Die Bereicherungshaftung wegen der Nutzung rechtsgrundlos erlangten Geldes: Zur Auslegung des § 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB [1 ed.] 9783428475223, 9783428075225

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STEPHAN SCHAUHOFF

Die Bereicherungshaftung wegen der Nutzung rechtsgrundlos erlangten Geldes

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 154

Die Bereicherungshaftung wegen der Nutzung rechtsgrundlos erlangten Geldes Zur Auslegung des § 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB

Von

Stephan SchauhofT

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schauhoff, Stephan: Die Bereicherungshaftung wegen der Nutzung rechtsgrundlos erlangten Geldes : zur Auslegung des § 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB / von Stephan Schauhoff. - Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 154) Zug!.: Bonn, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07522-6

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Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-07522-6

Für lmke und meine Eltern

Vorwort Das Bereicherungsrecht krankt an der Fülle verschiedenartiger Theorien, die dem Rechtsanwender die Lösung des einzelnen Falles erschweren. Die vorliegende Arbeit, die im Wintersemester 1990/91 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen wurde, möchte diesen Theorien nicht eine weitere hinzufügen, sondern hat ihren Ausgangspunkt bei der Frage nach dem Umfang der Bereicherung in den Fällen der Nutzung rechtsgrundlos erlangten Geldes und versucht, unter Rückgriff auf die Entwicklung des Bereicherungsrechtes und unter Würdigung der Theorien diese Fälle einer Lösung zuzuführen. Dabei zeigt sich, daß viele bereicherungsrechtlichen Lehren sich weit von dem gesetzlichen Ursprung entfernt haben und eine Erneuerung des Bereicherungsrechtes nur durch die Rückbesinnung auf diesen Ursprung gelingen kann. Die Arbeit bekennt sich damit zu der Ansicht, daß das rechtliche Urteil immer nur im Einzelnen, nur in dem bestimmten Fall zu finden ist. Diese Erkenntnis und die Methode, das Recht zu finden, wurde mir von meinem hochverehrten Lehrer Herrn Prof. Dr. Horst Heinrich Jakobs vermittelt. Ihm danke ich für die wissenschaftliche Förderung, die er mir als Mitarbeiter seines Instituts seit meiner Studienzeit gewährt hat. Die Rechtsprechung und das Schriftum sind bis Ende Juni 1991 berücksichtigt worden. Danach waren nur noch einzelne Ergänzungen in den Fußnoten möglich.

Inhalt A. Einleitung..............................................................................................................9 B. Die Herau.gabe von Geldertrigen in der Recht.prechung .......................•............. ll I. Die Herau.gabe von Geldertrigen in Fällen, in denen Geld nicht al•••••...............•. ll Darlehen ,egeben wurde 11. Au. der Darlehensvaluta ge.ogene Nutzungen ....................................................... 21

c. Die Vergütung bei Nut.ung rechtsgrundlo. überlas.ener Darlehen.valuta............ 26 I. Die Ge.et.gebung............................................................................................... 28

11. Die Haftung auf die ersparte Nutzunpvergütun, in Abgren.ung .ur ................36 Haftung auf Verwendunperfolge III. Au.einandersetzung mit den bereicherunprechtlichen Lehren .ur ....................39 Vergütung von Nut.ungen bei rechtsgrundloser Gebrauchsüberlas.un, 1. Au.einandersetzung mit der gegenständlichen Theorie ........................... 40

a) Die The.en der gegenständlichen Theorie ........................................... 40 b) Kritik der gegen.tändlichen Theorie ...................................................45 2. Die The•• von der Kondiktion der Nutzungsmöglichkeit ........................ 50 3. Die Argumente gegen eine Haftung auf die Vermögen.mehrung ............. 54 4. Au.einanderset.un, mit der These von einer Haftung auf den ............... 56 Verwendunperfolg 5. Zu.ammenf8llung................................................................................... 59 IV. Die Haftung auf ersparte Aufwendungen bei nichtigen .....................................61 Gebrauchsüberlas8unpverträgen 1. Die Vermutunpregel des § 818 Ab•. 2 1. Alt. BGB .........................................61

a) Der Empfang ungegen.tindlicher Vorteile ..................................................61 b) Der Umfang der Hartung beim Empfang ungegen.tändlicher Vorteile ........63 aal Der Streit um den Wertbegriff des § 818 Abs.2 BGB .............................63

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Inhalt bb) El'IIpami. beim Empfang ungegen.tändlicher Vorteile..•........................65 2. Der Einwand des Schuldnel'll, nicht bereichert .u .ein .................................... 71 a) Der Anwendungsbereich des § 818 Abl.S BGB ......................................•....71 b) Der Einwand, für den Erwerb einer Nutaungsberechtigung wiren ............•. 72 keine Aufwendungen gemacht worden aal Die Bereicherungshaftung der beechrinkt Geschlift.fähi.en und ........... 7S Ge.chlift.unfähigen bb) Die hypotheti.che Ent.cheidun••..•.•.....................••...•........................... 76 cc) Die hypotheti.che Ent.cheidung bei littenwidri.en Kreditverträ.en ...... 78 c) Der Einwand, die Verwendun. sei erfol.los .eblieben .........•.......................82 S. Die Haftun. auf Verwendungserfol.e ............................•.................................85 V. Die Haftung bei BÖI.läubi.keit und nach Recht.hängi.keit .............................87

D. Die Herau.gabe von Gelderträgen im Bereicherungsrecht .....................................90 I. Au. recht.grundlo••ugewendetem Geld gesogene Nut.ungen ••..........................91 1. Führt ein Geldein.ab.u Nubungen im Sinne des § 100 BGB 1................•...92

2. Ist der Begriff der Nut.ungen in § 818 AbI.1 BGB wirt.chaftlich ..................95 .u vel'lltehen 1

11. Die Herkunft des § 818 Abl.1 BGB ....................................................................97 1. Der Ul'IIprung im Römilchen Recht ................................................................98 2. Die Entwicklung bis .ur Beratung dei BGB ..................•.............................. 100 a) Die Kondiktion von Gelderträgen...•.....•.................................................•. 100 b) SavignY'1 Lehre von der Begren.ung des Bereicherungsan.pruch•............ 102 c) Jhering'. The.e von der Untel'llcheidung .wi.chen lucrum ex re .........•.•....104 und lucrum ex negotiatione d) Rechtsprechung und Lehre im gemeinen Recht .........................•.....•......... 107 S. Das Ge.et.gebungsverfahren .ur Regelung des § 818 Ab•. 1 BGB ................. 109 a) Der Vorentwurf von Kübel'•..........•.•••.•..................................................... 109 b) Die Beratungen der el'llten Kommi••ion ...................•.•............................... 111 c) Die Änderungen der .weiten Kommi88ion am el'llten Entwurf..•.................112 4. Zu.ammenfas.ung......................................................................................... 118 111. AUleinandel'llebung mit den Thesen .ur Erweiterung der Bereicherung in ...... 119 Rechtsprechung und Literatur

1. Die These von der Haftung auf den Wert des Erlangten bei Veräu8erung....122

Inhalt

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2. Der Veriu8erunperla. a1. Surrogat im Sinne da § 818 Aha.l BGB ............. 127 3. Die .ubjektive Werttheorie ........................................................................... 128 4. Die Abpoenllung von DurchKhniU.gewinnen und au8erordentlichen ............ 129 Ertr!icen 5. Die Differenllhypotheae ................................................................................. 131 6. Du Kriterium der Vermögenlentaeheidungllur Zurechnung von .................. 135 Verfücunpvorteilen 7. Zu.ammenfauung......................................................................................... 139 IV. Du "Au dem Empfancenen Erworbene·........................................................ 140 1. Die Verwendung rechtlcrundloa empfangenen Geld..................................... I41

2. Die Nutllung dei erlangten Gegenatanda ..................................................... 146 a) Die produktive Nutllung............................................................................ 148 b) Der konlumptive Eigengebrauch ............................................................... 149 3. Der Einwand da Bereicherungllichuldnen, infolge der Nutllung nicht ........ 155 bereichert IIU lein V. Der An.pruch d .. "Verkiufen· auf du ·au. dem Empfangenen Erworbene" .. 156 1. Auaeinanderaetllung mit Recht.prechung und Literatur............................... 157 2. Die Erweiterung der Bereicherung bei der Rückabwicklung nichtiger........... 161 Vertrige 3. Au.einandenetllung mit der Th..e Wieling' •................................................ 165 4. Die Haftung bei Vorlei.tung des VerUufen .................................................. 167

E. Zulammenfauung................................................................................................ 168

Literatur.................................................................................................................... 170

A. Einleitung Häufig ist Geld das "Erlangte Etwas", welches rechtsgrundlos empfangen wurde. Dafür bilden der rechtsgrundlos geleistete Kaufpreis oder die ohne Rechtsgrund ausgezahlte Darlehensvaluta oder der irrtümlich überwiesene Geldbetrag auf dem Bankkonto typische Beispiele. Durch die Verwendung des empfangenen Geldes kann der Bereicherungsschuldner sein Vermögen gemehrt haben. Das Geld kann ihm zur Anschaffung eines Gegenstandes gedient haben, der Erträge erbracht hat oder im Wert gestiegen ist. Es kann als verzinsliches Darlehen an Dritte gegeben worden sein oder mit dem Geld wurde eine Leistung bezahlt, was dem Bereicherungsschuldner wiederum den ertragreichen Einsatz eigenen Vermögens ermöglichte. Weil Geld dem Bereicherungsschuldner häufig zur Mehrung seines Vermögens dient, wird heute allgemein angenommen, der Bereicherungsschuldner habe die aus dem empfangenen Geld gezogenen Nutzungen herauszugeben. 1 Die Norm, mit der der Anspruch auf Gelderträge begründet wird, § 818 Abs.l BGB, erwähnt allerdings die Gelderträge nicht. Dort heißt es: die Herausgabeverpflichtung des Bereicherungsschuldners erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Wer der Ansicht ist, diese Norm konstitutiere die Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Herausgabe von Vermögenserträgen, die durch Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten erzielt werden, müßte die Gelderträge unter den Begriff der Nutzungen subsumieren. Dagegen spricht aber, daß Erträge mit Geld nur erzielt werden können, wenn das Geld zuvor veräußert wird. Die Herausgabe der Gelderträge erscheint auch deswegen nicht selbstverständlich, weil nach herrschender Meinung die Haftung

1 BGHZ 64, 320j Staudinger-Lorenz § 818 RdNr.llj Soergel-Mühl § 818 RdNr.26j Erman-H.P Westermann § 818 RdNr.llj Canarill, BaR RdNr.1314 S. 677j MünchKomm- Lieb § 818 RdNr.llj Büttner BB 1970, S.2SS ff.

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A. Einleitung

des Bereicherungsschuldners bei Veräußerung gemäß § 818 Abs.2 BGB auf den Wert eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes beschränkt bleibt. 2 Wieso, fragt man sich, sollen eigentlich Erträge infolge der Veräußerung von Geld vom Bereicherungsschuldner herausgegeben werden, nicht aber Gewinne, die bei der Veräußerung anderer rechtsgrundlos erlangter Gegenstände erzielt wurden? Geld unterscheidet sich von anderen Gegenständen dadurch, wie Sav;gny gesagt hat 3, daß es "dieselbe Macht verleiht, welche die durch dasselbe gemessenen Vermögensstücke zu verleihen fähig sind, und es erscheint hierin das Geld als ein abstractes Mittel zur Auflösung aller Vermögensstücke in bloße Quantitäten." Geld stellt Vermögensmacht dar. Also könnte auch gesagt werden, der Bereicherungsschuldner, der rechtsgrundlos empfangene Geldmittel ertragreich einsetzt, verwendet seine durch den rechtsgrundlosen Empfang gestärkte Vermögensmacht. Genügt das aber, um dem Bereicherungsgläubiger die Erträge aus der Geldverwendung zuzusprechen? Oder darf der Schuldner Erträge aus der Verwendung seines gestärkten Vermögens behalten? Diese Fragen waren der Anstoß für die folgende Untersuchung. In ihr soll am Beispiel des Geldes gezeigt werden, worauf sich die Haftung des Bereicherungsschuldners bei der erfolgreichen Verwendung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes erstreckt. Die Frage nach der Herausgabe von Gelderträgen im Bereicherungsrecht stellt sich allerdings nur dann, wenn es für die Haftung des Schuldners auf die erfolgreiche Verwendung des Geldes überhaupt ankommt. Gemeinhin wird gesagt, der redliche Bereicherungsschuldner hafte' wie § 818 Abs.I BGB zeige, unabhängig davon, aus welchem Grund er Geld empfangen hat, nur in Höhe der tatsächlich aus dem empfangenen Geld gezogenen Nutzungen. 4 Damit scheidet eine

2 RGZ 86, 343 (347); 101,389 (391); BGHNJW 1980, 178; Larens, F8 von Caemmerer, 8.209 (224); RGRK-Heimann-Trosien § 818 RdNr.12; Palandt-Thomas § 818 Anm.4 a). 3 Obligationenrecht I 8.406; 10 oder ähnlich allgemeine Ansicht, liehe nur F.A. Mann, Recht dei Geldes, 8. 22 f.; v. Maydell, GeldlChuld, 8.10 ff.; Crome, 8Yltem 2. Bd. § 148, 8.63 Anm.2; Helfferich, 8.293. 4 vgl. BGHNJW 1962, 1148; RGRK-Heimann-Trosien § 818 RdNr.10; 8oergel-Mühl

A. Einleitung

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Vergütung für die Nutzung des Geldes unabhängig vom Geldertrag aus. Doch macht es wirklich für den Umfang der ungerechtfertigten Bereicherung keinen Unterschied, ob das rechtsgrundlos empfangene Geld als entgeltlicher Kredit oder ob es als Kaufpreis im Gegenzug für die Leistung eines eigenen Gegenstandes oder ob es aufgrund einer irrtümlichen Zahlung erlangt wurde? Aus diesen Fragen ergibt sich der Aufbau der Untersuchung. Zunächst soll gezeigt werden, wie sich die Rechtsprechung hinsichtlich der Verpflichtung des redlichen Bereicherungsschuldners zur Herausgabe von Gelderträgen entwickelt hat. Im zweiten Kapitel wird untersucht, ob es Fälle gibt, in denen der Bereicherungsschuldner die Nutzung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes unabhängig vom Erfolg der Verwendung zu vergüten hat. Hierfür wird der Regelungsgehalt des § 818 Abs.2 I. Alt. BGB dargelegt werden. Im Mittelpunkt des dritten Kapitels steht die Frage, in welchem Umfang sich die Haftung des Bereicherungsschuldners auf Erträge aus der Verwendung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes er~treckt. Maßgeblich dafür ist die Auslegung des § 818 Abs.1 BGB. Abschließend wird die Frage erörtert, wie es sich bei der Rückabwicklung nichtiger Verträge auswirkt, wenn beide Teile den rechtsgrundlos empfangenen Gegenstand, beim Kauf der eine den Kaufpreis und der andere die Sache, unterschiedlich erfolgreich verwendet haben.

§ 818 RdNr.26j Canaris, BaR RdNr.1S14 S. 677j Staudinger-Lorenz § 818 RdNr.llj zweifelnd aber neuerdings BGH NJW 1988,1967 (1969).

B. Die Herausgabe von Gelderträgen in der Rechtsprechung Seit Inkrafttreten des BGB wurden von der Rechtsprechung zahlreiche Fälle entschieden, in denen von einem redlichen Bereicherungsschuldner außer der Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteten Geldes Zinsen für die Zeit der Kapitalnutzung gefordert wurden. Denn durch die Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes hat der Bereicherungsschuldner regelmäßig sein Vermögen mehren können. Das Geld hat er möglicherweise einem Dritten als Darlehen gegeben und dafür Darlehenszinsen bekommen. Oder mit dem Geld wurde ein Gegenstand gekauft, welcher ertragbringend eingesetzt wurde oder auch nur im Wert gestiegen ist. Schließlich kann mit dem Geld irgendeine Leistung bezahlt worden sein. Dann hat der Bereicherungsschuldner durch die Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Geldes zumindest eigene Aufwendungen erspart, mit der Folge, daß ihm Vermögen zur Verfügung stand, welches er wiederum ertragreich einsetzen konnte. Alle diese Fälle haben die Rechtsprechung beschäftigt. Im folgenden soll gezeigt werden, daß von den Gerichten im Laufe der Jahrzehnte unter Anwendung derselben Norm, § 818 Abs.l BGB, ganz unterschiedliche Entscheidungen getroffen wurden. I. Die Herausgabe von Gelderträgen in Fällen, in denen Geld nicht als Darlehen gegeben wurde Zunächst werden nur Entscheidungen untersucht, in denen der Bereicherungsschuldner das geleistete Geld als Kaufpreis oder aufgrund einer irrtümlichen Überzahlung empfangen hatte. In seinen ersten Entscheidungen zur Frage, ob der redliche Bereicherungsschuldner dieses Geld zu verzinsen hat, ging das Reichsgericht ohne Bedenken davon aus, daß ein größerer Geldbetrag rentierlich angelegt wird und daher bis zum Beweis des Gegenteiles unterstellt werden kann, daß jeder Bereicherungsschuldner mit ge-

I. Flille, in denen Geld nicht als Darlehen ,e,eben wurde

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leistetem Geld Kapitalerträge in Höhe von 4 bis 5 % des empfangenen Geldbetrages erzielt hat l . Diese Zinsen seien gemäß § 818 Abs. I BGB als gezogene Nutzungen herauszugeben. Später begnügte sich die Rechtsprechung nicht mehr mit der Vermutung, daß in Höhe eines bestimmten Zinssatzes stets Erträge mit rechtsgrundlos erlangtem Geld erwirtschaftet werden. Sie verlangte von dem Bereicherungsgläubiger den Nachweis, wie ertragreich der Schuldner im Einzelfall das erlangte Geld verwendet hatte, weil § 818 Abs.1 BGB einen Anspruch nur auf die konkret erzielten Nutzungen gebe 2. So war in einem Fall unstreitig, daß der Bereicherungsschuldner das Geld in seinen Betrieb investiert hatte. Der Umstand, daß mit dem Betrieb in der Folgezeit eine Kapitalrendite von 7 % bis 8 % erwirtschaftet wurde, genügte dem OLG Hamburg 3 nicht, um Erträge aus dem Geld gemäß § 818 Abs.1 BGB zuzusprechen: es komme nicht auf den Betriebsgewinn an, sondern auf den Nutzen, den gerade die Bereicherungssumme dem Betrieb gebracht habe. War die mit dem Geld gemachte Anschaffung nutzlos, schulde der Beklagte keine Zinsen. Dieser Ansicht war auch das Reichsgericht in mehreren Fällen zu Unrecht erhobener Steuern4: solange der Kläger nicht nachgewiesen habe, daß der Fiskus gerade den von ihm empfangenen Geldbetrag verzinslich angelegt hat, könne er auch keine Zinsen verlangen. Unerheblich sei, daß der Fiskus laut Verwaltungsvorschriften verpflichtet sei, zusätzliche Geldmittel zinstragend anzulegen. Denn möglicherweise habe der Fiskus gerade die vom Kläger gezahlten Geldmittel vorgehalten, um sie demnächst ausgeben zu können.

1 RG v. 28.1.1903, RGZ 53, 363 (371)j RG v. 29.11. 1909 Das Recht 1910 Nr. 59j RGLZ 1919, 8. 245 RGWarn Rspr.1918 Nr.182, 8.268. Die letzte Entscheidun, betraf selbst aber den Fall, ob die Zinllerträ,e reehtllcrundlOll ,eleisteter Wertpapiere herauasugeben lind. 2 OLG Hambur" Das Recht 1909 Nr. 1123j RG v.29.9. 1909, RGZ 72, 152j RGJW 1915, 1198 (1199). 3 OLG Hamburg, Das Recht 1909 Nr. 1123. 4 RGZ 72,152j RGJW 1915,1198j anders OLG Braunllchwei" OLGE 18, 53: die beklagte Gemeinde hatte nicht bestritten, ZinBertrige erwirtschaftet zu haben.

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B. Die Herausgabe von Gelderträgen in der Rechtsprechung

Dann genügte dem Reichsgericht nicht einmal mehr der Nachweis, daß die Verwendung des empfangenen Geldbetrages für den Bereicherungsschuldner ertragreich war. In einem Fall war das Geld in den Betrieb des Empfängers investiert worden 5. In einem anderen Fall kaufte der Bereicherungsschuldner von dem Geld Gesellschaftsanteile und nutzte deren Erträge zum Lebensunterhalt6 . Oder er kaufte mit dem Geld ein Grundstück, welches zwischenzeitlich im Wert stieg 7 bzw. durch seine Verpachtung Einnahmen erbrachte 8. Weder den Betriebsgewinn noch die Erträge der Gesellschaftsanteile oder des Grundstückes mußte der Bereicherungsschuldner herausgeben. Maßgeblich war für das Reichsgericht, daß diese Erträge keine Nutzungen des Geldes, sondern lucra ex negotiatione seien. Der Gläubiger könne nur Nutzungen aus dem erlangten Gegenstand, nicht aber aus mit dem Geld erworbenen Rechten verlangen. Den Gegenstand der Bereicherung bilde die Geldsumme, unabhängig von ihrer Verwendung9 . Obwohl somit in diesen Fällen feststand, daß der Bereicherungsschuldner das Geld nutzbringend verwendet hatte, lehnte das Reichsgericht die Herausgabe von Gelderträgen ab. 1936 gab das Reichsgericht diese Rechtsprechung für den Fall der Nutzung eines rechtsgrundlos gewährten Darlehens ausdrücklich auf 10 . Das Reichsgericht verurteilte zur Entrichtung der üblichen Darlehenszinsen, weil der Vorteil des Kapitalgebrauchs vom Bereicherungsschuldner zu vergüten sei. Unter Berufung auf dieses Urteil vertrat das Reichsgericht dann auch in einem Fall, in dem ein Verkäufer den rechtsgrundlos erlangten Kaufpreis verwendet hatte, ohne Begründung wieder die These, bei dem Geldempfänger, einem Kaufmann, könne davon ausgegangen werden, daß er durch den Kapitalgebrauch einen Vermögensvorteil von 6 % des Geldbetrages gehabt habe. Diesen müsse er dem Gläubiger vergütenlI.

5 RG v.21.4.1932 RGZ 136, 135. 6 RG v.24.9.1931 RGZ 133, 284 (287). 7 RGHRR 1925 Nr.851, 8.590 (591). 8 RGHRR 1931 Nr.1752. 9 RGZ 136, 135 (136). 10 RG v.27.4.1936, RGZ 151, 123 (127)j näher dasu unten 8.12 f. 11 RG HRR 1938 Nr.5, S. 3 ff. JW 1937,3158 f.j liehe dasu unten S. 160.

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I. Fälle, in denen Geld nicht als Darlehen gegeben wurde

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Der Bundesgerichtshof hatte sich erstmalig 1955 mit diesen Fällen zu befassen: 12 Die beklagte Firma haUe während des Krieges verschiedene Maschinen verkauft, deren Lieferung wegen der Kriepwirren scheiterte. Der dafür gezahlte Kaufpreis von 267300 RM wurde von ihr sum Teil ausgegeben, sum größten Teil erhöhte er den Kassenbestand. Vergeblich machte die Firma geltend, die Geldeinnahme sei für sie wertlos geblieben, da der hohe Kassenbestand bei der Währunpumatellung 1948 nicht umgestellt wurde. Der Bundesgerichtshof sprach die beantragte 5 %ige Versinsung des Kaufpreisea ab Empfang mit dem Argument su, es sei nach allgemeiner Lebenserfahrung davon aussugehen, daß die Beklagte als Kaufmann Nutsungen in dieser Höhe gesogen habe. Die Recht.prechung dei Reichsgerichte. erwähnte der Bundesgerichbhof nicht.

1961 hatte der Bundesgerichtshof 13 über die Rückabwicklung eines wegen Dissenses nichtigen Grundstückskaufvertrages zu urteilen. Der Käufer verlangte eine 10 % ige Verzinsung des gezahlten Kaufpreises von 15230,51 DM für acht Jahre mit der Begründung, der Verkäufer habe von dem Kaufpreis ein anderes Haus gekauft und durch die rechtsgrundlose Leistung Kreditzinsen in Höhe der beantragten 10 % erspart. Die Höhe des Zinssatzes begründete er zudem mit dem Nutzungswert des gekauften Hauses. Der Bundesgerichtshof sprach statt der beantragten 10 % nur Zinsen in Höhe von 4 % zu. Der Gläubiger eines auf Geld gerichteten Bereicherungsanspruches könne weder die Vorteile aus den mit dem Geld rechtsgeschäftlich erworbenen Gegenständen, noch ersparte Kreditzinsen verlangen. Ihm stünde gemäß § 818 Abs.1, Abs.2 BGB nur der Wert des Vorteiles durch den Kapitalgebrauch zu. Dieser entspreche dem üblichen Anlagezins. In dieser Entscheidung ließ der Bundesgerichtshof bewußt die vom Schuldner im Einzelfall erzielten Gelderträge unberücksichtigt. Mehr als den durchschnittlich durch eine Geldanlage erzielbaren Zins wollte er dem Geldgeber nicht zubilligen 14.

12 BGH v.15.3.1955, WPM 1955, 1170 (1172). 13 BGHWPM 1961, 1149. 14 In der Literatur wird insbesondere von Canaris, BaR RdNr. 1314, S. 677, und BüUner, BB 1970, S. 233 ff., die These vertreten, der Bereicherunpschuldner müsse an Gelderträgen nicht mehr als den durchschnittlich durch eine Geldanlage ersielbaren Zins herausgeben.

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B. Die Herausgabe von Geldert;rigen in der Rechtsprechun,

Anders hat der Bundesgerichtshof aber 1975 geurteilt 15: Ein Grundstückakaufvert;ra, mußte we,en fehlender Baugenehmigun, rückab,ewickelt werden. Der Verkäufer hatte den Kaufpreis in seinen landwirt;schaftlichen Betrieb investiert; und davon Stallun,en aus- und umgebaut. du Wohnhaus renoviert; und landwirt;schaftliche Maschinen und Vieh ,ekauft. Der Betrieb warf in den neun Jahren zwischen Investition des Geldes und Rechtshängi,keit erhebliche Ert;rä,e ab. Du Berufunp,ericht lehnte eine Verzinsun, des Geldes mit dem Argument ab. der Klä,er habe nicht dar,elegt. daß durch die Geldverwendun, eine Ert;rapstei,erun, in dem Betrieb erzielt werden konnte oder Kreditsinsen erspart; wurden. Der Bundes,erichtshof meinte. der Bereicherunpschuldner sei zur Wert;vergütun, für den Gebrauch des erlangten Geldes ,emäß § 818 AbI.l BGB verpflichtet. Dieser Wert; mü.se mit Hilfe von Erfahrunpsitsen und unter Heranziehun, von Statistiken sowie unter Berücksichtigun, der Ei,enart;en des Betriebe. und der Art der Betriebsführun, durch den beklagten Landwirt; ,emäß § 287 ZPO ,e.chätzt werden. Der Vort;eil bei der Investition rechtsgrundlos ,eleisteten Geldes in einen Betrieb bestehe entweder in dem durch die Investition erzielten Ert;ra, oder in den dadurch erlangten Einsparun,en. etwa dem Maschineneinsats statt dem aufwendi,erem Einsats von Zugtieren.

Damit wurde im Gegensatz zu der Feststellung in dem Urteil aus dem Jahr 1961 16 nunmehr die These vertreten, die konkreten Erfolge der Geldinvestition gebührten dem Geldgeber, auch wenn sie den üblichen Zinssatz überstiegen. Die Schwierigkeit, die Herausgabeverpflichtung des redlichen Bereicherungsschuldners auf den konkreten Geldertrag zu begrenzen, sollte durch die Anwendung des § 287 ZPO bewältigt werden 17.

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15 BGH v. 4.6.1975. BGHZ 64. 322 NJW 1975. 1510 JR 1976. 64. 16 Eine Abweichun, zu dem Urt;eil desselben Senates aus dem Jahr 1961 leugnete der Bundes,erichtshof mit dem Hinweis. dort; sei nicht aus,esprochen. daß unabhängi, von den Umständen des Einzelfalles die üblichen Zinsen zuzusprechen seien. Da,e,en stellen zutreffend auch H.P. Westermann, Erman, § 818, RdNr. 11, und Peter Emmerich, S. 67 f., den unterschiedlichen Ansats der beiden Urt;eile fest. Kaehler, JR 1976, 65 (66), meint, der Unterschied beruhe auf der Beweisla,e. Doch stand in beiden entschiedenen Fällen fest, wofür der Bereicherunpschuldner das rechtsgrundlos ,eleistete Geld jeweils verwendet hatte und in welchem Umfan, er Geldert;rä,e erzielte. Demzufol,e verstand der Bundes,erichtshof jetst unter Nutzun, im Sinne des § 818 Abs.l BGB nicht mehr den durchschnittlich erzielbaren Kapitalert;ra" sondern den konkreten Mehrert;ra, des Betriebes, in dem das Kapital verwendet wurde.

I. Fille, in denen Geld nicht als Darlehen

.-.-ben wurde

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Alle bislang behandelten Fälle hatten gemeinsam, daß der empfangene Geldbetrag entweder zur Anschaffung eines Gegenstandes diente, daß mit ihm irgendeine Leistung bezahlt wurde oder daß die Geldverwendung im einzelnen nicht mehr feststellbar war. Das rechtsgrundlos empfangene Geld erbrachte direkt keine Zinsen, sondern war dem Bereicherungsschuldner dadurch nützlich, daß die Ausgabe entweder zum Ertrag des Vermögens beitrug oder daß die mit dem Geld gemachte Anschaffung ertragreich eingesetzt wurde. Dagegen hatte der Bundesgerichtshof 1975 über einen Fall zu entscheiden, in dem das Geld einem Dritten darlehensweise überlassen wurde und dadurch selbst Zinsen brachte: 18 Der Kilgerin waren von der beklagten Bank su Lasten ihres Ehemannes 29000.-DM auf ihr Sparkonto überwiesen worden. Den Auftrag sur "Oberweisung hatte ein Herr S. erteilt, dessen Vollmacht der Ehemann aber suvor bereite widerrufen hatte. Der Ehemann nahm die beklagte Bank mit Erfolg auf Rücbahlung der Summe in Anspruch. Die Bank verwertete daraufhin der Kilgerin gehörende Wertpapiere und ersielte daraus einen Erlös von 32454,21 DM. Die Kilgerin begehrte mit der Klage den Erlös susüglich 4 % Zinsen seit Klagesustellung. Die Bank machte geltend, ihr stehe ein Bereicherunpanspruch gegen die Kilgerin aus der rechtsgrundlosen Zahlung su. Die 3454,21 DM Differens beanspruchte die Bank mit der Begründung, in dieser Höhe habe die Kilgerin Zinsen im Rahmen ihres Sparvertrages aua der überwiesenen Summe gesogen. Der Bundesgericht.hof wies die Klage in vollem Umfang ab. Der beklagten Bank stehe aua §§ 812, 818 Abe.l BGB ein Bereicherunpanspruch su, der sieh nicht nur auf das überwiesene Kapital, sondern auch auf die im Rahmen des Sparvertrages sugefl08senen Zinsen erstrecke.

Dieser Fall der Nutzung rechtsgrundlos empfangenen Geldes durch verzinsliche Anlage unterscheidet sich von den oben behandelten Fällen dadurch, daß die Feststellung der konkret erzielten Erträge unproblematisch ist l9 .

17 Zu Recht weist Peter Emmerich, S. 71, darauf hin, daß eine Transformation des Kausalfaktors "Kapital" in eine Summe des Ertrages nicht möglich ist, und dieses Problem durch die Anwendung des § 287 ZPO auch nicht bewiltigt werden kann. 18 BGH v. 5.11.1975, BGHWPM 1976, 170. 19 Aufgrund dieaee Umstandes heißt es auch hlufig, der Bereieherunpachuldner habe die tataächlich erlangten Zinsen herauasugeben (suletst BGH v. 8.10.1987, MDR 2 Sc:hauhoff

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B. Die Herausgabe von GeldertrKgen in der Rechtsprechung

Andererseits ist die verzinsliche Anlage nur eine unter zahlreichen Möglichkeiten der Geldausgabe. Ob der Bereicherungsschuldner rechtsgrundlos empfangenes Geld zum Kauf eines neuen Gegenstandes oder zur Bezahlung einer Rechnung verwendet oder einem Dritten als Darlehen überläßt, kann nicht die Art und den Umfang seiner Haftung auf Erträge aus der Geldverwendung bestimmen. Nur wer der Ansicht ist, der Bereicherungsgläubiger könne stets die Erfolge der konkreten Geldverwendung beanspruchen, kann es rechtfertigen, die Zinsen aus dem Sparvertrag dem Gläubiger zuzusprechen. Folgt man hingegen der These, daß der Bereicherungsschuldner niemals mehr als die aus einer beliebigen Geldanlage im Durchschnitt erzielbaren Zinsen schulde, kann für den Fall der Verwendung des Geldes als Sparkapital nicht anders entschieden werden. Auf der Grundlage des § 818 Abs.1 BGB hat die Rechtsprechung somit zu der Frage, ob der redliche Bereicherungsschuldner die Erträge, die er durch Verwendung rechtsgrund los empfangenen Geldes erzielt, herauszugeben hat, vier voneinander abweichende Thesen vertreten: Weil die Nutzungsherausgabepflicht gemäß § 818 Abs.l BGB nur Nutzungen umfasse, die aus dem Erlangten selbst gezogen werden, nicht aber aus einem mit erlangtem Geld erworbenen Gegenstand, habe der Bereicherungsschuldner überhaupt keine Gelderträge herauszugeben20 . Dann wurde als Nutzung der Vorteil verstanden, den allein die Verwendung des empfangenen Geldbetrages gebracht hatte. Typisch ist das Urteil des Oberlandesgerichtes Hamburg: nicht den Ertrag des Betriebes, in den das Geld investiert wurde, sondern den Ertrag der mit dem Geld gemachten Anschaffung habe der Bereicherungsschuldner herauszugeben 21 .

1988, S. 221; LG München, BauR 1989, S. 486), obwohl Zinsen von dem empfangenen Geld nur in dem vergleichsweise seltenen Fall erlangt werden, daß du Geld tatsichlich verzinslich angelegt wird. 20 RGZ 133, 284; RGZ 136, 136. 21 OLG Hamburg, Du Recht 1909 Nr. 1123; RGZ 72, 162; RGJW 1916, 1198; OLG Braunschwei" OLGE 18, S. 63.

I. Fälle, in denen Geld nicht als Darlehen gegeben wurde

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In anderen Urteilen begnügte man sich mit der Vermutung, daß Geld in der Regel rentierlich verwendet wird22 . Selbst wenn feststand, was genau mit dem Geld angeschafft worden war, löste man sich vom Erfolg der konkreten Geldverwendung 23 . Mit Hilfe der Unterstellung, daß Geld, welches von Kaufleuten investiert wird, durchschnittlich bestimmte Erträge erbringt, wurde der Bereicherungsschuldner zur Zinszahlung verurteilt24 . Bei der Vermutung wurde auf die durchschnittliche Rendite eines Betriebes abgestellt, d.h. nicht der Ertrag der einzelnen Geldausgabe, sondern der Ertrag des Vermögens, in dem das Geld verwandt worden war, bestimmte das Maß der Haftung25 . Schließlich wurde die These vertreten, es komme nicht auf die konkrete Geldverwendung an, weil der Bereicherungsschuldner nur den Vorteil der Geldnutzung, unabhängig davon, wofür das erlangte Geld verwandt wurde, zu vergüten habe. Also schulde er nur den durchschnittlichen Ertrag jeder beliebigen Geldverwendung26 . In der Literatur werden diese verschiedenen Entscheidungen unter der These zusammengefaßt, die obersten Gerichte gingen im Grundsat~ davon aus, daß der Bereicherungsschuldner gemäß § 818 Abs.1 BGB nur die tatsächlich durch die Verwendung rechtsgrundlos erlangten Geldes erzielten Erträge herauszugeben habe. Allerdings habe die Rechtsprechung in einigen Fällen als Beweiserleichterung unter Berufung auf allgemeine Lebenserfahrung zugunsten des Bereicherungsgläubigers angenommen, daß die Geldverwendung dem Bereicherungsschuldner einen wirtschaftlichen Vorteil gebracht habe, und Zinsen gemäß § 818 Abs.1 BGB unab-

22 RGZ 53, S63 (371); RGDas Recht 1910 Nr.59; RGLZ 1919 S. 245; RGHRR 1938 Nr. 5; BGHWPM 1955, 1170 (1172). 23 So BGHWPM 1955, 1170 (1172). 24 Zu Recht kritisieren Joerges, AK § 818 RdNr.35, und Fikentscher, SR S. 699, daß dieBe Beweiserleichterung zu einer verwendunperColpunabhängigen Verzinsung führt, weil die vermuteten Gelderträge auf den Durchschnitt aller möglichen Geldverwendungen abstellen. Wie ertragreich eine Geldverwendung war, ist stets eine Sache des Einzelfalles und läßt sich nicht vermuten. 25 Typisch auch BGHZ 64, 322 ff., in dem der Ertrag des landwirtschaftlichen Betriebes geschätzt werden sollte. 26 BGHWPM 1961, 1170.

20

B. Die Heraulgabe von Gelderlrl.gen in der Rechtlprechung

hängig von dem Nachweis einer ertragreichen Geldverwendung im Einzelfall zugesprochen27 . So werden in der Kommentarliteratur die Entscheidungen zur Verzinsung rechtsgrundlos gezahlter Steuern damit erklärt, daß beim Fiskus "meistens keine greifbare Kapitalnutzung anzunehmen sei"28. Daher habe das Reichsgericht für diese Fälle nicht die Vermutung aufgestellt, daß ein rechtsgrundlos empfangener Geldbetrag rentierlich angelegt wurde. Beim Fiskus diene die Geldverwendung nicht der Gewinnerzielung29 . Dagegen lasse der Kaufmann "größere Geldbeträge nicht ungenutzt im Kasten liegen"30. Bei Kaufleuten sei daher die Vermutung, den erlangten Geldbetrag rentierlich genutzt zu haben, begründet. Somit wird angenommen, die Entscheidungen der obersten Gerichte hätten sich in erster Linie mit dem Problem befaßt, in welchen Fällen aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgegangen werden kann, daß die Geldverwendung dem Bereicherungsschuldner einen wirtschaftlichen Vorteil gebracht hat31 . Tatsächlich jedoch hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit schon die Frage, worin bei der Verwendung rechtsgrundlos geleisteten Geldes die Nutzungen im Sinne des § 818 Abs. I BGB zu sehen sind, unterschiedlich beantwortet. Allein zu dem Fall, daß ein redlicher Bereicherungsschuldner rechtsgrundlos erlangtes Geld in seinen Betrieb investiert, der Gewinne erwirtschaftet, wurden vier Lösungen angeboten. Das OLG Hamburg entschied, es komme nicht auf den Ertrag des Betriebes, sondern auf den Nutzen der mit dem Geld gemachten Anschaffung an 32 . Das Reichsgericht mein-

27 So wird die Rechtsprechung gedeutet bei: Staudinger-Lorens, § 818, RdNr.11; Soergel-Mühl, § 818, RdNr. 26; Ennan-H.P.Weltennann, § 818, RdNr.11; RGRK-Heimann-Trosien, § 818, RdNr.11; Canaril, BaR, RdNr. 1314, S. 677; Münch-Komm Lieb, § 818, RdNr.11; Palandt-Heinrichl, § 818, Anm.10; BüUner, BB 1970, S.233 ff. 28 So Heimann-Trosien, in: RGRK, § 818, RdNr. 10. 29 Heimann-Trolien, ebda; Soergel-Mühl, § 818, RdNr. 26; Ennan- H.P. Westermann, § 818, RdNr. 11. 30 So RGLZ 1919, S. 245 all Begründung für die Beweilvennutung, Kaufleute wllrden Itetl Zinlen siehen. 31 So wird die Rechtlprechung gedeutet bei: Staudinger-Lorens, § 818, RdNr. 11; Soergel-Mühl, § 818, RdNr. 26; Ennan-H.P.WeBtennann, § 818, RdNr.11; RGRK-Heimann-Trolien, § 818, RdNr.11; Canaril, BaR, RdNr.1314, S. 677; Münch-Komm Lieb, § 818, RdNr.11; Palandt-Heinrichl, § 818, RdNr.10; Büttner, BB 1970, S. 233 ff. 32 OLG Hamburg, Du Recht 1909 Nr. 1123.

I. Fille, in denen Geld nicht als Darlehen gegeben wurde

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te, der Bereicherungsschuldner habe keine Nutzungen gezogen, da nur der Betrieb, aber nicht das Geld Nutzungen erbracht habe 33 . Der Bundesgerichtshof sprach 1955 eine 5 %ige Verzinsung zu, da von diesem Ertrag bei Kaufleuten immer ausgegangen werden könne 34 . 1975 verwies er dagegen mit der Maßgabe an das Berufungsgericht zurück, den Mehrertrag des Betriebes aufgrund der Geldinvestition gemäß § 287 ZPO zu schätzen3S . Diese unterschiedlichen Entscheidungen beruhen darauf, daß die Rechtsprechung seit Inkrafttreten des BGB die Frage, ob und in welchem Maße einem Bereicherungsgläubiger Erträge, die durch Verwendung des von ihm geleisteten Geldes erzielt wurden, zustehen, unterschiedlich beantwortet hat. Diese Frage stellt sich unabhängig davon, wer das rechtsgrund los empfangene Geld genutzt hat und ob der konkrete Geldertrag im einzelnen festgestellt werden kann. Sie wird im Mittelpunkt unserer Erörterungen stehen. 11. Aus der Darlehensvaluta gezogene Nutzungen Empfängt ein Bereicherungsschuldner Geld aufgrund eines nichtigen Darlehensvertrages zur Nutzung, haftet er nach Ansicht der Recht~reChUng36 und ihr folgend dem überwiegenden Teil der Literatur 3 ebenso auf eine Vergütung für die Zeit der Kapitalnutzung, wie wenn das Geld als Kaufpreis erlangt wurde. Aufgrund des § 818 Abs.1 BGB seien nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen geschuldet. Schon das Reichsgericht behandelte alle Fälle, in denen, aus weichem Grund auch immer, Geld rechtsgrundlos geleistet wurde, gleich. Als das Reichsgericht 1932 der Auffassung war, der Bereicherungsgläubiger könne Erträge aus der Verwendung des ge-

33 RGZ 136, 135. 34 BGHWPM 1955, 1170 (1172). 35 BGHZ 64, 322. 36 RG v. 19.12.1932 WarnRapr. 1933 Nr.39, 8.81j RG v. 21.4.1932 RGZ 136, 135j BGHNJW 1962, 1148. 37 RGRK-Heimann-Troeien, § 818, RdNr.l0j 8oergel- Mühl, § 818, RdNr.26j Canaria BaR RdNr.1314, 8.677j 8t&udinger-Lorens, § 818, RdNr. 11j Palandt-Heinricha, § 818, Anm.l0j a.A. Münch-Komm Lieb, § 818 RdNr. 11 und § 812, RdNr. 299j ErmanH.P. Westermann, § 818, RdNr.26j Kohler, Rückabwicldung, 8. 303 ff.

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B. Die Herausgabe von Gelderträgen in der Rechtsprechung

leisteten Geldes nicht beanspruchen, weil diese Erträge zu den lucra ex negotiatione gehörten, verwehrte es folgerichtig für die Zeit der rechtsgrundlosen Darlehensnutzung Zinsen38: Eine Gemeinde hatte unter Ventoß gegen die Gemeindeordnung ein Darlehen aufgenommen und darauf Zinsen gezahlt. Du Geld hatte sie in einen städtischen Betrieb investiert, der in der Folgeseit mit Gewinn arbeitete. Die Bank klagte auf Rückzahlung des Darlehensbetrages, die Gemeinde verlangte Anrechnung der zwischenseitlich gezahlten Zinsen auf diese Forderung. Du Berufungsgericht lehnte diese Anrechnung mit dem Argument ab, die gezahlten Zinsen leien der Ausgleich für die von der Gemeinde gezogenen Nutzungen. Du Reichsgericht 39 gab der Gemeinde Recht, da nicht du hingegebene Geld Nutzungen abgeworfen habe, sondern der mit dem Geld vervollkommnete Betrieb. Auch auf enparte Kreditzinsen könne die Bank ihren Anspruch auf Rückzahlung des vollen Darlehensbetrages nicht stützen, da nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben seien 40 . Bei der Geldhingabe enchöpfe sich die Bereicherung in der geleisteten Summe, daneben sei schon deswegen keine Vermögensmehrung durch enparte Kreditzinsen anzunehmen, weil sonst empfangene. Geld stets unabhängig vom Verwendungserfolg verzinst werden müßte.

Bald darauf hielt das Reichsgericht41 an der Ansicht, die Kapitalnutzung müsse bei rechtsgrundloser Kreditierung nicht vergütet werden, ausdrücklich nicht mehr fest. Die Klägerin, eine GmbH, hatte von den angeblich Bevollmächtigten eines Niederländen ein Darlehen zu Zinlllätzen von unprünglich 3 % monatlich, .päter 12 % jährlich erhalten. Ent nachdem die Klägerin die Darlehen.valuta zurückgezahlt und die Zinsforderungen erfüllt hatte, erfuhr lie, daß die Bevollmächtigung nur vorgespiegelt war. Mit der Klage begehrte sie die Differenz zwischen den gezahlten und den ortsüblichen Kreditzinsen von den Bevollmächtigten. Du Reichlgericht entschied, gemäß §§ 812, 818 BGB lei jeder erlangte Vorteil, gleich welcher Art, herauszugeben, also Ichulde die Klägerin auch die übliche Ver-

38 RG v. 21.4.1932, RGZ 136, 136 (136). 39 Ebenso RGWamRspr. 1933 Nr.39, S.81. 40 Enparte Kreditzinlen zählen auch nach Ansicht von BGHWPM 1961, 1149; Erman-H.P. Westermann, § 818, RdNr. 11, nicht zu den gezogenen Nutzungen. Dagegen rechnen BGHWPM 1962, 1148; NJW 1988, 1967 (obiter dictum); Wilburg, Bereicherung, S.126 Fn.679; RGRK-Heimann-Trosien, § 818, RdNr. 10 ; Büttner, BB 1970, 233 (235) das Enparen von Kreditzinsen zu der Ziehung von Nutzungen. 41 RG v.27.4.1936 RGZ 161, 123 (127); besprochen von Die8elhont, Saldotheorie S. 116.

11. AUI der Darlehen.valuta ,e&o,ene Nut.un,en

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gQtung für eine Kapitalnutsung in gewerblichen Betrieben. Allerdinp könne diese Forderung durch den Nachweil abgewendet werden, nicht mehr bereichert .u Hin.

In der Literatur wird dieses Urteil unterschiedlich interpretiert. Ein Teil der Literatur42 meint, das Reichsgericht habe den Kläger verpflichtet, die übliche Vergütung für die Kapitalnutzung zu leisten, weil es zugunsten des Kreditgebers die Vermutung aufgestellt habe, daß der Darlehensnehmer in dieser Höhe Zinsen gezogen habe. Lieb nimmt das Urteil dagegen als Beleg für seine These, daß die Überlassung der Kapitalnutzung als erlangtes und gemäß § 818 Abs.2 BGB zu vergütendes Etwas anzusehen sei43 , und Lorenz interpretiert, das Reichsgericht habe in diesem Urteil ersparte Kreditzinsen zu den tatsächlich gezogenen Nutzungen gerechnet44 . In dem Urteil 45 wird weder § 818 Abs.l BGB erwähnt, noch findet sich die These, der Darlehensnehmer habe nur gezogene Nutzungen zu vergüten. Daher sind Vermutungen, das Reichsgericht habe eine Beweisvermutung aufgestellt oder die Frage entschieden, ob ersparte Kreditzinsen zu den gezogenen Nutzungen gehören, ebenso Spekulation, wie die These, das Reichsgericht habe die Überlassung der Kapitalnutzung als Erlangtes Etwas angesehen. Das Reichsgericht vertrat die These, ein Bereicherungsschuldner habe den 'in der Nutzung fremden Kapitals begründeten Vorteil zu vergüten. Für den Vorteil der vorübergehenden Verwertung von Geld oder verbrauchbaren Sachen müsse dasselbe gelten, wie für den der zeitweiligen Benutzung von verbrauchbaren Sachen. Eine weitere Begründung für den Zinsanspruch des Darlehensgebers findet sich in dem Urteil nicht. Dagegen stützte der Bundesgerichtshof 196246 eine Entscheidung zur Verzinsung eines rechtsgrundlos gewährten Darlehens ausdrücklich auf § 818 Abs.l BGB. Einer Firma waren Iwei Darlehen ge,eben worden. Der eine Darlehenlvertra, war wegen Wuchers nichti,. Der andere Vertrag bildete mit diesem ein einheitliches Geschäft und war daher ebenfalls nichti,. Die Darlehensvaluta wurde vom Empf'Iin,er in einen Betrieb investiert. 42 Koppensteiner-Kramer, Bereicherung, 8.133j RGRK-Heimann-Trosien, § 818, RdNr.l0j Erman-H.P. We.termann, § 818, RdNr.11. 43 Lieb, Münch-Komm, § 818, RdNr. 11. 44 8taudin,er-Loren., § 818, RdNr. 11. 45 Ebda 8.127. 46 BGHNJW 1962, 1148.

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B. Die Herauagabe von GeldertrIgen in der Rechtsprechung Der Bundesgerichtshof entschied, der Anspruch des Bereicherunpgliubiger umfuse gemäß § 818 Aha.1 BGB auch die gesogenen Nutsungen. Da du Geld fortlaufend in dem Betrieb genutst worden sei, müsae der Wert, den die Kapitalnutsung für den Betrieb der Darlehensnehmerin haUe, in Höhe des üblichen Zin&8at_ für einen ungesicherten Kredit, im Streitfa1189I;, vergütet werden.

In diesem Urteil wurde vom Bundesgerichtshof die Vermutung aufgestellt, der Wert der Kapitalnutzung entspreche bei einem Darlehensnehmer der Höhe der üblichen Kreditzinsen47 . Allerdings fällt auf, daß die Höhe der vermuteten Erträge vom Bundesgerichtshof nur bei nichtigen Darlehensverträgen mit dem Entgelt für eine Kreditgewährung gleich gesetzt wird 48 , bei nichtigen Kaufverträgen dagegen die Vermutung aufgestellt wird, der Wert der Jijnossenen Kapitalnutzung entspreche dem üblichen Anlagezinssatz . Diese unterschiedliche Behandlung zeigt, daß die Gleichsetzung der vermuteten Erträge einer Geldverwendung mit dem üblichen Entgelt für eine Kreditgewährung durch das gewollte Ergebnis motiviert ist. Schon im Ansatz ist es nicht richtig, Kapitalerträge und das Entgelt für eine Darlehensgewährung gleich zu setzen. Das Entgelt für die Darlehensüberlassung richtet sich nach der Kreditnachfrage und nach den Sicherheiten, die die Rückzahlung des Kredites gewährleisten können. Vollkommen unerheblich für die Höhe von Kreditzinsen ist, außer bei partiarischen Darlehen, der Nutzen, den das Kapital dem Darlehensnehmer gebracht hat. Daher ist es falsch, die Vermutung aufzustellen, durch die Anlage von Geld sei eine Rendite in Höhe der üblichen Kreditzinsen erwirtschaftet worden, selbst wenn im Einzelfall die Höhe der Rendite und der üblichen Kreditzinsen übereinstimmen mag. Letztlich widerspricht der Bundesgerichtshof seinem eigenen Postulat, wenn er einerseits behauptet, der Bereicherungsschuldner sei gemäß § 818 Abs.l BGB nur zur Zahlung tatsächlich erwirtschafteter Erträge verpflichtet, andererseits dann aber mit den üblichen Kreditzinsen zu einem Entgelt verurteilt, welches die erfolgreiche Geldverwendung gerade nicht voraussetzt50.

47 So auch Staudinger-Lorens, § 818, RdNr.11; Erman- H.P. Westermann, § 818, RdNr.11. 48 BGHNJW 1962,1148; im Streitfa1189I;. 49 BGHWPM 1961, 1149 (1151); in diesem Fall 4 91;, obwohl du Geld im gleichen Zeitraum genutst wurde. 60 So auch Münch-Komm-Lieb, § 818, RdNr.11; Erman-H.P. Westermann, § 818,

11. Au. der Darlehenavaluta gesogene Nutsungen

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So verwundert es nicht, daß der Bundesgerichtshof zuletzt selbst Zweifel an seiner Rechtsprechung zur Vergütung der Kapitalnutzung bei rechtsgrundloser Darlehensgewährung äußerteSI. In einem obiter dictum stellte er zunächst fest, das Reichsgericht habe die Frage der Verzinsung rechtsgrundloser Darlehen unterschiedlich entschieden. Dann ließ er offen, ob § 818 Abs.l BGB in diesem Fall überhaupt Anwendung findet. Einer Entscheidung entzog er sich mit der Bemerkung, die bereicherungsrechtlich ungeklärten Fragen müßten nicht gelöst werden, da der Bereicherungsgläubiger keinesfalls mehr als übliche Kreditzinsen erhalten könne, diese ständen ihm in dem anhängigen Rechtsstreit aber auch schon aus Schadensersatzrecht zu.

Damit ist die Frage, ob und in welchem Maße ein Bereicherungsschuldner Zinsen für die Zeit der Nutzung rechtsgrundlos geleisteten Kapitals schuldet, von der Rechtsprechung bis heute nicht gelöst. Sie wird uns im nächsten Kapitel beschäftigen.

RdNr.llj darauf, daß gesogene Nutsungen nicht dem üblichen Kapitalsina ent.prechen müllen, wei.t schon MedicUl, G8 Dieb, 8.62 (73) hin. 51 BGHNJW 1988, 1967 (1969).

c. Die Vergütung bei Nutzung rechtsgrundlos überlassener Darlehensvaluta

In einem Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darlehensnehmer gewöhnlich, für die Zeit der Kapitalnutzung dem Darlehensgeber Zinsen zu zahlen. Die Zinsen werden unabhängig davon geschuldet, wie erfolgreich der Darlehensnehmer das Kapital zu nutzen versteht. Es ist geradezu der Sinn des Darlehensvertrages, einerseits dem Kapitalgeber eine garantierte Rendite zu verschaffen, andererseits dem Darlehensnehmer mit dem Kapital die Möglichkeit zu bieten, höhere Erträge, als der Geldgeber es selbst vermag, zu erwirtschaften. Ist der Vertrag nichtig, stellt sich die Frage, in welcher Höhe der Darlehensnehmer Zinsen für die Zeit der Kapitalnutzung aus Bereicherungsrecht schuldet. Die Rechtsprechung geht, wie gezeigt wurde, davon aus, der Darlehensnehmer habe gemäß § 818 Abs.l BGB die tatsächlich aus der Geldverwendung gezogenen Nutzungen herauszugeben. Nur zufällig stimmt der Umfang der durch den Einsatz des überlassenen Kapitals erwirtschafteten Erträge mit der vereinbarten oder auch mit der üblichen Vergütung für die Kreditgewährung überein. Das Entgelt für die Kapitalnutzung wird nämlich, außer bei partiarischen Darlehen, nicht nach den Erträgnissen des Kapitals berechnetl. Vielmehr müssen die Darlehenszinsen unabhängig von den Kapitalerträgen aus dem Einkommen oder Vermögen des Darlehensnehmers aufgebracht werden 2 . Wenn die Rechtsprechung den Darlehensnehmer bei nichtigem Vertrag für verpflichtet erachtet, die tatsächlich erwirtschafteten Gelderträge herauszugeben, verteilt sie die Chan-

1 Diese irrige Vorstellung gab es früher auch in den Wirtschaftswissenschaften: "da nun der Zinaempfang ala ein Kapitalertrag BU deuten ist, machte man das Erträgnis aus Kapital vielfach schlechthin Bur Quelle des Zinses und damit der ZinsenBahlung", 80 Veit, 8.205. 2 Veit, S. 204.

