändung nach Einstellung Rechtsbehelfe Aufhebung der einstweiligen Einstellung Fortsetzung der Vollstreckung ohne Antrag Fortsetzung der Vollstreckung auf Antrag Fortsetzung der Vollstreckung auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts sonstige Modifikationen bei registrierten Sachen

Die Zwangsvollstreckung wird von dem Staat, vertreten durch das (zuständige) A Vollstreckungsorgan, durchgeführt, wenn die Prozeßbedingungen (Prozeßvoraussetzungen wie Prozeßhindernisse) für die Vollstreckung gegeben sind. Von ihnen regelt § 775 die Vollstreckungshindernisse (vgl. auch § 765 a). Wie sich fehlende Vollstreckungs(Prozeß-)bedingungen auswirken, ist unterschiedlich A I geregelt, und zwar je nach dem, welches Vollstreckungsorgan tätig geworden ist. Wird der Gerichtsvollzieher tätig, so wird dadurch, daß die Vollstreckungsbedin- A I a gungen von Anfang an fehlen oder später wegfallen, regelmäßig die formale Wirksamkeit der Vollstreckungshandlung (die Verstrickung) nicht berührt; auch darf der Gerichtsvollzieher nicht die Vollstreckungsmaßnahme von sich aus zurücknehmen (RG v. 30. 4. 1896 IV JW329 4 7 , v. 9. 5.1887 IV Ε 18/389); andererseits darf er aber auch nicht, solange die Mängel bestehen, weiter vollstrecken, sofern er den Mangel entdeckt; er darf also trotz Pfändung dann nicht verwerten (vgl. RG v. 19. 11. 1915 III Ε 87/294), und er darf nach einer Einstellung keinen neuen Versteigerungstermin anberaumen; nach durchgeführter Versteigerung darf er den Erlös nicht an den Gläubiger abführen