C. Die Vergütung bei Nutllung rechtsgrundlos überlassener Darlehenllvaluta

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cen und Risiken der Geldverwendung anders als in der getroffenen vertraglichen Vereinbarung: einerseits bürdet sie dem Darlehensgeber das Risiko der nutzlosen Geldverwendung auf, andererseits gibt sie ihm die Chance, von außerordentlichen Erträgen des Darlehensnehmers zu profitieren. Die These, der redliche Bereicherungsschuldner habe nur die erwirtschafteten Gelderträge herauszugeben, gewinnt ihre Überzeugungskraft zum einen aus dem (scheinbaren) Einklang mit der gesetzlichen Regelung des § 818 Abs.l BGB. Daher wird sich die folgende Untersuchung zunächst mit der Frage befassen, ob der Gesetzgeber die Verzinsung rechtsgrundlos geleisteter Darlehen überhaupt dieser Norm unterwerfen wollte. Zum anderen scheint auch nur diese These zu dem bereicherungsrechtlichen Postulat zu passen, den redlichen Bereicherungsschuldner niemals auf mehr als seine reale Vermögenssteigerung infolge der Verwendung der Gläubigersache haften zu lassen. Hätte er hingegen Zinsen für die Zeit der Kapitalnutzung unabhängig von der erfolgreichen Geldverwendung zu bezahlen, wird dieser Grundsatz durchbrochen. Diese Argumentation beruht, das sollen die folgenden Ausführungen zeigen, auf einem Fehlverständnis des Bereicherungsrechtes. Der Gesetzgeber hat bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen, für die typisch ist, daß sich der Schuldner verpflichtet hatte, unabhängig von dem Erfolg der Nutzung die Gebrauchsüberlassung durch ein Entgelt zu vergüten, die Bereicherung nicht nur in Gestalt der erlangten Sache und der Vermögensmehrung infolge der Nutzung dieser Sache gesehen. Im Vordergrund stand für ihn die Bereicherung in Form der ersparten Aufwendungen, die erforderlich wären, um das Recht zur Nutzung zu erwerben. Wenn dieser Gedanke des Gesetzgebers heute nicht mehr erkannt wird, beruht dies wesentlich auf der herrschend gewordenen bereicherungsrechtlichen Dogmatik, die bei rechtsgrundloser Leistung nicht die Veränderung des ganzen Schuldnervermögens wegen des rechtsgrundlosen Empfanges beachtet, sondern auf das Erlangte Etwas und dessen Veränderungen abstellt3. Der Auseinandersetzung mit dieser Dogmatik und der Ent-

S Grundlegend rur diese lIogenannte gegenständliche Betrachtungsweille von Caemmerer, F8 Rabel, 8.368 ff.; vgl. dallu auch Lieb, in: Münch-Komm, § 812, RdNr.284 ff. m.w.N., und die ausruhrliehe Obersicht über den Meinungsstand bei Reuter/Martinek, 8.516 ff.

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C. Die Vergütun, bei Nutzun, recht.grundlos Uberl8lMJler DarlehenlValuta

wicklung der eigenen These dient daher der zweite Abschnitt dieses Kapitels. Im Anschluß daran sollen die Konsequenzen der eigenen These für die Behandlung der einzelnen Fälle dargestellt werden. I. Die Gesetzgebung Das Gemeine Recht hat die Frage, was ein Schuldner, dem rechtsgrundlos der Gebrauch einer Sache überlassen war, für die Zeit der Nutzung zu vergüten hat, im Anschluß an D. 12,6,65,7 Paul.17 Plaut beantwortet: "Sic habitatione data pecuniam condicam, non quidem quanti locari potuit, sed quanti tu conducturus fuisses"4. Die Kondiktion wird auf den Betrag gewährt, zu dem der Empfänger gemietet haben würde 5. Demzufolge war den Autoren im Gemeinen Recht ganz selbstverständlich, den Umfang der Bereicherungshaftung des rechtsgrundlos Nutzenden danach zu bestimmen, was durch die rechtsgrundlose Nutzung am eigenen Vermögen erspart wurde6 . Dementsprechend hieß die Regel in § 1529 des sächsischen BGB: "Wurde der Gebrauch einer Sache Uberlaaen, oder wurden Dienste celeiltet, 10 kann nur im Falle eines Bedürfniues des Empfän,en die EntaUun, Denen verlangt werden, was dieser seinem Bedürfnine entsprechend für den Gebrauch oder die Dienstleistun, auf,ewendet haben wUrde".

Während im sächsischen BGB die Vorschrift nur für den redlich Empfangenden galt, wurde sie in Art. 985 des Dresdner Entwurfes für ein bürgerliches Gesetzbuch in Satz 1 für Redliche und Unredliche formuliert, in Satz 2 dann die Haftung des Redlichen beschränkt:

"Ist der Besitz, Gebrauch oder Frucht,enu8 einer Sache Uberlassen oder sind Dienste ,eleistet worden, welche belohnt IU werden pfle,en, so kann der Rückforderunpberechtigte von dem Empfän,er die Rück,abe des Besitzes und die Entattun, der Vorteile verlan,en, welche diesem durch den Besitz, Gebrauch oder

4 Zur Herkunft und Interpretation der Stelle Flume, FS Niedermeyer, Ges. Schriften I, S.241 (253). 5 Ebenso wurde für den Fall der rechtsgrundlosen Dien.tleiltun, entschieden: D.12,6,26,12 Ulp.26 ed. 6 Windscheid, PandR Bd.2, 3. Aufl., § 421 Fn.13, Fn.l1; Erxleben, S.I90.

I. Die Gaetsgebung

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FruchtgenuB zugegangen sind. Der EmpBnger haftet jedoch, wenn er in ptem Glauben war, nur bis zu dem Betrap, welchen er seinem Bedürfniae entsprechend für diesen Besitz, Gebrauch oder FruchtpnuB oder für die Dienste aufgewendet haben würde. w7

Von Kübel, der Redaktor des Vorentwurfes zum Schuldrecht des BGB, hat nach eigenem Bekunden8 seinen Gesetzgebungsvorschlag im wesentlichen entsprechend dem Dresdner Entwurf gestaltet. Bei ihm lautet die Vorschrift (§ 10 TE Satz 2): "Wurde eine Sache zum Gebrauch überlagen, 10 geht der Anspruch auf RÜckgabe des Besitses und auf eine VerlÜtung für den Gebrauch nach dessen ordentlichen Wert während der Dauer des Gebrauchs. Der ptgläubige Empfänger haftet jedoch nur bis zu dem Betrage, welchen er seinem Bedürfniae entsprechend, durch den Gebrauch oder die Annahme der Dienste9 , erspart hat".

Von Kübel verfolgte mit dieser Fassung die Absicht, daß der redliche Empfänger die Beschränkung seiner Haftung auf die von ihm ersparten Aufwendungen regelmäßig im Wege der Einrede behaupten und beweisen sollte. Gelingt ihm der Nachweis nicht, so habe er eben den empfangenen Vorteil zu erstatten lO . Kein Zweifel bestand für von Kübel, daß der empfangene Vorteil für den beklagten Bereicherungsschuldner darin bestand, "was der Beklagte zur Zeit der Leistung dafür aufzuwenden gehabt hätte: darin besteht der ihm ... zugewendete Vorteil" 11. Allerdings hat er im Unterschied zur Haftung auf die Ersparnis bei der Dienstleistung und Gebrauchsüberlassung für die Fälle des indebite eingeräumten Besitzes oder Fruchtgenusses in § 11 des Teilentwurfes, anders als der Dresdner Entwurf, den redlichen Bereicherungschuldner auf sämtliche in Folge des Besitzes und des Fruchtgenusses gezogene Vorteile, soweit dieser dadurch auch im Moment der Rückabwicklung noch bereichert ist, haften lassen wollen l2 . Um diese Unterscheidung verstehen zu können, muß man wissen, daß nach gemeinrechtlichem Verständnis im Anschluß an Savigny nur der Eigenbesitzer, also derjenige, der aufgrund fehlge-

7 Entwurf zum BGB (Sachsen), S.200 f. 8 Vorentwurf, von Kübel, S.47. 9 In Satz 1 des § 10 TE war eine analoge Regelung für die Leistung von Diensten aufgestellt, die hier weggelassen wurde. 10 Vorentwurf, von Kübel, S.47. 11 Vorentwurf, von Kübel, S.46. 12 Vorentwurf, von Kübel, S.47.

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C. Die Vergiltung bei Nutsung rechtsgrundlOll überlaaaener Darlehensvaluta

schlagenen Eigentumserwerbs eine Sache in Besitz hatte, als Besitzer angesehen wurde l3 . Unter Fällen des indebite eingeräumten Fruchtgenusses verstand von Kübel in Abgrenzung zu den Fällen der Gebrauchsüberlassung vermutlich Fälle wie die fehlgeschlagene Nießbrauchbestellung, den usus fructus. Der § 11 des Teilentwurfes hatte den folgenden Wortlaut: WIst eine Sache sum Besits oder sum FruchtgenuB überlaaaen worden, 80 geht der Anspruch des Rückforderunpberechtigten gegen den Empfänger auf RÜckgabe des Besitses und Erstattung der Vorteile, welche dem letsteren durch den Besits oder FruchtgenuB sugegangen sindw•

Damit hat von Kübel für die Fälle der Überlassung einer Sache zum Gebrauch und der indebite Dienstleistung eine Haftung auf die übliche Vergütung vorgeschlagen. Dagegen sollten die gezogenen Nutzungen geschuldet sein, wenn eine Sache mit der Möglichkeit empfangen wurde, diese zu nutzen, ohne daß zwischen den Parteien ein, wenn auch nichtiger, Gebrauchsüberlassungsvertrag geschlossen worden war. Diese unterschiedlichen Haftungsmaßstäbe scheinen sich zu widersprechen l4 . Der Grund für diese Differenzierung könnte für von Kübel aber darin gelegen haben, daß die Parteien bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen für die begrenzte Zeit der Nutzung ein Entgelt vereinbart hatten und damit eine Ersparnis durch die rechtsgrundlose Nutzung feststand, während bei fehlgeschlagenem Eigentumserwerb oder Nießbrauchbestellung die Bereicherung nicht in Gestalt eines ersparten Nutzungsentgeltes bestehen konnte, weil ein solches beim Eigentumserwerb oder der Nießbrauchbestellung nicht erspart worden war. Für die Kommission, die den ersten Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches schuf, gehörte die rechtsgrundlose Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung, die in § 10 TE geregelt war, zu den Fällen, in denen die Beschaffenheit der Leistung eine Herausgabe in Natur ausschließt l5 . Diese Fälle sollten stets so beurteilt werden wie der Fall, daß die Herausgabe des rechtsgrundlos Empfangenen in Natur zunächst möglich war, später aber unmöglich wurde l6 . Regelmäßig sei in dem Fall, daß das Empfangene nicht mehr in Natur herausgegeben werden kann, der Wert des Geleisteten in das Ver-

13 Vgl. dasu Wieling, SaR, S. 120 ff. 14 Dies stellt auch Wilhelm, S.45, mit den Worten wanders wiederum § 10w fest. 15 Jakobs/Schubert, Bd.4, S.787. 16 Jakobs/Schubert, Bd.4, S.781.

I. Die Gent.gebung

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mögen des Empfän.,ers übergegangen und das Vermögen durch diesen Wert gemehrt} . Nach Ansicht der ersten Kommission lag es daher nahe, "in Rücksicht auf diesen die Regel bildenden Sachbestand von der Vermutung auszugehen, daß der Empfänger, welcher nicht mehr herauszugeben vermöge, um den Wert des Empfangenen bereichert sei, unbeschadet seines Rechtes, das Gegenteil nachzuweisen" 18 Deutlich wird diese Absicht der ersten Kommission auch bei der Behandlung des § 10 des von Kübel'schen Teilentwurfs l9 . Von Kommissionsmitgliedern war beantragt worden, diese Vorschrift folgendermaßen zu fassen: "Ist der Gebrauch einer Sache überlassen oder sind Dienste geleistet worden, so ist der Empfänger zur Herausgabe des durch den Gebrauch oder die Dienste Ersparten verpflichtet" 20 . Die Mehrheit der Kommission beschloß, die beantragte Fassung nicht aufzunehmen, weil durch diesen Antrag die Beweislast abweichend von dem Entwurf geregelt würde. Nach den beschlossenen allgemeinen Vorschriften habe der Empfänger den gemeinen Wert der empfangenen Dienste zu vergüten, jedoch vorbehaltlich seines Rechts, den Nachweis zu führen, daß insbesondere die durch die Dienste ihm ersparten Aufwendungen weniger als der Wert der Dienste betrügen. Zu einer Änderung der Beweislast, wie sie die Anträge vorsahen, fehle es an zureichenden GrÜnden 21 . Einverständnis bestand, daß der in dem § lOTE behandelte Fall der Überlassung des Gebrauchs einer Sache aus den gleichen Gründen nicht gesondert geregelt werden sollte 22 . Da die spezielle Bestimmung des von Kübel'schen Teilentwurfes mit den eigenen allgemeinen Regeln übereinstimmte, erschien der ersten Kommission der Entwurf ganz selbstverständlich. Die §§ 10 und ll des Teilentwurfes wurden daher gestrichen23 . Zwar hatte von Weber noch den Antrag gestellt, für die Fälle der Überlassung zum Fruchtgenuß solle ausdrücklich bestimmt werden, daß der Schuldner die gezogenen Nutzungen herauszugeben habe, doch meinte die erste Kommission, auch das ergebe sich schon aus allge-

17 Jakobs/Schuben, Bd.4, S.779. 18 Jakobl/Schuben, ebda. 19 Jakobl/Schuben, Bd.4, S.786 f. 20 Ebda, S. 786. 21 Ebda, S. 787 oben. 22 Ebda, S.787 letzter Satz. 23 Ebda, S.787.

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C. Die Vergütung bei Nutzung reehtlgrundloa überlaaener DarleheDivaluta

meinen Grundsätzen24 . Damit vertrat die erste Kommission in bezug auf die Beweislastverteilung zwischen Bereicherungsgläubiger und Schuldner dieselbe Ansicht wie von Kübel: der Empfänger sollte zwar nur in Höhe der Ausgabenersparnis haften, aber zugunsten des Gläubigers wurde die Vermutung aufgestellt, daß diese Ersparnis dem gemeinen Wert der Leistung gleichkommt. Der Bereicherungsschuldner hatte dann die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen und darzutun, daß er aufgrund seiner besonderen Verhältnisse weniger oder nichts erspart habe 2S . Aus diesen Überlegungen entstand die Vorschrift des § 739 des ersten Entwurfes zum BGB : "Ilt die Herausgabe durch die Belchaffenheit dee Geleilteten ausgeeehlouen oder der Empfänger bei Eintritt der Rechtshängigkeit des RückCorderungsanspruchee das Geleistete herauszugeben au8er Stande, so hat der Empfänger den Wen dei letzteren zu vergüten. Die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder zur Wenhvergütung Cällt Con, soweit der Empfänger bei Eintritt der Rechtshängigkeit dee Anspruchs durch das Geleistete nicht mehr bereichen ist."

Damit war die Überlegung der ersten Kommission in einen Gesetzgebungsvorschlag gefaßt worden. Sofern der Bereicherungsgläubiger nachweisen konnte, daß der Schuldner einen Gegenstand oder einen ungegenständlichen Vorteil empfangen hat, sollte die Vermutung begründet sein, daß das Vermögen des Empfängers durch den Wert des Geleisteten gemehrt ist. Dabei bestand nach Vorstellung der Verfasser des BGB die vermutete Vermögensmehrung des Empfängers durch die Leistung bei Gegenständen, wenn diese in Natur nicht mehr herausgegeben werden können, in den Aufwendungen, die gewöhnlich für den Erwerb des Gegenstandes erforderlich sind. Entsprechend bestand der Wert der empfangenen Leistung bei ungegenständlichen Vorteilen in den Aufwendungen, die für den Erwerb des Rechtes, diese Leitung zu empfangen, gewöhnlich zu zahlen gewesen wären. Maßgeblich sollte der gemeine Wert der empfangenen Dienste oder des Gebrauchs sein, also das, was im Verkehr für den Empfang dieser Leistungen gewöhnlich aufzuwenden ist.

24 Jakobs/Schuben, Bd. 4, S.787. 25 Ebenso König, Bereicherung, S. 64.

I. Die Geeebgebung

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Kohler deutet diese Formulierungen so, die erste Kommission habe damit die Vermutung aufgestellt, den empfangenen ungegenständlichen Vorteilen selbst komme ein Wert zu, der im Vermögen des Bereicherungsschuldners vorhanden sei26 . Doch findet sich kein Beleg, daß die erste Kommission meinte, ungegenständlichen Vorteilen komme ein eigener Wert zu, der gar durch eine gesetzliche Vorschrift zu fingieren sei. Viel mehr spricht dafür, daß sie den Begriff "Wert" als Abgrenzung zur Naturalherausgabe verstand. Nach Empfang eines Gegenstandes, der nicht mehr in Natur herausgegeben werden kann, oder nach Empfang ungegenständlieher Vorteile sei das Vermögen des Empfängers in der Regel jedenfalls wertmäßig erhöht. Daher könne von der Vermutung ausgegangen werden, daß der Bereicherungsschuldner "um den Wert des Empfangenen bereichert sei"27. Allerdings sollte dem Redlichen der Beweis offen stehen, er hätte für den Erwerb der empfangenen Leistung nichts oder weniger aufgewandt. Nur in diesem Zusammenhang verwendete die erste Kommission den Begriff des ersparten Aufwands, offenbar weil sie diesen Begriff auf die individuellen Verhältnisse beim Empfänger bezog, für die dem Empfänger folgerichtig auch die Beweislast auferlegt wurde 28 . Die Verwendung des Begriffes "Wert" für die Feststellung des regelmäßigen Vermögenszuwachses durch den rechtsgrundlosen Empfang einerseits und die Verwendung des Begriffes der "ersparten Aufwendungen" für die Berücksichtigung des individuell nachzuweisenden Vermögenszuwachses andererseits, bedeutet nicht, daß die erste Kommission einmal an den Wert der geleisteten ungegenständliehen Vorteile, das andere Mal an den individuell meßbaren Vermögenszuwachs hat anknüpfen wollen. Der Bereicherungsschuldner sollte stets nur seinen Vermögenszuwachs infolge der rechtsgrundlosen Leistung herausgeben. Nur die Beweislast dafür, daß dieser Vermögenszuwachs geringer als gewöhnlich bei dem empfangenen Vorteil ausgefallen ist, sollte dem Bereicherungsschuldner mit der Formulieru~ "hat den Wert des Geleisteten zu vergüten", auferlegt werden .

26 Kohler, Rückabwicklung, S. 309. 27 Jakobs/Schuben, Bd.4, S. 779 unten. 28 Zu Recht merkt König, Bereicherung, S. 66, den großen Fonschritt dieser Beweislutveneilung an. 29 Ebenso König, Bereicherung, S.66 ff. 3 Schauhoff

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C. Die Vergütung bei Nutzung rechtlgrundlol überluaener DarlehenlValuta

Vergleicht man die in § 818 Abs.2, Abs.3 BGB Gesetz gewordene Fassung mit dem § 739 des ersten Entwurfes, fallen folgende Unterschiede auf: Statt "durch die Beschaffenheit des Geleisteten" heißt es "wegen der Beschaffenheit des Erlangten", statt "Werth des letzteren zu vergüten" heißt es "Wert zu ersetzen", und die Fassung des Abs.2 des § 739 wurde von "soweit der Empfänger bei Eintritt der Rechtshängigkeit nicht mehr bereichert ist" auf "soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist" gekürzt. Die zweite Kommission hat im wesentlichen also an Stelle der Formulierung "die Beschaffenheit des Geleisteten" "die Beschaffenheit des Erlangten" gesetzt. Diese Änderung wurde notwendig, weil die zweite Kommission statt getrennter Vorschriften für die Leistungskondiktion und die Kondiktion in sonstiger Weise eine Norm für alle Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung schuf30 . Sachlich bezweckte die Neufassung dasselbe wie der Entwurf der ersten Kommission 31 . Entscheidend war für die zweite Kommission nur, daß der Empfänger einer ungegenständlichen Leistung durch die Wertersatzregelung des heutigen § 818 Abs.2 BGB mit dem Beweis belastet wurde, daß er nicht bereichert ist. Erörtert wurde diese Frage am Fall des Erwerbes eines Gegenstandes, der später untergeht: "die Beweislast werde dabei allerdings in der Weise zu gestalten sein, daß der Empfän~er den Fortfall einer ... erlangten Bereicherung darthun müsse."3 Die Formulierung, der Empfänger müsse den Fortfall der erlangten Bereicherung dartun, zeigt, daß die zweite Kommission, entgegen einer heute vielfach vertretenen Ansicht33 , mit Selbstverständlichkeit das Erlangen eines Gegenstandes als Bereicherung verstand und die Tatbestandsmerkmale des "Erlangten Etwas" und der "Bereicherung" zur "erlangten Bereicherung" verband 34 . Wenn das Gesetz heute in § 812 Abs.l BGB von dem Erlangten Etwas und in § 818 Abs.3 BGB vom Wegfall der Bereicherung spricht, hat das seinen Grund darin, daß der Gesetzgeber zwischen zwei Zeitpunkten der Bereicherung unterschieden und an diese Unterscheidung die Beweislastverteilung geknüpft hat. Kann der Bereiche-

30 vgl. Jakobl/Schuben, Bd.4, S.833. 31 Ebenlo König, Bereicherung, S.57. 32 Mugdan 11 S.1184 letzte Zeile und 8.1185 oben. 33 Vgl. daau unten 111. 34 Ebenlo Flume, NJW 1970, 1161 (1163); Wilhelm, 8.55 ff.

I. Die Geaetsgebung

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rungsgläubiger nachweisen, daß der Schuldner etwas rechtsgrundlos erlangt hat, wird vermutet, daß der Schuldner im Moment der Rechtshängigkeit dadurch noch bereichert ist. Im Zeitraum zwischen Erwerb und Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruches kann bei gegenständlichem Erwerb die eingetretene Bereicherung wieder weggefallen sein. Diesen Umstand kann am besten der Bereicherungsschuldner als Herr des Vermögens, das rechtsgrundlos gemehrt worden ist, nachweisen. Will er der Bereicherungshaftung entgehen, muß er den Beweis, nicht mehr bereichert zu sein, führen. Damit haben die Verfasser des BGB selbst die Beweislastverteilung geschaffen, die heute in Unkenntnis der Gesetzgebungsgeschichte als Beweiserleichterung für den Bereicherungsgläubiger gefordert wird 3S . Für den Fall der Leistung ungegenständlicher Vorteile stellten die Verfasser des BGB mit § 818 Abs.2 I.Alt. BGB, der inhaltlich dem § 739 Abs.1 I. Alt. des Entwurfes der ersten Kommission entspricht, die Vermutung auf, daß der Bereicherungsschuldner in Höhe der üblichen Vergütung für den Erwerb eines Nutzungsrechtes bereichert ist. Im Gegensatz zum gegenständlichen Erwerb beruht die Vermutung der Bereicherung aber nicht auf einem gegenständlichen Vermögenszuwachs, sondern darauf, daß der Bereicherungsschuldner regelmäßig für das Recht zu nutzen Aufwendungen getätigt hätte. Für das Erlangen immaterieller Vorteile, die wegen ihrer Beschaffenheit nicht herausgegeben werden können, wurde diese Beweislastverteilung vorgeschlagen, weil allein der jeweilige Bereicherungsschuldner unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse den Nachweis führen kann, daß er für den Erwerb des Rechts, eine Sache zu nutzen, keine oder nur geringere Aufwendungen gemacht hätte. Damit wollten die Verfasser des BGB bezüglich der Bereicherungshaftung bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen keine Anknüpfung an die infolge der Nutzung erzielten Erträge oder ersparten Aufwendungen, sondern primär dachten sie an eine Haftung auf das wegen des nichtigen Vertrages ersparte, aber üblicherweise zu entrichtende Entgelt für die Nutzung einer fremden Sache.

36 Vgl. nur Eller/Weyen. § 61 I Ig). 8.486.

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C. Die Vergütune bei Nubuq rechtscrundlos überlauener DarlehenlValuta

11. Die Haftung auf die ersparte NutzungSl'ergütung in Abgrenzung zur Haftung auf Verwendungserfolge In Rechtsprechung und Literatur besteht weithin Einigkeit, daß der redliche Bereicherungsschuldner nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben hat, gleichgültig ob der erlangte Gegenstand rechtsgrundlos zum Gebrauch überlassen oder zu Eigentum übertragen werden sollte 36 . Nutzungen könnten vom Bereicherungsschuldner nur verlangt werden, sofern sie gezogen wurden. Mehr als den Erfolg aus der Verwendung einer rechtsgrundlos erlangten Sache könne der Bereicherungsgläubiger nicht beanspruchen, weil im Bereicherungsrecht für den Redlichen die Verpflichtung zur Herausgabe nur möglicher Nutzungen nicht vorgesehen sei. Im Gegensatz zu dieser Ansicht haben die Verfasser des BGB die Fälle, in denen sich der Bereicherungsschuldner unabhängig vom Nichtigkeitsgrund zur Zahlung eines Entgeltes für den Erwerb der Nutzungsberechtigung entschlossen hatte, der Regelung des § 818 Abs.l BGB, aus der die Begrenzung der Haftung auf die tatsächlich erzielten Erfolge abgeleitet wird, gar nicht unterwerfen wollen. Für diese Fällen wurde vielmehr gemäß § 818 Abs.2 l.Alt. BGB die Vermutung aufgestellt, daß der Empfänger durch die ersparten Aufwendungen für den Erwerb eines Nutzungsrechtes bereichert ist. Mit dieser Regelhaftung auf ersparte Aufwendungen beim Empfang ungegenständlicher Vorteile unterscheidet das Gesetz zwei Grundfälle: Zum einen den Fall, daß aus dem Vermögen des Gläubigers ein Gegenstand stammt, der in Natur zurückgegeben werden kann, zum anderen den Fall, daß immaterielle Vorteile aus dem Vermögen des Gläubigers dem Schuldner zur Bereicherung dienen 37 . Diese Trennung ergibt sich aus dem Anliegen des Gesetzgebers, die Bereicherungshaftung auf eine Vermögensmehrung zu begründen und auch zu begrenzen, die infolge der Ausnutzung eines dem Bereicherungsgläubiger vorbehaltenen Rechtsgutes erzielt wird 38 . Die Kondiktion sollte einerseits "Rückforderungsanspruch des aus dem

36 Vgl. die Nachweise bei 8oergel-Mühl, § 818, RdNr.20 und näher unten 111. 37 Vgl. duu insbesondere Wilhelm, 8.26 ff., speziell fÜr die Fälle der Gebrauchsüberlassung 8.39, 8.47. 38 Wilhelm, 8.99.

11. Die Haftung auf die ersparte Nubunpverclltung

Vermögen des Gläubigers Ausgegangenen"39, andererseits aber auch an dem Vermögen des Bereicherungsschuldners orientiert sein. Die Verfasser des BGB haben den Aspekt des Rückforderungsanspruches durch das Tatbestandsmerkmal des "erlangten Etwas" zum Ausdruck gebracht: es wird vermutet, daß der Bereicherungsschuldner im Moment der Rechtshängigkeit bereichert ist durch das auf Kosten des Gläubigers erlangte Gut. Dieses erlangte Gut muß nicht notwendig in einem Gegenstand, sondern kann ebenso in einem ungegenständlichen Vorteil bestehen40 . In § 818 Abs.2 l.Alt. BGB heißt es: die Herausgabe des Erlangten kann wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich sein. Daraus ergibt sich, daß auch ein ungegenständlicher Vorteil rechtsgrund los erlangt sein kann. Der Begriff des "erlangten Etwas" ist vom Gesetzgeber bewußt weit gefaßt worden4l , um alle Vorteile, die dem Schuldner zur Bereicherung gedient haben können, zu erfassen. Für die Fälle der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung bedeutet das: der Bereicherungsschuldner haftet primär auf ersparte Aufwendungen, die für den Erwerb eines Nutzungsrechtes erforderlich gewesen wären, weil die erlangten ungegenständlichen Vorteile zu dieser Bereicherung dienten und dem aus dem Vermögen des Gläubigers erlangten Gut das ersparte Nutzungsentgelt zuzurechnen ist, nicht aber die weiteren Vorteile, die der Bereicherungsschuldner durch die Nutzung erzielt hat. Dagegen besteht beim rechtsgrundlosen Erwerb eines Gegenstandes die ungerechtfertigte Bereicherung primär in der Mehrung des Vermögens durch den erworbenen Gegenstand. Allerdings erstreckt § 818 Abs.1 BGB die Haftung des Bereicherungsschuldners über den rechtsgrundlosen Erwerb hinaus auch auf Vorteile, die infolge der Verwendung des erlangten Gegenstandes ebenfalls zu Unrecht im Vermögen des Bereicherungsschuldners sind. In diesen Fällen der "akzessorischen Vermögensmehrung"42 kann aber

39 Savigny, System Bd.V, S.565 f. 40 Vgl. Motive 11, S.830: erlangtes Etwu ist ein Vermögenawert (gemeint ist ein ungegenatändlicher Vorteil) oder Vermögensbestandteil (gemeint ist ein Gegenstand). 41 So auch Sohm, Jhering's JB Bd. 53, 373 (391 f.): Gegenstände sind Sachen und Rechte, dagegen belleichnet -Etwu- jedes Rechtsgut, auch solche, die nicht IIU den Gegenatänden gerechnet werden können. Vgl. derB. schon in: Der Gegenatand, S. 28; Plellen, S.14. 42 So König, Bereicherung, S.64, und MedicUl, GS Dieb, S.61 (73); näher duu du 3. Kapitel.

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C. Die Vercütun, bei Nutzun, rec:htacrundloe überluaener Darlehen.valuta

nicht gesagt werden, daß die Nutzung dem Bereicherungsschuldner zur Ersparnis der üblichen Vergütung für das Recht zur Nutzung eines solchen Gegenstandes diente. Nach Vorstellung des Bereicherungsschuldners sollte der entgeltliche oder unentgeltliche Erwerb des Gegenstandes gerade verhindern, zur Zahlung des üblichen Entgeltes für die zeitweilige Nutzung verpflichtet zu sein. Vielmehr erstreckt § 818 Abs.1 BGB die Haftung auch auf eine akzessorische Vermögensmehrung, weil der erlangte Gegenstand, das Gut des Bereicherungsgläubigers, dem Schuldner zur weiteren Vermögensmehrung diente. Aus diesem Grund wird beim rechtsgrundlosen Erwerb eines Gegenstandes zu Recht auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen, auf die vermögensmäßigen Folgen der Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes abgestellt43 . Deutlich wird die Absicht der ersten Kommission für die Fälle der Nutzungsherausgabe nach diesen Prinzipien zu differenzieren daran, daß im Anschluß an von Kühel's Vorentwurf44 unterschieden werden sollte, ob die Überlassung des Gläubigergegenstandes zum Gebrauch oder zum Fruchtgenuß oder zum Besitz gedacht war45 . In ersterem Fall sollte auf die ersparten Aufwendungen, in letzteren Fällen auf sämtliche tatsächlich gezogenen Nutzungen gehaftet werden. Denn nur bei der Überlassung zum Gebrauch dient das Gut des Bereicherungsgläubigers regelmäßig zur Ersparnis der üblichen Nutzungsvergütung. Bei der Übertragung eines Gegenstandes zur Nutzung als Eigentümer wird hingegen keine Nutzungsvergütung erspart, sondern das Vermögen durch die Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes gemehrt. Allerdings hielt die erste Kommission eine spezielle Regelung nicht für erforderlich, denn dies ergebe sich bereits aus den allgemeinen Grundsätzen46 . Die Regelung des § 818 Abs.2 I.AIt. BGB hat somit eine Bedeutung, die weit über die Selbstverständlichkeit der Wertvergütung für in Natur nicht herausgebbare Vorteile hinausgeht. Sie legt für die Fälle des Erlangens ungegenständlicher Vorteile die Regelhaftung fest. Diese Regelhaftung hat nichts mit den tatsächlich erziel-

43 44 45 46

Zu § 818 Abl.1 BGB im einzelnen das 3. Kapitel. Vorentwurf, von Kübel § 11 TE 8.47. Jakoblj8chubert, Bd.4, 8.787. Jakobsj8chubert, Bd.4, 8.787.

111. Auaeinandel'Htsunc mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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ten Nutzungen des § 818 Abs.1 BGB zu tun, sondern ist auf das verwendungserfolgsunabhängige übliche Entgelt für den Erwerb eines entsprechenden Nutzungsrechtes gerichtet. III. Auseinandersetzung mit den bereicherungsrechtlichen Lehren zur Vergütung von Nutzungen bei rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung Die Diskussion um die Frage, wie ein Bereicherungsschuldner die Zeit der Nutzung fremden Kapitals oder einer zum Gebrauch überlassenen Sache zu vergüten hat, ist heute wesentlich von den bereicherungsrechtlichen Thesen von Caemmerer's bestimmt47 . Von Caemmerer hat, an die Bereicherungskonzeption Wilburg's anknüpfend 48 , in bewußter Abkehr von der Konzeption der Verfasser des BGB, den Bereicherungsanspruch auf ein Grundprinzip zurückzuführen49 , die These entwickelt, daß der Bereicherungsanspruch nur erfaßt werden könne, wenn ihm mit Hilfe einer Typologie der verschiedenen bereichernden Vorgänge Form und Grenzen gegeben würden 50. Danach sei die Leistungskondiktion zu erfassen in ihrer Funktion als Rückabwicklungsanspruch, als Er,änzung und Störungskorrektiv zum Recht der Güterbewegung 5 . Aus diesem Grund könne alles, was nach der Parteivereinbarung Leistungsgegenstand sei, auch kondiziert werden 52 . Gegenstand der Leistungskondiktion ist daher für von Caemmerer alles, was der Leistende dem Empfänger verschafft hat53 . In Abgrenzung dazu gehörten die Ansprüche aufgrund einer ungerechtfertigten Bereicherung in sonstiger Weise zum RechtsgütersChutz54 . Bei schuldlosem Eingriff in ein Recht des Gläubigers sei

47 von Caemmerer, FS Rabel, S.333 ff. 48 Wilburg, Bereicherung, S. 23 ff.j zum Verhältnis der Thesen von Caemmerer's zu denen Wilburg's vgl. Jakobs, S.32 ff. 49 Ebda, S. 334 ff. 60 FS Rabel, S.337j zur Auseinandersetsung mit dieser These im allgemeinen, vgl. Lieb, in: Mönch-Komm, § 812, RdNr.1 ff. 51 von Caemmerer, FS Rabel, S.342j ablehnend dazu schon Jakobs, S.16l. 62 FS Rabel, S.348. 63 Ebda, S. 360. 64 FS Rabel, S. 362 f.

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C. Die Vergütung bei Nutzung reehtllgrundlol überl8llllener Darlehenllvaluta

der Eingreifende um den Wert bereichert, den die Verwendung hatte, d.h. um diejenige Gebühr, die er redlicher Weise hätte zahlen müssen, wenn ihm die Verpflichtung zur Gebühr bekannt gewesen wäre 55 . Der Bereicherungsanspruch bliebe notwendig auf den Wert des Erlangten beschränkt, weil, so glaubte von Caemmerer, dies der allgemeinen Regelung des § 818 Abs.2 BGB entspreche 56 . Mehr als den Wert des rechtsgrundlos Erlangten schulde der Empfänger einer rechtsgrundlosen Leistung oder der rechtsgrundlos Eingreifende nicht. Demnach bildet das Maß des Bereicherungsanspruchs nicht die Vermögensmehrung des Schuldners, sondern bei der Leistungskondiktion das, was dem Empfänger verschafft wurde, und bei der Kondiktion in sonstiger Weise das, was der Bereicherungsgläubiger eingebüßt hat57 . Im Mittelpunkt dieser Lehre stand damit das rechtsgrundlos Erlangte, das entweder in Natur herauszugeben oder dessen Wert zu vergüten sei.

1. Auseinandersetzung mit der gegenständlichen Theorie a) Die Thesen der gegenständlichen Theorie Mit von Caemmerer's These, bei schuldlosem Eingriff in ein Recht des Gläubigers sei der Schuldner zumindest um den Wert bereichert, den er redlicher Weise für die Verwendung hätte zahlen müssen, wird heute versucht, die Bereicherungshaftung bei der Nutzung eines rechtsgrundlos zum Gebrauch überlassenen Gegenstandes zu erklären. Als kondiktionsauslösend wird die Nutzung eines überlassenen Gegenstandes angesehen, die aufgrund der Nichtigkeit des Gebrauchsüberlassungsvertrages unbefugt erfolgt. Erlangt habe der Bereicherungsschuldner die Nutzung selbst, denn durch die Nutzung greife er ohne Rechtsgrund in das Recht des Bereicherungsgläubigers ein 58 . Folge dieser Anschauung ist, daß der Schuldner nur, wenn er die rechtsgrundlos überlassene Sache genutzt hat und dadurch in das Recht des Gläubigers eingegriffen hat, um den Wert, den diese Nutzung für ihn hat, bereichert sein soll 59. Blieb hingegen das rechtsgrundlos ausgezahlte Darlehen unbe66 Ebda, 8.367. 66 Ebda, S. 367 oben. 67 Ebda, 8. 377. 68 Vgl. nur Jahr, AeP 183 (1983), S. 726 (742). 69 Canaril, JZ 1971, 660 (661); Gursky, JR 1972,279 (281); Larens, F8 v.Caenunerer,

111. Auaeinandenetsun, mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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rührt auf dem Bankkonto des Bereicherungsschuldners liegen, hat er also von der ihm· überlassenen Valuta keinen Gebrauch gemacht, so haftet er nach dieser These bereicherungsrechtlich nicht. Speziell für die Nutzung von Kapital im Rahmen eines nichtigen Darlehensvertrages wird diese These aus verschiedenen Normen hergeleitet. Teilweise wird die rechtsgrundlos überlassene Darlehensvaluta als erlangtes Etwas angesehen, mit der Folge, daß der Vorteil durch den tatsächlichen Gebrauch des Kapitals gemäß §§ 818 Abs.l, Abs.2 BGB zu vergüten ist60 . Teilweise wird aber auch die Nutzung selbst als das erlangte Etwas festgelegt, so daß der Vergütungsanspruch, sofern von der Valuta überhaupt Gebrauch gemacht wurde, aus §§ 812 Abs.l, 818 Abs.2 BGB abgeleitet wird61 . Gemeinsam ist den beiden Begründungen, daß aus der Regelung des § 818 Abs.l BGB und der These, die tatsächliche Nutzung des überlassenen Gegenstandes löse die Kondiktion aus, der Schluß gezogen wird, bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen sei die tatsächliche Nutzung des überlassenen Gegenstandes Voraussetzung eines Anspruchs auf Vergütung der Gebrauchsüberlassung62 . Zudem stimmen die Thesen im Anschluß an von Caemmerer darin überein, . daß der Bereicherungsschuldner, der eine ihm zum Zweck der Nutzung überlassene Sache gebraucht, den Wert der Nutzung zu vergüten, nicht aber die Mehrung seines Vermögens herauszugeben hat63 . Ob der gemäß § 818 Abs.2 BGB geschuldete 209 (223); Goetske, AcP 173 (1973), 289 (311); Pawlowski, JuS 1967,302 (305); Kleinheyer, JZ 1961, 473 (476); Staudin,er-Lorens, § 812, RdNr.71; Erman-H.P. Westermann, § 818, RdNr.27; ähnlich Batsch, NJW 1972, 611 (613); Beuthien, RdA 1969, 161 (167); Kellmann, Gewinnhaftun" S.138; Wieacker, FS OLG Celle, 263 (268); Mestmäcker, JZ 1958, 521 (524); Emmerich, 8RBT, S.251; Euer!Weyers, § 51 I 3 b), 8.490. 60 So Canaris, BaR, RdNr.1314 S. 677. 61 So H.P.Westermann, in: Erman, § 818, RdNr.26. 62 OLG Düsseldorf, ZMR 1988, 221, für einen nichti,en Mietvertra,; Canaris, JZ 1971, 560 (561); ähnlich Gursky, JR 1972, 279 (281 Fn.21). 63 Die Fra,e, ob der Bereicherunpanspruch grundsätBlich am Wert des Erlangten oder am Empfän,ervermö,en orientiert ist (so die früher herrschende Lehre im Anschluß an H.A. Fischer, FS Zitelmann, S. 1 ff. und Flume, FS Niedermeyer, S.153 ff.), ist vielfach diskutiert worden. Der Wille des GesetB,ebers ist ausführlich nach,ewiesen bei Wilhelm, 8.62 ff., und Flume, NJW 1970, S.1161 (1162 f.). Hier soll diese Fra,e nur spe.iell für den Fall der rechtsgrundlosen Nut.un, erörtert werden.

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C. Die Vergütung bei Nut.ung rechtsgrundlos überla..ener Darlehensvaluta

Wertersatz sich auf ein erlangtes Etwas "Nutzung" oder gemäß § 818 Abs.l BGB auf den tatsächlichen Gebrauch des erlangten Kapitals bezieht, bleibt sich gleich. Letzthin unterscheiden sich diese beiden Ansätze daher nicht.

Von Caemmerer hat seine These, die rechtsgrundlose Verwendung müsse vergütet werden, damit begründet64 , der Bereicherungsanspruch diene dem Schutz des Bereicherungsgläubigers vor rechtsgrundloser Verwendung seiner Rechtsgüter. Daher verpflichte allein die rechtsgrundlose Nutzung einer Sache zur Entrichtung derjenigen Gebühr, die redlicherweise hätte gezahlt werden müssen, wenn die Sachlage bekannt gewesen wäre. Wenn allein aus der redlichen rechtsgrundlosen Verwendung einer Sache der Schluß gezogen wird, der Verwendende schulde dieselbe Vergütung, die auch bei gültigem Vertragsschluß in der Regel für die Erlaubnis, eine fremde Sache zu nutzen, gezahlt werden muß, haftet der Schuldner nicht wegen einer ungerechtfertigten Vermögensmehrung. Grund seiner Haftung ist vielmehr, daß die unbefugte Verwendung eines Rechtsgutes des Bereicherungsgläubigers mit einer Entgeltszahlung sanktioniert werden so1l65. Konsequent wurde daher häufig die Ansicht vertreten, der redliche Bereicherungsschuldner hafte allein schon wegen der rechtsgrundlosen Nutzung auf das übliche Entgelt, er könne sich nicht darauf berufen, durch die rechtsgrundlose Nutzung nicht bereichert zu sein66 . Mittlerweile hat sich aber die Einsicht durchgesetzt, daß diese These "den aus § 818 Abs.3 BGB zu entnehmenden obersten Grundsatz des Bereicherungsrechtes, nämlich daß der redliche Bereicherungsschuldner nur in Höhe der ungerechtfertigten Vermögensmehrung haftet, eklatant verletzt"67. Daher wird dem redlichen Bereicherungsschuldner gestattet nachzuweisen, daß er durch die rechtsgrundlose Nutzung nicht bereichert ist68 . 64 von Caemmerer, FS Rabel S.352 f., 357, 381; ausführlich auaeinandergeaetat mit diesen Thesen hat sieh bereits Jakobs, Eingriffaerwerb, S.38 ff. 65 Jakob., S.32 ff., in.besondere S.39 f. 66 So Mestmäeker JZ 1958, 521 (524); Beuthien, RdA 1969, 161 (167); Wieaeker, FS OLG Celle, 263 (268); Kellmann, Gewinnhaftung S.138; Bateeh, Vermögen.verschiebung, S. 114 f. 67 So Gursky, JR 1972, 279 (282). 68 Erstmalig hat Kleinheyer, JZ 1961,473 ff., von Caemmerer's Thesen für den redli-

111. Auseinandenetsun, mit den bereicherunprechtlichen Lehren

43

Allerdings wirkt von Caemmerer's Lehre noch fort, indem zwischen Wertersatz für die Nutzung als Grundlage der Herausgabepflicht des Kondiktionsschuldners einerseits und der ausnahmsweisen Privilegierung des redlichen Bereicherungsschuldners durch Beschränkung seiner Haftung auf die Bereicherung andererseits scharf unterschieden wird. Heute wird folgendermaßen argumentiert69:

Das Geseb sei ,ekennlleichnet durch eine Ambilavenll IIwischen ,e,enstands- und vermögensorientierier Ausrichtun, des Bereicherunpanlpruchl10. Primär hafte der Bereicherunpechuldner we,en des rechbgrundlosen Erlangthabene eines Vermögeneweries l1 . Durch die Nutllun, einer rechtegrundlOi überlusenen Sache werde ein Vermögensweri erlangt, der gemäß § 818 Abl.2 BGB IIU vergüten sei. Die Höhe dei Weriersatses richte sich nach dem Verkehrsweri du erlangten Gebrauche. Allerdings werde der Anspruch du BereicherungsglAubigers auf die übliche Vergütung in dem Maße geminderi, in dem der redliche Bereicherungsschuldner gemiB § 818 Aha.3 BGB geltend machen kann, daß der Gebrauch keine Vermögensmehrung erbracht hat.

Schwierigkeiten bereitet den Vertretern dieser These die Begründung, warum der redliche Schuldner, der einen Vermögenswert erlangt hat, zu dessen Vergütung er verpflichtet ist, sich dennoch auf den Wegfall der Bereicherung soll berufen können. Canaris meint, Nützungen verbrauchten sich automatisch, so daß die Vermögensmehrung des Bereicherungsschuldners aus anderen Umständen geschlossen werden müsse 72, Gursky 73 und Koppensteiehen Bereicherungslchuldner bei Nubung einer fremden Sache korrigieri. Ebenso Canaril, BaR, RdNr.1314; Koppenlteiner, NJW 1911, 1169 (1113); Soergel-Mühl § 818 RdNr.10; Haines, S.116 f.; Babch, NJW 1912, 614; Pinger, MDR 1972, 101 (103); Larenll, FS von Caemmerer, 209 (223); Goebke, AcP 173 (1913),289 (311); Pawloweki, JuS 1961, 302 (305); Staudinger-Lorenll § 812 RdNr.ll; Erman-H.P. Westermann § 818 RdNr.21; Gursky, JR 1912, 219 (282); Roth, FS Niederlinder, 363 (316). Eller! Weyers, § 51 I 3, S.490. Auffillig ist allerdings, da8 die These, Ichon bei schuldlosem Eingriff hafte man auf die übliche Gebühr, deutlich herauBgestellt wird, während die Einlchrinkung dieses Grundsatzes durch § 818 Abe.3 BGB meist nur lapidar erwAhnt wird, ohne den ZUBammenhang zwischen beiden AUllagen zu klären:vgl. nur Jahr, AcP 183 (1983), 125 (S.139 und S.146 Fn.114). 69 NachweiBe nach Fu8note 68. 10 Eller/Weyers, § 51 11 I, S.481, S.498. 11 So Larenz, SR BT § 7011, S.516 f.; vgl. lIum ganllen Goetske, AcP 173 (1913), S. 288 ff. m.w.N. 12 Canaris, JZ 1911, 559 (561); Lieb, in: Münch-Komm, § 812, RdNr.303. 13 Gursky, JR 1972, 219 (282).

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C. Die Verglltung bei Nutzung rechtsgrundlos überlauener Darlehensvaluta

ner74 vertreten die Ansicht, ob die Vorteile durch Nutzung nachträglich wegfallen könnten oder sich verbrauchten, sei unerheblich, da § 818 Abs.3 BGB schließlich vom Wegfall der Bereicherung und nicht vom Wegfall des Erlangten spreche. Diese heute wohl herrschende Meinung75 wird wegen der Orientierung der §§ 812 ff. BGB am Gegenstand des Erwerbes auch als gegenständliche Theorie bezeichnet76 . Kennzeichnend für sie ist die scharfe Trennung zwischen dem Erlangten Etwas und dessen Wert bzw. der Bereicherung. Begründet wird diese Trennung mit folgendem: Zum einen meint man, die Haftung des BÖlgllubigen nicht bell'Ünden IU können, wenn der Anspruchsinhalt der §§ 812 ff. BGB generell auf die Bereicherungerichtet wlre. Wer bösgliubig eine fremde Sache nut.. , könne sich immer daraufberufen, er hitte für die Nutsung nichts aufgewandt und daher nichts erspart. Folglich würde er aus den §§ 812 ff. BGB überhaupt nicht haften, was unbillig sei 77. Zudem würde eine Haftung auf die Vermögen.mehrung dasu führen, daß der redliche Bereicherunpschuldner mehr als den objektiven Wert des Vorteiles der rechtsgrundlosen Nutzung su vergllten hitte. Dies widerspriche aber der Absicht des Gesetzgebers78 . Schließlich befürchtet man, bei einer Haftung auf die ungerechtfertigte Vermögensmehrung sei dem Bereicherunpschuldner häufig nicht der Einwand zu widerlegen, durch die rechtsgrundlose Nutzung nichts erspart zu haben. Selbst wer zwar rur den Erwerb des Rechtes zur Nutzung keine Aufwendungen getitigt hitte, aber in der Zeit der Nutzung eine Vermögen.mehrung erwirtschaftet hat, würde dann von jeder Haftung frei. Dies.. Ergebni. ließe sich vermeiden, wenn der Bereicherunpschuldner stets auf den objektiven Wert der erlangten Nutzung hafte und bei Redlichkeit nur dann von jeder Haftung frei werde, wenn sein Vermögen durch die Nutzung nicht gemehrt wurde 79 .

74 Koppensteiner, NJW 1971, 1774 Fn.60. 75 So Soergel-Mühl, § 818, RdNr.20. 76 Münch-Komm-Lieb, § 812, RdNr.284 ff. m.w.N.; Reuter/Martinek, S.516 ff. 77 Goetzke, AcP 173 (1973), 289 (308 f.): Gursky, JR 1972, 279 (280 f.). 78 Gursky, JR 1972,279 (280); vgl. auch Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1773 Fn. 64); Roth, FS Niederländer, S.363 (376). 79 Lieb, Ehegattenmitarbeit, S.89 ff.

111. Auseinandersetzung mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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b) Kritik der gegenständlichen Theorie Soweit diese sogenannte gegenständliche Theorie sich darauf beruft, der Gesetzgeber habe zwischen dem erlangten Etwas und dessen Wert einerseits und der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung andererseits unterschieden 80 , wurde bereits oben gezeigt, daß die gesetzliche Regelung mit Selbstverständlichkeit von der Bereicherung als Anspruchsinhalt ausging 81 . Unterschieden werden sollte nur zwischen der ursprünglich erlangten Bereicherung im Moment des rechtsgrundlosen Empfangs, für die der Gläubiger die Beweislast trägt, und dem Wegfall der erlangten Bereicherung in der Zeit bis zur Rechtshängigkeit des Anspruchs, für die der Bereicherungsschuldner die Beweislast tragen sollte. Für die Fälle, daß der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand sich nicht mehr im Vermögen des Bereicherungsschuldners befindet oder daß ungegenständliche Vorteile erlangt worden sind, sollte dem Bereicherungsschuldner durch die Vorschrift des § 818 Abs.2 BGB die Beweislast dafür auferlegt werden, daß sein Vermögen sich entgegen der Regel auch nicht wertmäßig erhöht hat. Zu diesem Zweck wurde mit dem § 818 Abs.2 BGB die Vermutung aufgestellt, daß das Vermögen des Bereicherungsschuldners jedenfalls wertmäßig infolge des rechtsgruildlosen Empfangs ungegenständlicher Vorteile oder des Erlangens eines Gegenstandes erhöht ist. Gleichzeitig wurde dem Bereicherungsschuldner aber mit § 818 Abs.3 BGB die Möglichkeit eingeräumt nachzuweisen, daß diese vermutete Erhöhung nicht eingetreten ist. Somit beruft man sich zu Unrecht auf den Gesetzgeber, wenn aus dem Wortlaut des § 818 BGB der Schluß gezogen wird, das erlangte Etwas und dessen Wert meinten einen anderen Anspruchsinhalt als die Bereicherung. Die Verfasser des BGB waren auch nicht der Ansicht, daß der Bereicherungsschuldner nur eine Vermögensmehrung infolge der tatsächlichen Nutzung des zur Nutzung überlassenen Gegenstandes herauszugeben hat. Wer dies aus dem Wortlaut des § 818 Abs.1 BGB entnimmt, ist sich nicht bewußt, daß § 818 Abs.1 BGB nur für Fälle gedacht war, in denen der Bereicherungsschuldner einen Gegenstand rechtsgrund los erlangt hat und in denen ihm dieser Gegenstand zur Bereicherung dient. Davon unterscheidet das

80 Vgl. nur Roth, F8 Niederländer, 8.363 (376)i 'Esaer/Weyera, § 51, 8.481, 8.498, die beide auf die Geaetzgebunpgeschichte aber nicht näher eingehen. 81 8iehe dazu schon Flume, NJW 1970, 1161 (1162 f.).

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C. Die Vergütung bei Nutsung reehtegrundlOi überl....ner Darlehenlvaluta

Gesetz die Fälle, in denen, wie es in § 818 Abs.2 l.Alt.BGB heißt, "die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich" ist. Die Fälle rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung ordneten die Verfasser des BGB unter diese Norm ein und sahen dafür als Regelhaftung die ersparte Nutzungsvergütung vor. Der gegenständlichen Theorie ist aber nicht nur die Mißachtung des gesetzgeberischen Willens oder praktische Unergiebigkeit82 entgegen zu halten. Die These, der Bereicherungsschuldner habe nicht die Mehrung seines Vermögens, sondern den Wert der erlangten Nutzung herauszugeben. hat auch dazu geführt, daß der Umfang der Bereicherungshaftung von Erwägungen über den Wert, den die Nutzung für den einzelnen hat, abhängig gemacht wird. Zudem setzt die gegenständliche Theorie stets die Verwendung des Erlangten durch den Schuldner voraus, obwohl dessen Vermögen unabhängig von der tatsächlichen Verwendung ungerechtfertigt gemehrt sein kann. Diese beiden Kritikpunkte sollen näher erläutert werden.

Von Caemmerer hat zur Wertfestsetzung bei Gebrauch einer fremden Sache ausgeführt, wer rechtsgrundlos eine Sache gebraucht, sei um den Wert bereichert, den die Verwendung der Sache hatte, d.h. um diejenige Gebühr, die er redlicherweise hätte zahlen müssen83 . Ausgehend vom Gedanken des Rechtsgüterschutzes war der Schuldner für ihn deswegen bereichert, weil er rechtsgrundlos eine fremde Sache verwendete. Eine Mehrung des Schuldnervermögens festzustellen, war daher überflüssig 84 . Heute wird allerdings versucht zu begründen, warum die Nutzung selbst85 für den Bereicherungsschuldner ein Vermögensvorteil ist. Der Vermögenswert der Nutzung ergebe sich "aus dem Interesse der Leute an der Befriedigung des durch die Nutzung gedeckten Bedürfnisses". Die Deckung dieses Bedürfnisses sei den Nutzenden Geld wert86 . Der Wert des in dem Gebrauch einer Sache

82 So JakobI, S.41, und Joergel, AK, § 818, RdNr.32. 83 FS Rabel, S.333 (367). 84 Beseichnender Weile lehen er, ebda, S.381; Larens, SRBT, § 68 11, S.630; Schuler, NJW 1962, 1842 (1843), in dem Ersparnisgedanken einen überOü..igen Umweg. 86 So Gursky, JR 1972, 279 (281); Koppenlteiner, NJW 1971, 1769 (1774 Fn.64); BatIch, NJW 1969, 1743 (1744 Fn.14a); Pawlowlki, JuS 1967,302. 86 So Jahr, AcP 183 (1983), 726 (742).

111. Auaeinanderntsung mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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liegenden Vorteiles entspreche der üblichen Vergütung, die für die Überlassung einer Sache zur Nutzung gewöhnlich gezahlt werden muß87. Damit wird die Nutzung kommerzialisiert88 . Bereits Jakobs 89 hat dem entgegen gehalten, die Nutzung sei eine Handlung und habe daher selbst keinen eigenen Wert. Dem widerspricht auch nicht, daß im Vertragsrecht für die Gestattung der Nutzung gewöhnlich ein Entgelt vereinbart wird90 . Zwischen einem Nutzungsrecht, der Nutzung als Handlung und der Vermögensmehrung, die mit der Handlung erwirtschaftet wird, muß unterschieden werden: trotz der Verpflichtung, ein Entgelt zu bezahlen, um nutzen zu dürfen, kann sich herausstellen, daß die Nutzung als Handlung wertlos blieb. Die Nutzung selbst bedeutet nicht notwendig eine Vermögensmehrung, sie kann nur zu einer Vermögensmehrung führen 91 . Wenn auch häufig zum Erwerb eines Nutzungsrechtes eigenes Vermögen eingesetzt wird, so setzt die Nutzung als Handlung doch nicht notwendig eine Vermögensminderung voraus. Die Argumentation, mit der der Vermögenswert der Nutzung selbst begründet wird, überzeugt nicht. Weder kann gesagt werden, daß die empfangene Leistung allein deswegen, weil gewöhnlich für eine bestimmte Leistung ein bestimmtes Entgelt gezahlt wird, auch für den Empfänger diesen Wert hat. Noch kann behauptet werden, daß das Entgelt für eine Leistun mit dem Vermögensvorteil durch diese Leistung übereinstimmt9 . Der Wert, den ein ungegenständlicher Vorteil, wie die Nutzung eines Gutes, für eine Per-

f

87 Vgl. nur BGHNJW 1968, 197 a.E.; Canari., JZ 1971, 560 (561); Staudinger-Lorenz § 818 RdNr.28 m.w.N. 88 Typisch Haines, S.137, für Fälle der recMsgrundlosen Nutzung eines Parkplatzes: ·wäre es nicht wirtschaftlich, den Parkplatz gegen du geforderte Entgelt zubenutzen, dann würden Hine Benutzer ihre Fahrzeuge anderswo abstellen·, oder Kohler, Rückabwicklung, S. 326: die Wertichätzung des Empfängers manifestiert sich im vereinbarten Nutzungsentgelt. 89 Eingrifflerwerb, S. 36 ff. 90 So aber Lieb, Münch-Komm, § 812, RdNr. 301. 91 Lieb's Kritik an Jakobs beruht auf einem Mißverständnis. Der Begriff eines Vermögenswertes, wie Lieb ihn mit der Bedeutung verwendet, allee wu am Markt gegen Geld erworben werden kann, hat Vermögenlwert, spielt für Jakobs keine Rolle. Jakobi geht es allein um die Feststellung, daß die Nutzung als Handlung du Vermögen nicht notwendig mehrt. 92 Vgl. zur Kritik nur Jahr, AcP 183 (1983), S.725 (186), der dem Kommerzialisierungsgedanken zu Recht einen Zirkelsehluß vorhält.

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C. Die Vergütung bei Nutsung rechtlcrundloe überlanener Darlehenlvaluta

son hat, hängt von zahlreichen subjektiven und objektiven Faktoren ab, jedenfalls nicht ausschließlich von dem für einen Erwerb aufzuwendenden Entgelt93 . Der Versuch, den Wert der Nutzung für den Nutzenden zu bestimmen, führt zwangsläufig zu der Ansicht, es komme nicht nur auf das gewöhnlich aufzuwendende Entgelt an, sondern bei der Bewertung spielten auch andere Faktoren, wie die persönliche Wertschätzung, eine Rolle. Bei H.P. Westermann heißt es daher: "Nicht selten wird der Wert der Nutzung oder der Gebrauchsvorteile für den Schuldner der objektiv zu zahlenden Vergütung entsprechen. Auch das vereinbarte Entgelt kann Aufschlüsse über die Wertschätzung des Gebrauches geben"94. Man fragt sich, was noch Aufschluß über die Wertschätzung des Gebrauches geben soll. Soll der Richter einen Sachverständigen damit beauftragen, die Wertschätzung, die der Gebrauch einer Sache gemeinhin erfährt, zu ermitteln ? Ein Sachverständiger kann nur feststellen, wieviel üblicherweise zu bezahlen ist, um eine bestimmte Sache zur Nutzung zu erhalten. Wie sehr der einzelne eine Nutzung schätzt, läßt sich hingegen nicht objektivieren, sondern ist von subjektiven Faktoren abhängig. Schon Larenz hat gegen entsprechende Versuche im Schadensersatzrecht, den im Gebrauch oder in der Nutzung liegenden Vorteil zu kommerzialisieren, eingewandt, "niemand wird doch im Ernst behaupten wollen, daß derjenige, der mehr für seinen Theaterplatz bezahlt hat, allein deshalb schon einen höheren Genuß empfindet"95. Der Versuch, den im Gebrauch einer Sache, in der Nutzung eines Gegenstandes liegenden Vorteil zu bewerten96 , muß scheitern, weil dieser Vorteil nicht objektiviert werden kann97 . 93 Larenz, FS Nipperdey S. 489 (496 f.). 94 H.P. Westermann in Erman § 818 RdNr.27; ganz ähnlich Kohler, Rückabwicklung, S. 326, S. 674, der auf Wertersatz für den empfangenen Vorteil abstellt und den Schuldner an seine durch den (nichtigen) VertragsschluB bekundete Wertschätzung für diesen Vorteil gebunden glaubt, sofern die Wertlchätsung für den empfangenen Vorteil nicht das vereinbarte Entgelt übersteigt. 95 Larenz, FS Nipperdey, S. 489 (496 f.). 96 So aber aU8drücklich Gursky, JR 1972, 279 (281); Koppen8teiner, NJW 1971, 1769 (1774 Fn.66); Bat8ch, NJW 1969, 1743 (1744 Fn.14a); Pawlowlki, JuS 1967,302. 97 Gursky, JR 1972, 279 (281 Fn.21), behauptet unter Hinweil auf § 100 BGB, daß Gesetz selb8t 8etse den Geldwert von Gebrauch8vorteilen voraul. Doch ordnet das Gesets eine Geldvergütung bei Gebrauch einer fremden Sache nicht an, weil durch den Gebrauch ein Vermögenswert hinzugekommen wäre, londern weil für die Geatattung

111. AuseinandenetBun, mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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Deutlich wird die Fragwürdigkeit des Ansatzes der gegenständlichen Theorie in einer Urteilsbesprechung von Weber. Dieser stellt zu einem Fall, in dem eine Urlauberin ohne Rechtsgrund allein ein Doppelzimmer genutzt hat, die Bereicherung der Urlauberin um den Betrag, den der Preis für ein Doppelzimmer den Preis für ein Einzelzimmer übersteigt, mit der Erwägung in Frage, es sei durchaus zweifelhaft, ob die Urlauberin durch die Alleinbenutzung des Doppelzimmers einen Vermögenswert erlangt hat. Denn die Notwendigkeit, allein im Doppelzimmer zu wohnen, werde von älteren Leuten nicht unbedingt vorteilhaft empfunden98 . Damit setzt er seine Bewertung der erlangten Leistung anstelle der Bewertung durch die Bereicherungsschuldnerin. Es läßt sich in der Tat darüber streiten, ob die Alleinbenutzung eines Doppelzimmers mehr wert ist als das Übernachten im Einzelzimmer. Doch kann es für das Bereicherungsrecht nicht darum gehen, generell festzulegen, welchen Wert die Alleinbenutzung eines Doppelzimmers hat. Fraglich kann nur sein, ob diese Urlauberin für das Wohnen in dem Doppelzimmer das übliche Entgelt aufwenden wollte, also ob sie die dieser Leistung entsprechenden Aufwendungen erspart hat. Die gegenständliche Theorie wurde entwickelt aus der These von Caemmerer's, der Bereicherungsschuldner hafte wegen der im Widerspruch zum Recht des Gläubigers stehenden Verwendung auf das übliche Entgelt. Diese These wurde erweitert um den Gedanken, daß dem redlichen Bereicherungsschuldner die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung möglich sein muß. Die Folge dieser Entwicklung ist, daß als Voraussetzung einer Bereicherungshaftung die Nutzung des überlassenen Gegenstandes angesehen wird. Da die Nutzung als kondiktio'nsauslösend gilt99 , bleibt die Haftung des redlichen Schuldners notwendig auf eine Vermögensmehrung begrenzt, die Ergebnis der tatsächlichen Nutzung ist lOO . des Gebrauchs Vermö,enswerle hiUen aufgewandt werden mÜllen. Treffend daau OLG Hamburg, MDR 1962, 131 für den Fall der unredlichen Eigennutzung einer fremden Sache: der Grund der Haftung bestehe darin, daß der Unredliche seine Nichtberechtigung unschwer erkennen konnte und sich selbst häUe sagen müssen, daß die Benutzung nicht ohne Entgelt gestattet worden wäre. 98 Weber, JZ 1988,972 (973). 99 So Schlechtriem in: Jauemig, § 812, 111. a). 100 So &.B. Canaris, BaR, RdNr.1314, S.677. 4 Schauhoff

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C. Die Vergütung bei Nutzung rec:htsgrundl08 überlauener Darlehenevaluta

Diese Sichtweise, die den Blick auf den Vorteil durch die Nutzung als Handlung einengt, ist einer Betrachtung, die den Bereicherungsanspruch am Gesamtvermögen des Schuldners orientiert, unterlegen. Denn damit ist die Einsicht verstellt, daß bereits durch die Überlassung einer Sache zur Nutzung, unabhängig davon, ob die Sache dann tatsächlich genutzt wird und welche Vermögensmehrung die Nutzung zur Folge hat, Aufwendungen erspart worden sein können, die das Vermögen des Bereicherungsschuldners ungerechtfertigt mehren. So wie beim Darlehensvertrag die Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsvergütung bereits mit der Überlassung der Valuta entsteht, ohne daß es auf die Verwendung der Valuta durch den Darlehensnehmer überhaupt ankommt, kann das Vermögen des Kreditnehmers bei rechtsgrundloser Überlassung schon durch die im hypothetisch gedachten Verlauf für den Krediterwerb eingesetzten Kreditzinsen ungerechtfertigt gemehrt sein. Die Bereicherungshaftung ist eben nicht von der Verwendung des erlangten Gegenstandes abhängig, sondern ausreichend ist eine Mehrung des Schuldnervermögens, die ohne den rechtsgrundlosen Empfang nicht bestünde. Dem Versuch der gegenständlichen Theorie, die Haftung auf den Wert der Nutzung mit der Haftung auf eine Vermögensmehrung zu kombinieren, ist entgegen zu halten, daß die ungerechtfertigte Vermögensmehrung eine Nutzung des überlassenen Gegenstandes durch den Bereicherungsschuldner nicht voraussetzt.

2. Die These von der Kondiktion der Nutzungsmöglichkeit Lieb hat die These von Caemmerer's, alles, was nach der Parteivereinbarung Gegenstand einer Leistung sei, könne auch kondiziert werden, benutzt, um eine verwendungserfolgsunabhängige Vergütungspflicht des rechtsgrundlos nutzenden Darlehensnehmers für die Zeit der Kapitalnutzung zu begründen I 0 I. Zweck des Darlehensvertrages sei es, dem Darlehensnehmer die

101 Eretmalig Lieb, Ehegattenmitarbeit, 8. 96 fr.i dere., NJW 1971, 1289i dere., Müneh -Komm, § 812, RdNr. 306; § 818, RdNr.lli ebenso Kohler, RUckabwicklung, 8. 312 fr.i Beuthien, RdA 1969, 8. 161 (164)i Dauner, JZ 1980, 498 (606)i Reuter/Martinek, 8.631 f.i Ostendorf, DiR., 8.68, 70 f.i Pankow, DiR., 8.46 f.i Törl, Dill., 8.100 f.i Kaiser, DiR., 8.29i Canaril, WPM 1981, 978 (986), andere dere., JZ 1971, 660i Fikenteeher, 8R, 8.672.

111. Auseinanderntsunc mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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Möglichkeit zu verschaffen, die DarIehensvaluta eine bestimmte Zeit zu nutzen 102. Leistungsgegenstand beim Darlehensvertrag sei also die Nutzungsmöglichkeit, diese werde gemäß § 812 Abs.l Satz 1 BGB durch Leistung erlangt und könne daher kondiziert werden. Da die Nutzungsmöglichkeit nicht in Natur herausgegeben werden könne, sei grundsätzlich ihr Wert zu ersetzen. Der Wert der Nutzungsmöglichkeit entspreche dem üblichen Entgelt, um die Möglichkeit zu erhalten, Fremdkapital zu nutzen. Allerdings erschöpften sich die Nutzungsmöglichkeit und die Nutzung selbst durch Zeitablauf, so daß im Regelfall der Einwand des Wegfalls der Bereicherung begründet sei, wenn nicht infolge der Nutzung eine bleibende VermögenSmehrunft eingetreten ist oder durch die Nutzung Ausgaben erspart wurden 1 3. Wenn der Bereicherungsschuldner jedoch als Partner eines entgeltlichen Vertrages die vermögens mäßige Entscheidung getroffen habe, für den Erhalt der Nutzungsmöglichkeit Geld einzusetzen, habe er damit in Höhe der vereinbarten Gegenleistung das Risiko der Erfolglosigkeit der Verwendung übernommen. Insoweit könne er sich nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen 104. Unter dieser Voraussetzung sei die erlangte Nutzungsmöglichkeit selbst dann zu vergüten, wenn von der Darlehensvaluta überhaupt kein Gebrauch gemacht wurde. Lieb's Thesen haben sich, jedenfalls bislang, nicht durchsetzen könnenlOS, weil "die Schlüssigkeit des Gedankens ... nur nachvollziehen kann, wer in der Leistungskondiktion ein Instrument zur Rückgängigmachung zweckgebundener Zuwendungen sieht" 106. Lieb begründet nicht, wodurch das Vermögen des Bereicherungsschuldners gemehrt ist, wenn ihm Kapital zur Nutzung überlassen wurde, sondern Ausgangspunkt seiner Überlegung ist der nichtige Vertrag. So begründet er seine These, der Nutzungsmöglichkeit kom-

102 Zum folgenden vgl. nur Lieb, in: Münch-Komm, § 812, RdNr.306; § 818, RdNr.ll. 103 Münch-Komm, § 812, RdNr. 303. 104 Ebda, RdNr.307. 106 Ablehnend Canaris, JZ 1971, 660 (661); anden aber jetzt den., WPM 1981, 978 (986); Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1773 Fn.68); 8oergel-Mühl, § 818, RdNr.l0; Roth, F8 Küchenhoff, 8.371 (380 f.); Wilhelm, 8.186 Fn.42; Batsch, NJW 1972,614; Gunky, JR 1972, 279 (281); Haines, 8.SS ff. 106 Reuter/Martinek, 8.632; ähnlich Ostendorf, Dia., 8.68; Dauner, JZ 1980, 498 (606): sie teilen Lieb's funktionsbesogenes Ventändni. der Bereicherunphaftunc; kritisch su diesem Ansats jetzt FrieHr, 8.162 ff., 181 f.

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C. Die Vergütung bei Nutllung rechtlgrundlOi überlaaaener DarlehenlValuta

me ein eigenständiger, die Kondiktion begründender Vermögenswert zu, damit, schließlich werde im Vertragsrecht allein für den Erwerb der Möglichkeit, eine fremde Sache zu nutzen, ein Entgelt gezahlt I 07. Die Parteien hätten, formuliert Kohler, die Nutzungsmöglichkeit als Vertragsleistung vor~esehen und damit als vermögenswerte Rechtsposition anerkannt I 8. Wieso aus diesem unbezweifelbaren Umstand folgen soll, daß das Vermögen desjenigen, der rechtsgrundlos die Möglichkeit erhält, fremdes Kapital zu nutzen} durch die Möglichkeit der Nutzung gemehrt ist, bleibt aber offen 09. Mit der These, die Nutzungsmöglichkeit erschöpfe sich durch Zeitablauf, so daß der Schuldner, sofern er keine Vermögenswerte erwirtschaftet habe oder Aufwendungen erspart habe, entreichert sei II 0, deckt Lieb selbst auf, daß die bloße Nutzungsmöglichkeit auf Seiten des Darlehensnehmers nicht zu einer Vermögens mehrung führt 111. Die Kondiktionshaftung knüpft bei ihm allein an den Umstand, daß für den Erwerb der Möglichkeit, Fremdkapital zu nutzen, ein Entgelt vereinbart worden war. Die Begründung der unrechtmäßigen Mehrung des Schuldnervermögens wird durch den Hinweis auf die nichtige Parteivereinbarung ersetzt. Der nichtige Vertragsabschluß dient auch dazu, die Haftung des Darlehensnehmers auf Zinsen bei Fehlschlag der Geldverwendung zu begründen. Lieb bemüht sich in diesen Fällen erst gar nicht, eine Bereicherung des Schuldners festzustellen, sondern er meint, bei einem entgeltlichen Vertrag sei es dem Schuldner verwehrt, sich auf seine Nichtbereicherung zu berufen, denn mit der Entscheidung, ein Entgelt für den Erwerb der Leistung einzusetzen, habe er das Risiko eines Fehlschlages wirksam übernommen 11 2.

107 Münch-Komm, § 812, RdNr.301. 108 Kohler, Rückabwicklung, 8. 314 und 8.322. 109 Zum analogen Problem im 8chadensersatllrecht, in dem auch versucht wurde, abstrakte Nutllungsmöglichkeiten IIU kommerllialisieren: Keuk, Interesse, 8.211 Fn.6S. 110 Münch-Komm, § 812, RdNr.301 und RdNr.S03. 111 Viele Kritiker Lieb's bemängeln daher in erster Linie, daß der Bereicherungachuldner nicht verpflichtet sein könne, nur mögliche Nutllungen IIU eraetaen. 80 Canaril, JZ 1971, 560 (561)j Gursky, JR 1972, 279 (281 Fn.17)j Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1773)j ähnlich 8oergel-Mühl, § 818, RdNr.10. 112 Münch-Komm, § 812, RdNr.307j die Berufung auleine nicht eingetretene Bereicherung widerspreche dem vertraglichen Versprechen, so Kohler, Rückforderung, 8. 325.

111. Au.einandenetsun, mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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Lieb beruft sich dabei auf Flume's Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung 113, in der dargelegt ist, daß ein Bereicherungsschuldner , der eine seinem Willen zurechenbare Entscheidung über sein Vermögen getroffen hat, sich in Höhe des vereinbarten Entgeltes nicht auf Entreicherung berufen kann, weil er in dieser Höhe das Risiko des Unterganges des Erworbenen übernommen habe. Während aber Flume mit dieser Lehre die Möglichkeit des Schuldners, sich auf Entreicherung nach Untergang des Empfangenen zu berufen, eingeschränkt hat, fehlt es bei Lieb schon an der Begründung der Bereicherung. Flume's Lehre dient Lieb nur dazu, eine von der Bereicherung unabhängige "Risikoübernahmehaftung" 114 einzuführen. Indem er die vermögensmäßige Entscheidung als Entscheidung über das Risiko, die erlangte Nutzungsmöglichkeit zu eigenem Vorteil zu gebrauchen, bezeichnet, legt er dem Bereicherungsschuldner das vertragliche Risiko auf, aus dem erlangten Gut etwas zu machen. Nach der Lehre Flume's sind die vertraglichen Absprachen nichtig, ihm geht es allein darum, die Folgen der Entscheidung über eigenes Vermögen den Bereicherungsschuldner als Schicksal des eigenen Vermögens tragen zu lassen 115. Demnach beruft sich Lieb zu Unrecht auf Flume. Der Versuch, eine verwendungserfolgsunabhängige Haftung des Darlehensnehmers auf Zinsen damit zu begründen, dieser habe einen Vermögenswert "Nutzungsmöglichkeit der Valuta" erlangt, deren Wert bei entgeltlichem Erwerb unabhängig davon zu vergüten sei, ob die Verwendung Erfolg hatte, weil eine Berufung auf die Nichtbereicherung wegen der vertraglichen Risikoübernahme ausscheide, ist abzulehnen. Diese Konstruktion ist nur haltbar, wenn an Stelle einer Bereicherungshaftung eine Rückabwicklungsregelung eigener Art tritt, die den Umfang der Haftung bei Nichtigkeit im Regelfall mit dem gegebenen vertraglichen Entgeltsversprechen begründet. Damit wäre eine Regelung geschaffen, die den Tatbestand der Bereicherung, wie er im Gesetz vorgesehen ist, unbeachtet läßt.

113 Flume, FS Niedermeyer, S.163 ff.= Ge•. Schriften I, S.247 ff. 114 Frie.er, S.181. 115 So .chon Wilhelm, S.185 Fn.412.

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C. Die Vergütun, bei Nutzun, rechtscrundloa Uberlaaener DarlehenlYaluta

3. Die Argumente gegen eine Haftung auf die Vermögensmehrung In Rechtsprechung und Literatur herrschte lange Zeit die Ansicht vor, die Haftung des redlichen Bereicherungsschuldners sei durch die ungerechtfertigte Vermögensmehrung bestimmt I 16. Dagegen wird heute mit der gegenständlichen Theorie überwiegend angenommen, die §§ 812 ff. BGB seien am rechtsgrundlosen Erlangthaben eines Vermögenswertes und nicht an einer ungerechtfertigten Vermögensmehrung orientiert. Die Anhänger dieser These begründen mit mehreren Argumenten ihre Ansicht, daß Gegenstand der Bereicherungshaftung nicht eine Vermögensmehrung sein kann. Schon daraus, daß ganz unbestreitbar wertlose Gegenstände kondiziert werden könnten, sehe man, daß die Bereicherungshaftung eine Vermögensmehrung des Empfängers nicht notwendig voraussetzt. Erforderlich sei nur der rechtsgrundlose Erwerb eines Etwas, weswegen auch der Wert einer Nutzung, selbst wenn diese nicht zu einer Vermögensmehrung geführt hat, kondiziert werden könne I 17. Dieses häufig gebrauchte Argument beachtet aber nicht einen grundlegenden Unterschied zwischen den Fällen des rechtsgrund losen Erwerbes eines Gegenstandes und dem Fall der rechtsgrundlosen Nutzung. Während beim Erwerb einer Sache die Mehrung des Vermögens des Bereicherungsschuldners zunächst in dem erworbenen Gegenstand besteht, unabhängig davon, ob dieser Sache im Verkehr ein besonderer wirtschaftlicher Wert zugesprochen wird 1l8 , ist die Nutzung eine bloße Handlung und kein gegenständlich herausgebbares "Etwas", welches ohne Schädigung des Schuldnervermögens wieder an den Kondiktionsgläubiger zu-

116 RGZ 54,137 (141)i 94,253 (254)i BGHZ 1, 75 (81)i Fr. Schub., AcP 105,1 (430)i H.A. Fileher, FS Zitelmanni Flume, FS Niedermeyer, S. 103 (148 ff.)i Wilburg, Bereicherung S.122 ff.i JakobI, S.123 ff.i Wilhelm, S.62 fr.i Frieser, S.158 ff. 117 So Koppenlteiner, NJW 1971, 1769 (1774)i Canaris, JZ 1971, 560 (561)i Kellmann, NJW 1971, 862 (864 Fn.16)i Batsch, NJW 1972, 611 (612 Fn.5)i Goetzke, AcP 173 (1973), 289 (310)i Mönch-Komm-Lieb, § 812, RdNr. 287. 118 So schon H.A. Fileher, FS Zitelmann S.l1 f.i nur in diesem Sinne ist die Parallele von SchadenBersatzrecht und Bereicherunprecht, auf die Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1774 Fn.71), hinweilt, richtig, nämlich daß unabhängig davon, welchen Verkehrswert ein rechtscrundlOi erlangter Gegenstand hat, der Bereicherungachuldner zur Herausgabe dieleI Gegenstandes verpflichtet ist, lolange er ihn in Natur hat.

111. Auseinandenetsung mit den bereicherunprechtlichen Lehren

rückgegeben werden könnte. Aus diesem der Kondiktion wertloser Sachen auf Nutzungen verfehlt, insbesondere kann werden, die Bereicherungshaftung setze nicht voraus.

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Grund ist der Schluß von die Kondiktion bloßer daraus nicht geschlossen eine Vermögensmehrung

Zudem wird angeführt, bei der Kondiktion von Gegenständen und bei der Befreiung von Verbindlichkeiten gehe es stets um die Kondiktion konkret-individueller Vorteile, daher könne nicht die Ersparnis von Aufwendungen als abstrakte Gesamtvermögensdifferenz, sondern nur der konkrete Vorteil "Nutzung" kondiziert werden 119. Dem ist entgegenzuhalten, daß beim rechtsgrund losen Erwerb eines Gegenstandes das Gesamtvermögen des Bereicherungsschuldners im Moment des Erwerbes durch den in der Sache verkörperten Wert gemehrt wird. Wenn dieser Gegenstand kondiziert wird, wird daher letztendlich auch eine Gesamtvermögensmehrung, nämlich in Gestalt dieses Gegenstandes, herausgegeben. Daher stimmt die Behauptung, mit den §§ 812 ff. BGB könnten nur konkrete Vorteile und nicht eine Gesamtvermögensmehrung herausverlangt werden, nicht. Gewichtiger als diese begriffliche Argumentation ist die Überlegung, bei der rechtsgrundlosen Überlassung einer Sache zur Nutzung habe der Gläubiger keinen Anspruch auf die Auswirkungen der Nutzung auf das Schuldnervermögen, sondern maßgeblich für den Umfang des Bereicherungsanspruches müsse der konkret aus dem Gläubigervermögen erlangte wirtschaftliche Vorteil sein 120. Diese Begrenzung des Haftungsumfanges hat die gegenständliche Theorie motiviert, die meint, durch das Abstellen auf den Wert der erlangten Nutzung diese Prämisse erfüllt zu haben. Dagegen erweckt die These, der Bereicherungsschuldner habe die infolge des ungerechtfertigten Erwerbes erzielte Vermögensmehrung herauszugeben, den Anschein, als ob zum einen jede kausal durch die Nutzung eines rechtsgrundlos überlassenen Gegenstandes erwirtschaftete Vermögensmehrung geschuldet ist, auch wenn damit die übliche Vergütung weit übertroffen wird, und als ob zum anderen mehr als die tatsächlich erwirtschaftete Vermögensmeh-

119 Kleinheyer, JZ 1961,473 (474); Gursky, JR 1972, 279 (280). 120 In diese Richtung arcumentieren Gursky, JR 1972, 279 (280); Lieb, EhegaUenmitarbeit, 8.93; Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1774).

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C. Die Vercütune bei Nutzune rechtscrundloe Uberlauener Darlehen.valuta

rung nicht verlangt werden kann, auch wenn der Gebrauch des überlassenen Gegenstandes nicht zu einer Vermögensmehrung in Höhe der üblichen Vergütung geführt hat. Doch beruht die Meinung, Herausgabe der ungerechtfertigten Vermögensmehrung soll sagen, nur die vermögensmäßigen Folgen der rechtsgrundlosen Nutzung sind geschuldet, auf einem Fehlverständnis der Lehre von der Haftung auf den Verwendungserfolg. Wird dieses Mißverständnis ausgeräumt, erledigt sich auch dieser Kritikpunkt der gegenständlichen Theorie. 4. Auseinandersetzung mit der These von einer Haftung auf den Verwendungserfolg Insbesondere Jakobs l21 hat im Anschluß an Fr. Schulz 122 und Wilburg 123 als Bereicherung die durch Verwendung eines Gutes des Gläubigers verursachte Mehrung des Vermögens oder die dadurch ersparten Aufwendungen definiert. Demnach besteht die Bereicherung bei der Nutzung einer Sache des Gläubigers entweder in dem durch die Nutzung erwirtschafteten Gewinn oder in der dadurch verhinderten Vermögensminderung, je nach dem, ob die Nutzung für den Gewinn oder die Ersparnis kausal war 124. Die Bereicherung könne, wenn der Gewinn auch ohne Verwendung des Gläubigergegenstandes erzielt worden wäre, weil ein eigener Gegenstand eingesetzt worden wäre oder weil der Bereicherungsschuldner sich die Gestattung zur Nutzung eines anderen Gegenstandes am Markt besorgt hätte, nur in der Nichtverminderung des Vermögens des Schuldners bestehen, also in den für den Erwerb des Nutzungsrechtes ersparten Aufwendungen l25 . Die Formulierung, herauszugeben sei der durch die Nutzung verursachte Verwendungserfolg, kann zu dem Mißverständnis verleiten, daß nur die vermögensmäßigen Folgen der Handlung, also das wirtschaftliche Ergebnis einer Nutzung, geschuldet ist. So begründet Wilburg 126 , der selbst die These von der Haftung auf den Verwendungserfolg verfochten hat, die Unzulänglichkeit des

121 8.24 ff.j ebenso Wilhelm, 8.99j Roth, F8 KUchenhoff, 8.371 (380). 122 AcP 106 (1909), 1 (340 ff.). 123 Wilbure, Bereicherune, 8.122 ff. 124 Jakobs, 8.68 ff. 126 Jakobs, 8.128 ff. 126 Wilburg, AcP 163 (1963), 8.346 (366 f.).

111. Au.einandersetllung mit den bereicherunprechtlichen Lehren

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Bereicherungsrechtes damit, daß eine Bereicherungshaftung in Fällen ausscheide, "in denen eine grundlose Leistung oder Verwendung fremden Gutes von Anfang an keinen Nutzen bringt. Wenn z.B. bei ungültigem Dienstvertrag der Arbeitgeber eine Leistung ohne Erfolg und ohne Ersparnis empfängt, so kann man nicht sagen, daß ein Vorteil, sei es auch nur punktuell in einem Teil des Vermögens, erlangt wurde. Es ist in diesen Fällen nicht möglich, eine gewünschte Haftung mit dem Gedanken der Bereicherung zu begründen." Wilburg sieht als mögliche ungerechtfertigte verm~ensmehrung eben nur die Auswirkungen der Verwendung an 12 . Davon sind nicht erfaßt die Aufwendungen, die vor Verwendung des überlassenen Gegenstandes möglicherweise schon für den Erwerb der Gestattung zur Nutzung gemacht worden wären. Diese durch die rechtsgrundlose Nutzung verhinderte Vermögensminderung beachtet er nicht. Mit dieser Argumentation wird jedoch die Reichweite des Gedankens der Ersparnis von Aufwendungen verkannt. Man muß bei der rechtsgrundlosen Nutzung zwischen zwei Sachverhalten trennen. Es gilt zu erkennen, daß der Bereicherungsschuldner unabhängig davon, wie erfolgreich er später die überlassene Sache nutzt, schon dadurch Aufwendungen erspart haben kann, daß er für den Erwerb der Berechtigung zur Nutzung das übliche Entgelt eingesetzt hätte. Unter dieser Voraussetzung führt schon die Überlassung zu einer Vermögensmehrung in Gestalt der ersparten üblichen Vergütung für den Erwerb eines Nutzungsrechtes. Davon zu unterscheiden ist der Erfolg der Nutzung. Die Nutzung kann dazu führen, daß Erträge erzielt werden oder daß ansonsten notwendige Aufwendungen wegen der rechtsgrundlosen Überlassung nicht mehr erforderlich sind, beispielsweise weil der für eine Wohnung stets notwendige Zins erspart wird oder weil eine ansonsten erforderliche Arbeitskraft nicht mehr beschäftigt werden mußte. Diese ersparten Aufwendungen orientieren sich aber nicht an der Vergütung, die hätte gezahlt werden müssen, um das Recht zur Nutzung des überlassenen Gegenstandes zu erwerben, sondern

127 V gl. auch BAGNJW 1987, 2261 (2252). In diesem Urteil stellt das Bunde.arbeitsgericht lIunäch.t fest, IIwar führe bei der Vergütung rechtsgrundloser Arbeitsleistungen die Anwendung der §§ 812 ff. BGB IIU Schwierigkeiten. Dann ent&ieht es sich aber der Probleme, indem ohne Beachtung des § 818 Abs.S BGB der Arbeitgeber lIur Besahlung des Tariflohnes verurteilt wird, weil die empfangene Arbeitsleistung diesen Wert habe.

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C. Die Vergütung bei Nutzung rechtscrundl08 überlauener Darlehenavaluta

an den konkret ersparten Aufwendungen für die aufgegebene Wohnung oder für die entlassene Arbeitskraft, also an den vermögensmäßigen Folgen der rechtsgrundlosen Verwendung. In Rechtsprechung und Literatur 128 werden diese beiden verschiedenen Aspekte des Ersparnisgedankens meist nicht auseinander gehalten. Symptomatisch sind zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur unberechtigten Nutzung von Parkplätzen 129. In der ersten Entscheidung sah der Bundesgerichtshof den Parkenden durch das übliche Entgelt für die Benutzung des Parkplatzes als bereichert an, in der zweiten Entscheidung meinte er, es sei auf die Ersparnis an Zeit und an Benzin, die der unbefugt Parkende für die Suche eines anderen Parkplatzes hätte aufwenden müssen, abzustellen. Zu Recht kritisiert Lieb, daß der Bundesgerichtshof bei gleichem Sachverhalt von ganz verschiedenen Bereicherungsbegriffen ausgegangen ist l30 . In der ersten Entscheidung 131 wurde erkannt, daß schon dann eine ungerechtfertigte Vermögensmehrung vorliegt, wenn der Bereicherungsschuldner für die Gestattung der Nutzung eigenes Vermögen einsetzen wollte. Zwar hatte der Schuldner sich geweigert, das verlangte Entgelt für den Parkplatz zu bezahlen, da er sich im Rechtsirrtum über den Gemeingebrauch der Parkfläche befand. Doch indem er in Kenntnis der möglichen Entgeltlichkeit den Parkplatz benutzte, setzte er eigenes Vermögen für den Fall ein, daß der Gläubiger ein Entgelt für das Parken verlangen durfte. An dieser Entscheidung über eigenes Vermögen muß er sich festhalten lassen. Er hat das Entgelt erspart. Dagegen hat der Bundesgerichtshof in dem zweiten Fall nur auf die vermögensmäßigen Folgen des unbefugten Parkens abgestellt und untersucht, welche Ersparnis Folge des unbefugten Parkens war. Damit hat er die mögliche ungerechtferti,te Vermögensmehrung in Form des ersparten Entgeltes übersehen 32. 1.28 Vgl. duu nur r;uletzt Kohler, Rückabwicklung, S. 319,329, der selbstverständlich davon ausgeht, daß der Ersparnisgedanke nur die vermögensmäßigen Folgen einer Verwendung betrim. 129 Jeweils der V. Senat v. 18.4.1956 und v. 14.7.1956, in: BGHZ 20,270 (275) br;w. 21, 319 (335 f.). 130 Lieb, Ehegattenmitarbeit, S.90 Fn.25. 131 BGHZ 20, 270 (275). 132 BGHZ 21, 319 (335 f.): auch hier befand sich der Bereicherungaschuldner im Rechtsirrtum. Allerdings hat sich der Bundesgerichtshof mit dieser Entscheidung der Lehre vom faktischen Vertrag angeschlo.sen und offenbar auch de.wegen auf die Ersparni.

111. Auseinandenetsung mit den bereicherunprechUichen Lehren

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Demnach besteht die ungerechtfertigte Bereicherung nicht notwendig in den wirtschaftlichen Folgen der Verwendung. Vielmehr ist jede Vermögensmehrung, für die der rechtsgrundlose Empfang ursächlich ist, herauszugeben. Wenn eigenes Vermögen für den Erwerb der Berechtigung zur Nutzung in jedem Fall eingesetzt worden wäre, besteht die ungerechtfertigte Bereicherung in den ersparten Aufwendungen für die Nutzungsüberlassung. Herausgabe der ungerechtfertigten Vermögensmehrung umfaßt daher auch die Auswirkung auf das Schuldnervermögen dadurch, daß eine Sache zur Nutzung empfangen wurde, für deren Überlassung ein Entgelt gezahlt worden wäre. In diesem Fall, aber auch nur in diesem Fall, haftet der Bereicherungsschuldner auf das übliche Entgelt für den Erwerb der Nutzungsberechtigung und nicht auf darüber hinaus gehende Verwendungserfolge. Denn die rechtsgrundlose Nutzung ist ursächlich nur für diese verhinderte Vermögensminderung, nicht aber für die Vermögensmehrung, die die Nutzung des überlassenen Gegenstandes gebracht hat. Der Kondiktion des "Wertes" der Nutzung, wie sie von der gegenständlichen Theorie vertreten wird, bedarf es daher nicht, um die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners auf den tatsächlich erlangten Vorteil zu begrenzen.

5. Zusammenfassung Die Lehren zur Vergütung von Nutzungen bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen stellen in der Regel auf einen gegenständlichen, realen Vermögenszuwachs in Folge der Nutzung des Kapitals oder einer anderen Gläubigersache ab. Dieser Ansatz schließt es aber aus, daß der Bereicherungsschuldner verwendungserfolgsunabhängig auf das übliche Entgelt für die Nutzungsüberlassung haftet. Lieb hat, um dennoch zu einer verwendungserfolgsunabhängigen Vergütung zu kommen, einen Ausweg gesucht, indem er auf die

an Zeit und Benzin abgestellt, um die Untauglichkeit des Bereicherunprechte. zur Lösung dieser Fälle zu erweisen. Vgl. dazu Flume, FS DJT I,S.135 (185 fI'.), der die Verpflichtung zur Entgelt.zahlung aus Vertrag begründet, weil die Bekundung, bei wissentlicher Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung kein Entgelt zahlen zu wollen, eine unbeachUiche protestatio facto contraria sei.

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C. Die Vergütun, bei Nutsun, recht.grundlos überlaaener Darlehen.valuta

Feststellung einer Vermögensmehrung beim redlich Nutzenden verzichtet und statt dessen aus dem Zweck des nichtigen Vertrages eine bereicherungsunabhängige Haftung auf das übliche Entgelt statuiert. Seine Thesen widersprechen aber dem für die §§ 812 ff. BGB zentralen Bereicherungsgedanken. Die heute herrschende gegenständliche Theorie läßt den Schuldner auf Wertersatz für die Nutzung unabhängig von einer Vermögensmehrung haften und mißt dem Bereicherungsgedanken nur als haftungsbeschränkenden Einwand des Redlichen Bedeutung zu. Im Anschluß an von Caemmerer steht nicht die rechtsgrundlose Vermögensmehrung, sondern das rechtsgrundlose Erlangen im Mittelpukt der Bereicherungshaftung. Dieser Ansatz führt in den Nutzungsfällen dazu, daß der Bereicherungsschuldner auf den "Wert" nicht gegenständlicher Vorteile haftet, obwohl sich deren Vermögenswert nicht objektivieren läßt. Zudem knüpft die gegenständliche Theorie die Bereicherungshaftung an die Nutzung als Handlung. Die Handlung selbst hat aber keinen Vermögenswert. Ob die rechtsgrundlose Nutzung das Vermögen des Bereicherungsschuldners gemehrt hat, hängt nicht davon ab, welcher Wert allgemein einer Nutzung zugesprochen wird, sondern ob das Vermögen des in Anspruch genommenen Schuldners durch die rechtsgrundlos empfangenen Vorteile gemehrt ist. Das läßt sich mit der gegenständlichen Theorie aber nicht feststellen. Die Verfasser des BGB haben als Bereicherungsgegenstand die ungerechtfertigte Vermögensmehrung angesehen. Diese bestand für sie in den Fällen rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung in den ersparten Aufwendungen. Erspart hat derjenige, der einen ihm überlassenen Gegenstand nutzt, regelmäßig das, was er für den Erwerb der Nutzungsberechtigung aufgewendet hätte. An diesen Umstand haben die Verfasser des BGB mit § 818 Abs.2 1. Alt. BGB die Vermutung geknüpft, daß der Bereicherungsschuldner bei der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung durch das üblicherweise aufzuwendende Nutzungsentgelt bereichert ist. Die Regelung des § 818 Abs.2 I.AIt. BGB hat somit eine Bedeutung, die weit über die Selbstverständlichkeit der Wertvergütung für in Natur nicht herausgebbare Vorteile hinausgeht. Sie legt für die Fälle des Erlangens ungegenständlicher Vorteile die Regelhaftung fest. Diese Regelhaftung hat nichts mit den tatsächlich erzielten Nutzungen des § 818 Abs.1 BGB zu tun, sondern ist auf das verwendungserfolgsunabhängige übliche Entgelt für den Erwerb eines entsprechenden Nutzungsrechtes gerichtet. Allerdings wird diese Bereicherung nur vermutet. Gemäß § 818 Abs.3 BGB steht dem Schuldner der Beweis

IV. Die Haftung bei nichtigen Gebrauchlüberlaaaunpvertrigen

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offen, daß er entgegen dem Regelfall weder ein Entgelt für ein Nutzungsrecht aufgewendet hätte noch sein Vermögen infolge der rechtsgrundlosen Nutzung gemehrt wurde. Dann haftet er aus Bereicherungsrecht nicht. Im folgenden Kapitel soll gezeigt werden, wie sich entschiedene Fälle mühelos lösen lassen, wenn man sich wieder auf diese Konzeption der Verfasser des BGB besinnt. IV. Die Haftung auf ersparte Aufwendungen bei nichtigen Gebrauchsüberlassungsvertrigen Im folgenden soll ausgehend von dieser gesetzgeberischen Intention die Frage erörtert werden, worauf ein Bereicherungsschuldner , dem rechtsgrund los ein Gegenstand zur Nutzung überlassen wurde, für die Zeit der Nutzungsüberlassung haftet. Bei rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung ist gemäß § 818 Abs.2 1. Alt. BGB die Vermutung begründet, daß der Empfänger in Höhe der gewöhnlich für die Nutzung zu zahlenden Vergütung bereichert ist. Dem Redlichen steht jedoch gemäß § 818 Abs.3 BGB der Beweis frei, daß er diese Vergütung nicht erspart hat. I. Die Vermutungsregel des § 818 Abs.2 I. Alt. BGB

a) Der Empfang ungegenständlicher Vorteile In § 818 Abs.2 1. Alt. BGB heißt es: " Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich, ... hat (der Bereicherungsschuldner) den Wert zu ersetzen". Gemeinhin wird diese Alternative des § 818 Abs.2 BGB als bloße Selbstverständlichkeit verstanden: wie sonst als durch Wertersatz soll schließlich ein in Natur nicht herausgebbarer Vorteil vergütet werden 133. Aufgrund dieses Verständnisses wird eine Bereicherungshaftung auf ersparte Aufwendungen auf Fälle beschränkt, in denen ein realer Ertrag durch die Verwendung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise ein rechtsgrundlos gewährtes Darlehen für konsumptive Zwecke verwendet wird, indem mit dem Geld der tägliche Lebensunterhalt bestritten wird, erzielt der Bereicherungsschuldner keine Erträge und kann eine Bereicherungshaftung auf Zinsen für

133 Vgl. Joerge., in: AK, § 818, RdNr.40.

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C. Die Vergütung bei Nutzung rechtsgrundloa überlauener Darlehen.valuta

die Zeit der Kapitalnutzung allenfalls mit ersparten Kreditaufwendungen erklärt werden 134. Canaris meint daher, nur in diesen Fällen komme es darauf an, ob der Kreditnehmer ohne den nichtigen Darlehensvertrag ein anderes Darlehen aufgenommen hätte und folglich die Zinsen für dieses erspart hat l35 . So wird die Haftung auf ersparte Aufwendungen zum "Notanker"136 für Fälle, in denen ein realer Güterzuwachs nicht festgestellt werden kann. Dem gegenüber hat der Gesetzgeber für alle Fälle, in denen ein ungegenständlicher Vorteil aus dem Vermögen des Bereicherungsgläubigers erlangt wird, die Vermutung aufgestellt, daß der Schuldner in Höhe der regelmäßig am Markt zu zahlenden Nutzungsvergütung bereichert ist. Der Bereicherungsschuldner, der diesen Vorteil erlangt, hätte dieses Gut regelmäßig nicht nur beim Gläubiger, sondern auf dem Markt auch von einem Dritten erwerben können. Regelmäßig wäre ihm der Erwerb dieses Gutes auch Geld in Höhe der üblichen Vergütung wert gewesen, daher haftet er regelmäßig auf die ersparten Aufwendungen für den Erwerb des Nutzungsrechtes. In diesem Regelfall ist es irrelevant, ob der Bereicherungsschuldner infolge der Nutzung Erträge erzielt hat oder ob das empfangene Gut konsumiert wurde. Denn wenn der Bereicherungsschuldner die Berechtigung, einen Gegenstand zu nutzen, rechtswirksam gegen ein Entgelt erworben hätte, hätte er auch die Erträge infolge der Nutzung behalten dürfen. Daher haftet er in diesem Regelfall nur auf die ersparten Aufwendungen für den Erwerb der Nutzungsberechtigung, nicht aber auf den Verwendungserfolg 137. Auch derjenige, dem rechtsgrundlos ein Darlehen ausgezahlt wird, empfängt einen ungegenständlichen Vorteil. Denn Zweck des Darlehensvertrages ist es, dem Darlehensnehmer für bestimmte Zeit zusätzlich Liquidität zu verschaffen. Wer sich zur Zahlung von Kreditzinsen verpflichtet, ist bereit, für ein "ideelles Gut, für die bloße Möglichkeit eine Summe Geld eine bestimmte Zeit lang nutzen zu dürfen, ein Entgelt zu bezahlen" 138. Dieser ungegenständli134 80 für alle Nutzunpflille Larenz, F8 von Caemmerer, 8.209 (214), und Roth, F8 Küchenhoff, 8.371 (380). 135 Canaris, BaR RdNr.1314, 8.677. 136 80 ausdrücklich Larenz, F8 von Caemmerer, 8.209 (214). 137 80 schon Fr. 8chulz, AcP 105,1 (117); vgl. dazu Jakobs, S.128 ff. 138 So schon 1861 Endemann, ZHR Bd.IV, S.34 (45 ff.). Ebenso für die Rechtswissensehaften von Maydell, 8.215, und Canaris, BaR RdNr.1322, sowie für die Wirtschaftswissenschaften Veit, 8.209.

IV. Die Haftun, bei nichti,en Gebrauchaüberlauunpvertri,en

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che Vorteil "Liquidität", der mit Empfang der Darlehensvaluta erlangt wird, mehrt selbst das Vermögen nicht. Nur beim Empfang von Gegenständen, die in Natur zurückgegeben werden können, wird das Vermögen des Kondiktionsschuldners unabhängig davon gemehrt, ob der Bereicherungsschuldner für ihren Erwerb eigenes Vermögen einsetzen wollte. Dagegen setzt in den Fällen der Leistung "ideeller" Vorteile eine Vermögensmehrung in Form ersparter Aufwendungen voraus, daß der Bereicherungsschuldner, um diese Vorteile zu erwerben, eigenes Vermögen eingesetzt hätte. Daher begründet § 818 Abs.2 l.Alt. BGB die Vermutung, der Bereicherungsschuldner sei in Höhe der ersparten Aufwendungen für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung bereichert. Umstritten ist, in welchem Umfang eine Bereicherung des Empfängers ungegenständlicher Vorteile aufgrund des § 818 Abs.2 l.Alt. BGB angenommen werden kann. b) Der Umfang der Haftung beim Empfang ungegenständlicher Vorteile Wenn in § 818 Abs.2 BGB vom Wert des Erlangten die Rede ist, heißt das nicht, daß der erlangte ungegenständliche Vorteil zu bewerten wäre 139. Vielmehr geht es entsprechend der gesetzgeberischen Intention um den Wert der Bereicherung, um die Mehrung des Vermögens durch Ersparnis der üblichen Vergütung für die Leistung ungegenständlicher Vorteile. aa) Der Streit um den Wertbegriff in § 818 Abs.2 BGB Weil nicht mehr erkannt wird, was in § 818 Abs.2 l.AIt. BGB bestimmt wird, ist in der Literatur ein Streit darüber aufgekommen, wie das Tatbestandsmerkmal "Wert" zu verstehen ist. Während die Rechtsprechung den empfangenen Wert gemäß § 818 Abs.2 BGB seit jeher nach den Verhältnissen im allgemeinen Verkehr, also objektiv, bestimmt l40 , ist in der Literatur umstritten, ob der Wert des Empfangenen nicht nach den wirtschaftlichen Vorteilen für den Bereicherungsschuldner, also subjektiv, festgelegt werden muß141. 139 Vgl. zu der Unmöglichkeit einer solchen Bewertun, oben S.47 fr. 140 RGZ 147,280 (287)j BGHZ 55,128 (135)j BGHNJW 1982,1155. 141 Für einen subjektiven Wert begriff Koppensteiner, NJW 1971,1769 (1773 unter 111 4a)j Pinger, EBV, S.126 fr.j Hagen, FS Laren., S.867 (883 f.)j Esser/Weyers, SRBT, §

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C. Die Vergütune bei Nuteune rechtlcrundlOil Oberlaaener DarlehenlValuta

Koppensteiner hat den subjektiven Wertbegriff damit begründet, der Redliche habe stets nur in Höhe der tatsächlich ersparten Aufwendungen Geldersatz zu leisten, dagegen fingiere ein objektiver Wertbegriff eine Bereicherung in Höhe des Verkehrswertesl~2. Auf den Einwand, der redliche Bereicherungsschuldner könne doch im Rahmen des § 818 Abs.3 BGB nachweisen, daß er weniger als die übliche vergütu~ für den Erwerb der ungegenständlichen Vorteile erspart habe 1 , repliziert H.P.Westermann, § 818 Abs.3 BGB betreffe nur den nachträglichen Wegfall der Bereicherung. Dagegen gehe es bei der Bestimmung des § 818 Abs.2 BGB um die Entstehung der Bereicherung, die, wenn der Empfänger ungegenständlicher Vorteile nicht geschädigt werden soll, nur den subjektiven WertdesEmpfangenenausmachendürfe 144 .Kleinheyer l45 und Weyers 146 schließen aus dem Umstand, daß § 818 Abs.2 BGB den Umfang der Bereicherung regelt, auf die Notwendigkeit, die individuellen Verhältnisse des Leistungsempfängers bei der Wertbemessung zu berücksichtigen. Eine subjektive Bestimmung des empfangenen Wertes hätte zur Folge, daß der Bereicherungsgläubiger zur Geltendmachung seines Anspruchs die Höhe der vom Schuldner erlangten Bereicherung unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des Bereicherungsschuldners darzulegen hätte. Demgegenüber haben die Verfasser des BGB mit § 818 Abs.2 BGB den Bereicherungsgläubiger gerade vom Nachweis der individuellen Verhältnisse des Bereicherungsschuldners entlasten wollen. Sobald der Bereicherungsgläubiger bewiesen hat, daß er ungegenständliche Vorteile geleistet hat, ist es Sache des Schuldners, eine Bereicherung nachzuweisen, die unter dem für die empfangene Leistung üblichen Entgelt liegt. In diesem Sinne ist es richtig, daß aufgrund des § 818 Abs.2 BGB zunächst eine Bereicherung vermutet wird, die tatsächlich möglicherweise nicht besteht. Doch ist über § 818 Abs.3 BGB der

51 I 4, S.492 fr.i H.P.Weltermann, in: Erman, § 818, RdNr.17. 142 Koppensteiner,NJW 1971,1769 (1773). 143 So zahlreiche Stimmen in der Literatur: Goeteke,AcP 173 (1973), 379 (318)i Larenz, FS von Caemmerer, S.224 fr.i MOnch-Komm-Lieb, § 818, RdNr.35i Staudinger -Lorenz, § 818, RdNr.26 C.i RGRK-Heimann-Trosien, § 818, RdNr.18i Soergel-MOhl, § 818, RdNr.lli Fikentscher, SR, § 100 V. 144 H.P.Weltermann, in: Erman, § 818, RdNr.17. 145 Kleinheyer, JZ 1961,473 (474 a.E.). 146 Eller/Weyers, SRBT, § 51 14, S.492 fr.

IV. Die Haftung bei nichtigen Gebrauchaüberlueunpvenrigen

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Gegenbeweis eröffnet, daß die eingetretene Bereicherung tatsächlich nicht das übliche Nutzungsentgelt erreicht. Wird erkannt, daß der redliche Schuldner nur seine ungerechtfertigte Bereicherung im Moment der Rechtshängigkeit herauszugeben hat und daß dieser Anspruchsinhalt von § 818 Abs.3 BGB festgelegt wird, stört die Vermutungsregel des § 818 Abs.2 BGB nicht. Wer allerdings mit der gegenständlichen Theorie als Anspruchsinhalt der §§ 812 ff. BGB das Erlangte bzw. dessen Wert sieht, kommt mit der gesetzlichen Regelung des § 818 Abs.2 BGB in Schwierigkeiten. Einerseits soll Anspruchsinhalt gemäß § 818 Abs. 2 BGB der Wert des Erlangten sein, andererseits möchte man aber die individuelle Bereicherun}, für die Herausgabeverpflichtung nicht unberücksichtigt lassen I . Die Schwierigkeiten bei der Auslegung des § 818 BGB lassen sich überwinden, wenn man mit dem historischen Gesetzgeber § 818 Abs.2 BGB wieder als Vermutungsregel versteht l48 . bb) Ersparnis beim Empfang ungegenständlicher Vorteile In der Literatur wird die Ansicht vertreten, daß der Vergütungspflichtige bei bereicherungsrechtlicher Abrechnung den empfangenen Vorteil nicht widerspruchsfrei als geringerwertig gegenüber dem, wenn auch nichtig, vereinbarten Entgelt einschätzen könne, es sei denn, die Nichtigkeitsanordnung richte sich gerade gegen die vertragliche Wert bemessung 149. Die Vermutungsregel des § 818 Abs.2 BGB bestimmt dagegen als regelmäßigen Haftungsumfang in den Fällen der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung die Aufwendungen, die üblicher Weise für die entsprechende Leistung zu entrichten gewesen wären. Das ersparte übliche Entgelt macht die ungerechtfertigte Bereicherung beim Empfang ungegenständlicher Vorteile aus. Wenn also beim rechtsgrundlosen Darlehensvertrag ein Entgelt vereinbart wurde, der welches über dem marktüblichen liegt, haftet

147 Zu Recht weist Roth, F8 Niederländer, 8. 363 (377), daraufhin, daß derjenige, der als Inhalt des Bereicherungaanspruchs das Erlangte oder denen Wen ansieht, nicht mit dem subjektiven Wenbegriff für die Herausgabe der Vermögensmehrung eintreten dürfte. 148 Ebenso Reimer, 8. 59 ff. 149 Kohler, Rückabwicklung, 8.674; Kleinheyer, JZ 1961, 473 (474). S Schauhoff

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C. Die Vercfltun, bei Nutsun, rec:htlll'llndla. überl....ner Darlehenavaluta

Bereicherungsschuldner für die Zeit seiner Nutzung dennoch nur auf die üblichen Darlehenszinsen. Diese These ergibt sich zum einen daraus, daß der Schuldner bei der Ersparnisbereicherung nicht deswegen haftet, weil er sich, wenn auch nichtig, zur Zahlung eines Entgeltes "verpflichtethätte 150, sondern weil sein Vermögen durch die empfangene Leistung in Höhe der dafür ersparten Aufwendungen gemehrt ist. Aus diesem Grund kommt die Entscheidung, ein bestimmtes Entgelt für den Empfang zu bezahlen, nicht als Grundlage einer vertraglich-subjektiven Bewertung der empfangenen Leistung in Betracht l51 , sondern der Wert des Empfangenen für das eigene Vermögen bestimmt sich danach, was üblicherweise für eine entsprechende Leistung zu entrichten gewesen wäre l52 . Zum anderen hat der Bereicherungsgläubiger bei Nichtigkeit des Vertrages keinen Anspruch auf den Gewinn, den er bei Gültigkeit des Geschäftes erzielt hätte. Bei der Leistung eines Gegenstandes ist ganz selbstverständlich, daß die gegenseitigen Leistungen rückabgewickelt werden und damit den Parteien ein erzielter Gewinn wieder verloren geht. Dasselbe gilt, wenn eine Leistung untergeht: die Haftung ist begrenzt auf den objektiven Wert des Geleisteten, weil das Empfangene für den Schuldner nicht mehr Wert hatte l53 . Nichts anderes darf für die Fälle der Leistung ungegenständlicher Vorteile gelten. Auch der Gesetzgeber wollte, daß der Wert bei § 818 Abs.2 BGB objektiv bestimmt wird, wie sich schon daraus ergibt, daß die Vorschrift als Vermutungsregel gedacht war und daher notwendig auf die Verhältnisse im allgemeinen Verkehr abstellen mußte. Daher kann der Bereicherungsgläubiger vom redlichen Schuldner nicht mehr für die Zeit der Gebrauchsüberlassung verlangen, als das Entgelt, welches üblicher Weise auf dem Markt für seine Leistung zu bezahlen ist.

160 So arcumentiert aber Kohler, ebda. 161 So auch Wilhelm, S.64 f. 162 Frieaer, S.196 Cf. 163 Damit 1011 nichte su der Frage gela" sein, worauf der Schuldner bei Veräu8erung der geleilteten Sache haftet. In diesen Fällen ,ebt el um du gans andere Problem, wem ein ersielter Veräu8erunperlö., für den der rechtlll'llndloae Empfang der verkauften Sache ebenlo wie der Verkauf durch den Schuldner notwendig war, sUlteht.

IV. Die Haftun, bei nichti,en Gebrauchaüberlauunpverirllen

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Um ermitteln zu können, welche Vergütung für die rechtsgrundlose Leistung üblich ist, muß abgegrenzt werden, welche Leistungen der rechtsgrundlos gewährten entsprechen und welche Vergütungen dafür gezahlt werden. Bei der rechtsgrundlosen Kreditgewährung spielen für die Höhe der Vergütung regionale Unterschiede, anzubietende Sicherheiten, die Einstufung des Kreditrisikos, die Laufzeit des Vertrages, der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und andere Gesichtspunkte eine Rolle. Soll ein objektiver Maßstab angelegt werden, muß die gewährte Leistung möglichst genau bestimmt werden, um festzustellen, was für diese Leistung üblicher Weise aufzuwenden ist. Wird die Leistung genau eingegrenzt, ist die Datenbasis zur Bestimmung der üblichen Vergütung schmal. Der Markt- oder Verkehrswert hängt von wenigen im Verkehr getätigten Geschäften ab, bei denen für dieselbe Leistung verschiedene Preise vereinbart werden. Als Verkehrswert wird dann meist die durchschnittliche Höhe der ermittelten Vergütungen genommen, obwohl jeder dieser Preise für eine solche Leistung im Verkehr gefordert wird l54 . Ein so ermittelter Durchschnittswert sollte allerdings, solange sich der vereinbarte Preis im Rahmen des Üblichen hält, nicht bei der Bewertung des § 818 Abs.2 BGB zugrunde gelegt werden. Wenn bei § 818 Abs.2 BGB auf die übliche Vergütung abgestellt wird, hat das seinen Grund darin, daß Gewinne, die nicht zu den üblichen Geschäftsgewinnen gehören, sondern nur auf die außergewöhnliche Vereinbarung im Einzelfall zurückzuführen sind, bei Nichtigkeit des Vertrages vom Bereicherungsgläubiger nicht verlangt werden können. Wenn die Parteien hingegen eine Vergütung vereinbart hatten, die sich im Rahmen des Üblichen hält, gibt es keinen Grund, daß der Richter den von ihm ermittelten abstrakten Durchschnittswert als übliche Vergütung anstelle dessen setzt, was den Parteien ihre Leistung selbst Wert war 155 . Demnach ist zur Bestimmung der üblichen Vergütung zum einen die rechtsgrundlose Leistung von ähnlichen Leistungen abzugrenzen, der Rahmen der üblichen Vergütung festzulegen und zu prüfen, ob sich die vereinbarte Vergütung in diesem Rahmen hält.

164 Darauf weist Ehlke, WPM 1979, 1022 (1023) hin. 166 So auch Ehlke, WPM 1979, 1022 (1024).

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C. Die Vergiltun, bei Nutllun, rechtsgrundlOll überluaener Darlehensvaluta

Besondere Schwierigkeiten bereiten die Fälle, in denen sich eine übliche Vergütung nicht ermitteln läßt, weil die Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat I 56. Der Bundesgerichtshof entschied in Fällen, in denen die Vergütungsvereinbarung wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig war, es sei nur die angemessene Vergütung geschuldet und verwies zur Ausfüllung dieses Begriffes an die Unterinstanzen zurück I 57. Welche Vergütung angemessen ist, richtet sich zunächst danach, welche Leistung zwischen den Parteien vereinbart wurde. Wenn der Empfänger beispielsweise davon ausging, er werde von einem zugelassenen Rechtsanwalt beraten und auch nur diese Leistung vergüten wollte, für die Leistung eines Nichtfachmannes aber nichts aufgewendet hätte, schuldet er für die Tätigkeit keine Vergütung, weil sie ihm nichts wert war. Wenn er hingegen in Kenntnis dessen, daß ein nicht zugelassener Rechtsberater ihn in Rechts- und Vermögensangelegenheiten berät, eine bestimmte Vergütung vereinbart, ist ihm das Vertrauen in diese Person mehr wert, als der Nachweis bestimmter fachlicher Fähigkeiten. Dann ist die vereinbarte Vergütung häufig auch angemessen, weil das Entgelt für die Beratung durch eine ganz bestimmte Person versprochen wurde l58 . Viel diskutiert wird neuerdings die Frage, wie der Wertersatz nach § 818 Abs.2 BGB bei Schwarzarbeit zu bemessen ist. Die Vereinbarung über die Vergütung ist nach Ansicht des BGHI59 regelmäßig wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwArbG) nichtig. Der BGH meint, der Wert, der dem Besteller ohne Rechtsgrund zugeflossen sei, müsse ersetzt werden. Obere Grenze des Wertersatzes bilde das, in nichtiger Weise, vereinbarte Entgelt. Wegen der aufgrund der Nichtigkeit des Ver-

166 BGH v. 1.2.1962, BGHZ 36, 321 (323)i v. 25.6. 1962, BGHZ 37, 268 ff.i v. 30.6. 1960, JZ 1960, 603i in diesen Fällen wurden jeweils Betriebe infol,e einer rechtlichen Beratun, saniert, die ,e,en § 1 RechtsberG verstieß. 167 BGHZ 36, 321 (323)i BGHJZ 1960, 603i in BGHZ 37, 258 ff. haUe der Beratene bereits eine Vergiltun, ,ellahlt. Er klagte nur einen Teilbetra, dessen ein, was er nach Auffassun, des BGH häUe kondillieren können. Daher mußte der BGH sich auch in dieser Entscheidun, nicht IIU der Höhe einer "an,emessenen" Vergiltun, äußern. 158 Kohler, Rückabwicklun" S. 666 f., will dage,en stets auf die einschlägi,e Gebührenordnun, abstellen, obwohl diese nur für rechtlich erlaubte Rechtsberatun, gilt und der Bereicherunpschuldner diese Leistun, nicht empfan,en hat. 159 BGHNJW 1990, 2642i NJW 1983, 109.

IV. Die Haftung bei nichticen Gebraucuüberlu.unpvertrlpn

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trages nicht durchsetzbaren Gewährleitungsansprüche und der damit verbundenen Risiken für den Auftraggeber müßten vom dem vereinbarten Entgelt aber erhebliche Abschläge gemacht werden l60 . Köhler 161 und Tiedtke 162 sind der Ansicht, wie beim Bau auffremden Grund und Boden sei maßgeblich für die Wertbemessung die objektiv zu bemessende Wertsteigerung des Grundstücks. Bei mangelhafter Arbeit reduziere sich der Anspruch daher von vornherein, gegebenenfalls auf Null. Ober,renze der Haftung sei die vereinbarte Vergütung. Das OLG Köln 63 sieht als rechtsgrund los erlangten Wert den Arbeitslohn des Schwarzarbeiters an, lehnt aber im übrigen dessen Kondiktionsanspruch wegen § 817 S.2 BGB ab 164. Die Vereinbarung über die Vergütung für eine Schwarzarbeit ist nur dann nach dem SchwArbG nichtig, wenn der Besteller aus Gewinnsucht in Kenntnis dessen, daß er Schwarzarbeiter beauftragt, handelt. Somit weiß er auch, daß die Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen gegen den Auftragnehmer erschwert ist, denn beide Seiten möchten auf Kosten der Allgemeinheit ihr Geschäft machen und scheuen daher das Licht der Öffentlichkeit l6S . Bewußt ist ihm auch, daß bei einem Schwarzarbeiter nicht in gleichem Maße ein mangelfreies Werk gewährleistet ist, wie bei einem Fachunternehmer, der in der Handwerksrolle eingetragen ist. Bei der Vereinbarung über die Vergütung wird er daher nicht nur wegen der Umsatzsteuer und der Lohnvereinbarung Brutto für Netto einen Abschlag vornehmen, sondern auch wegen dieser Risiken. Die Vergütung orientiert sich also an dem üblichen Entgelt für die

160 BGH v. 31.5.1990, NJW 1990, 2542 (2543 a.E.). 161 JZ 1990,466 (469). 162 DB 1990, 2307 (2311). 163 OLG Köln, NJW-RR 1990, 251 (252 a.E.). 164 Nicht entschieden werden 11011 hier die Frage, ob der Kondiktionsanspruch nicht wegen § 817 Sats 2 BGB ausgeschlossen ist. Maßgebend dafür ist die Einschätsung, ob der Zweck des SchwArbG besser erreicht wird, wenn der Schwarzarbeiter das Risiko, ohne Vergütung zu bleiben, trägt (so OLG Köln, NJW -RR 1990, 251 (252 m.w.N.); Tiedtke, DB 1990, 2307 (2310» oder ob es gegen die Billigkeit und den Sinn des SchwArbG verstößt, wenn man dem Auftraggeber den Vorteil durch die Schwanarbeit unentgeltlich beläßt (110 BGHNJW 1990, 2542 (2543». Letztlich handelt es sich um eine politische Frage, deren Beantwortung der Geaetsgeber aber den Gerichten überlassen hat. 165 Vgl. die Beobachtung von Schmidt, MDR 1966, 463 (464): entweder wickeln sich die Geschäfte reibungslos ab oder die Parteien halten Klagen für sinnlos.

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C. Die VergUtung bei Nutsung rechtlgrundlos überlauener DarlehenlValuta

vereinbarte Dienstleistung, abzüglich dieser Minderungsposten. Sie kann unterschiedlich hoch ausfallen, weil nicht ein einheitlicher Standard, wie er bei den Handwerksbetrieben vorgegeben ist und notfalls gerichtlich durchgesetzt werden kann, bei der Bemessung der Vergütung zugrunde gelegt wird, sondern der Ruf, den der verpflichtete Schwarzarbeiter hat. Bedenkt man diese Umstände, so hat der Besteller durch die Schwarzarbeit regelmäßig das vereinbarte Entgelt erspart l66 , sofern es nicht ausnahmsweise von dem in der Branche üblichen erheblich abweicht. Für weitere Abschläge, wie sie der BGH vornehmen möchte, besteht kein Grund, da diese Risiken bei der Bemessung des Entgeltes bereits berücksichtigt wurden. Nicht überzeugend ist es, den Wertersatz an der Wertsteigerung des Grundstücks durch das errichtete Bauwerk zu orientieren. Denn bei der Schwarzarbeit erlangt der Besteller eine Dienstleistung, während beim Bau auf fremdem Grund und Boden ein Gebäude, dessen Wert zu bemessen ist, empfangen wird. Regelmäßig stellt der Besteller bei der Schwarzarbeit selbst die Materialien, während diese beim Bau auf fremdem Grund und Boden vom Bauherrn bezahlt werden. Selbst wenn der Schwarzarbeiter ein wertloses Bauwerk. errichtet haben sollte, ist genau zu prüfen, inwiefern die ersparte Vergütung gemindert werden kann. Der Auftraggeber hat sich auf das Risiko, Gewährleitungsansprüche gegen den Schwarzarbeiter nicht durchsetzen zu können, die Tätigkeit aber dennoch vergüten zu müssen, eingelassen. Soweit dieses Risiko bei der Bemessung des Lohnes berücksichtigt wurde} besteht für eine Minderung der ersparten Vergütung kein Anlaß 67. Nur wenn die erlangte Dienstleistung auch diesem geminderten Standard nicht entspricht, kann sich der Bereicherungsschuldner auf eine Minderung seines Vermögens, die dem sine causa Erwerb zuzurechnen ist, berufen 168.

166 Im Ergebnil ebenlo Tiedtke, DB 1990, 2307 (2311). 167 Zu Recht weilt Tiedtke, DB 1990, 2307 (2311), auf den Widerspruch hin, der lich dadurch ergibt, daß der Vertrag wegen § 134 BGB einerseitl nichtig lein 1011, andererseitl aber bei AU81chaltung dei § 817 BGB die Wertungen dei ursprünglich geschlossenen Vertrages über das Bereicherunprecht doch berücklichtigt werden müllen. 168 Vgl. unten C IV 2 c).

IV. Die Baftun, bei nichti,en GebrauchaOberlUlunpYertrlpn

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Entscheidend für die Festsetzung der Vergütung ist demzufolge zunächst die Ermittlung des erlangten ungegenständlichen Vorteiles. Dies wiederum richtet sich nach der vom Nichtigkeitsgrund unbeeinflußten Entscheidung der Parteien, für welche Leistung Geld ausgegeben werden sollte. Nur wenn eine Übereinstimmung über die Leistung nicht festgestellt werden kann, wird die erlangte Leistung nach ihrem objektiven Gehalt beurteilt und bewertet. Sofern eine übliche Vergütung vereinbart wurde, bestimmt diese den vermuteten ersparten Aufwand gem. § 818 Abs.2 l. Alt. BGB.

2. Der Einwand des Schuldners, nicht bereichert zu sein Ist beim Erlangen ungegenständlicher Vorteile gemäß §§ 812, 818 Abs.2 l.Alt. BGB die Vermutung begründet, daß der Schuldner in Höhe des üblichen Entgeltes Aufwendungen erspart hat, kann der Bereicherungsschuldner einer Haftung nur entgehen, wenn er gemäß § 818 Abs.3 BGB nachzuweisen vermag, nicht bereichert zu sein. Zwei Einwände sind denkbar. Zum einen kann der Bereicherungsschuldner behaupten, für den Erwerb der Nutzungsberechtigung hätte er kein Geld eingesetzt. Zum anderen kann er sich darauf berufen, die Nutzung sei für ihn erfolglos geblieben, er habe beispielsweise nicht einmal die üblichen Kreditzinsen erwirtschaftet. Bevor auf diese Einwände eingegangen wird, soll zunächst dargestellt werden, daß § 818 Abs.3 BGB auch für Fälle gilt, in denen der Schuldner durch den Empfang ungegenständlicher Vorteile von vornherein nicht bereichert ist. a) Der Anwendungsbereich des § 818 Abs.3 BGB In der Literatur wird die Meinung vertreten, § 818 Abs.3 BGB betreffe nur Fälle des nachträglichen Wegfalls der Bereicherung l69 . Der Gesetzgeber habe den Fall daß der Schuldner von vornherein nicht bereichert ist, übersehen I 70. Es bedürfe daher eines Schlusses a fortiori, um diese Norm auch auf Fälle anzuwenden, in denen der Schuldner von vornherein nicht bereichert war l71 .

169 B.P. We.termann, in: Erman, § 818, RdNr.17. 170 Roth, FS Niederländer, S. 363 (376). 171 Gursky, JR 1972, 279 (282); Koppen.teiner, NJW 1971, 1769 (1774 Fn.60).

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C. Die Vercütung bei Nutaung recht.crundla. tlberlauener Darlehenavaluta

Die Verfasser des BGB haben in § 818 Abs.3 BGB formuliert, "die Verpflichtung ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist". Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, daß der Redliche nur die im Moment der Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruches vorhandene Bereicherung herauszugeben hat. Nur auf diesen Moment kommt es für seine Verpflichtung an; ob er zuvor bereits einmal bereichert war oder nicht, spielt für die Anwendung des § 818 Abs.3 BGB keine Rolle und wird daher von dieser Norm auch nicht vorausgesetzt. Nur weil aus dem Wort "mehr" in § 818 Abs.3 BGB der Umkehrschluß gezogen wird, der Bereicherungsschuldner müsse schon einmal bereichert gewesen sein, meint man, eine direkte Anwendung des § 818 Abs.3 BGB auf Fälle einer von vornherein nicht eingetretenen Bereicherung sei nicht möglich. Wenn hingegen dieser Umkehrschluß unterlassen wird, bedarf es keines argumentum a fortiori, um § 818 Abs.3 BGB zugunsten des Redlichen, der durch den Empfang immaterieller Vorteile keine Aufwendungen erspart hat und daher niemals bereichert war, anzuwenden I 72. b) Der Einwand, für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung wären keine Aufwendungen gemacht worden Will ein Darlehensnehmer, Mieter oder ein anderer Empfänger ungegenständlicher Vorteile seine fehlende Bereicherung beweisen, kann er behaupten, für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung hätte er keine Aufwendungen gemacht. Im Unterschied zum rechtsgrundlosen Erwerb von Gegenständen, bei denen die Mehrung des Schuldnervermögens in Form des empfangenen Gegenstandes besteht, kann beim Empfang ungegenständlicher Vorteile der Schluß vom Haben dieser Vorteile auf eine Vermögensmehrung nicht gezogen werden. Auch wenn im Verkehr häufig für eine Nutzungsberechtigung ein Entgelt gezahlt wird und daran die Beweisvermutung des § 818 Abs.2 1. Alt. BGB anknüpft, heißt das nicht, daß das Vermögen des in Anspruch genommenen Bereicherungsschuldners durch die Nutzung gemehrt ist. Es kommt nicht darauf an, daß im Verkehr häufig für den Erwerb von Nutzungsberechtigungen Geld gezahlt wird, sondern entscheidend ist, ob der jeweils in Anspruch genommene Bereicherungsschuldner für

172 Ebenso Kohler. Rtlckabwicldung. S. 312.

IV. Die Haftun, bei nichti,en Gebrauchlüberlauunpvenrlren

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das Haben der empfangenen ungegenständlichen Vorteile eigenes Vermögen eingesetzt hätte. So haftet derjenige, der redlich eine Sache wegen der vermeintlichen Unentgeltlichkeit nutzt, nicht auf Geldersatz für die Zeit der Nutzung, sondern nur auf die durch Verwendung der Sache erzielte Vermögensmehrung, denn er wollte sein Geld für die Nutzung nicht aufwenden, hat also allein durch die Nutzung nicht mehr in seinem Vermögen als ohne diese. Wer hingegen unabhängig von dem Nichtigkeitsgrund Geld für den Erwerb der Nutzungsberechtigung eingesetzt hätte, diese Ausgabe aber wegen der Nichtigkeit des Vertrages nicht mehr zu leisten verpflichtet ist, erspart durch die rechtsgrundlose Überlassung einer Sache zum Gebrauch die erforderlichen Aufwendungen, denn sein Vermögen wäre um diese Ausgabe gemindert. Daher hat der Richter aus der Perspektive ex ante festzustellen, welche Verpflichtung der Bereicherungsschuldner eingegangen wäre. aa) Die Bereicherungshaftung der beschränkt Geschäftsfähigen und Geschäftsunfähigen In Fällen, in denen sich ein Schuldner wirksam nicht zur Ausgabe eigenen Vermögens verpflichten kann und in denen auch die erforderliche Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht gegeben worden wäre, kann die Feststellung, für den Erwerb der Nutzungsberechtigung seien Aufwendungen erspart worden, nicht getroffen werden. 1970 hatte das Landgericht Lüneburg 173 einen Fall zu entscheiden, in dem eine Minderjährige ohne Genehmigung der gesetzlichen Vertreter Fahrschulunterricht genommen hatte. Nach bestandener Fahrprüfung weigerte sie sich, den Unterricht zu bezahlen, da der mittlerweile von ihr geschiedene Ehemann entgegen seinen früheren Versprechungen die Kosten nicht übernehmen wolle. Das Landgericht Lüneburg sprach dem klagenden Fahrlehrer aus Bereicherungsrecht das übliche Entgelt für den Fahrschulunterricht mit der Begründung zu, die Bereicherung durch die Fahrkenntnisse bestehe fort, da sich mit dem Führerschein häufig die Gelegenheit biete, ein Fahrzeul zu führen. Medicus hat in einer Anmerkung zu diesem Urteil 17 ausgeführt, § 818 Abs.2 BGB müsse zurücktreten, da 173 LG Lünebur" NJW 1970, 665. 174 Medicu8, NJW 1970,665 (666); ihm zustimmend B08Ch, FamRZ 1970,412.

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C. Die Verglltung bei Nutsung recht.grundloe nberlauener Darlehenavaluta

die §§ 106 ff. BGB Minderjährige vor allen belastenden Verträgen schützen wollten. Nur wenn nachzuweisen wäre, daß die Minderjährige mit dem Konsens ihrer Eltern oder nach erreichter Volljährigkeit ein Fahrzeug führt, könnte wegen der dazu erforderlichen Aufwendungen für den Erwerb eines Führerscheines eine ungerechtfertigte Vermögens mehrung festgestellt werden. Kohler meint, nur wenn die Bereicherungsschuldnerin die Fahrerlaubnis als geldwert in ihre Vermögensbilanz einstelle, sei eine Bereicherungshaftung begründet. Diese Einstellung erfolge erst, sobald sie durch Ausnutzen der Fahrerlaubnis zeige, daß sie die Fahrerlaubnis haben "will" 175 . Das Landgericht, Medicus und Kohler begründen die Bereicherung damit, ein Führerschein nutze seinem Inhaber spätestens dann, wenn er zum Führen eines Fahrzeuges gebraucht wird. Folglich sei der Inhaber ab diesem Zeitpunkt durch die ersparten Aufwendungen für seinen Erwerb bereichert. Doch wird das Vermögen nicht dadurch gemehrt, daß der Besitz eines Führerscheines die Gelegenheit zum Autofahren bietet. Sofern nicht der Führerschein für die Erwerbstätigkeit verwendet wird, ist es zwar angenehm, ihn zu haben, bringt aber keine zusätzlichen Geldmittel in das Vermögen. Nur wenn bei der Volljährigen anzunehmen ist, daß sie mittlerweile eigenes Geld für den Erwerb des Führerscheins ausgegeben hätte, ist sie ungerechtfertigt bereichert. Es kann nicht, wie es das Landgericht will, aus dem Umstand, daß der Führerschein mitunter gebraucht wird, auf die Bereitschaft geschlossen werden, für seinen Erwerb Geld auszugeben. Nur wenn aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse anzunehmen ist, daß der Führerschein mittlerweile ohnehin gemacht worden wäre, wurden Aufwendungen erspart. Konnte sich die Beklagte den Führerschein hingegen nur leisten, weil ihr früherer Ehemann die Ausgabe finanzieren wollte, ist sie nicht ungerechtfertigt bereichert. Zutreffend lehnte dagegen das Oberlandesgericht Hamm 176 in dem Fall, daß ein Minderjähriger ein KFZ zu Spritztouren gemietet und nach drei Wochen beschädigt zurückgebracht hatte, dessen Haftung auf ersparte Mietzinsen ab. Der Minderjährige habe sich die Vorteile durch den Gebrauch des KFZ ohne Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter nicht verschaffen können, weswegen er

176 Kohler, Rnckabwicklung, S. 708. 176 0LG Hamm,NJW 1966,2367.

IV.' Die Haftung bei nichtigen Gebrauch.überl...unpvertriCen

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bei der Benutzung keine Geldausgaben erspart habe l77 . Zwar hatte der gesetzliche Vertreter, die Mutter, Kenntnis von dem Treiben ihres Sohnes, doch war sie nach ihren Vermögensverhältnissen nicht in der Lage, die Genehmigung zur Fahrzeugmiete erteilen zu können. Da die Kenntnis allein nicht ausreicht, vielmehr im Einzelfall zu prüfen ist, wie die Mutter wahrscheinlich entschieden hätte, wenn sie vorab gefragt worden wäre l78 , ist dem Urteil des OLG Hamm zuzustimmen. Das Landgericht Offenburg 179 hat in einem Fall, in dem ein Minderjähriger mit einem monatlichen Lohn von 600.- DM eine Unfallversicherung abgeschlossen hatte, entschieden, der Minderjährige sei durch den erlangten Versicherungsschutz bereichert, da er von seinem gesetzlichen Vertreter und dem Vormundschaftsgericht die Genehmigung zum Abschluß des Versicherungsvertrages, der ihn monatlich nur mit 29,90 DM belastet habe, wegen der geringen finanziellen Belastung vermutlich erhalten hätte. Dagegen entschied das Landgericht Hamburg 180 , der unabhängig von der Gültigkeit des Versicherungsvertrages gewährte Versicherungsschutz sei kein erlangtes Etwas, denn eine vermögenswirksame Gegenleistung der Versicherung werde erst im Versicherungsfall bewirkt 181 Zutreffend hat der BGH 182 schon 1983 festgestellt, daß ein Versicherungsschutz, der unabhängig von der Gültigkeit des Vertrages allein durch die Prämienzahlung erlangt werde, im Grundsatz zu vergüten sei. Denn gewöhnlich werden für den Versicherungsschutz die üblichen Prämien gezahlt. Allerdings kann der Versicherte nach § 818 Abs.3 BGB den Beweis führen, daß er eigene Aufwendungen für den Versicherungsschutz nicht gemacht hätte. Beim Minderjährigen ist nach der hypothetischen Entschei-

177 Pawlowski, JuS 1967, 302, verkompliziert diese Erwägungen in einer Besprechung des Urteils, in dem er behauptet, der GenuS der Gebrauchlvorteile sei eine Bereicherung, für die grundsätzlich Wertenatz zu leisten sei, die aber nach Ende der Mietzeit wieder weggefallen ist, da keine Aufwendungen enpart wurden. Richtig dagegen MediCUI, BR § 23 VI, S.361 f.: nur wenn der Minderjährige KOlten enpart hat, deren Entstehung dem Willen dei gesetzlichen Vertreten entsprach, haftet er. 178 Ebenso Ebel, JA 1982, 373 (376 ff.). 179 LG Offenburg,VenR 1987,980. 180 NJW 1988, 216 VenR 1988, 460. 181 Ebenso OLG Karlsruhe, NJW -RR 1988, 161 f. 182 BGHNJW 1983, 1420 (1422).

=

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C. Die Vergütung bei Nutzung reehtagrundlol überlanener DarlehenlValuta

dung des gesetzlichen Vertreters und, falls erforderlich, des Vormundschaftsgerichts zu fragen. Ob allerdings die Erwägung des LG Offen bach , bei Prämien von monatlich 29,90 DM wäre die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters und des Vormundschaftsgerichts in jedem Fall erteilt worden, ausreicht, um die hypothetische Entscheidung zu begründen, ist zweifelhaft. Für die hypothetische Entscheidung des gesetzlichen Vertreters spielen auch Gesichtspunkte, wie die Ansicht über die Notwendigkeit einer Versicherung und günstigere Konkurrenzangebote, eine Rolle, auf die das Landgericht nicht eingegangen ist. Ob der Versicherungsnehmer die Nichtigkeit des Vertrages geltend macht, weil sein gesetzlicher Vertreter im Nachhinein ein günstigeres Angebot gefunden hat oder weil sein Vertreter von der Überflüssigkeit der Ausgabe stets überzeugt war, sind zwei verschiedene Sachverhalte, die das Gericht zur Einschätzung der hypothetisch getroffenen Entscheidung ermitteln kann. Dagegen ist in dem vom Landgericht Hamburg entschiedenen Fall anzunehmen, daß das Vormundschaftsgericht die Genehmigung nicht erteilt hätte, denn der Vertrag wurde mit einer Laufzeit von 3S Jahren für eine 17 jährige Versicherungsnehmerin abgeschlossen. In diesem Fall wären also für den Versicherungsschutz nicht eigene Aufwendungen gemacht worden. Bei der Nichtigkeit eines Vertrages über ungegenständliche Vorteile aus Gründen des Schutzes Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter sind es diese Gesichtspunkte, die über eine bereicherungsrechtliche Haftung auf das übliche Entgelt entscheiden.

bb)

Die hypothetische Entscheidung

Auch bei Geschäftsfähigen entscheidet über die Haftung auf die übliche Vergütung, ob aus der Sicht ex ante ein entgeltlicher Vertrag über den Erwerb des Nutzungsrechtes, unbeeinflußt von dem Nichtigkeitsgrund, geschlossen worden wäre. Sofern der Bereicherungsschuldner in jedem Fall eigenes Geld eingesetzt hätte, um einen fremden Gegenstand zu nutzen, hat er durch die Nutzung Aufwendungen erspart, die der Gläubiger kondizieren kann. In dem Fall, daß ein Darlehensvertrag, den der Bürgermeister für die Gemeinde abschließt, mangels der aufgrund der Gemeindeordnung notwendigen Genehmigung des Bezirksausschusses nichtig

IV. Die RaRune bei nichtieen Gebrauch.überl...unpvertricen

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ist l83 , kommt es darauf an" ob nach den Umständen mit der Genehmigung zu rechnen war 18 . Wenn hingegen eine Gemeinde einen allgemeinen Beschluß über die weitere Kreditaufnahme gefällt hat, kann sie sich nicht der Zinszahlung mit dem Hinweis entziehen, der Bürgermeister habe für diesen speziellen Kredit nicht die erforderliche Zustimmung des Gemeinderates eingeholt I 85. Da feststeht, daß von der Gemeinde zu den üblichen Sätzen in jedem Fall Kredit aufgenommen worden wäre, ist sie durch die ersparten Kreditzinsen ungerechtfertigt bereichert. Auch ein Darlehensnehmer, der über seinen Vertragspartner getäuscht wird und deswegen bereit ist, höhere Zinsen als üblich zu zahlen, haftet bereicherungsrechtlich in Höhe der üblichen Zinsen für die Zeit der Kapitalnutzung, da seine Entscheidung, Kredit aufzunehmen, von dem Nichtigkeitsgrund unberührt geblieben ist l86 . In dem Fall, daß ein Kreditvertrag wegen § 139 BGB als einheitliches Geschäft mit einem sittenwidrigen Vertrag nichtig ist, hätte der Kreditnehmer zu den erlaubten Konditionen Kredit aufgenommen, daher ist er durch die ersparten Kreditzinsen bereichert l87 . Dagegen haftet derjenige, der mit einer Fahrkarte versehen irrtümlich den falschen Zug besteigt und daher eine nutzlose Fahrt unternimmt, aus Bereicherungsrecht nicht. Denn er wollte für die konkret empfangene Beförderungsleistung kein eigenes Vermögen einsetzen, sondern hat durch das Besteigen des falschen Zuges irrtümlich eine entgeltliche Leistun~ in Anspruch genommen und daher keine Aufwendungen erspart 18 . Wer hingegen irrtümlich ohne 183 RG v. 19.12.1932, in: WamRapr. 1933, 8.81. 184 RG v. 19.12.1932, in: WamRapr. 1933, 8.81. 184 Du Reichsgericht, ebda, 8.83 a.E., meinte, bei rechtsgrundloser Valutierung schulde der Darlehensnehmer keine Zinsen, weil Gelderträge zu den lucra ex negotiatione gehörten. Auf die hypothetische Ent.cheidung des Bezirkeausschußes ging es daher nicht ein. 185 RGZ 136, 135; dort wurde die Frage, wie der Gemeinderat hypothetisch entschieden hitte, nicht untersucht, weil du Reichsgericht der Ansicht war, der Bereicherungsschuldner hafte nicht auf Geldzinsen. 186 Im Ergebnis ebenso RGZ 151, 123 (127). 187 BGRNJW 1962,1148, prüfte die hypothetische Entscheidung nicht, da der bloßen Kapitalnutzung ein eigenständiger Wert zugesprochen wurde. 188 Im Ergebnis ebenso Raines, 8.138; Gudian, JZ 1961,303 (308); allerdings mit der Becrilndune, zwar habe die Beförderunplei.tune generell Vermögenswert, doch fehle

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C. Die Vergütung bei Nutzung rechtsgrundlos überlauener Darlehensvaluta

Fahrkarte bewußt eine bestimmte Zugfahrt unternimmt, deren Nutzlosigkeit sich am Ankunftsort herausstellt, haftet auf die ersparte Vergütung, denn rechtsgrundlos erlangt ist die Fahrt als solche, für die der Bereicherungsschuldner vor Fahrtantritt eine Fahrkarte gelöst hätte. Anders sind die Fälle zu beurteilen, in denen die getroffene Entscheidung für die rechtliche Wertung nicht zugrunde gelegt werden kann, weil sie selbst aufgrund Irrtums, Täuschung, Drohung oder Knebelung zustande gekommen ist. Eine solche Entscheidung sagt über die Bereitschaft des Empfängers ungegenständlicher Vorteile, eigenes Vermögen für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung auszugeben, nichts aus, da sie nicht unbeeinflußt von dem Verhalten des Gläubigers getroffen wurde. Allerdings kann in diesen Fällen, selbst wenn die im Einzelfall getroffene Entscheidung dem Bereicherungsschuldner nicht zuzurechnen ist, eine Haftung auf ersparte Aufwendungen begründet sein. So wird bei der unentgeltlichen Darlehensgewährung der Kapitalempfänger zwar regelmäßig nicht bereit gewesen sein, für die Kreditüberlassung eigenes Geld einzusetzen. Ausnahmsweise wird ihm das Darlehen aber auch, beispielsweise von Verwandten, unentgeltlich gewährt worden sein, weil er die Absicht äußerte, bei einer Bank einen Kredit aufzunehmen. Dann steht fest, daß der Bereicherungsschuldner im hypothetisch gebliebenen Verlauf eigenes Vermögen für das Haben des Liquiditätsvorteils einsetzen wollte. Er ist durch die ersparten Kreditzinsen bereichert. ce) Die hypothetische Entscheidung bei sittenwidrigen Kreditverträgen Eine Besonderheit hinsichtlich der Feststellung des hypothetischen Willens des Bereicherungsschuldners bieten die Fälle, in denen ein Darlehensvertrag aufgrund der Gesamtbelastung für den Schuldner sittenwidrig und daher gemäß § 138 Abs.1 BGB nichtig ist. es ausnahlJUlweise daran, wenn die Leistung weder dem Beförderten einen Nutsen, noch der Bahn einen Schaden gebracht habe. Entscheidend ist jedoch, da8 für dieBe Fahrt keine Aufwendungen erspart wurden, weil der BereicherunpBchuldner dieBe Fahrt nicht antreten wollte. Wer unbewu8t eine als entgeltlich bereitge.tellte Lei.tung in An.pruch nimmt, haftet nicht auf du Entgelt (vgl. duu auch Flume, FS DJT I, S.135 (189 Fn.139».

IV. Die Haftun, bei nichticen GebrauchaOberluaunpvertrilen

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Gemeinhin wird die Frage, ob der Darlehensnehmer für die Zeit der Kapitalnutzung in diesen Fällen eine Vergütung schuldet, nur im Hinblick auf § 817 BGB diskutiert. Die Rechtsprechung vertritt im Anschluß an ein Urteil des Großen Senates des Reichsgerichtes 189 die Auffassung, der Darlehensnehmer könne für die vereinbarte Zeit das überlassene Kapital zinslos nutzen. Denn beim Darlehensvertrag werde die Kapitalnutzung auf Zeit geleistet, diese Leistung sei sittenwidrig und könne daher gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht vom Darlehensgeber zurückgefordert werden. In der Literatur wird dagegen häufi~ der Anwendbarkeit des § 817 BGB auf diesen Fall widersprochen 90. Hier soll nicht die Problematik des § 817 BGB diskutiert, sondern nur die Frage behandelt werden, ob es richtig ist, daß diese Literaturstimmen davon ausgehen, der Darlehensnehmer sei auch bei der sittenwidrigen K reditgewährung durch die ersparten Kreditzinsen bereichert. Eine nähere Begründung findet sich bei Canaris: die Kreditaufnahme zu überhöhten Konditionen zeige, daß der Darlehensnehmer auf den Kredit angewiesen war und daher den Kredit in jedem Fall zu üblichen Zinsen aufgenommen hätte, also entsprechende Kreditzinsen erspart hat 191.

189 RGZ 161, 62 fr.; BGHNJW 1983, 1420 m.w.N.; vgl. sum aktuellen Stand Roth, ZHR 1989,423 fr. m.w.N. 190 Die Begründungen sind gans verschieden. Flume, Rechtsgeschäft, § 18, 10, S.394 f., meint, der Vorteil der Kapitalnutsung entbehre der causa und werde von § 817 BGB nicht enaaat. Honaell, Du sittenwidrige Rechtsgeschäft, S.88 fr., argumentiert, der historische GeBetzgeber habe den Anwendungabereich des § 817 BGB auf Fälle beschränken wollen, in denen mit der Leistung eine Handlung gekauft werden sollte, die als solche die Rechts- oder SiUenordnung verletzt. Medicus, GS Dietz, S.61 fr., (ablehnend duu Dauner, JZ 1980, 498 (603)) stütst einen Zinsanspruch des Darlehensgebers darauf, der Darlehensnehmer erwerbe swar gemäß § 817 BGB du Recht der seitweiligen Kapitalnutzung, aber nur gegen Zahlung des üblichen Entgeltes. Canaris, WPM 1981, 978 (986) hält den Ausschluß des Zinaanspruches nur bei vorsätzlichem SittenverstoB für begründet. Lieb (Münch-Komm § 817 RdNr.17) und Bunte (NJW 1983, 1674 (1676)) möchten die Nichtigkeit der Kreditzin.forderung auf den wucherischen Teil der Forderung beschränken, 10 daß der Darlehensnehmer sur Zahlung der üblichen Kreditsinsen verpflichtet bliebe (ablehnend duu Reifner, JZ 1984, 637 (638)). 191 WPM 1981, 978 (986).

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C. Die Vergütung bei Nutzung rec:htsgrundla. überlauener Darlehensvaluta

Doch wird mit dieser Argumentation die Besonderheit der sittenwidrigen Kreditverträge nur unzureichend erfaßt. Die Rechtsprechung begrenzt durch das Verdikt der Sittenwidrigkeit faktisch die Privatautonomie, indem sie Personen mit schwachen Vermögensverhältnissen, die, meist um eine Umschuldung vorzunehmen, bereit sind, weit über dem durchschnittlichen Marktzins liegende Entgelte zu bezahlen, die Kreditaufnahme erschwert. Denn die Banken laufen Gefahr, bei Sittenwidrigkeit ein unverzinsliches Darlehen gewährt zu haben 192. Schon bei einer wirtschaftlichen Überforderung des Kreditnehmers handelt die Bank sittenwidrig, weil sie erkennen mußte, daß sich der Darlehensnehmer nur wegen seiner /ijfährdeten Lage auf die belastenden Kreditbedingungen einließ 3. Die Banken meinen, ihre Kreditvergabe sei nicht sittenwidrig, weil es sich bei den meistens betroffenen Teilzahlungskrediten um einen Sondermarkt handele 194 oder weil im ganzen gesehen wegen des hohen Risikos der Kreditvergabe trotz der hohen Zinssätze im Einzelfall keine Gewinne zu erzielen seien 195. Diese Argumentation verfängt bei den Gerichten nicht, weil diese letztlich aus Gründen des Verbraucherschutzes ab einer bestimmten Differenz zwischen durchschnittlichem Zinssatz und Effektivzinssatz des einzelnen Kredites, unabhängig von der Berechtigung, diese Zinshöhe zur Abdeckung des Rückzahlungsrisikos verlangen zu können, die Kreditaufnahme verhindern wolle~ um das wirtschaftliche Risiko für den Einzelnen zu begrenzen 19 . Man mag über die Berechtigun, eines solchen Eingriffes in die private Lebensgestaltung streiten 97, sein rechtspolitisches Erfordernis läßt sich angesichts

192 Vgl. Diskussionsberic:ht, ZHR 153 (1989), S.179. 193 Vgl. nur BGHZ SO, 153 (160 f.) und dasu Emmeric:h, JuS 1988,925 (926). 194 Canaris, WPM 1981978 (985) m.w.N. 195 Das behaupten Jac:ob, Die Bank 1978, 216 fr., und Sc:holz, FLF 1981, 3 (7), zitiert nac:h Canaris, WPM 1981, 978 (985). 196 BGHNJW 1983, 1420 (1422) lehnt es ab, die Sittenwidrigkeit unter Berüc:ksic:htigung von Teilmärkten festzulegen, vielmehr komme es auf das Mißverhältnis zwisc:hen durc:hsc:hnittlic:hem Zins und Efrektivzins an. 197 Kritisc:h dazu Emmeric:h, JuS 1988,925 (926); von Rottenburg, ZHR 153 (1989), 162 (176 f.); vgl. aber auc:h BVerfG JZ 1990,691 (692): dort wird betont, daß die Privatautonomie nic:ht die Aufgabe hat, dem Bürger die Chanc:e zu garantieren, sic:h durc:h eigene Verträge zu ruinieren.

IV. Die Haftung bei nichtigen GebrauchaüberlUlunpvertrlcen

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der Überschuldung vieler Privathaushalte 198 nicht einfach verneinen l99 Für die Frage, ob ein Bereicherungsschuldner in diesen Fällen die Zahlung der üblichen Kreditzinsen erspart hat, ist dieser Hintergrund bedeutsam. Denn das ökonomische Kalkül der Banken, bei höherem Rückzahlungsrisiko sich durch entsprechend höhere Kreditzinssätze zu sichern, machte es in Verbindung mit der Rechtsprechung zu den sittenwidrigen Kreditverträgen, durch die eine absolute Grenze der vom Einzelnen erlaubter Weise zu tragende Zinsbelastung geschaffen worden ist, dem bereits Überschuldeten unmöglich, seinen Vermögensverfall mit einer weiteren Verpflichtung zu beschleunigen. Derjenige, der wegen seiner schlechten Vermögensverhältnisse zu nicht sittenwidrigen Zinssätzen auf dem Markt keinen Kredit mehr erhalten hätte, hat durch die Überlassung der Valuta keine Kreditzinsen erspart, weil er keinen Kredit mehr hätte aufnehmen können. Daher ist der Vorwurf, die Rechtsprechung versage nur aus poenalen Erwägungen eine Verzinsung der Dariehensvaluta200 , nicht gerechtfertigt. Vielmehr ist ein solcher Darlehensnehmer nicht bereichert, weil er in einem hypothetisch gedachten Verlauf zum eigenen Schutz eigenes Vermögen für die Berechtigung der Nutzung fremden Kapitals nicht hätte einsetzen können. Demnach ist bei der Prüfung, ob ein Bereicherungsschuldner wegen der rechtsgrundlosen Nutzung einer Sache des Bereicherungsgläubigers es erspart hat, die übliche Vergütung für die Nutzung aus eigenem Vermögen aufzuwenden, stets genau zu prüfen, ob der Bereicherungsschuldner eine solche Verpflichtung eingegangen wäre. Dies setzt nicht nur den eigenen, vom Nichtigkeitsgrund unbeeinflußten Entschluß zu einer solchen Ausgabe voraus, son-

198 Vgl. dazu Schmels, Verbraucherkredit, S. 2 ff. Seit 1970 hat sich das Konsumentenkreditvolumen verdreifacht. Jährlich werden 1,5 Mio. Verbraucherkredite notleidend. Mittlerweile sind um die 50 % der Verbraucherkredite nach einer Stichprobe des Verbraucherschubverbandes Nordrhein-Westfalen sittenwidrig, was auch seigt, daß ständig mehr Bürger wegen ihrer 'Obenchuldung bereit sind, weit über Marktprei.niveau liegende Zinsen su akseptieren. 199 Zu diesem Ergebnis kam kürslich ein Sympo.ion su dieser Frage, vgl. den Diskussionsbericht in ZHR 153 (1989), S. 178 ff. 200 Medicu., BR, RdNr.700j ders., GS Dieb, 61 (76 f.)j Larens, SRBT, § 69 111 b, S.562j 'Euer/Weyers, SRBT, § 49 IV 3. 6 Schauhoff

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C. Die Vercütun, bei Nubun, recht.lJ"Undlo. Gberl....ner Darlehennoaluta

dern auch die rechtliche wie auch tatsächliche Möglichkeit, den empfangenen Vorteil auf dem Markt erwerben zu können. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen und der Entschluß des Bereicherungsschuldners, Geld für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung einzusetzen, aufgrund der wirklich getroffenen Entscheidung über eigenes Vermögen oder aufgrund der ermittelten hypothetischen Entscheidung feststeht, kann gesagt werden, daß der Bereicherungsschuldner die Ausgabe der üblichen Vergütung für den Erwerb einer Nutzungsberechtigung erspart hat. c) Der Einwand, die Verwendung sei erfolglos geblieben Ist geklärt, daß ein Darlehensnehmer oder bei der Leistung anderer ungegenständlicher Vorteile der Empfänger für die Leistung die übliche Vergütung in jedem Fall eingesetzt hätte, stellt sich die Frage, ob er sich nach Empfang dieser Vorteile darauf berufen kann, nicht bereichert zu sein, weil die Nutzung des überlassenen Gegenstandes erfolglos blieb. Ganz selbstverständlich kann derjenige, der einen Gegenstand rechtsgrundlos empfängt, in bestimmten Fällen gemäß § 818 Abs.3 BGB einwenden, daß er wegen des zwischenzeitlichen ersatzlosen Unterganges des Gegenstandes durch den rechtsgrundlosen Erwerb nicht mehr bereichert ist. Larenz sieht hierin sogar ein wesentliches Prinzip des Bereicherungsrechtes: weil der Schuldner als Redlicher seinen Erwerb für rechtsbeständig hält, müsse er von dem Risiko, der sich aus dem weiteren Schicksal des Erlangten ergibt, frei bleiben, er dürfe bei Nutzlosigkeit oder Untergang des Erlangten nicht dennoch zur Herausgabe eines Wertes verpflichtet sein20I . Auch für die Fälle, in denen die ursprüngliche Bereicherung bereits in ersparten Aufwendungen besteht, in denen die üblichen Kreditzinsen mit Empfang der Darlehensvaluta erspart wurden, stellt sich die Frage, ob der Wegfall der Bereicherung für den Zeitraum zwischen rechtsgrundlosem Empfang und Rechtshängigkeit des Anspruchs gemäß § 818 Abs.3 BGB geltend gemacht werden kann. Kann der Bereicherungsschuldner sich darauf berufen, daß zwar ursprünglich die Nichtminderung seines Vermögens durch ersparte Kreditzinsen ein Vorteil war, der jedoch habe sich mittlerweile als wertlos herausgestellt, weil die Investition der Darlehens-

201 Laren.., F8 von Caemmerer, 8.209 (220 C.).

IV. Die HaRun, bei nichti,en GebrauchlUberlauunpverträren

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valuta nicht nur keinen Ertrag, sondern nur Verlust erbracht habe? Wer der Ansicht ist, der Gesetzgeber habe mit § 818 Abs.3 BGB das Risiko der erfolglosen Verwendung des Erlangten dem Bereicherungsgläubiger auferlegt202 , muß diesen Einwand für beachtlich halten. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob sich bei Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruchs der rechtsgrundlose Empfang eines Gegenstandes oder der Empfang ungegenständlicher Vorteile als wertlos für das Vermögen des Schuldners herausstellt203 . Mit Flume's Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung ist aber der These zu widersprechen, daß der Bereicherungsgläubiger das Risiko der erfolglosen Verwendung des Erlangten trägt wenn der Schuldner das Risiko der Erfolglosigkeit zu Lasten des eigenen Vermögens übernommen hatte, ändert die Nichtigkeit des Vertrages daran nichts. Weil der Schuldner seinen Erwerb für rechtsbeständig hält, kann er Verluste, die zu Lasten seines Vermö;.. gens gegangen wären, nicht einfach auf den Gläubiger überwälzen. Nur eine Vermögensminderung, die auf den rechtsgrundlosen Erwerb und nicht auf die Entscheidung über eigenes Vermögen zurückzuführen ist, kann der Bereicherungsschuldner gemäß § 818 Abs.3 BGB geltend machen204. Flume ist öfter entgegen gehalten worden, der Entscheidung über das eigene Vermögen könne bei Nichtigkeit nicht dieselbe Bedeutung wie bei Gültigkeit zukommen20S . Die Bereitschaft, eigenes Vermögen für den Erwerb einer Sache oder eines Nutzungsrechtes einzusetzen, schließe nicht die Übernahme der damit verbundenen Risiken im Fall der Vertragsnichtigkeit ein. Es geht bei der Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung aber nicht darum, eine Haftung des Bereicherungsschuldners aufgrund getroffener Entscheidungen über eigenes Vermögen zu begründen, wie das bei einer vertraglichen Risikoübernahme der Fall ist206 . Es geht vielmehr darum festzustellen, welche Folgen des ver202 Larens, F8 von Caemmerer, 8.209 (220 f.); Koppenlteiner, NJW 1971, 1769 (1773). 203 Anden Hachenbur" 8.175; v.Mayr, 8.604: sie meinen, aus dem Wesen der Aus,abenenparnil er,ebe lieh, daß diele Form der Bereicherun, nicht mehr werfallen könne. 204 Zur Kritik an Flume's Lehre v,1. Wilhelm, 8.62 ff., und Frieler, 8.176 ff. 205 Die8elhont, 8.58, 8.153; Blomeyer, AcP 154 (1955), 527 (542). 206 80 Flume leIbst, NJW 1970, 1161 (1163 Fn.22); Lieb, in: MUnch-Komm, § 818,

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C. Die Vergütun, bei Nutsun, recht.rrundlo. überl....ner Darlehen.valuta

mögensmäßigen Gebarens mit dem Erworbenen zu Lasten des Bereicherungsschuldners und welche Folgen auf das Konto des Bereicherungsgläubigers gehen. So wenig wie die Tatsache des rechtsgrundlosen Erwerbes etwas darüber aussagt, daß alle Folgen des vermögensmäßigen Gebarens des Bereicherungsschuldners zu Lasten des Bereicherungsgläubigers gehen, sagt umgekehrt die Entscheidung des Bereicherungsschuldners, eigenes Vermögen zum Erwerb einzusetzen, daß er, wie bei gültigem Vertragsschluß, mit allen negativen Folgen des Erwerbes belastet bleibt. Mit Flume ist vielmehr zu differenzieren: soweit der Empfänger einer Leistung die vermögensmäßigen Risiken, die mit dem Erwerb verbunden sind, übernommen hat, muß er es seiner Person zurechnen lassen, wenn sich diese Risiken auch verwirklichen207 . Seine ungerechtfertigte Bereicherung wird dadurch nicht wieder gemindert. Aus diesem Grund kann der Darlehensnehmer, der mit einer zurechenbaren Entscheidung sein eigenes Vermögen für den Erwerb des Rechtes der Nutzung fremden Kapitals einsetzen wollte, nicht im nachhinein geltend machen, er habe das Kapital verspielt oder verspekuliert. Diese Folgen seines vermögensmäßigen Gebarens befreien ihn nicht von der Verpflichtung, dem Bereicherungsgläubiger die ersparten üblichen Kreditzinsen zu bezahlen 208 . Aus dem gleichen Grund kann bei nichtigem Mietvertrag über eine Ferienwohnung der Mieter, der sich zu rechen bar entschieden hat, zu diesem Zweck eigenes Vermögen einzusetzen, nicht im Nachhinein geltend machen, er habe die Wohnung nicht nutzen können, da er erkrankt sei. Dieses Risiko hat er übernommen. Anders ist selbstverständlich zu entscheiden, wenn die Ferienwohnung wegen Mängeln unbewohnbar war. Die dadurch entstehende Vermögensminderung ist dem sine causa Erwerb zuzurechnen, in

RdNr.49 ff., 98 er. Lieb unterliert, wie Frieser, S.180 f., ihm IU Recht vorhält, ebeneo wie Kohler, Rückabwicklun" S. 324 f., ,enau diesem Fehlverständnie der Lehre Flume' •. 207 Flume, NJW 1970, 1161 (1163). 208 Dem,e,enüber meinte RGZ 151, 123 (127), dem Einwand des Werfalle der Bereicherun, nur mit dem Arrument be,emen zu können, die ,enouene Kapitalnutsun, könne nicht wieder werfalien. Damit ist aber nieht die un,erechtfertirte Vermö,ensmehrun, des Schuldners berrQndet. Dieser bleibt vielmehr deawe,en bereichert, weil seine Bereicherung durch die ersparten Aufwendungen für den Erwerb der Nutsunpbereehtirung, von der erfol,losen Nutsung nieht berührt wird.

IV. Die Haftung bei nichtigen Gebrauchef1berlueunpveririgen

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diesem Fall kann sich daher der Bereicherungsschuldner trotz der Entscheidung, eigenes Vermögen für das Anmieten einzusetzen, auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Demnach kann der Bereicherungsschuldner, der zu Lasten seines eigenen Vermögens das Risiko auf sich genommen hat, den rechtsgrundlos erlangten Gegenstand mit Erfolg zu nutzen, sich auf seine Erfolglosigkeit nicht berufen. Aus diesem Grund haftet der Darlehensempfänger bei einer unabhängig vom Nichtigkeitsgrund getroffenen Entscheidung, einen entgeltlichen Kredit aufzunehmen, auf die ersparten üblichen Kreditzinsen, auch wenn die Erträge der Geldverwendung die Höhe der Kreditzinsen nicht erreicht haben.

3. Die Haftung auf Verwendungserfolge Der These, der Bereicherungsschuldner hafte in den Fällen der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung auf ersparte Aufwendungen, wird entgegen gehalten, danach müsse in den Fällen, in denen für den Erwerb eines Nutzungsrechtes keine Aufwendungen erspart wurden, selbst dann jede Haftung ausscheiden, wenn der Bereicherungsschuldner nachweislich durch die Verwendung des erlangten Gegenstandes sein Vermögen gemehrt hat 209 . Wenn hier diese angegriffene These vertreten wird, heißt das nicht, daß ein Bereicherungsschuldner, der zwar kein Geld für den Erwerb eines Nutzungsrechtes eingesetzt hätte, aber doch durch die Verwendung sein Vermögen gemehrt hat, bereicherungsrechtlich von jeder Haftung frei wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber gemäß § 818 Abs.2 I.AIt. BGB die Vermutung aufgestellt, daß bei rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung der Bereicherungsschuldner primär durch das ersparte Entgelt für diese Überlassung bereichert ist. Ist eine Ersparnis, die an die Entscheidung des Schuldners zur entgeltlichen Nutzung eines Gegenstandes anknüpft, nicht festzustellen, kann eine ungerechtfertigte Vermögensmehrung immer noch in den tatsächlich erzielten Erträgen oder in den infolge der Verwendung des rechtsgrundlos überlassenen Gegenstandes ersparten Aufwendungen bestehen210 . Sekundär haftet der 209 Lieb. Ehegattenmitarbeit. 8.89 ff. 210 VgI.zu dieBem Untenchied zwischen Verwendungeerlolgen und enparten Aufwendungen für die Nutzungeberechtigung oben 8.26 ff.

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C. Die Vercfltunc bei Nubunc reehbcrundlOll flberlauener DarlehenllYaluta

Bereicherungsschuldner also auf die Verwendungserfolge, die unter die Vorschrift des § 818 Abs.1 BGB fallen und durch die sein Vermögen ebenso wie durch den rechts~rundlos erlangten Gegenstand selbst ungerechtfertigt gemehrt ist 11. Wieso sich die Haftung auf ersparte Aufwendungen für den Erwerb ungegenständlicher Vorteile einerseits und auf die tatsächlich erzielten Verwendungserfolge andererseits ausschließen sollte, ist nicht ersichtlich. Diese beiden Haftungsarten stehen zueinander, wie bereits Jakobs herausgestellt hat212 , vielmehr im Verhältnis der Alternativität. Die Verfasser des BGB haben mit der Vermutung des § 818 Abs.2 I. Alt. BGB festgelegt, daß bei Leistung ungegenständlicher Vorteile die Vermögensmehrung primär in den für den Erwerb der empfangenen Leistung ersparten Aufwendungen besteht. Von dieser ursprünglich erlangten Bereicherung ist die weitere Mehrung des Vermögens infolge der Verwendung der zur Nutzung überlassenen Sache zu unterscheiden. Hätte der Bereicherungsschuldner Aufwendungen für den Erwerb eines Nutzungsrechtes in jedem Fall getätigt, haftet er nur auf die ersparten Aufwendungen. Denn dann hätte er auch die verwendun~serfolge in jedem Fall zu Gunsten des eigenen Vermögens erzielt 13. Hätte er diese Aufwendungen nicht getätigt, darf er die Verwendungserfolge auch nicht behalten. Denn dann hat der Bereicherungsschuldner und hätte auch nicht ein Recht zum Behaltendürfen dieser Vorteile erworben. Seine ungerechtfertigte Bereicherung umfaßt, wie § 818 Abs.1 BGB bestimmt, auch Vorteile, die infolge des Einsatzes der rechtsgrundlos überlassenen Sache erzielt werden.

211 Die Einselheiten der Haftung auf Verwenduncserfolce gemiS § 818 Abs.1 BGB werden im dritten Kapitel erläutert. 212 Jakobs, 8.128 ff. und 8.54 ff. 213 Jakobs, 8.58, 8.128 ff.j Frieser, 8.189 ff.j Kohler, Handbuch 8.569 ff.j im Ergebnis auch Lieb, in: Münch-Komm, § 818, RdNr.20, allerdings mit der verfehlten Erwäeung, der Gläubicer mü..e an seiner Bereitschaft, die Nutllungsmöclichkeit gegen EntCelt IIU überlassen, feeteehalten werden. Nicht weil der Gläubiger einen Vertrag abschließen wollte - diese Vereinbarung ist nichtic -, sondern weil der 8chuldner durch die rechbcrundl08e 'Oberlassung nur in Höhe der ersparten üblichen Vergütung bereichert ist, bleibt seine Haftung darauf beschränkt.

V. Die Haftung bei Bö.gliubigkeit und nach Recht.hinli,keit

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V. Die Haftung bei Bösgliubigkeit und nac:h Rec:htshingigkeit Der These, im Bereicherungsrecht werde in den Fällen der rechtsgrundlosen Nutzung einer Sache des Gläubigers auf die ersparte Nutzungsvergütung gehaftet, wird mit dem Argument widersprochen, die Haftung auf ersparte Aufwendungen führe zu rechtspolitisch unerträglichen Haftungslücken, weil dann der Bösgläubige, der schließlich für das Recht zur Nutzung nichts aufwenden wollte, von jeder Haftung frei werde 214 . Wenn die These von der Haftung auf ersparte Aufwendungen wirklich das Freiwerden des bösgläubigen Bereicherungsschuldners von jeder Haftung bei rechtsgrundloser Nutzung zur Folge hätte, ließe sich diese These nicht rechtferti~en. Doch hat schon Wilhelm diese Behauptung ausführlich widerlegt 15, so daß dessen Ausführungen hier nur kurz zusammengefaßt wiedergegeben werden sollen. Die Motive legen als Grundsatz für die Haftung des Bösgläubigen fest, "daß von dem Zeitpunkt an, wo der böse Glaube eintritt, die Verpflichtung zum Wertersatze die zu Gunsten des gutgläubigen Empfängers in § 739 (= ~ 818 Abs.2,Abs.3 BGB) bestimmten Eigentümlichkeiten verliert"21 . Ab dem Zeitpunkt der Unredlichkeit haftet der Bösgläubige bereicherungsunabhängig auf das übliche Entgelt für die Nutzung, weil er "seine Nichtberechtigung erkannt hat und sich selbst sa~en mußte, daß ihm die Nutzung nicht ohne Entgelt gestattet wird" 17. Gesetzestechnisch wird die Haftung auf die übliche Vergütung dadurch erreicht, daß für den Gut- wie für den Bösgläubigen beim Erlangen immaterieller Vorteile gemäß § 818 Abs.2 BGB vermutet wird, durch das übliche Entgelt für die Nutzung bereichert zu sein. Während der Gutgläubige diese Vermutung gemäß § 818 Abs.3 BGB widerlegen kann, ist dem Unredlichen der Einwand verwehrt). er habe für die Nutzung keine Ausgaben tätigen wollen 21G .

214 Vgl. nur Gunky, JR 1972, 279 (281)i Goetzke, AcP 173 (1973), 288 (313 ff.). 215 Wilhelm, S.186 ff.i vgl. duu BatBch, AcP 174 (1974), 558 (561). 216 Mugdan 11 S. 470. 217 So fUr § 988 BGB OLG Hamburg, MDR 1962, 131. 218 Vgl. KnUtel, JR 1971, 293: die Bereicherung wird fingiert, wenn in Kenntni. der Recht.grundlosigkeit eine Leistung in Anspruch genommen wird.

88

C. Die Vergütun, bei Nutzun, rechtsgrundlos überl8llllener Darlehensvaluta

Kleinheyer219 , Jakobs 220 und Koppensteiner 221 machen auf den Fall aufmerksam, daß ein höheres Entgelt als üblich für die Nutzung verlangt wird und der Kondiktionsschuldner daraufhin die Sache eigenmächtig rechtsgrundlos gebraucht. In diesem Fall könne es nicht richtig sein, daß der Bereicherungsschuldner nur in Höhe des üblichen Entgeltes haftet, vielmehr habe er dann die verlangte Vergütung zu entrichten. Begründet wird diese besondere Haftung mit dem Gebot des venire contra factum proprium. Die Regelung des § 818 Abs.2 BGB geht deswegen auf das übliche Entgelt, weil ein Bereicherungsschuldner nur die Mehrung seines Vermögens herauszugeben hat und nicht auf das rechtsgrundlos vereinbarte Entgelt haftet. Dem gegenüber haftet der Bösgläubige gar nicht auf die Bereicherung - insbesondere der häufig gebrauchte Ausdruck einer verschärften Bereicherungshaftung ist in sich widersprüchlich222 _, sondern seine Haftung ist unter dem Gesichtspunkt begründet, daß derjenige, der eine fremde Leistung wissentlich in AnsQruch nimmt, wissen muß, daß er dafür auch ein Entgelt schuldet223 . Die Unredlichkeit bei der Inanspruchnahme ungegenständlicher Vorteile ersetzt das vertragliche Entgeltsversprechen im Hinblick auf die Zurechnung der Pflicht, das Empfangene durch Leistung aus dem eigenen Vermögen unabhängig von dessen Mehrung zu vergüten 224 . Kennt der Bösgläubige die verlangte Vergütung nicht, schuldet er das übliche Entgelt, weil er vermuten muß, zu dessen Zahlung verpflichtet zu sein. Weiß er, wieviel sein Gläubiger verlangt, hat er das verlangte Entgelt zu entrichten. Ihm kommt es im Gegensatz zum Redlichen nicht zustatten, daß sein Vermögen durch die empfangenen Vorteile in dieser Höhe nicht gemehrt wurde.

219 JZ 1961.411 (476). 220 Eingriffserwerb. 8.147. 221 NJW 1911. 1769 (1775). 222 Harder. F8 Mühl. 8. 267 (281 Fn.46). 223 Wie Richars. Di.... 8. 66 ff.• ausführlich dar,estellt hat. war für den Fall der anfIin,lichen Kenntnis von der Rechtsgrundlosi,keit ursprün,lich eine Rechtsfol,enverweisun, auf du 8chadensersatzrecht vor,esehen. Nur we,en des Falles der nachträ,lieh eintretenden Kenntnis wurde die Re,elun, des heuti,en § 819 BGB ,eschaffen. 224 Wilhelm. 8.189.

v. Die Haftung bei BÖIIglllubigkeit und nach Rechtahllngigkeit

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Demnach haftet derjenige, der wußte, daß der Gläubiger ihm die Sache ohne Rechtsgrund zum Gebrauch überläßt, entweder auf das verlangte oder auf das übliche Entgelt.

D. Die Herausgabe von Gelderträgen im Bereicherungsrecht Bislang wurden Fälle behandelt, in denen der Bereicherungsschuldner deswegen ungerechtfertigt bereichert ist, weil er es erspart hat, für die Zeit der Nutzung eines Gläubigergegenstandes, beispielsweise der Darlehensvaluta, die übliche Vergütung zu bezahlen. Davon sind die Fälle zu unterscheiden, in denen eigenes Geld für den Erwerb des Rechtes, einen fremden Gegenstand zu nutzen, nicht eingesetzt worden wäre. Wenn Geld als Kaufpreis für den Verkauf eines Gegenstandes oder aufgrund einer Schenkung ohne Rechtsgrund empfangen wird, diente der Verkauf des eigenen Gegenstandes dem Erwerb liquiden Kapitals oder wegen der Schenkung des Geldes mußte eine Darlehensaufnahme nicht erfolgen. Der Bereicherungsschuldner erlangt Geld, ohne für den Vorteil der Kapitalliquidität durch ersparte Kreditzinsen bereichert zu sein. Allerdings kann die Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Geldes das Vermögen des Bereicherungsschuldners weiter mehren. Das Geld kann entweder verzinslich angelegt oder zur Anschaffung eines neuen Gegenstandes genutzt werden, der weitere Erträge erbringt, oder das Geld dient zur Bestreitung laufender Ausgaben und trägt dadurch zur Steigerung des Schuldnervermögens bei. Nun begründet im Bereicherungsrecht nicht jede Vermögenssteigerung infolge der Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten eine Verpflichtung des Bereicherungsschuldners, diese Vermögenssteigerung herauszugeben. Wird beispielsweise eine rechtsgrundlos empfangene Sache verkauft und dient der dadurch erzielte Kaufpreis dem Bereicherungsschuldner zur verzinslichen Geldanlage, ist durchaus zweifelhaft, ob dem Bereicherungsgläubiger auch diese Zinserträge zustehen. Die Norm, die dem Anspruch des Bereicherungsgläubigers auf erzielte Vermögenssteigerungen eine Grenze setzt, ist § 818 Abs.l BGB. Danach erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe "auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt."

I. Au. rechtscrundlo. lIugewandtem Geld gesogene Nutllungen

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In der Regel wird § 818 Abs.1 BGB eng ausgelegt: nur was sich unter diese Tatbestandsmerkmale subsumieren läßt, soll außer dem erlangten Gegenstand selbst oder dessen Wert vom Bereicherungsschuldner herausgegeben werden 1. Dem entsprechend wird die Frage, was ein Bereicherungsschuldner , der rechtsgrundlos empfangenes Geld ertragreich verwendet hat, außer dem verwendeten Geldbetrag schuldet, von Rechtsprechung und Literatur unter dem Aspekt behandelt, ob Gelderträge unter den Begriff der "gezogenen Nutzungen" im Sinne des § 818 Abs.1 BGB subsumiert werden können. Diese Argumentation soll zunächst näher betrachtet werden. I. Aus rechtsgrundlos zugewendetem Geld gezogene Nutzungen Nutzungen werden in § 100 BGB definiert als "Früchte einer Sache oder eines Rechtes sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt." Ein Bereicherungsschuldner kann zugewendetes Geld zum einen dadurch verwenden, daß er das Geld verzinslich anlegt, indem er einem Dritten ein Darlehen gewährt. Die Zinseinnahmen werden von Rechtsprechung 2 und Literatur3 dann als Rechtsfrüchte im Sinne des § 99 Abs.3 BGB angesehen, weil diese Zinseinnahmen Erträge seien, die das Geld vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Häufig wird der empfangene Geldbetrag aber nicht verzinslich angelegt, sondern dient zur Anschaffung eines anderen Gegenstandes oder zur Begleichung laufender Ausgaben 4. In einem Fall, in dem empfangenes Geld für Reparaturarbeiten und Neuanschaffungen in einem landwirtschaftlichen Betrieb ausgegeben wurde, hat der Bundesgerichtshof die Zinspflicht folgendermaßen begründet: "Da sich die Verpflichtung zur Herausgabe gemäß § 818 Abs.1 BGB auf die gezogenen Nutzungen, d.h. auf die (erlangten) Vortei-

1 Vgl. nur Guraky, JR 1972, 279 (281) und die Kommentarliteratur IIU § 818 Abs.l BGB. 2 Vgl.RG v.13.7.1918, WamRllpr.1918, Nr.182, 8.269: das Urteil selbst betraf allerdings die Frage der Herausgabe von Erträgen rechtscrundlol geleilteter Wertpapierej BGHWPM 1976, 170j BGHMDR 1988, 221. 3 Vgl. H.P. Westermann, in : Erman, § 818, RdNr.llj Palandt-Thomas, § 818, Anm.3 cl. " Vgl. die Rechtsprechungsanalyse 8.11 Ir.

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D. Die Herausgabe von Geldertrigen im Bereicherunprecht

le jeder Art erstreckt, welche der Gebrauch der Sache gewährt (§ 100 BGB), ist zu prüfen, ob dem Beklagten der von ihm gemachte Gebrauch des Geldes Vorteile gebracht hat. Der Klaganspruch ist in Höhe des Wertes dieser Vorteile, soweit er noch vorhanden ist, begründet, weil der Beklagte die Vorteile selbst, die von ihm schon genossen sind, nicht herausgeben kann (§ 818 Abs.2 BGB)"S. Maßgeblich ist also nach dieser These, daß der Bereicherungsschuldner von dem Geld irgendwie Gebrauch gemacht hat. Dann muß er Zinsen entrichten, denn diese stellten den Wert der in Natur nicht herausgebbaren Vorteile des Geldgebrauches dar. Allerdings könne der Wert des Geldgebrauches nachträglich weggefallen sein, beispielsweise bei der Verwendung des Geldes für den Kauf einer wertlosen Sache oder wenn dem Geldempfänger der Nachweis gelingt, daß trotz Investition des Geldes in den Betrieb keine Erträge erwirtschaftet wurden6 . Diese Argumentation liegt auch den Kommentierungen zu der Frage, ob rechtsgrundlos empfangenes Geld zu verzinsen ist, zu Grunde 7. Unklar ist nur, ob der Wert des gemachten Gebrauchs nach dem Erfolg der konkreten Verwendung zu bemessen, also notfalls zu schätzen ist8 , oder ob der Wert des Geldgebrauches entsprechend den üblichen Anlagezinsen festgelegt werden so1l9.

1. Führt ein Geldeinsatz zu Nutzungen im Sinne des § 100 BGB ? An der These, die Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes führe zu Nutzungen im Sinne des § 100 BGB. ist schon öfter Kritik geübt worden.

6 BGH v. 4.6.1976, BGHZ 64, 322 ff.= NJW 1976, 1610 = JR 1976, 64. 6 Vgl. BGH, ebda, und die Darstellung bei Canaris, BaR RdNr.1314, 8. 677. 7 Erman-H.P.Westermann, § 818, RdNr.11j 80ergel-Mühl, § 818,RdNr.26j RGRKHeimann-Trosien, § 818, RdNr. 10j 8taudinger-Lorenz, § 818, RdNr.11j Münch-Komm-Lieb, § 818, RdNr. 11j Jauemig-8chlechtriem, § 818, Anm.3j Palandt-Thomas, § 818, Anm.3 cl. 8 80 BGHZ 64, 322 (324) und Kaehler, JR 1976, 66, siehe zu dieser Frage oben 8.16 f., insbesondere Fn.17. 9 80 BGHWPM 1961,1149 (1161), und Canaris, BaR RdNr.1314. Zutreffend kritisiert Peter Emmerich, 8.67, daß der Bundesgerichtshof in der Literatur als Anh&nger der einen oder der anderen Wertbemessunpart hingestellt wird, obwohl in der Rechtsprechung beide Bemessunparten verwandt werden.

I. Aua rechtall'llndloa augewandtem Geld geao,ene Nutsun,en

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Das Oberlandesgericht Braunschweig lO stellte 1907 zu einem Fall, in dem rechtsgrundlos erlangtes Geld einem Dritten als Darlehen gegeben wurde, fest, die empfangenen Darlehenszinsen gehörten nicht zu den natürlichen Früchten eines Rechtes (§ 99 Abs.1 BGB), da die Gelderträge Früchte nicht des Geldes, sondern der Darlehensforderung seien. Die Gelderträge seien auch keine bürgerlichen Früchte (§ 99 Abs.3 BGB), da bei der Geldanlage das angelegte Geld untergehe und daher selbst keine Früchte mehr gewähren könne. Nach dieser Ansicht werden bürgerliche Früchte im Sinne des § 99 Abs.3 BGB nur dann gezogen, wenn die Überlassung der rechtsgrundlos erlangten Sache oder des rechtsgrundlos erlangten Rechtes an Dritte nicht die Veräußerung des Erlangten erfordert. Früchte sind nur solche Vorteile, die zu der fruchtbringenden Sache hinzukommen. Ebenso hat Dilcher ll begründet, warum die Geldausgabe auch nicht zu Gebrauchsvorteilen im Sinne des § 100 BGB führt. Zwar hat der Begriff "gebrauchen" im Sprachgebrauch auch die allgemeine Bedeutung, "sich einer Sache bedienen", kann daher als Synonym zu dem Wort "verwenden" angesehen werden, doch für den juristischen Sprachgebrauch will Dilcher unter Gebrauchsvorteile nicht die. Vorteile fassen, die aus der rechtsgeschäftlichen Verwertung einer Sache gezogen werden 12. Man würde den Begriff des Gebrauches mißverstehen, wenn man den "Gebrauch" eines Grundstückes in dessen Verkauf sähe. Empfangenes Geld kann aber notwendig nur infolge Veräußerung und des Erwerbes einer neuen Sache oder eines Rechtes zur Mehrung des Vermögens beitragen. Ein Vorteil durch den Eigengebrauch von Geld ist, im Unterschied beispielsweise zum Eigengebrauch einer Wohnung, ausgeschlossen.

Die Entstehungsgeschichte des § 100 BGB bestätigt die Auslegung, daß Vorteile aus der Geldverwendung nicht zu Nutzungen im Sinne des § 100 BGB führen. Das BGB zählt in § 92 Abs.l BGB Geld zu den Sachen, deren bestimmungs gemäßer Gebrauch

10 OLG Braunachweig, OLGE 18, 8.53. 11 Dilcher, in: 8taudinger, § 100, Rdnr.3. 12 80 auch bereits RG v. 16.1.1915, WamRapr.1915, Nr.70, 8.97 (98), und 8toll,JW 1927,1810 (1812).

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D. Die Herausgabe von Geldertrigen im BereicherunprecM

in der Veräußerung liegt 13 und grenzt Geld damit von Sachen ab, deren Gebrauch dem Gebrauchenden einen Vorteil bringt. In den Motiven l4 zu dem heutigen § 92 BGB ist ausgeführt "Verbrauchbarkeit ist vorhanden, wenn gerade die Zerstörung der Sache (durch Verzehren, Verbrennen usw.) den für menschliche Zwecke aus der Sache zu ziehenden Nut zen zu liefern pflegt. Das römische Recht bezeichnet die hierher gehörigen Sachen als res, quae usu consumuntur tolluntur, und unterscheidet von ihnen diejenigen, quae usu minuuntur, die durch Benutzung verbraucht werden, bei welchen die Zerstörung eine allmählich eintretende Nebenfolge, aber nicht die Voraussetzung der Benutzung ist. Die Unterscheidung beider Kategorien von einander ergibt sich von selbst, wenn das Gesetz sagt, was unter verbrauchbaren Sachen zu verstehen ist." Wenn heute Gelderträge zu den Gebrauchsvorteilen im Sinne des § 100 BGB gerechnet werden, obwohl diese Gelderträge notwendig eine Veräußerung des Geldes voraussetzen, wird die im BGB vorgesehene Unterscheidung ignoriert. Geld selbst gewährt durch seinen Gebrauch keine VorteileiS. Zu den Nutzungen einer Sache im Sinne des § 100 BGB wollten die Verfasser des BGB nur Vorteile zählen, wenn die Sache entweder durch Eigennutzung (Gebrauchsvorteile und natürliche Früchte) oder durch Überlassung der Sache zur Nutzung an einen Dritten (bürgerliche Früchte) dem eigenen Vermögen nutzt l6 . Eine Eigennutzung ist bei Geld nicht möglich und auch eine Überlassung des Geldes an Dritte setzt die Veräußerung des Geldes voraus. Das überlassene Geld bleibt nicht dem Vermögen des Darlehensgebers zugehörig, sondern die Geldhingabe begründet eine Darlehensforderung, so daß Darlehenszinsen nicht zu dem rechtsgrundlos empfangenen Geld hinzukommen.

13 Diele Subsumtion des Geldes unter § 92 BGB ist unstreitig, vgl. Jauemig-Jauernig, § 92, Anm.1. 14 Mugdan I, 8.19. 16 80 Helfferich, 8.291: als Mittel lür Vermögensübertragungen lehlt dem Geld jeder spesifische Gebrauchswert, und 8.293: alle Dinge außer dem Geld dienen spesifischen Gebrauchuweckenj ähnlich F.A. Mann, S.22 I.j Steinmann, in: EvSosLex, Art. Geld, S.469. 16 Wilhelm, S.62 Fn.163j In den Motiven Bd.3, 8.70 heißt es: "Die Einbesiehung von Miet- und Pachbinsen beruht auf der Erwägung, daß, wenn die 8ache vermietet oder verpachtet wird, der Pacht- oder Mietsins sich als Ersab lür die natürlichen Früchte und den Gebrauch der Sache darstellt."

I. Aue reehtagrundloe lIu,ewandtem Geld ,eso,ene Nutllun,en

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Die Abgrenzung zwischen dem Fall der Nutzung einer Sache und eines Rechtes und dem Fall der Veräußerung wird auch dadurch deutlich, daß die Veräußerung im BGB regelmäßig gesondert neben den Nutzungen erfaßt wird l7 . Nach Veräußerung einer Sache haftet man auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe der geschuldeten Sache, während daneben die Nutzungen der untergegangenen Sache herauszugeben sind. Gesondert erwähnt neben den Nutzungen werden regelmäßig auch die Zinsen, wenn bei der Haftung auf einen Geldbetrag Vermögensvorteile durch die Geldverwendung mit erfaßt werden sollen l8 . Deswegen können Vorteile infolge der Verwendung rechtsgrundlos erlangten Geldes nicht unter den Nutzungsbegriff des § 100 BGB subsumiert werden. Vorteile, die die Veräußerung eines Gegenstandes voraussetzen, gehören nicht zu den Nutzungen dieses Gegenstandes.

2. Ist der Begriff der Nutzungen in § 818 Abs.l BGB wirtschaftlich zu verstehen ? Hat man erkannt, daß die Verwendung von Geld eine Veräußerung voraussetzt und daher Gelderträge keine Gebrauchsvorteile, sondern Vorteile aus der Verwertung des Geldes sind, überrascht es, daß bei indebite erfolgtem Sacherwerb nach Ansicht der Rechtsprechung 19 und eines Teiles der Literatur20 mit Veräußerung der Sache der Bereicherungsanspruch auf den Wert des Empfangenen beschränkt bleiben soll, während die Erträge der Geldveräußerung vom Bereicherungsschuldner herausgegeben werden sollen21 . Geld 11 V,I. §§ 981, 988 bllW. 989 und § 2019 bllw. § 2020. 18 V,1. § 341 BGB oder §§ 291, 292 Abl.2 BGB. 19 V,1. nur RG v.24.3.1915, RGZ 86, 343 (341) i RG v.16.2. 1921, RGZ 101, 389 (391)i BGHNJW 1980, 118i BGHMDR 1991, 143. 20 Schubert, JR 1980, 198i von Caernmerer, FS Rabel, S.351i Staudinger-Lorenz, § 818, RdNr.21i Erman-H.P.Westermann, § 818, RdNr.14i Fikentecher, SR, § 100 Vi Köni" FS von Caernmerer, S.180 (186)i Larenz, FS von Caernmerer, S.209 (221 f.)i Reuter/Martinek, S.551 ff.i Palandt-Thomae, § 818, Anm.5. Für eine Herausgabepflicht über den Wert des Empfangenen bei VeräuBerun, dage,en: Münch-KornmLieb, § 818, RdNr.26i Lange, NJW 1951,685 (681)i Koppensteiner/Kramer, 8.162 f.i Esser-Weyers, SRBT, § 51 1 3 d), S.491. Differenzierend Jakobs, S.123 ff.i Wilhelm, S.16 ff. 21 Allerdings wird die These, nach VeräuBerung des erlangten Etwas sei nur der Wert des Erlangten geschuldet, von Thomae, in: Palandt, § 818, Anm.4 a), und Heimann-

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D. Die Herausgabe von Geldertrlgen im Bereicherunprecht

wird in diesem Zusammenhang also nicht als Sache behandelt, sondern der Geldertrag wird als Frucht des empfangenen Geldes angesehen. Konsequent war in diesem Punkt dagegen die Rechtsprechung des Reichsgerichtes, welches einige Male aus diesem Grund abgelehnt hat, dem Bereicherungsgläubiger für die Nutzung indebite gezahlten Geldes Zinsen zuzusprechen22 . Nun muß der Begriff der "Nutzungen" in § 818 Abs.l BGB nicht notwendig ebenso wie in § 100 BGB ausgelegt werden. Öfter wird argumentiert23: die Bereicherungshaftung solle den wirtschaftlichen Ausgleich zwischen den beiderseitigen Vermögenslagen herbeiführen. Daher umfasse § 818 Abs.l BGB nicht nur Nutzungen aus dem Erlangten selbst, sondern alle regelmäßig zu erwartenden Erträge, die von einem Gegenstand herrühren, dessen Vorhandensein im Vermögen des Empfängers auf einen Erwerb sine causa zurückzuführen ist. Gerade für die Geldverwendung dürfe der Satz nicht gelten, daß Vorteile aus der rechtsgeschäftlichen Veräußerung der erlangten Sache dem Bereicherungsschuldner bleiben24 . Inwiefern ein wirtschaftlicher Ausgleich zwischen dem Vermögen des Bereicherungsschuldners und des Bereicherungsgläubigers mit der Regelung des § 818 Abs.l BGB bezweckt wurde, läßt sich nur sagen, wenn ermittelt wird, warum der Gesetzgeber in dieser Vorschrift formuliert hat, die Haftung erstreckt sich auf gezogene

Trosien, in: RGRK, § 818, RdNr.12, für einen Fall der Geldverwendung vertreten: wenn mit dem rechtsgrundloB erlangten Geld ein LOB gekauft wurde. 22 RG v.24.9.1931, RGZ 133,284: von erlangtem Geld wurden Gesellschaftsanteile gekauft, die Dividende als Lebensunterhalt verbraucht. RG v.21.4.1932, RGZ 136,135: erlangtes Geld wurde in einen Betrieb investiert, der Gewinne erwirtschaftete. RGHRR 1924, Nr.851: mit dem erlangten Geld wurde ein Grundstück gekauft. RG HRR 1931, Nr.1752, 8.590 (591): mit geschenktem Geld wurde ein Grundstück gekauft (zu § 988 BGB). 23 OLG Braunschweig v.8.10.1907, OLGE 18, 8.53 (54); RG v.12.3.1924, RGZ lOS, 120 (121) mit zustimmender Anmerkung von Rabel, JW 1924, 1591; 8tieve, 8.83 ff.; Neukirch, JW 1927, 36 (37); Büttner, BB 1970, 8.233 r.8p.; Kaiser, DiR. 8.74; Medicus, 8RBT, 8.288; Palandt-Thomas, § 818, Anm.3c), erweitert den Begriff der Nutzungen um die Zinsen; 8taudinger-Lorenz, § 818, RdNr.ll: der Nutzunpbegriff sei betriebswirtschaftlich zu gliedern. 24 Büttner, BB 1970, 233 Fn.4.

11. Die Herkunft du § 818 Aha.l BGB

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Nutzungen. Ob damit nur Nutzungen im Unterschied zum Veräußerungserlös und zu den Geldzinsen erfaßt werden sollten und warum dann diese Differenzierung gemacht wurde, kann nur unter Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift geklärt werden. Das Einbeziehen der Zinsen in den Begriff der Nutzungen einerseits und die Kritik am Ausschluß des Veräußerungserlöses von der Bereicherungshaftung andererseits belegt jedenfalls, daß der Wortlaut des § 818 Abs.l BGB als zu eng empfunden wird. Daher ist es nötig, dem Ursprung dieser Regel nachzugehen. 11. Die Herkunft des § 818 Abs.1 BGB Das Vermögen des Bereicherungsschuldners kann im Moment der Rechtshängigkeit außer durch den erlangten Gegenstand oder dessen Wert oder ersparten Aufwendungen für den Erwerb eines immateriellen Vorteiles auch dadurch gemehrt sein, daß durch Verwendung des Erlangten eine weitere Vermögenssteigerung erzielt wurde. Die Verwendung kann darin bestehen, daß das Erlangte verkauft,. genutzt oder belastet wurde oder auf andere Weise zu einer weiteren Steigerung des Schuldnervermögens über den Stand im Moment des rechtsgrundlosen Erwerbes hinaus beitrug. Die Norm, welche einen Fall der Herausgabe einer ungerechtfertigten Vermögenssteigerung ausdrücklich regelt, nämlich die Herausgabe von Nutzungen, ist § 818 Abs.1 BGB. Es stellt sich die Frage, warum gerade diese bestimmte Art der Verwendung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes zur Herausgabe einer Vermögensteigerung verpflichten soll. War der Begriff der Nutzungen wirtschaftlich gemeint, so daß der Ausgleich jeden wirtschaftlichen Vorteils infolge der Verwendung des erlangten Gegenstandes gewollt war, oder sollte auf den sachenrechtlichen Gesichtspunkt der Unterscheidung zwischen Nutzungen und Veräußerung abgestellt werden, wie der Wortlaut des § 818 Abs.1 BGB nahelegt ? Nur wenn das Prinzip feststeht, nach dem sich bestimmt, welche Vermögenssteigerungen infolge der Verwendung des Erlangten herauszugeben sind, kann auch entschieden werden, ob der Bereicherungsschuldner Erträge aus der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes schuldet. Aus diesem Grund soll die Rechtsentwicklung, auf der § 818 Abs.1 BGB beruht, für alle Fälle der Verwendung rechtsgrundlos erlangter Sachen betrachtet werden, gleichgültig, ob diese Verwen7 Sc:hauhoff

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D. Die Herauspbe von Gelderirlpn im Bereicherunprecht

dung in der Veräußerung, in der Überlassung zur Nutzung an einen Dritten oder im Eigengebrauch besteht. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob auch vor Inkrafttreten des BGB Erträge aus der Verwendung rechtsgrundlos erlangten Geldes vom redlichen Bereicherungsschuldner herauszugeben waren. 1. Der Ursprung im Römischen Recht In den Digesten sind mehrere Stellen überliefert, in denen die Römischen Juristen den Kondiktionsschuldner neben der Herausgabe der em~fangenen Spezies zum Ersatz für gezogene Früchte verpflichteten25 . Aufschlußreich ist insbesondere 0.12.6.15 pr. (Paul.X Iib ad Sab.): "Indebiti soluti condictio naturalis est26 et ideo quod rei solutae accessit, venit in condictionem, ut puta partus qui ex ancilla natus sit vel quod alluvione accessit: immo et fructus, quos is cui solutum est bona fide percepit, in condictionem venient." So selbstverständlich, wie in dieser Stelle die Verpflichtung des Kondiktionsschuldners auf das "quod rei accessit" ausgesprochen ist, wird im Codex die Verzinsung von Geld durch den Kondiktionsschuldner abgelehnt: "Usuras autem eius praestari tibi frustra desideras: actione enim condictionis ea sola quantitas repetitur, quae indebita soluta est."27 Der Grund für diese unterschiedliche Entscheidung ist in der unterschiedlichen Haftung bei Leistung einer Spezies und einer quantitas zu finden: Geld und andere vertretbare Sachen bestanden nach römischer Auffassung nicht individuell, sondern pondere, numero, mensura, was zur Folge hatte, daß bei Leistung einer Quantität das Empfangene stets in gleichem Umfang zurückzugewähren war, denn "die Existenz pondere, numero, mensura kann,

25 D.12.6.15pr.(PauI.X Iib.ad Sabinum)i D.12 .... 12 (Paul.VI lib.ad legem Julia) i D.22. 1.38 § 2 (Paul.lib.ad Plaut)i D.12.6.65 § 5 (PauI.XVII Iib.ad Plaut)i D.12 ....1.1 (Juli an Iib.XVI digeltorum). 26 Insbesondere wegen dieses Anfanges wird die Stelle häufig für unecht gehalten und bysantinilchen Ursprunges verdächtigt. vgl. Ehrhardt. iusta causa traditioniI. S.66 m.w.N .. Andererseits Ipricht der Umstand. daS dieser Gedanke mehrfach überlieferi ist. dafür. daS er dem klassischen Recht entltammt. 10 Prinpheim. 8Z 52 (1932). 8.18 (139). und Kaeer. SZ 83 (1966) ...61 ("64). 21 C ....5.1i vgl. auch C ....1 ....

11. Die Herkunft des § 818 Abe.1 BGB

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eben weil sie nur pondere, numero, mensura besteht, keine Veränderung erfahren"28. Daher konnten weder Zinsen verlangt noch der Untergang der Quantität geltend gemacht werden. Demnach bildete der Fall des Gelderwerbes einen Sonderfall. Im Grundsatz hatte der Kondiktionsschuldner "quod rei accessit" herauszugeben. Ursprünglich wurde als accessio rei vielleicht nur der natürliche Zuwachs angesehen, weil dem Kondiktionsschuldner ohne sein Zutun zufiel, "quod adcrevit rei donatae"29. Später wurde der Begriff der Früchte jedenfalls um die fructos civiles erweitert 30. Das Bild, durch die Entgelte aus der Überlassung 31 wie aus der Veräußerung der Sache an Dritte "quasi ex re tua locupletior factus sim"32, diente den römischen Juristen dann zur Begründung für die Erweiterung der Kondiktionshaftung über das Gegebene hinaus. Den Veräußerungserlös begriffen die Römer analog der Sachfrucht als Surrogat, folglich galt der Erlös als ebenso hingegeben wie die Sache selbst und konnte herausverlangt werden 33 . Im Römischen Recht herrschte demnach die Vorstellung, Erträge aus dem Verkauf oder aus der Überlassung einer rechtsgrundlos erlangten Sache stammten aus dieser Sache. Dem Umstand, daß der Kondiktionsschuldner das Rechtsgeschäft abgeschlossen hatte, welches letztlich zu den Erlösen führte, maßen die Römer keine Bedeutung bei 34 . Beim Gelderwerb blieb die Haftung unabhängig von der Verwendung auf das empfangene Geld beschränkt.

28 Flume, Ges. Schriften I, S.247 (268), unter Berufung auf zahlreiche Quellenstellen und Jakobe, S.45 f., in Auseinandersetzung mit anderen Ansichten. 29 D.12.4.12 (Paul.Vllib ad legem Julia); Daube, Roman law, S.16 f., will aus diesen Formulierungen den Schluß ziehen, der Kondiktionsgläubiger habe nur den natürlichen Zuwachs beanspruchen können. 30 Kaser, RPR, S.384. 31 Vgl. D.12.6.55 (Papinian Vllib quaest): mit der Sache des Kondiktionsgläubigers erwirtschaftete Mietgelder konnten kondiziert werden; dazu Wilhelm, S.27. 32 D.12.1.23 (Africanus 11 lib quaest); ähnlich D.19.1.30 pr (Africanus VIII lib quaest): "quasi res mea ad te sine causa pervenerit", dazu Jakobe, S.47 Fn.120; Wilhelm, S.27. 33 Fr. Schulz, Rückgriff, S.119 f. 34 Flume, Ges. Schriften I, S.247 (248), hat nachgewiesen, daß der Veräußerungserlösherauszugeben war und nicht der Wert des Empfangenen. Der Abschluß des Rechtsgeschäftes dient erst heute zur Begründung der Beschränkung der Herausgabepflicht auf den Wert des Empfangenen.

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D. Die Herausgabe von Gelderträgen im Bereicherungsrecht

2. Die Entwicklung bis zur Beratung des BGB a) Die Kondiktion von Gelderträgen Für die Glosse entschied sich die Frage der Verzinsung des indebite empfangenen Geldes dadurch, daß die condictio auf eine certa quantitas dem mutuum gleichgestellt wurde, so daß die Begründung von C.4.I.5 Gültigkeit behielt: nur das Geleistete konnte zurückgefordert werden, also war der Geldempfänger nicht zur Zinsenzahlung verpflichtet. Erst nachdem die Unterscheidung zwischen einer condictio auf eine certa res und auf res, quae pondere, numero, mensura consistunt, nicht mehr aufrecht erhalten wurde 3S , bedurfte es einer eigenständigen Begründung, warum Zinsen, wie im Codex vorgesehen, im Gegensatz zu Früchten einer indebite gegebenen Sache nicht verlangt werden können. Anton Faber 36 begründete diese unterschiedliche Behandlung damit, Früchte seien natürliche Zuwächse der Sache, während Zinsen "ex re alioquin sua natura sterili". wie schon Aristoteles festgestellt habe, stammen. Zinsen schulde der Kondiktionsschuldner daher erst ab Verzu~eintritt. Samuel de Cocceji 7 beschäftigte sich ausführlich mit der Frage, ob der redliche Geldempfänger Gelderträge schuldet. Im Grundsatz müsse der redliche Geldempfänger wie der bonae fidei possessor behandelt werden, d.h er schulde keine Zinsen. Wenn das Geld übertragen wurde, würden Erträge nämlich mit einer eigenen Sache des Schuldners erzielt. Im Widerspruch dazu führte de Cocceji dann aber aus, eine Ausnahme sei zu machen, wenn Zinsen gezogen wurden. Denn Zinsen müßten mit Früchten gleich behandelt werden, und gezogene Früchte könnten wie die Sache selbst kondiziert werden. Letztlich gab er damit nur die unterschiedliche Haftungsregelung für bonae fidei possessor und Kondiktionsschuldner, wie sie sich aus den römischen Quellen ergab, wieder, ohne die Frage beantworten zu können, ob der Satz,

35 Flume, Ges. Schriften I, S.279, beseichnet Duarenu. alt enten, der auch bei Geldempfang den Wegfall der Bereicherung für möglich hielt. 36 Anton Faber, de erroribus pragmat. et interpretum iuri. (1658), Dec. XI, Err. I, S. 130. 37 Samuel de Cocceji,Jul! Civile Controvenum 1729, Lib.XII Tit.VI,Qv XX.

11. Die Herkunft d .. § 818 Aha.l BGB

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herauszugeben sei "quod rei accessit", auch die Gelderträge umfaßt. An der Auffassung, bei Geldempfang sei der empfangene Betrag zurückzuzahlen, hielt Voet 38 fest und begründete damit, warum auch keine Zinsen geschuldet seien: weil der Geldempfänger stets die empfangene Geldsumme unabhängig von ihrem Schicksal herauszugeben habe, also die Gefahr des Verlustes trage, könne er auch die gezogenen Zinsen behalten. Westpha/ 39 wiederum erklärte die Stelle im Codex mit prozessualen Besonderheiten des Römischen Rechtes. Statt dessen müßten "wie bei allen Condictionen und Klagen heutigen Tages, wo wir von actionibus stricti iuris nichts wissen", gezogene Zinsen herausgegeben werden. In seinem Pandectenkommentar hat Glück40 sich ausführlich mit der damals sehr umstrittenen Frage, ob der Kondiktionsschuldner vor Rechtshängigkeit gezogene Zinsen von indebite geleistetem Geld herauszugeben habe, beschäftigt. Entschieden wandte er sich zunächst gegen die Ansicht, die unterschiedliche Behandlung von Früchten und Zinsen im Römischen Recht beruhe auf prozessualen Gründen. Treffend erkannte er die unterschiedliche Behandlung in der Natur der condictio auf eine certa res einerseits und auf eine quantitas andererseits 41 . Glück42 , der als erster deutlich vertritt, daß bei der condictio, unabhängig davon ob eine Spezies, Geld oder vertretbare Sachen geleistet wurden, stets nur auf die noch vorhandene Bereicherung gehaftet wird 43 , hält auch nicht das Argument Voet's, nur die Gefahrtragung des Bereicherungsschuldners bei Geldempfang rechtfertige sein Recht auf gezogene Zinsen, für entscheidend. Der Grund, warum zwar Früchte von einer indebite gegebenen Sache, aber keine Zinsen vom Geld herauszugeben seien, sei vielmehr ganz natürlich 44: "Früchte sind der natür-

38 Voet, Com.ad Pand. zu D.12.6 unter Nr.12 (1734)j vgl. dazu Flume, Ges.Schriften I, S.280. 39 Westphal, Rechtsgutachten Bd.I, S.80 (1792). 40 Glück, Pandecten Commentar, Bd.13 (1855), S.155 ff., mit zahlreichen Nachweisen zum damaligen Meinunpstand. 41 Ebda, S.158. 42 Ebda, S.I60 ff. 43 Dazu Flume, Ges. Schriften I, S.280. 44 Ebda, S.176 f ..

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D. Die Herau.,abe von Geldertrlpn im Bereicherunprecht

liche Zuwachs einer Sache. Diese würden also dem Kläger gewiß zugefallen sein, wenn er seine Sache behalten hätte. Allein Zinsen werden aus einer an sich unfruchtbaren Sache hervorgebracht. Sie entstehen nicht aus der Natur des Geldes. Denn das hat keine produktive Kraft; sondern sie werden durch positive Bestimmungen des Rechts bezogen. Wenn daher dem Kläger die Früchte der Sache aus dem Grunde zugesprochen werden, weil er sie ja selbst erhalten hätte, sofern die Sache in seinem Besitz geblieben wäre; so läßt sich dieser Grund nicht mit der gleichen Stärke dazu gebrauchen den Beklagten auch in die Zinsen zu verurteilen." b) Savigny's Lehre von der Begrenzung des Bereicherungsanspruches

Savigny45 hat Glück's Gedanken fortentwickelt; er hat sich mit der Frage beschäftigt, wie die Bereicherungshaftung auf angemessene Weise begrenzt werden kann, mit anderen Worten, inwiefern eine Vermögenssteigerung, die unter Verwendung des empfangenen Gegenstandes erzielt wird, dem Bereicherungsgläubiger gebührt und inwiefern sie dem Bereicherungsschuldner bleibt. Das Problem ist evident, weil jeder Gegenstand, den der Schuldner empfängt und zu Geld macht, allein schon durch Weiterverwendung dieses Geldes zu weiteren Vermögenssteigerungen beim Schuldner beiträgt. Wird der Erlös aus dem Verkauf eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes eingesetzt, um laufende Ausgaben zu bestreiten, oder verzinslich angelegt oder damit ein nutzbarer Gegenstand erworben, stets kann der Schuldner Kapital ertragreich verwenden, welches er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb nicht hätte einsetzen können. Die Steigerung des Vermögens des Schuldners in der Zeit zwischen rechtsgrundlosem Erwerb und Rechtshängigkeit beruht daher letztlich auch immer auf dem indebite Empfang, weil der Empfang es dem Schuldner ermöglichte, anders zu wirtschaften, als er das ohne zusätzliches Kapital vermocht hätte. Savigny stellte zur Abgrenzung zwischen Vermögenssteigerungen, die dem Schuldner bleiben und denen, die dem Bereicherungsgläubiger gebühren, den Grundsatz auf, der Gläubiger könne nur eine Bereicherung beanspruchen, wenn "Dasjenige, welches dem Ande-

45 8avipy, 8ystem Bd.V, 8.525j duu Wilhelm, 8.31 f.

11. Die Herkunft da § 818 Ab..1 BGB

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ren zur Bereicherung diente, vorher schon wirklich einmal zum Vermögen dessen gehört habe, welcher darauf eine Condiction gründen will."46 Exemplifiziert hat Savigny47 diesen Gedanken auch am Beispiel der Geldverwendung durch den redlichen Bereicherungsschuldner. Er unterschied hinsichtlich einer Erweiterung der Bereicherungshaftung infolge der Verwendung des erlangten Gegenstandes zwischen Gegenständen, bei denen "niemand auf einen solchen Erwerb rechnen kann und es auf reiner Willkür beruht, ob unser Vermögen erst erweitert werden soll: der Gegenstand selbst führt auf eine solche Erweiterung gar nicht" und Gegenständen, die "gleichsam aus innewohnender Kraft dem Erwerber einen neuen Erwerb bereiten." "Die regelmäßige Natur dieser Arten der Produktion führt es mit sich, daß auch Dasjenige, welches noch nicht zu unserem Vermögen gehört, als Gegenstand wahrer Veräußerung betrachtet werden muß." Wie Glück will Savigny dem Bereicherungsgläubiger nur eine vom Schuldner erzielte Vermögenssteigerung zusprechen, die diesem gleichsam von selbst, allein durch den Erwerb des Gegenstandes, zugefallen ist48 . Der zukünftige Frucht- oder Pachtertrag wird mit der Übergabe eines Landgutes veräußert, weil diese Art der Nutzung durch die Natur des Gutes vorbestimmt ist. Dagegen, so entscheidet Savigny49, fallen Geldzinsen willkürlich.an: der Geldempfänger kann das Geld bei sich aufbewahren, er kann es in Hausrat oder Kunstwerken anlegen, ob es Zinsen trägt, hängt von seiner Entscheidung ab. "Obgleich also unser Recht die stete Möglichkeit anerkennt, baares Geld zinsbar zu benutzen, so ist doch der Gebrauch dieser Möglichkeit ganz willkürlich."50 Aus demselben

46 Savigny, System Bd.V, S.526 f. 47 Savigny, System Bd.IV, S.49; diese Stelle behandelt an sich die Schenkung; doch hat Savigny bei Schenkung und Kondiktion die Frage, inwiefern man durch Vermögenasteigerungen infolge der Verwendung eines erlangten Gegenstandes bereichert ist, gleich behandeln wollen, wie er in System Bd.IV, S.26, ausfUhrt. Dazu auch Wilhelm, S.28 ff. 48 Wilhelm, S.33 f., meint, für die condictio habe Savigny diese Differensierung nicht treffen wollen, denn es lei undenkbar, daS Savigny nicht die Geldsinlen habe sUlpreehen wollen. Savigny hat damit aber nichts anderes vertreten als Glück, inlofern war el für ihn nicht undenkbar, für Früchte eine andere Regelung als für Geldsinsen su treffen. 49 Savigny, System Bd.IV, S.39. 50 Ebda, S.40.

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D. Die Herausgabe von Geldertriigen im Bereicherunprecht

Grund muß seiner Ansicht nach unzweifelhaft anders entschieden werden, wenn der Gläubiger ein bereits zinsbares Kapital einem Dritten zur Nutzung überläßt: denn dann sind die Zinsen quasi mitveräußert51 . Und aus demselben Grund beläßt Savigny52 dem Schuldner, der rechtsgrundlos empfangenes Geld zum preisgünstigen Einkauf verwendet hat, den Gewinn: wurden in Geld 200 gegeben, wofür eine Sache im Wert von 300 gekauft wurde, so können nur 200 zurückgefordert werden, "denn nur diese sind aus dem Vermögen des Gebers entsprungen, das dritte Hundert ist Frucht einer gelungenen Spekulation" und nicht, so ließe sich hinzufügen, Frucht des erlangten Geldes. Für Savigny hatte der Bereicherungsschuldner rechtsgrundlos empfangenes Geld also deswegen nicht zu verzinsen, weil der Bereicherungsgläubiger nur eine Erweiterung der Bereicherung beanspruchen konnte, die dem Schuldner gleichsam von selbst zugefallen war, nicht aber eine Erweiterung, die von der Entscheidung des Schuldners über den Einsatz des rechtsgrundlos Erlangten abhing. Mit dieser These hat er, wie zu zeigen sein wird, auf die Gesetzgebung Einfluß genommen. c) Jhering's These von der Unterscheidung zwischen lucrum ex re und lucrum ex negotiatione Die Diskussion, was ein Bereicherungsschuldner, der einen rechtsgrundlos erlangten Gegenstand zu seinem Vorteil verwendet, schuldet, wurde auch von Arbeiten Jhering's beeinflußt. Dieser war der erste, der der Unterscheidung zwischen dem lucrum ex re und dem lucrum ex negotiatione, die bis heute als Begründung für eine Begrenzung der Haftung des Bereicherungsschuldners dient, Bedeutung beimaß53. Unter Verwendung von D.18.4.21 (Paul.lib.XVI quaest.)54 stellte er die These auf, wer zur Leistung einer Sache ver-

51 Ebda, S.40. 52 Ebda, S.70. 53 Jhering, Abhandlungen (1844), insbes. S.20 ff., und den., Jhering's JB Bd.16, S. 230 ff, insbesondere S.280:"Wunderbarerweise war von dieser Stelle (des Paulus, d. Ven.), welche den Schlüuel zu der ganzen Lehre vom commodum enthält, für letztere bi. auf meine Abhandlung gar kein Gebrauch gemacht worden." 54 nam si eundem hominem tibi vendidero et nec:dum tradito eo alii quoque vendide-

11. Die Herkunft d .. § 818 Alle.l BGB

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pflichtet sei, könne den Gewinn, den er durch ein Rechtsgeschäft mit der Sache gemacht habe, behalten. Denn wer die Leistung einer Sache schulde, könne sich nicht durch Anbieten des für die Sache erhaltenen Preises befreien und darum könne umgekehrt auch der Gläubiger dieses Surrogat nicht statt der Sache beanspruchen SS . Wenn aber der Gläubiger das periculum negotiationis trug und sein Anspruch auf Leistung der Sache durch die Weiterveräußerun~ unterging, könne er auch das lucrum ex negotiatione verlangen 6. Für die Fälle des Verkaufs einer rechtsgrund los erlangten Sache vertrat Jhering daher die Auffassung, da der Gläubiger das periculum negotiationis trage, müsse der Bereicherungsschuldner auch das lucrum propter negotiationem herausgeben 57. Die These von der

ro pretiumque accepero, mortuo eo videamus ne nihil tibi debeam ex empto, quoniam moram in tradendo non feci, pretium enim venditi non ex re, sed propter negotiationem percipitur et sic sit, quasi alii non vendidi..em (tibi enim rem debebam, non actionem). Jhering (Abhandlungen, S.1 (58 f.» interpretierte Paulus so, daß das lucrum ex negotiatione nicht herausgegeben werden müsse, weil die Verpflichtung d .. Verkäufers nur auf die Verschaffung der Sache gegangen sei. Der Anspruch auf· die Sache bzw. auf das Interase an ihr sei dem ersten Käufer auch nach Verkauf an den Dritten erhalten geblieben, so daß das lucrum ex negotiatione nicht verlangt werden könne. Fr. Mommaen, S.110 Fn.5, und Seckel/Levy, SZ 47 (1927),S.117 (261 f.), haben dem gegenüber als Entscheidungsgrund für Paulus angesehen, daß das spätere Ereignis, der Tod des Sklaven nach dem zweiten Verkauf, nicht den vom zweiten Käufer erhaltenen Kaufpreis in das Vermögen des Verkäufers gebracht hatte, also kein infolge des Untergang.. erhaltenes Kommodum war und deswegen nicht vom Verkäufer geschuldet wurde. Ihrer Ansicht nach schuldete der Verkäufer nichts, weil der erste Käufer die Gefahr des Todes des Sklaven trug. Der Unterscheidung zwilchen lucrum ex re und ex negotiatione maßen sie für diesen Fall keine Bedeutung zu. 55 Jhering, Abhandlungen, S.59. 56 Ebda, S.73 ff. 57 Ebda, S.75 f.; ursprünglich vertrat Jhering die Auffassung, der Schuldner habe bei Veräußerung nur den Wert der erlangten Sache zu vergüten, den er allerdings auch als lucrum ex negotiatione ansah (ebda, S.76). Später gab er diese Beschränkung auf den Wert auf und wollte den Bereicherungachuldner zur Herausgabe dei Verkaufserlöses verpflichten (in seinem JB, Bd.16, S.236; zum ganzen auch Stieve, S.81 Fn.l). Jhering's Lehre, der Schuldner einer Sache habe das lucrum ex negotiatione nicht herauszugeben, wenn die Herausgabe der Sache selbst unmöglich ist, hatte zur Folge, daß Erxleben (Condictiones I (1850), S.195 f.), der den Kondiktionsanspruch in der Tradition des römischen Rechtes als Anspruch auf die gegebene Sache verstand (vgl.

106

D. Die Heraulgabe von GeldertrIgen im Bereicherunprecht

Unterscheidung des lucrum ex re und des lucrum ex negotiatione diente ihrem Begründer also dazu, für die Fälle des Anspruchs auf Leistung einer Sache den Anspruch auf diese Sache oder auf das Interesse des Gläubigers an dieser Sache zu begrenzen. Fr. Mommsen 58 hat bereits die Thesen Jhering's vom Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Leistung einer Sache und einer Haftung auf das lucrum ex re richtig gestellt. Er erkannte statt dessen als Grundsatz, daß demjenigen, der für ein bestimmtes Ereignis die Gefahr trägt, der Gewinn gebührt, der durch dieses Ereignis erlangt wurde 59 . Der Satz "cuius est periculum, eius commodum esse debet", gelte ohne Unterscheidung zwischen einem lucrum ex re und einem lucrum ex negotiatione für das stellvertretende Kommodum60 . Nur für das akzessorische Kommodum sollte die Regel gelten, daß der Gläubiger, der einen Anspruch auf Leistung einer Sache hat. nur das lucrum ex re. nicht aber das lucrum propter negotiationem verlangen kann. Denn wer die Leistung einer Sache schulde, müsse nur die Vorteile leisten, die dem Gläubiger zugefallen wären, wenn dieser die Sache innegehabt hätte 61 . Demzufolge könnten Miet- und Pachtgelder nicht gefordert werden, denn diese wären dem Gläubiger nicht von selbst zugefallen62 .

dazu Flume, Gel.Schriften I, S.280 f.), lieh wunderte, warum nach der Quellenlage der Bereicherunplchuldner den Kaufprei. heraulzugeben haUe, obwohl doch "das Kommodum, welches er auf die.e WeiH erlangt hat, kein lolchei, quod ex re, sondern ein lolches, quod ex propter negotiationem percipitur" i.t. Nach Jhering's Dogma konnte bei einem Sachanlpruch der VeräuBerunperlös nicht geschuldet lein. Da Erxleben den Kondiktionlanspruch als Sachanlpruch verstand, mußte er über dielen WiderIpruch aUI den Quellen hinweg kommen. Er half .ich mit der Erklärung, nur aus BilIigkeitlgründen hätten die Römer einen Anlpruch auf den VeräuBerunperlös gewährt, da an lieh genommen die Forderung des Geben all erloschen zu betrachten wäre (ebda). Erxleben'l Bemühungen, die eigenen TheBen mit Jhering'l Dogma in Einklang zu bringen, zeigt die zunäch8t groBe Wirkung von Jhering's Unterscheidung. 58 Mommeen, S.3 und 45 ff. 59 Fr. Mommeen, S.55 Fn.2; die8er Grundlatz war im gemeinen Recht allgemein anerkannt: vgl. Windleheid, PandR Bd.II, 3. Autl. 1870, § 327. 60 Heute für § 281 BGB allgemein anerkannt, vgl. dazu grundlegend Fr. Schulz, AcP 105 (1909), 1 (11 ff.), und Römer, AcP 119 (1921), 293 ff. 61 Fr. MOmmHn, S. 45 f. und S.54. 62 Fr. Mommeen, S.61.

11. Die Herkunft du § 818 AlIe.l BGB

107

Beim Bereicherungsanspruch spielte die Unterscheidung zwischen den beiden Arten der lucra nach Fr. Mommsen keine Rolle: da der Schuldner gegen jeden Schaden geschützt sei, dürfe er überhaupt keinen Vorteil aus dem erlangten Gegenstand ziehen63 . Damit war in der Sache die von Jhering vertretene Unterscheidung zwischen dem lucrum ex re und dem lucrum ex negotiatione nur noch für das akzessorische Kommodum von Bedeutung. Der Gesetzgeber selbst hat dann aber später bewußt dieser Unterscheidung auch für das akzessorische Kommodum keine Bedeutung mehr beigemessen und unter Nutzungen auch die bürgerlichen Früchte gefaßt, weil "der Pacht- oder Mietzins sich als Ersatz für die natürlichen Früchte oder den Gebrauch der Sache darstellt.,,64 Der Abgrenzung einer Haftung auf den Wert der Sache im Gegensatz zu einer Haftung auf den Veräußerungsgewinn, wie heute gemutmaßt wird, sollte der Begriff des lucrum ex re im Vergleich zum lucrum ex negotiatione im gemeinen Recht nicht dienen65 . Für den Bereicherungsanspruch wurde dieser Unterscheidung ohnehin keine Bedeutung beigemessen, da schon nach der Regel "cuius est periculum, eius commodum esse debet" der Veräußerungserlös vom Bereicherungsschuldner herausgegeben werden mußte und da diese Unterscheidung ohnehin nur für einen Sachanspruch Sinn machte, der Bereicherungsanspruch aber nach im gemeinen Recht herrschender Ansicht auf die ungerechtfertigte Vermögensmehrung des Schuldners abstellte. d) Rechtsprechung und Lehre im gemeinen Recht Dem entsprechend maß das Reichsgericht66 der Unterscheidung von lucrum ex re und lucrum ex negotiatione für den Bereicherungsanspruch keine Bedeutung zu. Die Unterscheidung in der Stelle des Paulus befasse sich nur mit den Ansprüchen eines Käufers gegen den Verkäufer, wenn die Kaufsache untergegangen

63 Mommaen, 8.65. 64 Motive 111, 8.70. 65 80 Ichon Jakobs, 8.17. 66 RG v. 18.11.1889, RGZ 25, 130 (134) ff.j 10 auch schon die Anmerkung vermutlich einu Richters zu einem Urteil des Oberhandelsgerichtel v. 7.3.1868, 8euff. BI., Bd.33, 8.316 (317 ff.).

108

D. Die Herau.pbe von Geldelirlcen im BereicherunprecM

ist67 . Der Bereicherungsschuldner müsse dagegen den mittels der rechtsgrundlos erlangten Sache gezogenen Gewinn herausgeben, also auch den durch ihren Verkauf erzielten Kaufpreis abzüglich der Kosten für den Weiterverkauf. Für das Bereicherungsrecht galt also Glück's und Sav;gny's Lehre, daß Bereicherung "nicht bloß die ursprüngliche Vermögensmehrung, sondern auch das aufgrund derselben später Erworbene"68 ist, "wenn sie durch Mittel aus fremdem Vermögen bewirkt worden ist69". Allerdings konnte der Bereicherungsgläubiger nur fordern, was gleichsam aus innewohnender Kraft dem Empfänger einen neuen Erwerb bereitet hatte. Dazu gehörten nach dem Stand des gemeinen Rechtes nicht die Geldzinsen, die "das Kapital nicht, wie Früchte und andere Accessionen die Hauptsache, aus sich selbst vermehren"70. Eine Verpflichtung des Bereicherungsschuldners zur Zahlung von Zinsen vor Verzugseintritt wurde daher von den Gerichten stets ab,elehnt71. In diesem Sinne entschied auch das Reichsgericht 1883 2, indem es feststellte, anders als im Römischen Recht könnten im gemeinen Recht grundsätzlich Zinsen bei der Kondiktion zuerkannt werden, da die condictio nicht mehr auf certa pecunia gerichtet sei. Andererseits aber sei die Kondiktionsklage hinsichtlich der Verpflichtung zur Zinszahlung den anderen Klagen gleichzustellen. Daher könne der Bereicherungsgläubiger erst ab Verzugseintritt oder Rechtshängigkeit Zinsen von indebite gezahltem Geld verlangen. Noch im bayrischen Entwurf zum BGB heißt es in Art. 915 Abs.2, "von gezahltem Geld können Zinsen nur dann gefordert werden, wenn der Empfänger die Nichtschuld kannte"73, und auch

67 RGZ 26, 130 (136). 68 Windscheid, PandR Bd.II, 3.Aufl. 1870, § 424 I; vgl. die ausführliche Daratellung bei Wilhelm, S.40 ff. 69 Windicheid, ebda, § 421 2. 70 Sintenis, Gemeines Recht Bd.II, S.643 Fn.92. 71 Oberappelationsgericht Wiesbaden v.2.7. 1836, Seuff. Archiv Bd.II, Nr.69; Oberappelation.gericht Celle v.19.4.1839, Seuff.Archiv Bd.XIII, Nr.97; Oberappelationsgericht WolffenbüUel v.4.2.1846, Seuff.Archiv Bd.X,Nr.66. 72 RG v.19.6.1883, RGZ 9, 174. 73 Entwurf zum BGB (Bayern), S.187; der bayrische Entwurf folgte der These Erxleben'., kondisieli werden könne nur das Hingegebene, insofern mußte er su dieser Regelung kommen.

11. Die Herkunft des

f 818 Ab..1 BGB

109

im sächsischen Recht war anerkannt, daß empfangenes Geld nicht zu verzinsen ist, andererseits aber gezogene Früchte kondiziert werden können 74. Vor dem Hintergrund dieses Standes der gemeinrechtlichen Diskussion soll die Gesetzgebung dargestellt werden.

3. Das Gesetzgebungsverlahren zur Regelung des § 818 Abs.l BGB a) Der Vorentwurf von Kübel's Von Kübel betrachtete in seinem Vorentwurf zum Bereicherungsrecht als Objekt des Restitutionsanspruches zum einen die hingegebene Sache, soweit sie in Natur noch vorhanden ist, zum anderen Alles, um was der Empfänger durch die Leistung aus dem Vermögen des Leistenden bereichert erscheint75. Diesen Grundsatz exemplifizierte er an mehreren Beispielen. Eine übereignete Sache müsse samt Zubehör und Früchten zurückübereignet werden. Sind die Früchte in Natur nicht mehr vorhanden oder ist die Sache weiterverkauft worden, so könne der Vermögenswert, der an ihre Stelle gelan~t und bei Rechtshängigkeit noch vorhanden ist, kondiziert werden 6. Dagegen sei der Bereicherungsschuldner nicht verpflichtet, dasjenige zu erstatten, was in Folge eines mit der empfangenen Sache vorgenommenen Rechtsgeschäftes erworben wurde. Die Verpflichtung erstrecke sich bloß auf das zur Sache Hinzugekommene, nicht aber auf ein lucrum ex negotiatione 77. Dieser Satz wird heute als Beleg dafür genommen, daß schon von Kübel eine Beschränkung der Bereicherungshaftung auf den Wert des Erlangten nach Veräußerung vertreten habe 78 . Doch hat er ausdrücklich betont, bei Weiterverkauf des Erlangten könne der an

74 § 1527 des sächsischen BGB und Commentar lIum sächsischen BGB, 8.393j du slichsische Recht folgte der herrschenden gemeinrechtlichen Doktrin von einer Haftung auf die Bereicherung. 75 Vorentwurf, von Kübel 8.38. 76 Ebda, 8.39. 77 Ebda, 8.40. 78 Wilhelm, 8.48j König, 8.69.

110

D. Die Heraus,abe von Geldertrlgen im Bereicherunprecht

dessen Stelle getretene Vermögenswert verlangt werden. Das zeigt, daß mit der Unterscheidung zwischen lucrum ex re und lucrum ex negotiatione eine Herausgabe des Verlußerungserlöses in Natur, nicht aber die Vermögensmehrung durch den Erlös aus dem Verkauf des Erlangten von der Bereicherungshaftung ausgeschlossen werden sollte. Zur Frage, ob die Zinsziehung aus rechtsgrundlos empfangenem Geld eine Bereicherung aus dem Vermögen des Gläubigers bildet, vertrat von Kübel die Auffassung, da "die Anlegung von Geld nach heutiger Anschauung zur gewöhnlichen natur- und verkehrsmäßigen Benutzung gehört, Zinsen also unter die gewöhnliche Ausbeute aus Geld und den Früchten gleich zu rechnen sind, sei kein Grund vorhanden, den Anspruchs des Klägers in dieser Hinsicht auszuschließen" 79. Diese Argumentation beruht offenbar auf einem Mißverständnis von Savigny's Lehre 80 , Geldzinsen seien nicht geschuldet, da die Möglichkeit der Geldanlage ganz willkürlich sei. Savigny wollte keine Aussage darüber treffen, wie üblich es ist, Geld verzinslich anzulegen. Vielmehr meinte er, ein Vermögenserwerb, der mit Hilfe des rechtsgrundlos Empfangenen erzielt wurde, aber von der Natur des Empfangenen nicht zu erwarten war, gebühre nicht dem Bereicherungsgläubiger. Da Geld universell verwendbar ist und dementsprechend unterschiedliche Erträge mit der Verwendung erzielt werden können, dürfe der Gläubiger nicht den Ertrag irgendeiner Verwendung beanspruchen. Dem Gläubiger stehe nur ein quasi mit veräußerter Vermögensertrag zu. Von Kübel hat seine Thesen in § 6 des Vorentwurfes8l folgendermaßen formuliert: Sind Sachen ,eleistet worden, so sind dieselben in ihrem ,e,enwärti,en Bestand mit den Bur Zeit der Rechtshängigkeit vorhandenen Früchten BU erstatten. Für früher ,ellO,ene, nicht mehr vorhandene Früchte und für nicht mehr vorhandene, mit der Sache übergebene Zubehörun,en hat der Empfänger insoweit, als er aus denselben Bur angegebenen Zeit noch bereichert ist, Ersab BU leisten. 82 Hat der Empfänger die empfangenen Sachen bereits veräuBert oder versehrt, so

79 Vorentwurf, von Kübel, S.40. 80 Siehe oben S.93 ff. 81 Vorentwurf, von Kübel, S.655. 82 Absab 2 betraf die Verwendungen und ist hier weggelusen.

11. Die Herkunft des § 818 AbI.l BGB

111

hat er deren Wenh, loweit er durch denleiben zur Zeit der Rechtlhänci,keit noch bereichen ist, zu enetHn.

Subsumiert man unter diesen letzten Satz, so wird der Gewinn aus der Veräußerung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes davon nicht erfaßt. Andererseits hat von Kübel in der Begründung für seinen Gesetzesvorschlag ausgeführt, bei Weiterverkauf des Erlangten könne der Vermögenswert, der an dessen Stelle getreten ist, kondiziert werden 83 . Anscheinend entsprach für ihn der Veräußerungserlös dem Wert der erlangten Sache. Daher hat er durch die Formulierung in seinem Gesetzesvorschlag nur sichergestellt, daß der Veräußerungserlös wertmäßig vergütet wird und nicht in Natur herauszugeben ist, ohne sich darüber Gedanken zu machen, daß mit dieser Formulierung auch eine wertmäßige Vergütung erzielter Veräußerungsgewinne ausgeschlossen sein könnte. b) Die Beratungen der Ersten Kommission Die Erste Kommission hat von Kübel's Vorschlag abgeändert in die Bestimmung des § 740 Abs.l des ersten Entwurfes 84: Die Verbindlichkeit zur HerauI,abe oder Wenvercütung erstreckt lieh' auch auf dujeni,e, wu der Empfän,er aus dem Geleisteten erworben hat.

Damit hat die erste Kommission an Stelle der detaillierten Regelung des Vorentwurfes über Umfang und Art des herauszugebenden Hinzuerwerbes ein allgemeines Prinzip gesetzt. Während der Beratungen war von Planck beantragt worden zu bestimmen, daß der Bereicherungsschuldner in dem Fall, wenn er das Zurückzuleistende nicht mehr hat, den Wert insoweit erstatten müsse, "als er in Folge des Empfangs der Leistung, insbesondere auch durch Rechtsgeschäfte, welche er über das Empfangene abgeschlossen hat, bereichert ist"85. Die Kommission befand, daß die Bereicherung von dem Antrag richtig beschrieben sei, doch was unter "aus dem Geleisteten" im einzelnen zu verstehen sei, sollte Wissenschaft und Praxis überlassen werden, da zweifelhaft sei, inwiefern der rechtsgeschäftliche Erwerb selbst dazu gehöre, andererseits aber auch

83 Vorentwurf, von Kübel, S. 39. 84 Jakobs/Schuben, Bd.4, S.758. 85 Jakobl/Schuben, Bd.4, 8.777, Antra, 2, und 8.778 unter D).

112

D. Die Herausgabe von Gelderträgen im Bereicherunpreeht

nicht, wie vom Vorentwurf versucht, alle Einzelfälle gesetzlich geregelt werden könnten86. Demnach war auch die erste Kommission der Ansicht, daß die wertmäßige Erhöhung infolge der Veräußerung des Erlangten zur Bereicherung gehört, hielt es aber für zweifelhaft, ob der Veräußerungserlös in Natur geschuldet ist. Mit der Formulierung "aus dem Geleisteten" knüpfte sie an die gemeinrechtliche Praxis und Lehre an, wonach außer dem Geleisteten selbst auch kondiziert werden konnte, was mittels des Geleisteten hinzuerworben wurde87. Eine sachliche Änderung gegenüber dem Vorentwurf wurde in § 740 Abs.2 des ersten Entwurfes vorgeschlagen88 . Auf Antrag von Planck 89 beschloß die Erste Kommission, der redliche Sachempfänger solle in bezug auf Nutzungen genauso behandelt werden wie der redliche Besitzer gegenüber dem Eigentümer, d.h. er sollte gezogene Nutzungen nur herausgeben müssen, soweit diese im Moment der Rechtshängigkeit bei ihm noch in Natura vorhanden waren90 . ' c) Die Änderungen der zweiten Kommission am ersten Entwurf Vergleicht man § 818 Abs.l BGB mit § 740 des ersten Entwurfes, fallen zahlreiche Änderungen auf. Anstelle der weiten Formulierung, "was der Empfänger aus dem Geleisteten erworben hat", ist die Aufzählung, "die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt", getreten. Die zweite Kommission hat bewußt im Gegensatz zur ersten Kommission entschieden, daß der redliche Bereicherungsschuldner auch Nutzungen herauszugeben hat, soweit er durch diese im Moment der Rechtshängigkeit bereichert ist und den § 740 Abs.2 des ersten Entwurfes daher gestrichen91 . Als Begründung gab sie an, 86 Jakobs/Schubert, Bd.4, S.780j dazu niher Wilhelm, S.49 ff. 87 vgl. oben 8.99 f. 88 Jakobs/Schubert, Bd.4, S.758. 89 Jakobs/Schubert, Bd.4, S.783. 90 Jakobs/Schubert, ebda. 91 Mugdan 11, 8.1185.

11. Die Herkunft des

t

818 Abe.1 BGB

113

der redliche Empfänger könne entweder analog der Regelungen beim Erbschaftsbesitzer durch das Bereicherungsprinzip geschützt werden, dann müsse er aber auch die Nutzungen herausgeben, oder er könne wie der redliche Besitzer im Vindikationsverhältnis die Nutzungen behalten, dann schulde er die empfangene Sache aber auch unabhängig von einer fortbestehenden Bereicherung. Da sich die Kommission entschieden habe, das Kondiktionsrecht als Bereicherungsrecht zu ~estalten, erstrecke sich die Haftung auf die gezogenen Nutzungen9 . Bemerkenswert ist, daß die zweite Kommission die Frage, ob der Begriff der "gezogenen Nutzungen" ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden sollte, lediglich für eine redaktionelle Frage hielt93 . 92 Mugdan, ebda. Mit der untenc:hiedlichen Kodifizierung der Nutzunpherausgabe für Kondiktion und Vindikation hat die zweite Kommission die Regelung des Römischen Rechtes wiederhergeltellt, in dem auch der bonae fidei pollellOr im Gegenlats zum Kondiktionllchuldner für die Konlumption der Früchte einer fremden Sache nicht haftete (vgl. eineneitl D.22.1.45 (Pomp. XXlllib. ad Quintum Mucium)i D.41. 1.48pr. (Paul. XVII lib. ad Plaut.)i Inst.2. 1.35 i dazu Fr.Schulz, AcP 105, 1 (325 fr.)i Kaaer, Studi Scherillo, S.418 fr., und den., RPR,S. 427i Thielmann SZ 94 (1977), 76 fr. für die Vindikation und andereneits oben S.89 fr. für die Kondiktion.) AUI diesem Grund ist el nicht richtig, wenn behauptet wird, § 818 Abl.1 BGB verwirkliche du römisch-rechtliche Substantialprinzip, die §§ 987 fr. BGB dagegen du deutschrechtliche Produktionaprinzip (ao Köbl, EBV, S.224). Auch wird der Untenc:hied von § 818 Abl.1 und §§ 987 fr. BGB nur unzureichend erfaBt, wenn die Regelungen all zwei alternativ einsetsbare Haftunpformen ventanden werden (so aber Wieling, AcP 169 (1969), 137 fr., der sich auf die Begründung der zweiten Kommillion atütst). Vielmehr hat sich der Untenchied daraua entwickelt, daB mit dem obligatorischen Kondiktionaanspruch die empfangene Sache und deren Surrogate im Vermögen des Empfängera verfolgt werden konnten (vgl. Kaaer, RPR, S.173), während nach VeräuBerung oder Konsumption der Früchte die rei vindicatio aufgrund des non exatare der Früchte gegenüber dem früheren BeBitzer nicht mehr möglich war (vgl. Flume, Rechtsakt, S.79). AUI demselben Grund iet es auch richtig, daB in allen Fällen, in denen ein materiell ungerechtfertigter Erwerb rückabzuwickeln ist, Bereicherunprecht Anwendung findet (10 allgemeine Ansicht seit dem Beschluß des GroBen Senates des Reichagerichtes, RGZ 163, 348 fr., vgl. zum Meinunpstand Köbl, S.348 fr, und König, Bereicherung, S.66), denn nur du Bereicherunprecht kann die vermögenemäBigen Folgen eines ungerechtfertigten Erwerbes erfUllen. Fr. Schul., AeP 105,1 (325 fr.), und Jakobi, S.77, meinen deswegen, die §§ 987 fr. eollten an du Bereicherunprecht angepaBt werden. 93 Jakobe/Schubert,Bd.4, 8.848i Mugdan 11, 8.1185. 8 Schauhoff

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D. Die BerauBgabe von Geldenrlcen im Bereicherunprecht

Obwohl also ihrer Auffassung nach der Bereicherungsschuldner auch Nutzungen des erlangten Gegenstandes herausgeben sollte, hielt die zweite Kommission es nicht für erforderlich, diese Verpflichtung durch eine ausdrückliche Erwähnung der Nutzungen zu begründen. Das zeigt, daß die Aufzählung bestimmter Vermögensvorteile in dem heutigen § 818 Abs.1 BGB nicht den Zweck hatte zu bestimmen, daß die Haftung des Bereicherungsschuldners über die Rückgabe des Erlangten hinaus sich nur auf diese ausdrücklich erwähnten Vermögensvorteile erstrecken soUte. Die Neufassung bezweckte, wie es in den Protokollen heißt, "keine sachliche Änderung des § 740 Abs.1 des (1.) Entwurfes, sondern suchte nut zu deutlicherem Ausdruck zu bringen, daß sich die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder Werthvergütung nicht auf dasjenige erstrecke, was der Bereicherte durch willkürliche Verfügung über den erlangten Gegenstand erworben habe, daß vielmehr bezüglich dieses Erwerbes lediglich die Verpflichtung zur Werthvergütung gemäß § 739 (= heute § 818 Abs.2) in Frage komme"94. Aus dieser Begründung für die Änderung des § 740 Abs.l ergibt sich, daß die zweite Kommission das Mißverständnis vermeiden wollte, der Bereicherungsschuldner sei zur Herausgabe des rechtsgeschäftlichen Kommodum in Natur verpflichtet. Bezüglich dieses Erwerbes sollte lediglich eine wertmäßige Vergütung geschuldet sein. Sachlich sollte das Prinzip des gemeinen Rechtes und der ersten Kommission fortgelten: zur ungerechtfertigten Bereicherung gehört nicht nur die Vermögensmehrung durch das Erlangen eines Gegenstandes, sondern auch was mittels des erlangten Gegenstandes erzielt wird, das aus dem Empfangenen Erworbene. Anscheinend meinte die zweite Kommission, dieser Anspruchsumfang ergebe sich schon aus dem Begriff der Bereicherung und müsse daher nicht mehr ausdrücklich erwähnt werden. Demgegenüber wird heute vielfach angenommen, die zweite Kommission habe die Haftung des redlichen Bereicherungsschuldners bei Veräußerung des Erlangten umfangmäßig auf den Wert des Empfangenen beschränken woUen95 . Ist man dieser Ansicht, 94 Mugdan 11 S.1185. 95 RG v.24.3.1915, RGZ 86, 343 (346); RG v.16.2.1921, RGZ 101,389; BGB v.11.4. 1957, BGBZ 24, 106; BGBNJW 1980, 178; Larens, FS von Caemmerer,S. 209 (212); König, Bereicherung, S.69; Schuben, JR 1980, 119; Soergel-Mühl, § 818, RdNr.28; Palandt-Thomu, § 818, Anm.4 a); Staudinger-Lorens, § 818, RdNr.17; Reuter/Marti-

11. Die Herkunft d.

f

818 Ab..l BGB

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kann die Bemerkung der zweiten Kommission, sie habe sachlich nichts am Entwurf der ersten Kommission ändern wollen, nur noch als paradox empfunden werden96 . Die These, die zweite Kommission habe den Umfang der Bereicherungshaftung bei Veräußerung auf den Wert des Erlangten begrenzen wollen, stützt sich insbesondere auf die Begründung zur Neuformulierung des § 740 Abs.l, wie sie von der sog. Vorkommission des Reichsjustizamtes, einer Kommission,. die der zweiten Kommission zuarbeitete97 , gegeben wurde. Dort~8 heißt es: RDer Abnts 1 .preche in 'Obereinatimmune mit der entsprechenden VOl'llChrift d. f 740 Ab..l d. Entwurf. in Besiehune auf die Hereu.eabeptlicht d. Bereicherten du 8urroeation.prinsip au •. Während aber der Entwurf eans alleemein bestimme, daS die Verbindlichkeit lIur Hereuseabe oder sur WertvercÜtune sich auf dujenice erstrecke, was der Empfineer aUI dem Gelei.teten empfaneen habe, spellialiliere der f f Abi. 1 (der Vorkommission d. Reichsjultillamtel, d.Verf.) den herauIsueebenden oder IIU vercÜtenden Erwerb, indem er sur Vermeidune des Mi8verstindnillei, daS auch du sog. lucrum ex negotiatione heraulllugeben lei, bestimme, daS die Verbindlichkeit lIur Herausgabe oder sur WerthvercÜtune sich erstrecke auf dujeniee, was der Empfäneer auf Grund ein. durch die Leistune erworbenen Rechts oder als Ersats für die Zerstörung, BeachldiCUne oder Entlliehung ein. durch die Leistune erlangten Gegenltandes erworben habe. In ähnlicher Weise lei auch an anderen 8tellen d. Gesebbuchl du 8urrogationsprinllip sum Ausdruck gebracht. R

§ 740 Abs.l des 1. Entwurfs differenzierte nicht zwischen der Frage nach dem Umfang des Herauszugebenden und der Frage, ob dieser Umfang in Natur oder durch Geldersatz geschuldet ist. Anders als im Vorentwurf von Kühel's wurde nur angeordnet, das aus dem Geleisteten Empfangene sei herauszugeben, ob durch Naturalersatz oder in Geld wurde offen gelassen. Demgegenüber wollte die Vorkommission des Reichsjustizamtes und die zweite Kommission das Herauszugebende dahin spezialisieren, daß nicht das lucrum ex negotiatione naturaliter herauszugeben ist. Die

nek, 8. 661 fr.j Wilhelm, 8.68 f.j Roth, F8 Niederländer, 8.363 (376)j MedicuI, 8RBT 8.288, der aber hinsufügt, der Umfang der Haftune sei nicht überseugend becrQndet worden. 96 80 daher auch Larens, F8 von Caemmerer, 8.209 (212), und H.A. Fileher, F8 Zitelmann, 8.34 fr. 97 Vgl. dasu 8chubert, Materialien, 8. 64. 98 Jakobl/8chubert, Bd.4, 8.839.

116

D. Die HeralUgabe von Geldenrlpn im Bereicherunprecht

Vorkommission wollte für bestimmte Fälle das Surrogationsprinzip zum Ausdruck bringen: das auf Grund eines erworbenen Rechtes Empfangene und die Versicherungsleistung sollten in Natur herausgegeben werden. da diese Gegenstände an Stelle des rechtsgrundlos Erlangten treten. Dagegen sollte für das rechtsgeschäftliche Kommodum nicht das Surrogationsprinzip gelten. da der Bereicherungsschuldner das entsprechende Geschäft schließlich für sich abgeschlossen hatte und nicht zu verstehen war. warum ihm das Erworbene mit der Kondiktion entzogen werden sollte99. Die vorgeschlagene Regelung. weder der Vorkommission noch der zweiten Kommission. betraf aber die Frage des Umfanges der Haftung des Bereicherungsschuldners lOO . In dem Vorschlag. den die Vorkommission machte HH • und der von der zweiten Kommission in dieser Fassung gebilligt wurde l02 • heißt es zur Frage des Umfanges der Haftung nämlich: "Die Verbindlichkeit zur Herausgabe oder zur Werthvergütung erstreckt sich auch auf dasjenige. was der Empfänger ..." Das Prinzip der ersten Kommission: die Haftung erstreckt sich auf das aus dem Geleisteten Erworbene. sollte. wie von den Kommissionen betont 103 • fortgelten. die Spezialisierung diente nur der Einführung des Surrogationsprinzipes. um eine Naturalherausgabe in bestimmten Fällen sicher zu stellen. Diese Absicht verdeutlichte die Vorkommission dadurch. daß vor die in Naturherauszugebenden Vermögensvorteile das Wort "auch" gesetzt wurde. Wäre dieses Wort nicht durch eine Redaktionskommission zur Glättung des Textes gestrichen worden l04 • ergäbe sich aus dem Gesetzeswortlaut eindeutig. daß auch andere als die in § 818 Abs.l BGB aufgezählten Vermögensvorteile zur geschuldeten Bereicherung gehören können.

99 MedicuI, SRBT, S.289 meint, es sei wideninni" die Gewinnheraulgabe bei § 818 Abl.1 aUlsuschließen, wenn der Gewinn dann doch a11 su vergütender Erwerb heralUsugeben ilt. Doch macht es einen Untenchied, ob du Erworbene in Natur oder der Wen des Erworbenen in Geld geschuldet wird, ein Unterschied, der gesetslich geregelt ilt, aber dennoch nicht beachtet wird, vgl. s.B. Reuter/Maninek, S.562 ff., und Lorens, in: Staudinger, § 818, RdNr.17. 100 Dies haben Ichon RGZ 108, 120 (121); Fischer, FS Zitelmann, S.34; von Mayr, S.602 f., vermutet. 101 Jakobs/Schuben, Bd.4, S.838. 102 Mugdan 11, S.1185. 103 Mugdan 11, S.1185; oben S.l04 und S.107. 104 Jakobl/Schuben, Bd.4, S.863.

11. Die Herkunft des § 818 Ab..l BGB

117

Die These, daß die zweite Kommission eine wertmäßige Vergütung des Veräußerungserlöses nicht von der Kondiktionshaftung ausschließen wollte, wird bestätigt durch den Umstand, daß sie die Erwähnung der "Nutzungen" in dem heutigen § 818 Abs.l BGB nicht für erforderlich hieltlOS. Nur weil die Nutzungen in § 818 Abs.l BGB erwähnt sind, wird daraus der Umkehrschluß gezogen, Veräußerungserlöse, die schließlich keine Nutzungen sind, hätten die Verfasser des BGB von der Bereicherungshaftung ausschließen wollen. Diese Annahme ist aber unrichtig. Die Verfasser des BGB hielten, gerade umgekehrt, die Erwähnung der Nutzungen für entbehrlich. Sie wollten durch die Neufomulierung des heutigen § 818 Abs.l BGB an dem allgemeinen Prinzip, daß der Bereicherungsschuldner außer dem rechtsgrundlos Empfangenen das aus diesem Erworbene herauszugeben hat, nichts ändern. Die Behauptung, in § 818 Abs.2 BGB habe die zweite Kommission geregelt, daß bei Veräußerung des rechtsgrundlos Erlangten nur der Wert des Erlangten geschuldet sei wird des weiteren mit dem Hinweis auf den abweichenden Wortlaut des § 816 Abs.l BGB begründet 106. Während sich aus § 816 Abs.l BGB ergebe, daß der Bereicherungsschuldner einen Veräußerungserlös, das durch die Verfügung des Nichtberechtigten Erlangte, herausgeben müsse, stelle § 818 Abs.2 BGB auf Wertersatz ab. Schubert vertritt sogar die These, § 816 Abs.1 BGB sei nur zu dem Zweck eingeführt worden, um klar zu stellen, daß in den Fällen der Veräußerung durch einen Nichtberechtigten ausnahmsweise das lucrum ex negotiatione geschuldet sei 107 . In den Motiven findet sich allerdings kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Gesetzgeber habe den Anspruchsumfang in § 816 BGB bewußt anders als in § 818 BGB regeln wollen 108. § 816 BGB wurde eingeführt, um die im gemeinen Recht umstrittene Frage, ob sich der Nichtberechtigte durch den Verkauf eines fremden Gegenstandes unge-

106 Jakobl/Schuben, Bd. 4, S. 848; oben S. 106. 106 Larenz, FS von Caemmerer, S.209 (212); König, FS von Caemmerer, S.l80 (186); Wilhelm, S.68 f.; Schuben, JR 1980, 199. 107 Schuben, JR 1980, 199. 108 Ebenso Kupisch, FS Niederländer, S.306 (307 ff.), der zu Recht darauf hinweist, daS die Position des Gesetzgebers in der Sache klar und unmiBverständlich war und keineswegs dem strengen Verständnis entspricht, auf welches alte und neue Interpreten den Wonlaut des § 816 AbI.l S.l BGB zuschneiden wollen (S.309).

118

D. Die Herauagahe von Geldertr&cen im Bereicherunprecht

rechtfertigt bereichert, zu entscheiden 109. Zum Anspruchsumfang führte die erste Kommission nur aus, dieser "bleibe nach den allgemeinen Grundsätzen des Kondiktionenrechtes zu entscheiden" II O. Was unter Herausgabe der Bereicherung zu verstehen ist, sollten Wissenschaft und Praxis klären 111. Auch die zweite Kommission wollte sachlich nichts ändern I 12. Dem entsprechend lautete die Vorschrift noch im l. Entwurf, verlangt werden könne "die Herausgabe des dadurch (durch die Verfügung, d.Verf.) Erlangten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung"113. Erst bei der Revision des zweiten Entwurfes wurde von Jacubezky der Antrag gestellt, die Norm aus dem Sachenrecht, in das sie bis dahin eingestellt war, herauszunehmen und in das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung einzufügen I 14. Aus diesem Grund erschien der Zusatz "nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung" entbehrlich. Wie wenig eine sachliche Abweichung des Anspruchsumfanges von den übrigen Fällen des Bereicherungsrechtes gewollt war, zeigt die Tatsache, daß selbst in diesem Zeitpunkt noch erwogen wurde, die Norm ganz zu streichen, so daß dann der Anspruchsumfang ohnehin mit den p~ 812,818 BGB, mit der Bereicherung, identisch gewesen wäre I .

4. Zusammenfassung § 818 Abs.1 BGB wird unrichtig verstanden, wenn angenommen wird, der Gesetzgeber habe mit dieser Norm den Umfang der Haftung des Bereicherungsschuldners begrenzen wollen. Hinzugedacht werden muß zu dem Wortlaut des § 818 Abs.1 BGB das nur aus redaktionellen Gründen gestrichene Wort "auch". Dann ergibt sich,

109 Vgl. zum Streit, der in.he.ondere zwilchen Ihering in .einem JB, Bd.16, S. 230 ff., und Wind.cheid, Zwei Fragen, S.3 ff., geführt wurde, JakObi, S.17 f .. In den Motiven zu § 816 BGB (Jakobl/Schuhert Bd.4 S.861) heilt eI dem ent.prechend, eine KlanteIlung .ei im praktilchen Intere.se erforderlich. 110 Jakob./Schuhert, Bd.4, S.861 a.E. 111 Jakobs/Schuhert, S.863 und S.868. 112 Mugdan 11, S.548. 113 Jakobs/Schuhert, Bd.4, S.870 (§ 812 Eil). 114 Prot. Bd.6, S.199 f. 115 vgl. Jakobl/Schuhert, Bd.4, S.871 Fn.14.

111. Auseinandenet&ung mit den Thesen lIur Erweiterung der Bereicherung

119

daß in § 818 Abs.1 BGB für bestimmte Fälle eine Naturalherausgabe festgelegt ist, während für den Fall der Veräußerung des erlangten Gegenstandes nur eine Wertvergütung geschuldet wird. Der ,Umfang der Haftung des redlichen Bereicherungsschuldners richtet sich nach der Bereicherung. Das ist das Empfangene und das aus demselben Erworbene, sofern der Schuldner im Moment der Rechtshängigkeit durch diesen Wert noch bereichert ist. Was im einzelnen unter dem "aus dem Empfangenen Erworbenen" zu verstehen ist, sollten Wissenschaft und Praxis klären. Nicht richtig ist die Behauptung, zu dem aus dem Empfangenen Erworbenen könne nicht der Wert des lucrum ex negotiatione gehören. Der Abschluß eines Rechtsgeschäftes über das Erlanlte sollte nicht das Behalten der Veräußerungserlöse rechtfertigen II . Andererseits sollte aber auch nicht jede kausal infolge des indebite Zuganges erzielte Vermögenssteigerung herausgegeben werden, sondern nur das "aus dem Empfangenen Erworbene".

IH. Auseinandersetzung mit den Thesen zur Erweiterung der Bereicherung in Rechtsprechung und Literatur Sofort nach Inkrafttreten des BGB wurden die §§ 818 Abs.l, Abs.2 BGB getreu dem Wortlaut ausgelegt. Der Bereicherungsschuldner wurde für verpflichtet er~chtet, sämtliche Nutzungen, auch die bürgerlichen Früchte, herauszugeben 117, andererseits sollte er aber eine Vermögensmehrung infolge des Verkaufs des erlangten Gegenstandes behalten dürfen, da das lucrum ex negotiatione sich nicht unter die Nutzungen oder Surrogate des § 818 Abs.1 BGB subsumieren läßt und danach nur noch Wertersatz für den empfangenen Gegenstand gemäß § 818 Abs.2 BGB in Betracht kommt n8 . 116 Treffend Joerges, in: AK, § 818, RdNr.39: der Veräu8erunperlÖII fällt IIwar nicht unter die Surrogate des § 818 Abs.l BGB, doch ist die entscheidende Frage allein, ob der Schuldner dadurch ungerechtfertigt bereichert ist. 117 RG Das Recht 1910 Nr.59j Oertmann, § 818, Anm. 2c)j Tuhr, F8 Bekker, 8.293 (304)j von Mayr, 8.612 t. 118 RG v. 24.3.1915, RGZ 86, 343 (347)j RG v.16.2. 1921, RGZ 101, 389 (391)j RGHRR 1924 Nr.851j Oertmann, § 818, Anm.2e mit der intereuanten Ergänllung, daß ab Veräu8erunplleitpunkt Zinsen auf den Wert anspruch geschuldet seienj a.A.

120

D. Die Herausgabe von Gelderirlpn im Bereicherunpreeht

In Bezug auf die Erträge aus der Geldverwendung wurde zunächst jeder Geldertrag als Nutzung im Sinne des § 818 Abs.1 BGB verstanden. Weil der exakte Ertrag der Verwendung eines bestimmten Geldbetrages nicht immer ermittelt werden konnte, wurde häufig eine rentierliehe Nutzung unterstellt und der Schuldner dementsprechend zur Zinszahlung verurteilt 1l9. Dann wurde der Begriff der Nutzung sachenrechtlieh ausgelegt. Danach konnte derKondiktionsgläubiger überhaupt keine Zinsen verlangen, denn ein Geldertrag setzt die Veräußerung des Geldes voraus, somit blieb gemäß § 818 Abs.2 BGB nur noch die Kondiktion der Geldsumme l20 . Schließlich ist der Bundesgerichtshof wieder zur These zurückgekehrt, Gelderträge als Nutzungen anzusehen, indem unter den Begriff der Gebrauchsvorteile jeder wirtschaftliche Vorteil der Geldverwendung subsumiert wurde l21 . Der Ausschluß des lucrum ex negotiatione aus § 818 Abs.1 BGB führte zeitweise auch zu der These. der Bereicherungsschuldner dürfe die zivilen Früchte behalten, die schließlich ebenso ein Rechtsgeschäft voraussetzen wie der Verkauf des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes 122. Doch hat sich diese These nicht durchsetzen können, da der Begriff der Nutzungen in § 818 Abs.1 BGB ohne Einschränkung verwandt wurde und da die Quelle in den Motiven, auf die die Ansicht vom Ausschluß des rechtsgeschäftlichen Kommodum gestützt wurde, nur den Veräußerungserlös behandelte 123. Mittlerweile wird in der Literatur bezweifelt, daß der Bereicherungsschuldner den Gewinn aus dem Verkauf eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes behalten darf. Begründet wird diese These zum einen mit einer Erweiterung des Surrogatsbegriffs in § 818 Abs.1 BGBI24, zum anderen mit der These, der Wert des Erlangten aber schon Fr. SchuIr•• AcP 106 (1909).8.1 ff. 119 Vgl. nur RG Das Recht 1910. Nr.69j RGLZ 1919. 8. 246. und die Rechtsprechunpanalyse 8.12 ff. 120 Vgl. nur RGHRR 1924 Nr.861j RGHRR 1931 Nr.1762 und oben 8.14 ff. 121 Siehe kritisch daau oben 8.16 ff. 122 80 Demburg. Bd. 11 2. S.606 (1901)j vgl. duu Kombusch. Dias .• 8.84j su Recht hat bereit. Fr. 8chuls. Rückgriff (1907).8.122 f .• festgestellt: wenn der Abschluß eines Rechtsgeschäftes über den Umfang der Bereicherunphaftung entscheide. müue dies auch für Miet- und Pachteririge gelten. 123 Vgl. von Mayr. 8.610j 8tieve. 8.76j Kombulch. Di.... 8.84. 124 Lieb. in: Münch-Komm.§ 818. RdNr.26j Ellerl Weyera. 8RBT. § 61 I 3 d). S.491.

111. Auseinandersebung mit den Thesen aur Erweiteruq der Bereicherung

121

in § 818 Abs.2 BGB sei subjektiv zu fassen, d.h. der Bereicherungsschuldner habe den Wert, den der erlangte Gegenstand aufgrund der Veräußerung für ihn hatte, herauszugeben l25 . Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur halten allerdings an der These fest, daß der Veräußerungsgewinn nicht geschuldet sei, da er von § 818 Abs.1 BGB nicht erfaßt werde 126. Alle diese Ansichten haben gemeinsam, daß sie der Auffassung sind, nur ein Vermögensvorteil, der sich unter die Begriffe des § 818 BGB subsumieren lasse l27 , könne außer dem indebite gegebenen Gegenstand zurückgefordert werden. Einen anderen Ansatzpunkt verfolgen hingegen diejenigen, die im Einklang mit dem historischen Gesetzgeber den Schuldner für verpflichtet halten, die Bereicherung herauszugeben. Für sie kommt es darauf an, den Begriff der Bereicherung zu definieren. In Bezug auf die positiven Folgen der Verwendung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes wird zur Ausfüllung des Bereicherungsbegriffes vertreten: - der Bereicherun~sschuldner habe nur gewöhnliche Erträge herauszugebenI2~.

- der Bereicherungsschuldner sei so zu stellen, wie er ohne rechtsgrundlosen Erwerb stünde (Differenzhypothese). Entweder müsse er alles kausal aus dem Empfangenen Erworbene oder die infolge der Verwendung des Empfangenen ersparten Aufwendungen herausgeben 129. 125 Koppenateiner, NJW 1971,1769 (1771)i Hagen, FSfürLarens,867 (883)iH.P. Weatermann in Erman, § 818 RdNr.17 f.i ähnlich Reeb, JuS 1974, 172 (173)i Rothoeft, AcP 166 (1966), 246 (250). 126 BGH v.27.2.1952, BGHZ 5, 197 (201)i BGH v.1S.5.1955, BGHZ 17, 236 (239)i BGHNJW 1980, 176i BGHMDR 1991, 143i RGRK-Heimann-Troaien, § 818, RdNr. 18i Larena, FS von Caemmerer, S. 209 ff. und dera., SRBT, § 70 I, S.573i Staudinger -Lorens, § 818, RdNr.27i von Caemmerer, FS Rabel, 356 (377)i Fikentacher, SRBT, § 100 Vi Medieua, SRBT, S.289i Palandt-Thomaa, § 818, Anm.5b)i Soergel-Mühl, § 818, Ra.8i Reuter-Martinek, S.552 ff.i Roth, FS Niederberger, S63 (372 ff.). 127 Ausdrücklich Guraky, JR 1972, 279 (280)i Haines, S.138 f.i Bataeh, S.88. 128 RG v.12.3.1924, RGZ 108, S.120 (121)i OLG Braunachweigv.8.10.1907, OLGE 18, S.53i Stieve, S.83 ff.i Büttner, BB 1970, S.233 r.Sp.i spesiell für die Nutsungen findet sieh diese Ansieht bei: Kaiser, S.74i Medicus, SRBT, S.288i Staudinger-Lorena, § 818, RdNr.lli Palandt-Thomaa, § 818, Anm.Se). 129 RG v. 3.7.1933, RGZ 141,310 (312)i BGH v. 7.5.1953, BGHZ 9, 333 (335 f.)i Fr. Schuls, AcP 105 (1909), 1 ff.i H.A.Fischer, FS Zitelmann, S.10 ff.i v.Tuhr, FS E. Bekker, S. 293 (303 f.)i Lange, NJW 1951,685 (686)i Jakobs, S.123 ff.

122

D. Die Herausgabe von Gelderträgen im Bereicherunprecht

- Wenn der Bereicherungsschuldner für den Erwerb des erlangten Gegenstandes kein eigenes Vermögen riskiert habe, hafte er auf die kausal durch die Verwendung erwirtschaftete Vermögensmehrung. Dagegen bleibe seine Haftung begrenzt auf den Wert des Erlangten, wenn mit der verwendunf des erlangten Gegenstandes eigenes Vermögen riskiert wurde 30. Die Verfasser des BGB wollten die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners zur Herausgabe von Verwendungserfolgen auf Vermögenssteigerungen, die "aus dem Empfangenen" stammen, beschränken. Im folgenden Abschnitt soll in Auseinandersetzung mit den Thesen von Rechtsprechung und Literatur vor dem Hintergrund dieser Absicht das Prinzip entwickelt werden, nach dem sich die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners richtet, durch die Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten erzielte Vermögensvorteile herauszugeben. Danach ist dann auch zu entscheiden, ob der Bereicherungsschuldner Erträge aus der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes schuldet.

1. Die These von der Haftung auf den Wert des Erlangten bei Veräußerung Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur vertritt die These, bei Verkauf des erlangten Gegenstandes hafte der Schuldner nur auf den Wert des ErIangten I3l . In § 818 Abs.1 BGB sei das rechtsgeschäftliehe Kommodum ausdrücklich von der Herausgabepflicht ausgenommen worden, statt dessen habe der Gesetzgeber mit § 818 Abs.2 BGB eine Sonderregelung für die Fälle der Veräußerung schaffen wollen 132. Aus welchem Grund der Gesetzgeber eigentlich dieses Sonderrecht für die Fälle der Veräußerung geschaffen hat, vermag diese Ansicht jedoch nicht anzugeben: "eine Begründung für ihre Stellungnahme gibt die !zweite) Kommission allerdings nicht", heißt es bei Larenz lapidar 13 , für eine gesetzliche 130 Wilhelm, 8. 14 ff. 131 Wie Fußnote 126. 132 RGZ 86, S43 (341); 101,389 (391); BGHNJW 1980, 118; BGHMDR 1991, 143; Larens, F8 von Caemmerer, 8.209 (224); RGRK-Heimann-Tro.ien, § 818, RdNr.12; Palandt-Thomu, § 818, Anm.4 a); ähnlich .chon von Mayr, 8.613; kriti.ch dazu Roth, F8 Niederländer, 363 (312). 133 Larens, F8 von Caemmerer, 8.209 (212 Fn.14).

111. AuHinlllldel'Htsung mit den Th_n zur Erweiterung der Bereicherung

128

Wertentscheidung l34 eine offenbar dürftige Begründung. Die These, bei Veräußerung des Empfangenen hafte der Schuldner nur auf den Wert des Empfangenen, wird mitunter auch für Fälle der Geldausgabe benutzt. So wird argumentiert wenn von rechtsgrundlos empfangenem Geld ein Los gekauft worden sei, habe der Bereicherungsschuldner nur den Geldbetrag, nicht aber den Losgewinn herauszugeben, weil nur das lucrum ex re, nicht aber das lucrum ex negotiatione geschuldet sei 135. Allerdings setzt jeder Geldertrag unabhängig davon, ob mit dem Geld ein Los oder ein anderer Gegenstand gekauft oder ob damit eine Rechnung beglichen oder ob Geld als Darlehen gegeben wird, den Abschluß eines Rechtsgeschäftes unter Einsatz des Geldes voraus. Wenn die Herausgabe von Gelderträgen tatsächlich davon abhängig gemacht wird, ob der Geldertrag ein lucrum ex negotiatione ist, müßte der Bereicherungsschuldner Erträge aus der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes nicht nur im Fall des Loskaufes, sondern niemals herausgeben. Für die Ansicht vom Sonderrecht für den Fall der Veräußerung des rechtsgrundlos Erlangten werden zum einen die bereits behandelten Erwägungen der zweiten Kommission angeführt. Oben wurde gezeigt, daß der Gesetzgeber den Fall der Veräußerung des Erlangten nicht gesondert behandelt wissen wollte 136, weswegen auch die vermißte Begründung für ein Sonderrecht sich nicht finden kann. Vielmehr wollte die zweite Kommission nur die Herausgabe eines Veräußerungserlöses in Natur ausschließen. Zur Stützung der These, der Fall der Veräußerung des Erlangten sei besonders zu behandeln, werden aber noch drei andere Argumente gebraucht: zum einen sei ein Mehrerlös über den Wert des Erlangten im Moment des Erwerbes nicht der Sache des Gläubigers, sondern der Person des Schuldners zuzurechnen l37 , zum anderen solle der Bereicherungsanspruch den Schuldner nur vor Verlust bewahren, dem Gläubiger aber keinen Gewinn bringen 138, zum dritten werde die er-

184 80 BGHMDR 1991. 148. 135 Heimlllln-Troaien. in: RGRK. § 818. RdNr.12. und Thomu. in: Palandt. § 818. Anm.4 a). 136 Vgl. oben 8. 111 ff. 137 Ihering. in seinem JB Bd.16. 8.264 (281); 8tieve. 8.83; Laren•• F8 von Caemmerer. 8.209 (228). 138 8iber. 8chuldrecht. 8.442; König. F8 von Caemmerer. 8.180 (188).

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D. Die Heraulgabe von Geldertrlgen im BereieherunprecM

langte Sache bei Verbrauch und Veräußerung dem Gläubiger gleichermaßen entzogen, daher sei in beiden Fällen gleichermaßen auch nur der Sachwert geschuldet 139. Die Verfasser des BGB haben im Anschluß an das gemeine Recht das Ziel verfolgt, einerseits dem Bereicherungsgläubiger die weiteren Vermögensvorteile, die "aus" dem von ihm rechtsgrundlos erlangten Gegenstand im Vermögen des Bereicherungsschuldners geschaffen wurden, zuzusprechen, um so die vermögensmäßigen Folgen des rechtsgrundlosen Erwerbes ungeschehen zu machen, andererseits die Haftung des Bereicherungsschuldners auf die ungerechtfertigte Vermögensmehrung zu begrenzen. Nur eine Vermögensteigerung "aus" dem rechtsgrundlos empfangenen Gegenstand sollte kondiziert werden können, da diese Vermögenssteigerung dem Gläubiger gebührte. Unter diesem Aspekt ist zu untersuchen, ob der Gewinn aus dem Verkauf einer rechtsgrundlos erlangten Sache dem Verkauf durch den Bereicherungsschuldner oder der Sache des Bereicherungsgläubigers zuzurechnen ist. Zunächst gilt es, sich die Unterschiede zwischen dem Veräußerungserlös und dem Wert des Erlangten zu verdeutlichen. Der Wert des Erlangten ist ein abstrakter Durchschnittspreis l40 , der für die Anschaffung eines Gegenstandes hätte aufgewendet werden müssen. Die Frage nach dem Wert des Erlangten stellt sich, wenn der Gegenstand ohne Gegenwert untergegangen ist, weil er verbraucht oder zerstört wurde. In diesen bei den Fällen kann der Vermögenswert, der trotz Untergang des Erlangten im Vermögen des Schuldners noch vorhanden ist, allein in den Aufwendungen bestehen, die der Schuldner für den Erwerb des verbrauchten oder später zerstörten Gegenstandes ohnehin getätigt hätte. Für diese Fälle hat der Gesetz,eber die Vermutung des § 818 Abs.2 BGB aufgestellt 14 . Im Gegensatz dazu, und deswegen können die Fälle des Verbrauchs und des Verkaufs nicht gleich behandelt werden, erzielt der Bereicherungsschuldner beim Verkauf durch Einsatz der Sache des Gläubigers einen bestimmten Erlös, der sein Vermögen mehrt. Liegt der Veräußerungserlös über dem durchschnittlichen Anschaffungspreis im Moment des ungerechtfertigten Erwerbes kann dies entweder darauf beruhen, daß sich die Marktlage 139 Roth, F8 Niederländer, 8.363 (373). 140 Vgl. duu Ichon oben 8.65 ff. 141 Vgl. duu oben 8.25 ff.

111. AUHinandenetsun, mit den Theeen sur Erweiterun, der Bereicherun,

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verbessert hat, daß es dem Bereicherungsschuldner gelungen ist, die Sache mit einem Sondergewinn zu verkaufen oder daß der Schuldner einen höheren Preis beim Verkauf nehmen mußte, weil die Veräußerung ihm höhere Unkosten als dem Durchschnitt bereitete l42 . Für diese drei Fälle ist zu untersuchen, ob der Mehrerlös der rechts grund los erlangten Sache oder dem Bereicherungsschuldner zuzurechnen ist. Beruht der höhere Veräußerungserlös auf einer zwischenzeitlichen Wertsteigerung der Sache, ist offenkundig, daß er der rechtsgrundlos erlangten Sache zuzurechnen ist und daher dem Bereicherungsgläubiger gebührt. Wer in diesem Fall einen Wertersatzanspruch nur in Höhe des Wertes im Moment des Empfangs vertritt, gibt dem Gläubiger nicht einmal die Möglichkeit, einen Ersatz für die rechtsgrundlos übertragene Sache, deren Preis am Markt schließlich gestiegen ist, zu erwerben. Dann erhielte der Bereicherungsschuldner nur einen Ausgleich für den bei der rechtsgrundlosen Leistung verschobenen Vermögenswert l43 , was nur mit der mittlerweile überholten Vermögensverschiebungslehre gerechtfertigt werden kann 144. Wurde vom Bereicherungsschuldner ein höherer Verkaufspreis genommen, weil er wegen höherer Unkosten als die Allgemeinheit mehr verlangte, hat er keinen Veräußerungsgewinn erzielt. Seine Kosten kann er gemäß § 818 Abs.3 BGB bereicherungsmindernd gegenüber dem erzielten Veräußerungserlös geltend machen. Hat der Schuldner wegen seiner besonderen Fähigkeiten oder auf-

142 Dielle Unterscheidun, swischen drei Arten von Gewinnen macht schon Römer, AcP 119 (1921), 293 (315). 143 In Rechtsprechun, und Literatur ist der Zeitpunkt der WertbemeSlun, äußerst streiti" v,l. Münch-Komm Lieb, § 818,RdNr.42 ff. m.w.N.j der Streit beruht letztlich darauf, daß der Wortlaut des § 818 Abs.2 BGB auf den Zeitpunkt des Erlan,ens abstellt, andererseits bei einer vom Bereieherunpschuldner durch Veräußerun, realisierten Wertstei,erun, des erlan,ten Gegenstandes zu Recht eine Haftun, auf den Wert im Moment des Erlangens abgelehnt wird. Der Streit erledi,t sich, wenn man sieh bewuBt ist, daß der Umfan, der Bereicherunphaftun, im Fall des Verkaufs von der Vermögensmehrung durch die VeräuBerung abhän,t, während § 818 Abs.2 BGB nur zur Beweialutverteilung dient und daher konsequent an den erlan,ten Vermögenawert anknüpft. 144 Die Th_, im Bereieherunprecht gehe es um den Aus,leich für den entzogenen Sachwert (s. Fn.23) ist die Vermögenaverschiebunplehre in neuem Gewandej kritisch daau bereits Jakobs, S.41 ff.

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D. Die BerauI,abe von Geldertrlgen im Bereicherunprecht

grund des Umstandes, daß er einen Käufer findet, der bereit ist, einen höheren als den üblichen Preis zu zahlen, einen überdurchschnittlichen Veräußerungserlös erzielt, neigt man dazu, den Gewinn dem Schuldner zuzurechnen. Mit dem Argument, ein Sondergewinn werde zwar erzielt aus Anlaß des Verkaufs einer Sache, wirtschaftlich gesehen sei er aber nicht in der Sache selbst, sondern in den besonderen Umständen des Einzelfalles begründet, will Römer dem Bereicherungsschuldner einen Sondergewinn lassen l45 . Jakobs hat demgegenüber geltend gemacht: beruhe ein bestimmter Erfolg auf mehreren Ursachen, d.h. sei sowohl die Sache des Gläubigers wie ihr Verkauf durch den Schuldner gleichermaßen ursächlich für den erzielten Erlös, ließe sich der Erfolg anteilmäßig nicht auf seine Ursachen zurückführen l46 . Dann gebühre der Gewinn dem Gläubiger, weil die Verwendung "seiner" Sache durch den Schuldner unrechtmäßig erfolgt ist. Die These, dem Bereicherungsschuldner stehe ein Sondergewinn zu, weil er es war, der die günstige Verkaufssituation ausnutzte, setzt voraus, daß die Zurechnung einer Vermögenssteigerung, die unter Verwendung des Empfangenen erzielt wurde, an den Kondiktionsschuldner oder Gläubiger von der dafür erforderlichen Tätigkeit des Schuldners abhängig gemacht wird. Doch ebenso wie Nutzungen oder Surrogate i.S.d. § 818 Abs.l BGB dem Bereicherungsgläubiger nicht deswegen vorenthalten werden, weil ihre Erwirtschaftung eine Tätigkeit des Schuldners voraussetzt 147 , kann die Zurechnung von Verfügungsvorteilen nicht von der Initiative des Schuldners abhängig gemacht werden. Auch wenn der Bereicherungsschuldner zu dem höheren Veräußerungserlös durch sein Geschick und seinen Einsatz beigetragen haben mag, letztlich zahlt derjenige, der die rechtsgrundlos erlangte Sache vom Bereicherungsschuldner zu einem höheren als dem üblichen Preis kauft, nicht für die Tätigkeit des Bereicherungsschuldners, sondern um gerade diese Sache zu erwerben. Der Umfang des Anspruchs des Bereicherungsgläubigers hängt nur davon ab, ob der erzielte Verfügungserfolg dem rechtsgrundlos erlangten Gegenstand zuzurechnen ist 148. Weil sich mit dem Sondergewinn

146 Römer, AcP 119 (1921), 293 (316,349); ebenso Medicus, BR § 28 IV c), 8.440. 146 Jakobs, 8.124 f.: dies ,leiche dem Versuch zu entlcheiden, welcher der Faktoren fUnf oder sechs am mei.ten zum Produkt dreißi, beiträgt. 147 V,I. dazu Wilhelm, 8.82. 148 V,I. dazu Wilhelm, 8.83, 8.93.

111. AUleinandel'Htllune mit den Thesen aur Erweiterune der Bereicherune

127

durch Veräußerung des rechtsgrundlos erlangten Gesnstandes die in der Sache des Gläubigers angelegte Gewinnchance l verwirklicht und deswegen auch ein Sondergewinn "aus" der Sache des Gläubigers stammt, gebührt diese Vemögenssteigerung dem Bereicherungsgläubiger. Die Tätigkeit des Schuldners ist nur relevant, soweit diesem dadurch bereicherungsmindernde Aufwendungen entstanden sind. Demnach ist es nicht gerechtfertigt, mit der herrschenden Meinung anzunehmen, der Fall der Veräußerung des rechtsgrundlos Erlangten sei besonders zu behandeln und in diesem Fall komme nur eine Haftung auf den Wert des Erlangten in Betracht. Vielmehr ist der Schuldner durch den Veräußerungserlös, unabhängig davon, aus welchem Grund dieser Erlös über dem Wert des Erlangten liegt, bereichert. Gemindert wird die Bereicherung durch die zur Erzielung des Erlöses gemachten Aufwendungen.

2. Der Veräußerungserlös als Surrogat i.S.d. § 818 Abs.l BGB Weyers I 50undLiebi 51 haltendenBereicherungsschuldnerinA bgrenzung zur herrschenden Meinung für verpflichtet, einen Mehrerlös herauszugeben. Sie meinen, das rechtsgeschäftliche Kommodum müsse wie bei § 281 BGB ebenfalls als Surrogat angesehen werden, daher schulde der Bereicherungsschuldner den Veräußerungserlös als Surrogat. Wenn für den erlangten Gegenstand ein anderer eingetauscht wurde, müsse dieser herausggegeben werden. In den Fällen der Geldverwendung wäre danach das mit dem rechtsgrundlos erlangtem Geld Erworbene in Natur herauszugeben. Die Verfasser des BGB wollten aber die Herausgabe des rechtsgeschäftlichen Kommodum in Natur ausschließen, wie die Gesetzgebungsgeschichte gezeigt hat und wie die abweichende Formulierung des § 818 Abs.1 BGB von den §§ 1370, 1381, 1440 Abs.2, 1524 Abs.l, 2019 BGB deutlich macht I 52. Dahinter stand vermutlich der Gedanke, es wäre unsinnig, den Bereicherungsschuldner in den Fällen des Tausches zur Herausgabe eines Gegenstandes zu verpflichten, den er für sich eingetauscht hat l53 . Aus diesem Grund hat 149 Ehlke,WPM 1979, 1022 (1034). 150 Euer/Weyera, 8RBT § 51 13 d), 8.491. 151 Mönch-Komm, § 818, RdNr.26. 152 von Mayr, Bereicherungaanspruch, 8.613. 153 H. A. Fischer, F8 Zitelmann, 8.32.

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D. Die Herauagabe von Geldertrlpn im Bereichenanprecht

auch das Reichsgericht es abgelehnt, den Schuldner zur Herausgabe des mit rechtsgrundlos erlangtem Geld gekauften Grundstück zu verpflichten 154. Statt dessen kommt nur eine Vergütung des Wertes, den der Veräußerungserlös für den Schuldner hat, in Betracht l55 .

3. Die subjektive Werttheorie Die von Koppensteiner l56 begründete These, der Wertersatz in § 818 Abs.2 BGB sei nach der Bedeutung des Bereicherungsgegenstandes für das Vermögen des Empfängers zu bemessen 157, trägt der gesetzgeberischen Entscheidung Rechnung, daß zwar der Veräußerungserlös wertmäßig zu vergüten ist, aber nicht in Natur geschuldet wird. Gegen sie spricht aber, daß die Verfasser des BGB § 818 Abs.2 BGB als Vermutungsregel konzipiert haben und deswegen in dieser Norm auf den objektiven Wert des erlangten Gegenstandes abstellen wollten 158. In Fällen, in denen der erlangte Gegenstand wegen Verbrauchs oder Zerstörung nicht mehr herausgegeben werden kann, wird gemäß § 818 Abs.2 BGB vermutet, daß der Schuldner die üblichen Aufwendungen für den Erwerb des erlangten Gegenstandes erspart hat. Insofern wird auf die objektiven Marktverhältnisse im Moment des Erwerbes abgestellt. Die subjektive Werttheorie verkennt demgegenüber die Beweislastverteilung, wenn sie den

154 RGHRR 1931 Nr.1752: die Ehefrau hatte mit rechtsll'l1ndloe erlangtem Geld ein Gnandstück erworben. Der Ehemann klagte auf Heraus,abe des GnandstückB. Das Reichsgericht wies die Klage ab, da nur ein Geldbetrag verlangt werden könne. 155 Ebenso Koppensteiner, NJW 1971, 1769 (1772); eine interessante Frage in diesem Zusammenhang behandelt BGHMDR 1959,109: mit rechtsll'l1ndlos erlangtem Geld wurde ein Möbelstück angeschaftl. Der Bereichenanguchuldner machte, vom BGH bestätigt, Entreichenang bis auf den Betrag geltend, den er jetat durch Veräu1lenan, du Möbelstücks erBielen kann. Diese Entscheidun, ist Folge der 'Oberlegung, daß der Schuldner in Höhe des Wertu des eingetauschten Gutes bereichert ist und insofern der Wertverlust durch Gebrauch au Lasten dei Bereicherunp,läubigere geht (v,l. duu Jakobi, S.59, und Kohler, Rückabwicklun" S. 617 ff.). 156 NJW 1971, 1769 ff.; weitere Anhänger dieser These siehe Fn. 125. 157 Zur Kritik an diuer Theorie v,1. auch Lieb, in: Münch-Komm, § 818, Rdnr.35; Goetake, AcP 173 (1973), 289 ff.; Larena, FS von Caemmerer, 209 (215 ff.); Roth, FS Niederländer, 363 (376 ff.). 158 Vgl. oben S.28 ff.

111. AUlMIinandel'Htsun, mit den Th_n sur Erweiterun, der Bereicherun,

129

Bereicherungsgläubiger mit dem Beweis belastet. eine fortbestehende Bereicherung des Schuldners trotz Untergangs der erlangten Sache darzutun. Den Verfassern des BGB ging es darum. daß der Schuldner beweisen muß. für den Erwerb des erlangten Gegenstandes nichts erspart zu haben. durch den Erwerb nicht bereichert zu sein. Die Bestimmung des Wertes des Erlangten nach subjektiven Kriterien kann auch die Haftung des Bösgläubigen nicht erklären 159. weil dies einen objektiven Wertbegriff erfordert. Die subjektive Werttheorie läßt außerdem offen. wie die Bedeutung eines erlangten Gegenstandes für das Vermögen des Schuldners im einzelnen bestimmt werden soll. Vermutlich will sie auf die Mehrung des Schuldnervermögens durch einen erzielten Veräußerungserlös abstellen 160. es geht ihr in der Sache also um die Herausgabe der Bereicherung l61 . Damit erschöpft sich die Aussage der subjektiven Werttheorie darin. daß in den Fällen der Veräußerung des erlangten Gegenstandes die Vermögensmehrung zu vergüten ist. Insoweit ist ihr zuzustimmen. 4. Die Abgrenzung von Durchschnittsgewinnen und außerordentlichen Erträgen Stieve 162 hat die These begründet. derredliche Bereicherungsschuldner habe alle diejenigen Nutzungen. die von einem Gegenstand herrühren. dessen Vorhandensein in seinem Vermögen auf einen rechtsgrundlosen Erwerb zurückzuführen ist. herauszugeben. Dabei sei der Begriff der Nutzungen wirtschaftlich zu verstehen 163. d.h. prinzipiell sind alle kausal aus dem Gegenstand erzielten wirtschaftlichen Vorteile herauszugeben. Allerdings finde die Herausgabepflicht ihre Grenze. wenn ein über dem üblichen Veräußerungserlös liegender Preis erzielt oder ein außergewöhnlicher Fruchtertrag erwirtschaftet wurde. Über das Durchschnittsmaß erzielte Vorteile seien den Anstrengungen des Bereicherungsschuld-

159 VII. dasu Goetllke, AcP 113 (1913), S.289 ff. 160 So Koppenlteiner, NJW 1911, 1169 (1111 unten). 161 So kritiliert Lieb, in: Mönch-Komm, § 818, RdNr.35, aus seiner Sicht die lubjektive Werttheorie. 162 SUeve, S.14 ff., und weitere Nachweile in Fn.l28. 163 Ebda, S.15. 9 Schauhoff

130

D. Die Herau.,abe von Geldenrligen im Bereicherunprecht

ners zuzuschreiben l64 , weil der sine causa Erwerb für diese Vorteile keinen Grund bietet l6S . Insbesondere für die Fälle der Verwendung rechtsgrundlos erlangten Geldes wird eine Beschränkung der Haftung des Bereicherungsschuldners auf die gewöhnlichen Erträge vertreten l66 . Die These, es sei zwischen gewöhnlichen und außerordentlichen Erträgen zu differenzieren, also der Gewinn könne aufgeteilt werden, beruht, wie Fr. Schulz 167 formuliert hat, auf der "verfehlten ökonomischen Anschauung, als ob der wirtschaftliche Ertrag aus den Gegenständen hervorwachse wie die Pflanze aus dem Boden, als ob es Gegenstände gäbe, in denen ein wirtschaftlicher Ertrag schon darin steckte, wie das Mineral im Bergwerk." Jeder wirtschaftliche Ertrag ist vielmehr Produkt des Einsatzes der Sache des Gläubigers durch den Bereicherungsschuldner. Beide Bedingungen sind gleichermaßen notwendig, um einen Verwendungserfolg zu erzielen l68 . Aus diesem Grund ist es nicht möglich, den durchschnittlichen wirtschaftliche Ertrag der Sache und den überdurchschnittlichen der Person zuzuordnen. Vielmehr kann der Ertrag aus dem Verkauf des erlangten Gegenstandes oder aus seiner Vermietung entweder nur der Sache zugeschrieben werden, dann ist er abzüglich der Aufwendungen herauszugeben, oder der Bereicherungsschuldner kann geltend machen, daß die Verwendungserfolge seiner Person zuzurechnen sind, weil diese Vermögenssteigerung auch ohne den rechtsgrundlosen Erwerb erzielt worden wäre. Dafür muß der Bereicherungsschuldner aber im Rahmen des § 818 Abs.3 BGB den Nachweis führen, daß unter Berücksichtigung seiner Betriebsmittel, Geschäftsverbindungen, Kenntnisse und Fähigkeiten für den außerordentlichen Ertrag die Verwendung des rechtsgrundlos Empfangenen nicht notwendig war. In diesem Fall haftet er nur auf die Vermögenssteigerung in Höhe der Aufwendungen, die durch den Einsatz der rechtsgrundlos erlangten Sache erspart werden konnten 169.

164 Ebda, 8.83. 165 Ebda, 8.81. 166 RGZ 108, 120 (121); OLG Braunlchwei, v.8.10. 1907, OLGE 18, 8.53; Büttner, BB 1970, 8.233 r.8p. 167 AcP 105, 1 (110 I.; 205). 168 Zu der Kausalität.lra,e v,1. schon 8.125 I. 169 Daeu ausführlich Jakobs, 8.58 1.,8.131 I.

111. AUMinandenetllung mit den TheMn lIur Erweiterung der Bereicherung

ISI

Gelingt es dem Bereicherungsschuldner aber nicht, das Gericht von seinen Fähigkeiten und der Möglichkeit, daß er den gleichen Ertrag auch ohne den rechtsgrundlosen Erwerb erzielt hätte, zu überzeugen, hat er den gesamten Erlös unter Abzug der Aufwendungen herauszugeben, weil dieser Gewinn dann nur infolge der Verwendung der Sache des Gläubigers erzielt werden konnte und kein Grund besteht, ihm einen Gewinn, auch nur einen überdurchschnittlichen, zu belassen, den er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb nicht erwirtschaftet hätte. Ebenso wenig besteht ein Grund dem Bereicherungsgläubiger unter Berufung auf die Überdurchschnittlichkeit diesen Gewinn vorzuenthalten. Denn nur wegen der Verwendung "seiner" Sache wurde dieser Gewinn erzielt. Ob der Gläubiger persönlich fähig war, auch einen solchen Gewinn zu erwirtschaften, ändert nichts an der Zuordnung des Erwirtschafteten zu der indebite übertragenen Sache. Die These, der Bereicherungsschuldner habe alle kausal aus dem rechtsgrundlos erlangten Vorteile herauszugeben, sofern sie nicht außergewöhnlich sind, hat zur Voraussetzung die sogenannte Differenzhypothese. Die Kritik an der Differenzhypothese gilt daher auch für sie.

5. Die Di//erenzhypothese Die Differenzhypothese lautet für das Bereicherungsrecht: der Schuldner ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der rechtsgrundlose Erwerb nicht stattgefunden hätte l70 . Alle ökonomischen Folgen des Erwerbes im Vermögen des Schuldners seien rückgängig zu machen. Diese These ergibt sich aus der Umkehrung der schadensersatzrechtlichen Differenzhypothese. Dort ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde, im Bereicherungsrecht sei der Bereicherte so zu stellen, wie er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb stünde. Beiden Haftungsarten liegt der Gedanke zugrunde, daß derjenige, der durch seine Handlung das Recht des Gläubigers verletzt hat, sämtliche Folgen der Handlung rückgängig zu machen hat l71 . Weil die Bereicherungshaftung in Parallele zur Schadensersatzhaf-

170 Nachweise nach Fn.129. 171 Vgl. Fr. SchulII. AcP 105 (1909).1 (445).

132

D. Die Heraua,abe von Geldertri,en im Bereieherunprecht

tung als Ausgleich fUr eine unrechtmäßige Handlung verstanden wird, die den Schuldner verpflichtet, die ganze kausal infolge der rechtsgrundlosen Verwendung erzielte Vermögenssteigerung dem Gläubiger herauszugeben, soll er entweder sämtliche Verwendungserfolge oder die durch die Verwendung ersparten Aufwendungen herausgeben, je nachdem was infolge der rechtsgrundlosen Leistung oder durch widerrechtliches Handeln ungerechtfertigt in seinem Vermögen ist 172. Doch ist die Bereicherungshaftung nicht in Parallele zum Schadensersatzanspruch, sondern in Paralelle zum negatorischen Beseitigungsanspruch zu sehen 173: wie dieser setzt der Bereicherungsanspruch kein Verschulden voraus. Nur bei Verschulden haftet der Schuldner für alle Folgen seines Handeins. Beim Bereicherungsanspruch geht es nicht um die Wiederherstellung des Zustandes, wie er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb bestUnde. Das zeigt sich daran, daß nur der bösgläubige Kondiktionsgläubiger fUr die vermögensmäßigen Folgen einzustehen hat, die durch die nicht rechtzeitige RUckgewähr des rechtsgrundlos Empfangenen entstanden sind. Nur er haftet auf gewöhnlich zu ziehende FrUchte (§§ 819 Abs.l, 292, 987 Abs.2 BGB) und auf den Schaden, den der Kondiktionsgläubiger durch den Untergang der Sache erleidet. Beim Bereicherungsanspruch geht es in Paralelle zum negatorischen Beseitigungsanspruch vielmehr um die Beseitigung einer ungerechtfertigten Vermögensmehrung im Moment der Rechtshängigkeit, die deswegen und soweit ungerechtfertigt ist, wie ein Rechtsgut des Gläubigers zu ihrer Erzielung diente. Nur eine vermöRmsmehrung, die mittels seines Vermögens erwirtschaftet wurde 4, kann der Gläubiger kondizieren, weil diese Bereicherung unter Verletzung der ihm vorbehaltenen Nutzung seines eigenen Rechtsgutes erzielt worden ist l75 . Das meinten die Verfasser des BGB mit ihrer Formulierung, herauszugeben sei auch das, wodurch der Schuldner "aus dem Empfangenen" bereichert ist 176.

172 Jakobe, 8.128 fC. und 8.160, 8.168. 173 V,1. zur Kritik an der DifCerenzhypothele auch Wilhelm, 8.92 f., 8.98 fr.i Picker, 8.52i Reimer, 8.10 fC. 174 V,1. die Formulierun, im ,emeinen Recht. 175 Wilhelm, 8. 99. 176 V,1. oben 8.110.

111. Auaeinandenetsung mit den Thesen zur Erweiterung der Bereicherung

133

Auch die Anhänger der Differenzhypothese ermitteln den Umfang der Bereicherungshaftung nicht stets anhand der hypothetischen Vermögenslage, wie sie ohne den rechtsgrundlosen Erwerb bestünde. Wenn ein Bereicherungsschuldner beispielsweise durch die Nutzung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes die Ausgabe der üblichen Vergütung für die Benutzung erspart hat, steht ihm der ersparte Geldbetrag zur Nutzung zur Verfügung. Wäre tatsächlich in seinem Vermögen der Zustand herzustellen, wie er ohne die rechtsgrundlose Verwendung bestünde, müßte im hypothetisch gedachten Verlauf eine hypothetische Verzinsung auf den ersparten Geldbetrag berücksichtigt werden 177. Diese Kapitalerträge bleiben aber für den Umfang der Bereicherungshaftung unberücksichtigt. Der Vermögensvorteil, mehr Kapital zur Verfügung gehabt zu haben und damit Erträge erwirtschaftet zu haben, wurde zwar kausal durch den rechtsgrundlosen Erwerb verursacht. Doch ist dieser weitere Vorteil infolge der Nutzung des ersparten Kapitals kein Vorteil, der "aus" der rechtsgrundlos empfangenen Sache stammt. In bezug auf die Ersparnishaftung wird also mit Selbstverständlichkeit der Umfang des Anspruchs des Bereicherungsgläubigers auf den Vorteil beschränkt, den die Verwendung der rechtsgrundlos erlangten Sache für den Schuldner hatte. Nur für den Fall, daß der Bereicherungsschuldner beispielsweise durch Anlage der Mietzinsen, die er durch Vermietung des rechtsgrundlos erlangten Hauses eingenommen hat, oder durch Anlage des Erlöses aus dem Verkauf des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes, weitere Vermögenserträge erzielt, soll jede kausal infolge des rechtsgrundlosen Erwerbes erzielte Vermögenssteigerung ausreichen 178, um einen Anspruch des Bereicherungsgläubigers auf diese Vermögenserträge zu begründen. Doch begründet der Umstand, daß das Vermögen des Bereicherungsschuldners durch Erträge gestärkt ist, die mit Hilfe des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes erzielt wurden, noch keinen Anspruch auf weitere Erträge, die aus der Anlage des so erworbenen Vermögens stammen. Zwar hat der Bereicherungsschuldner

177 Ansitse duu finden lieh bei Oerimann, § 818 Anm.2 e) 8), der der Ansicht war, ab Veräu8erung des erlangten Gegenstandes seien auf den dadurch entstandenen Weriersatsanspruch Zinsen zu bezahlen. 178 Dafür B.A. Fischer, FS Zitelmann, S. 32.

134

D. Die HerauI,abe von Geldertri,en im Bereicherunprecht

aufgrund der Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten mehr Kapital zur Verfügung, solange er seine Pflicht zur Herausgabe seines "aus" dem empfangenen Gegenstand erwirtschafteten Vermögens nicht erfüllt hat. Doch steht der Bereicherungsgläubiger in bezug auf solche allgemeinen Vermögenserträge nicht anders als jeder andere Gläubiger: nur wenn er seinen Schuldner in Verzug gesetzt hat, kann er Zinsen für die Zeit verlangen, in der geschuldetes Kapital diesem zur Nutzung zur Verfügung stand. Vor Verzugseintritt schuldet kein Schuldner, auch nicht der redliche Bereicherungsschuldner , Vermögensvorteile, die nur deswegen erwirtschaftet werden konnten, weil sein Vermögen durch die dem Gläubiger noch zu erfüllende Schuld gemehrt war. Voraussetzung für einen Anspruch des Bereicherungsgläubigers auf eine vom Schuldner erzielte Vermögensmehrung ist demnach zunächst, daß der rechtsgrundlose Erwerb Ursache für das Erzielen des Verwendungserfolges war. Diese Voraussetzung ist notwendig, aber nicht hinreichend. Hinzu kommen muß, daß ein Gegenstand des Gläubigers dem Bereicherungsschuldner zur Bereicherung diente. Nur Vermögensvorteile, die unter Verwendung einer Sache oder eines Rechtes des Gläubigers erzielt wurden, gleichgültig, ob die Sache an einen Dritten verkauft oder vermietet wurde oder ob der Bereicherungsschuldner sie selbst nutzte, kann der Gläubiger verlangen. Nur diese Vorteile liegen im Rahmen der ihm vorbehaltenen Nutzung oder Gewinnerzielung seines Rechtsgutes. Damit muß der Schuldner nicht herausgeben, was er infolge der Anlage der durch Verkauf oder Vermietung der Gläubigersache erzielten Erlöse erwirtschaftet. Der Anspruch des Gläubigers ist begrenzt auf Erlöse aus der Verwendung des empfangenen Gegenstandes, weil weitere Vorteile aus der Anlage der Erlöse nicht der Sache des Gläubigers, sondern der Vermögensverwendung durch den Bereicherungsschuldner zuzurechnen sind.

111. AUHinandenetsung mit den Theeen sur Erweiterung der Bereicherung

136

6. Das Kriterium der Vermögensentscheidung zur Zurechnung von Ver!ügungsvorteilen Wilhelm l79 vertritt die These, soweit der Bereicherungsschuldner durch die vermögensmäßige Entscheidung über den Einsatz eigenen Vermögens das Risiko des Verlustes oder der Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes übernommen habe, betreffe die Verfügung über diesen Gegenstand das eigene Vermögen und sei es gerechtfertigt, ihm einen Gewinn aus dem Verkauf des erlangten Gegenstandes zu belassen. Wenn aber umgekehrt der Gläubiger das Risiko der Entreicherung zu tragen habe, weil der Schuldner eigenes Vermögen zum Erwerb nicht riskiert habe, gebühre ihm auch der dem Empfang aus seinem Vermögen zuzurechnende Vermögenserfolg des Schuldners l80 . Hat der Bereicherungsschuldner also den erlangten Gegenstand unbeeinflußt vom Nichtigkeitsgrund kaufen wollen, soll er sich in Höhe des Wertes des erlangten Gegenstandes einerseits bei Untergang zwar nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen können, andererseits aber beim Verkauf einen Gewinn, der den Wert des Gegenstandes übersteigt, behalten dürfen. Wurde ihm der Gegenstand hingegen rechtsgrundlos geschenkt, soll er jeden kausal durch den Erwerb erzielten Gewinn herausgeben, also sowohl den Verkaufserlös als auch Zinsen aus der Anlage dieses Erlöses. Dieser Zusammenhang von Risikotragung und Chancenzuweisung hat schon H.A. Fischer zu der Frage veranlaßt, warum bei Verfügung über den erlangten Gegenstand in Hinsicht auf die Erweiterung der Bereicherung eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges angenommen werden sollte, wenn andererseits für bereicherungsmindernde Tatsachen die Handlung des Bereicherungsschuldners doch keine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges bedeutet l81 . Wilhelm mißt mit seiner These der Entscheidung des Schuldners, eigenes Vermögen für den Erwerb einzusetzen, zum einen die

179 Vermögensentscheidung, 8.73 ff. 180 Ebenso Lieb, in: Münch-Kornm, § 818, RdNr.26; ähnlich Lorens, in: 8taudinger, § 818, RdNr.28; auch Voet, vgl. oben 8.109, und PCerache, 8.146, begründen die Nichthaftung auC Geldsinsen mit der Entsprechung von Risikotragung und Chancensuwei8ung. 181 F8 Zitelmann, 8.33.

136

D. Die Herauapbe von GeldenrliCen im Bereicherunprecht

Bedeutung zu, daß aufgrund dieser Entscheidung, Gewinne, die durch den Verkauf des erlangten Gegenstandes erzielt werden, dem Bereicherungsschuldner bleiben, zum anderen, daß ohne eine solche Entscheidung der Gläubiger alle infolge des Erwerbes erwirtschafteten Gewinne beanspruchen darf. Die Entsprechung von Chancentragung und Risikozuweisung gebietet aber nicht, daß der Bereicherungsschuldner jeden kausal durch den rechtsgrundlosen Erwerb verursachten Vermögensvorteil herauszugeben hat, wenn der Gläubiger das Risiko des Wegfalls der Bereicherung trägt. Das Risiko des Bereicherungsgläubigers ist stets nur auf den Wegfall der von ihm geleisteten Sache begrenzt. Der Schuldner kann allenfalls einwenden, durch den rechtsgrundlosen Erwerb nicht mehr bereichert zu sein. Weitere Nachteile, die er infolge des rechtsgrundlosen Erwerbes erlitten hat, sind im Bereicherungsrecht irrelevant. Wie in bezug auf die negativen Folgen des rechtsgrundlosen Erwerbes das Risiko des Bereicherungsgläubigers auf "seine" Sache beschränkt bleibt, kann er in bezug auf die positiven Folgen des rechtsgrundlosen Erwerbes auch nur eine Vermögenssteigerung beanspruchen, die durch Verkauf "seiner" Sache in das Vermögen des Schuldners gekommen ist. Der geleistete Gegenstand begrenzt das Risiko und die Chance des Bereicherungsgläubigers: so wenig, wie der Gläubiger für jeden durch den Erwerb verursachten Vermögensnachteil des Schuldners nach Bereicherungsrecht haftet, kann er jede kausal infolge des rechtsgrundlosen Erwerbes erzielte Vermögenssteigerung beanspruchen. Demnach hat der Bereicherungsschuldner nach Verkauf oder Tausch des nichtig geschenkten Gegenstandes allenfalls den Verkaufserlös oder den Wert des eingetauschten Gegenstandes herauszugeben, aber nicht, was er durch Anlage des Verkaufspreises oder durch Nutzung des eingetauschten Gegenstandes erwirbt. Insofern ist der These von Wilhelm daher nicht zu folgen. Wilhelm's These kann auch nicht gefolgt werden, soweit er der vermögensmäßigen Entscheidung des Bereicherungsschuldners rechtliche Gültigkeit zumißt, indem diesem nur wegen der vermögensmäßigen Entscheidung ein Recht auf den Verkaufsgewinn zugesprochen wird. Für die Frage des Wegfalls der Bereicherung bedeutet die zurechenbare Entscheidung, eigenes Vermögen für den Erwerb einer Sache einzusetzen, daß der Schuldner auch bei Untergang des empfangenen Gegenstandes bereichert bleibt, weil der Untergang der Sache nicht dem Erwerb, sondern seiner eigenen Entscheidung zuzurechnen ist. Die vermögensmäßige Entscheidung ist also nicht

111. Auseinanderaetsung mit den Thesen zur Erweiterung der Bereicherung

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deswegen beachtlich, weil der Schuldner aufgrund der Vereinbarung zur Zahlung eigenen Vermögens verpflichtet bliebe, sondern weil er diese Minderung seines Vermögens wegen seiner Entscheidung selbst zu tragen hat. Bezüglich des Wegfalls der Bereicherung geht es um die Frage, inwiefern der Schuldner sich die Minderung eines vorhandenen Bestandes an Vermögen selbst zuschreiben muß, ob die durch den rechtsgrundlosen Erwerb eingetretene Bereicherung fortbesteht. Hinsichtlich der durch den Verkauf der erlangten Sache erzielten Vermögenssteigerung geht es hingegen darum, ob die Verfügungsvorteile der erworbenen Sache oder der Verfügung des Bereicherungsschuldners über eigenes Vermögen zuzurechnen sind. Die Entscheidung, eigenes Vermögen für den Erwerb einzusetzen, kann darüber nichts aussagen. Mit dieser Entscheidung werden nur Risiken für den Bestand des gegenwärtigen eigenen Vermögens übernommen, doch gibt sie dem Bereicherungsschuldner kein Recht, in der Zukunft zu erzielende Verfügungsvorteile zu behalten, da das ihre Rechtsgültigkeit voraussetzen würde I 82. Daher kann der Bereicherungsschuldner Veräußerungsgewinne nicht unter Berufung auf seine Entscheidung zum Erwerb beanspruchen. Allerdings kann jede Vermögenssteigerung, die der Schuldner unter Einsatz der Sache des Gläubigers erzielt, auch Folge des vermögensmäßigen Gebarens des Schuldners sein. Wi/helm weist zutreffend darauf hin, daß Verfügungsvorteile, soweit sie das Ergebnis einer Verfügung über eigenes Vermögen sind, dem Schuldner zu belassen seien, weil sie Folge seines vermögensmäßigen Gebarens sind 183. Ob der Schuldner aber über eigenes Vermögen verfügt, hängt nicht von seiner Entscheidung zum Einsatz eigenen Vermögens ab, sondern davon, ob er im Moment der Verfügung eigenes Vermögen zur Erwirtschaftung einer Vermögenssteigerung einsetzt. Eigenes Vermögen wird nur dann verwendet, wenn für den Erwerb des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes Bestandteile des eigenen Vermögens ausgegeben wurden und der erlangte Gegenstand an 182 Flume, NJW 1910,1162 (1163 Fn.22): die vermögensmäßige Entscheidung ist eine Entscheidung in eigener Sache, 80 kann man von Reehtaverbindlichkeit überhaupt nicht sprechen. Unrichtig daher Lieb, in: Münch- Komm, § 818, RdNr.26 und Lorenz, in: Staudinger,§ 818,RdNr.21, die meinen, wer sich ursprünglich mit einer gewi88en Gegenleistung zufrieden gegeben habe, dürfe den höheren, vom BereicherungBBchuldner erzielten Veräu8erungserlös, nicht verlangen. 183 Wilhelm, S. 14.

ISS

D. Die Herauagabe von Gelderirlgen im Bereicherunprecht

ihre Stelle getreten ist. Denn wenn für den Empfang einer Sache ein Kaufpreis bezahlt wurde, tritt die empfangene Sache anstelle des Geldes. Die Geldausgabe vermindert die Basis des Bereicherungsschuldners, Vermögenserträge zu erzielen. Wenn mit dem anstelle des gezahlten Kaufpreises getretenen rechtsgrundlos erlangten Gegenstand nur die üblichen Kapitalerträge erwirtschaftet werden, ist dies nur Folge der Nutzung eigenen Vermögens des Bereicherungsschuldners. Wie der Schuldner in Höhe des Einsatzes eigenen Vermögens, aber auch nur in dieser Höhe, die Nachteile seiner vermögensmäßigen Entscheidung, der Verfügung über eigenes Vermögen, zu tragen hat, stehen ihm in dieser Höhe wegen der Nutzung eigenen Vermögens die Vorteile zu. Während Wilhelm demnach beim beispielsweise wegen Dissenses nichtigen Kauf den Schuldner beim Weiterverkauf der erlangten Sache generell nur in Höhe des Wertes der erlangten Sache haften lassen will, kommt es nach der hier vertretenen These darauf an, ob der Schuldner bereits den Kaufpreis an den Gläubiger geleistet hat und wenn das der Fall ist, ob der Weiterverkaufsgewinn die normale Rendite des eingesetzten Kaufpreises übersteigt. Der Unterschied zur These Wilhelm's zeigt sich zum einen in dem Fall, daß beim rechtsgrundlosen Kauf die Sache bereits empfangen, der Kaufpreis aber noch nicht gezahlt wurde. Wilhelm kommt bei zurechenbarer Entscheidung zu dem Ergebnis, daß der Erwerber den Verkaufsgewinn behalten darf, weil er eigenes Vermögen riskierte. Damit kann der Bereicherungsschuldner in doppelter Weise von dem indebite Zugang profitieren. Er kann die in der Sache selbst liegende Gewinnchance nutzen und außerdem den Kaufpreis als Basis weiterer Vermögenssteigerungen verwenden. Die positiven Folgen des indebite Erwerbes bleiben dem Schuldner nur wegen seiner Entscheidung. Dagegen hat der Käufer nach der hier vertretenen Ansicht die Verfügungsvorteile herauszugeben, weil er kein Recht zum Behalten dieser Vorteile erworben hat und die Chance, anstelle des Geldes Vorteile aus der Sache zu erzielen, nicht durch Einsatz eigenen Vermögens erworben wurde. Zum anderen zeigt sich der Unterschied, wenn in dem Fall eines wegen Dissenses nichtigen Kaufvertrages ein seltenes Bild zu einem geringen Preis erworben wurde. Veräußert der Bereicherungsschuldner dieses Bild mit großem Gewinn, weil der Marktwert des Malers erheblich gestiegen ist, haftet er nach Wilhelm's These nur auf den Wert des Bildes im Moment des Erwerbes. Begründet wird diese These damit, der Schuldner müsse bei Untergang des Bildes wegen der vermögensmäßigen Entscheidung

111. Auseinandel'Hbung mit den Thesen aur Erweiterung der Bereicherung

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auch in jedem Fall den Wert ersetzen. Doch muß der Schuldner wegen der vermögensmäßigen Entscheidung nur den Marktwert in einer Höhe vergüten, wie er bei Erwerb des Bildes bestand. Dagegen kommen nach der hier vertretenen These Wertsteigerungen des rechts grund los Erlangten zwischen Erwerb und Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruchs bei Realisation durch Veräußerung des erlangten Gegenstandes dem Gläubiger zugute, soweit sie die übliche Geldrendite übersteigen. Aus diesem Grund haftet der Schuldner auf den Gewinn aus dem Verkauf des Bildes, soweit dieser die übliche Rendite des bezahlten Kaufpreises übersteigt.

Wilhelm ist also nicht zuzustimmen, wenn er die Verfügungsvorteile bei einer vermögensmäßigen Entscheidung generell dem Schuldner und ohne eine solche Entscheidung dem Gläubiger zuordnet. Nur aufgrund der vermögensmäßigen Entscheidung können erzielte Verfügungsvorteile nicht dem Bereicherungsschuldner zugeordnet werden, weil der Schuldner mit dieser Entscheidung kein Recht zum Behaltendürfen dieser Vorteile erworben hat. Die vermögens mäßige Entscheidung ändert nichts an dem causalosen Erwerb 184 und damit an der Verpflichtung des Bereicherungsschuldners, die Mehrung seines Vermögens, die infolge der Verwendung der Sache des Gläubigers erzielt wurde, herauszugeben. Auszugehen ist vielmehr davon, daß der Bereicherungsgläubiger die Vorteile, die "aus seiner Sache" stammen, beanspruchen kann. Soweit allerdings die vom Schuldner unter Verwendung der rechtsgrundlos erlangten Sache erwirtschaftete Vermögenssteigerung dem Einsatz eigenen Schuldnervermögens zuzuschreiben ist, weil anstelle des gezahlten Kaufpreises die Sache des Gläubigers genutzt wurde, darf der Bereicherungsschuldner eine Vermögenssteigerung behalten. 7. Zusammenfassung Die Verfasser des BGB sahen im Einklang mit der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis als das Prinzip, nach dem sich der Umfang der Haftung des Bereicherungsschuldners richten sollte, den Satz an, dieser habe alle "aus dem Empfangenen" gezogenen Vorteile herauszugeben. Dieses Prinzip ist, wie sich in Auseinan-

184 Flume, NJW 1970, 1162 (1163 Fn.22).

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D. Die Herausgabe von Geldertrigen im Bereicherunprec:ht

dersetzung mit anderen Thesen gezeigt hat, sachgerecht. Daher gibt es keinen Grund, bei der Gesetzesanwendung von ihm abzuweichen. Zu einer Vermögenssteigerung, die "aus dem Empfangenen" stammt, gehören alle Vermögensvorteile, die durch Veräußerung, Eigengebrauch, Überlassung an Dritte oder auf andere Weise durch die Verwendung des rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes erzielt werden. Die in § 818 Abs.1 BGB aufgezählten Nutzungen und Surrogate hat der Bereicherungsschuldner in Natur herauszugeben, andere Vermögensvorteile "aus dem Empfangenen", wie das rechtsgeschäftliche Kommodum, aber in Geld zu vergüten. Stets kann der Bereicherungsschuldner gemäß § 818 Abs.3 BGB den Beweis führen, daß er nicht durch die realen Verwendungserfolge, sondern nur durch die hypothetisch für den Einsatz der Gläubigersache ersparten Aufwendungen bereichert ist, wenn er zur Erzielung dieser Erfolge einen anderen Gegenstand eingesetzt hätte. Kann er diesen Nachweis allerdings nicht führen, hat er die ganze Vermögenssteigerung, die durch Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes erzielt werden konnte, herauszugeben, gleichgültig ob sie außergewöhnlich ist oder nur mittels seiner Fähigkeiten erzielt werden konnte. Seine Grenze findet der Anspruch des Bereicherungsgläubigers dadurch, daß nur eine Vermögenssteigerung, zu der dem Schuldner der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand diente, zu einer ungerechtfertigten Bereicherung gehört, nicht aber jede kausal infolge des rechtsgrundlosen Erwerbes erzielte Vermögenssteigerung. Die Erträge, die aus der Nutzung des Vermögens des Schuldners stammen, bleiben diesem. IV. Das "Aus dem Empfangenen Erworbene"

Der Bereicherungssc:tuldner schuldet nicht jeden kausal verursachten Vermögenszuwachs, den er infolge der Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten erzielt, sondern nur, was aus dem Empfangenen erworben wurde. Dazu gehört der gesamte Erlös aus dem Verkauf eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes, soweit nur wegen des rechtsgrundlosen Empfanges dieser Erlös erzielt werden konnte 185. Diese Vermögenssteigerung hat der Bereicherungs185 Vgl. oben 8.122 ff.

IV. Das -Aus dem Empfangenen Erworben.-

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schuldner nur erzielen können, weil er im Widerspruch zum Recht des Gläubigers dessen Sache veräußert hat. Nicht aus dem Empfangenen erworben werden Erträge, die Ergebnis der Verwendung von Kapital durch den Schuldner sind, auch wenn dieses Kapital mittels der Veräußerung oder der Nutzung des rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes erwirtschaftet wurde. Der Bereicherungsschuldner , der das rechtsgrund los empfangene Haus vermietet und die Mietzinsen auf einem Sparkonto anlegt, schuldet nicht die Sparzinsen. Falls er das erlangte Haus gegen ein anderes eintauscht, schuldet er nicht die Gebrauchsvorteile aus der Nutzung dieses zweiten Hauses, weil diese Vorteile nicht aus dem Empfangenen stammen. In diesem Zusammmenhang stellt sich die Frage, ob eine Vermögenssteigerung, die Ergebnis der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes ist, dem Bereicherungsgläubiger gebührt, weil das Geld aus seinem Vermögen stammt, oder ob diese Vermögensteigerung dem Bereicherungsschuldner bleibt, weil das Geld ein untrennbarer Bestandteil des Schuldnervermögens geworden ist.

1. Die Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes Für die Fälle der Verwendung rechtsgrundlos erlangten Geldes vertreten Rechtsprechung und Literatur in der Sache die Differenzhypothese. Der Gelderwerber wird verpflichtet, alle Vorteile der Geldverwendung herauszugeben, also so gestellt, wie er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb stünde 186. Die Schwierigkeit, den Geldertrag im Einzelfall zu ermitteln, wird mit einer Beweisvermutung überwunden 187. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß Geld "offenkundig ein nutzträchtiger Gegenstand ist und es sich daher verbietet, vor den mit einer Kapitalnutzung zusammenhängenden Beweisproblemen einfach zu kapitulieren und damit eine grundsätzliche Begünstigung des Bereicherungsschuldners in Kauf zu

186 Vgl. oben 8. 90 ff. 187 Vgl. oben 8.20 ff. Die Anwendung dieser Beweisvermutung, nämlich das Abstellen auf sämtliche vermögensmäßigen Folgen des Gelderwerbes, setzt im Grunde die Differenzhypothese voraus. Die herrschende Lehre bekämpft zwar im Anschluß an von Caemmerer entschieden die Differenzhypothese als untauglich, verwendet sie aber in bezug auf die Verzinsung von rechtsgrundlol empfangenem Geld.

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D. Die Herauspbe von Geldertrlicen im Bereicherunprecht

nehmen" 188. Unbedenklich wird daher davon ausgegangen, daß Kaufleute in Höhe von 5 % Erträge durch die Verwendung des Geldes erwirtschaften l89 . Ob aber der Gläubiger überhaupt einen Anspruch darauf hat, an Erträgen aus einer Kapitalnutzung zu partizipieren, nur weil das Schuldnervermögen durch den rechtsgrundlosen Gelderwerb gemehrt ist, bleibt bei dieser Argumentation außer Betracht. Ob der Bereicherungsschuldner rechtsgrundlos empfangenes Geld zum Kauf eines Wertpapieres, zur darlehensweisen Überlassung an Dritte, zur Bezahlung notwendiger Ausgaben im eigenen Betrieb oder aber zum Kauf eines Loses ausgibt, hängt allein von seiner Entscheidung ab. Daher müssen alle diese Fälle im Hinblick auf die Frage, ob der Bereicherungsgläubiger Erträge aus der Verwendung des von ihm geleisteten Geldes beanspruchen darf, im Prinzip gleich behandelt werden. An dem Schulfall l90 , daß der Bereicherungsschuldner rechtsgrundlos erlangtes Geld zum Kauf eines Loses verwendet, welches bei der Ziehung mit Gewinn herauskommt, soll gezeigt werden, wie die Literatur l91 die Verpflichtung des Geldempfängers zur Herausgabe des Geldertrages, in diesem Fall also des Losgewinnes, sieht. Jakobs I 92 will mit der Differenzhypothese den Losgewinner so stellen, wie er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb stünde: hätte der Empfänger das Los auch mit eigenem Geld gekauft, wie das regelmäßig beim Redlichen der Fall sei, der ja das fremde Geld für eigenes halte, hafte er nur in Höhe der ersparten Aufwendungen, also des empfangenen Geldes. Habe er das Los hingegen nur wegen des Geldempfanges gekauft, beispielsweise weil er meinte, das Geld geschenkt erhalten zu haben und sich deswegen den Loskauf leisten zu können, soll er den erzielten Gewinn herausgeben, weil dieser Gewinn ohne die Verwendung des indebite-empfangenen Geldes nicht erzielt worden wäre und weil die Verwendung des Geldes ausschließlich dem Kondiktionsgläubiger zustand, so daß

188 Büttner, BB 1970, 233 (234 1.8p.). 189 BGHWPM 1955, 1170; RG Das Recht 1910, Nr.59; OLG Braunschweig, OLGE 18, 8.53. 190 Bereits bei von Kübel, Vorentwurf 8.40, behandelt. 191 Zur Rechtsprechung vgl. 8.11 ff. 192 Jakobs, Eingriff.erwerb, 8.58.

IV. Du "Au. dem Empfangenen Erworbene"

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ein durch die verwendun~ erzielter Gewinn nur dem Kondiktion~­ gläubiger zustehen kann I 3. Wilhe/m 194 möchte danach differenzieren, ob der Bereicherungsschuldner durch seine vermögensmlßige Entscheidung das Risiko des Sachunterganges übernommen hat, ob also eine Niete zu Lasten des Bereicherungsschuldners oder zu Lasten des Bereicherungsgläubigers ginge. Nur der Bereicherungsschuldner, der von der Rückzahlung des empfangenen Geldbetrages frei wird, wenn auf das Los eine Niete fällt, müsse den Losgewinn herausgeben. Besonders verwirrend sind die Kommentierungen, bei denen die These, der Nutzungsertrag von rechtsgrundlos erlangtem Geld sei herauszugeben, mit der Aussage verbunden wird, der Bereicherungsschuldner schulde nicht den Losgewinn, da gemäß § 818 Abs.l BGB das rechtsgeschäftliehe Kommodum nicht geschuldet sei 19S. Jeder Geldertrag setzt notwendig die Veräußerung des Geldes voraus. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Verzinsung des empfangenen Geldbetrages stets zugesprochen, auch wenn das Geld zur Begleichung von Rechnungen diente oder zum Kauf eines Grundstückes verwandt wurde und der Geldertrag notwendig zu den lucra ex negotiatione gehörte. Aus diesem Grund ist es widersprüchlich, wenn einerseits die Kapitalnutzung vergütet werden soll, dies andererseits aber für den Losfall mit der Begründung, der Gewinn sei ein rechtsgeschäftliches Kommodum, abgelehnt wird. Diesen Widerspruch vermeidet Büttner I 96 , indem er einerseits mit der Differenzhypothese jeden kausal erzielten Geldertrag dem Bereicherungsgläubiger zuspricht, auch die Zinseszinsen aus der Geldverwendung, andererseits aber diejenigen Erträge, die auf reinen Glückszufällen beruhen, ausschließt. Damit nimmt er den Losgewinn aus, weil dieser auf der persönlichen Leistung des Empfängers beruhe. Dagegen entschied der Redaktor des Schuldrechtes von Kübe/, eier in seinem Gesetzesvorschlag den Losfall als Beispiel einführte 197 ,

193 Ebda, 8.30. 194 Wilhelm, 8.75. 195 80 H.P. Westermann, in: Erman, § 818, RdNr.l1 einerseite und RdNr.14 a.E. andererseits; Thomu, in: Palandt, § 818, Anm.3 c) und Anm.4 a); Heimann-Trolien, in: RGRK, § 818, RdNr.l0 und RdNr.12 a.E .. Dieser Widerspruch wird auch von Büttner, BB 1970, 8.233 Fn.4, festgestellt. 196 BB 1970, 233 r.8p.

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D. Die Heraulgabe von Geldertrligen im Bereicherunpreeht

der Losgewinn sei keine "accessio reiM des empfangenen Geldes und daher nicht geschuldet. Von Kübel stand noch unter Einfluß der Lehre des gemeinen Rechtes: zur Bereicherung gehört nur, was "aus" dem rechtsgrundlos Empfangenen erworben wurde. Der Geldertrag kann deswegen nicht als accessio rei angesehen werden, weil dieser Ertrag sich nicht aus den spezifischen Eigenschaften des Geldes ergibt. Geld haftet nämlich im Unterschied zu allen anderen Gegenständen kein eigener Gebrauchswert an. Die Nützlichkeit beschränkt sich darauf, einen nützlichen Gegenstand dafür einzutauschen. Im Unterschied zur Verwendung eines bestimmten Gegenstandes, bei dem ein wirtschaftlicher Ertrag wegen des Einsatzes dieses Gegenstandes erzielt wird, es sei denn, ebenso gut hätte auch ein anderer Gegenstand eingesetzt werden können 198, hängt der Ertrag einer Geldverwendung nicht von dem empfangenen Geld ab, sondern allein von dem Einsatz des Geldes durch den Bereicherungsschuldner. Während bei der Veräußerung einer rechtsgrundlos empfangenen Sache der Erlös wegen des Verkaufs dieser Sache erzielt wird, während bei der Vermietung einer Sache die Mietzinsen für den Gebrauch dieser Sache eingenommen werden, hängt der Ertrag der Geldausgabe davon ab, wofür der Bereicherungsschuldner das Geld eingesetzt hat. Ob das Geld für den laufenden Lebensunterhalt verbraucht wird, ob es verspekuliert wird, ob ein ertragreiches Wertpapier oder ein nutzloser Gegenstand damit gekauft wird, stets hängt nicht nur das Ob, sondern auch der Umfang möglicher Erträge allein von der Entscheidung des Schuldners ab: der Geldertrag ist Frucht gelungener Spekulation des Bereicherungsschuldners l99 . Aus diesem Grund stammt der Ertrag aus der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes nicht "aus" dem Empfangenen.

Aufgrund des rechtsgrundlosen Gelderwerbes hat der Schuldner allerdings die Möglichkeit, einen zusätzlichen Bestandteil seines Vermögens ertragreich zu nutzen. Die Erträge aus der Geldverwendung werden dem Bereicherungsgläubiger in Rechtsprechung und

197 Vorentwurf, S.40. 198 Dann haftet der Schuldner nur auf die dadurch ersparten Aufwendungen, vgl. dazu oben S.134 f. 199 Savigny, System Bd.IV, S.70.

IV. Du·Aus dem Empfan~enen Erworbene·

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Literatur aufgrund der Differenzhypothese deswegen zugesprochen, weil der Schuldner ohne die zusätzliche Geldeinnahme die Ausgabe, die zu einem Ertrag geführt hat, nicht hätte machen können. Doch ist es nicht richtig, den Bereicherungsschuldner deswegen zur Vergütung des Kapitalgebrauches zu verpflichten, weil er über zusätzliches Kapital verfügen konnte. Bei der Argumentation, ohne den rechtsgrundlosen Gelderwerb wäre das Los nicht gekauft worden, wird nicht beachtet, daß der redliche Bereicherungsschuldner die einzelne Geldeinnahme als Teil seines Gesamtvermögens versteht und die einzelne Geldausgabe im Hinblick auf die Stärke seines Gesamtvermögens tätigt. Ob gerade das rechtsgrundlos empfangene Geld zum Loskauf verwendet wird, oder ob das erlangte Geld selbst zur Begleichung laufender notwendiger Ausgaben dient und im Hinblick auf die Stärke des Gesamtvermögens durch den rechtsgrundlosen Erwerb dann mit anderem Geld ein gewinntragendes Los gekauft wird, kann keinen Unterschied machen. Welches Geld der redliche Bereicherungsschuldner benutzt, ist rein zufällig. Die Stärkung des Gesamtvermögens durch den rechtsgrundlosen Geldempfang genügt allein nicht, um dem Kondiktionsgläubiger Erträge infolge der Verwendung des Erlangten zuzusprechen. Jeder indebite Erwerb, ob es sich um Geld oder einen bestimmten Gegenstand handelt, ermöglicht dem Bereicherungsschuldner die Ausgabe von Mitteln, die ohne den rechtsgrundlosen Empfang im hypothetisch gedachten Verlauf nicht hätten ausgegeben werden können. So müßte, wenn schon die bloße Stärkung des Vermögens durch den indebite Erwerb genügt, um zur Ertragsherausgabe zuverpflichten, geprüft werden, welche Geldanlagen dem Bereicherungsschuldner durch die mit dem indebite Hauserwerb verbundene Ersparnis von Aufwendungen für das Wohnen ermöglicht wurden. Müßte der Bereicherungsschuldner nur deswegen, weil er ohne den rechtsgrundlosen Erwerb eine Ausgabe nicht hätte machen können, die Erträge infolge dieser Ausgabe herausgeben, würde der Bereicherungsgläubiger letztlich von den Erträgen des Gesamtvermögens des Schuldners profitieren. Der Vermögenszugang durch den sine causa Geldempfang darf nicht isoliert vom übrigen Vermögen gedacht werden. Der redliche Bereicherungsschuldner plant seine Ausgaben im Hinblick auf die Stärke des Gesamtvermögens, dessen untrennbarer Bestandteil der rechtsgrundlose Gelderwerb ist, nicht in Abhängigkeit von einer einzelnen Einnahme. Eine Haftung auf allgemeine Vermögenserträge, weil der Schuldner ein ungerechtfertigtes Mehr in seinem Ver\0 Sc:hauhoff

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D. Die Heraulgabe von Geldertrlicen im Bereicherunprecht

mögen hat, gibt es nur unter den Voraussetzungen der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit, weil nur derjenige, der wissentlich einem anderen geschuldetes Geld vorenthält, die Kapitalerträge in Form von Zinsen zu bezahlen hat, die gewöhnlich durch die Nutzung von Kapital erzielt werden. Aus diesem Grund haftet der Bereicherungsschuldner auch nicht auf ersparte Kreditzinsen, wenn der rechtsgrundlose Gelderwerb die Aufnahme eines Kredites entbehrlich machte200 . Zwar ist die ungerechtfertigte Mehrung des Vermögens durch den Gelderwerb kausal für die ersparten Kreditzinsen, doch rechtfertigt die Stärkung des Gesamtvermögens durch den Geldzufluß nicht, die ersparten Kreditzinsen dem causalosen Erwerb zuzurechnen. So wenig wie ein Bereicherungsschuldner, der ein Haus rechtsgrundlos erlangt und nunmehr die Miete erspart und deswegen den Kredit, mit dem er bislang die Miete bezahlte, zurückführen kann, durch die ersparten Kreditzinsen bereichert ist, ist es derjenige, dem wegen eines rechtsgrundlosen Gelderwerbes die Kreditaufnahme erspart bleibt. Demnach ist der Losfall entsprechend dem Vorschlag von Kübel' s20 1 zu lösen: da der Losgewinn nicht der Sache des Gläubigers, sondern der Kapitalverwendung durch den Schuldner zuzuschreiben ist, verbleibt er dem Schuldner. Der bloß summenmäßige Vermögenszuwachs durch den rechtsgrundlosen Gelderwerb berechtigt den Bereicherungsgläubiger nicht, den Gewinn aus einer Geldverwendung zu verlangen202 . Der redliche Bereicherungsschuldner schuldet keine Erträge aus der Verwendung rechtsgrundlos empfangenen Geldes.

2. Die Nutzung des erlangten Gegenstandes Der Bereicherungsschuldner kann sein Vermögen über den Stand im Moment des Empfangs außer durch Verkauf des rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes auch durch die Nutzung dieses Gegen-

200 Dafür aber BGHWPM 1962,1148; NJW 1988,1967 (obiter dictum); Wilburg, Bereicherung, S.126 Fn.679; Heimann- Tralien, in: RGRK, § 818, RdNr.l0; Büttner, BB 1970,233 (236). Ablehnend BGHWPM 1961, 1149; H.P.Weltermann, in: Erman,§ 818, RdNr.ll. 201 Vorentwurf, S.40. 202 So Ichon StolI, JW 1927,1810 (1812); von Maydell, Geldlchuld, S.347 t.

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standes weiter ungerechtfertigt gemehrt haben. Eine Vermögensmehrung, die der Schuldner durch die Nutzung des Erlangten erzielt, stammt "aus" dem Empfangenen, weil der Gegenstand des Gläubigers dem Schuldner zur Bereicherung dient. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Schuldner die erlangte Sache durch Eigennutzung dient oder ob er sie zur Nutzung an Dritte überläßt und dafür Pacht- oder Mietzinsen empfängt203 . Alle diese Vermögensvorteile stammen "aus" dem Empfangenen, denn diese Erträge setzen den Einsatz der erlangten Sache voraus. Interessant ist der Fall der Nutzung für unsere Untersuchung deswegen, weil er verdeutlicht, wie der Bereicherungsschuldner bei der Nutzung eines rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes eigenes Kapital verwendet. Aus diesem Grund soll im folgenden auf die Fälle der Nutzung eines rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes näher eingegangen werden. Unterschieden werden kann zwischen der Eigennutzung und der Überlassung des empfangenen Gegenstandes zur Nutzung an Dritte. Die Überlassung an Dritte ist allerdings nur ein Fall der produktiven Nutzung: der empfangene Gegenstand dient dem Bereicherungsschuldner zur Erzielung von Geldeinnahmen. Andere Beispiele dafür sind der Einsatz einer rechtsgrundlos erlangten Maschine zur Gewinnerzielung im Betrieb oder der Ertrag des erworbenen Bauernhofes. Diese Fälle lassen sich unter dem Begriff der produktiven Nutzung zusammenfassen. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen Folge des Eigengebrauchs ein Genuß ist. Paradigmatisch dafür ist das Wohnen im rechtsgrundlos erworbenen Haus: die Nutzung dient nicht der Erzielung von Geldeinnahmen, sondern zur Bedürfnisbefriedigung. Für diese beiden Fallgruppen soll die ungerechtfertigte Vermögensmehrung durch die Nutzung des erlangten Gegenstandes dargestellt werden.

203 Unerheblich ilt, daß die Miet- oder Pachtzinsen zu den lucra ex negotiatione gehören. "Wenn die Sache verpachtet- bzw. vermietet wird, stellt sieh der Pacht- oder Mietzins als Eraatz für die natürlichen Früchte und den Gebrauch der Sache dar", so bereits die erate Kommission (Motive III, S.10). Vgl. auch Wilhelm, S.82 ff.

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D. Die Heraus,abe von Geldenrigen im Bereicherunprecht

a) Die produktive Nutzung Bei produktivem Gebrauch der rechtsgrundlos erlangten Sache sind vermOgensmäßige Folgen des Gebrauchs festzustellen. Die rechtsgrundlos erlangte zinsentragende Forderung erbringt Geldeinnahmen. auf dem "gekauften" Bauernhof werden zunächst Früchte erwirtschaftet. die dann verkauft werden. und die rechtsgrundlos erlangte Maschine. die im Produktionsprozeß eingesetzt wird. wirkt sich in gewissem Umfang auf den Betriebsgewinn aus. Die Schwierigkeit bei der Feststellung der ungerechtfertigten Vermögensmehrung besteht in diesen Fällen darin. daß der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand. beispielsweise der erworbene Bauernhof. nur im Zusammenwirken mit zahlreichen anderen Faktoren zur Vermögenssteigerung durch die erwirtschafteten Geldeinnahmen beiträgt. Der Fleiß und die Tüchtigkeit des Bauern. sein Geschick beim Verkauf der Ernte oder der von ihm benutzte Maschinenpark sind mit ursächlich für den Ertrag des Bauernhofes. Je mehr Faktoren bei der Erzielung der Vermögenssteigerung zusammenwirken. desto schwieriger ist es zu bestimmen. wieviel vom Gesamtgewinn jedem Faktor zuzuschreiben ist204 . Letzthin geht es um die Aufklärung der Tatfrage205 • ob der gesamte erzielte Ertrag auf den Eigenschaften des rechtsgrundlos Erlangten beruht oder ob das rechtsgrundlos Erlangte nur einen abgrenzbaren Beitrag zum Gesamtgewinn geliefert hat. Von der erzielten Vermögenssteigerung wurde nur das "aus" dem Empfangenen erworben. was Folge des Einsatzes gerade des rechtsgrundlos Erlangten ist. Aus diesem Grund sind die Zinsen der rechtsgrundlos erlangten verzinslichen Forderung in voller Höhe herauszugeben206 und ebenso der Gewinn des rechtsgrund los übertragenen Betriebes. der schon vor Übergabe an den Bereicherungsschuldner denselben Ertrag

204 Eine Veneilun, nach Beitrapwenen venreten Wilbur" Bereicherun" 8.128 ff.j Jakobs, 8.123 ff.j Kellmann, Gewinnhaftung, 8.139 ff.j Haines, 8. 110j Erman-H.P. Westermann, § 818,RdNr.20j Kohler, Rückabwicklun" 8.686 m.w.N. in Fn. 102. 205 Dies meinte schon die erste Kommission, siehe Jakobs/8chuben Bd.4, 8.780j darauf weist auch Kohler, Rückabwicklung, 8.686 Fn. 104, hin, der a1lerdinp unrichtig glaubt, auf diellem Gedanken beruhe auch der Ausschluß des commodum ex negotiatione aus § 818 Abs.l BGB, vgl. dasu oben 8.121 ff. 206 80 entschied RGLZ 1919, 8.245.

IV. Du "Aus dem Empfangenen Erworbene"

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abwarf, weil dieser Gewinn der mit übertragenen Geschäftschance, nicht aber den Fähigkeiten des Schuldners zugerechnet werden muß207. Dagegen sind beim Kauf eines Hauses, in dem ein Produktionsbetrieb eingerichtet wird, nicht der Betriebsgewinn, sondern nur die ersparten Aufwendungen für die Hausnutzung geschuldet208 , es sei denn der Geschäftsgewinn ist maßgeblich von der Nutzung dieses Standortes geprägt. Soweit nach Auffassung des Sachverständigen der Standort zum Gewinn beigetragen hat, gebührt dieser dem Bereicherungsgläubiger, weil er aus seiner Sache stammt. b) Der konsumptive Eigengebrauch Der konsumptive Gebrauch der erlangten Sache hat keine vermögensmäßigen Folgen. Daher stellt sich die Frage, wodurch das Vermögen des Bereicherungsschuldners überhaupt ungerechtfertigt gemehrt ist, wenn er beispielsweise das rechtsgrundlos erworbene Haus bewohnt hat. In Rechtsprechung 209 und Literatur210 wird in diesen Fällen der gemachte Gebrauch häufig kommerzialisiert und auf den objektiven Wert der Nutzung, also auf das übliche Entgelt für die Nutzungsüberlassung, abgestellt211 . Damit wird der 207 Vgl. dazu Ballerstedt, FS Schilling, S.289 (298 f.)i zu eng BGH v.25.9.1952, BGHZ 7, 208 (217 f.): dort wird die vom Kläger begehrte Herausgabe des Gewinns eines rechtsgrundlos erlangten Betriebes mit dem Argument abgelehnt, der Betriebsgewinn falle weder unter die Sach- noch unter die Rechtafrüchte und gehöre daher nicht zu den vom Bereicherungsschuldner herauszugebenden Nutzungen. Damit wird § 818 Abs.l BGB nur sachenrechtlich verstanden, obwohl wesentlich die Herausgabe einer Vermögenssteigerung ist, die auf dem Empfangenen beruht, nicht ob es sich um eine Nutzung im sachenrechtIichen Sinn handelt. 208 So auch RGDu Recht 1908, Nr.1792: bei indebite Übertragung einer Lizenz oder beim Vermieten eines Ladenlokals sei nicht der damit erwirtschaftete Gewinn geschuldet, nicht alle Vorteile des Betriebes, sondern nur der Wert, den der Gebrauch der Lizenz oder des Ladenlokals hatte. 209 NJW 1962, 1909 (1910)i BGHDB 1971, 1348 (1350), läßt offen, ob der Nutzungswert nach den Bestimmungen des Wohnungsbaurechtes oder anhand des Verkehrswertes zu schätzen ist. 210 Erman-H.P.Westermann, § 818, RdNr.9 f., 26i Thomu, in: Palandt, § 818, Anm.3 c), 5 C)i RGRK-Heimann-Trosien, § 818, RdNr.9 a.E.i Staudinger-Lorenz, § 818, RdNr. 16i Larenz, SRBT, § 70 I. 211 Zur Problematik dieser Betrachtungsweise vgl. oben S.36 ff.

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D. Die Herausgabe von Geldertrigen im Bereicherunprecht

Bereicherungsschuldner verpflichtet, Mietzinsen oder Pacht für die Zeit der Nutzung zu entrichten. Diese Auslegung des §§ 818 Abs.I, 100 BGB erscheint auch deswegen überzeugend, weil in den anderen gesetzlich geregelten Fällen, in denen Gebrauchsvorteile zu vergüten sind, die Gebrauchsvorteile kommerzialisiert werden. Doch gründet sich die Haftung auf die üblichen Entgelte für eine Nutzungsüberiasssung in den Fällen der §§ 346, 347, 987 BGB auf den Gedanken, daß "der BOsgläubige seine Nichtberechtigung unschwer erkennen kann und sich selbst sagen müßte, daß ihm die Benutzung nicht ohne Entgelt gestattet worden wäre."212 Anders als der Bösgläubige oder der diesem Gleichgestellte weiß der redliche Bereicherungsschuldner aber nicht und muß auch nicht wissen, daß er eine "fremde" Sache nutzt. Der redliche Bereicherungsschuldner, der seine käuflich erworbene oder geschenkte Sache nutzen wollte, hat durch die rechtsgrundlose Nutzung nicht das Entgelt erspart, welches er bei einer Entscheidung, diese Sache zu mieten, aufgewandt hätte213 . Er wollte die Sache schließlich kaufen, um keine Miete zahlen zu müssen. Durch den Gebrauch selbst hat der Bereicherungsschuldner überhaupt keinen pekuniären Vorteil empfangen 214 . Die Annehmlichkeit, wegen der Benutzung des rechtsgrundlos erworbenen Hauses ein Dach über dem Kopf zu haben, und das Geld sind inkommensurable Dinge215 . Im § 818 Abs.l BGB ist auch nicht mit der Formulierung, "gezogene Nutzungen" seien herauszugeben, die Verpflichtung des Bereicherun~sschuldners statuiert, den "Wert" des Eigengebrauchs zu vergüten 2 6. Vielmehr hat die zweite Kommission, die das Wort "gezogene" ohne zu Protokoll gegebene Begrün-

212 So OLG Hamburg, MDR 1962, 131; a.A. Kohler, Rückabwicklung, S.344 ff., 611 ff., dazu auch unten S.176. 213 So auch OLG Hamm,VersR 1982,248 (249); LiebMünch-Komm,§ 818,RdNr.13 C.; Kohler, Rückabwicklung, S.630 Fn.24. Klimke,DAR 1984,69 (72) weist für Fille der rechtsgrundlosen Nutzung eines gekauften Autos darauC hin, daß der AutokiuCer gerade die bei der Automiete üblichen Gewinne des Vermieters, die höhere Versicherunpprimie sowie die betrieblichen Gemeinkosten, vermeiden wollte. 214 Vgl. dazu oben S.36 ff. und Larenz, FS Nipperdey, S.489 (496 C.). 216 Petrazycki 11, S. 88. 216 So aber Lieb, in: Münch-Komm, § 818, RdNr.14 C.; Kohler, NJW 1988, 1064 Fn.11.

IV. Du "Aul dem Empfanpnan Erworbene"

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dung in den Gesetzestext einfügte217 , damit offenbar an den lateinischen Ausdruck "fructus percepti" in Abgrenzung zu "fructus percipiendi" anknüpfen wollen. Während der eine die tatsllchlich erwirtschafteten Früchte bezeichnet, sind mit dem anderen die Früchte gemeint, die nach den Regeln einer Ordnungs~emäßen Wirtschaft hätten gezogen werden können (§ 987 Abs.2 BGB) 18. Im Unterschied zum Römischen Recht fassten die Verfasser des BGB aber nicht nur Früchte, sondern auch Gebrauchsvorteile unter den Begriff der Nutzungen. Während die Fruchtziehung zu einer Vermögensmehrung infolge der Verwendung führt, also von gezogenen Früchten gesprochen werden kann, führt der Eigengebrauch nicht zu einer Vermögensmehrung. Gebrauchen zu dürfen und zu können hat vielmehr eine Vermögensminderung in Form der Verpflichtung zur Kaufpreis- oder Mietzinszahlung zur Voraussetzung. Dem Wort "gezogene" darf daher nur die Bedeutung beigemessen werden, daß allein die tatsächliche Vermögensmehrung geschuldet ist. Der Bereicherungsschuldner haftet beim Eigengebrauch nicht, weil der Gebrauch einen wirtschaftlichen Vorteil brächte, sondern weil für die Berechtigung, eine eigene Sache selbst zu nutzen, gewöhnlich Aufwendungen erforderlich sind219 . Die ungerechtfertigte Vermögensmehrung kann daher nur in den Aufwendungen bestehen, die ein Käufer für das Recht, die gekaufte Sache zu gebrauchen, macht. Sofern der Bereicherungsschuldner im hypothetisch gedachten Verlauf diese Aufwendungen unbeeinflußt von dem Nichtigkeitsgrund in jedem Fall gemacht hätte, haftet er für die Zeit der Nutzung der rechtsgrundlos erworbenen Sache in Höhe der wegen des rechtsgrundlosen Erwerbes ersparten Aufwendungen220 .

217 Vgl. die unterschiedliche Fueung von § 739 bzw. § 740 bei Jakobl/Schubert, Bd.4, 8. 852 f. 218 Dazu Petrazycki I, 8.266 ff. 219 Auf du "Gebraucherecht" ale Berechtigung, die eigene 8ache zu nutzen, weilen schon Affolter,Fruchtrecht, 8.85, und Larenz, F8 Nipperdey, 8.489 (497 f.), hin. 220 Zu Unrecht meinen OLG Nümberg, DAR 1978, 198; OLG Ramm, VersR 1982, 248 (249), es komme bei der Frage, ob ein Bereicherungslchuldner durch den Gebrauch eines rechtsgrundlol erlangten Fahrzeuges bereichert sei, darauf an, ob er Itatt des tatsächlich genutzten Fahrzeugee ein gleichwertigee gefahren hätte, im Zweifel sei davon aber auszugehen. Vielmehr kann ein Bereicherungsschuldner, der eich mit zurechenbarer Entscheidung zum Kauf dieses Fahrzeuges entschlossen hat, sich nicht darauf beru-

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D. Die Heraulgabe von Geldenrligen im Bereicherunprecht

Die Aufwendungen eines Käufers für die Nutzung der gekauften Sache werden in der Betriebswirtschaftslehre mit den kalkulatorischen Zinsen auf den Preis der angeschafften Sache plus Abschreibungen berechnet. Schmalenbach hat das folgende Beispiel gebildet221: Angenommen ein Fabrikant schafft eine Muchine für 100 an und die Lebenldauer der Maschine wAre mit 20 Jahren anzuletzen, 10 hätte dieser Fabrikant 10 zu kalkulieren: du Gut, du ich jetzt kaufe, kOltet 100 und wird in 20 Jahren verbraucht sein, folglich muß ich bei gleichbleibender Ablchreibung 6 % für das Jahr 6 für den Gutsverschleiß rechnen. Daneben nutse ich ein Kapital von 100. Da mir von IOlchem Kapital auch andere Nutzungen möglich sind, muß ich für die Kapitalnutzung einen belonderen Wen rechnen, nämlich eine angenommene Verzinlung bei anderer Nutzung dei Kapitali. Daher muß der Käufer für die Nutzung einerseits Zinsen im kalkulatorischen Sinn, andererseits Abschreibungen rechnen.

=

In der Rechtswissenschaft finden sich Ansätze, nach denen die ungerechtfertigte Vermögensmehrung durch den konsumptiven Eigengebrauch ebenfalls unter Berücksichtigung der Abschreibungen und eines kalkulatorischen Zinssatzes ermittelt werden soll. Bei einem nichtigen Hauskauf machte der Verkäufer einmal bereicherungsmindernd geltend, der Wert des vom Käufer genutzten Hauses sei durch den Gebrauch gemindert. Weil in diesem Fall auch die Übereignung fehlgeschlagen war, entschied das Reichsgericht 222 , die gewöhnliche Abnutzung der geleisteten Sache gehe zu Lasten des Eigentümers) sei also vom Bereicherungsgläubiger selbst zu tragen. DießeIhorst22 möchte das Urteil dahin einschränken, daß der Bereicherungsgläubiger den Wertverlust durch die Abnutzung wenigstens solange selbst tragen müsse, wie der Schuldner durch die Benutzung nicht ,egen eine Sorgfaltspflicht in eigenen Angelegenheiten verstößt22 .

fen, er hätte ein anderes Fahrzeug genutzt, weil dann die Nichtigkeit des Venragel nichts mit leiner Entscheidung, diesel Fahrzeug zu kaufen und zu nutzen, zu tun hat. Daher ist sein Wille, ein gleichweniges Fahrzeug zu nutzen, irrelevant (vgl. auch oben S.80 ff.). 221 Kapital und Zinl, S. 16 ff. 222 RG, in: WarnRlpr.19S6, N.14S S.272 (274) JW 1936, S.2912 Nr.6. 22S Saldotheorie, S.110 Fn.S1. 224 Kritisch zu Die8elhorst's Kriterium des Verstoßel gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten Ichon Flume, NJW 1970, 1163 (1164 f.); Wilhelm, S.66 ff.

=

IV. Du "AuB dem Empfangenen Erworbene"

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Lieb225 hat dagegen zu Recht eingewandt, der Bereicherungsschuldner erspare infolge der Möglichkeit, den gebrauchten Gegenstand im Wege der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung wieder los zu werden, die durch den Gebrauch eingetretene Wertminderung der angeschafften Sache, die an sich zu Lasten des eigenen Vermögens gegangen wäre. Bei seiner Argumentation muß allerdings berücksichtigt werden, daß der Wertverlust einer Sache in der ersten Zeit ihrer Benutzung besonders groß ist. Der Bereicherungsschuldner ist daher nicht verpflichtet, den konkret entstandenen Wertverlust der Sache auszugleichen, sondern maßgeblich ist, was er im hypothetisch gedachten Verlauf für die Nutzung einsetzen wollte. Da regelmäßig nicht beabsichtigt ist, den hohen anfänglichen Wertverlust zu realisieren, sondern der Schuldner im Hinblick auf die gesamte Nutzungsdauer den Wertverlust der Sache tragen wil~ kommt es auf die lineare Abschreibung der genutzten Sache an 2 6. Ebenso wie die Möglichkeit besteht, daß der tatsächliche Wertverlust der Sache bei Rückabwicklung des Vertrages über der linearen Abschreibung liegt, kann der Wertverlust infolge der Nutzung geringer ausgefallen sein, als im Moment des Erwerbes vorherzusehen war. Wenn der Bereicherungsschuldner für die Nutzung weniger als die linearen Abschreibungen erspart hat, beispielsweise weil die rechtsgrundlos erlangte Sache zwischenzeitlich im Wert gestiegen ist, haftet er auch nur auf diesen konkret eingetretenen Wertverlust. Es kommt nicht darauf an, was im Moment des Erwerbes für die Nutzung voraussichtlich eingesetzt werden mußte, sondern welche Vermögensminderung im hypothetischen Verlauf vom Bereicherungsschuldner infolge der Nutzung getragen worden wäre. Über diese Ersparnis hinaus ist der Schuldner nicht bereichert und hat der Gläubiger keinen Anspruch auf Wertausgleich, weil seine Sache nur zur Ersparnis dieses Vermögenswertes diente. Die zwischenzeitliche Wertsteigerung kommt insofern dem Bereicherungsschuldner zu gute. Der Bereicherungsschuldner erspart die linearen Abschreibungen durch die Nutzung unabhängig davon, ob er Eigentümer der genutzten Sache geworden war. Anders als im Schadensersatzrecht geht es nicht darum, wer den Wertverlust für die Abnutzung einer Sache zu tragen hat und ob aus dem Gesichtspunkt eines Verschul-

226 Münch-Komm, § 818, RdNr.15. 226 So auch Klimke, DAR 1984, 69 (71); Reinking, DAR 1983, 310.

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D. Die Herausgabe von Geldertricen im Bereicherunpreeht

dens gegen sich selbst die Abnutzung der genutzten Sache zu vertreten ist. Maßgeblich ist allein, was der Bereicherungsschuldner im hypothetisch gedachten Verlauf fUr die Nutzung eingesetzt hätte, dafür ist der Eigentumserwerb unerheblich. Der Käufer einer Sache setzt aber für die Nutzung nicht nur die durch den Gebrauch verursachte Wertminderung ein, sondern er legt durch die Bezahlung des Kaufpreises zu B~inn der Nutzung auch eigenes Kapital fest, um nutzen zu kOnnen 22 . Erspart ein Käufer in dem Fall, daß der Verkäufer die Sache vorleistet, wegen der Rechtsgrundlosigkeit des Kaufvertrages endgültig die Bezahlung des Kaufpreises, hat er während der Zeit der Nutzung der Kaufsache Kapital in Form des an sich geschuldeten Kaufpreises zur Verfügung, welches er im hypothetisch gedachten Verlauf für den Kauf des Gegenstandes hätte ausgeben müssen. Bei Gültigkeit des Vertrages wäre er gezwungen gewesen, für die Nutzung eigenes Kapital einzusetzen und insoweit wären ihm die üblichen Kapitalerträge aus dem Kaufpreis entgangen. Im Fall der Vorleistung der Kaufsache hätte er bei Gültigkeit des Kaufvertrages den Kaufpreis gemäß § 452 BGB verzinsen müssen. Der Bereicherungsschuldner erspart also wegen der Rechtsgrundlosigkeit des Vertrages auch den Entgang der kalkulatorischen Zinsen von dem für den Erwerb der rechtsgrundlos erlangten Sache aufzuwendenden Kaufpreis 228 . Einer so bemessenen Bereicherung widerspricht Klimke229 mit dem Argument, diese Kosten habe der Bereicherungsschuldner bereits in seiner Person getragen, wenn er sein Anlagekapital in dem erworbenen Gegenstand festgelegt habe, für eine Ausgleichszahlung an den Gläubiger bleibe kein Raum. Allerdings hat der Bereicherungsschuldner sein Anlagekapital in dem erworbenen Gegenstand nur dann bereits festgelegt, wenn und soweit er an den Bereicherungsgläubiger im Gegenzug für die empfangene Sache den Kaufpreis bezahlt hat. Nur in diesem Fall stand das Kapital, ebenso wie im hYPQthetischen Verlauf, für die Nutzung nicht zur Verfügung,

227 Dagegen meinen OLG Köln, NJW-RR 1988,1136 und OLG Hamm, VersR 1982, 248 (249), nur die ersparte Abnutzung eines rechtsgrundlos gekauften Fahrzeuges mache die ungerechtfertigte Bereicherung aus. 228 Auch Die1lelhorst, 8aldotheorie, 8.114, will auf eine angeme.sene Verzinsung des Anlagekapitals abstellen. 229 DAR 1984, 69 (73).

IV. Du "Aua dem Empfangenen Erworbene"

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weil es als Kaufpreis eingesetzt wurde. Mit der Zahlung des Kaufpreises sind dem Bereicherungsschuldner die kalkulatorischen Zinsen aus dem Kaufpreis entgangen. Wenn der Bereicherungsschuldner aber für den Erwerb des geleisteten Gegenstandes kein eigenes Vermögen eingesetzt hat, stand ihm Kapital zur Nutzung zur Verftlgung, dessen Erträge er im hypothetisch gedachten Verlauf für die Nutzung hätte einsetzen müssen. Den Entgang dieser Erträge seines Vermögens, die nach den durchschnittlichen Erträgen jedweder Kapitalverwendung zu bemessen sind, hat er durch den rechtsgrundlosen Erwerb erspart. Demnach erspart der Bereicherungsschuldner bei der konsumptiyen Nutzung einer rechtsgrundlos "gekauften" oder "geschenkten" Sache zum einen die Wertminderung der Sache durch den Gebrauch, zum anderen den Entgang der üblichen Verzinsung für das eingesetzte Kapital 230. 3. Der Einwand des Bereicherungsschuldners, info/ge der Nutzung nicht bereichert zu sein Der Bereicherungsschuldner kann gemäß § 818 Abs.3 BGB einwenden, er sei durch die Nutzung des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes nicht bereichert, weil er keine vermögensmäßige Entscheidung, unbeeinflußt von dem Nichtigkeitsgrund, für den Erwerb getroffen habe und eigenes Vermögen dafür auch nicht eingesetzt hätte. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Gegenstand unentgeltlich erworben wurde oder wenn keine zurechenbare Entscheidung, entgeltlich zu erwerben, getroffen werden konnte 231 . Wenn das Vermögen des Bereicherungsschuldners in diesem Fall durch den produktiven Gebrauch der empfangenen Sache real gemehrt wurde, schuldet er die mittels des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes erzielte Vermögenssteigerung, es sei denn, er kann nachweisen, daß diese zusätzlichen Einnahmen ersatzlos weggefallen sind. Der Bereicherungsschuldner, der eine ohne zurechenbare Entscheidung rechtsgrundlos erlangte Sache selbst konsumptiv

230 EbenBo Kohler, Rückabwicldung, 8.530 Fn. 24. 231 Vgl. dazu Ichon oben 8.82 ff.

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D. Die Herauagabe von Gelderirigen im Bereicherunprecht

gebraucht, haftet nicht auf die ersparten Aufwendungen, die für die Nutzung der rechtsgrundlos erworbenen Sache gewöhnlich eingesetzt worden wären. Denn die Aufwendungen eines Käufers dieser Sache wären von ihm im hypothetisch gedachten Verlauf nicht getragen worden. Statt dessen kommt es darauf an, ob dieser Schuldner andere Aufwendungen gehabt hätte, um dasselbe Bedürfnis, welches nun durch den rechtsgrundlosen Erwerb abgedeckt wurde, zu befriedigen. Es ist beispielsweise notwendig zu wohnen, aus diesem Grund hätte der Bereicherungsschuldner dafür in jedem Fall Aufwendungen gehabt. Die Gelder, die im hypothetisch gedachten Verlauf für das Wohnen ausgegeben worden wären, machen die ungerechtfertigte Vermögensmehrung des Bereicherungsschuldners aus. Besonderheiten gelten für den Fall, daß der Bereicherungsschuldner aufgrund einer zurechenbaren Entscheidung eigenes Vermögen für den rechtsgrundlosen Erwerb eingesetzt hat. Diese Besonderheiten sollen im nächsten Abschnitt betrachtet werden. V. Der Anspruch des "Verkäufers" auf das "aus dem Empfangenen Erworbene" Während häufig die Frage erörtert wird, wie sich bei der Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen aufgrund eines nicht~en Vertrages der Untergang einer der beiden Leistungen auswirkt 2, und dafür im Grundsatz die These anerkannt ist, daß "der Empfänger der untergegangenen oder entwerteten Leistung diesen Verlust nicht auf den anderen Teil überwälzen und von diesem die Gegenleistung herausverlangen kann, ohne Rücksicht darauf, daß er selbst nichts mehr zu bieten hat"233, wird die analoge Fragestellung, inwiefern sich unterschiedliche Erfolge bei der Nutzung des rechtsgrundlos Erlangten bei der Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages auswirken, kaum behandelt. Gilt in bezug auf die erwirtschafteten Vermögenssteigerungen der Satz, daß der Empfänger, der es nicht verstand, die von ihm empfangene Sache ertragreich

232 Vgl. die Kommentarliteratur und insbesondere Flume, F8 Niedermeyer, 8.150 ff., sowie die Auseinandersetzung mit der Kritik an Flume bei Wilhelm, 8.62 ff., und neueatens Frie8er, S.163 ff. 233 So BGHZ 53, 144 (145 C.) und 72, 252 (254).

V.Der Anspruch des "Verkäufen" auf du "aus dem Empfan,.nen Erworbene"

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zu nutzen, nicht die Nutzungen des anderen ohne Rücksicht darauf herausverlangen darf, daß er selbst nichts zu bieten hat? Hier wird die These vertreten, daß der Geldempfänger keine durch den Einsatz indebite erlangten Geldes erwirtschaftete Vermögenssteigerung an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben hat. Es stellt sich die Frage, ob somit beim nichtigen Kaufvertrag der Verkäufer die Nutzungen oder den Veräußerungserlös, welche der Käufer unter Verwendung der rechtsgrundlos geleisteten Sache erzielte, kondizieren kann, während der Käufer nur den gezahlten Kaufpreis ohne Zinsen zurück erhält234 . Im folgenden soll diese Fragestellung sowohl für den Austausch der beiderseitigen Leistungen wie für die Vorleistung durch den Verkäufer behandelt werden.

1. Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur Im Jahr 1936 hatte das Reichsgericht 235 folgenden Fall zu entscheiden:

Die Kläger hatten mit privatschriftlicher Bestätigung eines mUndIich geschlossenen Vertrages von der Beklagten ein Haus CUr 30.900.- M gekauft. Vom 1.10. 1926 bis zum 7.10.1934 bewohnten sie dieses Haull. Nachdem die Formnichtigkeit deli VertrageIl geltend gemacht wurde, verlangten die Kläger ihre Anzahlung von 12.000.- M nebllt Zinllen Burtlck lIowie ErsatB lIonlltiger Aufwendungen. 8ie kUrBten ihren Anllpruch um eine BenutBunpgebUhr von 200.- M monatlich.

Das Reichsgericht entschied, den Käufern sei zu Recht eine Verzinsung ihrer Anzahlung vom Berufungsgericht zugebilligt worden. Der Zinsbetrag errechne sich folgendermaßen:

Der Betrag, der den Käufern fUr die NutBung deli Haullell in Rechnung gelIteIlt worden sei, lIei im Verhältnill des ursprtlnglichen Wertes deli Haullell von 30.900.- M Bur AnBahlung der Käufer von 12.000.- M BU kUrsen. Um den sich hieraull ergebenden Betrag mindere sich die Bereicherung der Käufer durch die BenutBung des Haullell. Denn die Käufer hätten tatsächlich nur den Wert des Hauses abzUgIich der AnBahlung nutBen können.

Damit ~riff das Reichsgericht in der Sache einen Gedanken Windscheid's2 6 auf. Dieser meinte, der Bereicherungsschuldner werde bei 234 Zu Recht IItellt König, Bereicherung, 8.67, fe.t, diese Lösung lIei wenig sachgerecht. 236 RGWarnRlpr.1936, 8.272 N.143 JW 1936, 2912 Nr.6. 236 WindIIcheid, Zeitschrift fUr Civil- und Proze8recht, NF Bd.lV (1847), 8.66 (96 er.);

=

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D. Die HerauBgabe von Gelderlrl,en im Bereic:herunprec:ht

entgeltlichem Erwerb durch Nutzungen nicht reicher, weil er mit den Nutzungen nur die Zinsen des von ihm aufgewendeten Vermögenswertes ziehe. DießeIhorst237 hat das Urteil kritisiert, weil man den auf die Anzahlung entfallenden Teil der Benutzungsgebühr nicht als Zins der Anzahlung betrachten könne, denn die Benutzungsgebühr verzinse nicht nur das im Haus festgelegte Kapital, sondern amortisiere es auch. Statt dessen schlägt er vor, die gegenseitigen Bereicherungsansprüche getrennt zu betrachten: der Käufer solle den Mietwert des Hauses vergüten, der Verkäufer die Anzahlung mit dem üblichen Satz verzinsen. Beiden solle die Berufung darauf, in dieser Höhe keine Nutzungen gezogen zu haben, mit dem Argument abgeschnitten werden, der gute Glaube an den Bestand des Kaufvertrages schließe die irrige Annahme ein, als Gegenleistung für die empfangene Leistung endgültig auf Nutzungen aus der hingegebenen Leistung verzichtet zu haben. Daher könne die jeweilige Pflicht zur Herausgabe von Zinsen oder Nutzungsvergütung nicht unter den Betrag der selbst eingesetzten zukünftigen Nutzungen absinken. Insoweit müsse jede Partei die Folgen ihrer eigenen Nachlässigkeit tragen. Damit fingiert Dießelhorst eine Bereicherung von Käufer und Verkäufer in Höhe der üblichen Nutzungen mit dem Argument, wer im guten Glauben auf den Bestand eines Kaufvertrages die zukünftigen Nutzungen aus seinem eigenen Gegenstand einsetzt, könne nicht geltend machen, selbst nur weniger Nutzungen gezogen zu haben. Seine These führt dazu, daß Käufer und Verkäufer bereicherungsrechtlich trotz ihrer Redlichkeit auf einen Ertrag haften' den sie nicht erzielt haben, nur weil sie sich bei Abschluß des nichtigen Geschäftes in der Erwartung zukünftiger Erträge zur Entrichtunf eines Entgeltes entschlossen haben. Kohler 23 untermauert Dießelhorst's These mit dem Argument, Leitgedanke des § 987 Abs.2 BGB sei die treuhänderische Pflicht des unrechtmäßigen Besitzers, die Sache ordnungsgemäß zu verwalten. Diesen Leitgedanken möchte er auf § 818 BGB übertragen, weil auch im Bereicherungsrecht ein Abwicklungsverhältnis gegeben sei. Daher sei der Bereicherungsschuldner stets, wie der unrechtmä-

kritisc:h duu Ihering in seinem JB Bd.16, 8.230 (263). 237 8aldotheorie, 8.109 Ir.i zustimmend Kohler, NJW 1988, 1064 Fn.lli den., Rüc:kabwic:klung, 8.677 Ir. 238 Rüc:kabwic:klun" 8.614 f., 344 Ir., 617 Ir.

V.Der Anspruch da "Verkäufen" auf du "aus dem Empfancenen Erworbene"

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ßige, bösgläubige Besitzer, verpflichtet, Nutzungen in üblicher Höhe herauszugeben, es sei denn er sei ohne Verschulden gehindert gewesen, Nutzungen in ordnungsgemäßer Weise zu ziehen. Doch begründet die Entscheidung, zum Erwerb einer Sache eigenes Vermögen einzusetzen, nicht die Verpflichtung, auf die üblichen Erträge zu haften, wenn der Einsatz der erworbenen Sache fehlschlug. Mit dem Einsatz eigenen Vermögens wird nur das Risiko für den Bestand des eigenen Vermögens übernommen. Mehr als die tatsächlich unter Verwendung "seiner" Sache erzielte Vermögenssteigerung kann ein Bereicherungsgläubiger nicht beanspruchen239 . Ein Bereicherungsgläubiger, der einem anderen eine Sache übergibt, die dieser redlich gebraucht, trägt nun einmal die Risiken, die sich dadurch ergeben, daß der andere es nicht versteht, den empfangenen Gegenstand so zu verwenden, wie man es selbst vielleicht vermochte. Erzielbare Erträge können nur bei Bösgläubigkeit oder im Schadensersatzrecht (§ 987 Abs.2 BGB) oder in vom Gesetzgeber gleich gestellten Fällen (Wandelung, vertraglicher Rücktritt) beansprucht werden. Kohler's These, der Gesetzgeber habe in § 987 Abs.2 BGB einen für alle Abwicklungsverhältnisse geltenden Grundsatz aufgestellt, wird durch die unterschiedlichen Haftungsregeln für den unverklagt, redlichen Besitzer in Abgrenzung zum verklagten, bösgläubigen Besitzer widerlegt. Im Gesetz wird deutlich unterschieden zwischen Haftungsfolgen, bei denen der Schuldner nur in Höhe einer tatsächlich erzielten Vermögenssteigerung in Anspruch genommen wird, eben der Haftung auf die Bereicherung, und Haftungsfolgen, in denen unabhängig vom Verwendungserfolg das Vermögen des Schuldners beansprucht werden kann. Auch wenn die Verfasser des BGB nicht für alle Abwicklungsverhältnisse gegenüber Redlichen die Haftung auf die Bereicherung beschränkt haben, so kann daraus doch nicht, wie Kohler es will 240 , der Umkehrschluß gezogen werden, für alle Abwicklungsverhältnisse sei die Begrenzung der Haftung auf eine tatsächlich erzielte Vermögensmehrung unbeachtlich.

239 VCl. auch oben 8.136 ff. 240 Vgl. insbesondere Rückabwicklung, 8.611 ff.

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D. Die Herauapbe von Geldertrlpn im Bereicherunprecht

Mit Ausnahme des oben vorgestellten Urteils betrachtet die Rechtsprechung allerdings die Ansprüche von Käufer und Verkäufer auf Nutzungen getrennt. 1938 entschied das Reichsgericht einen Fa1l24 I , in dem eine Dampfmühle mit privatschriftlichem Vertrag verkauft, übergeben und anschließend von der Käuferin über zwei Jahre genutzt wurde. Im Gegenzug zahlte die Käuferin auf den vereinbarten Gesamtkaufpreis von 50.000.- M 10.000.- M und auf den teilweisegestundeten Rest 2.900.- M Zinsen. Mit der Klage verlangte die Käuferin die gezahlten Gelder. Das Reichsgericht entschied, der Verkäufer habe die gezahlten Gelder zuzüglich einer 6 %igen Verzinsung, abzüglich der ihm entgangenen Nutzungen der Dampfmühle von 300.- M monatlich herauszugeben. Diese 300.M monatlich entsprachen dem vom Käufer erwirtschafteten Ertrag. Vergeblich trug der Verkäufer vor, er hätte Nutzungen von monatlich 600.- M aus der Dampfmühle ziehen können. DießeIhorst242 will bezüglich der Höhe der Nutzungen für die Dampfmühle darauf abstellen, ob der Reinertrag des Käufers von 300.-M monatlich auf ein Verschulden gegen sich selbst oder ob der Minderertrag auf die Konjunktur zurückzuführen ist. Soweit der Minderertrag an der Käuferin lag, habe diese die volle Pachtbenutzungsgebühr von 600.- M monatlich zu entrichten, da sie sich dann auf den Minderertrag nicht berufen könne. Interessant an diesem Urteil ist, daß sowohl das Reichsgericht als auch Dießelhorst meinten, es könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Verkäufer als Kaufmann Gelderträge in Höhe von 6 % erzielt hat. Dagegen will das Reichsgericht bezüglich der Erträge aus dem Betrieb der Dampfmühle nur die im Einzelfall erzielten - offensichtlich geringen - Erträge berücksichtigen. Und auch Dießelhorst möchte den Käufer jedenfalls bei schlechter Konjunktur nicht zur Herausgabe der üblicher Weise mit der Dampfmühle zu erzielenden Erträge verpflichten. Die Schwierigkeit, die tatsächliche Höhe der Gelderträge zu ermitteln, verleitet offensichtlich dazu, Gelderträge in üblicher Höhe zu unterstellen. Dagegen verbietet sich bezüglich der Nutzungen aus der "verkauften" Sache der Maßstab der bei ordnungsgemäßer Wirtschaft zu erwartenden Nutzungen schon wegen des unterschiedlichen Haftungsumfanges von § 818 Abs.1 BGB einerseits und § 987 Abs.2 BGB andererseits.

241 RG HRR 1938 Nr.5, S.3 ff. 242 S.114 f.

= RGJW 1937,3158 f.

V.Der Anspruch des -Verkiufers- auf du -aul dem Empfan,enen Erworbene-

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Typisch fUr diese Tendenz ist auch ein Urteil des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1961 243: Eine Grundltücklübereignung war wegen Dissen. . fehlgeschlagen. Der klagende Verkäufer verlangte du Grundstück Zug-um-Zug cegen Rücksahlung eines Kaufpreises (16.260.- DM) unter Anrechnung einer NubungsentlChidigung für die achtjährige Nubung durch den Käufer (16.230,61 DM). Die Beklagten verlangen eine 10 "ige Veninsung dei Kaufpreises rur acht Jahre, insgesamt 29.668,82 DM. Der Bundesgerichtlhof korrigierte die NutsunpentlChidigun, nach aUlführlichen Berechnun,en um ca. 400.- DM und entsehied, der Kaufpreil Mi unabhängig von leiner konkreten Verwendung - du Geld diente sum Kauf eines anderen Grundstückes - mit dem üblichen Anlage&in..ab su veninsen.

Damit hat der Bundesgerichtshof auf eine Ermittlung des konkreten Geldertrages verzichtet und hinsichtlich des Nutzens des empfangenen Geldes auf die durchschnittlich erzielbaren Erträge abstellen wollen, während der Nutzen durch die Verwendung des Grundstückes im einzelnen ermittelt wurde.

2. Die Erweiterung der Bereicherung bei der Rückabwicklung nichtiger Verträge Die These, die Ansprüche von Verkäufer und Käufer auf die jeweils erzielten Nutzungen seien getrennt zu betrachten, rührt von einem sachenrechtlichen Verständnis des § 818 Abs.1 BGB her. Mit der rechtsgrundlos empfangenen Sache sind ihre Nutzungen herauszugeben. Folge dieser These ist, daß beim gegenseitigen Vertrag einer Seite die Berufung darauf, geringere Nutzungen als die andere Seite erzielt zu haben, mit dem Argument abgeschnitten wird, wer im guten Glauben auf den Bestand eines Kaufvertrages

243 BGHWPM 1961,1149; vgl. auch noch BGH,Der Betrieb 1971,1348 (1349f.): privatschriftlich wurde ein Kaufanwlirtervertrag über ein bebautes Grundstück gelChlo..en. Der Käufer nut&te du Haus seit August 1966 und &ahlte suvor den Kaufpreis von 49.600.- DM. Der Bundesgerichtshof meinte, anscheinend wegen § 820 Abs.2 BGB, Zinsen sehulde der Verkäufer erst ab De&ember 1967, da erst ab diesem Zeitpunkt der Nichteintritt des besweckten Erfolge., nämlich des Grund.tückkaufes, feststand. Für die Frage, ob die Abrede des Kaufanwlirtervertrages, in der eine NubunpvergQtung für du Wohnen vereinbart war, ebenfalls nichtig war und wie die Höhe der MietvergQtung dann &U ermitteln wäre, verwies der Bundesgerichtshof surack. 11 Schauhoff

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D. Die Herausgabe von Geldertrigen im Bereicherunprecht

die zukünftigen Nutzungen aus seinem eigenen Gegenstand einsetzt, könne nicht geltend machen, selbst nur weniger Nutzungen gezogen zu haben. Nur so meint man, die Verknüpfung der beiden Ausgleichsansprüche berücksichtigen zu können 244 . Bezüglich der Gelderträge wird ein üblicher Ertrag unterstellt, weil anders nicht die Schwierigkeit, daß Erfolge aus der Geldverwendung je nach Einzelfall ganz unterschiedlich ausfallen, bewältigt werden kann. Doch begründet § 818 Abs.1 BGB nicht eine sachenrechtlicheVerpflichtung auf die Herausgabe von Nutzungen. Mit dieser Norm soll vielmehr abgegrenzt werden, ob eine Vermögenssteigerung, die durch Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten erzielt wird, dem Bereicherungsgläubiger gebührt, weil sie "aus" dem von ihm erlangten Gegenstand stammt, oder ob sie dem Schuldner zuzuschreiben ist, weil sie Folge der Verwendung eigenen Vermögens ist. Daher ist beachtlich, ob eine Vermögenssteigerung, die unter Einsatz einer rechtsgrundlos erlangten Sache erzielt wird, Folge der Investition von Vermögen durch den Bereicherungsschuldner ist. Beim gegenseitigen Vertrag setzt die eine Seite Kapital ein, um einen bestimmten Gegenstand der anderen Seite zu nutzen. Der Käufer verzichtet durch die Geldausgabe für den Erwerb eines bestimmten Gegenstandes auf andere Erträge seines Vermögens 245 . Er mindert den Bestand seines Vermögens, die Basis zur Ertragserzielung, um statt des Geldes mit dessen kalkulatorischen durchschnittlichen Erträgen in Höhe des üblichen Anlagezinssatzes nunmehr eine ganz bestimmte Sache zu nutzen. Die Ergebnisse dieser Nutzung können nicht nur als Folge des Einsatzes einer rechtsgrundlos erlangten Sache betrachtet werden. Für das Bereicherungsrecht ist entscheidend, daß die erworbene Sache an Stelle eines anderen Vermögensbestandteiles getreten ist, welchen der Käufer ansonsten zur Ertragserzielung hätte einsetzen können. Deswegen sind Einnahmen, die ein Käufer, der den Kaufpreis be-

244 Die These Die8elhol'llt'. und Kohler'. führt daau, daß dann, wenn beide Parteien aUII dem jeweils rechtsgrundIoll empfangenen Gegenstand schuldhaft keine Nutzungen gezogen haben, nur aufgrund des untel'llchiedlichen Nutzunppotentials der empfangenen Gegenstände Nutzungen von der einen an die andere Partei herauszugeben wiren (so Kohler, Rückabwicklung, 8.519). Damit hafteten die Parteien, die gleichermaßen schuldhaft die Nutzung unterlassen haben, wegen des Erlangens eines höheren Nutzunppotential., nicht aber wegen einer ungerechtfertigten Vermögen.mehrung. 245 Vgl. daau schon oben 8.150 ff.

V.Der Anapruch d .. "Verkiufera" auf du "alU dem Empfanllenen Erworbene"

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zahlt hat, durch Nutzung des rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes erwirtschaftet, in Höhe der durchschnittlich aus dem Einsatz von Kapital erzielbaren Erträge keine Folge der Verwendung gerade der Sache des Verkäufers, sondern Folge der Investition eigenen Geldes und können vom Verkäufer nicht kondiziert werden. Daraus ergibt sich folgende These: wenn dem Käufer für den Erwerb der rechtsgrundlos erlangten Sache durch Zahlung des Kaufpreises die üblichen Zinsen aus dem von ihm gezahlten Geld entgangen sind, ist er in Höhe der üblichen Kapitalerträge durch eine Vermögenssteigerung, die mittels der erlangten Sache erzielt wird, nicht "aus" der empfangenen Sache bereichert. In diesem Umfang ist die erwirtschaftete Vermögenssteigerung nur Folge der Nutzung des Käufervermögens. In den Fällen der Nutzung eines rechtsgrundlos erworbenen Hauses führt diese These bei vollständiger Kaufpreiszahlung dazu, daß der nutzende Käufer nur die Wertminderung des Hauses infolge des Gebrauchs zu vergüten hat. Die Vermögensmehrung durch die Nutzung eines gekauften Hauses besteht außer in der ersparten Wertminderung in dem ersparten Entgang der Kapitalerträge246 . Wenn diese Kapitalerträge wegen der Zahlung des Kaufpreises für den Hauserwerb ohnehin entgangen sind, liegt insofern keine Ersparnis vor. In diesem Umfang nutzt der Bereicherungsschuldner nur sein eigenes Kapital. Weder die Kapitalnutzung des Käufers in Form des "gekauften" Hauses, noch die des Verkäufers in der Möglichkeit, den empfangenen Kaufpreis rentierlich zu verwenden, begründet einen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch. Wird erkannt, daß auch der Erwerber einer Sache mit der Nutzung der erworbenen Sache teilweise sein eigenes Kapital nutzt, welches er zu diesem Zweck eingesetzt hat, versteht sich von selbst, daß die Zinssätze für die Geldverwendung auf Seiten des Verkäufers und für die Sachnutzung auf Seiten des Käufers nicht unterschiedlich bemessen werden dürfen. Es ist daher nicht richtig, wenn der Bundesgerichtshof die Zinssätze für eine Kapitalnutzung beim Kaufpreisempfänger nach den üblichen Anlagezinsen bemißt, dagegen beim Hausnutzer die Vergütung für den Gebrauch, die auch einen Anteil für die Kapitalnutzung enthält,

246 Vgl. oben 8.159 ff.

164

D. Die BerauB,abe von Geldenrigen im Bereicherunprecht

nach den Verhältnissen auf dem Mietwohnungsmarkt bestimmt. Im Ansatz richtig entschieden hat dagegen das Reichsgericht 1936, als es Erträge aus der Kapitalverwendung unberücksichtigt ließ. Allerdings hat es nicht beachtet, daß durch die Nutzung einer rechtsgrundlos erlangten Sache auch die Wertminderung infolge der Abnutzung erspart wird. Insoweit ist diesem Urteil daher, wie Dießelhorst schon festgestellt hat, nicht beizupflichten. Wenn die Erträge aus der Kapitalverwendung auf Seiten des Verkäufers und Käufers unberücksichtigt bleiben, kann der Verkäufer im Ergebnis nur ein~ Vermögenssteigerung, die der Käufer unter Verwendung "seines" Gegenstandes erzielte, kondizieren. Die Risiken und Chancen der Verwendung von Kapital tragen beim nichtigen gegenseitigen Vertrag die Leistungsempfänger jeweils selbst. Nur wenn die Verwendung eines bestimmten Gegenstandes dem Käufer Einnahmen ermöglichte, die über den durchschnittlichen Erträgen aus einer Kapitalverwendung lagen, ist der Empfänger "aus" der empfangenen Sache bereichert. Wenn also zum Beispiel die Einnahmen aus der Vermietung des rechtsgrundlos erlangten Hauses, wie regelmäßig, die üblichen Kapitalzinsen übersteigen, weil der Vermieter nicht nur seine Kapitalanlage, sondern auch die Wertminderung durch die Nutzung vom Mieter vergütet bekommt, hat der Vermieter die Mieteinnahmen abzüglich der üblichen Kapitalzinsen an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben, weil dieser Teil seiner Vermögenssteigerung "aus" dem rechtsgrundlos erlangten Haus stammt. Erträge, deren Höhe gerade auf die Verwendung der rechtsgrundlos erlangten Sache zurückzuführen ist, die einer Realisation der mit dem Erwerb dieser Sache erlangten Chancen zu verdanken ist, können kondiziert werden. Diese besonderen Folgen des nichtigen Geschäftes sollen durch die Kondiktion rückgängig gemacht werden. Demnach ist die Haftung des Käufers auf eine Vermögenssteigerung, die durch Verwendung einer rechtsgrundlos empfangenen Sache erzielt wird, nach Zahlung des Kaufpreises in zweierlei Weise beschränkt. Zum einen haftet der Käufer nur auf die tatsächlich erwirtschaftete Vermögenssteigerung, zum anderen ist die erzielte Vermögenssteigerung, soweit sie nur Folge des Einsatzes eigenen Kapitals ist, also soweit sie den durchschnittlich aus der Kapitalverwendung erzielbaren Erträgen entspricht, nicht geschuldet.

V.Der Anapruch d .. "VerkAufen" auf du Naua dem Empfan,enen Erworbene-

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3. Auseinandersetzung mit der These Wieling's Wieling hat darüber hinaus die These vertreten, bei der Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages dürfe jede Seite alle von ihr erzielten Nutzungen und Erträge aus der Verwendung des rechtsgrundlos Erlangten behalten, sofern sie sich zurechenbar für die Nutzun1 des Erworbenen anstelle des Hingegebenen entschieden habe 24 . So wie der Bereicherungsschuldner sich bei zurechenbarer Entscheidung nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen könne, müßten ihm die Erträge aus der Verwendung bleiben, wenn er vermeintlich ein Nutzungsrecht erworben hat. Der Bereicherungsgläubiger könne diese Erträge nicht beanspruchen, weil er schließlich bewußt durch die Übertragung darauf verzichtet habe 248 . Ohne zurechenbare Entscheidung könne der Gläubiger allerdings die vom anderen erzielten Nutzungen verlangen, weil insoweit kein zurechenbarer Verzicht auf die Nutzungen gegeben sei249 . Wieling hat seine These an einzelnen Beispielen wie dem folgenden exemplifiziert: E hat B ein Grundstück für 80.000.- DM rechtsgrundlos "verkauft" und übereignet. Während E das Geld verspekuliert, erzielt B durch Nutzung des Grundstücks eine Rendite von 10 % jährlich250 . E dürfe die nachteiligen Folgen der Geldspekulation nicht auf B abwälzen. Weil E durch das Geschäft seinen Willen zum Ausdruck gebracht habe, für die Vorteile der Geldkapitalnutzung auf die Vorteile der Grundstücksnutzung zu verzichten, wäre es ein venire contra factum proprium, wollte er nur wegen der Nichtigkeit des Vertrages die Nutzungen doch wieder beanspruchen. Wieling ist insbesondere entgegen gehalten worden, seine Thesen entfernten sich zu weit vom Gesetz. Zum einen bewirkten sie, daß der nichtige Vertrag bis zur Rechtshängigkeit durchgeführt wird, was dem Grund der Nichtigkeitsanordnung widerspreche25 1, zum an-

247 Wieling,AcP 169 (1969), 8.137 ff., insbeBondere 8.148 ff.; zustimmend HonselI, MDR 1970, 717 ff., und NJW 1973,350 ff. mit dem zUlätzlichen Argument, die Regelung des § 446 Abs.1 8atz 1 BGB gelte auch für nichtige Kaufverträge. 248 Ebda, 8.164 f. 249 Ebda, 8.168. 250 Ebda, 8.164. 261 80 Medicus, BR § 23 VI 2 b) 8.360 f.

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D. Die Herausgabe von GeldertrIgen im Bereicherungsrec:ht

deren sehe das Kondiktionenrecht nun einmal die Nutzungsherausgabe vor2S2 . Dieser Kritik ist deswegen beizupflichten, weil Vorteile, die nur auf den rechtsgrundlosen Erwerb zurückzuführen sind und nicht Ergebnis der Verwendung von Kapital durch den Käufer sind, dem Verkäufer gebühren, wenn der Vertrag nichtig ist. Der Käufer darf nur dann die vorteilhaften Folgen eines Geschäftes behalten, wenn der Vertrag gültig ist. Ansonsten muß er eine Vermögenssteigerung, die gerade aus der Vorteilhaftigkeit des abgeschlossenen Geschäftes herrührt, also daraus, daß mit der erworbenen Sache höhere Erträge erzielt werden konnten, als es im Durchschnitt aller Kapitalverwendungen der Fall ist, herausgeben. Wenn beispielsweise aufgrund nichtigen Vertrages ein Gemälde übereignet wurde, dessen Wert wegen einer günstigen Konjunktur für den Maler erheblich gestiegen ist und wenn der Käufer den gestiegenen Wert durch Verkauf realisiert, muß der gesamte Veräußerungserlös, soweit er die durchschnittlich aus dem Kaufpreis erzielbaren Zinsen übersteigt, herausgegeben werden. Denn diese Spekulation mit dem Maler wirkt sich nur bei gültigem Vertrag zugunsten des Käufers aus. Bei Rechtsgrundlosigkeit darf der Verkäufer hingegen den "aus" seiner Sache erworbenen Vermögensvorteil herausverlangen. Der Umstand, daß der Bereicherungsschuldner bei einer Verfügung über einen Bestandteil seines Vermögens das Risiko trägt, sagt nicht, daß er alle Vorteile aus dieser Verfügung behalten darf, sondern sagt nur, daß er Vorteile behalten darf, soweit diese nur Folge des Einsatzes eigenen Vermögens sind2S3 . In dem von Wieling gebildeten Beispielsfall führt das dazu, daß B nur die erwirtschaftete Grundstücksrendite, soweit sie die Rendite aus einer Kapitalverwendung übersteigt, herauszugeben hat. Bei der von Wieling unterstellten Grundstücksrendite von 10 % und einem Zinssatz für die Kapitalnutzung von 7 %, der je nach Wirtschaftslage zu bemessen ist, ergäbe sich die Verpflichtung des B, eine Rendite aus der Grundstücknutzung von 3 % herauszugeben. Damit trägt E

252 Köbl, EBV, 8. 230 f.i Pinger, EBV,8.50 ff.i ähnlich Kohler, Rückabwicklung, 8. 230 ff. 253 Vgl. duu schon oben 8.150 ff.

V.Der An.pruch d .. "VerkAufen" auf du "au. dem Empfancenen Erworbene"

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die Folgen der Spekulation mit dem Geld selbst, während B nur auf den Vorteil haftet, den die Grundstücksnutzung im Unterschied zur Kapitalnutzung ermöglichte. 4. Die Haftung bei Vorleistung des Verkäufers

Leistet der Verkäufer vor, ist die gesamte Vermögenssteigerung, die der Käufer durch Einsatz der rechtsgrundlos erlangten Sache erzielt, herauszugeben. Der Käufer hat kein eigenes Kapital eingesetzt, um diese Vermögenssteigerung zu erzielen, sondern nur die Absicht bekundet, einen Bestandteil seines Vermögens für den Erwerb einzusetzen. Soweit aber das eigene Vermögen nicht gemindert wird, um eine bestimmte Sache zu erwerben, soweit der indebite-Erwerb unvermittelt neben dem eigenen Vermögen steht und dieses ungeschmälert als Basis zur Erwirtschaftung von Erträgen zur Verfügung steht, gibt es keinen Grund, die Haftung des Käufers um die duchschnittlich aus einer Kapitalverwendung zu erzielenden Erträge zu mindern. In dem Umfang, in dem ihm die rechtsgrundlos erlangte Sache zu einer Vermögenssteigerung diente, kann der Bereicherungsgläubiger die auf der Verwendung "seiner" Sache beruhenden Erträge kondizieren.

E. Zusammenfassung Die Untersuchung hat ergeben, daß sich der Anwendungsbereich des § 818 Abs.l BGB nicht auf nichtige Gebrauchsüberlassungsverträge und damit auch nicht auf nichtige Darlehensverträge bezieht. In diesen Fällen ist vielmehr gemäß § 818 Abs.2 1. Alt. BGB die Vermutung begründet, daß der Empfänger der zum Gebrauch überlassenen Sache oder Darlehensnehmer in Höhe der Aufwendungen, die üblicher Weise für den Erwerb des Rechtes, die überlassene Sache zu nutzen, entrichtet werden muß, bereichert ist. Diese übliche Vergütung wurde regelmäßig wegen der Nichtigkeit des Vertrages erspart. Allerdings kann der Empfänger gemäß § 818 Abs.3 BGB den Beweis führen, daß er ein geringeres Entgelt als das übliche erspart hat oder für den Erwerb des Nutzungsrechtes überhaupt kein Geld ausgegeben hätte. Hat sich der Empfänger jedoch mit zurechenbarer Entscheidung zum Einsatz seines Vermögens für den Erwerb dieses Rechtes entschlossen, kann er weder behaupten, im hypothetischen Verlauf hätte er eigenes Vermögen zu diesem Zweck nicht eingesetzt, noch den späteren Fehlschlag der Nutzung geltend machen, es sei denn, daß der Fehlschlag dem Empfang zuzurechnen ist. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen das eigene Vermögen nicht mit zurechenbarer Entscheidung für den Erwerb eines Nutzungsrechtes, sondern für den Erwerb eines Gegenstandes eingesetzt wurde. In diesen Fällen haftet der Bereicherungsschuldner gemäß § 818 Abs.1 BGB auf die Vermögenssteigerung, die mittels der Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes erzielt wurde. Der Wortlaut des § 818 Abs.1 BGB darf nicht dahin mißverstanden werden, daß nur die Nutzungen des erlangten Gegenstandes als ungerechtfertigte Vermögenssteigerung in Betracht kommen. Vielmehr sind die in § 818 Abs.1 BGB erwähnten Nutzungen und Surrogate in Natur herauszugeben. Daneben hat der Bereicherungsschuldner eine Vermögenssteigerung, die "aus" dem rechtsgrundlos empfangenen Gegenstand stammt, wertmäßig zu vergüten. Das Kriterium "aus" dem empfangenen Gegenstand soll sagen: abzugrenzen ist zwischen einer Vermögenssteigerung, die dem Bereicherungsgläubiger gebührt, weil sie Folge der Ver-

E. Zu.ammenfauun,

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wendung gerade "seines" Gegenstandes ist, und einer Vermögenssteigerung. die dem Bereicherungsschuldner bleibt, weil sie aus der Verwendung des Vermögens des Bereicherungsschuldners folgt. Weil der Erlös aus dem Verkauf einer rechtsgrundlos erlangten Sache für den Verkauf gerade dieser Sache eingenommen wird. stammt der Veräußerungserlös "aus" dem Empfangenen. Soweit aber nur noch der Kapitalwert des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes im Vermögen des Schuldners fortwirkt. sind weitere Vermögenssteigerungen Ergebnis der Verwendung des Schuldnervermögens und bleiben daher dem Schuldner. Aus diesem Grund kann der Bereicherungsgläubiger Erträge. die der Schuldner mit Hilfe rechtsgrundlos erlangten Geldes erzielt, ebenso wenig beanspruchen. wie Erträge des Schuldnervermögens, die mit Hilfe von Geld erwirtschaftet werden. welches erst infolge der Verwendung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes in das Vermögen des Bereicherungsschuldners gekommen ist. Aus demselben Grund gebühren ihm auch nicht die Nutzungen eines Gegenstandes. der vom Bereicherungsschuldner für den rechtsgrundlos erlangten Gegenstand eingetauscht wurde. Andererseits kann beim nichtigen gegenseitigen Vertrag der Geldempfänger vom Sachempfänger keine Erträge "aus" dem geleisteten Gegenstand verlangen, die Folge der Verwendung von dessen Vermögen sind. Soweit der Sachempfänger Kapital eingesetzt hat. um die Sache zu erwerben, gebührt eine Vermögenssteigerung. die mittels des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes erwirtschaftet wurde. in Höhe der durchschnittlich aus einer Kapitalverwendung erzielbaren Erträge ihm.

12 Schauhoff

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